Mono Penal

Anlisis de la figura de Prevaricato de Jueces y Abogados, arts. 269 y 271 del Cd. Penal de la Nc.
Monografa de Derecho Penal III

Keila Luciana Feltes Ovn

1
NDICE

NDICE ............................................................................................................................................... 1
INTRODUCCIN .............................................................................................................................. 2
DESARROLLO .................................................................................................................................. 3
Antecedentes histricos normativos de la figura actual de prevaricato ...................... 3
Prevaricato de Jueces, art. 269 C.P.N. ............................................................................ 4
Bien Jurdico Protegido ............................................................................................................ 6
Clasificacin de prevaricatos segn la Accin Tpica ............................................................ 6
Tipo subjetivo ............................................................................................................................ 9
Disposiciones del primer prrafo: Figura bsica del delito de prevaricato ....................... 10
Agravante del segundo prrafo .............................................................................................. 11
Sujetos activos del tercer prrafo .......................................................................................... 12
Prevaricato de Abogados y Mandatarios ...................................................................... 13
Antecedentes histrico-normativos ........................................................................................ 13
Articulado actual y consideraciones generales ..................................................................... 13
Sujetos ...................................................................................................................................... 16
Anlisis del caso Baltazar Garzn ............................................................................. 16
ANEXOS DE JURISPRUDENCIA .................................................................................................. 18
Jurisprudencia: prevaricato de jueces .......................................................................... 18
Jurisprudencia: prevaricato de abogados .................................................................... 21
CONCLUSIN ................................................................................................................................. 24
BIBLIOGRAFA ............................................................................................................................... 25
Artculos de Doctrina ........................................................................................................ 25
Artculos de Revista .......................................................................................................... 26


2
INTRODUCCIN
El objetivo del presente escrito es presentar la temtica de la prevaricacin desde
todos sus lineamientos y aspectos generales del ordenamiento jurdico argentino,
atendiendo a la jurisprudencia imperante en la ltima dcada que no deja de proyectar en
sus fallos la doctrina ms calificada. Realizaremos tambin comparaciones con el articulado
del Anteproyecto de Cdigo Penal y con la segregacin sistemtica en dicha materia para el
sistema jurdico espaol, sin dejar de estudiar el caso que tuvo lugar en el Tribunal Superior
en lo Penal espaol, del Juez Baltazar Garzn.
La palabra Prevaricato proviene de las dos locuciones latinas: prae y varus, que
significa hueso de las piernas torcido. Lo que querra significar es a las personas que
ejecutaban determinados actos de forma errnea, de manera tal que desviaban la lnea recta
natural y marchaban de manera torcida u oblicua.
1

Segn el RAE prevaricacin es definido como un Delito consistente en dictar a
sabiendas una resolucin injusta una autoridad, un juez o un funcionario. En nuestro Cd.
Penal esta figura se encuentra en el Captulo X del Ttulo XI en la rbrica Delitos contra la
Administracin Pblica, que comprende varios tipos tendientes a proteger bienes jurdicos
y funcionarios del Estado en el mbito nacional, provincial y municipal. A diferencia del
nuestro, el ordenamiento jurdico penal espaol prev este delito en dos ttulos de su
cdigo: por un lado el Ttulo XIX Delitos contra la administracin que atiende lo referente
a la prevaricacin de funcionario pblicos y por otro el Ttulo XX Delitos contra la
administracin de Justicia sobre la prevaricacin judicial.
Este tipo penal abarca aquellas hiptesis en las que el sujeto activo no slo es un
funcionario judicial o pblico sino aquel sujeto al cual se le confi una causa y acta dentro
del proceso, con lo cual una desviacin maliciosa en su accionar perjudicara la
administracin de la justicia y las garantas del proceso.

1
Cfr. Edgardo Alberto DONNA, Delitos contra la administracin pblica, Ed.Rubinzal Culzoni, 2002, p.
414.

3
DESARROLLO

El prevaricato atenta contra la rectitud, la legalidad y la honestidad en el
cumplimiento de los actos en que consiste la actividad de administrar justicia
2
Soler

Antecedentes histricos normativos de la figura actual de prevaricato

En el Derecho Romano se designaba prevaricador a aquel que prestaba concurso a
la parte adversaria traicionando a la propia. En el Derecho Cannico se menciona el delito
de colusin, que consista en una convencin oculta y fraudulenta entre el autor y el reo. Es
dable mencionar tambin el Cdigo de Espaa (tenido en cuenta para el proyecto de
cdigo argentino de 1891) que enumeraba dos clases de prevaricato: el judicial o
cuasijudicial y el extrajudicial.
3

Ya en cuanto antecedentes propiamente argentinos, encontramos el Cdigo de
Tejedor, que trataba la temtica en cuatro artculos, en los cuales castigaba al juez que
espide resolucin manifiestamente injusta, el que conoce en causas que patrocin como
abogado, al que cita hechos o resoluciones falsas, al que se niega a juzgar con el pretexto de
oscuridad de la lay, o tambin a aquel que funda sus decisin en normas derogadas.
4

El proyecto de 1881 en el art. 177 menciona que comete prevaricacin aquel juez
que maliciosamente expide sentencia injusta, o que viola a sabiendas leyes de
procedimiento y jurisdiccin, o al que se niega a administrar justicia. Luego el cd. de 1886
sanciona al juez que espide sentencia definitiva o interlocutoria contraria a la ley expresa
invocada en los autos, salvo prueba de que ha procedido por error, al que conoce en causa
que patrocin como abogado, y al que cita hechos o resoluciones falsas, tambin prevena
en el art 247 el prevaricato de abogados, en el 249 el de jueces rbitros o arbitradores,

2
Justo LAJE ANAYA, Comentarios al Cdigo Penal, Depalma, Bs. As. 1981, III, p. 163.
3
Cfr. Edgardo Alberto DONNA, Delitos contra la administracin pblica, Ed.Rubinzal Culzoni, 2002, ps.
413-414.
4
414.

4
asesores y peritos. El proyecto de 1891 con su art. 316 sanciona al juez que expidiere
resoluciones contrarias a la ley expresamente invocada por las partes o por l mismo, o
citare hechos o resoluciones falsos en las cuales se funda, si la sentencia era condenatoria y
en causa criminal, la pena se elevara; este proyecto tambin abarcaba el prevaricato de
abocados en el art. 318. El proyecto de 1906 segua la misma tendencia, convirtindose en
base del art. actual del Cd. Penal.
5

Prevaricato de Jueces, art. 269 C.P.N.

Existe una obligacin de los jueces de fundar sus decisiones que va unida a su condicin
de rganos de aplicacin del derecho vigente, no solamente para que los ciudadanos se
sientan bien juzgados y por el prestigio de la magistratura, sino porque la mencionada
exigencia ha sido prescripta por ley.
6

Son sujetos activos de este tipo penal los jueces que desarrollan sus actividades en
el Poder Judicial nacional o provincial en forma permanente o accidental, teniendo
competencia para conocer y resolver los asuntos judiciales de un caso, para ser considerado
tal se desestima el grado o competencia del sujeto, es por ello que tambin pueden ser los
conjueces por ejemplo que se encuentran en el cargo de forma circunstancial.
7
Las acciones
de los jueces desvirtuadas de derecho afectan en lo que constituye el ncleo central de la
funcin jurisdiccional en su sentido ms estricto
8

Los jueces en el marco de sus decisiones jurisdiccionales y de trmite que se
encuentran a su cargo, gozan de total independencia, en el orden de su valoracin a fin de
analizar los hechos y adecuar las conductas en funcin de su lgica y sana critica, en base a
la legislacin vigente como tambin a la interpretacin de leyes cuando evalan situaciones

5
414-415.
6
Cfr. CSJN, Podest, Arturo y otros s/ defraudacin en grado de tentativa y prevaricato, (2006), Jueces
Lorenzetti y Poclava Lafuente por su voto, consid. 3.
7
Cfr. Andrs Jos DALESSIO, Cdigo Penal de la Nacin Comentado y Anotado, L.L., Bs. As., 2011, II, ps,
1349-1350.
8
Edgardo Alberto DONNA, Delitos contra la administracin pblica, Ed.Rubinzal Culzoni, 2002, p. 415.

5
que configuran materia opinable.
9
Por ello al estudiar este tipo existe la necesidad de
resguardar la imparcialidad e independencia de criterio de los magistrados que hace
necesario tener en cuenta todos los aspectos de este problema complejo.
10
La sola tacha
genrica de arbitrariedad, basada en la disconformidad de la parte con la interpretacin
normativa aplicada por el juez, no resulta suficiente para demostrar que dicha resolucin
fuere irrazonable o infundado, es exigible por lo tanto segn la CSJN que haya un evidente
apartamiento de las normas con absoluta carencia de fundamentos.
11
Ello fue sostenido en
el caso A., L. C. y otros s/inf. Art. 248 bis de la CNCrim. y Corr., del ao 2013, en
donde se desestima la denuncia contra un juez civil por el delito de prevaricato en el marco
de una causa sobre cuota de alimentos ya que la parte querellante no fue precisa en sus
escritos, mostrando slo su disconformidad con la resolucin y alegando simplemente que
el juez fallo contrario a la ley, a la Constitucin y basando sus decisiones en hecho o
resoluciones falsas. Al ser tan amplios sus escritos y poco claros se procedi a desestimar la
denuncia.

Este tipo de delitos se consuma mediante dos procedimientos que implican
diferentes conductas: 1) cuando media procedimiento escrito, en donde el delito se
consuma con la firma de la resolucin por parte del juez 2) cuando media procedimiento
oral o audiencia, donde se consuma con el pronunciamiento por parte del juez. La doctrina
mayoritaria se inclina a negar la posibilidad del grado de tentativa.
La doctrina espaola sostuvo que respecto a las resoluciones injustas, esta
clasificacin no puede extenderse a cualquier sentencia incorrecta en el plano de la
legalidad, sino que ser aquella que infrinja el Derecho de manera manifiesta, evidente e
incuestionable.
12

9
Argumento utilizado en: CNCasacin Penal, Sala I, Giudici, Miguel ngel s/recurso de casacin, causa n
11.881, (2010), Juez Rodrguez Basavilbaso, por su voto, consid. 2 y 4
10
Cfr. Alfonso SANTIAGO (H), Grandezas y miserias de la vida judicial, E.D., Bs. As., 2003, p. 78.
11
Cfr. MINISTERIO PBLICO FISCAL, Compendio de Dictmenes de la Fiscala General, 2007-2013, p. 321.
12
Cfr. Vanesa S. ALFARO, Algunas consideraciones acerca del delito de prevaricato, Revista de Derecho
Penal 2004-2, Delitos contra la Administracin Pblica II, (2005), p. 258.

6
Bien Jurdico Protegido

La prueba no es en el fondo otra cosa que querer la demostracin de la verdad y el
convencimiento del juez, quien para sentenciar necesita adquirir plena certeza
13

En nuestra legislacin normativamente es la Administracin Pblica, ms
especficamente es la Administracin de la Justicia. Que ella se ve afectada mediante la
actuacin infiel en su accionar y labor jurdico por parte del juez o sujeto equiparable a tal,
como ejecutor de sentencia en una causa.
Se procura asegurar garantas constitucionales de la defensa en juicio y el debido
proceso, exigindose que las sentencias sean fundadas y constituyan una derivacin
razonada del derecho vigente. (Argumento alegado por el Procurador General de la Nacin
en el fallo Podest, Arturo J. y otros)

Clasificacin de prevaricatos segn la Accin Tpica

Los sujetos activos abusando de las garantas que les otorga la Constitucin
Nacional desfiguran el real significado del Derecho ejecutando la accin tpica que es la de
dictar resolucin de carcter jurisdiccional ya sea definitiva, autos, providencias o cualquier
dictamen que tenga intencin de verdadera resolucin.

13
CNCasacin Penal, Sala I, P., M.A. s/rec. De casacin, L.L 2007-F-573, Jueza Liliana E. Catucci, por su
voto.

7
Prevaricato de Hecho

todo lo que caiga dentro de los lmites de la interpretacin,
est fuera de la figura de prevaricato.
14

Para la identificacin de este es importante tener presente que el juez cuenta con un
margen de interpretacin. Y para que cometa el delito, es necesario que tenga como
principal fundamento de su argumentacin un hecho, prueba o resolucin falsos,
inexistentes o bien con significacin distinta a la que l mismo pretende dar. Son ejemplos
de ello, un testimonio jams testificado, un documento jams agregado. Es imprescindible
para la constatacin de esta figura el tipo subjetivo doloso, es decir, que el juez debe saber
y obrar deliberadamente a fallarlo aun teniendo conocimiento que el hecho o recurso que
alega no es tal o en el sentido que le da.

Cuando la razn de la falta de adecuada motivacin es una omisin de
tratamiento de elementos probatorios, la vulneracin de las funciones jurisdiccionales de
lmite a la potestad punitiva estatal es, tal vez, ms sangrante.
15

Existen sentencias donde la interpretacin de la prueba se limit al anlisis parcial y
aislado de los elementos de juicio obrante en la causa desvirtuando la eficacia del
descubrimiento de la verdad jurdico objetiva.
16

Prevaricato de Derecho

14
CNCasacin Penal, Sala I, Giudici, Miguel ngel s/recurso de casacin, causa n 11.881, (2010), Juez
Rodrguez Basavilbaso, por su voto, consid. 4.
15
CSJN, Podest, Arturo y otros s/ defraudacin en grado de tentativa y prevaricato, (2006), jueces
Lorenzetti y Poclava Lafuente por su voto, consid. 4.
16
Cfr. CSJN, Podest, Arturo y otros s/ defraudacin en grado de tentativa y prevaricato, (2006),
Procurador General de la Nacin, por su voto, consid. 4

8
Los magistrados por lo mismo que tienen libertad de criterio y de independencia,
pueden equivocarse, y si cada vez que incurren en errores jurdicos, fueran reos de
prevaricato, todos los jueces sin excepcin alguna seran delincuentes
17

No es fcil de establecer. Este se da cuando el juez dicta su sentencia contraria a la
ley invocada como fundamento de su decisin. Objetivamente, el prevaricato no se concilia
con una disposicin legal deducible implcitamente de una manera opinable. Pero como ya
dijimos no es una figura fcil de establecer ya que debemos tener encuentra para
identificarlo las eventualidades de revocacin, las cuales no convierten al juez que las dicto
en prevaricados por la errnea aplicacin del derecho, sino que slo en la medida que la
solucin responda a una derivacin razonada. Excluye el tipo penal lo dispuesto por leyes
que no fueron citadas en juicio por el juez, ni por las partes, as como tampoco el
apartamiento de una doctrina plenaria no se atendi al art 303 del Cd. Proc. O no fue
invocada por las partes.
18
Equiparable a este es la doctrina espaola que habla de sentencias
o resoluciones injustas, cuya injusticia es determinable en medida desde la perspectiva de la
legalidad. (Vease el fallo Baltazar Garzn)

Debe interpretarse por ley no slo aquella en sentido formal sino tambin las
reglamentaciones aplicables al caso.
19
Pero vale aclarar que este puede realizarse a travs
de la cita de una ley de mala fe o cuando el argumento sea forzado y no corresponda la
conclusin con lo dispuesto en el texto legal.

En la causa Giudici, Miguel ngel s/recurso de casacin del 2010: El conjuez del
Juzgado Federal de Rawson absolvi por atipicidad a Miguel ngel Giudici (Conjuez) por
el delito de prevaricato de derecho, ya que este ltimo fallo en causa civil impidiendo a la

17
Argumento utilizado en: CNCasacin Penal, Sala I, Giudici, Miguel ngel s/recurso de casacin, causa
n 11.881, (2010), Juez Rodrguez Basavilbaso, por su voto, consid. 4.
18
Cfr. (1) Andrs Jos DALESSIO, Cdigo Penal de la Nacin Comentado y Anotado, L.L., Bs. As., 2011, II,
ps. 1350-1351
(2) Edgardo Alberto DONNA, Delitos contra la administracin pblica, Ed.Rubinzal Culzoni, 2002, p. 417
19
Crf. CNCasacin Penal, Sala I, Giudici, Miguel ngel s/recurso de casacin, causa n 11.881, (2010),
Juez Rodrguez Basavilbaso, por su voto, consid. 4.

9
actora la explotacin del recurso pesquero en determinada zona por aplicabilidad de la Ley
Federal de Pesca (en contraria a los actos administrativos de la Secretara de Pesca). Contra
sentencia el Sr. Fiscal Federal interpuso recurso de casacin que es concedido. La Cm.
Concluye que no se advierte que el imputado haya actuado con dolo ya que su resolucin se
entiende que fue dictada con el entendimiento de que se garantizaba la vigencia y ejercicio
de derechos, por consecuente citando a la doctrina, no se advirti malicia o mala fe del
juzgador, por lo cual queda descartado el tipo subjetivo de dolo.

Tipo subjetivo

Esta figura slo admite dolo directo, requiere una mala fe por parte del juzgador el
cual de modo deliberado dispone su voluntad a resolver en contra de la ley invocada o
basndose en hechos o resoluciones inexistentes
20
, siendo indiferente el propsito ulterior
que haya tenido el juez al dictar un fallo prevaricante, sin olvidar que en nuestra legislacin
el prevaricato se encuentra separado del cohecho, por lo que el fin de lucro necesario en el
cohecho, no se haya presente en el prevaricato. Otros sistemas como el alemn penan las
conductas dolosas, quedando las culposas dentro del mbito del Derecho Administrativo
disciplinario. Ya en la legislacin espaola existe la prevaricacin imprudente con respecto
a los funcionarios pblicos judiciales, con el argumento que por disponer de ese cargo se le
puede exigir ms.
21
El fundamente del tipo subjetivo fue utilizado por el Supremo Tribunal
de Espaa para configurar el delito de prevaricado en el que se hallaba imputado el Juez
Baltasar Garzn entendiendo que sus resoluciones injustas haban sido dictadas a
sabiendas porque con el conocimiento del carcter en autos, por el pedido policial de
aclaracin del previniendo el derecho de defensa y por el dictamen del Fiscal pidiendo
que se desglose las conversaciones de los imputados con sus defensores.
22

20
Argumento utilizado en el fallo CSJN, Podest, Arturo y otros s/ defraudacin en grado de tentativa y
prevaricato, (2006), Jueces Lorenzetti y Poclava Lafuente por su voto, consid. 3.
21
Cfr. (1) Edgardo Alberto DONNA, Delitos contra la administracin pblica, Ed.Rubinzal Culzoni, 2002,
ps. 421-422.
(2) Vanesa S. ALFARO, Algunas consideraciones acerca del delito de prevaricato, Revista de Derecho Penal
2004-2, Delitos contra la Administracin Pblica II, (2005), ps. 259-262
22
Cfr. Tribunal Supremo, Sala de lo Penal de Espaa, Baltasar Garzn, 20716/2009, Consid. 6.

10
La existencia de culpa o de error excluyen el prevaricato
23

Disposiciones del primer prrafo: Figura bsica del delito de prevaricato

Estamos frente a un delito de mera actividad, instantneo, pasible slo de dolo directo.
El delito de prevaricato se consuma cuando Juez firma la resolucin sin que importe
se esa decisin alcanz ejecutoriedad o se produjo un resultado daoso (argumento del
fiscal recurrente en el caso Giudici, Miguel ngel s/recurso de casacin)
El anteproyecto de Cd. Penal (APCP) trata la materia de prevaricato del juez en el
Captulo IX, art. 274 unificando el 1er. y 2do. prr. del art. vigente, manteniendo su
normativa slo que se conmina con pena de prisin de uno a cuatro aos al prevaricato
simple. Se disminuye la pena del prevaricato calificado en sentencia penal condenatoria.
Como se puede deducir en la simple vista en la redaccin del art. vemos diferencias
importantes en cuanto a la penalidad de la figura bsica de prevaricato, de la cual es difcil
tomar un criterio a favor o en contra del nuevo articulado, pasaremos a enumerar las
diferencias:
1) Se suprime la pena de multa
2) Se suprime la pena de inhabilitacin perpetua
3) Se sustituyen ambas anteriores por la pena de prisin
A nuestro criterio creemos que la penalidad del delito pese a que la pena de prisin
sea ms gravosa, se ha quitado el matiz de importancia de la figura, que a nuestro entender
lo proyectaba la pena de inhabilitacin perpetua, ya que el juez que recayera como reo de

23
Edgardo Alberto DONNA, Delitos contra la administracin pblica, Ed.Rubinzal Culzoni, 2002, p. 422.
ARTCULO 269, 1 parr. - Sufrir multa de pesos tres mil a pesos setenta
y cinco mil e inhabilitacin absoluta perpetua el juez que dictare
resoluciones contrarias a la ley expresa invocada por las partes o por el
mismo o citare, para fundarlas, hechos o resoluciones falsas.

11
este delito, jams podra volver a cometerlo. En cambio con la modificaron a prisin de uno
a cuatro aos, vemos que la escala penal es baja, lo cual nos hace concluir que slo un
nmero menor de casos es donde se cumplira la pena efectiva.

Agravante del segundo prrafo

Del propio texto del art. podemos inferir que el sujeto activo en esos casos slo
puede serlo un juez con competencia penal, el cual fallase dictando una sentencia
condenatoria, asignndole al imputado una pena o una medida de seguridad. Quedan
excluidas del agravante, las resoluciones que no tienen carcter de sentencia. El motivo de
este agravante es evidente, ntese que el Derecho Penal es la ultima ratio por consecuente
sus imposiciones son ms gravosas que las de otras ramas del Derecho, concluimos as que
el agravante se impone sobre la base del dao que puede resultar una sentencia injusta de
esta ndole. En el caso de sentencia prevaricadora con penas de multa e inhabilitacin
corresponde la penalidad del primer prrafo, y en aquella con pena corporal la del segundo.
La diferencia de la penalidad revela el sentido de la forma agravada.
24
Est de ms decir
que de la redaccin taxativa del art., el agravante no corre si media sentencia absolutoria.
Lo destacable de este inc. es que nos hace dar un giro a la percepcin que hasta el
momento tenamos de prevaricato, digamos que es un trocito del Ttulo de delitos contra
la libertad en el Ttulo de delitos contra la administracin pblica, es por ello que se
justifica una pena mayor, al no slo lesionar el bien jurdico propio del prevaricato, sino

24
Vanesa S. ALFARO, Algunas consideraciones acerca del delito de prevaricato, Revista de Derecho Penal
2004-2, Delitos contra la Administracin Pblica II, (2005), p. 265.
ARTCULO 269, 2 parr. - Si la sentencia fuere condenatoria en causa
criminal, la pena ser de tres a quince aos de reclusin o prisin e
inhabilitacin absoluta perpetua.

12
que adquiere un carcter pluriofensivo, afectando tambin la libertad de la persona
imputada.
En el APCP est tipificacin se encuentra en el art. 274 ya citado. Como vemos
nuevamente, se erradica del articulado la pena de inhabilitacin quedando slo la pena de
prisin, pero en una escala penal menor, que repitiendo el criterio que sostenemos, a la
gravedad de este delito sera lgico acompaar la pena por una inhabilitacin. Es por ello
que tomamos una posicin en desacuerdo de la propuesta de nuevo articulado.

Sujetos activos del tercer prrafo

Se entienden como rbitros y arbitradores amigables a aquellos sujetos que de
acuerdo a las normas procesales tienen tal carcter o a los que son elegidos de comn
acuerdo de las partes. Es dable aclarar que a estos ltimos no corresponde resolver el asunto
de acuerdo a derecho sino que deben atenerse a su leal saber y entender.
25

El APCP en el art. 274 entendemos que mantiene la misma estructura normativa y
lingstica que el artculo vigente.

25
Cfr. Ricardo C. NEZ, Manual de Derecho Penal Parte Especial, Ed. Marcos Lerner, Cba., 1999, p. 459.
ARTCULO 269, 3 parr. - Lo dispuesto en el prrafo primero de este
artculo, ser aplicable, en su caso, a los rbitros y arbitradores amigables
componedores.

13
Prevaricato de Abogados y Mandatarios

Los Abogados son sujetos cuya intervencin perfecciona la relacin procesal y el
correcto desenvolvimiento de la actividad jurisdiccional tambin depende de ellos tanto
como del juez, su actuacin infiel la pone igualmente en peligro.
26

Antecedentes histrico-normativos

En el proyecto de Tejedor, presentaba la temtica como una materia asistemtica, en
el art. 387 tipifica el prevaricato de abogados y procuradores que representen a ambas
partes simultneamente o que despus de patrocinar a uno, lo hagan con la contraria en la
misma causa. En la nota del mismo art. cita a Pacheco que mencionaba el caso excepcional
de proceso prolongadsimo, en el que mediaren muchos aos, el abogado olvidado ya de
ello, admite en otro muy diferente la defensa de la parte contraria. Como sabemos la
prevaricacin exige la idea de malicia en donde los secretos profesionales puedan ser
influencia en el litigio a favor de la parte contraria. El proyecto de 1881 era muy similar al
de Tejedor, mas no as el de 1886 que le agrega la sancin a los abogados y procuradores
que revelen los secretos del defendido. Como ya mencionamos anteriormente el proyecto
de 1881 es base del cd. vigente que completa la concepcin de prevaricato en la frase de
cualquier otra manera, perjudicare deliberadamente la causa
27

Articulado actual y consideraciones generales

E
sta
mos
fren
te a

26
Carlos CREUS, Derecho Penal Parte Especial, Ed. Astrea, Bs. As., 2007, II, p. 354.
27
Cfr. Edgardo Alberto DONNA, Delitos contra la administracin pblica, Ed.Rubinzal Culzoni, 2002, ps.
426-427.
ARTICULO 271. - Ser reprimido con multa de pesos dos mil quinientos
a pesos treinta mil, e inhabilitacin especial de uno a seis aos, el abogado
o mandatario judicial que defendiere o representare partes contrarias en el
mismo juicio, simultnea o sucesivamente o que de cualquier otro modo,
perjudicare deliberadamente la causa que le estuviere confiada.

14
un delito evidentemente de naturaleza material pues se requiere que se genere un real
prejuicio que sea consecuencia del sujeto activo, necesariamente doloso por lo cual
cualquier tipo de error hace la conducta atpica. El prevaricato del abogado o mandatario
judicial, consiste, en definitiva, en perjudicar deliberadamente la causa que le fuese
confiada y consecuentemente el nico damnificado directo es quien le confi su
representacin o patrocinio, adems de la administracin de la justicia.
28
Ahora bien En
qu consiste ese perjuicio? Puede ser ya sea la prdida de cualquier oportunidad procesal, la
lesin o menoscabo en el inters de la parte, no necesariamente tiene que tener repercusin
econmica. Pero se requiere con distinguida importancia al igual que en toda figura de
prevaricacin, el elemento subjetivo doloso, es decir la decisin deliberada de perjudicar la
causa.
Al igual que el art. 269 inc. 2 es un delito pluriofensivo, ya que menoscaba adems
de la administracin pblica, el inters econmico, moral, etc. de su parte representada. No
solamente constituye un ilcito penal sino tambin una grave falta tica al ejercicio
profesional, sancionada en el art. 10 inc. 2 de la ley 23.187 del Colegio Pblico de
Abogados. En la actual legislacin espaola este delito se llama deslealtad profesional de
abogados y procuradores ya que entienden que el concepto de prevaricato solo va ligado a
la condicin de funcionario pblico, es importante aclarar que entiende dos tipos de
comisin del delito la deslealtad frente a la administracin de justicia, y la deslealtad frente
a sus clientes.
El APCP cambia radicalmente la estructura del actual articulado, ya que dispone en
su Art 275 dos incisos, en los cuales corresponde en el mismo orden, a los arts. 271 y 272
vigentes.
La doctrina en cuanto a la accin tpica es discutida, algunos sostienen que se trata
de dos delitos, otros sostienen que es uno solo con la sola intencin de causar perjuicio.
Nosotros entendemos que es un mismo delito nada ms que con distintas formas de
comisin y omisin; para ello nos cabe enumerar:

28
CCCor., sala VII, 18-5-90, Speiser, Pedro c/Batalla Lpez, Ulpiano L.L. 1991-d-137.

15
1) Representacin o Patrocinio simultneamente: cuando el sujeto activo se encuentra
defendiendo dos partes contrapuestas con pretensiones antagnicas en un mismo
lapso, no necesariamente en el mismo litigio pero si en la misma relacin procesal.
Tambin puede consistir la accin tpica en un acuerdo o convenio de realizacin de
actos a espaldas de su cliente, a la parte contraria, o bien en una duplicidad
(explicada en los prximos dos puntos). Este punto de nuestra legislacin est
derivado de la ley espaola.
29

2) Representacin o Patrocinio Sucesivamente: este tiene lugar cuando la defensa es
dada a una de las partes, esta cesa y se asume la de la parte contraria en la misma
relacin procesal. Un ejemplo casustico es el fallo de la Cmara Fed. deCasacin
Penal, Sala IV, B.G.M. y otros s/recurso de casacin, del 2013, en donde el objeto
procesal de la causa era que los abogados imputados, accionaron actuando como
apoderados de Bracorp S.A. en un juicio y luego como abogados y patrocinantes en
contra de esa misma parte en otro juicio relativo al primero, asistiendo a la Sra.
Muiz de Mihanovich en un expediente iniciado por ella contra la sociedad de la
cual es accionista.
3) Por cualquier otro modo: este cualquier modo comprende tanto acciones como
omisiones de carcter procesal y extraprocesal que sus consecuencias se plasmen en
el mbito de un juicio pasible de causar perjuicio a alguna de las partes. Ejemplos
de jurisprudencia de otros tipos de comisin del delito de prevaricato de abogados
es el caso de la Cm. Nac. Crim. y Corr., Sala VII, Alarcn, Carlos Alberto en el
cual se denuncia al abogado Alarcn por sus supuestas omisiones que hicieron a la
perdida de posibilidades procesales alterando as el resultado del juicio que
finalmente perjudico a su patrocinado al dejar vencer los trminos de traslados y
omitir interposicin de apelaciones. Y el caso P., M.A. s/rec. de casacin en
donde se revoca la sentencia anterior donde se condenaba a un abogado por el
supuesto hecho de haber ocultado un estudio mdico que consista en una prueba
fundamental de la mala praxis sufrida por su cliente.

29
Cfr. Sebastin SOLER, Derecho Penal Argentino, Tea, Bs. As., 1994, V, ps. 282-283.


16
Con lo anterior dicho es claro que queda fuera de esta figura el asesoramiento,
consultas y consejos que se hagan fuera del juicio, as como tambin la sola redaccin de
escritos que el profesional abogado no firm.

Sujetos

Sujeto Activo

Entendemos que nos encontramos frente a un delito especial propio y de propia
mano, en donde los sujetos activos slo pueden ser los abogados o mandatarios
intervinientes en la causa, la tipificacin de estos responde a la naturaleza pblica de la
funcin en la que esos particulares intervienen. Qu se entiende por abogado? Es aquel
que ejerce el patrocinio en proceso civil, querella en proceso penal de la parte damnificada
o como defensor de la parte demandada el mismo, poseyendo un ttulo habilitante y la
inscripcin en la matrcula profesional. Qu se entiende como mandatario judicial? Es
aquel que representa en el juicio a alguna de las partes, segn lo dispuesto por las leyes y
normativa vigente.
30

Sujeto Pasivo

El sujeto pasivo del delito de prevaricato es una persona de existencia real o ideal,
quien confi al abogado su representacin o patrocinio en un proceso determinado.
Doctrina sostenida por la Cm. Fed. De Casacin Penal, Sala IV, en el fallo B.G.M. y
otros s/recurso de casacin.
Anlisis del caso Baltazar Garzn

Debemos diferenciar en el orden institucional el Poder Judicial espaol y el
argentino para poder entender verosmilmente este caso. Espaa tiene un Poder judicial con
estructuracin de modelo europeo continental mientras que el nuestro es eminentemente

30
Crf. Vanesa S. ALFARO, Algunas consideraciones acerca del delito de prevaricato, Revista de Derecho
Penal 2004-2, Delitos contra la Administracin Pblica II, (2005), ps. 270-274.

17
norteamericano. Los jueces espaoles no tiene responsabilidad poltica, ni inmunidad
jurisdiccional penal, ellos solo tiene obligacin de prestar declaracin dentro de un rgimen
especial de responsabilidad penal en cuanto a delitos cometidos en el desempeo de su
funcin, son juzgados directamente por el Tribunal supremo, lo cual es diferente en nuestro
pas que los procesos de los jueces siguen el mismo camino que los de cualquier ciudadano.
Adems en Espaa existe un rgimen especfico de responsabilidad civil por los daos
causados por los magistrados judiciales, adems del rgimen disciplinario interno del
propio cuerpo impuestas por el Consejo General del Poder Judicial.
31

Uno de los fundamentos que se utilizaron para el fallo que finaliz con sentencia
condenatoria unnime, fue la de entender a las resoluciones dictadas por el imputado
constituan una sentencia eminentemente injusta; y esa injusticia consista en hacer una
interpretacin indebida de la ley sobre una cuestin que no era opinable, basndose
solamente en indicios, lo cual resulta injustificado desde cualquier interpretacin lgica y
razonable del Derecho; es por ello que se entendi que dichas resoluciones causaron daos
difciles de reparar, constituyendo un apartamiento total y arbitrario a la doctrina del
Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo.

31
Cfr. Alfonso SANTIAGO (H) y Santiago FINN, La responsabilidad penal por el contenido de sentencias. Los
casos sobre prevaricato del juez espaol Baltazar Garzn, L.L. 2012-C-222., ps. 5-8.


18
ANEXOS DE JURISPRUDENCIA

Jurisprudencia: prevaricato de jueces

1) Tribunal Supremo, Sala de lo Penal de Espaa, Baltasar Garzn,
20716/2009.
Al Sr. Baltasar Garzn que era un juez del Juzgado Central de Instruccin N 5, se
le promovieron tres querellas criminales: 1) caso Grtel: por el cual fue condenado por su
actuacin en una investigacin de corrupcin, imputado el delito de escuchas ilegales y
prevaricato 2) por su investigacin en los crmenes del rgimen franquista, del cual fue
absuelto 3) por cohecho impropio, causa que fue archivada en el Tribunal Supremo por
prescripcin.
Hechos del Caso: en el ao 2009 el Juez investigaba hechos de corrupcin en el
manejo de fondos pblicos por parte de funcionarios pertenecientes al Partido Popular de
las Comunidades Autnomas de Madrid y Valencia. La polica inform al juez que las
tres personas imputadas que se encontraban en prisin preventiva seguan realizando su
blanqueo de activos con colaboracin de sus abogados; es por ello que el juez orden la
intervencin de las comunicaciones orales y escritas de los tres imputado, incluyendo las
conversaciones con sus abogados, fundando su decisin en la complejidad de la
investigacin de estos ilcitos en los ltimos diez aos. Segn la Carta Orgnica General
Penitenciaria espaola las conversaciones particulares que tuvieran con sus letrados,
ellas solo pueden intervenirse en ocasiones de supuestos de terrorismo y con autorizacin
judicial. Es por lo cual tiempo despus se inicia proceso en contra Garzn por disponer la
observancia indiscriminada de los tres imputados con sus letrados, en contra del deber de
guardar confidencialidad derivado del derecho de defensa en juicio.
Condenan por sentencia unnime a 11 (once) aos de inhabilitacin especial para
ejercer el cargo de juez, ms la prdida definitiva del cargo que ocupaba, a Garzn por ser
autor responsable del delito de prevaricacin con accesoriedad de la pena de multa.


19
2) CNCasacin Penal, Sala II,Lona Ricardo s/ recurso de casacin, MJ-JU-M-
78342-AR, (2013)
A Ricardo Lona en el entonces juez de la Cmara de Apelaciones de Salta, se le atribuye
el no haber investigado once denuncias que llegaron a su conocimiento en la condicin
que ostentaba de nico juez federal de la provincia de Salta, sobre hechos concernientes a
desapariciones de personas, homicidios y privaciones de la libertad, sucedidos en los
meses previos y durante el ltimo gobierno de facto. Se dispuso primeramente el
sobreseimiento de Lona, considerando que sus acciones nada tenan que ver con los
delitos de lesa humanidad.
Resuelve Casacin: hacer lugar a los recursos interpuestos por la parte querellante y el
Ministerio Pblico Fiscal y concluye que la extincin de la accin penal por prescripcin
y sobreseimiento definitivo dispuestos respecto a Ricardo Lona, resultan arbitrarios por lo
que revoca la sentencia anterior y remite actuaciones a la cmara de origen para que
contine la sustanciacin de la causa.

3) CNAp. Crim. Y Corr., Sala IV, Goggi Carlos s/ prevaricato
sobreseimiento, MJ-JU-M-39452-AR, (2008).
Hechos: el Juez Civil Carlos Goggi, es demandado por el delito de prevaricato por
su actuacin en un expediente en el cual la querellante era demandada por desalojo. Esta
Cmara decide desestimar la denuncia dada la actuacin del juez y cita a la doctrina que
seala que los magistrados por lo mismo que tienen libertad de criterio y de
interpretacin, pueden equivocarse, y si cada vez que incurriesen en errores jurdicos
fueran reos de prevaricato, todos los jueces sin excepcin alguna seran delincuentes.

4) CNCasacin Penal, Sala I, Giudici, Miguel ngel s/recurso de casacin,
causa n 11.881, (2010).
Hechos El conjuez del Juzgado Federal de Rawson absolvi por atipicidad a Miguel
ngel Giudici (Conjuez) por el delito de prevaricato de derecho, ya que este ltimo fallo en
causa civil impidiendo a la actora la explotacin del recurso pesquero en determinada zona
por aplicabilidad de la Ley Federal de Pesca (en contraria a los actos administrativos de la

20
Secretara de Pesca). Contra sentencia el Sr. Fiscal Federal interpuso recurso de casacin
que es concedido. La Cm. Concluye que no se advierte que el imputado haya actuado con
dolo ya que su resolucin se entiende que fue dictada con el entendimiento de que se
garantizaba la vigencia y ejercicio de derechos, por consecuente citando a la doctrina, no se
advirti malicia o mala fe del juzgador, por lo cual queda descartado el tipo subjetivo de
dolo.

5) Trib.Sup.deJusticia de la Pcia. De Cba., Sala Penal, Moscovich, Fabin D.,
Abeledo Perrot 70055061, (2009)
Hechos: el abogado Moscovich denuncia a un vocal y a un fiscal de Cba. por
prevaricato ya se condenaron en el 2006 al Sr Bula a la pena de 3 (tres) aos de prisin de
ejecucin efectiva por el delito de Depositario Infiel (hechos cometidos entre 1999 y 2002)
aplicando reglas de concursos y revocndole la ejecucin condicional de la cual el Sr. Bula
se encontraba gozando hasta el momento por la pena de 2 (dos) aos de prisin por el delito
de usurpacin reiterado (condenado en el 2005, hechos del 2002-2003). El denunciante
alega no corresponde abdicar la condicionalidad ya que no se trata de un imputado que
infringi la ley tras beneficiarse con la condena de ejecucin condicional. El tribunal
desestima la denuncia formulada por el Sr. Moscovich, entendiendo que no hay aspecto
reprochable a los funcionarios denunciados, mucho menos al Fiscal ya que si
reprochramos la conducta al fiscal interviniente, se caera en el absurdo de que toda
peticin que no sea admitida conforme a lo impetrado por el acusador pblico, debera ser
recurrida y, ello, no tiene asidera fctico ni jurdico.
32

6) CNCrim. y Corr., Sala IV, A., L. C. y otros s/inf. Art. 248 bis, (2013)
Hechos: en el marco de una causa por alimentos, una de las partes acta como querellante
de los delitos de abuso de la autoridad y prevaricato por parte de magistrados y
funcionarios por actuar de manera arbitraria y contraria a la ley o a la Constitucin o

32
Trib.Sup.deJusticia de la Pcia. De Cba., Sala Penal, Moscovich, Fabin D., Abeledo Perrot 70055061,
(2009), p. 4.


21
basando sus decisiones en hechos o resoluciones falsas, ya que el Imputado A. realiza una
modificacin en la liquidacin de la cuota alimentaria ya que la inclusin de los rubros
gastos de jardn no resultaba razonable y corresponda su rectificacin. Frente a esto la
querella alega arbitrariedad, citando la causa Braga, Margarita en la que se entiende
como actos delictuales de prevaricato a los pronunciamientos equivocados o adversos a los
intereses de la parte o bien al criterio legal, jurisprudencia o doctrinal. El Tribunal falla
confirmando la sentencia anterior y entendiendo que no existe carcter malicioso tal
alegado por el querellante que ni siquiera acompaa sus crticas con constancias de las
actuaciones civiles reseadas, ni brindando explicacin alguna.

Jurisprudencia: prevaricato de abogados

1) CNCasacin Penal, Sala I, P., M.A. s/rec. De casacin, L.L 2007-F-573
Hechos: el Tribunal Oral N 23 condena a M.A.P. a la pena de dos aos y seis
meses de prisin de ejecucin en suspenso con accesoriedad de multa de treinta mil pesos e
inhabilitaciones especial por cinco aos y costas por el delito de defraudacin por
administracin infiel en concurso ideal con prevaricato, tras haber ocultado un estudio
mdico que constitua una prueba fundamental de la mala praxis sufrida por su cliente. El
impugnante alega arbitrariedad en la valoracin y seleccin de la prueba del
pronunciamiento de condena. La Cmara resuelve anular la sentencia de condena ya que el
a quo echo mano a indicios y tuvo en cuenta testimonios que les alcanzaban para descartar
la posibilidad de que los hechos fueren atribuidos a P. adems que no es probable el
elemento subjetivo doloso.

2) CFed.Casacin Penal, Sala IV, B.G.M. y otros s/recurso de casacin, causa
Nro. 15.900, 2013.
El objeto procesal de la causa era que los abogados G. M. B., M. S. B., A. F. W. y
C. M. imputados, intervinieron actuando como apoderados de Bracorp S.A. en un juicio y
luego como abogados y patrocinantes en contra de esa misma parte en otro juicio relativo al

22
primero, asistiendo a la Sra. Muiz de Mihanovich en un expediente iniciado por ella contra
la sociedad de la cual es accionista.
Resolucin de la Cmara de Ap.: confirm sentencia anterior y no hizo lugar al
pedido de Mihanovich a ser tenida como parte querellante. No conformes con ello se
interpuso recurso de casacin que fue concedido. Pero la Cmara de casacin entiende que
alegando la doctrina del sujeto pasivo de prevaricato Mihanovich puede ser querellante y
proceden a anular la decisin recurrida y enviar las actuaciones al aquo para que dicte una
nueva resolucin ajustada a derecho.

3) CSJN, Podest, Arturo y otros s/ defraudacin en grado de tentativa y
prevaricato, (2006)
Imputados: abogado Antonio Argentino por fraude en perjuicio de la
Administracin Pblica en grado de tentativa en concurso ideal con los delitos de
incumplimiento de los deberes de funcionario pblico y prevaricato, y al abogado
Francisco Mario Cupelli por el delito de encubrimiento. Fueron condenados: Argentino a
pena de 3 (tres) aos de prisin en ejecucin condicional ms la inhabilitacin especial
perpetua para el ejercicio de cargos pblicos y la inhabilitacin especial de 9 (nueve) aos
para el ejercicio de la abogaca. Y a Cupelli a la pena de 1 (uno) ao y 6 (seis) meses de
prisin en ejecucin condicional con accesoriedad de la pena de inhabilitacin especial de 5
(cinco) aos para el ejercicio de empleos o cargos pblicos. Ante esto se interpusieron
recursos solicitando que se declare la prescripcin de la pena en la presente causa, llegaron
hasta la CSJN haciendo el proceso en su extensin superior a 11 (once) aos,
encontrndose los imputados en un estado de indefensin e incertidumbre y violacin de su
derecho constitucional. La corte resuelve, dictar la prescripcin por extincin de la accin
penal.

4) CNCrim. y Corr., Sala VII, Alarcon, Carlos Alberto, causa Nro. 44.864/11,
(2013)

23
Hechos: en 1 instancia se dict el sobreseimiento del Abogado Carlos Alberto
Alarcn por el delito de prevaricato (art 271 c.p.) en el marco de una causa por fijacin y
cobro de alquileres, el imputado en calidad de letrado patrocinante del denunciante, haba
desperdiciado la posibilidad procesal de alterar el resultado del juicio que finalmente lo
perjudic, al dejar vencer los trminos de traslados y omitir la interposicin de apelaciones.
No conforme la parte querellante apel al resolucin. La Cmara entiende que atendiendo a
los testimonios del expediente civil, no resulta posible aseverar que la actuacin desplegada
por el imputado haya tenido como objeto perjudicar al recurrente, como tampoco se
corrobora que hubiera prestado colaboracin con la contraparte; cuando en realidad es
observable que Alarcn realiz diferentes presentaciones, por lo que no es posible sostener
una inaccin deliberada por el recurrente, es por ello que confirma la sentencia anterior por
juicio de atipicidad.


24

CONCLUSIN

La conducta de los Magistrados ha de ser apreciada con estndares altos y exigentes, de
modo de garantizar que la funcin judicial, sea ejercida por jueces que gocen siempre de
legitimidad poltica y credibilidad ante toda la sociedad.
33

Damos por concluido este breve anlisis del delito de prevaricato, entendiendo que
es un tema extremadamente rico en doctrina, sobre todo por una cuestin de que al estar en
juego las garantas de los jueces otorgadas por la propia Constitucin, vemos un enlace aqu
dentro de una sentencia penal, en la que el juez de la causa de prevaricato tendr que actuar
sobre una suerte de ponderacin constitucional convalidada en el articulado de la normativa
Penal.

Entendemos la complejidad de este tipo penal por ello apelamos a la suma
prudencia del lector, dado a que los horizontes de la figura son difusos pese a su larga
carrera jurdico-normativa. Ms con el anlisis de jurisprudencia notase que la
problemtica se presenta en la faz prctica, donde resulta difcil ver en la prueba de modo
explcito, evidente o emprico la verdad objetiva de los hechos, sino solo echando mano el
sentido comn de las formas de actuacin, as como tambin la figura real del juez con sus
garantas.

A mayor poder, mayor exigencia de responsabilidad y mayor necesidad de control
34

33
Alfonso SANTIAGO (H), Grandezas y miserias de la vida judicial, E.D., Bs. As., 2003, p. 105.
34
Alfonso SANTIAGO (H), Grandezas y miserias de la vida judicial, E.D., Bs. As., 2003, p. 106.

25

BIBLIOGRAFA

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Artculos de Doctrina
Alfonso SANTIAGO (H) y Santiago FINN, La responsabilidad penal por el contenido
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2012-C-222.

26
Rodolfo VIGO L., Consideraciones iusfilosficas sobre el delito de prevaricato (a
propsito de la condena del juez Baltazar Garzn, E.D. 248-760, s/f.
Silvina FURLOTTI, Las decisiones judiciales y la estabilidad de los jueces, S.A,
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Gabriel Hernn QUADREI, El recurso de revisin, Sup. Esp. Cmaras Federales de
Casacin, 2013.
Artculos de Revista
Vanesa S. ALFARO, Algunas consideraciones acerca del delito de prevaricato,
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Jos Luis DE LA CUESTA ARZAMENDI, La corrupcin ante el Derecho y la Justicia,
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Anlisis de la figura de Prevaricato de Jueces y Abogados, arts. 269 y 271 del Cd. Penal de la Nc.

Monografa de Derecho Penal III

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