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CENTRO UNI VERSI TRI O FI LADLFI A CENTRO UNI VERSI TRI O FI LADLFI A CENTRO UNI VERSI TRI O FI LADLFI
A CENTRO UNI VERSI TRI O FI LADLFI A CENTRO UNI VERSI TRI O FI LADLFI A
E EE EENTI D NTI D NTI D NTI D NTI DADE MANTENEDORA: ADE MANTENEDORA: ADE MANTENEDORA: ADE MANTENEDORA: ADE MANTENEDORA:
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Diretoria:
Sra. Ana Maria Moraes Gomes.......................................Presidente
Sra. Edna Virgnia C. Monteiro de Mello.........................Vice-Presidente
Sr. Edson Aparecido Moreti .............................................Secretrio
Sr. J os Severino..............................................................Tesoureiro
Dr. Osni Ferreira (Rev.)...................................................Chanceler
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REVISTA JURDICA da UniFil, Ano VII - n 7
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REVISTA JURDICA da UniFil
Ano VII n 7 2010
rgo de Divulgao Cientfica do
Curso de Direito da UniFil - Centro Universitrio Filadlfia
COORDENADOR DO COLEGIADO DO CURSO DE DIREITO:
Prof. Ms. Henrique Afonso Pipolo
COORDENADOR DO NCLEO DE PRTICAS J URDICAS:
Prof. Ms. Jos Valdemar Jaschke
PRESIDENTE DO CONSELHO EDITORIAL:
Prof. Dr. Osmar Vieira da Silva
SUPERVISORA EDITORIAL:
Prof. Ms.Luciana Mendes Pereira Roberto
REVISORA:
Prof. Dra. Maria Cristina Viecili
BIBLIOTECRIA
Thais Fauro Scalco
CONSELHO EDITORIAL
Prof. Dr. Marcos Antonio Striquer Soares Prof. Dr. Osmar Vieira da Silva
Prof. Ms. J os Valdemar J aschke Prof. Ms. Deborah Ldia Lobo Muniz
Prof. Dr. Everaldo Pinto Conceio Prof. Ms. Ademir Simes
Prof. Ms. Renata Cristina O. A. Silva Prof. Dra. Rozane da Rosa Cachapuz
Prof. Ms. Henrique Afonso Pipolo Prof. Ms. Antonio Carlos Lovato
Prof. Ms. Sandra Cristina M. N. G. de Paula Prof. Ms. Mario Sergio Lepre
Prof. Ms. Luciana Mendes P. Roberto Prof. Ms. Douglas Bonaldi Maranho
Prof. Ms. Demetrius Coelho Souza Prof. Ms. Maria Eduvirge Marandola
CONSELHO CONSULTIVO
Min. J os Augusto Delgado (UFRN) Prof. Dr. Gilberto Giacia (FANORPI)
Prof. Dr. Luiz F. Bellinetti (UEL) Prof. Dr. Maria de Ftima Ribeiro (UEL)
Prof. Dr. Giselda Hironaka (USP) Prof. Dr. Antonio Carlos Wolkmer (UFSC)
Prof. Dr. Arnaldo de M. Godoy (UEL) Prof. Dr. JussaraS. A. B. N. Ferreira(UEL)
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CENTRO UNIVERSITRIO FILADLFIA
REITOR:
Dr. Eleazar Ferreira
PR-REITORA DE ENSINO DE GRADUAO:
Profa. Dra. Georfravia Montoza Alvarenga
COORDENADORA DE CONTROLE ACADMICO:
Paulo Silva
COORDENADORA DE AO ACADMICA:
Laura Maria dos Santos Maurano
PR-REITOR DE PESQUISA, PS-GRADUAO E EXTENSO:
Prof. Dra. Damares Tomasin Biazin
COORDENADORA GERAL DA UNIFIL VIRTUAL:
Prof. Esp. Ilvili Andra Werner
COORDENADOR DE PROJETOS ESPECIAIS E ASSESSOR DO REITOR:
J osseane Mazzari Gabriel
COORDENADOR DE PUBLICAES CIENTFICAS:
Prof. Dr. Leandro Henrique Magalhes
COORDENADORES DE CURSOS DE GRADUAO:
Administrao Prof. Ms.Lus Marcelo Martins
Agronomia Prof. Dr. Fabio Suano de Souza
Arquitetura e Urbanismo Prof. Ms. Ivan Prado J unior
Biomedicina Prof. Ms. Karina de Almeida Gualtieri
Cincias Biolgicas Prof. Dr. J oo Cyrino Zequi
Cincia da Computao Prof. Ms. Lupercio Fuganti Luppi
Cincias Contbeis Prof. Ms Eduardo Nascimento da Costa
Direito Prof. Ms. Henrique Afonso Pipolo
Educao Fsica Prof. Marco Antonio Cabral Ferreira
Enfermagem Prof. Ms. Rosangela Galindo de Campos
Engenharia Civil Prof. Ms. Paulo Adeildo Lopes
Esttica e Cosmtica Prof. Esp. Mylena C. Dornellas da Costa
Farmcia Prof. Dra. Lenita Brunetto Bruniera
Fisioterapia Prof. Dra. Suhaila Mahmoud Smaili Santos
Gastronomia Prof. Esp. Mariana Ferreira Martelli
Gesto Ambiental Prof. Dr. Tiago Pellini
Medicina Veterinria Prof. Ms. Maira Salomo Fortes
Nutrio Prof. Ms. Ivoneti Barros Nunes de Oliveira
Pedagogia Prof.Ms. Marta Regina Furlan de Oliveira
Psicologia Prof. Dra. Denise Hernandes Tinoco
Sistema de Informao Prof. Ms. Sergio Akio Tanaka
Teologia Prof. Dr. Levi de Carvalho Tenrio
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SUMRIO
A ESSENCIALIDADE DO PODER JUDICIRIO PARA O ACESSO JUSTIA ....................... 13
Ana Paula Sefrin Saladini
DA TUTELA ARBITRAL DE INTERESSES TRANSINDIVIDUAIS: INTRODUO AO DEBATE
SOBRE UMA NOVA FORMA DE DEFESA DOS DIREITOS DO CONSUMIDOR ........................ 26
Anderson de Azevedo
O DIREITO PRTICA DE PLANEJAMENTO TRIBUTRIO, COM AMPARO NA LEGALIDADE
TRIBUTRIA E NO EXERCCIO DA LIBERDADE DE INICIATIVA, E SUAS LIMITAES .... 40
Antonio Carlos Lovato
CONSIDERAES SOBRE A INTERVENO DO ESTADO NO DOMNIO ECONMICO E A
REGULAAO DA ATIVIDADE ECONMICA..................................................................................... 53
Ana Karina Ticianelli Mller
CONSIDERAES SOBRE A RESPONSABILIDADE CIVIL AMBIENTAL .................................. 61
Demtrius Coelho Souza
REMIO DE PENA ............................................................................................................................... 72
Douglas Bonaldi Maranho
HORAS EXTRAORDINRIAS DO MOTORISTA X ORIENTAO JURISPRUDENCIA N 332
(SDI-I) TST ............................................................................................................................................... 82
Agssika Tyana Altomani e Profa. Renata Cristina de Oliveira Alencar Silva
RELAO DE TRABALHO X RELAO DE EMPREGO E O TRABALHADOR AUTNOMO ....... 98
Ingrid Favoreto
A RESPONSABILIDADE CIVIL AMBIENTAL DAS EMPRESAS .................................................. 108
Jordana de Oliveira Dorta*
A IRREVERSIBILIDADE DOS EFEITOS DA TUTELA ANTECIPADA E A COLISO DE DIREITOS
FUNDAMENTAIS.................................................................................................................................... 120
Juliana Ramos Fernandes
O DESVIRTUAMENTO DO BEM JURDICO-PENAL: UMA ANLISE CRTICA ...................... 129
Luciana Midori Hirata e Prof. Douglas Bonaldi Maranho
EXTENSO ECONMICA DOS ALIMENTOS ................................................................................. 145
Michel Alcazar Nakad
CONTRATOS BANCRIOS LUZ DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR: A APLICA-
O DO PRINCPIO DA SEGURANA JURDICA NA BUSCA PELA JUSTIA ..................... 159
Vanessa Berg da Silva
ESTADO DE FELICIDADE E O ESTADO DA FELICIDADE........................................................... 174
Celso Zamoner
RESENHA
SOUZA, Demtrius Coelho. O meio ambiente das cidades. So Paulo: Atlas, 2010. ................ 181
Profa. Dra. Snia Letcia de Mello Cardoso
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EDITORIAL
Nesta edio, sublinha-se, sobremaneira, a dialtica dinmica entre a produo acadmica e
a atividade de pesquisa. Tal cumplicidade revela-se, de umlado, no comprometimento dos profes-
sores do nosso colegiado do Direito que dominama publicao, juntamente comalguns dos nossos
alunos egressos e concluintes, demonstrando suas pesquisas acadmicas e contribuindo para o
semear do conhecimento entre a comunidade jurdica, emespecial aos discentes.
Importante, tambm, ressaltar que a Revista J urdica da Unifil mantmo rigor editorial por
meio de um Conselho formado por renomados juristas brasileiros. Desse modo, assegura-se a
transparncia dos trabalhos publicados e confere-se legitimidade Revista, de modo a qualific-la
para integrar centros renomados de pesquisa, estabelecendo criteriosamente uma direo editorial
vinculada s suas linhas de pesquisa e submetendo-se crtica da comunidade acadmica.
Comemoramos nessa edio a qualificao Qualis C, pela Capes/MEC. Qualis o con-
junto de procedimentos utilizados pela Capes para estratificao da qualidade da produo intelec-
tual dos programas de ps-graduao. Tal processo foi concebido para atender as necessidades
especficas do sistema de avaliao e baseado nas informaes fornecidas por meio do aplicativo
Coleta de Dados. Como resultado, disponibiliza uma lista coma classificao dos veculos utili-
zados pelos programas de ps-graduao para a divulgao da sua produo. A estratificao da
qualidade dessa produo realizada de forma indireta. Dessa forma, o Qualis afere a qualida-
de dos artigos e de outros tipos de produo, a partir da anlise da qualidade dos veculos de
divulgao, ou seja, peridicos cientficos.
Portanto, a partir de agora todos os artigos publicados neste veculo ostentamo padro
Qualis C de qualidade. Por mais esse motivo, nos congratulamos com os autores e reiteramos
nosso convite para que o leitor venha fazer parte da histria da Revista J urdica da Unifil, partici-
pando do prximo volume, atravs da elaborao de artigo jurdico ou resenha crtica da obra de
terceiros.
Conselho Editorial
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MENSAGEM DA REITORIA
Umdos maiores estudiosos sobre a formao do conhecimento, Piaget nasceu emNeuchtel,
Sua, em 09 de agosto de 1896 e, com apenas 10 anos apresentou, na forma de uma nota, seu
primeiro trabalho cientfico sobre umpardal albino que observara numparque pblico. Na qualida-
de de voluntrio, trabalhou a seguir como assistente de diretor do Museu de Cincias Naturais de
Neuchtel.
Piaget observou umpssaro que era o seu objeto de estudo e presumo que tenha escrito uma
singela nota como resultado de sua pesquisa cientfica, posto que tinha apenas 10 anos de idade.
Encontrou terreno frtil para estabelecer uma discusso com a comunidade cientfica de sua
poca, exatamente porque teve sua disposio umveculo para publicar sua primeira e incipiente
pesquisa. Suas pesquisas e sua construo terica duraram cerca de 70 anos, tudo publicado,
portanto, tudo socializado.
Nesse contexto, pensamos que a Revista um veculo fundamental de divulgao das pes-
quisas dos discentes, docentes e convidados. Nesse volume, em particular, percebe-se a expres-
siva participao da comunidade universitria, o que demonstra a compreenso de todos da sua
importncia na divulgao dos trabalhos de pesquisa e a necessidade premente de socializao do
conhecimento.
As publicaes cientficas na rea jurdica constituemumdos instrumentos mais necessrios
e interessantes a comprovar a dinmica e dialeticidade do Direito. Lembrando Pietro Lora Alarcn,
exatamente na reflexo que se contesta, questiona e se prope novos caminhos, que o Direito se
recria e obtm as condies tericas para sua tarefa de ordenar normativamente realidades cada
vez mais diversas, distintas, plurais, mutantes e inditas.
nesse campo de formao de opinies, debates cientficos e sadias polmicas sobre a
razo de ser do Direito, sobre a efetividade e sensibilidade normativa diante dos fenmenos da
contemporaneidade e sobre o compromisso imprescindvel dos atores sociais comos valores de-
mocrticos que se destaca a Revista J urdica da Unifil.
Aproveitamos o ensejo para parabenizar o Conselho Editorial pela edio do stimo volume
da Revista e pela conquista do padro Qualis C, estabelecido pela Capes/MEC, ao reconhecer
a qualidade desse peridico. Deus, toda honra e louvor.
Inverno de 2010.
Dr. Eleazar Ferreira
Reitor da UniFil
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* J uza Titular da Vara do Trabalho de J acarezinho-PR. Especialista emDireito Civil e Processo Civil. Especialista em
Direito do Trabalho. Docente. Mestranda emCincias J urdicas pela UENP Universidade Estadual do Norte do Paran
(J acarezinho).
A ESSENCIALIDADE DO PODER JUDICIRIO PARA O ACESSO
JUSTIA
Ana Paula Sefrin Saladini*
RESUMO
O presente artigo tece consideraes a respeito da temtica de acesso justia, confrontando o
argumento doutrinrio que defende que os meios alternativos jurisdio acabampor ser mais
eficientes que o meio jurisdicional. Esquadrinha inicialmente as dificuldades encontradas na efetivao
desse direito fundamental. A seguir analisa a crtica que se faz ao Poder J udicirio, indicado como
meio ineficiente de acesso a uma deciso justa emtempo razovel, perpassando a questo da
eficincia dos meios alternativos de soluo e da crise de credibilidade do J udicirio. Relaciona
algumas polticas e atitudes desenvolvidas no mbito desse poder republicano como forma de
permitir o melhor acesso do cidado justia. Conclui demonstrando a essencialidade do Poder
J udicirio na efetivao do acesso justia.
Palavras-chave: Acesso J ustia. Obstculos. Poder J udicirio. Crise. Importncia.
ABSTRACT
The present article introduces some considerations about the thematic of access to the justice,
confronting the doctrinal argument that defends that the alternative mechanisms to jurisdiction end
up by being more efficient than the jurisdictional means theirs elves. It primarily analyzes the
difficulties found in the effectuation of this fundamental right. Then, analyzes the critics to the
J udiciary, pointed out as an inadequate mean to allow access to a fair decision in reasonable time,
traversing the question of the efficiency of alternative means of solution and the crisis of J udiciarys
credibility. It lists some policies and attitudes developed under the republican power as a way to
allow citizens to have the best access to justice. Concludes by demonstrating the essentiality of the
J udiciary in the achievement of access to justice.
Keywords: Access to J ustice. Obstacles. J udiciary. Crisis. Matter.
SUMRIO
1 CONSIDERAES INTRODUTRIAS. 2 ACESSO J USTIA. 3 DIFICULDADES DE
CONCRETIZAO. 4 PAPEL DO J UDICIRIO. 4.1 A Questo dos Meios Alternativos de
Soluo. 4.2 A Crise de Credibilidade J udicial. 4.3 Trabalhando para Superar a Crise. 5 CONSI-
DERAES FINAIS. REFERNCIAS.
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A essencialidade do poder judicirio para o acesso justia
1 CONSIDERAES INTRODUTRIAS
O tema acesso J ustia tem sido intensamente discutido nos anais jurdicos
nos ltimos trinta anos. A expresso de difcil traduo para importar emuma conceituao
unvoca, mas em um primeiro momento se defendia acesso justia quase como sinnimo de
acesso ao Poder J udicirio, atravs do estabelecimento de meios de acesso a uma soluo judicial.
Mas a judicializao dos conflitos acarretou o que a doutrina indicou como uma aparente falncia
do Poder J udicirio, que no mais consegue atender imensa massa de demandas ajuizadas. Em
razo disso, a doutrina defende, hoje, de forma coesa, uma fuga do Poder J udicirio como meca-
nismo de acesso J ustia, apontado, como a principal sada para essa crise, o incentivo e incre-
mento dos mecanismos extrajudiciais de soluo, mormente a mediao e a arbitragem. A defesa
dos meios alternativos to coesa que no causaria espanto proposta de extino do J udicirio,
que poderia ser descartado emtroca de meios mais rpidos, cleres e privados.
No obstante a farta doutrina defendendo a fuga do Poder J udicirio, a via
judicial continua sendo essencial no acesso justia, vez que algumas questes sociais somente
podero ser resolvidas de maneira efetiva com o recurso jurisdio. Quando os mecanismos
extrajudiciais no so aceitos ou os ajustes ali feitos no so cumpridos, a alternativa vivel para
soluo continua a ser o acesso ao J udicirio, porque vedado, como regra geral, o exerccio arbi-
trrio das prprias razes. Nesse panorama, embora carecendo de incremento para obter solu-
es mais rpidas e adequadas realidade social, o Poder J udicirio tem muito a contribuir no que
se refere ao acesso J ustia, e ainda o principal meio de soluo de controvrsias. No se pode
ceder idia de privatizao geral da J ustia, porque os mesmos problemas que hoje so encon-
trados no desempenho judicial podero, mais tarde, ser encontrados (comgravidade ainda maior,
porque fora da esfera de fiscalizao pblica direta) nos meios alternativos de soluo de confli-
tos.
O presente artigo visa justamente destacar essa essencialidade do Poder J udi-
cirio como mecanismo de realizao do ideal democrtico de acesso J ustia, sem olvidar de
seus problemas, mas demonstrando novas sistemticas adotadas na busca de um desempenho
mais eficiente.
2 ACESSO JUSTIA
crescente a preocupao dos operadores do direito com a efetivao do
direito fundamental de acesso justia. Os ordenamentos jurdicos se especializaram, ao longo
dos anos, na abrangncia dos mais variados direitos. O sistema legal se autocompleta, atravs dos
diversos mecanismos de integrao e de interpretao, de modo que qualquer violao a direito
encontre (emtese) fundamento jurdico de proteo. Mas no basta umordenamento jurdico
amplo, se no for propiciado ao cidado o acesso justia
1
. A possibilidade de acesso justia
o mecanismo que vai concretizar o direito.
Mauro Cappelletti (1988, p. 8), emconhecida e precursora obra sobre acesso
justia, busca, apesar da complexidade, delimitar o que significa essa expresso:
1 Nesse sentido, Paulo Bezerra (2001, p. 92) esclarece que o ordenamento jurdico que, uma vez estabelecido, determina
o grau de acesso justia dos cidados que lhe esto subordinados. Se o ordenamento estabelecido por princpios
verdadeiramente democrticos, o acesso justia , seno irrestrito, ao menos fator de diminuio das desigualdades. ,
portanto, no ordenamento jurdico que se fomenta ou se coarcta o acesso justia.
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A expresso acesso justia reconhecidamente de difcil definio, mas
serve para determinar duas finalidades bsicas do sistema jurdico o sis-
tema pelo qual as pessoas podemreivindicar seus direitos e/ou resolver
seus litgios sob os auspcios do Estado. Primeiro, o sistema deve ser igual-
mente acessvel a todos; segundo, ele deve produzir resultados que sejam
individual e socialmente justos.
A doutrina defende que o acesso justia decorre do direito natural, uma vez
que se trata de valor inerente ao homem, na medida em que a sede de justia que angustia o ser
humano temrazes fincadas na teoria do direito natural; assim, no sentido de direito inerente
natureza humana, o acesso justia tido como um direito natural, enquanto no sentido de garan-
tia desse acesso, legitimamente efetivado pela Constituio e pela legislao infraconstitucional,
tido como umdireito fundamental (BEZERRA, 2001, p. 119/120). O acesso justia considera-
do tambmumdireito humano e fundamental: humano porque previsto emtratados internacio-
nais de direitos humanos e porque tem por objetivo a dignidade, a liberdade, a igualdade e a
solidariedade entre pessoas humanas; fundamental porque catalogado no rol de direitos e deveres
individuais e coletivos constantes do Ttulo II da Constituio da Repblica de 1988 (LEITE, 2008,
p. 26).
Sendo umdireito humano e fundamental, o acesso justia deve ser encarado
como requisito indispensvel para que se tenha umsistema jurdico moderno e igualitrio que
pretenda garantir, e no apenas proclamar, os direitos de todos.
No mbito judicial, o acesso se d mediante o direito de ao. Na lio de J os
Afonso da Silva (2008, p. 431), fulcrado na lio de Liebman, o poder de agir emjuzo e de
defender-se de qualquer pretenso de outrem representa a garantia fundamental da pessoa para a
defesa de seus direitos e compete a todos, indistintamente, pessoas fsicas e jurdicas, nacionais e
estrangeiros, como atributo imediato de personalidade; pertence, por isso, categoria dos denomi-
nados direitos cvicos.
Conforme Cintra, Grinover e Dinamarco (1996, p. 33), o processo deve ser
manipulado de forma a propiciar s partes o acesso justia, que se resolve em acesso ordem
jurdica justa. No obstante, advertem os trs autores que o acesso justia no se identifica com
a mera admisso ao processo ou possibilidade de ingressar em juzo. De fato, a via judicial no
a nica forma de acesso justia
2
, havendo, inclusive, forte corrente doutrinria, argumentando
que o acesso mais efetivo ocorreria atravs dos mecanismos de soluo extrajudiciais.
Nesse sentido, a crtica feita por Paulo Bezerra (2001, p. 101):
O prprio ordenamento jurdico encaminha o jurisdicionado para a via judi-
cial como quase nica via de soluo de seus conflitos, impedindo um
verdadeiro acesso justia. Acesso justia no se identifica coma mera
admisso ao processo, ou possibilidade de ingresso emjuzo. Como se
ver, para que haja o efetivo acesso justia indispensvel que o maior
nmero de pessoas seja admitido a demandar ou a defender-se adequada-
mente, nos casos de escolha da via judicial, e que haja segurana de suas
prprias solues, nos casos de via extrajudicial.
Entretanto no se pode olvidar que a via judicial continua a ser uma das mais
importantes, se no a mais importante, porta de acesso justia.
2 Conforme Cappelletti (1988, p. 67/68) o novo enfoque de acesso J ustia temalcance muito mais amplo, centrando sua
ateno no conjunto geral de instituies e mecanismos, pessoas e procedimentos utilizados para processar e mesmo
prevenir disputas nas sociedades modernas.
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Historicamente essa via de acesso privilegiou os ricos e poderosos emdetri-
mento dos pobres e excludos. Assim, o acesso justia no Estado Liberal implicava subordinao
total ao direito positivo editado pela burguesia, classe social dominante, sob a gide de uma igual-
dade formal das partes que no encontrava equivalente no aspecto material, pelo que assegurava
o acesso justia apenas aos ricos e brancos, enquanto os pobres e negros tinham acesso apenas
justia penal (no como vtimas, mas como criminosos). O Estado Social buscou diminuir essas
desigualdades, buscando o estabelecimento da igualdade substancial entre as pessoas, por meio da
positivao de direitos sociais mnimos e desenvolvimento de mecanismos que permitiriammelhor
acesso dos desvalidos, como a iseno de custas e programas de assistncia judiciria. As polti-
cas pblicas, inclusive as de acesso justia, foramprejudicadas pela crise do Estado Social. Com
o atual Estado Democrtico de Direito, ps-social, a luta que se trava pela efetivao dos
direitos humanos em suas diversas dimenses, o que vem exigir ainda mais do Poder J udicirio
(LEITE, 2008, p. 22-24).
Nesse sentido, adverte ainda Leite (2008, p. 24-25):
Afinal, o nosso tempo marcado por uma sociedade de massa, profunda-
mente desigual e contraditria. Logo, as leses aos direitos humanos,
notadamente os sociais, alcanamdezenas, milhares ou milhes de cida-
dos. So leses de massa (macroleses) que exigemumnovo comporta-
mento dos atores jurdicos emgeral e do juiz emparticular para tornarem
efeitos os interesses difusos, coletivos e individuais homogneos (...). A
jurisdio passa a ser a gnese do sistema ps-moderno de acesso indivi-
dual e coletivo justia (CF, art. 5, XXXV). Logo, o J udicirio torna-se o
poder mais importante na era dos direitos.
Assim, embora valorizando a importncia dos meios alternativos de soluo e
preveno de conflitos como teis e importantes mecanismos de soluo ou preveno de confli-
tos, no se pode esquecer o crucial papel que o J udicirio ainda tem a desempenhar no desenvol-
vimento de uma ordemjurdica justa. Emregra, questes como cumprimento de polticas pblicas
e leses de massa no podem ser resolvidas pela via extrajudicial, porque importam inclusive
numa tomada de decises polticas, que exigem o atributo de parcela de poder. Essa parcela de
poder atribuda ao J udicirio, e executada atravs de seus integrantes, mas no pode ser exerci-
tada pela via de mecanismos extrajudiciais, porque no investidos dessa credencial democrtica.
Nesse diapaso, deve-se reconhecer que o J udicirio temmuito a contribuir na
soluo do imenso problema de cidados que permanecem margem do acesso ao direito funda-
mental de obter justia, e, portanto, deve ser visto como importante pea de soluo dessa proble-
mtica, e no como instrumento descartvel e que pode ser objeto de privatizao.
3 DIFICULDADES DE CONCRETIZAO
Embora defendendo a importncia do J udicirio na concretizao do direito de
acesso justia, no possvel ao operador do direito ignorar as muitas mazelas que acometem
esse Poder e as diversas dificuldades que entravam o acesso do cidado ao J udicirio e justia.
exponencial o crescimento de direitos do homeme do cidado no mundo.
Com o desenrolar das sucessivas geraes ou dimenses dos direitos, vive-se, hoje, o que o pen-
sador Norberto Bobbio identifica como a era dos direitos, com uma passagem do cdigo dos
deveres para o cdigo dos direitos (1992 p. 57). Aos direitos fundamentais de primeira gerao ou
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dimenso somaram-se os de segunda, terceira e quarta dimenso, havendo aqueles que defendem
a existncia de direitos fundamentais de quinta dimenso. Isso suscita a crtica, por parte da
doutrina, da necessidade de cuidado para que no haja uma banalizao dos direitos considerados
como fundamentais, o que traria prejuzos ao reconhecimento de seu status diferenciado, dificul-
tando sua realizao. Conforme Brega Filho (2002, p. 29), muito mais importante que o aumento
do nmero de geraes de direitos fundamentais possibilitar o exerccio daqueles j garantidos.
Isso porque de nada serve ao cidado um rol de pretensos direitos aos quais ele no tem acesso
real.
Na lio de Bobbio (1992, p. 63):
Descendo do plano ideal ao plano real, uma coisa falar dos direitos do
homem, direitos sempre novos e cada vez mais extensos, e justific-los com
argumentos convincentes; outra coisa garantir-lhes uma proteo efetiva.
Sobre isso, oportuna ainda a seguinte considerao: medida que as
pretenses aumentam, a satisfao delas torna-se cada vez mais difcil.
Numa sociedade de consumo em que se estreitam cada vez mais as distncias
e aumenta-se a mobilidade de pessoas e informaes, as pretenses de fato so cada vez maiores,
e cada vez mais difcil a satisfao dessas pretenses. O acesso justia em sua dimenso efetiva
passa, portanto, primeiro pela efetivao satisfatria dos direitos fundamentais que j se encon-
tramprevistos no ordenamento jurdico, atendendo ao mnimo necessrio garantia da dignidade
humana. Dentre esses direitos fundamentais, encontra-se o de obter justia. Argumenta Bezerra
que (2001, p. 110):
No s devemos questionar a possibilidade de atuarmos ou no de modo a
viabilizar o acesso justia, estritamente, mas ir de encontro nsia da
populao pela justia entendida numsentido mais amplo de conquistas
dos seus direitos consagrados nas leis e, emespecial, na Constituio Fe-
deral.
As dificuldades para essa concretizao so inmeras, inclusive quando se
fala do acesso pela via judicial. Mauro Cappelletti (1988, p. 17-27) relaciona as seguintes proble-
mticas desse acesso: as custas judiciais (em geral, nas pequenas causas e no tempo de demora
para soluo); a possibilidade das partes (obteno de recursos financeiros, aptido para conhecer
um direito e propor uma ao ou defesa e a diferena de condies de demandar entre aqueles
que chama de litigantes habituais, acostumados sistemtica, e os chamados litigantes eventu-
ais, que, no habituados sistemtica, encontram maiores dificuldades de acesso); e os proble-
mas especiais dos interesses difusos.
A respeito das dificuldades, Cintra, Grinover e Dinamarco esclarecem(1996,
p. 34):
(...) Para que haja o efetivo acesso justia indispensvel que o maior
nmero de pessoas seja admitido a demandar e a defender-se adequada-
mente (inclusive emprocesso criminal), sendo tambmcondenveis as res-
tries quanto a determinadas causas (pequeno valor, interesses difusos);
mas, para a integralidade do acesso justia, preciso isso e muito mais.
(...) O acesso justia , pois, a idia central que converge toda a oferta
constitucional e legal desses princpios e garantias. Assim, (a) oferece-se a
mais ampla admisso de pessoas e causas ao processo (universalidade da
jurisdio), depois (b) garante-se a todas elas (no cvel e no criminal) a
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observncia das regras que consubstanciamo devido processo legal, para
que (c) possamparticipar intensamente na formao do convencimento do
juiz que ir julgar a causa (princpio do contraditrio), podendo exigir dele a
(d) efetividade de uma participao emdilogo, tudo isso comvistas a
preparar uma soluo que seja justa, seja capaz de eliminar todo resduo de
insatisfao.
Os mesmos autores relacionam, como bices, (a) os problemas de admisso
ao processo (ingresso emjuzo), especialmente a questo das dificuldades econmicas, pontuando
que a justia no deve ser to cara que seu custo deixe de guardar proporo com os benefcios
pretendidos; (b) o modo de ser do processo, relacionado ao devido processo legal, que deve ser
observado, com a presena de um juiz participativo, protagonista ativo de todo o drama processu-
al; (c) a dificuldade de se obter uma deciso justa, tanto no que se refere apreciao da prova
quanto ao enquadramento jurdico do fato e interpretao dos textos do direito positivo; e (d) a
questo de se obter uma deciso til, que d a quem de direito tudo aquilo e precisamente aquilo
que ele temdireito a obter (CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO, 1996, p. 34/35).
Uma das crticas mais contundentes se d em relao ao tempo que demora a
soluo judicial. A tramitao das aes judiciais no Brasil costuma registrar demora de tempo que
vai alm de uma espera razovel pelo cidado, mormente quando as questes so submetidas a
mais de um grau de jurisdio. Essa uma verdade de difcil digesto pela populao, e que
acarreta a crtica mais severa ao Poder J udicirio.
A doutrina no aceita com passividade essa demora constatada na resposta
judicial. Bedaque (2003, p. 18) classifica como inaceitvel que algum tenha que aguardar trs,
quatro, cinco, s vezes dez anos para obter, pela via jurisdicional, a satisfao de seu direito,
argumentando que quem procura a proteo estatal ante a leso ou a ameaa a um interesse
juridicamente assegurado no plano material precisa de uma resposta tempestiva, apta a devolver-
lhe, de forma mais ampla possvel, a situao de vantagema que faz jus.
A questo da demora, entretanto, no problema exclusivo no Brasil. Mauro
Capelletti (1988, p. 20) aponta que, em muitos pases, as partes que buscam uma soluo judicial
precisam esperar dois ou trs anos, ou mais, por uma deciso exigvel, ressaltando que os efeitos
dessa delonga podem ser devastadores, porque aumenta os custos para as partes e pressiona os
economicamente fracos a abandonar suas causas ou aceitar acordos por valores muito inferiores
(1988, p. 20).
Calmon de Passos (1985, p. 83), emartigo escrito h 25 anos, mas cujo crtica
se mantm atual, relaciona os seguintes obstculos que impedem o acesso justia: deficincia de
instruo, baixo ndice de politizao, estado de misria absoluta ou hipossuficincia econmica
grave, mnimo poder de mobilizao e nenhuma organizao
3
.
Figueira J nior (1992, p. 19) descreve umcontexto que classifica como dbil e
insustentvel, tanto para o povo, que se v desencorajado de bater s portas da J ustia em razo
dos inmeros obstculos que ter de enfrentar (custas elevadas, tramitao do processo por prazo
longo e incerto, incompetncia dos profissionais do direito etc.) quanto para os rgos do Poder
J udicirio, que se veem envolvidos numa parafernlia de leis inadequadas, mal formuladas,
desatualizadas e que no atendem aos anseios sociais, alm de seu funcionamento precrio, total-
mente desestruturado, carente de recursos financeiros e humanos.
3 Poucos anos depois FigueiraJnior (1993, p. 20) descreveriaassimasituao, o queno perdeu aatualidadehistrica: Vivemos
na era da informtica, da mudana do sculo e milnio, das conquistas espaciais, das liberdades e da democracia mundial; mas
contrastando clamorosamente desse cenrio encontramo-nos de forma no muito diversa daquela vivida emtempos passados
quando ainda se instalava nesta Colnia portuguesa a primeira Corte Judicial (a conhecida Relao da Bahia), em1609, onde
o acesso Justia era privilgio praticamente exclusivo dos nobres e da pequena e abastada classe burguesa.
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Quando se fala de acesso justia pela via judicial, portanto, so diversos os
bices encontrados pelos jurisdicionados, e que podem ser resumidos em problemas de ordem
econmica para acesso (tanto custas e despesas processuais quanto o prprio resultado econmi-
co da demanda), assessoria jurdica inadequada (no ajuizamento da ao e mesmo no acesso
informao para que o cidado tenha conscincia de seus direitos), na forma de atuao do juzo,
em relao ao devido processo legal e participao ativa do juiz, visando um resultado til ao
jurisdicionado e na deficincia de aparelhamento do Poder J udicirio, incapaz, emrazo do nme-
ro de aes e da estruturao fsica e humana, de atender de forma clere demanda processual.
No se pode olvidar, tambm, que no Brasil os carecedores de meios para ter
acesso justia (desvalidos e excludos) constituem maioria da populao, sendo que, ao revs do
que comum em pases economicamente desenvolvidos, aqui os marginalizados so a maioria
absoluta, embora tenham sido sensveis os avanos econmicos na ltima dcada. Ainda, deve-se
ressaltar que a grande massa de carentes de acesso justia nunca teve condies de se organi-
zar e mobilizar para obter de fato esse direito, sendo que justamente sua grave marginalizao
social e econmica os inabilita para esse tipo de reivindicao (PASSOS, 1985, p. 82).
Dentro desse panorama de debilidades que o J udicirio chamado a atuar,
desenvolvendo novos mecanismos e esforos para superar as dificuldades e atender de forma
efetiva demanda constitucional naquelas reas onde os mecanismos extrajudiciais no temcomo
atuar.
4 PAPEL DO PODER JUDICIRIO
4.1 A Questo dos Meios Alternativos de Soluo
Como acima mencionado, enfrenta-se hoje uma crtica contundente ao Poder
J udicirio como arena exclusiva de soluo dos conflitos, advogando-se a descentralizao dos
meios de acesso, com a adoo, o tanto quanto possvel, de meios privados e extrajudiciais de
soluo das controvrsias.
Nesse contexto, a jurista portuguesa Paula Costa e Silva (2008, p. 94-95) argu-
menta que at os anos 70 e 90 do sculo passado, quando se falava em direito de acesso ao Direito
e prestao jurisdicional efetiva pensava-se imediatamente num direito de acesso aos tribunais
(rgos jurisdicionais), mas que desde ento muito tem mudado nessa forma de compreender esse
acesso, o que, em sua perspectiva, deve-se mais pelo peso financeiro da mquina judicial e pela
sua impossibilidade de dar resposta em tempo hbil a uma procura crescente. Segundo ela,
O peso relativo das despesas coma mquina judicial agudiza-se empocas
de contraco das receitas directas e indirectas do Estado. A impossibilida-
de de as estruturas crescerememritmo idntico ao aumento exponencial da
litigiosidade, determina a procura de esquemas alternativos de realizao
da J ustia. (...) Nesse balano, pensamos no estar longe da realidade se
concluirmos que, se as dcadas de 60 e 70 do sculo passado podero ficar
conhecidas como o perodo de ouro do direito de acesso aos tribunais, de
l para c assiste-se a uma reiterada dissuaso do recurso a esquemas
formais e de base estadual de resoluo de controvrsias e de satisfao
efectiva de situaes jurdicas prestacionais.
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Adverte a mesma autora, entretanto, comperspiccia, que no se pode falar
em meio alternativo quando se aponta como causa especfica da busca pelo meio dito alternativo
a falta de condies do J udicirio em atender demanda. Isso porque:
(...) a alternatividade pressupe escolha livre pelas partes. Ora, s haver
livre escolha se todos os meios emconsenso foremfuncionalmente equiva-
lentes. Se a J ustia pblica nem eficiente, nem acessvel, para almda
evidente violao de garantias constitucionais, os meios chamados de al-
ternativos acabampor ser meios necessrios e inevitveis, minando-se a
respectiva legitimidade coma supresso da liberdade de escolha efectiva. A
alternatividade passa a ser termo retrico (SILVA, 2008, p. 95/96).
Nessa esteira, antes de se falar em busca de meios alternativos, preciso
pensar em mecanismos que tornem o J udicirio realmente eficiente, deixando os meios alternati-
vos como uma opo real para aqueles que, por motivos diversos, como a natureza sigilosa ou
pessoal da questo debatida, no querem trazer a discusso para o meio pblico, mas preferem
obter uma soluo no mbito privado.
A idia defendida no a supresso ou desvalorizao dos meios alternativos
de soluo, mas a valorizao do J udicirio como mecanismo principal de soluo, e a colocao
dos meios alternativos como uma soluo possvel de ser escolhida livremente pelos interessados,
e no como mecanismo extremo e necessrio, nica via possvel, em razo da falta de aparelha-
mento do poder pblico.
4.2 A Crise de Credibilidade Judicial
As dificuldades apontadas acima acarretam, no plano prtico, uma crise de
credibilidade do jurisdicionado na capacidade do Poder J udicirio emresolver seus conflitos. O
resultado dessas deficincias de acesso negativo no plano social, contribuindo para um
aprofundamento da injustia, segundo j apontava Calmon de Passos (1985, p. 87): Fruto de tudo
isso um profundo e generalizado sentimento de frustrao que leva a uma postura de acomoda-
o e de renncia, com resultados negativos. Descr-se da lei, porque nenhuma f se tem nos
instrumentos que viabilizamsua efetividade.
No mesmo sentido assinala Figueira J nior (1993, p. 27), quando argumenta
que hoje a sociedade tende ao repdio das autoridades e a credibilidade na justia diminui na
medida em que as sentenas no se materializam com a execuo efetiva do decisum.
Essa questo j havia sido objeto de diagnstico por Cappelletti (1988, p. 70),
para quem a enorme demanda latente por mtodos que tornassem os novos direitos efetivos
forou uma nova meditao sobre o sistema de suprimento o sistema judicirio. Citando Cahn e
Cahn, adverte esse jurista quanto proposio de uma redefinio: (...) do que poderia ser
chamado de A Indstria da J ustia uma indstria que precisa oferecer uma linha muito mais
variada de produtos, emmuito maior quantidade que anteriormente e que precisa prover a um
consumo potencial muito maior do que o previsto.
Assim, conforme o autor italiano Cappelletti (1988, p. 73/75), necessrio
verificar o papel e importncia dos diversos fatores e barreiras envolvidos, de modo a desenvolver
instituies efetivas para enfrent-los. Para ele, o enfoque do acesso J ustia tem um nmero
imenso de implicaes, e exige nada menos que o estudo crtico e reforma de todo o aparelho
judicial.
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Embora no seja objetivo do presente estudo analisar as mazelas que acome-
temo J udicirio, e que so todas conhecidas, emmaior ou menor grau de profundidade dos opera-
dores do direito, os efeitos dessa problemtica na sociedade no podem ser esquecidos. Para que
o Poder J udicirio possa cumprir seu papel essencial como meio de efetivao do acesso justia,
necessrio desenvolver mecanismos que supram suas deficincias. O que se observa no presen-
te momento, emespecial a partir do movimento social de reforma do Poder J udicirio, efetivado
pela Emenda Constitucional 45, de 08 de dezembro de 2004, uma busca de solues concretas,
com o desenvolvimento de novas aes e formas de atuao que tm contribudo de forma eficaz
ao resgate da via judicial como mecanismo de justia. Isso ser analisado no prximo segmento.
4.3 Trabalhando para Superar a Crise
Ideologicamente, ningum se preocupa mais com a necessidade do cidado de
obter justia que os operadores do direito. A questo referente s dificuldades encontradas pelo
J udicirio para atender s demandas do cidado discusso corrente nos fruns desses operado-
res, tanto emmeio aos advogados quanto dos membros do Ministrio Pblico e dos integrantes da
magistratura nacional. O juiz de direito Antonio Celso Aguillar Cortez (1993, p. 198) j se pronun-
ciava a esse respeito, em encontro de magistrados realizado em 1992 em Minas Gerais, argumen-
tando que deveria ser questionada pelo magistrado a possibilidade de atuar ou no de modo a
viabilizar o acesso justia, tomada no sentido de Poder J udicirio, estritamente, mas tambmindo
de encontro nsia da populao pela justia entendida num sentido mais amplo de conquista dos
direitos consagrados nas leis e, em especial, na Constituio Federal. Isso tornaria mais clara a
possibilidade de agir e a imprescindibilidade desta ao para que se ampliasse o acesso ordem
jurdica justa, para que o acesso no fosse simplesmente formal.
Sua apresentao resultou emartigo publicado emperidico jurdico nacional,
onde faz a seguinte reflexo (CORTEZ, 1993, p. 198/199):
O processo de civilizao da humanidade temsido marcado pelo reconheci-
mento formal dos direitos inerentes condio humana, mas sua efetiva
aplicao temsido ainda negada para a maioria das pessoas e o juiz temtido
umpapel importante na permanncia dessa situao enquanto conformado
comas limitaes formalistas tradicionais e coma banalizao dos conflitos
de interesses para os quais o enfoque normal temsido o da fragmentao e
da aplicao de solues tcnicas que ignorammuitas vezes o justo para
fazer valer o legal, o instrumental; que evitama dimenso social das causas
para fazer prevalecer o interesse meramente individual; que reduzema fun-
o do juiz estrita aplicao impessoal e literal das leis, semcomprometi-
mento como tempo emque vive e como povo que deve servir. Deve o
Poder J udicirio, para dar sentido sua existncia como Poder do Estado,
enfrentar os desafios que o momento histrico apresenta. E cada J uiz, re-
presentando o Poder J udicirio, deve pensar no que pode fazer para garan-
tir ao povo acesso real verdadeira J ustia e aos direitos constitucionais,
tidos como efetivos e no simblicos.
Desde ento, aproveitando-se da abertura poltica e da retomada gradativa da
liberdade de decidir sem vinculao a ideologias polticas, constata-se que o J udicirio tem traba-
lhado pela efetivao dos direitos emgeral e pela concretizao dos direitos fundamentais trazidos
a lume pela Constituio de 1988.
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Como exemplo, o jurista e deputado Flvio Dino, que tememsua biografia o
fato de ter exercido a magistratura federal por vrios anos, ressalta a funo exclusiva do Poder
J udicirio quando se fala na realizao de direitos fundamentais que ainda no se encontram
devidamente regulamentados, sendo paradigmas (a) o direito dos trabalhadores rurais integralidade
dos benefcios previdencirios, que ainda quando no previsto expressamente em lei era reconhe-
cido pelo J udicirio, e (b) o reconhecimento, pelo STF, da obrigao dos municpios emgarantir o
efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pr-escola para crianas de zero a seis
anos (COSTA, 2008, p. 153).
Tambm as respostas dadas em aes afirmativas e aes civis pblicas, pro-
postas emsua maioria pelo Ministrio Pblico, tendema facilitar o acesso justia, porque modi-
ficama prpria essncia tradicional da jurisdio. Assim, o J udicirio deixa de ser umrgo
meramente solucionador de controvrsias j instaladas, e que causaramefetivo prejuzo a algum,
para transformar-se em uma instncia de carter preventivo: as tutelas inibitrias e as determina-
es de obrigaes de fazer e no fazer transmudaram essa face do J udicirio, o que contribui
para a observncia de uma ordemjurdica justa e solidria.
Para buscar soluo de milhares de demandas emperradas em fase de execu-
o, os tribunais lanaram, com apoio e coordenao do Conselho Nacional de J ustia (CNJ ),
instituio derivada da Reforma do J udicirio, campanhas reiteradas de conciliao judicial. Como
resultado dessas campanhas milhares de demandas foram encerradas, inclusive obtendo-se a
indita cooperao de pessoas de direito pblico; exemplo disso a autarquia previdenciria (INSS),
que finalmente curvou-se s decises judiciais que reconheciam direitos de aposentados e pensi-
onistas e transacionou valores devidos a muitos desses postulantes, em sua grande maioria pobres
e desvalidos. Os dados tabulados do CNJ , com referncia Semana Nacional de Conciliao de
2008, realizada de 01 a 5 de dezembro de 2008 (BRASIL, 2010), indicamque naquela semana
foramrealizadas 305.591 audincias para tentativa de conciliao em56 tribunais brasileiros, com
o atendimento de 633.631 pessoas. No total, foram efetuados acordos em 135.337 aes, soman-
do a importncia transacionada de R$ 974.141.660,43.
Essas campanhas nacionais pela conciliao tmsido realizadas anualmente, e
vm obtendo resultados animadores. relevante ressaltar que a experincia indica que o cidado
se sente mais confiante na mediao propiciada pelo prprio Poder J udicirio, pblico e isento, do
que na mediao decorrente de mecanismos extrajudiciais
4
. A experincia demonstra que muitas
das reclamaes trabalhistas que no so solucionadas nas Cmaras Sindicais e Intersindicais de
Conciliao Prvia acabam por ser conciliadas no curso do processo judicial, quando das audin-
cias trabalhistas
5
. Muitas vezes a sensao de segurana jurdica algo que apenas a presena do
juiz acaba por propiciar aos litigantes.
4 Nesse diapaso, a jurista portuguesa Paula Costa e Silva adverte, falando a respeito dos custos da mediao, que, quando a
mediao processadaemtermos adequados, tanto ou mais dispendiosaqueasoluo pelaviadedeciso judicial, porque
se for realizada por referncias s vantagens que se lhe apontam, requer tcnicos altamente especializados. Conforme essa
jurista, uma mediao levada a cabo por recursos humanos no especializados e insuficientemente treinados ser uma
espcie de psico-drama mal dirigido, no ummeio alternativo de soluo de controvrsias (2008, p. 97).
5 Essa questo observada cotidianamente pela autora emsua atividade de juza do trabalho.
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Tambm nessa perspectiva de preocupao com o acesso do desvalido aos
meios de obter soluo para suas demandas, os tribunais tmdesenvolvido e aplicado mecanismos
de facilitao fsica, tais como a justia itinerante. Nesse sistema, so utilizados meios de transpor-
te para fazer chegar o juiz ao jurisdicionado, ao invs de se esperar que o jurisdicionado chegue ao
juiz. So diversos nibus da justia ou barcos da justia, que se deslocam at regies distantes e,
muitas vezes, inspitas para verificar quais os problemas jurdicos que atingem a populao local,
dando-lhes soluo, na medida do possvel. Isso facilita em demasia o acesso daquele excludo
social que por condies fsicas (doena, deficincia fsica, incapacidade de locomoo, barreiras
de distncia), financeiras (falta de numerrio para atender despesas com profissionais e com
deslocamento) ou culturais (ribeirinhos que no conhecem o mundo fora das divisas de sua rea
de moradia, pessoas que no tiveram qualquer acesso educao) no conseguiu ter acesso ao
Poder J udicirio em sua formatao tradicional. De modo semelhante, a instalao de varas judi-
ciais e postos de atendimento judicial em localidades distantes, decorrentes de um movimento de
descentralizao e interiorizao, so instrumentos do J udicirio que acabam facilitando o acesso
do pobre justia
6
.
O que se observa que o J udicirio, ciente de suas mazelas, vem buscando
modificar sua atuao para fazer frente aos problemas de ordem social, dentre os quais se destaca
a deficincia do acesso justia pelo cidado comum. Assume com isso uma postura mais ativa
na defesa do direito justia, desenvolvendo mecanismos na busca de solucionar e evitar deman-
das. Com isso no busca esquecer que existe uma dvida social a ser paga com o jurisdicionado,
consistente em um imenso passivo de processos findos que aguardam soluo, o que tambm tem
sido preocupao da administrao do J udicirio. Nesse campo, no ano de 2009 o CNJ estabele-
ceu como meta o julgamento dos processos que haviam sido ajuizados at 31.12.2005, o que
acarretou, numesforo concentrado, at novembro daquele ano, no julgamento de 2.366.432 fei-
tos que se encontravam pendentes. Esse esforo reduziu o passivo, que era de 4.421.783 feitos
emjaneiro de 2009 para 2.118.991 feitos emdezembro do mesmo ano
7
.
Um ltimo exemplo pode ser dado atravs da campanha de reinsero do
egresso do sistema penitencirio no mercado de trabalho formal, a fim de completar o processo de
ressocializao e evitar a reincidncia no crime. A campanha, chamada pelo CNJ de Comear de
novo, compe-se de um conjunto de aes voltadas sensibilizao de rgos pblicos e da
sociedade civil como propsito de coordenar, emmbito nacional, as propostas de trabalho e de
cursos de capacitao profissional para presos e egressos do sistema carcerrio, de modo a con-
cretizar aes de cidadania e promover reduo da reincidncia. Dentre as aes j efetivadas
destaca-se a assinatura de acordo com o governo federal, no dia 13.01.10, por meio do Ministrio
do Esporte, e como Comit Organizador Brasileiro da Copa do Mundo 2014, Ricardo Teixeira,
para a contratao de presos, ex-detentos e de adolescentes em conflito com a lei nas obras e
servios necessrios realizao dos jogos do mundial nas 12 capitais brasileiras.
6 No mbito do Paran, o Tribunal Regional do Trabalho da 9
a
Regio instalou, aps a Reforma do J udicirio (Emenda
Constitucional 45, de 08 de dezembro de 2004), seis Postos deAtendimento descentralizados das Varas e quatro Varas
Itinerantes, que vieramsomar-se s mais de 80 varas do trabalho na facilitao do acesso fsico do trabalhador ao Poder
J udicirio. Esses dados podemser conferidos no stio eletrnico do Tribunal: www.trt9.jus.br.
7 Dados constantes do processmetro que pode ser acessado no stio eletrnico do CNJ . Adverte-se, contudo, que se deve
atentar para o fato que determinados feitos necessitamde prazo mais elastecido para soluo, sendo aes de natureza
mais complexa, emrazo de caractersticas prprias referentes aos meios de prova e respeito ao devido processo legal.
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certo que ainda existemmuitas lacunas a serempreenchidas. Para que o
J udicirio alcance um resultado timo com suas aes ser preciso que avance muito em termos
de celeridade e qualidade na prestao dos seus servios. Mas a inteno de melhorar existe, e as
medidas que vm sendo concretizadas servem a ratificar o nimo de se fazer do J udicirio, cada
vez mais, a porta mais simples de acesso J ustia.
5 CONSIDERAES FINAIS
Umdos grandes temas do direito, atualmente, prende-se questo do acesso
justia e da notria incapacidade e inadequao do Poder J udicirio em fazer frente, sozinho, a
essa demanda social. A doutrina, em larga escala, defende os meios alternativos jurisdio como
mais eficazes e adequados soluo da demanda por justia, assim considerado o acesso a uma
deciso justa emtempo razovel.
Os meios alternativos so uma medida til e necessria, principalmente naque-
les casos em que o interessado busca manter a privacidade e o sigilo. Entretanto, usar do sistema
alternativo como a nica vlvula de escape de um sistema judicial que no funciona acarreta
reconhecer que a alternativa, de fato, no existe. Nessa situao, o cidado no teria um efetivo
poder de escolha, mas seria compelido a usar do meio dito alternativo, sem que de fato tivesse
outra alternativa para a soluo de sua demanda.
fato que a litigiosidade se agrava a cada dia mais, numa sociedade de consu-
mo, em que os direitos so cotidianamente aumentados, muitas vezes por fora de leis que prev-
em a existncia de direitos que no so efetivados de maneira concreta. O direito de obter uma
resposta demanda por justia tambm se insere dentre os direitos fundamentais dos cidados,
sendo direito essencial, porque a maneira de efetivar diversos outros direitos que se encontram
garantidos no sistema legal mas que na vida prtica no encontram ressonncia.
O J udicirio, sozinho, temdificuldades ematender emtempo razovel a de-
manda por justia social. Mas, tratando-se do Poder republicano encarregado da administrao da
justia, algumas questes somente podem ser resolvidas com a sua interferncia, porque se faz
necessrio o uso de parcela do poder na concretizao das determinaes. Assim, no se pode
declarar a falncia do Poder J udicirio, aceitando-se sua incapacidade de atender s demandas
sociais, mas deve ser reconhecida a essencialidade desse Poder na distribuio de J ustia. Os
integrantes dessa esfera de poder tm efetuado esforos na concretizao do acesso J ustia,
atravs do implemento de novas medidas e prticas que buscam solucionar uma maior quantidade
de demandas, sem prejuzo da qualidade das solues postas disposio da populao.
Muito temsido feito pela melhora das condies de prestao jurisdicional,
mormente a partir da Reforma do J udicirio. A postura dos tribunais e de seus administradores
demonstra a admisso de que h necessidade de continuidade no processo de mudana, porque
muito ainda pode ser feito pelo J udicirio emprol da melhor efetividade desse direito fundamental.
REFERNCIAS
BAUMAN, Zygmunt. Globalizao: as consequncias humanas. Rio de J aneiro: Zahar, 1999.
BEDAQUE, J os Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumrias e
de urgncia. 3 ed. So Paulo: Malheiros, 2003.
01_revista_10.pmd 28/07/2010, 17:02 24
25
BEZERRA, Paulo Csar Santos. Acesso Justia: um problema tico-social no plano da
realizao do direito. Rio de J aneiro: Renovar, 2001.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de J aneiro: Campus, 1992.
BRASIL. Conselho Nacional de J ustia CNJ . Dados referentes ao poder judicirio brasi-
leiro. Disponvel em: <http://www.cnj.jus.br>. Acesso em: 19 fev. 2010.
______. Tribunal Regional do Trabalho da 9
a
Regio. Stio eletrnico institucional dessa
corte trabalhista. Disponvel em: <http://www.trt9.jus.br>. Acesso em: 19 fev. 2010.
BREGA FILHO, Vladimir. Direitos fundamentais na Constituio de 1988: contedo jurdi-
co das expresses. So Paulo: J uarez de Oliveira, 2002.
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso justia. Trad. Ellen Gracie Northfleet.
Porto Alegre: Fabris, 1988.
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido
Rangel. Teoria Geral do Processo. 12 ed. So Paulo: Malheiros, 1996.
CORTEZ, Antonio Celso de Aguillar. Acesso J ustia. Revista dos Tribunais, So Paulo, ano
82, n. 692, p. 198-201, junho, 1993.
COSTA, Flvio Dino de Castro e. A funo realizadora do Poder J udicirio e as polticas
pblicas no Brasil. In: MONTESSO, Cludio J os; FREITAS, Marco Antnio, e STERN, Maria
de Ftima Coelho (Coord.). Direitos sociais na Constituio de 1988: uma anlise crtica
vinte anos depois. So Paulo: LTr, 2008.
FIGUEIRA J NIOR, J oel Dias. O acesso ao Poder J udicirio. Revista dos Tribunais, So
Paulo, ano 81, n. 686, p. 19-34, dezembro, 1992.
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. O acesso justia como direito humano e fundamental.
Revista Trabalhista Direito e Processo, So Paulo, ano 7, n. 26, p. 21-28, abr./jun., 2008.
PASSOS, J . J . Calmon de. O problema do acesso justia no Brasil. Revista de Processo, So
Paulo, ano 10, n. 39, p. 79-88, jul./set., 1985.
SILVA, J os Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 31 ed. So Paulo:
Malheiros, 2008.
SILVA, Paula Costa e. O acesso ao sistema judicial e os meios alternativos de resoluo de
controvrsias: alternatividade efectiva e complementaridade. Revista de Processo, So Paulo,
ano 33, n. 158, p. 93-106, abr. 2008.
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26
Da tutela arbitral de interesses transindividuais: introduo ao debate sobre uma nova forma de defesa
dos direitos do consumidor
1 Mestrando emDireito Negocial pela UEL Universidade Estadual de Londrina, rea de concentrao Processo Civil.
Especialista emFilosofia Poltica e J urdica pela UEL. Professor da UNIFIL de Histria do Direito e Relaes de
Consumo.
DA TUTELA ARBITRAL DE INTERESSES TRANSINDIVIDUAIS:
INTRODUO AO DEBATE SOBRE UMA NOVA FORMA DE DEFESA DOS
DIREITOS DO CONSUMIDOR
Anderson de Azevedo
1
RESUMO
Este excerto objetiva apresentar o debate sobre a tutela arbitral de interesses transindividuais dos
consumidores e os possveis reflexos dessa opo de soluo de conflitos emrelao aos direitos
e garantias individuais fundamentais, de ordemconstitucional. Partindo da premissa de que tutela
arbitral, coletiva e consumerista constituem-se microssistemas jurdicos abertos, todos comenfoque
na garantia de acesso justia, j se apresentampropostas conciliatrias de harmonizao desses
sistemas, a partir de umnovo cenrio que se visualiza no ordenamento jurdico. A introduo de
novos mecanismos alternativos de soluo de conflitos emdiversas reas, como no direito do
trabalho, no direito ambiental, no direito administrativo, no direito tributrio, no direito processual
civil e no prprio direito das relaes de consumo, projeta uma tendncia que consolida a arbitralizao
progressiva dos conflitos sociais. Sob bases casusticas, comfundamento emuma postura crtica,
a partir de uma perspectiva hermenutica tpica, discute-se se essa possibilidade inovadora de
transformao no modo de composio de conflitos, envolvendo interesses coletivos de consumo.
Palavras-Chave: Tutela Arbitral. Interesses Transindividuais. Relaes de Consumo.
Hermenutica J urdica. Tpica.
ABSTRACT
This objective excerpt to present the debate on the arbitrational guardianship of transindividuais
interests of the consumers and the possible consequences of this option of solution of conflicts in
relation to the rights and basic individual guarantees, of constitutional order. Leaving of the premise
of that arbitrational, collective and consumerist guardianship consists Microsystems legal open, all
with approach in the guarantee of access to justice, already conciliatory proposals of harmonization
of these systems are presented, froma new scene that if it visualizes in the legal system. The
introduction of new alternative mechanisms of solution of conflicts in diverse areas, as in the right
of the work, the environmental law, the administrative law, the tax law, the civil procedural law and
the proper right of the consumption relations, projects a trend that consolidates the gradual arbitration
of the social conflicts. Under casuistic bases, with bedding in a critical position, froma topic
hermeneutic perspective, this innovative possibility of transformation in the way of composition of
conflicts is argued if, involving collective interests of consumption.
Keywords: Arbitrational Guardianship. Transindividuais Interests. Relations of Consumption. Legal
Hermeneutics. Topic.
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Anderson de Azevedo
SUMRIO
1 DA PERSPECTIVA MICROSSISTMICA DA TUTELA ARBITRAL, COLETIVA E
CONSUMERISTA. 2 DA PROBLEMATIZAO DO TEMA. 3 ACERCA DE UMA PRO-
POSTA CONCILIATRIA A PARTIR DA HERMENEUTICA TPICA. 4 CONCLUSO.
REFERNCIAS.
1 DA PERSPECTIVA MICROSSISTMICA DA TUTELA ARBITRAL, COLETIVA
E CONSUMERISTA.
Discorrendo sobre a variabilidade histrica dos direitos do homem, Norberto
Bobbio (1992) ensina que o elenco dos direitos do homemse modificou, e continua a se modificar,
com a mudana das condies histricas, ou seja, dos carecimentos e dos interesses, das classes
no poder, dos meios disponveis para a sua realizao, das transformaes tcnicas, etc. o
mundo dos fatos que, revestido de roupagemaxiolgica pelo Estado, transforma-se emnormas
jurdicas, tutelando interesses que no so concernentes a um indivduo apenas, mas a uma comu-
nidade de indivduos, e que reclamamtratamento prprio.
Assim, ao lado dos direitos individuais, interesses outros nasceramcomo de-
senvolvimento da humanidade, deixando de lado o carter simplesmente individualista que marcou
os regimes jurdicos constitudos no Sculo XIX, para lhes conferir umsentido mais abrangente, o
que hoje a doutrina denomina interesses coletivos, metaindividuais ou transindividuais.
Mas o reconhecimento da pouca evidncia das violaes de determinados
direitos considerados individualmente (as microleses individuais), do desequilbrio de foras entre
os sujeitos violadores desses direitos e suas vtimas, e das danosas repercusses sociais dessas
infraes (macroleses sociais) so fatores que passaram a justificar, desde meados do sculo
passado, a reformulao dos conceitos bsicos de princpios e institutos de direito civil (como a
autonomia da vontade no mbito contratual, por exemplo), de processo civil (como os limites da
coisa julgada da sentena meritria).
Nesse esteio, a preocupao como desenvolvimento de instituies, mecanis-
mos e procedimentos para superar as barreiras em torno da efetividade dos direitos, destinadas
realizao dessas finalidades, passou a ser razo de investigao cientfica. Se a tutela dos inte-
resses humanos, sob a concepo instrumentalista, identificada como um mecanismo para aces-
so ordem jurdica justa, necessria a superao de alguns bices institudos pela perspectiva
clssica e individualista, que no forneciam adequada tutela aos interesses transindividuais. E,
tanto a tutela coletiva do Cdigo de Defesa do Consumidor, quanto tutela arbitral, consolidada na
Lei de Arbitragem, inserem-se nesse contexto social, poltico, econmico e jurdico.
Segundo Rozane da Rosa Cachapuz (2010, p. 01),
O instituto da arbitragem ummeio legal para solucionar conflitos que se
refiram direitos disponveis e que, emhiptese nenhuma enseja substi-
tuir a jurisdio estatal, pelo contrrio, trata-se de meio alternativo que
depender da vontade das partes, pois permanece o direito destas, emacionar
o Poder J udicirio.
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A Lei 9.307/96 surge combase no anseio de grande nmero de operadores
econmicos e jurdicos, que durante muito tempo se dedicarama apontar os
entraves e obstculos legais Arbitragemno Brasil, comparativamente a
outros sistemas mais modernos, trazendo emseu bojo, as alteraes neces-
srias, para uma melhor adequao no contexto nacional e mundial.
A Arbitragemestabelece-se emnossa sociedade transmitindo a certeza de
que trilhamos caminhos que nos levaro a encontrar mecanismos mais flex-
veis e menos ortodoxos, seguros e informais, destinados melhor satisfa-
o das pretenses dos jurisdicionados, na busca e no encontro da justa
composio de seus conflitos, emsede nacional ou internacional, e, portan-
to, voltados a to decantada pacificao social.
A conjugao do regime jurdico da tutela dos interesses difusos, coletivos e
individuais homogneos, previstos no Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), como
procedimento arbitral, regulado pela Lei de Arbitragem(Lei n. 9.307/96), atenderia, segundo uma
parcela minoritria (ainda) da doutrina
2
, s finalidades e diretivas especficas desses dois impor-
tantes microssistemas jurdicos e tendncia de uma postura crtica dos modelos clssicos de
soluo de conflitos que se consolida, dcada dcada, em um momento ps positivista, com a
busca incessante de mecanismos cada vez mais alternativos e acessveis sociedade.
Essa nova dinmica procedimental, comefeito, temcomo propsito, dentre
outros, o de promover acesso justia, sem sobrecarregamento do aparelhamento judicirio esta-
tal. Alis, essa conjugao sistmica vem, justamente, ao encontro dos interesses do prprio Esta-
do, reconhecidamente carente de estrutura administrativa para a concreo dos programas cons-
titucionais de acesso justia.
Miguel Reale (REALE, 2005), embrevssima manifestao publicada nas p-
ginas 11 a 13 da Revista de Mediao e Arbitragem, em 2005 (ano 2, nmero 5), registra o que
chama de ummomento de Crise da J ustia, asseverando cominigualvel objetividade:
Desde a alarmante morosidade para obteno de sentenas definitivas e
sua imediata execuo ponderando-se que justia tardia justia nenhu-
ma at o leal reconhecimento de que nemmesmo o Poder J udicirio ficou
isento dos malefcios da corrupo, pode-se dizer que no houve causa
relevante que no fosse aduzida para explicao da mencionada crise.
Comrazo foi dado realce aos empecilhos de uma legislao processual
obsoleta, que propicia recursos e expedientes que solertes advogados con-
vertememinstrumento ttico de incabveis e condenveis delongas; ca-
rncia nos rgos judicirios dos meios eletrnicos que a tcnica de comu-
nicao atualmente predomina nos domnios empresariais, prevalecendo
ainda antigas praxes cartoriais; crise do ensino jurdico que impede a
rpida seleo de juzes altura de sua alta misso, comacabrunhantes
lacunas a rpida seleo de juzes altura de sua alta misso, com
acabrunhantes lacunas nos quadros da magistratura; reviso e atualiza-
o da organizao judiciria, graas autonomia que a Constituio confe-
re ao judicirio; condigna remunerao compatvel comalta misso confi-
ada aos magistrados, obedecidas, porm, as possibilidades financeiras do
Poder Executivo, e semse criaremdiferenas gritantes emconflito como
que pago a seus auxiliares.
2 Segundo J os Arnaldo da Fonseca, o Ministro aposentado do Superior Tribunal de J ustia e ex-Subprocurador Geral da
Repblica, a utilizao da arbitragem, como sistema de resoluo de pendncias domsticas e internacionais, ainda no foi
bemassimilada por certos rgos do Poder J udicirio, que entendemque ela implica uma usurpao da sua jurisdio uma
e privativa. Deste entendimento tmsurgido conflitos entre as jurisdies arbitral e estatal. Precedente do STJ , adotando
posio favorvel arbitragem, entendeu prevalecente a deciso do rgo arbitral, se j instaurada a arbitragem. Este
avano certamente d mais efetividade Lei 9.307/199.
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(...) vista de todos esses obstculos, parece-me que chegou a vez e a hora
da arbitragem, tornando-se evidente a necessidade que deveriamter as
empresas e os advogados de fazer mais constante e habitual emprego da
Lei 9.307/96, de 23.09.1996, que a implantou no Pas. preciso, emsuma
superar quanto antes o carter de excepcionalidade que prevalece, no
Brasil, quanto ao emprego da arbitragem.
Por outro lado, as diferenas e especificidades relativas de cada um dos
microssistemas emreferncia (arbitral, coletivo e consumeristas), como, por exemplo, a exigncia
de disponibilidade do interesse para submisso da lide tutela arbitral, o carter social e de ordem
pblica da tutela coletiva, a imperatividade e cogncia das disposies consumeristas, so aponta-
das como empecilhos para uma conjugao da tutela arbitral com a defesa dos interesses
transindividuais. Essa postura resistente compreensvel, e at necessria, vista da necessria e
indispensvel salvaguarda de direitos e garantias fundamentais, principalmente da indisponibilidade
de interesses.
A reserva legal dessas premissas constitucionais, comefeito, devemcontinuar
sendo razo justificadora para se impedir uma conjugao irresponsvel dos sistemas arbitral e
coletivo. No entanto, em um momento de amplas reformas legislativas no Brasil, tanto na seara
material como processual
3
, emque se privilegia a resoluo dos conflitos (emdetrimento do atuar
repressivo e cominatrio do J udicirio), a proposio de novos mecanismos que busquem aumen-
tar a efetividade dos direitos dos consumidores, somente vem atender aos comandos normativos
que inauguramo Cdigo Consumerista (CDC), desde observados os objetivos e princpios funda-
mentais do Estado Democrtico de Direito. de se destacar que o prprio CDC dispe, como
princpio fundamental das relaes de consumo, no art. 4, inciso V, o incentivo criao de
mecanismos alternativos de soluo de conflitos de consumo.
Assim, dizer da possibilidade ou impossibilidade da tutela arbitral de interesses
transindividuais no se trata de simples tarefa. Esto em jogo interesses econmicos, polticos e
uma natural tenso dessa tendncia com princpios basilares fundamentais do Estado Democrti-
co de Direito, como a dignidade da pessoa humana, a segurana jurdica, a indisponibilidade de
direitos, o interesse pblico e garantia da ordemsocial.
2 DA PROBLEMATIZAO DO TEMA
Estando a arbitralidade afeta apenas soluo de direitos disponveis e
patrimoniais, a teor do disposto no art. 1, da Lei de Arbitragem, h quementenda a total incom-
patibilidade entre a arbitrageme o microssistema jurdico de tutela coletiva, excluindo os direitos
difusos, coletivos e, inclusive,individuais homogneos do regime de composio alternativo. O
referido dispositivo legal contm a seguinte redao: as pessoas capazes de contratar podero
valer-se da arbitragempara dirimir litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis.
Para Cssio Penteado J nior (2009, p. 20) direitos patrimoniais disponveis e
as regras de julgamento na arbitragem,
3 Como, por exemplo, a promulgao do Cdigo Civil em2002, mais atento nova dinmica social que, aos poucos est
redesenhando institutos de direito material, ou, na esfera processual, as sries de reformas do Cdigo de Processo
Brasileiro, iniciadas ainda durante a dcada de noventa, e que ainda se perpetuam, a ponto de j se desenhar o esboo de
umnovo CPC, e anteprojetos de Cdigo de Processo Civil Coletivo, emadiantado estado de elaborao.
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de forma sinttica, parece possvel afirmar, de logo, que o direito dispon-
vel quando possvel ser transacionado, vale dizer, seu titular pode dispor
sobre o direito que detm. (...) Contudo, a lei de regncia da arbitragem,
como se nota, no se limita ao quesito de disponibilidade do direito para
admiti-lo ao procedimento arbitral, mas, acresce o conceito de
patrimonialidade, portanto, nessa linha, seria admissvel considerar-se que,
de plano, exclui-se do campo da mediao os direitos no disponveis que
no apresentam, emgeral, contedo patrimonial, como, por exemplo, os
direitos individuais e coletivos, ditos fundamentais.
J outro segmento da doutrina entende que, emvirtude desse tipo de relao
jurdica material, os direitos difusos e coletivos strictu sensu, sendo indisponveis, seriaminsuscetveis
de conveno arbitral. Mas os direitos individuais homogneos, divisveis (porque individuais),
quando patrimoniais, sendo categorizados como disponveis, seriam afetos arbitragem. o
posicionamento de Antonio J os de Mattos Neto (2002, p. 233-234) emartigo intitulado Direitos
patrimoniais disponveis e indisponveis luz da lei de arbitragem.
Ainda, h quemdefenda a total possibilidade de submeter arbitragemques-
tes relativas tutela dos interesses difusos coletivos, valendo-se dos argumentos expostos pelos
autores do Anteprojeto de Cdigo de Processo Coletivo que incluramno art. 23 do texto de lei
essa possibilidade. Assimse manifesta Eduardo Damio Gonalves (2007, p. 150), emartigo
intitulado O papel da arbitragem na tutela dos interesses difusos e coletivos, captulo integran-
te da obra Arbitragem: estudos em homenagem ao prof. Guido Fernando Silva Soares, coor-
denada por Selma Ferreira Lemes, Carlos Alberto Carmona e Pedro Batista Martins. Segundo
este pesquisador:
Coma devida venia, entende-se que a questo no de to singela soluo,
se a proposta tiver como balizas as normas e os princpios constitucionais. que a exigncia dos
atributos da patrimonialidade e disponibilidade dos direitos para submisso tutela arbitral fun-
damental para o deslinde dessa questo.
A propsito, Eduardo Cambi (2010) Neoconstitucionalismo e
neoprocessualismo: direitos fundamentais, polticas pblicas e protagonismo judicirio faz
uma didtica distino entre direitos fundamentais e patrimoniais. Segundo o processualista
paranaense:
No contexto da afirmao dos direitos essenciais aos seres humanos,
importante distinguir os direitos fundamentais dos direitos patrimoniais.
Uma primeira diferena de que aqueles (como o direito vida, os direitos
civis, incluindo o direito de adquirir e dispor de bens, os direitos polticos e
sociais) so universais, sendo capazes de satisfazer a dignidade humana e
realizar a igualdade, enquanto os direitos patrimoniais so singulares, no
sentido de que h umtitular determinado (ou mais de umtitular), instauran-
do-se relaes de domnio e de excluso entre sujeitos postos e condies
jurdicas desiguais. Aqueles so inclusivos (v.g., direito educao ou
sade), enquanto estes so exclusivos (v.g., direito propriedade de um
imvel ou de umveculo).
Os direitos fundamentais so universais, uma vez que atingemtodos os seres
humanos, abrangendo todos aqueles dotados de status de pessoa (...).
Uma segunda diferena entre os direitos fundamentais e os patrimoniais
que aqueles so indisponveis, inalienveis, inviolveis, intransmissveis e
personalssimos, ao passo que estes ltimos so, pela sua prpria natureza,
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disponveis (como a propriedade privada de direitos de crdito), negoci-
veis e alienveis (...).
(...) Alis, possvel afirmar que os direitos fundamentais correspondema
todos os indivduos pelo mero fato de teremnascido, isto , no podemser
restringidos a membros de uma classe ou de umpas, justamente por serem
absolutos, universais, inviolveis e imprescritveis, Situao diversa da dos
direitos patrimoniais, que so disponveis, na esfera do mercado, ou mesmo
pelo poder pblico (...).
Essa reserva de ndole constitucional, entretanto, no absoluta. O mesmo
autor (CAMBI, 2010), analisando emespecfico o atributo da indisponibilidade dos direitos fun-
damentais acentua, comlucidez:
(...) A irrenunciabilidade e a inegociabilidade no atingem, igualmente, to-
dos os direitos fundamentais. Prev o art. 11 do Cdigo Civil brasileiro que,
comexceo dos casos previstos emlei, os direitos da personalidade so
instransmissveis e irrenunciveis, no podendo o seu exerccio sofrer limi-
tao voluntria. Exemplo de limitao voluntria dos direitos de personali-
dade, prevista emlei, a comercializao dos direitos autorais, que podem
ser negociados livremente e, inclusive, transmitidos por herana. Contudo,
os direitos de personalidade podemsofrer limitaes, ainda que no especi-
ficamente previstas emlei, desde que no sejamexercidos comabuso de
direito de seu titular, contrariamente boa-f objetiva e aos bons costumes.
Por exemplo, algumpode ceder, voluntariamente, seu direito imagempara
participar de umreality show ou revelar fatos de sua intimidade, emobra
autobiogrfica. (...) Do mesmo modo, pode-se afirmar que o exerccio dos
direitos de personalidade pode sofrer limitaes voluntrias, desde que
no sejampermanentes nemgerais. Por exemplo: o direito aos alimentos,
por ser decorrncia do direito fundamental vida, irrenuncivel, mas seus
efeitos patrimoniais (como, v.g., o valor da penso alimentcia) podemsofrer
limitaes voluntrias. (...) Afinal, caso determinados direitos fundamen-
tais, emcertas condies, especialmente nas relaes horizontais entre par-
ticulares, no pudemser negociados e renunciados, estar-se-ia suprimindo
a esfera da autonomia privada. Emoutros termos, o exerccio ou o no
exerccio dos direitos fundamentais de liberdade dos cidados decorre do
prprio direito geral de liberdade, o qual permite que o seu titular deles
possa dispor ou renunciar. Caso contrrio, estar-se-ia negando o prprio
direito liberdade.
Dirigindo essa discusso para os interesses transindividuais do consumidor,
possvel delimitar o problema objeto da pesquisa. O CDC criou um regime especfico de tutela
coletiva, a partir do art. 81, quando conceituou interesses difusos, coletivos (estrito senso) e indivi-
duais homogneos. Nesse sentido, a maioria dos processualistas entende que esses interesses
estariam afetos apenas e to somente tutela jurisdicional do Estado, pela via da ao civil pbli-
ca, conforme regulado pela Lei n. 7347/85. Esse regime, sob essa tica, irrigado por uma srie de
especificidades e novidades jurdicas, no seria compatvel coma disponibilidade e liberdade pr-
prias do sistema arbitral. E as objees que se levantam como argumentos de resistncia a tal
conjugao sistmica (arbitral-coletiva) no so frgeis, tendo como fundamento justamente a
indisponibilidade de tais interesses, atributo perceptvel emvrias regras do CDC. O art. 103, por
exemplo, prev que a sentena que julga procedente ao coletiva para a defesa de interesses
difusos, coletivos e individuais homogneos produz efeitos erga omnes e ultra partes. Seria pos-
svel aplicar a mesma regra a uma sentena arbitral que decide uma lide consumerista submetida
arbitragem? E quanto ao transporte in utilibus da coisa julgada? O art. 104 do Cdigo de
Defesa do Consumidor permite aos interessados que no integraram o plo ativo da ao coletiva
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valer-se da autoridade da coisa julgada da sentena coletiva para promoverem suas execues
individuais. Trata-se de mais uma inovao trazida pelo CDC, prpria ao regime das aes envol-
vendo interesses coletivos. Pergunta-se: poderia cogitar de tal benefcio no mbito da tutela arbitral
e permitir que os legitimados que no participaramcomo partes do procedimento arbitral possam
promover execues individuais valendo-se da deciso do rbitro?
V-se, a partir dessas simples divagaes, que vrios so os obstculos
normativos, doutrinrios e jurisprudenciais a transpor. Comefeito, semquerer defender a hiptese
de que todo e qualquer litgio relativo a interesses difusos e coletivos seria passvel de soluo pela
via arbitral, parece que, na busca do acesso justia, um lugar pode ser reservado arbitragem,
em situaes concretas e especficas, observada a reserva de indisponibilidade de direitos funda-
mentais, emobedincia s disposies Constitucionais e ao Estado Democrtico de Direito.
Os indcios do aproveitamento vantajoso da soluo arbitral de conflitos
transindividuais so manifestos no direito ambiental. Tereza Cristina Gonalves Pantoja (2006, p.
85) registrou essa possibilidade e o sucesso da iniciativa de submeter causas envolvendo interes-
ses coletivos relativos ao direito ambiental arbitragem em artigo intitulado Anotaes sobre
ArbitragememMatria Ambiental.
Graa Couto e Carvalho, (...), entendemque a tutela ambiental, emprincpio,
atende a interesse pblico, de carter difuso, extrapatrimonial. Ocorre que,
como os mencionados autores ressalvamexpressamente, a ordemjurdica
brasileira j flexibilizou as caractersticas de natureza difusa e indisponvel
da tutela ambiental, de molde a possibilitar Administrao Pblica determi-
nados negcios jurdicos capazes de evitar a instaurao da ao civil p-
blica. Dentre eles, esto o TAC Termos de Ajustamento de Conduta.
Assim que, na proposta feita ao particular, para que este firme umTAC
como Estado, fica patente a possibilidade de seremobjeto de transao os
efeitos patrimoniais conseqentes conduta danosa ou perigosa. Se no
houvesse disponibilidade, at certa medida, do legtimo interesse tutelado
pelo Estado, do meio-ambiente sadio, no poderiamtais TACs ser propos-
tos, nemchancelados.
O Poder Pblico tem alguma disponibilidade do bem jurdico
consubstanciado no meio-ambiente sadio o bemambiental na medida
emque pode pactuar como particular, numTAC, que algumas obrigaes
de preservao ambiental sero cumpridas emdeterminada escala, ou ao
longo de certo perodo de tempo. O Poder Pblico pode tolerar certos
inadimplementos residualmente relevantes, dentro de uma poltica de meio-
ambiente determinada, priorizando o cumprimento daquelas outras obriga-
es mais factveis, ou cujo inadimplemento produza umdano maior, ou
mais imediato.
E conclui, mais adiante, a mesma autora (PANTOJ A, 2006, p. 85):
Assim, a mesma obrigao de ressarcimento ou compensao pelo dano de
natureza ambiental causado por ao ou omisso vemsendo contemplada na
ordemjurdica comnfase cada vez maior. Conseqentemente, tratando-se
emmuitos casos de responsabilidade que pode ser imputada de modo solid-
rio, no deve persistir qualquer dvida no que toca possibilidade ou cabi-
mento do mecanismo arbitral, para a soluo dos litgios surgidos como de-
corrncia da obrigao de compensar danos ambientais. A arbitragema
surgida diria respeito ao rateio da obrigao de ressarcir, assimcomo deter-
minao das condies tcnicas para dimensionar o dano, sua causao ex vi
lege e a mensurao dos mecanismos adequados sua compensao.
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Anderson de Azevedo
Essa nova perspectiva, que viabiliza a soluo arbitral, temsido aplicada em
outras reas originariamente no afetas arbitragem, como nas lides trabalhistas. Conforme ensi-
na Antonio J os de Mattos Neto (2002):
Devido a Lex mercatoria ser o conjunto de regras desvinculadas de qual-
quer fonte ou ordenamento jurdico nacional, divorciado de umsistema
legal impositivo, sua utilizao facilita, comvantagens, a soluo de con-
trovrsias dessa natureza.
Serve, tambm, o juzo arbitral, para solucionar lide de natureza trabalhista.
Nesse caso, h de se distinguir quando envolve conflito trabalhista de
relao individual e coletiva. Quanto ao primeiro h de ser discutido o
aspecto da disponibilidade ou indisponibilidade do direito do trabalhador.
certo que os direitos trabalhistas so indisponveis, na medida emque o
empregado no pode renunci-los (...).
Quanto aos litgios trabalhistas de natureza coletiva, no pairammaiores
dvidas quanto admissibilidade da arbitragemcomo mecanismo de solu-
o conflitual. A Constituio Federal emseu art. 114 e pargrafos contem-
pla tal hiptese de composio, pois as partes litigantes, sponte sua, podem
se louvar de rbitros.
No entanto, o mesmo autor cauteloso quanto conjugao dos sistemas de
tutela coletiva e tutela arbitral, justamente considerando o conceito de indisponibilidade dos inte-
resses transindividuais. E complementa:
A transindividualidade conduz indivisibilidade. Emvirtude desse tipo de
relao jurdico material, tais direitos so indisponveis e, conseqente-
mente, insuscetvel de conveno arbitral. J os direitos individuais
homogneos, emsendo divisveis (porque individuais), quando patrimoniais,
emprincpio so disponveis, e se prestam arbitragem.
O art. 114, da Constituio Federal prev expressamente que frustrada a
negociao coletiva, as partes podero eleger rbitros. V-se, pois, at mesmo a Constituio
Federal temalertado, desde dezembro de 2004, coma promulgao da Emenda Constitucional n.
45, para o propsito de se instituir a arbitragem. E a primeira vez que tratou do assunto o fez
justamente no mbito de relaes jurdicas, envolvendo interesses transindividuais trabalhistas.
Ora, se essa uma perspectiva argumentativa, uma premissa vlida
para o direito ambiental e para o direito laboral, tambmo seria para justificar a utilizao da
arbitragemnas relaes coletivas de consumo. O que dizer, por exemplo, da indiscutvel atuao
do Tribunal de tica do Conselho Nacional de Autorregulamentao Publicitria - CONAR, nos
processos (administrativos) instaurados por qualquer do povo, contra as publicidades enganosas e
abusivas que se mostram em descompasso com as regras do art. 37 do Cdigo de Defesa do
Consumidor. No haver um s estudante de direito capaz de dizer que a publicidade enganosa e
abusiva, emsi, so direitos difusos. No seria igualmente crvel afirmar que a atuao do CONAR,
nessas situaes de julgamento e aplicao de sanes, equivale ao julgamento de um Tribunal
Arbitral? O Conselho Nacional de Autoregulamentao Publicitria, sabidamente, pessoa jurdi-
ca de direito privado, uma entidade associativa, que estruturou um colegiado e criou regras espe-
cficas (tal qual um tributal arbitral) para analisar e julgar denncias de publicidades enganosas e
abusivas. Institui-se umprocedimento, observando-se os princpios do contraditrio e da ampla
defesa, e profere-se um julgamento, com aplicao de sanes (advertncia, modificao ou sus-
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penso da publicidade, e multa). No h, por outra via, notcias de que a legitimidade e legalidade
da atuao do CONAR tenhamsido questionadas, perante o Tribunal Constitucional (STF). Suas
decises sobre os interesses transindividuais (publicidade enganosa ou abusiva) so legitimamente
acatadas pela sociedade e agncias publicitrias. Este, comefeito, o melhor exemplo que se tem,
atualmente, de arbitragem de direitos transindividuais consumeristas, apesar do CONAR no
ser, juridicamente, um tribunal arbitral e, portanto, no ter as suas decises vinculadas s disposi-
es da Lei n. 9.307/96.
Ambos os sistemas de tutela (arbitral e coletiva) so feixes de uma mesma
jornada perseguida pela sociedade brasileira, no que diz respeito pacificao social: a luta pela
promoo do acesso justia. Mas a escassez de disposies normativas, e ainda um arraigado
apego s concepes clssicas do processo, razo de grande distanciamento dos processualistas
adoo de uma postura, pode-se dizer, to arrojada.
3 ACERCA DE UMA PROPOSTA CONCILIATRIA A PARTIR DA
HERMENEUTICA TPICA
A Constituio Federal de 1988 realizou profundas modificaes no cenrio
jurdico nacional, dentre as quais a insero da defesa do consumidor no art. 5, inciso XXXII,
captulo dos direitos e deveres individuais e coletivos, fazendo-a integrar o rol dos direitos e das
garantias fundamentais, almde sua classificao como princpio geral da ordemeconmica.
Nesse sentido, a preocupao constitucional era tamanha empromover a dig-
nidade da pessoa, com vistas superao das desigualdades nas relaes de consumo, que o Ato
das Disposies Constitucionais Transitrias determinou a elaborao do Cdigo de Defesa do
Consumidor para tutelar, especfica, apropriada e efetivamente, os direitos das partes mais frgeis
dessa modalidade de relao jurdica. Assim, surgiu o Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei n
8.078/90, norma de ordempblica e interesse social, que, conceituando consumidor e fornecedor
e estabelecendo um novo paradigma normativo em diversas searas jurdicas, trouxe profundas
modificaes emvrios regimes jurdicos, v.g., regime da responsabilidade civil, da ordemcontratual,
da legitimidade processual, e da coisa julgada. E tambmmodificou o modal dos dispositivos
legais, tornando-os mais abertos, vagos e imprecisos, ou seja, afetos dinmica prpria das cons-
tantes modificaes das relaes consumeristas.
O que se tempercebido, a partir dessas pontuais modificaes legislativas, nos
ltimos vinte anos, uma gradual tentativa de adaptao dos mecanismos processuais para a
soluo de lides envolvendo interesses transindividuais.
Consolao dos afetos tutela arbitral de interesses transindividuais so as
palavras de Cndido Rangel Dinamarco (2009):
As Reformas do Cdigo de Processo Civil tiveramcomo objetivo central a
acelarao da tutela jurisdicional e, como postura metodolgica predomi-
nante, a disposio a liberar-se de poderosos dogmas plantados na cultura
processualstica ocidental ao longo dos sculos. O exagerado
conceitualismo que dominou a cincia do processo a partir do sculo XIX e
a intensa preocupao garantstica que se avolumou na segunda metade
do sculo XX haviamlevado o processualista a uma profunda imerso em
ummar de princpios, de garantias tutelares e de dogmas que, concebidos
para seremfatores de consistncia metodolgica de uma cincia, chegaram
ao ponto de se transmudar emgrilhes de uma servido perversa. Emnome
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Anderson de Azevedo
dos elevados valores residentes nos princpios do contraditrio e do due
process of law, acirraram-se formalismo que entravam maquina e abriram-
se flancos para a malcia e a chicana. Para preservar as garantias do juiz
natural e do duplo grau de jurisdio, levaram-se a extremos as regras tcni-
cas sobre a competncia. Ns, doutrinadores e operadores do processo,
temos a mente povoada de umsem-nmero de preconceitos e dogmas su-
postamente irremovveis que, emvez de iluminar o sistema, concorrempara
uma justia morosa e, s vezes, insensvel s realidades da vida s angsti-
as dos sujeitos emconflito.
Guardadas as peculiaridades de cada microssistema, arbitral, consumerista e
coletivo, e desde que respeitadas as imposies constitucionais, essa nova perspectiva de conjuga-
o seria uma via propositiva de acesso justia. Uma das alternativas para a defesa contra
antinomias legais aparentes desses sistemas seria a utilizao de um processo hermenutico ade-
quado, considerando, principalmente, o aspecto pragmtico da interpretao, j que o objetivo de
qualquer interpretao deslindar as situaes concretas postas.
De acordo comos ensinamentos de Lilian Barros de Oliveira Almeida (2010,
p. 01), emartigo intitulado O direito adquirido e a jurisprudncia do supremo tribunal fede-
ral: uma construo tpica do direito:
O termo tpica tema sua matriz na expresso grega topos, correspondente
palavra latina locus, estando associada na lngua portuguesa noo de
lugar-comum. Theodor Viehweg se props, emsua obra Tpica e Jurispru-
dncia, a empreender uma retomada, no campo do direito, do pensamento
tpico, prprio da Antiguidade greco-romana, a fimde elaborar umtipo de
anlise da matria jurdica que incorpore o processo de aplicao do direito
ao objeto de estudo da cincia jurdica. (...) A tpica uma tcnica voltada
resoluo de problemas. O raciocnio tpico situa-se no contexto das
situaes para as quais no h uma soluo ou orientao decisria previ-
amente estabelecida. Cabe, assim, quele a quemse submete o problema
oferecer uma alternativa plausvel, que possa inclusive vir a servir de base
para a soluo de problemas semelhantes no futuro. (...) A tpica constri
as premissas a partir da anlise dos problemas e tais premissas so tabula-
das e organizadas logicamente. Assim, os sistemas encontramnos prprios
problemas uma importante fonte de gerao de suas premissas. Entretanto,
o raciocnio tpico , at certo ponto, incmodo para o homemmoderno,
uma vez que este condicionado pelos sistemas dedutivos, que tmsua
referncia bsica emaxiomas indiscutveis.(...) O raciocnio tpico manifes-
ta-se no somente na interpretao, mas tambmno processo de aplicao
do direito. Nele, a perspectiva estritamente sistmica encontra vrios obs-
tculos, sobretudo naquelas situaes emque o acervo conceitual dispon-
vel insuficiente para oferecer uma soluo para o caso concreto. Logo, em
tais circunstncias, o aplicador do direito recorre comfreqncia a expedi-
entes genuinamente de natureza tpica.
Quando se analisa o Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, verifica-se
que, em diversas oportunidades, o intrprete fica bastante a vontade para desenvolver anlises
tpicas de disposies normativas. A comear pelo prprio conceito de consumidor, estampado no
2 do Estatuto Consumerista, coma seguinte redao: consumidor toda pessoa, fsica ou jurdi-
ca, que adquire ou utiliza, produto ou servio como destinatrio final.
4
Ora, tem-se entendido que
a expresso destinatrio final significa o sujeito que adquire o produto ou servio para fins
4 A doutrina diverge sobre como interpretar a expresso destinatrio final. Para os maximalistas todo aquele que retira
produto ou servio da cadeia originria de produo considerado final, da porque afirmamque destinatrio final o
destinatrio ftico. J os finalistas exigemque o sujeito, almde retirar o produto da cadeia originria de produo, ainda
o utilizememcarter pessoal, no profissional, associando a expresso ao aspecto econmico.
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pessoais, no profissionais. No entanto, a radicalizao dessa concepo levaria inaplicabilidade
do CDC, porquanto cada vez mais possvel a aquisio de produtos e servios bivalentes. Um
notebook, por exemplo, pode ser adquirido para servir, ao mesmo tempo, para o desenvolvimento
de atividades profissionais e em carter pessoal. Enquanto insumo de produo, contudo, no
estaria acobertado pela tutela consumerista. O significado da expresso destinatrio final, por-
tanto, indispensvel para se aplicar o referencial normativo consumerista, o CDC, depender da
associao de elementos lingusticos normativos com a situao concreta sub examine. No pode
ser prvia e abstramente formulado, mas s possvel a partir de umdado momento, de uma
circunstncia, de uma situao concretamente apresentada. Qualquer seja a linha adotada im-
possvel se definir a condio de destinatrio final sem apreciao da situao ftica proposta,
do problema emsi mesmo considerado.
Essa uma caracterstica que permeia as principais disposies contidas no
Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor. So proposies normativas abertas, pragmti-
cas, que dependem de avaliaes interdisciplinares durante o processo de construo dos seus
significados. Afora o j referido artigo 2, do Cdigo Consumerista, vrios incisos do art. 4 e 6,
alm dos artigos 12, 14, 18, 28, 31, 37, 39, 51, contm textos que, com formulaes lingusticas
equvocas, que condicionam o intrprete, no momento da construo do sentido para a aplica-
o do direito, referenciam-se no problema do fato concreto, para dizer da aplicabilidade ou no
do CDC, afastando-se da univocidade sacramentada a partir de um padro prvio e dedutiva-
mente estabelecido.
O prprio art. 81 umreferencial para o regime de tutela coletiva, porquanto
ele conceitua e categoriza as espcies de direitos transindividuais, nos termos seguintes:
Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas
poder ser exercida emjuzo individualmente, ou a ttulo coletivo.
Pargrafo nico. A defesa coletiva ser exercida quando se tratar de:
I - interesses ou direitos difusos, assimentendidos, para efeitos deste cdi-
go, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejamtitulares pes-
soas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato;
II - interesses ou direitos coletivos, assimentendidos, para efeitos deste
cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel de que seja titular gru-
po, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou coma parte contrria
por uma relao jurdica base;
III - interesses ou direitos individuais homogneos, assimentendidos os
decorrentes de origemcomum.
A amplitude conceitual e a indeterminabilidade prpria dos interesses difusos e
coletivos (strictu sensu), previstos no art. 81, associadas aos contedos dispositivos dos artigos 1
e 4 do Cdigo de Defesa do Consumidor, emumprimeiro momento, podemparecer antitticos
proposta da Lei de Arbitragem, voltadas para tutelar conflitos de ndole privada. Como j exposto,
o art. 1 da Lei 9.307/96 restringe aos direitos patrimoniais disponveis a matria a ser posta
arbitragem. O legislador delimitou o campo de atuao do juzo arbitral no apenas ao quesito da
patrimonialidade, mas ainda disponibilidade. Mas inquestionvel que esses limites conceituais
devem ser analisados de forma mais abrangente possvel, transcendidos os limites da interpreta-
o gramatical, para que possam ser atendidos, realizados os objetivos desse diploma legal. Da
porque se temamenizado o rigor da idia de interesse patrimonial indisponvel, desvinculando-a da
noo de interesse individual econmico.
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Debruando sobre o tema, identifica-se na hermenutica tpica-sistmica uma
alternativa para a soluo dessa aparente antinomia existente entre os sistemas arbitral e coletivo,
no mbito da defesa dos interesses dos consumidores. que quando a lgica-formal da dogmtica
jurdica tradicional no apresenta respostas de maneira eficaz, questo da razoabilidade exigida
nas solues dos problemas jurdicos, mister se faz refletir acerca de novas frmulas de se estudar
as lides, no a partir do mtodo subjuntivo, pormdos problemas norma geral, emabstrato.
Viehweg
5
teve o mrito de trazer para o contexto moderno do sculo XX a
tpica, reabilitada em sua essncia. Os tpicos so premissas compartilhadas que gozam de pre-
suno de plausibilidade ou que, ao menos, passem aos ouvintes uma dada carga de verossimi-
lhana argumentativa. Por no estarem hierarquizadas entre si, para um mesmo problema, mister
se faz utilizar tpicos distintos; da surgindo, portanto, resultados distintos.
Como a tpica parte dos problemas. O problema, portanto, leva a uma seleo
de sistemas e em geral a uma pluralidade deles, com a noo de sistemas abertos, e a soluo
buscada a partir de situaes concretamente consideradas.
A possibilidade de conjugao do sistema arbitral e coletivo, no mbito da sea-
ra consumerista, portanto, pode ser viabilizada casuisticamente, sob a perspectiva tpica. De acordo
comos registros de Margarida Maria Lacombe Camargo (2001):
A tpica tornou-se referncia obrigatria na metodologia do direito da se-
gunda metade do sculo anterior. Poderamos afirmar, inclusive, que coma
apresentao da tpica aristotlica no direito moderno, por meio de Viehweg,
na dcada de 50, verificou-se umdeslocamento radical do eixo da discusso
metodolgica, at ento fixado sobre o formalismo sistemtico de ndole
lgico-dedutiva emque repousava o positivismo jurdico (...). O mtodo
sistemtico, de tendncia isolacionista, e que marcou o positivismo filos-
fico dos sculos anteriores no correspondia mais s perplexidades e inse-
guranas causadas por ummudo de novos e variados valores, notadamente
quando as atrocidades do nazismo, cometidas sob a proteo da lei, mostra-
ramque a lei nemsempre justa. (...) Necessrio ento seria construir um
novo modelo de legitimao para as decises judiciais, o que s se tornaria
possvel quando reconhecida a natureza dialtica e argumentativa do direi-
to. A lgica formal, de feio cartesiana, no dava resposta satisfatria
razoabilidade exigida nas solues jurdicas. Da verificamos, na filosofia
do direito do sculo XX, toda uma tendncia emse resgatar a antiga arte
retrica dos gregos e a prtica jurdica dos romanos, para construir um
modelo de fundamentao mais condizente deciso jurdica, visando sua
validez e eficcia.
A mesma autora anota as palavras de Trcio Sampaio Ferraz J r. quando
apresentou o pensamento de Viehweg no prefcio que escreveu traduo brasileira do livro
Tpica e Jurisprudncia, de 1979:
A tpica no propriamente ummtodo, mas umestilo. Isto , no um
5 Tpica e Jurisprudncia: uma contribuio investigao dos fundamentos jurdico-cientficos a considerada a
principal obra de Theodor Viehweg, escrita em1953, pela qual o autor tenta provar a aplicao da tpica aristotlica e
ciceroniana no direito, atravs da anlise feita da jurisprudncia romana. Trata-se de uma tese que provocou e tem
promovido profundas transformaes na hermenutica jurdica e teoria geral do direito.
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conjunto de princpios de avaliao da evidncia, cnones para julgar a
adequao de explicaes propostas, critrios para selecionar hipteses,
mas ummodo de pensar por problemas, a partir deles e emdireo deles.
Assim, numcampo terico como o jurdico, pensar topicamente significa
manter princpios, conceitos, postulados, comumcarter problemtico, na
medida emque jamais perdemsua qualidade de tentativa. Como tentativa,
as figuras doutrinrias do Direito so abertas, delimitadas semmaior rigor
lgico, assumindo significaes emfuno dos problemas a resolver, cons-
tituindo verdadeiras frmulas de procura de soluo de conflito.
Essa perspectiva, tpica, , comefeito, a mais apropriada para instrumentalizar
os afetos tutela arbitral, na luta pelo reconhecimento da possibilidade de submeter conflitos
envolvendo interesses transindividuais de consumo aos auspcios da Lei n. 9.307/96. A avaliao
sobre o atributo da disponibilidade ou indisponibilidade dos interesses tutelados no pode ser feita,
seno, em face da situao concretamente considerada. A definio acerca da existncia ou no
da caracterstica da patrimonialidade, que permite acesso tutela arbitral, somente existir a partir
da anlise do problema posto, das variantes dos interesses considerados, e da reflexo profunda
de supostas ou possveis violaes aos direitos fundamentais constitucionais.
Por fim, dizer da possibilidade ou impossibilidade da tutela arbitral de
interesses coletivos, sem um debruar mais reflexivo; adotar uma postura combativa com os
punhos e olhos cerrados, no parece a postura mais apropriada. Novas perspectivas se desenham
como propostas viveis de solues alternativas de conflitos. A tutela arbitral de interesses
transindividuais consumeristas uma das mais polmicas. Certamente, o tema, objeto deste excerto,
um terreno frtil a novas reflexes e proposies, e merece ateno em face de sua evidente
importncia no atual cenrio jurdico-processual nacional.
REFERNCIAS
ALMEIDA, Lilian Barros de Oliveira. O direito adquirido e a jurisprudncia do supremo tribunal
federal: uma construo tpica do direito. Revista Eletrnica do Instituto Brasiliense de
Direito Pblico. Disponvel em:
<http://ojs.idp.edu.br/index.php/cadernovirtual/article/viewFile/36/13>Acesso em: 25 maio 2010.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. 9 ed. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de J aneiro:
Campus, 1992.
______. Uma viso geral da arbitragemde acordo coma lei 9.307/96. In: mbito Jurdico,
Rio Grande, 35, 01/12/2006 [Internet]. Disponvel em:
<http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id
=1432. Acesso em: 13 jan. 2010.
CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenutica e argumentao: uma contribuio
ao estudo do direito. 2 ed. Rio de J aneiro: Renovar, 2001.
CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010.
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39
Anderson de Azevedo
DINAMARCO, Candido Rangel. Nova era do processo civil. 3 ed. So Paulo: Malheiros,
2009.
GONALVES, Eduardo Damio. O papel da arbitragemna tutela dos interesses difusos e
coletivos, In: Arbitragem: estudos em homenagem ao prof. Guido Fernando Silva Soa-
res in memoriam. So Paulo: Atlas, 2007.
J UNIOR, Cssio Penteado. Direitos patrimoniais disponveis e as regras de julgamento na
arbitragem. Revista de Arbitragem e Mediao. So Paulo: Ltr, 2009.
NETO, Antonio J os de Mattos. Direitos patrimoniais disponveis e indisponveis luz da lei da
arbitragem. Revista de Processo. n. 106. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
PANTOJ A, Teresa Cristina Gonalves. Anotaes sobre ArbitragememMatria Ambiental.
Revista de Arbitragem e Mediao. n. 11. So Paulo: LTr, 2006.
REALE, Miguel. Crise da justia e arbitragem. Revista de Arbitragem e Mediao. n. 05.
So Paulo: Editora LTr, 2005.
VIEHWEG, Theodor. Tpica e Jurisprudncia. Trad. Trcio Sampaio Ferraz J r. Braslia:
Departamento de Imprensa Nacional, 1979.
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O direito prtica de planejamento tributrio, com amparo na legalidade tributria e no exerccio da
liberdade de iniciativa, e suas limitaes
1 Advogado Tributarista. Professor de Direito Tributrio e Financeiro da Universidade Estadual de Londrina UEL, e do
Centro Universitrio Filadlfia UNIFIL.
O DIREITO PRTICA DE PLANEJAMENTO TRIBUTRIO, COM
AMPARO NA LEGALIDADE TRIBUTRIA E NO EXERCCIO DA
LIBERDADE DE INICIATIVA, E SUAS LIMITAES
Antonio Carlos Lovato 1
RESUMO
O presente artigo temcomo objetivo discorrer a respeito do conceito da prtica elisiva denominada
de planejamento tributrio, diante dos princpios da legalidade e do exerccio da liberdade nos
negcios. Para alcanar os objetivos sero apresentadas as distines entre a eliso fiscal, que a
prtica lcita de economia de tributos, e a evaso fiscal, que a prtica ilcita, tambmconhecida
como sonegao fiscal. Almda legalidade, como pressuposto fundamental licitude da prtica
elisiva, ser dado nfase liberdade nos negcios, comas restries que lhe so inerentes. Neste
contexto ser demonstrado que a liberdade no absoluta, pois a almda legalidade deve haver
uma consistncia ftica nos negcios que os compatibilize com a realidade econmica. Ser
estabelecida, a ttulo de exemplo, a escolha do sistema de apurao do imposto sobre a renda
pessoa jurdica (IRPJ ), uma prtica perfeitamente tipificada como planejamento tributrio, e, nesse
contexto, sero apresentados os fundamentos legais e doutrinrios. A escolha de uma orientao
negocial que alcance uma economia lcita de tributos faz parte do direito contribuinte e temo seu
fundamento no direito liberdade negocial, mas os limites esto centrados na legalidade e na
realidade ftica. A economia tributria no deve ser a nica finalidade do sistema adotado, mas o
reflexo da forma adotada para realizao de umnegcio ou do sistema de apurao a ser utilizado.
Por outras palavras, o planejamento tributrio no deve ser umfimemsi, mas uma consequncia,
como tambmdeve ser conduzida de forma gradativa e constante.
Palavras-chave: Planejamento Tributrio. Eliso e Evaso Fiscal. Legalidade Tributria. Liber-
dade de Iniciativa. Finalidade Negocial.
ABSTRACT
The present article has as its objective to discourse about the concept of the suppression practical
known as tributary planning, in front of the principles of legality and the exercise of liberty in
business. To reach the objectives it will be present the distinction between fiscal suppression, which
is the legal practical of the tax economy, and the fiscal evasion, which is the illegal practical, as
known as dishonest concealment. Besides the legality, as the fundamental requirement to the lawful
suppression, the liberty in the business, with the restrictions that are inherent to it, will be emphatic.
In this context it will be demonstrated that the liberty is not absolute, be cause farther the legality
its necessary a consistency of the juridical facts in the business able to harmonize it with the
economical reality. As an example, the choice of the income tax over the juridical person verification
systemwill be establish as typical practical of tributary planning, and in this subject it will be
presented the legal and doctrinaire foundations. The choice about a business orientation that reaches
the lawful tributary economy belongs to the contributor right and it has its bases in the prerogative
to the business liberty, but the limits are centralized in the legality and the factual reality. The
tributary economy shouldnt be the only finality of the systemadopted, but the reflex of the chosen
formto realize a business or of the used verification system. In other words, the tributary planning
shouldnt be a purpose in itself, but a consequence, as it has to be conduced by degrees and
constantly.
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Keywords: Tributary Planning. Fiscal Supression and Evasion. Tributary Legality. Free Enterprise.
Business Finality.
SUMRIO
1 INTRODUO. 2 DISTINO ENTRE ELISO E EVASO FISCAL. 3 LEGALIDADE
TRIBUTRIA E A LIBERDADE COMO FUNDAMENTOS PRTICA DO PLANEJ A-
MENTO TRIBUTRIO. 4 LIMITES AO EXERCCIO DA LIBERDADE. 5 REALIDADE
FTICA COMO PRESSUTOS INDISPENSVEL LEGITIMAO DA PRTICA
ELISIVA. 6 A ESCOLHA DO SISTEMA DE APURAO DO IRPJ COMO INSTRUMEN-
TO DE PLANEJ AMENTO TRIBUTRIO. 7 CONCLUSO. REFERNCIAS ANEXO A.
1 INTRODUO
Existemvrias formas de obteno de reduo da carga tributria de forma
lcita. A realizao da prtica, como fimde obter a reduo da carga tributria insere-se no campo
da eliso fiscal, conhecida como planejamento tributrio, ao contrrio da sonegao fiscal, tam-
bm denominada de evaso fiscal, que consiste na reduo da carga tributria atravs de meios
fraudulentos, considerada ilcita.
Nesse contexto, pode-se dizer, de uma maneira simples, que a eliso fiscal
consiste na utilizao de prticas que visem reduo do crdito tributrio antes da ocorrncia do
fato gerador, e a evaso fiscal consiste em prticas realizadas aps a ocorrncia do fato gerador.
Por sua vez, o fato gerador d-se no exato momento emque se completa o
ciclo que enseja o nascimento da obrigao tributria, isto , quando so efetivados todos os
elementos contidos na norma tributria. Por exemplo: sada de mercadorias emrelao ao IPI,
ICMS, PIS e COFINS; final do exerccio, no caso do Imposto Sobre a Renda (IRPJ ) e da Contri-
buio Social Sobre o Lucro Lquido (CSLL).
Portanto o fato que possibilita a utilizao do planejamento tributrio, no pri-
meiro exemplo citado, deve dar-se antes da sada das mercadorias, no caso do ICMS, IPI, PIS e
da COFINS, ou, no segundo exemplo, antes do perodo que gera a aquisio de rendas, no caso do
IR e da CSLL. Ocorrido o fato gerador, o contribuinte que se utilizar de artifcios para evitar o
pagamento de tributo ou para reduzir a carga tributria no estar mais praticando planejamento
tributrio e simfraude fiscal, vale dizer, sonegao fiscal, incidindo na ilicitude tributria e penal.
Pode-se dizer que a economia lcita de tributo est no campo da preveno:
evita-se o nascimento do tributo e no o seu pagamento. Emsentido figurado, pode-se dizer que a
eliso compara-se s medidas para evitar um incndio, com a evaso tenta-se apagar o fogo.
A proposta deste estudo demonstrar que existe a possibilidade da escolha de
formas de exerccio das atividades que causem menos impacto tributrio, desde que os procedi-
mentos adotados estejam em consonncia com os princpios constitucionais da legalidade tribut-
ria e na liberdade inerentes aos negcios.
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2 DISTINO ENTRE ELISO E EVASO FISCAL
Como se disse, a economia lcita de tributos desenvolvida de forma estrita-
mente preventiva, que busca, em ltima anlise, a economia tributria, mediante a escolha, entre
as vrias opes legais, daquela que se apresenta menos onerosa (GRECO, 2004, p. 78).
Ao contrrio da eliso fiscal, a evaso configura-se conduta contrria ao direi-
to que, almde ser umilcito tributrio, constitui-se umilcito penal, porque vemacompanhada de
uma fraude, conforme ensina (SOARES de MELO, 1998, p. 74): compreendida toda ao ou
omisso, de natureza ilcita, minorando ou eliminando a obrigao tributria. Caracteriza-se por
vcio de consentimento devido a fatos exgenos (dolo, erro, coao), ou endgenos (simulao,
fraude), no contexto dos artigos 86 a 113 no Cdigo Civil.
O jurista Edmar Oliveira Andrade Filho (2009, p. 07) faz a seguinte distino:
Emsentido comum, a expresso planejamento tributrio utilizada para
fazer referncia uma atividade tcnica de prospeco de alternativas de
reduo da carga tributria suportada pelas pessoas e pelas empresas, sem-
pre emconsonncia como ordenamento jurdico emvigor.
A expresso tempelo menos duas outras sinnimas: eliso fiscal ou
eluso tributria. O oposto do planejamento tributrio evaso, assimcon-
siderada toda ao ou omisso dolosa tendente a encobrir, de forma inten-
cional e fraudulenta, operaes tributveis. Sonegao uma outra palavra
geralmente utilizada para fazer meno a qualquer espcie de evaso.
Na busca por uma economia lcita de tributos, que na atual fase econmica
evidencia-se quase como uma obrigao, diante da concorrncia comercial que se verifica, o
empresrio temno planejamento tributrio uma importante ferramenta para obteno de custos,
conforme enfatiza (GUERREIRO, 1998, p.148): atividade desenvolvida de forma estritamente
preventiva, que busca, em ltima anlise, a economia tributria, alcanada como decorrncia da
avaliao de vrias opes legais, procurando evitar o procedimento mais oneroso do ponto de
vista fiscal.
Como se disse anteriormente, a eliso fiscal ocorre antes do nascimento
da obrigao tributria, isto , antes da ocorrncia de todos os elementos previstos na norma
tributria, conhecida como fato gerador da obrigao tributria, segundo a doutrina tradicional,
adotada pelo Cdigo Tributrio Nacional nos arts. 114 e 116, ao prescreverem, respectivamente:
Art. 114. Fato gerador da obrigao principal a situao definida emlei
como necessria e suficiente sua ocorrncia.
Art. 116. Salvo disposio de lei emcontrrio, considera-se ocorrido o fato
gerador e existentes os seus efeitos:
I tratando-se de situao de fato, desde o momento emque se verifiquem
as circunstncias materiais necessrias a que produza os efeitos que nor-
malmente lhe so prprios;
II tratando-se de situao jurdica, desde o momento emque esteja defini-
tivamente constituda, nos termos do direito aplicvel.
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Percebe-se, pela anlise dos dispositivos legais apresentados, que a expresso
fato gerador envolve dois momentos: umprimeiro que, emsentido abstrato, a prvia existncia
de uma lei descritora dos elementos que, uma vez ocorridos, gerama obrigao de pagar o tributo;
um segundo momento que, em sentido concreto, a ocorrncia ftica com relevncia econmica,
geradora da obrigao de pagamento do tributo previsto na lei. Semlei no h tributo; por outro
lado, sem a ocorrncia daqueles fatos descritos na lei, tambm no h nascimento da obrigao
tributria. Portanto o nexo de casualidade entre o fato e a norma que gera obrigao de
pagar uma importncia emdinheiro, vale dizer, de umdeterminado tributo.
nesse nexo de casualidade, segundo (FALCO, 1977, p.97), um dos mais
importantes pioneiros da doutrina tributria brasileira, que est centrado o elemento mais impor-
tante da teoria do fato gerador: seguramente no aspecto da causalidade jurdica que reside o
trao mais importante, poder-se-ia dizer o mais nobre, da teoria do fato gerador.
Coma finalidade de demarcar os dois momentos que ensejamo nascimento da
obrigao tributria, Geraldo Ataliba, (1994, p.50) desenvolveu a teoria da hiptese de incidncia,
ao explicar:
18.4.1 Tal a razo pela qual, sempre distinguimos estas duas coisas, deno-
minando hiptese de incidncia ao conceito legal (descrio legal, hipot-
tica, de umfato, estado de fato ou conjunto de circunstncias de fato) e
fato imponvel ao fato efetivamente acontecido, numdeterminado tempo e
lugar, configurando rigorosamente a hiptese de incidncia.
Adotando uma metodologia centrada na lgica, (CARVALHO, 2009, p.278/
279) traz a seguinte elucidao:
Opinamos por hiptese tributria, aproximando o adjetivo para qualifi-
car o campo de atuao sobre o qual, agora, centralizamos nossas aten-
es.
A respeito do fato que realmente sucede no quadro do relacionamento
social, dentro de especificas condies de espao e de tempo, que pode-
mos captar por meio de nossos rgos sensoriais, e at dele participar
fisicamente, preferimos denominar evento jurdico tributrio, reservando a
locuo fato jurdico tributrio para o relato lingstico desse acontecimen-
to. Fato jurdico porque temo condo de irradiar efeitos de direito. E tribu-
trio pela simples razo de que sua eficcia est diretamente ligada insti-
tuio do tributo.
3 LEGALIDADE TRIBUTRIA E A LIBERDADE COMO FUNDAMENTOS
PRTICA DO PLANEJAMENTO TRIBUTRIO
No importa qual seja a metodologia adotada, todas tmo mesmo sentido e
exigemque exista uma lei, que prev a incidncia do tributo (princpio da legalidade, art. 150, I, da
CF), e a ocorrncia de todos os fatos previstos nas normas tributrias para o nascimento da
obrigao tributria. A opo pela escolha de ummtodo deve estar vinculada estritamente
legalidade, na mesma medida pela qual o contribuinte somente deve pagar qualquer tributo haven-
do prvia existncia da lei. Tambmqualquer posio adotada para deixar de pagar tributo deve
estar em consonncia com a legalidade, e, vale reiterar, a prtica elisiva deve ocorrer antes do
nascimento da obrigao tributria, ou seja, antes da ocorrncia dos fatos descritos na norma.
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A legalidade tributria deve ser vista como uma restrio liberdade, como
forma de garantir ao cidado a segurana jurdica para impedir que o Estado, ao exercer o poder
de tributar, extrapole o campo permitido para o exerccio da tributao. Portanto o exerccio da
liberdade a regra. No caso da atividade empresarial, ela se traduz no exerccio da livre iniciativa,
na liberdade dos negcios, como instrumentos de garantias e direitos fundamentais. A restrio ao
exerccio dessa liberdade exceo, e, por isso, ela deve estar inteiramente prevista em lei, e, em
conformidade coma Constituio Federal, conforme enfatiza(ANDRADE FILHO, 2009, p. 58):
A liberdade pode ser considerada sob diversas perspectivas; assim, existe
a acepo de liberdade negativa, pela qual umsujeito tema possibilidade de
agir semser impedido ou de no agir semser obrigado; e a liberdade posi-
tiva decorrente da situao na qual umsujeito tema possibilidade de orien-
tar o seu prprio querer no sentido de uma finalidade, de tomar decises,
semser determinado pelo querer dos outros. Exemplos desse tipo de nor-
mas so: as que garantemo princpio da legalidade, o princpio da livre
iniciativa, e todas as que estabelecemdireitos e garantias fundamentais.
Emprincpio, pode-se dizer que o particular temampla autonomia para realiza-
o dos seus negcios, podendo celebrar contratos, desde que no contrarie a ordem jurdica. O
Cdigo Civil brasileiro (Lei 10.406, de 10.01.2002) traz disposies expressas nesse sentido, a
exemplo das disposies contidas nos arts. 421 e 425, assimdescritas:
Art. 421. A liberdade de contratar ser exercida emrazo e nos limites da
funo social do contrato.
Art. 425. licito s partes estipular contratos atpicos, observadas as nor-
mas gerais fixadas neste cdigo.
Maria Helena Diniz (2002, p. 307) traz a seguinte interpretao norma con-
tida no art. 425:
Contratos atpicos ou inominados. So os no disciplinados pelo Cdigo
Civil ou por lei extravagante, pormadmitidos juridicamente, ante o princ-
pio da autonomia da vontade e a doutrina do nmero apertus, emque se
desenvolvemas relaes contratuais, desde que observemas normas ge-
rais estabelecidas pelo Cdigo Civil e no contrariemos bons costumes. Os
particulares, dentro dos limites legais, podero criar as figuras contratuais
de que necessitaremno mundo dos negcios.
Reportando-se especificamente matria tributria o saudoso Geraldo Ataliba
(1985, p. 151) estabelece:
Para que a liberdade de iniciativa (princpio da livre empresa) e o direito de
trabalhar, produzir e empreender e atuar numa economia de mercado no
seja mera figura de retrica, semnenhuma ressonncia prtica, preciso
que haja clima de segurana e previsibilidade acerca das decises do go-
verno; o empresrio precisa fazer planos, estimar comrazovel margemde
probabilidade de acerto os desdobramentos prximos da conjuntura que
vai cercar seu empreendimento. Precisa avaliar antecipadamente seus cus-
tos, bem como estimar os obstculos e as dificuldades. J com os
imponderveis do mercado.
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4 LIMITES AO EXERCCIO DA LIBERDADE
A liberdade nos negcios, porm, no pode ser exercida de forma exorbitante
e sem limites. O seu exerccio esbarra no sistema jurdico, principalmente na legalidade e no
princpio da razoabilidade, conforme ressalta (ANDRADE FILHO, 2009, p. 59):
certo, porm, que o direito positivo no outorga ao particular uma liberda-
de absoluta ou semlimites. A liberdade segundo normas jurdicas relativa
porque decorre do direito positivo que se legitima formal e materialmente
nas regras e princpios constitucionais que permitem, sempre, alguma
flexibilidade ao legislador ao juiz. Portanto, o direito positivo uminstru-
mento que deve servir liberdade e no para autorizar intervenes estatais
na vida privada que no sejampautadas pela razoabilidade.
O citado autor ressalta ainda que o exerccio dessa liberdade no se pode
praticar de forma abusiva, ao afirmar:
A liberdade conformada pela ordemjurdica no pode ser exercida de forma
abusiva, isto , como objetivo de prejudicar os direitos de outras pessoas
da comunidade ou para as aes ou omisses contrrias ao cdigo de
valores vigentes. Para reprimir ou coibir os abusos, o ordenamento jurdico
conta como instrumento das normas que prescrevemas sanes negati-
vas, baseadas emtipos normativos que, emregra, devemexistir ( deve estar
validamente postos na ordemjurdica) antes que aconteamos fatos que
ensejariamaplicaes de sanes (ANDRADE FILHO, 2009, p. 59).
Quanto s limitaes do exerccio da liberdade, o Cdigo Tributrio Nacional,
mediante alterao introduzida pela Lei Complementar n 104 de 10 de janeiro de 2001, contm
regra clara ao dispor no pargrafo nico do art. 116, ao dispor:
A autoridade administrativa poder desconsiderar atos ou negcios jurdi-
cos praticados coma finalidade de dissimular a ocorrncia do fato gerador
do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigao tribut-
ria, observados os procedimentos a seremestabelecidos emlei ordinria.
Essa regra temumparalelo s regras previstas no art. 50 do Cdigo Civil
brasileiro, ao dispor:
Art. 50. Emcaso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo
desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a
requerimento da parte, ou do Ministrio Pblico quando lhe couber intervir
no processo, que os efeitos de certas e determinadas relaes de obriga-
es sejamestendidos aos bens particulares dos administradores ou sci-
os da pessoa jurdica.
O que tmde claro essas disposies legais que o contribuinte, a pretexto de
exercer sua liberdade, das mais diversas formas, na prtica da livre iniciativa, nos negcios, nos
contratos ou no planejamento de suas atividades, inclusive com o propsito de pagar menos tribu-
tos, no poder praticar atos que no reflitama realidade. Atos simulados ou dissimulados so atos
fraudulentos e, portanto, ilcitos e, obviamente, j estariam vedados antes mesmo da norma
introduzida pelo pargrafo nico do art. 116, do CTN.
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Ato simulado o ato contrrio realidade, conforme explica Edmar Oliveira
de Andrade Filho (2009, p. 169) utilizando-se dos ensinamentos de Francesco Ferrara:
Na definio de Francesco Ferrara, negcio simulado o que temuma apa-
rncia contrria realidade, ou porque no existe emabsoluto ou porque
diferente da sua aparncia. Toda simulao envolve uma mentira ou uma
teia de mentiras ou de falsidades que tecida por acordo entre pessoas.
Ato dissimulado aquele eivado de disfarce, mediante o qual o agente procura
ocultar o ato real ilcito atravs de outro ato que, aparentemente, est emconformidade coma
legalidade, como define Pedro Nunes, citado por Edmar Oliveira de Andrade Filho (2009, p. 170):
Disfarar, algum, artificiosamente, a vontade real. Procurar encobrir ou ocultar comastcia a
verdade do ato, ou fato, dado-lhe feio ou aparncia diferente.
Na simulao, a ilicitude apresenta-se de forma mais evidente, porque o ato
simulado no corresponde realidade, ou porque diverso da realidade. Na dissimulao, o feito
o mesmo, no entanto, h uma camuflagem para ocultar a realidade, ou seja, a ilicitude menos
evidente. Mas no importa: numcaso ou no outro, trata-se de atos ilcitos que caracterizamevaso
fiscal, constituindo-se, portanto, disfarce da eliso fiscal, descaracterizando o planejamento tribu-
trio. Pode-se citar o contrato de doao, que oculta uma venda, ou a constituio de uma empre-
sa para encobrir uma relao trabalhista, a constituio de uma empresa seguida de ciso para
permitir uma troca patrimonial (umscio entra como dinheiro e outro como imvel e, na ciso,
aquele que entrou como dinheiro sai como imvel e aquele que entrou comimvel sai como
dinheiro). Neste caso, houve nitidamente umnegcio formal para cumprir outra finalidade, vale
dizer, o negcio formal foi constituio de uma pessoa jurdica, enquanto na realidade ftica houve
uma compra e venda de imvel.
Pelo que se percebe, a prtica elisiva, conhecida como planejamento tributrio,
no faz milagres, no muda a realidade ftica e econmica j efetivada. Ela no tem por funo
distorcer os fatos; o verdadeiro planejamento tributrio permite o estudo e a escolha prvia de uma
forma empresarial de atuar menos onerosa empresa.
Por outro lado, planejamento tributrio no se faz da noite para o dia, no
existe um pacote pronto e acabado que possa ser vendido em prateleira. Cada contribuinte, cada
empresa tm caractersticas prprias e devem desenvolver o planejamento tributrio de forma
constante, fazendo estudos, projees e colocando em prtica, aps muita reflexo, o que foi
decidido, como se faz nos demais setores da atividade empresarial: contabilidade, administrao
financeira, recursos humanos, mercado, qualidade, etc.
5 REALIDADE FTICA COMO PRESSUPOSTO INDISPENSVEL
LEGITIMAO DA PRTICA ELISIVA
Uma preocupao constante diz respeito legalidade, licitude, mas, alm
disso, deve haver uma vinculao consistente entre a realidade ftica e a norma. Nesse contexto,
deve-se atentar para as causas que motivaram certa ao, as razes, que levaram a essa prtica,
e a finalidade, para que a atuao da empresa no se distancie da normalidade empresarial, incor-
rendo na anormalidade e na ilicitude, conforme observa Edmar de Oliveira Andrade Filho (2009, p.
86/87):
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O filtro da anormalidade, para fins fiscais, dado pela lei. Emmatria de
imposto de renda devido pelas pessoas jurdicas no regime do lucro real, a
questo da normalidade dos gastos posta emrelevo pela lei. Ela estabele-
ce que as despesas e gastos emgeral s podero ser considerados dedutveis
quando forem observados os critrios de normalidade, necessidade e
usualidade. Assim, umgasto s poder ser considerado dedutvel quando,
emcada caso, for necessrio ou til para a manuteno da atividade da
empresa e, almdisso, tiver alguma relao coma atividade explorada.
Da a importncia da causa e dos motivos, que levaram efetivao do neg-
cio, e a forma utilizada deve refletir a verdadeira inteno que lavara a efetivao do negcio,
conforme ensina o ministro (MOREIRA ALVES, 2002, p. 63), ao expor:
A causa do negcio jurdico nada mais do que a finalidade econmica-
prtica a que visa a lei quando cria umdeterminado negcio jurdico. Assim,
por exemplo, na compra e venda, a causa do negcio jurdico a troca da
coisa pelo dinheiro (preo). O motivo de ordemsubjetiva das partes que
se utilizamde determinado negcio jurdico. Por exemplo, uma pessoa pode
utilizar-se do contrato de compra e venda para adquirir alguma coisa com
e o motivo a finalidade subjetiva de desfazer-se desta coisa.
Para que haja umverdadeiro planejamento tributrio, deve haver uma perfeita
relao entre causa, motivo e finalidade, sendo oportuno ressaltar que no existemprticas elisivas,
que tenhampor finalidade, nica e exclusiva, a reduo da carga tributria. A adoo de uma
determinada prtica deve estar associada a uma finalidade empresarial normal, e ao realizar-se
essa atividade que se poder escolher, entre as vrias opes, aquela que traz mais econmica
tributria, conforme ensina Edmar Oliveira Andrade Filho (2009, p. 131):
Emprincpio no existe umato ou negcio jurdico que seja realizado ape-
nas comfins elisivos; a motivao pode ser a obteno de alguma forma de
otimizao da carga tributria sob o plio da eficincia; no entanto, o neg-
cio produz outros efeitos, no campo do direito privado, especialmente. Logo,
para justificar a ao ou omisso elisiva imprescindvel apenas que, alm
da forma de acordo coma lei e o direito, as decises pessoais e administra-
tivas que constituemtais prticas tenhamuma causa lcita e verdadeira. Em
outro falar, no pode ser considerada legtima uma operao declarada que
no tenha sido efetivamente realizada ou que tenha sido revertida de forma
artificiosa.
Diante desse quadro, a primeira impresso que se tem que no h qualquer
campo para o planejamento tributrio. Ledo engano, pois existemmuitos atos possveis, desse que
reflitamde fato e formalmente a realidade econmica. Vale dizer, o objetivo estabelecido no ato ou
contrato jurdico deve corresponder realidade ftica. A finalidade aquela estabelecida formal-
mente e que no figure apenas na aparncia, conforme ensina Hermes Marcelo Huck (1997, p.
153), ao enfatizar:
Repita-se, e mais uma vez, que o indivduo temo direito de organizar seus
negcios e pagar o menor imposto possvel, pormessa liberdade deve
decorrer de circunstncias ou eventos ligados convenincia pessoal, a
interesses de ordemfamiliar, a questes de natureza econmica ou ligadas
ao desenvolvimento da empresa, ao seu aprimoramento ou ao incremento
de sua eficincia. Sempre que for assim, estar sendo utilizado o direito
dentro de sua finalidade, sem abuso, e no haver que se falar em
desconsiderao do negcio ou ato para efeitos fiscais.
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6 A ESCOLHA DO SISTEMA DE APURAO DO IRPJ COMO INSTRUMENTO
DE PLANEJAMENTO TRIBUTRIO
Umexemplo da utilizao de uma prtica elisiva, fundamentada na legalidade e
na liberdade e perfeitamente compatvel coma realidade ftica, diz respeito escolha da melhor
opo quanto ao sistema de apurao do imposto sobre a renda pessoa jurdica (IRPJ). O contribu-
inte tema sua disposio o sistema de apurao pelo sistema de lucro real, ou pela adoo do sistema
do lucro presumido. A opo por esse sistema, muitas vezes, configura-se mais vantajoso e caracte-
riza-se como umplanejamento tributrio, pois a escolha de umsistema ou de outro estar a cargo da
empresa. Nesse aspecto, cabe ressaltar que, para apurao do Imposto Sobre a Renda Pessoa
Jurdica e da Contribuio Social Sobre o Lucro Lquido, existem, por disposio contida no art. 44 do
Cdigo Tributrio Nacional, trs grandes sistemas: Lucro Real, Arbitrado ou Presumido.
Por regra, utiliza-se o sistema de apurao pelo Lucro Real e, como opo,
adota-se o sistema do Lucro Presumido, e se no for utilizado umsistema ou outro, ou se houver
desconsiderao da contabilidade ou vcio na opo, lana-se mo do sistema do Lucro Arbitra-
do, de plano, muito mais oneroso.
Para a opo pelo sistema do lucro presumido existemalgumas regras, desta-
cando-se as restries estabelecidas pela legislao, seja em relao atividade, seja em relao
ao montante de faturamento, conforme se extrai da legislao pertinente (ANEXO A).
Emconformidade comas disposies contidas no art. 14 da Lei 9.718/98, com
as alteraes estabelecidas pelas Leis 9.964/2000 e 10.637/2002, que apontam como limite de
faturamento anual a importncia de R$ 48.000.000,00, possvel fazer uma projeo como obje-
tivo de fazer uma opo por umsistema de apurao (lucro real ou presumido) por qualquer
empresa que no tenha restrio, havendo um campo aberto para opo pelo sistema de lucro
presumido.
Conforme se verifica pela legislao exposta, o sistema do lucro presumido
acolhe a pessoa jurdica constituda sob vrios modelos, conforme explica Edmar Oliveira Andrade
Filho (2009, p. 290), ao dizer:
A legislao tributria colhe a figura da pessoa jurdica sob diversos aspec-
tos. Assim, por exemplo, para fins de apurao e recolhimento do imposto
de renda de acordo como lucro real, presumido ou arbitrado, a lei prescreve
que esses regimes so aplicveis s sociedades personalizadas ou no e
tambms pessoas individuais que so, emvirtude de lei, equiparadas a
pessoas jurdicas. Emrelao a outros tributos, a existncia ou no de
personalidade no temimportncia; importa, sim, a empresa (o estabeleci-
mento) ou qualquer outro elemento de conexo para construo de fatos
suscetveis de seremtributados.
7 CONCLUSO
A utilizao de formas lcitas de economia tributria caracteriza eliso fiscal,
ao contrrio da evaso que uma prtica ilcita. O contribuinte tem plena liberdade de orientar
seus negcios de forma a obter uma menor carga tributria possvel, desde que o faa seguindo
aos ditames da legalidade e que reflita a realidade ftica e no apenas uma mera formalidade com
a finalidade de pagar menos tributos.
Para caracterizar umverdadeiro planejamento tributrio temque haver uma
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perfeita sincronia entre a lei, a causa e a finalidade dos negcios. Seguindo esses parmetros
abrem-se aos contribuintes, inmeras possibilidades de planejamento tributrio, tomado como pon-
to de partida a opo por umsistema de apurao do IRPJ mais favorvel.
A ttulo de exemplo, pode-se mencionar a opo que se apresenta vivel para
ser colocado em prtica, a criao de vrias empresas ao invs de apenas uma empresa que
ultrapasse os limites para adeso do sistema, pelo lucro presumido, levando-se em considerao
um caso concreto, no qual a adoo da apurao pelo sistema do lucro presumido se apresente
mais vantajoso. No caso, no h nada de ilegal nessa prtica; no entanto, as empresas devero
funcionar comautonomia administrativa, comercial e formal e sua finalidade deve ser efetivamen-
te a realizao dos seus negcios de forma real.
Nota-se pelo exemplo citado que houve o exerccio da liberdade de negcios
em conformidade com a legalidade, pugnando-se pela consistncia ftica das atividades, e no
apenas uma mera formalidade. Alm disso, a opo deve ser efetuada antes da prtica do nasci-
mento da obrigao tributria. Isto , antes da ocorrncia do fato gerador, pressuposto indispens-
vel para configurao da eliso fiscal.
Por fim, retomando-se as palavras iniciais, muito se fala de planejamento tribu-
trio e muitas iluses so vendidas sob esse ttulo, mas no existem milagres e a prtica no se faz
de forma instantnea, mas sim, gradativamente, acompanhando-se o crescimento da empresa,
seja no setor de faturamento, seja no da diversificao de atividades. Trata-se de uma poltica
administrativa a ser compreendida e assimilada culturalmente pelos administradores e scios da
empresa, para ser utilizada de forma constante e gradativa.
REFERNCIAS
ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Planejamento Tributrio. So Paulo: Saraiva, 2009.
ATALIBA, Geraldo. Repblica e Constituio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1985.
______. Hiptese de Incidncia Tributria. 5 ed., 3 tir. So Paulo: Malheiros, 1994.
BORGES, Humberto Bonavides. Gerncia de Impostos. 4 ed. So Paulo: Atlas, 2002.
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributrio. 21 ed. So Paulo: Saraiva,
2009.
DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil Anotado. 8 ed. So Paulo: Saraiva, 2002.
FABRETTI, Ludio Camarco. Contabilidade Tributria. 7 ed. So Paulo: Atlas, 2001.
FALCO, Amilcar de Arajo. Fato Gerador da Obrigao Tributria. 4 ed. Atua., por
Geraldo Ataliba. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1977.
GRECO, Marco Aurlio. Planejamento Tributrio. So Paulo: Dialtica, 2004.
GUERREIRO, Rutna Navarro. Planejamento Fiscal: Teoria e Prtica, v. 2. Valdir de Olivei-
ra Rocha. (Coord.). So Paulo: Dialtica, 1998.
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50
HUCK, Hermes Marcelo. Evaso e Eliso Fiscal, Rotas Nacionais e Internacionais de
Planejamento Tributrio. So Paulo. Saraiva, 1997.
MOREIRA ALVES, J os Carlos. Figuras Correlatas: abuso de forma, abuso de direito, dolo,
negcios jurdicos simulados, fraude lei, negcio indireto e dissimulao. In: Seminrio
Internacional sobre Eliso Fiscal. Braslia: Ministrio da Fazenda, 2002.
SOARES DE MELO, J os Eduardo. Planejamento Fiscal: Teoria e Prtica, v. 2. Valdir de
Oliveira Rocha. (Coord.). So Paulo: Dialtica, 1998.
ANEXO A
Lei n 8.383/91:
Art. 38. A partir do ms dejaneiro de1992, o imposto derendadas pessoas jurdicas ser devido mensalmente,
medidaqueos lucros foremauferidos.
Para efeito do disposto nesteartigo, as pessoas jurdicas devero apurar, mensalmente, a base de clculo do
imposto e o imposto devido.
Art. 39. As pessoas jurdicas tributadas combaseno lucro real podero optar pelo pagamento, at o ltimo dia til do
ms subseqente, do imposto devido mensalmente, calculado por estimativa, observado o seguinte:
[....]
Lei n 8.981/95:
Art. 25 A partir de1 dejaneiro de1995, o imposto derendadas pessoas jurdicas, inclusivedas equiparadas, serdevido
medida em que os rendimentos, ganhos e lucros forem sendo auferidos.
Art. 26. As pessoas jurdicas determinaro o imposto derendasegundo as regras aplicveis ao regime de tributao com
base no lucro real, presumido ou arbitrado.
1 facultado s sociedades civis de prestao de servios relativos s profisses regulamentadas (art. 1 do
Decreto-lei n 2.397, de21 dedezembro de1987) optarem pelo regime de tributao com base no lucro real ou
presumido.
2 Nahiptesedo pargrafo anterior, a opo de carter irretratvel, se far mediante o pagamento do imposto
correspondente ao ms de janeiro do ano-calendrio daopo ou do ms deincio deatividade.
Art. 30. As pessoas jurdicas queexplorematividades imobilirias relativas a loteamento de terrenos, incorpora-
o imobiliria, construo deprdios destinados venda, bemcomo avendadeimveis construdos ou adquiridos para
revenda, devero considerar como receita bruta o montante efetivamente recebido, relativo s unidades imobili-
rias vendidas.
[..........]
Lei n 9.249/95:
Art. 1. As bases declculo eo valor dos tributos econtribuies federais sero expressos emReais.
Art. 2. O imposto sobreaRendadas pessoas jurdicas eacontribuio social sobreo lucro lquido sero determinados
segundo as normas dalegislao vigente, comas alteraes destaLei.
Art. 3 Alquota do Imposto sobre a Renda das pessoas jurdicas de 15% (quinze por cento).
1 A parcelado lucro real, presumido ou arbitrado, queexceder o valor resultantedamultiplicao deR$- 20.000,00
(vintemil reais) pelo nmero demeses do respectivo perodo deapurao, sujeita-se incidncia de adicional de
imposto de renda alquota de 10% (dez por cento).
Art. 4 Fica revogada a correo monetria das demonstraes financeiras dequetratamaLei n 7.799, de10 de
julho de1989, eo art. 1 daLei n 8.200, de28 dejunho de1991.
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51
Pargrafo nico. Fica vedada a utilizao de qualquer sistema de correo monetria de demonstraes financei-
ras, inclusive para fins societrios.
[..............]
Art. 15. A base de clculo do imposto, em cada ms, ser determinada mediante aplicao do percentual de 8%
(oito por cento) sobre a receita bruta auferida mensalmente, observado o disposto nos arts. 30 a35 daLei n 8.981,
de20 dejaneiro de1995.
1 Nas seguintes atividades, o percentual dequetrataesteartigo serde:
I 1,6% ( uminteiro eseis dcimos por cento), paraatividade de revenda, para consumo de combustvel derivado de
petrleo, lcool etlico carburanteegs natural;
II 16% (dezesseis por cento);
a)- paraaatividade de prestao de servios de transporte, exceto de carga, parao qual seaplicaro percentual
previsto no caput desteartigo;
[..........]
III- 32% (trintaedois por cento), paraas atividades de:
a)- prestao de servios em geral, exceto a de servios hospitalares;
b)- intermediao de negcios;
c)- administrao, locao ou cesso de bens imveis, mveis e direitos de qualquer natureza;
d)- prestao cumulativa e contnua de servios de assessoria creditcia, mercadolgica....... (factoring)
16. O lucro arbitrado das pessoas jurdicas serdeterminado medianteaplicao, sobreareceitabruta, quando conhe-
cida, dos percentuais fixados no art. 15, acrescidos de 20% (vinte por cento).
Lei n 9.430/96:
Art. 1 A partir do ano-calendrio de1997, o imposto derendadas pessoas jurdicas serdeterminado com base no
lucro real, presumido, ou arbitrado, por perodos de apurao trimestrais, encerrados nos dias 31 demaro, 30 de
junho, 30 desetembro e31 dedezembro decadaano-calendrio, observadaalegislao vigente, comas alteraes desta
Lei..
[...............]
Art. 2 A pessoajurdicasujeitaatributao combaseno lucro real poderoptar pelo pagamento do imposto em cada
ms, determinado sobre base de clculo estimada, medianteaaplicao sobreareceitabrutaauferidamensalmente,
dos percentuais dequetratao art. 15 daLei n 9.249, de26 dedezembro de1995, observado o disposto nos 1 e2
do art. 29 enos arts. 30 a32, 34 e35 daLei n 8.981, de20 dejaneiro de1995, comas alteraes daLei n 9.065, de20
dejunho de1995.
1 o Imposto aser pago mensalmentenaformadesteartigo serdeterminado medianteaaplicao, sobreabase de
clculo, da alquota de 15% (quinzepor cento).
2 A parceladabasedeclculo, apuradamensalmente, que exceder a R$-20.000,00 (vintemil reais) ficarsujeita
incidnciadeadicional deimposto derendaalquotade10% (dez por cento).
3 A pessoajurdicaqueoptar pelo pagamento do imposto naformadesteartigo dever apurar o lucro real em 31
de dezembro de cada ano, exceto nas hipteses dequetratamos 1 e2 do artigo anterior.
[..............]
Art. 3 A adoo daformadepagamento do imposto previstano art. 1, pelas pessoas jurdicas sujeitas ao regimedo lucro
real, ou a opo pela forma do art. 2 ser irretratvel para todo o ano-calendrio.
Pargrafo nico. A opo pela forma estabelecida no art. 2 ser manifestada com o pagamento do imposto
correspondente ao ms de janeiro ou de incio de atividade.
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Art. 25. O lucro presumido ser o montante determinado pela soma das seguintes parcelas:
I o valor resultante da aplicao dos percentuais de que trata o art. 15 da Lei n 9.249, de26 dedezembro de1995,
sobreareceitabrutadefinidapelo art. 31 daLei n 8.981, de20 dejaneiro de1995, auferidano perodo deapurao deque
tratao art. 1 destaLei;
II os ganhos de capital, os rendimentos e ganhos lquidos auferidos em aplicaes financeiras, as demais
receitas eos resultados positivos decorrentes dereceitas no abrangidas pelo inciso anterior edemais valores determina-
dos nestaLei, auferidos naquelemesmo perodo.
Art. 26. A opo pela tributao com base no lucro presumido ser aplicada em relao a todo o perodo de
atividade da empresa em cada ano-calendrio.
1 A opo de que trata este artigo ser manifestada com o pagamento da primeira ou nica quota do imposto
devido correspondente ao primeiro perodo de apurao de cada ano-calendrio.
[..........]
Art. 27. O lucro arbitrado ser o montante determinado pela soma das seguintes parcelas:
I o valor resultante da aplicao dos percentuais de que trata o art. 16 da Lei n 9.249, de26 dedezembro de1995,
sobreareceitabrutadefinidapelo art. 31 daLei n 8.981, de20 dejaneiro de1995, auferidano perodo deapurao deque
tratao art. 1 destaLei;
Art. 40. A falta de escriturao de pagamentos efetuados pela pessoa jurdica, assimcomo a manuteno, no
passivo, deobrigaes cujaexigibilidadeno sejacomprovada, caracterizam, tambm, omisso de receita.
Art. 41. A omisso de receita poder, tambm, ser determinada a partir do levantamento por espcie das
quantidades de matrias-primas e produtos intermedirios utilizados no processo produtivo dapessoajurdica.
[............]
42. Caracterizam-se tambm omisso de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depsito ou
de investimento mantida junto a instituio financeira, em relao aos quais o titular, pessoa fsica ou jurdica,
regularmente intimado, no comprove, mediante documentao hbil e idnea, a origem dos recursos utiliza-
dos nessas operaes.
Lei n 9.7l8/98:
Art. 13. A pessoajurdicacujareceitabrutatotal, no ano-calendrio anterior, tenhasido igual ou inferior aR$- 48.000.000,00
(quarenta e oito milhes de reais), ou R$-4.000.000,00 (quatro milhes dereais) multiplicado pelo nmero demeses
deatividadedo ano-calendrio anterior, quando inferior a12 (doze) meses, poder optar pelo regime de tributao com
base no lucro presumido.
1 A opo pela tributao com base no lucro presumido ser definitiva em relao a todo o ano-calendrio.
[.............]
Art. 14. Esto obrigadas apurao do lucro real as pessoas jurdicas:
I cujareceitatotal, no ano-calendrio anterior, sejasuperior ao limite de R$-48.000.000,00 (quarentaeoito milhes
dereais), ou proporcional ao nmero demeses no perodo, quando inferior a12 (doze) meses;
II- cujas atividades sejam de bancos comerciais, bancos de investimentos....
III- que tiverem lucros, rendimentos ou ganhos de capital oriundos do exterior;
IV- que, autorizados pela legislao tributria, usufruam de benefcios fiscais relativos iseno ou reduo do
imposto;
V que, no decorrer do ano-calendrio, tenham efetuado pagamento mensal pelo regime de estimativa, na
forma do art. 2 da Lei n 9.430, de 1996;
VI - que explorem as atividades de prestao cumulativa e contnua de servios de assessoria
creditcia,.....(factoring).
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53
1 Advogada. Mestre emDireito Negocial pela Universidade Estadual de Londrina. Docente na Unifil - Centro Universitrio
Filadlfia.
CONSIDERAES SOBRE A INTERVENO DO ESTADO
NO DOMNIO ECONMICO E A REGULAAO DA ATIVIDADE
ECONMICA
1
RESUMO
O artigo trata da transformao do Estado Liberal emIntervencionista, mostrando as conseqn-
cias na ordemconstitucional econmica nacional, bemcomo analisa alguns aspectos da regulao
da atividade econmica por parte do Estado.
Palavras chave: Estado. OrdemConstitucional Econmica. Interveno no Domnio Econmi-
co. Regulao. Agncias Reguladoras.
ABSTRACT
The article deals with the transformation of the Liberal State in Interventionist, showing the
consequences in the national economic constitutional order, as well as analyzes some aspects of
the regulation of the economic activity on the part of the State.
Keywords: State. Economic Constitutional Order. Intervention in the Economic Domain.
Regulation. Regulating Agencies.
SUMRIO
1 I NTRODUO. 2 A TRANSFORMAO DO ESTADO LI BERAL EM
INTERVENCIONISTA. 3 A INTERVENO DO ESTADO NO DOMNIO ECONMICO.
4 A ORDEM ECONMICA CONSTITUCIONAL. 5 A REGULAO DA ATIVIDADE ECO-
NMICA. 6 CONCLUSO. BIBLIOGRAFIA.
1 INTRODUO
O Estado, ao longo do sculo, passou por diversas fases distintas. A primeira
delas como Estado Liberal, com funes reduzidas, basicamente referentes segurana, justia e
servios essenciais. A fase seguinte como o Estado Social, em que assumiu diretamente alguns
papis econmicos, destinados a corrigir algumas distores e amparar aqueles que estavam
margemdo progresso econmico. Finalmente verifica-se a fase da ps-modernidade, que Estado
encontra-se sobre densa crtica, associado idia de ineficincia, desperdcio de recursos, moro-
sidade, burocracia e corrupo (BARROSO, 2006).
O Estado Federal Brasileiro se transforma e, coma Constituio Federal de
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54
Consideraes sobre a interveno do estado no domnio econmico e a regulao da atividade
econmica
1988, surge a previso, no Captulo da Ordem Econmica, de diversas situaes em que passa
de ator direto para interventor em diversos setores estratgicos, ressaltando-se, assim, a importn-
cia da atividade reguladora na atividade econmica.
A existncia de novas normas constitucionais, referentes ordemeconmica,
traduz que o direito, almde prestar-se harmonizao de conflitos e legitimao do poder,
tambm instrumento de implementao de polticas pblicas (GRAU, 2005) e de aes de desen-
volvimento.
2 A TRANSFORMAO DO ESTADO LIBERAL EM ESTADO
INTERVENCIONISTA
O Estado Liberal que emergiu da Revoluo Francesa, como anttese do Esta-
do Absoluto, e que predominou durante o sculo XIX, operou uma dissociao bemntida entre a
atividade econmica e a atividade poltica (VENNCIO FILHO, 1998). Surge emcontrapartida
ao Estado Absolutista (sculos XV a XVIII), que caracterizou-se pela concentrao de poderes
na figura do Monarca e pela ausncia de limites na sua atuao.
O liberalismo clssico pode ser identificado nos ncleos moral, poltico e eco-
nmico. No ncleo moral, encontram-se os valores e direitos bsicos, com a liberdade de expres-
so, crena e outras, a dignidade, vida, autorealizao, proteo individual contra o governo, mobi-
lidade social pelo merecimento pessoal, igualdade formal entre homens e mulheres. No ncleo
poltico, esto caracterizados o poder poltico consentido, a representao popular, o
constitucionalismo, a soberania popular e o imprio da lei. No ncleo econmico, encontram-se a
propriedade privada, liberdade econmica, auto-organizao do mercado, concorrncia sem con-
trole estatal e liberdade contratual plena (STRECK, 2004).
O Estado Liberal temcomo fima garantia do desenvolvimento das liberdades
individuais, emque o indivduo possa atingir os fins que eleger, segundo suas capacidades e talen-
tos. No h preocupao com o bem-geral e sim com a remoo de obstculos que impedem que
cada um alcance o bem-estar individual. O Estado indiferente ao contedo das normas e preo-
cupa-se somente se possibilitam a coexistncia dos indivduos para que estes alcancem seus fins
individuais. A instituio e manuteno da ordemjurdica visamgarantir o exerccio das liberdades
individuais (MONCADA, 2007).
Durante a vigncia do Estado Liberal, a plena liberdade contratual e o pressu-
posto da propriedade privada dos meios de produo fizeram que restasse ao trabalhador somente
sua fora de trabalho para trocar no mercado, que somada ao capital, produzia rendimentos. Para
o trabalhador o salrio, para o capital o lucro (SCAFF, 1990, p. 32).
Emmeados do sculo XIX, comos acontecimentos de importantes movimen-
tos scioeconmicos e polticos, tais como a revoluo industrial, as guerras mundiais, o colapso
econmico americano em 1929 e outros, tem incio a transformao da estrutura deste Estado
Liberal.
A liberdade generalizada nos mercados propicia o surgimento de economia de
escala, contrariando a filosofia liberal de mercado. Surgem externalidades, positivas e negativas,
que no podem ser apuradas pelo mercado, bem como crises caracterizadas por estocagem e
desemprego. Alguns estudos econmicos, desenvolvidos no auge do Estado Liberal, caminhamno
sentido de negao do mercado e planificao da economia, gerando benefcios coletivos, e miti-
gando inmeros institutos do liberalismo (SCAFF, 1990, p. 34).
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O neoliberalismo surge como uma nova corrente do liberalismo, visando rever
alguns dogmas do liberalismo clssico, inserindo uma interferncia maior do Estado em espaos
reservados iniciativa privada e promovendo uma ao voltada viabilizao dos direitos mni-
mos.
Inicialmente a interveno do Estado vemde forma espordica, com soluo
de conflitos decorrentes do modelo liberal, objetivando a preservao da liberdade contratual e a
propriedade privada. A idia da necessria interveno do Estado introduzida e, posteriormente,
consolidada no Estado do Bem-Estar Social, garantidor de direitos como sade, educao, lazer,
previdncia, alimentao, considerados direitos polticos. Ressalta-se a melhoria das condies de
vida dos indivduos, comatribuio ao Estado de uma funo social.
No Estado de BemEstar, os valores no so somente os de liberdade individu-
al, surgindo novas geraes de direitos. O poder poltico consentido consolidado e, alm da
representao popular, so inseridos instrumentos de atuao direta do cidado nas decises.
Encontra-se liberdade econmica, auto-organizao do mercado e concorrncia com possibilida-
de de controle estatal. A propriedade privada passa a ter funo social e a liberdade contratual
deve respeitar o equilbrio efetivo dos contratantes, compreservao da boa-f (STRECK, 2004,
p. 61).
O Estado passa a atuar em todas as atividades, inclusive na economia, com
finalidades prprias, transformando-se emagente de realizaes. As normas de ordempblica,
que visam realizao dos valores de solidariedade, ao respeito e boa-f, so limites ao relevo
da autonomia da vontade das partes (MONCADA, 2007).
3 A INTERVENO DO ESTADO NO DOMNIO ECONMICO NA
CONSTITUIO FEDERAL DE 1988
Coma transformao do Estado Liberal emIntervencionista, fica a responsa-
bilidade deste de atenuar os conflitos verificados no Estado Liberal, visando atingir a liberdade
contratual e a propriedade privada dos meios de produo.
Apesar da Constituio Federal de 1988 ter consagrado uma economia des-
centralizada de mercado, Alexandre de Moraes (2010) lembra que ficou o Estado autorizado a
intervir no domnio econmico como agente regulador e normativo, exercendo as funes
fiscalizadoras, incentivadoras e planejadoras, indicativas ao setor privado, sempre emobservncia
aos princpios constitucionais da ordemeconmica.
Para Miguel Reale J unior esta atuao do Estado como agente normativo ou
regulador de ser concretizada comrespeito aos princpios que regema ordemeconmica, funda-
da na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, visando assegurar a todos uma existn-
cia digna, conforme os ditames da justia social (1992, p.8).
Eros Roberto Grau (2005) traa os modos de interveno sob a forma de
participao ou absoro e a interveno no domnio econmico, de cuja manifestao acontece,
atravs das normas de direo e induo. Por absoro, quando a desenvolve por monoplios,
retendo para si umdeterminado segmento da economia, emcarter exclusivo. Por participao
quando d margem a que o Estado se nivele ao particular e, em termo de igualdade, possa atuar
concorrentemente no mercado. Quando o Estado intervmsomente como objetivo de normatizar
as condutas econmicas, fixando sanes. F-lo por meio das normas de direo, tpicas do Esta-
do Liberal e perpetradas no Estado atual.
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econmica
Conforme artigo 173 da Constituio Federal de 1988, a atividade econmica
exercida pelo Estado pode ser entendida em dois sentidos: amplo ou estrito. Neste, a atividade
econmica denota a atividade reservada iniciativa privada, que o Estado pode exercer somente
em carter excepcional. Naquele, a expresso pode designar tanto a atividade reservada inicia-
tiva privada, que o Estado deve exercer somente em carter excepcional, quanto atividade
assumida como servio pblico. No entanto, enquadrar-se-iam como atividade econmica, em
sentido amplo, apenas os servios pblicos que apresentem carter econmico, industriais e co-
merciais, como os servios de transporte, fornecimento de energia eltrica, entre outros.
Encontra-se tambma classificao entre interveno direta e indireta. Esta
quando o Estado age dirigindo ou controlando as atividades econmicas privadas, no como partcipe,
mas como legislador. o Estado como ordenamento que atua, no mbito do fomento econmico,
da poltica econmica ou da criao de infraestrutura. Atua o Estado de forma direta quando
exerce atividade econmica, assumindo a condio de parceiro dos agentes privados econmicos.
Caracteriza-se como a interveno do Estado como instituio (SCAFF, 1990, p. 43).
Existemduas possibilidades na prestao indireta: pode o Estado constituir
pessoas jurdicas pblicas (autarquias e fundaes pblicas as chamadas fundaes autrquicas)
ou privadas (sociedades de economia mista e empresas pblicas) e, mediante lei (CF, art. 37,
XIX), outorgar a tais entes a prestao do servio pblico, seja de educao, gua, eletricidade ou
qualquer outro. Ou pode, por outro lado, delegar iniciativa privada, mediante contrato ou outro
ato negocial, a prestao do servio. Serve-se a o Estado de figuras jurdicas como a concesso
e a permisso. O caput do art. 175 da Constituio Federal prov sobre o tema: Art. 175.
Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permis-
so, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos.
Mais recentemente, tm sido concebidas diferentes formas de delegao,
identificadas genericamente como terceirizao, que incluem espcies negociais como a fran-
quia e o contrato de gesto, entre outros.
O Estado brasileiro pode agir de forma direta, conforme previsto no Artigo 173
da Carta Magna, e de forma unilateral, com funo reguladora, incentivadora, fiscalizadora e
planejadora, como disposto no Artigo 174 da mesma Carta. O Estado, ao diminuir sua participao
direta, aumenta sua ao como interventor, por meio das agncias reguladoras.
Ao realizar atividades econmicas, constitucionalmente assumidas como ser-
vio pblico, industrial ou comercial, fica o Estado sujeito ao comando do art. 175 da Constituio
Federal. Como atua em seu campo de incumbncia, no h que se falar em interveno, mas em
atuao estatal. Em outras palavras, o Estado no est intervindo em campo diverso, mas atuando
naquele que lhe prprio.
Em contrapartida, quando exerce uma atividade econmica pertencente ao
campo reservado iniciativa privada, o aparato estatal deixa de atuar em sua rea de incum-
bncia para intervir em outra. Neste caso, correto se falar em interveno estatal no domnio
econmico.
4 A ORDEM ECONMICA CONSTITUCIONAL
A ordemeconmica consiste no conjunto de normas constitucionais que defi-
nemos objetivos de ummodelo para a economia e as modalidades de interveno do Estado nessa
rea. Indica valores scioeconmicos que devem ser realizados por meio da positivao.
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57
A Constituio Federal, emseu artigo 170, estabelece o conjunto de normas
em que a ordem econmica deve se pautar:
Art. 170. A ordemeconmica, fundada na valorizao do trabalho humano e
na livre iniciativa, tempor fimassegurar a todos existncia digna, conforme
os ditames da justia social, observados os seguintes princpios:
I - soberania nacional;
II - propriedade privada;
III - funo social da propriedade;
IV - livre concorrncia;
V - defesa do consumidor;
VI - defesa do meio ambiente;
VII - reduo das desigualdades regionais e sociais;
VIII - busca do pleno emprego;
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constitu-
das, sob as leis brasileiras e que tenhamsua sede e administrao no pas.
No caput do art. 170, destaca-se que a ordemeconmica possui dois funda-
mentos: valorizao do trabalho humano e da livre iniciativa, coma finalidade de assegurar a todos
uma existncia digna, conforme os ditames da justia social. Esses princpios apontam a direo
dada ordemeconmica, mas sempre analisados de acordo como sistema constitucional, que tem
como norte a funo social.
Toda a ordemeconmica volta-se a umliberalismo-social ou socialismo liberal,
que constituem a terceira via da economia moderna, segundo Miguel Reale e Oscar Corra.
Ambos os autores mostram que a economia de mercado prevista na Constituio Federal contm
valores sociais, sendo os dois maiores fundamentos do artigo 170 a valorizao do trabalho huma-
no e a livre iniciativa (MARTINS, 2004, p. 42).
Para compreenso da opo brasileira do atual regime jurdico-constitucional,
que expe os iderios que identificamos modelos de Estado adotados, necessria a identificao
nestes modelos de Estado os valores e normas que cada um possibilita positivar.
5 A REGULAO DA ATIVIDADE ECONMICA
A teoria geral da regulao, na concepo de Salomo Filho (2001), quando
bemaplicada, pode representar a contribuio mais til ao Estado que decide retirar-se da inter-
veno econmica direta para a funo de organizador das relaes sociais e econmicas, pois
reconhece ser insuficiente o mero e passivo exerccio de um poder de polcia sobre os mercados.
O mesmo autor lembra que, no campo econmico, o conceito de regulao
correspondncia necessria de dois fenmenos: a reduo da interveno direta do Estado na
economia e o crescimento do movimento de concentrao econmica. Ressalta tambm que os
aspectos econmicos e sociais convivem e que a preponderncia de um sobre o outro varia con-
forme a natureza do setor regulado
2
.
2 Salomo Filho defende essa idia tendo emvista que as teorias clssicas da regulao criamumimpasse, pois critica-se a
Escola de Interesse Pblico pela as concentrao emtorno da noo de servio pblico e pela sua crena na possibilidade
de controle dos agentes privados que prestamservio pblico, bemcomo a teoria neoclssica da regulao, por ser
impossvel recriar o mercado emlaboratrio.
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58
econmica
Importante ressaltar a diferena, pela forma de interveno, entre a aplicao
pura do direito antitruste, cuja atuao essencialmente passiva, com controle na formao de
estruturas e sancionando condutas, da regulao, como forma de garantia de um processo de
integrao econmica equilibrada, que no se limita a esta funo, pois h a preocupao com a
verdadeira criao da utilidade pblica da criao efetiva de um sistema de concorrncia.
A concorrncia passa a ser umvalor institucional a ser protegido, pois a possi-
bilidade de escolha tem um valor social, que deve ser reconhecido e protegido pelo Direito e
contando coma interveno do Estado para garanti-la.
A concepo institucional da regulao leva tanto a preservao da escolha e
liberdade econmica individual como ao cumprimento da funo social da empresa, prevista cons-
titucionalmente.
Salomo Filho (2001, p.42) explica que a regulao no visa a eliminar falhas
do mercado, mas sim estabelecer uma pluralidade de escolhas e um amplo acesso ao conhecimen-
to econmico, que jamais existir em um mercado livre.
Existem setores que necessitam maior preocupao com uma regulao que
garanta difuso de conhecimento econmico. So aqueles em que, por diversas razes de ordem
pblica, a entrada e a permanncia so controladas. O Estado, para garantir a segurana e a
integridade fsica e econmica dos indivduos da nao, estabelece condies especiais e entrada
e permanncia no mercado. Alem desses setores, existem aqueles que so no-regulamentveis,
em que o servio prestado diretamente pelo Estado, nos casos da existncia de externalidades,
positivas ou negativas na atividade econmica. Na hiptese da no possibilidade de recompensa
dos benefcios ou compensao dos malefcios, a participao do particular torna-se invivel,
citando-se os casos da educao e da sade.
Desta maneira, ocorre a transferncia, pelo Estado, do dever de execuo de
uma ampla gama de servios ao setor privado, estranho estrutura da administrao pblica.
Ressalta-se que o fato de servios pblicos serem prestados por empresas privadas concession-
rias no modifica a sua natureza pblica. Grupos econmicos surgiram com interesse em explorar
atividades que outrora eram de exclusiva funo do Estado, como os servios de telecomunica-
es e energia. Esses servios so de responsabilidade, em ltima anlise, do Estado, pois so
essenciais ao bem comum.
Para a segurana e controle dessa prestao de servios foram criadas as
agncias reguladoras, cuja funo ditar as normas de conduo entre os agentes envolvidos, ou
seja, o Poder Pblico, o prestador dos servios, e os usurios. O Estado conserva responsabilida-
des e deveres em relao sua prestao adequada, e, em lugar de protagonista na execuo dos
servios, suas funes passam a ser as de planejamento, regulao e fiscalizao.
As agncias reguladoras podem ser consideradas como as representantes do
Estado regulador, encontradas nos diversos mbitos do Estado, como o federal, o estadual e o
municipal. A elas cabem a regulao de importantes setores de servios pblicos e reas econmi-
cas consideradas estratgicas para o pas como energia, telecomunicaes, petrleo e gs, etc.
Esto sujeitas ao controle do Tribunal de Contas da Unio, por fora do disposto nos artigos 70 e
71 da Constituio Federal, uma vez que integrama administrao pblica indireta.
importante ressaltar que os poderes estratgicos do Estado no sofremlimi-
taes pelas concesses, tendo em vista que todas as atividades do setor privado que sofrem
limitaes pelo setor pblico.
Luis Roberto Barroso (2002) destaca que, embora a etimologia sugira a asso-
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ciao da funo reguladora com o desempenho de competncias normativas, seu contedo
mais amplo e variado. Explica o autor que, ainda quando se aproxime eventualmente da idia de
poder de polcia administrativa poder de direcionar as atividades privadas de acordo cominte-
resses pblicos juridicamente definidos, a regulao contempla uma gama mais ampla de atribui-
es relacionadas ao desempenho de atividades econmicas e prestao de servios pblicos,
incluindo sua disciplina, fiscalizao, composio de conflitos e aplicao eventual de sanes.
Entre as inmeras tarefas das agncias reguladoras, possvel identificar, en-
tre outras, o controle de tarifas, de modo a assegurar o equilbrio econmico e financeiro do
contrato, a universalizao do servio, estendendo-os a parcelas da populao que deles no se
beneficiavam por fora da escassez de recursos, o fomento da competitividade, nas reas nas
quais no haja monoplio natural, a fiscalizao do cumprimento do contrato de concesso e o
arbitramento dos conflitos entre as diversas partes envolvidas: consumidores do servio, poder
concedente, concessionrios, a comunidade como umtodo, os investidores potenciais, etc. (BAR-
ROSO, 2002, p. 120).
A funo reguladora , na verdade, umhbrido de atribuies de natureza va-
riada, inclusive fiscalizadoras e negociadoras, mas tambm normativas, gerenciais, arbitradoras e
sancionadoras. Ela se vale de um complexo de funes clssicas administrativas, normativas e
judicantes, variando apenas o mtodo decisrio. No domnio da funo reguladora, devempredo-
minar as escolhas tcnicas, preservadas das disputas partidrias e das complexidades dos debates
congressuais, mais apropriados s escolhas poltico-administrativas. Emuma tentativa de sistema-
tizao, inspirada pela clssica diviso de funes no mbito do Estado, possvel classificar as
atividades das agncias reguladoras em executivas, decisrias e normativas (BARROSO, 2002).
6 CONCLUSO
Apesar da dificuldade da delimitao do tema proposto, e da pretensiosa tenta-
tiva de analisar os fundamentos terico-filosficos da transformao do Estado Liberal em
Intervencionista, da interveno do Estado no domnio econmico, da ordemeconmica constitu-
cional e da regulao da atividade econmica, resta demonstrada a preocupao da sociedade
moderna, bem como do Estado Contemporneo em compreender e delimitar as necessidades e os
limites da interveno do Estado e os mecanismos utilizados neste processo, visando possibilitar
que o mercado seja acessvel a todos, comigualdade de condies e prevalncia do esprito demo-
crtico para regras justas.
O Estado, ao verificar a dificuldade e impossibilidade de prover, de modo
plausvel, todas as necessidades da coletividade, com as constantes e necessrias adaptaes s
mudanas ocorridas no mercado econmico, transferiu tal responsabilidade ao setor privado, cri-
ando, a fim de evitar os abusos do poder econmico e manter a qualidade e os preos dos servios
prestados, as agncias reguladoras para controlar e fiscalizar a atividade pblica a ser realizada
por companhias privadas.
Coma passagempara o Estado Intervencionista h uma diferente forma de
estruturao da ordem econmica, que passa a prever valores sociais e liberais, em um sistema
hbrido, mais eficiente para o prprio Estado e para toda a sociedade, na busca da concretizao
dos princpios fundamentais previstos na Constituio Federal.
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60
econmica
REFERNCIAS
BARROSO, Luis Roberto. Apontamentos sobre as Agncias Reguladoras. In: MORAES,
Alexandre (Org.). Agncias Reguladoras. So Paulo: Atlas, 2002.
GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econmica na Constituio de 1988. 10 ed. So Paulo:
Malheiros, 2005.
MARTINS, Ives Gandra da. As Contribuies de Interveno no Domnio Econmico e a
Constituio. Sciencia Jris, v. 7/8. Londrina: UEL, 2004.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 25 ed. So Paulo: Atlas, 2010.
MONCADA, Lus S. Cabral de. Direito Econmico. 5 ed. Coimbra: Coimbra, 2007.
REALE J R., Miguel. Casos de Direito Constitucional. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1992.
SALOMAO FILHO, Calixto. Regulao da atividade econmica (princpios e fundamen-
tos jurdicos). So Paulo: Malheiros, 2001.
SCAFF, Fernando Facury. Responsabilidade do Estado Intervencionista. So Paulo:
Saraiva, 1990.
STRECK, Lnio Luiz. Cincia Poltica e Teoria Geral do Estado. 4 ed. Porto Alegre: Livra-
ria do Advogado, 2004.
VENANCIO FILHO, Alberto. A Interveno do estado no domnio econmico: o direito
pblico econmico no Brasil. Rio de J aneiro: Renovar, 1998.
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61
* Mestre emDireito pela UEM. Especialista emDireito Empresarial (UEL), Filosofia Poltica e J urdica (UEL) e em
Direito Civil e Processual Civil (UEL). Professor de Direito na PUCPR, Campus Londrina e na UniFil. Advogado. Autor
do livro O Meio Ambiente das Cidades, publicado pela Editora Atlas.
CONSIDERAES SOBRE A RESPONSABILIDADE CIVIL AMBIENTAL
*
RESUMO
O presente artigo objetiva tecer algumas consideraes sobre o instituto da responsabilidade civil,
notadamente na rea de direito ambiental. Faz, tambm, algumas ponderaes sobre a possibilida-
de, ou no, de se falar emdano ambiental futuro.
Palavras-chave: Direito Ambiental. Dano. Possibilidade de se Indenizar o Dano Futuro.
ABSTRACT
The present essay tries to point out some issues concerning the civil liability institute, mainly in the
area of environmental law. It also tries to find out if it is possible, or not, to have a possible future
environmental damage repaired.
Keywords: Enviromental law. Damage. Possibility of if Indemnifying the Future Damage.
SUMRIO
1 O INSTITUTO DA RESPONSABILIDADE CIVIL. 2 TEORIAS SUBJ ETIVA E OBJ ETIVA
EM TORNO DA RESPONSABILIDADE CIVIL. 3 A RESPONSABILIDADE CIVIL
AMBIENTAL. 4 A RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANO AMBIENTAL FUTURO. 5
CONCLUSO. REFERNCIAS.
1 O INSTITUTO DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Inicialmente, necessrio dizer que a palavra responsabilidade advmdo verbo
latino respondere, significando a obrigao que algumtemde assumir as consequncias jurdicas
de sua atividade, isto , indica garantia de restituio ou compensao do bem lesado (GON-
ALVES, 1994, p. 15).
Mais especificamente emrelao ao Direito, pode-se dizer que o instituto
gravita emtorno do princpio do neminem laedere, representando a idia de que a ningum se
deve lesar. A invocao desse princpio, alis, constitui umideal da mais alta justia, como bem
observado por Silvio de Salvo Venosa (2006, p. 25):
Joo Franzen deLima (1977, v. 1:35) propeo critrio j acoimado por Clvis
Bevilqua, invocando os famosos brocardos de Ulpiano ao expor os iuris
praecepta, que podemresumir toda uma filosofia, emumplano global do
Direito: honeste vivere, neminem laedere, suum cuique tribuere. Viver ho-
nestamente, no lesar a ningume dar a cada umaquilo que seu. A invo-
cao desses princpios pelo julgado, na lacuna da lei, ou mesmo emsua
interpretao, constitui umideal da mais alta justia.
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62
Consideraes sobre a responsabilidade civil ambiental
No mesmo sentido, reflete Srgio Cavalieri Filho (2007, p. 13):
o anseio de obrigar o agente, causador do dano, a repar-lo inspira-se no
mais elementar sentimento de justia. O dano causado pelo ato ilcito rompe
equilbrio jurdico-econmico anteriormente existente entre o agente e a
vtima. H uma necessidade fundamental de se restabelecer esse equilbrio,
o que se procura fazer recolocando o prejudicado no status quo ante. Impe-
ra nesse campo o princpio da restitutio in integrum, isto , tanto quanto
possvel, repe-se vtima situao anterior leso.
Por essa razo afirma-se que a responsabilidade civil encontra suas razes no
princpio fundamental do neminem laedere, impondo reparao em caso de violao de um dever
(jurdico) previamente estabelecido. Nessa medida, a noo jurdica de responsabilidade pressu-
pe a atividade danosa de algumque, ao violar uma norma jurdica preexistente, subordinando-se
s consequncias do seu ato, impondo-se-lhe a obrigao de reparar o dano causado.
Emrazo da importncia desse princpio, no se poderia deixar de relembrar
lio de Norberto Bobbio (1999, p. 33), que, de forma precisa, afirma:
para conceber umordenamento jurdico reduzido a uma s norma particular,
seria preciso erigir emnorma particular a ordemde no prejudicar ningum
(neminem laedere). Penso que s a ordemde no causar dano a ningum
poderia ser concebida como aquela a que possa ser reduzido um
ordenamento jurdico comuma norma particular nica [...].
Verifica-se, portanto, a importncia desse princpio (geral de direito), verdadei-
ro baluarte de toda a matria alusiva responsabilidade civil. Nesse sentido, ensina lvaro Villaa
Azevedo (2004, p. 276) que a responsabilidade civil a situao de indenizar o dano moral ou
patrimonial, decorrente de inadimplemento culposo, de obrigao legal ou contratual, ou imposta
por lei, ou, ainda, decorrente do risco para os direitos de outrem.
Dessa maneira, diante da ocorrncia de umdano, deve o infrator efetuar a
devida reparao, quer repondo in natura o estado anterior das coisas, quer efetuando o paga-
mento de uma compensao pecuniria vtima, evidenciando, assim, a plena aplicabilidade do j
mencionado neminem laedere.
No basta, porm, apenas a existncia de um dano para gerar o dever de
reparar. Revela-se necessrio a presena de alguns outros elementos: inobservncia de regras
contratuais, caso haja um contrato, e conduta comissiva ou omissiva, culpa (no caso da teoria
subjetiva) e nexo causalidade caso no exista um contrato anteriormente entabulado pelas partes.
Neste ltimo caso, diz-se que a responsabilidade extracontratual.
1
1 Nesse particular, afirma Genevive Viney que a expresso responsabilidade civil designa, na linguagemjurdica atual, a
soma de regras que impemao autor de umdano causado a outremo dever de repar-lo, oferecendo, para tanto, uma
compensao vtima. Essa responsabilidade civil engloba a responsabilidade contratual bemcomo a extracontratual. No
original: Lexpression responsabilit civile designe, dans le language juridique actuel lensemble des rgles que obligent
lauteur dun dommage caus autrui le rparer en offrant la victime une compensation. Elle englobe donc la
responsabilit contractuelle comme la responsabilit extra-contractuelle. In: Introduction la Responsabilit. 3
e
ed.,
Paris: Librairie Gnrale de Droit et de J urisprudence, 2006, p. 1.
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63
2 TEORIAS SUBJETIVA E OBJETIVA EM TORNO DA RESPONSABILIDADE
CIVIL
Como visto, o marco inicial do exame da responsabilidade civil a apreciao
de umdever violado, caracterizado, no dizer de Silvio de Salvo Venosa (2003, p. 474), como o ato
ou a absteno que devem ser observados pelo homem diligente, vigilante e prudente.
Assim, se h umcontrato, o exame da culpa inicia-se pela verificao da con-
duta do agente em relao a este mesmo contrato. Esse exame, no entanto, pode extravasar a
simples investigao contratual e partir para o dever de conduta geral imposto a todas as pessoas.
Em outros termos, em no havendo contrato, a responsabilidade extracontratual ou aquiliana se
faz presente, surgindo, segundo Pablo Gagliano Stolze e Rodolfo Pamplona Filho (2006, p. 17), o
seguinte quadro:
a) responsabilidade contratual inadimplemento da obrigao prevista no con-
trato (violao de norma contratual anteriormente fixada pelas partes) arts. 389 e ss., 395 e ss.
do Cdigo Civil;
b) responsabilidade extracontratual ou aquiliana violao direta de uma nor-
ma legal arts. 186 a 188 e 927 e ss. do Cdigo Civil.
Desta sorte, para caracterizar a responsabilidade civil contratual, faz-se ne-
cessrio que a vtima e o autor do dano j tenham se aproximado anteriormente e se vinculado
para o cumprimento de uma ou mais prestaes, verificando a culpa contratual quando da violao
de umdever ali imposto. Na culpa extracontratual ou aquiliana, por sua vez, viola-se umdever
necessariamente negativo, ou seja, a obrigao de no causar dano a ningum (neminem laedere).
E, emrelao regra geral a todos imposta, prev o ordenamento jurdico
brasileiro a existncia de duas teorias: a subjetiva e a objetiva. Para a teoria subjetiva, revela-se
imprescindvel a demonstrao do elemento culpa, entendida, regra geral, como a violao de um
dever de conduta, a desdia, a falta de cuidado. Tal j no ocorre com a teoria objetiva do dever de
indenizar, que exige, para sua incidncia, apenas a demonstrao do fato tido como lesivo, o dano
e o nexo causal existente entre ambos.
Necessrio apontar, ainda, a inexistncia de umconsenso doutrinrio no que se
refere prevalncia de uma teoria sobre outra, sustentando alguns doutrinadores que a teoria
subjetiva a regra geral, devendo a teoria objetiva ser aplicada de forma subsidiria. Com essa
perspectiva, manifesta-se Rosa Maria Barreto Borrielo de Andrade Nery (2005, p. 16): o sistema
geral do Cdigo Civil o da responsabilidade civil subjetiva (CC 186), que se funda na teoria da
culpa, devendo a responsabilidade civil objetiva, que se funda na teoria do risco, ser aplicada
subsidiariamente.
De outra banda, h doutrinadores que se inclinampela adoo da teoria obje-
tiva, sustentando tal posicionamento em razo das inmeras mudanas perpetradas por leis espe-
ciais. Nesse sentido, a lio de Srgio Cavalieri Filho (2007, p. 22-23):
o Cdigo Civil de 2002 fez profunda modificao na disciplina da responsa-
bilidade civil estabelecida no Cdigo anterior, na medida emque incorporou
ao seu texto todos os avanos anteriormente alcanados. Podemos afirmar
que, se o Cdigo Civil de 1916 era subjetivista, o Cdigo atual prestigia a
responsabilidade objetiva. Mas isso no significa dizer que a responsabili-
dade subjetiva tenha sido inteiramente afastada. Responsabilidade subjetiva
teremos sempre, mesmo no havendo lei prevendo-a, at porque essa res-
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ponsabilidade faz parte da prpria essncia do Direito, da sua tica, da sua
moral enfim, do sentido natural de justia. Decorre daquele princpio su-
perior de Direito de que ningumpode causar dano a outrem. Ento vale
repetir , temos no Cdigo atual um sistema de responsabilidade
prevalentemente objetivo, porque esse o sistema que foi montado ao
longo do sculo XX por meio de leis especiais; semexcluso, todavia, da
responsabilidade subjetiva, que ter espao sempre que no tivermos dis-
posio legal expressa consagrando a responsabilidade objetiva.
Para Srgio Cavalieri Filho (2007, p. 141), portanto, embora o Cdigo Civil de
2002 tenha mantido a responsabilidade subjetiva, optou pela responsabilidade objetiva, to exten-
sas e profundas so as clusulas gerais que a consagram, tais como o abuso de direito (art. 187),
o exerccio da atividade de risco ou perigosa (pargrafo nico do art. 927) [...].
H, por fim, quemsustente ser impertinente falar emregra e exceo. Nessa
linha, filia-se Nelson Nery J unior (2003, p. 488):
3. Sistema de indenizao do CC. So dois os regimes jurdicos da respon-
sabilidade civil no sistema do CC: a) responsabilidade subjetiva; b) respon-
sabilidade objetiva. Ambas tma mesma importncia no sistema do CC, no
havendo predominncia de uma sobre a outra. Conforme o caso, aplica-se
umou outro regime da responsabilidade civil, sendo impertinente falar-se
emregra e exceo.
De qualquer forma, cumpre observar que a teoria objetiva, emtorno da res-
ponsabilidade extracontratual, surgiu no apenas das mais diversas situaes ocorridas ao longo
dos sculos XIX e XX, mas tambm da insatisfao e da (grande) dificuldade em se demonstrar
a culpa do agente causador do dano, o que culminava na improcedncia de vrios pedidos
indenizatrios. Sobre o tema, reflete J os Ricardo Alvarez Vianna (2004, p. 81):
[...] apesar da evoluo histrica da responsabilidade civil at ento anali-
sada, alicerada na doutrina subjetiva da culpa, fato que as mais variadas
situaes fticas ocorrentes desde o sculo XIX, j coma Revoluo In-
dustrial, e mais tarde no sculo XX, coma Revoluo Tecnolgica, passa-
rama reclamar adaptaes. Comuma sociedade de massas, envolta em
relaes jurdicas impessoais, marcada pela presena de maquinrios mo-
dernos, contendo produo e fornecimento de servios das mais variadas
formas, crescimento demogrfico, xodo rural e urbanizao, almdo con-
seqente fluxo de veculos automotores, avies etc., a probabilidade de
danos passou a ser realidade iminente e constante. Ao mesmo tempo, a
prova da culpa torna-se cada vez mais penosa, seno impossvel para o
lesado. Reclamou-se, pois, uma mudana de modelo, ante a insuficincia do
sistema subjetivista emfornecer respostas adequadas e justas para o pano-
rama ento instalado. nesse cenrio que vema eclodir a denominada
responsabilidade objetiva.
Nesse mesmo passo, a observao h muito feita por Caio Mrio da Silva
Pereira (2001, p. 262):
[...] a insatisfao coma teoria subjetiva tornou-se cada vez maior, e eviden-
ciou-se sua incompatibilidade como impulso desenvolvimentista de nosso
tempo. A multiplicao das oportunidades e das causas de danos evidenci-
aramque a responsabilidade subjetiva mostrou-se inadequada para cobrir
todos os casos de reparao. Esta, comefeito, dentro da doutrina da culpa,
resulta da vulnerao de norma preexistente, e comprovao de nexo causal
entre o dano e a antijuridicidade da conduta do agente. Verificou-se, como
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j ficou esclarecido, que nemsempre o lesado consegue provar estes ele-
mentos. Especialmente a desigualdade econmica, a capacidade
organizacional da empresa, as cautelas do juiz na aferio dos meios de
prova trazidos ao processo, nemsempre logramconvencer da existncia da
culpa, e emconseqncia a vtima remanesce no indenizada, posto se
admita que foi efetivamente lesada.
Dito de outro modo, destaca Dlton Winter de Carvalho (2007, p. 64) que a
produo industrial massificada, assimcomo o surgimento de novas tecnologias proporcionaram
novas situaes de danos que no podiam ser amparadas pelo conceito tradicional de culpa,
exigindo novas formas de reparao, sob pena de as pessoas ento expostas aos riscos e perigos
oriundos das inovaes tecnolgicas e dos processos produtivos caractersticos da revoluo in-
dustrial no serem indenizadas, justamente por conta de dificuldade de se demonstrar a culpa do
causador do dano.
No entanto, a adoo da teoria objetiva na responsabilidade civil no foi imedi-
ata, mas simfruto de constante trabalho doutrinrio e jurisprudencial. Emverdade, como bem
observa o mesmo Dlton Winter de Carvalho (2007, p. 65), trata-se de entendimento unnime na
doutrina o fato de que a principal razo para o surgimento da responsabilidade civil objetiva foi a
Revoluo Industrial.
De qualquer sorte, h hoje vrias disposies legais instituindo a teoria objetiva
no tocante ao dever de indenizar, destacando-se, dentre outros tantos, os arts. 187, 927, 928, 931,
932, 933, 936, 937 e 939 do Cdigo Civil. E, mais especificamente emsede de direito ambiental,
tem-se o 1 do art. 14 da Lei n 6.938/81, que institui, para o meio ambiente, a responsabilidade
civil objetiva, isto , semculpa.
3 A RESPONSABILIDADE CIVIL AMBIENTAL
A responsabilidade civil ambiental objetiva, ou seja, basta que se demonstre o
nexo causal entre a conduta atribuda ao poluidor e a efetiva leso ao meio ambiente, isto , o dano
concreto (REsp 327254 PR, 2 Turma do STJ , relatora Ministra Eliana Calmon, julgado em
03.12.2002, DJ de 19.12.02, p. 355), no havendo, por conseguinte, que se perquirir a culpa do
causador do dano (poluidor). Alis, ensina Vladimir Passos de Freitas (2002, p. 176) que, no Brasil,
a primeira lei a dispor acerca da responsabilidade civil objetiva por danos
ambientais foi a de n. 6.453, de 17.10.1977, que trata, no art. 4, da responsa-
bilidade civil por dano nuclear. O referido diploma foi sancionado na poca
emque se instalava a Usina Nuclear de Angra dos Reis, RJ . Depois o Brasil
celebrou a Conveno Internacional sobre Responsabilidade Civil emDa-
nos Causados por Poluio de leo, de 1969, promulgada pelo Decreto
79.347, de 28.03.1977. O passo seguinte foi mais decisivo, atravs da Lei
6.938, de 31.08.1981, que trata da Poltica Nacional do Meio Ambiente.
Comefeito, o 1 do art. 14 da Lei n 6.938/81, mais conhecida como
Lei da Poltica Nacional de Meio Ambiente, encontra-se redigido nos seguintes termos: o poluidor
obrigado, independentemente da existncia de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao
meio ambiente e a terceiros, efetuados por sua atividade. Essa norma, cumpre destacar, foi
reforada pelo disposto no 3 do art. 225 da Constituio Federal de 1988, assimredigido: as
condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas
fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de repa-
rar os danos causados.
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Nesse sentido, se a obrigao de indenizar ou reparar o dano causado ao meio
ambiente independe da existncia de culpa, mostra-se clara a adoo do legislador ptrio pela
teoria objetiva do dever de indenizar, onde no h, repita-se, a necessidade de se demonstrar a
culpa do poluidor. Emverdade, deve-se demonstrar a conduta comissiva ou omissiva do poluidor,
o dano e o nexo causal, a lembrar que no haver dever de reparar ou indenizar sem a presena
de qualquer um desses elementos. Alis, no se constatam divergncias doutrinrias sobre o as-
sunto, bastando transcrever, para tanto, a lio de dis Milar (2004, p. 752):
o dano ambiental regido pelo sistema da responsabilidade objetiva, fun-
dado no risco inerente atividade, que prescinde por completo da culpabi-
lidade do agente; nesse campo, para tornar efetiva a responsabilizao,
exige-se apenas a ocorrncia do dano e a prova do vnculo causal como
desenvolvimento ou mesmo a mera existncia de uma determinada atividade
humana.
Mas no que consistiria, basicamente, o dano ambiental ou ecolgico? Antes de
se apresentar uma idia emtorno do tema, destaca Michel Prieur (2001, p. 868) que o conceito
de dano ecolgico foi primeiramente utilizado por M. Despax por insistir na particularidade dos
danos indiretos resultantes de golpes ao meio ambiente
2
, at por conta de estaremintimamente
associados todos os elementos que compem o meio. Nesta seara, afirma Marga Barth Tessler
(2000, p. 167), ento, que o dano ambiental, ecolgico, toda degradao que atinja o homem na
sade, na segurana, nas atividades sociais e econmicas; que atinja as formas de vida no-
humanas, vida animal ou vegetal e o meio ambiente em si, do ponto de vista fsico, esttico,
sanitrio e cultural.
O dano , sem dvida alguma, o grande vilo da responsabilidade civil
(CAVALIERI FILHO, 2007, p. 70), pelo que totalmente oportuna a observao feita por Pablo
Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2006, p. 35), no sentido de ser indispensvel a existn-
cia de dano ou prejuzo para a configurao da responsabilidade civil [...]. Sema ocorrncia deste
elemento no haveria o que indenizar, e, conseqentemente, responsabilidade. Nesse breve estu-
do, no se poderia deixar de mencionar, tambm, o entendimento de J os Rubens Morato Leite
(2000, p. 98), afirmando que o dano ambiental
constitui expresso ambivalente, que designa, certas vezes, alteraes no-
civas ao meio ambiente e outras, ainda, os efeitos que tal alterao provoca
na sade das pessoas e emseus interesses. Dano ambiental significa, em
uma primeira acepo, uma alterao indesejvel ao conjunto de elementos
chamados meio ambiente, como, por exemplo, a poluio atmosfrica; seria,
assim, a leso ao direito fundamental que todos tmde gozar e aproveitar
do meio ambiente apropriado. Contudo, emsua segunda conceituao, dano
ambiental engloba os efeitos que essa modificao gera na sade das pes-
soas e emseus interesses. Alerte-se que, nesta pesquisa, ser chamado
dano ambiental, emprimeiro momento, todo dano causador de leso ao
meio ambiente, para depois poder classific-lo.
2 No original: Le concept de dommage cologique a t utilis pour la premire fois par M. Despax pour insister sur la
particularit des prjudices indirects rsultant des atteintes lenvironnement.
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Paulo Affonso Leme Machado (2005, p. 339), de sua parte, observa que os
danos causados ao meio ambiente encontram grande dificuldade de serem reparados. a sade
do homem e a sobrevivncia das espcies da fauna e da flora que indicam a necessidade de
prevenir e evitar o dano. Da o porqu os danos ambientais apresentarem-se como manifesta-
o imediata dos Princpios do Poluidor-Pagador (quemcontamina, paga) e da Preveno
(CARVALHO, 2007, p. 69).
Constata-se, portanto, que o dano ambiental no engloba somente o meio am-
biente propriamente dito. Ao contrrio, refere-se ao meio ambiente cultural, artificial, do trabalho
e, por igual, sade e bem-estar das pessoas, fatores que, por si s, justificam a importncia desse
estudo, pois atinge diretamente a todas as pessoas.
Por fim, o pensamento de lvaro Luiz Valery Mirra (2005, p. 331), para quem
os efeitos da responsabilidade civil esto ligados opo feita por determinado ordenamento
jurdico emrelao matria que se pretende tutelar, veja-se:
[...] como temsido ressaltado pela doutrina estrangeira mais atualizada,
hoje emdia se reconhece que a responsabilidade civil, emtermos gerais,
pode ter diversos efeitos principais, no se limitando mais apenas simples
reparao do dano. Na realidade, tudo depende dos objetivos que emum
determinado sistema jurdico so atribudos responsabilidade civil. Nesse
sentido, se emcerta matria a responsabilidade civil for utilizada como meio
de obter a cessao ou a diminuio de umdano, seu efeito vai ser a repara-
o do dano. Se, diversamente, a responsabilidade civil for utilizada como
meio de fazer cessar a atividade ou omisso que se encontra na origemdo
dano, seu efeito vai ser a supresso de uma situao ou fato danoso. E,
finalmente, se a responsabilidade civil for utilizada como meio de sancionar
uma conduta, seu efeito vai ser o de uma pena civil. Tudo depende, portan-
to, da opo que se fizer, emumdeterminado ordenamento jurdico, a respei-
to dos efeitos da responsabilidade civil no tocante a determinada matria.
Nessa medida, o instituto da responsabilidade civil ambiental vemganhando
crescente importncia com o passar dos anos, pois esse regime especial est baseado no apenas
na consagrao da responsabilidade objetiva do poluidor, vale dizer, na responsabilidade decorren-
te do risco (teoria do risco) ou do fato da atividade degradadora, independentemente da culpa do
agente, mas tambm no despertar da sociedade para questes dessa natureza, que, finalmente,
entendeu que o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado umdireito fundamental, o
que requer constante proteo e ateno.
H que se ressaltar, tambm, o rigor com que a legislao brasileira trata os
sujeitos responsveis por meio da noo de poluidor adotada pela Lei n 6.938/1981, a aplicao
do princpio da reparao integral ao dano ambiental e a ampliao dos efeitos da responsabilidade
civil emsede de direito ambiental, cuja abrangncia, como j mencionado, abrange a reparao do
dano propriamente dito e a supresso do fato danoso qualidade ambiental, por meio do que se
obtm a cessao definitiva da atividade causadora de degradao ambiental (MIRRA, 2005,
329-330).
E justamente em razo de sua importncia que um dano pode ensejar ao
seu infrator responsabilidade na rea cvel, administrativa e penal, cada qual com suas carac-
tersticas e peculiaridades, fato este que no constitui, como si esclarecer, um bis in idem,
mas sim consectrio da ampla reparabilidade, at porque no h vida saudvel em um ambiente
desequilibrado.
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Portanto adota-se no direito ambiental a responsabilidade civil objetiva, ha-
vendo necessidade de se comprovar, to somente, o fato lesivo, o nexo causal e o dano (REsp
229302 PR, 1 Turma do STJ , relator Min. Garcia Vieira, julgado em 18.11.1999, publicado no
DJ de 07.02.2000, p. 133), entendido este como a leso a um bem jurdico. O bem jurdico, de
sua parte, representa tudo o que na opinio do legislador relevante para a ordem jurdica
(PRADO, 2003, p. 33). o caso, por exemplo, da vida, da liberdade e do meio ambiente ecolo-
gicamente equilibrado.
4 A RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANO AMBIENTAL FUTURO
Poucos so os doutrinrios brasileiros que aceitama idia de haver responsa-
bilidade civil por dano ambiental futuro. Dentre eles, destacam-se Dlton Winter de Carvalho e
Paulo de Bessa Antunes. Para sustentar sua posio, Paulo de Bessa Antunes (2002, p. 169), por
exemplo, faz a seguinte ponderao:
Os Tribunais brasileiros tmtido uma compreenso extremamente restritiva
do conceito de dano ambiental e, por conseqncia, do bemjurdico meio
ambiente. Emgeral, eles tmadotado uma postura que exige o dano real e
no apenas o dano potencial. Parece-me que no temsido aplicado e obser-
vado o princpio da cautela emmatria ambiental que, como se sabe, um
dos princpios de Direito Ambiental. Ao exigiremque o autor faa prova do
dano real, os Tribunais, de fato, impemtodo o nus da prova judicial para
os autores, enfraquecendo a responsabilidade objetiva do poluidor. Ade-
mais, importante que se observe que o Direito Ambiental exerce a sua
funo protetora, tambmemrelao s futuras geraes, resultado do
conceito de eqidade intergeracional que umde seus principais aspectos.
Ora, o dano futuro, muitas vezes, no pode ser provado de plano, vindo a
materializar-se, somente, como decorrer do tempo.
Todavia o que temprevalecido emsede doutrinria, ao menos por enquanto,
que o dano deve ser certo e atual, no havendo (muito) espao para tese de que o dano futuro ou
hipottico suscetvel de indenizao. Para Dlton Winter de Carvalho (2007, p. 72), no entanto,
essa posio revela-se
demasiadamente restritiva quando aplicada emmatria jurdico-ambiental,
emvirtude da transtemporalidade e da imprevisibilidade que marca a proble-
mtica ambiental, especialmente, se observada a partir da Sociedade de
Risco. A irreversibilidade de danos ambientais enseja a institucionalizao
da Preveno e da Precauo como pilares lgico-ambientais, bemcomo a
evoluo tecno-cientfica e sua disseminao massiva na vida cotidiana
potencializama produo de riscos invisveis ou abstratos (imperceptveis
aos sentidos humanos) na sociedade atual; justificando a necessidade de
assimilao dos riscos ambientais pelo Direito por meio do instituto da
responsabilidade civil.
[...]
A justificao normativa ao tratamento dano ambiental futuro no Direito
brasileiro se consubstancia no texto do art. 225 da CF/88, cujos termos
prevemtanto as presentes quanto s futuras geraes como titulares do
direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Por isso, a proteo
das futuras geraes pelo Direito Ambiental pode ser potencializada ou
mesmo objeto de efetivao por meio da noo de dano ambiental futuro,
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como instrumento jurdico de investigao, avaliao e gesto dos riscos
ambientais.
Nesta senda, o dano ambiental futuro consiste emoperacionalizao prag-
mtico-sistmica do Princpio da Eqidade Intergeracional e dos Princpios
da Precauo e Preveno, avaliando-se no apenas as dimenses tempo-
rais do passado ou presente, mas inserindo nos processos de deciso jur-
dica as condies semnticas para a observao e formao de vnculos
como horizonte futuro.
Para Dlton Winter de Carvalho (2007, p. 73), portanto, A caracterizao do
dano ambiental futuro faz-se possvel a partir de uma Nova Teoria do Risco (Teoria do Risco
Abstrato) emdiferenciao ao seu sentido dogmtico clssico (Teoria do Risco Concreto). Com
isso, procura-se potencializar uma comunicao acerca dos danos ambientais no Direito. Em
sntese, anota o mesmo Dlton Winter de Carvalho (2007, p. 74) que
o dano ambiental futuro a expectativa de dano de carter individual ou
transindividual ao meio ambiente. Por se tratar de risco, no h, necessari-
amente, dano atual nemnecessariamente a certeza cientfica absoluta de
sua ocorrncia futura, mas to-somente a probabilidade de dano s futuras
geraes. Nestes casos, a constatao de alta probabilidade ou probabili-
dade determinante de comprometimento futuro da funo ecolgica ou da
capacidade de uso humano dos bens ecolgicos, ensejaria a condenao
do agente s medidas preventivas necessrias (obrigao de fazer ou no
fazer) a fimde evitar danos ou minimizar as conseqncias futuras daqueles
j concretizados.
Entretanto o entendimento supra, ao menos por enquanto, no temprevalecido
nos tribunais brasileiros, at porque no se pode presumir que o titular da licena venha, ato
futuro, descumprir as obrigaes constantes desta. A legalidade se constata pela adequao da
conduta ou pretenso ao direito vigente, e no por dedues de situaes que hipoteticamente
podero ocorrer. Inexistncia de dano hipottico, mesmo ao meio ambiente (Apelao Cvel n
0072455-92.1999.8.19.0001 (2007.001.40598), 3 Cmara Cvel do TJ RJ , relator Des. Ricardo
Couto, julgado em11.12.2007).
Partindo-se, porm, do pressuposto que o direito est emconstante mutao e
que o direito ambiental intergeracional, vale dizer, deve ser defendido e protegido para as presen-
tes e futuras geraes, no ser de se estranhar se, em um futuro no muito distante, a tese de
dano ambiental futuro passe a ser acolhida pelos tribunais brasileiros.
5 CONCLUSO
O meio ambiente ganha, dia aps dia, local de grande destaque nos bancos
escolares e na imprensa mundial. Aliada a essa crescente e constante constatao, a responsabi-
lidade civil se faz presente todas as vezes em que um dano causado ao meio ambiente. Nesse
sentido, aplica-se a velha mxima melhor prevenir do que remediar, pois os danos ambientais,
como se sabe, so muito dificilmente reparveis. De qualquer sorte, por ser umdireito intergeracional
(presentes e futuras geraes), deve o meio ambiente ser protegido em sua totalidade, sob pena de
as futuras geraes pagarem o preo talvez alto demais por toda a degradao ambiental
cometida pelas atuais geraes. Por essa razo, a responsabilidade civil ambiental deve ser inte-
gral, aplicando-se ao tema a teoria objetiva do dever de indenizar (fato nexo causal dano),
conforme expressamente previsto pela Lei n 6.938/81 (Lei da Poltica Nacional do Meio Ambien-
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te). E, partindo-se da premissa de que o direito est em constante mutao, apontam alguns
doutrinadores, combase na Teoria do Risco Abstrato, a possibilidade de se falar emdano ambiental
futuro. Entretanto a concretude dessa teoria somente ser aferida com o passar dos tempos.
esperar para ver.
REFERNCIAS
ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 6 ed. Rio de J aneiro: Lumen J uris, 2002.
AZEVEDO, lvaro Villaa. Teoria Geral das Obrigaes: responsabilidade civil. 10 ed. So
Paulo: Atlas, 2004.
BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. 10 ed. Braslia: Universidade de
Braslia, 1999.
CARVALHO, Dlton Winter de. Dano Ambiental Futuro: a responsabilizao civil pelo risco
ambiental. In: Revista de Direito Ambiental. So Paulo: Revista dos Tribunais, jan./mar.
2007, v. 45.
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. 7 ed. So Paulo: Atlas,
2007.
FREITAS, Vladimir Passos de. A Constituio Federal e a Efetividade das Normas
Ambientais. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. So Paulo: Saraiva, 1994.
LEITE, J os Rubens Morato. Dano Ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 13 ed. So Paulo:
Malheiros, 2005.
MILAR, Edis. Direito do Ambiente. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
MIRRA, lvaro Luiz Valery. Responsabilidade Civil Ambiental e Cessao da Atividade Lesiva
ao Meio Ambiente. In: KISHI, Sandra Akemi Shimada; SILVA, Solange Teles; SOARES, Ins
Virgnia Prado (Org.). Desafios do Direito Ambiental no Sculo XXI: estudos emhomena-
gem a Paulo Affonso Leme Machado. So Paulo: Malheiros, 2005.
NERY, Rosa Maria Barreto Borrielo de Andrade. Dano Moral e Patrimonial: fixao do valor
indenizatrio. Revista de Direito Privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, jan./mar. 2005, v.
21.
NERY J UNIOR, Nelson. Cdigo Civil Anotado e Legislao Extravagante. 2 ed. So
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade Civil. 9 ed. Rio de J aneiro: Forense, 2001.
05_revista_10.pmd 28/07/2010, 17:02 70
71
PRADO, Luiz Regis. Bem Jurdico-Penal e Constituio. 3 ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003.
PRIEUR, Michel. Droit de Lenvironnement. 4 ed. Dalloz: Paris, 2001.
TESSLER, Marga Barth. O Valor do Dano Moral. In: FREITAS, Vladimir Passos de (Coord.).
Direito Ambiental em Evoluo n 2. Curitiba: J uru, 2000.
STOLZE, Pablo Gagliano; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil:
responsabilidade civil. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2006.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: parte geral. 6 ed. So Paulo: Atlas, 2006.
______. Direito Civil: teoria geral das obrigaes e teoria geral dos contratos. 3 ed. So
Paulo: Atlas, 2003.
VIANNA, J os Ricardo Alvarez. Responsabilidade Civil por Danos ao Meio Ambiente.
Curitiba: J uru, 2004.
VINEY, Genevive. Introduction la Responsabilit. 3 ed. Paris: Librairie Gnrale de
Droit et de J urisprudence, 2006.
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72
Remio de pena
* Especialista emFilosofia Poltica e J urdica pela UEL. Especialista emDireito e Processo Penal pela UEL. Mestre em
Direitos Difusos e Coletivos, rea de concentrao Direito Penal pela UEM. Professor de Direito Penal e Criminologia
da UNIFIL e de Direito Penal da PUC/PR. Advogado.
REMIO DE PENA
*
RESUMO
Temo presente trabalho a finalidade de apresentar aspectos crticos acerca do instituto da remio
da pena existente no ordenamento jurdico brasileiro. A remio de pena, como forma de diminui-
o do tempo de pena a ser cumprido pelo preso, hodiernamente apresenta grandes debates na
doutrina e na jurisprudncia, quanto a sua forma de aplicao, motivo este pelo qual se mostra
necessria a sua compreenso de maneira verticalizada. Dentre os pontos que compemo atual
debate e que na presente pesquisa sero abordados, podemser citados: a concesso da remio
atravs do estudo e a chamada remio ficta; o cmputo do tempo remido e a sua utilizao para
o cumprimento do requisito objetivo (lapso temporal), exigido na concesso de benefcios; e, por
fim, como o referido instituto deve ser encarado no atual sistema penitencirio brasileiro. Somente
como aprofundamento da compreenso desses aspectos polmicos que se poder avanar no
alcance do verdadeiro escopo deste instituto e qual a melhor maneira para a sua aplicao.
Palavras-chave: Remio de Pena. Sistema Penitenciro. Trabalho Prisional.
ABSTRACT
This work has the purpose of presenting critical issues about the Institute of remission of sentence
exists in brazilian law. Redemption penalty as a formof reduction in length of sentence to be served
by the prisoner, presents todays major debates in doctrine and jurisprudence, as your application
form, for which reason this is needed is your understanding of how vertical. Among the points that
make up the current debate, which will be addressed in this study can be cited: the provision of
redemption through the study and called fictitious redemption, the calculation of redeemed time and
its use for the requirement objective (time lapse) required in granting benefits, and finally, as such
office should be seen in the current brazilian penitentiary system. Only with a deeper understanding
of these controversial aspects is that it can move forward in reaching the true scope of the institute
and how best to implement it.
Keywords: Redemption Penalty. Prison System. Prison Labor.
SUMRIO
1 CONSIDERAES PRELIMINARES. 2 REMIO DE PENA NO ORDENAMENTO
J URDICO BRASILEIRO. 3 ESPCIES. 3.1 Remio pelo Trabalho. 3.2 Remio pelo Estudo.
3.3 Remio Ficta. 4 CONCESSO DA REMIO. 4.1 Cmputo do Tempo Remido. 4.2 Bene-
fcios. 5 FINALIDADE DA REMIO DA PENA FRENTE AO ATUAL SISTEMA PENI-
TENCIRIO BRASILEIRO 6 CONCLUSO. REFERNCIAS.
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1 Faz-se referncia possibilidade de o preso provisrio, ou seja, aquele que no tenha contra si sentena condenatria
transitada emjulgado, executar a sua pena na hiptese de pendncia de recurso apenas da defesa, podendo, assim, dar
incio suaexecuo aps aexpedio dacartadeguiaprovisria, bemcomo usufruir dos direitos queo assistemao longo
do processo executrio.
1 CONSIDERAES PRELIMINARES
O presente artigo visa abordar de maneira crtica alguns aspectos polmicos
existentes acerca do instituto da remio de pena, aplicado junto execuo da pena privativa de
liberdade, seja ela definitiva ou provisria.
1
Neste vis que se deve alertar para a delimitao de
tais pontos, uma vez que no h o desiderato de esgotar a matria, mas sim de suscitar o debate
existente para uma melhor compreenso e aplicao do presente instituto.
Diversos so os pontos polmicos existentes acerca da concesso da remio
de pena para o condenado ao longo da execuo da sua pena, como, por exemplo: as remies
reconhecidas atravs do estudo e a chamada remio ficta; o cmputo dos dias remidos na execu-
o da pena, alertando para a possibilidade da utilizao do referido tempo ao cumprimento do
requisito objetivo (lapso temporal), para a concesso de benefcios ao longo da execuo; e, por
fim, buscar-se alcanar a finalidade que permeia a aplicao deste instituto, tendo como refern-
cia o atual sistema penitencirio brasileiro.
Assim, pretende-se apresentar os referidos pontos para fomentar o debate na
busca de um aprimoramento do instituto da remio da pena quando da sua aplicao na prtica,
tendo como diretiva o seu escopo consentneo prpria finalidade da aplicao da pena.
2 REMIO DE PENA NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO
O instituto da remio est disposto no ordenamento jurdico brasileiro na Lei
de Execues Penais n 7.210/1984, nos artigos 126 a 130. Trata-se de benefcio concedido ao
preso condenado ou provisrio, que esteja cumprindo a sua reprimenda emregime fechado ou
semiaberto, consistente no abatimento do lapso temporal de sua pena, pela atividade laborativa,
desenvolvida na proporo de a cada trs dias trabalhados um dia dever ser remido
(HAMMERSCHIMIDT; MARANHO; COIMBRA, 2009, p. 93). Ressalva-se, no entanto, que
o termo trabalho, utilizado como base para a sua concesso, poder ter, atravs de uma interpre-
tao extensiva, maior amplitude, como o caso da remio pelo estudo, que ser frente abor-
dada.
Dispe o artigo 126 da Lei de Execues Penais que o condenado que cum-
pre a pena emregime fechado ou semi-aberto poder remir, pelo trabalho, parte do tempo de
execuo da pena. Assim o referido instituto no poder alcanar aqueles condenados que este-
jam cumprindo a sua pena em regime aberto, e tambm aqueles que estejam cumprindo pena
restritiva de direitos.
A remio de pena declarada pelo juiz da execuo, aps manifestao do
Ministrio Pblico (art. 126, 3, LEP). O referido procedimento judicial para a declarao dos
dias remidos na prtica realizado atravs de um pedido apresentado pelo procurador do preso,
sendo tal pedido instrudo como atestado de trabalho que dever ser emitido pela autoridade
administrativa, bem como com o atestado de permanncia e conduta carcerria que descrever a
conduta do preso durante o perodo em que desenvolveu a sua atividade laborativa. Ou seja, aps
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Remio de pena
ser constatado o cumprimento dos requisitos objetivos efetivo desenvolvimento da atividade
laborativa e subjetivos bomcomportamento durante o cumprimento da pena, poder ser con-
cedida a remio de pena ao preso.
3 ESPCIES
Pode-se dizer que atualmente existem trs espcies de remio de pena, tendo
por base o fundamento para a sua concesso. A primeira delas aquela descrita no texto legal,
chamada de remio pelo trabalho; a segunda, fundada emposicionamentos jurisprudenciais atra-
vs de uma aplicao da analogia in bonam partem, que a remio pelo estudo; e, por fim,
tomando por base a atual situao do sistema penitencirio brasileiro, bem como o direito que o
preso tem ao trabalho, tem-se a remio ficta. Para uma melhor compreenso, este estudo faz
uma anlise individualizada de cada instituto.
3.1 Remio pelo Trabalho
A Remio de pena, tendo por base uma atividade laborativa desenvolvida ao
longo do perodo emque esteja cumprindo a sua reprimenda (seja preso condenado ou provisrio),
o que se depreende expressamente no disposto do artigo 126 da Lei de Execues Penais.
Poder o preso se beneficiar deste instituto caso tenha desenvolvido o trabalho no cumprimento de
pena em regime fechado ou semiaberto, de acordo com os regramentos dispostos na Lei de
Execues Penais, ficando vedado reconhecimento da remio pelo trabalho desenvolvido em
regime aberto.
Este trabalho, que pode ser realizado tanto dentro dos estabelecimentos prisionais
(art. 31-35, LEP), quanto no seu ambiente externo (art. 36-37, LEP), busca a reeducao do
preso, bem como a sua preparao para enfrentar o mercado de trabalho quando retornar
liberdade (MARCO, 2007, p. 168). Nas palavras de Adeildo Nunes (2009, p. 40) [...] essa
atividade, alm de ser remunerada, tem finalidade educativa e produtiva, evitando a ociosidade
prisional. Segundo Heleno Fragoso (1980, p. 104) A moderna poltica penitenciria confere ao
trabalho grande parte da funo ressocializadora que se atribui pena privativa de liberdade.
De acordo como que dispe o artigo 126, 1 da Lei de Execues Penais, a
contagem do tempo para que possa ser reconhecida a remio de pena feita na proporo de a
cada 3 (trs) dias trabalhados 1 (um) dia ser remido. H que se ressaltar que os dias trabalhados
devero ser acompanhados pela autoridade administrativa que dever encaminhar mensalmente
ao juzo de execuo a relao de todos os presos que estejamtrabalhando (art. 129, caput, LEP).
Ressalva deve ser feita aos trabalhos desenvolvidos dentro das unidades pe-
nais, que se mostra muito aqum do que se entende por necessrio. Sabe-se, atualmente, a preca-
riedade pela qual passa o sistema penitencirio brasileiro, no entando, a oportunizao do trabalho,
para que o preso possa exerc-lo como um direito que lhe assiste, representa um dos pilares que
sustentam a perspectiva ressocializadora da pena.
Assim, emque pese ser notria a insuficincia de vagas de trabalho dentro dos
presdios, pelos mais diversos motivos (arquitetura penitenciria que no comporta locais de traba-
lho, falta de interesse de empresas privadas em implantar canteiros de trabalho, etc.), essa uma
diretiva que nunca pode ser esquecida, para que sempre se busque a melhora das condies e o
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aumento das oportunidades a fim de que o preso desenvolva a atividade laborativa, bem como o
desiderato da prpria sano penal.
3.2 Remio pelo Estudo
Outra hiptese de remio da pena quando o preso desenvolve uma ativida-
de educacional. Esta forma de se conceder a remio ao preso est amparada em grandes deba-
tes doutrinrios e jurisprudenciais, sendo que posteriormente fora pacificada atravs da edio da
Smula n 341 pelo Superior Tribunal de J ustia, nos seguintes termos: a frequncia a curso de
ensino formal causa de remio de parte do tempo da execuo da pena sob regime fechado ou
semiaberto.
Ou seja, atualmente admite-se o reconhecimento dos dias remidos quele pre-
so que tenha frequentado curso de ensino formal durante o perodo em que esteve sob o regime
fechado ou semiaberto. Este posicionamento vai ao encontro do prprio intento fundamentador do
instituto da remio da pena.
Atualmente, tem-se que dever ser computado como tempo remido 1 (um) dia
para cada 18 horas estudadas, sendo que as formalidades de fiscalizao de frequncia adstritas
ao preso que estude devero ser respeitadas nos moldes da fiscalizao do preso que trabalhe.
No obstante a correta aplicao deste instituto atravs da analogia in bonam
partem, h que se observar, tambm, que o ensino dentro das unidades penais cumpre papel
importantssimo, uma vez que seus benefcios podem ser vislumbrados, seja no perodo em que
permanece segregado, seja quando do seu retorno sociedade, cumprindo assim com mais um
pilar que sustenta o processo reintegrador do recluso, atravs da educao.
3.3 Remio Ficta
Alm das hipteses acima citadas para o reconhecimento dos dias remidos
atravs do trabalho ou do estudo, atualmente, h que se reconhecer a chamada remio ficta.
Nessa hiptese no existe o desenvolvimento de nenhuma atividade laborativa ou educacional por
parte do preso, no entanto, este se mostra apto para o seu desenvolvimento e no o faz por falta de
condies do estabelecimento prisional (ausncia de vagas). Na realidade, o Estado tem obriga-
o de disponibiliz-lo ao preso, competindo a este decidir se aceita ou no (NUNES, 2009, p.
40).
Desta forma, entende-se que o preso no poderia suportar o nus da inrcia
estatal, quando este no oportuniza as condies necessrias para que o preso exera aquilo que
o prprio Estado lhe outorga como direito, como no caso do trabalho. Ou seja, tratando-se de um
direito do preso, impe-se um dever ao Estado no sentido de criar condies para exerccio do
referido direito. No esquecendo que todos os deveres impostos aos presos, ao longo do
encarceramento, figuramcomo umdireito do Estado emfiscalizar o seu fiel cumprimento, bem
como a possvel aplicao das consequncias legais, caso tais deveres sejam descumpridos.
Assim, poder ser concedida a remio de pena queles presos que tenham
totais condies para o desenvolvimento de trabalho, bemcomo possamfrequentar curso formais,
mas no o fazem por ausncia de vagas. Como a responsabilidade de criar as condies determi-
nadas por lei do Estado, no poderia o preso ser prejudicado pela referida inrcia. Alis, eles
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Remio de pena
merecem, tambm, a remunerao devida, pois no podem ser penalizados por no trabalharem
porque o Estado no implementa condies para o fiel cumprimento da LEP (MESQUITA J R.,
2007, p. 79).
Neste sentido, Clio Csar Paduani (2002, p. 18), citando Jlio Fabrini Mirabete,
Odir da Silva e J os Boschi, afirma que:
[...] no podendo o Estado cumprir o seu dever de fornecer trabalho ao
sentenciado, este no se pode ver prejudicado emseu direito subjetivo
benesse da remio, pois sendo obrigatrio o trabalho interno, remunera-
do, como j dito, o preso no pode sofrer prejuzos emseu direito.
Almdo fundamento acima citado (inrcia do Estado emoportunizar as condi-
es para o desenvolvimento da atividade laborativa ou educacional), tem-se a anlise feita do
artigo 126, 2 da Lei de Execues Penais que assimdispe: O preso impossibilitado de prosse-
guir no trabalho, por acidente, continuar a beneficiar-se com a remio. A interpretao assim
pode ser feita: j que o preso que por acidente de trabalho, diga-se, por uma questo alheia a sua
vontade, pode se beneficiar do instituto da remio mesmo sem desenvolver o trabalho, por no
existiremvagas, falta de estrutura, etc. (incumbncia do Estado), tambmpoder se beneficiar do
instituto.
4 CONCESSO DA REMIO
Tendo emvista que a remio de pena umdireito pblico subjetivo do conde-
nado, no caso de preenchimento de todos os requisitos exigidos para a sua concesso (art. 126,
LEP), no h que se falar emfaculdade no momento de declarar os dias remidos por parte do
rgo julgador (item134 da Exposio de motivos da LEP).
Assim, de acordo como disposto no artigo 126, 3 da Lei de Execues
Penais, o J uzo de Execues Penais o competente para declarar a remio da pena. Dever o
juiz, munido da documentao necessria para anlise do pedido de remio de pena (atestado de
trabalho), documento este emitido pela autoridade administrativa da unidade penal, declarar os
dias remidos da pena do condenado, aps a manifestao do Ministrio Pblico.
Aps, incorporada a remio no patrimnio jurdico do condenado, poder ele
usufruir desse perodo ao longo da execuo da sua pena. No entanto, algumas dvidas podem
surgir, no que diz respeito realizao do abatimento dos dias remidos e a sua utilizao para o
requerimento de benefcios, que, a seguir, sero enfrentadas.
4.1 Cmputo do Tempo Remido
Dvida que persiste atualmente e que se mostra extremamente importante ao
longo do perodo do cumprimento da pena a forma utilizada para o abatimento dos dias remidos.
Os clculos, atualmente existentes para que se incorpore juridicamente o nmero de dias remidos,
giramemtorno de dois sistemas e que acabampor ter, na prtica, gritantes consequncias no
perodo de tempo emque o condenado dever cumprir, seja no regime fechado ou no semiaberto.
O primeiro deles determina que os dias remidos, atravs da sentena prolatada
pelo J uzo competente, devero ser somados ao tempo de cumprimento de pena. Tem-se que ao
nmero de dias cumpridos at ento so somados os dias remidos para que figurem como tempo
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efetivamente de pena cumprido, incorporando-se assimno lapso temporal que ser utilizado para
o requerimento de benefcios futuros como progresso de regime e livramento condicional.
J o segundo sistema adotado determina que os dias remidos devam ser des-
contados do tempo total da pena aplicada, ou seja, o tempo fixado na sentena penal condenatria
restar diminudo pelo abatimento do nmero de dias concedidos a ttulo de remio. Assim no
pode figurar como lapso temporal exigido para o requerimento de qualquer tipo de benefcio, uma
vez que diminudo da pena total, fazendo to somente criar um novo quantum que servir de
base para o clculo do lapso temporal exigido para a concesso de benefcios.
Emumclculo simples, pode-se perceber a diferena que, na prtica, pode
acarretar a escolha de um ou outro sistema. Imagine-se que um condenado a uma pena de
recluso de 12 anos, pelo cometimento de delito comum, j cumpriu 01 ano e 06 meses de sua
reprimenda corporal e que, ao longo desse tempo, efetivamente desenvolveu atividade laborativa
que oportunizou a concesso de 06 meses de remio. Caso o sentenciado queira requerer um
pedido de progresso de regime, dever cumprir 1/6 da sua pena total, ou seja, 02 anos.
Para o primeiro sistema adotado, que incorpora o tempo remido aos dias j
cumpridos da pena, aps a concesso dos dias remidos, esses 06 meses seriam somados ao 01 ano
e 06 meses at ento cumpridos, cumprindo assim com o lapso temporal exigido de 02 anos para
a progresso de regime.
J para o segundo sistema citado, os dias remidos teriamque ser abatidos do
tempo total da condenao para depois ser calculado o tempo de 1/6 exigido para a concesso do
benefcio de progresso de regime. Assim, aps a diminuio dos 06 meses remidos dos 12 anos
de condenao, restaria uma pena de 11 anos e 06 meses. Para o cumprimento do requisito
objetivo, exigido o cumprimento de 1/6 da pena que corresponderia a 01 ano e 11 meses. Dessa
maneira, faltariamao condenado cinco meses para o cumprimento do exigido para progredir de
regime.
No obstante a disparidade na praxis quando da aplicao do presente institu-
to e a dvida existente atualmente quanto o sistema adotado para o desconto deste tempo, tem-se
que o primeiro sistema o que demonstra maior coerncia, tanto do ponto de vista prtico, que
deve ser analisado junto ao desiderato do instituto, quanto do ponto de vista legal, uma vez que no
pode ser outra a interpretao da LEP.
A remio de pena figura como umincentivo ao condenado que, como desen-
volvimento da atividade laborativa ou educacional, acaba por incorporar valores tico-sociais que
fazem parte do sistema ressocializador da pena. Assim ao se agregar o nmero de dias remidos ao
tempo de pena j cumprido, estar-se- por incutir no condenado, almde todos os valores prove-
nientes da atividade desenvolvida, tambm a ideia de se manter bom comportamento ao longo do
cumprimento de sua pena, para que assimpossa continuar desenvolvendo a referida atividade.
A diretiva, existente no artigo 128 da LEP, determina que O tempo remido
ser computado para a concesso de livramento condicional e indulto. Quando se aventa a utili-
zao do tempo remido pelo dispositivo legal, no poderia ser agregado de outra forma, que no
como tempo de pena cumprida. Sendo que, emque pese o silncio da Lei, o referido tempo
tambm poder ser utilizado para os pedidos de progresso de regime, sadas temporrias, traba-
lho externo, etc.
Corroborando o presente entendimento ensina Renato Marco (2007, p. 171)
que Pena remida pena cumprida; sendo assim, o tempo de pena a ser descontado em razo da
remio deve somar-se pena cumprida (pena cumprida +dias remidos). Esse o entendimento
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Remio de pena
que se mostra consentneo com a perspectiva ressocializadora da pena, bem como com a diretiva
legal.
4.2 Benefcios
O tempo remido de sua pena, como acima asseverado, corresponde a tempo
de pena cumprida. H que se reconhecer que esse perodo de tempo, alm de ser agregado ao
tempo de pena cumprida, poder tambm ser utilizado para a concesso de benefcios ao longo da
execuo da pena.
Independentemente de o artigo 128 da Lei de Execues Penais descrever
expressamente que o referido tempo ser utilizado to somente para a concesso de livramento
condicional e indulto, deve-se reconhecer, atravs de uma interpretao analgica, que outros
benefcios tambmpodero utilizar este perodo como fimde ver cumprido o requisito objetivo
(temporal) para a sua concesso (HAMMERSCHIMIDT; MARANHO; COIMBRA, 2009, p.
96) como, por exemplo, as progresses de regimes e as sada temporrias.
Nesse sentido, na esteira do que acima foi exposto, tem-se que
A remio uminstituto emque, pelo trabalho, d-se como cumprida parte
da pena. Pelo desempenho da atividade laborativa o preso resgata uma
parte da sano, diminuindo o tempo de sua durao. No h, tecnicamen-
te, umabatimento do total da pena; o tempo remido contado comde
execuo da pena privativa de liberdade (MIRABETE, 2007, p. 517).
Assim, deve-se reconhecer que o tempo remido est computado no tempo de
pena cumprido, podendo ser utilizado para o fimde concesso de benefcios ao longo da execuo,
emque se exige o cumprimento de determinado lapso temporal.
5 FINALIDADE DA REMIO DA PENA FRENTE AO ATUAL SISTEMA
PENITENCIRIO BRASILEIRO
Atualmente, por todos sabida, a situao que enfrenta o sistema penitenci-
rio brasileiro. Referncias como desordenado, catico, falido, etc. so comumente veiculados para
a abordagem do tema. No entanto, h que se buscar compreender cada ponto que compe este
sistema para melhor ajust-lo ao desiderato contemporneo, sob pena de, no assim agindo, estar-
se por caminhar em crculos, no compreendendo o problema, tampouco corroborando com a sua
soluo.
Nesta senda, deve-se alcanar, aps o deslinde dos temas debatidos acerca da
remio da pena, qual a sua funo no atual sistema punitivo brasileiro, para que possa ser sope-
sada a realidade enfrentada e o fima ser atingido pelo citado instituto.
Como j aventado, a remio de pena pressupe a realizao de atividade
laborativa (aqui se descreve apenas a remio pelo trabalho uma vez que est disposta no texto
legal). Essa atividade laborativa encontra guarida na legislao ptria, figurando tanto como um
dever, como umdireito do condenado. Mas, aqui, no poderia o instituto da remio figurar to
somente como umcaminho para o exerccio de umdireito ou cumprimento de umdever, a diretiva
atual aloca a atividade laborativa como forma de (re)inserir os valores atinentes ao trabalho quele
que, por muitas vezes, sequer desenvolveu atividade semelhante.
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O desenvolvimento do trabalho traz aspectos importantssimos convivncia
social como: cumprimento de horrio, senso de hierarquia, companheirismo, relacionamento
interpessoal, etc., fatores que sobremaneira favorecem o convvio em sociedade, preparando o
condenado para umretorno harmnico.
O trabalho est veiculado na teoria dos fins da pena como umdos pilares que
fundamentam a ressocializao do condenado. A ressocializao representa uma forma de pre-
veno especial que consiste na atuao sobre a pessoa do delinqente, para evitar que volte a
delinqir no futuro (PRADO, 2008, p. 494). Ou seja, busca-se fazer com que o condenado
incorpore valores tico-sociais (trabalho, estudo, famlia, religio, lazer, etc.) necessrios convi-
vncia social, para que, quando do seu retorno, possa estar apartado da seara delitiva.
Acerca dos benefcios da teoria da preveno especial aduz Srgio Salomo
Shecaira e Alceu Corra J nior (2002, p. 133-134) que:
[...] Esta temumcarter humanista, pois pe umacento no indivduo, con-
siderando suas particularidades, permitindo uma melhor individualizao
do remdio penal. Almdisso, sua atuao especfica permite o aperfeioa-
mento do trabalho de reinsero social.
Neste sentido, vale citar Luiz Antnio Bogo Chies (2007, p. 534):
A expectativa de umchamado tratamento penal e penitencirio, de cujas
intervenes se extrai a principal finalidade de recuperar o apenado com
vistas a sua reinsero social, modernamente prioriza o trabalho como seu
principal elemento.
Quando se fala em reeducar, reinserir, ressocializar, tem-se a busca pela
(re)incorporao de valores tico-sociais
2
. Neste vis, o instituto da remio ultrapassa qualquer
perspectiva utilitarista, que represente umclculo de diminuio de pena pelo trabalho desenvolvi-
do ou o recebimento de determinada remunerao pelo trabalho desenvolvido, mas representa,
sim, um dos mecanismos que devem ser utilizados como forma de direcionar o condenado ao seu
retorno sociedade de maneira a no mais incorrer em prticas delitivas.
Aqui, emuma perspectiva mais verticalizada, sabe-se que a criminologia tem
revelado que a priso, a pena em torno da qual gira o sistema punitivo, no s produz efeitos de
dessocializao como tambm cria problemas e dificuldades ulteriores, quando se perspectiva o
regresso do recluso comunidade (RODRIGUES, 2001, p. 45). No entanto, trabalhar generica-
mente a problemtica atual do sistema punitivo, principalmente quando a questo gira emtorno do
sistema penitencirio, no se mostra a sada mais apropriada, deve-se identificar a razo de ser de
cada instituto que compe a execuo da pena, para que, de maneira coesa, a estrutura executria
possa ser arquitetada e aprimorada.
Desta forma, h que se reconhecer que o instituto da remio de pena busca a
absoro, por parte do condenado, de valores atinentes atividade por ele desenvolvida ao longo
do cumprimento da pena, valores prprios para finalidade ressocializadora da pena, e que, por
consequncia, acarretam a diminuio do seu tempo de cumprimento de pena atravs dos dias
remidos.
2 A descrio da ressocializao, como ponto de referncia para o desenvolvimento da atividade laborativa aqui veiculada,
est apresentada de maneira isolada, apenas por conta da especificidade do tema tratado, no estando desvinculada de
outras perspectivas finais da aplicao da pena, perspectivas estas importantssimas, mas que ultrapassamas linhas da
presente pesquisa.
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Remio de pena
6 CONCLUSO
A remio de pena uminstituto de suma importncia da execuo da pena
privativa de liberdade, pois temo condo de orientar o preso a uma melhor e mais clere execuo
da pena, bem como incutir valores tico-sociais, que iro corroborar sua readaptao quando do
retorno sociedade, fazendo com que possa viver longe da seara delitiva.
Podem ser aventadas trs hipteses de concesso da remio de pena. A
primeira dela a remio concedida pelo trabalho desenvolvido, de acordo com o que dispe o
texto legal. A segunda a chamara remio por estudo que leva em considerao o tempo em que
o preso esteve ligado atividade educacional formal. E, por fim, deve-se levar em considerao a
remio ficta, que aquela onde o preso no realiza atividade laborativa, tampouco educacional,
mas est apto a desenvolv-las, no o fazendo pela inexistncia de vagas, ou seja, por uma inrcia
estatal, no podendo assimo preso suportar tal inrcia.
Das diversas hipteses, acima citadas, para a concesso da remio de pena,
h que se firmar que os dias remidos devem ser computados com pena cumprida. Ou seja, os
nmeros de dias remidos devem ser somados ao tempo de pena cumprida at o momento do seu
reconhecimento, podendo, assim, ser utilizados como cumprimento do requisito objetivo para o
requerimento de benefcios ao longo da execuo.
Faz-se necessrio, alm de tentar com o debate uma melhor compreenso
deste instituto, compreender qual a sua finalidade dentro da execuo da pena. Certo que o traba-
lho representa uma das bases da to buscada ressocializao, assim a remio de pena no pode
ser considerada to somente uma forma de diminuir o tempo de cumprimento da pena, mas uma
forma de fazer comque valores prprios da ressocializao sejamabsorvidos pelo preso, cumprin-
do papel fundamental, ao longo da execuo da pena e tambm quando do retorno do preso
sociedade.
No se pode deixar de lado a problemtica que permeia o sistema prisional
brasileiro, problemtica esta que, por muitas vezes, acaba sendo velada atrs dos seus prprios
muros, sendo suportada (a falta de estrutura, a morosidade jurisdicional, a desordem, etc.), emum
primeiro plano, pelos prprios reclusos, mas que acaba por afetar toda a sociedade emummovi-
mento cclico que a todos atinge, gerando a afetao de todo o corpo social, por um crescente
aumento da criminalidade.
REFERNCIAS
CHIES, Luiz Antnio Bogo. Priso tempo, trabalho e remio: reflexes motivadas pela
inconstitucionalidade do artigo 127 da LEP e outros tpicos revisitados.
CARVALHO, Salo (Coord.). Crtica execuo penal. 2. ed. rev., ampl. atual. de acordo
coma Lei 10.792/03. Rio de J aneiro: Lmen J ris, 2007.
FRAGOSO, Heleno; CATO, Yolanda; SUSSEKIND, Elisabeth. Direitos dos presos. Rio de
J aneiro: Forense, 1980.
06_revista_10.pmd 28/07/2010, 17:02 80
81
HAMMERSCHMIDT, Denise; MARANHO, Douglas Bonaldi; COIMBRA, Mrio. Proces-
so e execuo penal. Execuo Penal, v. 3. PRADO, Luiz Regis (Org.). So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2009.
MARCO, Renato. Curso de execuo penal. 5. ed. rev. atual. So Paulo: Saraiva, 2007.
MESQUITA J NIOR, Sidio Rosa de. Execuo criminal: teoria e prtica: doutrina, jurispru-
dncia, modelos. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2007.
MIRABETE, J lio Fabrini. Execuo penal: comentrios Lei n 7.210/1984. 11. ed. rev.
atual. 7 reimpr. So Paulo: Atlas, 2007.
NUNES, Adeildo. Da execuo penal. Rio de J aneiro: Forense, 2009.
PADUANI, Clio Csar. Da remio na lei de execuo penal. Belo Horizonte: Del Rey,
2002.
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal: parte geral. 8. ed. rev. atual. ampl. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2008.
RODRIGUES, Anabela Miranda. Novo olhar sobre a questo penitenciria: estatuto jurdi-
co do recluso e socializao, jurisdicionalizao, consensualismo e priso. So Paulo: Revista
SHECAIRA, Srgio Salomo; CORRA J R., Alceu. Teoria da pena: finalidades, direito
positivo, jurisprudncia e outros estudos de cincia criminal. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002.
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Horas extraordinrias do motorista x orientao jurisprudncia n 332 (SDI-I) TST
HORAS EXTRAORDINRIAS DO MOTORISTA X ORIENTAO
JURISPRUDENCIA N 332 (SDI-I) TST
Agssika Tyana Altomani
Profa. Renata Cristina de Oliveira Alencar Silva**
*
RESUMO
H empregados que no possuem direito ao adicional na hiptese de exerccio de atividade laboral
suplementar, sendo excludos da proteo que a lei confere, diante da impossibilidade de mensurar
a jornada exercida longe do poder de direo do empregador, onde se inclui o motorista. Porm
este ser beneficiado com as garantias previstas na jornada normal, quando se configurar alguma
forma de controle de sua jornada. Assim, o tacgrafo surge, como uma possibilidade de meio de
prova, capaz de aduzir o controle de jornada do motorista, embora o entendimento da Orientao
Jurisprudencial n 332 (SDI-1) seja em sentido contrrio. A prtica e as questes tcnicas levam
percepo de que o tacgrafo controla mltiplas funes, podendo ser utilizado como instrumento
para o controle de jornada.
Palavras-chave: Horas Extraordinrias. Motorista. Orientao Jurisprudencial. Meio de Prova.
Tacgrafo.
ABSTRACT
There are some employees who dont have rights to the additiona in hypothesis of exercising the
supplementary working activity, being off law protection, facing the impossibility of measuring the
journey done away from the employer directional power, where the driver is included. But, this one
will have the benefit with the guarantees which are provided in the normal journey when its set up
in any way to control itself. This way, the tacograph appears like a possibility of a way able to
measure the drivers journey although the Legal guidance n 332 (SDI-1) rises in opposite way. The
practice and the technical questions conduct to the perception that the tacograph controls multiple
functions, and can be used as a journey contro instrument.
Keywords: Extra hours. Driver. Legal Guidance. Proving Way. Tacograph.
SUMRIO
1 INTRODUO. 2 HORAS EXTRAORDINRIAS DO MOTORISTA. 3 ORIENTAO
JURISPRUDENCIAL N 332 (SDI-1)/TST. 4 DEBATE SOBRE A APLICAO DO
TACGRAFO COMO MEIO DE PROVA DE CONTROLE DE JORNADA. 5 CONCLU-
SO. 6 REFERNCIAS.
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* Bacharel em Direito pela UNIFIL. Advogada. E- mail: agessika@hotmail.com
** Trabalho em co-autoria com Renata Cristina de Oliveira Alencar Silva, mestre Direito Negocial pela UEL. Professora
da UNIFIL e FACCAR. Advogada na rea trabalhista. E-mail: renatacoasilva@hotmail.com.br
83
1 INTRODUO
Com as revolues dos operrios e as reivindicaes pela busca de melhores
condies de trabalho, foram sendo institudas limitaes das jornadas antes penosas e extensas,
traando o aspecto de jornada normal e controlada de trabalho, com o fim de conter os excessos
do poder de direo do empregador, sendo extraordinrio tudo aquilo que a excedia a dita jornada
normal.
Do mesmo modo que se estabeleceu umcontrole sobre a jornada de trabalho
de modo a delimit-la, fixaram-se tambm as condies e hipteses em que no seria necessrio
expor diretrizes sobre o tempo de trabalho, sendo denominadas jornadas no controladas, incluindo
aqueles trabalhadores que exercem atividade fora do controle do empregador. O empregador
poderia dispor da jornada do empregado segundo suas prprias necessidades, incluindo, como
trabalhadores dessa modalidade de jornada, os motoristas.
Por inexistir controle sobre sua jornada, fica o trabalhador excludo de todas as
benesses aplicadas jornada normal de trabalho, quando esta excedida ou excepcional, como no
caso do adicional de horas extraordinrias para a jornada suplementar. Contudo, toda vez que
houver a possibilidade de controle da jornada do trabalhador, ser caracterizada como jornada
normal, aplicando-se todos os dispositivos e garantias concernentes a ela.
Como advento da modernidade, diferentes aparatos tecnolgicos passarama
integrar a vida do trabalhador, sendo essenciais tanto para o desempenho de sua atividade laboral,
como at mesmo por determinao legal. Transferindo para a realidade do motorista, diversos
foram os instrumentos inseridos em sua atividade, passando alguns at a serem obrigatrios por
determinao de lei, como o caso o tacgrafo.
Atualmente, grande discusso vemse levantado nos tribunais de todo o pas
sobre a possibilidade de se auferir horas extraordinrias para o motorista e o meio de obter provas
sobre o exerccio da jornada suplementar. Nesse sentido, o Tribunal Superior do Trabalho (TST)
esboou o entendimento pela Orientao J urisprudencial (OJ ) n 332 Seo de Dissdios Individu-
ais I (SDI-I), sobre a impossibilidade do uso do tacgrafo para se auferir o controle de jornada
do motorista.
Assim, os plos dessa discusso esto compostos pelo condutor do veculo,
motorista que alega se submeter a jornadas exaustivas para o transporte de mercadorias e afins, e
de outro lado o empregador, que denota ser impossvel obter qualquer registro sobre a jornada
prestada pelo motorista, j que este exerce trabalho externo, incompatvel com qualquer forma de
controle.
Desse modo, o objetivo do presente trabalho fixa-se emanalisar a disposio
do artigo 62 da CLT no que se refere jornada de trabalho do motorista, e vislumbrar a possibili-
dade de controle da jornada e as disposies e conflitos jurisprudncias sobre o assunto. Analisa,
entre outros aspectos, os meios de prova e a fora da prova documental e do tacgrafo como meio
de prova, bemcomo a aplicao da Orientao J urisprudencial 332 - SDI-I/TST pelos magistra-
dos e as razes de fato e direito que motivam demonstrar a possibilidade do tacgrafo ser ou no
instrumento capaz de controlar a jornada de trabalho do motorista.
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2 HORAS EXTRAORDINRIAS DO MOTORISTA
Quanto jornada de trabalho, define Delgado (2009, p. 427) como sendo o
lapso temporal dirio em que o trabalhador presta servios ou se coloca a disposio total ou
parcial do empregador. Destaca ainda o autor que uma jornada de trabalho, efetivamente presta-
da, sugere ummnimo de controle e fiscalizao sobre o tempo de trabalho ou de disponibilidade
diante do empregador. Por sua vez, o trabalho, exercido semumcontrole mnimo do tempo laborado
pelo empregado, torna-se insuscetvel de auferir a prestao de horas almda jornada normal.
Nesse sentido a CLT determina no art.62 as atividades laborais que so in-
compatveis comcontrole de jornada, conseqUentemente, no se aplicando nenhumdos institutos
previstos no captulo da durao do trabalho. Ao elencar no inciso I, os trabalhadores que exer-
cematividade externa remeteu a incluso do motorista neste rol.
Denota-se que, quanto ao termo incompatibilidade afixado no artigo 62, I, da
CLT, trata-se de incompatibilidade fsica de se ter acesso ao trabalho exercido pelo empregado,
por se encontrar em distncias remotas (empregador e empregado) ou simplesmente pela nature-
za da atividade exercida pelo empregado, sendo ela de natureza dinmica. Mas, principalmente, a
incompatibilidade no se supre pela ausncia de interesse do empregador emrealizar o controle da
jornada (SILVA, 2009, p. 92).
Preliminarmente, cumpre destacar o que se entende por jornada no controla-
da. Mauricio Godinho Delgado (2009, p. 813) expe em sua obra de forma elementar as caracte-
rsticas dessa jornada, sustentando que a efetiva jornada de trabalho supe ummnimo de controle
e fiscalizao do empregador:
o critrio estritamente prtico: trabalho no fiscalizado nemminimamente
controlado insuscetvel de propiciar a aferio real da jornada laborada
pelo obreiro por essa razo insuscetvel de propiciar a aferio de pres-
tao (ou no) de horas extraordinrias pelo trabalhador.
Ou seja, a atividade externa, exercida pelo obreiro, impede ou torna incompa-
tvel a fixao de horrio de trabalho. Nesse sentido, como bemobserva Valentin Carrion (2007,
p.120) o que caracteriza este grupo de atividade a circunstncia de estarem todos fora da
permanente fiscalizao e controle do empregador; h impossibilidade de conhecer-se o tempo
realmente dedicado com exclusividade a empresa.
O Art.62, inc. I da CLT, em sua redao, no define de forma taxativa quais os
empregados que estariamexcludos da proteo legal que o captulo confere (ex: horas extras). S
dispe que so os que exercem atividades externas incompatveis com a fixao de horrio de
trabalho. Logo, perfeitamente possvel enquadrar nessa condio qualquer empregado, por ser
umdispositivo genrico. Ressalta Sergio Pinto Martins (2009, p. 496) que esto includos nesse
conceito os carteiros, os motoristas em geral, como os de caminhes, de carretas, de nibus etc.,
que tm atividade externa ou fazem viagens, tendo em vista a natureza de sua atividade compa-
tvel como direcionado na lei.
O dispositivo, supra citado, tambmimpe uma condio objetiva, o registro,
na CTPS, da no-observncia de horrio de trabalho e tambmno livro ou ficha de registro de
empregados.
Umaspecto sobre a prpria interpretao do art.62 da CLT e seus incisos
que, embora ele no determine quais so os sujeitos passveis de serem enquadrados em suas
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diretrizes, esta deve se dar de forma restritiva, pois trata-se da prpria hiptese de restrio de
direitos. Assim, no h de servir de analogia ou qualquer outra tcnica de interpretao extensiva
para sua aplicao ao caso concreto, devem ser observados os requisitos indispensveis que a lei
impe.
O destaque a ser dado, no que refere aplicao restrita desse artigo, que
ele comporta excees. Desse modo, expe Alice Monteiro de Barros (2009, p. 680):
esto excludos do captulo sobre durao do trabalho os empregados que
exercematividade externa, incompatvel coma fixao de horrio de traba-
lho, devendo tal condio ser anotada na CTPS do obreiro e no registro de
empregados (art.62, I da CLT). Ressalta-se, todavia, que, se o empregado
embora exercendo funo externa, estiver sujeito a controle de jornada,
como por exemplo, por meio de tacgrafo e de rotas previamente conheci-
das, compreviso da durao das viagens, a jurisprudncia tem-se orienta-
do no sentido de autorizar o pagamento de horas extras.
A exigncia de anotao na CTPS e no livro de registro de empregados leva a
discusso se a formalidade exigida pela constituio do ato ou para constituio probatria.
Parece coerente o entendimento de que a anotao e o registro constituem apenas elementos
probatrios e no a prpria essncia do ato. Sob essas perspectivas, a prova em contrrio pode ser
aceita para a construo do ato (GARCIA, 2009, p. 754).
Homero Batista Homero da Silva (2009, p. 92) elenca o que deve constituir
para se vislumbrar a temtica do exerccio da atividade externa incompatvel com o controle de
jornada:
a) verdadeiramente incompatvel comcontrole de jornada, no sentido de
impossibilidade fsica;
b) a fiscalizao pode ser exercida pelo empregador por diversas formas que
no apenas o controle escrito, lidando-se neste campo comumvasto con-
junto de indcios e presunes;
c) o comparecimento do empregado as dependncias fsicas do empregador
irrelevante, pois no h diversas outras maneiras de fiscalizao de sua
conduta;
e) o impacto dos meios eletrnicos de telecomunicaes e de
rastreamento de produtos e servios revolucionaram a interpretao do
art.62, particularmente em atividades de deslocamento remotos, como o
motorista carreteiro;
Desse modo, quando houver umefetivo controle da atividade mesmo que ex-
terna, o trabalhador ser excetuado da condio do art.62, I da CLT, e, desde logo, ser-lhe-o
aplicadas todas as condies do captulo de jornada de trabalho. Partilha do entendimento Mauri-
cio Godinho Delgado (2009, p. 813),
cria-se aqui na CLT apenas uma presuno a de que tais empregados no
esto submetidos, no cotidiano laboral, a fiscalizao e controle de horrio,
no se sujeitando, pois, a regncia das regras sobre jornada de trabalho.
Repita-se: presuno jurdica... e no discriminao legal. Desse modo, ha-
vendo prova firme (sob o nus do empregado) de que ocorria efetiva fisca-
lizao e controle do cotidiano da prestao laboral, fixando fronteiras cla-
ras jornada laborada, afasta-se a presuno legal instituda, incidindo o
conjunto das regras clssicas concernentes a durao do trabalho.
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Elencam-se, como possveis meios de controle de jornadas, as situaes:
a) jornadas que comeceme ou terminemnas dependncias da empresa, para
retirada e devoluo do veiculo, ferramentas e trabalho, material de divulga-
o ou prestao de contas, ainda o tempo gasto na rua no tenha sido
controlado diretamente;
b) fixao de roteiros de visitas ou de outros compromissos;
c) quantidade mnima de visitas ou procedimentos a ser efetuado emdeter-
minado dia, somente se autorizando a postergao de alguma delas para o
dia seguinte emcaso de fora maior;
d) entrega de ordemde servio para o empregado ou sua equipe cumprir
necessariamente naquele dia;
e) fixao de metas ou cotas combase emcontatos efetuados;
f) controle de quilometragemrodada emveculo do prprio empregado ou
fornecido pelo empregador;
g) uso intensivo dos meios de comunicao, cada vez mais generalizados,
desde simples aparelhos de telefonia celular at mecanismos mais sofistica-
dos de contato remoto, graas a microinformtica (SILVA, 2009, p.92).
Acrescenta-se ainda o que assevera Saad (2007, p.155), quando a empresa
organizar um sistema de fiscalizao desse trabalho externo e fixar a durao do trabalho, ento
aqueles empregados sero protegidos por todas as disposies do capitulo da CLT dedicado a
durao do trabalho.
Destaca-se tambm que o controle de jornada no demonstrado necessaria-
mente pelo comparecimento do trabalho na empresa, seja ao longo do dia ou uma vez por dia.
Assim, ser perfeitamente possvel aferir ao motorista horas extraordinrias, bemcomo qualquer
outra benesse, tratada no captulo de durao da jornada, desde que seja possvel conferir a
jornada exercida pelo trabalhador, ou seja, ser constatado o controle da jornada de trabalho.
3 ORIENTAO JURISPRUDENCIAL N 332 (SDI-1)/TST
J oo de Lima Teixeira Filho (2002, p.164) salienta, emsua obra sobre as orien-
taes jurisprudenciais, que elas podem ser tidas como quase-enunciados, e que o Tribunal
Superior do Trabalho passou a editar por intermdio de sua Seo Especializada emDissdios
Individuais, internamente dividida nas Subsees 1 e 2. Estgio que precede edio do Enunci-
ado, enunciados, aqui, devem ser entendidos como smulas, tendo em vista a mudana de no-
menclatura. As orientaes objetivamconsubstanciar o entendimento do tribunal, de certo forma,
fixando o entendimento jurisprudencial. Assim, as orientaes so espcies de jurisprudncia,
juntamente com as smulas. Porm, as orientaes jurisprudenciais no possuem carter definiti-
vo e nemto amplo como as prprias smulas.
Outra diferena que pode ser elencada quanto a esses dois institutos que a
smula emerge da discusso do pleno, enquanto a Orientao J urisprudencial da comisso (OLI-
VEIRA, 2007).
As orientaes emanamdos tribunais, so transitrias e emergemde questes
controvertidas, debatidas pelo rgo, as quais o tribunal pretende expor seu entendimento, aps
decises reiteradas. Visam a sua aplicao em casos posteriores, que tragam a mesma comple-
xidade, e temtica abrangida pela orientao. Discusso comum reside no aspecto de serem
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consideradas como carter de normatizao ou no.
A orientao e smula diferemda smula vinculante. Esta nasce do J udicirio
que possui fora de lei por determinao da prpria Constituio Federal, vinculando o Poder
J udicirio e o prprio Poder Executivo, bemcomo a aplicao do entendimento do STF aos demais
casos que tenham a mesma matria (GARCIA, 2009, p.59). A orientao jurisprudencial, por sua
vez, expressa apenas o entendimento do tribunal, e, mesmo sendo ele de carter superior, no h
vinculao obrigatria dos demais tribunais.
A Constituio Federal no estabeleceu limites para o exerccio desse poder
dos Tribunais de consolidar seus entendimentos atravs das orientaes jurisprudncias e smulas.
O Supremo Tribunal Federal vementendendo que esse poder normativo limitado, pois seno
poderia estar ferindo a clusula ptrea da separao dos poderes. Porm os Tribunais Regionais
Trabalhistas no tmobedecido orientao do Supremo Tribunal Federal.
Para tanto, fixou-se a orientao jurisprudencial n 332 pela Seo de Dissdios
Individuais 1 (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho, referente ao motorista e possibilidade
de constatar o exerccio de jornada suplementar mediante o tacgrafo:
OJ N 332 SDI-1/TST: Motorista. Horas Extras. AtividadeExterna. Contro-
ledeJornadapor Tacgrafo. Resoluo n 816/86 do CONTRAN. O tacgrafo,
por si s, sema existncia de outros elementos, no serve para controlar a
jornada de trabalho de empregado que exerce atividade externa.
O intuito da Orientao J urisprudencial, conforme Cristina Peduzzi (2005)
preconizar a interpretao de que a SDI-1 adotou o entendimento no sentido de que o uso do
instrumento eletrnico chamado tacgrafo no importa empresuno de controle da jornada do
empregado. No entanto, importante ressalva foi instituda: o controle de jornada do motorista pode
ser realizado por outros meios, sejamrecursos humanos ou eletrnicos.
O que se pretender debater sobre a coerncia do entendimento exposto pela
OJ n 332 (SDI-1)/TST, emdeterminar que o tacgrafo no instrumento passvel para o controle
da jornada do motorista.
4 DEBATE SOBRE A APLICAO DO TACGRAFO COMO MEIO DE PROVA
DE CONTROLE DE JORNADA
Nota-se que muitos so os indcios que desconfiguramo exerccio de atividade
externa, incompatvel com controle de jornada. J que alm das provas documentais so exigveis
todos os tipos de provas legalmente previstas para a afirmao da existncia de controle de jorna-
da, bem ressalta Homero Batista Mateus da Silva (2009, p. 94) ao assinalar que no se trata
meramente de observar controle escrito de jornada, pois so vlidos todas as formas de controle
visual, perfeitamente aplicvel ao motorista.
O motorista foi, por muito tempo, considerado o exemplo de trabalhador em
exerccio de jornada externa, aliado ao fato de que, para considerar o motorista sujeito a controle
de jornada, era necessrio que a empresa impusesse durao mxima do percurso, pausas obriga-
trias em determinados pontos especificados pela empresa, a exigncia de contato telefnico com
a empresa e outros. Porm, com a modernidade, mesmo que o motorista no se sujeite a um
horrio a ser cumprido entrega da coisa, os meios eletrnicos que o veculo possui permite
facilmente o controle de jornada. De mesmo modo, improvvel que o motorista esteja privado de
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comunicao emtempo real como seu local de partida ou de chegada (SILVA, 2009, p. 95). E
justamente neste ponto da incidncia dos meios eletrnico e/ou mecnico que o tacgrafo surge.
O entendimento jurisprudencial no pas numeroso no sentido de considerar o
tacgrafo como equipamento exclusivo para o controle de velocidade. Logo, inapropriado para o
controle de jornada do trabalhador.
No Tribunal Regional do Paran, o entendimento expe que:
MOTORISTA RODOVIRIO - TRABALHO EXTERNO - ART. 62, I, DA
CLT - TACGRAFO. A existncia de disco de tacgrafo, desacompanhada
de outros elementos probatrios, no se constitui em prova de
monitoramento de horrio de labor, conforme pacificado pela OJ 332 da SDI-
I do C. TST. A rigor, o instrumento do tacgrafo se presta exclusivamente a
atender exigncia legal, viabilizando, to-somente, a averiguao do movi-
mento mecnico do veculo, sempossibilitar sequer a identificao do trajeto
cumprido. O fato de o veculo estar emmovimento no significa que o
motorista esteja trabalhando. A simples constatao de que, emalgumas
oportunidades, o Autor informou nos manifestos de carga os horrios de
incio e trmino da viagemno comprova que a R mantivesse controle da
jornada efetivamente desenvolvida. A aposio de horrios nos documen-
tos afetos carga transportada apenas comprova o horrio emque isso se
deu, mas no a fiscalizao dos horrios emque o Autor laborou. Recurso
aquesenegaprovimento.TRT-PR-04076-2007-892-09-00-3-ACO-09441-2009
- 4A. TURMA Relator: SUELI GIL EL-RAFIHI Publicado no DJPR em30-03-
2009.
MOTORISTA - AUSNCIA DE CONTROLE DE JORNADA - APLICAO
DO ARTIGO 62, I, DA CLT. O nus da prova acerca do controle da jornada
de trabalho cumprida pelo motorista de caminho do trabalhador, no se
prestando para esta finalidade o tacgrafo ou equipamento similar, porque
este se destina a aferir a velocidade do veculo e no o tempo disposio
do empregador. No restando demonstrada a hiptese de fiscalizao de
jornada pelo empregador, a contratao do motorista sob a forma prevista
no artigo 62, I, da CLT prevalece, porque corresponde realidade ftica da
atividade exercida, incompatvel coma fixao de jornada de trabalho. Re-
curso da reclamada a quesed provimento. TRT-PR-13431-2006-005-09-00-
2-ACO-05438-2009 - 1A. TURMA. Relator: BENEDITO XAVIER DA
SILVA.Publicado no DJPR em17-02-2009
O Tribunal Regional da 15 Regio, tambmpossui entendimento semelhante:
MOTORISTA. TRABALHO EXTERNO. TACGRAFO. HORAS EXTRAS
INDEVIDAS. O simples fato de existir tacgrafo instalado no veculo da
empresa utilizado pelo reclamante no implica emconsiderar que havia con-
trole de jornada pelo empregador, eis que tal equipamento decorre de exi-
gncia prevista na legislao de trnsito, coma finalidade de averiguar a
velocidade empreendida pelo veculo, tanto que a jurisprudncia predomi-
nante entende que os registros de tacgrafos no so elementos probatrios
capazes de demonstrar fielmente a jornada praticada pelo motorista. Portan-
to, inexistindo fiscalizao da jornada do motorista, as horas extras so
indevidas. Recurso conhecido e no provido (TRT.15REGIO - Relator(a):
LORIVAL FERREIRA DOS SANTOS. Deciso N 051056/2001).
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Denota-se pela anlise dos julgados que os argumentos aludidos baseiam na
mxima da existncia da Orientao J urisprudencial n 332 (SDI-1)/TST que determina o tacgrafo
no ser instrumento capaz de assegurar o controle de jornada.
Acrescenta-se, ainda como argumento, que:
no constitui meio de prova hbil a prova de jornada de trabalho o rastreador.
Estes equipamentos se prestamapenas a fazer registro dos movimentos do
veculo e como este pode ou no ser de uso exclusivo do empregado, des-
morona-se a segurana da sua eficcia probatria (TRT/SP RO n
01022.2007007.02.00-5 Relatora: MariadaConceio Batista).
Denota-se que a existncia do tacgrafo no presume controle de jornada, j
que o aparelho no pode ser equiparado a carto ponto, e sua finalidade meramente o controle
das condies do veculo. Contudo, a mxima est atrelada ao fato de que o tacgrafo apenas
instrumento para fiscalizar a velocidade, no podendo ser atribudo funo divergente a ele. Dian-
te de tais afirmativas, leva-se a remeter sobre o funcionamento do equipamento tacgrafo.
O tacgrafo, como meio de prova, compreende-se entre as provas documen-
tais de natureza privada. Pode ser compreendido entre as reprodues mecnicas (a exemplo da
fotografia, pelculas cinematogrficas e outras) que tm sido largamente aceitos como meio de
prova no Direito do Trabalho. Como salienta Manoel Teixeira Filho (2003, p. 301), a fora probante
dessas produes est condicionada a que a parte contra quem foram produzidas aceite a sua
conformidade com os fatos e coisas representados, conforme disposio do art.383, caput, CPC.
Alm da admissibilidade da prova em juzo, importante que preserve os requisitos de legalidade
e moralidade na sua prpria produo.
Emtermos legais, foi instituda a Resoluo n.
o
92 , de 4 de maio de 1999, do
Conselho Nacional do Trnsito, e dispe sobre requisitos tcnicos para o registrador de velocidade
e tempo, denominado tambmde tacgrafo, e determina emseus dispositivos:
Art. 1o O registrador instantneo e inaltervel de velocidade e tempo pode
constituir-se numnico aparelho mecnico, eletrnico ou compor umcon-
junto computadorizado que, almdas funes especficas, exera outros
controles.
Art. 2o Dever apresentar e disponibilizar a qualquer momento, pelo menos,
as seguintes informaes das ltimas vinte e quatro horas de operao do
veculo:
I. velocidades desenvolvidas;
II. distncia percorrida pelo veculo;
III. tempo de movimentao do veculo e suas interrupes;
IV. data e hora de incio da operao;
V. identificao do veculo;
VI. identificao dos condutores;
VII. identificao de abertura do compartimento que contmo disco ou de
emisso da fita diagrama.
Pargrafo nico. Para a apurao dos perodos de trabalho e de repouso
dirio dos condutores, a autoridade competente utilizar as informaes
previstas nos incisos III, IV, V e VI.
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De mesmo modo, o art.105, II do CTB trata do tacgrafo como instrumento
obrigatrio para veculos de transporte e de conduo escolar, os de transporte com mais de 10
lugares e os de carga compeso bruto total superior a quatro mil, quinhentos e trinta e seis quilogra-
mas.
Quanto mecnica do equipamento, empesquisa de campo realizada, verifi-
cou-se que o tacgrafo, como a prpria lei elenca, umaparelho de registro de velocidade, tempo
e espao percorrido. H outros modelos que tambmpodemfornecer e captar a rotao do motor
do veculo. acoplado ao prprio velocmetro, por ser obrigatrio aps a edio da lei, motivo pelo
qual os veculos possuem o aparelho originrio da prpria fbrica. Para os demais, adaptaes
foram feitas para suprir a exigncia legal.
As informaes do equipamento so armazenadas em discos diagramados de
papel. E no tacgrafo mecnico, as informaes so grifadas neste disco atravs de agulhas de
impresso. Uma agulha para cada dado fornecido pelo equipamento, ou seja, o tempo, a velocida-
de e o percurso. Importante destacar que os discos de informao podem ser para o prazo de 7
(sete) dias, este composto por 7 (sete) discos de 24 (vinte e quatro) horas cada, que so automa-
ticamente substitudos, aps decorrido o dia (24 horas), e ainda h o disco nico de 24 (vinte e
quatro) horas.
O equipamento, como j mencionado no formato do prprio velocmetro, indica
a velocidade, com iluminao quando a velocidade for ultrapassada, horrio do relgio, para a
verificao do tempo despendido pelo motorista; a distncia percorrida atravs da indicao da
prpria quilometragem quilmetros percorridos e tambm, alguns equipamentos possuema pos-
sibilidade de registro de troca do motorista indicado por numerao distinta.
Destaca-se ainda a obrigao legal da identificao da quilometrageminicial e
final do percurso percorrido, bemcomo o prprio nome do motorista emcada disco de informa-
o. Ainda, h os equipamento que permitema indicao da troca de motorista ao longo do per-
curso, sendo acionado o dispositivo, seja do motorista 1 ou motorista 2, o aparelho indica no prpria
marcao do disco qual o motorista que percorreu cada distncia, bem como o tempo gasto.
Tambm devero constar no disco a data de incio da jornada e a placa do veculo, no s por
indicao do fabricante do aparelho, conforme pode ser observado nos manuais tcnicos, mas
tambmpor determinao legal, j que a prpria Resoluo n 92/99, que institui a obrigatoriedade
do tacgrafo, inclui a necessidade de indicao da identificao do veculo.
Observa-se que, comessas informaes, o tacgrafo, quando utilizado da for-
ma que a lei determina, no apenas delimita a jornada executada pelo motorista, como tambm
individualiza as informaes, com a exigncia de sua identificao.
Evidente que o aplicador do direito peca ao no considerar as condies tcni-
cas que o aparelho possui. Logicamente que sua funo unicamente conhecer o direito;. porm,
percia, como meio de prova emdireito admitido, possivelmente identificaria os dados fornecidos
pelo equipamento. Desse modo, o tacgrafo, como qualquer outro meio de prova, pode ser acres-
cido de outras formas de controle, entretanto no est vinculado a esses meios como determinante
de sua eficcia.
A prpria exposio de motivos da Resoluo n 92/99, que implementa o
tacgrafo, dispe: Considerando que o uso e a fiscalizao do tacgrafo contribuem para a redu-
o do nmero de acidentes, seja pelo controle exercido sobre a velocidade imprimida ao veculo,
seja pelo controle do tempo contnuo de direo e do perodo de repouso dirio do condutor.
Denota-se que, mais do que a fiscalizao da velocidade efetuada pelo condu-
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tor no veculo, o intuito tambmera apreciar a sua jornada, pleiteando a possibilidade de repouso.
Assim, perfeitamente admissvel o tacgrafo, quando respeitado sua condio legal de existn-
cia, ser meio capaz para o controle de jornada.
Favorveis ao uso do tacgrafo como meio de prova para se constatar o con-
trole de jornada, alguns magistrados se colocam de forma significante em posio de vanguarda.
Expe o Tribunal Regional do Trabalho do Estado do Paran:
HORAS EXTRAS. MOTORISTA. COMPUTADOR DE BORDO. INSTRU-
MENTO DE CONTROLE DA J ORNADA. A exemplo do tacgrafo, o siste-
ma de rastreamento por satlite tambm considerado instrumento capaz
de permitir ao empregador a fiscalizao da jornada praticada pelos motoris-
tas. No razovel supor que, mesmo coma possibilidade de aferir os
horrios de incio e trmino da viagem, durao, distncia percorrida e para-
das, o empregador se limite a utilizar o monitoramento eletrnico para con-
trole de segurana do motorista, do veculo e da carga. O enquadramento
no art. 62, I, da CLT, s possvel quando no haja qualquer possibilidade
de controle da jornada. Recurso do autor a que se d provimento, para
condenar a r ao pagamento de horas extras. TRT-PR-01036-2007-096-09-
00-0-ACO-16783-2009 - 2A. TURMA. Relator: MARLENE T. FUVERKI
SUGUIMATSU. Publicado no DJPR em02-06-2009
De forma ainda mais inusitada, a deciso do Relator Ricardo Artur Costa e
Trigueiros do Tribunal Regional de So Paulo:
MOTORISTA. CONTROLE DE JORNADA. TACGRAFO. RESOLUO
N92/99 DO CONTRAN. HORAS EXTRAS RECONHECIDAS. O tacgrafo
o instrumento registrador, instantneo e inaltervel, de velocidade e tem-
po, que permite apurar no s a velocidade do veculo, mas tambmtoda a
atividade do motorista, distncia percorrida, data e hora do incio do
transporte, de forma diria, o que o torna hbil caracterizao do con-
trole do horrio efetivamente cumprido pelo empregado. Embora se tra-
te de equipamento obrigatrio de segurana, consoante dispe o arti-
go 105 do Cdigo Nacional de Trnsito, o tacgrafo permite sim, a aferio
dejornada, conformeexplicita a Resoluo n 92, de4 demaio de1999, do
CONTRAN (Conselho Nacional de Trnsito), em seus artigos 1 e 2
(Pargrafo nico. Para a apurao dos perodos de trabalho e de repouso
dirio dos condutores, a autoridade competente utilizar as informaes
previstas nos incisos III, IV, V e VI), dirigindo-se o comando desta
norma, no apenas s autoridades de trnsito mas tambms autoridades
trabalhistas, s quais incumbe fiscalizar o cumprimento de normas de ordem
pblica que velampela limitao de jornada e horrio de repouso do
trabalhador. Destinando-se pois, ao controle da atividade do motoris-
ta, inclusive quanto aos seus perodos de trabalho e de repouso, e estan-
do o tacgrafo, in casu, associado a outras formas de acompanhamen-
to da atividade pelo empregador, afasta-se a incidncia do art. 62, I, da
CLT, restando devidas ao caminhoneiro s horas extras e reflexos. Recur-
so a que por maioria se d provimento, no particular. TRT/SP -
01928200501602009 - RO - Ac. 4T 20080261250 - Rel. RICARDO ARTUR
COSTA E TRIGUEIROS - DOE 18/04/2008.
Almde utilizar as informaes fornecidas pelo tacgrafo para comprovar sua
veracidade como meio probante para configurar o controle de jornada pelo empregador, refere-se
ao pargrafo nico do artigo 2 da Resoluo 92/99 que dispe que para a apurao dos perodos
de trabalho e de repouso dirio dos condutores, a autoridade competente utilizar as informaes
previstas nos incisos III, IV, V e VI. Entende, desse modo, o magistrado que a norma exibe um
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comando tambm para o juiz do trabalho, para que este utilize as informaes fornecidas pelo
instrumento para vislumbrar a jornada percorrida pelo motorista.
Ainda, h aqueles que sobrepemo argumento de que o disco do tacgrafo
pode no ser utilizado pelo empregador como intuito de apreciar a jornada efetuada pelo motoris-
ta. Porm, o que deve ser vislumbrado que a informao estava disponvel para esse fim. Expe
Homero Batista Mateus da Silva (2009, p. 95) que:
Ao estabelecer que a atividade externa deva ser efetivamente incompatvel
como controle de jornada para decair do direito s horas suplementares e
demais ttulos, o art.62, I, deixou claro que o ponto central a impossibilida-
de do controle e no o desinteresse do empregador ou sua desconsiderao.
Logo, o controle empotencial ou emtese j o bastante para afastar a regra
do art.62, ou seja, j o bastante para considerar o empregado sujeito a
alguma forma de controle de jornada ou passvel de ser.
Brilhante exposio do doutrinador, levando emconta a prpria realidade ftica
da jornada do motorista, pois, emque se pese o tacgrafo ser meio hbil para o controle, o empre-
gador deixa de assimconsider-lo como intuito de no configurar a hiptese de jornada controla-
da, fora da disposta no art.62, I da CLT. Desse modo, como controle o motorista faria jus s horas
suplementares e o adicional de hora extra, que, atrelado jornada exaustiva que o motorista se
submete, ensejaria em remunerao, no gerando lucro desejado pelo empregador.
Almde que esta faculdade do empregador emrealizar ou no o controle de
jornada de trabalho do motorista, reflete, novamente, a interpretao extensiva o instituto que
possui natureza peculiar e no geral. Normalmente as empresas que mais se apegam na discus-
so da aplicao do art.62, I, so justamente aquelas cujas atividades no so cabveis dentro das
oito horas, o que sintomtico (SILVA, 2009, p.96).
No mesmo sentido, o Tribunal Regional do Trabalho de Minas Gerais entende
que:
MOTORISTA DE CAMINHO HORAS EXTRAS TACGRAFO. No
obstante o tacgrafo sirva, originariamente, para controlar a velocidade do
veculo, na qualidade de equipamento de segurana, ou para viabilizar a
racionalizao do uso da frota, permite, de igual sorte, a aferio de jornada,
ao menos no tocante ao tempo de andamento do veculo. Sobre esse tempo
de andamento, h possibilidade de o empregador exercer controle, sendo
devidas as horas laboradas emsobrejornada nesse tempo. TRTMG. Deci-
so: 19. 06. 2002, RO 01702-2001-027-03-00; 4Turma; Relator: Juiz Maurcio
J os Godinho Delgado.
Enfim, o tacgrafo meio de prova vlido, no s emseu contedo, quanto em
sua origem que licita e privada, para aplicao no processo do trabalho, de modo relevante para
se auferir a jornada de trabalho do motorista.
Almdo aspecto tcnico que envolve a possibilidade de se determinar o con-
trole da jornada de trabalho do motorista fazendo jus a todas as protees legais que a jornada
normal de trabalho possui, relevante considerar a situao ftica e social. A necessidade de se
estabelecer limite na jornada de trabalho do motorista, consequentemente, recaindo sobre este os
benefcios e garantias que a jornada de trabalho controlada expe, questo pblica e deve ser
valorada tambm pelo aplicador da lei, pois a lei aplicada para a sociedade e cresce na prprio
essncia da sociedade.
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Importante considerar o tacgrafo como meio de prova, de modo que diver-
sos Projetos de Lei PL n 1459/2007, 3029/2008, n 3783/2004, emtrmite na Cmara dos
Deputas e o Congresso Nacional, dispemsobre a reforma do art.62 da CLT e a incluso do
tacgrafo como instrumento para de auferir a jornada.
Exemplo que pode ser elencado a proposta de nova redao n 3783/2004:
Art. 62. No so abrangidos pelo regime previsto neste captulo:
I - os empregados que exercematividade externa incompatvel coma fixao
de horrio de trabalho, desde que tal condio seja obrigatoriamente anota-
da na Carteira de Trabalho e Previdncia Social e no registro de emprega-
dos;
II - os gerentes, assimconsiderados os exercentes de cargos de gesto, aos
quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e
chefes de departamento ou filial.
1 O regime previsto neste captulo ser aplicvel:
I - aos empregados mencionados no inciso II do caput deste artigo, quando
o salrio do cargo de confiana, compreendendo a gratificao de funo,
se houver, for inferior ao valor do respectivo salrio efetivo acrescido de
40% (quarenta por cento);
II - aos motoristas e cobradores, que desenvolvamtrabalho externo com
rota determinada ou pela quilometragemdos veculos usados para o traba-
lho. (NR)
2 - No caso de empregado motorista como tambm do cobrador, o disco
tacgrafo poder servir como meio de controle de jornada.
Embora se trate apenas de P.L., e propostos por diversas partidrios, inequvo-
ca a necessidade de se abordar a questo, seja por criao de nova legislao para pacificar a
controvrsia, seja por aplicao hipottica no caso concreto, pelo intrprete. Um dos pontos da
justificativa do legislador foi que:
A limitao da jornada de trabalho uma das mais importantes conquistas
do trabalhador. J ornadas estendidas e ilimitadas, almde umatentado
sade e higiene do trabalho, constituemuma diminuio indevida e intole-
rvel remunerao devida ao empregado, j que geralmente excluemo
pagamento de horas extras.
O art. 62 da CLT, que ora se altera, insere compreensveis excees ao regi-
me geral de jornada de trabalho, emfuno da impossibilidade de aferir-se
comsegurana a durao do trabalho prestado. Entre as excees legais
est o trabalho externo intrinsecamente incompatvel como controle de
jornada.
Todavia, esse dispositivo gerou abusos emrelao aos empregados em
trabalho externo, sujeitando-os a jornadas estafantes, sempagamento de
horas extras.
A jurisprudncia e a doutrina dedicaram-se a construir os marcos precisos
para delimitar os meios indiretos de controle e determinar o pagamento das
horas extras. Sendo pacificada a questo entre os operadores do direito,
cabe Lei incorporar esses elementos de controle de jornada do empregado
emtrabalho externo e garantir-lhe a proteo conferida aos demais empre-
gados.
Por ser socialmente justo e juridicamente necessrio conferir tratamento
isonmico a esses empregados, apresentamos este Projeto de Lei e conta-
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mos como apoio dos nobres parlamentares para a sua aprovao (P.L. n
3783/2004)
Ou ainda, a justificativa exposta no P.L. 3029/2008:
a rotina de trabalho desenvolvida na conduo de caminhes, almde in-
compatvel comos graus mnimos de proteo do trabalho adotados pela
Constituio Federal e pela CLT, est por trs das elevadas estatsticas de
acidentes comcaminhes e de uma sensvel piora nas condies de sade
dos caminhoneiros.
So muitos, e assustadores, os casos de alcoolismo, depresso, doenas,
cardiovasculares, obesidade, dependncia qumica, diabetes, entre outras
doenas que acometemos trabalhadores da categoria, sejamautnomos,
sejamempregados. Se nada for feito para enfrentar essa situao, o quadro
s tende a piorar, comgrande prejuzo no s para os trabalhadores, como
tambmpara os demais usurios das rodovias, para as empresas e para os
rgos de sade e de seguridade social. Trata-se de uma questo que in-
teressa a todos.
Para enfrentar o problema, propomos o presente Projeto de Lei que altera a
CLT para estabelecer parmetros e formas de controle da jornada externa
dos caminhoneiros. Como a CLT s alcana os caminhoneiros empregados,
entendemos ser necessrio criar, por meio de alterao no Cdigo de Trn-
sito Brasileiro CTB, umbalizamento prprio aplicvel a todos os cami-
nhes emcirculao na rodovias brasileiras, atingindo, portanto, os cami-
nhoneiros autnomos. As alteraes propostas no CTB tipificamcondutas
exigidas dos caminhoneiros para circular nas rodovias, impondo-lhes um
tempo mximo de conduo contnua do veculo e pausas para descanso.
Tal medida impe tambmformas de controle da jornada do caminhoneiro e
d s autoridades de trnsito o instrumento necessrio para fiscalizar o
cumprimento das normas e aplicar sanes, se necessrio (P.L. 3029/2008
Vital do Rego Filho).
O que se verifica que mais do que limitar a jornada de trabalho, o reflexo da
aceitao do tacgrafo como meio de prova transportado diretamente para o contexto social,
como tambm se volta preservao dos direitos sociais e fundamentais do motorista, sob pena
de se remeter poca da histria em que o trabalhador era submetido a jornadas desumanas e
exaustivas emnome da mais-valia.
5 CONCLUSO
Sobre o tema, verificou-se que o entendimento que o motorista integra a
modalidade de jornada no controlada, assim denominada, tendo em vista a natureza da atividade
exercida pelo obreiro que se configura como externa, incompatvel como controle de jornada pelo
empregador, aquela efetivamente fora do alcance patronal, conforme determina a prpria CLT.
Como consequncia, no se aplica a determinaes do captulo que regulamenta a durao do
trabalho, no fazendo jus a adicional de horas extras. Pormno incidir sobre o motorista as
restries que a CLT impe para o exerccio de atividade externa, quando, de algum modo, o
empregador puder realizar o controle da jornada, seja por intermdio de relatrios, imposio de
durao mxima de percurso, ou por meios eletrnicos, a exemplo do tacgrafo, por ser este um
instrumento de uso obrigatrio emdeterminados veculos.
Parte da jurisprudncia fixou-se no sentido de no admitir o tacgrafo, por si
s, como controle de jornada, por meio da Orientao J urisprudencial n 332 (SDI-1) TST, sob o
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argumento de que o equipamento permite apenas obter informaes quanto a velocidade percor-
rida, e o tempo de percurso. Contudo, a orientao jurisprudencial no temfora de lei, e nemse
caracteriza como fonte do direito, apenas trata da exposio do entendimento daquele tribunal
sobre a temtica, no vinculando nenhumoutro tribunal a obrigatoriedade de deciso emmesmo
sentido.
Diante de uma anlise tcnica e da prpria legislao, o que se vislumbra um
posicionamento divergente, pois, mais do que aferir a velocidade, o equipamento identifica a dis-
tncia percorrida, o tempo de movimentao do veculo, e do mesmo modo suas interrupes, a
data e hora do incio da jornada e ainda necessria a identificao do condutor. Assim, o disco do
tacgrafo que armazena essas informaes, meio de prova idneo para figurar como controle da
jornada do motorista.
A legislao que impe a obrigatoriedade do tacgrafo impe que para a
apurao de trabalho e repouso dirio do condutor, poder a autoridade competente fazer uso
das informaes constantes no disco. Assim, torna-se concreto e evidente a possibilidade de
utilizao do tacgrafo no apenas como controle de jornada, mas tambm possibilita, conse-
qentemente, a garantia dos demais direitos ao motorista, como a hora extraordinria diante da
jornada suplementar.
Por fim, alguns magistrados tmtido a posio de vanguarda e acertada em
conferir hora extraordinria ao motorista, quando esta configurada pelo controle realizado pelo
tacgrafo. Mais do que mera aplicao do direito, o intrprete realiza a garantia de direitos funda-
mentais ao motorista como a prpria dignidade, e principalmente umtrato para comtoda a socie-
dade ao acolher o controle, zelando pela garantia de uma jornada de trabalho que respeita as
condies psicolgicas e fsicas do indivduo.
REFERNCIAS
AFONSO, Rosilaine Aparecida Balbo. Horas extraordinrias na jornada de trabalho. 2000.
64 f. Monografia (Concluso do Curso de Direito) - Pontifcia Universidade Catlica do Paran,
Centro de Cincias J urdicas e Sociais. Curitiba: 2000.
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 5. ed., So Paulo: Ltr, 2009.
BRASIL. Ministrio Pblico do Trabalho. Um estudo crtico sobre as fontes do direito do
trabalho no Brasil e sua aplicao. Disponvel em: <http://www.prt22.mp t.gov. br/artigos/
trabmarc8.pdf>Acesso em: 01 out. 09.
CARRION, Valentin. Comentrios consolidao das leis do trabalho. 32. ed., So Paulo:
Saraiva, 2007.
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 8. ed., So Paulo: Ltr, 2009.
GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de direito do trabalho. 2. ed., So Paulo:
Mtodo, 2008.
07_revista_10.pmd 28/07/2010, 17:02 95
96
GIGLIO, Wagner D.; CORREA, Claudia Giglio Veltri. Direito processual do trabalho. 16.
ed., So Paulo: Saraiva, 2007.
GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho. atual. J os
Augusto. 18. ed., Rio de J aneiro: Forense, 2007.
GONALES, Odonel Urbano; MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Durao do Trabalho. So
Paulo: Ltr, 1996.
LEITE, Carlos Henrique Bezerra Leite. Curso de direito processual do trabalho. 7. ed.,
So Paulo: Ltr, 2009.
MARQUES, Grson. Processo do trabalho anotado: CLT e legislao complementar. So
MARTINS, Srgio Pinto. Direito processual do trabalho: serie fundamentos jurdicos. 11.
ed., So Paulo: Atlas, 2008.
______. Direito processual do trabalho. 29. ed., So Paulo: Atlas, 2009.
______. Direito do trabalho. 25. ed., So Paulo: Atlas, 2009.
______. Comentrios a CLT. 13. ed., So Paulo: Atlas, 2009.
MINAS GERAIS. Tribunal Regional do Trabalho. Recurso Ordinrio n
01702.2001.021.03.00. Partes: Furbino de Lima Soares X Tranposrte Ceam. Relator:
Mauricio J ose Godinho Delgado. 06.07.02. Disponvel em: < www.mg.trt.go v.br/>. Acesso
em: 03 jul. 2009.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. 22. ed., So
Paulo: Saraiva, 2007.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 19. ed., So Paulo: Sarai-
va, 2004.
OJ 322 do TST no afasta direito de motorista s horas extras. Correio Forense. Brasil, 27/
05/2005. Disponvel em: <http://www.correioforense.com.br/noticia_pdf/id/5996/titulo/
OJ _322_do_TST_nao_afasta_direito_de_motorista_as_horas_extras.html>. Acesso em: 14
maio 2010.
OLIVEIRA, Francisco Antonio de Oliveira. A prova no processo do trabalho. So Paulo:
OLIVEIRA, Cinthia Machado de. A reviso da jurisprudncia do TST em matria de direito
coletivo do trabalho. In: mbito Jurdico, Rio Grande, 40, 30/04/2007. Disponvel em: <http://
www.ambitojuridico.com.br/site/index.php? n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1776. Acesso
em: 03 jul. 09.
07_revista_10.pmd 28/07/2010, 17:02 96
97
PEREIRA, Luiz Fernando. A anlise da prova no processo do trabalho . Jus Navigandi,
Teresina, ano 7, n. 79, 20 set. 2003. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/
texto.asp?id=4231>. Acesso em: 06 jul. 09.
REALE, Miguel. Lies prelimiares de direito. 27. ed.. So Paulo: Saraiva, 2004.
SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidao das leis do trabalho: comentada. 40. ed. So Paulo:
Ltr, 2007
SAAD, Eduardo Gabriel; SAAD, J os Eduardo Duarte; BRANCO, Ana Maria Saad Castello.
Curso de direito processual do trabalho. 6. ed., So Paulo: Ltr, 2008.
SO PAULO. Tribunal Regional do Trabalho. Recurso Ordinrio n
01928.2005.016.02.00-9. Partes: Jos Correia de Souza X Indstria de Produtos
Alimentcios Piraque. Relato: Ricardo Artur Costa e Trigueiros. Disponvel em: <
www.trt15.jus.br>. Acesso em: 07 maio 2009.
SILVA, Homero Batista Mateus da. Curso de direito do trabalho aplicado: jornadas e
pausas, v. 2. Rio de J aneiro: Elsevier, 2009.
SOUZA, Robson. Fontes do direito do trabalho. Disponvel em:<http://pt.shvoong. com/law-
and-politics/law/labor-law/504615-fontes-direito-trabalho>. Acesso em: 13 set. 2009.
SUSSEKIND, Arnaldo et al. Instituies de direito do trabalho. 20. ed., So Paulo: Ltr,
2002, v.1.
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8. ed., So Paulo:
LTr, 2003.
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Relao de trabalho x relao de emprego e o trabalhador autnomo
1 Graduada emAdministrao de Empresas pela Universidade Estadual de Londrina UEL. Graduada emDireito pela UniFil
- Advogada; Ps-graduada emMagistratura e MP do Trabalho. E-mail: ingrid_adv@hotmail.com
RELAO DE TRABALHO X RELAO DE EMPREGO
E O TRABALHADOR AUTNOMO
Ingrid Favoreto
1
RESUMO
Coma Emenda Constitucional n 45 de 2004 ocorreramalteraes no mbito da competncia da
J ustia do Trabalho. O termo Relao de Trabalho, expressa no art. 114 da Constituio Federal,
trouxe divergncias pelo fato de sua generalidade de conceitos, o qual temcomo espcie as Rela-
es de Emprego. As Relaes de Emprego so amparadas pela Consolidao das Leis Trabalhis-
tas h muito tempo, porm a competncia da J ustia do Trabalho vem sendo ampliada
gradativamente. Uma das caractersticas que especificamuma Relao de Trabalho, como sendo
empregatcia, so os elementos que configuramo vnculo da relao. Mesmo tendo conhecimento
sobre os conceitos que permeiamumvnculo empregatcio, sempre surgem, comas mudanas que
vo acontecendo emtodos os nveis de mercado, novas formas de Relao de Trabalho, o que
trazemnovamente a dvida dos operadores do direito emenquadrar ou no tais relaes como
sendo empregatcias. H poucas Relaes de Trabalho, no caracterizadas como empregatcias,
que so de forma unnime e expressa amparadas pela Consolidao das Leis Trabalhistas. Existe
uma certa tendncia emaumentar mais as competncias da J ustia do Trabalho, o que leva a
indagar sobre a aplicabilidade dos conceitos atuais.
Palavras-chave: Relao de Emprego. Vnculo Empregatcio. Competncias. Emenda 45/04.
Elementos do Vnculo. Relao de Trabalho. Trabalhador Autnomo. Contrato de Trabalho.
Mudanas.
ABSTRACT
With the Constitutional Emendation n 45 of 2004 had occurred alterations in the scope of the ability
of the Justice of the Work. The termRelation of Work, express in art. 114 of the Federal Constitution
brought divergences for the fact of its generality of concepts, which has as species the Employment
relationships. The Employment relationships are supported by the Consolidation of the Working
Laws have much time, however, the ability of the Justice of the Work comes gradual being extended.
One of the characteristics that they specify a Relation of Work as being employment is the elements
that configure the bond of the relation. Exactly having knowledge on the concepts that permian an
employment bond, always they appear, with the changes that go happening in all the market levels,
new forms of Relation of Work, what they again bring the doubt of the operators of the right in
fitting or not such relations as being employment. They are few Relations of Work, not characterized
as employment, that they are of unanimous and express form, supported for the Consolidation of
the Working Laws. It has a certain trend in increasing more the abilities of the J ustice of the Work,
what it takes in themto inquire on the applicability of the current concepts.
Keywords: Employment Relationship. I Tie Employment. Abilities. Emendation 45/04. Elements
of the Bond. Relation of Work. Self-employed Worker. Employment Contract. Changes.
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Ingrid Favoreto
SUMRIO
1 INTRODUO. 2 AS ALTERAES NA COMPETNCIA DA J USTIA DO TRABA-
LHO. 2.1 Caractersticas que Configurama Relao de Emprego. 2.2 Trabalho Subordinado X
Trabalho Autnomo. 2.3 O Autnomo e a Competncia da J ustia do Trabalho. 3 CONCLUSO.
REFERNCIAS.
1 INTRODUO
A Emenda Constitucional (EC) 45/2004 alterou a competncia da J ustia do
Trabalho. Dentre as alteraes est a incluso do termo relao de trabalho no artigo 114 da
Constituio Federal (CF), caput. Muito se tem debatido sobre a abrangncia deste termo, porm,
a maioria dos doutrinadores concordam que relao de trabalho mais amplo que relao de
emprego, sendo gnero e espcie respectivamente.
Apesar das definies tericas, na prtica surgemdvidas, principalmente com
o aparecimento constante de novas formas de relacionamento entre empregadores e empregados,
motivados pelas novas tecnologias e suas aplicaes. Estudos mais aprofundados contribuiriam
para delimitao dos conceitos e caracterizao do vnculo, impedindo os empregadores de mas-
carar os fatos para no arcar com as responsabilidades trabalhistas, fornecendo, com isso, uma
melhor aplicabilidade do direito.
A caracterizao do vnculo na relao entre empregado e empregador ainda
umdos pontos que diferenciamos dois termos, pois, no sendo umvnculo empregatcio, no
poder ser considerada uma relao de emprego (espcie), passando a ser somente uma relao
de trabalho (gnero).
Assim, o presente estudo, de incio, demonstrar uma breve evoluo da com-
petncia da J ustia do Trabalho; aps, sero vistas as caractersticas que configuram a relao de
emprego, as quais a torna diferenciada de qualquer outra relao de trabalho; emseguida, far-se-
uma anlise entre o trabalhador subordinado e o autnomo; e, por fim, pretende-se abordar sobre
a abrangncia da competncia da J ustia do trabalho em relao aos trabalhadores autnomos.
A partir disso, espera-se contribuir coma autoindagao sobre a importncia
ou no de caracterizar um vnculo como empregatcio, frente s mudanas pelas quais tem passa-
do e vai passar, e ajudar a criar uma imagem do que se pode esperar da J ustia do Trabalho
futuramente.
2 AS ALTERAES NA COMPETNCIA DA JUSTIA DO TRABALHO
Sabe-se que as mudanas que vemocorrendo na J ustia do Trabalho no so
as primeiras, afinal, tem sido constante ao longo dos tempos, pois sempre surgem novos meios,
instrumentos e formas de interao entre as partes em uma relao de trabalho, seja por qual
motivo for, at mesmo como uma tentativa do empregador de fugir das imposies e obrigaes
legais. O que deve permanecer, porm, o objetivo principal desta J ustia Especializada, de pro-
teger a parte hipossuficiente, evitando a explorao e proporcionando melhores condies econ-
micas e sociais aos trabalhadores.
Foi coma Constituio de 1934 que surgiu a denominao J ustia do Trabalho,
porm faltava ser criado o projeto de lei para estrutur-la, e sua atuao era somente em mbito
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administrativo, ou seja, no era considerada umrgo do poder judicirio. Dizia o art. 122 da
Constituio de 1934; Para dirimir questes entre empregadores e empregados, regidas pela
legislao social, fica instituda a J ustia do Trabalho, qual no se aplica o disposto no Captulo
IV do Ttulo l. (grifo nosso).
A Constituio de 1937 manteve a atuao da J ustia do Trabalho no mbito
administrativo, mas teve algumas alteraes no texto do artigo referente ao assunto:
Constituio de 1937, Art. 139 Para dirimir conflitos oriundos das relaes
entre empregadores e empregados, reguladas na legislao social, institu-
da a J ustia do Trabalho, que ser regulada emlei e a qual no se aplicamas
disposies desta Constituio relativas competncia, ao recrutamento e
s prerrogativas da J ustia Comum. (grifo nosso).
A Constituio de 1946 transformou a J ustia do Trabalho emrgo do Poder
J udicirio, deixando de atuar somente emmbito administrativo.

Constituio de 1946, Art. 123 Compete J ustia do Trabalho conciliar e
julgar os dissdios individuais e coletivos entre empregados e empregado-
res, e as demais controvrsias oriundas de relaes do trabalho regidas por
legislao especial. (grifo nosso)
- 1 Os dissdios relativos a acidentes do trabalho so da competncia da
J ustia ordinria.
- 2 A lei especificar os casos emque as decises, nos dissdios coletivos,
podero estabelecer normas e condies de trabalho.
J a Constituio de 1967 dizia o seguinte:
Constituio de1967 eEC 01/69: Art. 142. CompeteJustiado Trabalho con-
ciliar ejulgar os dissdios individuais ecoletivos entreempregados e emprega-
dores e, mediantelei, outras controvrsias oriundas darelao detrabalho.
1 A lei especificar as hipteses emque as decises, nos dissdios
coletivos, podero estabelecer normas e condies de trabalho.
2 Os litgios relativos a acidentes do trabalho so da competncia da
justia ordinria dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios, salvo
excees estabelecidas na Lei Orgnica da Magistratura Nacional.
possvel observar, at ento, que se utilizava sempre os termos empregado-
res e empregados quando o texto se referia s partes de uma controvrsia trabalhista. Entretan-
to, coma Constituio de 1988, o termo empregados foi substituda por trabalhadores, geran-
do dvidas, as quais foram pacificadas com o entendimento consolidado de que se tratava da
figura do trabalhador subordinado, o qual presta o servio ao empregador, pressupondo, dessa
forma, ainda ser uma relao de emprego, e deixando as relaes de trabalho de sentido amplo
como exceo (Lora, 2005).
Constituio de 1988 (antes da emenda): Art. 114. Compete J ustia do
Trabalho conciliar e julgar os dissdios individuais e coletivos entre traba-
lhadores e empregadores, abrangidos os entes de direito pblico externo e
da administrao pblica direta e indireta dos Municpios, do Distrito Fede-
ral, dos Estados e da Unio, e, na forma da lei, outras controvrsias decor-
rentes da relao de trabalho, bemcomo os litgios que tenhamorigemno
cumprimento de suas prprias sentenas, inclusive coletivas.
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J coma Emenda Constitucional 45/2004, o termo empregadores e emprega-
dos foi retirado do texto do artigo 114 da CF e substitudo por relao de trabalho, englobando
no s as j mencionadas relaes de emprego, mas tambm entrando em campos em que a
J ustia do Trabalho no era competente, trazendo vrias indagaes, suposies, correntes que
permanecero sem certezas at que, com o passar do tempo, as idias se firmem e comecem a
tomar forma a ponto de se poder definir melhor o alcance desta J ustia Especializada.
Art. 114. Compete J ustia do Trabalho processar e julgar:
I - as aes oriundas da relao de trabalho, abrangidos os entes de direito
pblico externo e da administrao pblica direta e indireta da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios;
II - as aes que envolvamexerccio do direito de greve;
III - as aes sobre representao sindical, entre sindicatos, entre sindica-
tos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores;
IV - os mandados de segurana, habeas corpus e habeas data, quando o
ato questionado envolver matria sujeita sua jurisdio;
V - os conflitos de competncia entre rgos comjurisdio trabalhista,
ressalvado o disposto no art. 102, I, o;
VI - as aes de indenizao por dano moral ou patrimonial, decorrentes da
relao de trabalho;
VII - as aes relativas s penalidades administrativas impostas aos
empregadores pelos rgos de fiscalizao das relaes de trabalho;
VIII - a execuo, de ofcio, das contribuies sociais previstas no art. 195,
I, a, e II, e seus acrscimos legais, decorrentes das sentenas que proferir;
IX - outras controvrsias decorrentes da relao de trabalho, na forma da
lei.
1 Frustrada a negociao coletiva, as partes podero eleger rbitros.
2 Recusando-se qualquer das partes negociao coletiva ou arbitra-
gem, facultado s mesmas, de comumacordo, ajuizar dissdio coletivo de
natureza econmica, podendo a J ustia do Trabalho decidir o conflito, res-
peitadas as disposies mnimas legais de proteo ao trabalho, bemcomo
as convencionadas anteriormente.
3 Emcaso de greve ematividade essencial, compossibilidade de leso do
interesse pblico, o Ministrio Pblico do Trabalho poder ajuizar dissdio
coletivo, competindo J ustia do Trabalho decidir o conflito.
Mesmo comessas mudanas que vmacontecendo at o momento na compe-
tncia da J ustia do Trabalho, ainda persiste na CLT uma idia de unidade industrial clssica,
ignorando as transformaes do mercado presentes em ritmo muito mais acelerado, que fizeram
as mquinas e aparelhos participarem, cada vez mais, de atividades, substituindo cargos e contri-
buindo, atravs de vrios meios de comunicao, como a internet, celular, transmisses via satli-
te, dentre outras, para que, por exemplo, a presena no fosse umrequisito to importante e a
subordinao fosse mais sutil.
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2.1 Caractersticas que Configuram a Relao de Emprego
A CLT no art. 3 define o que seja empregado de forma a desconfigurar outras
espcies de trabalhadores do amparo da CLT, ou seja, para ser empregado devem estar presentes
as seguintes caractersticas: ser pessoa fsica, prestar servios de natureza no eventual ou de
forma contnua, sob dependncia ou mediante subordinao e recebendo salrio ou contraprestao.
O art. 2 da CLT ainda inclui mais a caracterstica da pessoalidade e da alteridade que traz a idia
de algumprestar servio por conta de outro.
Preenchendo esses requisitos cumulativamente, o empregado temuma ampla
lista de direitos garantidos, todos detalhadamente mencionados pela CLT, smulas, orientaes
jurisprudenciais, entendimentos doutrinrios, e outros. Por outro lado, no se enquadrando nesse
grupo mencionado, o trabalhador fica perdido pela dvida embuscar a J ustia Comumou a J ustia
do Trabalho.
Antes da Emenda 45, para estes trabalhadores excludos procurarema J ustia
do Trabalho deveriamprovar, o que normalmente feito por meio de testemunhas, devido difi-
culdade de dispor de provas documentais, a ocorrncia da relao de emprego entre as partes, se
quisesse buscar seus direitos na CLT, relao esta que, muitas vezes, empregatcia, mas presen-
te de forma camuflada, ou seja, uma tentativa do empregador evitar de arcar com os dbitos
trabalhistas.
Ausente umdos elementos que definemumempregado, segundo a CLT, aque-
le conflito no poderia ser resolvido na J ustia do Trabalho, o que descaracteriza o vnculo
empregatcio, no sendo amparado pela CLT, portanto, era considerado qualquer outro contrato
menos o contrato de trabalho emsentido restrito relao de emprego. Assimleciona Dr.Mauricio
Godinho Delgado:
[...] a prestao de trabalho pode emergir como uma obrigao de fazer
pessoal, mas semsubordinao (trabalho autnomo emgeral); como uma
obrigao de fazer sempessoalidade nemsubordinao (tambmtrabalho
autnomo); como uma obrigao de fazer pessoal e subordinada, mas
episdica e espordica (trabalho eventual). Emtodos esses casos, no se
configura uma relao de emprego (ou, se quiser, umcontrato de emprego).
Todos esses casos, portanto, consubstanciamrelaes jurdicas que no
se encontramsob a gide da legislao trabalhista (CLT e leis trabalhistas
esparsas) e nemsob o manto jurisdicional prprio (competncia prpria) da
Justia do Trabalho (DELGADO, 2005, p. 287).
H algumas poucas excees que no configuravam relao de emprego, po-
rmj eramde competncia da J ustia do Trabalho antes da Emenda Constitucional 45/04. So
elas o inciso III, alnea a do art. 652 da CLT, que menciona sobre o empreiteiro, operrio ou
artfice; o art. 19 da Lei n 6.019/74, que trata das empresas de servio temporrios e seus traba-
lhadores; o art. 643, par. 3 da CLT, quanto aos trabalhadores avulsos, porturios e os operadores
porturios ou o rgo gestor de mo-de-obra decorrentes da relao de trabalho.
Poder-se-ia dizer que a incluso do termo relao de trabalho, na competncia
da J ustia Trabalhista, uma mudana j esperada h tempos, pois nada mais lgico do que as
relaes de trabalho serem formalizadas por meio de um contrato de trabalho, e os conflitos
que dela surgissem fossem levados a J ustia do Trabalho. Apesar de simples este pensamento,
muito ainda precisa ser adequado a esta nova concepo, afinal a CLT , em sua maior parte,
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voltada defesa das relaes de emprego, e o termo relao de trabalho abre uma infinidade
de possibilidades sem precedentes as quais necessitam de muitos estudos e muitas mudanas.
Atualmente, no h mais a necessidade de provar que o vnculo entre um
trabalhador supostamente autnomo e o empregador uma relao de emprego para determinar
a competncia do juzo, porm surge a dvida de quais sero os direitos de uma relao de traba-
lho? Sero mantidas as disposies j existentes na rea cvel?
Consequentemente os advogados e juzes trabalhistas tero que se especi-
alizar mais na rea civil, em matria de contratos. Como exemplo os contratos de prestao de
servios (artigos 593 a 609, do Cdigo Civil e Lei 10406/02), de empreitada (artigos 610 a 626, do
Cdigo Civil) exceto quando o empreiteiro for operrio ou artfice (artigo 652, inciso III, da CLT),
contrato de transporte (artigo 730 do Cdigo Civil), as pessoas fsicas contratadas para correta-
gem(artigos 722 a 729 do Cdigo Civil), os comissrios (artigos 693 a 709 do Cdigo Civil), os
representantes comerciais autnomos (Lei 4.886/65), os agenciadores/distribuidores (artigos 710
a 721 do Cdigo Civil), dentre outros, pois a competncia que antes era da J ustia Comuminevi-
tavelmente passou a ser da J ustia do Trabalho,
Mas as dvidas no se encerram e nem se resolvem somente nisso. Percebe-
se que os elementos caracterizadores de uma relao de emprego no tm mais a importncia de
antes, o que acontecer com muitos outros artigos que tomavam como base, ou linha de pensa-
mento, o art. 3 ou 2 da CLT. Ou seja, as mesmas disposies encontradas na CLT agora
passaro a ser vistas com outros olhos, interpretadas de formas diferentes, e somente com o
tempo saber-se- definir, moldar e prever o que resultar tudo isso.
Por enquanto, pode-se perceber claramente que a subordinao no neces-
sria para caracterizar uma relao de trabalho em sentido amplo e que o trabalhador deve ser
pessoa fsica. No se pode afirmar quanto contraprestao, pois h a figura do trabalho volunt-
rio e o elemento eventualidade no mais exclui o conflito da competncia da J ustia do Trabalho.
Quanto pessoalidade, possvel que no seja obrigatria.
Deve-se convir que, mantendo-se a exigncia de os elementos caracterizadores
da relao de emprego estarempresentes de forma cumulativa, seria dificultar o prprio emprega-
do de obter o amparo aos direitos trabalhistas, afastando o princpio basilar da mxima proteo ao
trabalhador, ou seja, estaria beneficiando o empregador, que, por vrios meios ardilosos, poderia
criar situaes que descaracterizariam a relao de emprego, e o empregado, por ser a parte
hipossuficiente da relao, muitas vezes se sujeita a tais situaes, levado pelo desemprego, falta
de opo e necessidade.
2.2 Trabalho Subordinado X Trabalho Autnomo
A categoria de trabalhadores autnomos abrange vrios profissionais, dentre
eles os profissionais liberais, representantes comerciais, corretores, etc. Nestes, est ausente um
elemento predominante nas relaes de emprego, que a subordinao. Entretanto a nova com-
petncia da J ustia do Trabalho abriu as portas para as relaes de trabalho, deixando de ampa-
rar unicamente os trabalhos subordinados.
A palavra subordinao traz o significado de algumse submeter s ordens.
Em latim sub ordine (estar sob ordens), ou sob as tarefas e obrigaes que outro algum
determine, um estado em que no se pode exercer a liberdade, mas estar disposio para
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cumprir o predisposto, prestando atividades, seja ela intelectual, material ou fsica, respeitando
turnos. J umtrabalhador autnomo possui uma maior liberdade para cumprir as tarefas, assume
riscos. A legislao previdenciria (Lei 8.212/91, art 12, V, h) indica um conceito de autno-
mo: a pessoa fsica que exerce, por conta prpria, atividade econmica de natureza urbana,
comfins lucrativos ou no (ALMEIDA, 2008, p. 23).
H vrias espcies de nomenclaturas para definir os tipos de subordinao
conforme o doutrinador, mas as que mais temimportncia so: a hierrquica (jurdica), a tcnica e
a econmica (estrutural). A hierrquica estar sob o comando, denominada tambm por alguns de
dependncia jurdica; a tcnica relaciona-se a superviso, controle de produo final (jurdica); e a
econmica est voltada dependncia do empregado estrutura organizacional gerada pelo em-
pregador, podendo ser chamada tambmde subordinao estrutural (ALMEIDA, 2008, p. 35).
A subordinao firmada atravs de umcontrato tcito ou expresso entre as
partes, como dispe o art. 442 da CLT, inclusive no artigo mencionado que tal contrato corresponde
relao de emprego, estando, assim, presentes tambm a pessoalidade, no eventualidade e
contraprestao. A subordinao uma caracterstica que faz do contrato de trabalho (sentido -
relao de emprego) ser inconfundvel comqualquer outro contrato, pormo contrato de trabalho,
em sentido amplo, j no se vale mais deste critrio de diferenciao, mas sim pela posio de
hipossuficincia de uma das partes, ou inferioridade na relao jurdica, que seria uma forma de
subordinao bemmais sutil.
Pode-se dizer que so caractersticas de umcontrato de trabalho emsentido
restrito (relao de emprego) bilateral (sinalagmtico), ou seja, entre duas pessoas com obriga-
es contrrias e equivalentes; consensual ou acordo entre vontades; comutativo ou de presta-
es equivalentes; sucessivo ou de vrias prestaes, no-formal, o que permite ser tcito (art.
442 da CLT); oneroso, em que h uma contraprestao; em regra de adeso, uma das partes
adere ao j disposto; e, por fim, uma caracterstica mais marcante ser um contrato de realidade
- vale o que realmente ocorreu e no o que foi disposto emcontrato.
Umcontrato de trabalho, englobando as relaes de trabalho, teria as seguin-
tes caractersticas mais marcantes, que so somadas ou ressaltadas das anteriores: haver a pres-
tao de trabalho humano, ser um contrato de atividade; consensual; pessoalidade mnima, pois
nada impede, em tese, que a obrigao seja fungvel; e de carter comutativo ou coordenado
(FELICIANO, 2005).
Nos dois casos de contrato, tanto o amplo quanto o restrito, no poder haver
a caracterstica de paridade entre as partes, pois esta estaria pressupondo que as partes esto em
igualdade de poderes, eliminando, por parte de umdos lados, a inferioridade na relao jurdica, o
que configuraria o autnomo de fato, ou o profissional complenos poderes de assumir seus encar-
gos, ou seja, o profissional liberal (Smula 336 do STF), que ser visto mais a frente.
Dentre os poderes do empregador, que gera inevitavelmente a subordinao,
esto: o de direo ou comando; o regulamentar, onde fixa as regras a serem observadas na
empresa; o de controle, que supervisiona o andamento das atividades; o disciplinar, o qual d o
direito ao empregador de aplicar sanes. Todavia este ltimo poder limitado, podendo aplicar
somente as punies previstas em lei, em contrapartida, o empregado pode resistir a qualquer
tipo de controle que ofenda a moralidade, bons costumes e dignidade, o chamado direito de
resistncia.
Esses poderes ou direitos do empregador posicionamo empregado como parte
hipossuficiente, subordinada na relao trabalhista, uma vez que o empregado encontra-se inseri-
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do no sistema produtivo do empregador, utilizando-se das ferramentas da empresa, e participando
em conjunto com outros empregados. Cada um desempenha suas funes e todos contribuem
para o objetivo principal, geral da empresa, como umsistema interligado, e o empregador utiliza-se
destes poderes para garantir o andamento e eficincia dos procedimentos.
Umprofissional autnomo no estaria inserido neste sistema produtivo de for-
ma literal, e simpossuiria maior liberdade que umempregado tradicional, entretanto, ainda h
certa subordinao, de forma sutil. Esta subordinao sutil, chamada por alguns de
parassubordinao, uma subordinao mitigada, que se encontra em uma regio mediana entre
trabalhador autnomo de fato e relao de emprego (NETO, 2009).
2.3 O Autnomo e a Competncia da Justia do Trabalho
O STJ uniformizou o entendimento, at ento, da competncia da J ustia do
Trabalho emrelao aos profissionais autnomos na Smula n 363. Estes profissionais, por exem-
plo, os mdicos, arquitetos, engenheiros, advogados, quando estiverematuando de forma comple-
tamente autnoma, ou seja, houver relao de igualdade entre as partes, a competncia para julgar
a ao de cobrana do profissional contra cliente continuar sendo da J ustia Comum. Diz a
Smula: Compete J ustia estadual processar e julgar a ao de cobrana ajuizada por profissi-
onal liberal contra cliente. Rel. Min. Nilson Naves, em15/10/2008.
Dessa forma, para que seja considerada competncia da J ustia do Trabalho,
e o trabalhador autnomo seja submetido ao juzo trabalhista, necessrio que o profissional
prestador do servio esteja em situao de inferioridade na relao jurdica, seja pelo critrio de
subordinao hierrquica, tcnica ou econmica. Em outras palavras, que este profissional esteja
inserido emumprocesso produtivo, agregando valor atividade econmica de umterceiro. No
sendo perceptvel a desigualdade de uma das partes, o autnomo ser equiparado ao empresrio,
aos profissionais liberais ou autnomos propriamente ditos, os quais utilizammeios prprios a seu
prprio favor, conforme sntese de entendimento do ministro Llio Bentes Corra, relator do re-
curso de revista (RR 1110/2007-075-02-00.5).
H quem sustente posicionamento contrrio a esta deciso, e estes entendi-
mentos temcomo base o argumento de que a Smula 363 do STJ estaria ferindo o art. 114 da CF,
portanto, sendo inconstitucional. Esse argumento segue o raciocnio de que o termo relao de
trabalho, inserido no art. 114 da CF, uma expresso genrica, englobando todas as relaes
jurdicas de prestao de servio voltadas no labor humano, ou seja, o trabalho eventual, o trabalho
autnomo, o avulso e qualquer outro que estivesse referindo a umtrabalho, e umprofissional
liberal umtrabalhador autnomo (DELGADO, 2005, p. 285).
Umoutro argumento contrrio Smula 363 do STJ sustentado na afirma-
o de que a competncia da J ustia Comum residual, cabendo-lhe processar e julgar as mat-
rias que no so de competncia de qualquer das J ustias Especializadas (Militar, Eleitoral, Tra-
balhista). Assim, o que no for de competncia da J ustia do Trabalho ser da J ustia Comum, de
forma a reconhecer, no sistema brasileiro, a importncia de questes complexas a seremjulgadas
por rgos especializados (artigo 78, inciso IV, do Cdigo de Processo Penal). E, tendo o art. 114
da CF atribudo ao J uzo Trabalhista as relaes de trabalho, torna esta J ustia amplamente
competente (OLIVEIRA, 2008).
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Entretanto, mesmo convincentes tais argumentos, a Smula 363 do STJ per-
maneceu constitucional em deciso recente do Tribunal Superior do Trabalho (RR 1110/2007-
075-02-00.5). A posio do Ministro Llio Bentes firmada no sentido de que a ampliao da
competncia da J ustia do Trabalho se justifica como ummeio de amparar umpblico-alvo que
estava fora da relao de emprego formal. Assim, vem atrair as formas de prestao de servio,
pretensamente autnomas, e tentar modificar a realidade atual de mais da metade dos trabalhado-
res prestarem servios na informalidade, sem vnculo contratual, e sem se valer-se da proteo
legal. O trabalhador autnomo que se pretende amparar seria o equiparvel ao operrio, artfice, o
qual a autonomia meramente nominal TAVARES, 2009).
3 CONCLUSO
H a necessidade de estudos aprofundados quanto s caractersticas que deli-
mitam o vnculo empregatcio, pois estes so uns dos conceitos que abrem as portas aos direitos e
garantias constantes na CLT. H outras relaes que mesmo no sendo empregatcias, j esto
amparadas pela CLT, mas so poucas se comparadas com vrias outras que ficaram de fora da
competncia da J ustia do Trabalho.
Muito ainda vai mudar, pois as relaes de trabalho seguem as mudanas eco-
nmicas, tecnolgicas, sociais, educacionais, e at internacionais, ou seja, a globalizao aos pou-
cos vai diminuindo as distncias entre os pases, e futuramente podem haver mudanas inespera-
das na viso que se temsobre o que o trabalho. No possvel prever como isso ir repercutir
no sistema, pois as alteraes so lentas e sempre de forma conservadora. Somente so feitas
alteraes, juridicamente falando, quando a situao j foi amplamente discutida em tribunais e
vivenciada por muitos, quando a necessidade pelas mudanas so explcitas.
Poder-se-ia pensar que tais mudanas levariama umextremo,emque talvez
no mais seriam importantes os elementos caracterizadores de uma relao de emprego, mas sim
os que limitam uma relao de trabalho, qual seja, de ser no mnimo uma relao entre pessoa
fsica de um lado e pessoa jurdica de outro. Enfim, sempre haver mais perguntas e poucas
respostas, pois o direito, assim como a sociedade, deve ser dinmico.
REFERNCIAS
ALMEIDA, Andr Luiz Paes de. Elementos do Direito. 1 ed. So Paulo: Premier, 2008.
BRAGA, der ngelo. Acesso social J ustia do Trabalho. Um estudo sobre a necessidade de
reforma da J ustia do Trabalho. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1964, 16 nov. 2008.
Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11977>. Acesso em: 26 ago. 2009.
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 4 ed. So Paulo: LTR, 2005.
FELICIANO, Guilherme Guimares. J ustia do Trabalho: nada mais, nada menos. Jus
Navigandi, Teresina, ano 9, n. 736, 11 jul. 2005. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/
texto.asp?id=6989>. Acesso em: 26 ago. 2009.
08_revista_10.pmd 28/07/2010, 17:02 106
107
Ingrid Favoreto
FUHRER, Maximilianus Claudio Amrico; FUHRER, Maximiliano Roberto Ernesto. Resumo
de Direito do Trabalho. 20 ed. So Paulo: Malheiros, 2008.
FREITAS, Danilo Eduardo Gonalves de. Novos rumos do processo do trabalho aps a Emen-
da Constitucional n 45/2004 . Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2082, 14 mar. 2009. Dispo-
nvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12446>. Acesso em: 25 ago. 2009.
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 3 ed. So
Paulo: Ltr, 2005.
LORA, Ilse Marcelina Bernardi. A nova competncia da Justia do Trabalho.
Anamatra. 21 jan 2005. Disponvel em: <http://www.anamatra.org.br/opiniao/artigos/
ler_artigos.cfm?cod_conteudo=5212&descricao=artigos>. Acesso em: 25 ago 2009.
MALCHER, Wilson de Souza. Presuno de laboralidade . Jus Navigandi, Teresina, ano 10,
n. 1207, 21 out. 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9066>.
Acesso em: 05 nov. 2009.
MARTINS, Sergio Pinto. Direito Processual do Trabalho. 28 ed. So Paulo: Atlas, 2008.
MARTINS, Sergio Pinto. Comentrios a CLT. 12 ed. So Paulo: Atlas, 2008.
NETO, Jos Affonso Dallegrave. As novas modalidades de relao de emprego
surgidas na sociedade ps-industrial. Anamatra. Disponvel em: <http://
www.anamatra.org.br/publ/periodicos/rev_anamatra/rev_template_int.cfm?cod_mat=439>
Acesso em: 02 dez 2009
OLIVEIRA, Marco Aurlio Paz De. A inconstitucionalidade da Smula 363 do STJ . JurisWay,
28 out 2008. Disponvel em<http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp ?id_dh=899>Acesso em:
20 nov. 2009.
SILVA, Thiago Mota Fontenele e. Relao de trabalho e relao de emprego . Jus Navigandi,
Teresina, ano 9, n. 567, 25 jan. 2005. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/
SOARES FILHO, J os. A Reforma do J udicirio: umdesafio para a J ustia do Trabalho. Jus
Navigandi, Teresina, ano 9, n. 736, 11 jul. 2005. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/
TAVARES, Lourdes. No competncia da Justia do Trabalho cobrar honorrios de
autnomo. Tribunal Superior do Trabalho. Editado em04/06/2009. Disponvel em: <http://
ext02.tst.jus.br/pls/no01/NO_NOTICIASNOVO.Exibe_Noticia?p_cod_noticia=9314&
p_cod_area_noticia=ASCS> Acesso em: 19 nov. 2009.
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108
A responsabilidade civil ambiental das empresas
* Bacharel emDireito pela Pontifcia Universidade Catlica do Paran, campus Londrina. Aluna do programa de ps-
graduao/Especializao emMinistrio Pblico na Fundao Escola do Ministrio Pblico do Paran (Londrina).
Advogada.
A RESPONSABILIDADE CIVIL AMBIENTAL DAS EMPRESAS
Jordana de Oliveira Dorta
*
RESUMO
O artigo consiste emumestudo sobre a Responsabilidade Civil Ambiental das Empresas, visando
penalizar civilmente a pessoa jurdica diante os prejuzos provenientes de suas atividades. Mostra-
se ento umpanorama atual da responsabilizao ambiental voltada s empresas, conforme a
Legislao Ambiental.
Palavras-chave: Direito Ambiental. Dano Ambiental. Responsabilidade Civil. Responsabilidade
Civil Ambiental das Empresas.
ABSTRACT
The article is a study about the Civil-Environmental Responsibility of the companies. It aims to
penalize, in the civil area, the juridical person before the losses that come out fromits activities. It
also shows an actual panorama of environmental companies responsibility, according to the
Environmental legislation.
Keywords: Enviromental Law. Ambient Damage. Civil Liability. Ambient Civil Liability of the
Companies.
SUMRIO
1 A RESPONSABILIDADE CIVIL AMBIENTAL. 1.1 Noes. 1.2 Da Responsabilidade Pre-
vista no Cdigo Civil de 1916 e o Cdigo Civil. 1.3 A Responsabilidade Objetiva. 1.4 Conseqnci-
as da Responsabilidade Objetiva; 1.4.1 Prescindibilidade de Investigao de Culpa. 1.4.2 Irrelevncia
da Licitude da Atividade. 1.4.3 Inaplicabilidade de Excludentes e de Clusula de no Indenizar. 2 A
RESPONSABILIDADE CIVIL VOLTADA S EMPRESAS. 2.1 Passivo Ambiental: Noes.
2.2 Responsabilidade Civil Ambiental Das Empresas. 3 CONCLUSO. REFERNCIAS.
1 A RESPONSABILIDADE CIVIL AMBIENTAL
1.1 Noes
A palavra responsabilidade deriva etimologicamente da palavrarespondere, e
indica a relao de obrigao entre o dano e o sujeito causador, devendo, assim, assumir as
consequncias jurdicas de sua atividade, ou seja, indica a garantia de restituio ou compensao
do bem lesado.
Para o Direito, o instituto respondere est ligado ao princpio do neminem
laedere, - ningum deve ser lesado, sendo um ideal da mais ldima justia. um viver honesta-
mente, no lesando ningum, sendo possvel, dar a cada um o que seu.
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Observa Demtrius Coelho Souza (2007, p. 228), citando Srgio Cavaliere
Filho
o anseio de obrigar o agente, causador do dano, a repar-lo inspira-se no
mais elementar sentimento de justia. O dano causado pelo ato ilcito rompe
equilbrio jurdico-econmico anteriormente existente entre o agente e a
vtima. H uma necessidade fundamental de se restabelecer esse princpio,
o que se preocupa fazer recolocando o prejudicado no status quo ante.
Impera nesse campo o princpio da resttutio in integrum, isto , tanto quan-
to possvel, repe-se vtima situao anterior leso.
Assim, tem-se que a teoria da responsabilidade civil est enraizada no princpio
fundamental do neminem laedere, estabelecendo a reparao de uma transgresso de um dever
legalmente previsto. Portanto a noo de responsabilidade pressupe a atividade danosa de al-
gumque, atuando a priori ilicitamente, viola uma norma jurdica preexistente (legal ou contratual),
subordinando-se, dessa forma, a conseqncias do seu ato (obrigao de reparar) (SOUZA,
2007, p. 228).
Para J os Rubens Morato Leite (2003, p. 113) a responsabilidade umfato
social, pois aquele que vive em sociedade e pratica um ato ou uma omisso que resulta em preju-
zo, deve suportar a conseqncias deste comportamento por imposio legal.
Ao identificar-se o dano ambiental, este deve necessariamente passar por uma
anlise. Verificado as suas consequncias, este dano passa a fazer parte da responsabilidade civil.
Segundo J os Ricardo Alvarez Vianna (2004, p. 79), emtoda a sociedade,
independentemente de suas crenas e costume, haver indcios de responsabilizao daqueles que
causarem danos.
No importa, pois, a filiao ou a concepo ideolgica. No temmaior
significao tratar-se de direito escrito, centrado na elaborao legislativa,
ou de direito no escrito, elaborado na diuturnidade da construo
jurisprudencial, como ocorre nos sistemas Common Law. No importa se se
trata de direito constitutivo da organizao capitalista, ou se daqueles
casuisticamente, o princpio da responsabilidade civil encontra larga resso-
nncia como fonte obrigacional, respondendo pela reparao o causador
de umdano pessoa ou aos bens de outrem.
Para que seja efetivada a responsabilidade, o bemlesado deve possuir impor-
tncia relevante para o direito, alm de identificar os sujeitos passivos e ativos da obrigao. A
responsabilidade civil a situao de indenizar o dano moral ou patrimonial, decorrente de
inadimplemento culposo, de obrigao legal ou contratual, ou imposta por lei, ou ainda, decorrente
do risco para os direitos de outrem (SOUZA, 2007, p. 229). Assim, tem-se que a responsabilida-
de a garantia da observncia de uma obrigao anterior, acarretada por umfato ou ato, pr-
existente. Ocorre, aps o responsvel pela obrigao, no tomar as devidas precaues, provo-
cando assimuma leso ou risco de leso a umbemjurdico (PRADO, 2007, p.256-257)
1
.
Contudo, a finalidade da responsabilidade punir o agente causador do dano,
fazendo com que ele repare os prejuzos, alm de fazer com que novos danos sejam evitados.
1 Para Luiz Regis Prado O bemjurdico se evidencia no plano axiolgico, isto , representa o peculiar ente social de tutela
normativa penal. Vema ser umente material ou imaterial haurido do contexto social, de titularidade individual ou
metaindividual reputado como essencial para a coexistncia e o desenvolvimento do homem(...).
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1.2 Da Responsabilidade Prevista no Cdigo Civil de 1916 e o Cdigo Civil
O Cdigo Civil de 1916 subdividia a responsabilidade emcontratual, ou seja,
concernente violao de um dever inerente a um contrato e extracontratual, esta podendo ser
analisada conforme disposto no ento existente artigo 159. O Cdigo de 1916 trazia a responsa-
bilidade civil
2
baseada na culpa, ou seja, a vtima tem que provar no s a existncia do nexo
entre o dano e a atividade danosa, mas tambm em especial a culpa do agente (SILVA, 2002,
p. 311). Nesse sentido, observa o artigo 159 da referida Lei Aquele que, por ao ou omisso
voluntria, negligencia, ou imprudncia, violar direito, ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a
reparar o dano.
A prova da culpa pelo dano causado passa a ter difcil constatao, quando no
impossvel, para aquele que foi lesado, tornando-se incompatvel como desenvolvimento da soci-
edade, mostrando-se inapta a salvaguardar os direitos dos lesados nos casos de reparao.
Comas diversas situaes anteriormente mencionadas, ocorridas ao longo dos
sculos XIX e XX, bem como a insatisfao e a dificuldade em se mostrar a culpa do agente
causador do dano, levando improcedncia de indenizao, foi que surgiu a teoria da responsabi-
lidade objetiva, ou seja, passa-se a exigir ummodelo que obste a insuficincia do sistema subjetivista,
como intuito de fornecer respostas certas, adequadas e justas para o lesado.
Coma entrada emvigor do Cdigo Civil de 2002, houve umdesmembramento
do artigo supramencionado (artigo 159 CC 1926), sendo que a primeira parte, contida no artigo
186, dispe apenas sobre o ato ilcito Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou
imprudncia, violar o direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato
ilcito (grifo nosso). Para Srgio Cavalieri Filho (2008, p. 16), o artigo 186 manteve-se ligado a
culpa, ou seja, este o fundamento da responsabilidade subjetiva. J a segunda parte do referido
artigo, a de responsabilizao por danos causados, pode ser analisada no caput do artigo 927
Aquele que, por ato ilcito causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. No obstante, pode
ocorrer tambma responsabilidade civil
3
decorrente de ato ilcito, conforme, o artigo 927, pargra-
fo nico.
Artigo 927. (...) Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, inde-
pendentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a
atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua
natureza, risco para os direitos de outrem. Sendo assim, tem-se que o
Novo Cdigo Civil fez comque a viso tradicional e a atual passassema
conviver igualmente, isto , o sistema tradicional da culpa como risco
4
proveniente de atividades perigosas. (grifo nosso)
2 J os Afonso Silva afirma: a que impe ao infrator a obrigao de ressarcir o prejuzo causado por sua conduta ou
atividade.
3 Edis Milar preconisa, Pressupe prejuzo a terceiro, ensejando pedido de reparao do dano, consistente na recompo-
sio do status quo ante ou numa importncia emdinheiro.
4 Pode ser concreto ou abstrato. Este, relaciona como perigo da prpria atividade desenvolvida, enquanto que quele
refere-se ao perigo produzido pelos efeitos nocivos da atividade perigosa.
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Diante este dispositivo, tem-se que as sanes (penal
5
, civil e administrativa)
podem ser aplicadas cumulativamente, uma vez que possuem natureza diversa.
Para se ter umbomdesenvolvimento ambiental, deve haver uma boa
gesto. A responsabilidade ambiental
6
visa a imputao de consequncias ao infrator da legisla-
o ambiental (BRASIL, 2009).
Paulo de Bessa Antunes (2005, p. 207) afirma que a primeira idia que deve
ser associada de responsabilidade a da compensao pelo dano (LEITE, 2009)
7
sofrido. A
fixao de penas predeterminadas para os crimes implica no reconhecimento de uma determinada
equivalncia entre umato nocivo, praticado pelo criminoso, e o castigo que lhe imposto pela
sociedade: a pena.
Quando se fala emresponsabilidade civil, deve-se ter emmente o Direito Civil.
Esse ramo do direito, atualmente, vem sendo encarado como o prisma da sua funo reparatria
quer pela acessibilidade dos seus mecanismos interveno individual ou
coletiva dos cidados (...), quer pela riqueza e plasticidade da sua
instrumentao tcnico-jurdica que, geralmente, semnecessidade de adap-
taes formais, se ajusta melhor do que a de qualquer outro ramo do direito
s novas exigncias prticas da vida e diversidade dos singulares (...)(GO-
MES, 1996, p. 3-4).
Emrelao tutela civil, h dois pontos que merecemdestaques, sendo eles a
tutela preventiva e a tutela reintegradora ou reparatria. Esta destina-se eliminao ou compen-
sao do dano, enquanto aquela est direcionada preveno de leses iminentes de bens jurdi-
cos.
Deste modo, a responsabilidade civil visa primeiramente a uma preveno do
dano. No sendo possvel prevenir tal leso, que haja a reintegrao ou reparao dos prejuzos
causados.
1.3 A Responsabilidade Objetiva
A viso clssica de responsabilidade civil era vista como subjetiva, ou seja,
exigia a figura do ato ilcito, o qual pode ser conceituado como procedimentos ou atividade em
desconformidade como ordenamento jurdico, violando uma proibio ou mandamento legal.
A responsabilidade subjetiva prev a conduta voluntria, decorrente de comis-
so ou omisso na atitude do agente. a responsabilidade proveniente de dano causado em
funo de ato doloso ou culposo. Para se caracterizar a culpa, o agente causador do dano deve
atuar comnegligncia ou imprudncia. Para a teoria subjetiva, cada umresponde pela prpria
culpa. O nus da prova, nesse caso, do autor - ele quem dever provar que a culpa nica e
exclusivamente do ru.
5 Segundo J os Afonso Silva emana do cometimento de crime ou contraveno, ficando o infrator sujeito pena de perda
da liberdade ou pena pecuniria e resulta da infrao de normas administrativas, sujeitando-se o infrator a uma sano
de natureza administrativa. Fundamenta-se na capacidade que temas pessoas jurdicas de Direito Pblico de impor
condutas aos administrados
6Para Paulo Affonso Leme Machado, Refere-se a umconceito de economia que conversa o recurso semesgot-lo,
orientando-se para uma srie de princpios. O dano ambiental das emisses e dos lanamentos de rejeitos no deve superar
a absoro da parte do prprio meio ambiente.
7 J os Rubens Morato Leite Dano ambiental deve ser compreendido como toda leso intolervel causada por qualquer ao
humana (culposa ou no) ao meio ambiente, diretamente, como macrobemde interesse da coletividade, emuma concep-
o totalizante, e indiretamente, a terceiros, tendo emvista interesses prprios e individualizveis e que refletemno
macrobem.
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Diante de inmeros casos emque a prova assentada na culpa se revelou difcil,
qui impossvel, houve a introduo, no ordenamento jurdico brasileiro, da chamada teoria obje-
tiva do dever de indenizar.
A Responsabilidade Civil vista como objetiva, ou seja, no h nenhuma exi-
gncia da culpa para determinar tal responsabilidade. Ela tem como fundamento a socializao do
lucro ou dano - aquele que possui lucro e causa dano a outrem tem o dever de responder pelo risco
ou a desvantagem. Sintetizando, quemdanificar o ambiente temo dever jurdico de repar-lo
(MACHADO, 2005, p. 334). Est diretamente ligada no risco da atividade exercida pelo agente.
Atendendo s transformaes sociais pelas quais tem passado a sociedade,
surge a lei 6.453, de 17.10.1977 que dispe acerca da responsabilidade civil objetiva por danos
ambientais. A referida lei, em seu artigo 4, trata da responsabilidade civil por dano nuclear:
Ser exclusiva do operador da instalao nuclear, nos termos desta Lei, independentemente da
existncia de culpa, a responsabilidade civil pela reparao de dano nuclear causado por aci-
dente nuclear.
A Lei 6.938/81 traz emseu artigo 14, pargrafo 1, o seguinte texto: o
poluidor obrigado, independentemente da existncia de culpa, a indenizar ou reparar os danos
causados ao meio ambiente e a terceiros, efetuados por sua atividade.
Diante o contedo trazido pela legislao supracitada tem-se que
se a obrigao de indenizar ou reparar o dano causado ao meio ambiente
independe da existncia de culpa, mostra-se clara a adoo do legislador
ptrio pela teoria objetiva do dever de indenizar, onde no h, repita-se, a
necessidade de se demonstrar a culpa do poluidor SOUZA, 2007, p. 322).
O Cdigo Civil dispe emseu artigo 927, pargrafo nico, o seguinte:
Artigo 927: Aquele que, por ato ilcito, causar dano a outrem, obrigado a
repar-lo.
Pargrafo nico: Haver obrigao de reparar o dano, independentemente
de culpa, nos casos especificados emlei, ou quando a atividade normal-
mente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco
para os direitos de outrem.
Os elementos necessrios para se aplicar a sano civil, de acordo com Mar-
celo Abelha Rodrigues (2002, p. 204)) so a existncia de umdano causado por umpoluidor, ou
seja, o dano e o nexo de causalidade.
Por evento danoso, entende-se que o resultado de atividades que, de
maneira direta ou indireta, causem a degradao do meio ambiente ou de um dos mais de seus
componentes (MILAR, 2007, p. 901). emsuma, a leso a umbemjurdico, ou seja, tudo o que
for de suma importncia para a ordemjurdica.
Nesse sentido, observa Demtrius Coelho Souza (2007, p. 234) citando Marga
Barth Tessler que o dano ambiental, ecolgico, toda degradao que atinja o homem na sade,
na segurana, nas atividades sociais e econmicas; que atinja as formas de vida no-humanas,
vida animal ou vegetal e o meio ambiente em si, do ponto de vista fsico, esttico, sanitrio e
cultural.
J o nexo causal refere-se relao da causa e efeito entre a atividade e o
dano dela advindo (MILAR, p. 902), ou seja, analisa o fato para saber se o dano causado teve
relao com a atividade desempenhada pelo responsvel, para que, depois de devidamente prova-
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da a existncia de uma relao de causalidade entre a ao e a omisso culposa do agente com o
dano, haja a concreta responsabilizao.
O importante para na Responsabilidade Civil objetiva a existncia de um
risco. Se o empregador assumiu o risco de colocar a atividade no mercado, deve assumir todos os
nus da decorrentes (RODRIGUES, p. 205), contudo, se existir qualquer tipo de relao entre o
dano e a atividade do poluidor, este deve ser o sujeito passvel ao pagamento da responsabilidade
civil.
De acordo comJ os Rubens Morato Leite (2003, p. 126) a responsabilidade
objetiva de fato uma tentativa de resposta da sociedade ou de adequao a certos danos ligados
a interesses coletivos e difusos, que no seriam ressarcveis, tendo em vista a concepo clssica
de do ligados a interesses prprios, certos, etc.
Emsuma, a teoria subjetiva tem, como imprescindvel, a demonstrao de
culpa, enquanto que na teoria objetiva o dever de indenizar, pauta-se na demonstrao do fato
lesivo, o dano e o nexo causal existente entre os dois.
Diante o exposto, a responsabilidade civil temseu fundamento no risco e no
na culpa, eximindo assim o lesado de responder pelos danos causados pelo agente.
1.4 Consequncias da Responsabilidade Objetiva
1.4.1 Prescindibilidade de Investigao de Culpa
O atual ordenamento jurdico tema obrigao de indenizar danos ambientais
baseado no simples acontecimento de um resultado nocivo ao homem e natureza. No impres-
cindvel a existncia de anlise subjetiva da contribuio da conduta do poluidor para a produo
do dano.
Esse fato pode ser observado no dispositivo do art. 14, 1, da Lei n 6.938, de
1981: o poluidor obrigado, independentemente de existncia de culpa, a indenizar ou
reparar os danos causados, ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade.
(grifo nosso)
Nesse sentido, para se responsabilizar um agente, no h a necessidade de se
provar a culpa. Esta, no ser objeto de anlise ao julgador, bastando apenas que a conduta do
agente tenha contribudo para o prejuzo.
1.4.2 Irrelevncia da Licitude da Atividade
A responsabilidade civil pelo dano ambiental no normativamente tipificada,
independe de ofensa legal ou regulamentar especfico, uma vez que o Poder Pblico, no possui
direito de aprovar coma agresso sade e ao bem-estar da populao, bemcomo natureza.
Nesse efeito, no se discute a legalidade da atividade, pois a potencialidades
dos danos que possam ser produzidos aos bens ambientais que sero objeto de consi-
derao (MILAR, 2007, p. 905). (grifo nosso).
Trata-se da irrelevncia da mensurao do subjetivismo, e entende que nesta
consequncia, no h a necessidade de buscar todos os autores do dano, bastando aplicar a res-
ponsabilidade objetiva queles que foramidentificados.
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Tem-se que responsabilidade civil ambiental, comprovando a leso ambiental,
torna-se indispensvel que se estabelea uma relao de causa e efeito entre o comportamento do
agente e o dano proveniente. Para tanto, no imprescindvel que seja evidenciada a prtica de
um ato ilcito, basta que se demonstre a existncia do dano para o qual exerccio de uma atividade
perigosa exerceu uma influncia causal decisiva. Alm disso, mesmo sendo lcita a conduta do
agente, tal fator torna-se irrelevante se dessa atividade resultar algumdano ao meio ambiente.
1.4.3 Inaplicabilidade de Excludentes e de Clusula de no Indenizar
Inicialmente, segundo observa Patrcia Faga Iglecias Lemos (2008, p. 117),
excludentes so as circunstncias em que a responsabilidade civil fica afastada, seja por lei ou por
outros fatores, de ordemnatural ou voluntria.
Assim, diante esse contexto, pode-se dizer que a responsabilidade de indenizar
umdano, no se aplica emcasos como o caso fortuito
8
e fora maior (GONALVES, 2007, p.
447).
Segundo o Cdigo Civil emseu artigo 393, cuja redao a de que o devedor
no responde pelos prejuzos resultantes de caso fortuito ou fora maior, se expressamente no se
houver por eles responsabilizado, entende-se que para este diploma legal, no h distino entre
caso fortuito e fora maior, podendo ser entendidos como aquele acontecimento imprevisvel e
inevitvel, que fogemao controle humano (BUENO e CONSTANZE, 2009).
Os casos de caso fortuito, para serem hipteses de excluso da responsabili-
dade, no podero ser provenientes de ato culposo do obrigado, ou seja, a ao deve ser oriunda
de vontade estranha e irresistvel do agente.
Para falar-se emcaso fortuito e fora maior como excludentes da responsabi-
lidade, deve-se observar alguns requisitos, segundo Carlos Roberto Gonalves (2007, p. 447), tais
como: o fato deve ser necessrio, no determinado por culpa do devedor, e, se h caso fortuito,
no se pode falar de culpa, uma vez que umexclui o outro; almdesse fator, o fato deve ser
superveniente e inevitvel, e, por fim, o fato deve ser irresistvel, fora do alcance do poder huma-
no, ou seja, ocorre de maneira alheia vontade do agente.
Em assim sendo, os princpios bsicos da excludente so a necessidade de
previso legal da excludente, a necessidade de prova no caso concreto e a eliso, para o imputado,
da realizao do efeito da responsabilidade. Quanto clusula de no indenizar, tem-se que um
acordo de vontade entre as partes, exonerando o dever de reparar o dano.
Segundo Srgio Cavalieri Filho (2007, p. 498) clusula de no indenizar, que
permitida apenas em casos de responsabilidade contratual, condio do seu funcionamento a
caracterizao da responsabilidade, ficando afastada apenas a indenizao ou a reparao do
dano. Todavia, essa clusula uma estipulao bilateral e, no obstante, pode advir de umcon-
trato de adeso
9
. Nesse caso, considera-se imoral, uma vez que seria injusto admitir que algum,
que se encontra em melhor situao, por deliberao exclusivamente prpria e sem o parecer da
outra parte, impunha clusulas que o exonere da responsabilidade. Entretanto, no Brasil, temsido
admitida a clusula de no indenizar.
8 Carlos Roberto Gonalves afirma: (...) geralmente decorre de fato ou ato alheio vontade das partes: greve, motim,
guerra, e a derivada de acontecimentos naturais: raio, inundao, terremoto.
9 Segundo o Cdigo de Defesa do Consumidor emseu artigo 54, contrato de adeso aquele cujas clusulas tenhamsido
aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou servios, semque
o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu contedo.
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Tal clusula temcomo limites o dolo que abrange a realizao do efeito noci-
vo resultante do fato, isto , o agente quer a conduta e o resultado (FILHO, p. 501), bemcomo a
culpa grave, que, por sua vez, revela negligncia extrema e grosseira ausncia de vigilncia.
Diante o contexto, ambas querema realizao da conduta, entretanto, no pri-
meiro caso, alm da conduta, o agente quer o resultado, enquanto que, no segundo, o objetivo
apenas o fato, e no o seu efeito.
2 A RESPONSABILIDADE CIVIL VOLTADA S EMPRESAS
2.1 Passivo Ambiental: Noes
Inicialmente, tem-se que o passivo ambiental aparece na medida emque o
meio ambiente prejudicado devido a vrios fatores provenientes da atividade empresarial. O
passivo ambiental pode ser compreendido como contingncias formadas emlongo perodo, sendo
despercebido s vezes pela administrao da prpria empresa, envolvendo conhecimento espec-
fico (SILVA e MATTOS, 2009). Essa referida contingncia abrange no s a administrao ou a
parte financeira da empresa, mas todos aqueles envolvidos em sua criao, ou seja, um comple-
xo de dvidas e encargos com valor pecunirio, provenientes do descumprimento de deveres im-
postos por normas do sistema jurdico ambiental e que vinculamumpatrimnio ou uma universa-
lidade jurdica.
A responsabilidade pelo passivo ambiental pertence ao prprio poluidor, fican-
do os seus bens sujeitos satisfao do dano, bem como ao cumprimento de outros deveres,
conforme deciso jurisprudencial
No que se refere a empresas e seus passivos, tem-se que elas podem sofrer
incorporao, fuso ou ciso. No entanto, a responsabilidade pelos danos ambientais no se extin-
gue. O passivo ambiental pode ter trs tipos de obrigaes, sendo elas legal, quando a entidade
tem uma obrigao presente legal como consequncia de um evento passado, proveniente de um
contrato, legislao ou ainda qualquer outro instrumento de lei: a obrigao implcita advmde
uma prtica ocorrida no passado, mas que o empresrio, antes mesmo de ser reconhecido o
prejuzo causado, j se coloca disposio de repar-lo, a obrigao construtiva, aquela em
que a empresa, preocupada com sua imagem perante sociedade, se compromete em reparar o
dano no s nos limites da lei, como tambm caso seja necessrio, exedendo-o em suas obriga-
es e, por fim, a obrigao justa reflete a conscincia de responsabilidade social, ou seja, a
empresa cumpre a obrigao, conforme fatores e valores ticos e morais.
2.2 Responsabilidade Civil Ambiental das Empresas
Empresrio no aquele que somente produz ou faz circular mercadorias, mas
tambm aquele que produz ou faz circular servios. J a pessoa jurdica empresria, ou seja, a
empresa, aquilo que se empreende; empreendimento ou uma organizao particular, governa-
mental, ou de economia mista, que produz e/ou oferece bens e servios, com vista, em geral,
obteno de lucros
10
.
10 Disponvel em: <http://bdjur.stj.gov.br/jspui/bitstream/2011/20000/1/A_empresa_e_o_meio_ambiente.pdf>. Acesso em:
19 maio abril.
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116
As empresas, de acordo com suas atividades e caractersticas, so potencial-
mente degradadoras e poluidoras, prejudicando o meio ambiente, comprometendo a qualidade de
vida e, emcasos extremos, a prpria vida humana.
Nesse sentido, cabe ressaltar que as empresas, bem como seus gerentes
e diretores de meio ambiente tem que estar alerta para quem esta batendo a sua porta e
se prontificando a remediar o seu passivo (ROCHE, 2009) (grifo nosso).
Diante dos males causados, a populao comeou a reivindicar a
responsabilizao daqueles que afetam o ambiente, buscando assim uma sano, a fim de que
fossem tomadas medidas preventivas destruio ambiental.
O desempenho de qualquer atividade comandada ou exercida pelo homem
est fadada ao sucesso ou ao insucesso. Na atividade empresarial, bvio,
no acontece diferente. E para que se chegue a qualquer dos resultados (o
sucesso ou o insucesso), haver sempre o risco de ser atingido ou lesionado
bem ou interesse de terceiros, inclusive na esfera ambiental. Da a
responsabilizao civil das empresas (COELHO, 2001, p. 49). (grifo nosso)
Toda empresa, desde o momento de sua criao possui uma razo de ser, isto
, uma funo social (MAMEDE, 2009, p. 55)
11
- prevista na Constituio Federal nos artigos 5,
inciso XXIII e artigo 170, inciso III do mesmo diploma legal. Ao considerar o princpio da funo
social da empresa, busca-se com que a realizao da atividade econmica organizada para a
produo de riquezas e circulao de bens, alm de beneficiar os scios quotistas ou acionistas,
venha a acrescentar fatores positivos a toda sociedade.
Comobjetivo de resguardar o direito a umambiente sadio, e punir aqueles que
infringissema lei, a Legislao Ambiental trouxe para a sociedade moderna a responsabilidade
objetiva. As empresas passam a ter suas atividades econmicas submetida a vrios limites, sendo
umdeles, o princpio do desenvolvimento sustentado, podendo ser observado quando a atuao
da empresa est em conformidades com as preocupaes da sociedade moderna.
Uma vez no cumpridos os requisitos legais, h que se falar em
Responsabilizao dos responsveis pelos danos causados, nesse sentido, sob o foco do Direito
brasileiro, h uma diviso de teorias a serem adotadas, sendo elas a do risco integral e a teoria
do risco-proveito. Esta se refere ao fato de que toda pessoa que, no exerccio da atividade,
pretenda desfrutar de algumbenefcio, sujeita-se ao dever de reparar os danos que provocar,
enquanto quela, para se verificar a ocorrncia, basta a comprovao do dano, bem como do nexo
de causalidade.
Nesse contexto, a Lei 6938/81, que instituiu a Poltica Nacional do Meio Ambi-
ente, cria a responsabilidade civil independente de culpa emmatria ambiental, tendo como base a
teoria do risco integral.
A despeito, dispe a Lei n 9.605/98, emseu artigo 3.
As pessoas jurdicas
12
sero responsabilizadas administrativa, civil e pe-
nalmente, conforme o disposto nesta Lei, nos casos emque a infrao seja
cometida por deciso de seu representante legal ou contratual, ou de seu
rgo colegiado, no interesse ou benefcio da sua entidade. Pargrafo ni-
co. A responsabilidade das pessoas jurdicas no exclui a das pessoas fsi-
cas, autoras, co-autoras ou partcipes do mesmo fato. (grifo nosso)
11 Gladston Mamede assenta: Assenta-se primordialmente sobre a considerao do empreendimento, e suas relaes com
a sociedade, e no pela considerao do empreendedor, que passa a umsegundo plano; tem-se, assim, umprincpio que
deve contrabalancear-se como princpio do regime jurdico privado (...).
12 Tm-se como pessoas jurdicas, a unidade de pessoas naturais ou de patrimnio, que visa consecuo de certos fins,
reconhecida pela ordemjurdica como sujeito de direitos e obrigaes.
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117
Nesse mesmo sentido, isto , de responsabilizao, vemo artigo 225, caput, da
Constituio Federal, cuja redao a seguinte
Todos temdireito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bemde
uso comumdo povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao
Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as
presentes e futuras geraes. (grifo nosso).
No que tange responsabilidade das empresas, h que se falar do princpio do
poluidor pagador, ou seja, o dever de arcar comas despesas de preveno, ou ainda a reparao
e represso dos danos.
A responsabilizao no atinente reparabilidade e ao interesse envolvido, se-
gundo J os Rubens Morato Leite (2003, p. 100), pode ser classificada como reparabilidade direta
e reparabilidade indireta.
A Responsabilidade Civil das Empresas ocorre de maneira solidria
13
. a
responsabilidade simultnea entre todas as empresas, e no apenas quela que causou o dano
ambiental, no podendo, assim, exigir requisitos de ndole subjetiva s pessoas jurdicas, uma vez
que a Lei Maior estipulou que a responsabilidade de todos aqueles que causarem danos ao
ambiente, de forma objetiva, ou seja, basta a demonstrao da autoria , do dano e do nexo causal.
Nessa responsabilizao, h a inverso do nus da prova, na qual o causador do dano dever
provar, emjuzo, ter sido sua conduta correta, por ser irresponsvel pelos danos que lhe so
imputados.
Nos casos emque houver danos causados por fora maior, o dever de indeni-
zar no ser excludo, uma vez que o princpio ubi emolumentum ibi nus prev que aquele que
lucra com a atividade, assume o nus desta mesma atividade, no afasta o dever de indenizar
(CARVALHO, 1999, p. 37). Tampouco, a licitude da atividade sofrer excluso da responsabili-
dade.
A pessoa jurdica sofre a desconsiderao da personalidade jurdica. Nesse
sentido, a Lei Ambiental n 6.938/81, emseu artigo 4, observa que poder ser desconsiderada
a pessoa jurdica sempre que sua personalidade for obstculo ao ressarcimento de pre-
juzos causados qualidade do meio ambiente (SILVA e MATTOS, 2009)
14
.
Falar emdesconsiderao da personalidade jurdica no mesmo que se falar
em extino da sociedade. Uma fez desconsiderada a personalidade, o que ocorre a negativa de
separao do patrimnio da empresa como dos scios. A empresa existindo, porm, os scios
tambmpodero responder comseus patrimnios particulares.
Essa desconsiderao da personalidade jurdica surge da necessidade de evi-
tar que ocorram fraudes, ou seja, de se impor limites aos atos praticados tanto pelos scios, como
pelos administradores das empresas, na medida em que se utiliza da sociedade para fins opostos
aos definidos em lei. Nesse sentido, pratica-se abusos visando apenas ao interesse da prpria
sociedade.
13 Responsabilidade solidria definida por lei. Diz que uma pessoa deve responder pelos atos de outra emigual intensi-
dade. Scios de responsabilidade solidria: a solidariedade passiva, aqui, consiste na possibilidade de se exigir o total da
dvida de um, ou de todos os integrantes da sociedade pelas dvidas sociais. Disponvel em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/
Responsabilidade_solidria>. Acessado em: 08 jun. 2009.
14 a capacidade para ser titular de direitos e obrigaes, para entidades que preencheremos requisitos estabelecidos.
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Nesse sentido, tem-se que caso haja empecilhos na reparao dos danos cau-
sados ao ambiente, e sendo estes obstculos provenientes da personalidade da empresa, haver a
desconsiderao da pessoa jurdica, fazendo com que atravs da desconsiderao da personalida-
de, fraudes e fugas, diante s responsabilidades, venham acontecer.
3 CONCLUSO
a Responsabilidade Civil que se apura o quantumexigvel ao causador do
dano. Emumcontexto geral, a responsabilidade exprime a obrigao de responder por alguma
coisa, revelando o dever jurdico em que se coloca a pessoa. No entanto, h alguns casos em que
se permite a excluso da responsabilidade, sendo exemplos de excludentes o caso fortuito e fora
maior.
Tem-se que, alm das pessoas fsicas, as pessoas jurdicas tambm podem ser
responsabilizadas por danos ambientais, uma vez que, diante a modernidade, as empresas devem
estar de acordo com os anseios sociais, perante o ambiente em que vivem. Nesse sentido, devem
estar enquadradas na lei, ficando sujeitas s penalidades impostas na Legislao Ambiental.
A pessoa jurdica pode sofrer desconsiderao da sua personalidade, na medi-
da em que esta for obstculo reparao dos prejuzos causado ao meio ambiente. Em suma, a
legislao brasileira, ao disciplinar a responsabilidade civil das empresas por danos ambientais,
fundamentou-se na teoria da responsabilidade objetiva, de forma que, provando-se a existncia do
dano e o nexo de causalidade, ocorrer a responsabilizao do agente, que executa de maneira
errnea, e em descompasso com a lei, suas atividades empresariais.
REFERNCIAS
ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 8 ed. Rio de J aneiro: Lumen J uris, 2005.
BRASIL, Disponvel em: <http://www.ufsm.br/direito/artigos/ambiental/
responsabilidade_ambiental.htm>. Acesso em: 28 abr. 2009.
BUENO e COSTANZE. Disponvel em: <http://buenoecostanze.adv.br>. Acesso em: 5 maio
2009.
CARVALHO, Ivan Lira. A Empresa e o Meio Ambiente. In: Revista de Direito Ambiental.
So Paulo: Revista dos Tribunais, n.13, jan.-mar. 1999.
COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de direito Comercial. v. 1. So Paulo: Saraiva, 2001.
FILHO, Sergio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil. 8 ed. So Paulo: Atlas,
2008.
GOMES, Manuel Tom Soares. A Responsabilidade Civil da Tutela do Ambiente. Revista de
Direito Ambiental. So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 04, out.-dez. 1996.
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. v. 4, So Paulo: Saraiva, 2007.
09_revista_10.pmd 28/07/2010, 17:02 118
119
LEITE, J os Rubens Morato. Dano Ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial. 2
ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
LEMOS, Patrcia Faga Iglecias. Direito Ambiental: Responsabilidade Civil e Proteo ao
meio ambiente. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 13 ed. So Paulo:
Malheiros, 2005.
MAMEDE, Gladston. Direito Empresarial Brasileiro: Empresa e Atuao Empresarial. 3
ed. v.1, So Paulo: Atlas, 2009.
MILAR, Edis. Direito do Ambiente. 5 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. v. 1. 7 ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007.
ROCHE, Roberto. Logstica Ambiental : A responsabilidade Civil Ambiental das empresas.
Disponvel em: <http://www.via6.com/topico.php?tid=137832>Acesso em: 27 maio 2009.
ODRIGUES, Abelha Marcelo. Instituies de Direito Ambiental. v. 1. So Paulo: Max
Limonad, 2002.
SILVA, J os Afonso. Direito Ambiental Constitucional. 6 ed. So Paulo: Malheiros, 2002.
SILVA e MATTOS Bruno. Disponvel em: <http://www.brunosilva.adv.br/>. Acesso em: 24
jun. 2009.
SOUZA, Demtrius Coelho. A Responsabilidade Civil Ambiental emface da poluio dos
resduos slidos e agrotxicos. In: Revista de Cincias Jurdicas. Maring: n. 1, jan.-jun.
2007.
VIANNA, J os Ricardo. Responsabilidade Civil por Danos ao Meio Ambiente. Curitiba:
J uru, 2004.
______.Conferncia Rio 92. Disponvel em: <http://www.ufrgs.br/bioetica/precau.htm>.
Acesso em: 22 abr. 2009.
______. Declarao do Rio de Janeiro sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento.
Disponvel em: <http://www.ufpa.br/npadc/gpeea/DocsEA/DeclaraRioMA.pdf>. Acesso em: 04
mar. 2009.
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120
A irreversibilidade dos efeitos da tutela antecipada e a coliso de direitos fundamentais
1 Mestranda do curso de Mestrado emDireito Negocial da Universidade Estadual de Londrina - UEL, linha de pesquisa
Processo Civil.
A IRREVERSIBILIDADE DOS EFEITOS DA TUTELA ANTECIPADA E A
COLISO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS
Juliana Ramos Fernandes1
RESUMO
Encontra-se previsto no artigo 5, inciso XXXV da Constituio Federal, como direito fundamental,
a garantia do acesso justia. No entanto, emgrande parte das demandas resolvidas pelos tribu-
nais, o direito concedido parte vencedora de forma tardia, momento emque no traz mais
utilidade parte. Diante deste contexto, a figura da tutela antecipada foi inserida no Ordenamento
J urdico brasileiro, pela reforma de 1994, como ferramenta para sanar o problema da morosidade
processual e garantir o devido acesso justia. Dentre os requisitos previstos pelo legislador para
a concesso da mencionada medida, no pargrafo 2 do artigo 273 do Cdigo de Processo Civil
encontra-se inserido umrequisito negativo, dispondo que: no se conceder a antecipao da
tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. No entanto, o referido
requisito na prtica jurdica aceita ressalvas diante da coliso entre a irreversibilidade da medida e
a garantia de umdireito fundamental. Cabe assimao Magistrado sopesar estes direitos comfunda-
mento no princpio da proporcionalidade.
Palavras-chave: Tutela Antecipada. Irreversibilidade. Satisfatividade. Direitos Fundamentais.
Perdas e Danos.
ABSTRACT
One meets in the article 5, interpolated proposition XXXV of the Federal Constitution, as right
basic, the guarantee of the access to justice foreseen. However, to a large extent of the demands
decided for our courts the right is granted to the prevailing party of delayed form, moment where it
does not bring more utility to the part. Ahead of this context, the figure of the anticipated guardianship
was inserted in the Brazilian Legal system, for the 1994 reform, as tool to cure the problemof the
procedural slowness and to guarantee the due access to justice. Amongst the requirements foreseen
for the legislator for the concession of the measured mentioned one, in the paragraph 2 of article
273 of the Code of Civil action meets a negative requirement inserted, making use that: the
anticipation of the guardianship will not be granted when anticipated provisions will have irreversibility
danger it. However, the requisite related one in practical legal accepted the exceptions ahead of
the collision enters the irreversibility of the measure and the guarantee of a basic right. It thus fits
to the Magistrate to balance these rights with bedding in the beginning of the proportionality.
Keywords: Anticipated Guardianship. Irreversibilidade. Satisfatividade. Basic Rights. Damageses.
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121
SUMRIO
1 I NTRODUO. 2 I RREVERSI BI LI DADE FTI CA OU J UR DCI A. 3
IRREVERSIBILIDADE, PROVISORIEDADE E SATISFATIVIDADE. 4 EXCEES
REVERSIBILIDADE DA MEDIDA. 4.1 Possibilidades de Reparao. 5 COLISO DE DIREI-
TOS FUNDAMENTAIS. 6 CONCLUSO. REFERNCIAS.
1 INTRODUO
Na medida emque o sistema processual brasileiro tornou-se decadente, no
mais respondendo aos anseios da sociedade, devido a sua morosidade e at mesmo ao difcil
acesso das classes baixas, fez-se imprescindvel uma reforma para que o processo se adequasse
realidade de maneira a responder a uma sociedade dinmica, vida por respostas imediatas e
eficazes.
Emconformidade como objetivo de garantir o acesso justia, a reforma do
Cdigo de Processo Civil de 1994 teve por finalidade dar eficcia ao artigo 5, inciso XXXV, da
Constituio Federal e garantir o acesso justia. Neste mesmo contexto, a nova redao do
artigo 273 do Cdigo de Processo Civil, promovida pela Lei 8.952/94, inseriu no mbito processual
a figura da tutela antecipada como fimde garantir efetividade ao processo. Emregra, a parte via
seu direito acolhido processualmente de forma tardia e, muitas vezes, j no correspondia ao
resultado esperado, ensejando gravssimas ofensas a direitos fundamentais.
A figura da tutela antecipada foi inserida no ordenamento jurdico para garantir
parte, ainda que de forma provisria, a antecipao de seu direito, quando presentes seus requi-
sitos, evitando desta forma o perecimento do direito concedido de forma tardia.
Conforme Luiz Guilherme Marinoni (2008. p. 20/21):
A tutela antecipada, quando presente seus requisitos, visa principalmente
antecipar o direito da parte, mesmo que de forma provisria, coma finalida-
de de tornar o processo eficaz. A reforma do Cdigo de Processo Civil de
1994, liderada pelos ilustres Professores Slvio de Figueiredo Teixeira e
Athos Gusmo Carneiro, foi sensvel a problemtica da inefetividade do
antigo procedimento ordinrio. A tutela antecipada constitui o grande sinal
de esperana emmeio crise que afeta a J ustia Civil. Trata-se de instru-
mento que, se corretamente usado, certamente contribuir para a restaura-
o da igualdade no procedimento.
Para que se torne possvel a concesso da tutela antecipada, o artigo 273 do
Cdigo de Processo Civil elencou, como imprescindvel, a presena da prova inequvoca que
convena o Magistrado da verossimilhana da alegao da parte. Alm da prova inequvoca que
possa convencer o Magistrado da verossimilhana da alegao, deve a parte enquadrar-se em
uma das hipteses previstas nos incisos do artigo 273 do Cdigo de Processo Civil, ou seja, exis-
tncia de perigo de dano irreparvel ou de difcil reparao de abuso, de direito de defesa ou
propsito protelatrio do ru, e quando umou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles,
mostrar-se incontroverso.
Como requisito negativo para a concesso da tutela antecipada, o legislador, no
2 do artigo 273 do CPC, mencionou que: no se conceder a antecipao da tutela quando
houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. Coma insero do mencionado
dispositivo, teve o legislador a finalidade de preservar a segurana jurdica e princpios como o do
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contraditrio e da ampladefesa.
Segundo Teori Albino Zavascki (2000. p. 97).
O dispositivo observa estritamente o princpio da salvaguarda do ncleo
essencial: antecipar irreversivelmente seria antecipar a prpria vitria de-
finitiva do autor, sem assegurar ao ru o exerccio do seu direito funda-
mental de se defender, exerccio esse que, ante a irreversibilidade da
situao de fato, tornar-se-ia absolutamente intil, como intil seria, nes-
tes casos, o prosseguimento do prprio processo.
2 IRREVERSIBILIDADE FTICA OU JURDICA
O legislador refere-se no mencionado pargrafo 2 irreversibilidade do pro-
vimento antecipado, no entanto, acredita-se que esse termo foi utilizado de maneira equivocada,
pois o que se antecipa no o provimento, ou seja, a deciso final, mas sim os efeitos fticos
desta.
Coma finalidade de esclarecer esta questo, traz-se a lio de Cssio Scarpinella
Bueno (2009. p. 21):
A irreversibilidade de que trata o dispositivo emcomento diz respeito aos
efeitos prticos que decorremda deciso que antecipa a tutela, que lhe so
conseqentes, que so externos ao processo. Trata-se, propriamente, de
irreversibilidade daquilo que a tutela jurisdicional temde mais sensvel e
importante: seus efeitos prticos e concretos.
J os Roberto dos Santos Bedaque (2001, p. 341) menciona tambmque:
(...) a irreversibilidade, como bice concesso da medida antecipatria,
refere-se, portanto, aos efeitos, no ao prprio provimento, que sequer
objeto de antecipao. E, mesmo que fosse, jamais haveria irreversibilidade
do ato judicial, sempre revogvel, ou seja, reversvel.
A irreversibilidade trata-se da impossibilidade de repristinao da situao, ou
seja, de se retornar ao estado ftico anterior efetivao da tutela de urgncia.
O doutrinador Luiz Guilherme Marinoni (2008) apresenta umposicionamento
diverso sobre o assunto, pois afirma que irreversibilidade dos efeitos da tutela no significa a
irreversibilidade dos efeitos fticos do provimento. Ainda conforme o autor, a interpretao que se
d em relao irreversibilidade dos efeitos da tutela seria no sentido de no poder prejudicar a
cognio exauriente do mrito, no prejudicar a deciso da causa. Quando se afirma ser a tutela
antecipada provisria, no seria esta provisria em relao a seus efeitos e sim no sentido de ser
incapaz de dar soluo definitiva ao mrito. Assim, perfeitamente possvel que uma tutela provi-
sria produza efeitos fticos irreversveis.
Conforme o j citado doutrinador Luiz Guilherme Marinoni (2008, p. 194:
O que o art. 273 do Cdigo de Processo Civil veda, quando fala que a tutela
no poder ser concedida quando houver perigo de irreversibilidade do
provimento antecipado- que nada tem a ver, repita-se, com a
irreversibilidade dos efeitos fticos do provimento so determinadas de-
claraes e constituies provisrias. A lio de Ovdio Baptista da Silva,
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anterior reforma do Cdigo, deixa claro o que estamos dizendo: O juiz no
poder, por certo, decretar provisoriamente o divrcio do casal, na hipte-
se dos arts. 35 e 36 da Lei 6.515, de 26.12.77, enquanto o pedido de conver-
so se processa. Se o fizer, no entanto, vindo a demanda de divrcio a ser
improcedente, qual a situao do filho porventura havido pelo cnjuge
provisoriamente divorciado, comoutrem, no perodo devignciadaliminar?
Devemos t-los como filho natural, ou adulterino? No domnio da jurisdio
da jurisdio cautelar, apropriado, por exemplo, ordenar-se (eficcia
mandamental) que os cnjuges que tenhamdecretada sua separao de
corpos, afastem-se umdo outro, interrompendo o convvio matrimonial,
mas impossvel ordenar que o casamento se desfaa temporariamente.
Quando o art. 273 afirma que a tutela no poder ser concedida quando
houver perigo de irreversibilidade do provimento, ele est proibindo, por
exemplo, a antecipao da constituio de uma relao de filiao ou a
antecipao da desconstituio de umcasamento.
A irreversibilidade dos efeitos da tutela no a impossibilidade de repristinao
situao anterior efetivao da tutela de urgncia em relao a seus efeitos fticos e sim em
relao possibilidade de dar soluo definitiva ao mrito. Ainda segundo Marinoni (2008, p. 194):
A provisoriedade da tutela antecipatria dever ser entendida como a sua
incapacidade de definir a controvrsia, por sua absoluta falta de idoneidade
para a declarao ou, emoutros termos, para a produo de coisa julgada
material. Mas, a satisfatividade da tutela antecipatria, e mesmo a eventual
irreversibilidade dos seus efeitos fticos, no contraditria coma sua
estrutura. Emoutras palavras, nada impede que uma tutela que produza
efeitos fticos irreversveis seja, do ponto de vista estrutural, provisria,
vale dizer, incapaz de dar soluo definitiva ao mrito.
Emque pese o respeitvel posicionamento do doutrinador h que se posicionar
no sentido de ser a irreversibilidade, mencionada no artigo 273, pargrafo 2, ftica. Assim, o que
se antecipa com a concesso da tutela antecipada so os efeitos fticos e no o provimento em si,
e, emconformidade como 2 do artigo 273 do Cdigo de Processo Civil, os efeitos fticos que
no podem ser irreversveis.
3 IRREVERSIBILIDADE, PROVISORIEDADE E SATISFATIVIDADE
Coma inteno de se definir a figura da tutela antecipada, torna-se necessrio
adentrar nos conceitos de satisfao, provisoriedade e reversibilidade. Em regra a tutela antecipa-
da, fundada emcognio sumria, satisfativa, provisria e reversvel.
A reversibilidade da tutela antecipada, conforme j exposto, a possibilidade
de retornar a situao ftica anterior ao seu deferimento, no entanto, em nada interfere na
satisfatividade da medida e na provisoriedade.
Para trazer o conceito de provisoriedade, cabe fazer a distino entre provis-
rio e temporrio realizada por Calamandrei, citada na obra de Ovdio Baptista silva (2000, p. 65):
Temporrio simplesmente aquilo que no dura para sempre, semque se
pressuponha a ocorrncia de outro evento subseqente que o substitua,
enquanto o provisrio, sendo como o primeiro tambmalguma coisa desti-
nada a no durar para sempre, ao contrrio daquele, est destinado a durar
at que sobrevenha umevento sucessivo que o torne desnecessrio, exis-
tindo, portanto, entre a provisoriedade tpica dos provimentos cautelares e
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a providncia definitiva subseqente uma relao peculiar, capaz de tornar
desnecessrio o provimento cautelar quando o provimento definitivo so-
brevenha, fazendo comque seus efeitos desapaream.
Assim, a tutela antecipada provisria no sentido de que ir futuramente ser
substituda pelo provimento definitivo. J em relao satisfao da medida, refere-se ao fato de
a tutela antecipada satisfazer o direito da parte, ainda que de forma provisria e reversvel.
Segundo Ovdio Baptista Silva (2000, p. 38-39):
Satisfao de umdireito toma este conceito como equivalente sua realiza-
o concreta e objetiva. Satisfazer umdireito, para ns, e realiz-lo concre-
tamente no plano das relaes humanas. E ainda segundo o mesmo Autor
nossa compreenso do que seja a satisfao de umdireito corresponde
rigorosamente ao entendimento do senso comum, para o qual satisfazer um
direito realiz-lo no plano social.
Para Luiz Guilherme Marinoni (2008, p. 194):
No h contradio entre provisoriedade e satisfatividade, entendida esta
como a realizao antecipada do direito afirmado pelo autor. A tutela pro-
visria apenas e to somente porque o juiz, ao conced-la, no afirma que o
direito existe.
A provisoriedade da tutela antecipatria deve ser entendida como a sua
incapacidade de definir a controvrsia, por sua absoluta falta de idoneidade
para a declarao ou, emoutros termos, para a produo de coisa julgada
material. Mas, a satisfatividade da tutela antecipatria, e mesmo a eventual
irreversibilidade dos seus efeitos fticos, no contraditria coma sua
estrutura. Emoutras palavras, nada impede que uma tutela que produza
efeitos fticos irreversveis seja, do ponto de vista estrutural, provisria,
vale dizer, incapaz de dar soluo definitiva ao mrito.
No h que se confundir reversibilidade comsatisfatividade e provisoriedade,
mesmo que excepcionalmente a tutela antecipada torne-se irreversvel. Esta no deixa de ser
provisria e satisfativa, pois a irreversibilidade, conforme j exposto, refere-se aos efeitos fticos
do provimento final, mantendo-se, portanto, provisrio emrelao deciso definitiva. J em
relao satisfatividade, tambm esta se refere s consequncias externas ao processo, portanto,
mesmo que seus efeitos sejamirreversveis, influncia nenhuma ter na questo da satisfatividade,
a qual continuar presente.
Segundo Teori Albino Zavascki (2000, p. 97):
No se pode confundir irreversibilidade comsatisfatividade. Todas as me-
didas antecipatrias so, por natureza, satisfativas, isto , permitema fruio,
ao menos emparte, do bemda vida reclamado pelo autor da demanda. A
satisfativadade, todavia, pode ter por conseqncia reversvel ou irreversvel
no plano dos fatos. Ser reversvel quando permitir a recomposio integral
da situao ftica anterior ao seu deferimento e irreversvel na situao
inversa. Insista-se no ponto: a reversibilidade diz comos fatos decorrentes
do cumprimento da deciso, e no coma deciso emsi mesma. Esta, a
deciso sempre reversvel, ainda que sejamirreversveis as conseqnci-
as fticas decorrentes de seu cumprimento.
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4 EXCEES REVERSIBILIDADE DA MEDIDA
O requisito previsto no artigo 273, 2 do Cdigo de Processo Civil, no visto
pela doutrina em carter absoluto, admitindo ressalvas diante de determinadas situaes. No mo-
mento em que a irreversibilidade da medida compromete direitos fundamentais previstos no
ordenamento brasileiro, emque diante da irreversibilidade da medida se encontra umdireito maior
da parte, deve o Magistrado, realizando uma ponderao de interesses, conceder a tutela anteci-
pada mesmo que esta seja irreversvel.
De acordo com Teori Albino Zavascki (2000, p. 97):
A vedao inscrita no citado 2 deve ser relativizada, sob pena de compro-
meter quase por inteiro o prprio instituto da antecipao de tutela. Com
efeito, emdeterminadas circunstncias, a reversibilidade corre algumrisco,
notadamente quanto reposio in natura da situao ftica anterior. Mes-
mo nestas hipteses, vivel o deferimento da medida desde que manifesta
a verossimilhana do direto alegado e dos riscos decorrentes da sua no
fruio imediata. Privilegia-se emtela situao o direito provvel emrelao
ao improvvel. Entretanto, impe-se ao juiz, nessas circunstncias, prover
meio adequados reversibilidade da situao, como por exemplo, exigindo
cauo, pelo menos para garantir a reparao de eventuais indenizaes.
Luiz Fernando Bellinetti (1997, p. 252), emartigo sobre a Irreversibilidade do
Provimento Antecipado, traz importantes exemplos de excees reversibilidade da tutela anteci-
pada, aps mencionar a hiptese de pedidos de tutela antecipada de demolio de um prdio que
ameaa desabar, ou de autorizao para realizar uma transfuso de sangue que pode salvar a vida
de uma criana, contra a vontade dos pais, cuja religio no permite tal tratamento, afirmando que:
Interpretando-se literalmente o artigo, a tutela antecipatria seria vedada
nestes casos. Ocorre que, ao indeferir a antecipao, o juiz corre o risco de
ver o prdio desabar ferindo pessoas e destruindo imveis vizinhos, ou
ainda de ver a criana falecer por falta de adequado atendimento mdico.
Ambas as situaes, igualmente, irreversveis. Parece-nos, pois, vista
destas consideraes, que a norma constante do 2, do artigo 273 do
Cdigo de Processo Civil deve ser interpretada no sentido de determinar
que, ao conhecer do pedido de antecipao de tutela, deve o juiz verificar
qual o interesse que merece ser protegido, dentre os que esto emjogo no
processo. Cabe ao juiz proteger o interesse preponderante, aplicando o
princpio da proporcionalidade, ainda que isto implique conceder a anteci-
pao da tutela emsituaes emque esta produza efeitos irreversveis.
Outro exemplo o pedido de liberao de mercadorias perecveis na J ustia
Federal, retidas na alfndega para exame sanitrio que, por alguma razo, no realizado. Nesses
casos, a concesso liminar da tutela pedida compromete irremediavelmente o direito segurana
jurdica a que faz jus o demandado (liberada e comercializada a mercadoria, j no h que se falar
emseu exame fitossanitrio); seu indeferimento torna letra morta o direito efetividade do pro-
cesso, porque, deteriorando-se o produto, intil ser sua posterior liberao. Emcasos como este
um dos direitos fundamentais ser sacrificado. Cabe ao magistrado verificar caso a caso em que
se requer a tutela antecipada a preponderncia de valores.
Cssio Scarpinella Bueno (2009, p. 25) discorre sobre essa possibilidade do
magistrado utilizar-se do princpio da proporcionalidade:
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126
Pelo principio, dado ao magistrado ponderar as situaes de cada umdos
litigantes para verificar qual, diante de determinados pressupostos, deve
proteger (antecipadamente, como interesse para c), mesmo que isso signi-
fique colocar emsituao de irreversibilidade a outra. por intermdio
desse princpio que o magistrado consegue medir os valores diversos dos
bens jurdicos postos emconflito e decidir, concretamente, qual deve prote-
ger emdetrimento do outro. Se o caso mesmo de preponderncia do
princpio da efetividade do processo, porque a tutela antecipada adequa-
da e necessria para tutela umdireito mais evidente que o outro, que assim
seja. O sistema autoriza o magistrado antecipao dos efeitos da tutela
prticos da deciso que a determina, nesses casos especficos, qualquer
bice.
No entanto, as possibilidades emque se permite a satisfatividade irreversvel
da tutela antecipada devem ser excepcionais, aceitas somente em casos extremos, como, por
exemplo: nos casos envolvendo planos de sade, em que as empresas se negam a cobrir as
despesas hospitalares em razo do tipo de doena; ou do suposto credor que necessita do dinheiro
para realizar operao urgente, que no pode aguardar o final do processo; no caso de autorizao
para que o filho viaje com um dos cnjuges, contra a vontade do outro; no caso de interveno
cirrgica que o pai pretende seja realizada no filho, mas encontra oposio da mulher, que prefere
submet-lo a tratamento curandeiro. Tais situaes, no entanto, no tornam desnecessrio o pro-
vimento final, pois imprescindvel que os efeitos antecipados adquirama necessria legitimao
jurdica.
4.1 Possibilidade de Reparao de Danos
Em alguns casos excepcionais, como os exemplos elencados acima, quando o
Magistrado antecipa os efeitos da tutela final, mesmo que estes sejam irreversveis, se ao final a
mencionada tutela for revogada, h a possibilidade de reparao de danos ao ru, quando estes
existirem. Tambm a cauo constitui alternativa interessante para assegurar o ressarcimento
daquele que vier a sofrer os efeitos da antecipao, se indeferida a tutela final.
No entanto, essa reparao no regra no ordenamento jurdico, somente
cabe sua adoo em situaes excepcionais, ou seja, quando ficar evidenciado que, sem a anteci-
pao, o direito provvel sofre srio risco de perecer. Mesmo porque, se as perdas e danos cons-
titussemalternativa normal, raramente haveria situao irreversvel, pois, todo prejuzo causado
pela antecipao seria, em tese, passvel de ressarcimento.
5 COLISO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS
Conforme exposto acima, em casos excepcionais, o Magistrado, utilizando-se
de uma ponderao de interesses, pode relativizar o 2 do artigo 273 do Cdigo de Processo
Civil. No instante em que o Magistrado se depara com a coliso de direitos fundamentais garanti-
dos constitucionalmente, este deve fazer uso do princpio da proporcionalidade para decidir sobre
antecipar ou no a tutela pretendida.
Luiz Guilherme Marinoni (2008, p. 205) menciona que:
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127
H casos, porm, emque existemdois direitos fundamentais emcoliso, e
assimapenas as peculiaridades do caso concreto podemdeterminar qual
deles deve prevalecer. Embora a soluo da coliso entre direitos funda-
mentais deva necessariamente se dar na sentena, quando da tutela final,
evidente que a necessidade de antecipao da tutela obriga o juiz a ponde-
rar entre os direitos comos olhos nas circunstncias presentes no curso do
processo e, assimatravs de umjuzo de cognio sumria. Isto quer dizer
que, diante de dois direitos fundamentais em coliso, o princpio da
proporcionalidade dever ser aplicado na sentena e na deciso que trata da
tutela antecipatria.
Cabe ao juiz realizar uma ponderao no caso concreto, pois no existemva-
lores taxativos para os princpios fundamentais. Ainda assevera o autor:
Os direitos fundamentais contm uma espcie de reserva geral de
compatibilizao com outros direitos fundamentais, e que essa
compatibilizao somente pode ser feita pelo juiz mediante a anlise dos
pesos dos bens conflitantes conforme as circunstncias do caso concreto.
Ou melhor, a regra da proporcionalidade constitui ummtodo para a solu-
o de conflitos entre direitos que contmuma limitao imanente diante de
direitos de igual porte e, dessa forma, tambmpode auxiliar na soluo de
conflitos de bens diante da tutela antecipatria. Quando o juiz, mediante a
aplicao de tal regra, decide antecipar a tutela, admite-se o risco de
irreversibilidade, at porque a proibio da concesso da tutela obrigaria o
juiz a expor a risco de irreversibilidade exatamente o direito que, luz da
ponderao, merece tutela (MARINONE, 2008, p. 205).
Assim, o Magistrado, utilizando-se do princpio da proporcionalidade, pode mi-
tigar o requisito da reversibilidade da tutela antecipada em casos excepcionais, quando se encon-
trarememconflito direitos fundamentais.
6 CONCLUSO
De todo o exposto, conclui-se que a tutela antecipada, pela sua importncia no
ordenamento e por tudo o que representou, no poderia ter sido limitada por uma regra de
irreversibilidade de forma absoluta. Diante da evoluo do ordenamento jurdico, como intuito de
garantir o efetivo acesso justia, no h porque deixar de garantir parte seu direito antecipada-
mente com fundamento em sua irreversibilidade.
Existemdireitos que, devido sua importncia e situao concreta, no podem
aguardar o tempo do processo, sob pena de perecerem, assim, mesmo que estes sejamirreversveis,
cabe ao Magistrado, utilizando-se do princpio da proporcionalidade, sopesar os interesses emjogo
e decidir qual o direito que deve prevalecer. No entanto, a mitigao da reversibilidade da tutela
antecipada deve ser vista como excepcional, pois a regra da reversibilidade tempor intuito garantir
a segurana jurdica e o direito de defesa do ru. O J uiz deve ter como instrumento de medida o
princpio da proporcionalidade, realizando uma ponderao de direitos ou bens jurdicos que esto
em jogo conforme a importncia que lhe conferida na situao concreta.
Luiz Guilherme Marinoni (2008, p. 201) menciona que a tutela antecipatria se
funda no princpio da probabilidade. No s a lgica, mas tambm o direito adequada tutela
jurisdicional, podemexigir a possibilidade de sacrifcio, ainda que de forma irreversvel, de um
direito que parea improvvel embenefcio de outro que parea provvel. Por outro lado, o
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direito comprobabilidade de ser reconhecido poder ser irreversivelmente lesado.
Diante das inmeras situaes conflitantes trazidas emjuzo, torna-se imposs-
vel ao legislador elencar taxativamente previses para todas elas. Surge a a importncia do poder
conferido ao juiz dentro do ordenamento jurdico, cabendo a este atualizar-se de acordo com seu
tempo, sem receios e demasiadas ponderaes.
Segundo Marinoni (2008, p. 202), O juiz sempoder umjuiz semresponsabi-
lidade social ou, pelo menos, comresponsabilidade social limitada. O novo juiz, portanto, pode
tomar conscincia da sua maior responsabilidade perante a sociedade porque, a partir de agora,
tem mais poder.
Atualmente vive-se em uma sociedade dinmica e, cabe ao direito e a seus
operadores acompanharem os anseios da sociedade dando-lhe respostas eficazes. Diante da im-
possibilidade do Ordenamento J urdico brasileiro acompanhar eficazmente as mudanas sociais
dirias, no pode o aplicador do direito limitar-se ao texto da lei, mas moldar-se de forma a garantir
o efetivo acesso justia.
REFERNCIAS
BEDAQUE, J os Roberto dos Santos. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sum-
rias e de Urgncia. 2 ed. rev. atual. So Paulo: Malheiros, 2001.
BELLINETTI, Luiz Fernando. Irreversibilidade do provimento antecipado. Tutela J urisdicional
Satisfativa. In: Aspectos Polmicos da Antecipao de Tutela. So Paulo: Revista dos
Tribunais. 1997.
BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de direito processual civil: tutela anteci-
pada, tutela cautelar, procedimentos cautelares especficos. So Paulo: Saraiva, 2009.
CASTAGNA, Ricardo Alessandro. Tutela de urgncia: anlise terica e dogmtica. So
MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipao de Tutela. 10 ed. rev. atual. e ampl. So Paulo:
MESQUITA, Eduardo Melo de. As tutelas Cautelar e Antecipada. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002.
SILVA, Ovdio Bapttista da. Curso de processo civil: processo cautelar (tutela de urgncia)
v. 3. 3 ed. rev. atual e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
THEODORO J NIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil Processo de
Execuo e Processo Cautelar. Rio de J aneiro: Forense, 2005.
ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipao da Tutela. 3 ed. rev. e ampl. So Paulo: Saraiva,
2000.
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129
Luciana Midori Hirata
O DESVIRTUAMENTO DO BEM JURDICO-PENAL: UMA ANLISE
CRTICA
Douglas Bonaldi Maranho**
*
RESUMO
medida que a veiculao de informaes se torna cada vez mais veloz e novos interesses come-
am a surgir, a sociedade clama por meios que lhe possam conferir proteo em face de aes a
ela prejudiciais. sob essa tica que o Direito Penal tem sido utilizado, para conferir resposta
imediata e extremada em grande parte das circunstncias, sem que necessariamente haja ferimento
ou oferecimento de perigo de leso a qualquer bem ou direito pertencente ao homem. Atravs do
presente artigo, analisam-se alguns dispositivos de determinadas normas penais existentes no
ordenamento jurdico, originadas sob o pretexto de tutelarem bens jurdicos que, se analisados de
forma mais aprofundada, no necessariamente precisam da interveno penal.
Palavras-chave: Bem Jurdico-Penal. Constituio Federal. Direito Penal.
ABSTRACT
As the transmission of information is becoming faster and in so far as new interests are emerging,
the society calls for resources that may confer protection in the face of actions harmful to her. It is
in this light that the criminal law has been used to provide immediate and extreme in most
circumstances, without necessarily offering injury or danger of injury to any property or right belonging
to the man. This article, examines some devices of certain criminal laws exist in the legal system
originated under the pretext of safeguarding the legal interests which are discussed in more detail
not necessarily need the intervention of criminal law.
Keywords: Criminal Law Objetct. Federal Constitution. Criminal Law.
SUMRIO
1 INTRODUO. 2 CONCEITO DE BEM JURDICO-PENAL E PRINCIPAIS PRINCPI-
OS REGENTES. 3 EXEMPLOS DE NORMAS PENAIS PROTETORAS DE BENS QUE NO
REQUEREM TUTELA PENAL. 4 CONCLUSO. REFERNCIAS.
1 INTRODUO

Ao Direito Penal reputa-se a caracterstica de ser a ltima alternativa para a
concretizao do controle social, devendo ser utilizado somente quando outros ramos do Direito
forem insuficientes ou inaplicveis, fundando-se em premissas legais e alicerando-se no respeito
aos preceitos fundamentais, principalmente o princpio da dignidade humana, porque se caracteri-
za como o meio mais intenso de fiscalizao e domnio, visto que, em regra, prescreve limitaes
ao exerccio da liberdade, direito to caro ao homem e ao coletivo.
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* Bacharela em Direito pelo Centro Universitrio Filadlfia UNIFIL, diplomada com a Lurea Acadmica. Advogada.
** Trabalho e m c o- a ut or i a c om Pr of . Dougl a s Bona l di Ma r a nh o, Especialista em Filosofia Poltica e Jurdica
pela UEL. Especialista em Direito pela UEL. Mestre em Direitos Difusos e Coletivos, rea de concentrao Direito Penal
pela UEM. Professor de Direito Penal e Criminologia da UNIFIL e de Direito Penal da PUC/PR. Advogado.
130
O desvirtuamento do bem jurdico-penal: uma anlise crtica
Umde seus elementos constitutivos mais importantes o fato de deter um
cunho fragmentrio, conexo ao princpio da subsidiariedade, que corresponde a umcritrio subje-
tivo para identificao dos bens jurdicos a seremprotegidos pelo Direito Penal.
Subjetivo porque mesmo que no seja de competncia do Direito Penal res-
guardar indistintamente todos os bens jurdicos, nem estabelecer penalidades a todas as situaes
que venham a viol-los, aqueles so identificados com base em certas circunstncias imprescind-
veis segundo um juzo de merecimento de penalidade. esse juzo de merecimento de penalidade
subjetivo o que dificulta a identificao dos bens jurdicos que verdadeiramente necessitam
de tutela penal.
A problemtica gira emtorno da complexidade de se identificar os critrios
que devem ser considerados para selecionar os bens jurdicos que requerem tutela penal, sem
maximizar o Direito Penal, utilizando-o somente quando for estritamente necessrio.
Assim, aps traadas essas diretivas propeduticas, tais critrios sero abor-
dados no decorrer deste trabalho, atravs de uma anlise crtica dos seguintes tipos penais: artigo
15, da Lei 7.802/1989; artigos 68 e 69, da Lei 8.078/1990; artigo 305 da Lei 9.503/1997; e, por fim,
pargrafo nico, do artigo 1, da Lei 8.137/1990.
2 CONCEITO DE BEM JURDICO-PENAL E PRINCIPAIS PRINCPIOS
REGENTES
Prado (2003, p. 52-53) entende que o bemjurdico-penal representado por
algo corpreo ou incorpreo extrado da sociedade, pertencente a uma pessoa individualmente
considerada ou a uma coletividade (transindividualidade), estimado indispensvel para a convivn-
cia ou o progresso do homem que vive socialmente e que, em razo da valorao que lhe
atribuda, a ele reservada a tutela pelo Direito Penal.
Os parmetros para a definio desses bens se encontram na Carta Magna, e
assim, a idia de bem jurdico-penal correlaciona-se com o reconhecimento daquilo que d causa
a uma relao jurdica consistente merecedora de proteo do Direito Penal, ou seja, que pode
reivindicar a tutela mais rigorosa existente no ordenamento jurdico. Essa relao jurdica consis-
tente, por sua vez, est intimamente ligada importncia do bem e relevncia do valor atribudo
a ele, demonstrando que resguardado pela esfera penal em razo do especfico poder lesivo a
que est sujeito (LOPES, 2000, p. 287-289).
Como instrumentos auxiliares da definio dos bens jurdicos que requerem
tutela penal, encontram-se os princpios constitucionais, que exercem funo esclarecedora e
limitativa. Dentre os princpios constitucionais mais relevantes para a matria aqui tratada, pos-
svel destacar:
a) Princpio da Legalidade: constitui umprincpio penal explcito na Consti-
tuio Federal no artigo 5, inciso XXXIX, e tambmcontido no texto do Cdigo Penal, emseu
artigo 1, os quais determinamque umcrime s pode ser definido por uma norma, devidamente
originada do Poder Legislativo e de acordo comos preceitos contidos na Carta Magna (NUCCI,
2008, p. 70. BITENCOURT, 2009, p. 11). Esse princpio almde assegurar a liberdade, resguarda
a dignidade humana, protegendo tais preceitos de serem transgredidos discricionariamente pelo
mesmo poder de punir do Estado, razo pela qual elevado categoria de garantia fundamental
(BRANDO, 2002, p. 68-69). Alm disso, possui quatro misses primordiais: a) vedar a
retroatividade da norma penal no tocante ao crime e a pena se as disposies vierem a prejudicar
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131
o acusado Nullum Crimen Nulla Poena Sine Lege Praevia; b) vedar a elaborao ou agrava-
mento de tipos penais e de penas atravs do costume Nullum Crimen Nulla Poena Sine Lege
Scripta; c) vedar a elaborao de crimes, embasamento ou majorao de penas por meio da
analogia Nullum Crimen Nulla Poena Sine Lege Stricta ; d) vedar a elaborao de crimes
incertos e imprecisos Nullum Crimen Nulla Poena Sine Lege Certa (BATISTA, 2005, p. 68/
77. BRANDO, 2002, p. 72 et seq.. BUSATO; HUAPAYA, 2003, p. 157).
b) Princpio da Interveno Mnima: est previsto implicitamente tanto na
Constituio Federal como no Cdigo Penal (BATISTA, 2005, p. 85) e sucintamente determina
que o ramo penal no tempor obrigao intervir excessivamente na vida do homem, restringindo-
lhe a autodeterminao e o direito de ir e vir (NUCCI, 2008, p. 72). S deve ser exercido quando
para proteger bens jurdicos indispensveis convivncia humana tranquila, que no puderem ser
tutelados de maneira diversa (PRADO, 2003, p. 68), ou seja, s deve agir na ltima fase do
controle social (BUSATO; HUAPAYA, 2003, p. 181). Tem por finalidade, impedir ou evitar a
arbitrariedade do responsvel por elaborar as normas penais incriminadoras, de modo a no per-
mitir que se instituamcrimes irrelevantes e penas que afrontem, sobretudo, a dignidade humana
(LUISI, 2003, p. 38-39).
b.1) Subrincpio da Fragmentariedade: derivado do princpio da interven-
o mnima, a fragmentariedade estabelece que no de competncia do Direito Penal proteger,
sem restries, todos os bens considerados relevantes para o ordenamento jurdico (NUCCI,
2008, p. 74). A interveno penal s se justifica diante de determinados tipos de ofensas repulsivas
sob o aspecto social, o que equivale dizer que somente os atos mais opressivos realizados em face
dos bens mais essenciais que podem ser objeto de criminalizao (PRADO, 2003, p. 69).
b.2) Subprincpio da Subsidiariedade: igualmente derivado do princpio da
interveno mnima, a subsidiariedade determina o uso do Direito Penal somente quando outros
ramos do Direito foreminsuficientes para a proteo dos bens jurdicos violados (LUISI, 2003, p.
40), ou seja, quando se fez uso de outras esferas jurdicas, mas estas no bastaram para tutelar um
bemjurdico (BATISTA, 2005, p. 87. LOPES, 2000, p. 326).
c) Princpio da Exclusiva Proteo de Bens Jurdicos: decorre da ideia
de que a finalidade originria e consequncia lgica do Direito Penal, consiste em proteger bens
jurdicos, considerados como aqueles imprescindveis para o homem e para a sociedade, seja em
razo da ordemvalorativa constitucionalmente estabelecida, seja emrazo do sentido atribudo ao
Estado Democrtico de Direito. Tal princpio possui atuao quando da produo da norma para a
elaborao do tipo penal (fase legislativa) e quando da aplicao dessa norma (fase judicial), o que
implica na concluso de que tanto a figura delitiva quanto a conduta concreta do agente envolvam
uma leso ou perigo de leso ao bemjurdico protegido (PRADO, 2008, p. 136).
d) Princpio da Lesividade ou Ofensividade: segundo tal princpio, para
que haja a legitimao da proteo penal necessrio que a conduta de algum capaz de causar
leso aos interesses juridicamente considerados de outra pessoa, seja exteriorizada, no cabendo
interveno penal caso a conduta em questo ainda esteja apenas no plano do pensamento ou se
disser respeito apenas ao indivduo que praticou a conduta para si mesmo (ROXIN apud. BATIS-
TA, 2005, p. 91). Corolrio do princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos, o preceito em
questo determina ento que para haver a interveno estatal atravs do Direito Penal para a
aplicao de uma pena, ou melhor, para que determinada conduta possa ser considerada umdelito
e consequentemente lhe seja aplicada uma pena, necessrio que viole/ofenda ou ameace lesar/
ofender umbemjurdico especfico (PRADO, 2008, p. 136). O preceito emquesto possui quatro
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132
misses: I) de vedar que uma conduta que ainda esteja apenas no plano do pensamento (atitude
interna) seja considerada crime; II) de vedar que a conduta praticada e que diga respeito apenas
quele que a realizou (conduta que no exceda o mbito do prprio autor), seja considerada crime;
III) de vedar que condies ou circunstncias da pessoa sejam consideradas crime; IV) de vedar
que aes consideradas moralmente erradas sejam consideradas crime, se no violarem bens
jurdicos de terceiros (BATISTA, 2005, p. 92/94).
Estabelecido umconceito de bemjurdico-penal e esclarecidos os princpios
mais relevantes que regem a seleo e identificao destes, no prximo tpico, apresentam-se
alguns exemplos de normas penais, existentes no ordenamento jurdico ptrio, originados sob o
propsito de estarem protegendo bens de relevncia suficiente para serem elevados categoria
de bens jurdico-penais.
3 EXEMPLOS DE NORMAS PROTETORAS DE BENS QUE NO REQUEREM
TUTELA PENAL
A lei penal embasada na Constituio Federal possui como atribuio tutelar
bens jurdicos fundamentais, que se originam de valores essenciais nela constantes; os ditos bens
jurdicos fundamentais so entendidos como aqueles sem os quais no possvel uma existncia
coletiva. Tais bens jurdicos so protegidos pelo Direito Penal caso no possam ser tutelados por
outras esferas do Direito, diante da ocorrncia de leso ou da propenso de serem lesionados de
maneira extremamente violenta, estabelecendo uma sano penal como consequncia da sua
transgresso.
A doutrina ento pacfica ao reconhecer que uma das funes primordiais do
Direito Penal a tutela de bens jurdico-penais, assim entendidos como aqueles qualificados em
razo da imprescindibilidade que possuem para o cidado e para a coletividade; e estes possuem,
como alicerce, princpios jurdicos fundamentais. Desse modo, ao legislador infraconstitucional,
quando da eleio das situaes que requerem tutela penal, deve considerar tais princpios para
identificar os bens jurdico-penais e legitimar de forma coerente a interveno estatal (PRADO,
2003, p. 65-66).
As progressivas transformaes do significado e das ideias acerca do bem
jurdico-penal possuem simetria com a expanso gradual dos estudos penais e, mais especifica-
mente, no que tange matria relativa ao ilcito penal (LOPES, 2000, p. 290). Cabvel ento a
anlise de alguns delitos previstos no ordenamento jurdico ptrio, como precpuo fimde verificar
a necessidade ou no da tutela penal.
Nesta seara, existe a problemtica dos crimes de perigo abstrato, assimclassi-
ficados como aqueles que prescindem de comprovao, ou seja, que se constituem crimes cuja
presuno de ocorrncia absoluta (juris et de jure), na medida em que a norma penal
incriminadora satisfaz-se com a realizao da conduta que se supe antecipadamente como capaz
de causar dano a umbemjurdico (BITENCOURT, 2009, p. 224).
Emoutros termos, significa que se atribui acusao somente a prova da
realizao do comportamento. o quanto basta para a lei, que impe a si prpria a tarefa de
completar o tipo incriminador, presumindo que, emdecorrncia da conduta (J ESUS, 2006, p. 4),
independentemente da comprovao de efetiva leso a algum bem jurdico relevante.
o que ocorre no caso do artigo 15, da Lei 7.802, de 11 de julho de 1.989, in
verbis:
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133
Art. 15. Aquele que produzir, comercializar, transportar, aplicar, prestar ser-
vio, der destinao a resduos e embalagens vazias de agrotxicos, seus
componentes e afins, emdescumprimento s exigncias estabelecidas na
legislao pertinente estar sujeito pena de recluso, de dois a quatro
anos, almde multa.
Gomes e Bianchini (2002, p. 28) asseveramque no caso emapreo, o mero
descumprimento de um dever de cuidado, desacompanhado de qualquer efeito danoso ou de ame-
aa real de dano a umbemjurdico, por si s transforma a conduta formalmente emumdelito, cuja
consequncia a aplicao de uma sano penal.
Entretanto, o uso da expresso emdescumprimento s exigncias estabelecidas
na legislao pertinente denuncia que constitui conflito passvel de ser solucionado pela via admi-
nistrativa e no inevitavelmente atravs do Direito Penal. Isto porque, se para a utilizao deste
ramo do Direito preciso existir um posterior resultado, consubstanciado na leso efetiva ou na
ameaa real de leso a umbemjurdico, nos termos dispostos anteriormente, tal consequncia no
necessariamente decorrncia lgica do descumprimento da ordem legal a que se reporta o
dispositivo emquesto (GOMES; BIANCHINI, 2002, p. 28), razo pela qual no se pode exigir de
imediato uma resposta de cunho penal.
Outra disposio legal de ordempenal que ao mesmo tempo emque viola
disposies constitucionais, tambmse configura como delito de perigo abstrato, o artigo 68, do
Cdigo de Defesa do Consumidor, in verbis: Art. 68. Fazer ou promover publicidade que sabe ou
deveria saber ser capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa
a sua sade ou segurana:
Pena. Deteno de seis meses a dois anos e multa.
Inicialmente, observa Ticianelli (2007, p. 168) que a redao original do referi-
do dispositivo ainda trazia umpargrafo nico
1
, vetado pela autoridade competente, emvirtude de
se tratar de reproduo idntica do caput, do artigo 67, do Cdigo de Defesa do Consumidor
2
.
Embora tenha existido o cuidado do Presidente da Repblica emvetar parte de
tal dispositivo, h posicionamento doutrinrio no sentido de que o artigo 68 permanece sendo
transcrio textual do artigo 67 (FERRARI, 2002, p. 14).
H outro posicionamento doutrinrio expressando crtica tcnica legislativa,
entendendo que aquela previso legal constitui forma qualificada da publicidade abusiva prevista
no artigo 67, razo pela qual deveria estar disposta atravs de um pargrafo a ser acrescido a este
ltimo dispositivo, como umdesdobramento deste e no por meio de umartigo autnomo e
subsequente (FONSECA, 1999, p. 221).
No obstante, configura, ainda, tipo penal que a pretexto de prever a prtica
de um delito, a conduta humana a ser realizada para caracteriz-lo qualifica-se por ser de amplitu-
de extrema, revelando estar em flagrante violao ao princpio da legalidade que rege o Direito
Penal (TICIANELLI, 2007, p. 169. FILHO, 2000, p. 94).
Emcomentrio a esse dispositivo, manifesta-se Costa J unior (1999, p. 239):
1 Pargrafo nico - Incorrer nas mesmas penas, quemfizer ou promover publicidade de modo que dificulte sua identifi-
cao imediata.
2Artigo 67. Fazer ou promover publicidadequesabeou deveriasaber ser enganosaou abusiva: penadeteno detrs meses
a umano e multa.
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134
O presente dispositivo medieval, no satisfazendo nemde leve funo
de garantia que deve exercer o tipo. Obscuro, vago, incerto, de contornos
fluidos, atenta contra os mais comezinhos princpios da certeza do direito
(sic.). Mereceria ser todo ele vetado, como o foramoutros dispositivos, por
no descrever, de forma clara e precisa, a conduta que tenciona impedir.
Isto porque a prpria redao da disposio legal torna dificultosa a produo
da prova de que o consumidor tenha agido de modo a comprometer sua sade e segurana,
mesmo que isso no configure efetiva leso aos referidos bens jurdicos (TICIANELLI, 2007, p.
170). E ainda que o consumidor tenha agido de tal forma, tambmh uma grande problemtica de
conseguir comprovar que aquele tenha assimse portado emvirtude da publicidade veiculada e que
esta mantmrelao de causalidade coma conduta ofensiva (MONTE, 1996, p. 103).
Ressalta ainda Prado (2004, p. 146) que o signo da nocividade ou periculosidade
constante no tipo penal refere-se capacidade de o ato praticado pelo agente de realizar ou
veicular mensagempublicitria que possa incutir no consumidor agir de forma lesiva a si mesmo,
ocasionar a este, danos materiais ou morais e de pr em situao de perigo direitos ou bens
pertencentes a outras pessoas.
A conduta que causa danos materiais ou morais configura umilcito civil, nos
termos do artigo 186 e artigo 187, do Cdigo Civil
3
.
Por outro lado, a conduta que pe emsituao de perigo, direitos ou bens
pertencentes a outras pessoas, identificada pela doutrina como delito de perigo abstrato, para o
qual basta a prtica da ao preceituada pelos verbos, ainda que a conseqncia perigosa ou
prejudicial ao consumidor no tenha efetivamente ocorrido (COSTA J UNIOR, 1999, p. 240). Em
outros termos, mesmo que a prtica da ao do agente no tenha afetado bem jurdico algum do
consumidor ou da vtima, ainda assimrestar configurado o delito emvirtude de estar previsto
como preceito incriminador para o qual o resultado independe, tendo como efeito a aplicao de
uma sano penal.
Diante de tal situao, possvel remeter o pensamento a outros princpios que
regem o Direito Penal, inclusive o da exclusiva proteo de bens jurdicos e, consequentemente, o
da lesividade ou ofensividade e o da interveno mnima. Isto porque o princpio da exclusiva
proteo de bens jurdicos que determina a tutela daqueles bens reputados indispensveis para o
indivduo e a coletividade, que deve ser observado na ocasio da produo da norma penal e no
momento da sua aplicao, valendo ento frisar o posicionamento de Prado (2008, p. 136) de que
em virtude de tal preceito tanto o tipo penal previsto quanto a ao prtica e efetiva do agente
devem provocar uma leso ou ao menos uma ameaa de leso efetiva ao bem jurdico protegido.
Emdecorrncia lgica, o princpio da lesividade ou ofensividade estabelece
que a interveno estatal atravs do Direito Penal para a aplicao de uma pena, ou melhor, para
que determinada conduta possa ser considerada um delito e consequentemente lhe seja aplicada
uma pena, necessrio que viole/ofenda ou ameace lesar/ofender um bem jurdico especfico
(PRADO, 2008, p. 136).
3 Artigo 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem,
ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.
Artigo 187. Tambmcomete ato ilcito o titular de umdireito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites
impostos pelo seu fimeconmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes.
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135
E por esse princpio estar intimamente ligado escolha preliminar das condu-
tas criminosas, tambmconstitui umfundamento para o princpio da interveno mnima, que,
como explicitado anteriormente, determina que o Direito Penal s deva interferiricitado anterior-
mente, determina que o Direito Penal se atenha nas relaes entre os homens quando se mostrar
imprescindvel manuteno da convivncia humana (LOPES, 2000, p. 315).
Atualmente, muitos dos delitos de perigo abstrato, previstos no ordenamento
jurdico em oposio aos delitos de perigo concreto, so apresentados como meios utilizados pela
poltica criminal para prever que determinadas condutas sejam consideradas crime e como meio
de exercer o controle sobre a criminalidade incomum. A maior parte desses delitos caracteriza-se
pelo fato de o agente agir contrariando determinao legal (non facere quod debetur), indepen-
dentemente de estar ou no ferindo algumbemjurdico (WUNDERLICH, 200-, p. 1).
Tal posicionamento amplamente criticado por J esus (2006, p. 4-5), na medida
em que o Direito Penal ptrio embasado na culpabilidade para a atribuio de responsabilidade
penal e os delitos de perigo abstrato que possuem como caracterstica a presuno absoluta de
estaremferindo algumbemjurdico, impedemo agente a quemse imputa a prtica do delito,
comprovar que a conduta por ele praticada no provocou dano ou perigo de leso algum, violando
tanto o princpio da culpabilidade como o direito ao contraditrio e ampla defesa.
Alis, a jurisprudncia do Superior Tribunal de J ustia repele a existncia ex-
cessiva de delitos de perigo abstrato:
RHC - PENAL - LEI DAS CONTRAVENES PENAIS (ART.32) CDIGO
NACIONAL DE TRNSITO (ART. 162 E ART. 309) - SUCESSO DE LEIS -
REVOGAO ORGNICA - O Cdigo Nacional de Trnsito (Lei n 9.503/
97) disciplinou, s inteiras, a matria jurdica relativa ao trnsito de veculos
na via pblica. A Lei das Contravenes Penais encerra, no art. 32, verbis:
Dirigir, sema devida habilitao, veculo na via pblica, ou embarcao a
motor emguas pblicas. O Cdigo Nacional de Trnsito, no art. 162
registra: Dirigir veculo: I - sempossuir Carteira Nacional de Habilitao ou
Permisso para dirigir: Infrao - gravssima. Penalidade - multa (trs vezes)
e apreenso do veculo. Configura, semdvida, face ao art. 1 da Lei de
Introduo ao Cdigo Penal (Decreto-Lei n 3.914, de 9 de dezembro de
1941) ilcito administrativo. O rigor penal est contido no art. 309, coma
seguinte redao: Dirigir veculo automotor, emvia pblica, sema devida
Permisso para Dirigir ou Habilitao ou, ainda, se cassado o direito de
dirigir, gerando perigo dedano. A doutrina penal moderna repudia o deno-
minado - crime de perigo abstrato. O crime fenmeno socialmente nega-
tivo. Da, o resultado evidenciar dano, ou perigo de dano ao bem juridica-
mente tutelado. Perigo, por sua vez, entendido como - probabilidade (no
mera possibilidade) de dano. Cumpre, por isso, afastar o mero perigo
abstrato que traduz idia de somente em tese o objeto jurdico ser afetado.
[] (BRASIL. Superior Tribunal deJustia. 6Turma. Recurso Ordinrio em
Habeas Corpus n. 8151/SP. Relator Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro. Jul-
gamento em02/02/1999 (grifo nosso).
Ademais, a abrangente previso legal de delitos de perigo abstrato causa ainda
uma espcie de crise de identidade da definio de bemjurdico-penal: a multiplicidade, a contin-
gncia e a inconsistncia dos bens equivalem na realidade a uma desvalorizao da idia mesma
de bem (GOMES; BIANCHINI, 2002, p. 28).
Emoutros termos, a grande problemtica da avalanche de delitos de perigo
abstrato assolar a sociedade atual que, juntamente com essa falta de concreo, h ainda a
possibilidade de tais crimes viremacompanhados de certa parcela de indeterminao, podendo ser
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reputados inconstitucionais em virtude de atentarem contra o princpio da legalidade e de
consequncia, contra o subprincpio da taxatividade (WUNDERLICH, 200-, p. 1).
No se nega a possibilidade de determinado bemjurdico ser protegido atravs
do Direito Penal, entretanto, necessrio que a tutela se d de forma apropriada e irrepreensvel,
atendendo aos fins para os quais esse ramo severo do Direito foi institudo no ordenamento jurdico
e respeitando os princpios que o regem(SENISE FERREIRA, 1995, p. 89), sobretudo aqueles
que conferem ao Direito Penal a caracterstica de ultima ratio e a determinao pela interveno
mnima.
Do exposto, verifica-se que mesmo existindo a descrio legal de uma conduta
como sendo umdelito, no significa constituir ao que necessariamente requer tutela penal. Alm
de analisar se efetivamente fere ou oferece perigo real de leso a um bem jurdico, preciso que
a descrio legal no esteja a ferir princpios regentes ou mesmo a finalidade para a qual o Direito
Penal foi criado.
Outra hiptese de norma editada emdescompasso como ordenamento jurdi-
co ptrio o artigo 69, do Cdigo de Defesa do Consumidor. Confira-se o seu teor: artigo 69.
Deixar de organizar dados fticos, tcnicos e cientficos que do base publicidade: Pena. Deten-
o de um a seis meses ou multa.
De acordo comTicianelli (2007, p. 176-177), constitui normativo penal regrando
o pargrafo nico do artigo 36, do Cdigo de Defesa do Consumidor, o qual trata especificamente,
de uma das formas de prticas comerciais, estabelecendo que seja de responsabilidade do forne-
cedor conservar emseu poder, arquivos contendo dados fticos, tcnicos e cientficos que embasam
a mensagempublicitria de seus produtos e servios, configurando, portanto, ilcito penal por
desobedincia a ordemadministrativa.
Emuma primeira anlise, a norma penal emquesto oferece proteo mediata
ao bem jurdico objeto do dispositivo, que permanece sendo a veracidade, a transparncia, a
completude e a exatido das informaes apresentadas (PRADO, 2004, p. 147).
Entretanto no se verifica uma tutela imediata, na medida emque o tipo penal
no oferece proteo de forma direta informao difundida (bemjurdico), mas sima uma
funo administrativa: basta mencionar que a informao publicada pode ser absolutamente v-
lida no sentido de no ser enganosa ou abusiva, no possuindo, todavia, dados organizados que
possamsustent-la (TICIANELLI, 2007, p. 178-179).
Ainda emcomento ao dispositivo:
No presente contexto, no revela o preceito administrativo funo que de-
tmnatureza protetora do bemjurdico representado pela qualidade da in-
formao, o que fundamentaria eventual dignidade penal. A qualidade da
informao no depende absolutamente da organizao dos dados. Tam-
bm, a caracterizao de engano ou abuso da informao no depende
absolutamente da falta de organizao de dados. Emque pesemas manifes-
taes de proteo de bemjurdico, no se vislumbra qualquer proteo de
valor penalmente reconhecido. O presente tipo penal existe unicamente
para a satisfao de umpreceito administrativo que no significa absoluta
proteo do valor da informao, contrariando o princpio da exclusiva
proteo de bens jurdicos, que revela o escopo primordial do direito penal
(sic.) (TICIANELLI, 2007, p. 179 (grifo no original).
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Ademais, a tcnica legislativa conferiu ao tipo penal impreciso emrelao
conduta a ser praticada para caracterizar o delito em questo (deixar de organizar dados), bem
como de outros elementos que constituema tipicidade (dados fticos, tcnicos e cientficos), im-
primindo-lhe amplitude extrema, caracterstica incompatvel como Direito Penal ptrio, emfla-
grante violao do princpio da taxatividade, o qual prescreve que o contedo da norma penal deve
ser determinado e preciso (TICIANELLI, 2007, p. 181).
Constata-se que o tipo penal emapreo carece de bemjurdico-penal, que lhe
atribuiria legitimidade para existir no ordenamento jurdico, na medida emque o objeto de proteo
to-somente uma funo administrativa e no umbemjurdico emsi mesmo considerado, obser-
vando-se ainda que, alm de violar o princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos, ainda
afronta o princpio da taxatividade, corolrio do princpio da legalidade.
Pode-se tambm aventar problemtica existente no Cdigo de Trnsito Brasi-
leiro, que dispe especificamente acerca dos crimes de trnsito, que, no artigo 305 do referido
Diploma Legal prev um dos crimes em espcie, consubstanciado na seguinte conduta: afastar-
se o condutor do veculo do local do acidente, para fugir responsabilidade penal ou civil que lhe
possa ser atribuda: penas deteno, de seis meses a um ano, ou multa.
A norma incriminadora institui como sendo delito o ato de o agente provocador
do acidente evadir-se do respectivo local. Entretanto de se ressaltar que a responsabilizao do
condutor do veculo que provoca o acidente, seja no mbito civil, seja no mbito criminal, independe
do fato de ter-se evadido ou no (BOLLER, 2009, p. 1).
Isto porque caso o agente tenha fugido do local e se, por exemplo, emrazo do
acidente tiver danificado o veculo da vtima, provocando dano material, nos termos do artigo 186,
do Cdigo Civil, ter cometido ato ilcito e nos moldes do artigo 927, do mesmo Codex, fica
obrigado a repar-lo; seguindo o mesmo raciocnio, caso o agente tenha fugido do local e tambm
tenha provocado a morte ou algumtipo de dano fsico vtima, dono do outro veculo envolvido ou
ao pedestre que transitava pela via pblica, ter, respectivamente cometido o delito de homicdio,
enquadrando-se no tipo penal descrito no artigo 302, ou de leses corporais, enquadrando-se no
tipo penal do artigo 303, ambos do Cdigo de Trnsito Brasileiro.
No caso do ilcito civil, o bemjurdico atingido o patrimnio; no caso do ilcito
de ndole penal, o bem jurdico penalmente protegido a vida. Em ambos os casos a
responsabilizao cabvel seja pela via civil, seja pela via criminal e, em relao especial a esta
ltima, a finalidade de atribuir-lhe responsabilizao alcanvel mesmo sem a incriminao da
conduta evasiva do agente, razo pela qual basta de interveno penal (BOLLER, 2009, p. 1).
Ademais, nenhuma pessoa obrigada a produzir prova emseu desfavor, por
fora do artigo 8, inciso II, alnea g, do Pacto de San Jos da Costa Rica do qual o Brasil
signatrio, razo pela qual Nucci (2006, p. 848) entende que o delito previsto no artigo 305, do
Cdigo de Trnsito Brasileiro inconstitucional.
Emsede de controle difuso, a prpria Corte Superior do Tribunal de J ustia do
Estado de Minas Gerais, posicionou-se pela inconstitucionalidade do dispositivo em comento,
aduzindo as seguintes razes de voto:
INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE RESERVA DE PLENRIO
ART. 305, DO CDIGO DE TRNSITO BRASILEIRO INCOMPATI-
BILIDADE COM O DIREITO FUNDAMENTAL AO SILNCIO
INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA. VOTO: Cuida-sedeInciden-
te de Inconstitucionalidade do art. 305, da Lei 9.503/97, Cdigo de Trnsito
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Brasileiro, argido pela 5Cmara Criminal deste Tribunal de J ustia, em
sede de Apelao Criminal interposta pelo Ru Malter Silva de Castro, con-
denado, emPrimeiro Grau, nas iras dos artigos 302, incisos I e III, 305 e 311,
todos do CTB. Aps a argio da clusula de reserva de plenrio, determi-
narama remessa dos autos Corte Superior deste Tribunal, nos termos do
art. 248, do seu Regimento Interno. A d. Procuradoria-Geral de J ustia, em
parecer de fls. 206/215, manifestou-se pelo reconhecimento da
inconstitucionalidade. o sucinto relatrio. Ante brilhante fundamenta-
o exarada pelo d. Des. Alexandre Victor de Carvalho, ao argir o presente
incidente de inconstitucionalidade, consoante fls. 188/193, acompanhada
pelo i. Procurador-Geral de J ustia, resta evidente a incompatibilidade do
art. 305, do CTB, com o princpio de que ningum obrigado a produzir
prova contra si mesmo. Dispe o art. 305, do Cdigo de Trnsito Brasilei-
ro: Art. 305 Afastar-se o condutor do veculo do local do acidente, para
fugir responsabilidade penal ou civil que lhe possa ser atribuda: Penas
- deteno, de seis meses a um ano, ou multa. Tratado como fuga respon-
sabilidade, o citado delito, de fato, contraria o sistema jurdico, que admite
a qualquer agente criminoso a possibilidade de fugir responsabilidade.
Nestes termos, inaceitvel se impor a algum que permanea no local do
crime para se auto-acusar, submetendo-se s conseqncias penais e civis
decorrentes do ato que provocou, como pretende o artigo em comento. Vis-
lumbra-se que, alm de afrontar, diretamente, a garantia individual da no
auto incriminao, o dispositivo contraria as garantias da ampla defesa, do
devido processo legal, bem como da liberdade, como ressalta a d. Procura-
doria-Geral de J ustia fl. 209. Ademais, consoante o ltimo, fl. 214: (...) a
responsabilidade civil ou criminal do indivduo que causa um acidente de
trnsito no depende de sua no evaso do local. O fim da norma
incriminadora em pauta perfeitamente alcanvel atravs da aplicao da
lei civil (que atribua ao agente responsabilidade pela reparao dos danos
que tiver causado) e da lei penal (que descreva como crime a conduta prati-
cada pelo agente envolvido no acidente de trnsito) sem que seja necess-
ria a incriminao da fuga do local. O bem jurdico protegido alcanvel
pela simples aplicao destas outras normas, que tornam o agente civil ou
criminalmente responsvel. Por todo o exposto, DECLARA-SE A
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 305, DO CDIGO DE TRNSI-
TO BRASILEIRO (BRASIL. Tribunal de J ustia do Estado de Minas Ge-
rais. Corte Superior. Incidente de Inconstitucionalidade n. 1.0000.07.45621-
0/000(1). Relator Srgio Resende. J ulgamento em01/06/2008 (grifo nosso).
Constata-se a desnecessidade da existncia do referido tipo penal, emvirtude
de configurar delito que carece de bemjurdico imprescindvel a ser tutelado (primeiro porque a
leso ao patrimnio j se encontra tipificado como ilcito civil, cujas consequncias so inerentes a
essa esfera; segundo, porque as leses ao direito vida tambm j se encontram tipificadas como
ilcitos penais), almde se tratar de dispositivo inconstitucional por violar o direito de cada pessoa
de no se autoincriminar (artigo 5, inciso LXIII, da Constituio Federal).
Outro exemplo de previso legal de umdelito, cujo bemjurdico no requer
tutela penal, o caso do pargrafo nico, do artigo 1, da Lei 8.137/90, o qual est inserido no
captulo destinado aos delitos cometidos contra a ordemtributria, in verbis:
Art. 1 Constitui crime contra a ordemtributria suprimir ou reduzir tributo,
ou contribuio social e qualquer acessrio, mediante as seguintes condu-
tas:
[]
V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatrio, nota fiscal ou documen-
to equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestao de servio,
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efetivamente realizada, ou fornec-la emdesacordo coma legislao.
Pena - recluso de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
Pargrafo nico. A falta de atendimento da exigncia da autoridade, no
prazo de 10 (dez) dias, que poder ser convertido emhoras emrazo da
maior ou menor complexidade da matria ou da dificuldade quanto ao aten-
dimento da exigncia, caracteriza a infrao prevista no inciso V.
Pela leitura do tipo penal, constata-se que quando o legislador utiliza a expres-
so a falta de atendimento da exigncia da autoridade [], est se referindo ao funcionrio
pblico que exerce a atividade de fiscalizao tributria. Embora esteja previsto no captulo que
trate especificamente dos delitos cometidos contra a ordem tributria, verifica-se, no entanto, que
comtal incriminao o legislador no oferece proteo ordemtributria, mas sim atividade
administrativa fiscalizadora (GOMES; BIANCHINI, 2002, p. 29-30).
Martins (1998, p. 42) explica, ainda, que todas emtodas as ocasies emque o
agente fiscalizador intentar coletar dados que possamrevelar a prtica de umdelito tributrio, por
fora do disposto no artigo 5, inciso LXIII, da Constituio Federal
4
, ao acusado assiste o direito
de permanecer emsilncio e no fornec-los. E complementa:
Esta deve ser obtida pelos meios possveis, inclusive da informtica que
permite ao Fisco estar permanentemente atualizado sobre a vida de todos
os contribuintes. No poder, todavia, conseguir-se a prova atravs da
auto-incriminao, nas hipteses que impliquemcrime tributrio, visto que
possui, o acusado, o direito constitucional de ficar calado e no prestar
colaborao (MARTINS, 1998, p. 42-43).
Isto porque na ocasio emque o legislador ordinrio entendeu que determina-
das condutas deveriamser consideradas crimes tributrios, instituindo no ordenamento jurdico
tipos penais nesse sentido, automaticamente essa particularidade da norma fica submetida aos
preceitos constitucionais que conferem direitos e garantias a todos os acusados de crime
(MARTINS, 1998, p. 44).
No obstante, verifica-se que a conduta, descrita no tipo emquesto, configu-
ra tpico crime de desobedincia (GOMES; BIANCHINI, 2002, p. 29), j previsto no ordenamento
jurdico, mais especificamente no artigo 330, do Cdigo Penal, in verbis: Artigo 330 - Desobede-
cer a ordem legal de funcionrio pblico: pena deteno, de quinze dias a seis meses, e multa,
visto que:
Na perspectiva especfica da exigncia de exibio de livros e documentos
que podemvir a interessar verificao do correto cumprimento de obriga-
o tributria, o bemjurdico tutelado por meio da incriminao da conduta
prevista pelo pargrafo nico do art. 1 da Lei n. 8.137/90, o mesmo tutela-
do pelo crime de desobedincia, previsto pelo art. 330 do Cdigo Penal
(DECOMAIN, 2003, p. 1).
4 Ainda que o dispositivo mencione que constitui direito do preso permanecer calado, entende Martins (1998, p. 42) que
configura direito de qualquer acusado de crime, esteja ele detido ou emliberdade.
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A diferena, entre a norma do pargrafo nico do artigo 1, da Lei 8.137/90 e
o artigo 330, do Cdigo Penal, est especificamente na norma secundria, aquela que estabelece
a sano penal: enquanto que no primeiro caso a norma prev a pena de recluso de 2 (dois) a 5
(cinco) anos; no segundo a pena consubstancia-se em deteno de 15 (quinze) dias a 6 (seis)
meses, o que configura o desprezo do princpio da lesividade ou ofensividade (GOMES;
BIANCHINI, 2002, p. 29).
Explica-se: embora a norma prevista na Lei 8.137/90 seja determinao legal
que prev infrao especfica praticada por aquele que possui como fimsonegar imposto, o tipo
penal incuo, na medida em que a norma do Cdigo Penal determinao legal genrica, sendo
que o delito se consuma quando da desobedincia da ordem proferida por qualquer autoridade
competente. Verifica-se que o bemjurdico emquesto (atividade administrativa) j est protegido
pela norma penal genrica (artigo 330, do Cdigo Penal), no necessitando de outra norma como
mesmo fim(pargrafo nico, do artigo 1, da Lei 8.137/90), apenas oferecendo sano penal mais
severa (dois a cinco anos de recluso), como se a falta de obedincia da ordem do fiscal ou auditor
fiscal fosse mais grave do que a desobedincia da ordem de qualquer outra autoridade competente
para determinado caso especfico.
Analisando os exemplos dispostos, verifica-se que constituemdelitos institu-
dos no ordenamento jurdico ptrio muitas vezes revelia dos princpios que regemo Direito
Penal, transformando-o eminstrumento utilizado para atingir fins para os quais no foi criado.
Ainda que no haja consenso doutrinrio no que tange ao conceito de bem
jurdico-penal, necessrio compreender que no em razo de a norma penal proteger um bem
jurdico que ele tido como bemjurdico-penal, mas que emvirtude da relevncia jurdica do bem
e da maior propenso de ser mais violentamente infringido, que necessariamente precisa da
tutela penal para impedir a sua transgresso, ou seja, exige-se que o bem jurdico detenha a
dignidade penal necessria para que a sua violao seja repelida pelo ramo do ordenamento jurdi-
co com as consequncias mais severas.
4 CONCLUSO

Diante de tudo o que foi exposto, verifica-se que o legislador ptrio encontra
diversos empecilhos para exercer seu ofcio de forma satisfatria, considerando a grande dificul-
dade de identificar aqueles bens que requerem tutela penal, ainda que seja auxiliado pela existn-
cia de princpios constitucionais que o guiamna tarefa que lhe atribuda.
Emface dessa dificuldade, tambmse constata que, por inmeras vezes, no
se tem encontrado situaes em que o bem jurdico-penal esteja cumprido com seus encargos
funcionais, como, por exemplo, o de limitar a interveno estatal para permitir a criminalizao
somente daquelas condutas que atingirem bens jurdicos ou estarem na iminncia de faz-lo.
A multiplicao das normas penais no ordenamento jurdico ptrio e a no
diminuio da ocorrncia de delitos conduz em aplicadores e estudiosos do Direito a questionar a
sistemtica adotada de utilizar-se do Direito Penal de forma indiscriminada, como se s existissem
medidas penais para resoluo de conflitos.
comumatribuir-se legitimao incriminao de diversas condutas pelo mero
fato destas estarem tipificadas no ordenamento jurdico como aes criminosas, mas a fundo
no se analisa se a incriminao reconhecida como autntica, no sentido de ser inconteste como
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medida efetivamente necessria e exclusiva, de modo que no se pode dizer que determinado ato
seja crime pela simples razo ftica de estar previsto emlei como tal.
Embora a Constituio Federal, que corresponde norma maior de umEstado
Social e Democrtico de Direito como o Brasil, abarque, em seu texto, valores entendidos como
fundamentais para o homem e para a sociedade, que devem fundamentar a criao de normas,
inclusive as de Direito Penal, tal fato por si s no garante que a interveno penal ocorrer de
acordo comos ditames destinados a essa rigorosa esfera do Direito.
H que ser observado, ainda, se a disposio dos elementos que o constituem
est de acordo comos princpios fundamentais que regemo ordenamento jurdico ptrio, de modo
a verificar se a norma penal, a ser elaborada, ou se aquela que j se materializou, sob a forma de
lei, est emconformidade comos critrios que justificama interveno penal.
Assim, requer-se uma anlise do prprio bemjurdico que se pretende dar
proteo pelo ordenamento jurdico, como fimde constatar, por exemplo, se o Direito Penal a
nica e mais adequada forma de oferecer-lhe tutela jurdica; se esse bem jurdico possui relevn-
cia a ponto de a ausncia de norma penal incriminadora desestabilizar as relaes entre os ho-
mens, de modo a tornar invivel a convivncia social; se a norma que institui para o Direito,
conduta a qual se atribui a qualidade de crime, foi devidamente oriunda do Poder Legislativo e
em momento anterior sua prtica, e assim sucessivamente.
Dessa forma, o legislador ordinrio no detma faculdade de transformar em
conduta criminosa todo e qualquer tipo de ao indistintamente, mas sima obrigao de instituir
umtipo penal de acordo como fato de a ao tpica estar ferindo bemjurdico de relevncia
crucial, que no possa ser tutelado por outra esfera do Direito, representando, portanto, a ltima e
nica alternativa de meio para oferecer proteo.
Ainda que existam diretrizes nesse sentido, a evoluo das relaes sociais
implica cada vez mais em uma necessidade de respostas imediatas. E estas, no mbito jurdico,
so concedidas de forma constante, atravs de medidas de cunho rigoroso ao extremo. Refere-se,
aqui, a adoo do Direito Penal para oferecer tutela jurdica a uma gama de direitos e bens
jurdicos, pela incriminao de condutas nas quais se revela estar ausente qualquer resqucio de
poder lesivo, cuja propenso de causar leso seja quase nfima, ou, ainda, pelo aumento da gravi-
dade das sanes a serem aplicadas aos delitos j existentes.
E o rigorismo no se observa to-somente pela verificao do agravamento da
severidade das penas e pelos seus implacveis efeitos, mas tambm em virtude da instituio de
tipos penais em excesso, sem que estejam a proteger bens que necessariamente requerem tutela
penal. A severidade do sistema traz apenas uma falsa impresso de tutela, na medida em que no
previne a ocorrncia de delitos e tambm no contribui para evitar a reincidncia. Na realidade, a
verdadeira segurana jurdica seria constatvel caso as medidas adotadas estivessem realmente
surtindo os efeitos pretendidos. Entretanto, essa severidade penal surge em resposta ao clamor
social por uma imediata tutela do Estado, que invariavelmente concedida utilizando-se do Direito
Penal. Primeiramente, o clamor social se forma atravs da manifestao de pessoas ou institui-
es formadoras de opinio pblica, as quais s enxergam como soluo para determinadas ques-
tes, a sano penal.
Diante dessa situao, o Estado tenta retribuir equivalentemente s splicas
da sociedade atravs da sano penal sugerida pelo coletivo, sem utilizar-se, no entanto, de crit-
rios de necessidade, razoabilidade e proporcionalidade. Assim, a medida que deveria ser a ultima
ratio passa a ser a primeira alternativa: a exceo passa a ser a regra. Deste modo, possvel
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142
observar que as principais consequncias que se seguem so, a intensa proliferao de normas
comcunho penal e de carter emergencial, semque seja imediatamente necessrio, e a relativizao
da definio de bemjurdico-penal e da sua importncia para o ordenamento jurdico.
De outro modo, tambmno incomum, quando da anlise mais aprofundada
dos tipos penais existentes, encontrar delitos previstos no ordenamento jurdico a tutelar bens
jurdicos que no requerem imediata e necessria tutela penal. Com esse tipo de prtica, ocorre a
desfigurao do bem jurdico-penal, no sentido de nele no mais se encontrar traos de relevncia
social e indispensabilidade para legitimar a oferta de tutela penal.
preciso uma ateno especial, quando da elaborao de normas jurdicas,
no s as penais, mas principalmente destas, de modo a utilizar-se dos instrumentos adequados
para atender a cada uma das necessidades da sociedade com coerncia e utilidade. E isso, quando
traduzido diretamente para o ramo penal, s vivel iniciando a verificao da necessidade de
tutela por parte do Direito Penal, pela anlise do bemjurdico que dever ser protegido pela edio
de uma norma que preveja delitos e lhes comine uma sano.
A correta identificao dos bens jurdicos que merecemtutela penal coma
utilizao do Direito Penal, conforme o objetivo para o qual foi criado, poderia culminar na meta
maior que a diminuio da ocorrncia de delitos, caso no seja possvel a sua total extino. Isso
porque quanto menor for o rol de delitos existentes, ao mesmo tempo emque haver menos
possibilidade de violao de normas penais, tambm haver mais contingente para se ocupar dos
delitos existentes, aos quais se reputa imprescindvel a interveno do Estado por meio do Direito
Penal.
REFERNCIAS
BATISTA, Nilo. Introduo Crtica ao Direito Penal Brasileiro. 10. ed. Rio de J aneiro:
Revan, Set. 2005.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. v. 1. 14. ed. So Paulo: Saraiva,
2009.
BOLLER, Luiz Fernando. Delito de Fuga Inconstitucional. [S.I.: s.n.] 21 ago. 2009.
Disponvel em: <http://blig.ig.com.br/datafanning/2009/08/21/delito-de-fuga-e-inconstitucional/>.
Acesso em: 12 out. 2009.
BRANDO, Cludio. Introduo ao Direito Penal. Rio de J aneiro: Forense, 2002.
BRASIL. Superior Tribunal de J ustia. 6 Turma. Recurso Ordinrio em Habeas Corpus
n. 8151/SP. Relator Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro. J ulgamento em02/02/1999. Dispon-
vel em: <http://www.stj.jus.br/SCON/pesquisar.jsp>. Acesso em: 18 out. 2009.
______. Tribunal de J ustia do Estado de Minas Gerais. Corte Superior. Incidente de
Inconstitucionalidade n. 1.0000.07.45621-0/000(1). Relator Srgio Resende. J ulgamento
em01/06/2008. Disponvel em: <http://www.tjmg.jus.br/juridico/jt_/
inteiro_teor.jsp?tipoTribunal=1&comrCodigo=0&ano=7&txt_processo=456021&complemento=0>.
Acesso em: 12 out. 2009.
11_revista_10.pmd 28/07/2010, 17:02 142
143
BUSATO, Paulo Csar; HUAPAYA, Sandro Montes. Introduo ao Direito Penal: funda-
mentos para umsistema penal democrtico. Rio de J aneiro: Lumen J uris, 2003.
COSTA J UNIOR, Paulo J os da. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. 4.
ed. So Paulo: Saraiva, 1999.
DECOMAIN, Pedro Roberto. O Pagamento de Eventual Tributo no Extingue a
Punibilidade do Crime Previsto pelo Pargrafo nico, do art. 1, da Lei n. 8.137/90.
Santa Catarina. [s.n.]. 21 jul. 2003. Disponvel em: <http://www.mp.sc.gov. br/portal/site/portal/
portal_impressao.asp?campo=3432&conteudo=fixo_detalhe>. Acesso em: 18 out. 2009.
FERRARI, Eduardo Reale. Os Crimes Contra as Relaes de Consumo e a sua Incidncia em
Face do Cdigo de Defesa do Consumidor e da Lei 8.137/90: possvel a revogao tcita
durante a vacatio legis? Revista do Instituto Manoel Pedro Pimentel. So Paulo, a. 5, n.
19. p. 14, jan./mar. 2002.
FILHO, Domingos Afonso Kriger. A Responsabilidade Civil e Penal no Cdigo de Prote-
o e Defesa do Consumidor. 2. ed. Porto Alegre: Sntese, 2000.
FONSECA, Antonio Cezar Lima da. Direito Penal do Consumidor: Cdigo de Defesa do
Consumidor e Lei 8.137/90. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999.
GOMES, Luiz Flvio; BIANCHINI, Alice. O Direito Penal na Era da Globalizao. v. 10.
(Srie As Cincias Criminais no Sculo XXI). So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil: de acordo como novo Cdigo Civil.
9. ed. rev. de acordo com o novo Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2006.
J ESUS, Damsio Evangelista. Crimes de Trnsito: anotaes parte criminal do Cdigo de
Trnsito (Lei n. 9.503, de 23 de setembro de 1997). 6. ed., rev. atual. So Paulo: Saraiva, 2006.
LOPES, Maurcio Antonio Ribeiro. Teoria Constitucional do Direito Penal. So Paulo:
LUISI, Luiz. Os Princpios Constitucionais Penais. 2. ed. rev. aum. Porto Alegre: Srgio
Antonio Fabris Editor, 2003.
MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). Crimes Contra a Ordem Tributria. 3. ed. atual.
(Pesquisas Tributrias nova srie 1). So Paulo: Revista dos Tribunais: Centro de Extenso
Universitria, 1998.
MONTE, Mrio Ferreira. Da Proteo Penal do Consumidor. Coimbra: Almedina, 1996.
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. So Paulo:
______. Manual de Direito Penal: parte geral e parte especial. 4. ed. rev., atual. amp. So
11_revista_10.pmd 28/07/2010, 17:02 143
144
PRADO, Luiz Regis. Bem Jurdico Penal e Constituio. 3. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003.
______. Direito Penal Econmico. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
______. Manual de Direito Penal: parte geral e parte especial. 4. ed. rev., atual. amp. So
SENISE FERREIRA, Ivete. Tutela Penal do Patrimnio Cultural. v. 3. So Paulo: Revista
TICIANELLI, Marcos Daniel Veltrini. Delitos Publicitrios: no Cdigo de Defesa do Consu-
midor e na Lei 8.137/90. Luiz Regis Prado e Adel El Tasse (Coord.). (Biblioteca de Estudos
Avanados emDireito Penal e Processual Penal). Curitiba: J uru, 2007.
WUNDERLICH, Alexandre. Delitos de Perigo Abstrato: uma crtica necessria. [S.I.: s.n.]
[200-]. Disponvel em: <http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis /article/
view/10785/10350>. Acesso em: 14 out. 2009.
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* Aluno quinto anista emDireito pelo Centro Universitrio Filadlfia UniFil.
EXTENSO ECONMICA DOS ALIMENTOS
Michel Alcazar Nakad*
RESUMO
O presente trabalho visa esclarecer os pressupostos imprescindveis quantificao da penso
alimentcia, servindo para que o juiz, ao seu prudente arbtrio, coma observncia do processo
cognitivo norteado pelo binmio necessidade/possibilidade, no sentido de aferir as reais condies
socioeconmicas dos sujeitos da relao obrigacional alimentar, mxime pelo fundamento ticossocial
e o interesse estatal na questo, fixe o quantum obrigacional. Vale-se de pesquisa bibliogrfica e
jurisprudencial como metodologia utilizada na elaborao deste artigo, semprejuzo da fundamen-
tao legal das orientaes aqui delineadas.
Palavras-chave: Alimentos. Extenso Econmica. Pressupostos. Binmio Necessidade/Possibi-
lidade.
ABSTRACT
The present work aims at to the clarification how much to the economic extension of foods, that is,
the essential estimated ones to the quantification of the alimony, serving so that the judge, to its
cautious will, but marked out with buoys for these parameters, with the observance of the knowing
process guided by the binomial necessity/possibility, in the direction to survey the real partners
economic conditions of the citizens of the alimentary obligatory relation, maxims for the ethical
social bedding and the state interest in the question, fixes quantumobligatory. Valley of bibliographical
and research as methodology used in the elaboration of this article, without damage of the legal
recital of the notions delineated here.
Keywords: Foods. Economic Extension. Estimated. Binomial Necessity/Possibility.
SUMRIO
1 INTRODUO. 2 OS ALIMENTOS. 2.1 Breve Histrico. 2.2 Conceito e Alcance. 2.3 Escopo
dos Alimentos. 2.4 Natureza J urdica. 2.5 Caractersticas do Direito Prestao Alimentcia. 2.6
Caractersticas da Obrigao Alimentar. 3 A OBRIGAO ALIMENTAR. 4 OS PRESSUPOS-
TOS DA OBRIGAO ALIMENTAR . 5 SUJ EIO ATIVA E PASSIVA. 5.1 Na Obrigao
Alimentar Derivada do Parentesco. 5.2 Na Obrigao Alimentar Derivada do Casamento e do
Companheirismo. 6 QUANTUM OBRIGACIONAL. 6.1 O Binmio Necessidade/Possibilidade.
6.2 Necessidade. 6.3 Possibilidade. 6.4 Proporcionalidade. 7 J URISPRUDNCIA. 8 CONCLU-
SO. REFERNCIAS.
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Extenso econmica dos alimentos
1 INTRODUO
O tema sobre fixao do quantum dos alimentos devidos mutuamente entre
cnjuges, companheiros e parentes, de etiologia legal; com excluso, portanto, dos convencionais
e daqueles oriundos de sentena condenatria decorrente de responsabilidade civil extracontratual
ou aquiliana.
Dificultosa , seno, a delimitao da extenso econmica dos alimentos, tare-
fa rdua que atribuda ao juiz, tendo em vista que no h parmetros objetivos previstos na
legislao civil. inexorvel, para a quantificao da penso alimentcia, que se tragam baila,
ainda que sucintamente, noes gerais do instituto dos alimentos, como a evoluo histrica, o
conceito, o alcance, a finalidade, a natureza jurdica e as caractersticas tanto do direito presta-
o alimentcia como da obrigao alimentar.
Importante tambm elencar e explicar os pressupostos da obrigao alimen-
tar, indicando, ainda, os respectivos sujeitos ativos e passivos de tal relao obrigacional.
Por fim, discorre-se efetivamente sobre a extenso econmica dos alimentos,
a quantificao da penso alimentcia, atribuda ao prudente arbtrio do juiz que, atravs de um
processo cognitivo balizado pelo binmio necessidade/possibilidade, utiliza-se de regras de experi-
ncia, fixe cautelosamente a quantia devida.
2 OS ALIMENTOS
2.1 Breve Histrico
[...] no direito romano, a obrigao alimentar foi estatuda inicialmente nas
relaes de clientela e patronato, vindo a ter aplicao muito tardia (na
poca imperial) nas relaes de famlia, por obra de vrios Rescritos medi-
ante a cognitio dos Cnsules extra ordinem. (CAHALI, 1998, p. 43).
A ausncia de disposio sobre alimentos nos primeiros momentos da legisla-
o romana deveu-se prpria estrutura familiar da poca, que reconhecia ao pater familias todo
o complexo de direitos, inexistindo qualquer obrigao a ser cumprida por ele embenefcio de seus
dependentes, os alieni iuris. Estes no gozavam de capacidade patrimonial, no eram sujeitos de
direito, de sorte que deles tambmno se poderiamexigir os alimentos.
Deveras, no se temnotcia do momento histrico exato no qual os alimentos
foramreconhecidos no mbito da famlia, ao que comenta Cahali (1998, p. 45), emtese de douto-
rado, intitulada Dos Alimentos:
Ter sido a partir do principado, emconcomitncia coma progressiva afir-
mao de umdireito de famlia emque o vnculo de sangue adquire uma
importncia maior, quando ento se assiste a uma paulatina transformao
do dever moral de socorro, embora largamente sentido, emobrigao jurdi-
ca prpria, a que corresponderia o direito alimentar, tutelvel atravs da
cognitio extra ordinem; a controvrsia ento se desloca para a extenso
das pessoas vinculadas obrigao alimentar.
A figura dos alimentos aparece posteriormente comcontedo muito delimita-
do, de maneira embrionria, conforme ressalta Cahali (1998, p. 46):
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No direito justinianeu foi seguramente reconhecida uma obrigao alimen-
tar recproca entre ascendentes e descendentes ao infinito, paternos e ma-
ternos na famlia legtima, entre ascendentes maternos, pai e descendentes
na famlia ilegtima, comexcluso daquela constituda ex nefariis vel incestis
vel damnatis complexibus; talvez entre irmos e irms; e muito provavel-
mente pertence a esse perodo a extenso da obrigao alimentar entre
colaterais.
Controverte-se a doutrina no concernente existncia da obrigao alimentar
inter- conjugal no direito romano. Todavia a partir do direito justinianeu, no qual tinha o contedo
demasiado restrito, o instituto dos alimentos fora gradativamente se consolidando para que depois,
sob as sucessivas reelaboraes pelos glosadores e comentadores, se estendesse aos cnjuges,
ascendentes e descendentes, irmos e irms.
O direito cannico houve por ampliar a esfera dos alimentos, fazendo abranger
tambmrelaes concubinrias. Passou-se a reconhecer, por exemplo, o direito alimentar aos
filhos esprios emrelao ao companheiro da me durante o perodo de gravidez, cominaplicabilidade
da exceo do concubinato. Enfim, vaticina Cahali (1998, p. 48) que: Semdisciplinar de maneira
especfica a instituto, o Codex Iuris Canonici mantm, em linhas gerais, a tradio eclesistica,
trazendo em seu contexto algumas disposies que dizem respeito obrigao alimentar.
Quanto ao direito comparado, cada nao houve por elaborar sua prpria dis-
ciplina jurdica alimentar, no havendo interesse na reproduo do direito aliengena, diante das
caractersticas peculiares que cada sistema jurdico atribui ao instituto dos alimentos.
J no Brasil, as Ordenaes Filipinas cuidaramdo instituto alimentar, sendo
que o Assento de 09.04.1772, que recebeu fora de lei pelo Alvar de 29.08.1776, proclamava a
regra de que cada um tem o dever de se alimentar e sustentar, excetuando-se situaes de des-
cendentes legtimos e ilegtimos, ascendentes, colaterais, irmos legtimos e ilegtimos, primos e
outros indivduos comparentesco natural legtimo, primos e outros indivduos comparentesco
natural ilegtimo.
Na Consolidao das Leis Civis, firmou-se o dever de sustento dos filhos, os
direitos recprocos de alimentos entre pais e filhos e entre parentes.
O Cdigo Civil de 1916, hoje revogado, trazia como pressupostos da obrigao
alimentar familiar os seguintes deveres: de mtua assistncia entre os cnjuges, de educao e
sustento dos filhos pelos pais e de o marido prover a manuteno da famlia.
Comas mutaes sociais, a famlia foi adquirindo novas formas, de tal sorte
que se criou uma gama de situaes no contempladas pelo Cdigo de 16, dando margem edio
de numerosas leis esparsas, na busca de sistematizao dessa realidade incipiente.
Nesse diapaso, editou-se a Lei de Proteo Famlia (Decreto - lei n 3.200
de 19.04.1941) que possibilitou o desconto da penso alimentcia emfolha de pagamento do deve-
dor. A Lei n 968 de 10.12.1949 previu a possibilidade de acordo na relao alimentar. No mesmo
ano, a Lei 883 de 21.10.49 garantiu alimentos provisionais emfavor do filho ilegtimo, sendo que a
Lei n 8.560 de 29.12.92 previu-os definitivamente aos filhos havidos fora do casamento.
A Lei n 8.648/93 veio para implementar o dever dos filhos ao amparo dos pais
que, na velhice, carncia, ou enfermidade, ficaremsemcondies de prover o prprio sustento.
Hodiernamente, os alimentos, de maneira geral, gozamde disciplina substanti-
va especfica no Cdigo Civil, precisamente nos artigos 1694 a 1710, constantes do Subttulo III
(Dos Alimentos), do Captulo VI (Do Regime de Separao de Bens), do Ttulo II (Do Direito
Patrimonial), do Livro IV (Do Direito de Famlia).
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2.2 Conceito e Alcance
Nas palavras de Orlando Gomes (2000, p. 427), o conceito: Alimentos so
prestaes para a satisfao das necessidades vitais de quem no pode prov-las por si. A lei
preferiu no defini-los, mas, conforme lio de Slvio de Salvo Venosa (2007, p. 337): [...] no art.
1.920 (antigo, art. 1.687) encontramos o contedo legal de alimentos quando a lei refere-se ao
legado: O legado de alimentos abrange o sustento, a cura, o vesturio e a casa, enquanto o
legatrio viver, alm da educao, se ele for menor.
Aprofundando-se no conceito, Cahali se reporta a Estevamde Almeida (1998,
p. 16): Alimentos so, pois, as prestaes devidas, feitas para quem as recebe possa subsistir,
isto , manter sua existncia, realizar o direito vida, tanto fsica (sustento do corpo) como intelec-
tual e moral (cultivo e educao do esprito, do ser racional)
Na delimitao do alcance dos alimentos, insta suscitar a classificao quanto
natureza ou contedo. Trata-se dos alimentos naturais ou necessrios a par dos civis ou cngruos.
Aqueles abrangem o estritamente indispensvel para a subsistncia, ou seja, as necessidades
bsicas imprescindveis, como habitao, vveres, vesturio e remdios; ao passo que estes com-
preendemnecessidades outras do alimentado, segundo a possibilidade do alimentante, como, verbis
gratia, as intelectuais e morais, traduzindo-se em educao, instruo, assistncia, recreao,
entre outras.
2.3 Escopo dos Alimentos
Leciona Cahali (1998):
Na sua funo ou finalidade, os alimentos visamassegurar ao necessitado
aquilo que for preciso para a sua manuteno, entendida esta emsentido
amplo, propiciando-lhe os meios de subsistncia, se o mesmo no temde
onde tir-los ou se encontra impossibilitado de produzi-los.
[...]
Liga-se, emsubstncia, obrigao legal de alimentos idia de sustento e
satisfao das necessidades do favorecido, igualmente idia do cuidado
da pessoa, entendido este no no sentido tcnico da curatela de pessoas
incapazes, e simnaquele sentido mais amplo de assistncia e auxlio com
vistas ao regular desenvolvimento do indivduo; esse elemento faz com
que, ainda quando a obrigao alimentar tiver sido concretizada numa pres-
tao fixa emdinheiro, no basta que a prestao tenha sido satisfeita, para
que se considere cumprida a obrigao, se o seu fimltimo no foi alcana-
do.
Os alimentos encontramsupedneo nos princpios da dignidade da pessoa
humana, inserto como fundamento da Repblica Federativa do Brasil, no art. 1, III, da Lei Maior
e no da solidariedade familiar.
Ao Estado, emseu atual estgio evolutivo, nas sociedades civilizadas, compete
o amparo daqueles que no conseguem prover prpria mantena. Entretanto transfere-se parci-
almente esse dever aos membros do crculo familiar do necessitado, ante a obrigao moral que os
vincula. E o liame familiar natural, que impe esse dever moral, ento, converte-se emdever
jurdico, uma vez que positivado.
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Explicita Orlando Gomes (2000, p. 429):
[...] Embora se tenha fortalecido ultimamente a convico de que incumbe
ao Estado amparar aqueles que, no podendo prover prpria subsistncia
por enfermidade ou por outro motivo justo, necessitamde ajuda e amparo,
persiste a conscincia de que devemser chamados a cumpri-lo, se no a
satisfazemespontaneamente, as pessoas que pertencemao mesmo grupo
familiar. Os laos que unem, por umimperativo da prpria natureza, os mem-
bros de uma mesma famlia impemesse dever moral, convertido emobriga-
o jurdica como correlativo s distores do sentimento de solidariedade.
Mas, como desenvolvimento da poltica de assistncia e previdncia soci-
ais a condenao ao cumprimento da obrigao stricto sensu de prestar
alimentos vai rareando. Umde seus pressupostos est sendo eliminado,
medida que o Estado dissemina as instituies de proteo e amparo aos
invlidos, coma generalizao do seguro social.
E arremata Venosa (2007, p. 339):
Emlinha fundamental, quemno pode prover a prpria subsistncia nem
por isso deve ser relegado ao infortnio. A pouca idade, a velhice, a doena,
a falta de trabalho ou qualquer incapacidade pode colocar a pessoa em
estado de necessidade alimentar. A sociedade deve prestar-lhe auxlio. O
Estado designa emprimeiro lugar os parentes para faz-lo, aliviando em
parte seu encargo social. Os parentes podemexigir uns dos outros os ali-
mentos e os cnjuges devem-se mtua assistncia. A mulher e o esposo,
no sendo parentes ou afins, devem-se alimentos comfundamento no vn-
culo conjugal. Tambmos companheiros emunio estvel esto na mesma
situao atualmente. Da decorre, igualmente, o interesse pblico emmat-
ria de alimentos. Como vemos, a obrigao alimentar interessa ao Estado,
sociedade e famlia.
O fundamento legal dos alimentos, por sua vez, temlugar no art. 1.694 do
Cdigo Civil, nos seguintes termos: Podem os parentes, os cnjuges ou companheiros pedir uns
aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatvel com a sua condio
social, inclusive para atender s necessidades de sua educao.
2.4 Natureza Jurdica dos Alimentos
A natureza jurdica do direito aos alimentos objeto de controvrsia na doutri-
na civilista. De passagem, esclarea-se que ao direito prestao alimentcia corresponde a obri-
gao alimentar. Relao obrigacional que , vincula o devedor a uma prestao em benefcio do
credor. Basicamente, h trs teorias que a explica, distinguindo-se pela tica com que enxergam
os alimentos.
Doutrinadores h, na esteira de Ruggiero e Giorgio Bo, que os consideram
direito pessoal extrapatrimonial, tendo em vista o carter eticossocial e a ausncia de interesse
econmico do alimentando, conquanto o numerrio alimentcio no acresa seu patrimnio e nem
o sirva de garantia a credores (GOMES, 2000).
Sob a influncia de Cicu, definiu-se o direito aos alimentos no mbito da famlia
como de natureza pblica, constituindo-se direito familiar pblico, ao que assevera ser discutvel,
porquanto importa emcontradio ao carter privado do Direito de Famlia, classicamente aceito
(GOMES, 2000).
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Enfim, para Maria Helena Diniz (2004) filiada ao posicionamento de Orlando
Gomes, os alimentos so umdireito comcontedo patrimonial, eis que implicamemobrigao de
prestao de coisa, de pagar ou entregar coisa certa, e finalidade pessoal, revestindo-se de carter
extrapatrimonial medida que se expressa como faceta do personalssimo direito vida.
Ainda, segundo Cahali (1998), a obrigao alimentar emana do direito per-
sonalidade, interessando ao alimentado, mas no se lhe negando a necessidade de uma estruturao
jurdica, preservando-se a dignidade da pessoa humana e o desenvolvimento regular da vida do
indivduo.
Conclui o autor, assim, pelo carter publicstico da obrigao alimentar
(CAHALI, 1998, p. 36):
Por essa razo, orienta-se a doutrina no sentido de reconhecer o carter de
ordempblica das normas disciplinadoras da obrigao legal de alimentos,
no pressuposto de que elas concernemno apenas aos interesses privados
do credor, mas igualmente ao interesse geral, assim, semprejuzo de seu
acendrado contedo moral, a dvida alimentar veramente interest rei
publicae; embora sendo o crdito alimentar estritamente ligado pessoa
do beneficirio, as regras que o governamso, como todas aquelas relati-
vas integridade da pessoa, sua conservao e sobrevivncia, como direi-
tos inerentes personalidade, normas de ordempblica, ainda que impos-
tos por motivos de humanidade, de piedade ou solidariedade, pois resultam
do vnculo de famlia, que o legislador considera essencial preservar.
2.5 Caractersticas do Direito Prestao Alimentcia
Como acentua Maria Helena Diniz (2004, p. 502-505), o direito prestao
alimentcia possui as seguintes caractersticas. umdireito personalssimo, por visar proteo
da integridade fsica e intelectual do indivduo, sendo que sua titularidade no pode ser passada a
outra pessoa. transmissvel, pois, de acordo como art. 1.700 do Cdigo Civil, poder-se-
reivindicar a prestao alimentcia dos herdeiros do devedor, guardada a ordemde sucesso,
como ressalva o art. 1.697 do Diploma Civil. incessvel, por ser umdireito personalssimo, ou
seja, umdireito inseparvel do credor, no podendo ser cedido a outrem, e irrenuncivel, exceto
pelo seu exerccio, que pode no ser levado a efeito por quemde direito.
imprescritvel enquanto o alimentando tiver a necessidade de recursos
indispensveis a sua sobrevivncia, e impenhorvel, pois o direito prestao alimentcia tem
por finalidade a manuteno das necessidades bsicas do individuo, no contemplando as suas
dvidas. incompensvel, j que este modo de extino obrigacional poderia comprometer a
subsistncia do alimentando, e intransacionvel, porque o direito prestao alimentcia no
pode ser objeto de transao, mas to-somente o valor recebido, seja vencido ou vincendo.
atual, porque o direito prestao alimentcia deve garantir as necessida-
des atuais ou futuras, e irrestituvel, havendo divergncia doutrinria nesta caracterstica, por-
quanto muitos acreditam que, em caso de dolo ou de erro no pagamento de alimentos, caber a
restituio. varivel, pois permite reviso, matizando-se de acordo com a necessidade do
alimentando e a possibilidade do alimentante. E, enfim, divisvel, j que podero ser chamados
e determinados a alimentar, de maneira simultnea, na medida da possibilidade de cada um, os
parentes do alimentado.
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151
2.6 Caractersticas da Obrigao Alimentar
A obrigao de prestar alimentos, por seu turno, apresenta as caractersticas
de condicionalidade, porque vinculada ao preenchimento de certos pressupostos legais; de
mutabilidade da quantia, que pode sofrer alteraes quantitativas e qualificativas, por ocasio de
alterao superveniente de seus pressupostos; de reciprocidade, j que o devedor dessa relao
obrigacional, uma vez necessitando de recursos para si mesmo, pode requerer alimentos da outra
parte, tornando-se assim credor; e de periodicidade, uma vez que o pagamento de alimentos se
protrai no tempo, podendo ser quinzenal ou mensal (DINIZ, 2004, p. 505-506).
3 A OBRIGAO ALIMENTAR
Por umlado os alimentos caracterizamumdireito personalssimo de cunho
patrimonial, pois que se reverte empecnia ao credor, e extra patrimonial, porque se manifesta
eminentemente como expresso do direito vida. Por outro lado, implicamos alimentos numa
obrigao de prestao material, seja de pagar ou de entregar coisa certa.
Sendo uma relao patrimonial de crdito-dbito, nos dizeres de Orlando
Gomes e Maria Helena Diniz (2004), tem-se que vincular o sujeito ativo a uma prestao emprol
do sujeito passivo.
4 PRESSUPOSTOS DA OBRIGAO ALIMENTAR
Os pressupostos da obrigao alimentar extraem-se do art. 1.695 do Cdigo
Civil, que reza: So devidos os alimentos quando quemos pretende no tembens suficientes, nem
pode prover, pelo seu trabalho, prpria mantena, e aquele, de quem se reclamam, pode fornec-
los, sem desfalque do necessrio ao seu sustento.
Complementando, preconiza o 1, do art. 1.694 que: Os alimentos devemser
fixados na proporo da necessidade do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada. Assim,
elencam-se: a) existncia de companheirismo, vnculo de parentesco ou conjugal entre alimentante
e alimentado, com limitao do dever decorrente do parentesco, sendo a obrigao do ex-cnjuge
ou ex-companheiro sucessiva do dever de mtua assistncia; b) necessidade do alimentando,
consubstanciada na ausncia de bens e na impossibilidade de prover, pelo seu trabalho, prpria
subsistncia, seja por molstia, invalidez ou velhice; c) possibilidade econmica do alimentante,
sem desfalque do necessrio ao prprio sustento e; d) proporcionalidade entre a necessidade do
alimentado e os recursos econmicos do alimentante.
Deveras, h sopesarem-se os valores das citadas necessidade e possibilidade,
a fimde no viabilizar enriquecimento do alimentado emdetrimento do alimentante. Confira-se o
comento de Venosa (2007, p. 340):
No podemos pretender que o fornecedor de alimentos fique entregue
necessidade, nemque o necessitado se locuplete a sua custa. Cabe ao juiz
ponderar os dois valores de ordemaxiolgica emdestaque. Destarte, s
pode reclamar alimentos quemcomprovar que no pode sustentar-se como
seu prprio esforo. No podemos alimentos converter-se emprmio para
os nscios e descomprometidos coma vida. Se, no entanto, o alimentando
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encontra-se emsituao de penria, ainda que por ele causada, poder
pedir alimentos. Do lado do alimentante, como vimos, importa que ele tenha
meios de fornec-los: no pode o Estado, ao vestir umsanto, desnudar o
outro. No h que se exigir o sacrifcio do alimentante. Lembre-se que em
situaes definidas como sendo de culpa do alimentando, os alimentos
sero apenas os necessrios, conforme o 2 do art. 1.694, mas os demais
princpios continuamaplicveis.
5 SUJEIO ATIVA E PASSIVA
5.1 Na Obrigao Alimentar Derivada do Parentesco.
Para a indicao das pessoas obrigadas a prestarem alimentos, imperioso
consignar que so diferentes relativamente aos alimentos derivados do parentesco, do casamento
e da unio estvel. Nos primeiros, h reciprocidade entre pais e filhos quanto ao dever de prest-
los, por fora do art. 1.696 do Cdigo Civil, que estatui: O direito prestao de alimentos
recproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigao nos mais
prximos emgrau, uns emfalta de outros.
Note-se que, se houver mais de umparente emmesmo grau, comcondies
de alimentar, no h de falar-se emsolidariedade, mas emdivisibilidade da obrigao, colaborando
cada umcomuma quota parte do quantum obrigacional, pela inteligncia do art. 1.698 do Diploma
Civil.
Dessa forma, diante da reciprocidade do dever alimentcio, sujeitos ativos e
passivos da obrigao alimentar decorrente de parentesco podem ser os ascendentes, os des-
cendentes e os colaterais de segundo grau, nessa ordem, uns em falta dos outros, segundo o art.
1.697 do Cdigo Civil, que dispe: Na falta dos ascendentes cabe a obrigao aos descendentes,
guardada a ordem de sucesso e, faltando estes, aos irmos, assim germanos como unilaterais.
A falta de parentes deve ser entendida como a morte ou invalidez deles, bem
como a impossibilidade econmica de prestar os alimentos. Frise-se que a afirmao de que a
obrigao recai nos parentes obrigados, uns na falta de outros, no importa na excluso dos mais
remotos pela existncia de mais prximos, pois que, em caso de o mais prximo no puder prestar
alimentos ou s puder parcialmente, podero os mais remotos ser chamados a faz-lo, estabele-
cendo-se, assim, subsidiariedade.
Por fim, consigne-se que os filhos extra-matrimoniais ou ilegtimos, ainda as-
simdenominados a ttulo didtico, e os adotivos igualam-se juridicamente aos demais, ressalvando-
se quanto a estes a inexistncia de parentesco com os pais biolgicos, deles no podendo exigir os
alimentos e vice e versa.
5.2 Na Obrigao Alimentar Derivada do Casamento e do Companheirismo
Os sujeitos ativos e passivos da obrigao alimentar derivada de
companheirismo ou vnculo matrimonial, por sua vez, so os consortes ou cnjuges e os compa-
nheiros, reciprocamente, mxime porque o fundamento dessa obligatio no o parentesco, mas
o dever de mtua assistncia estabelecido pela lei, bem como os de sustento e socorro, implcitos
na ordem jurdica, entre cnjuges e modernamente entre companheiros.
Afora dissensos doutrinrios e jurisprudenciais, de se destacar que a unio
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estvel, ao menos no tocante aos alimentos, goza de mesmo tratamento jurdico que o casamento,
o que se infere do art. 1.694 do Cdigo Civil, transcrito ao norte.
6 QUANTUM OBRIGACIONAL
No que tange extenso econmica, isto , ao quantum debeatur da obriga-
o alimentar, a lei no estabelece critrios objetivos para sua aferio. O que faz a legislao
determinar que haja, na fixao dos alimentos, proporcionalidade entre a necessidade do alimenta-
do e os recursos do alimentante, de tal sorte que se atenda ao binmio necessidade/possibilidade.
Tais critrios devemconstituir o paradigma para que o juiz prudentemente arbitre a extenso
econmica dos alimentos.
No h de se falar que os critrios sejamobjetivos, porquanto restaro an-
lise subjetiva do magistrado, por meio de juzo de valor. Ora, ele quemavaliar, por meio das
provas produzidas no processo, quais as necessidades do alimentado e qual valor poder supri-las,
alm da possibilidade do alimentante, de acordo com os seus rendimentos, de forma a no releg-
lo lazeira.
Esclarecedora a lio de Cahali (1998, p. 755):
Assim, na determinao do quantum, h de se ter emconta as condies
sociais da pessoa que temdireito aos alimentos, a sua idade, sade e outras
circunstncias particulares de tempo e de lugar, que influemna prpria
medida; tratando-se de descendente, as aptides, preparao, e escolha de
uma profisso, atendendo-se ainda que a obrigao de sustentar a prole
compete a ambos os genitores; comrelao esposa, preconiza-se a con-
cesso de alimentos, na quantidade necessria a manter a sua situao
econmica e social equivalente quela que mantinha por ocasio da vida
emcomum, e o padro de vida da sociedade conjugal que se desconstituiu,
embora se tenha de reconhecer que, na atualidade, emrazo da separao
do casal, a mulher ter de entender dever se adaptar a uma nova realidade,
no podendo exigir permanncia do status quo ante, como mesmo padro
de vida que suportaria se separada no fosse do cnjuge, pois isto fruto
da prpria contingncia.
Diz-se, portanto, que a fixao dos alimentos postergada ao prudente arbtrio
do juiz, que cautelosamente deve faz-lo.
6.1 O Binmio Necessidade/Possibilidade
Preconiza o art. 1.695 do Cdigo Civil que: So devidos os alimentos quando
quemos pretende no tembens suficientes, nempode prover, pelo seu trabalho, prpria mantena,
e aquele, de quem se reclamam, pode fornec-los, sem desfalque do necessrio ao seu sustento.
A reside o binmio necessidade/possibilidade, constitudo pelo processo
cognitivo indutivo, por meio do qual o juiz, fornido de provas suficientes, proceda aferio da
situao material das partes para fixar um montante estabelecido na proporo entre as necessi-
dades do alimentado e os recursos do alimentante.
As provas produzidas no processo, comatuao comissiva do juiz na condu-
o e destinao da instruo probatria, ho de demonstrar a verdadeira situao socioeconmica
dos sujeitos da obrigao.
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154
Havero os rgos jurisdicionais de sopesar valores tanto econmicos como
de ndole extra patrimonial, a fimde concluir pela quantia suficiente para a cobertura dos gastos do
alimentado, sem o desfalque do necessrio ao sustento do alimentante.
6.2 Necessidade
O cnone da necessidade deve ser analisado em cada caso concreto, perqui-
rindo-se necessidades alimentares stricto sensu, isto , aquelas atendidas pelos alimentos natu-
rais, como alimentao, vesturio, cura etc., alm das necessidades educacionais, culturais, soci-
ais, entre outras, coma relevncia da condio social dos envolvidos na relao alimentar.
A Lei Civil pressupe a ausncia de bens do alimentrio para fins de conces-
so dos alimentos, o que, todavia, no pode ser interpretado literalmente. Somente ilidir a preten-
so alimentcia a existncia de bens que produzam rendimento suficiente para a manuteno do
beneficirio (CAHALI, 1998).
A questo do alimentando ter a propriedade de bens mostra-se controversa.
H quem diga que o simples fato dele t-los excluiria a pretenso aos alimentos, porque poderia
alien-los a fim de subsistir. Outros afirmam que a venda de tais bens, servindo satisfao
apenas temporria das necessidades, no se prestariama outra consequncia que no a dilapidao
patrimonial. Manter-se-ia por algum tempo, mas, depois, acabaria precisando dos alimentos de
novo, configurando a necessidade e autorizando a nova fixao do beneplcito (CAHALI, 1998).
Pressupe a lei, tambm, a impossibilidade do alimentado de prover prpria
mantena, sendo certo que tal pode originar-se de incapacidade laborativa, fsica ou mental, mo-
lstia, inadaptao ou falta de maturidade para exercer um ofcio, idade avanada, calamidade
pblica e crise econmica (CAHALI, 1998, p. 747).
Adverte Cahali, aludindo Loureno Lopes (1998, p. 747-748), que o sujeito
capaz e vlido dever comprovar que no logra trabalho ou que temdificuldades para tanto, por
razes personalssimas ou que atinam ao mercado de trabalho.
Certo que o exerccio de uma arte, profisso, ou ofcio pelo alimentando no
impede a pretenso complementar de alimentos, para proporcionar o mesmo status social do
alimentante ou restabelec-lo ex-conjuge ou ex-companheira. Todavia, se h supervenincia de
emprego para o alimentrio, confere-se ao alimentante, por conseguinte, o direito de no s de
rever o quantum, mas de tentar exonerar-se dele.
No que pertine aos cnjuges, a regra da compatibilizao dos alimentos coma
condio social anterior no absoluta, tendo em vista que na separao h partilha de bens e
recursos, o que por si s importar no declnio de padro. Outrossim, no cessa o direito aos
alimentos se a mulher, ex-cnjuge, recebe auxlio dos genitores ou de terceiros desobrigados.
6.3 Possibilidade
No que pertine possibilidade do alimentante, leia-se, capacidade econmica,
deve-se ter em mente os rendimentos dele e no o valor de seus bens, pois, como j dito, no se
pode compeli-lo a vender seus bens para satisfazer a obrigao que lhe cabe.
Ademais, a capacidade econmica do devedor de alimentos deve ser conside-
rada com a subtrao das suas despesas, de modo que se evidencie seu patrimnio lquido, sobre
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o qual incidir o clculo. Por bvio, a insolvncia do alimentante impede a fixao dos alimentos.
O magistrio de Venosa pertinente (2007, p. 360):
No temo alimentante, por seu lado, obrigao de dividir sua fortuna como
necessitado. O esprito dos alimentos no esse. O pagamento peridico,
tendo emvista a natureza dessa obrigao. Nessa fixao reside a maior
responsabilidade do juiz nessas aes. Nemsempre ser fcil aquilatar as
condies de fortuna do indigitado alimentante: freqente, por exemplo,
que o marido ou pai, sabedor que poder se envolver nessa ao, simule
seu patrimnio, esconda bens e se apresente emjuzo como umpobre eremi-
ta. Desse modo, a prova dos ganhos do alimentante fundamental. No h
norma jurdica que imponha umvalor ou padro ao magistrado. Quando se
trata de pessoa assalariada regularmente, os tribunais tmfixado a penso
emtorno de umtero dos vencimentos, mormente quando trata de alimen-
tos pedidos pela mulher ao marido.
Atente-se ainda para a observao de Cahali (1998, p. 752-753):
Do mesmo modo, aquele que dispe de rendimentos modestos no pode
sofrer a imposio de umencargo que no est emcondies de suportar;
pois se a justia obrigasse quemdispe apenas do indispensvel para vi-
ver, semsobras, e mesmo comfaltas, a socorrer outro que est na misria,
ter-se-ia uma partilha de misrias.
Desse modo, a base de clculo da obrigao sero os rendimentos do obriga-
do, abrangido tudo o que acresa sua remunerao, de maneira no eventual. Entenda-se que
rendimentos correspondem s expresses vencimentos, salrios ou proventos, quando
desacompanhados de ressalvas.
6.4 Proporcionalidade
O critrio da proporcionalidade desprovido legalmente de percentuais pr-
fixados, at porque demasiado relativo, na mesma esteira do que se passa com os pressupostos da
necessidade e da possibilidade. A proporcionalidade dever ser aferida com relao s grandezas
da necessidade e da possibilidade, porm no de modo aritmtico, viabilizando uma apreciao
justa de cada caso concreto.
cedio que h praxe de fixao dos alimentos em1/3 e at mesmo 2/5 dos
rendimentos do alimentante. Entretanto tal critrio no absoluto. Srgio Gilberto Porto explica
que (2003, p. 23):
A jurisprudncia vemsinalizando, emcertas hipteses, que umcritrio razo-
vel para a fixao dos alimentos seria aquele que atribui umtero dos
rendimentos lquidos do devedor ao credor. Todavia, importante que se
registre, nada obsta que os valores a serempagos fiquemaqumou ultra-
passemo percentual referido, pois a lei no quer o perecimento do alimenta-
do, mas tambmno deseja o sacrifcio do alimentante.
Cahali (1998, p. 757) corrobora o carter no impositivo desse critrio desen-
volvido pela jurisprudncia, observando ainda que:
Somente admissvel a fixao de alimentos empercentagemsobre os ven-
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156
cimentos do alimentante quando estes so determinados emremunerao
fixa; assim, sendo o alimentante profissional liberal, comrendimentos
auferidos de diversas fontes emimportncias variveis, afigura-se mais
razovel, a fimde evitar dificuldade na execuo, a fixao de quantia certa,
sujeita a reajustes semestrais, do que a adoo de percentual sobre ganhos
que teriamde ser apurados e investigados mensalmente.
Sabe-se tambmque a jurisprudncia vinha fixando umcritrio de percentual
dinmico, de modo que houvesse reajuste automtico do valor da obrigao, fulcrado no art. 22 da
Lei do Divrcio, quando do aumento dos rendimentos do alimentante. Tal metodologia, no entanto,
vemsendo substituda pelo critrio da fixao da obrigao emquantia certa, segundo jurisprudn-
cia dos tribunais ptrios.
O critrio adotado para fins de quantificao e reajuste dos alimentos deve,
sobretudo, voltar-se materialidade ftica, ou seja, s circunstncias do caso concreto. Alm
disso, h controvrsia tambm no que atine instruo e educao do alimentrio. Uns advogam
pela tese de que s ser devido o custeio de gastos destinados ao aprimoramento intelectual do
alimentado menor de idade ou do maior que curse ensino superior e no tenha rendimentos, ou
que, tendo-os, no sejam suficientes para atender a todas as suas necessidades. Outros h, em
minoria, que defendem a extenso da cobertura de gastos educacionais ao dever de sustento,
assegurando ao ex-cnjuge ou ex-companheiro a verba para suprimento dessas necessidades,
conferindo-se-lhes os alimentos cngruos ou civis.
Cogita-se ainda sobre a possibilidade de a obrigao alimentar abranger as
dvidas do alimentado, inclusive as de honra, o que enseja discrepncia no entendimento doutrin-
rio. Afirmam, quemdefende a possibilidade, devemessas dvidas ser pagas se contradas para fins
alimentares, medida que o alimentante estivesse impossibilitado de acionar os obrigados a supri-
lo. Cahali (1998, p. 760), todavia, entende que no h se pagar tais dvidas, visto que, mesmo para
o futuro, a obrigao depende duma sentena, baseada na prvia averiguao de todas as circuns-
tncias legais em que tal obrigao poderia ser imposta. Somente as admite se adquiridas como
elementos componentes da situao de necessidade, respeitada a possibilidade do alimentante.
Quanto ao pagamento de alimentos por quemno obrigado, h direito de
regresso contra quem os devedores de alimentos. Relativamente a gastos extraordinrios do ali-
mentando, afirmam alguns que devem ser custeados com os recursos provenientes da penso
alimentcia, por administrao do beneficirio, no sendo pagas separadamente, ao que se contra-
pemoutros.
Consigne-se que, na jurisprudncia, h orientao nos dois sentidos, soando
razovel que o alimentante quite suas dvidas extraordinrias com a penso ordinariamente rece-
bida, ressalvando-se que, se o valor fixo da obrigao pode ser revisto a qualquer momento,
havendo necessidade, poder, a fortiori, ser admitido o pedido de uma prestao nica para
satisfao de necessidade especial e transitria.
7 JURISPRUDNCIA
A jurisprudncia a respeito do quantum da obrigao alimentar oscilante,
como no poderia deixar de s-lo, at pela circunstancialidade do caso concreto. Seno, veja-se:
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157
AGRAVO DE INSTRUMENTO - AO DE RECONHECIMENTO E DISSO-
LUO DE UNIO ESTVEL - ALIMENTOS PROVISIONAIS - FIXAO
LIMINAR - QUANTIFICAO QUE, EM PRINCPIO, DIANTE DA PROVA
AT ENTO PRODUZIDA NOS AUTOS, DEMONSTRA-SE CORRETA -
RECURSO DESPROVIDO. Os alimentos devemser fixados na proporo
das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada, em
atendimento ao princpio do binmio necessidade/possibilidade.
(TJPR - 11C.Cvel - AI 0493022-3 - Foro Central daRegio Metropolitanade
Curitiba- Rel.: Juiz Subst. 2 G. Luiz Antnio Barry - Unnime- J. 27.08.2008)
APELAO CVEL DA AUTORA - AO DE DISSOLUO DE SOCIE-
DADE DE FATO C/C PARTILHA DE BENS E ALIMENTOS - ALIMENTOS
FIXADOS EXCLUSIVAMENTE EM PROLDAFILHA DOS LITIGANTES,
EM VALOR CORRESPONDENTE A 25% DOS RENDIMENTOS LQUI-
DOS DO ALIMENTANTE - PRETENDIDA MAJORAO -
INVIABILIDADE, PORQUANTO A QUANTIFICAO FOI
ESTABELECIDACOM LASTRO NOS ELEMENTOS CONSTANTES DOS
AUTOS E EM ATENDIMENTO AO BINMIO NECESSIDADE/
POSSIBLIDADE - ADEMAIS NO COMPROVADA A UNIO ESTVEL,
ERA IMPOSSVEL MESMO FALAR-SE EM ALIMENTOS SUPOSTA
COMPANHEIRA - RECURSO DA AUTORA DESPROVIDO. ADEMAIS
NO COMPROVADA A UNIO ESTVEL, ERA IMPOSSVEL MESMO
FALAR-SE EM ALIMENTOS SUPOSTA COMPANHEIRA APELAO
CVEL DO REQUERIDO - LEGITIMIDADE ATIVA DA ME PARA PLEITE-
AR ALIMENTOS EM NOME DA FILHA INFANTE - OCORRNCIA -
LITIGNCIA DE M-F NO DETECTADA NO AGIR DA AUTORA -
PRETENSO DO PAI DE ALTERAO DA GUARDA DA FILHA, QUE
FORA DEFERIDA ME - INVIABILIDADE - REDUO DA VERBA
ALIMENTAR - NO COMPROVAO DA IMPOSSIBILIDADE FINAN-
CEIRA A JUSTIFICAR ESSA PRETENSO - RECURSO DO REQUERIDO
TAMBM A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
(TJ PR - 11C.Cvel - AC 0435567-7 - Foro Central da Regio Metropolitana
de Curitiba - Rel.: Des. Cunha Ribas - Unnime - J. 30.01.2008)
(grifou-se)
APELAO CVEL - AO DE ALIMENTOS - FIXAO EM 75% (SE-
TENTA E CINCO POR CENTO) DO SALRIO MNIMO - VALOR INSU-
FICIENTE PARA COBRIR AS DESPESAS MENSAIS DA MENOR - PEDI-
DO DE ELEVAO PARA UM SALRIO MNIMO - INDCIOS DE GAN-
HOS RAZOVEIS - MANUTENO DO PADRO DE VIDA FAMILIAR
- GENITOR QUE PODE E DEVE CONTRIBUIR PARA O SUSTENTO DA
FILHA - BINMIO NECESSIDADE/POSSIBILIDADE - ALIMENTOS
MAJORADOS PARA O PATAMAR PRETENDIDO - SUCUMBNCIA
TOTAL DO ALIMENTANTE - SENTENA PARCIALMENTE REFORMA-
DA. RECURSO PROVIDO.
(TJ PR - 11C.Cvel - AC 0531097-6 - Foro Central da Regio Metropolitana
de Curitiba - Rel.: Des. Eracls Messias - Unnime - J . 20.05.2009)
(grifou-se)
REVISIONAL DE ALIMENTOS - FIXAO DE PENSO ALIMENTCIA
NA EM 50% DOS RENDIMENTOS DO ALIMENTANTE PARA SUAS
DUAS FILHAS MENORES - SUPERVENINCIA DA MAIORIDADE DAS
ALIMENTANDAS - APTIDO PARA O TRABALHO - RENDIMENTOS
IRRISRIOS DO ALIMENTANTE J UNTO AO INSS - PROBLEMAS DE
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158
SADE E DESEMPREGO - PEDIDO DE REDUO - INDEFERIMENTO -
AGRAVO DE INSTRUMENTO - NECESSIDADE DE RESTABELECIMENTO
DO EQUILBRIO DO PENSIONAMENTO ALIMENTAR - REDUO PARA
30% DOS RENDIMENTOS MENSAIS - POSSIBILIDADE - RECURSO
PROVIDO - DECISO REFORMADA.
(TJPR - 12C.Cvel - AI 0440071-9 - Londrina- Rel.: Des. JosCichocki Neto
- Unnime- J. 24.09.2008)
(grifou-se)
8 CONCLUSO
O direito prestao alimentcia e a obrigao alimentar correspondente de-
vemrespeitar os princpios da dignidade da pessoa humana e da solidariedade familiar, de modo
que os rgos jurisdicionais, ao quantificar a obrigao, devemfaz-lo comfulcro no binmio
necessidade/possibilidade.
Por meio deste processo de aferio da necessidade do alimentado e da possi-
bilidade do alimentante, coma inarredvel instruo probatria, haver o juiz de sopesar valores
tanto econmicos como de cunho extra-patrimonial, a fimde concluir pelo numerrio suficiente
para a cobertura dos gastos do alimentado, sem o desfalque do necessrio ao sustento do
alimentante.
No tocante s provas, deve-se, aqui, dispensar demasiada cautela na aprecia-
o dos meios apresentados, determinando o juiz a produo de quaisquer outras que entender
indispensveis ao deslinde da causa, de acordo com sua convenincia, j que o destinatrio da
prova, semprejuzo de que se utilize das regras de experincia.
Munido de provas bastantes, dever o juiz fixar o montante dos alimentos de-
vidos, proporcionalmente, resolvendo a causa com justia e equidade.
Dessa forma, estabelecer o quantum debeatur da obrigao alimentcia cons-
titui tarefa rdua a ser exercida pelos rgos jurisdicionais, atendendo ao binmio necessidade do
alimentado possibilidade do alimentante.
REFERNCIAS
CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. 3 ed. rev, ampl. e atual. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1998.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de famlia. v. 5. 19 ed. rev.,
aum. e atual. (Lei n. 10.046, de 10-1-2002) e Projeto de Lei n. 6.960/2002. So Paulo: Saraiva,
2004.
GOMES, Orlando. Direito de Famlia. 13 ed. rev. atual. Humberto Theodoro J nior. Rio de
PORTO, Srgio Gilberto. Doutrina e prtica dos alimentos. 3 ed. rev. atual. So Paulo:
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: direito de famlia. Coleo direito civil. v. 6. 7 ed.
So Paulo: Atlas, 2007.
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159
* Bacharel emDireito pela UniFil Centro Universitrio Filadlfia
CONTRATOS BANCRIOS LUZ DO CDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR: A APLICAO DO PRINCPIO DA SEGURANA
JURDICA NA BUSCA PELA JUSTIA
*
RESUMO
O presente trabalho teve como objetivo principal mostrar que s h segurana jurdica, quando a
J ustia for alcanada. No mbito dos contratos bancrio, fica mais difcil a busca pela justia, uma
vez que, na relao consumidor (cliente) x fornecedor (bancos), o primeiro evidentemente mais
frgil, demonstrando umgrau de hipossuficincia mais acentuado quando comparado a outros
institutos contratuais, tornando maior a procura do J udicirio para solues dos conflitos. E quanto
maior esta procura, mais se v a aplicao do princpio da segurana jurdica e, consequentemente,
a J ustia como resultado final dos conflitos.
Palavras-chave: Princpio da Segurana J urdica. Contratos Bancrios. J ustia.
ABSTRACT
The present essay tried to show that there is legal certainty only when justice is achieved. When it
comes to banking contracts, legal certainty is more difficult to be achieved due to the fact that the
consumer is the weakest part, specially if compared to other contracts. In fact, the J udiciary is
mostly demanded when it comes to contract banking. And, the bigger the demand, the bigger the
applicability of the principle concerning the legal certainty and therefore the justice as a final result
of a conflit.
Keywords: Principle of the Legal Security. Banking Agreement. J ustice.
SUMRIO
1 INTRODUO. 2 PRINCPIOS. 2.1 Princpios Constitucionais. 2.1.1 Princpio da Isonomia.
2.1.2 Princpio da Publicidade. Princpios no Cdigo de Defesa do Consumidor. 2.2.1 Princpio da
Vulnerabilidade. 2.2.2 Princpio da Boa-F Objetiva. 3 CONTRATOS BANCRIOS. 3.1 Espci-
es de contratos bancrios. 3.1.1 Contrato de Conta Corrente. 3.1.2 Contrato de Abertura de Cr-
dito. 3.2 Aplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor aos Contratos Bancrios. 4 SEGU-
RANA J URDICA APLICADA AOS CONTRATOS BANCRIOS. 4.1 Incidncia da Segu-
rana J urdica nos Contratos Bancrios. 4.2 O Desvirtuamento do Princpio da Segurana
J urdica nos Contratos Bancrios. 5 CONCLUSO. REFERNCIAS.
1 INTRODUO
Embebido numa realidade diria, pontual no tempo e no espao, raramente se
d conta de que esta mesma realidade social fruto de um processo histrico, pois certo que a
sociedade, como se conhece, no existiu desde sempre.
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160
Contratos bancrios luz do cdigo de defesa do consumidor: a aplicao do princpio da segurana
jurdica na busca pela justia
O Direito surge da concluso de que preciso estabelecer parmetros de
comportamento, regras de conduta que possam viabilizar a convivncia em sociedade dentro de
uma perspectiva racional, e, dentro do Direito, as diversas espcies de relaes humanas recebem
diferenciado tratamento, conforme seja sua natureza.
Aos princpios restou o papel de ser o instrumento mais incisivo do ordenamento
jurdico, resultado da organizao das normas, para intervir na sociedade, conformando comporta-
mentos a uma pauta predefinida. Se determinado comportamento fere esta pauta, estabelecida a
partir de um juzo de valorao, h a interferncia do Estado, visando aplicar uma sano, carac-
terizando ummecanismo de coero.
Nesse passo, que o Princpio da Segurana J urdica se encontra intensamen-
te relacionado ao Estado Democrtico de Direito, podendo ser considerado inerente e essencial a
este, sendo um de seus princpios basilares que lhe do sustentao. Assim, vale ressaltar que o
Princpio da Segurana J urdica possui conexo direta comos direitos fundamentais e ligao com
determinados princpios que do funcionalidade ao ordenamento jurdico brasileiro, tais como a
irretroatividade da lei, o devido processo legal, o direito adquirido, entre outros.
Nessa ocasio, fica em evidncia a discusso da importncia e observncia do
Princpio da Segurana J urdica, principalmente no meio jurdico, j que este quemfornece o
respaldo legal s inovaes trazidas ao ordenamento.
No mbito dos contratos bancrios, este princpio se faz ainda mais importante,
uma vez que a hipossuficincia do client,e frente aos bancos, conduz a relao contratual para que
o interesse dos bancos seja melhor atendido, tornando o cliente a parte mais fraca da relao
contratual, o que, na maioria da vezes, conduz a soluo dos conflitos para o Poder J udicirio, que
se faz valer do Princpio da Segurana J urdica para a aplicao da J ustia ao caso concreto.
Dessa forma, o presente estudo tema finalidade dr fazer uma breve anlise
dos principais pontos referentes ao tema em questo, j que a aplicao do Princpio da Segurana
J urdica aos Contratos Bancrios solidifica o ordenamento jurdico ptrio no que se refere s
solues referentes a esta matria.
2 PRINCPIOS
Toda forma de conhecimento cientfico ou filosfico implica na existncia de
princpios. E princpios nada mais so do que umenunciado lgico, admitido como uma base de
validade ou como uma condio de asseres que compem certo campo do saber (REALE,
2003, p. 303).
Baseado no sentido lgico da palavra, os princpios podemser vistos como
verdades fundantes de um sistema de conhecimento, segundo as palavras de Miguel Reale
(2003, p. 303), tendo emvista tratar-se de algo evidente, por ter sido comprovado ou, simplesmen-
te, por ser um pressuposto exigido pelas necessidades da pesquisa.
Vicente Rao (1952, p. 275), ao citar Del Vecchio, assevera que este, ao exami-
nar os princpios gerais do Direito, imps a condio de que os princpios e as regras particulares
e legais no podem estar em desacordo, uma vez que tal condio essencial para a formao de
conjunto coerente e lgico, e consequentemente possa oferecer uma diretriz segura e inequvoca,
no comportando situaes contraditrias.
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Ao se fazer uma anlise mais aprofundada, na realidade, os princpios, emsua
funo integradora, possuem uma abrangncia muito mais ampla do que se imagina, visto que o
Direito vigente est impregnado de princpios at as suas ltimas ramificaes (REALE, 2003, p.
304). Por essa razo, Vicente Rao (1952, p. 278) questiona o significado da correspondncia dos
princpios geais de direito com a natureza das coisas, e, ao citar Espnola, assevera o seguinte:
Os princpios gerais de direito so os que correspondemquele ordenamento
imanente s relaes da vida (natureza das coisas), no qual o prprio legis-
lador vai haurir os seus mandamentos; temumcarter universal, perduran-
do uns atravs dos tempos, outros se modificando, para acomodarem-se
evoluo das instituies sociais, polticas, morais, econmicas, de que
resultamsrias transformaes na ordemjurdica.
Mais especificamente, existemos princpios gerais do direito, que, conforme
entendimento de Nelson Nery J unior (2003, p. 143), so regras que, na interpretao da relao
jurdica discutida emjuzo, norteiamo juiz quando da sua deciso. Assevera ainda que as clusulas
gerais so enunciados, letras, feitas pela lei que necessitam de valorao para que o juiz possa
preencher seu contedo, para que este possa decidir de acordo com os critrios da prpria lei, ou
se esta no for possvel, para que o juiz possa dar lide uma soluo mais adequada ao caso
concreto.
Referido entendimento j est positivado no art. 4 da Lei de Introduo ao
Cdigo Civil, assimredigido: quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo coma
analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. Comisto se v que o prprio legislador
reconhece que o sistema de leis no consegue cobrir todo o campo de acontecimentos de uma
sociedade, j que, para o grande nmero de situaes imprevistas, fica impossvel para o legislador
vislumbrar todas essas situaes (REALE, 2003, p. 304).
Logo, possvel perceber que, na falta de legislao direta ou indireta, atravs
da analogia, os princpios adquiremfora de lei, ou seja, fora normativa, que auxiliamna soluo
de controvrsias submetidas a juzo (RAO, 1952, p. 274).
Vale salientar que, apesar de positivados e de possurem fora normativa, os
princpios, mesmo no constando nos textos legais, representamcontextos, podendo at mesmo se
tornar modelos fundamentais doutrinrios ou dogmticos (REALE, 2003, p. 305).
Se nema prpria cincia do direito fornece a regra aplicvel controvrsia, a
filosofia do direito, juntamente comdireito natural, rene os princpios fundamentais de todos os
ramos da cincia jurdica, onde, segundo Vicente Rao (1952, p. 280), formar-se- a unidade do
conhecimento do direito. E, dada a sua importncia, so os princpios de alguns destes outros
ramos do direito que sero vistos a seguir.
2.1 Princpios Constitucionais
No mbito do Direito Constitucional existemvrios princpios. No entanto se-
ro citados apenas dois, tendo em vista ser os que mais se aplicam ao presente estudo.
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2.1.1 Princpio da Isonomia
Princpio constitucional que estabelece igualdade de tratamento, ou seja, que
todos so iguais perante a lei, o princpio da isonomia est positivado no art. 5, caput, e inciso I da
Constituio Federal (NERY J UNIOR, 2002, p. 44).
Ao se falar emigualdade de tratamento, no se refere acepo literal da
palavra, mas sim em uma construo ideolgica em que o tratamento visa, segundo as palavras de
Aristteles, tratar-se igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida em que se
desigualem. Isso significa que a regra de igualdade relativa, uma vez que, em situaes com
particularidades, indispensvel o tratamento desigual.
Fica claro que a Constituio e os Tribunais no permitemqualquer tipo de
diferena no tratamento, desde que as situaes sejam iguais entre si. No mbito dos Contratos
Bancrios, no pode ser diferente, apesar de tratar-se de um procedimento bastante burocrtico e
um pouco mecanizado, o que acaba permitindo com mais facilidade que os iguais sejam tratados
de forma desigual. No entanto, esse o momento de socorrer-se do Poder J udicirio Brasileiro
que possui, como base slida, os princpios que o norteiam.
2.1.2 Princpio da Publicidade
O Princpio da Publicidade mais uma garantia constitucional, compreviso
no art. 5, LX: a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da
intimidade ou o interesse social o exigirem. No que se refere aos atos processuais, a previso
est no art. 93, IX, primeira parte: todos os julgamentos dos rgos do Poder J udicirio sero
pblicos (...) (NERY J UNIOR, 2002. p. 173).
A publicidade dos atos processuais indispensvel, podendo este ser conside-
rado nulo se comprovada a sua no transparncia, salvo nos casos justificados.
V-se muito, em diligncias forenses, o uso de pastas que no podem ser
retiradas do cartrio nem mesmo para cpia, sendo liberada a vista dos documentos contidos nela
apenas no balco e somente para o procurador cadastrado nos autos.
O sigilo bancrio algo de extrema relevncia, tendo emvista a possibilidade
do uso das informaes pertencentes ao cliente para a realizao de fraudes e demais condutas,
consideradas ilcitas perante a lei. E exatamente por este e outros motivos que a Constituio,
juntamente comos Tribunais, tementendido que este princpio to importante para a manuten-
o da segurana da informao.
2.2 Princpios no Cdigo de Defesa do Consumidor
Da mesma forma, existemvrios princpios no mbito do Direito do Consumi-
dor. Entretanto sero citados apenas dois, j que so estes que se enquadram diretamente ao
presente estudo.
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2.2.1 Princpio da Vulnerabilidade
O Princpio da Vulnerabilidade atua como elemento informador da Poltica
Nacional das Relaes de Consumo, ou seja, um atributo de ordem universal que expressa o
desequilbrio ftico da relao de consumo, sendo tido como o ncleo base de onde se irradia todos
os outros princpios informadores do Cdigo de Defesa do Consumidor.
O inciso I, do art. 4, do Cdigo de Defesa do Consumidor deixa claro que o
consumidor a parte vulnervel da relao de consumo. Essa fragilidade real, concreta e decor-
re de dois aspectos: um de ordem tcnica (o fornecedor que escolhe o que, quando e de que forma
produzir, ficando o consumidor comescolha reduzida) e outro de cunho econmico (a capacidade
econmica do fornecedor, via de regra, maior do que a do consumidor) (NUNES, 2009, p. 129).
A jurisprudncia j reconhece tal entendimento, conforme se verifica emjulga-
do do Tribunal de J ustia do Estado do Paran:
DIREITO CIVIL - DIREITO DO CONSUMIDOR - CONTRATO DE SEGURO
- VULNERABILIDADE E HIPOSSUFICINCIA DO CONSUMIDOR RECO-
NHECIDA - VENDAVAL - PREJUZOS MATERIAIS VERIFICADOS E COM-
PROVADOS - CLUSULA AMBGUA E OBSCURA QUANTO A ISENO
DE RESPONSABILIDADE REFERENTE AO TOLDO - INTERPRETAO
FAVORVEL AO ADERENTE - INDENIZAO DO TOLDO DEVIDA -
CLUSULA DE ISENO ENVOLVENDO VECULOS DE TERCEIRO -
CLARA E EXEQVEL - DANO MORAL DA PESSOA JURDICA- HONRA
OBJETIVA NO OFENDIDA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
(TJPR - 10C.Cvel - AC 0366930-1 - Foz do Iguau - Rel.: Juza Subst. 2 G.
Astrid Maranho de Carvalho Ruthes - Unnime - J . 12.04.2007)
Quando se fala em contratos bancrios, fica ainda mais evidente a
hipossuficiente do cliente, tendo em vista que este precisa acatar as condies impostas pela
instituio financeira, caso contrrio, no poder se tornar cliente daquele banco.
Muitas vezes o cliente se v numa situao de necessidade, precisando de um
emprstimo, por exemplo, e acaba contratando umservio comtaxas exorbitantes e juros altssimos,
semnemmesmo possuir qualquer poder de barganha. Afinal, ou o cliente aceita as taxas e os
juros impostos, ou fica semo emprstimo que tanto precisa.
2.2.2 Princpio da Boa-F Objetiva
O Princpio da Boa-F Objetiva pode ser definido como sendo uma regra de
conduta que o Cdigo de Defesa do Consumidor traz emseu art. 4, III, ou seja, as partes tmo
dever de agir em conformidade com certos parmetros de honestidade e lealdade, com a finalida-
de de se estabelecer o equilbrio nas relaes de consumo (NUNES, 2009, p. 132). Assim est
redigido:
Art. 4 A Poltica Nacional das Relaes de Consumo tempor objetivo o
atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito sua dignida-
de, sade e segurana, a proteo de seus interesses econmicos, a melhoria
da sua qualidade de vida, bemcomo a transparncia e harmonia das rela-
es de consumo, atendidos os seguintes princpios: (Redao dada pela
Lei n 9.008, de21.3.1995)
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[...]
III - harmonizao dos interesses dos participantes das relaes de consu-
mo e compatibilizao da proteo do consumidor coma necessidade de
desenvolvimento econmico e tecnolgico, de modo a viabilizar os princ-
pios nos quais se funda a ordemeconmica (art. 170, da Constituio Fede-
ral), sempre combase na boa-f e equilbrio nas relaes entre consumido-
res e fornecedores;
[...]
Vale salientar que a boa-f uma presuno de lealdade na relao de consu-
mo, ou seja, a boa f objetiva tica negocial. Caso haja a existncia de m-f, esta dever ser
comprovada.
Segue umjulgado do Tribunal de Justia do Estado do Paran emque foi com-
provada a m-f do consumidor ao emitir cheques depois de j ter encerrado sua conta no banco:
APELAO CVEL - INDENIZAO POR DANO MORAL - CHEQUE PS-
DATADO - DEVOLVIDO POR AUSNCIA DE CONTA-CORRENTE REGU-
LAR - VIOLAO DA BOA F OBJETIVA - INSCRIO NO CADASTRO
DE CHEQUES SEM FUNDOS - CCF E SERASA - PERTINNCIA INTELI-
GNCIA ART. 43, 4DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E DO
ART. 422 DO CDIGO CIVIL BRASILEIRO. 1. A existncia dos bancos de
dados individuais de pessoas inadimplentes tempor finalidade a proteo
coletiva de todos aqueles que atuamno comrcio. 2. A emisso de cheque
semconta corrente aberta, regular e comproviso de fundos, constitui
violao do princpio da boa f objetiva, e se o emitente de umcheque
negligencia o seu pagamento, encerrando a respectiva conta-corrente e
obstando o adimplemento comfalta de proviso de fundos, temo banco
legtimo interesse de incluir o correntista no cadastro de emitente de che-
que semfundos-CCF, e conseqentemente ter o registro na SERASA. Nes-
se caso, no h ilegalidade se a inscrio decorre de informao que condiz
comarealidade. RECURSO CONHECIDO E NO PROVIDO.
(TJPR - 9C.Cvel - AC 0380992-3 - Foro Central daRegio Metropolitanade
Curitiba- Rel.: DesRosanaAmaraGirardi Fachin - Unnime- J. 15.03.2007)
Assim, este princpio assume uma dupla funo comrelao no s aos con-
tratos bancrio, mas emtodos os tipos de contratos encontrados no Ordenamento J urdico Brasi-
leiro: 1) como fonte de novos deveres especiais de conduta durante o vnculo contratual, os cha-
mados deveres anexos e, 2) como causa limitadora do exerccio, antes lcito, hoje abusivo, dos
direitos subjetivos.
3 CONTRATOS BANCRIOS
As operaes bancrias se do por meio dos contratos bancrios. O contrato
bancrio, como todo contrato, umfato jurdico. E dentro do gnero fato jurdico, normalmente
enquadrado especificamente como negcio jurdico. Deste modo, dentro do mbito das operaes
bancrias, os contratos bancrios funcionamcomo seu esquema jurdico, gerando direitos subjeti-
vos e deveres jurdicos, ou seja, a intermediao do crdito (RIZZARDO, 1997, p.18).
Mais especificamente contrato bancrio umnegcio jurdico concludo por
um Banco no desenvolvimento de sua atividade profissional e para a consecuo de seus prprios
fins econmicos, tendo como funo mais importante a creditcia.
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3.1 Espcies de Contratos Bancrios
Na extensa gama da atividade bancria, cabe identificar os principais contra-
tos, que podem ser assim classificados (tipos de contratos): contrato de moeda e crdito, depsito
e financiamento; contrato misto, de crdito e servios (intermediao bancria); e contrato de
servios (garantia, custdia, cofre, etc.).
3.1.1 Contrato de Conta Corrente
O contrato de conta corrente o contrato pelo qual o banco recebe numerrio
do correntista ou de terceiros e se obriga a efetuar pagamentos por ordemdo cliente, pela utiliza-
o daqueles recursos, com ou sem limite de crdito.
Com relao s caractersticas, oportuno destacar: I consensual, uma vez
que se estabelece mediante o simples acordo de vontade; II informal, porque no requer forma
prpria para sua constituio; III normativo, tendo emvista servir para regular as relaes
futuras entre as partes; IV de durao ou de execuo continuada, porquanto no desempenho
do mandato que o cliente confere ao banco, este deve praticar uma srie de obrigaes que se
estendemno tempo; V bilateral; VI oneroso (ABRO, 1996, p. 135).
o contrato mais pactuado, uma vez que a maioria das pessoas, mesmo as
que possuem menor potencial econmico, so titulares de uma conta corrente em um banco, seja
pela comodidade que lhes so oferecidas e/ou, inclusive, pela segurana de no mais precisar
circular com pecnia, podendo efetuar seus pagamentos atravs de dbitos em conta.
Ficou evidenciado o erro do banco, uma vez que a compensao do cheque
no foi efetuada mesmo diante de saldo suficiente em conta. Neste caso, o banco deve ser conde-
nado ao pagamento de danos materiais e morais, tendo em vista o constrangimento sofrido pelo
cliente quando passado por mal pagador.
3.1.2 Contrato de Abertura de Crdito
O contrato de abertura de crdito aquele pelo qual o banqueiro (creditador)
pe, disposio do cliente, dinheiro, bens ou servios pelo tempo convencionado.
Trata-se de contrato: I - consensual, pois pode no haver a entrega; II one-
roso; III bilateral; IV de durao ou de execuo continuada; V no solene (ABRO, 1996,
p. 100).
Ficou assentado que, nesse tipo de contrato para ser devida a restituio, no
se pode exigir a prova do erro, pois no h que se falar empagamento voluntrio, j que os dbitos
so lanados na conta pela prpria instituio financeira credora. Esse foi o principal fundamento
dos precedentes que deramorigem Smula 322 do STJ : para a repetio de indbito, nos
contratos de abertura de crdito emconta-corrente, no se exige a prova do erro.
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3.2 Aplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor aos Contratos Bancrios
Hoje, na sociedade, os contratos bancrios esto mais popularizados, no ha-
vendo classe social que no se dirija aos bancos para levantar capital, recolher economias, depo-
sitar valores ou ainda pagar as contas. Trata-se de um contrato de adeso por excelncia, tendo
emvista tratar-se de uma relao de consumidor-fornecedor que mais se utiliza do mtodo de
contratao por adeso, possuindo condies gerais impostas e desconhecidas (MARQUES, 2002,
p. 429).
No entanto, umdos mais reincidentes temas de discusso referente aplica-
o do CDC foi em relao aos contratos bancrios. Para resoluo de tal conflito coube
jurisprudncia do STJ pacificar entendimento de que as operaes bancrias esto submetidas ao
Cdigo de Defesa do Consumidor, tendo emvista que o banco, por expressa disposio, um
fornecedor de servios, e estes consistem exatamente na intermediao do crdito.
Conforme assevera Cludia Lima Marques (2002, p. 436),
Efetivamente, a caracterizao do banco ou instituio financeira como for-
necedor est positivada no art. 3 caput do CDC e especialmente no 2 do
referido artigo, o qual menciona expressamente como servios as atividades
de natureza bancria, financeira, de crdito.
incontestvel que h relao de consumo no fornecimento do crdito, mes-
mo diante do fato de que o princpio da autonomia da vontade fica reduzido mera aceitao do
contedo do contrato, enquadrando o consumidor como hipossuficiente, tendo emvista que fica
obrigado a aceitar clusulas aleatrias, abusivas, unilaterais, como a que permite ao banco optar
unilateralmente por ndice de atualizao monetria semprvia consulta ao consumidor. Tambm;
a que possibilita que o banco utilize a taxa de mercado por ele praticada; aquela que autoriza o
vencimento antecipado do contrato em caso de protesto ou execuo judicial de outras dvidas; a
clusula que impe a eleio do foro de comarca diferente de onde o contrato foi celebrado,
dentre inmeras outras.
No se pode falar emhipossuficincia do consumidor, semlembrar da questo
do nus da prova.
Ranieri Eich (2003, p. 01), ao citar Echandia, assevera que o nus da prova
o poder ou faculdade de executar livremente certos atos ou adotar certa
conduta prevista na norma, para benefcio e interesse prprios, semsujei-
o nemcoero e semque exista outro sujeito que tenha o direito de exigir
seu cumprimento, mas cuja inobservncia acarreta conseqncias desfavo-
rveis.
Assim, como quer o antigo brocardo jurdico allegare sine probare et non
allegare paria sunt alegar e no provar o mesmo que no alegar (MALATESTA, 1960,
p.179).
Na esfera do Direito das Relaes de Consumo, a inverso do nus da prova
se d diante da prova de que o consumidor hipossuficiente e no tem como provar o que est
alegando. Isso acontece quando h disposies contratuais violadas e o consumidor no tem aces-
so ao contrato assinado, uma vez que este no lhe foi disponibilizado, por exemplo. Neste caso,
almdo consumidor alegar referida violao, ele teria que requerer a inverso do nus da prova
para que o contratante fornea cpia do contrato assinado, invocando o inciso VIII, do artigo 6, do
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CDC que permite a inverso do nus da prova, desde que verificadas a verossimilhana do direito
e a condio de hipossuficincia do demandante.
No entanto, apesar de evidenciada a relao do cliente como consumidor, no
foi suficiente a clareza legal do art. 3, 2, do CDC, tendo em vista que os bancos tentaram o
argumento de que h uma diferenciao entre servio e operao bancria. Entretanto, refe-
rida distino no gera efeitos de excludente, seja na doutrina bancria, consumerista, na Lei
8.078/90 (CDC) (MARQUES, 2002, p. 443).
Diante de tanta divergncia, o STJ criou a Smula 297 que foi publicada em
09/09/2004 com a seguinte redao: O Cdigo de Defesa do Consumidor aplicvel s institui-
es financeiras. No entanto, mesmo com a criao da Smula, os bancos ainda continuaram
recorrendo das decises, alegando que o CDC no pode se aplicar a certos casos pertencentes ao
Direito Bancrio. Pormo STJ continuou firmando seu entendimento, conforme jurisprudncia:
RECURSO ESPECIAL - AO REVISIONAL DE CONTRATO DE ABER-
TURA DE CRDITO EM CONTA-CORRENTE - APLICAO DO CDC AOS
CONTRATOS BANCRIOS - INTELIGNCIA DO ENUNCIADO N. 297 DA
SMULA/STJ - LIMITAO DOS J UROS REMUNERATRIOS -
INADMISSIBILIDADE - CAPITALIZAO DE JUROS - POSSIBILIDA-
DE, NA FORMA ANUAL - MULTA CONTRATUAL - AUSNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO - INCIDNCIA DO ENUNCIADO N. 211 DA
SMULA/STJ - TAXA REFERENCI AL E MULTA AD/EXC -
INEXISTNCIA DE PREVISO CONTRATUAL - REEXAME DE PROVAS
- IMPOSSIBILIDADE - APLICAO DOS ENUNCIADOS NS. 5 E 7 DA
SMULA/STJ - REPETIO DO INDBITO - ADMISSIBILIDADE - PRO-
VA DO PAGAMENTO EM ERRO - DESNECESSIDADE - RECURSO ESPE-
CIAL PARCIALMENTE PROVIDO.
I - O Cdigo de Defesa do Consumidor aplicvel s instituies finan-
ceiras (enunciado n. 297 da Smula/STJ); [...]
(REsp 1039052/PR, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TUR-
MA, julgado em12/08/2008, DJe 03/09/2008) (negritado).
Portanto, o que se v que mesmo diante da insistncia dos bancos emtentar,
de certa forma, fugir da sanes cominadas no Cdigo de Defesa, os Tribunais tmmantido seu
posicionamento de que o Cdigo de Defesa do Consumidor sim aplicvel aos contratos bancri-
os, caso contrrio, estar-se-ia beneficiando o lado da relao contratual mais forte, tornando o
consumidor cada vez mais hipossuficiente frente aos bancos e dificultando cada vez mais o acesso
J ustia.
4 SEGURANA JURDICA APLICADA AOS CONTRATOS BANCRIOS
Antes mesmo de falar emSegurana J urdica no tocante aos contratos banc-
rios, faz-se necessrio uma breve abordagemsobre o conceito de J ustia. J ohn Rawls (2000, p.
03) define justia como a primeira virtude das instituies sociais, como a verdade o dos siste-
mas de pensamento.
Paulo Nader (2003, p. 130), citando Ulpiano, que por sua vez se baseia em
Plato e Aristteles, afirma que
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J ustitia est constans et perpetua voluntas jus suumcuique tribuendi (J us-
tia a constante e firme vontade de dar a cada umo que seu). Inserida no
Corpus J uris Civilis, a presente definio, almde retratar a justia como
virtude humana, apresenta a idia nuclear desse valor: Dar a cada umo que
seu.
Quando se pensa no contedo da justia, v-se a liberdade, a cultura, a felici-
dade relativa; j no contedo da segurana, a ordem, a paz. A justia se atenta ao presente,
alimentando-se de julgamentos, ou seja, do que acontece no agora. A segurana, por sua vez, se
atenta ao futuro, tornando este previsvel, no intuito de algo que perdure, criando, assim, a perma-
nncia da regra jurdica (MIRANDA, 2000, p. 205).
No entanto, ainda existe confuso comrelao segurana do direito, uma
vez que se prometido estabilidade de dispositivos legais (leis, cdigos), alm de promessas de
critrios justos. Ocorre que tanto o contedo da segurana do direito, bemcomo da justia no
podemse ferir, mas simadaptar-se umao outro, tendo emvista que se uma lei dura demais,
brbara e autoritria s pode ser concebida pelo absolutismo que segue o pensamento do dura
lex, sed lex =a lei [] dura, porm[] a lei (MIRANDA, 2000, p. 205)
Francisco Amaral (AMARAL, p. 18, 2002), ao conceituar segurana jurdica,
assevera que esta significa a paz, a ordem e a estabilidade e consiste na certeza de realizao do
direito, comentando que
Os sistemas jurdicos devempermitir que cada pessoa possa prever o resul-
tado de seu comportamento, o que ressalta a importncia do aspecto formal
das normas jurdicas, a sua forma de expresso. O Direito tem, por isso,
como umdos seus valores fundamentais, para muitos o primeiro na sua
escala, a segurana, que consiste, precisamente, na certeza da ordemjurdi-
ca e na confiana de sua realizao, isto , no conhecimento dos direitos e
deveres estabelecidos e na certeza de seu exerccio e cumprimento, e ainda
na previsibilidade dos efeitos do comportamento pessoal.
A segurana jurdica faz como formalismo no direito seja justificado atravs
do significado intrnseco que esta tem, ou seja, a estabilidade nas relaes e a garantia de sua
permanncia, encontrando no positivismo o seu principal fundamento terico. Comisso, possvel
a compreenso do que ou no lcito, proporcionando uma administrao do comportamento
emsociedade (AMARAL, p. 19, 2002).
O artigo 126 do Cdigo de Processo Civil, por exemplo, dispe que: O juiz no
se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide
caber-lhe- aplicar as normas legais; no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos
princpios gerais de direito.
Referido dispositivo legal umexemplo bemclaro da concretizao do Princ-
pio da segurana jurdica, uma vez que garante s pessoas o direito prestao jurisdicional, ou
seja, deciso de uma controvrsia, fazendo com que a vida em sociedade no se transforme em
umpermanente conflito (AMARAL, p. 19, 2002).
O princpio da segurana jurdica impede a desconstituio injustificada de
atos ou situaes jurdicas, mesmo que exista inconformidade com o texto legal durante a consti-
tuio de tais atos ou situaes. Em alguns casos, o desfazimento do ato ou da situao jurdica,
criada por este ato, pode ser mais prejudicial do que sua manuteno, principalmente no que se
refere a repercusses na ordem social. Logo, no h razo para invalidar ato que tenha atingido
sua finalidade, sem causar dano algum, seja ao interesse pblico, seja a direitos de terceiros.
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Cada vez mais se v presente o uso da hermenutica, possibilitando ao opera-
dor do Direito ir almda norma, almdo texto legal. No entanto, isso temgerado certo desvio na
busca pela justia, uma vez que o operador sempre vai interpretar a norma da maneira que mais
lhe convm, independente se o resultado ser justo ou no. Para tentar coibir tal prtica, prev o
artigo 112 do Cdigo Civil que nas declaraes de vontade se atender mais inteno nelas
consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem. Assim, a expresso consubstanciadas,
ao se referir inteno da parte declarante, faz com que a prpria declarao manifestada adqui-
ra peso especfico, isto , no caber buscar-se outra vontade a no ser aquela que se integra ou
se consubstancia no quanto expressado.
preciso que vigore determinado sistema jurdico, existindo a convico de
que este ser aplicado ao caso concreto, pois somente assim que se ter presente a segurana
jurdica.
Com relao aos contratos bancrios, evidente que a parte mais fraca da
relao contratual o consumidor, que alcana umnvel de hipossuficincia maior quando compa-
rado a outros institutos contratuais.
Quanto mais se analisa umprocesso judicial emque instituies financeiras
figuram como parte, mais se v presente o desvio pela busca da justia, sendo importante somente
o ganho de lucro e/ou se eximir de perda patrimonial.
Diante disso, a importncia do princpio da segurana jurdica fica cada vez
mais evidente, tendo em vista que a aplicao deste uma das melhores formas de tornar a justia
o foco principal no final da relao contratual, ou mesmo da resoluo de uma lide.
Enquanto as Instituies Financeiras tentamde todos os modos se eximir de
sanes de normas ou se esquivar de obrigaes legais, cabe ao magistrado aplicar o princpio da
segurana jurdica, j que somente este pode forar as Instituies Financeiras a cumprirem
com o papel que j lhes devia ser intrnseco, impondo e demonstrando respeito e responsabilidade
frente aos clientes, atravs da aplicao de normas, da formao de jurisprudncias, ou at mes-
ma na criao de Smulas. Prova disso, o que ocorreu com os Planos Econmicos, cabendo aos
bancos a simples devoluo dos valores que so devidos aos clientes, conforme entendimento j
pacificado nos Tribunais. No entanto, os bancos se recusarama devolver valores apropriados de
forma indevida, obrigando os clientes a procuraremo Poder J udicirio para recuperar o saldo de
poupana que lhes foi retirado.
Dito de outro modo, bastaria a simples apresentao do carto do cliente em
uma das agncias para que os referidos valores pudessem ser devolvidos. Todavia os bancos
procuram se eximir de todas as formas de sanes, decorrentes dos prprios atos que cometeram,
o que acarreta grande prejuzo para muitos poupadores, uma vez que, enquanto alguns nemsabem
que possuem direito a tais ressarcimentos, outros acabam ingressando com as aes em J uizados
Especiais, e, muitas vezes, desconhecem o montante que lhes so devidos, correndo o risco de ter
que abrir mo do valor excedente ao teto, por ter procurado a via judiciria que menos lhes
causasse prejuzo financeiro, por exemplo.
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4.1 Incidncia da Segurana Jurdica nos Contratos Bancrios
Conforme se v nos julgados abaixo transcritos, o princpio da segurana jur-
dica bastante invocado quando do resultado final de decises, como o caso do Agravo Regi-
mental interposto para a alterao de juros moratrios na fase de execuo de sentena julgado
emagosto de 2009:
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINIS-
TRATIVO.
PRECATRI O COMPLEMENTAR. I NCI DNCI A DE J UROS
MORATRIOS. COISA JULGADA. SEGURANA JURDICA. PRECEDEN-
TES. TESE DA COISA JULGADA INCONSTITUCIONAL. PRECLUSO
CONSUMATIVA. EXECUO NO-EMBARGADA CONTRA A FAZEN-
DA PBLICA. AO CIVIL PBLICA. HONORRIOS ADVOCATCIOS.
CABIMENTO. SMULA 345/STJ.
1. Esta Corte Superior de J ustia firmou o entendimento segundo o qual no
cabe modificar, emsede de execuo, a determinao, por deciso transita-
da emjulgado, de incidncia de juros moratrios sobre o precatrio comple-
mentar at o depsito integral da dvida, sob pena de ofensa ao artigo 5,
inciso XXXVI, da Constituio Federal, e conseqente afronta segurana
jurdica.
[...]
(AgRg no Ag 1124175/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA, SEXTA TURMA, julgado em04/08/2009, DJe24/08/2009)
Mais especificamente nas relaes contratuais com Instituies Financeiras,
segue anlise de um caso:
NEGCIOS BANCRIOS. REVISO. Na ao revisional denegcios ban-
crios, pode-se discutir a respeito de contratos anteriores, que tenhamsido
objeto de novao. Recurso especial no conhecido.
(REsp 332.832/RS, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, Rel. p/ Acrdo
Ministro ARI PARGENDLER, SEGUNDA SEO, julgado em28/05/2003,
DJ 23/02/2005 p. 110)
Trata-se de Recurso Especial interposto pelo Banco Bradesco S/A, ora Ru,
alegando divergncia jurisprudencial e contrariedade referente limitao dos juros em12% ao
ano. Ainda com relao reviso de contratos anteriores, argumenta que a repactuao realizada
indica umacordo de vontades, no qual restaramconsolidados os dbitos anteriores, redefinindo-se
valores, prazos de pagamento e garantia.
O Ministro Csar Asfor Rocha foi o nico que votou emfavor do provimento
ao Recurso do Banco. No entanto, seu Voto foi vencido pela maioria dos Ministros. Conforme o
Voto, extremamente sucinto e direto, do Ministro Ari Pargendler, A jurisprudncia consolidada no
mbito da egrgia Terceira Turma admite, na ao revisional de negcios bancrios, a discusso
de contratos anteriores, que tenham sido objeto de novao.
Na prtica o que mais se v a interposio de Ao de Reviso Contratual,
tendo emvista a cobrana abusiva de juros nos contratos, que se torna cada vez maior, forando
o cliente a efetuar renegociaes, que geram a incidncia de mais juros, formando uma bola de
neve impossvel de ser resolvida no mbito administrativo, forando o cliente a procurar o Poder
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J udicirio para a resoluo de tal conflito.
E aplicando o princpio da segurana jurdica que se pode ver presente, ainda,
como objetivo, a busca pela justia. Isso fica evidente pelo Voto do Ministro Pargendler que no
precisou discorrer uma tese ou invocar os mais variados dispositivos legais, alegando apenas que
o referido entendimento j matria pacificada naquele Tribunal.
4.2 O Desvirtuamento do Princpio da Segurana Jurdica nos Contratos Bancrios
Quando da invocao do princpio da segurana jurdica pelos magistrados, a
inteno a busca da justia para aplicao ao caso concreto. Ocorre que como toda ferramen-
ta, o principio da segurana jurdica tambm est suscetvel de ser usado de forma equivocada,
causando efeito inverso, no se concretizando umresultado justo para o conflito.
O operador do direito, na prtica, pode se deparar comumcaso que ainda no
tenha sido julgado anteriormente, precisando, assim, elaborar uma tese que inove o referido assun-
to, podendo, inclusive, servir de base para decises de futuros casos anlogos.
sabido que os bancos possuemumpoder aquisitivo muito grande, o que
possibilita a contratao de advogados de renome no territrio nacional, capazes de desenvolve-
rem teses brilhantes e capazes de levar o julgador a acolher suas argumentaes. Nesse caso, o
julgador ao acolher a tese do banco, mesmo que injusta quando analisado o caso concreto, muitas
vezes at pelo fato do cliente no possuir poder aquisitivo suficiente para contratar umprofissional
altura do defensor do banco, forma-se uma jurisprudncia que poder ser invocada nos casos
futuros.
Ao se invocar a referida jurisprudncia, o princpio da segurana jurdica esta-
r sendo aplicado. E nesse ponto que ocorre o desvirtuamento da finalidade que princpio da
segurana jurdica busca, j que ele foi invocado com base em uma deciso que no alcanou a
justia.
A responsabilidade que o magistrado possui vai almdo que se pode imaginar,
uma vez que ele carrega sob seus ombros o peso de julgar caso aplicvel vida alheia, tendo que
se limitar ao que est disposto nos Autos do processo.
fcil para o defensor invocar o princpio da segurana jurdica de forma
equivocada, uma vez que ele busca o interesse de seu cliente, mesmo que o referido interesse no
esteja embasado no que justo para as partes. No entanto, caber ao magistrado aplicar o princ-
pio da segurana jurdica de forma consciente e de acordo com os critrios de constitucionalidade
e razoabilidade, para que a justia seja o objetivo final do conflito, impedindo, assim, que operado-
res mal intencionados usem uma ferramenta to importante para a busca da justia de forma
desvirtuada, colocando emxeque a luta e o desenvolvimento do ordenamento jurdico brasileiro.
5 CONCLUSO
Como visto, o Princpio da Segurana J urdica encontra-se diretamente relaci-
onado aos direitos e garantias fundamentais do Estado Democrtico de Direito. Comefeito, houve
a tentativa de demonstrar a existncia de uma dinmica do Direito, assim como das atividades
legislativas, na busca de acompanhar os desenvolvimentos sociais.
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No mbito dos contratos bancrios, a evoluo s demonstra a forma como
os bancos vm adquirindo poder frente aos negcios, fazendo com que o cliente se torne cada
vez mais hipossuficiente, obrigando-se a aceitar determinadas clusulas abusivas quando da
assinatura do contrato. Caso contrrio no poder adquirir o servio que tanto necessita naque-
le momento.
Com o passar do tempo, a abusividade dessas clusulas se transforma num
problema ainda maior ao cliente. Problema este que no poderia ser dimensionado quando da
contratao do servio junto ao banco, o que, aps a no obteno de xito na esfera administra-
tiva, obriga o cliente a procurar o judicirio para que seu problema possa ser resolvido combase na
J ustia.
Nesse momento, destaca-se a importncia do aplicador do direito, que dever
afastar os possveis desvirtuamentos legislativos, utilizando o melhor mtodo hermenutico na
subsuno da norma ao caso concreto para a busca da verdadeira justia. Uma das formas de
busca da justia a concesso de liminares, que visam proteger direitos indispensveis ao cida-
do. J em relao deciso individual e colegiada, a diferena de segurana entre estas se
encontra na certeza de que a comunidade jurdica e a sociedade lhe acolhem, devido sistemtica
adotada pelo ordenamento jurdico. Emrelao jurisprudncia, pode-se afirmar que esta possui
uma funo reveladora do direito, e, ainda, que sua principal funo a criao de novas smulas.
Por fim, aplicado o princpio da segurana jurdica, torna-se mais fcil a busca
pela J ustia, podendo proporcionar ao cliente lesado a garantia e satisfao de seu direito, trans-
formando a sociedade nummeio cada vez mais fcil e justo para se viver.
REFERNCIAS
ABRO, Nelson. Direito Bancrio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996.
AMARAL, Francisco. Direito Civil: introduo. 4 ed. Rio de J aneiro: Renovar. 2002.
AMARAL E SILVA, Luciano Feliz do. Princpios norteadores da interveno judicial no contra-
to normas abertas versus segurana J urdica. Revista de Direito Privado. v.10, n.37. So
Paulo: Revista dos Tribunais. jan./mar 2009.
AGUIAR J NIOR, Ruy Rosado de. Os contratos bancrios e a jurisprudncia do Superi-
or Tribunal de Justia. Braslia: CJ F, 2003. (Srie Pesquisas do CEJ ; 11).
BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenutica e Interpretao Constitucional. So Paulo: Celso
Bastos, 1999.
BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. Braslia: UnB, 1999.
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de sociologia jurdica: voc conhece? 9 ed. Rio de
______. Programa de Direito do Consumidor. So Paulo: Atlas, 2008.
13_revista_10.pmd 28/07/2010, 17:02 172
173
CHACON, Paulo Eduardo de Figueiredo. O princpio da segurana jurdica. Jus Navigandi,
Teresina, ano 7, n. 118, 30 out. 2003. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/
texto.asp?id=4318>. Acesso em: 06 mar. 2009.
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido
Rangel. Teoria Geral do Processo, 9 ed. So Paulo: Malheiros, 1993.
COELHO, Luis Fernando. Teoria Critica do Direito. Curitiba: Livros HDV, 1987.
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999-2003.
EICH, Ranieri. Inverso do nus da prova no CDC e no CPC . Jus Navigandi, Teresina, ano
8, n. 427, 7 set. 2004. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5657>.
Acesso em: 09 dez. 2009.
MALATESTA, Nicola Framarino dei. A lgica das provas em matria criminal. So Paulo:
Saraiva,1960.
MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor O novo
regime das relaes contratuais. 4 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito. Rio de J aneiro: Forense,
2005.
MIRANDA, Pontes de. Sistema de Cincia Positiva do Direito. Campinas: Bookseller.
2000.
NADER, Paulo. Introduo ao Estudo do Direito. 23 ed. Rio de J aneiro: Forense, 2003.
NERY J UNIOR, Nelson. Princpios do Processo Civil na Constituio Federal. 7 ed. rev.
Atu. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
NERY J UNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo Civil Anotado e Legisla-
o Extravagante. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
NUNES, Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2009.
RAO, Vicente. O direito e a vida dos direitos. So Paulo: Max Limonad, 1952.
RAWLS, J ohn. Uma teoria da justia. So Paulo: Martins Fontes, 2000.
REALE, Miguel. Filosofia do Direito, 17 ed. So Paulo: Saraiva, 1996.
______. Lies Preliminares de Direito. So Paulo: Saraiva, 2003.
RIZZARDO, Arnaldo. Contratos de Crdito Bancrio. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribu-
nais, 1997.
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Estado de felicidade e o estado da felicidade
1 Professor de Direito da UNIFIL. Procurador do Municpio de Londrina.
ESTADO DE FELICIDADE E O ESTADO DA FELICIDADE
Celso Zamoner
1
O tema Felicidade amplamente explorado nas religies, na multifacetada
produo artstica e cultural (literatura, msica e artes plsticas), adentrando at mesmo nos dom-
nios da Cincia pelo prtico da Psicologia, Psicanlise, Neurocincia e assim por diante. Confor-
me visto, o Saber Humano vivamente receptivo para essa entidade psquica de invulgar e intan-
gvel constituio. Todavia, quando se submete a Felicidade abordagemjurdica, de imediato se
suscita uma reao de espanto, a qual se amplia ao se pretender vincul-la precpua finalidade
do Estado, sua razo mesma de existir. Eis justamente o desafio que proposto no presente
trabalho, no por acaso intitulado Estado de Felicidade e o Estado da Felicidade.
Caso se obtivesse uma cpsula do tempo e se empreendesse uma viagem aos
primrdios da civilizao humana, constatar-se-ia de visu que todos os esforos, despendidos
pelos ancestrais do Homo Sapiens, nada mais objetivaram do que a obteno da Felicidade, ainda
que a mesma se lhes apresentasse ainda sob forma rudimentar, associada aos xitos alcanados
nas atividades de caa ou rechao a feras. medida que se evolusse na linha do tempo, perce-
ber-se-ia que, conquanto o processo civilizatrio trouxesse a lume inventos e descobertas, sob o
ponto de vista psquico, persistiria o mesmo elemento propulsor: a busca incessante da Felicidade.
Por essa razo, no h como dissociar essa aspirao vital que habita o recn-
dito de cada ser humano albergado no seio da Me Terra, de toda a complexa construo terico-
cientfica edificada ao longo dos sculos. Dentre as instituies que resultaram da imerso do ser
humano na Cultura, luz do estruturalismo levistraussiano, destaca-se nitidamente o Estado,
haja vista a influncia diuturna que exerce sobre todos os aspectos da existncia humana, desde a
concepo fetal, at as consequncias jurdicas decorrentes da morte.
A questo que se submete ao leitor e que constitui o leitmotiv do presente
ensaio resulta justamente do enlace entre o propulsor psquico, representado pela Felicidade e a
instituio Estado, como intuito de determinar se, mesmo institucionalmente, jaz comprometido
com essa mxima aspirao humana e, caso o esteja, at que ponto o Estado Ps-Moderno se
desincumbe satisfatoriamente dessa tarefa.
No que concerne ao primeiro ponto, qual seja, recai-se sobre a instituio Es-
tado o dever de direcionar o exerccio de suas funes para assegurar aos administrados o gozo de
um estado de Felicidade, ousa-se asseverar que tal consiste na finalidade e justificativa mesmas
da existncia do ente estatal. E no se trata de uma assertiva cujo fundamento axiolgico hauri-
do da dimenso tico-Filosfica, posto que a vigente ordemconstitucional, conquanto no o enun-
cie expressamente, inoculou emdiversos dispositivos esse componente de natureza humanista.
De efeito, no preceito inaugural da Constituio Federal de 1988, o legislador
constituinte inscreveu comletras de fogo o princpio da dignidade da pessoa humana como umdos
princpios fundamentais do Estado brasileiro. Ora, umprincpio fundamental equivale ao alicerce
de uma edificao, ao elemento estrutural que precede e suporta toda a carga normativo-constitu-
cional. Sendo assim, h que indagar se o referido princpio fundamental representa uma pista que
auxilie no desvendamento da questo ora debatida, a saber: incide sobre o Estado a obrigao
institucional de prover a Felicidade dos administrados?
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Celso Zamoner
Para o desate desse n, faz-se necessrio precedentemente obter-se uma lei-
tura mais precisa do princpio da dignidade da pessoa humana, de sorte a verificar se essa mola
propulsora da vida humana, representada pela Felicidade, compreendida est no seu conceito.
A propsito do tema, afigura-se de bomalvitre, dada a sua viso abrangente,
registrar o enfrentamento terico empreendido pelo eminente constitucionalista Lus Roberto Bar-
roso (2009, p. 252-253), vazada nos seguintes termos:
O princpio da dignidade humana identifica umespao de integridade a ser
assegurado a todas as pessoas por sua s existncia no mundo. um
respeito criao, independente da crena que se professe quanto sua
origem. A dignidade relaciona-se tanto coma liberdade e valores do esprito
quanto comas condies materiais de subsistncia. O desrespeito a esse
princpio ter sido umdos estigmas do sculo que se encerrou e a luta por
sua afirmao, umsmbolo do novo tempo. Ele representa a superao da
intolerncia, da discriminao, da excluso social, da violncia, da incapaci-
dade de aceitar o outro, o diferente, na plenitude de sua liberdade de ser,
pensar e criar.
O princpio da dignidade da pessoa humana expressa umconjunto de valo-
res civilizatrios que se pode considerar incorporado ao patrimnio da hu-
manidade, semprejuzo da persistncia de violaes cotidianas ao seu con-
tedo. Dele se extrai o sentido mais nuclear dos direitos fundamentais, para
tutela da liberdade, da igualdade e para a promoo da justia. No seu
mbito se inclui a proteo do mnimo existencial, locuo que identifica o
conjunto de bens e utilidades bsicas para a subsistncia fsica e indispen-
svel ao desfrute dos direitos emgeral. Aqumdaquele patamar, ainda quan-
do haja sobrevivncia, no h dignidade. O elenco de prestaes que com-
pemo mnimo existencial comporta variao conforme a viso subjetiva de
quemo elabore, mas parece haver razovel consenso de que inclui, pelo
menos: renda mnima, sade bsica e educao fundamental. H, ainda, um
elemento instrumental, que o acesso justia, indispensvel para a
exigibilidade e efetivao dos direitos.
A passagemdoutrinria, acima reproduzida, traduz, comsingular propriedade,
a conjuno de aspectos espirituais e materiais empregados na estruturao do conceito tico-
jurdico de dignidade da pessoa humana. Mas seria vivel transp-lo para o campo da Felicidade,
haja vista o prevalecente carter psicolgico que a informa? A resposta que vigorosamente emer-
ge no sentido afirmativo, pelo singelo motivo de que todo e qualquer construto terico nada mais
representa do que uma projeo originria do universo psquico humano. Sendo assim, no h
como escapulir do antropocentrismo que atua como centro de gravidade da cadeia produtiva do
conhecimento cientfico. Por essa razo, quando o legislador transladou da esfera tica para a
jurdica o valor universal da dignidade da pessoa humana, o fez imbudo do propsito de invitar o
Estado, e a sociedade a promover aes visando ao bem-estar fsico e psicolgico dos administra-
dos, aspectos os quais, se no correspondem propriamente ao estado psquico da Felicidade,
indubitavelmente a ela conduzem.
Conquanto haja sido conferido no presente trabalho especial relevo ao princ-
pio fundamental da dignidade da pessoa humana, no demasiado salientar que os direitos funda-
mentais, em ltima anlise, so afluentes que desembocam no esturio da dignidade da pessoa
humana. E, ainda, considerando-se que no h como dissociar o humano do seu aparelho psquico
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e tampouco se pode olvidar a unidade dialtica entre corpo e mente, forosamente se conclui que
no apenas os alicerces do edifcio constitucional, mas a Constituio na sua integralidade e, por
consequncia, o Estado que plasmado sua imagem e semelhana, incorporaram como linha
condutora axiolgica a dignificao do Homem, nas vertentes material e espiritual.
Do amlgama de todos esses elementos logra-se concluir que o apangio da
Felicidade reside no equilbrio da trplice dimenso corpo-mente-esprito, o qual obtido quando se
proporciona ao ser humano condies de desenvolver plenamente seu potencial, o que implica,
necessariamente, na interveno do Estado nas reas da sade, educao, cultura, meio ambiente
etc.
Lana-se na sequncia tarefa de suprimir o segundo ponto de interrogao,
para efeito de determinar se o Estado psmoderno uma vez erigido precedentemente o pressu-
posto de que o exerccio da funo administrativa deve assegurar aos administrados, como ultima
ratio, condies para se alcanar uma sensao de bem-estar plena e permanente, suscetvel de
ser identificada coma prpria Felicidade incorporou, ou no, nas diversas polticas pblicas, essa
perspectiva focada na singularidade humana do administrado.
A extrao da resposta, lamentvel dizer, no demanda maiores elucubraes,
haja vista que o cenrio poltico, econmico e social, comque se defronta no primeiro decnio
deste Sculo, eloquentemente revela a figura de um Estado esquizofrnico, acossado por pensa-
mentos de crescimento econmico a qualquer custo, alienado de seu papel de provedor da Felici-
dade coletiva.
Prova cabal da perturbadora concluso acima reside nas discrepncias entre
os dados relativos ao crescimento econmico e ao desenvolvimento humano. Alis, o nunca sufi-
cientemente pranteado economista Celso Furtado j alertava poca do cognominado Milagre
Econmico Brasileiro, que a poltica econmica deve ser executada pari passu como desenvol-
vimento humano. No constitui temerrio atrevimento asseverar que, luz do iderio constitucio-
nal, a atividade econmica que deve se amoldar s necessidades do ser humano. A realidade,
todavia, deixa entrever umquadro diametralmente oposto, na qual interesses econmicos invadem
e destroem ecossistemas humanos e biolgicos com a fora avassaladora de um tsunami.
A justificativa que invariavelmente utilizada para emoldurar a poltica econ-
mica do Estado ps-moderno no sentido de que a gerao de riquezas uma conditio sine qua
non para o desenvolvimento humano. Ora, trata-se de umirrefragvel sofisma, porquanto a eco-
nomia de mercado, lanando mo de um mal disfarado processo de pasteurizao cultural, pro-
move a erradicao de patrimnios culturais, histricos e ambientais, ao pior estilo Cavalheiro do
Apocalipse.
Trocadilho parte, bem de ver que a concepo freudiana vertida na sua
monumental obra Mal-Estar na Civilizao comporta uma releitura para Mal-Estar da Civiliza-
o, porquanto o Estado, emconjuno comos organismos que controlama economia globalizada,
ao revs de promover o bem-estar individual, converteu os administrados emmeros consumido-
res, despojando-os de sua identidade humana, o que implica no recalcamento massivo da dimen-
so psicolgica do perplexo cidado do Sculo XXI, configurando, diga-se en passant, insidioso
mecanismo que se opera como auxlio prestimoso da alienao miditica.
Por conseguinte, seja qual for a ideologia poltica que permeia o Estado, haver
de se constatar que na generalidade das situaes o item Felicidade no integra as agendas gover-
namentais, conquanto determinados pases se notabilizem no contexto internacional em face da
qualidade de vida desfrutada por seus cidados.
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Celso Zamoner
Poder-se-ia redarguir neste quadrante que o Estado, mediante a execuo das
diversas polticas pblicas que se revestem de maior aderncia social, indiretamente cria as cir-
cunstncias favorveis para gerar nos administrados sentimentos compatveis com o estado de
Felicidade.
Por certo que apenas o acometimento de umdesvario levaria alguma negar
que tal fenmeno ocorre em maior proporo nos pases que se destacam na constelao de
naes como detentores dos mais expressivos ndices de desenvolvimento humano. Todavia o que
se almeja neste trabalho no propriamente debater se as polticas pblicas resultam no bem-
estar coletivo e individual, porm, isto sim, se os programas e diretrizes traadas na rbita gover-
namental e executados na esfera da Administrao Pblica deveriam adotar como pressuposto
finalstico a prpria Felicidade. Destarte, no se trata de inquirir resultados, porm, de inocular nos
atos administrativos como finalidade apriorstica a propagao generalizada daquele peculiar esta-
do psicolgico.
Ora, elaborar e concretizar polticas pblicas, formatadas sob o signo da Felici-
dade, por evidente soa um tanto quanto utpico, despido de senso prtico e, ainda, totalmente
divorciado da realidade. Certamente essas so algumas idias que podem aflorar quando se coteja
o inatingvel plano do dever ser como rido territrio do ser. Concorda-se incondicionalmente
que sempre existir uma tenso entre o ideal de realidade e o panorama brutal que assola os
sentidos cotidianamente. Todavia, no se menospreze a ingente capacidade humana de buscar
novos paradigmas, inclusive os relativos s linhas condutoras das polticas pblicas. Nesse sentido,
com indisfarvel regozijo que se assinala que h uma nota dissonante no concerto das naes,
em que pese as vibraes soarem de muito longnquo.
Nos contrafortes do Himalaia, entrincheirado entre a ndia, o Nepal, a China e
o Tibete, localiza-se umpas singular, provavelmente o ltimo reduto do Planeta que logrou resistir
s investidas tentaculares da globalizao. Desde logo se averbe que no importar em demrito
do leitor caso constate seu completo alheamento acerca do Reino do Buto.
O Buto uma Monarquia Constitucional, cujo Rei J igme Singye Wangchuck,
em1972, erigiu o conceito de Felicidade Interna Bruta (FIB), emcontraposio ao popular indica-
dor econmico Produto Interno Bruto (PIB). Esse conceito revolucionrio de desenvolvimento
baseia-se no princpio de que o crescimento econmico deve se operar simultaneamente com o
desenvolvimento espiritual, de sorte a constituir-se uma autntica relao simbitica entre as ri-
quezas materiais e os tesouros do esprito.
O FIB se assenta emquatro pilares, a saber: (1) promoo de umdesenvolvi-
mento socioeconmico sustentvel e igualitrio, (2) a preservao e promoo dos valores cultu-
rais, (3) a conservao do meio ambiente e o (4) estabelecimento de uma boa governana.
Dessas vertentes, por sua feita, derivam nove indicadores de aferio da Felicidade de uma na-
o: 1) bem-estar psicolgico; 2) meio ambiente; 3) sade; 4) educao; 5) cultura; 6) padro de
vida; 7) uso do tempo; 8) vitalidade comunitria e 9) boa governana.
oportuno registrar que o governo do Buto submete qualquer questo que
possa afetar a Felicidade do Povo ao crivo dos quatro pilares e seus nove derivados. Constitui
exemplo emblemtico de aplicao desse conceito o fato de que o Buto aprovou em2004 uma lei
proibindo a venda de qualquer produto oriundo do tabaco, vez que considerou que o montante
arrecadado a ttulo de impostos no justificava o comprometimento da sade e do bem-estar
psicolgico de seus cidados, alm dos danosos reflexos ambientais.
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O desenvolvimento do Buto, sob o ponto de vista do seu PIB, por certo no
lhe confere honrosa posio entre os pases cntricos. Contudo, seus habitantes mantm intacto o
patrimnio cultural, artstico e histrico legado por seus ancestrais, suas florestas jazeminclumes,
desconhecema violncia urbana, a prostituio e o consumo de drogas, enfim, no foramafetados
por polticas pblicas invasivas e dizimadoras de sua identidade humana. Diante desse cenrio se
impe uma nica concluso: o Buto umpas rico, talvez o mais afortunado deste
maltratado planeta.
No desfecho desta trajetria, sob a inspirao do excntrico Buto, faz-se
imperioso enunciar que o estado de felicidade dos administrados deve ser incorporado pelo
Estado Ps-Moderno como a pedra fundamental de sua estrutura, convertendo-se em um ente
que mereceria ser cognominado Estado da Felicidade.
REFERNCIA
Barroso, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional. 2009, p. 252-253.
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Resenha
RESENHA
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Resenha
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Resenha
* Professora e Procuradora Geral da Universidade Estadual de Maring
RESENHA
SOUZA, Demtrius Coelho. O meio ambiente das cidades. So Paulo: Atlas,
2010.
Profa. Dra. Snia Letcia de Mello Cardoso*
Trata-se de estudo pormenorizado do meio ambiente das cidades em que, em
quatro captulos, o autor aborda a questo da urbanizao e do meio ambiente com destaque para
a importncia do planejamento urbano sustentvel, para que as cidades realmente ofeream qua-
lidade de vida para todos os seus habitantes.
Nessa perspectiva, o livro trata da singular abrangncia do processo de urba-
nizao e da questo da sustentabilidade, preocupao tanto da coletividade quanto dos adminis-
tradores pblicos, pois elas envolvemfatores econmicos, sociais, culturais e polticos, necessri-
os conservao das cidades.
Aps ressaltar o entendimento de meio ambiente sob vrios aspectos, conclui
o autor que o direito a ummeio ambiente ecologicamente equilibrado umdireito difuso e funda-
mental, protegido pelo ordenamento jurdico, pois o ambiente sadio imprescindvel para a boa
qualidade de vida nas cidades.
A seguir, comenta sobre a realidade das cidades e a importncia fundamental
do planejamento urbano previsto no Estatuto da Cidade, Lei n 10.257/2001, o qual elege uma srie
de diretrizes e instrumentos voltados para a poltica de desenvolvimento urbano e as funes
sociais das cidades, destacando-se o plano diretor, o estudo prvio de impacto ambiental e o estudo
prvio de impacto de vizinhana, que se utilizados, podero proporcionar, ao mesmo tempo, pro-
gresso e preservao ambiental urbana.
Entende o autor ser imprescindvel associao do planejamento urbano e
ambiental a observncia do principio do desenvolvimento sustentvel, para ser aplicado s cidades
na busca da qualidade de vida, ou seja, no bem-estar das pessoas.
Sublinha-se, ainda, a questo da degradao ambiental urbana, pois umdos
principais problemas enfrentados atualmente pela sociedade diz respeito a poluio, que muito
prejudica as pessoas que vivem nos grandes centros urbanos.
Diante disso, o autor enfatiza os problemas causados pela poluio sonora,
visual e por resduos slidos, bem como por determinadas obras que afetam as condies de vida
nos centros urbanos e a responsabilidade solidria entre os poluidores.
Nessa medida, sinaliza sobre questes pontuais do meio ambiente das cidades,
como o direito de construir e as limitaes administrativas, o tombamento, os loteamentos urbanos,
bem como a proteo jurdica do meio ambiente urbano, para afirmar que as cidades devem
atender ao princpio fundamental da dignidade humana, porque devemservir, semnenhuma distin-
o, a todos os seus habitantes.
Trata-se, portanto, de trabalho bemelaborado, comlinguagemclara, emque
so enfrentados os diferentes problemas relativos ao tema, embasado em farta bibliografia nacio-
nal e estrangeira.
15_revista_10.pmd 28/07/2010, 17:02 181

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