LA TECNICA JURIDICA.

La tarea tcnica del especialista del derecho consiste en el arte de convertir en normas el
tipo de regulacin escogido en la primera etapa. Esta tarea requiere la especificacin y
aplicacin de las condiciones que hacen viables jurdicamente a las normas elaboradas,
as como su redaccin e implantacin en la colectividad. Ambas tareas, tanto la poltica
como la tcnica, no pueden ser separadas de manera categrica porque se cumple a
menudo conjuntamente, pero si se pueden distinguir a efectos expositivos, expresndose
que la materia de las normas es de la competencia de la poltica, la cual se denomina en
el campo del derecho poltica jurdica, mientras la puesta en forma normativa
compete a la tcnica propiamente jurdica.
Esta tcnica jurdica comprende dos fases: una fase descriptiva y una fase prctica. La
fase descriptiva consiste en la exposicin del sistema de reglas tcnicas que rige la
elaboracin prctica del derecho, es por ello que aqu se habla simplemente de tcnica.
La fase practica es una actuacin tcnica, es decir, la elaboracin de las normas
obligatorias. Toda actividad prctica comprende estas dos fases, pero cuando el manejo
de determinado campo es emprico, es decir, fundado exclusivamente en la experiencia,
el nivel tcnico no se distingue de la actuacin tcnica, es decir, que el saber y el hacer
estn integrados en una sola actividad.
Ej. En el campo del derecho, la tcnica jurdica comprende dos momentos: la tcnica
fundamental, que es la fase descriptiva de la creacin jurdica y el arte de legislar que
constituira la actuacin tcnico-jurdica propiamente dicha, es decir, la elaboracin
efectiva y practica del derecho. El arte de legislar comprendera a su vez, la tcnica
formal y la tcnica legislativa. La tcnica formal se refiere al modo de expresin y
redaccin mas adecuado para lograr la eficacia del ordenamiento jurdico y la tcnica
legislativa alude al proceso constitucional de formacin de las leyes.
Tcnica fundamental Arte de Legislar
Condiciones de viabilidad de la Tcnica formal tcnica legislativa
norma jurdica general.
Segn Ripert, la tcnica formal constituye solo uno de los momentos del arte de legislar,
por lo que la asociacin de los trminos tcnica fundamental y tcnica formal
infringe el principium divisiones que rige la exposicin de Ripert.
La tcnica fundamental se ocupa de las condiciones de viabilidad de la norma jurdica y
de los principios jurdicos que deben guiar al legislador en el momento de cumplir su
funcin creadora.
* TCNICA FUNDAMENTAL.
Las condiciones de viabilidad de la norma jurdica, son resumidas por Ripert de la
siguiente manera; el mandato del poder solo constituye una norma jurdica si, por su
carcter general, permanente y obligatorio, dicho mandato impone para el futuro a todos
los sujetos de derecho la ejecucin de un acto til o la abstencin de un acto negativo.
Ripert propone que el anlisis de la tcnica es en principio correcta ; pero la
identificacin de la tcnica jurdica con la tcnica legislativa no, el error consiste en
considerar la generalidad y la permanencia como caractersticas esenciales de la norma
jurdica, en efecto, ignora la existencia de las normas individualizadas.
Sin embargo kelsen ha demostrado que el derecho regula su propia creacin y
aplicacin. El ordenamiento jurdico es un sistema de normas generales y de normas
individualizadas que se encuentran relacionadas las unas con las otras de manera tal que
la creacin de cada una de las normas pertenecientes a este sistema es regulada por otra
norma del sistema, y, en ltima instancia por su norma fundamental. Ripert en el
resultado de su tesis no reconoce la existencia de una tcnica administrativa o Iuris
prudencial capaz de crear el derecho en sus respectivos niveles, y la creencia de que la
creacin de las normas por el poder judicial o administrativo es una simple aplicacin
de la ley.
Sin embargo, a pesar de la crtica formulada, la tesis de Ripert es completamente
admisible, si es referida exclusivamente a la tcnica jurdica de la norma jurdica
general, en el entendimiento de que existe a la par de la misma una tcnica jurdica de la
norma individualizada, la cual describe los procesos de creacin del Derecho a dicho
nivel:
tcnica negocial (contratos)
Jurisprudencial (sentencias)
Administrativos (decisiones de la administracin publica)
* CONDICIONES DE VIABILIDAD DE LA NORMA JURDICA.
Objeto de la norma jurdica: carcter intersubjetivo de la conducta regulada.
Para Ripert el objeto es imponer la ejecucin de un acto til o la abstencin de un acto
negativo y su finalidad es garantizar relaciones pacificas entre los hombres,
estableciendo sus respectivos derechos y obligaciones. Aunque en algunos casos la ley
se refiere a cosas materiales o animales, definindolas o describindolas, es siempre con
el objetivo de regular su uso, propiedad u otro tipo de relacin fctica susceptible de
establecer entre el hombre como sujeto de derecho y dichos bienes, y la relacin
intersubjetiva que se responde en relacin a los mismos. De esta forma, cuando las leyes
modernas se refieran a proteccin de la vida, a la salud, y a la educacin, es siempre
imponiendo obligaciones a ciertas personas como (padres, mdicos, patrones) respecto
de aquellos que deben ser protegidos, y por ende gozan del derecho a esa proteccin.
Kelsen en su teora pura del derecho, se refiere al objeto de la regulacin, de la siguiente
manera:
en la medida en que el orden jurdico es un sistema social slo regula positivamente
la conducta de un hombre en tanto y en cuanto se refiere, inmediata o mediante, a otro
hombre. Se trata de la conducta de un hombre frente a otro hombre, a varios hombres o
a todos los dems hombres es el comportamiento reciproco de los hombres, lo que
configura el objeto de esa regulacin.
* SUJETO DE LA NORMA JURDICA.
Recordamos el concepto de intranormatividad de la relacin jurdica, en la cual toda
norma es en ultima instancia la conceptualizacin de una relacin jurdica, la cual se nos
presenta en abstracto en la norma general (relacin entre vendedor y comprador,
arrendador y arrendatario) y en especifico en la norma individualizada, es por ello que
decimos que la relacin jurdica se da solo entre personas y no entre personas y cosas;
los sujetos de la norma jurdica sern necesariamente personas respecto de las cuales se
establecen los derechos y obligaciones en los que consiste el objeto de la norma
jurdica.
Usualmente son sujetos de la norma las personas que viven en el territorio en el cual la
misma rige, pero tambin se aplica en ciertas ocasiones a sujetos del estado que se
encuentren en el extranjero, a este respecto se siguen las normas del derecho
internacional y de los tratados.
Principios esenciales de la tcnica fundamental a nivel legislativo es el de la
generalidad.
Dicho principio permite distinguir entre el orden individual y la norma general, aunque
una ley se aplique a muy pocas personas por no presentarse casos concretos que
requieren su frecuente individualizacin, es necesario que la ley como norma general
deba ser tan abstracta que no sea posible determinar con anticipacin quien gozar de
sus beneficios o sufrir sus consecuencias.
El principio de generalidad aparece como una garanta contra la arbitrariedad y a favor
de la igualdad entre los ciudadanos. Adems la aplicacin de la norma tambin es
propicia para generar desigualdades, pues de la interpretacin del juez o del funcionario
competente depende el que se considere una conducta como subsumible en una norma o
no.
* LA PERMANENCIA DE LA NORMA JURDICA.
Constituye una exigencia de orden moral por cuanto las frecuentes modificaciones de la
legislacin afectan el respecto que le tributa la ciudadana y estimulas adems el
nacimiento de expectativas en el sentido de que la ley sea reformada para poder realizar
un acto hasta entonces prohibido.
El requisito de permanencia explica que slo el legislador puede derogar una norma
general y que la ley no pierda fuerza obligatoria por desuetudo siendo siempre posible
invocarla aun cuando no haya sido aplicada durante un largo tiempo; la abrogacin de la
ley no siempre es explicita, pues algunas veces se produce implcitamente por sancin
de una ley nueva que contradice totalmente el contenido de la ley antigua, aplicndose
el principio: lex posterior derogat legi priori, es decir, que las leyes posteriores derogan
a las leyes anteriores (por supuesto siempre y cuando dichas leyes se refieran a un
mismo asunto).
* LA OBLIGATORIEDAD DE LA NORMA.
Las normas generales son siempre obligatorias, as como los particulares pueden
introducir en sus contratos clusulas no previstas por la ley porque la misma ley se lo
autoriza declarando que el contrato es la ley de las partes. Es necesario recordar que el
principio de la autonoma de la voluntad tiene un carcter limitado. En efecto, las reglas
que en el cdigo civil definen la estructura elemental del contrato, determinan el tipo y
numero de relaciones jurdicas posibles.
Por lo dems, el carcter supletorio de los contratos nominados que aparecen como
modelos de relaciones jurdicas en el cdigo civil, es muy relativo pues el legislador los
presenta de tal forma que es manifiesta su preferencia por los mismos y su deseo de que
sean por los ciudadanos y no lo sean por el contrario los contratos no regulados en el
cdigo.
* AUSENCIA DE CONTRADICCIONES O COHERENCIA DEL ORDEN
JURIDICO.
Esta condicin es una exigencia de la unidad del orden jurdico, el cual como es sabido,
si bien est conformado por normas dispersas en una multiplicidad de leyes,
reglamentos, decretos, etc., de fechas muy diversas constituyen un sistema orgnico
cuyo funcionamiento integrado requiere coherencia.
Una situacin no puede estar regulada por dos leyes distintas de contenidos opuestos, es
decir que al crear una ley nueva es necesario que el legislador ponga fin a la vigencia de
leyes anteriores que regulaban el mismo caso de modo diferente. De lo contrario
existiran colisiones entre normas que dan lugar a incertidumbres en la ciudadana y
afectan la coherencia del orden jurdico.
En los casos en que se presenten contradicciones o antinomias, el magistrado o
funcionario administrativo encargado de individualizar la norma general, determinar la
solucin aplicable al caso concreto, de acuerdo con ciertas reglas de prevalencia de los
enunciados legislativos o reglamentarios que se encuentran en contradiccin, siendo las
mas conocidas las del carcter superior, posterior o especial de la norma aplicable.
* EL PRINCIPIO DE LA IRRECTROACTIVIDAD.
Es una de las condiciones ms esenciales de una buena tcnica fundamental, su
desconocimiento llega a producir grandes injusticias y un alto grado de inseguridad en
la vida jurdica. El problema de la retroactividad de las leyes involucra conflictos de
leyes en el tiempo, es decir, consiste en la pretensin de varias normas sucesivas de
regular una misma situacin. Desde este punto de vista se distinguen dos situaciones:
1. La irretroactividad, los hechos y actos realizados por los sujetos de derecho deben
estar sometidos a la ley que rega en el momento de producirse, la constitucin nacional
declara que ninguna disposicin legislativa tendr efecto retroactivo, excepto cuando
imponga menor pena. En materia penal esta condicin es sumamente importante pues,
precisamente el cdigo penal estipula: nadie podr ser castigado por un hecho que no
estuviere expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no
hubiere establecido previamente.
Sin embargo existen situaciones de excepcin a la absoluta irretroactividad de la norma
jurdica, las cuales surgen en los casos de produccin originaria del derecho, por
ejemplo cuando se produce un fenmeno revolucionario. En estos casos la
retroactividad cumple dos propsitos:
a) legitimar los actos llevados a efecto durante la revolucin, una vez que la misma se
convierte en organizacin estadal.
b) suprimir todos los privilegios anteriores a la revolucin, por lo cual uno de los
sectores mas afectados por la retroactividad lo constituye generalmente el de los bienes,
pues una revolucin cambia necesariamente el rgimen de la propiedad.
* LA APLICACION INMEDIATA DE LA NORMA.
Aun cuando no se admita la retroactividad, algunas veces el legislador impone la
aplicacin inmediata de la norma recin creada a las situaciones en curso. Los hechos y
actos cuyo desarrollo ha finalizado, estn sometidos a la ley vigente en el momento de
su realizacin; pero los hechos y actos que requieren cierta duracin, caen bajo el
imperio de la nueva ley. La constitucin nacional nos seala que las leyes de
procedimiento se aplicaran desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los
procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales las pruebas ya
evacuadas se estimaran, en cuanto beneficien al reo, conforme a la ley vigente para la
fecha en que se promovieron.
* LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO
Los juristas invocan los principios generales del derecho en los casos en que consideran
como injusta determinada norma general o determinada sentencia, alegando la violacin
de los mismos. Se les considera como fuente del derecho y tanto la doctrina como la
legislacin los menciona como medios de integracin del derecho, lo cual significa que
en presencia de una situacin no regulada por una norma general del ordenamiento
jurdico, el juez o funcionario puede recurrir a los principios del derecho y resolver los
casos planteados de acuerdo con los mismos. Son mltiples los sentidos en los cuales se
utiliza dicha nocin. Los principios jurdicos se identifican con un derecho ideal como
el derecho natural.
nadie puede transferir mas derecho del que tiene;
de lo que es contrario al derecho no puede nacer un derecho;
no se puede atacar lo que resulte de su propio hecho
Reinach cree que tales principios son leyes esenciales que la promesa se extinga por su
cumplimiento, que la transmisin de un derecho de crdito exija el concurso del deudor.
Se considera como nacido al hijo concebido cuando se trata de su bien, seria una
generalizacin de la norma, segn la cual el hijo concebido hereda de su padre.
Los principios jurdicos constituyen criterios de valoracin primarios, es decir, de
naturaleza suprapositiva o supralegal, ello significa que aun cuando se valore la
conducta en base a esos principios, los mismos, no han sido formulados por ningn
legislador porque se encuentra ms all del derecho positivo.
Los principios jurdicos estn estrechamente vinculados con la tradicin de cultura y
siguen las variaciones de la misma de acuerdo con las contingencias histricas de la
sociedad a la cual pertenecen.
Los aspectos de tipo normativo de la mencionada tradicin, los cuales tienen
relevancia jurdica pueden presentarse bajo formas muy diversas como se mostr en las
diversas concepciones mencionadas; y ello es as porque la tradicin de cultura en su
totalidad esta a su vez vinculada a esferas mltiples: religin, costumbres, idiosincrasia
de cada pueblo pero tambin en el otro extremo a las relaciones de dicho pueblo con
otras naciones.
LA TECNICA FORMAL
Se refiere a la primera etapa del proceso de formulacin de la ley, el cual consiste en el
arte de legislar. La tcnica formal refiere y rige la expresin y presentacin de la ley.
LA TECNICA LEGISLATIVA
Consiste en el modo de discutir, aprobar y promulgar las normas a travs del congreso
nacional y de acuerdo con las disposiciones constitucionales.
La tcnica formal impone al legislador velar porque las leyes no se multipliquen sin
orden respecto de una misma materia, por lo que deber derogar expresamente aquellas
que colidan con la nueva legislacin y reducir el articulado de las que son en exceso
prolijas.
* LAS CONSTRUCCIONES JURIDICAS
Elaboracin conceptual del derecho
Permite construir soluciones a la vez generales y precisas para la diversidad de los casos
individuales que exigen regulacin, independientemente de las caractersticas
particulares de cada uno. Consiste en explicaciones lgicas de las soluciones legales y
conforman el nivel mas sofisticado de la tcnica jurdica

* EXPLICACIONES CIENTIFICAS Y EXPLICACIONES LOGICAS
EXPLICACION CIENTIFICA
Es cuando una norma se funda en la realidad de las cosas
EXPLICACION LOGICA
Es crear una idea artificial que permite conectar la solucin legal tanto al sistema
jurdico en su conjunto como a la realidad social.
Pues fsicamente la muerte pone fin a la personalidad del ser humano, dicha
construccin permite explicar lgicamente la solucin legal segn la cual no hay
interrupcin en el transito de los bienes de un patrimonio a otro.
* EL MANDATO DOMESTICO
Construccin cuyo objeto es el de resolver una contradiccin entre el ordenamiento
jurdico y la realidad. En vista de que en la mayora de las legislaciones civiles la mujer
estaba hasta la primera mitad de este siglo, desprovista de toda capacidad, los actos que
realizaba como consecuencia de sus actividades, aun estrictamente familiares, se
encontraba al margen de la ley.
* FUENTES, GRADO Y UTILIDAD DE LAS CONSTRUCCIONES JURIDICAS.
Son mltiples las ideas para justificar las soluciones legales, y su riqueza atestigua el
alto nivel de elaboracin terica del derecho, en particular del derecho civil.
Sin embargo el inters de la construccin reside precisamente no en su adecuacin a los
hechos, sino en su utilidad de cuanto facilita la aplicacin de la norma. En efecto, la
utilidad de las construcciones radica principalmente en los siguientes aspectos:
Simplifica la explicacin y manejo de las normas al imprimirles coherencia
lgica, es decir, que satisfacen las exigencias lgicas de la inteligencia, facilitan
adems la comprensin de las reglas e introducen orden y claridad en las
mltiples regulaciones existentes sobre una determinada materia
Estimulan la creacin jurdica al aadir elementos a la realidad, sugieren nuevas
hiptesis y soluciones; as por ejemplo, el heredero recibir el mismo
tratamiento que el del cujus (difunto) y la mujer podr ser sometida a la misma
regulacin que el mandatario. Pero el peligro de la construccin jurdica reside
en su abuso, pues puede llevar a divorciar al mundo jurdico del mundo real, lo
cual no debe ocurrir ya que este ultimo es a la vez inspirador y destinatario de la
reglamentacin jurdica.
* FICCIONES Y PRESUNCIONES.
Constituyen los procedimientos ms caractersticos del conceptualismo jurdico, y en
particular de las construcciones jurdicas.
Construcciones Jurdicas.
Medios tcnicos de gran importancia y ayuda, creados por parte del legislador, a la hora
de encontrar las ficciones y presunciones, para dar solucin a un caso que en si no es
real. Explicaciones lgicas o cientficas.
* FICCIONES.
Segn la doctrina tradicional, la ficcin es aquella que deforma la realidad, con el objeto
de subsumirla en una categora jurdica prevista por otra clase de hechos, y aplicarle las
mismas consecuencias. Los hechos afectados por la ficcin pueden ser de distintas
naturalezas, histricos, cientficos e incluso lgicos.
Segn la concepcin moderna, la ficcin asimila o iguala para ciertos efectos dos
situaciones distintas por naturaleza, es decir, que la ficcin solo declara que para los
efectos de la regulacin jurdica se sujetaran a la misma norma, dos situaciones a pesar
de ser stas esencialmente distintas.
A la ficcin se le debe distinguir de la analoga, debido a que la ficcin se parte de dos
realidades completamente diferentes, mientras que en la analoga se aplican las mismas
consecuencias jurdicas a dos casos en razn de su semejanza originaria.
La ficcinopera parte de categoras existentes para generar nuevas categoras sta es una
principal caracterstica de la ficcin, ya que la aplicacin de una misma consecuencia
jurdica implica el uso de la misma categora, lo que conlleva necesariamente la
extensin del alcance de sta cuando se trata de casos totalmente distintos de aquellos
para los cuales fue prevista; dicha extensin de la categora jurdica originaria es tal que
produce una alteracin de la misma dando lugar al surgimiento de una nueva figura
jurdica. La ficcin es una operacin derivada ya que las categoras creadas para regular
ciertas situaciones no son totalmente nuevas, sino que han sido elaboradas a partir de
esquemas ya existentes.
Entonces podemos decir, que las ficciones, son realidades jurdicas creadas por el
legislador como un medio tcnico que no corresponde con la realidad natural, pero tiene
como fin dar soluciones a casos que tiene una realidad jurdica.
Ej. El estado como persona jurdica.
* PRESUNCIONES.
En un sentido amplio, presumir es establecer de antemano y en todos los casos como
verdadero lo que puede ser verdad de manera general, pero que en cada caso particular
es solo probable o incluso a veces solo posible.
Si bien la presuncin opera a travs de la induccin, es caracterstico de la misma no
hacer mencin del razonamiento inductivo que le da origen. En este sentido, la
presuncin es un modo abreviado de establecer una norma sin explicitar el
razonamiento que fue necesario para producirla.
Las presunciones son consecuencias que la ley o el juez obtienen de un hecho conocido
para establecer uno desconocido.
Ej. La buena fe se presume, la mala hay que comprobarla
La diferencia entre la ficcin y la presuncin; consiste en que la ficcin iguala en sus
efectos a dos situaciones totalmente distintas, mientras que la presuncin deduce de un
hecho conocido otro desconocido y aplica al hecho conocido las consecuencias
previstas para el hecho desconocido.
CLASES DE PRESUNCIONES: juega en el derecho un doble papel
- Participa en la elaboracin de la norme sirvindole as como fundamento, se habla en
este sentido de presuncin material.
- Interviene en el mecanismo de l prueba como presuncin de procedimiento
La presuncin material: se encuentra de forma implcita en la base de una norma
jurdica esta norma se funda en la presuncin de voluntad de los cnyuges de compartir
los bienes adquiridos en su vida comn.
La presuncin de procedimiento: operan materia probatoria; por su gran importancia
jurdica se acostumbra considerarla como el nico tipo de presuncin, desconociendo a
menudo la presuncin material. Esta produce sus mayores efectos a nivel de la norma
individualizada, en particular de las sentencias, lo cual explica su predominio. El cdigo
civil en su art. 1394 nos dice: las presunciones son las consecuencias que la ley o el
juez sacan de un hecho conocido para establecer uno desconocidos. De acuerdo con
dicha definicin, se distingue entre:
presunciones legales;
presunciones simples o del hombre.
Presunciones legales: son las que establece la ley. Para comprender su funcionamiento
es necesario partir de los principios que rigen la materia aprobatoria en el procedimiento
civil: estos principios son de neutralidad del juez y de la distribucin de la carga de la
prueba. El juez solo debe apreciar las pruebas presentada por las partes pero no las
promueve. La distribucin de la carga de la prueba consiste en determinar a quien
corresponde probar los hechos en su litigio; por eso rige el principio de que quien alega
un hecho debe probarlo.
Presunciones absolutas: es el motivo por el cual se dice q la presuncin permite inferir
de un hecho conocido otro desconocido. La presuncin se refiere al hecho desconocido,
pero siempre es necesario probar el hecho conocido. Tambin son llamadas Iuris et de
Iure.
Presunciones relativas: no afecta el objeto de la prueba, ni la desplaza hacia otro objeto,
esto significa que quien alega un hecho no esta obligado a probarlo en virtud de la
existencia de la presuncin, debiendo probar quien niega el hecho, es decir, aportar una
prueba contraria. Por ello se dice que hay inversin de la carga de la prueba porque ya
no le corresponde probar al actor o demandante, sino al demandado
Presunciones simples: son establecidas por el juez en cada caso concreto y de acuerdo
con el art. 1399 del cdigo civil el juez solo deber admitir aquellas que sean graves,
precisas y concordantes, y solamente en los casos en que la ley admite la prueba
testimonial. Estas presunciones tambin se basan en un razonamiento inductivo de
acuerdo al cual el juez infiere la existencia de un hecho a partir de determinados
indicios; por lo tanto el conocimiento de ciertas leyes y constantes en el desarrollo de
los acontecimientos naturales y humanos permite presumir que con la produccin de
cierto fenmeno va generalmente asociado determinado hecho
* ACTOS JURIDICOS INDIVIDUALES FUNDADOS EN NORMAS
JURIDICAS.
En el lenguaje jurdico se acostumbra limitar el problema de la aplicacin del derecho a
los actos jurdicos individuales fundados en normas jurdicas generales, dejando de lado
la esfera de las normas generales creadas en la aplicacin de otras normas, como las
leyes, los reglamentos y decretos. Esto es as porque la aplicacin del derecho que
consiste en la creacin de normas generales involucra slo rganos del Estado.
Los actos jurdicos individuales mencionados como actos de aplicacin de derecho don
de dos clases:
las normas individualizadas como aquellas que se derivan de las sentencias, los
contratos, y las decisiones administrativas;
los actos ltimos de aplicaron del ordenamiento jurdico, los cuales no implican
creacin de normas bien sea porque se derivan de normas individualizadas o
porque son actos de cumplimiento directo por parte de la ciudadana de las
normas generales, (leyes, reglamentos, etc.)
Ahora bien, cuando es un ciudadano el que aplica el Derecho, creando una norma
individualizada a travs de un contrato o acotando una norma general, se habla de
cumplimiento del Derecho; cuando la norma es dictada por un rgano del Estado (juez o
funcionario administrativo) o el Derecho es aplicado a travs de la ejecucin efectiva de
una sentencia o de un mandato administrativo, se habla de ejecucin del Derecho.
El ciudadano aplica el Derecho a travs de un acto de cumplimiento cuando se obliga
como parte de un contrato, pues acta de conformidad con el principio de la autonoma
de la voluntad o de libertad contractual garantizada por el ordenamiento jurdico, as
como las normas relativas a los contratos contenidas en el Cdigo Civil.
En cuanto a los actos de ejecucin, consisten adems de la creacin de las normas
individualizadas, en la realizacin efectiva de los actos impuestos por la norma general
o la norma individualizada.


* LA SUBSUCION COMO MODO DE APLICACIN DEL DERECHO.
Ha sido una preocupacin constante de la doctrina construir una teora de la aplicacin
del derecho que de cuenta en particular de la manera como los rganos del estado
elaboran las normas individualizadas a partir de las normas generales. Si bien es en
materia judicial que dicha teora ha alcanzado su mayor desarrollo, la misma explica
igualmente las decisiones administrativas y cualquier proceso de individualizacin de
una norma general.
* EL SILOGISMO JUDICIAL.
Tradicionalmente se afirma que la aplicacin del derecho a travs de la sentencia
judicial opera por medio de una subsuncin del caso concreto en una norma jurdica
general. Segn esta concepcin, la aplicacin del derecho consiste en un procedimiento
lgico-deductivo en el cual la premisa mayor es representada por la norma general, la
premisa menor por el caso concreto, siendo la conclusin la sentencia del Tribunal.
En primer lugar, cuando el juez aplica la norma general al caso concreto, no deduce
directamente su decisin a partir de la norma propiamente dicha, sino que convierte
dicha norma en regla de derecho o proposicin jurdica y subsume el caso concreto en
dicha proporcin para luego derivar su conclusin. Ello es as porque segn los lgico
es imposible deducir una proporcin imperativa concreta (conclusin) de una
proposicin imperativa abstracta (norma general) a travs de una proposicin
declarativa (premisa menor que mienta e caso concreto); por consiguiente retransforman
las proposiciones imperativas de la premisa mayor y de la conclusin en proposiciones
declarativas.
* EL ESCLARECIMIENTO DE LOS HECHOS.
Las controversias surgen porque los hechos presentan mltiples contornos por lo que
son diversos los alegatos y las pruebas presentadas por las partes.
La subsuncin no es un simple procedimiento mecnico, sino que se trata, como lo
explica Delgado Ocando, de la reproduccin por parte del juez y respecto de una
conducta concreta, de una valoracin realizada por el legislador respecto de una
conducta abstracta, habindose verificado los hechos que configuran la conducta
valorada y su correspondencia con la conducta abstracta que motivo la valoracin del
legislador. Son por lo tanto dos los momentos de la subsuncin.
la comprobacin de los hechos y;
la calificacin jurdica de los mismos, es decir su valoracin conforme a la
norma.
Ahora bien, esta ltima operacin lleva al problema de la interpretacin, pues ser
necesario definir la conducta abstracta valorada en la norma para que sta sirva como
criterio para valorar una conducta concreta.
* LA INTERPRETACION DEL DERECHO.
Es el esclarecimiento de los hechos y el anlisis e interpretacin de la o las normas cuya
aplicacin se pretende, constituyen operaciones estrechamente vinculadas que
repercuten mutuamente una sobre otra; la interpretacin del derecho es un problema que
ata no solo a las autoridades sino tambin a los particulares y a los cientficos del
derecho.
Kelsen dice, que toda aplicacin del derecho por un rgano de estado implica
necesariamente que se debe determinar el sentido de la norma a aplicar; por otra parte,
es imposible interpretar una norma sin ninguna referencia a un caso concreto, aunque
sea hipottico, porque toda norma comprende un supuesto de hecho que es necesario
ejemplificar para delimitar su esfera de aplicaron.
CLASES DE INTERPRETACION:
En cuanto a la primera clase de interpretacin que podramos llamar oficial se
acostumbra a hablar de:
interpretacin judicial, y,
interpretacin autentica.
La interpretacin judicial: es aquella que practica el juez como etapa previa a la
aplicacin del derecho, es de suma importancia porque constituye la elaboracin en el
procedimiento de creacin del derecho, su producto es una norma individualizada que
formalmente solo afecta las relaciones entre las partes en litigio, pero que en realidad va
perfilando la vida jurdica en la nacin.
La interpretacin autentica: consiste en el esclarecimiento de la norma por parte del
rgano que la dicta, hacindose excepcin al procedimiento normal segn el cual
interpreta la norma la autoridad encargada de aplicarla.
Es as que la norma es normalmente sancionada por el poder legislativo, e interpretada
por los jueces y dems funcionarios del estado, pero en ciertos casos por las reiteradas
sudas suscitadas por una ley puesta en vigor, el legislador interviene para fijar su
sentido y alcance. La interpretacin autentica da siempre lugar a la creacin de una
nueva norma llamada ley interpretativa, que es aquella que se caracteriza su efecto
retroactivo.
En cuanto a la segunda clase de interpretacin se habla de la interpretacin por
personas separadas.
sta se distingue de la interpretacin oficial en que no constituye creacin del derecho,
o sea, de normas jurdicas generales (como la interpretacin autentica) o
individualizadas (como la interpretacin judicial). La interpretacin por los particulares
se produce en todos los casos en que un ciudadano se interroga respecto del sentido de
una norma para cumplirla.


* LOS PROBLEMAS DE INTERPRETACION.
Las dificultades de interpretacin de los textos legales pueden ser de diversa ndole.
Existes tres clases de problemas, los cuales son:
Los problemas semnticos: que son los primeros que surgen al intentar
comprender el sentido de un texto, pues son aquellos que se refieren al
significado de las palabras y de las oraciones. Cada palabra de una lengua posee
varios significados por lo que los sentidos posibles de una oracin son mltiples,
siendo necesario recurrir a otros elementos para determinar aquel que en cada
caso debe prevalecer.
Los problemas sintcticos: estos no se refieren a las dificultades terminolgicas,
sino a aquellas que surgen por el modo como las palabras estn conectadas entre
ellas en el seno de una oracin. Al igual que a nivel semntica, a nivel sintctico
existen conexiones que pueden dar lugar a diversos significados de las oraciones
en las cuales son empleadas, aun cuando puedan ser gramaticalmente correctas.
Los problemas sintcticos podran prevenirse al formular cuidadosamente los
textos legales a fin de que no se le presenten dudas al interpretar; en este sentido
seria posible afirmar que un texto es claro.
Los problemas lgicos: es cuando el juez se encuentra ante un problema lgico
cuando existe entre dos normas una contradiccin o inconsistencia o una
redundancia, o si una norma se apoya en una presuposicin fctica o jurdica
falsa.
1. La inconsistencia: se produce cuando el legislador atribuye a un mismo supuesto de
hecho, en dos normas distintas, consecuencias jurdicas tambin distintas, por lo que el
intrprete debe determinar cul de las normas debe ser aplicada preferentemente. Puede
ser:
a) Absolutas: en una misma ley son muy excepcionales, pero se dan algunas veces
contradicciones entre leyes distintas; en estos casos se pueden aplicar las siguientes
reglas: - la ley posterior priva sobre la anterior; y - la ley superior priva sobre la inferior.
b) Parcial: si por causa de la contradiccin existe entre dos reglas contenidas en una
misma norma o entre dos normas, una de ellas no puede aplicarse sin entrar en conflicto
con la otra, mientras la segunda tiene algn margen de aplicacin independiente de la
primera. Cuando la inconsistencia parcial se da en una misma norma, se considera a la
regla que prev un caso especial como una excepcin a la regla general contenida en la
misma norma, de modo que ambas sean aplicables. Cuando la inconsistencia se da entre
dos normas, se aplica el principio segn el cual la ley especial priva de la ley general.
2) Las redundancias: Consiste en el hecho de haber el legislador regulado en dos
oportunidades y de la misma manera una misma situacin. En consecuencia, la
redundancia suscita la duda del mbito de aplicacin que se debe someter a cada una de
las normas y por ende el problema de asignar a cada uno su sentido y alcance
respectivo. No existe mtodo o procedimiento que pueda auxiliar al juez ante esta
situacin, solo podr valerse de distintos elementos contextuales y externos al mismo
texto.
3) Las redundancias falsas: son los datos, bien sea de la realidad, bien sea jurdicos, en
los cuales se funda el legislador para dictar una norma. Ahora, cuando los datos no estn
ajustados a la verdad, la norma pierde su sentido pues le falta su razn de ser, o por lo
menos puede perder gran parte de su alcance.
* EL ENFOQUE ACTUAL DE LOS PROBLEMAS DE INTERPRETACION.
En las ltimas dcadas ha perdido crdito la idea de que sea posible construir un mtodo
que permita al juez dar en todos los casos la interpretacin ms correcta y satisfactoria
de la norma general. Los juristas han desplazado su inters hacia el estudio de la
realidad concreta de la administracin de justicia, tratando de determinar los diversos
factores que influyen en el juez al dictar su sentencia.
Recanses Fiches, afirma que el juez nunca decide en base a un mtodo especifico, sino
que en cada caso adopta la solucin que considera mas justa de acuerdo al anlisis de
los hechos y las valoraciones en que se apoya el orden jurdico, invocando luego alguno
de los mtodos tradicionales para justificar su fallo.
* INTERPRETACION Y ADMINISTRACION DE JUSTICIA.
Segn Alf Ross, la misin del juez consiste en determinar en cada caso a favor de cual
de las partes debe ejercerse la fuerza del estado. Se trata de una decisin, es decir, de un
acto de voluntad que responde a ciertos motivos por parte del juez, como toda decisin,
aunque por otra parte se apoye tambin en ciertos elementos cognoscitivos.
* LA TECNICA JURIDICA A NIVEL DE LA NORMA INDIVIDUALIZADA.
CLASES DE LAGUNAS EN LA TEORIA TRADICIONAL.
La teora tradicional considera a la laguna desde dos puntos de vista: en primer lugar, la
concibe como una imprevisin legal; en segundo lugar, la concibe como la
inconveniencia de aplicar a un caso determinado una norma existente, tambin se les
llama lagunas propia e impropia, o tambin laguna tcnico-legal y laguna axiolgica o
poltica.
Lagunas tcnico-legales (verdaderas o propias) y lagunas axiolgicas (falsas o
impropias).
Cuando en el ordenamiento jurdico establecido falta una prescripcin que se esperaba
de acuerdo con la organizacin propia del ordenamiento jurdico, decimos que hay una
laguna legal.
Kelsen dice, si un ordenamiento jurdico determina que un funcionario debe ser
escogido por eleccin y no establece el procedimiento conforme al cual la eleccin debe
realizarse, decimos que hay una laguna tcnico-legal, porque el propio ordenamiento
jurdico ha fallado en la prescripcin de acuerdo con lo que se poda esperar de la
misma.
Cuando en un caso no hay verdaderamente una impresin legal puesto que la norma
debe resolver el caso, hablamos de una laguna impropia, de una laguna falsa, o
simplemente de una laguna poltica o axiolgica.
La laguna verdadera es el producto de un acto de constatacin del rgano competente,
quien comprueba que hay un defecto tcnico-legal en el ordenamiento jurdico
preestablecido, mientras que en la laguna falsa, no existiendo este defecto, la laguna no
es constatada, sino constituida, es creada por un acto de valoracin de la autoridad
competente.
Lagunas anteriores u originarias y lagunas posteriores o supervivientes.
Hablamos de una laguna superviviente o de una laguna posterior, cuando una relacin
social determinada aparece como consecuencia del progreso y no puede ser resuelta de
acuerdo con los criterios preestablecidos. La laguna superviviente o laguna posterior, es
decir, la laguna que nace con posterioridad a la previsin legal esta tambin vinculada
con el criterio de la laguna axiolgica o poltica, puesto que es la decisin del rgano
competente la que constituye y determina el defecto tcnico-legal que debe ser resuelto
o integrado por la instancia jurisdiccional.
Concepcin moderna acerca de las lagunas.
Para nosotros existe una laguna en todos aquellos casos en que por razones de orden
axiolgico, el rgano competente practica una valoracin primaria. Este es el punto
central de la cuestin: siempre que el poder constituido, a nivel de la conducta concreta,
decida practicar una valoracin primaria, vale decir, una valoracin conforme a ciertos
criterios jurdicos no establecidos legalmente, decimos que hay una laguna.
El problema de las lagunas se presenta siempre y cuando el rgano competente se ve
impedido a practicar una valoracin primaria, el problema de la laguna no es una cosa
que se pueda determinar de antemano de conformidad con los criterios de la lgica
formal, sino que depende de una lgica que toma en cuenta la ponderacin o la
valoracin de los intereses.
Debemos entonces, retener esto: el problema de las lagunas surge en primer lugar,
respecto del nivel de la conducta concreta; y en segundo lugar, respecto de los criterios
suprapositivos de valoracin. No podemos hablar de lagunas en el derecho a nivel de las
normas generales, pues solo hay lagunas cuando frente al caso concreto considerado, no
s encontramos con que falla una norma preestablecida, o cuando la aplicacin de una
norma preestablecida resulta inconveniente o injusta
* LA ANALOGA COMO PROCEDIMIENTO DE INTEGRACIN DE LAS
LAGUNAS.
El mecanismo de la analoga en el campo del Derecho.
El principio de la analoga lo haban intuido ya que de alguna manera magistral los
juristas romanos, con esa capacidad providencial del genio romano para la
jurisprudencia, al decir: donde hay la misma razn legal, debe haber la misma
disposicin legal.
Entonces, como la norma no agota la virtualidad vinculante del principio, existe siempre
la posibilidad de que casos parecidos no expresamente comprendidos e la norma,
puedan regularse por el mismo principio.
Es indiscutible que la analoga, o sea, la igualdad esencial o la igualdad jurdicamente
relevante, entre el caso previsto y el no previsto, es una decisin valorativa del
intrprete: el cual es quien tiene que determinar si de acuerdo con su comprensin del
problema, un caso es esencialmente anlogo al caso previsto.
Podramos decir entonces que en cierta forma, la analoga jurdica es un procedimiento
que declara la igualdad esencial de las relaciones, en virtud de una valoracin, y esa
valoracin es sinttica, es decir, que constituye la analoga, no la constata.
* ANALOGIA E INTERPRETACION EXTENSIVA.
La diferencia fundamental radica en que la extensin es un proceso de interpretacin,
mientras que la analoga es un procedimiento de integracin; y al decir esto, estamos
suponiendo el defecto, la falla o la falta, en el ordenamiento jurdico preestablecido, de
una solucin para el caso considerado.
El problema de la interpretacin extensiva, surge bsicamente de la posibilidad siempre
abierta, de un desajuste entre el nivel lingstico y el nivel significativo de la norma.
Clases de analogas.
Genricamente podemos decir que existen dos tipos de analogas: la analoga simple
que tambin se llama analoga legis, y la analoga compleja o analoga Iuris. En la
analoga legal, nos limitamos exclusivamente a encontrar un principio por mediacin de
la norma para resolver un caso no previsto; en cambio, en la analoga jurdica, es
indispensable hacer una interpretacin sistemtica, que haga posible la congruencia del
principio descubierto con los principios que integran el ordenamiento jurdico como un
todo.
En definitiva, la diferencia entre ambos tipos de analogas es una diferencia de grado: en
la analoga simple, nos limitamos a la mediacin de una norma concreta o de un nmero
limitado de normas en un sector del derecho; mientras que en la analoga compleja,
tenemos que utilizar los principios que configuran el ordenamiento jurdico como un
todo. Es ms o menos una diferencia similar a la que existe entre la interpretacin lgica
y la interpretacin sistemtica: la interpretacin lgica se refiere a la determinacin del
sentido y alcance de una norma en relacin con el conjunto de preceptos que regulan
una institucin; en cambio, la interpretacin sistemtica implica la conexin de esa
institucin, con todo el ordenamiento jurdico concebido como una unidad. Se trata
entonces de un problema puramente de grado, pero no de diferencias esenciales.
* LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO COMO MEDIO DE
INTEGRACIN DEL DERECHO.
Hay muchas concepciones al respecto: se puede entender por principios generales del
derecho, el derecho natural, se puede entender que son los aforismos o las mximas
contenidas por ejemplo en el digesto y as sucesivamente.
Muchos iusnaturalistas no podan aceptar la identificacin entre principios generales del
derecho y tradicin de cultura, porque la tradicin de cultura es una realidad emprica
mudable, cambiante, que depende de las condiciones sociales, polticas y econmicas
del lugar en donde se practica la integracin.
Los principios del derecho positivo cuya integracin se busca, porque no pueden existir
otros; si yo considero que hay principios que estn mas all del ordenamiento jurdico
positivo de un pas, esos principios son incontrolables. Pero hay tambin que tener
cuidado con el manejo de los principios de orden ideolgicos, porque el derecho natural
cuya expresin es a veces inasible porque varia con el punto de vista ideolgico que
cada uno tiene, puede cumplir una funcin conservadora o revolucionaria.
No hay que olvidar que el derecho natural se puede oponer al derecho positivo, se puede
oponer al sistema, argumentando que hay ciertos valores de justicia que es
indispensable realizar revolucionariamente, por medio de lo que LOCKE llamaba la
apelacin al cielo.
Los iusnaturalistas no lo reconocen as, y dicen que cientficamente se puede demostrar
la existencia de una estructura de valores ms all del tiempo y del espacio: el carcter
ideolgico de esta afirmacin radica justamente en que encubre con un argumento
pretendidamente cientfico, lo que no es ms que el resultado de una preferencia
metafsica.








El Rincn de
LECCIN 7: LA APLICACIN DE LAS NORMAS JURDICAS
LA APLICACIN DE LAS NORMAS
En el seno de la sociedad civil, el Derecho es habitualmente aplicado y cumplido de
forma espontnea. Por otro lado, existen numerosas profesiones jurdicas que aplican y
facilitan la aplicacin del Derecho. Tambin es aplicado el Derecho por los rganos de
la Administracin, que actan sometidos a l y que lo aplican a los ciudadanos. La
aplicacin paradigmtica del Derecho es la efectuada por los rganos llamados
especficamente a resolver los conflictos sociales mediante la aplicacin de las normas
jurdicas: los jueces y tribunales de justicia.
LA INTERPRETACIN DE LA NORMA JURDICA
2.1- Concepto
Siguiendo al profesor Dez-Picazo, la interpretacin de la norma es la actividad
dirigida a la bsqueda del sentido o significado de la norma a travs de los textos o
signos de exteriorizacin.
2.2- Fines de la interpretacin
Interpretacin subjetiva: as se llama cuando la finalidad del interprete es buscar
la voluntad del legislador
Interpretacin objetiva: es la que tiene como finalidad la bsqueda de la
voluntad de la ley. Se parte de la premisa de que la ley, se separa de su autor
alcanzando vida propia e independiente
2.3- Elementos del proceso interpretador
Segn el Art.3.1 CC las normas se interpretaran segn el sentido propio de sus
palabras, en relacin con el contexto, los antecedentes histricos y legislativos, y la
realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al
espritu y finalidad de aquellas.
Existen los siguientes elementos:
Elemento gramatical: se utilizar el significado lateral de la ley por el sentido de
las palabras, comprendiendo tanto el sentido corriente, como el tcnico
Elemento lgico: al interpretar la norma de atender a la finalidad que con la ley
pretende el legislador, a la ratio legis. Supone tambin el empleo de la lgica
normal o del sentido comn para determinar el contenido de la ley
Elemento histrico: los antecedentes histricos legislativos sern tenidos en
cuenta por el interprete
Elemento sistemtico: se trata de averiguar el sentido de la norma en el conjunto
del ordenamiento jurdico o en cuanto a disposiciones similares o paralelas
Elemento sociolgico: atender a la realidad social del momento de su aplicacin
LA INTEGRACIN DEL ORDENAMIENTO JURDICO MEDIANTE LA
ANALOGA
3.1 El problema de las lagunas
Se entiende por laguna, en el mundo jurdico, aquella situacin producida cuando se
presenta un supuesto carente de regulacin y al que debe darse respuesta, en virtud de la
eficacia reguladora del ordenamiento.
Dos tipos de lagunas:
Laguna legal: se produce cuando la ley no llega a todos los supuestos.
Antes esta situacin de vaco legal, el legislador, prev mecanismos. Uno es indicar al
aplicador que acuda a otros subconjuntos o estratos normativos, como sucede con la
costumbre o los principios generales del Derecho; otro es expandir la aplicacin de la
ley mediante su aplicacin analgica, procedimiento de integracin al que haremos
referencia detenidamente mas adelante
Laguna del ordenamiento jurdico: este tipo de laguna no es admisible
3.2- La integracin
Dez-Picazo entiende que por medio de la integracin el ordenamiento jurdico articula
una serie de mecanismos que le permiten salvar esos vacos normativos que,
irremediablemente, se producen.
La integracin puede producirse de varios modos. Uno es acudir a un sistema jurdico
diferente, como pudiera ser un sistema jurdico extranjero, de tal manera que de existir
vacos se recurrir a una normativa extraa y desconocida para el destinatario. Es lo que
se llama heterointegracin, tcnica que hoy en da se encuentra rechazada. Otro es
atender a los mecanismos de regeneracin del propio ordenamiento, hallando en l las
normas que aparentemente faltan. Se habla entonces de autointegracin.
3.3- La analoga: concepto y clases
Dez-Picazo que la analoga es aplicar al hecho no regulado normativamente la norma
establecida para un hecho anlogo o similar. Para que se produzca la aplicacin
analgica debe existir una situacin de laguna legal; adems debe existir una norma que
contemple un supuesto distinto del que nos ocupe, pero que guarde semejanza con el
caso no regulado.
Dos tipos de analoga:
Analoga legis: se produce desde el texto de la ley y va de lo particular a lo
particular.
Analoga iuris: tiene lugar desde el conjunto del Derecho y procede de lo
particular para llegar a una abstraccin de lo general. El caso carente de
regulacin se resuelve mediante la induccin de un principio que se extrae de un
conjunto de normas.
Segn la DT 13 CC los casos no comprendidos directamente en las disposiciones
anteriores se resolvern aplicando los principios que le sirven de fundamento.
La analoga iuris, aunque no se contempla expresamente y como regla general, s se
encuentra admitida en nuestro ordenamiento jurdico, ya que no es otra cosa que la
aplicacin de un principio inducido de un conjunto de normas, y que, como tal principio
general, tiene el carcter de fuente del Derecho supletoria de segundo grado(Art.1.1 y 3
CC).
3.4- La analoga en el Cdigo Civil
Segn el Art.4 CC en sus apartados 1 y 2 proceder la aplicacin analgica de las
normas cuando estas no contemplen un supuesto especifico, pero regulen otro semejante
entre los que se aprecie identidad de razn. Las leyes penales, las excepcionales y las de
mbito temporal no se aplicaran a supuestos ni en momentos distintos de los
comprendidos expresamente en ellas.
La practica jurdica y la doctrina entienden que tampoco pueden aplicarse de forma
analgica las leyes prohibitivas y sancionadoras, las normas limitativas de la capacidad
de las personas, ni tampoco las normas limitativas de derechos subjetivos individuales.
LA EQUIDAD EN LA APLICACIN DE LAS NORMAS
Segn el Art.3.2 CC la equidad habr de ponderarse en la aplicacin de las normas, si
bien las resoluciones de los tribunales solo podrn descansar de manera exclusiva en
ella cuando la ley expresamente lo permita







Tcnica Doctrinaria

Tecnica Juridica
Tcnica jurdica y aplicacin del derecho

La tecnica la podemos definir como el conjunto de acciones o procedimientos de los
cuales se llega a un objetivo especfico en alguna ciencia o arte, esta tcnica la podemos
dividir en:
Tcnica Jurdica
Tcnica Legislativa
Tcnica jurisdiccional
Tcnica forense
Tcnica doctrinaria.

Tcnica jurdica: es el conjunto de ideas y procedimientos de los cuales nos valemos
para la fcil creacin de normas jurdicas, la tcnica jurdica busca obtener un
procedimiento para poder aplicar todo lo dictaminada en la norma creada tomando en
cuenta la realidad que vive la sociedad misma en la cual ser aplicada dicha normativa
jurdica.

Tcnica legislativa: al hablar de esta tcnica nos referimos a la elaboracin de las
normas, al procedimiento por el cual debe de pasar para poder actuar como norma, este
procedimiento es legitimo y debe de manejar el razonamiento y lenguaje jurdico para
poder ser aplicado mencionaremos unas reglas de la tcnica jurdica:
- Abarca el proceso desde la comprensin de la necesidad de legislar frente a
determinado problema hasta la iniciacin.
- La norma jurdica en su forma o fondo constituyen una real garanta de efectividad y
progreso
- Implica el conocimiento al menos general de todo el ordenamiento jurdico positivo,
pues las nuevas normas se integran en l, de lo contrario se provocaran graves
contradicciones.

Tcnica jurisdiccional: esta tcnica es una de las mas importante ya que es la utilizada
por los jueces y por los tribunales para la resolucin de casos en concreto y tambin se
pueden crear normas para dichos casos si no estn contemplados en la normativa actual
dentro de la tcnica jurisdiccional podemos hablar de la sentencia que la podemos
definir como la decisin que toma un juez aplicando una norma en general a un caso en
especifico. Podemos hayar diferentes tipos de sentencias
Sentencia definitivas: son las que le dan el fin o resolucin final a un caso en concreto....
Aplicacin del derecho
Tcnica Jurdica.-La Tcnica Jurdica tiene por objeto el estudio de los problemas
relacionados con la aplicacin del derecho objetivo a casos concretos.
Todo precepto jurdico encierra un sentido. Pero este se halla manifestado con claridad.
Si la expresin es verbal o escrita, puede ocurrir que los vocablos que la integran posean
acepciones mltiples, o que la construccin sea defectuosa y haga difcil la inteligencia
de la frase.
En tal hiptesis el intrprete se ve obligado a desentraar la significacin de la misma.
El conjunto de procedimientos destinados al desempeo de esta tarea constituye la
tcnica interpretativa. La labor de qu hablamos representa un trabajo previo
relativamente al acto por el cual las reglas del derecho son aplicadas.
Segn el autor, la interpretacin puede ser privada Judicial, o autntica. La primera es
obra de particulares. Si stos son especialistas se habla de interpretacin doctrinal. La
segunda proviene de los Jueces o Tribunales s encargados de aplicar el derecho a casos
concretos. La ltima la realiza el mismo legislador, con la mira de fijar el sentido de las
leyes que ha dictado. Se le da el nombre de interpretacin legislativa.

Comenzaremos por referirnos, de manera general, ala nocin de tcnica.
La palabra viene de la voz griega Texun, que significa arte. Poseen siempre una tcnica
especfica que consiste en el empleo de medios para el logro de los fines que
constituyen su esencia.
Lo que llamamos tcnica (lato sensu) es precisamente la aplicacin adecuada de medios
para el logro de propsitos artsticos.
Pero como la adecuacin a que aludimos supone el conocimiento de la eficacia de los
procedimientos empleados y tal conocimiento es de orden cientfico toda tcnica
genuina debe hallarse iluminada por las luces de la ciencia.

Si aplicamos la nocin al caso especial del derecho, podemos decir que la tcnica
jurdica consiste en el adecuado manejo de los medios que permiten alcanzar...
METODOLOG A J UR DI CA

CONTENIDO

I. Metodologa
o Concepto de metodologa
o Concepto de mtodo
o Ciencia y mtodo
o Teora, prctica y tcnica
o Interpretacin
o Interpretacin jurdica

II. Escuelas y mtodos de interpretacin, procedimientos de integracin
o Ius naturalismo
o Ius positivismo
o Ius realismo
o Ius marxismo
o Analoga
o Principios generales de derecho
o Arbitraje judicial
o Costumbre
o Interpretacin en las diversas materias del derecho



I. Metodologa

o Concepto de metodologa

En la ciencia jurdica al hablar de metodologa, nos estamos refiriendo a un nivel en el que se establecen las
distintas corrientes del pensamiento jurdico, que finalmente determinarn posiciones doctrinarias, por
ejemplo, el iusnaturalismo, el iusnormativismo, el iussociologismo y el iusmarxismo, entre otros.

Se refiere a los mtodos de investigacin en una ciencia. Aun cuando el trmino puede ser aplicado a las
artes cuando es necesario efectuar una observacin o anlisis ms riguroso o explicar una forma de
interpretar la obra de arte.

La metodologa se entender aqu como la parte del proceso de investigacin que sigue a la propedutica
(La propedutica es el conjunto de saberes y disciplinas que hace falta conocer para preparar el estudio de
una materia. Constituye una etapa previa a la metodologa - conocimiento de los procedimientos y tcnicas
necesarios para investigar en un rea cientfica - ). y permite sistematizar los mtodos y las tcnicas
necesarios para llevarla a cabo. Los mtodos dice Martnez Migulez (1999) son vas que facilitan el
descubrimiento de conocimientos seguros y confiables para solucionar los problemas que la vida nos
plantea.

La metodologa es una etapa especfica que dimana de una posicin terica y epistemolgica y que da pie a
la seleccin de tcnicas concretas de investigacin (Alonso, 1977:47). La postura filosfica acerca de la
ciencia de la que parta el investigador orientar su eleccin metodolgica, es decir, lo guiar a la hora de
resolver: cmo investigar el problema de investigacin? con bases racionalistas? empiristas?
pragmticas? constructivistas? Con un sentido crtico, escptico o dogmtico? Con un enfoque
positivista o dialctico hermenutico? es el sujeto un ente pasivo o constructor del conocimiento?

La metodologa depender de los postulados que el investigador considere como vlidos; de aquello que
considere objeto de la ciencia y conocimiento cientfico, pues ser a travs de la accin metodolgica como
recolecte, ordene y analice la realidad estudiada.

La metodologa es pues, una etapa, una parte del proceso. La validez otorgada al uso de uno u otro mtodo
estar dada en el marco de los paradigmas de la ciencia.


o Concepto de mtodo

El trmino mtodo es un concepto general que tiene relacin directa con el proceso cognoscitivo terico del
ser humano. El cul, se caracteriza por ser claro, preciso, ordenado, sistematizado, etc.

El Diccionario de la Real Academia Espaola ofrece cuatro acepciones de mtodo, a saber:

Modo de decir o hacer con orden.
Modo de obrar o proceder, hbito o costumbre que cada uno tiene y observa.
Obra que ensea los elementos de una ciencia o arte.
En Filosofa, procedimiento que se sigue en las ciencias para hallar la verdad y ensearla.

Etimolgicamente, mtodo proviene del latn y ste del griego, significando camino o procedimiento hacia
algo. En la actualidad, mtodo tiene dos campos semnticos interactivos entre ellos:

Gnoseolgico, epistemolgico o cientfico: hallar la verdad o la estrategia de desentraar, descubrir y
explicar la realidad, con un marcado fin heurstico y reflexivo.
Didctico: ensear la verdad o exponer y contar el conocimiento adquirido sobre el mundo (o una parte de
l), con el fin de comunicarlo y hacerlo extensivo a la comunidad.

Derivado de lo anterior, consideramos las siguientes caractersticas que definen inequvocamente al mtodo:

El mtodo est dirigido a fin; de ah que tenga un sentido teleolgico.
El mtodo guarda un orden, entendido como lnea directiva, una lgica o una estructura.
El mtodo suele usar multiplicidad de elementos, atendiendo a los mentales (razonamientos) y a los
materiales (soportes).
El mtodo, segn Descartes, es una conducta mental previa -a nivel global- a la toma de decisiones que
requiere: economa de esfuerzos, concentracin, mediatizacin y eficacia.

Puesto que, por definicin, el thelos del mtodo es la verdad, es inevitable tratar tal concepto. No se puede
hablar de mtodo en una verdad revelada por Dios, puesto que es l quien elige y no nosotros (siempre y
cuando consideremos semejante posibilidad, ya que los supuestos mtodos divinos no nos son accesibles);
por lo que el significado de verdad en mtodo est ms enraizado en el Conocimiento humano que con
consideraciones religiosas.

Por otra parte, el vocablo mtodo atae tanto a la representacin mental de un proceder como al proceder
mismo. Al conjunto ordenado de representaciones mentales sobre un o unos procedimientos se le puede
llamar Metodologa, mientras que el resultado de emplear la metodologa es una Aplicacin. Se entiende
que, empleando un mtodo, se obtienen aplicaciones similares si no iguales. No siempre ocurre que la
aplicacin metodolgica obtenga los resultados apetecibles, sin embargo se posibilita que, como tiene orden
y lgica interna, se puedan detectar los errores del proceso o resultado obtenido. Dicho de otra manera, si no
se procediera con una progresin lgica disponiendo los elementos de cierto modo, no sabramos con
certeza si los resultados obtenidos procedan de nuestra aplicacin o del azar. De esta manera, se pueden
replicar y verificar (o falsar) resultados cientficos, por ejemplo. Tal es as que vamos escogiendo los
mtodos ms tiles y adecuados, mientras despreciamos los que menos efectividad van teniendo (en teora).

El porqu de usar mtodos es una cuestin epistemolgica que afecta a la efectividad futurible de nuestras
acciones ms reflexionadas. No slo se busca la verdad, sino que esa verdad sea reproducible, comunicable,
accesible y repetible como un resultado ptimo para las personas.

Por ltimo, no existe un mtodo nico para todas las cosas. Cada aplicacin -fuera una obra de arte o un
experimento cientfico- puede necesitar de procedimientos distintos y de naturaleza, asimismo, diferente.
Las mismas ciencias aplican mtodos diversos para sus objetivos, razonando y argumentando -eso s- por
qu utilizan esta va o aquel otro camino. De ah que, tanto aciertos como errores, puedan revisarse y
mejorarse a la luz de las descripciones de los mtodos usados.


o Ciencia y mtodo

En toda la historia de la humanidad, el hombre ha procurado garantizar y mejorar su nivel de vida
mediante un mejor conocimiento del mundo que le rodea y un dominio mucho ms eficaz del mismo, es
decir, mediante un desarrollo constante de la ciencia (POLANCO Alberto Ciencia, Tecnologa y
Sociedad p. 3)

La ciencia no es algo nuevo, desde siempre, el hombre ha tratado de darle explicacin a los acontecimientos
y de mejorar su calidad de vida de muchas y muy diversas maneras. Prueba de ello es que su naturaleza
curiosa le ha hecho partcipe de innumerables descubrimientos tales como el fuego en la antigedad o la
clonacin en nuestros das. De esto, logramos desprender que el hombre no siempre ha tenido la intencin
de descubrir algo al momento en el cual logra ayudar al mundo a dar un paso ms en el largo recorrido de
la historia de la ciencia, pues en muchas, si no es que en la gran mayora de las ocasiones, han sido producto
de una casualidad, tal como el fuego, la ley de la gravedad, entre otros.

Los inventores no siempre saben lo que estn haciendo. Aunque su ingenio sea fundamental, muchos de
los principales avances cientficos se deben a errores

Respecto de la ciencia como tal, Osaki Llanos en su ensayo Categoras Conceptuales del proceso de
investigacin cientfica, nos dice que la ciencia comenz a desarrollarse hace aproximadamente 2500 aos
en el gnero humano (que l llama de racionalidad retrospectiva e hipottica) que ha fundado el
pensamiento cientfico, y finaliza comentando que la historia de la ciencia se encuentra en extremo
relacionada a la actividad o al quehacer humano. (ARGELLO Ricardo. Revista Muy Interesante. p.64)

Una vez que la ciencia ha sido creada en la mente del hombre, se coloca como un eje central en el
progreso de la humanidad. Tenemos a lo largo de la historia ejemplos que nos sitan en la influencia misma
de ella en el hombre: la Revolucin Industrial que con sus inventos y creaciones lograron darle un cariz
distinto al mundo en menos de una dcada, la penicilina, considerada como el ms grande acontecimiento
mdico cientfico del siglo pasado, la clonacin con todo y sus discernimientos tico filosficos... entre
otros.

La ciencia es dinmica y por lo tanto, no podemos hablar de un estancamiento, hoy mismo, en este preciso
instante, hay hombres y mujeres de ciencia trabajando arduamente en la interpretacin del genoma humano,
en la elaboracin de alimentos transgnicos: es decir, la historia de la ciencia est crendose en este
momento, mientras existan personas interesadas en hacer que la humanidad de un paso ms en el camino
del progreso y del desarrollo humano.

Como en cualquier otra materia, es necesario contar con una referencia conceptual pues debemos tener una
idea clara y precisa del tema tratado si es que realmente queremos estudiarlo a conciencia.

deriva etimolgicamente de las lenguas modernas y principalmente del verbo latino sciencia ( OSAKI
Llanos Jimmy. Ob. cit p. 1)

Para los latinos, este vocablo tiene un amplsimo sentido: conocimiento prctico, doctrina y hasta erudicin
. A decir verdad, los latinos tenan la idea de que todo conocimiento cuando llegaba lmites superiores al
comn denominador de la poblacin, se le consideraba practicante de la sciencia. Los latinos, influenciados
por la concepcin griega <<isemi>>, el cual para ellos equivala a saber, en toda la extensin de la palabra.

Siguiendo las caractersticas de la gran mayora de lo definido, la ciencia no se escapa a la diversidad de
definiciones: est comprobado que existen infinidad de definiciones del trmino ciencia, estos abundan
desde diccionarios hasta tratados cientficos, sin embargo es necesario seguir la advertencia de Diderot

la definicin de ciencia consiste propiamente en la exposicin detallada de los objetos de los cuales esta
ciencia se ocupa

Si seguimos instintivamente cual es su propsito, el mismo Osaki Llanos, nos dice que es el descubrir las
relaciones que existen entre lo observado, para de esa manera formular enunciados de leyes y prediccin de
hechos, elaborando estrategias de control que permitan, en consecuencia, el bienestar social. As pues,
podemos llegar a la conclusin de que el cientfico se convierte en un profeta (en el sentido amplio de la
palabra) del avance tecnolgico de su comunidad y por ende, de la aldea global, al momento que estudia las
consecuencias de ese nuevo producto del ingenio o la casualidad que tiene en sus manos.

Ahora bien, para cada autor, ciencia es una palabra que merece ser definida, y esto, es la razn de la
multitud de conceptos encontrados. Citados ambos por Osaki Llanos en su ensayo Categoras conceptuales
del proceso de investigacin, ciencia es:

Kelley: Es una forma de conciencia social resultado y reflejo de la accin del hombre en la naturaleza

Konstantinov: Reflejo o conexiones histrico fundamentales que se observa entre dos fenmenos a lo largo
del tiempo y el espacio

Mientras para Kelley, ciencia es un producto del hombre, creacin del hombre y consecuencia de l, para
Konstantinov, es tan solo una concatenacin de fenmenos sucedidos en un lugar y en una poca
determinada, sin que considere al ser como creador, sino nicamente como el cuerpo donde se manifiestan
esas conexiones.

As como estas, podemos encontrar infinidad de conceptos, la mayora de ellos vlidos, dependiendo la
ptica con la que ests juzgando. En lo personal, pude reconocer elementos, mas no me es posible decidir
cul es la definicin correcta y cual es su antonimia.

Para m, es la unin de conocimientos que se manifiestan de alguna manera en el hombre, para beneficio o
perjuicio de l mismo. No es un resultado, sino un proceso que nos lleva a obtener algo deseado, es una
relacin especfica entre el sujeto que conoce y un objeto que es conocido; el sujeto que conoce puede
considerarse como el saber humano, mientras que el objeto conocido es lo que est situado fuera de l, todo
su entorno


o Teora, prctica y tcnica

En trminos generales, una teora es un conjunto de supuestos a partir de los cuales mediante ciertas reglas
o razonamiento es posible deducir otros hechos.

La palabra deriva del griego theorein, "observar". De acuerdo con algunas fuentes, theorein era
frecuentemente utilizado en el contexto de observar una escena teatral, lo que quiz explica el porqu
algunas veces la palabra teora es utilizada para representar algo provisional o no completamente real. El
trmino era ya utilizado por los antiguos griegos. Martin Heidegger lo explica en su conferencia Ciencia y
Meditacin (Wissenschaft und Besinnung), recogida en Filosofa, Ciencia y Tcnica (Editorial
Universitaria, Santiago de Chile, 2003).

Una teora cientfica es un sistema abstracto hipottico-deductivo que constituye una explicacin o
descripcin cientfica a un conjunto relacionado de observaciones o experimentos. Una teora cientfica est
basada en hiptesis o supuestos verificados por grupos de cientficos individuales (en ocasiones un
supuesto, no resulta directamente verificable pero s la mayora de sus consecuencias). Abarca en general
varias leyes cientficas, verificadas y frecuentemente deducibles de la propia teora. Estas leyes pasan a
formar parte de los supuestos e hiptesis bsicas de la teora que englobar los conocimientos aceptados por
la comunidad cientfica del campo de investigacin y est aceptada por la mayora de especialistas.

La palabra tcnica se refiere a un concepto especfico que empleamos para aplicar de una manera racional y
eficaz sobre un determinado objeto de estudio o actividad humana. A efecto de lograr una optimizacin de
recursos tanto humanos (intelectuales, manuales) como materiales.

Por su parte, Bascun Valdz, seala que:

"El mtodo es el camino del pensamiento cientfico para la bsqueda de la verdad por lo tanto, comprende
la formulacin, la ordenacin de juicios en un sistema teorticamente; y finalmente, su exposicin
racionalmente adecuada para el convencimiento o para la enseanza. La tcnica a diferencia del mtodo no
es un modo de pensar, sino un modo o procedimiento de hacer, ejecutar. A travs del aprovechamiento de
las fuentes del conocimiento y el registro, clasificacin y sealamientos de los datos que ellas arrojan".


o Interpretacin

Cuando la ley es obscura o dudosa se debe recurrir a los diversos sistemas de interpretacin y en
consecuencia se deber recurrir a la interpretacin, que se le llama Hermenutica Jurdica.

La palabra hermenutica deriva del griego hermeneutikon que para ellos era el arte de interpretar los textos.

Tambin deriva del latn interpretatio que a su vez es el verbo interpretar, o servir de intermediario, venir en
ayuda de, tambin designa al traductor que pone en lenguaje accesible lo que se encuentra en un lenguaje
desconocido. Interpretatio significa pues explicacin, esclarecimiento o traduccin.

Garca Maynez (1980:27) deca que interpretar es desentraar el sentido de una expresin. Se interpretan
las expresiones, para distinguir lo que significan. La expresin es un conjunto de signos; por ello tienen
significacin

Este concepto encierra tres elementos a saber:

1. La expresin o enunciado en su aspecto fsico, es decir, los signos escritos sobre el papel.
2. La significacin, es lo que la expresin significa en s misma.
3. El objeto, que se debe distinguir claramente de la significacin, ya que puede haber varias expresiones
con la misma significacin pero diversos objetos o en contrario, significaciones diferentes pero referidas a
un mismo objeto.


o Interpretacin jurdica

Interpretacin jurdica es la actividad intelectual encaminada al esclarecimiento del verdadero sentido de
una norma legal, de un contrato, de un testamento, etc.

La hermenutica jurdica encuentra sus antecedentes en la interpretatio y en los glosadores que en la Roma
antigua interpretaban el derecho, y que posteriormente hacan los jurisconsultos, hombres entendidos en el
derecho.

Desde luego, el objeto de la interpretacin es la ley, que la hermenutica jurdica define como normas
generales y abstractas como individuales y concretas.

Respecto al quin interpreta la ley, exista un principio fundamental que deca que el que haca la ley es el
que deba interpretarla (interpretacin autntica), y ahora se suele decir que la ley debe interpretarse por
quien la aplica (interpretacin usual).

As, existen tres tipos de interpretacin:

1. Interpretacin autntica. La elabora el creador de la ley, o tambin el del contrato o testamento.

2. Interpretacin usual. Esta es la que hace quien aplica la ley, es decir, el rgano jurisdiccional. Se divide a
su vez en Judicial, que elabora el juez, o en Jurisprudencial, que esencialmente la realizan los Tribunales
Colegiados de Circuito y la misma Suprema Corte de Justicia de la Nacin.

3. Interpretacin doctrinal. La elaboran los estudiosos del derecho, principalmente autores e investigadores
jurdicos, y que generalmente estn contenidas en sus obras bibliogrficas. Esta carece de obligatoriedad.

Existen diversos mtodos de interpretacin, a saber: Gramatical o literal, Lgica o teleolgica, Histrica y
Sistemtica.

1. Interpretacin gramatical o literal:

Es la que se hace conforme a la letra de la ley, al sentido exacto y propio y no al amplio o figurado de las
palabras por l empleadas; esta forma de interpretar se utiliza cuando las palabras tienen un solo
significado, el cual es precisado oficialmente en el diccionario de la lengua en que est redactado. Pero
tambin puede ser que le corresponda un significado desde el punto del lenguaje tcnico jurdico de tal
manera que el interprete al hacer una interpretacin gramatical debe atenerse a las reglas del lenguaje y a las
reglas gramaticales y etimolgicas, pero es atendiendo a la raz de las palabras, el interprete tendr que
hacer uso y tener a la mano desde luego, diccionarios y libros de texto jurdico que lo ayuden a desentraar
el sentido literal de las palabras o el sentido tcnico de las mismas.
De tal manera que cuando el texto es tan claro que no exista duda alguna sobre la voluntad del legislador o
en el caso de los contratos de la voluntad de las partes, la interpretacin resulta enteramente gramatical y la
ley debe aplicarse en sus trminos con base en el Principio de Stricto Derecho que determina que la
controversia debe resolverse conforme a la letra de la ley sin que permita al juzgador recurrir a otra clase de
interpretacin bajo el pretexto de que la ley no es clara ya que no es lcito eludir la letra de la ley bajo el
pretexto de penetrar en su espritu.

2. Interpretacin lgica o teleolgica:

En mltiples ocasiones es imposible desentraar con la pura significacin gramatical el contenido de las
normas, de tal manera que el exegeta deber recurrir a otros medios para encontrar cul es el objetivo del
legislador al crear la ley, cul fue su finalidad, qu situacin social y real exista al momento de la creacin
de la norma; tendr que recurrir a las fuentes reales e ideales del derecho, a la exposicin de motivos, a los
diarios de debates, a las notas, comentarios y trabajos preparatorios; el intrprete utilizar los mtodos
lgicos de conocimiento de lo particular a lo general o deductivo, anlisis, sntesis a los dogmas lgico y
jurdico como el de contradiccin, el de tercero excluido, el de que todo es mayor que la parte, etc.
Recurrir a las consultas populares, todo para lograr una interpretacin correcta del texto oscuro o dudoso.

3. Interpretacin histrica:

En la interpretacin histrica, el interprete debe ponerse en mente, en la poca y en el lugar en que la norma
fue creada para as retrotrayndose en el tiempo puede entender a mayor cabalidad la razn de ser de la ley
y su finalidad primordial.

Tambin aqu el interprete puede recurrir a los diarios de debates, a la exposicin de motivos, a las notas,
comentarios y trabajos preparatorios.

4. Interpretacin sistemtica:

Debemos considerar que la norma jurdica se encuentra incluida o colocada dentro de un sistema normativo;
es decir, las leyes forman parte de un todo en el cual la norma superior determina el contenido de las
inferiores, ya que estn ordenadas jerrquicamente, teniendo como norma superior la CPEUM.

As, el ordenamiento jurdico constituye una unidad normativa, lo que da lugar a la interpretacin
sistemtica, por lo cual se pretende indagar el sentido de la ley dentro de un todo se hace una especie de
viaje por los campos o reas jurdicas, en que la norma se encuentra inmersa, para, recurriendo a otras leyes,
desentraar el verdadero sentido de aquella.

La interpretacin sistemtica es as, complementaria de la lgica, por lo que tambin se le denomina lgica
sistemtica.

Por ejemplo, los cdigos civiles refirindose a los contratos, sealan que las clusulas de estos deben
interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas.




II. Escuelas y mtodos de interpretacin,
procedimientos de integracin


o Ius naturalismo

Es una tendencia terica que explica al derecho en funcin de los valores que protege o de los fines que
persigue: la justicia, el bien comn, la seguridad jurdica, la libertad, la igualdad entre otros.

Admite dos tipos de derecho, el positivo y el natural, sosteniendo la primaca del segundo sobre el primero,
ya que el derecho natural son los valores que el derecho positivo tiene que reconocer si quiere ser derecho.

Los orgenes de esta tendencia estn localizados en la escuela estoica de la filosofa, que sostena que la
naturaleza es el principio rector que penetra todo el universo. Al respecto del derecho natural postulaba que
era idntico a la ley de la razn, ya que el hombre en cuanto a su naturaleza es una criatura racional.

El iusnaturalismo como doctrina, con todas sus variaciones histricas han conservado a lo largo de la
historia ms o menos la misma problemtica: qu es el derecho? Cul es el valor o fin del derecho?.

La respuesta que los iusnaturalistas han dado en este terreno sin coincidentes en lo fundamental. El derecho
positivo se define en funcin del derecho natural.

An dentro del iusnaturalismo, existen dos corrientes, una tradicional, cuyo mximo exponente es Toms de
Aquino, que refleja en la voluntad de Dios la creacin del derecho natural; mientras que el iusnaturalismo
racionalista considera que el derecho natural es un valor a alcanzar, y que su origen est en la naturaleza
humana, de ah que se basa en el principio que el hombre es un ser dotado de voluntad y razn.


o Ius positivismo

De acuerdo con Norberto Bobbio (1965: 74, 75, 104) son tres los aspectos que hay que contemplar y
distinguir al abordar el estudio del positivismo jurdico:

1. Como un modo de entender la ciencia jurdica. Es delimitar si objeto de estudio e investigacin; un nivel
de la problemtica, una forma de abordar el derecho. Considerar al derecho tal cual es, un mero hecho
histrico.

2. Como una determinada teora general del derecho. Hay que comprender el conjunto de aseveraciones
estrechamente ligadas, con las cuales se describen e interpretan los fenmenos de la vida socialmente
organizada. La teora formalista del derecho es la pretensin de establecer lo que es jurdico y lo que no lo
es. Ve al derecho como una tcnica de organizacin de la sociedad, como la monopolizacin de la fuerza
dentro de una comunidad poltica.

3. Como una ideologa de justicia. Es una toma de posicin frente a una situacin fundada en un sistema de
valores, con independencia de su contenido.

El positivismo jurdico como tendencia de interpretacin del derecho se funda en dos grandes corrientes de
pensamiento, el positivismo filosfico y el empiriocriticismo.

El iuspositivismo intenta resolver una problemtica especfica de lo jurdico, de ah que conservando una
base epistemolgica est preocupado por resolver qu es el derecho y qu ha sido en el pasado?, buscando
con ello certeza jurdica y en franca lucha contra la especulacin.

La tarea del positivista es descubrir nicamente su objeto de estudio, de conocimiento o investigacin,
haciendo a un lado otras tareas como la valoracin axiolgica de esos hechos.


o Ius realismo

El realismo es una posicin terica segn la cual hay objetos reales independientes de nuestra conciencia.
Pretende resolver tres grandes problemas:

1. Concepto y naturaleza del derecho.
2. Propsito o idea del derecho.
3. Interaccin entre sociedad y derecho.

Plantea la necesidad de no definir al derecho en abstracto sino al concreto (derecho vigente). As, el punto
de referencia de todas las teoras jurdicas de ndole realista es que interpretan la vigencia del derecho
atendiendo la efectividad de las normas jurdicas.

Para probar que una norma es derecho vigente resulta necesario de acuerdo al iusrealismo emprender ciertas
investigaciones sociales con el fin de establecer si el precepto es aceptado por la conciencia jurdica del
pueblo.


o Ius marxismo

En el siglo XIX apareci por primera vez el marxismo, corriente de pensamiento y accin que define la
poca contempornea.

Para Marx, las tesis en el campo del derecho se refieren a ste como una superestructura que se deriva de la
estructura econmica sobre la que descansa la sociedad.

La finalidad del jurista siempre es buscar la comprensin relacionada con su adaptabilidad al caso presente,
pero para precisar exactamente el contenido normativo que ha de ser aplicado a su caso concreto no puede
omitir el aspecto histrico, esto es, debe considerar en qu condiciones los actos legislativos son
convenientes a la ley, ya que las condiciones originarias han cambiado y por consiguiente la ley, en cuanto a
su funcin tiene que sufrir determinaciones.

Cuando un juez intenta adecuar la ley transmitida a las necesidades del presente tiene claramente la
intencin de resolver una tarea prctica. Lo que en modo alguno quiere decir que su interpretacin de la ley
sea una traduccin arbitraria.

Tambin en su caso comprender e interpretar significa conocer y reconocer un sentido vigente. El juez
intentar responder a la idea jurdica medindola con el presente. Es evidente una mediacin jurdica. Lo
que intenta reconocer es el significado jurdico de la ley, no el significado histrico de si promulgacin o
unos cuantos casos cualesquiera de su aplicacin. No se comporta como un historiador, pero s se ocupa de
su propia historia, que es su propio presente. En consecuencia puede en todo momento asumir la posicin
del historiador frente a las cuestiones que implcitamente le han ocupado ya como juez.


o Analoga

Se refiere principalmente a la comparativa entre dos o ms conductas semejantes en sus elementos
constitutivos.


o Principios generales de derecho

Antes de la reforma de 1974 se hablaba de una triple funcin de los principios generales del Derecho, como
fundamento del orden jurdico, orientadores de la labor interpretativa y fuente en caso de insuficiencia de
ley y costumbre.

Como fundamento cumplen una funcin informadora: Cuando los principios generales del Derecho se
observan desde la ptica de su funcin informadora, fundamentadora del ordenamiento jurdico,
propiamente deben ser valorados como superfuente o fuente de las fuentes (Arce y Flrez-Valds, 1990:
59) e indirectamente estn presentes en la ley o costumbre aplicables.

En fin, las posibles lagunas del bloque de legalidad se pueden integrar por el propio orden jurdico
autointegracin (v. gr. a travs de la analoga o de los principios generales del Derecho en los sistemas
que los admiten como fuente) o por otro sistema distinto heterointegracin (v. gr. aplicando un
Ordenamiento jurdico extranjero o los principios generales del Derecho en caso de que estos no se admitan
como fuente o, incluso, por medio del Derecho natural).


o Arbitraje judicial

Prcticamente todos los conflictos pueden ser sometidos al arbitraje, sin embargo, el Estado, a travs de la
legislacin establece las materias o los conflictos que no pueden ser resueltos a travs del arbitraje. Esta
restriccin obedece a que el Estado considera que existen materias cuya decisin puede afectar, adems de a
las partes de la controversia, al orden pblico. Sin embargo, se coment que en materia mercantil la
tendencia se orienta a reducir el nmero de cuestiones que no pueden ser resueltas mediante arbitraje.

Al respecto, uno de los participantes hizo referencia a una jurisprudencia de la Corte en la que se resolvi
que slo es no arbitrable lo expresamente previsto por la ley.

Como ejemplo de conflictos que no pueden ser sometidos al arbitraje se cit el estado civil de las personas,
el pago de impuestos y la validez del registro de una marca.

Por otra parte, se coment que las entidades de derecho pblico estn facultadas para intervenir en actos de
derecho privado, por lo que pueden sujetarse al arbitraje privado. Tal es el caso de la Comisin Federal de
Electricidad y de Petrleos Mexicanos, que han acudido al arbitraje.

Redaccin de la clusula arbitral:
Qu redaccin de clusula arbitral se sugiere para que, al llegar el momento del arbitraje, una de las partes
no insista en que se apliquen las disposiciones relativas a los juicios mercantiles?

Por ignorancia hay quienes consideran que en el procedimiento arbitral se deben aplicar las disposiciones
relativas a los juicios mercantiles, sin embargo, debe aplicarse el Reglamento al que las partes se hayan
sometido. Adicionalmente, hay que tomar en cuenta que el Ttulo IV del Libro V del Cdigo de Comercio
que regula al arbitraje es una ley independiente.

El arbitraje tiene sus propias reglas, por ello, no deben aplicarse las disposiciones de los juicios mercantiles,
ni siquiera de manera supletoria, ya que en el caso de que alguna circunstancia no est prevista en las reglas
de procedimiento pactadas, el rbitro tiene facultad para tomar la decisin que ms convenga.

Al pactar un Reglamento de Arbitraje, las partes deciden que no sern aplicables las disposiciones relativas
a los juicios mercantiles y hay precedentes judiciales que as lo sealan.

Por lo anterior, es tan importante que la clusula arbitral sea clara, de esta forma, la mejor recomendacin
en materia de redaccin de clusulas consiste en copiar las clusulas modelo propuestas por las instituciones
arbitrales.

Trminos en el arbitraje:
En la Comisin decidimos desjudicializar el arbitraje, incluso en el lenguaje. Hemos tenido experiencias
que nos muestran que la tendencia a equiparar el litigio judicial y el arbitraje, priva a ste de muchas de sus
ventajas, especialmente su flexibilidad, rapidez y la oportunidad de que los rbitros puedan conocer mejor
el negocio que les toca decidir. Sin embargo, algunos rbitros y abogados litigantes, continan haciendo la
equiparacin. Convendra discutir los pros y contras de estas posiciones.

El arbitraje se caracteriza por su flexibilidad y rapidez y por la inmediatez de los rbitros con el caso,
caractersticas que lo distinguen del procedimiento judicial. En el arbitraje se atiende ms al fondo que a los
formalismos, respetando claro, el derecho que tienen las partes de trato igual y plena oportunidad de
presentar su caso. Por ello, es conveniente desjudicializar el arbitraje, esto es, eliminar del arbitraje el
formalismo que impera en el procedimiento judicial.

Ambos procedimientos, el judicial y el arbitral son diferentes y funcionan diferente, por ello, se debe evitar
el empleo de frmulas propias de los procedimientos judiciales, inclusive, se debe evitar el uso del lenguaje
forense.


o Costumbre

Si bien en la mayora de las ocasiones relacionamos la costumbre jurdica con los pueblos indgenas, la
realidad es que esta fuente formal del derecho es aplicable en innumerables situaciones.

Consta de dos elementos, uno objetivo que se refiere al cumplimiento de la conducta, y uno subjetivo que es
la concepcin de obligatoriedad de la norma.


o Interpretacin en las diversas materias del derecho

Artculo 14.- A ninguna ley se dar efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna. Nadie podr ser
privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido
ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del
procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho.

En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analoga, y an por mayora de
razn, pena alguna que no est decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata.

En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deber ser conforme a la letra o a la interpretacin
jurdica de la ley, y a falta de sta se fundar en los principios generales del derecho.