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PODER CONSTITUYENTE

1. DEFINICIN
PODER: competencia, capacidad o energa para cumplir un fin.
PODER CONSTITUYENTE: es el poder que constituye o da constitucin al Estado. Es la
competencia, capacidad o energa para constituir o dar constitucin a un estado, es decir, para
organizarlo, para establecer su estructura jurdico-poltica.

2. CLASES DE PODER CONSTITUYENTE
El poder constituyente puede ser:
a) Originario: cuando se ejerce en la etapa fundacional o de primigenidad del estado, para
darle nacimiento y estructura.
Para Bidart Campos, es tambin poder constituyente originario el que se ejerce en un
estado ya existente cuando se cambia y sustituye totalmente una constitucin anterior
con innovaciones fundamentales en su contenido.
b) Derivado: cuando se ejerce para reformar la constitucin.

El Prembulo y el art. 30 CN indican y establecen el poder constituyente originario y derivado,
respectivamente, y dan origen en relacin con los arts. 75, 99, 116, 117 y 120 a la divisin que en
virtud de los arts. 31 de la supremaca constitucional y 75, inc. 22 y 24 de la jerarqua de los
Tratados proporciona una de las justificaciones del control de constitucionalidad.

3. TITULAR DEL PODER CONSTITUYENTE
El poder constituyente originario tiene como titular al pueblo o la comunidad, porque es la
colectividad toda la que debe proveer a su organizacin poltica y jurdica en el momento de
crearse el estado. La nocin responde a la bsqueda de la legitimidad en el uso del poder
constituyente originario.
Dice el prembulo de la Constitucin nos los representantes del pueblo
Esa residencia o titularidad del poder constituyente en el pueblo slo debe reconocerse en
potencia, o sea que no hay nadie predeterminado o investido para ejercerlo.
El ejercicio en acto de ese poder constituyente se radica en razn de la eficacia en quienes,
dentro del mismo pueblo, estn en condiciones, en un momento dado, de determinar con
suficiente consenso social la estructura fundacional del estado y de adoptar la decisin
fundamental de conjunto.
La CN proclama en el Prembulo de quien ella emerge, los tres sujetos del poder constituyente
originario o primigenio: los representantes del pueblo de la Nacin Argentina, reunidos en
Congreso General Constituyente, por voluntad y eleccin de las provincias que la componen.
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Cada una de estas entidades histricas, sociolgicas y jurdicas hacen parte del poder
constituyente que cre el Estado Federal.
4. CARACTERSTICA DEL PODER CONSTITUYENTE

a) Originario: es ilimitado, ello significa que no tiene lmites de derecho positivo, es decir, que
no hay ninguna instancia superior que lo condicione. Ahora bien, la ilimitacin no
descarta:
- Los lmites suprapositivos del valor justicia (o derecho natural);
- Los lmites que pueden derivar colateralmente del derecho internacional pblico por
ejemplo tratados-;
- El condicionamiento de la realidad social con todos sus ingredientes, que un mtodo
realista de elaboracin debe tomar en cuenta organizar al estado.
b) Derivado: es limitado.

5. PODER CONSTITUIDO
Es el ejercicio material del poder constituyente. Est a cargo de los rganos constituidos.

6. PODER CONSTITUYENTE EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO
El poder constituyente originario que dio nacimiento y organizacin a nuestro estado aparece en
una fecha cierta: 1853.
Todo el proceso gentico que desde la emancipacin del Virreynato del Ro de la Plata en 1810
prepara la formacin territorial y poltica de la Repblica Argentina, alcanza culminacin en la
constitucin que establece el Congreso Constituyente reunido en Santa Fe.
El poder constituyente originario fue un poder constituyente abierto, es decir que su ejercicio no
qued agotado en 1853, sino que abarc un ciclo que se cerr en 1860. Ello es as porque en
1860 se lleva a cabo lo que se llama la reforma de 1860, con el objeto de que Buenos Aires
ingrese a la federacin. El Pacto de San J os de Flores da base a dicha reforma y a la
incorporacin de Buenos Aires, que como provincia disidente no haba concurrido al acto
constituyente de 1853.
El poder constituyente originario fue ejercido por el pueblo. Social e histricamente, las
condiciones determinantes de la circunstancia temporal en que fue ejercido llevaron a que las
provincias histricamente preexistentes enviaran representantes al Congreso de Santa Fe, en
cumplimiento tambin de pactos preexistentes el ltimo de los cuales, inmediatamente anterior,
fue el de San Nicols de 1852.
La frmula del prembulo remite a esta interpretacin, dando por cierto que el titular del poder
constituyente que sancion la constitucin de 1853 es el pueblo. Pero el pueblo por voluntad y
eleccin de las provincias, con lo que a travs de las unidades polticas provinciales se expresa
en acto y eficazmente la decisin comunitaria de organizar al estado.
El poder constituyente originario ejercido en 1853 fue ilimitado (en sentido de derecho positivo),
porque no estuvo condicionado por ninguna instancia positiva superior o ms alla.
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Pero tuvo en cuenta:
a) Los lmites suprapositivos del valor justicia (o derecho natural);
b) Los pactos preexistentes;
c) La realidad social de nuestro medio.
Incluir los pactos preexistentes (como lo seala el prembulo) significa dar razn de que hay
lmites colaterales tambin en el poder constituyente originario. Los pactos preexistentes tuvieron
ese carcter. No fueron una instancia superior o ms alta, pero condicionaron colateralmente al
poder constituyente originario.
II. LA REFORMA DE LA CONSTITUCIN EN EL ART. 30
El Poder constituyente derivado encuentra su norma de base en el art. 30 de la Constitucin.
1. LA RIGIDEZ
El art. 30 consagra la rigidez, tanto por el procedimiento de reforma como por el rgano especial
que habilita para realizarla.
Dado el tipo escrito y rgido de la constitucin formal, su revisin debe efectuarse mediante un
procedimiento especial, que es distinto al de la legislacin ordinaria.
La rigidez de la constitucin argentina se acenta porque el mecanismo de reforma no slo
difiere del legislativo comn, sino que adems est dirigido al establecimiento de una
convencin especial para realizarlo (rgano diferente al legislativo ordinario). Se trata, pues de
una rigidez orgnica.
Tambin la constitucin pone lmites a la reforma en cuanto a la materia o al contenido
susceptible de revisin. Ello se vincula con los contenidos ptreos.
En consecuencia el poder constituyente derivado tiene lmites de derecho positivo: unos en
cuanto a procedimiento, otros en cuanto a materia.
Los lmites al poder constituyente derivado estn dirigidos:
- Al congreso, en la etapa de iniciativa o declaracin de la necesidad de la reforma;
- A la convencin en la etapa de revisin;
- A ambos, as el qurum de votos para declarar la necesidad de la reforma limita al
congreso, el temario de puntos que el congreso declara necesitados de reforma
limitada a la convencin, los contenidos ptreos limitan tanto al congreso como a la
convencin.
La existencia de lmites conduce a sostener que cuando una reforma se lleva a cabo sin
respetarlos, sea porque en el procedimiento no se atiende a las formas preestablecidas, sea
porque en cuanto a las materias viola los contenidos ptreos, la enmienda constitucional es
invlida o inconstitucional.
Tambin encontramos que los tratados internacionales incorporados a nuestro derecho interno,
muchos de los cuales tienen jerarqua constitucional, imponen un lmite heternomo, externo y
colateral al poder constituyente derivado, por manera que si al reformarse la constitucin se
incorpora a ella algn contenido violatorio de un tratado preexistente, ese contenido que es
producto de la reforma debe calificarse como inconstitucional.
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Conforme a nuestro derecho vigente a travs del derecho judicial, no hay control judicial de
constitucionalidad de la reforma, porque la jurisprudencia de nuestra CSJ tiene establecido que
se trata de una cuestin poltica no judiciable; tal fue lo resuelto en el caso Guerrero de Soria,
J uana A. c/Bodegas y Viedos Pulenta Hnos., fallado el 20 de setiembre de 1963.
El art. 30 dice que la constitucin puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. Una
mera interpretacin gramatical nos llevara a decir que toda la constitucin y todas sus
normas son susceptibles de reforma, y que nada le queda sustrado. Sin embargo, para Bidart
Campos, esto significara negar los contenidos ptreos.
Por eso este autor sostiene que la Constitucin se puede reformar en el todo o en cualquiera
de de sus partes significa que cuantitativamente se la puede revisar en forma integral y total.
Pero cualitativamente no, porque hay algunos contenidos o partes que, si bien pueden
reformarse, no pueden alterarse, suprimirse o destruirse. Precisamente, son los contenidos ptreos.
Contenidos ptreos son: la forma de estado democrtico, la forma de estado federal, la forma
republicana de gobierno, la confesionalidad del estado. En consecuencia estara prohibido
reemplazar la democracia por el totalitarismo, o el federalismo por el unitarismo, sustituir la
repblica por la monarqua, suprimir la confesionalidad para imponer la laicidad.
Este endurecimiento que petrifica a los mencionados contenidos subsistir mientras la estructura
social de la cual derivan conserve su misma fisonoma; en cuanto la estructura social donde se
soporta el contenido ptreo cambie fundamentalmente, el respectivo contenido ptreo dejar
de serlo.
Para Gelli, dado que el art. 30 de la CN prev que sta puede reformarse en el todo o en
cualquiera de sus partes, resulta inconsistente, desde el punto de vista jurdico, sostener la
existencia de contendios ptreos que no deben modificarse. Salvo que la misma Constitucin
incluyera expresamente algn contenido inmutable, en cuyo caso la regla del art. 30 contendra
el principio general que admitira una o ms excepciones concretas. O que se interpretara la
norma constitucional diferenciando reforma cuantitativa de reforma cualitativa. En ese sentido
todos los artculos de la CN podran reformarse, pero algunos los que contuvieren clusulas
ptreas- sin alterar, o suprimir el ncleo fuerte de ese contenido.
En realidad, postular la existencia de contenidos ptreos es el intento de una generacin por
condicionar a las futuras y, desde el exclusivo punto de vista jurdico, un vano intento por detener
las transformaciones sociales, sean stas positivas o negativas. Desde luego, el problema remite a
la necesidad de preservar los valores humanos esenciales y resguardarlos de los excesos del
poder poltico, econmico y social.

2. LAS ETAPAS DE LA REFORMA, Y SUS REQUISITOS Y ALCANCES
Entrando en el procedimiento reformatorio, existen en la doctrina y en el derecho comparado
diversas etapas para su ejercicio, que fundamentalmente se resumen en:
1) La etapa de iniciativa o de declaracin, en que se establece que es necesario proceder a
la reforma y se la impulsa; est a cargo del congreso, al que el art. 30 le encomienda
declarar la necesidad de la reforma. No dice la norma cmo debe trabajar el congreso,
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ni qu forma debe revestir el acto declarativo; slo fija un qurum de votos (2/ 3 de sus
miembros).
Segn Bidart Campos, y segn el derecho espontneo, o sea, de la praxis ejemplarizada,
lo que la norma escrita ha omitido expresamente.
a) El congreso trabaja con cada una de sus cmaras por separado;
b) Coincidiendo ambas, el congreso dicta una ley.
El acto declarativo tiene entonces forma de ley, aunque para Bidart Campos ese acto tiene
esencia o naturaleza poltica, y hasta preconstituyente; no es un acto de contenido legislativo.
Asimismo, es un acto que no es susceptible de veto presidencial.
Asimismo, el derecho espontneo establece que al declarar la necesidad de la reforma, el
congreso debe puntualizar los contenidos o artculos que considera necesitados de revisin.
La fijacin de temario demarca inexorablemente la materia sobre la cual pueden recaer las
enmiendas. La convencin no queda obligada a introducir reformas en los puntos sealados,
pero no puede efectuarlas fuera de ellos.
Gelli nos dice que, no obstante la atribucin preconstituyente es ms all de la forma que se
expresa- una facultad poltica exclusiva del Congreso en el que est representado el pueblo de
la Nacin y las provincias argentinas, sujetos de poder constituyente originario, segn se anuncia
en el prembulo. En este sentido, no es admisible el veto presidencial.
Esta autora adems nos dice que, el Congreso debe manifestar inequvocamente que considera
necesaria la reforma constitucional, en el todo o en cualquiera de sus partes. Si declara
necesaria la reforma de la Constitucin, si ms, est habilitando la enmienda total porque su
declaracin es general y no fija ninguna excepcin. Si declara necesaria la reforma parcial debe
indicar los artculos sujetos a modificaciones o bien las partes o materias que requieren revisin y
hasta puede indicar las normas inmodificables en la ocasin.

Crtica al Pacto de Olivos (Gelli), no respeta la ortodoxia constitucional, el imponer al Congreso
cmo debe votar los temas o cuestiones o sujetos a reforma la Convencin Constituyente, tal
como se hizo en 1993 en consecuencia del Pacto de Olivos firmado por el entonces presidente
de la Nacin y el jede del partido de la oposicin. En el caso, el Congreso Federal excedi su
competencia avanzando sobre atribuciones de la Convencin, quienes es la que debe decidir
qu reforma de la Constitucin y cmo la hace. No obstante, la Convencin Constituyente de
1994, al hacer suyo el criterio del Congreso, salv sus propias atribuciones.
Aunque no constituye una obligacin constitucional, el Congreso puede, y es conveniente que
lo hga, establecer un plazo para efectuar la reforma.

2) La etapa de revisin propiamente dicha (o constitutiva), en la que la reforma se lleva a
cabo;
Gelli nos dice que la Convencin constituyente es elegida por el cuerpo electoral. Aunque el art.
30 de la CN no lo exige expresamente, es la solucin que armoniza con el Prembulo y los arts. 1
y 22 de la Ley Suprema.
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La Convencin puede reformar una, alguna, todas o ninguna de las disposiciones que el
Congreso declar necesarias enmendar. Si la Convencin fuese ms all de lo declarado por el
Congreso, esa clusula sera inconstitucional, aunque nada dijera sobre ello la ley declarativa,
pues carecera de antecedente necesario, cual es la declaracin de la necesidad de las
reformas. Aunque la vulneracin de la voluntad del Congreso debe ser clara, precisa y no dejar
lugar a duda alguna, dado que lo obrado por la Convencin Constituyente goza de la
presuncin de legitimidad que le otorga la eleccin popular de sus integrantes.
La Convencin debe adoptar un criterio de deliberacin y decisin. Lo hace dictando un
Reglamento Interno en el que es necesario respetar el proceso democrtico, los derechos de los
convencionales y la representacin que ellos invisten.

3) La etapa ratificatoria (o de eficacia), en la que se confiere eficacia a la reforma realizada,
para que tenga vigencia normolgica.
Nuestra Constitucin slo regula dos etapas: la de iniciativa y la de revisin, no hay etapa
ratificatoria.

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III. REFORMAS CONSTITUCIONALES
1866 (reforma parcial), con el nico objeto de reformar la Constitucin en su artculo 4, y art. 67
inc. 1, en l parte que limita la facultad de imponer derechos de exportacin

1898 (reforma parcial), con el nico objeto de modificar la Constitucin en lo relativo al nmero
de habitantes que el art. 37 fija como base para la eleccin de diputados el Congreso Nacional,
el 87 en lo relativo al nmero de ministros del Poder Ejecutivo.

1949, Realizada durante la primera presidencia de Pern. La oposicin impugn la ley de
referencia argumentando que no se haba cumplido con el requisito de los 2/ 3 del qurum del
Congreso para declarar la necesidad de la reforma. Tambin impugnaron el acto por el cual fue
declarada la reforma, que en vez de haber sido declarada mediante declaracin, lo fue hecho
por ley.
La reforma fue total incorporando a nuestra Ley Fundamental los principios de la legislacin
social imperante en gran parte de las naciones y sostenidos por el gobierno nacional.

1957, el gobierno provisional surgido a raz de la revolucin del 16 de septiembre (Revolucin
Libertadora), que puso trmino al gobierno del Gral. Pern, y proclam con fuerza obligatoria
Declarar vigente la Constitucin Nacional sancionada en 1853, con las reformas de 1860, 1866,
1898, y exclusin de la de 1949 .
Posteriormente, por decr. 3838 de 1957 el gobierno expuesto sus puntos de vista con respecto a
una necesaria reforma de la Constitucin del 53 acorde con los nuevos tiempos y los principios
del constitucionalismo social, y convoc a elecciones para eleccin de constituyentes.
En esta ocasin, fueron los radicales intransigentes quienes intentaron impugnar la Convencin
retirndose de ella, fue as que la Convencin sancion con qurum ajustado y no pudo
reformar todos aquellos aspectos por los cuales se haba convocado la reforma.
Sin embargo, de comn acuerdo, se abocaron al estudio de las reformas sociales a introducir en
el texto de 1853, producto de lo cual fue el art. 14 bis, y asimismo, como complemente de esta
clusula, se aadi en el texto constitucin al art. 67, inc. 11, entre las facultades del Congreso, la
de dictar el Cdigo de Trabajo de Seguridad Social.

1972, durante el gobierno de facto del Gral. Lanusse se dictaron diversas leyes que modificaron el
orden constitucional, entre ellas se destaca el Estatuto Fundamental, dado el 24 de agosto de
1972. En la exposicin de motivos que las modificaciones circunscriban a aspectos
instrumentales sin alterar los principios y derechos fundamentales consagrados en la
Constitucin, es evidente que el referido estatuto introdujo reformas sustanciales en la CN,
incompatibles con el ejercicio del poder de un gobierno de facto.
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Entre las modificaciones son de destacar:
- mandato de los diputados de cuatro aos y reelegibles indefinidamente;
- Cmara de diputados ejerce el derecho de acusar en juicio poltico;
- tres senadores por cada provincia y tres por Capital Federal,
- mandato de los senadores de cuatro aos y reelegibles indefinidamente;
- extensin del perodo de sesiones del 1 de abril al 30 de noviembre;
- qurum;
- presupuesto;
- mandato presidente y vice de cuatro aos y reelegibles por una sola vez;
- plazo para el tratamiento de proyectos de ley en el congreso.
- Rgimen electoral: que fue incorporado luego a la reforma pro el Estatuto
Fundamental por ley 19.862
o Sistema de doble vuelta,
o Senadores elegidos por voto directo (dos por cada lista)
o Diputados elegidos por voto directo
Si bien las autoridades que surgieron el 25 de mayo de 1973 en verdad lo hicieron por medio de
mecanismos legales creados por el gobierno de facto, sujetndose a prima facie a las
disposiciones contendas en las enmiendas constitucionales y leyes manifestaron su intencin de
derogar toda la legislacin producida por el gobierno de facto.
Una gran cantidad de normas han sido derogadas por el Poder Ejecutivo, otras por obra del
Congreso, como as tambin varias han sido impugnadas por la CSJ N. Sin embargo, un enorme
volumen de normativa de los gobiernos de facto permanece vigente.

1994,
En 1993 Menem y Alfonsn firman un acuerdo poltico buscando consenso en otros partidos para
llevar a cabo una reforma constitucional, lo que devino en el Pacto de Olivos.
Luego firman el Pacto de la Rosada, en donde renovaban la intencin de ambas fuerzas
polticas para impulsar una reforma parcial de la CN.
Ncleo de coincidencias bsicas: se estableci en el Pacto de la Rosada que la declaracin de
necesidad de reforma constitucional indicar en un artculo o en un anexo la totalidad de
modificaciones incluidas en el ncleo de coincidencias bsicas que debern ser consideradas
de una sola vez.
La Convencin Constituyente se reunir con el nico objeto de introducir las reformas al texto
constitucional incluidas en el ncleo de coincidencias bsicas para considerar los temas que
debern ser habilitados por el Congreso Nacional para su debate, conforme ha quedado
establecido en este Acuerdo.
Ley declarativa de la necesidad de la reforma, 24.309: es sancionada por el Congreso de la
Nacin en ejercicio de las facultades preconstituyentes, sancionada en 1993, declarativa de la
necesidad de la reforma, promulgada por el PE en diciembre de ese ao.
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En su art. 1 declara la necesidad de reforma parcial de la CN de 1853 con las reformas 1860,
1866, 1898 y 1957, y seguidamente seala los artculos que la convencin podr modificar.
Temas contemplados:
- Los nuevos derechos y garantas (arts. 36 a 43);
- Defensa del sistema democrtico y del orden constitucional (arts. 36 y 29);
- Partidos Polticos
- Formas semidirectas de participacin, iniciativa y consulta popular;
- Derecho al medio ambiente;
- Derechos de los consumidores y usuarios;
- Garantas procesales: amparo, habeas data, habeas corpus;
- Congreso Nacional, composicin, eleccin, duracin, atribuciones, proceso de
formacin de las leyes
- J erarqua de los Tratados internacionales;
- rganos extrapoder;
- Poder Ejecutivo. J efe de Gabinete. Reglamentos DNU.
- Gobiernos de provincia;
- Autonoma municipal.