O direito a uma tutela judicial efectiva para defesa de direitos e interesses

legalmente protegidos da Constituio, mediante a adopo de medidas

cautelares adequadas.
Vem assegurar o direito obteno das providncias cautelares
indispensveis e adequadas a assegurar o efeito til das decis!es que
vierem a ser proferidas pelos tribunais.
o processo cautelar um processo urgente e tem uma tramitao autnoma face ao
processo principal, sendo apensado a este.
"s providncias cautelares, que podem ser antecipat#rias ou conservat#rias,
destinam$se a assegurar a utilidade da sentena a proferir no processo
principal.
Visam impedir que aquela sentena %que desprovida do seu poder
regulador em virtude da alterao substancial da realidade de facto,
entretanto ocorrida.
"%rma que &os processos cautelares visam especi%camente garantir o
tempo necessrio para fa'er justia(.
)rev que as providncias cautelares possam consistir designadamente na
suspenso da e%ccia de um acto administrativo ou de uma norma* na
admisso provis#ria em concursos e e+ames* na atribuio provis#ria da
disponibilidade de um bem* na autori'ao provis#ria ao interessado para
iniciar ou prosseguir uma actividade ou adoptar uma conduta* na regulao
provis#ria de uma situao jur,dica* na intimao para a adopo ou
absteno de uma conduta por parte da administrao ou de um particular,
por alegada violao ou fundado receio de violao de normas de direito
administrativo.
As providncias cautelares caracterizam-se:
- Pela sua provisoriedade, pois s vigoram enquanto o processo principal no for
ulgado!
- Pela sua instrumentalidade, pois asseguram que a deciso a proferir possa ter utilidade!
- Pela sua precariedade, pois os u"zos que o #ri$unal a" faz so sum%rios, suscept"veis
de virem a ser alterados.
-uando, no caso de providncia conservat#ria, .aja fundado receio da
constituio de uma situao de facto consumado ou da produo de
preju,'os de dif,cil reparao para os interesses que o requerente vise
assegurar no processo principal /periculum in mora0 e no seja manifesta a
falta de fundamento da pretenso formulada ou a formular nesse processo
ou a e+istncia de circunst1ncias que obstem ao seu con.ecimento de
m2rito /fumus boni iuris0.
Prevendo-se o caso de providncia antecipatria, quando &aa fundado receio da
constituio de uma situao de facto consumado ou da produo de preu"zos de dif"cil
reparao para os interesses que o requerente pretende ver recon&ecidos no processo
principal 'periculum in mora( e sea prov%vel que a pretenso formulada ou a formular
nesse processo ven&a a ser ulgada procedente 'fumus $oni iuris(.
)s Procedimentos *autelares ou as Providncias *autelares
De certo os leitores j ouviram esta terminologia, nomeadamente nos meios de
comunicao social. Tanto se costuma falar em procedimento cautelar, como em
providncia cautelar, todavia, o termo legalmente estabelecido de procedimento
cautelar.
Suponhamos ue um vi!inho comea a construir uma obra ue algum
considera estar a prejudicar seriamente um direito seu. "m princ#pio $ pessoa,
supostamente lesada, cabe%lhe intentar uma aco judicial e aguardar ue seja
proferida uma deciso. &ontudo a pessoa, dada a demora natural de um processo
judicial, sujeita%se a ue na altura em ue proferida a sentena, a obra do vi!inho j
esteja acabada e o seu direito esteja completamente violado. 'ara evitar ue isso
acontea e(iste o procedimento cautelar pr)prio.
*ra, os procedimentos cautelares tm caracter#sticas bem definidas,
nomeadamente+
a, -ature!a &autelar . destinam%se no a e(ercer um direito, mas a acautelar o
seu e(erc#cio+ uando se reuer o embargo da obra do vi!inho, estamos a acautelar o
e(erc#cio do nosso direito de propriedade.
b, -ature!a /nstrumental % uer di!er ue uem fi!er uso de um procedimento
cautelar, dever posteriormente interpor a chamada aco principal, essa sim uma
aco 0normal1, onde se decidiro os direitos discutidos.
c, -ature!a 'rovis)ria . os procedimentos cautelares destinam%se a procurar
colmatar os inconvenientes das demoras naturais das ac2es. 3pontam para a
preveno de les2es e procuram preparar o terreno ou o caminho para uma
providncia final definitiva, obviando ao perigo da demora, no constituindo um fim,
mas um meio.
d, -ature!a "(cepcional . os procedimentos cautelares s) devem ser
instaurados uando haja srio e grave receio da violao de um direito, ou seja,
uando e(ista uma circunst4ncia e(cepcional ue aconselhe uma deciso de carcter
e(traordinrio, para ue auele direito seja acautelado ou conservado.
e, -ature!a 5rgente % os procedimentos cautelares revestem sempre carcter
urgente, tendo precedncia sobre todos os outros processos no urgentes.
3 lei indica vrios procedimentos cautelares, consoante a leso e(istente e o
direito ue se pretende acautelar, nomeadamente+
% a restituio provis)ria da posse6
% a suspenso de delibera2es sociais6
% os alimentos provis)rios6
% o arbitramento de reparao provis)ria6
% o arresto6
% o embargo de obra nova6
% o arrolamento6
% a apreenso judicial de ve#culo6 e,
% a entrega judicial e cancelamento de registo.
De ualuer forma e(iste sempre o procedimento cautelar comum aplicvel no
caso em ue o direito ue se retende acautelar atravs do processo, no se integre
em nenhuma das situa2es atrs referidas e especificadas na lei.
" providncia cautelar tem como objectivo assegurar a utilidade do
processo principal. 3endo por isso como principais caracter,sticas4 a
instrumentalidade - as providncias no tm um papel aut#nomo em
relao ao processo principal, dependem de um processo principal, anterior
ou no sua proposio, s# tendo legitimidade quem puder intentar o
processo principal /arts. 5567, 5587 e 5597 C)3"0, a provisoriedade - a
providncia vigora at2 concluso do processo principal, podendo ser
modi%cada, substitu,da ou revogada na pendncia da aco /art. 5697 n75
do C)3"0 ,e a sumariedade recorre$se a este instituto para tutelar em
tempo til as situa!es que possam comprometer a aco principal, com
base num ju,'o sumrio sobre os factos a considerar /art. 5597:8:g0 do C)3"0
1. Periculum in mora
+ste pressuposto 'perigo na demora( visa assegurar a utilidade da sentena. Para que se
preenc&a necess%rio &aver um perigo , receio de facto consumado ou de dif"cil
reparao de dano - que possa frustrar uma pron-ncia da administrao. ) artigo
./012.2$( e c( assim o prev.
*omo disp3e o Professor 4ieira de Andrade5iv6, o uiz tem de fazer um u"zo de
prognose, 7colocando-se na situao futura de uma &ipottica sentena de provimento,
para concluir se &%, ou no, razoes para recear que tal sentena ven&a a ser in-til '8(9.
Para averiguar o perigo, necess%rio uma avaliao o$ectiva: atende-se :s
consequncias do perigo para a aco e no aos direitos, li$erdades e garantias em
causa. ;sto assim se ustifica pela ratio das providncias cautelares, que como acima %
foi dito visa garantir a utilidade da sentena e no uma produo de deciso efectiva.
Para ;sa$el <onseca, o u"zo de prognose 7ter% de ser um u"zo pr=imo da certeza9 na
lin&a das providncias cautelares do direito civil. >o mesmo seguimento de 4iera de
Andrade, parecesse e=cessiva esta intensidade de prognose, at mesmo porque o artigo
./012.2$( e c( requerem apenas um fundado receio. A indispensa$ilidade de uma quase
certeza pode por em causa o prprio fim das providncias cautelares, sendo
incompat"vel com a espera at ac&ar essa certeza.
2. Fumus boni iuris (aparncia de direito)
7) uiz tem agora o poder e o dever de, ainda que em termos sum%rios, avaliar a
pro$a$ilidade de procedncia da aco principal, isto , em regra, de avaliar a e=istncia
do direito invocado pelo particular ou da ilegalidade que ele diz e=istir, ainda que estea
em causa um ?verdadeiro@ acto administrativo.95v6
A aparncia de direito d% assim ao uiz a possi$ilidade de adoptar providncias
cautelares quando &% uma via$ilidade de a aco principal proceder. A opo do
legislador clara quando esta$elece que ind"cio da procedncia da aco principal
designadamente por estar em causa a impugnao de acto manifestamente ilegal, de
acto de aplicao de norma j anteriormente anulada ou de acto idntico a outro j
anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente 'artigo .0/12.2a(. >esta
situao o uiz pode decretar uma providencia cautelar sem o pressusposto de perigo.
3. Proporcionalidade
) Auiz tem de atender : proporcionalidade para conceder ou no a providncia cautelar.
+ste u"zo de proporcionalidade deve aferir-se no caso concreto. >ote-se que 7o uiz
deve recusar a concesso da providncia cautelar, quando o preu"zo resultante para o
requerido se mostre superior ao preu"zo que se pretende evitar com a providncia.95vi6
Bais uma vez o uiz tem de recorrer a um u"zo de prognose, para sa$er quais as
consequncias de decretar a providncia e as consequncias se recusar a mesma, tendo
em conta os dados concretos do caso.
C luz do artigo ./012/ *P#A retira-se precisamente esta ideia de dever de recusa no
caso de a providncia trazer mais malef"cios do que a sua recusa. >o entanto esta$elece
que no deve ser recusada a concesso de uma outra providncia 'em sus$stituio(
quando esta sea , ainda que adequada, menos gravosa do que a requerida. )utra soluo
prevista a adopo de contra-providncias , nomeadamente artigo .0/12D *P#A.
*onclui-se por isso, que para uma providncia cautelar possa ser concedida devero
estar preenc&idos cumulativamente os requisitos da aparncia do $om direito, da
e=istncia de perigo na demora e ponderao de interesses. ) no preenc&imento de um
deles implica o indeferimento da providncia cautelar.
+stes requisitos so porem alvo de discusso tanto na sua dimenso como intensidade,
como se pode notar no seguinte e=certo de uma not"cia: O presidente do STA questiona
tambm a centralidade dada pro!a de que determinada deciso administrati!a
poder lesar direitos particulares "o #fumus boni iuris# ou aparncia do bom direito$% A
import&ncia dada a este critrio para aceitao da pro!idncia est a fa'er com que o
processo seja acompan(ado de muitos documentos de pro!a% )ste o *nico aspecto que
+asco ,ereira da Sil!a, professor uni!ersitrio, considera critic!el na lei% -as mesmo
esse # ultrapass!el#% .asta que o jui' aprecie aquilo que entende ser necessrio #e
deite o resto para o lixo#% ,ara ,ereira da Sil!a, a guerra que ultimamente tem sido
feita s pro!idncias cautelares # absurda#%[vii]
ii) Categorizao
) artigo ../12/ manda atender :s providncias cautelares do direito processual civil e
aplic%-las com as devidas adpta3es. >as alienas a( a f( designa, numa enumerao
e=emplificativa as providncias cautelares do processo administrativo. +sta no
ta=atividade, leva a concluir, assim como na esteira de Aoo #iago A. da Eilveira, que &%
que recon&ecer providncias cautelares inominadas, ca$endo ao uiz decretar medidas
que vo ao encontro da necessidade dos requerentes. F indispens%vel que assim sea, a
pois a 7proteco urisdicional no poder% ser lacunosa, uma vez que isso acarretaria,
com fundamento em raz3es puramente formais, a situao insustent%vel de o particular
no poder fazer valer a sua pretenso com garantias de retirar da deciso um efeito
-til.95viii6
A providncia sendo conservatria ou antecipatria faz diferena no preenc&imento do
requisito do fumus $oni iuris. ) decretamento da providncia na opinio de #iago
Beireles de Amorim, ser% 7mais facilmente concedida9 se for qualificada como
conservatria, tam$m pelo sua &istrica e=istncia.
1. Conservatrias
A providncia conservatria quando o ;nteressado pretenda manter ou conservar um 7
direito9, ou sea, aqui o que se almea manter o statu quo, procurando que ele se no
altere.5i=6 As providncias conservatrios visam manter ou preservar a situao de facto
e=istente.
>as providncias conservatrias, para alm dos critrios de deciso acima referidos, a
providncia ser% concedida quando no sea manifesta a falta de fundamento da
pretenso a formular ou a e=istncia de circunstGncias que o$stem ao seu con&ecimento,
artigo ./012.2$( *P#A. Hogo ter% de ser um u"zo negativo, uma no-impro$a$ilidade
da procedncia da aco, na terminologia do Prof. 4ieira de Andrade.
Eo menos intrusivas que as antecipatrias, na medida que pertendem manter a situao
de facto como ela se encontra, no &avendo nen&uma inovao.
2. Antecipatrias
A providncia antecipatria quando o interessado vise alterar o statu quo, mediante a
antecipao de uma situao que no e=istia anteriormente.5=6 As providncias
cautelares antecipatrias tm por isso como finalidade antecipar, a t"tulo provisrio, a
constituio de uma situao ur"dica nova, diferente da e=istente : partida, a situao
que se pretende o$ter, a t"tulo definitivo, com a sentena a proferir no processo
principal.
>as providncias antecipatrias ser% preciso que sea prov%vel que a pretenso
formulada ou a formular nesse processo ven&a ser ulgada procedente.
) critrio mais e=igente quando estea em causa a adopo de uma providncia
antecipatria do que um providncia conservatrias, tal como indicia #iago Beireles de
Amorim nos seus Apontamentos.
Ieste modo, sempre que se verifique os danos a suportar seam superiores casos a
providncia sea concedida do que daqueles que resultaria caso no fosse concedida, a
providncia dever% ser recusada com $ase na ponderao de interesses.
3. Regimes particlares
) legislador nos artigos ./J1 e seguintes do *P#A esta$eleceu providncias cautelares
com especialidade de regimes: os artigos ./J1 e ./K1 do *P#A disp3em so$re a
proi$io de e=ecutar o acto administrativo e a suspenso da efic%cia do acto %
e=ecutado! o artigo .L01 do *P#A admite a suspenso da efic%cia de regulamentos,
considerados em sentido amplo. Podendo ser feito um pedido de suspenso de norma
circunscrito ao caso concreto ou com alcance geral! o artigo .L/1 do *P#A permite a
adopo de providncias cautelares quando esteam em causa contratos ou os
procedimentos que os antecedem! o artigo .LL.1 do *P#A prev a entrega provisria de
quantias pecuni%rias, de forma a evitar carncias que resultariam da falta de pagamento
das mesmas e discute-se se o artigo art. .LD1 do *P#A que visa a produo antecipada
de prova, providncia cautelar ou no.
+=pressas as caracter"sticas e critrios de deciso, importa por -ltimo diferenciar as
providncias dos processos urgentes.
As providncias cautelares esto previstas num t"tulo autnomo do *P#A mas integra a
tramitao de processo urgente, segundo o disposto do artigo LM12.2e.
Pode assim considerar-se que &% os processos urgentes stricto sensu e as providncias
cautelares. A insero das providncias cautelares no artigo LM12. do *P#A, tem como
razo a aplicao do n-mero / do mesmo artigo a am$os. #m em comum seu caracter
literalmente urgente, a necessidade de celeridade de uma deciso udicial
A grande diferena fundamental que enquanto nos processos urgentes &% uma deciso
definitiva, as providncias cautelares produzem apenas uma resposta provisria,
dependendo de deciso posterior da acao principal.
Analisando os regimes, os dois processos urgentes dividem-se em intima3es e em
impugna3es. ) artigo .0012. do *P#A seleciona L contratos que podem ser impugnado
sem mais nen&um pressuposto e no arito .0K1 *P#A, e=ige epnas que a emisso de
deciso clere sea indispens%vel para o e=erc"cio em tempo -til do direito, li$erdade ou
garantia.
) legislador tendo em conta os $ens ur"dicos a tutelar, quer pelas suas caracter"sticas
quer pela sua importGncia atri$ui regimes diferentes, uns mais f%ceis de satisfazer do
que outros. >os processos urgentes so tutelados pelo poder urisdicional de forma mais
clere e definitiva e nos processos cautelares tal como o prprio nome indica, so
procedimentos que tm como o$ectivo prim%rio, acautelar uma futura deciso de
mrito no Gm$ito de um processo principal. >o podendo deste modo, ser utilizadas
para o$ter resultados definitivos2decis3es de mrito.