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TOMADO DE DERECHO DE FAMILIA Y DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA DE

GERARDO MONROY CABRA


LIBRERA DEL PROFESIONAL. BOGOT. 2008.

CAPTULO XIV
CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL MATRIMONIO

DEFINICIN y FINES DEL MATRIMONIO

En el Digesto, Modestino
1
lo defini as: "El matrimonio es la sociedad hombre y de la
mujer que se unen para perpetuar su especie, para ayudarse, 1 mutuo socorro, a llevar el peso
de la vida, y para compartir su comn no". El tratadista Fernando Hinestrosa
2
lo define como
"una regulacin leo-social de las relaciones heterosexuales y de la educacin de la prole, e
traduce en una unin de vida, de hombre y mujer, para convivir, procrear y ayudarse
mutuamente". El arto 113 del Cdigo Civil dice: "El matrimonio es un contrato solemne por el
cual un hombre y una mujer se unen con el fin vivir juntos, de procrear y de auxiliarse
mutuamente".
De conformidad con esta norma, el matrimonio es un contrato solemne, o sea, expresado
ante funcionario competente. Asimismo, el matrimonio nicamente puede celebrarse entre un
solo hombre y una sola mujer, lo que a consecuencia de la monogamia
3
.
Conforme al art. 113 del C.C., los fines del matrimonio son: la comunidad de vida (vivir
juntos), mutua asistencia fsica y espiritual, procreacin (que comprende la satisfaccin de las
necesidades sexuales), crianza y educacin de la prole. Se discute mucho sobre cul sera el fin
esencial del matrimonio. Algunos consideran que es la comunidad de vida y eI auxilio mutuo,
pero se argumenta que esto no existe en el matrimonio in extremis; otros consideran que es el
acoplamiento sexual y la procreacin pero es evidente que dos ancianos pueden contraer
matrimonio vlidamente aunque no tengan capacidad para engendrar. Otros, como Gangi
4
,
consideran que "el fin esencial y fundamental del matrimonio es la constitucin de una familia
legtima, y de aqu la adquisicin por parte de los contrayentes de: estado de cnyuges, y la
condicin de hijos legtimos por parte de la prole' que eventualmente nazca".
En el derecho romano, el fin fundamental del matrimonio era la indivisible comunidad de
vida de los cnyuges. (Modestino, 1. 1 F. 23, 2 e lnstituciones 1, 9, que reproducen una
definicin de Ulpiano: "nuptiae sive matrimoniulJ; est viri el mulieris coniunctio, individuam
consuetudinem vitae continents ... '').
En el derecho cannico (canon 1013, prr. 1), los fines principales son la procreacin y
educacin de la prole; los fines secundarios, la mutua asistencia (mutuam adiutorium) y el
remedio a la concupiscencia (remedium concupiscentiae). A estos fines corresponden los tres
(bona matrimonii) o sea el bonum prolis, es decir el derecho de procrear y educar la prole; el
bonum fidei o fidelitatis, esto es, el derecho a la recproca fidelidad, y el bonum sacramenti, o
sea, la indisolubilidad del matrimonio.
El derecho cannico distingue el matrimonio como acto y como estado. El matrimonio in
fieri, segn A. Bemrdez Cantn
5
, "es el acto o negocio jurdico por el cual queda constituido el
rgimen inseparable de vida entre hombre y mujer". Su definicin legal puede encontrarse en
el canon 1081 prr. 1: "El matrimonio lo produce el consentimiento entre dos personas hbiles

1
Marco Gerardo Monroy Cabra, Matrimonio civil y divorcio en Colombia, 2" ed., , Edit. Temis, 1979, p. 29.
2
Femando Hinestrosa, Concordato, matrimonio y divorcio, Bogot, Ediciones Tercer o, 1974, p. 185.
3
Arturo Carlo Jemolo, El matrimonio, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, 1954, ps. 19 y ss.; Jorge Parra Bentez,
Manual de Derecho Civil, Personas, ia y Derecho de Menores, Edit. Temis, Santaf de Bogot, 1997,3" edicin
4
Calogero Gangi, Dereao matrimonial, 3a ed., trad. de Miguel Moreno Hemnde2 Madrid, Edit. Aguilar, 1960, p. 5.
5
A. Bemrdez Cantn, Derecho matrimonial cannico, 3a ed., Madrid, Edit. Tecno~
1975, p. 33.

segn el derecho legtimamente manifestado". Y el matrimonio in facto esse "es la misma
relacin de vida constituida entre hombre y mujer, resultante de la vlida celebracin". Su
definicin legal puede resultar del canon 1 082, prr. 1: "Sociedad permanente entre marido y
mujer para engendrar hijos". El Cdigo de Derecho Cannico ofrece algunas denominaciones:
as, por ejemplo, llama rato (equivalente al contrado o celebrado) al matrimonio de los
cristianos, esto es, el sacramento. Por lo que respecta al matrimonio entre no cristianos, el
Cdigo dice que "el matrimonio vlido entre no bautizados se llama legtimo".

2. HISTORIA

Los tratadistas Mazeaud
6
explican que "las civilizaciones primitivas consideraron el
matrimonio como un acto muy grave, del que dependa la perpetuidad de la familia y de los
cultos. Por eso tiene carcter religioso". Segn observa Jemolo
7
, en el derecho romano el
matrimonio (que slo ~xista respecto de los libres, por cuanto las uniones entre esclavos o
entre ibres y esclavos eran contubernio, aunque terminarn por aplicarse a esas miones ideas
y reglas propias del matrimonio) poda contraerse, no con ma forma determinada, sino por la
convivencia vivificada por el elemento intencional. '
El tratadista Pacchioni
8
afirma que, "para nosotros, los modernos, el natrimonio es una
relacin jurdica que nace de un contrato, es decir, del consentimiento de las partes de
quererse como marido y mujer. Para los romanos, en cambio, era simplemente un hecho
jurdico: una relacin social productora de consecuencias jurdicas: era la convivencia de un
hombre con lila mujer, animada por la affetio maritalis. Para los modernos, se concluye, r a la
verdad, con formas solemnes (civiles o religiosas); para los romanos se o constitua, o, por as
decido, se lo conviva. Para los modernos es de Irdinario indisoluble; para los romanos ni
siquiera se puede decir, con todo 19or, que fuese disoluble, precisamente porque no era una
relacin jurdica, ino solamente una relacin de hecho determinada por la convivencia y por 1
affetio maritalis".
En Roma, la affetio maritalis era la voluntad continua de los cnyuges e estar unidos en el
matrimonio; la convivencia constitua la base material visible de la unin. La Iglesia impuso
ciertas reglas a los esposos cristianos, ero hasta el siglo X no tuvo ninguna influencia sobre el
rgimen civil del matrimonio. En el siglo X la Iglesia regula toda la materia del matrimonio
impone la competencia de los tribunales eclesisticos. El decreto de Graciano (1140)
concilia las dos tesis (la consensualista y la que exiga consumacin), por cuanto se estableci
que el matrimonio exiga consentimiento previo, seguido de la consumacin. Luego Pedro
Lombardo concepta que el matrimonio es sacramento que los esposos se confieren [246] por
acto de voluntad. El Concilio de Letrn de 1215, sancion coexcomunin a los esposos casados
clandestinamente, aunque el matrimonio continuara siendo vlido. Despus, el Concilio de
Trento, en 1563, exigi una formalidad: el cambio de los consentimientos realizado in facei
eclesiae: en presencia del prroco de la feligresa de uno de los esposos Esos ministros del
sacramento son los esposos y el prroco es un simple testigo (testis eualifieatus).
La doctrina anglicana intent dividir el matrimonio en un sacramento. cuya validez
depende de la Iglesia y, por otra parte, un contrato, que tiene efectos civiles, de competencia
de la jurisdiccin laica. La reforma intenta UL cambio radical. El Edicto de Nantes permiti a los
protestantes casarse ante sus pastores. Pero, como lo advierten los tratadistas Mazeaud, "su
revocacir.. y la expulsin de los ministros de la religin reformada tomaron la situacir.. muy
difcil para los protestantes, a los que en 1698 se oblig a casarse de nuevo ante los sacerdotes
catlicos. Los parlamentos, a partir del siglo xvm. sancionaron con la nulidad los matrimonios

6
Henri, Len y Jean Mazeaud, Lecciones de derecho civil, parte primera, vol. III, lenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica,
1959, p. 48.
7
Jemolo, ob. cit., ps. 28 y ss.
8
G. Pacchioni, Corso di diritto romano, t. III, Torino, Utet, 1922, p. 300.

de los protestantes celebrados el desierto, es decir clandestinamente. Tal situacin era inicua y
censurada inclusive por el clero catlico. En vsperas de la Revolucin, un edicto de 1787 deba
ponerle fin".
El matrimonio civil surgi en Holanda en 1580, como un medio para regular la posicin de
los disidentes religiosos, de las minoras que no tenan una organizacin de algn modo
reconocida por el Estado, en forma que se pudiera atribuir a sus ministros la facultad de
celebrar uniones con efectos ante el Estado. -
La introduccin del matrimonio civil era una forma de tolerancia religiosa y la
participacin del Estado inicialmente era formal. A mediados del siglo XVII, en un pas no
catlico (la Inglaterra de Cromwell) se estableci el matrimonio civil obligatorio, previa la
afirmacin del derecho del Estado a regular plenamente la institucin.
En los pases catlicos, hacia fines del siglo XVIII, cuando se intensifica el concepto de
soberana del Estado y la necesidad de que presencie las actividades ms significativas de la
vida de las personas, se insina el desee de que sea el Estado el que regule ntegramente el
matrimonio. Expresin de esta conciencia es la patente matrimonial de Jos II, del 16 de enero
de 1783. Esta corriente laicista produjo una reaccin en la Iglesia, que sostuvo la tesis de que
entre bautizados no se puede dar contrato matrimonial que al mismo tiempo no sea
sacramento.
La Revolucin Francesa, y especficamente la Constitucin de 1791, declar que "la ley no
reconoce en el matrimonio ms que un contrato civil", reafirmada por la Ley 20 del 25 de
septiembre de 1792. El Cdigo Napolen de 1804, no reprodujo la definicin de 1791, pero, de
todos modos, consider al matrimonio como acto puramente civil.
En Italia, el Cdigo Albertino, que estuvo en vigor hasta 1865, remita a Iglesia la
celebracin del matrimonio, estatuyendo sobre los efectos civiles de ste. El Cdigo Civil, que
entr en vigencia ello de enero de 1886, slo reconoca el matrimonio civil. La ley del 27 de
mayo de 1929 le reconoci efectos civiles al matrimonio catlico, y el Concordato del mismo
ao consagr la dualidad de regmenes: civil y religioso.

3. CARACTERES
La doctrina seala como caractersticas del matrimonio actual las siguientes:
3.1. La unidad
El tratadista Belluscio
9
dice que la unidad "est dada por la comunidad de vida a que se
hallen sometidos los esposos como consecuencia del vnculo que los liga".
3.2. Monogamia
Implica la unin de un solo hombre con una sola mujer. Se excluye la bigamia, trtese de
la poliginia (unin de un hombre con varias mujeres), y ~ a poliandria o poliviria (unin de una
mujer con varios hombres), o bien _: matrimonio entre un grupo de hombres y otro de
mujeres.
3.3. Permanente
Significa que el matrimonio se contrae con la intencin de que perdure, que no se trata de
una unin pasajera.
3.4. Legalidad
La ley determina las formalidades exigidas para el matrimonio y establece derechos y
obligaciones que surgen entre los cnyuges por la celebracin de este.

[248] NATURALEZA JURDICA
Con respecto a la naturaleza del matrimonio, existen varias teoras:
4.1. Matrimonio como institucin

9
Augusto Csar Belluscio, Manual de derecho de familia, t. 1, 2a ed" Buenos Aires, _ '" es
Depalma, 1977, p. 145.
Esta tesis, basada en las ideas expuestas por Renard y Hauriou, la expone Bonnecase en
los siguientes trminos: "El matrimonio es una institucin, compuesta de un conjunto de reglas
esencialmente imperativas, cuyo fin ~ dar a la unin de los sexos, a la familia, una organizacin
moral que corresponda a la vez a las aspiraciones del momento, a la naturaleza permanente
del hombre, as como tambin a las directivas dadas por la nocin del derecho"
10
, En la
institucin las reglas estn fijadas anticipadamente pm el legislador, fuera de la voluntad de las
partes.
Los tratadistas Mazeaud
11
afirman que "en el 'matrimonio-estado' el carcter institucional
es el que predomina; en efecto, las reglas que rigen a los esposos durante su unin conyugal
estn fijadas imperativamente por el legislador; los esposos no podran modificadas". Pero
luego agregan que en el sistema francs existe un sistema mixto en el cual predomina el
carcter institucional, ya que tambin se tiene en cuenta el elemento consensual. En nuestro
sistema tambin puede decirse que es mixto, por cuanto si bien se tiene en cuenta la voluntad
de las partes, la autoridad pblica representada por el juez es la que pronuncia el matrimonio
uniendo a los esposos. El Cdigo Civil de las Islas Filipinas de 1949, en su art. 52, la parte,
expresa que "el matrimonio no es un mero contrato sino una institucin social inviolable".

4.2. Matrimonio como contrato
Se fundamenta en que para su perfeccionamiento se requiere la libertad de los
contrayentes. Pero debe observarse que en el matrimonio las partes no pueden reglamentar
los efectos de ste (principio de la inmutabilidad de las convenciones matrimoniales).
En el derecho cannico, el matrimonio, aun estando elevado a la dignidad de sacramento
y aun reconocindosele un origen divino, es considerado como un contrato, si bien el
consentimiento de los esposos debe prestarse ante el ministro del culto, o sea el prroco, o el
obispo, o un sacerdote delegado por ellos (cnones 1012 y 1018). 249
Durante la vigencia del Cdigo italiano de 1865, y como lo advierte Gangi
12
, al matrimonio
se lo consider como un contrato de derecho familiar " ara distinguido de los dems contratos.
Otros autores
13
, teniendo en cuenta que a la formacin del matrimonio concurran las
declaraciones de consentimiento de las partes y el pronunciamiento del oficial del estado civil,
sostenan que el matrimonio era un acto jurdico complejo.
Nuestro Cdigo Civil, en el arto 113, define al matrimonio como "un contrato solemne por
el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse
mutuamente". Esto significa que a la luz del derecho positivo colombiano el matrimonio civil es
un contrato solemne, porque debe ser concluido en la forma prescrita por la ley ad
substantiam actus. Es un contrato puro, esto es, un contrato que no puede ser sometido ni a
condicin ni a trmino: si llegan a ponerse algunas condiciones, se tienen por no puestas,
porque si no se acepta esta teora, habra que concluir que dicho matrimonio es nulo. Esto
significa que el matrimonio es un negocio jurdico familiar que se diferencia de los dems
contratos porque, si bien supone acuerdo de voluntades, se originan obligaciones morales, no
puede resolverse por mutuo acuerdo de los contrayentes y no pueden imponrsele trminos o
condiciones. Si bien es un contrato o negocio jurdico familiar de derecho privado, tiene
carcter de orden pblico, por cuanto predomina el inters pblico o social.
La concepcin contractual civil se elabor en Francia y constituy la base de la
secularizacin del matrimonio producida luego de la Revolucin de 1789. Alcanz su mxima
expresin legislativa en la Constitucin de 1791, cuyo ttulo II, art. 7, estableci que la ley no
considera al matrimonio sino como un contrato civil; fue la opinin unnime de los juristas del
siglo XIX

10
Ju1ien Bonnecase, Prcis de droit civil, t. l, Pars, Dalloz, 1954, nm. 411. Henri, Len y Jean
11
Mazeaud, ob, cit., p. 67.
12
Gangi, ob, cit., p. 33.
13
Ramn Meza Barros, Manual de Derecho de familia, t. 1, Santiago, Edit. Jurdica de -:: e, 1975, p. 28.

an es sostenida por algunos autores en nuestro siglo, aunque atenuada con la salvedad
de que se trata de un contrato de derecho de familia.
Para el derecho cannico, el acto de celebracin del matrimonio es, a la vez que
sacramento e inseparablemente de l cuando se contrae entre bautizados, un contrato.



4.3. Concepcin mixta
Esta teora la sostienen muchos autores como Rouast, Julliot de la Morandiere, Mazeaud,
Planiol y Ripert y por Marty y Raynaud. Se fundamenta [250] en que el carcter contractual
del matrimonio prevalece en el matrimonio acto y la inderogabilidad por las partes del
rgimen legal a que sometidas como consecuencia de ese acto prevale en el matrimonio-
estado. No hay contraposicin entre la teora contractual e institucional matrimonio, sino que
se pueden coordinar.

4.4. Matrimonio como acto jurdico-condicin
Len Duguit
14
expresa esta teora en los siguientes trminos: "Ver e matrimonio un
contrato es innegablemente un error. Sin duda, es convencin, pero una convencin que es la
condicin de nacimiento de situacin legal objetiva: la situacin legal de casados, el estado de
cas situacin permanente que tiene consecuencias generales que se impone slo a los
esposos, sino a todos, y que est determinada por la ley en efectos y en su extincin".

4.5. Acto jurdico familiar
Algunos autores modernos, como Van Tuhr, Messineo y Stolfi, Castn Tobeas, Albaladejo
y Dez Picaza, Ripert y Boulanger, Salvat, Lafaille, y otros califican al matrimonio como negocio
jurdico de familia. Pero algunos de son partidarios de la teora de la institucin en cuanto al
matrimonio-estad bien de la concepcin mixta. Estamos de acuerdo con Belluscio
15
en detem
por un lado la naturaleza del matrimonio-acto, y por otro la del matrimonio estado. En cuanto
al matrimonio-acto, es un acto jurdico familiar. Y en cu al matrimonio-estado, se trata de una
institucin-cosa, por cuanto es un rgimen legal, "un complejo de derechos y deberes que las
partes no pueden madi: y a las cuales quedan sometidas como consecuencia del matrimonio-
acto.
Admitido que el matrimonio-acto es un acto jurdico familiar, queda resolver el problema
de si se trata de un simple acto bilateral o si la intervencin del oficial pblico en su
celebracin lo convierte en acto complejo. El carcter de acto complejo es sostenido por
Vassali, De Ruggiero y Messineo, fund en que el matrimonio se forma con el concurso de las
voluntades particul de los contrayentes y de la voluntad del Estado. Estamos de acuerdo con la
crtica que le hace a esta teora el tratadista Belluscio
16
: "Pero lo que a mi [251] juicio es
fundamental para negar la calidad de acto complejo del matrimonio :- reafirmar su carcter
bilateral, es que ningn juego tiene en la formacin ::~l acto la voluntad del oficial pblico, o la
del Estado por l manifestada. Su funcin se limita a comprobar -a travs de los medios que la
ley especficamente le seala-la identidad de las partes, su habilidad para casarse . - la
expresin de su consentimiento. Reunidos los requisitos legales, no podra ~liberar entre la
celebracin o la no celebracin del matrimonio; simplemente, estar obligado a celebrado. En
estas condiciones, por ms que deba pronunciarse los esposos quedan unidos en matrimonio,
no puede verse all una declaracin de voluntad sino simplemente la expresin fehaciente de
que el acto se ha cumplido en forma legal".


14
Len Duguit, cita de Arturo Valencia Zea, Derecho civil, t. V, Bogot, Edit. TI
1977, p. 49.
15
. Belluscio,ob. cit., p. 147. 16 Belluscio, ob. cit., p. 147.
16
Belluscio,ob. cit., p. 147. 16 Belluscio, ob. cit., p. 148
EL MATRIMONIO EN EL DERECHO CANNICO
La Iglesia Catlica sostiene que el matrimonio es una institucin de derecho natural que
fue elevada por Jesucristo a la categora de sacramento. Esta concepcin se encuentra en la
Epstola a los cristianos de Efeso (cap. v, crs. 22 y ss.), y fue consagrada dogmticamente por
los Concilios de Lyon de 1274 y de Florencia de 1439-1441. Negado por Lutero y por Calvino, el
Concilio de Trento reafirm en 1563 que es un sacramento instituido por Cristo que confiere la
gracia (sesin XXIV, canon 1) y lo reafirmaron diversos pontfices: Po XI, en su alocucin
Acerbissmum vobiscum y en la proposicin 65 de Syllabus, Len XIII en la encclica Arcanum
Divinae Sapientiae, Po X en la proposicin 51 del decreto Lamentabile y Po XI en la encclica
Casti Connubii. Recogiendo esta doctrina, el Cdigo de Derecho Cannico comienza la
regulacin del matrimonio cannico con la declaracin de que Cristo Nuestro Seor elev a la
dignidad de sacramento el mismo contrato matrimonial entre bautizados" (canon 10 12, prr.
1).
Los ministros del sacramento son los propios contrayentes. Son sujetos pasivos del
sacramento del matrimonio, por cuanto reciben gracia sacramental dimanante de su
administracin.
La materia est representada por las manifestaciones (palabras, signos) de los
contrayentes, en cuanto significan la mutua entrega de los cuerpos. La a est representada por
las mismas manifestaciones, en cuanto significan 3,2eptacin de aquella entrega.
El principio de la inseparabilidad entre sacramento y el contrato, est en ::dex: "entre
bautizados no puede haber contrato matrimonial vlido que el mismo hecho no sea
sacramento" (canon 10 12, prr. 2). Esto implica que el matrimonio cannico se rija por
principios teolgico s y de derecho divino, y que la Iglesia tenga potestad para disciplinar los
aspectos sustanciales del matrimonio, as como aquellos efectos que sean inseparables de
ste.
El matrimonio vlido de dos bautizados es siempre sacramento independiente de la
confesin que profesen catlicos, protestantes, cismtico etc. Y el matrimonio de dos personas
no bautizadas tiene naturaleza de unin simplemente natural, desde luego honesta y legtima.
El ordenamiento cannico distingue entre el matrimonio acto que denomina in jieri y el
matrimonio-estado, denominado in facto esse. Matrimonio in fieri es el contrato legtimo,
entre un varn y una mujer, que produce una comunidad indisoluble de vida; el canon 1081,
prr. 1, dice que "el matrimonio lo produce el consentimiento, entre dos personas hbiles
segn el derecho legtimamente manifestado". Matrimonio in facto esse es la comunidad de
vida resultante del matrimonio in fieri, definida por el canon 1082, prr. 1, como" sociedad
permanente entre marido y mujer para engendrar hijos". Las propiedades esenciales del
matrimonio son la unidad y la indisolubilidad. [260]

7. CELEBRACIN DEL MATRIMONIO CIVIL
7.1. Competencia
En Colombia hay matrimonio civil y matrimonio catlico. Este se celebra ante el sacerdote
de la vecindad de la mujer. El civil se celebra ante el juez civil municipal, del domicilio de
cualquiera de los contrayentes. Mediante I Decreto 2668 de 1988 (diciembre 26) se autoriz la
celebracin de matrimonio civil ante notario del crculo del domicilio de cualquiera de los
contrayente a prevencin
17
.

7.2. Solicitud y requisitos

17
23 La Corte Constitucional mediante Sentencia integradora C-112 de febrero 9 de 2000 declar exequible el artculo 126 del
Cdigo Civil, tal y como fue modificado por el artculo 70 del Decreto 2272 de 1989, con excepcin de la expresin "de la mujer" en
el entendido que, en virtud del principio de la igualdad de sexos (e.P. arts. 13 y 43), "el juez competente para celebrar el
matrimonio es el juez del municipal o promiscuo de la vecindad de cualquiera de los contrayentes, a prevencin". En el mismo
sentido la Corte declar inexequible las expresiones "de la mujer" y "del varn" del artculo 131 del Cdigo Civil y "de la mujer" del
inciso 1 del artculo 10 del Decreto 2668 de 1988
Es necesario que ambos interesados o sus apoderados formulen un solicitud que deben
presentar personalmente ante el notario y que debe contener: a) nombre, apellidos,
documentos de identidad, lugar de nacimiento, edad, ocupacin y domicilio de los
contrayentes y nombre de sus padres; b que no tienen impedimento legal para celebrar
matrimonio; y c) que es de su libre y espontnea voluntad unirse en matrimonio.
Si los interesados pretenden legitimar a sus hijos extramatrimoniales comunes no
reconocidos, debern designarlos en la solicitud. Si se trata de menores adultos que pretenden
celebrar matrimonio civil, deben contar con el permiso de su: representantes legales en la
forma establecida en el Cdigo Civil.
A la solicitud antes mencionada los interesados deben acompaar copia de los registros
civiles de nacimiento, vlidos para acreditar parentesco, expedidos con antelacin no mayor
de un mes a la solicitud de matrimonio,
Si se trata de segundas nupcias, se acompaarn, adems, el registro civil de defuncin
del cnyuge con quien se estuvo unido en matrimonio anterior, [261] o los registros civiles
donde conste la sentencia de divorcio o de nulidad o de dispensa pontificia, debidamente
registrado, y un inventario solemne de ienes, caso de existir hijos de precedente matrimonio,
en la forma establecida por el Cdigo Civil.

7.3. Edicto
Presentada la solicitud con el lleno de todos los requisitos legales, el notario har fijar un
edicto por el trmino de cinco (5) das hbiles en la Secretara de su despacho, en el que se
har constar el nombre completo de los contrayentes, documentos de identidad, lugar de
nacimiento y vecindad.
Si el varn es vecino de municipio de distinto crculo notarial, o si alguno de los
contrayentes no tiene seis (6) meses de residencia en el crculo, se proceder en la forma
prevista en el arto 131 del Cdigo Civil. En este caso, el notario primero del crculo fijar el
nuevo edicto por el trmino de cinco (5) das.

7.4. Escritura pblica
Vencido el trmino anterior, desfijado el edicto y agregado a la solicitud, se proceder al
otorgamiento y autorizacin de la escritura pblica, con la cual queda perfeccionado el
matrimonio.
La escritura pblica que contiene el contrato matrimonial debe expresar el nombre,
apellido e identidad de los contrayentes, lugar y fecha de nacimiento, nacionalidad y domicilio,
la circunstancia de hallarse en su entero y cabal juicio y su manifestacin de viva voz ante el
notario, previo interrogatorio de ste, de que mediante el contrato de matrimonio libre y
espontneamente se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente y que
no existe impedimento para celebrarlo.
Asimismo, se harn constar las legitimaciones a que hubiere lugar, estando presentes los
contrayentes y el notario, ste leer personalmente la escritura, y ser suscrita por los
intervinientes y el notario en un solo acto.

7.5. Inscripcin
Una vez autorizada la escritura, se proceder a efectuar la inscripcin en el registro civil.
Adems, el notario, a costa de los interesados, comunicar telegrficamente, el mismo da, o a
ms tardar al siguiente, la celebracin del matrimonio a los funcionarios para que hagan las
respectivas notas marginales, las que debern aparecer necesariamente en las copias que de
ellas se expidan.

[262]7.6. Oposicin
Si se llega a presentar oposicin antes de la celebracin del matrimonio, se da por
terminado el trmite notarial. El escrito de oposicin se presentar personalmente, bajo la
gravedad del juramento, el cual se presume con la sola firma del opositor, acompaado de las
pruebas que pretenda hacer valer.

7.7. Inactividad

El art. 9 del decreto citado dice que si transcurren seis meses desde la presentacin de la
solicitud, sin que se hubiere celebrado el matrimonio, se dar por terminado el trmite
notarial, sin perjuicio de que los interesados lo puedan presentar nuevamente.

7.8. Matrimonio por apoderado
La Ley 54 de 1990 modific al arto 11 de la Ley 57 de 1887, que qued as: "Puede
contraerse el matrimonio no slo estando presentes ambos contrayentes, sino tambin por
apoderado especial constituido ante notario pblico por el contrayente que se encuentre
ausente, debindose mencionar en el poder el nombre del varn o la mujer con quien ha de
celebrarse el matrimonio. El poder es revocable, pero la revocacin no surtir efecto si no es
notificada al otro contrayente antes de celebrar el matrimonio". Esta Ley 54 rigi desde su
publicacin en el Diario Oficial nm. 39.615, del 31 de diciembre de 1990.

7.9. Matrimonio "in extremis"
En caso de inminente peligro de muerte de alguno o de ambos contrayentes, se debe dar
aplicacin al art. 136 del Cdigo Civil.

7.10. Matrimonio de extranjero no domiciliado en Colombia
El Decreto 1556 de 1989 (Junio 14) modific al arto 4 del Decreto-Ley 2668 de 1988 y
estableci que el extranjero que no se encuentre domiciliado en Colombia y desee contraer
matrimonio civil ante notario, deber presentar para tal fin el registro civil de nacimiento y el
certificado donde conste su estado de soltera, o sus equivalentes. Estos documentos debern
tener una vigencia inferior a tres (3) meses, contados a partir de la fecha de su expedicin.

CELEBRACIN DE LOS MATRIMONIOS RELIGIOSOS CRISTIANOS NO CATLICOS (DECRETO
354 DE 1998)
Se celebra ante el ministro de culto competente de las entidades religiosas que firmaron
Convenio con el Gobierno, correspondiente al distrito religioso [263] de domicilio de la mujer.
Se hace un Acta autorizada por el Ministro religioso respectivo, y se remite a la Registradura
Nacional del Estado Civil, para su respectivo registro (Decreto 354/98, art. 5).

MATRIMONIO ANTE AGENTES DIPLOMTICOS O CONSULARES
Este matrimonio debe reunir las condiciones establecidas en la Ley 266 de 1938. No
puede ser celebrado por un colombiano.

CAPTULO XV
REQUISITOS PARA LA EXISTENCIA DEL MATRIMONIO

1. REQUISITOS DE EXISTENCIA Y DE VALIDEZ
La doctrina tradicional distingue entre requisitos de existencia y requisitos de validez.
Zachariae
18
explica que los primeros ataen a una quaestio facti, es decir, si se ha verificado o
no relacin, o el acto que las leyes indican con el nombre de matrimonio; los segundos, a una
quaestio juris, es decir, a la cuestin e si esa relacin o acto ha surgido en tales circunstancias
que se lo pueda considerar como jurdicamente eficaz. Fiore advierte que una cosa es la
existencia del acto y otra su fuerza jurdica. Dice que el Cdigo Civil slo distingue entre ulidad

18
Zachariae, citado por Arturo Carlo Jemolo, El matrimonio, Buenos Aires, Ediciones - opa-Amrica, 1954, p. 51.
absoluta y anulabilidad, y que el legislador no se ha ocupado de los elementos esenciales
"porque se los puede deducir de la naturaleza, del carcter y del objeto del matrimonio segn
la ley civil, y consisten en los elementos indispensables que debe tener la unin de dos
personas para que se la pueda considerar matrimonio segn el derecho vigente".
Los requisitos de existencia son los siguientes: a) diferencia de sexos; b) consentimiento
de los contrayentes; y c) presencia de la autoridad (juez o notario u oficial del registro civil,
segn las distintas legislaciones de los Estados). En cuanto a los requisitos de validez; ellos son:
a) consentimiento libre y espontneo de los contrayentes; b) capacidad de los futuros esposos;
y - cumplimiento de las formalidades exigidas por la ley.

2. NULIDAD E INEXISTENCIA
El tratadista Belluscio
19
explica as el origen y desarrollo de la teora de la inexistencia: "Ni
en el antiguo derecho francs ni entre los primeros [266] comentadores del Cdigo de
Napolen fue conocida la teora de la inexistencia del matrimonio. Sin embargo, se la fund
luego en un texto expreso del Cdig< y se afirma que fue esbozada por el propio Bonaparte en
la discusin de le trabajos preparatorios del Cdigo. El texto es el del arto 146, segn el cual "n
hay matrimonio cuando no hay consentimiento" (Il n 'y a pas de mariag lorsqu 'in ya point de
consentement); se extrajo de l la conclusin de que si n hay matrimonio, no es que ste sea
nulo sino inexistente. En cuanto a las palabn de Napolen, l seal la diferencia entre el
supuesto de la ausencia e consentimiento y el de estar viciado, sosteniendo que no deba
confundirse I caso en que el matrimonio no existe, con aquellos otros en que debe ser
anulados
"El primer expositor de la teora fue Zachariae, quien seal que debe distinguirse entre
falta de condiciones esenciales del matrimonio y falta de condiciones de validez; la falta de
alguna de las primeras no habra matrimonio ni siquiera sera preciso recurrir a una accin de
nulidad, en tanto que en ausencia de las segundas el matrimonio sera vlido provisionalmente
y hasta tanto la nulidad fuese declarada judicialmente. Para este autor las condiciones
esenciales er2 tres: el consentimiento de las partes, su capacidad civil y su capacidad fisica. Por
lo tanto, los casos de inexistencia eran: la ausencia de consentimiento, por no haber sido
expresado o por haber estado el contrayente en estado de furor, demencia o imbecilidad; la
muerte civil, que privaba de la capacidad civil; y la identidad e sexo o la existencia de vicios o
lesiones de los rganos genitales que impidiese la generacin, casos en los cuales faltaba la
capacidad fsica.
"Otros autores consideraron en distinta forma las condiciones esenciales del matrimonio
y, por consiguiente, los casos de inexistencia. As, Para Demolombe eran cuatro: la diferencia
de sexos, la vida civil de le contrayentes, su consentimiento y la manifestacin solemne de ste
ante oficial del estado civil seguida por el pronunciamiento de la unin por dict oficial; por
consiguiente, los supuestos de inexistencia habran sido e identidad de sexos, la muerte civil, la
falta de consentimiento, y la falta e manifestacin solemne o de consagracin por el oficial
pblico. Tanto Marcad como Aubry y Rau englobaron esos cuatro casos en tres. Para aqul,
las condiciones esenciales eran la diferencia de sexos, el consentimiento -que no habra podido
ser otorgado por el muerto civil ni por el demente- y la declaracin ante el oficial pblico. Para
Aubry y Rau eran: la vida civil y diferencia de sexos, la posibilidad de otorgar consentimiento
vlido y el otorgamiento efectivo, y la celebracin solemne de la unin. De modo que la
doctrina francesa del siglo XIX, abstraccin hecha [sic] del suprimido supus1 de muerte civil,
se orient a considerar que eran tres los elementos esenciales [267]o de existencia del
matrimonio: la diferencia de sexos, el consentimiento, y )ti prestacin solemne. Coinciden en
esta conclusin Baudry-Lacantinerie y Bonnecase, en tanto que Planiol y Ripert, as como

19
Augusto Csar Belluscio, Manual de derecho de familia, t. 1, Buenos Aires, Ediciones _ alma, 1977, ps. 279 a 281.

Marty y Raynaud, la reducen a los supuestos de falta absoluta de celebracin y de identidad
indudable de sexos.
"Pero en el presente siglo, buena parte de los autores franceses -a partir de Saleilles-
rechaz la teora de la inexistencia del matrimonio. Saleilles sostuvo que la inexistencia
conduca a las mismas consecuencias que la nulidad absoluta, por lo que no se justificaba
considerarla como una categora distinta; igual opinin es sustentada por los Mazeaud, Julliot
de la Morandiere y Carbonnier. Todos estos autores encuadran en la nulidad absoluta, con los
mismos efectos que sta, los casos clsicos de inexiscencia; claro est que para ello deben
negar tambin el principio clsico pas de nullit sans texte, reconociendo la existencia de
causales de nulidad no contempladas expresamente en la ley. Esta doctrina parece haber
tenido recepcin legislativa, pues la ley del 19 de febrero de 1933 modific al arto 184 del
Cdigo, incluyendo entre los supuestos de nulidad absoluta el del arto 146, es decir, la falta de
consentimiento".
En Colombia, el tratadista Arturo Valencia Zea
20
expresa: "En consecuencia, de no admitir
la teora de la inexistencia del matrimonio, tendramos que concluir que el matrimonio de
hombre con hombre, o de mujer con mujer, o de los hermafroditas, o de quienes carecen de
sus respectivos rganos sexuales, o stos presentan anormalidades graves de tipo funcional, o
aquel en que el hombre dijo s y la mujer guard silencio, o _ ando ambos expresaron un
consentimiento total o parcialmente simulado, ~ el celebrado ante un notario o un alcalde,
constituyen matrimonios vlidos. ~sto repugna a los ms elementales principios de derecho;
de ah que la nocin :e matrimonio inexistente sea necesaria en nuestro derecho civil".
Esta teora la aceptamos tambin nosotros
21
, Eduardo Rodrguez Pieres, Roberto Surez
Franco, Champeau y Uribe y Leopoldo Uprimny
22
. [268]
Estamos de acuerdo con la corriente doctrinaria dominante que expresa que la
inexistencia se presenta en tres casos; a) matrimonio contrado por personas de un mismo
sexo; b) el matrimonio en que no ha existido consentimiento; y c) El matrimonio en que se han
omitido las solemnidades que son esenciales.
El acto inexistente no requiere declaracin del juez y no produce efectos. La Corte
Suprema de Justicia ha asimilado la nulidad a la inexistencia, y a la luz de lo preceptuado en los
arts. 113 y 115 se puede sostener positivamente la inexistencia cuando no hay diferencia de
sexos, o no existe consentimiento o no se celebra ante juez civil municipal o promiscuo
municipal en Colombia, o ante el funcionario competente, si se trata de matrimonios en el
exterior. Es necesario consagrar en una reforma la teora de la inexistencia en el matrimonio,
por cuanto no est en la ley y es difcil la asimilacin a la nulidad, pues la Corte Suprema de
Justicia
23
ha dicho que en el matrimonio no hay nulidades que no estn consagradas en un
texto expreso. Y que, en este campo, no son aplicables los arts. 6, 1740 Y 1741 del C.c., como
tampoco puede hablarse de nulidades absolutas y relativas, sino saneables o insubsanables.

3. SIMULACIN EN EL MATRIMONIO
Existen dos tesis:
3.1. Doctrina que no acepta la simulacin en el matrimonio
Segn Ferrara
24
, no se puede dar la simulacin en el matrimonio por cuanto el juez o el
oficial pblico obra vlidamente y desconoce el acuerdo secreto de las partes para restarle

20
Arturo Valencia Zea, Derecho civil, t. V, 4a ed. Bogot, Edit. Temis, 1977, ps. 129 y ss
21
. Marco Gerardo Monroy Cabra, Matrimonio civil y divorcio en Colombia, 2a ed., ~Jgot, Edit. Temis, 1979, p. 73.
22
Eduardo Rodrguez Pieres, Curso elemental de derecho civil colombiano, t. Ir, p. - . Roberto Surez Franco, Derecho de familia,
t. 1, Bogot, Edit. Temis, 1979, ps. 138 y ~9' Champeau y Uribe, Tratado de derecho civil colombiano, Pars, Edit. Sirey, 1928, .292;
Leopoldo Uprimny, "El matrimonio civil celebrado en el exterior por colombiano - do con anterioridad catlicametne en
Colombia", concepto a la Curia de Bogot.
23
Corte Suprema de Justicia, caso del 15 de marzo de 1941, "G. ].", t. L, p. 802; caso del 15 de septiembre de 1943, "G. ].", t.
LVI, p. 125. Sentencia del 9 de diciembre de 1975, en Jurisprudencia Civil de la Corte, Bogot, Edit. Tiempos Duros, 1975, pS. 140 y
ss.
24
Francisco Ferrara, La simulacin en los negocios jurdicos, trad. de la R. Atard y ].
A. de la Fuente, Madrid, 1961, pS. 110 y ss.
eficacia al matrimonio. Y agrega que si se admite la simulacin en el matrimonio, se da un
golpe profundo a esta institucin, que pierde la seguridad que le otorga la forma pblica; y que
el concubinato se ocultara bajo la apariencia del matrimonio.

3.2. Tesis que admite la simulacin en el matrimonio
El derecho cannico (canon 1086) Y la jurisprudencia de la Sagrada Rota Romana y la
colombiana han delineado las caractersticas del matrimonio [269]simulado, considerndolo
como aquel en el cual los contrayentes declaran contraer matrimonio, pero en su interior lo
excluyen total o parcialmente. El canon 1086 dice:
"1. Se presume siempre que el consentimiento interno de la voluntad est en
conformidad con las palabras o los signos empleados en la celebracin del matrimonio. 2. Pero
si una de las partes o las dos, por un acto positivo de su voluntad, excluyen el matrimonio
mismo, o todo el derecho al acto conyugal, o alguna propiedad esencial del matrimonio,
contraen invlidamente". La simulacin del matrimonio puede ser total o parcial. Se da la
primera cuando se tiene la intencin de no contraer, y la parcial o relativa, cuando se tiene la
intencin de contraer pero se excluye algo esencial al matrimonio"
25
.
La jurisprudencia francesa ha admitido la inexistencia de un matrimonio celebrado
ficticiamentel
Valencia Zea
26
dice que "La prueba de la simulacin matrimonial debe deducirse de
circunstancias anteriores, concomitantes y posteriores al matrimonio, que constituyen
verdaderos indicios de la no existencia de una voluntad seria de consentimiento".
La moderna doctrina cannical
27
ha dicho que la mala conformacin de ~ - rganos
sexuales que impidan el normal desarrollo de la relacin sexual, dan lugar a la inexistencia del
matrimonio (casos de hermafroditismo).
En la diferencia de sexos la moderna doctrina contempla lo relativo a la capacidad sexual.
La doctrina extiende la inexistencia a la mala conformacin de los rganos sexuales que
impiden la relacin sexual, el hermafroditismo, impotencia coeundi, o sea, la que hace
imposible la unin sexual normal, -: vaginismo, carencia de vagina, vasectoma doble, etc.
Desde luego que la impotencia o la falta de capacidad sexual debe ser anterior al
matrimonio o producirse con ocasin de ste. Pero la impotencia coemdi, que es causa de
nulidad en el matrimonio cannico (canon 1068, ~ 3 del art. 83 del Cdigo Civil espaol y el
arto 123 del Cdigo italiano) 270 de 1942), no es causa de nulidad en el matrimonio civil. El
profesor Valencia Zea
28
sostiene la tesis, que nos parece aceptable y que est de acuerdo con
la opinin de la moderna doctrina, en el sentido de que la mala conformacin de los rganos
sexuales que impidan el normal desarrollo de la relacin sexual, produce la inexistencia del
matrimonio.
4. CONSECUENCIAS DE LA INEXISTENCIA
Las consecuencias de la inexistencia no son las mismas que las de la
anulacin del matrimonio. '
La doctrina acepta que el matrimonio inexistente no produce efectos civiles aun cuando
las partes tuviesen buena fe (art. 14, ley matrimonio civil argentina). No se producen las
consecuencias del matrimonio putativo, ni el matrimonio produce efectos respecto de terceros
de buena fe.
La nulidad requiere una sentencia judicial que la declare y prive de efectos al ttulo de
estado de familia configurado por el acta del matrimonio. La inexistencia ni siquiera requiere
declaracin judicial. Si se la plantea judicialmente, el juez se limita a comprobarla para negarle
efectos al pretendido matrimonio o para anular el acta, si sta se ha elaborado14 El ejercicio


25
Alberto G Spotta. Tratado de Derecho Civil. 1962.
26
Valencia Zea, ob. cit., p. 135.
27
Valencia Zea, ob. cit., p. 135.
28
Belluscio, ob. cit., p. 285.
de la accin de inexistencia slo es indispensable cuando del matrimonio inexistente hay un
acta de celebracin que deba ser anulada.
La doctrina dice que esta accin es perpetua y que cualquier interesado la puede
instaurar.


CAPTULO XVI
CONDICIONES DE FONDO Y DE FORMA PARA LA CELEBRACIN DEL MATRIMONIO
CLASIFICACIN

El doctor Arturo Valencia Zea
29
clasifica los requisitos para la validez del matrimonio, en
requisitos de fondo y requisitos de forma. Los primeros se refieren a las cualidades que deben
reunir los contrayentes en s mismos considerados, y los segundos ataen a la forma como ha
de celebrarse el matrimonio. Los requisitos de fondo pueden ser positivos o negativos.
Los positivos son: a) diferencia de sexos; b) edad de la pubertad; y c) consentimiento de
los contrayentes.
Los negativos son: a) existencia de un matrimonio anterior en alguno de los contrayentes;
b) vnculo de parentesco entre ellos; c) plazo de viudez; y d) otros casos especiales.
La misma idea viene expresada por la nocin de impedimento que no existe en el Cdigo
Civil, pero que nos fue transmitida a travs del derecho cannico, mediante una frmula de
contenido negativo. En sentido amplio, impedimento es todo obstculo que afecta a las
personas y que se traduce en una prohibicin de contraer matrimonio (por ej.: matrimonio
anterior no disuelto, parentesco en grado prohibido, etc.). Siguiendo la tcnica de los
canonistas, los intrpretes vienen distinguiendo tradicionalmente dos especies de
impedimentos: dirimentes e impedientes. Los impedimentos dirimentes hacen nulo el
matrimonio (por ej.: matrimonio anterior no disuelto). Los impedimentos impedientes no
acarrean nulidad absoluta (por ej.: falta de transcurso del plazo de viudez)
30
.

2. REQUISITOS DE FONDO
2.1. Diferencia de sexo en los contrayentes
Todos los autores estn de acuerdo en que la diferencia de sexo es requisi para la
existencia del matrimonio. Algunos incluyen en este concepto ~: capacidad sexual y hasta la
capacidad para engendrar. F. Degny
31
dice: ''El matrimonio que haya sido contrado entre
personas del mismo sexo, o al q~ haya faltado la prestacin del consentimiento, o haya sido
celebrado ante qui no tuviere la calidad de oficial del estado civil, es la nada; como tal no
produc;:: ningn efecto". Nuestro Cdigo Civil, en forma expresa, dice que el matrimonio debe
celebrarse entre un hombre y una mujer (art. 113). Creemos que como la impotencia coeundi
no es causal de nulidad del matrimonio civil, no es posible aceptar la tesis que exige plena
capacidad sexual y que considera que no existr el matrimonio cuando hay deformacin de los
sexos, o matrimonios de eunucos varones que han sufrido vasectoma doble, o mujeres que
carecen de ovarios de tero o no pueden realizar el coito, o hay impotencia.
En Colombia, el doctor Valencia Zea
32
considera que es necesario que exista la posibilidad
de cohabitar, o sea, la capacidad sexual. Nosotros, aunque consideramos que la anterior es
una opinin cientfica, apoyamos la tesis de los Mazeaud
33
, que se ajusta al derecho positivo
colombiano. Estos autores dicen: "La Corte de Casacin ha afirmado clarsimamente la

29
Arturo Valencia Zea, Derecho civil, t. V, 4a ed., Bogot, Edit. Temis, 1977, ps. :09 y ss.
30
Jean Carbonnier, Derecho civil, t. 1, vol. Ir, Barcelona, Casa Editorial Bosch, 961, p. 61.
31
F. Degni, Del matrimonio, t. II, p. 133. Cita de Arturo Carlo Jemolo, El matrimonio, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-
Amrica, 1954, p. 52.
32
Arturo Valencia Zea, ob. cit., p. 113
33
Henri, Len y Jean Mazeaud, Lecciones de derecho civil, parte primera, vol. III, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica,
1959, p. 80.

exigencia de sexos diferentes. Pero basta con que los sexos sean reconocibles; el derecho
francs, al no hacer de la impotencia una causa de nulidad del matrimonio, no puede tener en
cuenta alguna, para la validez del matrimonio, ni una deformacin de los sexos, ni la
impotencia natural o accional de los esposos (civ. 6 abril de 1903). Sin embargo, si un esposo
ha ocultado, en el momento de su matrimonio, una deficiencia que l conoca, los tribunales
pueden ver en ello una 'injuria grave' que motive el divorcio; ya se sabe que el matrimonio no
consumado puede ser disuelto igualmente por la Corte de Roma".
El derecho colombiano no prohbe el matrimonio de personas afectadas de estigmas
fsicos o intelectuales, inclusive hereditarios. Tampoco se exige aunque debiera exigirse este
requisito, el certificado mdico prenupcial.
[273] Consideramos que no es posible legalmente establecer el matrimonio entre
personas del mismo sexo. La razn es que conforme a la jurisprudencia la Corte Constitucional
la familia que el constituyente quiso proteger es la monogmica y heterosexual
34
. Al consultar
las actas de la Asamblea Nacional constituyente se deduce que el debate que culmin en el
actual artculo 42 de Constitucin consider la familia como la unin entre hombre y mujer. En
efecto en la exposicin de motivos de la ponencia para primer debate en plenaria se explic el
sentido de la norma de la siguiente manera: "Las personas idas entre s por vnculos naturales,
como los diferentes grados de consanguinidad; o unidas por vnculos jurdicos, que se
presentan entre posos, afines o entre padres adoptivos, o por la voluntad responsable de
constituirla, en los casos en que un hombre y una mujer se unen con la decisin vivir juntos,
tiene pleno derecho a conformar y desarrollar esta base de la sociedad, aunque no tengan
entre s vnculos de sangre ni contractuales normales, si llenan los requisitos de ley, su
conciencia, sus costumbres o ldiciones, su religin o sus creencias
35
Por tanto sera necesario
cambiar la institucin para establecer el matrimonio entre personas del mismo sexo.

2.2. Edad de la pubertad
La capacidad matrimonial puede ser libre o no libre. Los mayores de deciocho aos son
plenamente capaces para contraer matrimonio y no requieren ninguna autorizacin (Decreto
2820 de 1974, art. 2). Tienen capacidad no libre los varones mayores de catorce aos y las
mujeres mayores de doce pero menores de dieciocho. En este caso, requieren autorizacin, ya
a de sus padres legtimos, naturales o adoptivos, y a falta de stos o por capacidad de dar
autorizacin, de los ascendientes legtimos, del curador general o del curador especial (C.C.,
arto 117). En Sentencia C-507 de 25 de mayo de 2004 se estableci que la edad mnima para
que una mujer contraiga matrimonio es de 14 aos.

2.3. Permiso
El permiso debe darse en forma expresa y por escrito (C.c., arto 117). Si se la de padres
legtimos, ambos deben consentir y, en caso de discordancia, prevalecer la voluntad del que
consiente (C.c., arto 117, y Decreto 2820 de 1974, [274] art. 70). Si la autorizacin deben darla
los padres naturales, ambos deben consentir si han reconocido al hijo, y en caso contrario, ser
necesaria la autorizacin del que hizo el reconocimiento. Los padres que niegan al hijo permiso
para casarse, no estn obligados a manifestar los motivos que tengan. El curador no puede
negar la autorizacin sin indicar los motivos que tenga para ello.
Mediante Sentencia No. C-344 de 26 de agosto de 1993 la Corte Constitucional declar
exequibles los artculos 117 y 124, Y el ordinal num. 4 del artculo 1266 del Cdigo Civil.
Se demand el artculo 117 y el numeral 4 del artculo 1266 del Cdigo Civil por considerar
la actora que desconocan los artculos 16 y 42 de la Constitucin.

34
Esta doctrina se encuentra en las Sentencias C-098 de 1996, C-814 de 2001, T-999 _000, SU-623 de 2001 y T-725 de 2004.
35
Gaceta Constitucional Nro. 85, ps. 5 y 6.

La Corte expres en primer lugar que la frase y "estando discordes prevalecer en todo
caso la voluntad del padre" con la cual terminaba el inciso primero del artculo 117, fue
expresamente derogada por el artculo 70 del Decreto 2820 de 1974.
Adems, como la mayora de edad hoyes a los 18 aos, no puede decirse que el hijo
adoptivo mayor de 18 aos debe obtener el consentimiento de los adoptantes para contraer
matrimonio.
La Corte dice que el permiso previsto en el artculo 117 del Cdigo Civil se justifica para
proteger al menor contra su preexperiencia.
La Corte dice que el permiso limita la capacidad para contraer matrimonio y que esto no
pugna con la Constitucin agrega que "Pretender que la Constitucin de 1991 ha eliminado la
autoridad de los padres de familia, es observado que no resiste anlisis" ya que pugna con los
artculos 5 y 68 de la Carta.
En cuanto a los artculos 124 y 1266, ordinal 4 del Cdigo Civil la Corte los encontr
ajustados a la Constitucin.
La Corte explica que el desheredamiento no opera en forma automtica sino, que
requiere: a) El otorgamiento de testamento; b) Que el desheredamiento sea expreso y se
invoque la causal; c) que la causal se haya probado en vida del testador o lo sea despus de su
muerte por las personas a quienes interese el desheredamiento. Esto supone un proceso
judicial en el cual, necesariamente ser parte la persona a quien se deshereda.
Adems, la ley expresamente declara que es posible representar a: desheredado (artculo
1044). Esta norma deja a salvo el derecho de herencia de los descendientes de quien se casa
sin permiso de un ascendiente habiendo debido obtenerlo. [275]
Por ltimo la Corte dice que: ''Nada atentar ms contra la familia 'ncleo ndamental de
la sociedad' segn la Carta, que el estimular, por la va de eliminar estos requisitos, los
matrimonios de adolescentes apenas llegados a la pubertad".
Segn el arto 122 del C.C.las razones que justifican el disenso del curador no podrn ser
otras que stas:
1 a) La existencia de cualquier impedimento legal;
2a) El no haberse practicado alguna de las diligencias prescritas en el tulo 8, "De las
segundas nupcias", en su caso;
3a) Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o la prole;
4a) Vida licenciosa, pasin inmoderada al juego, embriaguez habitual de persona con
quien el menor desea casarse;
5a) Estar sufriendo esa persona la pena de reclusin; y
6a) No tener, ninguno de los esposos, medios actuales para el competente desempeo de
las obligaciones del matrimonio.
Debe igualmente expresarse que los dementes, cuando han sido declarados en
interdiccin, no pueden casarse, ni tampoco los locos furiosos, aunque no e encuentren en
interdiccin (C.c., arto 140, num. 3).
Los disipadores a quienes se ha colocado en interdiccin tienen capacidad matrimonial,
aunque no tengan capacidad general de obrar. Los sordomudos que pueden expresar con
claridad su voluntad de casarse por signos manifiestos, pueden contraer matrimonio (C.C., arto
140, num. 3).

2.4. Consentimiento de los contrayentes

La libertad de consentimiento debe existir en el momento de la celebracin l matrimonio.
Adems, debe estar exento de vicios. No es suficiente la apariencia de consentimiento. Cuando
la voluntad de los contrayentes es dirigida, existe la simulacin del matrimonio. El arto 115 del
C.C. establece ese requisito al decir: "El contrato de matrimonio se constituye y perfecciona
por el libre y mutuo consentimiento de los contrayentes, expresado ante el funcionario
competente, en la forma y con las solemnidades y requisitos establecidos en este Cdigo y no
producir efectos civiles y polticos si en su celebracin se contraviniere a tales formas,
solemnidades y requisitos".
El matrimonio es un contrato solemne. Segn Valencia Zea8, la voluntad matrimonial
"debe recaer no slo sobre las palabras (forma), sino tambin [ 276] sobre el contenido
esencial del matrimonio (cohabitacin, fidelidad, deber de socorro y ayuda)"
36
. No
compartimos esta opinin. Nuestro Cdigo Civil no exige un consentimiento cualificado ni
especial, sino que se limita a decir que los contrayentes deben haber manifestado su
consentimiento en forma libre. Es decir, basta el simple acuerdo de voluntades, sin que la ley
exija conocimientos especiales sobre las propiedades esenciales del matrimonio o su
naturaleza, lo cual s es requerido por la legislacin cannica. Como nuestra ley civil (art. 113)
considera el matrimonio civil como un contrato solemne, exige acuerdo de voluntades o
consentimiento como uno de los requisitos que debe existir en todo contrato, al tenor del arto
1502 del c.c.
Para que la voluntad tenga existencia 'debe ser consciente y seria. La doctrina ha 'dicho
que en orden al matrimonio es importante, no la capacidad de derecho sino la de hecho, por lo
cual no habra inconveniente en que un enajenado contrajese matrimonio durante un
intervalo de lucidez. En cambio, es incapaz de contraer matrimonio el sujeto que, aun no
estando incapacitado ni habiendo sido internado, se halle volitivamente paralizado al tiempo
de su celebracin.
La seriedad de la voluntad implica que es inexistente el matrimonio celebrado en broma y
el matrimonio ficticio o simulado. Adems, la voluntad de los futuros cnyuges debe hallarse
exenta de vicios, o sea, ser ntegra.
La Corte Constitucional mediante Sentencia C-40 1 de 2 de junio de 1999, M.P. Fabio
Morn Daz, en relacin con el artculo 127 del Cdigo Civil dijo de los sordomudos si pueden
expresar con claridad su consentimiento por signos manifiestos, pueden contraer matrimonio.

3. REQUISITOS NEGATIVOS DE FONDO

3.1. Inexistencia de vnculo matrimonial en los contrayentes
Si se celebra un nuevo matrimonio estando vigente otro, hay nulidad, de acuerdo con el
num. 12 del art. 140 del C.C. y, adems, existe bigamia (C.P., art. 260).

3.2. Inexistencia de parentesco entre los cnyuges

Se prohbe el matrimonio entre parientes legtimos o ilegtimos por lnea directa (hijos,
nietos) o por lnea colateral (hermanos), segn el C.C., arto 140, num. 9. Igualmente, se
prohbe el matrimonio entre personas que estn unidas entre s en el primer grado de lnea
directa de afinidad legtima (Ley 57 de 1887, arto 13). Tambin se prohbe el matrimonio entre
adoptantes y [277] pupilos y entre la mujer que fue esposa del adoptante y el respectivo hijo
(C.c., arto 140, num 11).

3.3. Adulterio de la mujer

Se prohbe el matrimonio entre la mujer adltera y su cmplice, siempre que antes de
celebrarse se hubiere declarado judicialmente probado el adulterio (C.c., art 140, num. 7).
Mediante Sentencia C-082/99, la Corte Constitucional declar inexequible el numeral 7 del
artculo 141 del Cdigo Civil, porque viola los derechos a la igualdad, al libre desarrollo de la
personalidad y a la intimidad.

36
Valencia Zea, ob. cit., p. 116.

El profesor Valencia Zea9 consideraba que este impedimento estaba derogado: "En
derecho colombiano el impedimento exista nicamente para la mujer adltera, y para que
tuviera eficacia deba haber sido probado en juicio antes del nuevo matrimonio. Debe
estimarse derogado el num. 7 del art. 140, en virtud del Decreto 2820 de 1974, que suprimi
todas las desigualdades existentes entre varones y mujeres (art. 70, frase final). En general, el
impedimento cuestionado tiende a desaparecer de las modernas legislaciones". Nosotros
consideramos que no estaba derogado expresa o :citamente. Actualmente, la norma no rige
por haber sido declarada inconstitucional.

3.4. Homicidio del cnyuge
La Corte Constitucional mediante Sentencia de fecha 1 de abril de 2003, M.P. Rodrigo
Escobar Gil, declar exequible el numeral 8 del artculo 140 el Cdigo Civil condicionado "a
que se entienda que la nulidad del matrimonio civil por conyugicidio se configura cuando
ambos contrayentes -han participado en el homicidio y se ha establecido su responsabilidad
por homicidio doloso mediante sentencia ejecutoriada; o tambin cuando habiendo
participado solamente un contrayente, el cnyuge inocente proceda a alegar la causal de
nulidad dentro de los tres meses siguientes al momento en que tuvo conocimiento de la
condena".
La Corte consider que para que sea posible declarar la nulidad del nuevo matrimonio de
quien ha matado o hecho matar al cnyuge con quien estaba 'do en matrimonio anterior "es
un imperativo que se haya establecido la -culpabilidad del conyugicida mediante la existencia
previa de sentencia ejecutoriada por el delito de homicidio agravado". Igualmente, la Corte
[278] advierte que se requiere "que la condena impuesta al conyugicida haya sido por
homicidio doloso, es decir, por haber realizado el h~cho voluntariamente habiendo querido su
realizacin". Esto sin perjuicio de la responsabilidad penal que se derive por la comisin del
homicidio que no conlleva la violacin del principio non bis in idem.
Adems, se exige, segn la Corte, que el mvil del delito haya sido el de contraer nuevas
nupcias.
Por tanto, son dos casos en que se aplica la prohibicin:
Cuando el cnyuge homicida ha realizado la conducta punible con la participacin o
cooperacin del nuevo consorte; es decir, cuando el delito es cometido por el cnyuge de
comn acuerdo con su nueva pareja. Esta nulidad es insubsanable (art. 15 de la Ley 57 de
1887).
Cuando el conyugicida ha consumado el delito sin la participacin o cooperacin del
nuevo consorte y este ltimo ha contrado matrimonio de buena fe desconociendo el pasado
de aquel. En este caso la nulidad solo puede ser alegada por el cnyuge inocente. En este
evento, la nulidad, segn la Corte, debe ser alegada dentro del trmino de 3 meses. La Corte
aplic por analoga lo previsto en el artculo 142 del Cdigo Civil.
Por ltimo, la Corte advirti que desaparece la prohibicin de contraer un nuevo
matrimonio si se ha cumplido la pena de prisin por el conyugicida y su cmplice, o se ha
operado la prescripcin segn la ley.

4. IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES O MERAS PROHIBICIONES
1 a) Se prohbe al tutor o curador casarse con la pupila menor de 18 aos "sin que la
cuenta de su administracin haya sido aprobada por el juez con las formalidades legales" (Ley
57 de 1887, art. 14). Esta prohibicin comprende a los descendientes del tutor o curador para
casarse con la pupila o pupilo (ibdem).
2a) La Corte Constitucional mediante Sentencia C-1440/2000 declar inexequibles los
artculos 173 y 174 del Cdigo Civil que consagraban la prohibicin de contraer matrimonio
antes del parto para la viuda que hubiese quedado embarazada de su marido, o antes de los
270 das' subsiguientes a la muerte del marido, si no hubiere dado seales de preez (C.C. arts.
173,234 y 235).
La Corte consider que los artculos 173 y 174 del Cdigo Ciyil, en cuanto condicionaban
las segundas nupcias de la mujer, violan los derechos a la libertad, [279] a la honra y al libre
desarrollo de la personalidad. Por tanto, hoy la mujer embarazada puede volver a casarse
inmediatamente una vez su matrimonio haya sido disuelto por divorcio, nulidad, o cesacin de
efectos civiles.
5. REQUISITOS DE FORMA ANTERIORES A LA CELEBRACIN DEL MATRIMONIO
a) Aviso al juez y publicaciones. El arto 128 dice: "Los que quieran contraer matrimonio
ocurrirn al juez competente, verbalmente o por escrito, manifestando su propsito. En este
acto o en el memorial respectivo expresarn' .os nombres de sus padres o curadores, segn el
caso, y los de los testigos que deban declarar sobre las cualidades necesarias en los
contrayentes para
derse unir en matrimonio, debiendo en todo caso dar a conocer el lugar de la vecindad de
todas aquellas personas".
b) Si la solicitud que no requiere ser presentada por medio de abogado :"elle los
requisitos anteriormente expresados, el juez proceder a recepcionar declaracin a los testigos
indicados por los solicitantes y a verificar si se requiere el permiso exigido por la ley (C.C., arto
129).
c) Interrogados los testigos sobre las cualidades requeridas en los Contrayentes para
unirse en matrimonio, ordenar fijar un edicto por quince - . as en la puerta de su despacho,
anunciando en l la solicitud que se le ha hecho, los nombres y apellidos de los contrayentes, y
el lugar de su nacimiento, para que dentro del trmino del edicto concurra el que se crea con
derecho a pedir el matrimonio, o para que se denuncien los impedimentos que existan entre
los contrayentes, por el que tenga derecho a ello (C.C., arto 130).
d) Si los contrayentes son vecinos de distintos municipios, o si alguno de e' os no tiene seis
meses de residencia, el juez de vecindad de la mujer requiere juez de vecindad del varn, para
que fije el edicto y se lo enve con nota de haber permanecido fijado quince das seguidos (art.
131).
e) Si hubiere oposicin, el juez dispondr que en el trmino de ocho das _ - interesados
presenten pruebas de la oposicin; concluidos los cuales, sealar da para la celebracin del
juicio, y citadas las partes, se resolver la oposicin dentro de tres das despus de haberse
practicado esta diligencia. Constituyen motivos de la oposicin la existencia, en alguno de los
contrayentes o en ambos, de alguna de las condiciones de fondo positivas, o existencia de los
impedimentos que constituyen requisitos negativos de - do. Desde luego, toda oposicin debe
ser probada y consideramos que por razones de orden pblico, los impedimentos denunciados
deben admitirse [280] en cualquier tiempo, ya sea antes de la celebracin del matrimonio o ya
sea mientras se celebra.
Si la oposicin prospera y el juez la admite en el fallo y se trata de un requisito negativo de
fondo, el fallo produce efectos absolutos y, por tanto, no se podr celebrar el matrimonio. Si
se trata de un impedimento impediente, los novios no podrn casarse si no se cumplen
determinadas formalidades. Por ejemplo, dejar transcurrir el plazo de viudez (270 das).
El fallo del juez puede apelarse ante el inmediato superior (e.e., arto 133). Si la oposicin
no prospera, se condena al opositor a indemnizar los perjuicios a los contrayentes o a los
terceros, por la culpa debida a su temeridad.

6. REQUISITOS DE FORMA PARA LA CELEBRACIN DEL MATRIMONIO
El matrimonio civil se celebra ante el juez municipal del domicilio de la mujer. El arto 135
del c.C. dice: "El matrimonio se celebrar presentndose los contrayentes en el despacho del
juez, ante ste, su secretario y dos testigos. El juez explorar de los esposos si de su libre y
espontnea voluntad se unen en matrimonio; les har conocer la naturaleza del contrato y los
deberes recprocos que van a contraer, instruyndolos al efecto en las disposiciones de los
artculos 152, 153, 176 y siguientes de este Cdigo. En seguida se extender un acta de todo lo
ocurrido, que firmarn los contrayentes, los testigos, el juez y su secretario; con lo cual se
declarar perfeccionado el matrimonio".
El Decreto 1296 de 1975, expedido en uso de facultades otorgadas por el arto 10 de la Ley
24 de 1974, reglament parcialmente al art, 135 del C.C. estableciendo que deba leerse a los
cnyuges una admonicin que trataba sobre los fines del matrimonio, deberes y facultades de
ellos, as como consejos y advertencias para la vida conyugal. La Corte Suprema de Justicia, en
sentencia del 22 de enero de 1976, declar inconstitucional el aludido decreto, por cuanto "tal
acto es forzosamente ajeno a la finalidad de establecer o restablecer igualdad entre varones y
mujeres ya existente cuando se dict e inspiraba la Ley 24; y que tampoco se adoptaron,
porque era imposible adoptados, los medios precisos que sta sealara como de empleo
indispensable".
El matrimonio civil se celebra ante el juez municipal en donde tenga su domicilio la mujer
(e.C., arto 126), acto al cual deben asistir los contrayentes y los testigos.
Mediante Sentencia C-152 de 9 de febrero de 2000 la Corte Constitucional resolvi lo
siguiente:
"Primero: Declara EXEQUIBLE el artculo 126 del Cdigo Civil, tal y como fue modificado
por el artculo 7 del Decreto 2272 de 1989, con excepcin de la expresin 'de la mujer', que es
declarada INEXEQUlBLE, en el entendido de que, en virtud del principio de igualdad entre los
sexos (C.P. arts. 13 y 43), el juez competente para celebrar el matrimonio es el juez municipal o
promiscuo de la vecindad de cualquiera de los contrayentes.
Segundo: Declara INEXEQUIBLE la expresin 'de la mujer' del artculo 131 del Cdigo Civil,
en el entendido de que, en virtud del principio de igualdad entre los sexos (C.P. arts. 13 y 43),
se trata del juez de la vecindad de aquel contrayente, cuyo domicilio fue escogido por los
futuros cnyuges como lugar para celebrar el matrimonio.
Tercero: Declarar INEXEQUIBLE la expresin 'del varn' del artculo 131 del Cdigo Civil,
en el entendido de que se trata del juez de la vecindad del otro contrayente.
Cuarto: Declarar EXEQUIBLE la frase "El matrimonio se celebrar ante el Notario del
Circulo del domicilio de la mujer" contenida en el inciso primero del artculo 1 del Decreto
2668 de 1988, con excepcin de la expresin "de la mujer", que es declarada INEXEQUIBLE, en
el entendido de que, en virtud del principio de igualdad entre los sexos (C.P. arts. 13 y 43), el
notario competente para celebrar el matrimonio es el notario del crculo del domicilio de
cualquiera de los contrayentes".
La Corte fundament su decisin as:
"No existe pues una razn clara, en la tradicin civilista colombiana, que explique la
preferencia del domicilio de la mujer. Y las razones hipotticas que pueden aducirse resultan
todas admisibles constitucionalmente, en la medida en que perpetan estereotipos contra la
mujer. As, algunos podran considerar que, en la medida en que esa norma data del siglo
pasado, poca en que la mujer casada era jurdicamente incapaz, y deba seguir en su domicilio
al marido, entonces la decisin legislativa de ordenar que el matrimonio se celebre en el
vecindario de la futura esposa, pretenda proteger a la mujer, por los graves efectos que el
vnculo matrimonial tendra en su autonoma. Otros podran argumentar que esa disposicin
deriva de hecho de que 'la tradicin social seala que corresponde a los padres de la esposa
sufragar los gastos de la ceremonia nupcial, por lo cual sta debe adelantarse en la residencia
de la mujer. Pero es obvio que ese tipo de eventuales justificaciones son inadmisibles, en un
ordenamiento constitucional que reconoce la igualdad entre los sexos (C.P. arts.\ 13 y 43).
[282]
La Corte concluye entonces que el actor tiene razn en que estamos frente a una
diferenciacin inconstitucional, pues la ley recurre, sin ninguna razn de peso que lo justifique,
a una distincin fundada en el sexo. Esta regulacin deber entonces ser declarada
inexequible.
Asimismo, la Corte realiz la unidad normativa con los apartes pertinentes del artculo 10
del Decreto 2668 de 1988 por lo cual encontr vicio de inconstitucionalidad en que el
matrimonio se celebre ante el notario del crculo del domicilio de la mujer. Por tanto, declar
la inexequibilidad y hoy el notario competente para celebrar el matrimonio es el notario del
Crculo del domicilio de cualquiera de los contrayentes. Igualmente, como lo expres la Corte
actualmente el juez competente para celebrar el matrimonio es el juez municipal o promiscuo
de la vecindad de cualquiera de los contrayentes".
La inhabilidad de los ciegos, sordos y mudos, por medio de sentenC:2 reciente de la Corte
Constitucional (C-401, junio 2 de 1999) fue declarar":inexequible, M.P. Dr. Fabio Morn Daz.
Esta sentencia declar inexequibles los numerales 5, 6 Y 7 del artculo 127 del Cdigo Civil por
violar los artculos 13 y 83 de la Constitucin Poltica.
El juez preguntar a los contrayentes, en presencia de los testigos y el secretario, si es su
libre y espontnea voluntad unirse en matrimonio hacindoles conocer la naturaleza del acto
que van a celebrar, para lo cualle5: leer los arts. 152, 153, 176 y siguientes del Cdigo Civil
(C.C., arto 135).
El consentimiento debe prestarse en forma clara, expresa, sin condiciones y en voz clara y
perceptible (C.c., arto 138). En cuanto a los sordomudos, su consentimiento debe expresarse
mediante signos o seale~ que no dejen duda alguna de que quieren casarse (C.C., arts. 138 y
l4C. ord. 2, ltima frase).
Segn el art. 115 del C.C., el contrato de matrimonio "se constituye y perfecciona por el
libre y mutuo consentimiento de los contrayentes, expresado ante funcionario competente ...
", lo cual indica que los contrayentes son los que perfeccionan el matrimonio. Una vez que los
contrayentes han manifestado su consentimiento, y el juez ha ledo las normas legales, se
levantar un acta de lo ocurrido, la cual firmarn el juez, los contrayentes, los testigos y el
secretario. El juez ordenar que se protocolicen las diligencias en una notara, debiendo
inscribirse la copia d~ la escritura de la protocolizacin en el registro del estado civil de las
personas (C.c., arts. 135 y 137, y Decreto 1260 de 1970, arto 68).

7. MATRIMONIO POR APODERADO
El art. 11 de la Ley 57 de 1887 preceptuaba que slo el varn poda constituir apoderado,
mientras que la mujer deba comparecer personalmente. [283]
La razn se encontraba en que el matrimonio se debe celebrar en el domicilio e la mujer,
y se consideraba que no haba razn para que constituyera apoderado. El poder deba
conferirse por escritura pblica y no surta efectos e revocacin si sta no se le notificaba a la
mujer antes de la celebracin del matrimonio.
La Ley 57 de 1990 modific el art. 11 de la ley 57 de 1887 as:
"Puede contraerse el matrimonio no slo estando presentes ambos contrayentes, sino
tambin por apoderado especial constituido ante notario pblico por el contrayente que se
encuentre ausente, debindose mencionar en el poder el nombre del varn o la mujer con
quien ha de celebrarse el matrimonio. El poder es revocable, pero la revocacin no surtir
efecto si no es notificada al otro contrayente antes de celebrar el matrimonio" .
Por tanto hoy cualquiera de los contrayentes que se encuentre ausente p uede conferir
poder para la celebracin del matrimonio.
En cuanto a la revocacin del poder slo surte efectos si se notifica la revocacin antes de
celebrarse el matrimonio.
Valencia Zea
37
explica esta norma as: "Esta regla se explica fcilmente pDr las siguientes
razones: en primer lugar, porque se evitan graves perjuicios ~ la mujer ya su familia, con el
hecho de celebrarse un matrimonio que no tendr validez; en segundo trmino, porque se
evita que el matrimonio pierda su natural seriedad; y finalmente, porque la ley presume de
derecho que una vez otorgado el poder por el varn, su consentimiento subsiste
indefinidamente hasta que la mujer sea notificada de modo expreso, antes :1: la celebracin

37
Valencia Zea, ob. cit., p. 120.
del matrimonio, de que el poder ha sido revocado. Por lo :anto, no se admite prueba alguna de
que el consentimiento del varn no -' ~:le dado en el momento del matrimonio".

8. MATRIMONIO "IN EXTREMIS"

Es el matrimonio que se celebra en inminente peligro de muerte de uno ~'" los
contrayentes. El arto 136 del c.c. dice que "cuando alguno de los contrayentes o ambos
estuvieren en inminente peligro de muerte, y no hubiere por esto tiempo de practicar las
diligencias de que habla el artculo 130, podr :,procederse a la celebracin del matrimonio sin
tales formalidades, siempre de los contrayentes justifiquen que no se hallan en ninguno de los
casos del [284 ] artculo 140. Pero si pasados cuarenta das, no hubiere acontecido la muer:=
que se tema, el matrimonio no surtir efectos, si no se revalida observndos=las formalidades
legales".
El matrimonio in extremis supone peligro inminente de muerte para ur.:o los dos
contrayentes, y supone tambin el deseo de regularizar la unin. El matrimonio caduca si no se
revalida en el trmino de cuarenta das. Es decir si dentro de los cuarenta das muere, el
matrimonio es definitivamente vlido, pero si transcurre dicho tiempo sin que haya muerto
uno de los cnyuge stos no lo revalidan, caduca el matrimonio.

9. PRUEBA DEL MATRIMONIO
La prueba principal del matrimonio a partir de la vigencia del Decrete 1260 de 1970, es el
registro civil. El arto 67 de este decreto dice: "Los matrimonios que se celebren dentro del pas
se inscribirn en la oficina correspondiente al lugar de su celebracin, dentro de los treinta
das siguientes a sta. Los matrimonios celebrados en el extranjero, entre dos colombiano por
nacimiento, entre un colombiano por nacimiento y un extranjero, entre un colombiano por
nacimiento y uno por adopcin, se inscribirn en la primera oficina encargada del registro del
estado civil en la capital de la Repblica" El matrimonio podr inscribirse a solicitud de
cualquier persona. Segn el art. 68 del Decreto 1260, no se proceder al registro sino con vista
en copi fidedigna de la respectiva acta de la partida parroquial, en cuanto a 105 matrimonios
catlicos; o de la escritura de protocolizacin de las diligencias judiciales o administrativas
correspondientes', en el caso del matrimonio civil. El arto 70 dice que los requisitos esenciales
del registro del matrimonio son: los nombres 4e los contrayentes, la fecha, el lugar, el
despacho, parroquia e sacerdote que lo celebr, y la constancia de la presencia de copia
autntica del acta parroquial o de la escritura de protocolizacin de las diligencias judiciales o
administrativas correspondientes a la celebracin.
Actualmente no se admite como prueba del matrimonio sino la copia de' folio del regi~tro
de estado civil. Debe advertirse que, aun en caso de qu transcurra el perodo de 30 das, en
cualquier tiempo puede llevrsele a, funcionario de estado civil copia autntica de la partida
eclesistica o de las diligencias judiciales de protocolizacin ante notario, y con fundamento en
ellas se har la inscripcin (Decreto 1260 de 1970, arts. 68 y 105).
Si el matrimonio se celebr pero no existe constancia de su celebracin, hay que acudir a
la justicia para obtener sentencia judicial. El Decreto 2158 de 1970, en su arto 9 dispone: "El
inciso 3 del artculo 105 del Decreto-Ley 1260 [285]de 1970 quedar as: Y en caso de falta de
dichas partidas o de los folios, el funcionario competente del estado civil, previa comprobacin
sumaria de aqulla, proceder a las inscripciones que correspondan, abriendo los folios, on
fundamento, en su orden: en instrumentos pblicos o en copias de partidas orden religioso, o
en decisin judicial basada, ya sea en declaraciones de testigos presenciales de los hechos o
actos constitutivos del estado civil de que s trate, o ya sea en la notoria posesin de ese estado
civil".
19. NECESIDAD DE INVENTARIO SOLEMNE PARA LOS QUE TENIENDO HIJOS DE
PRECEDENTE MATRIMONIO CONTRAJEREN SEGUNDAS NUPCIAS
El artculo 169 del Cdigo Civil dice: "Inventario solemne de bienes. Modificado Decreto
2820 de 1974, artculo 5. La persona que teniendo hijos de recedente matrimonio bajo su
patria potestad, o bajo su tutela o curatela, quisiera volver a casarse, deber proceder al
inventario solemne de bienes que est administrando". El artculo 171 del Cdigo Civil,
modificado por el artculo 7 del Decreto 2820 de 1974 dice: "El juez se abstendr de autorizar
el matrimonio lasta cuando la persona que pretenda contraer nuevas nupcias le presente copia
autntica de la providencia por la cual se design curador a sus hijos, del auto que le discerni
el cargo y del inventario de los bienes de los menores. No se requerir de lo anterior si se
prueba sumariamente que dicha persona no tiene hijos de precedente matrimonio, o que
estos son capaces.
La violacin de lo dispuesto en este artculo ocasionar la prdida del usufructo legal de
los bienes de los hijos y multa de $10.000,00 al funcionario.
Dicha multa se decretar a peticin de cualquier persona, del Ministerio Pblico, del
defensor de menores o de la familia, con destino al Instituto de Bienestar Familiar".
La Corte Constitucional mediante Sentencia C-289/2000 resolvi: "Declarar inexequibles
las expresiones 'de precedente matrimonio' del art. 171 del Cdigo Civi1. En consecuencia,
conforme a lo dispuesto en los arts. 13 y 42 de la constitucin el vocablo 'casarse' y la
expresin 'contraer nuevas nupcias', contenidos en dichas normas, deben ser entendidos, bajo
el supuesto de que la misma obligacin que se establece para la persona que habiendo estado
ligada por matrimonio anterior quisiere volver a casarse, se predica tambin respecto de quien
resuelve conformar una unin libre de manera estable, con el propsito responsable de formar
una familia, a efecto de asegurar la proteccin del patrimonio e los hijos habidos en ella". La
Corte consider que no existe justificacin constitucional que las normas protejan el
patrimonio de los hijos habidos dentro del matrimonio y no los originados en una unin libre o
extramatrimonial.