Debido Proceso en Rechazo de Propuesta PDF

CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogot D.C., doce (12) de junio de dos mil catorce (2014)

Radicacin nmero: 05001-23-25-000-1994-02027-01(21324)

Actor: JOSE LUIS LONDOO URREGO

Demandado: MUNICIPIO DE ITAGI Y OTRO

Referencia: ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Resuelve la Sala el recurso de apelacin interpuesto por la parte demandada
contra la sentencia del 13 de diciembre de 2000, proferida por la Sala de
Descongestin de los Tribunales Administrativos de Antioquia, Caldas y Choc en
la que se decidi lo siguiente:

PRIMERO: Declrase la nulidad de la resolucin 686 del 4 de mayo de
1994, expedida por el Alcalde del Municipio de Itag, por medio de la cual
se adjudica el contrato con el objeto de obtener suministro e instalacin de
unos juegos mecnicos y de madera.

SEGUNDO: Como consecuencia de la declaracin anterior,
CONDNASE al MUNICIPIO DE ITAG a pagar al seor JOS LUIS
LONDOO URREGO, PROPIETARIO DE FORMAS METLICAS J.L., la
suma de CINCUENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS
CUARENTA Y UN MIL SEISCIENTOS TREINTA Y CUATRO PESOS CON
CATORCE CENTAVOS M/L. ($57441.634,14) equivalente a la suma
actualizada del valor del contrato incumplido, ms los intereses, conforme
a la liquidacin hecha en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NIGANSE las dems splicas de la demanda.

CUARTO: Esta sentencia se cumplir en los trminos sealados en los
artculos 176 y 177 del C.C.A.

QUINTO: Para el cumplimiento de esta sentencia expdanse copias con
destino a las partes, con las precisiones del art. 115 del C.P.C., y con
observancia de lo preceptuado en el art. 37 del Decreto 359 de 1996. Las
copias destinadas a la parte actora sern entregadas al apoderado judicial
que ha venido actuando. (fl. 266 cdno. ppal. 2 instancia - maysculas y
negrillas del original).

I. ANTECEDENTES

1. Demanda y trmite procesal en la primera instancia

1.1. El 22 de agosto de 1994, mediante apoderado judicial, el seor Jos Luis
Londoo Urrego, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho
contra el municipio de Itag y la sociedad Constructores Mecnicos Asociados
Ltda., con la finalidad de que se decrete lo siguiente:

1 - Se declare la NULIDAD de la resolucin No. 686 de mayo 4 de 1994
emanada del Sr. Alcalde municipal de ITAG, de este departamento, por
medio de la cual se adjudic el derecho a la contratacin en licitacin
pblica nacional # 002 PL-94, a la sociedad comercial CONSTRUCTORES
MECNICOS ASOCIADOS LTDA.

2 - Producida la nulidad del acto se decretar el restablecimiento del
derecho conculcado a mi mandante, sr. JOS LUIS LONDOO URREGO
FORMAS METLICAS J.L., lo que se har ordenando el pago de todos
los perjuicios materiales en las modalidades de lucro cesante y dao
emergente, como se demostrar cuyas cuantas razonadas se exponen en
la suma de CIENTO SETENTA Y DOS MILLONES TREINTA Y SIETE MIL
CUATROCIENTOS PESOS M.L. $172037.400,oo

3 - Todas las cantidades objeto de reconocimientos se ordenarn
INDEXAR, tomando como base la fecha de la adjudicacin y la fecha de la
respectiva sentencia. A partir de esta se impondrn intereses comerciales
corrientes durante los primeros seis meses y a partir de estos, los intereses
de mora comercial.

4 - Se impondrn adems las costas y agencias en derecho.

SUBSIDIARIA

En subsidio a la peticin del numeral 2, de este tem, solicito se condene
al municipio de Itag a pagar a mi mandante todos los perjuicios
materiales de dao emergente y lucro cesante en las cantidades mayores
o menores que se llegaren a demostrar en este proceso. (fls. 23 y 24
cdno. ppal. - maysculas del original).

En apoyatura de las pretensiones se expusieron, en sntesis, los siguientes
hechos:

1.1.1. El municipio de Itag (Antioquia) por medio de la Resolucin No. 400 del 11
de marzo de 1994, abri proceso de licitacin pblica con el objeto de contratar el
suministro e instalacin de los juegos mecnicos y de madera para el parque de
diversiones Las Chimeneas.

1.1.2. El demandante al ser un comerciante dedicado a la fabricacin e instalacin
de juegos infantiles, a travs de su establecimiento comercial denominado
Formas Metlicas J.L., particip en el proceso de seleccin y, por lo tanto,
present propuesta en los trminos descritos en los respectivos pliegos.

1.1.3. A la licitacin pblica slo se presentaron dos oferentes, el seor Jos Luis
Urrego y la sociedad Constructores Mecnicos Asociados Ltda.

1.1.4. El demandante en su propuesta ofert fabricar e instalar todos los juegos a
contratar, de conformidad con todas las referencias tcnicas y de calidad
consignadas en los pliegos, por una suma global de $344074.800,oo.

Por su parte, la presentada por la sociedad Constructores Mecnicas Asociados
Ltda., ascenda a la suma $460269.160,oo, es decir, $116194.360,oo por encima
de la del demandante, sin que existiera razn tcnica que justificara esa diferencia
y, por consiguiente, que fundamentara la adjudicacin a este proponente.

1.1.5. El comit evaluador incurri en un grave y significativo error en la conclusin
comoquiera que, con independencia de que el seor Londoo Urrego tuviera
derecho a una mejor calificacin por ser el nico oferente que acreditaba equipo
ofrecido para la contratacin se recomend adjudicar la licitacin a la sociedad
Constructores Mecnicos Asociados Ltda.

1.1.6. La adjudicacin en los trminos que fue realizada viol los principios de
transparencia, economa, responsabilidad, imparcialidad, moralidad y, en especial,
el de seleccin objetiva establecidos en la ley 80 de 1993, motivo por el que el
acto de adjudicacin se encuentra viciado de nulidad.

1.1.7. De modo que, si la propuesta del seor Londoo Urrego era la ms
favorable por tener asignado el mximo puntaje posible (100/100), no resulta
comprensible por qu razn o circunstancia le fue adjudicado el contrato a la
sociedad Constructores Mecnicos Ltda., cuya calificacin fue de 80/100.

1.2. El Tribunal Administrativo de Antioquia admiti la demanda el 19 de
septiembre de 1994 (fls. 35 y 36 cdno. ppal.); en providencia del 29 de junio de
1995, se abri a pruebas el proceso (fls. 56 y 57 cdno. ppal.) y, por ltimo, en auto

del 26 de mayo de 1998, se corri traslado para alegar de conclusin (fl. 183 cdno.
ppal.).

1.3. Notificada la demanda, slo la contest el municipio de Itag en un exiguo y
escueto memorial en el que se echa de menos cualquier esfuerzo argumentativo,
limitndose la entidad territorial a sealar qu hechos son ciertos y cuales no le
constan (fl. 50 a 52 cdno. ppal.).

1.4. Corrido el traslado para alegar de conclusin, intervinieron las partes para
reiterar los argumentos contenidos en los escritos de demanda y contestacin, as
como para efectuar un anlisis probatorio. En criterio de la parte demandada, el
demandante se encontraba incurso en una inhabilidad, razn por la que fue
descalificado, comoquiera que a la administracin pblica, tal y como se hizo
exigible en los pliegos, no le interesaba contratar con deudores de la
administracin (fls. 185 a 189 y 214 a 219 cdno. ppal.).

2. Sentencia de primera instancia

En sentencia del 13 de diciembre de 2000, la Sala de Descongestin de los
Tribunales Administrativos de Antioquia, Caldas y Choc accedi parcialmente a
las splicas de la demanda al encontrar, segn se expuso, que los actos
demandados contravienen los preceptos de la ley 80 de 1993, y del pliego de
condiciones.

En criterio del a quo, la razn de la entidad contratante para la descalificacin de
la propuesta no tiene justificacin, toda vez que, si bien, la tesorera del municipio
expidi un paz y salvo parcial por concepto de impuestos territoriales, esa
connotacin no generaba la inadmisibilidad de la misma, aunado al hecho de que
la causal invocada no se encontraba consagrada en el pliego.

Por ltimo, indic que al no haber demostrado el demandante que su propuesta
era la mejor, no es posible reconocer la indemnizacin por concepto de lucro
cesante a ttulo de la utilidad esperada por el proponente no favorecido, sino que,
por el contrario, lo procedente era reconocer la prdida de oportunidad del
derecho a ser evaluado, motivo por el que se orden el pago del 10% del valor
total de la propuesta presentada.

Entre otros aspectos, el a quo, puntualiz lo siguiente:

() El argumento de la entidad demandada en el sentido de que la
propuesta deba ser descartada por cuanto el paz y salvo de industria y
comercio presentado por la firma (sic) Formas Metlicas haba sido
expedido en forma provisional debido a que a la fecha esta firma (sic) tena
un saldo pendiente con el tesoro municipal y por este motivo no tena
validez alguna, no es de recibo ni tiene sustentacin alguna, por cuanto:

a) En el respectivo paz y salvo obra constancia de validez hasta el 30 de
abril de 1994; y en l no se indica lo afirmado por el comit evaluador para
su expedicin en forma provisional, se invoca como nica razn la orden
del Dr. Juan Eugenio Meja P., jefe de impuestos.

b) El numeral del pliego antes citado, no contempla como causal de
rechazo o inadmisibilidad de la propuesta, el carcter de provisionalidad
con que fueren expedidos los paz y salvos presentados en las propuestas,
ni an la falta de los mismos.

() Para la Sala es claro, que la provisionalidad del paz y salvo aportado
por el proponente a la licitacin no le restaba validez que hasta el 30 de
abril, le otorg la dependencia competente que lo expidi.

() Adems de lo anotado, para la Sala es claro, que el documento que
sirvi de ttulo a la entidad licitante para el rechazo de la propuesta, es un
requisito inherente al proponente, por lo que no le estaba permitido al tenor
de lo dispuesto en el numeral 16 del art. 25 ya citado, y en consecuencia la
entidad no se ajust para el efecto, a las prescripciones legales que le
hubieran impedido sacrificar cuestiones de fondo de haber analizado el
procedimiento licitatorio a la luz del estatuto contractual.

() Tampoco puede aceptar la calificacin de 100 puntos que afirma el
demandante le corresponde, por cuanto como antes se indic, este puntaje
corresponde al cuadro puntaje que sirvi al comit evaluador de punto de
referencia para la comparacin de las propuestas.

Como resultado de lo anterior se desprende que no qued plenamente
demostrado que la propuesta presentada por la actora en la licitacin
pblica nacional 02-PI-94 haya sido la mejor, pues se descuid la parte
probatoria a travs de la cual se pudo probar en el proceso de verificacin
de la puntuacin que en trminos precisos hubiera correspondido a la
demandante en la evaluacin de su propuesta para colocarse en
condiciones de igualdad con la otra firma elegible y resultar as favorecido.

Para que la pretensin del demandante que se contrae al pago de los
perjuicios sufridos pudiera prosperar, se requera que sta (sic) hubiera
demostrado que la mejor propuesta era la suya y que fue adjudicada a
quien no era el mejor proponente.

() En el caso concreto el demandante logra probar los vicios del proceso
licitatorio, ms no que su propuesta fuera la mejor, en consecuencia no se
acceder a la indemnizacin de los perjuicios solicitados por este
concepto.

Teniendo en cuenta que queda al arbitrio del juez determinar la
indemnizacin por la prdida de la oportunidad y que en todo caso es un
valor inferior a lo que hubiera tenido derecho el demandante de habrsele
adjudicado la licitacin, la Sala estima el monto de ese perjuicio en
atencin a las diversas circunstancias de la propuesta en el 10% del valor

total de la propuesta presentada, equivalente a la suma de $17203.740.
() (fls. 233 a 267 cdno. ppal. 2 instancia).

3. Recursos de apelacin

Inconforme con lo decidido, la demandada interpuso recurso de apelacin (fls. 269
a 273 cdno. ppal. 2 instancia). Por su parte, el demandante present recurso de
apelacin adhesiva para que se revisara la providencia en lo desfavorable (fls. 274
a 276 cdno. ppal. 2 instancia). Los recursos de apelacin fueron concedidos por
el a quo en auto del 23 de mayo de 2001 (fl. 277 cdno. ppal. 2 instancia), y
admitidos por esta Corporacin en provedo del 19 de octubre de 2001 (fl. 281
cdno. ppal. 2 instancia).

El fundamento del recurso de apelacin del municipio de Itag fue desarrollado
como se expone a continuacin:

3.1.1. El municipio de Itag a travs del comit evaluador hizo un juicio de valor
sobre el documento presentado por el demandante, esto es, el paz y salvo de
industria y comercio otorgado de manera provisional, del cual se concluy la
inhabilidad del proponente, en tanto que no se valor el documento como un
simple requisito formal, sino por el significado material que del mismo se
desprenda, es decir, que al municipio no le interesaba en modo alguno contratar
con deudores del fisco, puesto que ello no constituye una garanta de
cumplimiento.

3.1.2. Segn se advierte en la providencia recurrida, no existen elementos de
juicio que permitan precisar la certeza del perjuicio, en lo que hace referencia a las
posibilidades de xito de la propuesta del contratista. No obstante, a rengln
seguido, de manera contradictoria se ordena el pago de los perjuicios eventuales
del contratista que resultan por la prdida de la oportunidad de adjudicacin.

3.1.3. Se podr preguntar entonces, cul es la prdida de la oportunidad que se le
est indemnizando al contratista, toda vez que no es lo mismo cuantitativa ni
cualitativamente verse privado de la oportunidad que se tena de ser evaluado -
que tienen todos los oferentes que la privacin de quien tena la posibilidad real,
en cuanto tena aptitud suficiente, para ganarse el contrato.

Si lo que aparece acreditado probatoriamente, segn la providencia recurrida, es
que al contratista se la priv de la posibilidad de que se le calificara su propuesta,
ms no de que se le adjudicara el contrato, no es razonable que se le indemnice
su perjuicio como si hubiere sido privado de la posibilidad de ser adjudicatario del
contrato. Para poder tener esa vocacin es necesario que el proponente
demuestre que no slo cumpla con todas las exigencias de los pliegos, sino que,
adicionalmente, su propuesta era la ms favorable.

4. Alegatos de conclusin

En providencia del 7 de diciembre de 2001, se corri traslado a las partes y al
Ministerio Pblico para alegar de conclusin, etapa en la que se guard silencio (fl.
283 cdno. ppal. 2 instancia).

II. CONSIDERACIONES

Cumplidos los trmites propios del proceso, sin que exista causal alguna de
nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a
consideracin, a travs del siguiente derrotero: 1) competencia de la Sala, 2)
valoracin probatoria y caso concreto, y 3) condena en costas.

1. Competencia de la Sala

Se es competente para conocer de este proceso en segunda instancia, toda vez
que la pretensin mayor individualmente considerada asciende a $172037.400.oo
y es superior a la cuanta exigida para que un proceso iniciado en el ao 1994,
tuviera vocacin de doble instancia, esto es, $9610.000,oo, de conformidad con
las reglas de competencia establecidas en el Decreto 597 de 1988.

2. Valoracin probatoria y caso concreto:

La Sala modificar la sentencia impugnada para adoptar las siguientes decisiones:
i) confirmar la nulidad de la resolucin No. 686 del 4 de mayo de 1994, proferida
por el Alcalde del municipio de Itag y ii) modificar la liquidacin de perjuicios
adoptada por el a quo.

En el numeral 1.2.22 de los pliegos de condiciones, se establecieron los
documentos con que se deberan acompaar las propuestas, as:

1. RECIBO ORIGINAL DE PAGO POR LA COMPRA DEL PLIEGO de
condiciones, expedido por la Tesorera Municipal de Itag.

2. GARANTA DE SERIEDAD DE LA PROPUESTA, por un monto
equivalente al diez (10) por ciento del valor total de la propuesta con una
validez de noventa (90) das contados a partir de la fecha de cierre de la
licitacin.

3. CERTIFICADO DE PAZ Y SALVO MUNICIPAL, expedido en original
despus del 28 de febrero de 1994.

Nota: este paz y salvo incluye:
a. Paz y salvo de industria y comercio;
b. Paz y salvo de catastro (predial) y
c. Paz y salvo de valorizacin municipal.
a. y b., sin expedidos por la Tesorera del Municipio

4. COPIA AUTNTICA DEL CERTIFICADO DE INSCRIPCIN, en el
registro de proveedores del municipio de Itag, expedido por la divisin
comercial (almacn) municipal.

5. CARTA REMISORIA DE LA OFERTA, empleando el formato adjunto al
pliego.

() (fl. 146 cdno. ppal. - maysculas del original).

Por su parte, en el acpite 1.2.28., de los pliegos se definieron los criterios de
inadmisibilidad de las propuestas, en los siguientes trminos:

Ser inadmisible la propuesta que presente cualquiera de las
IRREGULARIDADES siguientes:

1. Presentacin extempornea.
2. Garanta de seriedad insuficiente.
3. Estar sujeta el rgimen de inhabilidades e incompatibilidades para
contratar con entidades pblicas, de conformidad con lo dispuesto por la
legislacin vigente.
4. Proponer DESCUENTOS o condicionar SOBRECOSTOS, al margen de
los anlisis de precios. (fl. 150 cdno. ppal. - maysculas del documento
original).

Ahora bien, en relacin con la evaluacin de las ofertas el pliego estableci:

1.2.12. CRITERIOS DE ADJUDICACIN

Las ofertas que cumplan con los requisitos de este pliego de condiciones,
sern analizadas, evaluadas y clasificadas en lo jurdico, en lo econmico y
en lo tcnico, por Comit de Evaluacin que ser nombrado por el seor
Alcalde a travs de una resolucin motivada.

La adjudicacin la har el SEOR ALCALDE MUNICIPAL al licitante cuya
PROPUESTA EN CONJUNTO se considere como la ms favorable para
los intereses del municipio.

La decisin administrativa de adjudicar el contrato, ser tomada dentro de
los diez (10) das hbiles siguientes a la fecha de cierre de la licitacin,
MEDIANDO UNA RECOMENDACIN PREVIA que har el Comit de
Evaluacin al seor Alcalde.

Si por algn motivo especial no se puede adjudicar en ese lapso, la
Administracin Municipal podr disponer de siete (7) das calendario
adicionales para hacer efectiva la adjudicacin.

PROCEDIMIENTO A SEGUIR:

En primera instancia el Comit de Evaluacin estudiar detalladamente la
parte legal consignada en LOS ORIGINALES de todas las ofertas,
descartando de una vez aquellas que sean inaceptables de conformidad
con lo establecido en el pliego. Este estudio se har DENTRO DE LOS 5
DAS HBILES SIGUIENTES a la fecha de cierre de la licitacin.

El Comit Tcnico de Evaluacin rendir un informe de su gestin, el cual
quedar como documento de referencia cierto, al momento de proceder a
la adjudicacin del contrato.

EN ESE MISMO LAPSO el Comit de Evaluacin conformado por
Resolucin motivada de la Alcalda, har las correcciones aritmticas que
sean del caso y determinar los montos exactos de todas las propuestas
que a su juicio sean elegibles.

Al concluir la totalidad de las correcciones, el Comit har una PRIMERA
CLASIFICACIN de las propuestas, numerndolas en funcin al costo, de
menor a mayor.

Acto seguido, estudiar los documentos tcnicos que complementan las
distintas propuestas, haciendo una EVALUACIN CUALITATIVA de los
mismos. En esta evaluacin se tendrn en cuenta.

a) La capacidad empresarial del proponente. (De conformidad con la
experiencia acreditada y con los antecedentes en materia de calidad y de
cumplimiento con contratos similares).

b) Los plazos propuestos para la ejecucin, el suministro e instalacin
de los juegos objeto del contrato.

c) Los equipos ofrecidos para el manejo de los elementos componentes
de cada uno de los juegos durante su instalacin.

De esta evaluacin se sacarn unas conclusiones y se establecer una
TERCERA CLASIFICACIN, agrupando las ofertas en funcin de las
siguientes denominaciones calificativas: excelente, muy buena, buena,
regular o deficiente.

() (fls. 140 y 141 cdno. ppal. - maysculas y negrillas del original).

En el informe sobre evaluacin de las propuestas (fls. 8 a 13 cdno. ppal.), se
descart la presentada por el seor Jos Luis Londoo Urrego, circunstancia por
la que no fue calificada. De modo que, yerra el apoderado judicial del demandante

al hacer nfasis en que la propuesta del establecimiento de comercio Formas
Metlicas J.L. fue calificada con un puntaje de 100 sobre 100, puesto que,
precisamente al haber sido declarada inadmisible la oferta nunca se produjo su
evaluacin.
Por lo tanto, el cuadro en el que supuestamente obrara la calificacin de Formas
Metlicas J.L., corresponde en realidad a la gua que elabor el Comit Evaluador
para la asignacin de puntajes en atencin a los siguientes criterios: 1. Anlisis
jurdico (20 puntos), 2. Correcciones aritmticas (30 puntos), y 3. Aspectos
tcnicos (50 puntos), as: 3.1. Capacidad empresarial (20 puntos), 3.2. Plazo (10
puntos), y 3.3. Equipo ofrecido (20 puntos).

As las cosas, de los elementos probatorios reseados queda establecido que la
propuesta presentada por Jos Luis Londoo Urrego fue descalificada y por lo
tanto no evaluada por haber adjuntado un paz y salvo provisional expedido por la
Tesorera Municipal de la entidad contratante, en relacin con el pago de los
impuestos territoriales.

Por consiguiente, corresponde a la Sala definir si el hecho de que se hubiera
allegado ese documento en calidad de provisional generaba la consecuencia que
defiende la parte demandada, esto es, la descalificacin y rechazo in limine de la
propuesta presentada por Jos Luis Londoo Urrego o, si por el contrario, se
trataba de un simple requisito formal que poda ser subsanado por el contratista, y
que, por lo tanto, no habilitaba al municipio a declarar inadmisible la oferta.

Sobre el particular, como lo indic el Tribunal de primera instancia, los principios
de la contratacin estatal contenidos en la ley 80 de 1993, permiten dar solucin a
la controversia, de manera especfica las disposiciones contenidas en los artculos
25 y 29 de ese plexo legal puntualizaban antes de la entrada en vigencia de la
ley 1150 de 2007
1
, normativa aplicable al asunto concreto:
Artculo 25.- Del Principio de Economa. En virtud de este principio:

1
El numeral 15 del artculo 25 de la ley 80 de 1993, fue derogado expresamente por el artculo 32
de la ley 1150 de 2007; no obstante, en el artculo 5 de esta ltima legislacin se reprodujo el
contenido y alcance de la norma derogada, pero dentro del principio de seleccin objetiva, al
establecer en el pargrafo 1: La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la
futura contratacin o al proponente, no necesarios para la comparacin de las propuestas no
servirn de ttulo suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos
aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignacin de puntaje, podrn ser solicitados
por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicacin. No obstante lo anterior, en aquellos
procesos de seleccin en los que se utilice el mecanismo de subasta, debern ser solicitados hasta
el momento previo a su realizacin.

1o. En las normas de seleccin y en los pliegos de condiciones
o trminos de referencia para la escogencia de contratistas, se cumplirn y
establecern los procedimientos y etapas estrictamente necesarios para
asegurar la seleccin objetiva de la propuesta ms favorable. Para este
propsito, se sealarn trminos preclusivos y perentorios para las
diferentes etapas de la seleccin y las autoridades darn impulso oficioso a
las actuaciones.
2o. Las normas de los procedimientos contractuales se interpretarn
de tal manera que no den ocasin a seguir trmites distintos y
adicionales a los expresamente previstos o que permitan valerse de
los defectos de forma o de la inobservancia de requisitos para no
decidir o proferir providencias inhibitorias.
() 15. Las autoridades no exigirn sellos, autenticaciones, documentos
originales o autenticados, reconocimientos de firmas, traducciones
oficiales, ni cualquier otra clase de formalidades o exigencias rituales,
salvo cuando en forma perentoria y expresa lo exijan leyes especiales.
La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la
futura contratacin o al proponente, no necesarios para la
comparacin de propuestas, no servir de ttulo suficiente para el
rechazo de los ofrecimientos hechos.
() Artculo 29.- Del Deber de Seleccin Objetiva. La seleccin de
contratistas ser objetiva.
Es objetiva la seleccin en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento
ms favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en
consideracin factores de afecto o de inters y, en general, cualquier
clase de motivacin subjetiva.
Ofrecimiento ms favorable es aquel que, teniendo en cuenta los
factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia,
organizacin, equipos, plazo, precio y la ponderacin precisa,
detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de
condiciones o trminos de referencia o en el anlisis previo a la
suscripcin del contrato, si se trata de contratacin directa, resulta ser ms
ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores
diferentes a los contenidos en dichos documentos, slo alguno de ellos, el
ms bajo precio o el plazo ofrecido. Si el plazo ofrecido es menor al
previsto en los pliegos de condiciones o trminos de referencia, no ser
objeto de evaluacin.
El administrador efectuar las comparaciones del caso mediante el cotejo
de los diferentes ofrecimientos recibidos, la consulta de precios o
condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de
los organismos consultores o asesores designados para ello.
En caso de comparacin de propuestas nacionales y extranjeras, se
incluirn los costos necesarios para la entrega del producto terminado en
el lugar de su utilizacin.
Artculo 30.- De la Estructura de los Procedimientos de Seleccin. La
licitacin o concurso se efectuar conforme a las siguientes reglas:
() 7o. De acuerdo con la naturaleza, objeto y cuanta del contrato, en los
pliegos de condiciones o trminos de referencia, se sealar el plazo
razonable dentro del cual la entidad deber elaborar los estudios tcnicos,

econmicos y jurdicos necesarios para la evaluacin de las propuestas y
para solicitar a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que
se estimen indispensables. (Negrillas del original).

En esa lnea de pensamiento, acert el a quo al precisar que se hizo un uso
indebido de la facultad de rechazo de la oferta, comoquiera que la exigencia del
paz y salvo no constitua un criterio de seleccin objetiva para la ponderacin de
las ofertas y, por el contrario, se trataba de un requisito formal que pudo ser
subsanado por el proponente, de tal manera que al habrsele limitado esa
posibilidad se le priv del derecho a ser evaluado, lo que constituye un dao cierto
y personal, aunado al hecho que el ordenamiento no le impona el deber jurdico
de soportarlo.

En relacin con los requisitos subsanables en las ofertas contractuales
presentadas por los proponentes, la Subseccin A, de esta Seccin, en reciente
pronunciamiento puntualiz
2
:

Se debe tener presente que en su texto original, la Ley 80 se ocup de
regular, de manera expresa y completa, cules podran ser los nicos
ttulos vlidos para el rechazo o exclusin de las ofertas, sin dejar espacio
en esa materia a la creatividad de las decisiones provenientes de las
autoridades administrativas, todo de conformidad con el inciso 2 del
numeral 15 de su artculo 25 () en un primer momento, la ley se encarg
de precisar, de manera clara y categrica, que nicamente la ausencia de
requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratacin o al
proponente que s fueran necesarios para la comparacin de propuestas,
serviran de ttulo suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos.
() Posteriormente, aunque la Ley 1150 derog de manera expresa a
travs de su artculo 32 el transcrito inciso 2 del numeral 15 del artculo
25 de la Ley 80, en la medida en que ese mismo mandato fue reproducido
en el pargrafo primero del artculo 5 de la aludida Ley 1150, el Estatuto
de Contratacin Estatal mantuvo pues las directrices y la filosofa inicial, en
el sentido de regular de manera restringida la posibilidad de que las
entidades estatales puedan rechazar o excluir vlidamente las ofertas
recibidas.

El rechazo de una propuesta o su exclusin del correspondiente
procedimiento administrativo de seleccin contractual, adems de que
imposibilita la consideracin de ese ofrecimiento para la correspondiente
seleccin o adjudicacin, tambin impide su comparacin frente a las
dems ofertas, por lo cual uno o varios de los componentes de la
propuesta rechazada como por ejemplo su precio o su plazo mal podran
tenerse en cuenta para efectos de operar, al momento de adoptar la
decisin definitiva de adjudicacin o de declaratoria de desierta, los
elementos de comparacin previstos en el pliego de condiciones, como
suelen ser las frmulas matemticas consagradas para determinar el
precio ms favorable (a partir del promedio o de la media aritmtica del

2
Consejo de Estado, Seccin Tercera, Subseccin A, sentencia del 14 de marzo de 2013, exp.
24059, M.P. Mauricio Fajardo Gmez.

precio de todos los ofrecimientos recibidos). As pues, el rechazo de una
propuesta o su exclusin, cuando a ello hay lugar con fundamento en
las previsiones normativas expresas como las que aqu se han venido
revisando y que enseguida se puntualizarn de manera sistemtica,
impide incluso su calificacin, asignacin de puntaje o insercin en el
orden de elegibilidad.

En cualquier caso debe tenerse presente que la aludida decisin
administrativa de rechazo o de exclusin de una propuesta, dados los
importantes efectos que est llamada a generar, segn se deja
anotado, slo podr adoptarse de manera vlida en respeto a la
garanta constitucional del Debido Proceso despus de haberle
brindado al proponente afectado, de manera real y efectiva, la
oportunidad de desplegar sus derechos de defensa y de
contradiccin, cuestin que perfectamente puede satisfacerse sin
perjuicio de consultar las particularidades de cada caso concreto con el
traslado que debe darse a todos los proponentes de los informes de
evaluacin de las propuestas, en cuyo contenido, como es natural,
debern expresarse los fundamentos fcticos y jurdicos que daran lugar
al rechazo o exclusin de su propuesta.

() De esta manera, segn el rgimen normativo de contratacin estatal
vigente, se encuentra que el rechazo de una propuesta o, lo que es lo
mismo, la exclusin de una oferta del correspondiente procedimiento
administrativo de seleccin contractual, slo puede adoptarse o decidirse
de manera vlida por parte de la respectiva entidad estatal contratante,
cuando verifique la configuracin de una o varias de las hiptesis que se
puntualizan a continuacin, las cuales se distinguen para facilitar su
comprensin, aunque desde alguna perspectiva pudieran asimilarse o
entenderse como comprensivas unas de otras, as: i) cuando el
respectivo proponente se encuentre incurso en una o varias de las
causales de inhabilidad o de incompatibilidad previstas en la
Constitucin Poltica o en la ley; ii) cuando el respectivo proponente
no cumple con alguno(s) de los requisitos habilitantes establecidos,
con arreglo a la ley, en el pliego de condiciones o su equivalente; iii)
cuando se verifique la ausencia de requisitos o la falta de
documentos referentes a la futura contratacin o al proponente que
en realidad sean necesarios, esto es forzosos, indispensables,
ineludibles, para la comparacin de las propuestas y, claro est, iv)
cuando la conducta del oferente o su propuesta resultan abiertamente
contrarias a Principios o normas imperativas de jerarqua
constitucional o legal que impongan deberes, establezcan exigencias
mnimas o consagren prohibiciones y/o sanciones.

Pues bien, a propsito de los Principios Constitucionales y/o presupuestos
mnimos que emergen de aquellos, por la importancia que reviste para el
caso concreto que ahora se decide, la Sala se detendr a examinar
algunos aspectos relacionados con la Buena Fe, presupuesto que si bien
por mandato constitucional ha de presumirse presente en todas las
gestiones que los particulares adelanten ante las autoridades pblicas
(artculo 83 C.P.), no es menos cierto que tal presuncin no corresponde a
una de derecho que no admita prueba en contrario, por manera que ha de
destacarse que la referida presuncin constitucional es susceptible de ser
desvirtuada, a lo cual como resulta apenas obvio, por los trascendentales
efectos que comporta desvirtuarla, deber procederse con los mximos
cuidado, responsabilidad y rigor.

En cualquier caso resulta evidente que todas las actuaciones que los
particulares desarrollen ante las entidades estatales contratantes deben
estar presididas por la buena fe y en especial es claro que deben ajustarse

a esos postulados las ofertas que presenten ante las entidades estatales,
cuyo examen comparativo deber adelantarse a la luz de las normas
vigentes y con sujecin al pliego de condiciones, para determinar si hay
lugar a seleccionar una de ellas con el fin de proseguir con la celebracin y
ejecucin del contrato estatal correspondiente.

En este punto resulta pertinente reiterar que a travs de su oferta, cada
interesado en contratar con las entidades estatales, en cuanto considere
que rene los requisitos y las condiciones exigidas para cada caso, por lo
general atiende la convocatoria o la invitacin que formulan dichas
entidades para participar en los respectivos procedimientos administrativos
de seleccin contractual, propsito para cuyo efecto a cada uno de tales
interesados le corresponde estudiar previamente el sentido, alcance y
caractersticas del contrato que se pretende celebrar, as como debe
estructurar su propuesta con arreglo a las formalidades y exigencias que
determinen las normas vigentes y el pliego de condiciones, de tal manera
que se satisfagan plenamente las tres (3) categoras en las cuales suelen
clasificarse o agruparse los requisitos de orden jurdico, a saber: a).-
subjetivos, relacionados con la persona del proponente, sus condiciones y
su idoneidad; b).- objetivos, concernientes al contenido de la oferta, sus
caractersticas y alcance, y c).- formales, relativos a la informacin,
documentacin, instrumentacin y trmite de la oferta. (Negrillas
adicionales).

Como se aprecia, del contenido y alcance de las normas citadas se pueden
extraer varias conclusiones relacionadas con la potestad de la administracin
contratante de rechazar las propuestas y, por lo tanto, de impedir su evaluacin: i)
sin importar si el requisito es subsanable o insubsanable, es importante garantizar
el principio - derecho constitucional al debido proceso, en aras de que se permita
controvertir las decisiones adoptadas, ii) los requisitos predicables respecto de los
proponentes y la oferta pueden ser de tres tipos, clases o naturaleza, esto es:
subjetivos que atienden a las calidades, capacidades, idoneidad y condiciones de
los oferentes; objetivos que se refieren a aspectos tcnicos, econmicos,
presupuestales, etc., que permiten ponderar las ofertas en su real y efectiva
dimensin, y formales que atienden a la instrumentalizacin y protocolizacin de
los actos jurdicos, tanto de la propuesta como del contrato estatal, iii) en relacin
con los requisitos simplemente formales, que pueden ser subsanados en los
trminos del artculo 25.15 de la ley 80 de 1993, es posible que se otorgue un
plazo razonable al proponente para que corrija el mismo, al tenor de lo establecido
en el artculo 30.7 ibdem.

Esta lgica principialstica, estructurada en el derecho que tienen los proponentes
de enmendar los requisitos simplemente formales que no tienen incidencia en la
calificacin y evaluacin objetiva de las propuestas, fue desarrollada por un fallo

proferido por esta misma Subseccin del 26 de febrero de 2014, que por su
importancia y especial sindresis, se trascribe in extenso
3
:

3.1. La evaluacin de las ofertas en la Ley 80 de 1993

a) La evaluacin de ofertas, y el rgimen jurdico de la
subsanabilidad de requisitos.

Uno de los aspectos ms sensibles de los procesos de seleccin de
contratistas es la evaluacin de las ofertas, y dentro de ella la calificacin
del cumplimiento de los requisitos que exigen los pliegos de condiciones, la
ley y los reglamentos. No cabe duda de que a la entidad estatal que dirige
el proceso administrativo es a quien le corresponde adoptar esa decisin,
en primera instancia; la cual puede ser controvertida por los proponentes
a travs de sus observaciones contra el informe de evaluacin
4
-, para que
de nuevo la administracin estudie el tema; y finalmente es eventual la
posibilidad de que intervenga el juez para controlar los actos de la
administracin donde adopta esas decisiones, como sucede en el caso sub
iudice, donde el demandante, que fue participante de un proceso de
licitacin, acudi a esta jurisdiccin para buscar lo que considera es la
correccin de las decisiones adoptadas.

Pero para comprender ntegramente el tema sometido a juicio de la
Corporacin, se analizarn dos aspectos bsicos: i) el rgimen jurdico de
la evaluacin de las ofertas en la ley de contratacin estatal, y ii) en
especial, el rgimen jurdico de la subsanabilidad de las mismas.

Como punto de partida, la Sala recuerda que en el tema propuesto se
present una ruptura ideolgica entre los estatutos contractuales anteriores
a la Ley 80 de 1993 (Decreto-ley 150 de 1976 y Decreto-ley 222 de 1983) y
el rgimen que impuso sta. La diferencia consisti en que antes de 1993
era muy limitada la posibilidad que se conceda a los proponentes para
subsanar los errores en que incurran, para satisfacer las exigencias
previstas en las leyes, decretos y sobre todo en el pliego de condiciones,
porque en esa poca prevaleci la cultura del formalismo procedimental,
que sacrific lo esencial o sustancial de las ofertas por lo procedimental.

Esta ideologa jurdica condujo a que las entidades rechazaran las ofertas,
indiscriminada e injustificadamente, que no cumplan algunos requisitos
establecidos en el pliego de condiciones y el resto del ordenamiento, bien
porque se trataba de requisitos esenciales del negocio o bien de
formalismos insustanciales, de esos que no agregaban valor a los
ofrecimientos hechos. Por esto, se desestimaban propuestas aduciendo
que ofrecan: especificaciones tcnicas diferentes a las exigidas en el
pliego, porque condicionaban la oferta, no acreditaban la capacidad para

3
Consejo de Estado, Seccin Tercera, Subseccin C, sentencia del 26 de febrero de 2014, exp.
25804, M.P. Enrique Gil Botero.
4
Sobre la posibilidad de controvertir los informes de evaluacin, en cualquier clase de proceso de
seleccin de contratistas, el art. 24.2 de la Ley 80 establece: En los procesos contractuales los
interesados tendrn oportunidad de conocer y controvertir los informes, conceptos y decisiones que
se rindan o adopten, para lo cual se establecern etapas que permitan el conocimiento de dichas
actuaciones y otorguen la posibilidad de expresar observaciones.

De manera especial, slo para la licitacin pblica, la Ley 80 establece, en el art. 30.8, que: Los
informes de evaluacin de las propuestas permanecern en la secretara de la entidad por un
trmino de cinco (5) das hbiles para que los oferentes presenten las observaciones que estimen
pertinentes. En ejercicio de esta facultad, los oferentes no podrn completar, adicionar, modificar o
mejorar sus propuestas.

contratar, etc., lo que era razonable; no obstante, tambin se rechazaban
por no aportar el ndice de los documentos entregados, o una o ms copias
junto con el original, o por no aportar los documentos en el orden exigido
por la entidad, etc. De esta manera, sucedi que muchas ofertas tcnicas y
econmicas extraordinarias fueron rechazadas por obviar exigencias
sustanciales del negocio; pero tambin por no cumplir aspectos adjetivos,
que en nada incidan en la comparacin de las ofertas y en general en el
negocio jurdico potencial.

Con el advenimiento de la Constitucin de 1991 se irradi a lo largo y
ancho del sistema jurdico, incluido el administrativo, un nuevo valor para
las actuaciones judiciales y administrativas. En particular, el art. 228
estableci que en las actuaciones judiciales prevalecer el derecho
sustancial sobre el procedimental
5
, y el art. 209 incorpor principios ms
verstiles y eficientes para el ejercicio de la funcin administrativa
6
. Esto, y
otros cambios propios de la gerencia de lo pblico es decir, de sus
entidades-, transformaron la perspectiva y la mirada del derecho, en
cuanto a la aproximacin a los problemas jurdicos y a su solucin, y
tambin en el abordaje de las tensiones entre los derechos y las
actuaciones del Estado.

Concretamente, en 1993, con la expedicin de la Ley 80, en materia
contractual, se incorpor esta filosofa a la normativa de los negocios
jurdicos del Estado. De manera declarada, en franca oposicin a la cultura
jurdica formalista que antes aplicaba la administracin pblica a los
procesos de seleccin de contratistas, que sacrificaron las ofertas so
pretexto de hacer prevalecer una legalidad insulsa -no la legalidad
sustancial y protectora de los derechos y las garantas-, la nueva normativa
incorpor un valor diferente, incluso bajo la forma de principio del derecho
contractual, que deba invertir o reversar la lgica que rega los procesos
de contratacin. En virtud de ese nuevo pensamiento rector de los
procedimientos administrativos, en adelante las ofertas no podran
desestimarse por irregularidades, insuficiencias o incumplimientos frvolos
y triviales, en relacin con las exigencias que hiciera el ordenamiento
jurdico y sobre todo el pliego de condiciones para cada proceso de
contratacin. Finalmente, tres normas, que se deben armonizar,
expresaron la moderna filosofa:

i) El numeral 15 del artculo 25, centro de gravedad de la nueva lgica de
los procesos de seleccin, que contiene el principio de la economa,
dispuso que:

15. Las autoridades no exigirn sellos, autenticaciones, documentos
originales o autenticados, reconocimientos de firmas, traducciones
oficiales, ni cualquier otra clase de formalidades o exigencias rituales,
salvo cuando en forma perentoria y expresa lo exijan leyes especiales.

5
Art. 228. La Administracin de Justicia es funcin pblica. Sus decisiones son independientes. Las
actuaciones sern pblicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas
prevalecer el derecho sustancial. Los trminos procesales se observarn con diligencia y su
incumplimiento ser sancionado. Su funcionamiento ser desconcentrado y autnomo.

6
Art. 209. La funcin administrativa est al servicio de los intereses generales y se desarrolla con
fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y
publicidad, mediante la descentralizacin, la delegacin y la desconcentracin de funciones.

Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento
de los fines del Estado. La administracin pblica, en todos sus rdenes, tendr un control interno
que se ejercer en los trminos que seale la ley.

La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura
contratacin o al proponente, no necesarios para la comparacin de
propuestas, no servir de ttulo suficiente para el rechazo de los
ofrecimientos hechos.

Al amparo de esta disposicin, la principal de las normas que se refieren
al tema, las entidades pblicas ya no podan rechazar ofertas por aspectos
puramente formales, en palabras de la Ley: por requisitos no necesarios
para la comparacin de propuestas. La nueva filosofa del derecho
constitucional, recibida ahora como filosofa del derecho contractual,
dispuso con total claridad que las ofertas incompletas -por falta de
requisitos o documentos- no se rechazarn automticamente por cualquier
tipo de deficiencia; es necesario que la entidad estatal pondere la decisin
alrededor de un concepto jurdico indeterminado, que la conducir a la
decisin correcta: le corresponde valorar si lo que falta es necesario para
la comparacin de propuestas, si concluye que es indispensable debe
rechazarla, pero si no lo es debe concederle al proponente la oportunidad
de subsanarla, para luego admitirla y evaluarla.

ii) Ms adelante, el art. 30.7 retom el tema, para agregar elementos de
valoracin sobre la subsanabilidad de las ofertas. Expres que durante el
lapso en que la administracin las evala, debe pedirle al oferente que
aclare y explique lo que necesite esclarecimiento.

7o. De acuerdo con la naturaleza, objeto y cuanta del contrato, en los
pliegos de condiciones o trminos de referencia, se sealar el plazo
razonable dentro del cual la entidad deber elaborar los estudios tcnicos,
econmicos y jurdicos necesarios para la evaluacin de las propuestas y
para solicitar a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que
se estimen indispensables. (Negrillas fuera de texto)

De conformidad con esta norma, para evitar el rechazo in limine de las
ofertas, las entidades estatales tienen la carga de buscar claridad a los
aspectos dudosos que surjan durante la evaluacin de las ofertas. Por
tanto, si no comprende algo, si existe contradiccin, si un requisito fue
omitido, etc., la entidad solicitar a los proponentes las aclaraciones y
explicaciones que se estimen indispensables, comportamiento que realiza
el principio de economa vertido en el art. 25.15, de manera que la entidad
no puede rechazar de plano la propuesta sin solicitar previamente que se
aclare.

De esta manera, cabe advertirle a la administracin que la posibilidad de
aclarar y corregir la oferta no es un derecho que tiene la entidad, sino un
derecho que tiene el contratista; as que para aqullas se trata de un
deber, de una obligacin, para que los oferentes logren participar con
efectividad en los procesos de seleccin, para bien del inters general. Por
tanto, si las entidades no conceden a los proponentes la oportunidad de
corregir la oferta incompleta o que no se comprende slo en aquellos
aspectos susceptibles de corregirse- violan el derecho del oferente a
hacerlo, e incumplirn la obligacin que les asigna la ley.

En conclusin, que las ofertas se pueden corregir y aclarar lo confirma el
art. 30.7 de la Ley 80. Si no se pudiera, para qu solicitar a los
proponentes las aclaraciones y explicaciones que se estimen
indispensables, si lo que respondieran no se pudiera tener en cuenta?

iii) El artculo 30, numeral 8, de la misma Ley 80, tambin se refiri al
mismo tema, porque regul parte de la etapa de evaluacin de las ofertas
en los procesos de licitacin pblica, y seal que esa actividad se
efectuar conforme a las siguientes reglas:

8. Los informes de evaluacin de las propuestas permanecern en la
secretara de la entidad por un trmino de cinco (5) das hbiles para que
los oferentes presenten las observaciones que estimen pertinentes. En
ejercicio de esta facultad, los oferentes no podrn completar,
adicionar, modificar o mejorar sus propuestas.

La etapa de observaciones al informe de evaluacin corresponde al
momento posterior a la primera evaluacin de las propuestas que realiza la
entidad. La parte final de la disposicin trascrita la entendieron muchos con
un doble sentido, de ah parte de los problemas: i) para algunos signific
que como no es posible completar, adicionar, modificar o mejorar las
ofertas, entonces las entidades no podan recibir documentos adicionales
que explicaran sus insuficiencias, pues claramente se trasgreda esta
norma; ii) para otros la comprensin deba hacerse de conformidad con el
art. 25.15 citado, armonizndolos, es decir, que durante el trmino que
existe para presentar observaciones al informe de evaluacin s es posible
completar, adicionar o modificar y mejorar las ofertas, pero en los aspectos
que permite el art. 25.15, y no en los aspectos que prohbe.

Para la Sala la segunda solucin es la correcta, porque si el art. 30.8 se
asla para leerlo, significara que si falta, por ejemplo, una copia de la
propuesta, entonces no se poda pedirla al oferente para que subsanara el
requisito, porque al aportarla necesariamente completara o adicionara lo
que no estaba. De admitir este entendimiento surgira, de un lado, una
contradiccin lgica grave, profunda e irreconciliable, entre los artculos
25.15 y 30.7 con el art. 30.8; y del otro lado, si las reglas hermenuticas
permiten entender todas las normas en su propio contexto, conservando la
filosofa que inspir el cambio de la regulacin sobre la subsanabilidad de
ofertas, se debe optar por ese entendimiento. Adems, el art. 25.15
contiene un principio general del derecho administrativo el principio de
economa-, mientras que el art. 30.8 contiene una regla especfica de
aplicacin en la licitacin, as que el orden en que se interpretan y la
coherencia que hay que hallar entre ellos indica que la regla debe
entenderse conforme al principio, pues ste inspira su alcance e indica la
mejor forma de aplicarla.

En conclusin, pese a que la aceptacin de la nueva filosofa de la
evaluacin de las ofertas no fue fcil, por la fuerte tradicin que se arraig
en la entraas de la administracin, los operadores del derecho
administrativo contractual entendieron, finalmente, que no cualquier
omisin en que incurriera el proponente justificaba el rechazo automtico
de la oferta; en su lugar, haba que ponderar si lo omitido era o no
necesario para la comparacin de las propuestas.

No obstante, esa expresin es demasiado amplia, general, vaga e
imprecisa se trata de un tpico concepto jurdico indeterminado-, de ah
que si bien la nueva constitucin y la nueva legislacin contractual
avanzaron en la solucin de los problemas del pasado, en todo caso an
se careca de certeza y objetividad sobre el significado de esa expresin,
de manera que en cada entidad estatal, y para cada proceso de
contratacin, se debi calificar qu repercusin tena.

Durante muchos aos estas tres disposiciones apoyaron en la
administracin la toma de las decisiones de cada evaluacin de ofertas en
cada proceso de seleccin; no obstante, frente a la ambigedad parcial
que pese a todo subsisti, pues algunas entidades an calificaron ciertos
requisitos insustanciales como necesarios para la comparacin de las
ofertas por tanto, rechazaron propuestas porque, por ejemplo, no
estaban ordenados los documentos o no estaban numeradas las hojas,

como lo exiga el pliego de condiciones
7
-, la Ley 1150 de 2007 catorce
aos despus- reasumi el tema, para aclararlo ms, darle el orden
definitivo y tambin algo de previsibilidad, en todo caso con la intencin
de conservar y profundizar la solucin anti-formalista que introdujo la Ley
80, es decir, para asegurar ms y mejor la solucin sustancialista a los
problemas de incompletitud de las ofertas. La nueva norma dispuso, en el
art. 5, pargrafo 1, que:

7
Mediante la Sentencia del 26 de abril de 2006 exp.16.041- la Seccin Tercera anul parte de
unos pliegos de condiciones porque evalu la forma de presentacin de la oferta, cuando se trata
de un aspecto insustancial para compararlas. Expres:

En los Pliegos de Condiciones, numeral 28.2 de la Seccin II, Evaluacin de la Propuesta, y en
particular, en el Adendo No. 1 modificatorio de los mismos, numeral 9, se estableci como factor
ponderable en la Licitacin Pblica la forma de organizar la oferta, bajo el ttulo Presentacin de la
Propuesta.

Este criterio de ponderacin era susceptible de calificacin con cien puntos (100) de los mil (1.000)
posibles que poda obtener una propuesta. Los cien (100) puntos se obtenan por la sola
presentacin de la propuesta, pero eran penalizados si la misma se encontraba incursa en las
causas previamente determinadas para la disminucin de ese puntaje y descritas en el numeral 9
del Adendo No. 1 que modific la Seccin II, numeral 28.2, Subcaptulo 6, de los Pliegos de
Condiciones. Dentro de esas causas, se contempl en el citado numeral una rebaja de cinco (5)
puntos, por no respetar el orden de los documentos que conformaban la propuesta.
()
As mismo, est acreditado en el proceso que el actor intercal en su propuesta documentos que
rompieron el orden de presentacin establecido en el Adendo No 1 del Pliego de Condiciones, en
lugar de adicionarlos en ltimo trmino (fls 66 a 110 cd 3; fls. 0 a 44, cdo 6). En efecto, el
ingeniero Casas adicion e intercal documentos relacionados en las letras E. Programacin y
Cronograma de Inversin; F. Cuadro de Obras de Ejecucin; G. Equipo Mnimo Requerido de su
oferta rompiendo la secuencia que haba sido aclarada en la audiencia de precisin de pliegos y
contenida en el citado adendo.
()
Si bien la actuacin de la administracin no result per se discriminatoria frente al actor, y se
demostr que este se vali de la regla establecida en Pliego de Condiciones para luego desconocer
de manera inadmisible un acto propio, conclusin que unida al hecho de que fue apenas en la
formulacin del recurso de apelacin cuando el actor se quej del sentido del pliego en este
aspecto y pidi tenerlo por ineficaz, lo cual es suficiente para desestimar el cargo, la Sala no quiere
dejar pasar la oportunidad para llamar la atencin sobre la consagracin de criterios en los pliegos
de condiciones que, como el denominado Por presentar la propuesta en un orden distinto al que
aparece en los documentos de la propuesta, a pesar de ser puramente formal inciden en la
calificacin a travs de una disminucin de puntaje.
()
De lo dicho y de conformidad con la norma transcrita, no puede, entonces, aceptarse que en los
pliegos de condiciones o trminos de referencia se consagren como requisitos habilitantes o
criterios ponderables, clusulas, disposiciones o factores puramente formales o adjetivos, que no
sean esenciales para la comparacin objetiva de las propuestas, es decir, que no conlleven un valor
agregado al objeto de la contratacin o no permitan medir o evaluar sustancialmente el mrito de
una propuesta frente a las necesidades concretas de la administracin, toda vez que ello contrara
los principios de la contratacin pblica, como el de planeacin, transparencia y el deber de
seleccin objetiva.
()
Por consiguiente, as como, en repetidas oportunidades ha explicado la Sala, que no es susceptible
de descarte o rechazo propuestas por aspectos formales o de mero detalle que no comprometen el
componente sustancial de la propuesta, de igual manera, con este mismo raciocinio, no pueden
incluirse en los pliegos de condiciones o trminos de referencia y, por ende, ponderarse o
calificarse criterios de ndole formal, que ningn valor le agregan a la contratacin y que, por el
contrario, ponen en riesgo la escogencia de la oferta favorable al inters pblico perseguido con
ella y en tela de juicio principios de la Ley 80 de 1993 y sus normas (artculos 3; 5 24 numeral 5,
apartes a) y b) del artculo 24; 25 numeral 1, 2 y 3; 29 y 30 numeral 2 de la Ley 80 de 1993).

Art. 5. De la seleccin objetiva. Es objetiva la seleccin en la cual la
escogencia se haga al ofrecimiento ms favorable a la entidad y a los fines
que ella busca, sin tener en consideracin factores de afecto o de inters y,
en general, cualquier clase de motivacin subjetiva. En consecuencia, los
factores de escogencia y calificacin que establezcan las entidades en los
pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrn en cuenta los
siguientes criterios:
()

Pargrafo 1. La ausencia de requisitos o la falta de documentos
referentes a la futura contratacin o al proponente, no necesarios para la
comparacin de las propuestas no servirn de ttulo suficiente para el
rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos
requisitos de la propuesta que no afecten la asignacin de puntaje,
podrn ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta
la adjudicacin. No obstante lo anterior, en aquellos procesos de
seleccin en los que se utilice el mecanismo de subasta, debern ser
solicitados hasta el momento previo a su realizacin. (Negrillas fuera
de texto)

El nuevo criterio derog el inciso segundo del art. 25.15, y lo reemplaz
por esta otra disposicin, que conserv, en esencia, lo que aqul deca,
pero lo explic, aadiendo un texto que lo aclara, para garantizar que su
entendimiento fuera generalizado y uniforme. Por esto declar que los
requisitos o documentos no necesarios para la comparacin de las
propuestas son: todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten
la asignacin de puntaje, podrn ser solicitados por las entidades en
cualquier momento, hasta la adjudicacin.

En adelante, el criterio de diferenciacin entre los requisitos subsanables y
no subsanables de una oferta incompleta dej de ser, en abstracto,
aquello que sea o no necesario para la comparacin de las ofertas; y
pas a ser todava parte de eso, pero bajo un entendimiento ms concreto,
menos abstracto o indeterminado: ahora son subsanables todos
aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignacin de
puntaje, los que podrn ser solicitados por las entidades en

Como es apenas comprensible, a partir de la Ley 1150 de 2007 el
legislador redujo sustancialmente la discrecionalidad y la libertad de
comprensin que tuvo la administracin en vigencia del art. 25.15 de la Ley
80, para establecer qu o cules exigencias eran necesarias para
comparar las ofertas. Con la Ley 1150 esos requisitos corresponden a los
que asignan puntaje, de all que si en un procesos de contratacin un
requisito no se evala con puntos, sus deficiencias son subsanables, es
decir, el defecto, el error o incompletitud se puede corregir -!debe
corregirse!-, solicitando al oferente que aporte lo que falta para que su
propuesta se evale en igualdad de condiciones con las dems.

A partir de esta norma resulta sencillo concluir, por ejemplo: que la falta de
certificado de existencia y representacin legal, de RUP, de firma de la
oferta, de un certificado de experiencia, la copia de la oferta, la ausencia y
errores en la garanta de seriedad, de autorizacin al representante legal
por parte de la junta directiva, etc., son requisitos subsanables, porque no
otorgan puntaje en la evaluacin. En cambio, si el defecto o la ausencia es
de un requisito o documento que acredita un aspecto que otorga puntos,
por ejemplo la falta de precio de un item, la omisin del plazo de ejecucin
-si se evala-, etc., no son subsanables porque otorgan puntaje. Si se
permitiera enmendar lo que asigna puntaje sera fcil para el proponente
defraudar a los dems participantes en la licitacin, ofreciendo un dato

irrisorio, porque para ese instante conoce los valores ofrecidos por sus
competidores. En tal evento, es seguro que obtendra el mximo puntaje
en el tem o aspecto omitido, y es bastante probable que ganara la
licitacin.

No obstante la claridad que ofrece esta norma, se insiste: porque redujo la
discrecionalidad que tena la administracin de definir, en cada caso, qu
aspectos de la oferta eran subsanables, atendiendo a la necesidad de ellos
para compararlas; por introducir un criterio objetivo: no es subsanable lo
que otorgue puntaje, lo dems s; al poco tiempo el Gobierno reglament
la Ley 1150, y seal, en el art. 10 del Decreto 066 de 2008
8
, que en
ejercicio de esta facultad la de subsanar ofertas- no era posible
permitir que se subsanen asuntos relacionados con la falta de capacidad
para presentar la oferta, ni que se acrediten circunstancias ocurridas con
posterioridad al cierre del proceso.

Esta norma introdujo una gran contrariedad, y por ende provoc un gran
debate de legalidad entre los operadores jurdicos de la contratacin,
porque mientras la Ley 1150 exigi subsanar cualquier defecto o
insuficiencia de una oferta, con la condicin de que el defecto no asignara
puntaje; el reglamento introdujo una limitacin a la subsanabilidad de
algunos de esos defectos, relacionada con dos criterios nuevos: i) falta de
capacidad y ii) ocurrencia de circunstancias despus de presentadas las
ofertas
9
. Esto signific que a pesar de que los defectos o falencias
observadas de una oferta no asignaban puntaje, no se podan corregir o
cumplir -es decir, no eran subsanables-, si se trataba de alguna de las dos
circunstancias prohibidas por el decreto tres circunstancias contando la
ausencia de pliza de seriedad-.

8
Artculo 10. Reglas de subsanabilidad.

En todo proceso de seleccin de contratistas primar lo sustancial sobre lo formal. En
consecuencia no podr rechazarse una propuesta por la ausencia de requisitos o la falta de
documentos que verifiquen las condiciones del proponente o soporten el contenido de la oferta, y
que no constituyan los factores de escogencia establecidos por la entidad en el pliego de
condiciones, de conformidad con lo previsto en los numerales 2, 3 Y 4 del artculo 5 de la Ley 1150
de 2007.

Tales requisitos o documentos podrn ser requeridos por la entidad en condiciones de igualdad
para todos los proponentes hasta la adjudicacin, o hasta el momento en que la entidad lo
establezca en los pliegos de condiciones, sin que tal previsin haga nugatorio el principio
contemplado en el inciso anterior.

Cuando se utilice el mecanismo de subasta esta posibilidad deber ejercerse hasta el momento
previo a su realizacin.

En ningn caso la entidad podr sealar taxativamente los requisitos o documentos
subsanables o no subsanables en el pliego de condiciones, ni permitir que se subsanen
asuntos relacionados con la falta de capacidad para presentar la oferta, ni que se
acrediten circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso. (Negrillas
fuera de texto)
9
Incluso, el Decreto 4828 de 2008, que reglament las garantas en la contratacin, seal que la
ausencia de pliza de seriedad de las ofertas era insubsanable-a pesar de que es claro que este
requisito no otorga puntaje-, pero s se pueden corregir los defectos que tuviera la presentada
junto con la oferta: Dispuso el inciso final del art. 7.1: () La no presentacin de la garanta de
seriedad de forma simultnea con la oferta ser causal de rechazo de esta ltima.

Esta norma se reprodujo en los dos decretos reglamentarios siguientes de la contratacin estatal,
pero no en el Decreto 1510 de 2013.

En este escenario, los administradores debieron estimar que hasta tanto
el Consejo de Estado no anulara o suspendiera esa disposicin lo que,
por cierto, no sucedi, porque la norma no se demand-, las entidad
pblicas y los oferentes la debieron presumir legal, es decir ajustada a
derecho, y por tanto la aplicaron obedientemente, porque en Colombia la
excepcin de ilegalidad no la pueden aplicar la administracin ni los
particulares; salvo el juez administrativo
10
.

10
A esta conclusin llegaron el Consejo de Estado y la Corte Constitucional. sta lo expres en la
sentencia de constitucionalidad C-037 de 2000, en los siguientes trminos:

19. Con todo, el orden jerrquico que emana de la Constitucin, a pesar de no impedir la
penetracin de los principios constitucionales en todas las dimensiones del quehacer judicial, da
soporte a la existencia de la excepcin de ilegalidad y a que su consagracin por el legislador
resulte acorde con la Carta.

Sin embargo, su aplicacin o invocacin no pueden ser generales, ni la obligatoriedad de los actos
administrativos normativos ha sido dejada por el constituyente al libre examen de las autoridades y
los particulares. Tal facultad de inaplicar actos administrativos contrarios a las normas superiores,
se reserva a la jurisdiccin contencioso administrativa. A esta conclusin se llega a partir de las
siguientes consideraciones:

20. En principio, podra pensarse que ante la ausencia de una norma constitucional expresa que
autorice a toda persona el no cumplir actos administrativos contrarios al ordenamiento superior,
cabra una interpretacin analgica del artculo 4de la Constitucin, segn la cual as como
cualquier autoridad debe dar aplicacin prevalente a las normas constitucionales sobre cualesquiera
otras que resulten contrarias a ellas, de igual manera debe inaplicar disposiciones contenidas en
actos administrativos de cualquier ndole, cuando contradicen a aquellas otras que les son
superiores jerrquicamente. En efecto, la analoga entre los fenmenos de la inconstitucionalidad y
la ilegalidad de las normas parece ser manifiesta, pues en uno y otro caso se trata del
desconocimiento de normas de mayor rango jerrquico. As, siendo anlogas ambas situaciones
cabra la aplicacin del artculo 4 superior, para deducir que en todo caso de incompatibilidad
entre una norma superior y otra inferior debern prevalecer las disposiciones de mayor jerarqua.

Sin embargo, la Corte descarta esta posible interpretacin analgica del artculo 4 de la
Constitucin Poltica, por las siguientes razones: ()

De todo lo anterior concluye la Corte que no hay en la Constitucin un texto expreso que se refiera
al ejercicio de la excepcin de ilegalidad, ni a la posibilidad de que los particulares o la autoridades
administrativas, por fuera del contexto de un proceso judicial, invoquen dicha excepcin para
sustraerse de la obligacin de acatar los actos administrativos, sino que la Carta puso en manos de
una jurisdiccin especializada la facultad de decidir sobre la legalidad de los mismos, ilegalidad que
debe ser decretada en los trminos que indica el legislador. As las cosas el artculo 12 de la Ley
153 de 1887, debe ser interpretado de conformidad con las consideraciones precedentes, pues
entenderlo en el sentido de conferir una facultad abierta para que autoridades y particulares se
sustraigan al principio de obligatoriedad del ordenamiento jurdico, desconoce la Constitucin.

24. Finalmente, motivos que tocan con la necesidad de garantizar la seguridad jurdica y la
vigencia y efectividad del orden jurdico, dan fundamento de razonabilidad adicional a la reserva
hecha por el legislador respecto de posibilidad concedida a los particulares y a las autoridades
administrativas de sustraerse a la fuerza obligatoria de los actos administrativos. Efectivamente,
dejar al criterio de cualquier autoridad, o aun al de los particulares, la observancia de las
disposiciones de las autoridades contenidas en los actos administrativos, propiciara la anarqua en
perjuicio de la efectividad de los derechos de los ciudadanos y dificultara en alto grado la
posibilidad de alcanzar el bien comn. En cambio, dejar a la competencia de la jurisdiccin
contenciosa la definicin sobre la legalidad de un acto en nada lesiona los derechos de los
administrados, pues cualquiera tiene abierta la posibilidad de demandar su nulidad y an de pedir
su suspensin provisional, la cual, cuando verdaderamente hay un manifiesto desconocimiento de
las normas de superior jerarqua, se concede en un breve lapso que garantiza la vigencia del
principio de legalidad.

Poco tiempo despus, la misma norma la reprodujo el Decreto
reglamentario 2474 de 2008 que derog al Decreto 066 de 2008
11
-.
Dispuso el art. 10, de manera idntica, que las entidades estatales
tampoco pueden: permitir que se subsane la falta de capacidad para
presentar la oferta, ni que se acrediten circunstancias ocurridas con
posterioridad al cierre del proceso. La garanta de seriedad de la oferta
conserv el mismo tratamiento expresado al pie de pgina pertinente.

A su vez, el anterior decreto fue derogado por el Decreto reglamentario
734 de 2012
12
, que sobre el mismo tema dispuso que la entidad tampoco

De todo lo anterior, se concluye que la llamada excepcin de ilegalidad se circunscribe entre
nosotros a la posibilidad que tiene un juez administrativo de inaplicar, dentro del trmite de una
accin sometida a su conocimiento, un acto administrativo que resulta lesivo del orden jurdico
superior. Dicha inaplicacin puede llevarse a cabo en respuesta a una solicitud de nulidad o de
suspensin provisional formulada en la demanda, a una excepcin de ilegalidad propiamente tal
aducida por el demandado, o aun puede ser pronunciada de oficio. Pero, en virtud de lo dispuesto
por la norma sub exmine tal y como ha sido interpretado en la presente decisin, tal inaplicacin
no puede ser decidida por autoridades administrativas, las cuales, en caso de asumir tal conducta,
podran ser demandadas a travs de la accin de cumplimiento, que busca, justamente, hacer
efectivo el principio de obligatoriedad y de presuncin de legalidad de los actos administrativos.

Al respecto, destaca la Corte que cuando, con posterioridad a expedicin del Cdigo Contencioso
Administrativo, el h. Consejo de Estado ha invocado el artculo 12 de la ley 153 de 1887, lo ha
hecho dentro del trmite de un proceso judicial, para efectos de inaplicar un acto administrativo en
razn de su ilegalidad. As, la postura jurisprudencial de esa Corporacin que aboga por la vigencia
de la norma mencionada, la ha aplicado dentro de este contexto procesal judicial, y no con el
alcance de clusula general de inaplicabilidad de los actos administrativos por cualquier autoridad
que los estime ilegales.

11
Artculo 10. Reglas de subsanabilidad. En todo proceso de seleccin de contratistas primar lo
sustancial sobre lo formal. En consecuencia no podr rechazarse una propuesta por la ausencia de
requisitos o la falta de documentos que verifiquen las condiciones del proponente o soporten el
contenido de la oferta, y que no constituyan los factores de escogencia establecidos por la entidad
en el pliego de condiciones, de conformidad con lo previsto en los numerales 2, 3 y 4 del artculo 5
de la Ley 1150 de 2007 y en el presente decreto.

para todos los proponentes hasta la adjudicacin, (o hasta el momento en que la entidad lo
establezca en los pliegos de condiciones), sin que tal previsin haga nugatorio el principio

Ser rechazada la oferta del proponente que dentro del trmino previsto en el pliego o en la
solicitud, no responda al requerimiento que le haga la entidad para subsanarla.

previo a su realizacin, de conformidad con el artculo 22 del presente decreto.

subsanables o no subsanables en el pliego de condiciones, ni permitir que se subsane la
falta de capacidad para presentar la oferta, ni que se acrediten circunstancias ocurridas
con posterioridad al cierre del proceso.(Negrillas fuera de texto) (La parte entre parntesis y
subrayada fue declarada nula por la Seccin Tercera del Consejo de Estado)

12
Artculo 2.2.8. Reglas de subsanabilidad. En todo proceso de seleccin de contratistas primar lo
sustancial sobre lo formal. En consecuencia no podr rechazarse una propuesta por la ausencia de
requisitos o la falta de documentos que verifiquen las condiciones del proponente o soporten el
contenido de la oferta, y que no constituyan los factores de escogencia establecidos por la entidad
en el pliego de condiciones, de conformidad con lo previsto en los numerales 2, 3 y 4 del artculo 5
de la Ley 1150 de 2007 y en el presente decreto.

poda: permitir que se subsane la falta de capacidad para presentar la
oferta, ni que se acrediten circunstancias ocurridas con posterioridad al
cierre del proceso, as como tampoco que se adicione o mejore el
contenido de la oferta. La garanta de seriedad de la oferta conserv el
mismo tratamiento expresado al pie de pgina pertinente, pero ahora en el
artculo 5.1.7.1. del Decreto 734.

Hasta este ao los tres decretos ms el 4828 de 2008- conservaron el
problema jurdico comentado: la contradiccin parcial entre ellos y el art. 5
de la Ley 1150, puesto que tergiversaron buena parte de la regla que
estableci la ley, porque mientras sta permiti subsanar todos los
defectos que no asignaran puntaje, sin importar el momento del
procedimiento contractual en que se haga -incluso la norma dispone que
hasta la adjudicacin
13
-; los reglamentos impidieron subsanar muchos

para todos los proponentes hasta la adjudicacin, sin que tal previsin haga nugatorio el principio

Sin perjuicio de lo anterior, ser rechazada la oferta del proponente que dentro del trmino
previsto en el pliego o en la solicitud, no responda al requerimiento que le haga la entidad para
subsanarla.

previo a su realizacin, de conformidad con el artculo 3.2.1.1.5 del presente decreto.

subsanables o no subsanables en el pliego de condiciones, ni permitir que se subsane la falta
de capacidad para presentar la oferta, ni que se acrediten circunstancias ocurridas con
posterioridad al cierre del proceso, as como tampoco que se adicione o mejore el
contenido de la oferta. (Negrillas fuera de texto)

13
En la sentencia del 14 de abril de 2010, la Seccin Tercera exp. 36.054. CP. Enrique Gil Botero-
declar la nulidad parcial del art. 10 del Decreto 2474 de 2008, que limitaba la posibilidad de
subsanar las ofertas hasta el momento en que la entidad lo establezca, y no como lo expresa la
Ley hasta la adjudicacin del contrato respectivo. La Sala expres que:

A la lgica anterior obedece el contenido del pargrafo 1 del artculo 5 de la ley 1150 de 2007, el
cual dispone que la ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura
contratacin o al proponente, no necesarios para la comparacin de las propuestas no
servirn de ttulo suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. Por consiguiente, se trata
de defectos subsanables, porque al no afectar su falencia la asignacin de puntajes, ellos pueden
ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicacin.

El problema que suscita el cargo formulado se centra en el momento en el que las ofertas pueden
subsanarse cuando faltan documentos que acrediten uno o varios requisitos habilitantes. La Sala
considera que, en este aspecto, efectivamente la norma reglamentaria desconoci el requisito de
necesidad, toda vez que regul de manera dismil un tema que ya haba sido precisado por el
legislador.

De la comparacin hecha entre el aparte demandado del artculo 10 del Decreto 2474 de 2008 y el
artculo 5 de la Ley 1150 de 2007, se puede inferir sin dificultad que la ley permite que los
requisitos habilitantes se soliciten hasta el momento previo a la adjudicacin, de all que la
subsanacin debe realizarse antes de que sta se lleve a cabo, mientras que el inciso segundo del
precepto cuestionado seala que los documentos se pueden solicitar hasta la adjudicacin o hasta
el momento en que la entidad lo establezca en los pliegos de condiciones

De modo tal que, como se sostuvo en el auto que decret la suspensin provisional de la
disposicin acusada, se sobrepasa la facultad reglamentaria porque selimita temporalmente la
posibilidad de que subsanen las deficiencias de las ofertas, sealando que los pliegos pueden
anticipar dicho momento, aspecto que no se ajusta a la ley, porque ella establece que de ser
necesario subsanar las ofertas la entidad puede solicitarlo hasta el momento de la adjudicacin, de

requisitos que no asignaban puntos, porque se referan a la capacidad
para contratar o porque se trataba de requisitos cumplidos despus de
presentadas las ofertas. As se crearon dos sub-reglas tres con la norma
sobre la insubsanabilidad de la ausencia de pliza de seriedad-,
autnomas, separadas de la ley, por tanto no ajustadas a ella.

Finalmente, el anterior decreto fue derogado por el Decreto reglamentario
1510 de 2013, que a diferencia de los anteriores no reprodujo la norma que
se viene citando. Esto significa que en adelante las entidades y los
oferentes aplican directamente la regla que contempla el art. 5, pargrafo,
de la Ley 1150, de manera que lo subsanable o insubsanable se define a
partir de una pregunta, que se le formula a cada requisito omitido o
cumplido imperfectamente: el defecto asigna puntaje al oferente? Si lo
hace no es subsanable, si no lo hace es subsanable; en el ltimo evento la
entidad le solicitar al oferente que satisfaga la deficiencia, para poner su
oferta en condiciones de ser evaluada, y no importa si se refiere a no a
problemas de capacidad o a requisitos cumplidos antes o despus de
presentadas las ofertas, con la condicin de que cuando le pidan la
acreditacin la satisfaga suficientemente.

En la sentencia del 14 de abril de 2010, la Seccin Tercera exp. 36.054-
expres sobre la evaluacin de las ofertas y los requisitos subsanables, en
el mismo sentido que se comenta, que: La ley seala principalmente
como requisitos habilitantes la capacidad jurdica, la capacidad financiera,
la experiencia y las condiciones de organizacin. Estos factores no se
pueden evaluar con puntos, sino con el criterio admisin/rechazo. Estas
exigencias, vienen a constituir as, mnimos que cualquier sujeto interesado
en ser proponente debe cumplir
14
.

A la lgica anterior obedece el contenido del pargrafo 1 del artculo 5 de
la ley 1150 de 2007, el cual dispone que la ausencia de requisitos o la
falta de documentos referentes a la futura contratacin o al proponente, no
necesarios para la comparacin de las propuestas no servirn de ttulo
suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. Por consiguiente,
se trata de defectos subsanables, porque al no afectar su falencia la
asignacin de puntajes, ellos pueden ser solicitados por las entidades en

Para bien del principio de legalidad, del derecho a acceder a los contratos
estatales, del derecho a participar en las contrataciones pblicas, y de los
principios de economa, eficiencia y eficacia de la gestin administrativa,
desaparecieron los dos criterios de insubsanabilidad que crearon los
primeros tres decretos reglamentarios; en adelante regir uno solo, el legal
-como siempre debi ser-: defecto subsanable es el que no asigne puntaje
al oferente, y es corregible dentro del plazo que la entidad estatal le
otorgue al oferente para enmendar el defecto observado durante la
evaluacin de las ofertas usualmente indicado en los pliegos de
condiciones-, sin exceder del da de la adjudicacin.

manera que no es necesario hacer mayores reflexiones para advertir que la ley y el reglamento no
dicen lo mismo, y por ello la sala declarar la nulidad de la expresin o hasta el momento en
que la entidad lo establezca en los pliegos de condiciones contenida en el inciso segundo del
artculo 10 del decreto 2474 de 2008.

14
Ibdem.

De modo que, el objetivo de la ley 80 de 1993 fue establecer, precisamente, un
estatuto contractual de la administracin pblica basado en principios, de tal forma
que se permitiera la ponderacin de esos mandatos de optimizacin y a las
entidades contratantes elaborar y desarrollar procesos de seleccin que con
independencia al carcter reglado que se deriva del principio de planeacin
fueran ms giles y dinmicos sin caer en la excesiva reglamentacin, detalle y
direccionamiento.

Por lo tanto, los principios de economa y de seleccin objetiva se articulan para
garantizar dos fines esenciales de la contratacin pblica: i) la escogencia de la
mejor propuesta para la administracin, que permita satisfacer las necesidades
pblicas y, por ende, garantizar el inters pblico, y ii) la posibilidad de que los
contratistas interacten con la administracin en la bsqueda de solucionar y
superar los yerros formales, con miras a que no resulte infructuoso el
procedimiento de seleccin y, por lo tanto, no se frustre, circunstancia por la que la
declaratoria de desierta se convierte en una ultima ratio
15
.

Lo anterior se ve reflejado en la exposicin de motivos del proyecto de ley que
habra de convertirse en el Estatuto de Contratacin de la Administracin Pblica,
ya que en ellos se consign:

La agilidad, la libertad, la transparencia, la autonoma, son principios de
imperioso desarrollo. Por oposicin, el excesivo detallismo y la asfixiante
reglamentacin son aspectos que dificultan el actuar contractual en un
marco caracterizado por la rapidez y por lo expedito de las decisiones,
condiciones sine qua non para estar a tono con las tendencias imperantes
de eficiencia, calidad, eficacia e internacionalizacin recogidas en nuestra
Carta Poltica.
16

Estas son las razones por las que la Corporacin hace un llamado respetuoso al
Gobierno Nacional, para que corrija el rumbo en materia de contratacin estatal y,
por lo tanto, al margen de las modificaciones introducidas con la ley 1150 de 2007
procure una estabilidad y seguridad jurdica en los reglamentos de esa normativa,
ya que, a diferencia del objetivo inicial de la ley 80 de 1993, se est incurriendo, de

15
Al hacer la comparacin entre el anterior rgimen y el impuesto con la expedicin de la ley 80
de 1993, hay un cambio sustancial, por cuanto pasamos de un rgimen en el cual la oferta debera
cumplir todos y cada uno de los requisitos establecidos en los pliegos de condiciones, so pena de
ser rechazada, a un escenario en el cual la administracin si entroncaba un documento faltante y
este no era comparativo de ofertas, debera proceder a requerirlo y si se allegaba, la oferta segua
compitiendo. MATALLANA Camacho, Ernesto Manual de contratacin de la administracin
pblica, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2013, pg. 428.
16
http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=304 Pgina web consultada el 19
de mayo de 2014.

nuevo, en un excesivo detallismo y una asfixiante reglamentacin que hace
complejo el proceso contractual para todos sus intervinientes, lo que genera en el
plano jurdico inestabilidad y en el plano econmico sobrecostos y externalidades
negativas.

De otra parte, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporacin y de la
Corte Constitucional, el artculo 90 superior contiene el rgimen de
responsabilidad patrimonial del Estado en todas sus formas y modalidades.
Sobre el particular, el tribunal constitucional ha razonado de la siguiente forma:

El actual mandato constitucional es no slo imperativo -ya que ordena al
Estado responder- sino que no establece distinciones segn los mbitos de
actuacin de las autoridades pblicas. En efecto, la norma simplemente
establece dos requisitos para que opere la responsabilidad, a saber, que
haya un dao antijurdico y que ste sea imputable a una accin u omisin
de una autoridad pblica. Pero el artculo 90 no restringe esta
responsabilidad patrimonial al campo extracontractual sino que consagra
un rgimen general, por lo cual la Corte no considera de recibo el
argumento segn el cual la nocin de dao antijurdico no es aplicable en
el mbito contractual. Por el contrario, para esta Corporacin el inciso
primero del artculo 90 consagra la clusula general de
responsabilidad patrimonial del Estado y comprende por ende no
slo la responsabilidad extracontractual sino tambin el sistema de
responsabilidad precontractual (derivado de la ruptura de la relacin
jurdico-administrativa precontractual) as como tambin la
responsabilidad patrimonial del Estado de carcter contractual.
17
(Se
destaca).

.

Como ya se ha dicho, si bien en el anterior sistema jurdico no exista una
clusula constitucional ni legal que expresamente reconociera la existencia
del instituto resarcitorio por las actuaciones de los entes pblicos, el
Constituyente de 1991, acogiendo los criterios jurisprudenciales fijados por
la Corte Suprema y el Consejo de Estado, se encarg de llenar ese vaco
normativo y, al tenor del artculo 90 de la Carta Poltica, reconoce en forma
directa la responsabilidad patrimonial del Estado, al consagrar que: El
Estado responder patrimonialmente por los daos antijurdicos que le
sean imputables, causados por la accin o la omisin de las autoridades
pblicas

A propsito de ello, este alto Tribunal, coincidiendo con la lnea doctrinal
elaborada por el Consejo de Estado, en la Sentencia C-333 de 1996, se
pronunci sobre el verdadero alcance de esta norma, aclarando que la
misma, al margen de establecer el imperativo jurdico de la responsabilidad
estatal, consagra tambin un rgimen nico de responsabilidad, a la
manera de una clusula general, que comprende todos los daos
antijurdicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes
pblicos y, por tanto, se proyecta indistintamente en el mbito
extracontractual, precontractual y contractual. En este sentido, no se
consagra en el artculo 90 de la Carta un criterio restringido de

17
Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996, M.P. Alejandro Martnez Caballero.

responsabilidad como se pudo interpretar en algunos crculos, circunscrito
tan solo al campo extracontractual, pues, segn lo expresado, de lo que se
encarga su texto es de fijar el fundamento de principio en el que confluyen
todos los regmenes tradicionales de responsabilidad estatal -contractual,
precontractual y extracontractual-.

() la existencia de un rgimen unificado en ningn caso borra las
diferencias conceptuales que se registran en torno a los distintos mbitos
de aplicacin de la responsabilidad patrimonial del Estado. En realidad, la
pretensin constitucional se limita a subsumir bajo el concepto de dao
antijurdico los distintos tipos de responsabilidad -extracontractual,
precontractual y contractual-, dejando a salvo la manera como cada una se
estructura, se configura y se materializa dentro del campo del derecho
pblico.

As las cosas, manteniendo el criterio expresado por la Corte en la
Sentencia C-832 de 2001, es claro que la responsabilidad patrimonial del
Estado en nuestro sistema jurdico encuentra fundamento en el principio de
la garanta integral del patrimonio de los ciudadanos, desarrollado in
extenso por la jurisprudencia y expresamente consagrado en el artculo 90
de la Constitucin Poltica, el cual a su vez debe interpretarse en
concordancia con los artculos 2,13, 58 y 83 del mismo ordenamiento
Superior que, por un lado, le imponen a las autoridades de la Repblica el
deber de proteger a todas las personas en Colombia en su vida, honra y
bienes (art. 2) y, por el otro, la obligacin de promover la igualdad de los
particulares ante las cargas pblicas (art. 13) y de garantizar la confianza,
la propiedad privada y los dems derechos adquiridos con arreglo a las
leyes civiles (arts. 58 y 83).

En relacin con el dao antijurdico, si bien el mismo constituye un
concepto constitucional parcialmente indeterminado, en cuanto la Carta no
lo define en forma expresa, la jurisprudencia y la doctrina, dentro de una
interpretacin sistemtica de las normas constitucionales que lo consagran
y apoyan, lo definen como el menoscabo o perjuicio que sufre la vctima en
su patrimonio o en sus derechos personalsimos, sin tener el deber jurdico
de soportarlo. Respecto al incumplimiento del Estado, este se presenta
cuando la Administracin Pblica no satisface las obligaciones a su cargo
dentro de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que han sido
fijadas. Finalmente, para que el dao antijurdico atribuido al Estado sea
indemnizable, se exige que ste sea consecuencia del incumplimiento de
las obligaciones de la Administracin; o, en otras palabras, desde una
perspectiva negativa, que el dao sufrido por la vctima no se derive de un
fenmeno de fuerza mayor o sea atribuible a su conducta negligente.

En la medida en que el contenido material de la norma parcialmente
impugnada es relevante en el campo de la contratacin estatal, la Corte
har algunas precisiones relativas al tema de la naturaleza de la
responsabilidad contractual del Estado y a la concepcin del contrato
administrativo, dentro de los postulados del Estado Social de Derecho
adoptado en nuestra Constitucin Poltica.

4.2. Responsabilidad contractual del Estado.

() Siguiendo las pautas que sobre la materia han establecido la
jurisprudencia y la doctrina juspublicista, puede sostenerse que el tema de
la responsabilidad contractual reviste gran importancia en el campo del
derecho administrativo, en cuanto comporta aquella garanta jurdica
reconocida a los particulares que celebran contratos con la administracin,
dirigida a mantener la correspondencia econmica de la relacin
contractual y la integridad y licitud de su patrimonio, frente a las lesiones o

daos antijurdicos que puedan padecer por efecto del incumplimiento de
las obligaciones contractuales de parte de la Administracin Pblica.

Dentro del sistema jurdico que nos rige, la responsabilidad contractual se
constituye en el nico mecanismo de defensa con que cuenta el particular
que colabora en la gestin de los servicios pblicos, para exigir la tutela de
sus derechos vulnerados o amenazados y lograr que se reemplace la
prestacin o prestaciones que no efectu la Administracin, por el
reconocimiento y pago de una indemnizacin que lo ubique en la situacin
patrimonial que habra tenido de haberse dado estricto cumplimiento al
contrato -utilidades y ganancias no percibidas-, complementada a su vez
con el resarcimiento de los perjuicios directos que tambin se pudieron
derivar del incumplimiento -pago de los mayores costos que se causen-.

El tratamiento especial que el ordenamiento le reconoce al tema de la
responsabilidad contractual del Estado se deriva, entonces, de la
existencia previa de un contrato administrativo cuyos principios y
naturaleza se encargan de delimitar la institucin, otorgndole una
configuracin especial dirigida a garantizar los intereses contractuales que
se encuentran en juego. En este sentido, es de afirmarse que si bien la
garanta patrimonial de los particulares es el fundamento del instituto de la
responsabilidad patrimonial del Estado y de la teora del equilibrio de los
contratos, no se instituye en el nico principio general de derecho que
justifica la transferencia de los riesgos derivados del contrato a la
Administracin Pblica.

Los temas de mayor importancia y trascendencia en el mbito de la
contratacin estatal, como lo son el proceso de licitacin pblica, las
potestades contractuales y la misma equivalencia econmica, no estaran
en capacidad de configurarse si se desconocen los principios jurdicos que
informan los contratos estatales. En este sentido, los principios de la
reciprocidad de las prestaciones o de la justicia conmutativa y de la buena
fe o mutua confianza, constituyen ingredientes normativos de imputacin
que, lcitamente, contribuyen a trasladar a la Administracin Pblica
aquellos riesgos que en forma anormal o extraordinaria suelen presentarse
en el desarrollo del contrato estatal. Bajo esta nueva percepcin del
contrato, se supera en el derecho moderno aqul criterio civilista regido por
los postulados de la autonoma de la voluntad y la inmutabilidad -que
promovan la omnipotencia contractual de la administracin-,
incorporndose para su formacin y ejecucin los referidos postulados de
la reciprocidad y la buena fe, con lo que se persigue garantizar los ideales
de justicia conmutativa y mutua confianza, respectivamente incorporados
en nuestra Constitucin Poltica como un fin esencial (art. 2) y como un
valor fundante (art.83) del Estado Social de Derecho.

En punto a la existencia y aplicacin de los principios de reciprocidad y
buena fe dentro del rgimen colombiano de contratacin estatal, se tiene
que, a partir del fundamento constitucional al que se ha hecho mencin, los
mismos aparecen expresamente contenidos en el artculo 28 del Estatuto
General de Contratacin de la Administracin Pblica -Ley 80 de 1993,
que, al hacer referencia a los criterios de interpretacin de las reglas
contractuales, dispone: En la interpretacin de las normas sobre contratos
estatales, relativas a procedimientos de seleccin y escogencia de
contratistas y en la de las clusulas y estipulaciones de los contratos, se
tendr en consideracin los fines y los principios de que trata esta ley, los
mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y
derechos que caracteriza a los contratos conmutativos. (Subrayas y
negrillas fuera de texto).

De esta manera, el rgimen de contratacin del Estado no se nutre

nicamente de las orientaciones normativas que sobre la materia aparecen
desarrolladas en los Cdigos Civil y de Comercio, al cual remiten los
artculos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993, sino que integra a este rgimen
aquellos principios consustanciales a los contratos bilaterales,
sinalagmaticos o de prestaciones recprocas, que para el Derecho
Administrativo son de gran importancia y trascendencia en cuanto que,
como ya se explic, cumplen el objetivo de trasladar a la administracin
pblica la carga del dao antijurdico sufrido por el contratista,
asegurndose el equilibrio de la relacin jurdica contractual y la integridad
del patrimonio particular.

As las cosas, se tiene que los principios integradores del rgimen jurdico
de los contratos estatales son: (i) el principio de la autonoma de voluntad,
en virtud del cual la Administracin pblica est en capacidad de celebrar
todos los contratos que resulten necesarios para satisfacer los intereses de
la comunidad; (ii) el principio de la prevalencia del inters pblico, que le
reconoce a la Administracin una prerrogativa especial para ajustar el
objeto del contrato a las necesidades variables de la comunidad; (iii) el
principio de la reciprocidad de prestaciones, segn el cual, lo importante y
relevante en el rgimen de contratacin es la equivalencia real y objetiva
entre los derechos y obligaciones que surgen de la relacin contractual, y
no la mera equivalencia formal y subjetiva con la que se llega a la simple
satisfaccin de los intereses individuales considerados por las partes
cuando se formaliz el contrato; y, finalmente, (iv) el principio de la buena
fe, que obliga a la Administracin Pblica y a los particulares contratistas, a
tener en cuenta las exigencias ticas que emergen de la mutua confianza
en el proceso de celebracin, ejecucin y liquidacin de los contratos.

De los principios anteriores, es necesario, para el desarrollo y solucin del
problema jurdico planteado por la norma acusada, referirse sucintamente
a los de reciprocidad y buena fe.

()
18

En esa perspectiva, la responsabilidad patrimonial precontractual de la
organizacin pblica se encuentra estructurada, de igual forma, sobre la nocin de
dao antijurdico, as como en la de imputacin del mismo en cabeza de la
administracin
19
.

18
Corte Constitucional, sentencia C-892 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
19
Sobre el particular, el Consejo de Estado de vieja data en materia contractual ha puntualizado:
Son dos las condiciones indispensables para la procedencia de la declaracin de la responsabilidad
patrimonial con cargo al Estado y dems personas jurdicas de derecho pblico, a saber: el dao
antijurdico es invariable cualquiera sea la clase (contractual o extracontractual) o el rgimen de
responsabilidad de que se trate; consistir siempre en la lesin patrimonial o extrapatrimonial que
la vctima no est en el deber jurdico de soportar. La diferencia estriba, en consecuencia, en los
ttulos jurdicos de imputacin del dao. Consejo de Estado, Seccin Tercera, sentencia del 13 de
julio de 1993, exp. 8163, M.P. Juan de Dios Montes H.

Existe la tentacin inicial de interpretar al art. 90 de la C.P. / 91 como consagratoria de la
responsabilidad objetiva del Estado; la paulatina decantacin de la jurisprudencia de la Sala
conduce, sin embargo, a concluir, por una parte, que esta norma, de rango constitucional, es el
tronco en el que encuentra fundamento la totalidad de la responsabilidad patrimonial del Estado,
trtase de la responsabilidad contractual o de la extracontractual; y, por otra, en cuanto a esta
ltima se refiere, que son dos los elementos basilares que la comprometen: el dao antijurdico y la
imputabilidad del mismo al Estado. Del dao antijurdico ha dicho la Sala en varias providencias

Por lo tanto, el incumplimiento de la administracin pblica, en aras de que se
genere el resarcimiento de los daos irrogados al contratista, requiere que se
acredite, en primer lugar, la configuracin de un dao (afectacin o alteracin
negativa a un inters legtimo o situacin jurdicamente protegida) que sea
personal, cierto, determinado o determinable, y que no se est en la obligacin
jurdica de soportar, es decir, que sea antijurdico.

De igual forma, la imputacin o atribucin de esa lesin la imputacin tendr
que verificarse en dos planos: i) el fctico, comoquiera que el dao tiene que tener
origen en un comportamiento activo u omisivo de la administracin contratante en
la celebracin o ejecucin del negocio, y ii) el jurdico, que supone la verificacin
de un fundamento normativo de la responsabilidad, el cual, tratndose de la
responsabilidad precontractual del Estado puede hallarse en el desconocimiento
de los principios de buena fe y de legalidad.

En ese orden de ideas, para que opere la responsabilidad precontractual del
Estado es imprescindible que se constate o verifique la existencia de un dao
antijurdico por parte del contratista el cual puede estar referido al inters que se
ve lesionado al truncarse el proceso contractual y la imputacin fctica y jurdica
del mismo a la administracin contratante, por medio de la acreditacin del
desconocimiento de los principios de buena fe y de legalidad
20
.

Escenarios como el sub lite, constituyen un claro supuesto de responsabilidad
precontractual por haberse privado a uno de los proponentes del derecho a ser
evaluado, tal y como ocurri en el caso concreto, puesto que si bien, entre las
partes no existe una relacin jurdica contractual que permita predicar un
incumplimiento, lo cierto es que es posible que las partes resulten compelidas a
indemnizar los perjuicios irrogados en la etapa previa a la celebracin del contrato,
conocida tambin como el perodo de tratativas, siempre que se advierta la
configuracin de una culpa in contrahendo, derivada de la trasgresin a los
principios de legalidad o buena fe.

cuyo apoyo se ha buscado en la doctrina y en la jurisprudencia espaolas, que equivale a la lesin
de un inters legtimo, patrimonial o extrapatrimonial que la vctima no est en la obligacin de
soportar; de esta manera, se ha desplazado la antijuricidad de la causa del dao al dao mismo,
constituyendo un elemento estructural del dao indemnizable y objetivamente comprobable.
Consejo de Estado, Seccin Tercera, sentencia del 8 de mayo de 1993, exp. 8118, M.P. Juan de
Dios Montes H.
20
Consejo de Estado, Seccin Tercera, Subseccin C, sentencia del 11 de julio de 2013, exp.
25254, M.P. Enrique Gil Botero.

En sntesis, lo que se sanciona en la etapa precontractual es la violacin a los
postulados legales, concretamente, al principio de planeacin contractual que
opera con especial rigor en la etapa de seleccin del contratista, as como el
principio de buena fe que constituye un megaprincipio que contiene un haz de
garantas y deberes como los de lealtad, informacin, diligencia, probidad y la
prohibicin de atentar contra los actos propios (venire contra factum proprium).

En relacin con la aplicacin del principio de buena fe en materia contractual
predicable tambin a la etapa previa o de tratos preliminares esta misma Sala ha
sostenido:

En consecuencia, se reitera, los artculos 1603 del Cdigo Civil y 871 del
Cdigo de Comercio consagran el principio de buena fe contractual,
postulado que tanto en su dimensin subjetiva como objetiva integran al
negocio jurdico una serie de principios, valores y reglas que aunque no se
encuentren de manera expresa estipuladas, s son de obligatorio
cumplimiento para las partes pues se vinculan al mismo para facilitar la
integracin y la interpretacin del contrato, lo que permite establecer su
verdadero y real contenido y alcance.

En esa lnea de pensamiento, es posible que desde el plano subjetivo el
acuerdo de voluntades sea lo suficientemente claro al grado que no sea
necesario aplicar los criterios hermenuticos para indagar por la voluntad
real; no obstante, ser procedente la interpretacin del contrato desde la
perspectiva objetiva, en aras de fijar si el acuerdo se acompasa con los
lineamientos jurdicos imperativos, las buenas costumbres, la moralidad,
los derechos fundamentales e inclusive con los principios generales del
derecho (v.gr. principio de buena fe
21
y de no abuso del derecho)
22
. Esta

21
En este orden de ideas, bona fides negotiae obliga, no slo a lo fijado en la convencin y a los
cuidados generales usuales entre personas honorables, sino a todas aquellas prestaciones
accesorias que rodean el negocio en cada momento vayan poniendo de manifiesto, con
independencia de que hayan o no sido pactadas expresamente, comoquiera que la fuerza de la
buena fe, como principio normativo, integra el contenido del contrato, formndolo
permanentemente a travs del establecimiento de reglas concretas mediante las que se otorga la
exacta dimensin al contenido de las obligaciones de las partes a la luz de la buena fe.
Esta funcin integradora del contenido del negocio que emana de la buena fe, la cual participa a
su vez de las caractersticas ya enunciadas como inherentes al principio, se manifiesta grosso modo
en dos tipos de reglas: aquellas relativas al surgimiento, en cabeza de las partes contratantes, de
obligaciones adicionales no previstas expresamente en el contrato, y las concernientes a la
restriccin de las obligaciones previstas en el orden contractual. NEME Villareal, Martha Luca La
buena fe en el derecho romano Extensin del deber de actuar conforme a buena fe en materia
contractual, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2010, pg. 240.
22
Sobre el particular, la jurisprudencia de la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia
ha sealado: [T]odo el derecho no est encerrado dentro de la legalidad; alrededor de la regla
formal, alrededor del derecho escrito, vive y hierve todo un mundo de principios, de directivas y de
standars, en los cuales distingue muy justamente Hauriou los principios constitucionales del
comercio jurdico, y como una especie de super-legalidad () Entre esas directivas pueden
citarse la regla error communis facit jus, la teora del enriquecimiento sin causa y, sobre todo,
la del abuso del derecho: aunque ningn texto de derecho positivo las enuncie en su forma
general, la realidad de esos dogmas consuetudinarios es tan cierta como puede serlo la de los
principios consignados en los trminos ms expresos e imperativos. Ms an: aquellos dogmas

importante herramienta, huelga reiterarlo, no puede erigirse en un
instrumento para cercenar o modificar la voluntad de los contratantes en
aquellos aspectos o lugares donde la autonoma de la voluntad no tiene
restricciones o limitaciones derivadas de los factores legales o normativos
enunciados.
23

En esa lnea de pensamiento, la responsabilidad precontractual encuentra su
fundamento normativo (imputacin jurdica o imputatio iure) en el engranaje que se
desprende de los principios de legalidad especialmente predicable de la
administracin pblica, al estar vinculada al iter negotiae o cauce fijado en la ley
para la seleccin objetiva del contratista y de buena fe, postulado que fija a las
partes parmetros de conducta con miras a que se respeten las expectativas
legtimas y se indemnicen los daos irrogados a lo largo del perodo precontractual
y contractual.

Es importante sealar que, inclusive desde la ptima moderna del derecho de
daos se ha dejado de lado la nocin de culpa in contrahendo para hablar ms
propiamente del dao in contrahendo
24
.

El reconocido profesor Adriano De Cupis, con especial sindresis, pone de
presente este cambio de paradigma en los trminos que se trascriben a
continuacin:

consuetudinarios estn por encima de estos principios, puesto que escapan a la arbitrariedad del
legislador, que no podra desconocer esas verdades superiores, a las cuales l mismo est
subordinado, ya que no emanan de l. Los derechos que ste reglamenta no se realizan
abstractamente y en el vaco: funcionan en un medio social; desempean un papel en ese medio,
socialmente, no en una direccin cualquiera sino en vista de fines determinados; su misin es la de
realizar la justicia y ellos no podran rebelarse contra sta sin que se incurriera en un contrasentido
jurdico, en un abuso que acarreara una sancin (Sentencia de 20 de mayo de 1936, G.J. XLIII,
47-48).
23
Consejo de Estado, Seccin Tercera, sentencia del Subseccin C, sentencia del 6 de mayo de
2011, exp. 17863, M.P. Enrique Gil Botero.
24
La culpa in contrahendo, siguiendo la teora formulada por Ihering se configura cuando se
declara la nulidad de un contrato por motivo imputable a una de las partes; lo que compromete la
responsabilidad de sta, porque en todo procedimiento de formacin de la voluntad existe un pacto
tcito entre los negociantes, en el sentido que han adoptado las previsiones necesarias para
asegurar que no existe una circunstancia inherente a su personalidad o al objeto del negocio
jurdico que pueda posteriormente afectar su existencia o validez.
El profesor de la Universidad de Perugia, Adriano de Cupis, extiende la doctrina del dao in
contrahendo a toda la etapa de formacin de la voluntad, tanto a los casos en que se presenta una
invalidez del contrato por una causa conocida o cognoscible por una de las partes, y que no ha sido
advertida a la otra, como a los eventos en que se torna imposible el perfeccionamiento del negocio
jurdico por un motivo imputable a una de las partes. El profesor De Cupis, siguiendo un importante
sector de la doctrina cientfica concepta que la razn jurdica de la responsabilidad in contrahendo,
no se basa en el pacto tcito de responsabilidad como lo sealaba Ihering, sino en la violacin de la
obligacin genrica del neminem laedere, en virtud, a que todo individuo cuando se propone
contratar, debe emplear las mismas cautelas que cualquier miembro de la comunidad observa
respecto a los dems cuando efecta sus propios actos. ESCOBAR Gil, Rodrigo Teora general de
los contratos de la administracin pblica, Ed. Legis, Bogot, 2003, pg. 227 y 228.

Que tal dao, aun teniendo caractersticas propias, deba situarse en la
fundamental categora del dao contractual y del dao extracontractual, no
supone una visin nueva de los hechos. Por cuanto ha sido arduamente
controvertido en cul de estas categoras deba calificarse. Existen, al
respecto, una teora contractualista y otra extracontractualista. Hay quienes
sostienen que cuando uno entra en relacin de negocios con otro para
llegar a la conclusin de un contrato, en estos meros tratos que integran
los preliminares de un contrato principal se injerta un pacto tcito de
responsabilidad con el que se asume el riesgo de responder del dao que
pueda causarse in contrahendo. Otro sector doctrinal entiende que el pacto
de responsabilidad, forma parte integrante, sin ms, del contrato invlido,
de suerte que aun cuando ste deviene ineficaz, no lo es respecto al todo,
sino a una parte, por cuanto queda en vigor, sobrevivindole aquella parte
que constituye el pacto de responsabilidad.

Mas, contrastando con estas construcciones tericas, se ha objetado que
no se ve el porqu deba suponerse un acuerdo tcito con el expresado
contenido por la sola razn de que el medio en que se causa el dao a otro
es la proposicin o conclusin de un contrato; y por ello, por cuanto en
realidad el dao a otro ocasionado mediante la formulacin iniciada o por
la conclusin de un contrato que despus, respectivamente, no se
perfecciona o no llega a producir efecto, se origina por la violacin de la
obligacin genrica del neminem laedere y, por consiguiente, es un dao
extracontractual.

() La teora extracontractualista se manifiesta, por tanto, como preferible
por no tener en su contra los obstculos caractersticos de la teora
contractualista; el individuo se ha dicho, en cuanto se propone contratar,
debe emplear las mismas cautelas que cualquier miembro de la sociedad
debe observar respecto a los dems cuando efecta sus actos propios
25

En sntesis, lo anterior quiere significar que la responsabilidad derivada del dao
antijurdico irrogado durante la etapa precontactual, esto es, antes del
perfeccionamiento del contrato se acerca ms a los fundamentos filosficos y
jurdicos de la de naturaleza extracontractual, slo que los ttulos jurdicos de
imputacin no se basan en la falla del servicio, el dao especial o el riesgo
excepcional, sino que, por el contrario, en el desconocimiento de los principios de
legalidad y de buena fe, con independencia de si el comportamiento de una de las
partes fue o no culposo. As las cosas, se deja de lado la teora construida por
Ihering
26
, segn la cual el basamento de este tipo de responsabilidad se
encontraba en el pacto tcito de los participantes en los tratos preliminares de
responder en caso de que se desprendieran daos imputables a una de las partes,
bien en relacin con la calidad del sujeto, la falta de idoneidad del objeto, y la
ausencia de fiabilidad de la voluntad contractual.

25
DE CUPIS, Adriano El dao, Ed. Bosch, 2 edicin, Barcelona, 1975, pg. 165 y 166.
26
VON IHERING, Rudolf Della culpa in contrahendo ossia del risarcimento del danno nei contratti
nulli o non giunti a perfezione, trad. Federico Procchi, Ed. Jovene, Napoli, 2005, 113 y s.s.

En ese orden de ideas, en relacin con los fundamentos filosficos y jurdicos de
la responsabilidad precontractual, se puede afirmar lo siguiente: i) su basamento
se encuentra en el principio del neminem laedere, es decir, de no daar a nadie,
cuyo eje central reside en el iusnaturalismo
27
, de manera concreta en el imperativo
categrico Kantiano, de conformidad con el cual: obra de tal manera que tu deseo
sea el que tu accin se convierta en ley universal, ya que sobre este postulado de
fuerza monumental descansara la idea de la responsabilidad, no slo moral, sino
en cualquier faceta que derive de la actuacin del ser humano, ii) el segundo pilar
de este tipo de responsabilidad, es el dao antijurdico, es decir, la afectacin o
vulneracin a un derecho o inters legtimo que es personal de quien lo alega,
cierto porque es determinado o determinable, actual o futuro y que no se est
en la obligacin jurdica de soportar porque el ordenamiento jurdico no impone
esa carga, es decir, que es injusto, iii) el dao antijurdico se establece con total
independencia del comportamiento de quien lo produzca o a quien le sea
imputable, es decir, en sede del dao no se hace ningn tipo de juicio de valor o
de reproche, iv) el dao no es suficiente para la declaratoria de responsabilidad,
pues se requiere que el mismo sea imputable, es decir, atribuible tanto en el plano
fctico como jurdico, v) la imputacin fctica corresponde a la identificacin del
autor del dao, lo cual se hace con independencia de las teoras causales, y vi) la
imputacin jurdica es el fundamento normativo que concluye el deber de reparar

27
Ahora bien, en lo que concierne a la llamada razn prctica, es menester tener en cuenta la
naturaleza del hombre, y es as como para Aristteles y Santo Toms de Aquino, slo se puede
comprender lo justo a la luz suministrada por el bien, y como lo reitera el profesor Hernn Valencia,
en la obra ya referida: Segn el pensamiento isnaturalista, el paso del ser al deber ser resulta
posible porque se asume la justicia como valor. En este orden de ideas, la nocin del bien
constituye el primer principio de la razn prctica: De aqu se sigue el primer precepto de la ley. El
bien ha de hacerse y perseguirse y el mal evitarse. Y sobre esto estn fundados todos los otros
preceptos de la ley natural, como que todas esas cosas pertenecen a los preceptos de la ley natural
que la razn prctica naturalmente aprehende como bienes humanos. Es as como el principio de
lo justo apareja otros principios de la racionalidad prctica que especifican las normas primordiales
del bien y el mal.
Por lo anterior, se puede concluir que la falacia iusnaturalista no se da, y que tampoco se viola la
ley de Hume, comoquiera que no se cruzan el campo de lo descriptivo y de lo prescriptivo con
elocuencia concluye Vicente Jaime Ramrez al examinar la obra de John Finnis. Refirindose a aquel
expresa: Ha mostrado cmo, adems de las precisiones interpretativas pertinentes, una teora de
la ley natural no implica derivacin de las normas a partir de hechos, y por tanto no puede ser
objeto de crticas en estos trminos.
Habiendo analizado el carcter de racionalidad prctica, se puede tener un criterio de objetividad
para el conocimiento moral: el derecho natural si bien no es deducible en trminos del saber
especulativo, no es tampoco reductible a la subjetividad de los sentimientos.
Esa razn prctica que deriva de la naturaleza del hombre, a la par que la terica y que se hace
descansar en el principio angular o primer precepto de la ley natural y sobre el cual se fundan los
dems principios o postulados del derecho natural, es una aproximacin de respuesta a la pregunta
acerca de la naturaleza de la responsabilidad si se le da una inteligencia adecuada que
encuentra en su esencia el deber de reparar o responder en sentido genrico, lo que constituira un
bien en s mismo frente al dao que origin ese deber y que sera un mal. GIL Botero, Enrique
Responsabilidad extracontractual del Estado, Ed. Temis, Sexta edicin, Bogot, 2013, pg. 5 y 6.

integralmente los perjuicios irrogados, que para el caso de los tratos preliminares,
se itera, corresponde al desconocimiento de los principios de legalidad o de buena
fe.

Al descender en el caso concreto, se advierte la existencia de un problema
jurdico: era el paz y salvo de tesorera municipal de Itag, un requisito esencial
para la contratacin futura o para la ponderacin de las ofertas, o por el contrario,
se trat de una falencia simplemente formal, respecto de la cual pudo haber sido
requerido para ser subsanado?

Para la Sala el hecho de que el paz y salvo de la Tesorera Municipal de Itag
hubiere sido expedido con la constancia de provisional, y que, por lo tanto, el
proponente Jos Luis Londoo Urrego Formas Metlicas J.L. lo adjuntara con
esa caracterstica, constitua una insuficiencia simplemente formal de la oferta,
que no impeda su ponderacin y comparacin en trminos objetivos razn por
la que no era viable proceder a su descalificacin automtica, tal y como lo hizo el
comit evaluador, sino que, a contrario sensu, por tratarse de uno de los anexos
exigidos con la oferta, se le debi garantizar la oportunidad al proponente para que
dentro de un plazo razonable allegara el documento idneo en donde se pona
al da con sus obligaciones tributarias territoriales.

En esa perspectiva, se limit de manera grave la participacin del proponente
porque como se indic en lneas anteriores, se le cercen el derecho que tena a
que su propuesta fuera evaluada y clasificada en el orden de elegibilidad.

As lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporacin, en otrora oportunidad al
sealar
28
:

Para el actor la propuesta del proponente que result favorecido con la
adjudicacin del grupo 1 de la licitacin 02-93, careca de dos de los
requisitos establecidos en el pliego de condiciones, que en su criterio
debieron dar lugar a que fuera descalificada.

a. El adjudicatario omiti presentar con la propuesta original copia del
recibo de caja expedido por la tesorera por concepto de la compra del
pliego de condiciones.

Observa la Sala que en el acta de cierre de la licitacin que obra a folio
91, se relacion como uno de los documentos anexos a la propuesta del

28
Consejo de Estado, Seccin Tercera, sentencia del 19 de junio de 1998, exp. 10217, M.P. Ricardo
Hoyos Duque.

seor Berardinelly Varela la copia del recibo de caja expedido por la
tesorera de la Lotera por valor de $100.000 por concepto de compra de
original del pliego, pero tambin se dej la constancia que la copia del
recibo de caja se encontraba en la copia del pliego (sic). La misma
observacin hizo el comit evaluador en el acta de revisin de las
propuestas acerca de esta omisin por parte de quien result adjudicatario
y de otros proponentes (Fl.74).

Para la Sala es intranscendente la objecin formulada por el actor, por
consistir en la falta de un documento que no aportaba elemento alguno
para la ponderacin de las propuestas fuera del de cumplir con la
exigencia del pliego de condiciones de adjuntarse a la propuesta y en el
original de la misma, como lo entiende la Sala por la observacin hecha.
La causal de descalificacin de una propuesta por diferencia entre el
original de la propuesta y su copia (sealada en el pliego de condiciones
en el numeral 4.3), se dirige es a evitar diferencias o inconsistencias entre
los ejemplares de la misma oferta que no den claridad sobre el
ofrecimiento del proponente, que resulta inaplicable cuando el documento
falte en un ejemplar de la propuesta pero se puede verificar su
presentacin en otro, como sucedi en el caso concreto.

Para el estudio de las propuestas que se aparten de alguna de las
exigencias del pliego de condiciones, esta Seccin, con la lgica de lo
razonable, ha entendido que la entidad contratante puede tener un manejo
flexible del mismo, cuando el apartamiento del proponente no sea de
requisitos sustanciales ni determinantes de las condiciones de
contratacin.

En sentencia de febrero 19 de 1987. Radicacin 4694, fij el siguiente
criterio como lo explica Eduardo Garca de Enterra:

hay que tener presente. Que no todos los preceptos ni condiciones
del pliego tienen el mismo rango, ni su falta por tanto determina los mismos
efectos, sino que depende de su entidad y de la naturaleza de la
disposicin o condicin incumplida (Curso de Derecho Administrativo.
Tomo I. Cuarta Edicin. Civitas pg. 657).

Con la misma filosofa discurre Enrique Sayagus Laso, quien en su obra
Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Montevideo. Cuarta Edicin,
pg. 564, predica: Pero si el apartamiento del pliego fuera slo en
cuestiones de detalle, la oferta podra ser considerada. La cita que el
apoderado de la parte actora hace del pensamiento de este mismo
tratadista, tomada de su obra La Licitacin Pblica, tambin es de recibo
pues sirve para integrar la valoracin jurdica del caso. En ella se anota:

Las clusulas del pliego de condiciones constituyen normas de inters
general y por lo tanto obligatorias para todos, incluso la propia
administracin (supra No. 72). Es ste un principio fundamental de este
instituto (supra No. 43).

Por esa causa, los licitantes, al redactar sus propuestas, pondrn de su
parte el mayor cuidado en excluir todo aquello que se separe de lo
establecido en el pliego. Si as no lo hicieran, si no respetasen
ntegramente las clusulas del pliego, sus ofertas no podran ser
consideradas, resolvindose la adjudicacin en funcin exclusiva de las
que estuviesen en condiciones.

Claro est que si se aplicara este criterio en forma absolutamente
estricta, en infinidad de casos habra que rechazar la mayora y quizs
la totalidad de las propuestas, porque en algn detalle no han

aceptado las exigencias del pliego, que cumplen debidamente en todo
lo dems. Y esto ocurre con tanta ms frecuencia cuanto ms
analtico es el pliego de condiciones.

Por eso admtese que cuando el apartamiento de las clusulas del pliego
es solo en cuestiones de detalle, sin transcendencia, respetndose el
pliego en todo lo dems, especialmente en las prescripciones
fundamentales, no existe inconveniente para que, si est en primer
trmino, se le declare adjudicatario. Habra, s, alguna pequea
irregularidad en la adjudicacin: pero como es insignificante, de poca
importancia, no dara lugar, consecuente con el criterio general sobre el
punto (infra no.105), a nulidad alguna.

Ahora bien, de las pruebas que integran el acervo probatorio no es posible concluir
que la propuesta presentada por Jos Luis Londoo Urrego fuera la mejor y, por lo
tanto, aqul tuviera el derecho cierto a ser el adjudicatario del contrato,
circunstancia por la que corresponde advertir la existencia de mltiples escenarios
de responsabilidad patrimonial precontractual del Estado, entre los que se
enumeran sin ningn nimo o finalidad de taxatividad los siguientes: i) la
violacin al derecho a participar en el proceso de seleccin, ii) la vulneracin al
derecho a que la oferta sea evaluado, iii) la afectacin al derecho a ser
adjudicatario del contrato, y iv) la renuencia de la administracin pblica a suscribir
y perfeccionar el contrato estatal.

Los anteriores supuestos son constitutivos de daos in contrahendo, bien por el
desconocimiento del principio de legalidad, o por desconocimiento de los
subprincipios y reglas que orientan el postulado de la buena fe en la etapa
preliminar del negocio jurdico; es posible que se identifiquen ms escenarios,
debido a la fuerte reglamentacin que existe y opera en materia precontractual, lo
que no permite efectuar un listado taxativo de hiptesis que daran lugar a declarar
la responsabilidad patrimonial del Estado en la etapa precontractual.

De igual forma, es importante advertir que los proponentes pueden tambin
resultar compelidos a indemnizar el dao antijurdico irrogado a la administracin
pblica cuando le sea imputable, entre otras causas, por la falta de seriedad de la
oferta, por resistir a entregar o suministrar informacin sobre la configuracin de
inhabilidades e incompatibilidades, o por la renuencia en la adjudicacin y/o
suscripcin del contrato estatal.

Por otra parte, al margen de que en el acervo probatorio obren las dos propuestas,
lo cierto es que del anlisis comparativo de las mismas con el presupuesto oficial

efectuado antes de la evaluacin definitiva de la que se excluy a Jos Luis
Londoo y en relacin con la experiencia acreditada, hasta ese momento iba
mejor calificada la presentada por Constructores Metlicos, tal y como se aprecia
a folio 72 del cuaderno principal.

Y, si bien, el precio ofertado por Jos Luis Londoo era inferior al de Constructores
Metlicos Ltda., lo cierto es que ambos se encontraban por debajo del
presupuesto oficial, y tampoco puede inferirse que por esa sola circunstancia era
mejor la propuesta de Formas Metlicas J.L.

En esa lnea de pensamiento, la Sala comparte el anlisis efectuado por el a quo,
y lejos de encontrar un error o yerro fctico por omisin, suposicin o
tergiversacin de los elementos probatorios, comparte las conclusiones arrojadas
en relacin con la imposibilidad de definir con los elementos probatorios que
integran el expediente, si la propuesta de Jos Luis Londoo Urrego era la mejor,
por encima de la que result ser la adjudicataria, esto es, la de Constructores
Mecnicas Ltda.

Por consiguiente, la Sala con fundamento y apoyo en el arbitrio iudicis y el
principio de equidad, confirmar la decisin de primera instancia de liquidar la
indemnizacin de perjuicios en un diez por ciento (10%) del valor de la oferta
presentada por Jos Luis Londoo Urrego, trada a valor presente mediante la
respectiva frmula de indexacin.

Lo anterior, comoquiera que existen diversas formas de razonamiento y de
justificacin de las decisiones judiciales, entre otros: i) la lgica formal, ii) el
silogismo, iii) la lgica de lo razonable, iv) la analoga, v) la interpretacin
gestltica, vi) las reglas de la argumentacin, vii) el test de razonabilidad, viii) los
test de igualdad propuestos, ix) el principio de proporcionalidad, x) la sana crtica,
xi) las reglas de la experiencia y, tal vez el ms importante para los abogados que
es, xii) el sentido comn
29
.

Al respecto, es importante la distincin efectuada por Alejandro Nieto, entre arbitrio
y arbitrariedad, segn la cual, en los esquemas sociales y jurdicos modernos, no
es posible privar al juez de potestades de arbitrio judicial; lo importante es saber

29
VII. Aprecia como el mejor de los textos el sentido comn. OSORIO, ngel Ob. Cit. Pg. 336.

trazar la lnea divisoria a partir de la que aqulla potestad legtima de los
funcionarios judiciales, se transforma en arbitrariedad, momento en el que las
decisiones se tornan, claramente ilegtimas y, por consiguiente, en vas de hecho.
Sobre el particular, el autor seala:

El arbitrio es un criterio de la toma de decisin. El juez adopta sus
resoluciones siguiendo o bien un criterio de legalidad o bien un criterio de
su propio arbitrio o bien - como es lo ms frecuente- combinando ambos
de tal manera que la decisin es fijada con su arbitrio dentro de las
posibilidades que le ofrece la legalidad. Si la ley diera una solucin precisa
y unvoca al conflicto, no habra lugar para el arbitrio. Pero como esto
sucede muy pocas veces, dado que la naturaleza general y abstracta de la
ley no le permite entrar en las peculiaridades del caso concreto, es
imprescindible la intervencin de un ser humano que conecte ambos polos
de la relacin la ley y el caso- utilizando al efecto primero la tcnica de
interpretacin de la norma y luego su adaptacin al caso concreto El
arbitrio es el factor humano que el juez aade a los datos aportados por el
ordenamiento jurdico. El arbitrio es fruto del rbol de la prudencia,
madurado al sol de la justicia (del sentimiento de justicia) con el transcurso
de la experiencia. El arbitrio hace que la sentencia sea una obra humana y
no el mero resultado de una ecuacin lgica o de un proceso mecanicista.
Rechazar el arbitrio no es slo desconocer una prctica manifiesta, es
negar la condicin tica del juez, del que se desconfa hasta el punto que
se supone que cuando se introduce un elemento distinto de la lgica
tradicional, se despea inevitablemente en la arbitrariedad.
30

El arbitrio juris ha sido empleado desde la teora del derecho de la
responsabilidad, de la mano con el principio de equidad, para solucionar
problemas como el analizado, es decir, en aquellos eventos en que acreditado el
dao antijurdico resulta insuficiente el material probatorio para la determinacin
del perjuicio, esto es, la cuantificacin econmica de aqul, razn que no resulta
suficiente para que se niegue la reparacin, sino que, por el contrario a la luz del
artculo 16 de la ley 446 de 1998, es imperativo que se cubra en su real y
completa dimensin.

30
NIETO, Alejandro El arbitrio judicial, Ed. Ariel, 2001, Pg. 219.
Es el momento de poner punto final. No quiero hacerlo, sin embargo, sin proclamar muy alto y
muy claro mi radicar desacuerdo con esa idea que puso en circulacin K.C. Davis y que se repite
desde entonces con injustificado entusiasmo de que el Derecho termina donde comienza la
discrecionalidad. Esa idea pudo ser cierta mientras estuvo vigente el paradigma del Estado legal de
Derecho; hoy, en cambio, es inaceptable. El cambio de paradigma, el paso del Estado legal de
Derecho al Estado constitucional de derecho, ha cambiado radicalmente las cosas. Las reglas, que
en cuanto razones perentorias para la accin hacen innecesario el razonamiento porque ellas
mismas han resuelto de antemano el conflicto de intereses que plantea el supuesto de hecho que
regulan, han cedido su anterior protagonismo a los principios, cuya aplicacin reclama
inexcusablemente un esfuerzo de ponderacin y, por lo tanto, de argumentacin racional para
encontrar una solucin del caso que ya no viene dada de antemano y que, por lo tanto, slo puede
sostenerse sobre la base de razones, de las razones que se revelen ms fuertes en su inevitable
confrontacin con las que se les opongan en el concreto escenario procesal en el que el conflicto se
plantee. FERNNDEZ, Toms Ramn Del arbitrio y de la arbitrariedad judicial, Ed. Iustel,
Madrid, 2005, pg. 131 y 132.

Sobre el particular, resulta ilustrativo el razonamiento contenido en la sentencia del
17 de noviembre de 1967, oportunidad en la que se indic:

El espritu de la geometra no se puede llevar al derecho.

Casos como el que se estudia son los que ms alcanzan a relievar que un
prurito de exactitud numrica puede resultar lo ms reido con la justicia.
Suele ocurrir que los rigorismos pseudo-jurdicos conduzcan a las ms
flagrantes violaciones de la equidad, y a que se desconozca el derecho por
pretender trabajar con el espritu propio de las ciencias exactas en un
campo donde no existen ni frmulas algebraicas, ni instrumento de
precisin, ni mquinas que proporcionen la imagen fiel de las verdades
jurdicas. Es lo que expresa el antiguo adagio al decir que exagerar el
derecho es producir injusticia, y lo que significa hoy al afirmar que con el
espritu de la geometra no puede trabajar el que administra justicia.

Con lo que se trabaja es con las leyes, en su espritu y letra, y con una
obligatoria jurisprudencia que justifica su oficio, y que al aplicar aquellas
obtiene que se produzca la porcin de verdad legal que se solicita en los
tribunales. El objeto del procedimiento es la objetividad del derecho, dice
una norma casi perdida en la maraa de nuestra ordenacin positiva. Ella
quiere decir que no es permitido al juez alterar los conceptos de fin y
medio; y que no siendo dable utilizar para la administracin de justicia
frmulas matemticas, puede y debe en la estimacin de algo tan
cambiante y variable como son los casos humanos sub specie juris, poner
al servicio del derecho el procedimiento, cosa que puede hacer sin
arbitrariedad, sin quebrantamiento de preceptos, sin dao de nadie, y sin
contorsiones, ni distorsiones jurisprudenciales.
31

En relacin con la aplicacin de la equidad en la valoracin y cuantificacin del
dao
32
, la Seccin con apoyo en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
ha discurrido sin ambages en los trminos que se trascriben
33
:

En conclusin, las entidades demandadas debern garantizar el pago de
una indemnizacin que se traduzca en una pensin de invalidez, la cual
deber ser cancelada desde el momento en que cumpla 18 aos (7 de
junio del ao 2015), hasta que suceda el desafortunado momento de su
fallecimiento, pensin que corresponder a un (1) SMMLV, y que refleja
una obligacin de dar a la cual quedan vinculadas las entidades
demandadas de forma solidaria. Y, si bien, no existe en el expediente un

31
Consejo de Estado, Seccin Tercera, expediente No. 414.
En similar sentido, se puede consultar la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 17 de junio
de 1938, en la que se discurri as: La ley no dice cul es el criterio adoptable para tales
justiprecios, de donde se infiere que en esta labor es indispensable acudir a las reglas generales del
derecho, y admitir que el juez est dotado de alguna relativa libertad para llegar a conclusiones que
consulten la equidad, siendo, como es, irrealizable a todas luces una justicia de exactitud
matemtica.
32
La equidad es justicia matizada; radica, pues, en una relacin de justicia, cuyo deber atempera
o cuyo derecho acomoda, en consideracin a lo postulado por las circunstancias del caso, a causa
del bien comn o de las leyes generales que regulan las relaciones humanas. Lo equitativo es lo
justo reforzado o atemperado. La equidad atempera el deber y acomoda el derecho. Cf. HERVADA,
Javier Introduccin crtica al Derecho Natural, Bogot, Ed. Temis, 2000.
33
Consejo de Estado, Seccin Tercera, sentencia de 1 de octubre de 2008, exp. 27268.

medio probatorio del que se desprenda la valoracin del citado dao, ni su
cuantificacin monetaria precisa, lo cierto es que el juez cuenta con el
principio de equidad para la ponderacin y valoracin del dao, tal y como
lo precis la Corte Suprema de Justicia, en los siguientes trminos:

En efecto, ante la configuracin de excepcionales circunstancias fcticas
que imposibiliten o hagan en extremo difcil deducir un equivalente exacto
entre el monto de la indemnizacin y el dao material padecido por las
vctimas y por cuanto dicho monto no viene a desempear, en la
generalidad de los casos, sino la funcin de satisfacer, enfrente de los
beneficiarios, cierto bienestar que reemplace al que fue arrebatado por la
muerte de una persona, se colige, siguiendo otros precedentes
jurisprudenciales, que la simple dificultad de tipo probatorio, per se, no
puede cerrar el paso a la merecida indemnizacin, pues si ello fuere as,
los perjuicios morales de tan inasible evaluacin, no podran jams
representarse en cantidades pecuniarias, lo que, en el entendido de que
la ley no dice cul es el criterio adoptable para tales justiprecios, lleva
ineluctablemente a concluir que en esta labor es indispensable acudir
a las reglas generales del derecho, admitiendo que el juez est
dotado de alguna relativa libertad para llegar a conclusiones que
consulten la equidad, siendo, como es, irrealizable a todas luces una
justicia de exactitud matemtica, y que, tratndose de daos ciertos que
se proyectan en el futuro, la prestacin de la indemnizacin debe
consultar una compensacin equitativa que ponga a los damnificados en
una situacin patrimonial ms o menos equivalente a la que tenan antes
del acontecimiento que les caus el menoscabo (XLVI, pgs. 689 y 690).

Y no est por dems recordar que la equidad se erige en uno de los ms
caros criterios teleolgicos que debe caracterizar la gestin judicial, no
slo para interpretar la ley cual lo disponen los artculos 32 del Cdigo
Civil y 8 de la Ley 153 de 1887, sino para definir tpicos ajenos a la labor
hermenutica propiamente dicha, inclusive de naturaleza probatoria,
pues, v. gr., de conformidad con la Ley 446 de 1998, dentro de cualquier
proceso que se surta ante la administracin de Justicia, la valoracin de
daos irrogados a las personas, atender los principios de reparacin
integral y equidad y observar los criterios tcnicos actuariales (art.
16, se subraya)
34
.

Y, por su parte, la Sala en reciente oportunidad puntualiz:

El ingreso calculado para los afectados, con base en el ingreso promedio
de profesionales universitarios, se realiza en aplicacin del principio de
reparacin integral, establecido en el artculo 16 de la ley 446 de 1998.
Debe sealarse que no es un recurso extrao a la jurisprudencia de la
Sala. En sentencia del 18 de junio de 1997, no se consideraron los
ingresos del afectado al momento de su muerte sino los calculados con
base en su trayectoria profesional
35

En esa lnea de pensamiento probado como est el dao, se impone su
reparacin en equidad con apoyo en las reglas de la experiencia, razn por la que
se acoger el criterio empleado por el fallador de primera instancia, para lo cual la
Sala acoge los postulados de las doce tablas de la equidad que integran la

34
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, sentencia del cinco de octubre de 2004,
expediente: 6975, Magistrado Ponente: Pedro Octavio Munar Cadena.
35
Consejo de Estado, Seccin Tercera, sentencia de 31 de mayo de 2007, exp. 15170, M.P. Enrique
Gil Botero.

denominada equity en el derecho anglosajn, y que por su importancia se
trascriben:

La equidad.
I. No tolera agravio sin reparacin.
II. Opera sobre las personas y no sobre las cosas.
III. Presume perfecto aquello que debe tener futura realizacin.
IV. Prescinde de las formas para tomar en consideracin preferente la
naturaleza de las relaciones.
V. Supone siempre la intencin de cumplir lo pactado.
VI. La igualdad es, en principio, equidad.
VII. Protege al diligente, no a quien descuida su derecho.
VIII. El que pide un fallo en equidad no debe estar incurso en dolo o mala
fe.
IX. A la solicitud de la equidad debe preceder una conducta equitativa.
X. Si la resolucin equitativa es por igual favorable a las dos partes, se
confa la solucin al derecho estricto.
XI. Sin grave quebranto de la equidad, debe observarse la norma prior
tempore, prior iure; y
XII. La equidad complementa la ley.

As las cosas, se actualizar la condena, para traerla a valor presente para lo cual
se emplear la frmula fijada por la jurisprudencia de esta Corporacin, segn la
cual, la renta actualizada (Ra) es igual a la renta histrica (Rh) multiplicada por la
divisin entre el ndice de precios al consumidor final (esto es el vigente al
momento de esta providencia), sobre el IPC inicial, que para el caso concreto se
tomar el de la providencia de primera instancia, es decir, el 13 de diciembre de
2000.

Actualizacin de la renta:

Por ltimo, la Sala revocar la condena impuesta en primera instancia por
concepto de intereses moratorios de conformidad con el artculo 8 de la ley 80 de
1993, y el artculo 1 del decreto 679 de 1994, toda vez que esas disposiciones no
devienen aplicables a la condena adoptada, ya que no tienen su gnesis en un
contrato estatal o su incumplimiento, sino que, por el contrario, el origen de la
61,98
116,24
Ra =$57441.634 = $82133.066,oo
Ra = Rh
Ipc (f)
Ipc (i)

suma decretada se encuentra en un fallo adoptado por la Jurisdiccin de lo
Contencioso Administrativo, razn por la que para la regulacin del pago de la
sentencia y los posibles intereses que se desprendan la normativa aplicable es la
contenida en los artculos 176 a 178 del C.C.A.

La anterior decisin no implica trasgresin o desconocimiento al principio de la
prohibicin de reforma en peor (no reformatio in pejus), ya que si bien, la entidad
demandada no cuestion con el recurso de apelacin la liquidacin de intereses
moratorios adoptada por el a quo, lo cierto es que al haber apelado de manera
adhesiva el demandante se abri la litis y, por consiguiente, la controversia en
segunda instancia se poda decidir sin limitacin alguna, comprendiendo inclusive
los extremos del proceso, sin perjuicio del principio de congruencia.

Lo anterior, en consonancia con lo dispuesto por la Sala Plena de la Seccin
Tercera en providencia de unificacin sobre el contenido y alcance del recurso de
apelacin, del 9 de abril de 2012, exp. 21060
36
.

3. Condena en costas

En atencin a lo reglado en el artculo 171 del C.C.A., modificado por el artculo 55
de la ley 446 de 1998, no habr lugar a condenar en costas a los recurrentes, en
cuanto no se evidencia que hayan actuado con temeridad o mala fe.

En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Seccin Tercera, administrando justicia en nombre de la Repblica
de Colombia y por autoridad de la ley,

36
Conviene puntualizar que la no reformatio in pejus al igual que ocurre con la casi totalidad de
las garantas y de los derechos que el ordenamiento jurdico consagra y tutela no tiene alcance
absoluto o ilimitado, comoquiera que su aplicacin encuentra, al menos, dos importantes
restricciones de carcter general, a saber: i).- En primer lugar debe resaltarse que la imposibilidad
de reformar el fallo de primer grado en perjuicio o en desmedro del apelante slo tiene cabida
cuando la impugnacin respectiva sea formulada por un solo interesado (apelante nico), lo cual
puede comprender diversas hiptesis fcticas como aquella que corresponde a casos en los cuales,
en estricto rigor, se trata de varias apelaciones desde el punto de vista formal, pero interpuestas
por personas que aunque diferentes entre s, en realidad comparten un mismo inters dentro del
proceso o integran una misma parte dentro de la litis (demandada o demandante), por lo cual
materialmente han de tenerse como impugnaciones nicas; ii).- En segundo lugar ha de
comentarse que en aquellos casos relacionados con la apelacin de los fallos inhibitorios de primer
grado, en los cuales el juez de la segunda instancia encuentre que hay lugar a proferir una decisin
de mrito, as deber hacerlo aun cuando fuere desfavorable al apelante M.P. Mauricio Fajardo
Gmez.

FALLA:

Primero. Modifcase la sentencia apelada, esto es, la proferida el 13 de diciembre
de 2000, por la Sala de Descongestin de los Tribunales Administrativos de
Antioquia, Caldas y Choc la cual quedar as:

PRIMERO. Declrase la nulidad de la resolucin 686 del 4 de mayo de
1994, expedida por el Alcalde del Municipio de Itag, por medio de la cual
se adjudica el contrato con el objeto de obtener suministro e instalacin de
unos juegos mecnicos y de madera.

SEGUNDO. Como consecuencia de la declaracin anterior, condnase
al Municipio de Itag a pagar al seor Jos Luis Londoo Urrego,
propietario del establecimiento de comercio Formas Metlicas J.L., la suma
de ochenta y dos millones ciento treinta y tres mil sesenta y seis pesos
M/CTE $82133.066,oo.

TERCERO. Niganse las dems splicas de la demanda.

Segundo. Cmplase lo dispuesto en esta providencia, en los trminos establecidos
en los artculos 176 y 177 del Cdigo Contencioso Administrativo.

Tercero. En firme este fallo devulvase el expediente al Tribunal de origen para su
cumplimiento y expdanse a la parte actora las copias autnticas con las constancias
de las que trata el artculo 115 del Cdigo de Procedimiento Civil.

CPIESE, NOTIFQUESE Y CMPLASE

ENRIQUE GIL BOTERO JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA
Presidente de la Sala

OLGA MLIDA VALLE DE DE LA HOZ

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL DOCTOR JAIME ORLANDO
SANTOFIMIO GAMBOA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogot D.C., doce (12) de junio de dos mil catorce (2014)

Radicacin nmero: 05001-23-25-000-1994-02027-01(21324)

Actor: JOSE LUIS LONDOO URREGO

Demandado: MUNICIPIO DE ITAGI Y OTRO

Referencia: ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Con el respeto y consideracin acostumbrada presento la razn que me mueve a
salvar el voto en forma parcial:

La mayora de la Sala deduce una sentencia condenatoria al considerar que la no
presentacin del paz y salvo por concepto del pago de impuestos territoriales por
el proponente vencido, era una inobservancia meramente formal, por lo cual en
vez de descalificar su propuesta se le debi otorgar un trmino plausible a efectos
de que allegara el documento requerido.

No obstante lo anterior, en el mismo proyecto se seala que de las pruebas
allegadas al plenario por el demandante no se haba logrado acreditar que tuviese
un derecho cierto a ser adjudicatario, ni que la propuesta presentada fuera la
mejor y ms favorable a la administracin.

Comparto las consideraciones relativas a que el incumplimiento de un requisito
meramente formal puede subsanarse en desarrollo del proceso, as como tambin
las referidas a la configuracin de la responsabilidad precontractual por la no
evaluacin de las propuestas presentadas.

Discrepo en cambio respecto de la condena impuesta al demandado por la no
adjudicacin del contrato, pues frente aquellos casos como el que ahora se
somete a consideracin, quien demanda la nulidad del acto de adjudicacin tiene
a su cargo un doble compromiso procesal consistente en que no slo debe
acreditar la razones en las cuales hace consistir la ilegalidad que alega, sino
tambin que su propuesta era la mejor y ms favorable a la administracin.
As las cosas, no habindose logrado acreditar que la propuesta presentada y
luego descalificada por la administracin era la mejor y ms favorable a la
administracin, se impone un fallo denegatorio de pretensiones indemnizatorias.

En estos trminos dejo presentado mi salvamento parcial de voto.

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

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