Apostila 21 Pcivil II - II

LFG PROCESSO CI VI L I ntensivo II
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Aula 17

JUIZADOS ESPECIAIS

1. LEGISLAO APLICVEL

H hoje 3 leis que tratam dos juizados especiais:

Lei 9.099/95 a mais antiga de todas e a que trata dos juizados especiais
estaduais. Sempre que a gente se referir a essa lei vamos falar em JEC, que o
Juizado Especial Cvel. Quando a prova se referir a Juizado Especial Cvel estar
tratando do juizado especial regulado pela Lei 9.099/95.

Lei 10.259/01 Cria os Juizados Especiais Federais. Para essa lei, a nomenclatura
JEF.

Lei 12.153/09 Criou o Juizado Especial da Fazenda Pblica Estadual e Municipal.
A nomenclatura aqui ser JEFP. A prpria lei, no seu art. 22, h um prazo de 2 anos
para a instaurao desse Juizado Especial, a partir da vigncia.

Art. 22. Os Juizados Especiais da Fazenda Pblica sero instalados no
prazo de at 2 (dois) anos da vigncia desta Lei, podendo haver o
aproveitamento total ou parcial das estruturas das atuais Varas da
Fazenda Pblica.

A vem o art. 23, j vislumbrando problemas para a instaurao desses juizados e diz o
seguinte: no prazo de 5 anos da vigncia os tribunais de justia podem limitar as aes de
competncia do juizado.

Art. 23. Os Tribunais de Justia podero limitar, por at 5 (cinco) anos,
a partir da entrada em vigor desta Lei, a competncia dos Juizados
Especiais da Fazenda Pblica, atendendo necessidade da organizao
dos servios judicirios e administrativos.

Ento, na verdade, o que a lei diz basicamente o seguinte: vamos esperar 6 meses para a
vigncia, vamos esperar 2 anos para a instaurao e vamos esperar 5 anos para comear fazer
para valer. que o tribunal poder dizer: quando eu instaurar uma vara do juizado especial da
fazenda pblica, eu vou querer que s as aes contra as autarquias municipais estejam ali.
Todas as outras aes que seriam do juizado especial continuam na justia comum. Ento, o
legislador abriu uma brecha para que voc tenha um perodo de 5 anos para a coisa funcionar
meia-bomba.
praticamente impossvel encontrar posies do STJ e do STF a respeito dos juizados.
De vez em quando chega uma questo l. Mas, invariavelmente, no h uma jurisprudncia nos
tribunais superiores sobre juizados. Assim, falaremos aqui em enunciados. Vamos ter os
enunciados do FONAJE (do JEC) e os enunciados do FONAFEF (dos Juizados Especiais
Federais). Sero o nosso norte jurisprudencial. O que so esses enunciados? Os presidentes dos
colgios recursais dos tribunais recursais (turmas recursais) se renem todo ano (o Brasil
inteiro), e determinam os entendimentos majoritrios em carter nacional. como se fossem
smulas. Ento, basicamente, vamos fazer a anlise dessas trs leis e vamos fazer tambm um
aporte de informaes referentes ao FONAJE e FONAJEF.

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Como vamos fazer? Vamos pegar como base a Lei 9.099. No a toa que ela tem mais
de 50 artigos e as outras leis tm por volta de 20 artigos. A prpria Lei 10.259 manda aplicar a
Lei 9.099. E a Lei 12.135/09 manda aplica a Lei 9.099 e tambm a 10.259.

2. COMPETNCIA

O que se julga em cada um desses juizados?

2.1. COMPETNCIA do JEC

Primeiro, vamos falar da competncia do JEC (Juizado Especial Cvel). Enunciado 01, do
FONAJE.
Enunciado 1 - O exerccio do direito de ao no Juizado Especial Cvel
facultativo para o autor.

O Juizado Especial Estadual facultativo. preciso entender bem isso. Mesmo a causa
sendo de competncia do JEC, o autor pode optar pela justia comum. Se no for de competncia
dos juizados, ele no tem escolha. Vai ter que entrar pela comum. Agora, sendo de competncia
do JEC, o autor tem a escolha entre proceder demanda no JEC ou propor sua ao perante a
justia comum.

a) Causas de I ncluso na competncia

Vamos ao art. 3., da Lei 9.099/95, com aquilo que ns chamamos de causas de incluso
na competncia. O que eu quero dizer com isso? a primeira anlise que voc vai ter que fazer.
Porque assim: primeiro voc inclui as aes e depois eu te dou as causas de excluso. Ento,
num primeiro momento, mesmo as aes que seriam, no vo ser. Ento, o primeiro passo
esse: ver o que, em tese, seria. Como que o art. 3, da Lei 9.099 trata desse tema? Ele nos traz
trs causas de incluso:

Art. 3 - O Juizado Especial Cvel tem competncia para conciliao,
processo e julgamento das causas cveis de menor complexidade, assim
consideradas:
I - as causas cujo valor no exceda a quarenta vezes o salrio mnimo;
I I - as enumeradas no Art. 275, inciso II, do Cdigo de Processo Civil.
I I I - a ao de despejo para uso prprio;
I V - as aes possessrias sobre bens imveis de valor no excedente ao
fixado no inciso I deste artigo.

1 Causa de Incluso: Valor da causa O valor da causa representa o valor da pretenso.
Essa a ideia. E aqui, o teto 40 salrios mnimos. Admite causas de at 40 salrios mnimos. O
Enunciado 50 do FONAJE lembra que esse salrio mnimio o nacional. O salrio mnimo
regional irrelevante, porque a lei federal. Ento, o salrio mnimo aqui tem que ser nacional e
o valor a ser considerado no momento da propositura da ao. Detalhe: eu posso ingressar no
juizado com uma pretenso acima de 40 salrios mnimos? A lei cria esse teto, mas eu posso,
ainda assim, buscar a tutela nessa jurisdio? Se a sua causa de incluso o valor da causa,
voc vai ser obrigado a renunciar o excedente. Se o autor renunciar ao excedente ele vai, na
realidade, adequar o pedido ao valor da causa. interessante porque, s vezes, voc percebe na
inicial que o sujeito merece mais do que 40 salrios mnimos, da narrativa dele, fica claro que ele
merece mais. Mas ao entrar no Judicirio pelo juizado especial, ele est renunciando ao
excedente, j que ter que se adequar aos 40 salrios mnimos. Por isso, muito cuidado quando
voc fizer, no juizado especial, um pedido genrico. Voc pode fazer pedido genrico nos
juizados sem problema nenhum. Se o seu pedido genrico, o seu valor da causa vai ser
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estimativo. Ento, fatalmente, ele vai entrar no juizado, vai ser menor do que 40 salrios
mnimos. O pedido genrico aquele em que o autor no determina o valor da pretenso. Ele
deixa para o juiz arbitrar esse valor. muito comum isso. O sujeito entra com o pedido de dano
moral e manda o juiz arbitrar. Voc pode fazer isso no juizado, mas ao fazer o pedido genrico,
voc mesmo cria um teto para a condenao, que 40 salrios mnimos. Por vezes, voc, como
autor, nem sabe quanto vai dar o valor. Nem voc sabe. Imagina que a sua pretenso precisa de
um ato a ser praticado pelo ru ou mesmo de uma prova pericial no muito complexa que possa
ser feita no juizado. E a voc no tem muito a noo de quanto seja o valor da pretenso. O mais
seguro ir para a justia comum, porque se depois voc descobre que tem um direito acima de
40 salrios mnimos, voc mesmo j se colocou um teto. Isso ocorre quando a causa de incluso
o valor da causa.

2 Causa de Incluso: Matria Em outras palavras, o objeto da demanda. Nesse caso,
o valor da causa irrelevante, porque a eu no estou incluindo pelo valor da causa, mas pela
matria. Tem at um julgado do STJ, onde isso fica muito claro. Saiu no Informativo 392, um
julgado da 3 Turma: 15465. Se a sua causa de incluso a matria, o valor da causa pode ser 1
milho de reais. E a condenao do juiz pode ser em 1 milho de reais, porque, neste caso, no
estou no juizado pelo valor da causa, mas pela matria. E que matrias so essas? Todas as
matrias previstas no art. 275, II, do CPC, que so as matrias que na justia comum seguem o
rito sumrio. O rito sumrio sempre uma faculdade do autor. Ele tanto pode fazer o rito
sumrio na justia comum, como pode buscar o rito sumarssimo dos juizados especiais.

Art. 275 - Observar-se- o procedimento sumrio:
I I - nas causas, qualquer que seja o valor:
a) de arrendamento rural e de parceria agrcola;
b) de cobrana ao condmino de quaisquer quantias devidas ao
condomnio;
c) de ressarcimento por danos em prdio urbano ou rstico;
d) de ressarcimento por danos causados em acidente de veculo de via
terrestre;
e) de cobrana de seguro, relativamente aos danos causados em acidente
de veculo ressalvados os casos de processo de execuo;
f) de cobrana de honorrios dos profissionais liberais, ressalvado o
disposto em legislao especial;
g) nos demais casos previstos em lei.
g) que versem sobre revogao de doao;
h) nos demais casos previstos em lei.

Ao de despejo para uso prprio

Alm de todas essas matrias que j seguem o rito sumrio, ao de despejo de imvel
para uso prprio. O Enunciado 04, do FONAJE, prev que a nica ao de despejo que pode
seguir nos juizados especiais essa para uso prprio. a nica ao de despejo admitida em
sede de juizado.

Enunciado 4 - Nos Juizados Especiais s se admite a ao de despejo
prevista no art. 47, inciso III, da Lei 8.245/1991.

Se voc tiver uma ao de despejo por falta de pagamento, mesmo que pelo valor da
causa fosse possvel ir aos juizados, pela matria j uma causa de excluso (o valor pouco
importa).

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3 Causa de Incluso: Valor da Causa + Matria A terceira causa de incluso junta as
duas anteriores: so as aes possessrias sobre imveis at 40 salrios-mnimos. A voc
pode questionar: se at 40 salrios mnimos, por que est prevista na lei especificamente a ao
possessria sobre bens imveis? Quer dizer, no daria para colocar na primeira causa de
incluso, ou seja, qualquer ao at 40 salrios mnimos? Mas tem um probleminha. O
Enunciado 08 do FONAJE expresso em dizer que no se admite no juizado especial
procedimentos especiais. E queira ou no, a ao possessria prevista como procedimento
especial pelo CPC. Pode at ser um falso procedimento especial, mas existe previso legal de
procedimento especial para possessria. Da a previso da Lei 9.099: procedimento especial no
cabe, mas aes possessrias sobre imveis no valor de at 40 salrios mnimos ns vamos
admitir.

Enunciado 8 - As aes cveis sujeitas aos procedimentos especiais no
so admissveis nos Juizados Especiais.

Ento, nesses casos, a demanda pode ser nos juizados. A vm as causas de excluso da
competncia.

b) Causas de excluso da competncia

Causas objetivas de excluso - Algumas matrias no podem ser tratadas nos juizados.
Chamo a ateno para o Enunciado 32, do FONAJE, que fala na inadmissibilidade de aes
coletivas tramitarem nos juizados especiais. Ento, perceba, direito individual homogneo,
direito coletivo, direito difuso, nada disso vai poder ser objeto de ao nos juizados especiais.

Enunciado 32 - No so admissveis as aes coletivas nos Juizados
Especiais Cveis.

Agora, a maioria das causas de excluso so subjetivas porque esto ligadas a
determinados sujeitos que no podem participar do processo nos juizados especiais. So
determinados sujeitos que esto excludos da participao. Mesmo que o valor seja adequado,
mesmo que a matria seja adequada, se voc tiver esse sujeito na relao jurdica processual, a
demanda no vai poder seguir no juizado.

Como funcionam essas excluses?

Excluses absolutas - So sujeitos que no podem ser nem autores e nem rus. Vamos
ao art. 8, caput, da Lei 9.099, que traz as excluses absolutas. Se o sujeito a citado for autor ou
ru, no pode ser no juizado:

Art. 8 - No podero ser partes, no processo institudo por esta Lei, o
incapaz, o preso, as pessoas jurdicas de direito pblico, as empresas
pblicas da Unio, a massa falida e o insolvente civil.

Excluses parciais Aqui a excluso apenas quanto ao sujeito ser autor. O sujeito no
pode ser autor. Qual a vedao ao autor? a pessoa jurdica. A pessoa jurdica no pode ser
autora na ao dos juizados especiais. A voc pode pensar que s sobra a pessoa natural. S que
aqui tem que tomar cuidado porque microempresa e empresa de pequeno porte so admitidas. S
vai ter uma exigncia nesse caso, que a exigncia do enunciado 110, do FONAJE: na audincia
tem que comparecer o empresrio individual ou o scio gerente. Essa a condio para que esses
sujeitos sejam admitidos como autores nos juizados especiais. Aqui no vai funcionar a figura do
preposto.

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Enunciado 110 - A microempresa e a empresa de pequeno porte, quando
autoras, devem ser representadas em audincia pelo empresrio
individual ou pelo scio dirigente.

O condomnio tem legitimidade para ingressar com ao no juizado. Enunciado 9:

Enunciado 9 - O condomnio residencial poder propor ao no Juizado
Especial, nas hipteses do art. 275, inciso II, item b, do Cdigo de
Processo Civil.

S tem um detalhe aqui: Enunciado 111:

Enunciado 111- O condomnio, se admitido como autor, deve ser
representado em audincia pelo sndico, ressalvado o disposto no 2
do art. 1.348 do Cdigo Civil.

Ento, quando o condomnio participa como autor na ao, o sndico tem que comparecer
audincia, tanto na de conciliao, como na de instruo.

E, finalmente, o Enunciado 72, do JONAJE que diz que o esplio pode ser autor nos
juizados. S que aqui tem uma condio: desde que no haja interesse de incapaz. Como a lei
veda a presena de incapaz, no haveria sentido em permitir o esplio quando h interesse de
incapaz. Ento, a lei acaba excluindo.

Enunciado 72 - Inexistindo interesse de incapazes, o Esplio pode ser
autor nos Juizados Especiais Cveis.

Todo caminho para achar a competncia do juizado primeiro ver se pela matria e pelo
valor d para seguir no juizado. Da preciso descobrir quem so os sujeitos processuais,
porque, a depender de quem esteja l no processo, na relao jurdica processual, vai ser
obrigado a seguir na justia comum. No vai poder entrar com ao no juizado especial. Isso ,
basicamente, o juizado especial estadual.

2.2. COMPETNCIA do JEF

As aes de competncia dos juizados especiais federais so determinadas:

a) Causas de I ncluso na competncia

Pelo valor da causa 60 salrios mnimos. Mas no basta o valor da causa. Alm
disso, a competncia do JEF determinada
Tambm pelos sujeitos processuais o art. 5., da Lei 10.259:

Art. 6 Podem ser partes no Juizado Especial Federal Cvel:
I como autores, as pessoas fsicas e as microempresas e empresas de
pequeno porte, assim definidas na Lei no 9.317, de 5 de dezembro de
1996;
I I como rs, a Unio, autarquias, fundaes e empresas pblicas
federais.

Esse artigo j diz expressamente quem pode ser autor:

o Pessoa fsica
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o Microempresa
o Empresas de pequeno porte

E, como rus, a lei coloca:

o Unio
o Autarquias
o Fundaes
o Empresas pblicas federais.

Ento, sempre que tiver uma ao na qual figure no polo passivo uma dessas pessoas e
no supere 60 salrios mnimos, competncia do JEF. S que a, tambm no JEF, vai encontrar
as causas de excluso.

b) Causas de excluso na competncia Art. 3, 1

No art. 3, 1, da Lei 10.259, h uma srie de matrias que so excludas do juizado
especial federal.

1 No se incluem na competncia do Juizado Especial Cvel as
causas:
I - referidas no art. 109, incisos II, III e XI, da Constituio Federal, as
aes de mandado de segurana, de desapropriao, de diviso e
demarcao, populares, execues fiscais e por improbidade
administrativa e as demandas sobre direitos ou interesses difusos,
coletivos ou individuais homogneos;

CF Art. 109 - Aos juzes federais compete processar e julgar: I I -
as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e
Municpio ou pessoa domiciliada ou residente no Pas; I I I - as
causas fundadas em tratado ou contrato da Unio com Estado
estrangeiro ou organismo internacional; XI - a disputa sobre
direitos indgenas.

I I - sobre bens imveis da Unio, autarquias e fundaes pblicas
federais;
I I I - para a anulao ou cancelamento de ato administrativo federal,
salvo o de natureza previdenciria e o de lanamento fiscal;
I V - que tenham como objeto a impugnao da pena de demisso
imposta a servidores pblicos civis ou de sanes disciplinares aplicadas
a militares.

E uma observao final sobre o Juizado Especial Federal, com relao a essa questo da
competncia. O art. 3, 3 cria para o JEF uma competncia absoluta. Isso significa que estando
presentes as razes de competncia do JEF, a competncia do JEF obrigatria. Voc no pode
optar entre o JEF e a justia comum federal. Presentes as condies, obrigado a litigar no JEF.
Bem diferente do JEC. L eu escolho. Aqui, no h escolha alguma.

3 No foro onde estiver instalada Vara do Juizado Especial, a sua
competncia absoluta.

2.3. COMPETNCIA do JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PBLICA

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Tanto o JEF, quanto o JEPF so aes contra a Fazenda Pblica no nvel federal. Os
juizados estaduais novos que criaram a Fazenda Pblica no nvel estadual e municipal. Numa
lei, a ao contra entes federais e na outra a ao contra entes estaduais e municipais. Ento,
bvio que haver uma proximidade muito grande da lei do JEF para essa lei do juizado especial
da FP.

a) Causas de incluso na competncia Art. 5, da Lei 12.156/09

Qual a competncia do juizado especial da fazenda pblica? Comea com o valor da
causa. Adivinha qual ? 60 salrios mnimos.

Art. 2 de competncia dos Juizados Especiais da Fazenda Pblica
processar, conciliar e julgar causas cveis de interesse dos Estados, do
Distrito Federal, dos Territrios e dos Municpios, at o valor de 60
(sessenta) salrios mnimos.

Mas no basta o valor da causa. Tem tambm tem que analisar os sujeitos processuais.
o art. 5., da Lei 12.156. Adivinha o que voc vai encontrar l? Quem pode ser autor desse
juizado especial?

Art. 5 Podem ser partes no Juizado Especial da Fazenda Pblica:
I - como autores, as pessoas fsicas e as microempresas e empresas de
pequeno porte, assim definidas na Lei Complementar n 123, de 14 de
dezembro de 2006;
I I - como rus, os Estados, o Distrito Federal, os Territrios e os
Municpios, bem como autarquias, fundaes e empresas pblicas a eles
vinculadas.

Quem pode ser autor ( igualzinho)

o Pessoa fsica
o Microempresa
o Empresas de pequeno porte

Percebemos que a pessoa jurdica no bem-vinda no juizado como autora. Nem no
cvel, nem no federal, nem no da fazenda pblica. Ela bem-vinda como r.

E, como rus, a lei coloca:

o Estado
o Municpios
o Distrito Federal
o Territrios
o Autarquias municipais e estaduais
o Fundaes municipais e estaduais
o Empresas pblicas municipais e estaduais

Nvel estadual e municipal. Alm de todas as autarquias, fundaes e empresas pblicas
municipais e estaduais. Ento, o que eu fiz? Foi s transportar a ideia de entes federais,
administrao e indireta para o mbito estadual e municipal. Qualquer causa contra o municpio
e as suas respectivas autarquias, funes, empresas pblicas que no superem os 60 salrios
mnimos j esto no juizado novo que criaram? No, porque aqui haver tambm causas de
excluso.
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b) Causas de excluso na competncia Art. 2, 1, da Lei 12.153/09

O art. 2, 1 trata das matrias que no seguiro no juizado especial da FP, mesmo o
valor da causa no superando os 60 salrios mnimos:

1 No se incluem na competncia do Juizado Especial da Fazenda
Pblica:
I - as aes de mandado de segurana, de desapropriao, de diviso e
demarcao, populares, por improbidade administrativa, execues
fiscais e as demandas sobre direitos ou interesses difusos e coletivos;
I I - as causas sobre bens imveis dos Estados, Distrito Federal,
Territrios e Municpios, autarquias e fundaes pblicas a eles
vinculadas;
I I I - as causas que tenham como objeto a impugnao da pena de
demisso imposta a servidores pblicos civis ou sanes disciplinares
aplicadas a militares.

Observao: O art. 2., 4, da Lei 12.153, determina que a competncia desses juizados
uma competncia absoluta. O que faz com que, do mesmo jeito que o JEF, seja o juizado
especial obrigatrio.

4 No foro onde estiver instalado Juizado Especial da Fazenda
Pblica, a sua competncia absoluta.

Pelo menos em termos de competncia, esse novo juizado a cpia exata ou muito
prxima do juizado especial federal. o mesmo propsito, a mesma ideia, a mesma estrutura de
competncia.

Considerao que diz respeito tanto ao juizado especial federal, quanto ao juizado da
Fazenda Pblica. A ideia aqui a seguinte: voc tem um limite de valor, que 60 salrios
mnimos. Ento, bvio que voc entrar com uma ao pedindo mais do que isso j no vai ser
admitido. Voc vai ter que renunciar ao excedente para se adequar. Aqui, se voc tiver um
pedido determinado acima de 60 salrios mnimos, s poder ajuizar com a renncia do
excedente. Pedido determinado aquele que tem o valor. Se voc abrir o jogo logo de cara que
voc quer mais, que o bem da vida que voc pretende superior a esses 60 salrios mnimos,
voc s vai ser admitido nesse juizado, se se adequar. At aqui igualzinho ao do JEC. A
novidade o pedido genrico. Quando voc faz um pedido genrico nesse juizado, plenamente
admissvel uma sentena condenatria de valor superior a 60 salrios mnimos. Nos JEF e JEFP
no h renncia prvia ao valor que exceda os 60 salrios mnimos da condenao. No JEC, a
parte excedente ineficaz. Ele obrigado a ficar com os 40 salrios. Ento, se voc entra no JEF
com uma ao previdenciria, em que no h a certeza de quanto o valor da dvida, voc faz a
percia e descobre que a dvida monta 100 salrios mnimos. No h problema algum. O juiz
condena a FP em 100 salrios mnimos. uma deciso absolutamente vlida e eficaz. Eu s no
posso partir de um valor superior. Eu s no posso pedir mais. Mas se eu fao um pedido sem
valor e o valor, ao final, maior, timo. Eu ganho tudo o que eu tenho direito. No JEF eu s
ganho at 40 salrios mnimos.

3. SUJEITOS PROCESSUAIS

3.1. O juiz togado

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Todo processo nos juizados precisa contar com um juiz togado. Ele indispensvel.
que toda ao vai precisar de uma sentena e essa sentena s pode ser dada por dois sujeitos:
que o juiz togado e o juiz leigo. Quando o juiz leigo sentencia, essa sentena s tem validade
jurdica se for homologada pelo juiz togado. Mesmo quando voc tem todo o processo sob os
cuidados do juiz leigo, voc no pode prescindir do juiz togado. Ele sempre vai ter que falar.

Vamos imaginar: o conciliador concede a transao. No foi o juiz leigo que decidiu. O
conciliador conseguiu a transao. Precisaremos da homologao do juiz togado. De trs uma:
ou o juiz togado decide, ou o juiz togado homologa a sentena do juiz leigo ou o juiz togado
homologa a transao conduzida pelo conciliador. No tem como fugir.

O dado interessante que pode gerar confuso com relao ao juiz togado a previso
contida no art. 6 da Lei 9.099/95:

Art. 6- O Juiz adotar em cada caso a deciso que reputar mais justa e
equnime, atendendo aos fins sociais da lei e s exigncias do bem
comum.

Mais justa e equnime, fins sociais, exigncia do bem comum. Essa previso pode levar o
mais incauto a crer que vigore no juizado especial um juzo de equidade, o que no verdade.
Apesar desse artigo, vigora nos juizados especiais o princpio da legalidade. Se pode dizer que
um princpio da legalidade social, com uma preocupao mais social, mais voltada ao bem
comum, mas no deixa de ser princpio da legalidade. Ou seja, o juiz deve aplicar a lei. E claro
que ao fazer isso, deve interpret-la luz dos valores constitucionais, dos princpios de justia.
Mas isso no precisava estar no juizado. O art. 6 mais panfletrio do que a realidade. Ele no
pode escolher uma soluo mais oportuna em detrimento do que diz a lei. Isso no existe. O
juzo de equidade est na jurisdio voluntria e olhe l.

3.2. O juiz leigo

O segundo sujeito que j foi mencionado aqui o juiz leigo, que tem uma participao
bastante efetiva dentro do processo. No JEC, o juiz leigo ser algum escolhido entre os
advogados com, no mnimo, 5 anos de experincia. A escolha do juiz leigo determinada em
cada caso. s vezes concurso pblico, s vezes indicao.

Mas na Lei do JEFP, no art. 15, 1, exige-se para que o juiz leigo atue uma experincia
mnima de 2 anos.

No JEF, como se aplica a Lei 9.099 subsidiariamente, j que no h previso, , no
mnimo, 5 anos tambm.

O juiz leigo, no processo, pode fazer praticamente tudo:

Conduzir a tentativa de transao (que tambm pode ser feita pelo conciliador)
Conduzir a produo de provas Ele vai inquirir a testemunha, faz o depoimento
pessoal, etc.
Conduzir a AIJ
Proferir sentena claro que o juiz leigo no est investigo de jurisdio. Ento,
depende de homologao pelo juiz togado que, quando recebe essa sentena do juiz
leigo tem, praticamente, trs opes:

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o Pode mandar o juiz leigo refazer
o Pode mandar o juiz leigo produzir novas provas e decidir de
novo
o Pode simplesmente homologar.

Observao interessante O art. 25, da Lei 9.099 prev o que eu imagino ser uma
pseudo-arbitragem porque as partes, na audincia de conciliao, podem escolher pela
arbitragem. E pseudo-arbitragem porque a escolha do rbitro dirigida, j que s pode ser
rbitro no juizado quem for juiz leigo. Ento, tero que escolher, entre os juzes leigos, algum
para atuar no seu processo. uma limitao da vontade. O pior de tudo que esse rbitro no
resolve o processo por uma sentena arbitral, mas por um laudo arbitral que, inclusive, pela
previso do art. 25, pode ser fundamentado em juzo de equidade. Aqui, sim. O rbitro escolhido
pelas partes poder resolver o processo por juzo de equidade. Ele, sim, poder dar a deciso que
lhe parea mais oportuna, conveniente. Esse laudo arbitral, para ter eficcia jurdica, tem que ser
homologado pelo juiz togado. Que arbitragem essa? Esse laudo arbitral depende de
homologao judicial. Ento, de fato, uma arbitragem muito esquisita, para dizer o mnimo.
At se compreende. A lei dos juizados de 95 e a lei de arbitragem de 96.

Art. 25 - O rbitro conduzir o processo com os mesmos critrios do
Juiz, na forma dos arts. 5 e 6 desta Lei, podendo decidir por eqidade.

3.3. O conciliador

Esse conciliador (art. 7, da Lei 9.099) dever ser, preferencialmente (no h uma
obrigatoriedade), bacharel em direito. A realidade mostra que a maioria dos conciliadores so
estudantes de direito e no bacharis. No precisa nem ser vinculado rea jurdica. O
conciliador no precisa ter conhecimento jurdico algum. Ele precisa ser uma pessoa habilidosa
para desarmar as partes para que a conciliao seja obtida. Ento, eu posso colocar como
conciliador um humanista, um socilogo. No h problema algum. Se eu percebo que o cara
bom de conversa, basta.

Art. 7 - Os conciliadores e Juzes leigos so auxiliares da Justia,
recrutados, os primeiros, preferentemente, entre os bacharis em
Direito, e os segundos, entre advogados com mais de cinco anos de
experincia.

Pargrafo nico - Os Juzes leigos ficaro impedidos de exercer a
advocacia perante os Juizados Especiais, enquanto no desempenho de
suas funes.

Qual a funo do conciliador? No juizado especial cvel a funo do conciliador tentar
a transao. Ele participa daquela primeira audincia, que a audincia de conciliao, para
tentar a transao. Obtida a transao, o juiz homologa, no obtida, vamos para a AIJ.

No art. 16, da Lei do Juizado Especial da Fazenda Pblica a funo do conciliador passa
a ser bem mais significativa porque a lei permite a ele fixar os contornos fticos da demanda
porque quanto mais claros estiverem os fatos, mais claro fazer o acordo. Quanto mais prximas
as partes estejam da verdade, mais elas sabero se vo ganhar ou vo perder. Fica mais fcil
tratar um acordo assim. E para se obter esses contornos fticos o conciliador poder produzir
prova oral. Ouvir as partes e ouvir testemunhas.

Art. 16. Cabe ao conciliador, sob a superviso do juiz, conduzir a
audincia de conciliao.
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1Poder o conciliador, para fins de encaminhamento da composio
amigvel, ouvir as partes e testemunhas sobre os contornos fticos da
controvrsia.

2 No obtida a conciliao, caber ao juiz presidir a instruo do
processo, podendo dispensar novos depoimentos, se entender suficientes
para o julgamento da causa os esclarecimentos j constantes dos autos,
e no houver impugnao das partes.

E mais: se o juiz entender que essa produo da prova conduzida pelo conciliador
suficiente e no houver impugnao das partes (so duas condies: primeiro o juiz entender
como suficiente essa prova e, segundo, no haver impugnao das partes), o juiz pode
fundamentar sua sentena com base nessa prova colhida pelo conciliador. Embora num primeiro
momento, seja usada para definir os contornos fticos na tentativa da transao, se no sair a
transao e o juiz achar que aquela prova suficiente e as partes no reclamarem, o juiz nem vai
precisar ir para a AIJ. Ele no vai precisar ouvir as testemunhas de novo, no vai precisar ouvir
as partes. J aproveita tudo. Art. 26, da Lei dos JEFP, expressamente manda aplicar essa regra
para os Juizados Especiais da Fazenda Pblica.

Art. 26. O disposto no art. 16 aplica-se aos Juizados Especiais Federais
institudos pela Lei n 10.259, de 12 de julho de 2001.

A Lei 12.153 cria esse conciliador mais ativo para o JEFP municipal e estadual e
expressamente diz: tem que aplicar isso tambm no JEF.

3.4. O advogado

O advogado, na verdade, no bem um sujeito processual, mas um representante da
parte. Mas aqui sujeito processual entendido lato sensu.

No JEC h dispensa do advogado, a dispensa da capacidade postulatria at 20 salrios
mnimos, o que significa dizer que no juizado especial entre 20 salrios mnimos e 40, a presena
do advogado indispensvel. O legislador entendeu por bem estabelecer que at a metade do
valor no precisa de advogado e passada a metade at o teto voc vai precisar.

No JEF, a opo adotada foi outra. No JEF, a dispensa at o teto. Ento, aqui, a
dispensa at 60 salrios mnimos. No h essa diviso. No JEF no precisa de advogado nunca.
O advogado sempre dispensado em qualquer ao no JEF. Voc pode ter certeza que essa
mesma regar vai ser aplicada no JEFP. As premissas so as mesmas de ambos os juizados.

3.5. O preposto

O preposto representa a pessoa jurdica em audincia. Ento, ao invs de exigir a
presena do representante legal, o preposto representa a pessoa jurdica em audincia. Ele no
precisa ter vnculo empregatcio com a empresa. Isso est expresso na lei.

O Estatuto de tica e Disciplina OAB (no o Estatuto da OAB), no art. 23, probe a
condio simultnea de advogado e preposto. O sujeito no pode funcionar simultaneamente
como advogado e preposto. vedado. O enunciado 98 do FONAJE confirma essa vedao.

Enunciado 98 - Substitui o Enunciado 17 - vedada a acumulao
SIMULTNEA das condies de preposto e advogado na mesma pessoa
299
(art. 35, I e 36, II da Lei 8906/1994 combinado com o art. 23 do Cdigo
de tica e Disciplina da OAB)

Quando o preposto do ru comparece na AIJ, o que se espera da parte numa AIJ? O
depoimento pessoal. Ento, o preposto vai ser chamado a fazer o depoimento pessoal porque ele
a pessoa jurdica na audincia. S que o que acontece? Como ele no precisa ter vinculo
empregatcio, muitas vezes, a pessoa jurdica manda para a audincia algum que no tem a
mnima ideia do que est acontecendo no processo. O juiz faz perguntas com relao aos fatos
daquele processo e o preposto simplesmente no faz a mnima ideia do que o juiz est falando. O
que muito juiz faz? Se no depoimento pessoal o preposto mostrar desconhecimento dos fatos, o
juiz aplica a pena da revelia. No interessa s estar o preposto de algum. Ele tem que ter
condies de, efetivamente, representar a empresa. Se ele no pode responder as perguntas, no
estar representando.

3.6. O Ministrio Pblico

O MP pode participar de um processo no juizado especial. Est previsto expressamente
na lei. o art. 11, da Lei 9.099.

Art. 11 - O Ministrio Pblico intervir nos casos previstos em lei.
Ele vai participar nos casos do art. 82, do CPC, que traz as justificativas que interveno
do MP como fiscal da lei. E essas causas dificilmente se aplicam ao juizado especial.

Art. 82 - Compete ao Ministrio Pblico intervir:
I - nas causas em que h interesses de incapazes;
I I - nas causas concernentes ao estado da pessoa, ptrio poder, tutela,
curatela, interdio, casamento, declarao de ausncia e disposies de
ltima vontade;
I I I - nas aes que envolvam litgios coletivos pela posse da terra rural e
nas demais causas em que h interesse pblico evidenciado pela
natureza da lide ou qualidade da parte.

4. PROCEDIMENTO

O procedimento nos juizados especiais chamado de procedimento sumarssimo. Aqui,
h uma triste curiosidade. At hoje h editais que trazem l: procedimento ordinrio e
sumarssimo. E a depois, no final, est: juizados especiais. Choveu no molhado! E o mais
antenado vai dizer: no vai cair o sumrio. H muito tempo atrs, o procedimento sumrio, do
CPC, era chamado de sumarssimo.
At que algum perguntou o seguinte: como que pode existir o ordinrio e o
sumarssimo? E o sumrio? A, o que o cdigo fez? Abandonou a expresso sumarssimo e
comeou a usar a expresso sumrio. Ento, ficou no CPC, o ordinrio e o sumrio. E a o
sumarssimo, depois de um tempo, foi resgatado para os juizados especiais.

Ento, apesar de alguns editais repetirem isso ainda (repetem editais de 30 anos atrs),
hoje, o procedimento sumarssimo o dos juizados especiais.

4.1. Provocao do Interessado

Vigora nos juizados especiais o princpio da inrcia da jurisdio, da mesma forma que
vigora na justia comum. O procedimento s tem incio com a provocao do interessado. Mas
aqui h uma diferena fundamental, porque na justia comum, onde voc vai aplicar o CPC, essa
provocao do interessado se d por uma petio inicial que precisa preencher os requisitos do
300
art. 282 e do art. 283, do CPC. A petio inicial um ato judicial solene. cheio de requisitos
formais. E l na justia comum voc precisa dar incio ao processo por uma petio inicial.

No existe petio inicial nos juizados especiais. Nos juizados especiais, ns vamos
aplicar o art. 14, da Lei 9.099/95, que no nem muito tcnico, mas afirma que a provocao
inicial se dar por meio de pedido. O nome que o legislador deu a essa provocao inicial
pedido que, inclusive, pode ser feito oralmente na sede do juzo. No final, ele materializado
por escrito essa reclamao inicial oral, ou ento j apresenta por escrito. algo simples. No
tem nada das formalidades da inicial.

Art. 14 - O processo instaurar-se- com a apresentao do pedido,
escrito ou oral, Secretaria do Juizado.
1- Do pedido constaro, de forma simples e em linguagem acessvel:
I - o nome, a qualificao e o endereo das partes;
I I - os fatos e os fundamentos, de forma sucinta;
I I I - o objeto e seu valor.
2 - lcito formular pedido genrico quando no for possvel
determinar, desde logo, a extenso da obrigao.
3- O pedido oral ser reduzido a escrito pela Secretaria do Juizado,
podendo ser utilizado o sistema de fichas ou formulrios impressos.

Fundamentalmente, o que voc vai precisar fazer no seu pedido inicial? Primeiro, ele vai
pedir o nome, qualificao e endereo das partes. No precisa seguir o art. 282, II (requisitos da
qualificao: nome, prenome, profisso..). Aqui, o mnimo para identificar as partes.

No inciso II, o legislador fala em fatos e fundamentos do pedido Ele at fala em forma
sucinta. S toma cuidado pelo seguinte: se voc, de fato, abre a possibilidade de pessoas
litigarem sem advogado, evidente que voc tem que permitir que a alegao contida na inicial
seja somente ftica. Voc no pode exigir fundamento jurdico. Ento, aqui, mais do que nunca,
voc vai aplicar o princpio do iuria novit curia (d-me os fatos que te dou o direito). Ou seja, a
nica coisa que ele vai precisar narrar nessa petio o fato que fundamenta a sua pretenso.
contar uma historinha. No vai exigir o fundamento jurdico.

O inciso III fala em objeto e valor. Na verdade, para o sujeito indicar o bem da vida que
ele pretende. Objeto e valor o pedido, at para que o ru saiba o que o autor est querendo: eu
quero que ele corte a rvore que suja o meu terreno, eu quero que ele pague o prejuzo que
tive, tem que pedir algum tipo de providncia. muito simples.

Com relao a essa provocao inicial, s uma observao: art. 17, da Lei 9.099/95:

Art. 17 - Comparecendo inicialmente ambas as partes, instaurar-se-,
desde logo, a sesso de conciliao, dispensados o registro prvio de
pedido e a citao.

Pargrafo nico - Havendo pedidos contrapostos, poder ser
dispensada a contestao formal e ambos sero apreciados na mesma
sentena.

possvel que ambas as partes, em conjunto, compaream perante o juizado especial.
Imagine o comparecimento simultneo das partes envolvidas no conflito. Nesse caso, no haver
o pedido inicial. Nesse caso, voc, diretamente, instaura uma sesso de conciliao para resolver,
a descobre o teor da reivindicao de lado a lado e isso acaba dispensando o pedido inicial.
raro, mas h previso.
301

4.2. Posturas do juiz diante do pedido

verdade que, muitas vezes, o juiz s vai ver esse pedido na audincia de instruo. Mas
independentemente do momento que isso ocorra, h alguns desdobramentos que podem
interessar.
possvel o indeferimento liminar do pedido? possvel, mas voc pode ter certeza que
nunca ser por inpcia. possvel o indeferimento liminar em especial pela incompetncia
absoluta do juizado especial. Imagina que eu j percebo de cara que h um sujeito que no
poderia figurar. Ou que a matria uma das matrias excludas. A, indefere de cara.

possvel a emenda do pedido (j que no h petio inicial)? Sim. possvel. S que
aqui nesse caso a emenda do pedido pode ser feita at a audincia de instruo e julgamento,
inclusive. Quando o pedido incompreensvel, o juiz, na AIJ, pode pedir ao sujeito para explicar
o que quer. E esse esclarecimento na audincia serve como emenda da inicial. O enunciado 101,
do FONAJE permite a aplicao doa RT. 285-A, do CPC (julgamento liminar de improcedncia,
aquele julgamento das causas repetitivas).

Enunciado 101 - Aplica-se ao Juizado Especial o disposto no art. 285, a,
do CPC

Art. 285-A. Quando a matria controvertida for unicamente de direito e
no juzo j houver sido proferida sentena de total improcedncia em
outros casos idnticos, poder ser dispensada a citao e proferida
sentena, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada.
(Acrescentado pela L-011.277-2006)

Geralmente, o que o juiz faz? Determina a citao do ru. A regra essa: que o juiz,
diante do pedido, manda citar o ru.

4.3. Citao do ru

A citao no juizado especial ser feita, em regra, por correio. A citao por oficial de
justia excepcional. Apenas excepcionalmente, haver um oficial de justia participando da
citao. E a prova maior disso a previso do art. 18, III, da Lei 9.099/95:

Art. 18 - A citao far-se-: I I I - sendo necessrio, por oficial de justia,
independentemente de mandado ou carta precatria.

Ento, somente havendo necessidade, a citao se dar por oficial. E, detalhe: proibida
a citao por edital. No h citao por edital em sede de juizado.

O juizado especial aplica o princpio da aparncia no tocante citao da pessoa jurdica.
E o art. 18, II, da Lei 9.099, diz que a citao da pessoa jurdica ocorrer na pessoa do
encarregado da recepo, no deixando dvida alguma sobre a teoria da aparncia. E uma
teoria da aparncia vitaminada porque esse funcionrio da recepo, nem aparentemente
representa a empresa, mas ele tem responsabilidade de receber as correspondncias, ento, vai
ser responsvel, tanto por receber o A.R., quando para receber a citao por mandado, por
oficial.

Art. 18 - A citao far-se-: I I - tratando-se de pessoa jurdica ou firma
individual, mediante entrega ao encarregado da recepo, que ser
obrigatoriamente identificado;
302

Agora, na citao da pessoa fsica, h divergncia entre a lei e a jurisprudncia. O art. 18,
I, da Lei 9.099 prev que, sendo a pessoa fsica r, a citao se far em mo prpria. Fala em
aviso de recebimento em mo prpria. Na verdade, consagra-se aqui entendimento pacfico de
que a pessoa fsica s citada pessoalmente. S pode ser citada por A.R. quando ela assinar o
A.R.

Art. 18 - A citao far-se-: I - por correspondncia, com aviso de
recebimento em mo prpria;

S que acontece o seguinte: o Enunciado 5, um enunciado muito antigo do FONAJE, que
diz o seguinte: na citao da pessoa fsica, basta que qualquer sujeito, desde que identificado,
localizado no endereo do ru receba citao.

Enunciado 5 - A correspondncia ou contra-f recebida no endereo da
parte eficaz para efeito de citao, desde que identificado o seu
recebedor.

Essa uma situao de bastante insegurana jurdica porque esse endereo o indicado
pelo autor e no h garantia nenhuma de que ele indique o endereo do ru. Mas o juizado
especial com essa ideia de celeridade, informalidade e simplicidade acaba admitindo uma citao
realizada na pessoa de terceiro. E no se confunde com a citao por hora certa que tem todo
aquele procedimento. Neste caso, citao pura e simples em nome de terceiro. O cara chega l:
fulano est? No, no est. Ento voc assina pra mim. T valendo. claro que aqui haver
uma presuno relativa de cincia da demanda. bvio que possvel que esse ru mais tarde
aparea e prove que no estava sabendo do processo.

No caso do JEF e do JEFP, como o ru sempre pessoa jurdica de direito pblico, voc
no vai ter grandes mistrios a respeito da citao. Ser sempre realizada nos moldes da citao
da pessoa jurdica de direito pblico.

1 Observao: Enunciado 53 do FONAJE Houve muita discusso na justia comum a
respeito do melhor momento para fazer isso e o Enunciado 53 diz que nas aes consumeristas
(ele no expresso sobre as aes consumeristas, mas para l que vai ser aplicado) o juiz j
deve citar o ru informando o ru sobre a possibilidade de inverso do nus da prova.

Enunciado 53 - Dever constar da citao a advertncia, em termos
claros, da possibilidade de inverso do nus da prova.

H uma discusso grande sobre isso. Para uns tem que ser feito na deciso de saneadora,
para outros, s na sentena. O momento da inverso, portanto, um tema muito polmico. L
nos juizados, o ru j citado com essa indicao. mais ou menos dizer para o ru o seguinte:
no venha depois dizer que eu no avisei, no venha depois dizer que voc foi surpreendido
com essa inverso. Eu j estou te avisando que ela possvel. Isso para evitar futura alegao
de vcio referente ao contraditrio. para evitar que o ru diga: eu fui surpreendido, como
que voc vai inverter esse nus, assim, sem avisar?

2 Observao: Essa observao mais importante. sobre a intimao.

INTIMAO No juizado especial, a regra que a intimao ocorra sempre nas
audincias porque os atos so concentrados nas audincias. As intimaes, em regra, devem
acontecer na audincia. Na audincia de conciliao, eu sou intimado da data da audincia de
instruo. Na audincia de instruo, eu sou intimado da sentena que, s vezes, o juiz j profere
303
na prpria audincia. E a, vale a regra: a parte devidamente intimada, mesmo ausente, sai da
audincia intimada dos atos praticados. regra do CPC. A parte intimada, mas ausente da
audincia, sai intimada de qualquer maneira, mesmo que no esteja l.

s vezes (e eu vejo isso como exceo, pelo menos uma exceo acadmica porque, na
prtica acaba se tornando a regra), voc tem atos praticados fora da audincia. comum, por
exemplo, o juiz no sentenciar na audincia, chamar os autos concluso, o que contraria o
prprio esprito dos juizados. A no vai poder intimar na audincia porque o ato no foi
praticado na audincia. E como faz nesse caso? A depende. Se a parte tiver advogado
constitudo, faz por publicao no dirio oficial. Por outro lado, sem advogado, a intimao tem
que ser pessoal, atravs de qualquer meio idneo. O enunciado 73 do FONAFEJ (que pode ser
aplicado aos juizados especiais), diz que essa intimao pode ser feita, at mesmo, por telefone.
Seria um meio idneo porque o serventurio tem f pblica. Se ele certificar que fez a ligao e
conversou com a parte, informando do teor do ato, no haver nada contra.

Enunciado n. 73 - A intimao telefnica, desde que realizada
diretamente com a parte e devidamente certificada pelo servidor
responsvel, atende plenamente aos princpios constitucionais aplicveis
comunicao dos atos processuais.

A Fazenda Pblica Federal tem algumas prerrogativas de intimao, que a intimao
pessoal. Tem que fazer a intimao pessoal do procurador. Isso no existe no juizado especial. O
Enunciado 07, do FONAJEF diz isso. Nos juizados especiais federais no h intimao pessoal.

Enunciado n. 7 Nos Juizados Especiais Federais o procurador
federal no tem a prerrogativa de intimao pessoal.

A fim de dar efetividade ao procedimento, a intimao da pessoa jurdica de direito
pblico sempre feita na pessoa do procurador por publicao no dirio oficial. Ento, mesmo
naqueles casos em que na justia comum tem que fazer a intimao pessoal, aqui isso no existe.
No juizado a ideia de facilitar impede essa citao pessoal.

Citamos o ru. E agora? Agora, segundo a Lei 9.099, ser realizada uma sesso de
conciliao.

4.4. Sesso de conciliao

Perceba que a lei no chama nem de audincia. Chama de sesso de conciliao. Como
vimos, e isso confirmado pelo Enunciado 06 do FONAJE, nessa sesso de conciliao no
precisam estar presentes nem o juiz togado e nem o juiz leigo.

Enunciado 6 - No necessria a presena do Juiz Togado ou Leigo na
Sesso de Conciliao.

A a velha histria: quem pode o mais, pode o menos. Tanto o juiz leigo, quanto o
togado podem conduzir uma sesso de conciliao. Mas o fato que invariavelmente ela
conduzida por um conciliador. E a, o que acontece? A presena das partes nessa audincia
considerada um nus processual perfeito. O que um nus perfeito? aquele que se a parte
no se desincumbir, automaticamente gerada a situao de desvantagem. Aqui, a ideia : se a
parte no se desincumbir do nus, automaticamente gerada a situao de desvantagem. Se o
autor deixa de comparecer, haver extino do processo por abandono. A ausncia do autor
nessa audincia leva o processo extino por abandono. E, perceba, o enunciado 90, do
FONAJE determina que, neste caso, dispensada a intimao do ru para ele concordar ou no.
304
Na ao comum, o ru tem que concordar com o abandono depois de ele j ter sido citado. Aqui
isso no existe. Quando o autor no comparece audincia, o juiz extingue por abandono
independentemente da anuncia do ru. O ru no tem o que dizer nesse caso.

Enunciado 6 - No necessria a presena do Juiz Togado ou Leigo na
Sesso de Conciliao.

Se o ru no comparecer a essa audincia, revelia. Art. 20, da Lei 9.099/95:

Art. 20 - No comparecendo o demandado sesso de conciliao ou
audincia de instruo e julgamento, reputar-se-o verdadeiros os fatos
alegados no pedido inicial, salvo se o contrrio resultar da convico do
Juiz.

De uma sesso de conciliao, das duas uma:

O conciliador obtm a transao que ser homologada pelo juiz e o processo acaba.

Quando no h a transao, pela Lei 9.099/95, o juiz vai designar uma audincia de
instruo e julgamento. Pela lei, sesso de conciliao frustrada, leva AIJ. Mas, na praxe
forense, no dia a dia forense, apesar de no ter previso nenhuma na lei, voc percebe o
julgamento antecipado da lide nos termos do art. 330, do CPC. Se o juiz entender que no h
prova a produzir, ele no vai designar AIJ s para sentenciar ou tentar uma ltima transao. A
pauta est lotada. Se no h prova a produzir nessa audincia, por que no permitir que a
sentena seja proferida em cartrio? Isso faz ganhar muito tempo no processo. A lei
interessante porque ela condiciona: se no houver conciliao, vai para a AIJ. Mas, na praxe,
voc acaba percebendo a possibilidade desse julgamento antecipado da lide. De qualquer forma,
vamos seguir a lei. E vamos, portanto AIJ.

4.5. Audincia de Instruo e Julgamento

Essa audincia deve ser fixada no prazo mximo de 15 dias aps a sesso de conciliao
frustrada (art. 27, p. nico, da Lei 9.099). Esse um prazo imprprio. Invariavelmente fixado
um prazo muito maior do que 15 dias. um prazo que, se no for respeitado, no gera
consequncia processual alguma.

Pargrafo nico - No sendo possvel a sua realizao imediata, ser a
audincia designada para um dos quinze dias subseqentes, cientes,
desde logo, as partes e testemunhas eventualmente presentes.

Mas o prazo que voc precisa respeitar e que no est na lei o prazo mnimo de 10 dias
de antecedncia. Aplicao por analogia, subsidiria, do art. 277, do CPC. o artigo que
determina o prazo mnimo de 10 dias para a audincia de instruo no sumrio.

Art. 277 - O juiz designar a audincia de conciliao a ser realizada no
prazo de trinta dias, citando-se o ru com a antecedncia mnima de dez
dias e sob a advertncia prevista no 2 deste artigo, determinando o
comparecimento das partes. Sendo r a Fazenda Pblica, os prazos
contar-se-o em dobro. (Alterado pela L-009.245-1995)

Por que se exige esse prazo mnimo de 10 dias? Porque como bem observado pelo
enunciado 10 do FONAJE, o momento de apresentao de defesa do ru a audincia de
instruo.
305

Enunciado 10 - A contestao poder ser apresentada at a audincia
de Instruo e Julgamento.

Mas em algumas comarcas, eles mandam levar a contestao na audincia de conciliao.
Esses enunciados so diretrizes que os juizados deveriam seguir. Mas cada um faz o que quer.
H lugares que mandam levar na sesso de conciliao. No RN h vrios juizados especiais que
exigem isso. Minha dica: leiam o mandado de citao porque l que vai estar escrito isso. Se
estiver escrito que tem que levar defesa na sesso de conciliao, no vai depois falar que o
Enunciado 10 diz outra coisa porque o enunciado uma diretriz. No h vinculao obrigatria.
Mas esse prazo mnimo de 10 dias , justamente, para preparar a defesa. O juiz no pede a defesa
na sesso de conciliao ( o correto), se ele designa a audincia para o dia seguinte, o ru ter
menos de 24 horas para fazer a defesa. Isso no se coaduna com a ampla defesa e com o
contraditrio.

Chegou na AIJ. Tambm na audincia de instruo, a ausncia do autor gera extino e a
ausncia do ru leva revelia. a mesma ideia da sesso de conciliao. Nessa audincia de
instruo, o primeiro ato a tentativa de conciliao. Vamos, de novo, tentar conciliar porque a
conciliao um dos princpios do juizados.

No deu, no saiu a transao, a tem a apresentao da defesa do ru, que pode ser feita,
tanto de maneira oral, quanto de maneira escrita. O ru tem, fundamentalmente, duas peas de
defesa, que a contestao e as excees de suspeio e impedimento do juiz. O que significa
dizer o seguinte: nessa contestao, alm da defesa do ru (e a vale tudo: matria processual,
matria de mrito, etc.), vai incluir outras reaes que, na justia comum seriam feitas por pea
autnoma. Ento, uma contestao vitaminada. At mais ampla do que da justia comum. Voc
vai ter reaes que na justia comum exigiriam uma pea autnoma e, nos juizados especiais, faz
na prpria contestao. Se quiser alegar incompetncia relativa, vai alegar por meio de
preliminar da contestao. Se tivesse na justia comum, seria via exceo de incompetncia,
pea autnoma e tudo o mais. Aqui, alega por simples preliminar de contestao.

Incompetncia relativa a incompetncia territorial por natureza. Falar de incompetncia
relativa falar da incompetncia territorial. Mas nos juizados especiais, o Enunciado 89, do
FONAJE, permite que o juiz, de ofcio, reconhea a incompetncia territorial.

Enunciado 89 - A incompetncia territorial pode ser reconhecida de
ofcio no sistema de juizados especiais cveis (Aprovado no XVI
Encontro Rio de Janeiro/RJ).

Bem diferente do tratamento que se tem na justia comum. L o juiz no pode reconhecer
a incompetncia relativa. Tem at smula, que a smula 33, do STJ. H uma hiptese que ele
pode conhecer, que aquela hiptese do art. 112, p. nico. Mas a regra est sumulada. Mas aqui
no juizado especial, o juiz pode. O art. 51, III, da Lei 9.099 diz que acolhida a incompetncia
territorial (o sujeito alegou l, como preliminar, a incompetncia territorial), o juiz extingue o
processo. Quer dizer, a incompetncia territorial dos juizados caso de extino do processo.
Quando o juiz reconhece a incompetncia relativa, na justia comum, ele manda para o juzo
competente. Por isso que se fala que a incompetncia tem natureza dilatria. Ela no pe fim ao
processo, apenas faz com que ele demore um pouco mais. Nos juizados especiais, a
incompetncia territorial tem natureza peremptria, porque ela leva o processo extino. Ento,
ela tem natureza peremptria.

Art. 51 - Extingue-se o processo, alm dos casos previstos em lei: I I I -
quando for reconhecida a incompetncia territorial;
306

Alm da incompetncia relativa, o que mais se pode alegar em contestao que, em tese,
na justia comum, teria que alegar por pea autnoma? Impugnao ao valor da causa. Se
impugnar o valor da causa e provar que est acima do teto, isso leva extino do processo.
claro que pode impugnar e manter dentro do teto. Ou seja, o cara fala que mil reais, voc diz
que dez mil reais. A, permanece no teto. Mas a depender do acolhimento e da sua alegao,
transposto o teto, o juiz vai extinguir.

No caso da exceo de suspeio ou impedimento, que quando indica a parcialidade do
juiz, isso vai para o Colgio Recursal. Quem resolve o Colgio Recursal. Por isso, no pode
fazer na mesma pea. Tem que fazer em pea autnoma porque os autos vo continuar perante o
juzo monocrtico e a exceo de suspeio e impedimento vai subir para o Colgio Recursal.

O art. 31, da Lei 9.099 probe a reconveno. Reconveno no existe no juizado
especial. proibido. O artigo bem claro. Mas o que o art. 31 permite o chamado pedido
contraposto.

Art. 31 - No se admitir a reconveno. lcito ao ru, na contestao,
formular pedido em seu favor, nos limites do Art. 3 desta Lei, desde que
fundado nos mesmos fatos que constituem objeto da controvrsia.

O pedido contraposto tambm um ataque do ru, mas um ataque do ru feito na
prpria contestao. A hiptese de cabimento do pedido contraposto mais restritiva do que a
reconveno. bem mais restritiva. No s uma questo de dizer: uma pea autnoma e a
outra vai na contestao. No s isso no. A hiptese de cabimento do pedido contraposto
mais restrita do que as hipteses de cabimento da reconveno. O que voc precisa para admitir
o pedido contraposto? Que o pedido do ru contra o autor seja fundamentado na mesma situao
ftica narrada pelo autor. Perceba. No nos mesmos fatos narrados pelo autor, porque se voc
for obrigado a fazer pedido contraposto baseado nos mesmos fatos narrados pelo autor, voc est
desgraado porque os fatos que o autor alega so os fatos constitutivos do direito dele. um fato
que no foi alegado pelo autor, mas que pertence mesma situao ftica. o mesmo episdio
da vida. O pedido contraposto exige que o ru utilize o mesmo episdio da vida. Bateu o carro.
No dia seguinte, eu cruzo com voc na rua e voc me encheu de porrada. Voc ficou to
alucinado com a batida do dia anterior que me encheu de porrada. Eu mereo um dano esttico,
dano moral porque pessoas da minha famlia presenciaram. Eu nunca poderia pedir como pedido
contraposto esse dano moral e esse dano esttico. A agresso fsica um outro episdio da vida.
Mas se essa fosse uma ao ordinria, com certeza eu poderia reconvir. Mas no . Ento, aqui
s cabe o pedido contraposto.

O Enunciado 31, do FONAJE, ou seja, Juizado Especial Estadual, permite que a pessoa
jurdica faa pedido contraposto. E no pedido contraposto, o ru vira autor, mas o juizado
estadual admite. Diferente do juizado especial federal. O Enunciado 12, do FONAJEF diz que
no cabe pedido contraposto no juizado especial federal, porque l haver pessoa jurdica da
Administrao Direta ou Indireta (Unio, autarquia, empresa pblica ou fundao federal).

FONAJ E - Enunciado 31 - admissvel pedido contraposto no caso de
ser a parte r pessoa jurdica.

FONAJ EF - Enunciado n. 12 - No Juizado Especial Federal, no
cabvel o pedido contraposto formulado pela Unio Federal, autarquia,
fundao ou empresa pblica federal.

307
Tudo leva a crer que essa vedao ao pedido contraposto seja estendido aos juizados
especiais da fazenda pblica municipal ou estadual.

Depois da defesa do ru, teremos a instruo, a produo da prova.

4.6. Produo da prova

Aqui eu j adianto: qualquer que seja o juizado (estadual, federal, Fazenda Pblica),
todos os meios em prova admitidos em direito so cabveis. No h, a priori, uma limitao.
Todos podem ser usados. Trarei os meios de prova mais relevantes com algumas singularidades
dos juizados.

Depoimento pessoal Qual a grande particularidade do depoimento pessoal? Na
justia comum, o depoimento pessoal depende de pedido da parte contrria. Mas o juiz no pode,
de ofcio, determinar a presena da parte para fazer perguntas? Pode. Mas a no depoimento
pessoal. interrogatrio. Se o juiz determina de ofcio a presena da parte, ser interrogatrio e
no o depoimento pessoal. No juizado especial, no h essa distino. No juizado especial o
depoimento pessoal feito por pedido ou pelo juiz, de ofcio. uma distino bastante
acadmica essa entre depoimento pessoal e interrogatrio. At porque o CPC inclui o
interrogatrio dentro do depoimento pessoal e tem muita gente que acha que nem existe
interrogatrio na esfera cvel. Fala em interrogatrio, o sujeito j lembra do direito penal. Existe
tambm no cvel. Mas no juizado no, s tem depoimento pessoal. E muita gente pensa que no
tem diferena. Mas tem. que o objetivo do depoimento pessoal a confisso. O objetivo do
interrogatrio o esclarecimento dos fatos. Se eu chamo a parte em depoimento pessoal e ela
no comparece, pena de confisso. Se o juiz chama a parte para interrogatrio e ela no
comparece, no h confisso, porque no esse o objetivo do interrogatrio. No juizado, o que
importante na prtica? Se a parte contrria chamou o juiz determinou de ofcio, j tem confisso,
se a parte no comparecer. tudo tratado como depoimento pessoal.

Prova testemunhal Aqui tenho, pelo menos, duas diferenas significativas:

Na justia comum, no CPC, o nmero mximo de testemunhas de 10, sendo que,
trs por fato.
No juizado especial, o nmero mximo de trs. Diminui-se o nmero total de
testemunhas admitidas por cada parte na audincia de instruo.

Outra diferena muito importante:

Na justia comum (art. 47, do CPC), toda testemunha tem que ser arrolada antes da
audincia. Se no arrolar testemunha, ela no ser ouvida. Princpio do contraditrio.
Voc tem que informar parte contrria, a testemunha que vai levar ao juiz.

No juizado especial depende, porque no juizado s precisa arrolar se for necessria a
intimao da testemunha, da voc ter o prazo mximo de 5 dias antes da audincia
para arrolar a sua testemunha.

Esse entendimento se coaduna com a simplicidade e celeridade do juizado. Estou fazendo
esse comentrio porque se fizer uma interpretao literal do art. 34, da Lei 9.099, vai chegar
concluso que precisa arrolar mesmo, ou seja, que voc precisa arrolar, mesmo as testemunhas
que voc vai levar independentemente de intimao. Mas a doutrina bastante tranquila em
admitir essa dispensa do arrolamento prvio caso no seja necessria a intimao.

308
Art. 34 - As testemunhas, at o mximo de trs para cada parte,
comparecero audincia de instruo e julgamento levadas pela parte
que as tenha arrolado, independentemente de intimao, ou mediante
esta, se assim for requerido.

Prova documental Na verdade, s h uma diferena com relao prova documental,
que o momento adequado para a produo da prova documental. Pelo CPC, o momento
adequado a petio inicial e a contestao. Nos juizados especiais, voc pode juntar o
documento at a AIJ. Para o ru, no final das contas, voc estar aplicando a regra do CPC,
porque o ru vai apresentar contestao em audincia. Mas, para o autor uma mudana
significativa. Voc pode, como autor, levar documentos na AIJ. Os documentos sero admitidos
sem maiores traumas

Prova pericial Aqui est a maior diferena que voc encontra entre os juizados. No
JEC, o art. 35, da Lei 9.099/95, admite a chamada percia informal. um erro dizer que no cabe
percia no juizado. Cabe sim. A percia informal. S que tem um detalhe: percia informal a
percia simples, aquela feita na prpria AIJ.

Art. 35 - Quando a prova do fato exigir, o Juiz poder inquirir tcnicos
de sua confiana, permitida s partes a apresentao de parecer tcnico.

Se essa prova pericial se mostrar complexa, o lugar desse processo no o juizado
especial. Interessante que no Juizado Especial Federal, o art. 12, da Lei 10.259, prev a percia
normal. A prova pericial, o exame tcnico necessrio normal. Por isso, o STJ j teve a
oportunidade de decidir (Informativo 391, julgamento da 1 Seo 103084/SC) que mesmo as
questes complexas, faticamente so de competncia do Juizado Especial Federal. A
complexidade no JEC retira o processo do juizado. No JEF isso no existe. O que o STJ quis
dizer o seguinte: se o valor da causa est dentro da lei, se a matria est dentro da lei, a percia
pode ser a mais complexa possvel que a competncia continua no juizado. um tratamento bem
diferente da conferida no mbito do JEC.

Inspeo judicial E uma ltima considerao que a seguinte: cabvel no juizado,
tanto no Federal quanto no estadual, que a inspeo judicial. A inspeo judicial ocorre quando
o juiz, pessoalmente, faz o exame de uma pessoa, de uma coisa ou de um lugar. o melhor meio
de prova que existe porque ele retira os intermedirios. A testemunha leva para o juiz uma
informao. O documento idem, a percia idem. Na inspeo o juiz diretamente perante a fonte
da prova. No juizado especial est liberado. Pode fazer. Eu s quero que vocs tomem cuidado
com a previso do art. 35, p. nico, da Lei 9.099, quando fala que o juiz pode indicar pessoa de
sua confiana para fazer a inspeo.

Pargrafo nico - No curso da audincia, poder o Juiz, de ofcio ou a
requerimento das partes, realizar inspeo em pessoas ou coisas, ou
determinar que o faa pessoa de sua confiana, que lhe relatar
informalmente o verificado.
No h empecilho algum quanto ao juiz chamar algum de sua confiana para fazer a
inspeo. O problema o seguinte: se ele chamar algum de sua confiana, isso no mais
inspeo judicial, pois a inspeo judicial exige o contato direto do juiz. Ento, ela uma espcie
de prova atpica, sem maiores problemas.

Terminada a instruo, se estivesse na justia comum, voc passaria aos debates orais,
que so as alegaes finais feitas oralmente. S que, olha s: o Enunciado 35, do FONAJE diz
que no h debates orais nos juizados. No h alegaes finais oralmente feitas nos juizados.
309
Ento, quando acaba a instruo, imediatamente, ns j passamos para o quarto momento da
audincia que a sentena.

4.7. Sentena

O juiz no obrigado a proferir a sentena em audincia. Ele pode fazer isso oralmente
na audincia ou pode proferir por escrito. E a lei d um prazo de 10 dias para ele fazer isso. um
prazo imprprio.

O que tem de peculiar a sentena no juizado especial? O primeiro dado interessante o
do art. 38, da Lei 9.099, dizendo que no juizado especial no h relatrio na sentena. A sentena
de mrito no juizado composta de fundamentao e dispositivo.

Art. 38 - A sentena mencionar os elementos de convico do Juiz, com
breve resumo dos fatos relevantes ocorridos em audincia, dispensado o
relatrio.

O Enunciado 46, do FONAJE diz que a fundamentao pode ser gravada em fita
magntica. E tem todo um procedimento para voc fazer uma cpia dessa fita para voc poder
recorrer dessa sentena porque, afinal de contas, sentena impugnada pela fundamentao. O
que o Enunciado 46 diz o seguinte: escrito, s obrigatoriamente o dispositivo. engraado que,
na prtica, tudo escrito. rara a utilizao das fitas. Mas o que o enunciado quer dizer que s
precisa ser escrito o dispositivo. O resto voc pode gravar em fita magntica.

Enunciado 46 - A fundamentao da sentena ou do acrdo poder ser
feita oralmente, com gravao por qualquer meio, eletrnico ou digital,
consignando-se apenas o dispositivo na ata.

O art. 38, p. nico, da Lei 9.099 probe expressamente a prolao de sentena ilquida no
juizado.

Pargrafo nico - No se admitir sentena condenatria por quantia
ilquida, ainda que genrico o pedido.

por isso que no juizado especial no existe liquidao de sentena. Toda sentena do
juizado tem que ter um valor determinado. O art. 39, da Lei 9.099 fala justamente do valor
excedente a 40 salrios mnimos. Aquela sentena que for alm dos salrios mnimos tem uma
ineficcia com relao a esse excedente. Ela ineficaz com relao ao que exceder o valor. Para
calcular esse valor mximo de 40 salrios mnimos, vai excluir os honorrios advocatcios
(porque possvel haver honorrios depois de recurso). Ou seja, alm da condenao de 40,
ganha pelo cliente, mas, alm disso, h condenao de pagar honorrios. Ento, a condenao vai
ser de 40 + 05. Multa por litigncia de m-f tambm no entra. O sujeito pode ser condenado a
pagar 40 mais uma multa. E as Astreintes tambm no entram. Ele pode ser condenado a pagar
40 e mais tanto de Astreinte. No JEF e no JEFP o art. 39 inaplicvel.

Art. 39 - ineficaz a sentena condenatria na parte que exceder a
alada estabelecida nesta Lei.

5. RECURSOS NO MBITO DOS JUIZADOS

No JEC, Lei 9.099, h expressamente a previso s de dois recursos:

Embargos de declarao
310
Recurso inominado contra sentena

De cara, j vamos incluir alguns outros recursos, mesmo no previstos expressamente na
Lei 9.099.

Recurso extraordinrio incontestvel o cabimento desse recurso. O prprio
Enunciado 63, do FONAJE fala que das decises da Turma Recursal cabe embargos de
declarao e RE.

Enunciado 63 - Contra decises das Turmas Recursais so cabveis
somente os embargos declaratrios e o Recurso Extraordinrio.

Agravo interno outro recurso que vem sendo admitido com facilidade. Agravo
interno contra deciso monocrtica do relator ou do presidente do tribunal, nos termos do art.
545 e 557, 1, do CPC.

Art. 545 - Da deciso do relator que no admitir o agravo de
instrumento, negar-lhe provimento ou reformar o acrdo recorrido,
caber agravo no prazo de cinco dias, ao rgo competente para o
julgamento do recurso, observado o disposto nos 1 e 2 do Art. 557.

Art. 557 - O relator negar seguimento a recurso manifestamente
inadmissvel, improcedente, prejudicado ou em confronto com smula ou
com jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do Supremo
Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.
1 - Da deciso caber agravo, no prazo de cinco dias, ao rgo
competente para o julgamento do recurso, e, se no houver retratao, o
relator apresentar o processo em mesa, proferindo voto; provido o
agravo, o recurso ter seguimento.

a deciso monocrtica. Ento, se o relator decide monocraticamente o recurso, ou o
Presidente do colgio recursal decide monocraticamente a admissibilidade do recurso
extraordinrio de forma negativa, cabe o agravo interno, que o agravo para o rgo colegiado.
Os Enunciados 102 e 103, do FONAJE e nos Enunciados 29 e 31, do FONAJEF, acabam
confirmando isso (s que o Enunciado 31 consta como CANCELADO!!)

FONAJ E - Enunciado 102 - O relator, nas Turmas Recursais Cveis, em
deciso monocrtica, poder negar seguimento a recurso
manifestamente inadmissvel, improcedente, prejudicado ou em
desacordo com Smula ou jurisprudncia dominante das Turmas
Recursais ou de Tribunal Superior, cabendo recurso interno para a
Turma Recursal, no prazo de cinco dias (aprovado no XIX Encontro
Aracaju/SE)

FONAJ E - Enunciado 103 - O relator, nas Turmas Recursais Cveis, em
deciso monocrtica, poder dar provimento a recurso se a deciso
estiver em manifesto confronto com Smula do Tribunal Superior ou
Jurisprudncia dominante do prprio Juizado, cabendo recurso interno
para a Turma Recursal, no prazo de cinco dias (aprovado no XIX
Encontro Aracaju/SE)

FONAJ EF - Enunciado n. 29 - Cabe ao Relator, monocraticamente,
atribuir efeito suspensivo a recurso, bem assim lhe negar seguimento ou
311
dar provimento nas hipteses tratadas no art. 557, caput e 1-A, do
CPC, e quando a matria estiver pacificada em smula da Turma
Nacional de Uniformizao, enunciado de Turma Regional ou da
prpria Turma Recursal.

FONAJ EF - Enunciado n. 31 - O recurso de agravo interposto contra
deciso que nega seguimento a recurso extraordinrio pode ser
processado nos prprios autos principais, dispensando-se a formao de
instrumento no mbito das Turmas Recursais. (Cancelado V
FONAJEF)

Vamos agora para os recursos tpicos:

5.1. Embargos de declarao no juizado especial

Quero destacar trs diferenas fundamentais nos embargos de declarao nos juizados
especiais e na justia comum:

a) Na justia comum, h trs vcios passveis de saneamento por embargos de
declarao: omisso, contradio e obscuridade. Nos juizados especiais vai usar
esses trs vcios e incluir mais um, que a dvida. No juizado especial cabem
embargos de declarao fundados em dvida. Essa a primeira diferena.

b) Na justia comum, os embargos de declarao so feitos por escrito. Nos juizados
especiais existe a opo para o autor, nos casos das decises proferidas em
audincia, que fazer o embargo oral ou por escrito.

c) Na justia comum, a interposio dos embargos de declarao interrompe o prazo
para outros recursos. O que significa interromper o prazo? Devolve o prazo
inteiro. Quando acaba a interrupo, o prazo devolvido na ntegra. J nos
juizados, o art. 50, da Lei 9.099, fala o seguinte: no caso de embargo interposto
contra sentena, haver suspenso do prazo.

Art. 50 - Quando interpostos contra sentena, os embargos de
declarao suspendero o prazo para recurso.

A ideia a seguinte: quando voc embarga de declarao contra sentena no juizado,
voc recebe o prazo pelo saldo. Suspender o prazo isso. devolver o prazo pelo saldo. Eu
tenho 10 dias para entrar com recurso inominado. Se eu gastei 5 para fazer o embargo de
declarao, eu s vou ter mais 5 para fazer o meu recurso inominado. A ideia essa.

O STF diz o seguinte: embargos de declarao contra sentena no juizado suspende. Mas
embargo de declarao contra acrdo no h previso na lei 9.099. Ento, contra acrdo, usa a
regra do CPC. Contra acrdo, obrigado a entender pela interrupo. Se quiser entrar com RE
do acrdo, o prazo devolvido na ntegra. No juizado tambm. Voc entra com embargos (5
dias), depois tem mais 15 dias para entrar com RE. Sem problema.

5.2. Recurso Inominado

Como funciona o recurso inominado? O recurso inominado um recurso cabvel contra
sentena no prazo de 10 dias. Mas no confundam o recurso inominado com apelao porque ele
mais amplo do que a apelao. Isso porque, alm de impugnar a sentena, o recurso inominado
vai servir para impugnao de decises interlocutrias anteriores sentena.
312

Nos juizados especiais, ns trabalhamos com a ideia da irrecorribilidade das decises
interlocutrias. Em outras palavras, no cabe agravo. Se no posso agravar, em algum momento,
eu terei direito de impugnar. E o momento o recurso inominado. Toda deciso interlocutria
que ficou pelo caminho e te prejudicou, voc vai poder impugnar por recurso inominado. Com
relao irrecorribilidade das interlocutrias, h duas observaes importantes a serem feitas:

1 Observao: Na Lei 10.259, Juizado Especial Federal, art. 5, e na Lei do Juizado
Especial da Fazenda Pblica, no art. 4, h permissivo de recurso contra uma deciso
interlocutria especfica, que a deciso interlocutria de tutela de urgncia: cautelar, liminar,
tutela antecipada. Ento, da deciso da tutela de urgncia, o JEF e o JEFP admitem recurso. As
leis falam em recurso. S pode ser agravo de instrumento. No JEF e no JEFP h uma
possibilidade de agravo.

Art. 5 Exceto nos casos do art. 4o, somente ser admitido recurso de
sentena definitiva. Art. 4 O Juiz poder, de ofcio ou a requerimento
das partes, deferir medidas cautelares no curso do processo, para evitar
dano de difcil reparao.

Art. 4 Exceto nos casos do art. 3, somente ser admitido recurso contra
a sentena. Art. 3 O juiz poder, de ofcio ou a requerimento das
partes, deferir quaisquer providncias cautelares e antecipatrias no
curso do processo, para evitar dano de difcil ou de incerta reparao.

2 Observao: H smula do STJ tratando do mandado de segurana contra deciso
interlocutria em sede de juizado. Ainda que excepcionalmente, o STJ sempre disse o seguinte:
no cabe o agravo de instrumento, mas havendo o direito lquido e certo, cabe mandado de
segurana. Agora, o STF, numa deciso publicada no Informativo 547, no julgamento do
Plenrio (576847), diz que deciso interlocutria do juizado no cabe agravo e nem MS. Ou seja,
no cabe nenhuma impugnao. Nem pela via recursal que seria o agravo e nem pelo sucedneo
recursal que seria o MS.

RE 576847 / BA BAHIA - Min. EROS GRAU -
Julgamento: 20/05/2009 - rgo Julgador: Tribunal Pleno
1. No cabe mandado de segurana das decises interlocutrias
exaradas em processos submetidos ao rito da Lei n. 9.099/95. 2. A Lei n.
9.099/95 est voltada promoo de celeridade no processamento e
julgamento de causas cveis de complexidade menor. Da ter consagrado
a regra da irrecorribilidade das decises interlocutrias, inarredvel. 3.
No cabe, nos casos por ela abrangidos, aplicao subsidiria do
Cdigo de Processo Civil, sob a forma do agravo de instrumento, ou o
uso do instituto do mandado de segurana. 4. No h afronta ao
princpio constitucional da ampla defesa (art. 5, LV da CB), vez que
decises interlocutrias podem ser impugnadas quando da interposio
de recurso inominado. Recurso extraordinrio a que se nega provimento.

O Preparo no recurso inominado

Com relao ao preparo no recurso inominado nos juizados especiais, h duas diferenas
fundamentais com o preparo da justia comum:

a) Na justia comum, ns aplicamos a regra da comprovao imediata. o art. 511,
do CPC. No ato de interposio do recurso, voc j precisa provar que recolheu o preparo. No
313
juizado especial (art. 42, 1, da Lei 9.099), voc tem at 48 horas para provar que recolheu.
Isso, obviamente, afasta a regra da comprovao imediata.

b) Na justia comum, o mesmo art. 511, do CPC admite a complementao do
preparo. a ideia que se voc recolheu em valor insuficiente, voc pode complementar em 5
dias. O juiz vai te intimar para que voc complemente o preparo em 5 dias. No juizado especial
(Enunciado 80, do FONAJE), no haver direito complementao.

Enunciado 80 O recurso Inominado ser julgado deserto quando no
houver o recolhimento integral do preparo e sua respectiva
comprovao pela parte, no prazo de 48 horas, no admitida a
complementao intempestiva

Efeitos do recurso inominado

O art. 43, da Lei 9.099, prev um recurso (inominado) sem recurso suspensivo.
Diferentemente da apelao, em que a regra com efeito suspensivo, a regra aqui o recurso
sem efeito suspensivo. Mas o juiz pode, no caso concreto, conceder o efeito suspensivo, se ele
entender que h grave perigo de dano.

Art. 43 - O recurso ter somente efeito devolutivo, podendo o Juiz dar-
lhe efeito suspensivo, para evitar dano irreparvel para a parte.

Ento, em regra, voc j pode executar provisoriamente a sentena do juizado especial
mesmo recorrvel. Mas cuidado aqui, porque os arts. 16 e 17, da Lei 10.259 (JEF), no s
indicam que o recurso ser recebido no duplo efeito, como diz o seguinte (Enunciado 35, do
JONAFEF): no h execuo provisria no juizado especial federal. Porque, na verdade, s pode
executar sentena do juizado especial se voc tiver o trnsito em julgado.

Art. 16. O cumprimento do acordo ou da sentena, com trnsito em
julgado, que imponham obrigao de fazer, no fazer ou entrega de
coisa certa, ser efetuado mediante ofcio do Juiz autoridade citada
para a causa, com cpia da sentena ou do acordo.

Art. 17. Tratando-se de obrigao de pagar quantia certa, aps o
trnsito em julgado da deciso, o pagamento ser efetuado no prazo de
sessenta dias, contados da entrega da requisio, por ordem do Juiz,
autoridade citada para a causa, na agncia mais prxima da Caixa
Econmica Federal ou do Banco do Brasil, independentemente de
precatrio.

5.3. Recurso Especial

O recurso especial no cabvel nos juizados especiais. E no cabe porque para voc
entrar com RE, voc precisa de deciso de tribunal. A CF exige uma deciso de tribunal e o
Colgio Recursal no tribunal. A ltima palavra nos juizados dada pelo Colgio Recursal que
no tribunal, ento, no cabe REsp.

E a vem a seguinte pergunta: Como que voc, ento, no juizado especial, faz o
controle da aplicao da lei federal? Eu no tenho como chegar ao STJ? Na Lei 10.259, art. 14;
na Lei 12.153, art. 18, voc tem um recuso que se chama recurso de uniformizao de
jurisprudncia. Se voc tiver uma deciso no JEF ou no JEFP que contrarie entendimento do
STJ, por meio desse recurso de uniformizao voc consegue chegar at o STJ.
314

J EF - Art. 14. Caber pedido de uniformizao de interpretao de lei
federal quando houver divergncia entre decises sobre questes de
direito material proferidas por Turmas Recursais na interpretao da
lei.

FEPF - Art. 18. Caber pedido de uniformizao de interpretao de lei
quando houver divergncia entre decises proferidas por Turmas
Recursais sobre questes de direito material.

Problema: nos juizados especiais cveis (Lei 9.099) no existe essa uniformizao (tem
at projeto de lei para criar). E como eu controle as decises que afrontam as decises
pacificadas no STJ? Recentemente, no Informativo 557, do STF, o Plenrio, no julgamento
571572 decidiu o seguinte: enquanto no se cria a turma de uniformizao no juizado especial
cvel, cabvel reclamao constitucional. Ento, por exemplo, se voc tiver uma deciso do
Colgio Recursal que contrarie uma smula do STJ, que contrarie um entendimento do STJ, vai
caber reclamao constitucional no STJ.

RE 571572 ED / BA - BAHIA - Min. ELLEN GRACIE -
Julgamento: 26/08/2009 - rgo Julgador: Tribunal Pleno
2. Quanto ao pedido de aplicao da jurisprudncia do Superior
Tribunal de Justia, observe-se que aquela egrgia Corte foi incumbida
pela Carta Magna da misso de uniformizar a interpretao da
legislao infraconstitucional, embora seja inadmissvel a interposio
de recurso especial contra as decises proferidas pelas turmas recursais
dos juizados especiais. 3. No mbito federal, a Lei 10.259/2001 criou a
Turma de Uniformizao da Jurisprudncia, que pode ser acionada
quando a deciso da turma recursal contrariar a jurisprudncia do STJ.
possvel, ainda, a provocao dessa Corte Superior aps o julgamento
da matria pela citada Turma de Uniformizao. 4. Inexistncia de
rgo uniformizador no mbito dos juizados estaduais, circunstncia
que inviabiliza a aplicao da jurisprudncia do STJ. Risco de
manuteno de decises divergentes quanto interpretao da
legislao federal, gerando insegurana jurdica e uma prestao
jurisdicional incompleta, em decorrncia da inexistncia de outro meio
eficaz para resolv-la. 5. Embargos declaratrios acolhidos apenas para
declarar o cabimento, em carter excepcional, da reclamao prevista
no art. 105, I, f, da Constituio Federal, para fazer prevalecer, at a
criao da turma de uniformizao dos juizados especiais estaduais, a
jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia na interpretao da
legislao infraconstitucional.

Trs ltimas observaes:

No cabe ao rescisria nos juizados (art. 59, da Lei 9.099)

Art. 59 - No se admitir ao rescisria nas causas sujeitas ao
procedimento institudo por esta Lei.

No cabe recurso adesivo nos juizados (Enunciado 88 do FONAJE e 59, do
FONAJEF)

315
Enunciado 88 - No cabe recurso adesivo em sede de Juizado Especial,
por falta de expressa previso legal.

Enunciado n. 59 - No cabe recurso adesivo nos Juizados Especiais
Federais.

No JEF e no JEFP no cabe reexame necessrio Condenado a pessoa jurdica de
direito pblico, o ente federado no cabe reexame necessrio.

316
Aula 18

PROCESSO CAUTELAR

1. GENERALIDADES SOBRE O PROCESSO CAUTELAR

Quanto ao processo cautelar, temos duas posies diametralmente opostas, com as quais
trabalharemos. A primeira amplamente majoritria (HTJ) e a segunda, minoritria (Ovdio
Batista e Marinoni).

Quase todos os sistemas processuais do mundo (assim como no sistema processual
brasileiro), analisando os vrios ordenamentos, analisando o direito comparado, adotam aquela
diviso do processo conforme a sua finalidade, conforme o seu objetivo, de modo que ningum
duvida que, nesses sistemas processuais civis modernos, os processos so divididos em trs
grandes grupos:

I Processo de Conhecimento Ele tem uma ndole eminentemente declaratria. A
finalidade do processo de conhecimento que, alis, tem previso no Livro I, do CPC brasileiro,
dizer quem est certo, dizer se o direito socorre ao autor, ou se o direito socorre ao ru. Todos
os sistemas do mundo adotam, ao menos, um processo de conhecimento cuja finalidade de
acertamento, de dizer quem est certo ou errado. Ns somos um dos poucos pases do mundo
que usa a expresso processo de conhecimento, que a traduo literal do italiano processo di
cognizione. Mas, tecnicamente, todos os pases de lngua latina, quando vo se referir a esse
processo, usam a expresso processo declarativo (Portugal, Espanha, Argentina), que uma
expresso muito mais prxima do que realmente o processo de conhecimento.

II Processo de Execuo Tem previso no Livro II, do Cdigo de Processo Civil. E o
processo de execuo a afirmao da soberania do Estado. No adiantaria nada declarar quem
est certo, dizer quem deve, dizer quem no deve, se no tivesse, disposto pelo sistema,
mecanismos suficientes para poder satisfazer o direito previamente declarado. O Estado seria um
fraco se ele no pudesse fazer com que as partes coercitivamente fossem compelidas ao
cumprimento das decises. Por isso que o sistema prestigia, no Livro II, do CPC, um segundo
tipo de processo, denominado Processo de Execuo, cuja finalidade nica e exclusiva a de
satisfazer o direito previamente declarado.

Tanto no processo de conhecimento, quando no processo de execuo, a finalidade
realizar o direito material. luz dessa idia de instrumentalidade do processo, luz dessa idia
de processo como instrumento de obteno de tutela, voc tem que entender que, tanto o
processo de conhecimento, quando o processo de execuo, esto preocupados com o direito
material, com a aplicao do Cdigo Civil, do Cdigo Comercial, do Cdigo Tributrio, da
legislao que voc quiser, porque eu no estou preocupado aqui com questes relacionadas ao
prprio processo, mas sim com questes relacionadas ao efeito material. Vai ter sorte no
processo de conhecimento, vai ter sorte no processo de execuo, quem tiver razo no direito
material. exatamente a partir desse raciocnio que eu posso desenvolver o ltimo tipo de
processo que onde se concentram as nossas atenes, que o processo cautelar, que tem
previso no Livro III, do CPC.

III Processo Cautelar Diferentemente do processo de conhecimento e do processo
de execuo, a cautelar no tem por finalidade realizar o direito material. A finalidade do
processo cautelar eminentemente garantista. Garantista do qu? Garantia de um processo
principal. A finalidade do processo cautelar a de garantir a eficcia de um processo
principal. E exatamente porque no serve para tutelar o direito material, que ns podemos
317
dizer que o processo cautelar no realiza o direito material, no declara direitos, no
satisfaz direitos. Isso para a primeira posio acerca do processo cautelar, a posio majoritria.
Enquanto na execuo e no conhecimento voc ganha se tiver o direito material, a
cautelar no se preocupa se voc est certo ou est errado do ponto de vista do direito material
porque ela no se preocupa em proteg-lo. Ela se preocupa em proteger, sim, um outro processo.
Sem dvida alguma, o processo cautelar o mais processual dos processos, porque o processo
que visa proteger o outro processo. O processo cautelar um verdadeiro processo-mordomo. Isso
porque o processo cautelar s existe para servir ao processo principal, que pode ser um processo
de execuo ou pode ser um processo de conhecimento. O processo cautelar no existe por si s.
Ele sempre tem que estar atrelado proteo de um processo principal, exatamente porque o
processo cautelar no objetiva realizar o prprio direito material, mas, sim, proteger a eficcia de
um processo principal.
Ns no podemos esquecer que existem certas situaes de risco no sistema, que fazem
com que se torne necessria uma tutela de urgncia, para que no haja perecimento de bens ou de
direitos. Toda vez que eu estiver na iminncia de sofrer um prejuzo, pela falta de uma tutela de
urgncia, que comprometa um pouco do processo principal, surge esse processo cautelar.

Contudo, para a segunda posio, que minoritria (Ovdio Batista e Marinoni)
minoritria, o processo cautelar tem por finalidade a proteo do direito suposto. O processo
cautelar serve para tutela provisria do prprio direito material, ainda que seja uma deciso
provisria. Sustentam que no h dependncia com uma ao principal, no serve a um processo
principal.

A primeira teoria a adotada no sistema brasileiro. Nesse sentido os artigos 796 e 811 do
CPC.
Art. 796 - O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no
curso do processo principal e deste sempre dependente.

Art. 811 - Sem prejuzo do disposto no Art. 16, o requerente do
procedimento cautelar responde ao requerido pelo prejuzo que lhe
causar a execuo da medida:
I - se a sentena no processo principal lhe for desfavorvel;

Fundamento de existncia do processo cautelar O bero do processo cautelar est na
Constituio Federal. Seu fundamento da sua existncia um fundamento constitucional: art. 5,
XXXV, da CF: A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.
Na medida em que a cautelar objetiva exatamente tutelar essa situao de risco ao processo
principal, diz-se, e a doutrina uniforme nesse sentido, que o processo cautelar tem bero
constitucional. No h como acabar com o processo cautelar, tendo em vista que possui lao
constitucional, sendo ainda clusula ptrea, por estar no rol do art. 5 da CF.
O que o novo CPC vai fazer acabar com a autonomia procedimental de algumas
cautelares. Na principal ser pedida a cautelar.

Tendncia ao fim da autonomia procedimental A partir do advento do art. 273, 7 do
CPC, muitos autores j sustentam que j no h mais autonomia procedimental das cautelares
incidentais, que devem ser requeridas no prprio processo principal.

7 Se o autor, a ttulo de antecipao de tutela, requerer providncia
de natureza cautelar, poder o juiz, quando presentes os respectivos
pressupostos, deferir a medida cautelar em carter incidental do
processo ajuizado.

Sobraria autonomia apenas para as cautelares preparatrias.
318
2. CAUTELARES SATISFATIVAS

A satisfativa seria uma pretensa cautelar no interior do processo principal. Seria uma
cautelar que no serviria de mordomo. Seria uma cautelar que ela, sozinha, seria capaz de
satisfazer o direito das partes. Ela seria uma cautelar que no tutela direito processual, seria uma
cautelar que tutela direito material. Alfredo Buzaid, que foi o principal relator do projeto do
Cdigo de Processo Civil de 1973, tinha a seguinte sinuca de bico na mo: ele colocou as regras
gerais de processo civil no livro I, colocou a execuo no livro II e a, o que aconteceu? Ele
parou e falou: eu tenho ainda um monte de medidas que eu preciso tutelar, s que tem um
pequeno detalhe: essas medidas, para serem tuteladas, tm que ser tuteladas por um processo
mais rpido e o problema que se eu tenho o conhecimento no Livro I, se eu tenho a execuo
no Livro II e se eu tenho as cautelares legtimas no Livro III, eu tenho que dar um jeito de criar
para elas algo rpido. S que, na poca, a doutrina no era to evoluda a ponto de admitir um
quarto tipo de processo, um processo anmalo, que no encaixava, nem no conhecimento, nem
na execuo e nem na cautelar. Ento, qual foi a sacada do Buzaid? De escolher entre os trs
tipos de processo que havia (conhecimento, execuo e cautelar legtimo) o mais rpido era o
cautelar. O procedimento do cautelar, alm de ser mais enxuto, um procedimento que permite a
anlise dos fatos atravs de cognio sumria, atravs de juzo de probabilidade. O juiz no
precisa estar convencido absolutamente, basta que ele se convena parcialmente da verdade.
Ento, Buzaid pegou um monte de medidas que no tinham absolutamente nada de cautelar, que
no tinha onde encaixar no Cdigo e colocou no Livro III, do CPC. E a razo de ele colocar
todas essas medidas no cautelares no Livro III, do CPC, foi uma s: celeridade. Porque se fosse
para ser rigoroso, essas medidas, que no so cautelares, mas que esto no Livro III por causa da
celeridade, deveriam estar, ou no Livro I, ou no Livro II, ou no Livro IV, do CPC, que trata
dos procedimentos especiais.

Ele pensou na seguinte hiptese do direito material: o pai pega o menino para passear em
uma visita e some com ele. O que a me faz para recuperar o filho? Busca e apreenso. Na real,
esquece a pessoa! Ela tem um ttulo executivo? Tem! A guarda um ttulo executivo, no ?
Tecnicamente, ela faria o qu? Execuo para entrega de coisa. Mas no fica bem falar que o
moleque uma coisa. S que eu tenho que dar para ele uma medida que seja capaz de satisfazer
o direito. O que o Buzaid fez? Trata-se de uma execuo, s que para ser mais rpido, porque o
menino est em situao de risco, eu coloco onde essa busca e apreenso? Processo Cautelar,
Livro III. Agora, para e pensa: busca e apreenso do menor. Achou. Est na casa da av. O que o
oficial de justia faz? Apreende e devolve para a me. O que ela faz depois? Nada! Ela j est
plenamente satisfeita do ponto de vista material. Isso uma busca e apreenso? Isso uma
cautelar satisfativa? Por que cautelar satisfativa? Porque no cautelar! Era para ser uma
execuo! Mas est no Livro III por opo legislativa.

Mais um exemplo est no art. 844, do CPC, que tem sido usado muito ultimamente na
exibio. a cautelar de exibio . uma medida usada por aquele que, por questes contratuais
ou legais, tiver direito de ver uma coisa ou um documento que est em poder alheio. Exemplo
clssico so as exibies de extratos bancrios para ajuizamento dessas aes de caderneta de
poupana.

Art. 844 - Tem lugar, como procedimento preparatrio, a exibio
judicial:
I - de coisa mvel em poder de outrem e que o requerente repute sua ou
tenha interesse em conhecer;
I I - de documento prprio ou comum, em poder de co-interessado, scio,
condmino, credor ou devedor; ou em poder de terceiro que o tenha em
sua guarda, como inventariante, testamenteiro, depositrio ou
administrador de bens alheios;
319
I I I - da escriturao comercial por inteiro, balanos e documentos de
arquivo, nos casos expressos em lei.

Que risco que voc tem de no receber os documentos que voc precisa ver? Tem risco
desse documento sumir? No, o banco no vai colocar fogo no documento. S que voc tem
urgncia para ver at para avaliar se vai ou no entrar com a ao. S que, tecnicamente, quando
voc entra com uma ao de exibio, uma ao de obrigao de fazer (mostrar os extratos), e
isso poderia ser tutelado pelo art. 461, do CPC. , s que aqui, eu preciso de um pouco mais de
celeridade. Ento, Buzaid inventou uma ao de obrigao de fazer mais rpida. Se eu colocar no
Livro I, no funciona. Ento, vou coloc-la no Livro III, que funciona como processo cautelar.
Ento, a exibio o seguinte: eu peo para olhar os extratos. O banco fala: os extratos esto
aqui e voc no tinha saldo no perodo que voc quer reclamar. O que eu fao? Nada. Acabou.
No fao nada depois. Os extratos no serviram para a ao principal. E qual a ao principal?
No tem. A exibio satisfativa. No fica vinculada a uma ao principal, exatamente porque
posso ver algo que me interessa, como posso ver algo que no me interessa. E esse o
raciocnio. E deveria estar no processo de conhecimento por ser uma obrigao de fazer.
Contudo, foi includa no Livro III por pura opo legislativa.

Verifica-se, assim, que no Livro III (processo cautelar) h muitas medidas que no so
cautelares.

Esse problema da cautelar satisfativa acabou sendo prejudicado pela tutela antecipada que
foi criada em 1994. Hoje, muitas coisas que eram pedidas como cautelares satisfativas, podem
ser pedidas como tutela antecipada. Ento, o tema cautelar satisfativa acaba sendo um pouco
prejudicado, embora a jurisprudncia ainda admita, por conta da possibilidade de eu obter
medidas satisfativas a ttulo de antecipao de tutela. Sabe quando essas cautelares satisfativas
couberam muito? Na poca do bloqueio dos Cruzados, no Plano Collor. O sujeito entrava com
ao cautelar pedindo o desbloqueio dos valores bloqueados pelo Governo. Essa era uma
cautelar satisfativa. Hoje, voc entraria com uma ao de obrigao de fazer com pedido de
tutela antecipada. No tem sentido mais ajuizar uma cautelar satisfativa dessas.

No CPC de 1973, havia algumas medidas de conhecimento, de execuo e de jurisdio
voluntria que necessitavam de uma tutela quase que imediata, seja por conta do risco de
perecimento, seja mesmo por questes de convenincia poltica. E na poca, no existia, no
CPC, tutela antecipada. Ento, inventivamente, estas medidas foram inseridas no Livro III do
CPC, para que pudessem se beneficiar da sumariedade do rito e da cognio cautelar. Mas
estas medidas, nem por isto, perdem sua real natureza: conhecimento, execuo e jurisdio
voluntria. o caso da exibio de documento do art. 844 do CPC, que, na verdade, uma ao
de obrigao de fazer; ou da busca e apreenso ajuizada por guardio para recuperar a posse
do filho, do art. 839 do CPC, verdadeira execuo para entrega de coisa. A estas medidas,
atipicamente inseridas no Livro III do CPC, que se costumas nominar cautelares satisfativas,
por no ter ao principal: mas no devem ter mesmo, pois elas prprias so as aes
principais, que nada tem de cautelar.

A questo das cautelares satisfativas um falso problema. Isso porque, no Livro III, do
CPC, por pura questo de convenincia legislativa, inseriram-se alm de processos
genuinamente cautelares (como ao principal), processos de natureza diversa (execues,
processos de conhecimento e medidas de jurisdio voluntria). So estes processos no-
cautelares, que usam o procedimento cautelar em razo da sua sumariedade, que compem as
jurisprudencialmente nominadas cautelares satisfativas (art. 844, do CPC, que fala da exibio;
art. 861, do CPC, fala da justificao, art. 877, busca e apreenso do menor subtrado do
guardio).

320
Com o advento da tutela antecipada, a grande maioria das ditas cautelares satisfativas
perdeu razo de existir.

Tecnicamente, existe cautelar satisfativa? Tecnicamente, se cautelar, no pode ser
satisfativa e se satisfativa, no pode ser cautelar. Cautelar tem sempre a funo de mordomo,
de servir ao processo principal. Agora, jurisprudencialmente admite-se? Sim, principalmente nos
processos mais antigos, principalmente quando no havia tutela antecipada. Mas no tem
natureza de cautelar.

3. REGIME DAS TUTELAS SUMRIAS (RPIDAS) NO DIREITO CIVIL
BRASILEIRO (NO CPC)

Essas tutelas tm como escopo a celeridade, podendo ser divididas em:

I Tutela Cautelar uma tutela conservativa. A finalidade da cautelar
conservar. Justamente por ser conservativa provisria. Objetiva a celeridade.
rpido e sumrio. Voc precisa do arresto j, seno depois o sujeito vende as
coisas e voc no vai poder executar; voc precisa da produo antecipada de
provas j, porque seno a prova perece e voc no consegue ouvi-la, voc precisa
da cautelar para ajuizar a ao principal.

I I Tutela Antecipada (tutela satisfativa provisria) Tecnicamente, chamamos
de tutela antecipada, mas o nome correto dela, no direito italiano, tutela
satisfativa provisria. Por que tutela satisfativa provisria? A tutela antecipada
satisfaz, no satisfaz? A tutela antecipada no antecipa os prprios efeitos que se
quer no final? Mas essa satisfao definitiva ou provisria? Provisria. Ela
precisa de confirmao. Ela pode ser mudada posteriormente. Ento,
tecnicamente, a tutela antecipada deveria ser chamada de tutela satisfativa
provisria.

I I I Medidas Cautelares Satisfativas (tutelas satisfativas autnomas) Cautelar
satisfativa tecnicamente no existe! Tecnicamente, a terceira categoria das tutelas
sumrias, so as tutelas satisfativas, e no cautelares satisfativas autnomas.
Tutelas satisfativas autnomas, que so as falsas cautelares satisfativas que se
valem dessa celeridade. A doutrina mais moderna tem reconhecido a existncia
dessas cautelares satisfativas porque a jurisprudncia reconhece, mas desde que
dentro dessa classificao de tutela satisfativa autnoma. a maneira mais fcil
de se admitir a existncia da cautelar satisfativa. No h ao principal. Elas
prprias so a ao principal. Elas so tutelas satisfativas definitivas, tendo em
vista que com elas se obtm o que se quer, sem necessidade de ao principal. Ou
so processos de conhecimento, de execuo ou medidas de jurisdio voluntria.

Exemplo: pedido de transfuso de sangue de testemunha de Jeov. Quanto tempo voc
tem para decidir isso? 24 horas. Determinada a transfuso, o que se faz depois disso? Nada! ,
na verdade, um processo de conhecimento, obrigao de fazer.

4. DISTINO ENTRE AO CAUTELAR, PROCESSO CAUTELAR, MEDIDA
CAUTELAR E MEDIDA LIMINAR

Ao cautelar o direito pblico subjetivo de se pedir proteo cautelar. o
direito cautela.

321
Processo cautelar o instrumento adequado para se pedir proteo cautelar,
para exercer a ao cautelar. Exerce-se a ao cautelar atravs do processo
cautelar.

Medida cautelar Nada mais do que um provimento cautelar. o resultado do
que se pediu. o resultado da cautela, o produto do processo cautelar. o que o
Estado me d quando eu peo a medida cautelar. Busco um provimento cautelar,
uma medida cautelar.

Medida liminar A cautelar pode ser concedida liminarmente e, liminarmente,
se verifica, simplesmente, no comeo do processo, ou ela pode ser concedida no
final. A cautelar pode ser concedida, liminarmente, no comeo ou pode ser
concedida no final, e quando digo no final, no momento sentena. E voc tem
que entender a diferena entre esses dois momentos porque tem relevncia prtica
gigantesca. A cautelar tem que ser rpida, mas s vezes eu no consigo comprovar
de plano a existncia dos requisitos da cautelar.

A tutela cautelar, a tutela antecipada e a tutela satisfativa autnoma (medidas sumrias)
podem ser dadas no comeo do processo ou aps o comeo do processo. Toda vez que for dada
no comeo do processo uma medida liminar. A idia de liminar no tem nada a ver com
cautelar ou tutela antecipada ou tutela satisfativa autnoma. Liminar tudo que obtenho no
comeo do processo. Se eu obtiver uma conservao no comeo do processo tenho uma cautelar
liminar, se eu obtiver uma satisfao provisria no comeo do processo tenho uma tutela
antecipada liminar, se eu obtiver uma tutela satisfativa autnoma no comeo do processo tenho
uma medida satisfativa autnoma liminar.

Exemplo: eu entro com uma cautelar de arresto para poder bloquear os bens do devedor.
Se eu consigo provar para o juiz, de plano, que a pessoa est dissipando patrimnio, o juiz j me
d no comeo a proteo cautelar, a medida cautelar, o provimento cautelar. Agora, pode ser que
eu no prove que, de plano, a pessoa est dissipando os bens. Ento, durante o processo cautelar,
eu posso provar isso. Nesse caso, o juiz no me d a cautelar liminarmente, no comeo, mas no
fim, na sentena. Portanto, a liminar cautelar no diferente da sentena cautelar. O que muda
entre ter a liminar no comeo ou ter no final , exclusivamente, no momento. Mas qual a
repercusso prtica disso? Enorme! Existe um artigo, que vamos utilizar bastante, que o art.
806, que fala do prazo que se tem para entrar com a ao principal, que o prazo de 30 dias.
Quando voc vai olhar o art. 806, que fala do prazo para voc entrar com a ao principal, voc
vai ver que ele diz que cabe em 30 dias contados da efetivao da medida cautelar. Quer dizer,
que se o juiz d a cautelar liminar, ele d no comeo. Voc tem que entrar com a medida
principal quando ainda estiver pendente a ao cautelar. Mas eu entrei com o arresto, o juiz no
me deu a liminar, qual o prazo que eu tenho para entrar com a principal? Nenhum! Nenhum por
qu? Porque ele ainda no me deu a medida. A cautelar inteira durou 10 anos, o juiz deu a
sentena cautelar. A partir da comeam a contar os 30 dias. Por isso que fundamental a anlise
do momento da concesso da cautelar liminar ou na sentena. Ou seja, nem sempre a cautelar
concedida liminarmente, no incio do processo.

Atravs do exerccio da ao cautelar pelo processo cautelar, se obtm medida cautelar
liminar ou ao final.

Regra geral, as medidas cautelares so obtidas no processo cautelar, quer dizer, para obter
medida cautelar, para obter tutela de garantia, para proteger um processo principal de
conhecimento ou de execuo, eu uso o processo cautelar. Contudo, em carter excepcional
ainda (no futuro ser a regra), o sistema autoriza a obteno de medidas cautelares fora do
processo cautelar.
322
Ento, quer dizer, s vezes d para ter medida cautelar sem ter processo cautelar. Isso
raro, mas tem. Um exemplo o art. 273, 7, do CPC. Esse dispositivo fala que se a parte pedir
a ttulo de tutela antecipada providncia que o juiz entenda que no antecipatria, que
cautelar, o que o juiz deve fazer, dentro do prprio processo de conhecimento? Dar a medida
cautelar. Mas o juiz est dando, nesse caso, uma medida cautelar sem processo cautelar. Ele est
dando uma medida cautelar incidentalmente ao processo de conhecimento. uma exceo
regra de que as cautelares se obtm apenas atravs de processo cautelar.

processo ajuizado.

O outro artigo o 666, do CPC. Esse artigo fala do depositrio. Ele vai dizer no processo
de execuo quem vai ser o depositrio do bem.

Art. 666 - Os bens penhorados sero preferencialmente depositados:
I - no Banco do Brasil, na Caixa Econmica Federal, ou em um banco,
de que o Estado-Membro da Unio possua mais de metade do capital
social integralizado; ou, em falta de tais estabelecimentos de crdito, ou
agncias suas no lugar, em qualquer estabelecimento de crdito,
designado pelo juiz, as quantias em dinheiro, as pedras e os metais
preciosos, bem como os papis de crdito;
I I - em poder do depositrio judicial, os mveis e os imveis urbanos;
I I I - em mos de depositrio particular, os demais bens.

Ou seja, vai dizer com quem ficaro os bens enquanto a execuo corre. Antes, era o
devedor que ficava com o bem, como depositrio, como regra. Hoje mudou. Hoje, fica em
banco. Se no for dinheiro fica em poder de um depositrio judicial (que no existe!) ou em
mos do depositrio particular que , normalmente, quem o juiz nomeia. Agora, olha a grande
novidade do sistema:

1 Com a expressa anuncia do exeqente ou nos casos de difcil
remoo, os bens podero ser depositados em poder do executado.

A regra que s em ltima circunstncia que o bem fique com o devedor. Ou seja,
opo ltima. Antes era a regra. Para e pensa: j que o devedor no vai ficar com o bem, o que
cautelarmente bom fazer? Remover o bem dele. A remoo uma medida cautelar concedida
no mbito do processo de execuo, sem processo cautelar. A remoo de bens tpico causo de
medida cautelar concedida fora do processo cautelar. Mais um exemplo: O Supremo acabou com
o depositrio infiel. Deixa o bem com o devedor para voc ver! Ele some com o bem e voc, o
que faz? Nada! Penhorou? Pede remoo porque se ele alienar, voc no tem o que fazer contra
isso. A medida, antes, era a priso do depositrio infiel. Como isso no existe mais no
ordenamento, mesmo do depositrio judicial, ento, a opo do sistema a remoo do bem.

O ltimo exemplo de medida cautelar concedida dentro do processo de execuo e,
portanto, uma medida cautelar que no concedida atravs de processo cautelar, o art. 653,
do CPC que vai falar de arresto cautelar, mas o arresto cautelar executivo. Se o oficial de justia
for na casa do devedor e no encontrar o devedor, mas encontrar bens, o que ele faz? Ele j deve
arrestar tantos bens quanto bastem para a execuo.

323
Art. 653 - O oficial de justia, no encontrando o devedor, arrestar-lhe-
tantos bens quantos bastem para garantir a execuo.

O art. 653 cautelar de arresto, medida cautelar concedida dentro do processo de
execuo. Esse o motivo pelo qual eu quis fazer diferena entre processo, medida, ao e
liminar cautelar.

5. A SUJEIO DO PROCESSO CAUTELAR SUBSIDIARIAMENTE AO LIVRO I
DO CPC

Isso significa, basicamente, o seguinte: que o Livro I funciona como verdadeira Parte
Geral do direito processual civil brasileiro. Ento, tudo que no for disciplinado no Livro III, do
CPC, aplicam-se as regras do Livro I. Vou dar dois exemplos muito simples:

Citao No Livro III, do CPC, no tem uma nica regra sobre a citao. Como no h
regra sobre citao, aplica o art. 222 e ss. do CPC.

Coisa julgada - Agora, olha como muda. No Livro III tem um artigo que cuida de coisa
julgada, que o art. 810. Trata da coisa julgada no processo cautelar.

Art. 810 - O indeferimento da medida no obsta a que a parte intente a
ao, nem influi no julgamento desta, salvo se o juiz, no procedimento
cautelar, acolher a alegao de decadncia ou de prescrio do direito
do autor.

Tem previso de coisa julgada no processo cautelar? Sim. Ento, se tem essa regra no
Livro III, no se aplica o art. 472, do CPC. O que tem no Livro III, no se aplica o Livro I. O que
no tem no Livro III, se aplica o Livro I. No tem no Livro III sobre recursos, aplicando-se
assim, os recursos do Livro I.

6. CARACTERSTICAS DO PROCESSO CAUTELAR DE ACORDO COM A
TEORIA DOMINANTE

6.1. Autonomia procedimental

O processo cautelar tem individualidade prpria. Ele tem um procedimento prprio, que
ele tem uma finalidade prpria. Quando se diz que h individualidade, quer se dizer que tem
procedimento prprio, uma individualidade, uma finalidade prpria. um processo, como
qualquer outro, com petio inicial, citao, provas e sentena. um processo como qualquer
outro e no um apndice dos outros demais processos.

Alm disso, bom destacar que, para provar que o processo cautelar autnomo,
ateno, o resultado do processo cautelar no afeta o da ao principal. Olha que
interessante: eu posso usar uma medida de produo antecipada de provas, e ouvir uma
testemunha que est morrendo e ela falar assim: no sei nada. Ganhei a produo antecipada
de provas, perdi a principal (a testemunha no sabia nada!). Isso porque o raciocnio simples:
uma uma, a outra a outra.

Excees (h medidas cautelares que no so autnomas) So as que eu mencionei no
item 3. Algumas cautelares que no so dadas em processo cautelar. Falei principalmente do art.
273, 7, portanto, essa regra da autonomia j comporta excees. Quais so elas? As cautelares
que so concedidas no bojo dos demais processos: art. 273, 7, art. 653, art. 666. So as
324
hipteses que permitem ao juiz dar cautelares no prprio processo de conhecimento com pedidos
a ttulo de tutela antecipada.

6.2. Acessoriedade ou referibilidade

Alm de autnomo, diz-se que processo cautelar acessrio. A cautelar sempre se refere
ao processo principal. E isso est expresso no art. 796, 2 parte do CPC:


Apesar de ter autonomia, o processo cautelar acessrio. Isso tem duas consequncias
prticas importantssimas.

a) Como regra, a cautelar distribuda por dependncia ao principal, ficando
com ela apensada. Isso est no art. 809, do CPC:

Art. 809 - Os autos do procedimento cautelar sero apensados aos do
processo principal.

b) A segunda consequncia natural: a sorte da ao principal alcana o que
decidido na cautelar. No o contrrio. Se eu ganho a principal, eu ganho a
cautelar, se eu perco a principal, eu perco a cautelar. No o contrrio. Se eu perco
a cautelar, eu posso ganhar a ao principal. Ou seja, o acessrio segue o
principal, no o principal segue o acessrio. Extinta a principal, extingue a
cautelar.

6.3. Dupla instrumentalidade

Essa caracterstica foi observada por um italiano, Piero Calamandrei. Para a teoria
predominante no Brasil, que a teoria da instrumentalidade do processo, considerando que o
processo instrumento do direito material, o processo cautelar um instrumento da tutela do
outro processo. Se o cautelar serve para tutelar um outro processo, diz-se que o cautelar um
instrumento que protege um outro instrumento. Tem dupla instrumentalidade, na medida em que
um instrumento que protege um outro instrumento. um processo que protege um outro
instrumento dito principal. Calamandrei foi o primeiro a cunhar essa expresso. Depois dele
alguns chamam de instrumentalidade ao quadrado, instrumentalidade potenciada ao
quadrado.

6.4. Urgncia

De todas as caractersticas, a que mais caracteriza a cautelar. S cautelar uma medida
se tiver o periculum in mora. Se no tiver o tal do periculum in mora, a medida pode ser
qualquer coisa, menos medida cautelar. Por exemplo, voc tem umas medidas no CPC que no
tm urgncia nenhuma e, consequentemente, no podem ser consideradas processos cautelares.
Um tpico caso desses a tal da medida de exibio. Vo botar fogo no documento? Se rasgar
cautelar. Mas, como regra, voc no tem risco para o perecimento da coisa. E se no tem risco
para o perecimento da coisa, no pode ser considerada cautelar.

Aqui importante que voc faa a seguinte distino: muitas pessoas costumam falar que
as tutelas de urgncia so de dois tipos, de um lado a tutela cautelar e, de outro, a tutela
antecipada. Voc j deve ter ouvido isso: tutela de urgncia, tutela cautelar, tutela antecipada.
Ela s tutela de urgncia, numa hiptese, que a do art. 273, I.
325
Pode-se dizer que a tutela de urgncia tutela cautelar ou tutela antecipada. Voc quer
falar que a tutela de urgncia tutela cautelar ou tutela antecipada, pode. S que tenha em mente,
apenas uma observao: nem toda tutela antecipada de urgncia. Existe tutela antecipada que
no de urgncia. Art. 273:

Art. 273 - O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou
parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde
que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da
alegao e:
I - haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou
I I - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto
propsito protelatrio do ru.

Inciso I Isso aqui periculum in mora. Essa tutela antecipada tutela de urgncia.
Agora, olha o inciso II:

Inciso II aqui no tem risco algum de perecimento da coisa. Eu sou milionrio,
emprestei uma casa para o ru, que comea a usar um monte de medidas para no me devolver a
casa. Eu tenho umas 100 casas. S que como o ru est abusando do direito de defesa, o juiz me
d a tutela antecipada, mandando ele devolver minha casa. O que vocs tm que entender o
seguinte: no tem, nessa hiptese de tutela antecipada, o periculum in mora. Se no tem
periculum in mora, no pode falar que essa uma hiptese de tutela antecipada como tutela de
urgncia.
Por isso, quer falar que alm da cautelar a tutela antecipada tambm tutela de urgncia,
pode falar, mas pelo menos explicita que s um tipo de tutela antecipada, que a tutela
antecipada do art. 273, I, do CPC, porque a do art. 273, II, no tutela de urgncia. Mas quanto
cautelar, sempre haver urgncia.

6.5. Sumariedade da cognio

Cognio o que o juiz pode analisar no processo. A cognio nada mais do que a
matria objeto do conhecimento do julgador. Quer dizer, o que voc leva para ele, o que ele pode
apreciar, o que chamamos de cognio judicial. No Brasil, talvez no mundo, quem melhor
desenvolveu esse tema foi um professor da USP, um dos maiores processualistas do Brasil, o
professor Kasuo Watanabe. dele a melhor explicao para cognio. Interpretando o que ele
diz, tem-se que a cognio no processo civil pode ser dividida em dois planos:

a) Pode ser encarada num plano horizontal e
b) Pode ser encarada num plano vertical.

No plano horizontal, se analisa a extenso e a amplitude da cognio. a extenso e a
amplitude com que o juiz conhece a matria alegada pelas partes. No plano horizontal vou
investigar quais so as matrias que o juiz pode apreciar no processo. Voc tem um processo. Se
o juiz puder, dentro desse processo, apreciar, ouvir, investigar, todas as matrias, ver tudo, ouvir
tudo, apreciar tudo e voc puder alegar o que voc quiser, a cognio, nesse caso, considerada,
no plano horizontal, uma cognio plena, ou plenria, como dizem alguns. A maioria dos
processos de conhecimento so de cognio plenria.

s vezes, o sistema, por questes de poltica legislativa, no deixa voc alegar tudo. E se
voc no pode alegar, o juiz no pode apreciar. Nas hipteses em que se excluem matrias da
cognio judicial, diz-se que a cognio limitada. Quer dizer, voc no pode alegar tudo. Voc
s pode alegar algumas matrias e, consequentemente, o juiz tambm s vai poder apreciar
algumas matrias.
326
A consignao em pagamento um bom exemplo. Se, eventualmente, o credor for
contestar a consignao em pagamento, ele s pode alegar que no recusei o pagamento ou que
no recusou injustamente. Ele no pode alegar outros assuntos que no esto no art. 896 porque,
se fizer isso, o juiz faz o qu? Nem aprecia.

Outro exemplo muito legal de cognio limitada o do art. 475-L, do CPC, que fala da
impugnao, dos embargos execuo do ttulo judicial. a maneira como o devedor se defende
de um ttulo judicial e o devedor s pode alegar as matrias que esto no art. 475-L:

Art. 475-L. A impugnao somente poder versar sobre:
I falta ou nulidade da citao, se o processo correu revelia;
I I inexigibilidade do ttulo;
I I I penhora incorreta ou avaliao errnea;
I V ilegitimidade das partes;
V excesso de execuo;
VI qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigao,
como pagamento, novao, compensao, transao ou prescrio,
desde que superveniente sentena.

Se tiver qualquer matria fora disso, o que acontece? O juiz no aprecia. Esse o
raciocnio da cognio da tutela horizontal.

Pela lgica, qual processo mais rpido? Tutela limitada ou plena? O juiz tem menos
coisa para apreciar, processo mais rpido. O juiz tem mais coisa para apreciar, processo mais
lento. No plano horizontal funciona assim. S que preciso verifica o plano vertical ainda.

O professor Kasuo Watanabe ensina, com muita preciso, que no plano vertical eu vejo
a profundidade da anlise das matrias.

A lei diz que eu s posso alegar caneta azul, caneta preta e caneta vermelha. Outras
coisas so proibidas. Quando eu levo as canetas para o juiz conhecer, o juiz tem que analisar com
muito cuidado todas as canetas para poder dar uma deciso. Nesse caso, quando as canetas so
analisadas com todo cuidado, diz-se, no plano vertical, que a cognio exauriente porque
dentro do que eu podia analisar, eu analisei tudo.

A lei me diz que eu s posso alegar essas trs canetas. O juiz faz uma anlise superficial
das canetas. No aprofundou na anlise da substncia das canetas. Ou melhor, ele no
aprofundou na anlise das matrias que voc alegou. Nesse ponto, se diz que a anlise, no plano
vertical, no foi aprofundada, que a cognio foi sumria, superficial. Tanto no processo
cautelar, quanto na tutela antecipada, quanto na tutela satisfativa autnoma, acima de tudo,
quando o juiz vai analisar esses fatos, ele no analisa de modo exauriente. Ele analisa de modo
superficial, de modo sumrio. O que eu ganho quando analiso de modo sumrio, de modo
superficial? Eu ganho em celeridade. Se eu ganho em celeridade, a tutela cautelar tem como
caracterstica a sumariedade da cognio, tanto quanto tm a tutela antecipada, tutela cautelar e a
tutela satisfativa autnoma.

Discorra sobre a Teoria da Cognio no processo civil brasileiro: Falar sobre essas duas
vertentes, horizontal e vertical e fazer a diferenciao entre cognio horizontal, que pode ser
limitada ou plena. E no plano vertical, que pode ser sumria/superficial ou exauriente. E voc
trabalha essas duas nuances, de modo a imprimir mais rapidez ou mais lentido no processo,
porque dentro dessas duas nuances, quanto mais sumrio no plano vertical, mais limitado no
plano horizontal e quanto mais eu aumento as matrias alegveis no plano horizontal e
aprofundo o conhecimento, eu tenho um processo mais lento. S que, em contrapartida, o que eu
327
ganho? Mais segurana. assim que funciona a tcnica da cognio no Processo Civil
Brasileiro. A cognio sumria ou superficial aquela que o juiz faz com base em
probabilidade. J na cognio exauriente, em tese, o juiz se aprofundou na anlise da matria,
sendo esse um juzo de certeza.

Limitada Plena
Plano horizontal

Sumria Tutela Cautelar/Tutela Antecipada/
Tutela Satisfativa Autnoma

Exauriente

Plano vertical

6.6. Inexistncia de coisa julgada material como regra

Nos termos do art. 810, do CPC, muito simples de se compreender, no processo cautelar
no tem coisa julgada. Ele apenas para tutelar uma situao de risco, j que a sorte vai ser
decidida na ao principal. Ento, nada impede que eu perca a cautelar e ganhe a principal, ou
que eu ganhe a cautelar e perca a ao principal. Se eu perder a cautelar, que o indeferimento
da medida, no obsta que a parte intente a ao e nem influa no julgamento desta.

Art. 810 - O indeferimento da medida no obsta a que a parte intente a
ao, nem influi no julgamento desta, salvo se o juiz, no procedimento
cautelar, acolher a alegao de decadncia ou de prescrio do direito
do autor.

E por que no nosso sistema no h coisa julgada no processo cautelar? Por causa do
seguinte: qualquer processo em que a cognio for sumria, for superficial, no tem coisa
julgada. Essa uma regra que no tem exceo. Todo processo em que a cognio sumria,
no tem coisa julgada. No tem coisa julgada por que? Porque o raciocnio muito simples: se
eu deixo o juiz fazer juzo de probabilidade (olhar un passant), quando eu permito que o juiz
julgue com base na aparncia, quando eu permito que o juiz faa juzo de aparncia, eu ganho
em celeridade, mas eu perco muito na segurana. Quer dizer, a possibilidade de o juiz fazer
besteira gigantesca porque o juzo foi de aparncia, de probabilidade. Se assim, qual foi a
opo do sistema? Permitir a reverso da besteira e no admitir, nesse caso, a coisa julgada.
Algo que ele no faz quando a cognio exauriente e plena. Aqui, eu perco muito em
celeridade, mas ganho em segurana. O que o sistema faz? Bate o carimbo, ou seja, coisa
julgada.

Exceo O nosso sistema excepciona e diz que se o juiz, na cautelar, acolher a alegao
de prescrio ou decadncia (e prescrio pode ser reconhecida de ofcio desde a reforma de
2006), coisa julgada de cautelar. H coisa julgada quando o juiz reconhecer a alegao de
prescrio ou de decadncia. Ex: voc entra com um arresto de um cheque prescrito. O juiz fala:
voc at tem direito a um arresto, mas o cheque est prescrito. Mas cautelar no faz coisa
julgada. A eu pego o mesmo cheque e entro com uma ao de execuo, o resultado ser, de
novo, o reconhecimento da prescrio. Entenderam que vai dar na mesma? Se eu tentar o arresto
de um cheque prescrito e depois entrar com execuo, o resultado ser idntico. Ento, quando
for prescrio e decadncia, por questo de economia processual, o sistema autoriza a coisa
328
julgada na cautelar, mas apenas no caso de acolhimento da alegao de prescrio e a alegao
do acolhimento de decadncia. Faz coisa julgada a deciso que acolhe e no a que rejeita.

Alguns autores minoritariamente (Fredie Didier) entendem que h coisa julgada no
processo cautelar. Isso porque os elementos da ao cautelar e ao principal so diferentes. A
principal pode ser julgada diferentemente no porque no h coisa julgada, mas porque as aes
no possuem elementos idnticos. Mas essa uma posio minoritria.

6.7. Provisoriedade ou precariedade ou temporariedade

Nada impede que as medidas cautelares sejam consideradas precrias porque elas vo
durar enquanto houver a urgncia e s at o julgamento da ao principal. A idia, portanto,
que se o juiz, na hora de julgar a ao principal, perceber que a parte no tem o direito, a cautelar
automaticamente est prejudicada. o que diz a 1 parte do art. 807, do CPC:

Art. 807 - As medidas cautelares conservam a sua eficcia no prazo do
artigo antecedente e na pendncia do processo principal; mas podem, a
qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas.

A cautelar conserva sua eficcia enquanto durar o processo principal. Ento, a cautelar
tem hora certa para morrer. Quer hora essa? Enquanto houver a urgncia continua valendo.
Morre na hora que julgarem o principal, que cognio exauriente, profunda. Portanto, a stima
caracterstica, nada mais do que est explcito na 1 parte do CPC.

6.8. Revogabilidade e mutabilidade

Tm previso no art. 807, 2 parte:


Se cognio sumria, mesmo antes de julgar o principal, o juiz pode perceber que os
fatos no so bem aqueles, que errou, o ru pode contestar a cautelar e mostrar que no havia um
juzo de probabilidade positivo. Ento, a segunda parte clara: diz que pode ser modificada ou
revogada a qualquer tempo, exatamente porque o juzo sumrio, no tem coisa julgada.
Revogar cassar. Agora, a modificao, a mutabilidade, como caracterstica da cautelar
pode ser uma mutabilidade quantitativa quanto pode ser uma mutabilidade qualitativa. O aspecto
da mutabilidade que pode ser operacionalizada pelo juiz qualitativo e quantitativo.
Exemplo de mutabilidade quantitativa: a me pedia separao de corpos, pediu para sair
de casa e o marido ficou em casa com os filhos. O marido, como no podia agredir a me, que
estava fora, agredia os filhos. Ento, aqui, a medida cautelar vai ser mudada qualitativamente,
porque em vez de ser uma separao de corpos apenas da mulher, vai se tornar tambm uma
separao de corpos com guarda provisria em favor da mulher. Mudou a qualidade da medida
cautelar concedida. Outro exemplo: uma pessoa que tinha um arresto de bens, um carro
bloqueado e o cara ganhou na mega-sena. No tinha mais porque manter o carro bloqueado, j
que passou a ter bens.

6.9. Fungibilidade

Fala-se muito em fungibilidade. a capacidade de algo errado ser recebido como certo,
de ser trocado por outro. No mbito das cautelares, incide a plenos pulmes a fungibilidade.
Com isso, se voc pede uma medida cautelar e o juiz entende que aquela cautelar no adequada
329
para aquela proteo desejada, o juiz pode, simplesmente, receber uma medida por outra e dar a
proteo jurdica correspondente. Isso algo extremamente comum no mbito das cautelares e
isso nada mais do que a aplicao do princpio da fungibilidade. Protege o prprio sistema.

muito comum se ter pedido de cautelar para bloquear bem no DETRAN. O que isso?
Para impossibilitar a transferncia do veculo, s que essa impossibilidade apenas do cadastro
no DETRAN. A pessoa consegue vender o veculo do mesmo jeito, mesmo estando bloqueado
no DETRAN. O que faz voc vender o veculo no o DETRAN, mas o certificado de
transferncia, aquele documento que voc tem no carro, voc vai no cartrio e passa adiante.
Concorda que em determinadas circunstncias nada impede que voc pea o bloqueio no
DETRAN e o juiz mande apreender o certificado? Repare que voc pediu uma coisa e o juiz te
deu outra. Por que ele faz isso? Exatamente porque a pesar de a medida pedida ser uma cautelar,
ela no uma cautelar adequada para os fins que se pretende porque se voc pretende impedir a
venda, voc no consegue isso atravs do bloqueio, voc s consegue com a apreenso do
certificado ou com a apreenso do prprio veculo em determinadas circunstncias.

Gajardoni entende que o que a doutrina mais moderna tem dito que o princpio da
fungibilidade. princpio geral do processo e que, portanto, no se aplica s a algumas
circunstncias. O entender da doutrina mais moderna no sentido de que o princpio da
fungibilidade se aplica em todas as hipteses. O que significa dizer que, qualquer tipo de
processo, qualquer tipo de providncia, se voc pede a errada, nada mais razovel que o juiz
receba o errado como certo.

Se voc, tecnicamente, entrar com a impugnao ao cumprimento de sentena (defesa do
devedor na execuo), voc entrar com embargos execuo, se o juiz for muito rigoroso, o que
ele tem que fazer? Indeferir porque voc usou a medida inadequada. Tem cabimento isso? Se
voc adotar essa idia da fungibilidade como princpio geral do direito, o que o juiz faria?
Receberia os embargos como impugnao. Mas essa idia de fungibilidade uma teoria ainda
em construo. Embora moderna, est em construo. Esse papel do juiz, de corretor universal
dos erros, est sendo desenvolvido.

Mas para os concursos mais conservadores, preciso listar as hipteses que o sistema
prev tranquilamente, sem controvrsia, a fungibilidade: uma, acabamos de ver: cautelar, outra
o art. 273, 7 (fungibilidade da tutela de urgncia). Ento, as prprias cautelares, tutela
antecipada e cautelar, recursos e possessria (920, do CPC). Esses so os quatro institutos que
ningum nega que tm fungibilidade:

a) Cautelares
b) Tutelas de urgncia: tutela antecipada e tutela cautelar
c) Recursos
d) Possessrias

A prova de que as cautelares so fungveis est no 805 do CPC.

Art. 805 - A medida cautelar poder ser substituda, de ofcio ou a
requerimento de qualquer das partes, pela prestao de cauo ou outra
garantia menos gravosa para o requerido, sempre que adequada e
suficiente para evitar a leso ou repar-la integralmente.

330
7. PODER GERAL DE CAUTELA DO JUIZ (arts. 798 e 799, CPC)

Um dos artigos mais inteligentes da histria do processo civil moderno que, na verdade
uma cpia mal acabada da idia do Calamandrei que fez isso na Itlia, poder geral de cautela
do juiz.
A idia do legislador foi, basicamente, a seguinte: no sou eu, legislador, capaz de
imaginar toda situao de risco que pode acontecer. No h como listar todas as nuances da vida
moderna para saber quando eu vou precisar criar medida cautelar para proteger o direito da parte.
Ento, como no sou capaz de imaginar todas as hipteses de risco que podem acontecer,
hipteses em que eu preciso de um processo para garantir a eficcia de um processo de
conhecimento ou de execuo, eu vou usar uma frmula genrica. Ento, toda vez que, voc,
juiz, encontrar uma situao de risco que merea proteo, voc est autorizado a criar, a dar
uma medida cautelar correspondente e adequada para tutela daquele bem ou direito. Ento, o
poder geral de cautela, nada mais do que a entrega pelo legislador ao magistrado do poder de,
literalmente, criar uma medida de urgncia.

7.1. Conceito

Trata-se de um poder supletivo ou integrativo do regime das cautelares, atravs do
qual, permite-se ao juiz conceder medidas cautelares no previstas em lei, toda vez que houver
uma hiptese de urgncia no pressuposta pelo legislador. Tem lastro constitucional (art. 5,
XXXV) que permite ao juiz a concesso de medidas cautelares que no foram expressamente
previstas pelo legislador.
XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou
ameaa a direito;
No existe, graas ao art. 798, no Brasil, no sistema, nenhuma situao de risco que no
seja coberta pelas cautelares. E por que isso? Porque toda vez que o legislador no previu, a lei
diz que o juiz pode proteger. Esse o conceito de poder geral de cautela do juiz.

Art. 798 - Alm dos procedimentos cautelares especficos, que este
Cdigo regula no Captulo II deste Livro, poder o juiz determinar as
medidas provisrias que julgar adequadas, quando houver fundado
receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito
da outra leso grave e de difcil reparao.

O poder geral de cautela do juiz o fundamento para a existncia daquilo que chamamos
em doutrina de cautelares inominadas ou cautelares atpicas, medidas no previstas pelo
legislador, mas concedidas no dia-a-dia forense.

H quem sustente que todas as cautelares tpicas (previstas pelo legislador) poderiam ser
extintas, bastando que se mantivesse o poder geral de cautela do juiz. No seria muito mais fcil
do que o legislador ficar prevento, antevendo, arresto, sequestro, arrolamento, cautelar. Seria
mais simples: juiz, tem risco, proteja, no importa como far isso. Muita gente j sustenta isso.

7.2. Providncias

O art. 799, do CPC, o artigo que fala das providncias que o juiz pode tomar abem do
interesse da parte, com base no seu poder geral de cautela:

331
Art. 799 - No caso do artigo anterior, poder o juiz, para evitar o dano,
autorizar ou vedar a prtica de determinados atos, ordenar a guarda
judicial de pessoas e depsito de bens e impor a prestao de cauo.

A doutrina interpreta que, graas generalidade da expresso determinados atos esse
rol exemplificativo. Quer dizer, alm de todos os verbos que esto no art. 799, o juiz poderia
ordenar qualquer outra medida no contemplada no dispositivo para poder conceder tutela
cautelar para a parte. Sabe o que poderia ordenar com base no art. 799? Remoo de pessoas e
coisas.
Nessas cautelares de exibio de documento, no pode impor multa, por conta de uma
smula do STJ que diz que quando voc manda o banco apresentar os documentos, voc no
pode fazer sob pena de multa. Voc tem que falar que sob pena de presumir verdadeiro o que o
autor falou. O problema que a pessoa quer calcular o que o banco lhe deve, mas no sabia qual
era o saldo. Como vai calcular o valor que o banco me deve se eu no sei qual o saldo? Como
calcular o valor da dvida, se eu no sei quanto eu tinha de saldo. A, no d. Eu preciso do
documento. Busca e apreenso, no est no art. 499. Mas hoje tudo digitalizado. Como que
voc apreende? Est na rede central do banco. Ento, o que d para fazer com base no art. 799?
Apresentao do extrato, sob pena de fechamento da agncia. Forte a medida, n? Mas funciona!

7.3. Casustica do poder geral de cautela do juiz

Casustica: estudo dos casos. So ocorrncias jurisprudenciais. A importncia do poder
geral de cautela do juiz tamanha que, em volta do regramento do art. 798 e do art. 799, foram
construdos verdadeiros institutos novos de direito processual civil, sob o fundamento de que
eles existem por causa do poder geral de cautela do juiz. Questo da jurisprudncia (STJ) com
relevncia prtica.

Por conta do poder geral de cautela do juiz, tem se admitido o traslatio judicis
que, basicamente, significa o seguinte: com base no poder geral de cautela do juiz
tem se admitido a concesso de medidas cautelares por rgo absolutamente
incompetente. Isso se chama traslatio judicis. Regras de competncia so criadas
para facilitar a administrao da justia porque o Judicirio um s, as divises
so meramente administrativas. Acontece que, s vezes, h situaes de risco que
tm proteo constitucional (art. 5, XXXV), e, nessas horas, possvel que voc
postule medida de urgncia perante juiz absolutamente incompetente que,
aps concedida ou negada a medida (e isso importante), encaminha o processo
cautelar para o juiz competente. O juiz, mesmo absolutamente incompetente,
socorre a situao de risco, apaga a fogueira

Sustao do protesto. A principal cautelar inominadas/atpicas que a sustao
de protesto. Ela no tem previso em nenhum dispositivo legal e, na verdade, a
sustao do protesto consiste no qu? Consiste na suspenso dos efeitos do
protesto (inscrio do nome do devedor no cadastro de maus pagadores,
constituio da mora, etc.), at que se julgue ao principal em que se vai declarar
declarara a nulidade do ttulo protestado. A sustao do protesto no tem previso
legal, mas felizmente, o nosso sistema admite com base no art. 798, do CPC.

Cautelar inominada que existe graas ao poder geral de cautela de juiz, a
cautelar de suspenso das deliberaes sociais. Ento, voc tem um vcio de
quorum, no conseguiu convocar os 2/3 regulamentares para votar determinada
matria. Mesmo assim, houve a votao. Para suspender os efeitos daquela
deliberao, at anular a assemblia, voc entraria com essa cautelar, que no tem
previso legal.
332
Concesso de efeito suspensivo a recursos que no o tenham. Isso feito atravs
das cautelares inominadas, atravs do poder de cautela do juiz.

Vamos tentar entender isso aqui. Vamos comear pela apelao. O art. 520, do CPC,
aquele que fala dos efeitos da apelao, dizendo que a apelao, como regra, tem efeito
devolutivo e suspensivo. O regime vigente , ainda, que a apelao ter duplo efeito. S que o
prprio CPC estabelece hipteses em que a apelao no vai ter efeito suspensivo.

Art. 520 - A apelao ser recebida em seu efeito devolutivo e
suspensivo. Ser, no entanto, recebida s no efeito devolutivo, quando
interposta de sentena que:
I - homologar a diviso ou a demarcao;
I I - condenar prestao de alimentos;
I I I - julgar a liquidao de sentena;
I V - decidir o processo cautelar;
V - rejeitar liminarmente embargos execuo ou julg-los
improcedentes;
VI - julgar procedente o pedido de instituio de arbitragem.
VI I confirmar a antecipao dos efeitos da tutela;

O problema que nessas situaes do art. 520, que no tem efeito suspensivo, nosso
legislador deixou uma porteirinha aberta no art. 558:

Art. 558 - O relator poder, a requerimento do agravante, nos casos de
priso civil, adjudicao, remio de bens, levantamento de dinheiro
sem cauo idnea e em outros casos dos quais possa resultar leso
grave e de difcil reparao, sendo relevante a fundamentao,
suspender o cumprimento da deciso at o pronunciamento definitivo da
turma ou cmara.

Ento, o relator poder dar, em determinados casos, efeito suspensivo para os recursos.
S que ele aqui est falando do agravo. Ele diz que o relator, ao receber o agravo, pode conceder
efeito suspensivo. Mas o que tem a ver com apelao? O que tem a ver est no p. nico:

Pargrafo nico - Aplicar-se- o disposto neste artigo as hipteses do
Art. 520.

Ou seja, o que est dizendo? No tem efeito suspensivo? O relator pode dar, mesmo na
apelao, porque ele manda aplicar o art. 558, que do agravo, tambm para as hipteses do art.
520. Ento, ele no fez o exame de DNA na investigao de paternidade. O juiz no quis nem
saber: aplicou o art. 230 e 231 e o CC, mandou a smula do STJ e disse: no fez? papai. E o
juiz fixa alimentos. Ele vai apelar. Com ou sem efeito suspensivo? Sem. Enquanto correr a
apelao, vai ter que pagar. Isso no d nada. Em MG, em trs meses julgam uma apelao, no
RJ, em quatro meses. Em SP, 4 anos, 5 anos. Isso quebra o cara. Ento, eu vou ter que dar efeito
suspensivo a essa apelao. E quem d? O relator. Como eu peo para o relator? Cautelar
inominada. Entendeu o raciocnio? Eu quero que voc d um efeito suspensivo em um recurso
que no tem. Voc pode fazer a gentileza? Eu no fui no exame mdico porque minha av
morreu e o juiz nem quis saber porque no fiz. Eu quero fazer o DNA. Esse moleque no meu
filho. esse o raciocnio que eu quero que vocs tenham.

Alguns autores entendem que esse requerimento poderia ser por mera petio. Eu iria at
o relator do tribunal e apresentaria uma petio pedindo que ele desse o efeito suspensivo. uma
posio menos burocrtica. Mas qual a dominante? Nenhuma das duas. Voc faz o que voc
333
quiser. Ento, eu acho que a cautelar mais garantida at porque se voc protocolar uma petio
dessa, ela vai ficar perdida no meio da apelao. O cara s vai ver que voc pediu o efeito
suspensivo quando ele for julgar o recurso. Ento, um risco muito grande, melhor distribuir a
cautelar.

Outro caso de efeito suspensivo a questo do efeito suspensivo ao recurso especial e ao
recurso extraordinrio. O art. 497, do CPC, aquele artigo famoso que diz que o RE e o REsp
no tm efeito suspensivo e no impedem a execuo de sentena. Perdeu em primeira instncia,
perdeu em segunda instncia, quer ir para Braslia? Pode, voc vai para Braslia com a
possibilidade de o credor j te executar provisoriamente, j que os RE e REsp no tm efeito
suspensivo.

Os grandes escritrios de advocacia conseguiram atravs de entendimento jurisprudencial
burlar a redao clara do art. 497. E deram um jeito de criar, atravs de cautelar inominada a
possibilidade de se obter efeito suspensivo para o RE e para o REsp. Como? Cautelar
inominada, com base no poder geral de cautela do juiz. Nesses casos, a cautelar inominada vai
servir exatamente para o qu? Para obter efeito suspensivo nas hipteses de RE e REsp que no o
tenham. Tanto isso admissvel que depois de tantos pedidos que foram feitos no mbito do STF
e do STJ, o STF editou duas smulas que tratam justamente da possibilidade de se conceder
efeito suspensivo para RE e REsp:

STF Smula n 634 No compete ao Supremo Tribunal Federal
conceder medida cautelar para dar efeito suspensivo a recurso
extraordinrio que ainda no foi objeto de juzo de admissibilidade na
origem.

STF Smula n 635 Cabe ao Presidente do Tribunal de origem decidir
o pedido de medida cautelar em recurso extraordinrio ainda pendente
do seu juzo de admissibilidade.

A idia das duas muito simples. Se lembra como feito o juzo de admissibilidade do
RE e REsp? Quem faz a anlise se cabem ou no cabem? A primeira anlise feita pelo tribunal
a quo, pela segunda instancia. Se a segunda instancia no tiver apreciado ainda o recurso, ainda
no tiver dito cabe ou no cabe, a apreciao da cautelar na prpria segunda instncia.
isso o que diz a smula 635. Agora, se eventualmente, o tribunal j fez o juzo de
admissibilidade, a, a competncia do tribunal j cessou. A a cautelar tem que ser pedida nos
tribunais superiores (STF e STJ). isso que dizem as smulas.

O ltimo caso de efeito suspensivo o destrancamento dos recursos excepcionais
obrigatoriamente retidos. Isso est no art. 542, 3, do CPC:

3- O recurso extraordinrio, ou o recurso especial, quando interposto
contra deciso interlocutria em processo de conhecimento, cautelar, ou
embargos execuo ficar retido nos autos e somente ser processado
se o reiterar a parte, no prazo para a interposio do recurso contra a
deciso final, ou para as contra-razes.

No sistema basicamente se pode dizer que de sentena cabe apelao e de deciso
interlocutria cabe agravo. Pediram uma liminar e o juiz mandou parar a licitao. Primeira
instncia. Eu sou o Poder Pblico, agravo para o tribunal. O tribunal confirmou a deciso que
suspendeu a licitao que est parada. Que recurso cabe? RE e REsp. O nico que esses
recursos no tm efeito suspensivo e, pior, de acordo com o art. 542, 3, ficar retido. E por
que fica retido? Porque s vai ser apreciado depois que a primeira instncia der a sentena, que o
334
tribunal julgar a apelao e depois voc entra com outro REsp e outro RE contra a apelao e a
aprecia esse e o que est retido nos autos. Ou seja, o RE e o REsp ficam trancados. Mas no meu
exemplo, enquanto eu tiver liminar valendo, eu no fao licitao e se passarem dez anos, no h
mais interesse na licitao. Ento, eu preciso dar um jeito de reformar rpido essa liminar. E
como eu fao isso? Com RE e REsp. Mas preciso que o STF e o STJ apreciem imediatamente.
E como eu fao isso? Medida cautelar inominada. Eu atravesso a medida cautelar e falo: no
pode ficar trancado porque a situao de urgncia.

7.2. Limites ao poder geral de cautela do juiz

H Limites ao poder de cautela do juiz? Temos trs posies:

No h limites ao poder geral de cautela do
juiz
H limites ao poder geral de cautela do juiz

HTJ, Medina, dentre outros. Para essa
posio, no h como se enclausurar algo que
foi criado exatamente para tutelar situaes
no previstas pelo legislador. O STJ, no
REsp. 753.788/AL, decidiu que o juiz livre
para conceder medidas cautelares
inominadas.
Para magistratura sustentar essa posio.

A dvida aqui : trata-se de um ou dois limites?
O primeiro limite seria a vedao legal
expressa: o legislador expressamente diz que
no cabe poder geral de cautela em tal situao.
O segundo limite seria a existncia de cautelar
tpica. O STJ, no REsp. 753.788/AL, decidiu e
REsp. 123.659/PR, entendeu que esse requisito
no necessrio.
A melhor posio a que h limites, mas
apenas com o primeiro limite.

No possvel o uso do PGC (poder geral de cautela) quando h disposio legal
expressa autorizando ou vedando a prtica de ato.

O STJ, que quem estabelece esse limite, em mais de uma oportunidade j disse que o
PGC s pode ser exercido em carter supletivo, nunca para contrariar comando legal expresso. E
aqui vou dar dois exemplos colhidos na prpria jurisprudncia do STJ. O primeiro o art. 585,
1, do CPC, um artigo muito importante que fala, basicamente que havendo ttulo executivo
extrajudicial, o ajuizamento de qualquer rao para discutir a validade do ttulo no impede o
credor de executar. Se o caboclo ficasse proibido de executar, no tinha por qu dar ttulo
executivo.

1 - A propositura de qualquer ao relativa ao dbito constante do
ttulo executivo no inibe o credor de promover-lhe a execuo.

Entenderam o que eu quis dizer? O STJ diz que no cabe cautelar inominada para prender
a execuo. O 585 diz que pode expressamente, diz que pode executar, mesmo que tenha ao
em curso. O juiz no pode dar tutela cautelar para proibir que o autor execute quando o prprio
585, 1 faz o qu? Autoriza. o STJ que diz.

Outro exemplo, a pessoa tem contrato de alienao fiduciria, no paga a dvida e entra
com medida cautelar para proibir a empresa, enquanto ela discute, de realizar a busca e
apreenso do veculo. O STJ j disse que no sabe poder geral de cautela para obstar o
ajuizamento de busca e apreenso de bem alienado fiduciariamente. O DL 911/69 clarssimo de
que se o cara no paga, cabe busca e apreenso do bem. S que esta no tem nada a ver com a
busca e apreenso cautelar. Essa processo de conhecimento. satisfativa. conhecimento!
No tem natureza cautelar! mais uma reintegrao de posse.
335
Tambm no cabe medida cautelar com base no PGC (concesso de medidas cautelares
inominadas), no poder geral de cautela do juiz, nas hipteses do art. 1, das Leis 8.437/92 e
9.494/97. Essas leis, principalmente a ltima foram declaradas constitucionais pelo Supremo
(ADC n. 04). Essas leis vedam a concesso de cautelar contra o poder pblico em algumas
hipteses. O juiz no pode, com base no poder geral de cautela, contrariar uma proibio legal
expressa. O juiz pode autorizar ou vedar ato expressamente permitido em lei. Nesse caso, a lei
veda, dizendo que no cabe liminar. E o juiz no pode substituir a lei e dar o PGC.

I mpossibilidade de o juiz conceder medidas cautelares previstas pelo legislador (tpicas)
sem o preenchimento dos requisitos por ele eleitos.

Esse ltimo o duvidoso e j foi afastado pelo STJ. O PGC do juiz supletivo. E quando
o legislador cria a cautelar, ele estipula os requisitos. O arresto cautelar que garante execuo
por quantia e o art. 814 exige dois requisitos:

Art. 814 - Para a concesso do arresto essencial:
I - prova literal da dvida lquida e certa;
I I - prova documental ou justificao de algum dos casos mencionados
no artigo antecedente.
Pargrafo nico - Equipara-se prova literal da dvida lquida e certa,
para efeito de concesso de arresto, a sentena, lquida ou ilquida,
pendente de recurso, condenando o devedor ao pagamento de dinheiro
ou de prestao que em dinheiro possa converter-se.

Ento, eu preciso ter pelo menos o qu para poder ter o arresto? Uma sentena de
primeiro grau, condenando o ru a me pagar (ttulo executivo definitivo cheque ou
promissria; ou sentena de 1 grau). Mas alm disso, tem o inciso II, que exige (alm da prova
da dvida lquida e certa) inteno de lesar credores.
O problema que a CF, no art. 5, XXXV garante que leso ou ameaa a direito no
sero excludas da apreciao do Judicirio.

O STJ tem evoludo e tem afastado este requisito para admitir cautelar inominada como
substituta da cautelar nominada toda vez que a parte no preencher os requisitos da cautelar
tpica, mas estiver em situao de risco. REsp 753.788/AL

8. TUTELA ANTECIPADA: DIFERENAS E SEMELHANAS COM A TUTELA
CAUTELAR

8.1. Diferenas

Existem autores que no vislumbram diferena nenhuma, ou diferenas to pequenas a
ponto de no haver diferena (Bedaque). Contudo, essa posio minoritria.

Diferenas Tutela antecipada Tutela cautelar
Natureza Satisfativa Conservativa
Autonomia No tem autonomia,
incidental.
Tem autonomia. Mas h uma
exceo: art. 273, 7.
Grau de convencimento Verossimilhana. H grau
maior de probabilidade.
Fummus boni iuris. H grau
menor de probabilidade.
Proteo Protege o direito material. Protege o direito processual.
Tutela de urgncia Nem sempre h. Art. 273, II. Sempre h periculum in mora.
336
Pontes de Miranda dizia que a tutela antecipada satisfaz para garantir. J a tutela
cautelar garante para satisfazer.

8.2. Semelhanas

a) Ambas so medidas provisrias. Possuem prazo certo de durao.
b) So revogveis e modificveis a qualquer tempo.
c) Ambas so concedidas em cognio sumria.
d) Ambas so tutelas de urgncia. A cautelar sempre tutela de urgncia. J a tutela
antecipada apenas tutela de urgncia na hiptese do art. 273, I, do CPC.

O art. 273, 7 estabelece uma fungibilidade entre a tutela antecipara e a tutela cautelar.
H uma indiferena entre a tutela antecipada e a tutela cautelar. Quando houver erro, concede a
medida.
O art. 273, 7 reconhece as semelhanas entre a tutela antecipada e a tutela cautelar.
semelhana e no identidade. Prevalece na jurisprudncia que o art. 273, 7 uma via de mo
dupla.

9. REQUISITOS PARA CONCESSO DA TUTELA CAUTELAR

O processo cautelar como qualquer outro se submete teoria geral do processo. O grande
problema que no cautelar existem trs condies especficas que merecem a nossa ateno:

Fummus boni iuris
Periculum in mora
Periculum in mora inverso

O que so esses trs requisitos da ao cautelar?

9.1. Fummus boni iuris

a aparncia do bom direito. a plausibilidade do direito invocado. Se houver essa
aparncia, mais do que suficiente para a concesso da cautelar. O juzo, aqui, sumrio.

O CPC, quando trata da tutela antecipada usa a expresso prova inequvoca da
verossimilhana para a tutela antecipada (art. 273) e para a cautelar usamos a expresso fummus
boni iuris. Prova inequvoca e fummus significam a mesma coisa? Para parte da doutrina,
exemplo: Bedaque, ambos representam um juzo de probabilidade. E sendo um juzo de
probabilidade, no existe mais ou menos provvel. Existe apenas provvel. provvel? Acabou
o problema. Ele faz at uma brincadeira dizendo que no h fuminho ou fumo. Existe diferena
e uma diferena gigantesca entre prova inequvoca e fummus. Existe, sim, fuminho e fumo.
Existem graus de probabilidade, de intensidade que me revelam a possibilidade maior do direito
e menor do direito. De acordo com o adepto dessa teoria (grande maioria), os requisitos para a
tutela antecipada so muito mais rigorosos. A prova inequvoca da verossimilhana algo muito
mais contundente do que o fummus e a razo para ser diferente simples: tutela antecipada
satisfativa e a cautelar satisfativa. Se eu erro na tutela antecipada o estrago que eu fao muito
maior. Por isso que o grau de intensidade para a tutela antecipada, o grau de fummus maior do
que a da cautelar. Tem grau de probabilidade com a maior clareza do mundo!

9.2. Periculum in mora

a simples possibilidade de dano, objetivamente considerado que, contudo, deve ser
grave (afete consideravelmente o bem da ao principal) e de difcil reparao.
337
O periculum in mora nada mais do que urgncia. E a vm as perguntas capciosas:
existe cautelar sem urgncia? Cautelar verdadeira, nunca! Existe tutela antecipada sem urgncia?
Existe. Cautelar sempre vai ser urgente exatamente porque o periculum um dos seus requisitos.
Por exemplo: voc no vai decretar o arresto se voc tiver devedor com muitos bens porque o
arresto s serve para garantir a execuo por quantia. Se ele tem muitos bens, no tem por que
arrestar alguns, j que sobraro muitos outros para a execuo.

9.3. Periculum in mora inverso

, nada mais nada menos, do que a reversibilidade da medida. E isso est no art. 273,
2, do CPC. Isso tem a ver com tutela antecipada, mas por analogia puxado para cautelar.

O juiz, na cautelar (mais do que na tutela) tem que poder dar e tem que poder tirar. Se ele
pode dar, mas depois no pode tirar, ele, em tese, no pode conceder a medida cautelar porque a
cautelar s pode ser concedida se no for irreversvel. Ela tem que ser reversvel. Esse critrio
que hoje tem previso legal 273, 2, que especfico da tutela antecipada, mesmo antes do 2,
ele j era contemplado pela jurisprudncia do STJ que j dizia que o juiz, ao analisar uma
cautelar, tem que se preocupar em proteger o risco do autor, mas tambm pensando tambm no
risco que aquela cautelar representa para o ru.

Na tutela satisfativa autnoma, que definitiva, a medida pode ser irreversvel, basta
voc pensar na transfuso de sangue. Fez a transfuso, a medida irreversvel! Exibio.
Mostrou. Irreversvel. Tem como voltar atrs? No.

Observao: Isso condio da ao cautelar ou mrito do processo cautelar? Se fala
que condio, se o juiz verifica a ausncia, o juiz extingue o processo sem apreciao do
mrito. Ser fala que mrito, se ele desacolhe ou no v existncia, ele julga improcedente a
ao cautelar. completamente diferente. Ento, temos que discutir se isso condio da ao
ou mrito. Na doutrina h as duas posies, mas tem prevalecido o entendimento de que se trata
de mrito do processo cautelar (fumus, periculum e periculum in mora inverso).

Tem prevalecido entendimento no sentido de que esses trs requisitos compem o mrito
do processo cautelar, de modo que a ausncia deles levar improcedncia do pedido cautelar,
nunca extino sem mrito.

Eu entrei com processo cautelar. O juiz, de cara, v que falta fummus, que falta
periculum. Se voc, de cara, adotar que isso condio da ao, o que o juiz j faz de cara?
Extingue sem o mrito porque falta condio especfica de ao cautelar.

Se voc adotar a teoria que a maioria adota, isso mrito. O que o juiz faz? Faltou
fummus, faltou periculum, ele toca a cautelar porque, talvez, voc no faa jus liminar, mas
durante o processo possvel ainda comprovar o fummus e o periculum. Se chega no final, no
comprova, o juiz julga improcedente porque isso matria de mrito. Essa diferena
fundamental

Mas h uma exceo, h uma hiptese em que o STF e o STJ entendem que esses trs
requisitos so condies da ao cautelar, sendo a que a ausncia leva extino do processo
sem mrito: cautelar para dar efeito suspensivo ao recurso.

338
Aula 19

10. CLASSIFICAO DAS CAUTELARES (DOS PROCEDIMENTOS
CAUTELARES)

Vou fazer as classificaes mais importantes, com repercusso prtica.

10.1. QUANTO NATUREZA

uma classificao de Galeno Lacerda, RS, um dos maiores especialistas no Brasil sobre
cautelar. E ele classifica as cautelares em

a) Contenciosas ou J urisdicionais
b) Administrativas ou No-Contenciosas ou Voluntrias

Nas contenciosas, h a existncia de um conflito. Essas cautelares tm lide, tm conflito.
As cautelares jurisdicionais, geralmente, so cautelares de verdade. Quando a cautelar for
contenciosa verdadeiramente cautelar, vai ter ao principal e tudo o mais. Vai ser difcil furar
essa regra, mas acontece. Entram nesse grupo: arresto, sequestro, atentado, alimentos
provisionais, arrolamento, etc.

As administrativas ou no contenciosas ou voluntrias, segundo Galeno Lacerda, so as
cautelares em que no h conflito ou, havendo conflito, ele paralelo cautelar. Geralmente,
essas cautelares administrativas ou no contenciosas ou voluntrias so aquelas que dependem
de ato meramente homologatrio do juiz. Ou seja, o papel do juiz de, praticamente, verificar a
regularidade do procedimento. Ele no faz mais nada do que isso, geralmente. Por exemplo:
protestos, notificaes (isso no tem nada de cautelar, mas est no Livro III), homologao de
penhor legal (art. 874, do CPC. uma atividade meramente homologatria. O juiz pega o penhor
que a lei estabeleceu, vai l e mete um carimbo para manter o penhor) e posse em nome do
nascituro (art. 877 e 878, do CPC). Essas cautelares s usam o nome de cautelar, mas no so
verdadeiramente cautelares. So medidas administrativas.

Posse em nome do nascituro

Essa medida no tem absolutamente nada de cautelar e, no tendo nada de cautelar,
consequentemente, no tem ao principal. S ela basta. Se pegar a natureza jurdica da posse
em nome do nascituro, ver que procedimento de jurisdio voluntria. A jurisdio voluntria
aquela em que o Judicirio atua como mero interventor para dar validade a negcios jurdicos
alheios. A posse em nome do nascituro nada mais do que um procedimento de jurisdio
voluntria que est colocado no Livro III, do CPC.

De acordo com o art. 2, do CC, a personalidade comea com o nascimento com vida,
conferindo capacidade jurdica. S que, desde a concepo, pe a salvo alguns direitos do
nascituro. Por exemplo, doao (art. 542, do CC). O donatrio precisa aceitar a doao para que
ela se operacionalize, mas ela pode acontecer em relao ao nascituro. E outro exemplo o do
reconhecimento de filho. E s pode fazer isso com filho vivo. Mas a lei (art. 1.609) autoriza que
voc reconhea quem ainda no nasceu como filho. Pois, bem, o cara ainda nem nasceu, mas ele
pode receber doao e j pode ser reconhecido filho. At aqui, no teria problema nenhum. O
problema que surge processual. Eu te pergunto: se a vida s comea com nascimento, quem
representa o nascituro se ele nem nasceu? a me? Os direitos do nascituro podem ser postos a
salvo, mas o mecanismo para que algum exera, em nome do nascituro esses direitos, a lei
deixa em aberto. Para que serve a posse em nome do nascituro?

339
A finalidade de investir a genitora do nascituro na gerncia de suas pretenses.

Eu no posso falar, tecnicamente, de representao, porque no existe representao de
quem no nasceu. Eu s posso falar em assistncia ou representao quando a pessoa viva. Se
voc olhar os arts. 877 e 878, vai levar um susto. O legislador criou, no meio das cautelares um
procedimento de jurisdio voluntria que diz, basicamente, o seguinte:

Art. 877 - A mulher que, para garantia dos direitos do filho nascituro,
quiser provar seu estado de gravidez, requerer ao juiz que, ouvido o
rgo do Ministrio Pblico, mande examin-la por um mdico de sua
nomeao.

Ento ela diz: juiz, estou grvida. Avalie se estou grvida para que eu possa ser investida
na posse do meu rebento. O juiz nomeia um mdico. O 2 diz que se os demais herdeiros
concordarem no precisa nem de exame mdico e depois, o juiz d uma sentena, dizendo
basicamente o seguinte: esta mulher est grvida. Invisto ela nos direitos do nascituro.

Art. 878 - Apresentado o laudo que reconhea a gravidez, o juiz, por
sentena, declarar a requerente investida na posse dos direitos que
assistam ao nascituro.

A posse do nascituro s isso. Mas, para concluir, o que deu no legislador para colocar a
posse do nascituro no Livro III e no colocar no meio dos procedimentos de jurisdio
voluntria? Celeridade. Se fosse entrar com processo de conhecimento de jurisdio voluntria, o
moleque ia ter 18 anos na hora de a me ser investida nos direitos dele, ao passo que o
procedimento cautelar corre rapidinho.

Fecha o parntese. Essa foi a primeira cautelar em espcie. Vamos segunda
classificao.

10.2. QUANTO ATUAO SOBRE A ESFERA JURDICA ALHEIA

Essa classificao estabelece que h dois tipos de cautelares:

a) Cautelares constritivas
b) Cautelares no constritivas ou meramente conservativas

Esse meramente, s para esclarecer, que toda cautelar conservativa. Diferentemente
da satisfativa. Mas essa, s serve para isso. meramente conservativa.

A cautelar constritiva a que cria restries aos bens ou direitos da parte. H
incomodo ou embarao a bens ou direitos do requerido.

Toda vez que eu tenho uma medida cautelar que causa algum embarao, eu tenho a
minha esfera jurdica limitada por um comando da cautelar, eu digo que essa cautelar
constritiva. Exemplos: arresto (bem meu bloqueado), sequestro, arrolamento cautelar, alimentos
provisionais, separao de corpos (quem sai da casa sofre restrio), sustao de protesto. H um
incmodo ao exerccio dos bens e direitos a que se faz jus.

A cautelar meramente conservativa aquela em que no h incmodo ou embarao
esfera jurdica alheia.

340
Entram para esse grupo aquelas cautelares que, apesar de concedidas, para mim, no
muda nada. A cautelar concedida no me atrapalha, no me causa embarao. Quem entraria
nesse grupo? Produo antecipada de provas (qual o prejuzo que eu sofri tendo a testemunha
sido ouvida previamente? Nenhum! Eu posso me ferrar na ao principal!, exibio (qual o
incmodo que eu tive de mostrar o documento? Nenhum!, justificao (forma de documentalizar
a prova oral para fins no contenciosos), notificao. Qual a constrio que eu tenho em meus
bens ao ser notificado?

Qual a importncia dessa classificao para o sistema? que, o art. 806, do CPC, que
fala do prazo de 30 dias para entrar com a ao principal, s se aplica nas cautelares constritivas.
Ou seja, eu s sou obrigado a entrar com uma ao principal sob pena de perda da eficcia da
medida nas cautelares constritivas. Vocs conseguem perceber por que o legislador fez isso? Se
no tenho embarao nos meus bens, na propriedade, no faz diferena se o cara demora dez anos
para entrar com a principal. No fica invlida aquela prova colhida antes da pessoa morrer, por
exemplo.

Art. 806 - Cabe parte propor a ao, no prazo de 30 (trinta) dias,
contados da data da efetivao da medida cautelar, quando esta for
concedida em procedimento preparatrio.

Agora, se eu tenho o arresto, o juiz bloqueia o meu carro. Se o autor no tomar uma
medida em 30 dias, eu vou ficar com meu carro bloqueado pelo resto da vida? No tem
cabimento. Por isso, o prazo do art. 806 s vale nas constritivas. Nas meramente conservativas,
no se aplica o prazo do art. 806.

Outro artigo que no se aplica s cautelares conservativas/no constritiva o art. 108 e
800 do CPC.

Art. 108 - A ao acessria ser proposta perante o juiz competente
para a ao principal.

Art. 800 - As medidas cautelares sero requeridas ao juiz da causa; e,
quando preparatrias, ao juiz competente para conhecer da ao
principal.
Pargrafo nico - Interposto o recurso, a medida cautelar ser
requerida diretamente ao tribunal.

10.3. QUANTO AO MOMENTO (art. 796, CPC)

Essa classificao, inclusive, tem previso legal (art. 796):


Quanto ao momento, elas podem ser:

a) Cautelares preparatrias ou antecedentes
b) Cautelares incidentais

Essa classificao s vale para as genuinamente cautelares e o motivo simples: essa
classificao que s vlida para as cautelares de verdade, explicada pelo fato de ter como
referncia a ao principal. Como a classificao feita com referncia ao principal, s vai
341
existir essa classificao nas cautelares verdadeiras porque elas so as nicas que tm ao
principal.

As preparatrias ou antecedentes so aquelas ajuizada das antes da ao principal. E as
cautelares incidentais so aquelas ajuizadas depois da ao principal.

A primeira das consideraes sobre cautelar incidental tem que ser respondida de modo
lgico: nas incidentais, tem que observar o prazo de 30 dias do art. 806, do CPC, para entrar com
a principal? bvio que no, porque j est com a principal ajuizada. Tanto assim que o art.
801, p. nico do CPC, ai falar que nas cautelares incidentais no precisa indicar a ao principal,
porque isso s ser exigido das cautelares preparatrias. O p. nico do art. 801 claro quanto a
isso.

Art. 801 - O requerente pleitear a medida cautelar em petio escrita,
que indicar: I - a autoridade judiciria, a que for dirigida; II - o nome,
o estado civil, a profisso e a residncia do requerente e do requerido;
I I I - a lide e seu fundamento; I V - a exposio sumria do direito
ameaado e o receio da leso; V - as provas que sero produzidas.
Pargrafo nico - No se exigir o requisito do n III seno quando a
medida cautelar for requerida em procedimento preparatrio.

H autores que sustentam a desnecessidade das incidentais autnomas por conta do
que consta do art. 273, 7, do CPC.

aquele que fala que se a parte requerer, a ttulo de tutela antecipada, providncia de
natureza cautelar, o que o juiz faz? Em vez de mandar entrar com a cautelar, ele defere
incidentalmente, no bojo do prprio processo de conhecimento.

Com toda razo alguns autores falam: no tem mais por que ajuizar cautelar incidental.
Sabe por qu? Eu tenho uma ao principal correndo, dou uma de joo-sem-brao, peticiono no
processo principal e peo para o juiz uma tutela antecipada de arresto, de sequestro. O que o juiz
vai ter que fazer, de acordo com o art. 273, 7? Ele vai ter que receber aquela tutela antecipada
pedida erradamente como cautelar dada incidentalmente. Ento, qual a razo lgica de eu entrar
com uma ao autnoma incidental? Melhor pedir tudo como se fosse tutela antecipada! E a o
juiz aplica o art. 273, 7, e concede a cautelar de natureza incidental no prprio processo de
conhecimento.

processo ajuizado.

No tem mais porque pedir autnoma. Tanto assim que, num futuro prprio isso vai
acabar. A autonomia da cautelar incidental vai acabar. J que o processo est ajuizado, para qu
entrar com outro processo? Pede nos prprios autos do processo principal, seja um processo
principal de conhecimento, seja um processo principal de execuo.

10.4. QUANTO TIPICIDADE (art. 796, CPC)

a) Tpicas ou nominadas
b) Atpicas ou inominadas

342
Tpicas ou nominadas so as cautelares previstas pelo legislador. Elas tm previso no
art. 813 at o art. 887. E depois no art. 888, que trata das cautelares tpicas inominadas. E essas
cautelares tpicas ou nominadas tambm tm previso na Lei 8.397/92 (trata de uma medida
cautelar fiscal. Cuida de uma cautelar que s existe em favor da Fazenda). Esses grupinhos, 813
a 887; 888 e 8.397/92, so as cautelares tpicas ou nominadas, so aquelas imaginadas, tpicas,
previstas pelo legislador. Existem cautelares tpicas ou nominadas com procedimento prprio
(so as cautelares dos artigos 813 a 887 do CPC), mas existem cautelares tpicas ou nominadas
sem procedimento previsto, sem rito. Essas cautelares sem procedimento prprio (art. 888 e 889)
devem usar o procedimento comum das cautelares previstas nos artigos 801 a 804 do CPC.

As atpicas ou inominadas so aquelas cautelares que no foram previstas pelo legislador,
mas existem com base no poder geral de cautela do juiz. Quando o legislador no foi capaz de
prever, permitiu que o juiz providenciasse uma tutela para as questes de risco. As cautelares
atpicas ou inominadas seguem o rito comum das cautelares (previso do art. 801 a 804).

11. PROCEDIMENTO CAUTELAR

Primeira lembrana: procedimento diferente de processo. Processo instrumento.
Procedimento a forma como os atos processuais do processo se coordenam no tempo e no
espao.

Exemplo de Chiovenda: a escada o processo. Os degraus compem o procedimento. H
escadas longas e escadas curtas. A escada est para o processo assim como os degraus esto para
o procedimento.

No processo de conhecimento, quais podem ser os procedimentos? Comum, que pode ser
ordinrio ou sumrio e procedimentos especiais do Livro IV, do CPC.

Agora, quando voc pergunta quais so os procedimentos da execuo, o cara j d uma
arrepiada, mas na execuo os procedimentos tambm so divididos em comuns e especiais. O
procedimento comum da execuo execuo por quantia, fazer e no fazer e entrega. E os
procedimentos especiais da execuo? Fazenda Pblica, alimentos e devedor insolvente. Na
cautelar no diferente. Eu preciso mostrar os caminhos da cautelar e na cautelar, tambm, tanto
quanto no processo de conhecimento, quanto no processo de execuo, existem dois tipos de
procedimento: existe o procedimento comum e existem os procedimentos especiais. O
procedimento comum tem previso nos arts. 801 a 804, do CPC.

Que cautelares usam o procedimento comum? Usam o procedimento comum, todas as
cautelares inominadas, atpicas, todas aquelas do art. 798, do CPC. O motivo simples. Por que
as inominadas, dadas com base no poder geral de cautela do juiz, usam o procedimento padro?
Como o juiz que cria as cautelares inominadas, ele usa o procedimento padro preestabelecido
pelo legislador. O procedimento das cautelares inominadas o procedimento do art. 801 a 804,
do CPC.

Mas presta ateno porque o legislador previu algumas cautelares tpicas ou nominadas
sem procedimento prprio. Ele permite que se use tambm o procedimento comum das
cautelares, de algumas tpicas, previstas pelo legislador, mas que no tem procedimento prprio.
Vamos ao art. 888, do CPC.

O legislador criou algumas cautelares, chamadas de medidas provisionais, mas no criou
procedimento especfico para elas.

343
Art. 888 - O juiz poder ordenar ou autorizar, na pendncia da ao
principal, ou antes, de sua propositura:
I - obras de conservao em coisa litigiosa ou judicialmente apreendida;
I I - a entrega de bens de uso pessoal do cnjuge e dos filhos;
I I I - a posse provisria dos filhos, nos casos de separao judicial ou
anulao de casamento;
I V - o afastamento do menor autorizado a contrair casamento contra a
vontade dos pais;
V - o depsito de menores ou incapazes castigados imoderadamente por
seus pais, tutores ou curadores, ou por eles induzidos prtica de atos
contrrios lei ou moral;
VI - o afastamento temporrio de um dos cnjuges da morada do casal;
VI I - a guarda e a educao dos filhos, regulado o direito de visita;
VI I I - a interdio ou a demolio de prdio para resguardar a sade, a
segurana ou outro interesse pblico.

Essas so medidas cautelares tpicas, porque foram previstas pelo legislador, mas no tm
um procedimento correlato previsto. Alis, a maioria das medidas previstas nesses incisos
cautelar, mas medida satisfativa autnoma.

O procedimento comum pega todas as cautelares inominadas e algumas cautelares
nominadas. Quais? As do art. 888.

Resta trabalhar as cautelares especiais, que tm rito especial, que tm procedimento
especial. E que cautelares so essas? So cautelares que o legislador imaginou que, para elas, era
melhor criar um procedimento prprio. Essas cautelares de procedimentos especiais so,
algumas, nominadas, mas agora com procedimento prprio (todas elas esto nos arts. 813 at o
art. 877, do CCP e so as tradicionais: arresto, sequestro, notificao, alimentos, posse em nome
do nascituro, busca e apreenso) previsto pelo legislador.

Alm das cautelares do art. 813 ao 877, no podemos esquecer da Medida Cautelar
Fiscal, com previso na Lei 8.397/92.

Relembro apenas que no mbito dessas ditas cautelares com procedimento especial, tem
uma pancada de medida que no tem natureza cautelar. Elas s usam o procedimento cautelar, o
caminho na cautelar, mas na real no so aes cautelares.

Na hiptese dos procedimentos especiais cautelares, aplica-se subsidiariamente o
procedimento comum. Isso est escrito no art. 812, do CPC:

Art. 812 - Aos procedimentos cautelares especficos, regulados no
Captulo seguinte, aplicam-se as disposies gerais deste Captulo.

12. COMPETNCIA NO PROCESSO CAUTELAR

12.1. Competncia na cautelar PREPARATRIA

A preparatria aquela ajuizada antes da principal. A disciplina legal da competncia da
cautelar preparatria est no art. 800, do CPC, mas apenas na segunda parte.

principal.
344
Ele deixa claro que o ajuizamento da cautelar preparatria ser feito ao juiz competente
para a ao principal, de modo que luz do art. 800, 2 parte, eu posso fazer a primeira
observao:

O ajuizamento da cautelar preparatria feita com base num prognstico, de onde vai ser
ajuizada a ao principal. E ateno! Como eu fao esse prognstico? Usando as regras do CPC.
Se eu fosse entrar com a principal direta, entraria onde? Ento nesse lugar que eu entro com a
preparatria. Exemplo simples: mulher entra com separao de corpos, que preparatria para a
separao judicial. Ela vai no CPC, vai no art. 100 para saber onde ajuizar. Ali ela vai ver que a
separao ajuizada no municpio onde mora a mulher. Ento, na comarca de seu domiclio
que ir ajuizar a separao de corpos.

Segunda observao: Uma vez definida a competncia para a cautelar preparatria,
este juzo se torna absolutamente competente para a ao principal.

competncia absoluta porque a doutrina entende que uma espcie de matria de
competncia funcional. Na prtica, isso significa que se o juiz que receber a ao principal no
for aquele que recebeu a cautelar preparatria, a deciso proferida pelo juiz da principal nula,
no vale nada. Por qu? Porque quem pode apreciar a principal exatamente o juiz da cautelar
por causa desse fenmeno chamado preveno.

Exatamente por conta da preveno que se firmar (o juiz que apreciar a cautelar, fica
prevento para a principal), a exceo de incompetncia do juzo cautelar deve ser apresentada
na cautelar, sob pena de no se poder faz-lo na ao principal.

No exemplo anterior, se a separanda entrar com a separao de corpos em SP, cidade
onde mora, a ao principal ser, necessariamente ajuizada em SP. Aqui preveno e
competncia absoluta. Vamos supor que o marido entra com a separao de corpos. Ele faz o
mesmo prognstico. Vai entrar no juzo da mulher (o art. 100, I), mas ele ajuizou em Campinas.
Ele violou uma regra de competncia relativa. A mulher vai ser citada para a separao de corpos
em Campinas. Se ela no reclamar, se ela contestar, firma-se a competncia em Campinas
porque a regra funcional prevalece sobre a territorial. Por conta da preveno, se ajuizar a
cautelar em juzo territorialmente incompetente, a exceo de incompetncia tem que ser
apresentada em cautelar. Se no fizer isso, a competncia do juiz relativamente incompetente
prorroga-se e ele julga a principal.

Ainda que a cautelar seja extinta sem mrito, fica mantida a preveno.

Quer dizer, eu entro no arresto em Franca. O juiz de Franca diz que no cabe arresto e
indefere a inicial. Quando eu for entrar com a execuo, onde tenho que entrar? Em Franca
porque a preveno fica mantida, ainda que a cautelar tenha sido extinta sem julgamento do
mrito.

No h preveno para as cautelares no constritivas, isto , para as cautelares
meramente conservativas.

Nossa jurisprudncia diz o seguinte: se a cautelar no tiver atuao sobre a sua esfera
jurdica, a principal no precisa ser ajuizada na mesma far, no mesmo juzo onde correu a
cautelar preparatria. Que procedimentos cautelares vo entrar aqui e que no implicam na
preveno para a principal? As trs bsicas: produo antecipada de provas, exibio e
justificao, entre outras. Quanto s conservativas, nenhuma ter preveno para a ao
principal, se que tem ao principal. Comea por a. A grande maioria das acautelares
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conservativas, nem so cautelares. S se usam do procedimento cautelar. E tem at smula de
jurisprudncia dominante, seguida pelo STJ at hoje, Smula 263, do antigo TFR.

TFR Smula n 263 - A produo antecipada de provas, por si s, no
previne a competncia para a ao principal.

Agora vamos abrir um parntese.

Produo Antecipada de Provas (arts. 846 at 851, do CPC)

Diversamente das outras duas cautelares que a gente vai ver, verdadeiramente cautelar.
, das trs que vermos agora, a nica que genuinamente cautelar. E isso porque ela fundada
na urgncia. a nica que tem periculum in mora. Se voc acompanhar comigo, vai perceber
que o art. 847, do CPC traz hipteses de periculum. Se voc no fizer a percia agora, no
adianta querer fazer depois. Ento, a produo antecipada de prova serve para tutelar a situao
de risco, de perecimento da prova.

Art. 847 - Far-se- o interrogatrio da parte ou a inquirio das
testemunhas antes da propositura da ao, ou na pendncia desta, mas
antes da audincia de instruo:
I - se tiver de ausentar-se;
I I - se, por motivo de idade ou de molstia grave, houver justo receio de
que ao tempo da prova j no exista, ou esteja impossibilitada de depor.

Art. 849 - Havendo fundado receio de que venha a tornar-se impossvel
ou muito difcil a verificao de certos fatos na pendncia da ao,
admissvel o exame pericial.

Exatamente por isso, eu posso dizer que a produo antecipada de provas serve para
produzir prova oral e/ou pericial. Acabamos de ver. E essa cautelar de produo antecipada de
provas, como o prprio art. 847 disse, pode ser produzida em cautelar preparatria ou incidental.

E, finalmente, convm destacar que essa cautelar de produo antecipada de provas que
pode ser antes ou depois da ao principal, no constritiva (no precisa ser proposta a principal
em 30 dias), conservativa. Ouvir a testemunha no causa prejuzo algum ao ru. Mas
contenciosa. Tem conflito. Vamos discutir se h ou no situao de risco.

Quem valora a prova colhida antecipadamente? Quando o juiz conclui o procedimento da
produo antecipada de provas, no ele, o juiz da cautelar, que vai valorar essa prova. Esse juiz
apenas colhe a prova. Quem valora o juiz da ao principal. o que diz o art. 851.

Art. 851 - Tomado o depoimento ou feito exame pericial, os autos
permanecero em cartrio, sendo lcito aos interessados solicitar as
certides que quiserem.

Hoje h uma teoria nova, em construo, que sustenta o direito autnomo produo da
prova a qualquer momento (Daniel Assuno). Essa posio defende que o direito que a prova
tem de produzir a prova a qualquer momento no depende periculum in mora, sob o fundamento
de que quero saber determinado fato, at para saber se quero entrar com a ao principal, se vale
ou no a pena. Mas essa teoria ainda est em construo. Assim, para prova de primeira fase,
defender que necessita de periculum in mora para a produo antecipada de provas.

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Exibio (arts. 844 e 845)

Tem previso em apenas dois artigos: 844 e 845, do CPC. A exibio no cautelar, mas
um direito que todos tm de ver documentos em poder de terceiros. A exibio tutela
satisfativa autnoma. No tem urgncia, no tem periculum in mora. Na verdade, eu posso ter o
direito de ver a coisa, ainda que no corra risco de perecer. Eu sou scio da empresa. A empresa
no quer me mostrar o balano, no h risco de rasgarem o balano, mas eu tenho direito de ver
o balano. No precisa da situao de urgncia. O art. 844, do CPC, vai dar um carter de direito
material exibio, um direito que independe de periculum:

Art. 844 - Tem lugar, como procedimento preparatrio, a exibio
judicial:
I - de coisa mvel em poder de outrem e que o requerente repute sua ou
tenha interesse em conhecer;
I I - de documento prprio ou comum, em poder de co-interessado, scio,
condmino, credor ou devedor; ou em poder de terceiro que o tenha em
sua guarda, como inventariante, testamenteiro, depositrio ou
administrador de bens alheios;
I I I - da escriturao comercial por inteiro, balanos e documentos de
arquivo, nos casos expressos em lei.

Ou seja, se eu sou condmino, eu tenho o direito de ver os documentos do condomnio.
Se eu sou scio, eu tenho direito de ver os documentos da sociedade. Preciso de risco? No.
Exatamente porque o direito existe com risco e sem risco. Aqui tutela satisfativa autnoma.

Na produo antecipada de provas, eu fao prova oral e pericial. Aqui, s proa
documental. Atravs da exibio s existe a possibilidade de se pedir prova documental e prova
documental no s papel. Mas tudo que tenha suporte material. Ento, uma pedra prova
documental. Um vdeo, uma gravao, so provas documentais.

Diferentemente ainda, da produo antecipada de provas, a exibio s pode ser
preparatria como regra geral. E por qu? Porque se eu j tiver a principal ajuizada, o art. 355,
do CPC, autoriza, expressamente, que o juiz possa determinar a exibio no mbito do prprio
processo, como meio de prova, independentemente da cautelar autnoma.

Art. 355 - O juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa,
que se ache em seu poder.

Olha a situao: qual a vantagem entrar com a exibio se eu posso ajuizar a principal e
pedir a exibio no bojo da principal? Se eu tenho certeza de que o documento existe e ele prova
o que eu quero, eu entro com a principal. Mas h muitas situaes em que h dvida, primeiro se
o documento existe e, segundo se favorvel. Da a utilidade da exibio.

Exemplo da minha comarca: o sujeito teve seu carro abalroado por um Voyage velho e
alegou que o nico Voyage velho da cidade era o do cara da farmcia. Como no viu quem
estava dirigindo e, como no tinha como afirmar, entrou com uma exibio do Voyage. O cara
da farmcia apresentou o carro e, para a surpresa dele, no tinha nenhum arranhozinho. Ficou
por isso mesmo. Se ele tivesse certeza, ele j atravessava direto a indenizao e pedida a
exibio incidentalmente, com base no art. 355, do CPC.

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A exibio tambm no constritiva e contenciosa. Pode ter conflito sobre a existncia,
no existncia, sobre o teor do documento, etc.

Ateno para a Smula 372 do STJ:

Smula 372 do STJ Na ao de exibio de documentos, no cabe a
aplicao de multa cominatria.

Isso porque se aplica a sano do art. 359 do CPC, que melhor.

Art. 359 - Ao decidir o pedido, o juiz admitir como verdadeiros os fatos
que, por meio do documento ou da coisa, a parte pretendia provar:
I - se o requerido no efetuar a exibio, nem fizer qualquer declarao
no prazo do Art. 357;
I I - se a recusa for havida por ilegtima.

Ou seja, se o banco, por exemplo, no exibe o extrato, presumo que o que o autor alegou
verdadeiro. Contudo, h hipteses em que o autor no tem idia do que diz o documento. No
tem nem condies de estipular um valor.

Justificao (arts. 861 a 866, do CPC)

A justificao medida de jurisdio voluntria que basicamente objetiva documentalizar
uma prova oral. Ela um procedimento de jurisdio voluntria. No deveria nem estar no Livro
III. Colocaram l, como fizeram com a posse em nome do nascituro por questo de celeridade.

Art. 861 - Quem pretender justificar a existncia de algum fato ou
relao jurdica, seja para simples documento e sem carter
contencioso, seja para servir de prova em processo regular, expor, em
petio circunstanciada, a sua inteno.

Art. 863 - A justificao consistir na inquirio de testemunhas sobre
os fatos alegados, sendo facultado ao requerente juntar documentos.

Art. 864 - Ao interessado lcito contraditar as testemunhas, reinquiri-
las e manifestar-se sobre os documentos, dos quais ter vista em cartrio
por 24 (vinte e quatro) horas.

Art. 865 - No processo de justificao no se admite defesa nem recurso.

Art. 866 - A justificao ser afinal julgada por sentena e os autos
sero entregues ao requerente independentemente de traslado,
decorridas 48 (quarenta e oito) horas da deciso.
Pargrafo nico - O juiz no se pronunciar sobre o mrito da prova,
limitando-se a verificar se foram observadas as formalidades legais.

s vezes a burocracia pblica exige que, para provar determinado fato, sem carter
contencioso, que eu colha a declarao de uma pessoa, que ela preste uma declarao, dizendo
que aconteceu isso ou aquilo. Essa declarao, normalmente prestada extrajudicialmente, no
cartrio de notas. Fazendo uma declarao pblica, como poltico faz dizendo que se ele no
ganhar a eleio ele no vai deixar o cargo para concorrer a outra coisa. No vale nada isso, no
tem validade jurdica nenhuma. Voc pode fazer extrajudicialmente, mas, s vezes, o legislador
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exige que essa declarao pblica de fatos ou de vontade seja feita judicialmente. O art. 861 diz
isso.
Voc entra com um pedido e diz: Juiz, ouve aqui essas testemunhas porque eu preciso
justificar a ocorrncia de um fato e no para o seu juzo. Eu preciso justificar no registro civil,
no INSS, s que l eles exigem justificao judicial. O juiz ouve duas testemunhas e,
literalmente, faz o seguinte: chega no final e diz: as testemunhas foram ouvidas. E no faz
nenhum juzo de valor sobre verdade, sobre mentira, enfim! Diz apenas que o procedimento
ocorreu de forma adequada, homologa a regularidade do procedimento, pega o processo e
entrega na mo da parte. Isso Judicirio funcionando como cartrio.

Sabe como vem sendo usado isso? No caso do acidente da Air France. No h corpos.
Ento, preciso fazer uma justificao da ocorrncia do acidente, da prova de que aquela pessoa
estava no vo. Voc justifica, para poder depois instruir o pedido de bito presumido. Isso est
na Lei dos Registros Pblicos.

Um outro exemplo muito comum de justificao o INSS exigindo que o trabalhador
rural prove que trabalhador rural com um incio de prova documental e prova oral. Para voc
fazer o pedido administrativo, ele exige que voc documentalize a prova oral. E como se
documentaliza a prova oral? Justificao judicial. Depois disso, ele vai ao INSS e pede
administrativamente o benefcio. E o que o INSS faz? Nega!

A prova da justificao s a oral e a exigncia quanto a ser preparatria, quanto a ser
incidental, fica prejudicada porque no nem preparatria e nem incidental. A justificao um
fim nela mesma. Seu nico objeto documentalizar. No constritiva e, mais do que isso, no
contenciosa. No tem contenciosidade. O art. 861 claro: produo sem carter contencioso. O
INSS no participa da justificao, como regra. Ele pode ser at intimado, mas como mero
interessado. No h conflito, at porque o juiz no vai valorar nada. Ele s vai colher o
depoimento e entregar para a parte.

No confundir justificao (justificao cautelar, mas no tem nada a ver com cautelar)
com audincia de justificao. Audincia de justificao no tem nada a ver com audincia de
justificao. A audincia de justificao tem previso nos artigos 804, 928, 937 do CPC e nada
mais uma audincia que o juiz designa no processo contencioso para colher prova oral
exclusivamente com o fim de colher elementos para a concesso da liminar.

Nos casos de cautelar preparatria ajuizada perante juiz territorialmente incompetente, a
exceo de incompetncia deve ser ofertada pelo demandado no prprio procedimento cautelar
(5 dias) nunca na ao principal sob pena de prorrogao de competncia do juzo
incompetente, inclusive para a ao principal.

12.2. Competncia na cautelar INCIDENTAL

Eu j advirto que a competncia nas cautelares incidentais est no art. 800, 1 parte e
tambm nos arts. 108 e 253, I.

principal. Pargrafo nico - Interposto o recurso, a medida cautelar
ser requerida diretamente ao tribunal.
Art. 108 - A ao acessria ser proposta perante o juiz competente
para a ao principal.
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Art. 253 - Distribuir-se-o por dependncia as causas de qualquer
natureza: I - quando se relacionarem, por conexo ou continncia, com
outra j ajuizada;

Aqui simples: voc entra com a cautelar incidental onde j est ajuizada a ao
principal. A competncia , portanto, do juiz da principal e essa competncia do juiz principal
para o conhecimento da cautelar incidental absoluta, funcional. Consequentemente, essa
competncia, caso o juiz da cautelar seja outro que no o da principal, a deciso ser anulada.

Existe um artigo problemtico, no CPC, que causa uma srie de dvidas. o art. 800, p.
nico, que cuida da competncia da cautelar incidental dos processo que j esto pendentes de
apreciao de recurso. Pode surgir a necessidade de uma cautelar incidental na pendncia do
processamento do recurso. O processo j passou da fase de recurso. E a surge a dvida porque o
art. 800, p. nico fala que interposto o recurso, a medida cautelar ser requerida diretamente ao
tribunal. Se voc interpretar ao p da letra esse dispositivo, e eu no quero que voc faa isso,
voc chega seguinte concluso: aps a sentena condenando o ru, o ru comea a dilapidar o
patrimnio. Eu preciso de uma cautelar de arresto. Mas o juiz j sentenciou e o ru j apelou. Se
voc interpretar literalmente, voc conclui que ter que pedir a cautelar de arresto para o tribunal
porque j houve sentena e o recurso j foi interposto. Isso est errado. O Cdigo disse mal. Em
vez de interposto o recurso, ele quis dizer o seguinte: subidos os autos. Se o recurso foi
interposto, mas o processo ainda est em primeira instncia, quem aprecia a cautelar de arresto
ainda que tenha sentena e tenha apelao, o juiz de primeira instncia. Caso, no entanto, a
apelao j tenha sido processada e o processo j tenha sido encaminhado par ao tribunal, a do
tribunal. Ento, em vez de interposto o recurso, a expresso deve ser interpretada por subido
os autos do recurso. O que importa saber onde o processo est. Se ainda est em primeira
instncia, ainda que sentenciado e com apelao interposta, a cautelar incidental tem que ser
processada em primeira instncia e no no tribunal, apesar do que diz o dispositivo.

Presta ateno: essa regra do art. 800, p. nico, sofre duas excees. Tem duas cautelares
tpicas, especficas, nominadas que, apesar de serem cautelares e apesar de o processo poder
estar ainda em segunda instncia, por determinao legal, sempre elas sero processadas em
primeira instncia.

Exceo do art. 853, do CPC Trata dos alimentos provisionais. um artigo com regra
especial que contraria o 800, p. nico e tem que ser aplicado ( especial):

Art. 853 - Ainda que a causa principal penda de julgamento no tribunal,
processar-seno primeiro grau de jurisdio o pedido de alimentos
provisionais.

Exceo do art. 880, p. nico do CPC Trata do atentado. Dir que a ao de atentado
ser processada e julgada pelo juiz que conheceu originariamente a causa principal, ainda
que ela se encontre no tribunal:

Pargrafo nico - A ao de atentado ser processada e julgada pelo
juiz que conheceu originariamente da causa principal, ainda que esta se
encontre no tribunal.

Vou fazer meu terceiro parntesis para trabalhar a quinta cautelar em espcie:

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Atentado (arts. 879 a 881, do CPC)

O atentado uma das cautelares problemticas. O atentado , ao mesmo tempo, cautelar
legtimo e processo de conhecimento. Tem natureza mista. Tem natureza cautelar e natureza de
processo de conhecimento, o que faz do atentado uma cautelar estranha. E vou alm: sendo uma
cautelar e processo de conhecimento, s existe atentado incidental, no existe atentado
preparatrio.

Atentado o seguinte: voc tem um processo de exceo ou conhecimento correndo.
Pode acontecer de a parte, durante esse processo principal, tentar burlar uma situao
consolidada no processo (de conhecimento ou de execuo). A parte pode pegar um bem
penhorado e vender. Ela pode pegar uma obra que estava embargada, parada e continuar a
realizar a obra. O juiz, na principal, mandou parar a obra e a parte continuou a tocar. Uma casa
com rachaduras. A parte sabendo que vai haver percia, contrata um pedreiro para tapar as
rachaduras e tapear o juzo. o Judicirio que tem que proteger a prova. A pessoa, quando
pratica um ato assim, atenta contra a dignidade da Justia. Ento, o nome dessa cautelar vem da:
um atentado dignidade do judicirio, que est sendo enganado. Qual a medida que eu posso
tentar obter para restabelecer o status quo ante? exatamente essa medida cautelar, chamada de
atentado. Uma vez violada a penhora, uma vez prosseguindo em obra embargada, a lei permite
que a parte entre com essa cautelar de atentado e o juiz, ao julgar o atentado (art. 881):

Art. 881 - A sentena, que julgar procedente a ao, ordenar o
restabelecimento do estado anterior, a suspenso da causa principal e a
proibio de o ru falar nos autos at a purgao do atentado.

O juiz vai falar assim: ru, enquanto voc no parar a obra de novo, voc no fala no
principal. Enquanto voc no desfazer os remendos da rachadura que voc fez, no fala nos autos
principais.
Tem natureza incidental porque protege processo principal j ajuizado. Se parasse aqui,
estava timo. Mas o problema que tem natureza mista e tem uma beira de processo de
conhecimento. O juiz manda restabelecer a coisa, suspende, no deixa falar at que a parte
resolva o problema. Olha o pargrafo nico:

Pargrafo nico - A sentena poder condenar o ru a ressarcir parte
lesada as perdas e danos que sofreu em conseqncia do atentado.

No d para negar, portanto, que, em tese seria s cautelar (s proteo), tambm pode ter
condenao em perdas e danos e isso feito atravs de processo de conhecimento. Ento, alm
de estabelecer o status quo ante (art. 881, do CPC), o atentado, ainda, pode a sentena fixar uma
indenizao por perdas e danos (a ogra embargada prosseguiu). Isso esta no art. 881 nico.
Nesse pedao, o atentado processo de conhecimento. Alm de garantir a eficcia do principal
(cautelar) serve tambm para reparar o dano causado pela parte na ao.

12.3. Competncia na cautelar NA LEI 11.340/06 (LEI MARIA DA PENHA)

A Lei Maria da Penha trouxe algumas novidades que no eram para pegar o processo
cautelar e acabaram pegando (os livros de processo cvel no tratam disso). Essa lei tem alguns
artigos, o 22, 23 e 24, que dizem que a mulher vtima de violncia domstica pode receber
algumas protees do Estado-juiz, que so protees de natureza cautelar. Medidas cautelares
que tm relao com o direito de famlia. O juiz pode determinar a separao de corpos em favor
da mulher vitimada, determinar guarda provisria, alimentos provisionais.

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Art. 22. Constatada a prtica de violncia domstica e familiar contra a
mulher, nos termos desta Lei, o juiz poder aplicar, de imediato, ao
agressor, em conjunto ou separadamente, as seguintes medidas
protetivas de urgncia, entre outras: I - suspenso da posse ou restrio
do porte de armas, com comunicao ao rgo competente, nos termos
da Lei n 10.826, de 22 de dezembro de 2003; I I - afastamento do lar,
domiclio ou local de convivncia com a ofendida; I I I - proibio de
determinadas condutas, entre as quais: a) aproximao da ofendida, de
seus familiares e das testemunhas, fixando o limite mnimo de distncia
entre estes e o agressor; b) contato com a ofendida, seus familiares e
testemunhas por qualquer meio de comunicao; c) freqentao de
determinados lugares a fim de preservar a integridade fsica e
psicolgica da ofendida; I V - restrio ou suspenso de visitas aos
dependentes menores, ouvida a equipe de atendimento multidisciplinar
ou servio similar; V - prestao de alimentos provisionais ou
provisrios.

Art. 23. Poder o juiz, quando necessrio, sem prejuzo de outras
medidas: I - encaminhar a ofendida e seus dependentes a programa
oficial ou comunitrio de proteo ou de atendimento; I I - determinar a
reconduo da ofendida e a de seus dependentes ao respectivo domiclio,
aps afastamento do agressor; I I I - determinar o afastamento da
ofendida do lar, sem prejuzo dos direitos relativos a bens, guarda dos
filhos e alimentos; I V - determinar a separao de corpos.

Art. 24. Para a proteo patrimonial dos bens da sociedade conjugal ou
daqueles de propriedade particular da mulher, o juiz poder determinar,
liminarmente, as seguintes medidas, entre outras: I - restituio de bens
indevidamente subtrados pelo agressor ofendida; I I - proibio
temporria para a celebrao de atos e contratos de compra, venda e
locao de propriedade em comum, salvo expressa autorizao judicial;
I I I - suspenso das procuraes conferidas pela ofendida ao agressor;
I V - prestao de cauo provisria, mediante depsito judicial, por
perdas e danos materiais decorrentes da prtica de violncia domstica
e familiar contra a ofendida.

Essa lei cria algumas medidas cautelares. A grande discusso que h em virtude disso a
seguinte: o problema que quando a Maria da Penha vem e diz que compete ao Estado proteger
a vtima de violncia domstica e familiar e d essas medidas protetivas (de natureza cautelar),
surge a questo de saber de quem a competncia material para decidir se d separao de
corpos, alimentos, guarda provisria. E por qu? De acordo com o art. 33, sero criadas varas de
violncia domstica e familiar com a finalidade de dar essa medidas:

Art. 33. Enquanto no estruturados os Juizados de Violncia Domstica
e Familiar contra a Mulher, as varas criminais acumularo as
competncias cvel e criminal para conhecer e julgar as causas
decorrentes da prtica de violncia domstica e familiar contra a
mulher, observadas as previses do Ttulo IV desta Lei, subsidiada pela
legislao processual pertinente.
Pargrafo nico. Ser garantido o direito de preferncia, nas varas
criminais, para o processo e o julgamento das causas referidas no caput.

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O art. 33, da Lei Maria da Penha diz que essas medidas, ditas cautelares, ditas protetivas
pela lei sero tomadas por varas a serem criadas, de competncia cumulativa, cvel e criminal.
Enquanto isso, as varas criminais que tocam o barco.

Sempre que envolve violncia domstica ou familiar, sempre vai para a vara criminal ou
eu posso pedir essas medidas da Lei Maria da Penha tambm nas varas de famlia ou cveis. E
essa a discusso que eu quero ter. Afinal de contas, essas medidas protetivas da Lei Maria da
Penha, eu s peo nas Varas Criminais, de Violncia Domstica e Familiar (onde h) ou eu
tambm posso pedir nas varas cveis ou nas varas de famlia? Tem cidade que no tem vara de
famlia.
O TJ/SP j apreciou essa questo e estabeleceu um critrio seguro para decidir isso.
Estabeleceu o seguinte: se houver medida protetiva conexa a crime em persecuo (e crime em
persecuo crime sobre o qual est rolando IPL ou ao penal), o pedido feito perante o
prprio juiz criminal que, inclusive, tem poder para deferir essas medidas de ofcio. Se no for de
ofcio, a parte pode pedir diretamente ao juiz criminal. A mulher pede separao de corpos
porque foi agredida. Se houve um IPL para apurar a agresso, esse pedido feito perante o
prprio juiz criminal (separao de corpos, guarda de filhos, provisionais, enfim, o que voc
quiser).

Agora, pode acontecer (e acontece) que, eventualmente, o fundamento da ao, da
medida protetiva no conexo a crime ou o crime no tem persecuo (IPL ou ao penal).
Eventualmente, o pedido (de separao de corpos, por exemplo, de guarda de filhos) no
relacionado prtica de violncia domstica e familiar (eu quero separao de corpos porque ele
me traiu), ou seja, no conexo a crime ou, sendo conexo a crime, o crime no tem persecuo
penal. Isso porque ela pode optar por no process-lo porque o impacto pode ser maior para a
famlia dela. Nesse caso, o que ela faz? Ela renuncia representao. A agresso que ela sofreu
tem conexo com o pedido de separao de corpos que ela vai fazer, mas no est tendo
persecuo penal (no mais). Se o pedido fundado na violncia domstica e est sendo
apurado, o pedido ser feito perante o juiz criminal. Se o pedido tem relao com a violncia
domstica, mas no h ao nem IPL, ser feito perante as varas de famlias e sucesses. assim
que funciona a questo da competncia material na lei Maria da Penha. No se assuste se voc
vir uma medida cautelar sendo dada por um juiz criminal. Alimentos, guarda, separao de
corpos por juiz criminal, como decorrncia da persecuo penal por violncia domstica.

ltima observao: essa competncia material da Lei Maria da Penha s para medida
de urgncia! O que eu quero dizer que s para medida de urgncia que voc tem a competncia
da vara criminal ou de violncia domstica. Eu quero dizer o seguinte: o juiz da vara criminal
(ou de violncia domstica) d a separao de corpos, d os alimentos provisrios, d a guarda
provisrio. A separao judicial corre onde? No cvel? A guarda definitiva corre onde? No cvel.
Os alimentos correm onde? No cvel. Quer dizer, essa deciso s vale enquanto a questo no for
decidida no cvel, que o juzo competente. Portanto, a validade dessa medida dada pela vara
criminal s dura at a apreciao da questo no cvel. A criminal, havendo IPL ou ao penal em
curso, s cuida da cautelar. Aqui, no d para falar que o juiz da cautelar o juiz da principal.
Isso chatinho porque ningum escreve a respeito.

13. PROCEDIMENTO CAUTELAR COMUM

13.1. PETIO INICIAL

A petio inicial do processo cautelar tem previso em dois dispositivos, no art. 801, do
CPC e tambm (porque puxa subsidiariamente), nos arts. 282 e 283, do CPC. Ela igual a
qualquer inicial, mas com algumas peculiaridades. E sobre ela, quero chamar a ateno para dois
incisos do art. 801:
353

Art. 801 - O requerente pleitear a medida cautelar em petio escrita,
que indicar:
I - a autoridade judiciria, a que for dirigida;
I I - o nome, o estado civil, a profisso e a residncia do requerente e do
requerido;
I I I - a lide e seu fundamento;
I V - a exposio sumria do direito ameaado e o receio da leso;
V - as provas que sero produzidas.

Inciso III quando o legislador fala nisso, ele no quer saber da lide e seu fundamento
da cautelar. Aqui, ele quer saber da ao principal. Voc est entrando com o arresto? A ao
principal ser a execuo. Voc est entrando com a separao de corpos? A ao principal ser
uma separao judicial. importante que voc indique a lide e seu fundamento da ao principal
para que o juiz verifique a necessidade da cautelar. Ele s consegue verificar isso, a necessidade
da medida requerida luz da ao principal indicada. Basta a indicao! Ateno! Voc no
precisa entrar em pormenores. Basta indicar qual a ao principal, dizer qual o objeto dela.

Ateno! Essa regra do art. 801, III, no se aplica a dois tipos de procedimentos
cautelares (no preciso indicar qual a ao principal):

Quando a cautelar for incidental (aqui ela j est ajuizada).
Nos procedimentos cautelares no cautelares (Livro III), isto , eu no preciso
dizer qual a ao principal nas tutelas satisfativas autnomas (busca e apreenso
de menor subtrado da me). Medidas de jurisdio voluntria (no h conflito,
no h lide, juiz est ali como mero carimbador).

Inciso IV Estabelece que necessrio que se indique a exposio sumria do direito
ameaado e o receio de leso. Agora sim! Aqui, ele quer que voc indique a lide cautelar! Quer
que voc indique o pedido e a causa de pedir da ao cautelar. Aqui ele no est se referindo
ao principal (que ficou no inciso III). O que a exposio sumria do direito ameaado?
Fummus boni iuris. e o que o receio de leso? Periculum in mora. O que ele est dizendo aqui
que voc precisa demonstrar a presena dos requisitos de mrito do processo cautelar (fummus
boni iuris e periculum in mora).

Alm desses requisitos que esto no art. 801, eu quero fazer uma observao importante,
relacionada aos requisitos especficos. Alm dos requisitos dos arts. 282 e do 283, do CPC e do
art. 801, do CPC, dependendo da cautelar tpica que voc estiver encarando, voc tem requisitos
especficos da prpria cautelar tpica. Por exemplo, ns falamos da posse em nome do nascituro.
A mulher tem que provar a gravidez. O arresto exige a prova de que o devedor est dilapidando
patrimnio. Ento, nada impede que, alm desses requisitos gerais, as cautelares tpicas,
especficas, nominadas, tragam uma necessidade especfica de outros requisitos alm daqueles
aqui estudados.

Vamos fazer mais um parntese para estudar mais trs cautelares em espcie: as
diferenas que existem entre as cautelares de arresto, de sequestro e busca e apreenso.

Pargrafo nico - No se exigir o requisito do n III seno quando a
medida cautelar for requerida em procedimento preparatrio.

Valor da causa na cautelar: art. 282. O valor da causa na cautelar segue o art. 258 e ss. Ou
seja, segue o Livro I, o valor do contedo econmico da demanda.

354
Cuidado com alguns requisitos especficos das cautelares tpicas. Algumas cautelares
tpicas tm requisitos especficos especiais para a petio inicial.

So as cautelas tpicas de arresto, seqestro e busca e apreenso.

Arresto Sequestro Busca e apreenso
Previso legal Art. 813 a 821 Art. 822 a 825 Art. 839 a 843
Natureza Cautelar (urgncia) Cautelar (urgncia) Pode ser vrias coisas
Finalidade Garante execuo por
quantia.
Garante execuo
para entrega de coisa.
Subsidiria das outras
duas.
Constrio constritiva - art. 806 constritiva - art. 806 Quando for cautelar,
aplica o art. 806.
Objeto Bens indeterminados Bens determinados Bens s mveis e
pessoas
Jurisdicional
(litigiosa)
Sim Sim Sim

Arresto (arts. 813 a 821, do CPC)

O arresto tem como objetivo garantir execuo por quantia. O que interessa no arresto a
apropriao de bens capazes de serem convertidos em dinheiro e, em virtude disso, ser paga a
quantia devida ao credor. Portanto, sua finalidade garantir a execuo por quantia. O que
interessa no arresto garantir pagamento de dinheiro e no a entrega de uma coisa determinada.
Ento, quero bloquear bens capazes de serem penhorados, vendidos e transformados em
dinheiro. exatamente por isso que o arresto recai sobre bens indeterminados. No interessa o
que estou arrestando, o que interessa que estou arrestando bens que podem ser convertidos me
dinheiro. Se eu quero determinado bem especfico, no mais caso de arresto. No importa o
bem que eu peo, apenas que possam ser convertidos em dinheiro.

O arresto uma genuna cautelar porque fundado no periculum in mora. O art. 814, do
CPC, indica a razo de o arresto ser uma genuna cautelar. Quando voc l esse dispositivo, voc
v que a inicial da cautelar de arresto tem requisitos especfico, voc tem que apresentar uma
prova literal da dvida lquida e certa que pode ser um ttulo executivo, ou pode ser, nos termos
do p. nico do dispositivo, uma sentena, ainda pendente de recurso. Em outras palavras, na
inicial do arresto eu preciso, primeiro, provar que sou credor e, como fao isso? Com ttulo
executivo, a prova literal, escrita de dvida lquida e certa ou com uma sentena ainda pendente
de recurso (que no deixa de ser prova literal da dvida lquida e certa).

Art. 814 - Para a concesso do arresto essencial:
I - prova literal da dvida lquida e certa;
I I - prova documental ou justificao de algum dos casos mencionados
no artigo antecedente.
Pargrafo nico - Equipara-se prova literal da dvida lquida e certa,
para efeito de concesso de arresto, a sentena, lquida ou ilquida,
pendente de recurso, condenando o devedor ao pagamento de dinheiro
ou de prestao que em dinheiro possa converter-se.

E tem que provar mais. O art. 814, II, diz que eu tenho que provar documentalmente ou
atravs de testemunhas, alguns dos casos estabelecidos no artigo anterior, que estabelece as
condutas do devedor quando est dilapidando patrimnio. O art. 813 traz as hipteses em que o
devedor est dissipando patrimnio. Se assim, eu tenho urgncia em bloquear bens. Por isso, o
arresto cautelar, na medida em que haver periculum in mora.
355

Art. 813 - O arresto tem lugar:
I - quando o devedor sem domiclio certo intenta ausentar-se ou alienar
os bens que possui, ou deixa de pagar a obrigao no prazo estipulado;
I I - quando o devedor, que tem domiclio:
a) se ausenta ou tenta ausentar-se furtivamente;
b) caindo em insolvncia, aliena ou tenta alienar bens que possui;
contrai ou tenta contrair dvidas extraordinrias; pe ou tenta pr os
seus bens em nome de terceiros; ou comete outro qualquer artifcio
fraudulento, a fim de frustrar a execuo ou lesar credores;
I I I - quando o devedor, que possui bens de raiz, intenta alien-los,
hipotec-los ou d-los em anticrese, sem ficar com algum ou alguns,
livres e desembargados, equivalentes s dvidas;
I V - nos demais casos expressos em lei.

O arresto uma cautelar constritiva e, sendo assim, ao principal tem que ser ajuizada
no prazo de 30 dias (art. 806, do CPC), sob pena de perda da eficcia da medida.

Sequestro (arts. 822 a 825, do CPC)

idntico ao arresto. S muda um pequeno detalhe. Primeiro, os artigos, que so outros.
E, segundo, no sequestro, diversamente do arresto, no serve para garantir uma execuo por
quantia. Ele espera garantir uma execuo para entrega de coisa. Como assim? isso a! s
vezes, aquilo que vou precisar na ao principal, no dinheiro, mas garantir que determinado
bem que me cabe, me vai ser entregue em bom estado de conservao. O sequestro no se
preocupa com o dinheiro, mas com determinado bem.

Art. 822 - O juiz, a requerimento da parte, pode decretar o seqestro:
I - de bens mveis, semoventes ou imveis, quando lhes for disputada a
propriedade ou a posse, havendo fundado receio de rixas ou
danificaes;
I I - dos frutos e rendimentos do imvel reivindicando, se o ru, depois de
condenado por sentena ainda sujeita a recurso, os dissipar;
I I I - dos bens do casal, nas aes de separao judicial e de anulao de
casamento, se o cnjuge os estiver dilapidando;
I V - nos demais casos expressos em lei.

O principal caso de arresto o III. O casal vai separar. A comea a dilapidar o
patrimnio, para que, na separao, no tenha mais o que partilhar. Eu quero aquele bem que
voc est dilapidando. Eu quero o Fusca 69! O sequestro recai sobre bens determinados. No me
interessa transformar o bem em dinheiro, me interessa que o bem me seja entregue
posteriormente.

No mais, igualzinho ao arresto. Ou seja, tem natureza constritiva, tem uma ao
principal, que ao para obrigao para entrega de coisa. A ao principal deve ser ajuizada no
prazo de 30 dias.

Busca e Apreenso (arts. 839 a 843, do CPC)

A busca e apreenso pode ter, dependendo do caso, trs naturezas jurdicas diferentes,
conforme o que voc pede:

356
a) TSA Pode ter natureza de tutela satisfativa autnoma (exemplo: busca e
apreenso de menor subtrado. Apreendo o menino, devolvo para a me e no se faz mais
nada!)

b) Processo de conhecimento A busca e apreenso tambm pode ter essa natureza.
Exemplo: a busca e apreenso do DL 911/69 ( dos bens alienados fiduciariamente). O
caboclo no pagou o financiamento. O banco toma o carro dele. Essa busca e apreenso
processo de conhecimento. um tipo de reintegrao de posse com nome diferente.

c) Cautelar Se a busca e apreenso tiver natureza cautelar como, por exemplo, o
seu filho ser espancado pela me que tem a guarda. Voc entra com uma medida cautelar de
modificao provisria de guarda do filho, para entrar com uma ao principal de modificao
de guarda. Nesse caso, medida cautelar de modificao provisria de guarda, preparatria para
ao de modificao de guarda. Voc no vai tirar o moleque na marra. Ajuza a cautelar, para
ter regularizao da situao no momento porque seno a me vai te acusar de subtrao de
incapaz. A voc fica com o menino at que na ao principal possa provar que a me no tem
condio de assumir a guarda.

Presta ateno! A busca e apreenso, s se tiver natureza cautelar, vai ser subsidiria das
outras. O que eu quero dizer que subsidiria das outras? Se tiver natureza cautelar, vai caber
busca e apreenso quando no couber arresto ou sequestro. Ela fica como uma medida de
reserva. Cabe arresto? Vai ser arresto. Cabe sequestro? Vai ser sequestro. No cabe nem arresto,
nem sequestro, mas voc precisa de uma medida cautelar de apreenso de bens ou pessoas, voc
usa a busca e apreenso. Ela funciona como regra de reserva. subsidiria das outras duas.

No exemplo do menor que est sendo seviciado pela me. Voc entra com a busca e
apreenso para modificar provisoriamente a guarda e depois entrar com a ao principal. Mas
por que voc no entrou com sequestro? que filho no coisa. Ento, no cabe sequestro. Por
isso que, para fechar eu posso te dizer o seguinte: aqui, recai sobre bens e pessoas. No arresto e
no sequestro no entram pessoas. S na busca e apreenso.

Se a busca e apreenso for cautelar vai ser, tambm, constritiva. Com isso, encerro meu
quarto parntese.

14. A ATUAO DO MINISTRIO PBLICO NA CAUTELAR

No tem disciplina. Se assim, segue o Livro I, do CPC, art. 82: s atua nas hipteses ali
previstas, principalmente nos inciso I e II:

Art. 82 - Compete ao Ministrio Pblico intervir:
I - nas causas em que h interesses de incapazes;
I I - nas causas concernentes ao estado da pessoa, ptrio poder, tutela,
curatela, interdio, casamento, declarao de ausncia e disposies de
ltima vontade;
I I I - nas aes que envolvam litgios coletivos pela posse da terra rural e
nas demais causas em que h interesse pblico evidenciado pela
natureza da lide ou qualidade da parte.

Ou seja, o MP atua, no processo cautelar, do mesmo jeito que ele atua no processo de
conhecimento.

15. INTERVENO DE TERCEIROS

357
Ateno! Assistncia, denunciao lide, nomeao autoria, oposio, chamamento ao
processo so as cinco tradicionais intervenes de terceiro previstas no CPC. No h previso,
no Livro III, para as intervenes de terceiros. Cabe interveno de terceiros no processo
cautelar?

De acordo com a doutrina uniforme, s caberia assistncia. a nica forma de
interveno de terceiros que todo mundo concorda que cabe na cautelar a assistncia porque
pode acontecer de um terceiro ter interesse jurdico numa cautelar ajuizada em favor ou contra
uma pessoa que ele pretende tutelar.

Exemplo: o cnjuge do requerido no arresto tem interesse jurdico na cautelar que
bloqueie bem imvel. Ento, admite-se a assistncia nesse caso.

Outro exemplo (at bem comum): assistncia da seguradora na produo antecipada de
provas contra o segurado. Se o segurado for condenado, a seguradora corre o risco de ser
condenada junto com ele. Ento, h interesse jurdico da seguradora em participar como
assistente na produo antecipada de provas com o segurado.

A jurisprudncia tem entendido que a prova no vale na ao principal contra a
seguradora se ela no tiver participado da produo antecipada de provas. Quer dizer, mais
do que uma hiptese de assistncia, a seguradora obrigada a estar na produo antecipada de
provas porque seno depois, no posso, na ao principal, condenar a seguradora porque seno
como que eu vou condenar uma pessoa que no teve a oportunidade de participar da produo
da prova? Violaria o princpio do contraditrio e da ampla defesa.

A assistncia uma forma de interveno espontnea. o terceiro que vem no processo e
pede para entrar. Aqui, essa vai ser uma das nicas hipteses em que o sistema vai ter que
admitir uma assistncia provocada. O segurado ru na produo antecipada de provas. Se ele
quiser chamar ao processo a seguradora na ao principal, se ele quiser garantir o direito de
regresso dele, contra a seguradora, na ao principal, ela vai ter que fazer com que ela atue na
produo antecipada de provas, atravs da assistncia provocada, ou seja, ter que intimar a
seguradora. Se ela no quiser participar, problema dela. uma hiptese bizarra de assistncia
provocada. Isso no existe no sistema. Existe na cautelar.

Doutrina minoritria sustenta que cabe tambm nomeao autoria (hiptese de correo
do polo passivo da ao em que voc usa desse instrumento para poder trazer para o polo
passivo, o novo ru). Caberia nomeao autoria no processo cautelar sempre que o ru for
gestor ou empregado do verdadeiro legitimado. Eu sou empregado de uma loja que vende
produtos esportivos. Chega l uma busca e apreenso para poder tirar de circulao os bens
falsificados Nike que esto na loja. Eu sou empregado da loja. Nomeio autoria o patro. Em
tese possvel, na busca em apreenso de bens falsificados.

16. LIMINAR NA CAUTELAR (art. 804, do CPC)

O art. 804 estabelece a possibilidade de o juiz, na cautelar, conceder a liminar.

Art. 804 - lcito ao juiz conceder liminarmente ou aps justificao
prvia a medida cautelar, sem ouvir o ru, quando verificar que este,
sendo citado, poder torn-la ineficaz; caso em que poder determinar
que o requerente preste cauo real ou fidejussria de ressarcir os
danos que o requerido possa vir a sofrer.

358
H algumas hipteses raras, mas h, em que o sistema autoriza a concesso de liminares
cautelares sem processo cautelar. Pode haver liminar cautelar sem precisar entrar com processo
cautelar. Isso raro e precisa de autorizao legal expressa. Exemplo: art. 12, da Lei de Ao
Civil Pblica autoriza isso. O art. 170, do Regimento Interno do STF autoriza isso para as aes
de controle de constitucionalidade. raro, mas de vez em quando, pode acontecer de eu obter
uma liminar (essa que vou falar), sem processo cautelar. Na ao civil pblica eu no preciso
pedir uma cautelar. Eu entro com a ao principal nas aes declaratrias, eu posso entrar com a
ADI direto e peo a liminar no meio da ADI, sem necessidade de ajuizar uma medida cautelar.

Os pressupostos para a concesso da liminar cautelar so os mesmos da sentena. Isso
significa o qu? Significa que aqui eu preciso, para ter a liminar, o fummus e o periculum. Mas o
que isso representa para a sentena e para a liminar? Eu entro com a cautelar, o juiz pode me dar
a medida cautelar, ou na liminar ou na sentena. O que define o momento, o grau maior ou
menor acentuado de perigo aliado maior probabilidade. O que define, portanto, a obteno da
liminar na cautelar a presena dos requisitos (fummus e periculum) com maior intensidade.

A liminar na cautelar pode ser concedida sem oitiva da parte contrria, ou, inaudita altera
pars. Aqui convm destacar o seguinte: ela s vai ser concedida inaudita altera pars em carter
excepcional. Por que isso? Porque a regra que o ru sempre seja ouvido antes da concesso da
liminar. Quando voc vai dar a liminar? Quando h as hipteses em que o ru for ouvido, ele
possa comprometer a eficcia da medida. Pode, mas no desejvel. S se o ru, ouvido
previamente, puder comprometer a eficcia da medida. Repito: a regra que no seja altera
pars. Pode, mas no desejvel. S vai aplicar a liminar inaudita altera pars quando o ru,
ouvido previamente puder comprometer a eficcia da medida. Pedido de separao de corpos no
qual a mulher adverte que o marido a ameaou de morte se ela fizesse isso. D para deferir a
liminar e mandar ouvir o marido? verdade que voc vai ter que deixar de ouvir o ru em
determinadas circunstncias.

Fundamentao da liminar. Eu sei que chover no molhado dizer que a CF diz que todas
as decises devem ser fundamentadas, mas no mbito da liminar, essa fundamentao tem que
ser maior ainda porque juzo de probabilidade, sumrio. E se um juzo ainda mais sumrio do
que o que j tem na cautelar, o juiz vai ter que dizer quais so as hipteses que ele tem para
deferir a liminar. Eu acredito que 50% das liminares concedidas no Brasil, principalmente em 2
instncia, so nulas de pleno direito, principalmente por vcio de fundamentao gravssimo
('presentes os requisitos legais, defiro a liminar').

No cabe liminar em alguns procedimentos no cautelares do Livro III, tipo, em
justificao (em que se ouve testemunha), notificao, interpelao. No cabe liminar em posse
em nome do nascituro. Como eu vou fazer a liminar sem a prova da gravidez?

O indeferimento da liminar no extingue a cautelar. E por que no? Eu posso no
comprovar o fummus e o periculum na liminar, mas posso provas no curso do processo.

Limites contra o Poder Pblico - Cabe processo cautelar contra o poder pblico, no
tem dvida, mas o juiz tem alguns limites nessa concesso. As leis vedam que o juiz, em
determinados assuntos, d liminar em matria cautelar contra o poder pblico. No que no
caiba cautelar. Eu no disse isso! Eu disse que no cabe liminar. E que hipteses so essas?

Art. 1 da Lei 8.437/92 - No ser cabvel medida liminar contra atos do
Poder Pblico, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras aes
de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providncia semelhante
no puder ser concedida em aes de mandado de segurana, em virtude
de vedao legal.
359

Art. 1, da Lei 9.494/97
Art. 5, da Lei 9.348/64 (fui procurar, no achei essa lei)

Todas elas falam a mesma coisa: que no cabe liminar para dar aumento, equiparao
salarial a servidor pblico. Mas tem mais:

STJ Smula n 212 - A compensao de crditos tributrios no pode
ser deferida por medida liminar.

No cabe liminar! No est dizendo que no cabe cautelar! No que no cabe cautelar!
Cabe! No cabe deferir medida liminar ou antecipatria para conceder tributo.

ltima hiptese que no cabe liminar contra o Poder Pblico: art. 1, da Lei 2.770 de
1956. probe liminar para determinar desembarao aduaneiro de mercadoria estrangeiro.
Exemplo: liminar para desembaraar o carregamento de frango exportado da China.

A liminar no processo cautelar pode ser concedida desde que observados os requisitos
estabelecidos.

O juiz pode condicionar (art. 804, do CPC) o deferimento da liminar prestao de
cauo, que poder ser em dinheiro, real, por fiana (fidejussria), de ressarcir os danos que o
requerido possa vir a sofrer em razo de improcedncia futura da ao principal. Isso est dentro
da discricionariedade judicial. o juiz que exige, caso a caso, se vai exigir cauo. No tem
obrigatoriedade.

Art. 804 - lcito ao juiz conceder liminarmente ou aps justificao
prvia a medida cautelar, sem ouvir o ru, quando verificar que este,
sendo citado, poder torn-la ineficaz; caso em que poder determinar
que o requerente preste cauo real ou fidejussria de ressarcir os
danos que o requerido possa vir a sofrer.

17. CITAO

Vimos que no existindo previso de regra no Livro III, do CPC, aplicam-se as regras do
Livro I, do CPC, que acaba servindo sempre como Parte Geral. O Livro I no trata s do
processo de conhecimento, mas pode ser considerado uma parte geral.

Como no h regras de citao no processo cautelar, aplicam-se as regras do Livro I, do
CPC. Quer dizer que eu posso aplicar todas as modalidades de citao: carta, oficial de justia,
hora certa e edital. Todas as previstas no livro I, especialmente a citao por carta, regra geral do
sistema, tambm se aplica ao Livro III, do Processo Cautelar.

Tem-se entendido em jurisprudncia que o despacho da cautelar preparatria seguido
da regular citao regular (art. 202, I, do CC e 219, 1, do CPC) interrompe a prescrio
para a pretenso principal.

E isso fundamental que voc tenha bastante em mente porque voc no perde o prazo
para o exerccio da pretenso se voc exercitou essa pretenso ainda que de forma cautelar.

18. RESPOSTAS DO REQUERIDO (art. 802, do CPC)

360
Aqui na cautelar, por conta de frescura acadmica, melhor usar requerente e requerido.
O prazo legal para as respostas do requerido no processo cautelar tem previso no art. 802, do
CPC e esse artigo est dizendo que o prazo para resposta o prazo de 5 dias. mais curto do que
o processo de conhecimento porque aqui, como regra, temos que ter celeridade.

Art. 802 - O requerido ser citado, qualquer que seja o procedimento
cautelar, para, no prazo de 5 (cinco) dias, contestar o pedido, indicando
as provas que pretende produzir.

Algumas observaes precisam ser feitas aqui. A primeira delas que se aplica no mbito
cautelar, tanto o art. 188, quando o art. 191, do CPC. Para contestar, o MP e Fazenda pblica tm
prazo em qudruplo e tambm litisconsortes com diferentes procuradores. Se for o mesmo
procurador, no. Mas casa um com um advogado, o prazo em dobro para contestar. Ento,
aplicam-se as regras dos arts. 188 e 191, do CPC.

Art. 188 - Computar-se- em qudruplo o prazo para contestar e em
dobro para recorrer quando a parte for a Fazenda Pblica ou o
Ministrio Pblico.

Art. 191 - Quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores, ser-
lhes-o contados em dobro os prazos para contestar, para recorrer e, de
modo geral, para falar nos autos.

A terceira observao que eu tenho a fazer sobre essa questo de prazo que o art. 802, p.
nico, estabelece o termo inicial do prazo para contestar. Esse dispositivo coloca claramente
quando tem incio esse prazo de 5 dias. Mas no muda absolutamente nada porque esse
dispositivo usa a mesma regra de incio de prazo para contestar que usada na Parte Geral (arts.
239, 240):

Pargrafo nico - Conta-se o prazo, da juntada aos autos do mandado:
I - de citao devidamente cumprido; I I - da execuo da medida
cautelar, quando concedida liminarmente ou aps justificao prvia.

s seguir o padro geral do art. 239 e do art. 240, do CPC. O inciso II de uma
inutilidade tamanha porque quando o oficial vai cumprir uma medida cautelar, ele vai ter que
intimar o ru que vai ter que sair da casa (numa ao de separao de corpos, por exemplo, ou
quem tem seus bens bloqueados no arresto). Ento, ao mesmo tempo em que intima, ele cita. Por
isso, essa regra do inciso II acaba sendo apenas um esclarecimento desnecessrio do inciso I.
No muda nada quanto ao termo inicial. s seguir a regra geral do CPC. Esse artigo no faz
nada mais do que repetir o que est l.

Voc no pode esquecer que cabe no processo cautelar exceo de incompetncia. Se
voc entra com o processo cautelar em juzo territorialmente incompetente (incompetncia
relativa), voc tem que arguir a exceo de incompetncia para poder afastar aquela ao
cautelar do juzo relativamente incompetente. No se esquea que a exceo de incompetncia
instrumento que, de acordo com nosso sistema, s usado para incompetncia relativa. A
incompetncia absoluta eu alego na prpria contestao ou at depois dela porque se trata de um
pressuposto processual.

Importante que voc saiba aqui que cabe exceo de incompetncia no processo
cautelar em 5 dias. Segue a regra do processo de resposta. Se a contestao so 5 dias, a exceo
de incompetncia tambm deve ser apresentada no prazo de 5 dias.

361
Mas voc tem que ajuizar a exceo de incompetncia relativa na cautelar. E por que tem
que ser na cautelar? Porque se voc no entra com a exceo de incompetncia para afastar o juiz
relativamente incompetente da cautelar, tipo, o marido, na separao de corpos ao invs de entrar
no domiclio da mulher em SP, entra no prprio domiclio dele, em Campinas. Se a mulher no
excepciona dizendo que no Campinas, So Paulo (porque segue a regra do domiclio da
separanda), prorroga o domiclio de Campinas, inclusive para a ao principal.

Uma outra observao sobre as respostas do ru que, ao menos em princpio, no cabe
reconveno em processo cautelar. Pelo menos nas cautelares genunas, verdadeiras (aquelas que
tem todas as nove caractersticas que estudamos na aula passada). E algum sabe por que em
princpio no h? que no cautelar no se discute pretenses. Na cautelar, a pretenso de
segurana. Voc no pode querer ampliar o objeto da discusso na cautelar. Se voc tem uma
reconveno, deixa para entrar com ela no processo principal, no na cautelar que no se presta
para isso.

Aqui eu quero fazer um pequeno parntese:

No Livro III, do CPC, esse que a gente est tem l uma cautelar que no cautelar que
a tal da notificao, protesto e interpelao. O Livro III prev essas tais de notificaes, protestos
e interpelaes. Os artigos que cuidam disso so o 867 a 873, do CPC. Isso no tem nada de
cautelar. Isso procedimento de jurisdio voluntria. E vou mais alm: procedimento
administrativo. Deveria ser feito no cartrio de notas porque ato de mera comunicao. E por
que tem que ser feito no Judicirio? Porque a lei acha que tem algumas hipteses que o
Judicirio que tem que fazer a notificao. Principalmente em negcio de resciso de contrato de
compra e venda de imvel, a lei fala que para rescindir tem que notificar judicialmente.

Mas por que estou falando tudo isso? porque inventaram uma tal de contranotificao.
E notificao uma cartinha que voc manda judicial ou extrajudicialmente dizendo: se voc
no pagar, vou rescindir o contrato. Ento, o notificado paga ou toma uma medida preventiva.
Ento, no prprio processo da cautelar, ele pode apresentar uma petio que chama de
contranotificao, onde ele diz que tudo o que o cara est falando no verdade e que ele no vai
pagar porque a dvida est paga, por exemplo. No existe contranotificao, ao menos no existe
contranotificao como resposta na cautelar. Voc pode virar para o autor da notificao e falar
que tudo o que ele falou bobagem? Pode! E como voc faz isso? Atravs de uma
contranotificao. Voc distribui outro processo de notificao, mas na mesma no existe esse
vai-e-vem, exatamente porque no tem reconveno no processo cautelar. Portanto, eu repito:
no existe, em regra, reconveno em processo cautelar. E a contranotificao no reconveno
em processo cautelar. basicamente uma medida autnoma que voc tem que ajuizar.

Revelia (art. 319, CPC) uma presuno relativa de veracidade de fato. Ela ocorre por
vrios fenmenos. O principal deles a ausncia de contestao. Com isso, surge a seguinte
questo: existe revelia no processo cautelar? A jurisprudncia tem se inclinado de forma bastante
uniforme para dizer que existe revelia no processo cautelar. Consequentemente, presumem-se
verdadeiros os fatos alegados na petio inicial. A revelia do processo cautelar! A revelia do
processo cautelar no afeta a ao principal e isso significa dizer que no afetando a ao
principal.

H alguns procedimentos cautelares que no tm resposta. Alguns exemplos: notificaes
(o ru notificado. Se quiser fazer algo, faz autonomamente), justificao (forma de
documentalizar prova oral para fins no contenciosos. Caso do INSS em que preciso provar que
trabalhei na roa. O INSS at citado para acompanhar o ato, mas no contencioso o
procedimento).

362
Existe um procedimento cautelar especfico (produo antecipada de provas) que
basicamente o seguinte: o ru pode contestar a produo antecipada de provas? Tem
contestao?

1 Corrente: Tem resposta. Os adeptos dessa primeira corrente dizem que tem resposta
porque o ru pode contestar questes referentes aptido e urgncia da prova. Exemplo:
voc entra com a ao, dizendo que a testemunha est morrendo e diz que ela
importantssima para depor sobre os fatos que no futuro sero objeto de uma ao
principal. Eu no posso querer na produo antecipada de provas discutir nada alm da
aptido e urgncia da prova. Se prova boa, eu discuto na ao principal. Aqui h espao
apenas para discutir se ela apta e urgente.

2 Corrente: Simplesmente nega o cabimento de resposta na produo antecipada de
provas. Eles dizem que a citao da produo antecipada de provas, nos termos do CPC,
feita para o ru acompanhar a prova e no para ele respond-la. Eles estabelecem que a
citao na produo antecipada de provas para acompanhar e no para responder ao
pedido.

ltima observao sobre respostas: cuidado com alguns prazos especiais do Livro III, do
CPC. Vamos ao art. 874, do CPC, lembrando que o prazo da contestao de 5 dias. Mas s
vezes, as cautelares especficas (Livro III), no pregam peas. Um deles a homologao de
penhor legal (art.874), em que o ru ser citado para que o devedor apresente resposta em 24
horas. Aqui, pois no o prazo de 5 dias. 24 horas um prazo curto.

Art. 874 - Tomado o penhor legal nos casos previstos em lei, requerer o
credor, ato contnuo, a homologao. Na petio inicial, instruda com a
conta pormenorizada das despesas, a tabela dos preos e a relao dos
objetos retidos, pedir a citao do devedor para, em 24 (vinte e quatro)
horas, pagar ou alegar defesa.

Vamos fazer um parntesis para falar de mais uma cautelar em espcie.

Homologao de Penhor Legal (arts. 874 a 876, do CPC e do 1467 a 1472, do CC)

Prestem ateno aqui. H um captulo do Cdigo Civil que estabelece os tais dos direitos
reais em garantia que so formas em que eu dou um direito real para garantir um crdito. Os
principais tipos de direito real em garantia so a hipoteca (pega o valor e d o bem imvel em
garantia), penhor (pega o financiamento e d o bem mvel como garantia) e tem tambm a
anticrese, que a garantia que voc d com os frutos que sero eventualmente colhidos. O
penhor a entrega de um bem mvel em garantia da entrega de uma dvida. No se usa o verbo
penhorar, mas empenhar, que dar em penhor. No Brasil, no temos o hbito do penhor. O
penhor maior que temos o de jias (da CEF).

Como regra do sistema, o penhor voluntrio. Voc, voluntariamente, vai at o
estabelecimento e d o seu bem em garantia do pagamento de uma futura dvida. Acontece que o
nosso sistema prev tambm o penhor legal (art. 1467, do CC) que a entrega de um bem em
garantia do pagamento de uma dvida que no feito voluntariamente. Foi o legislador que
estabeleceu situaes em que, independentemente de minha vontade, meus bens estaro sendo
dados como pagamento de minhas obrigaes. Grosso modo, e eu tenho outras hipteses, as duas
principais hipteses de penhor legal so as do art. 1.467, do Cdigo Civil:

Art. 1.467. So credores pignoratcios, independentemente de
conveno: I - os hospedeiros, ou fornecedores de pousada ou alimento,
363
sobre as bagagens, mveis, jias ou dinheiro que os seus consumidores
ou fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou estabelecimentos,
pelas despesas ou consumo que a tiverem feito; I I - o dono do prdio
rstico ou urbano, sobre os bens mveis que o rendeiro ou inquilino tiver
guarnecendo o mesmo prdio, pelos aluguis ou rendas.

As bagagens, jias de quem se hospeda em hotel ou hospedaria respondem pelas dvidas
do hspede para com o hotel. Sobre as bagagens existe um penhor legal em favor do hospedeiro.
E o inciso II diz que o dono do imvel locado detm penhor sobre os bens mveis deixados pelo
inquilino pelo pagamento do aluguel e renda. Se voc aluga um imvel e no paga, nada impede
que o locador retenha os seus bens mveis em penhor como forma de garantia do pagamento de
aluguel.

Essas so as duas hipteses de penhor legal. Presta ateno porque a partir daqui que as
coisas comeam a ficar interessantes. O penhor legal uma das poucas hipteses ainda vigentes
no sistema de autotutela. Autotutela a possibilidade de eu me satisfazer pelas prprias foras. O
penhor legal autotutela. O dono do hotel pode entrar no quarto do hspede inadimplente e reter
as bagagens at que ele pague a conta.

O nosso sistema exige, para a ratificao do penhor legal, para que o comportamento do
dono do hotel, ao pegar a bagagem do hspede, seja considerado lcito, que eu pea para o
Judicirio colocar um carimbo. O penhor legal exige que o credor especialize o penhor legal
atravs da homologao judicial do mesmo. E isso est expresso no art. 11471, do Cdigo Civil:

Art. 1.471. Tomado o penhor, requerer o credor, ato contnuo, a sua
homologao judicial.
Eu tenho que, logo aps tomar o penhor, ir at o Judicirio pedir a homologao. O
penhor aconteceu quando eu me apropriei. A homologao apenas um ato proforme,
ratificador.

Isso cautelar? No. tutela satisfativa autnoma. a tese A. No tem ao principal.
As despesas dele sero cobradas, independentemente do penhor legal. O penhor apenas uma
garantia maior. Por isso tutela satisfativa autnoma.

19. SENTENA E RECURSO

A sentena da cautelar tem contedo varivel, significando que h hipteses de sentena
declaratria, (homologao de penhor legal. sentena que o juiz s homologa), constitutiva
(guarda provisria de filhos) e condenatria (atentado em que voc indeniza pelos danos
causados, uma medida mista; alimentos provisionais, etc.). O importante saber que no Livro
III, do CPC, eu posso ter sentenas declaratrias, constitutivas, condenatrias, executivas,
mandamentais e todas as demais que voc quiser.

Outra observao a ser feita nesse tpico a questo do julgamento da cautelar. Existem
duas formas que a prtica forense forjou a respeito do julgamento da cautelar. Existe a maneira
mais tcnica e a menos tcnica. A menos tcnica a mais usada.

Tecnicamente, a cautelar tem que ser julgada de modo autnomo. O que eu quero dizer
com isso? Sendo ela um procedimento autnomo, como regra, com citao, resposta, tudo, tem
que haver uma sentena s para ela. Assim, o juiz teria que dar uma sentena no arresto, na
separao de corpos, na sustao de protesto, nos alimentos provisionais, etc.

364
Acontece que, na prtica, o que acontece? O juiz, em vez de julg-la de modo autnomo,
ele aprecia a liminar da cautelar, d ou no d e depois ele mete um despacho na cautelar
dizendo simplesmente: julgamento conjunto com a ao principal. Ele deixa para julgar a
cautelar junto com a ao principal em uma sentena s. E a no mesmo tempo, ele julga a
cautelar e julga a principal.

Vamos comear a falar do mais tcnico, que o julgamento da cautelar de modo
autnomo. Vamos pegar um exemplo prtico: sustao de protesto (cautelar atpica). Na cautelar
de sustao de protesto, o juiz pode julgar a cautelar procedente e pode julgar a cautelar
improcedente. Ele pode proferir esses dois tipos de deciso. Presta ateno! Se julgar procedente,
em se tratando de procedimento cautelar autnomo, voc no pode deixar de anotar que vai se
aplicar o art. 807, I Parte, do CPC. E o que diz o art. 807, I Parte do CPC?


Se a cautelar foi julgada procedente,a cautela dura at o trnsito em julgado da ao
principal, ainda que improcedente. Ento, voltando sustao de protesto. O juiz julgou
procedente a sustao. No interessa se ele deu a liminar na cautelar ou no deu. O importante
que na sentena da cautelar (julgada em separado) ele falou: est presente o fummus, est
presente o periculum, susto os efeitos do protesto. O juiz julgou a ao principal improcedente,
ou seja, o ttulo no nulo. Ento, pode protestar. A primeira parte do art. 807 diz que a cautelar
dura enquanto pendente o processo principal.

Olha o que acontece se a cautelar for julgada improcedente. Se for julgada improcedente,
quer dizer que o juiz entendeu que falta fummus e falta periculum. Se, eventualmente a ao for
julgada improcedente, importante estabelecer que a liminar cassada, independentemente de
manifestao expressa na deciso. Ento, julgou procedente, prevalece at o trnsito em julgado
da principal. Julgou improcedente a cautelar? Cassa a liminar . Quer dizer, o juiz deu a liminar e
disse: susto o protesto. Na hora de julgar a cautelar (na sentena), ele fala: no esto presentes os
requisitos. Julgo improcedente a cautelar. Automaticamente, est cassada a liminar porque
aquele juzo de cognio super sumria afastada por esse juzo de cognio um pouco mais
profundo.

Eu sei que esse o modo tcnico de julgar a cautelar, mas raras vezes eu vi algum usar
esse modo tcnico. Geralmente, o pessoal faz o julgamento da cautelar conjunto com a principal,
quer dizer, o juiz recebe a cautelar preparatria ou incidental e s aprecia a liminar. Depois
despacha: aguarde-se o julgamento conjunto com o principal. Aqui, ele sentencia os dois em um
s. E fique esperto: o juiz pode julgar a ao procedente e a ao improcedente. Se ele julgar a
ao procedente, ele est julgando procedente a ao principal e tambm a cautelar (porque o
julgamento um s) e no faz sentido julgar procedente uma e improcedente a outra. Como est
julgando as duas juntas, sendo a ao julgada procedente, interessante frisar que a liminar
concedida na cautelar continua valendo. Quer dizer, sustou o protesto na cautelar, julgamento
conjunto com os autos principais, vem a ao anulatria de ttulo, julga os dois procedentes. Ele
fala: anulo o ttulo e susto o protesto. Portanto, aquela liminar que determinou a sustao do
protesto continua valendo e o protesto continua sustado. aqui que voc vai perceber a diferena
entre julgar junto e julgar separado.

Se o juiz julga improcedente, ele est julgando improcedente a principal e a cautelar. Se o
juiz julgar improcedente numa sentena s a principal e a cautelar a consequencia prtica que
cassa a liminar cautelar. A diferena a seguinte: se ele julga separado a cautelar e a principal,
se ele acolhe a cautelar procedente, ainda que eu perca a ao principal, o efeito da cautelar
365
continua durando. assim que funciona porque o art. 807 diz que dura at o transito em julgado.
Agora, se ele julga conjunto, ele vai dar a mesma sentena que ele deu para a ao, na cautelar.
Julgando improcedente a cautelar, acaba seguindo a regra de que cassa a liminar. Para o autor,
melhor que ele julgue separadamente, porque ainda que ele perca a principal, continua tendo a
sustao de processo. Aqui, no. Perdi a principal, cassa a liminar e no tem o que fazer. Esse
regime distinto, se for autnomo e se for conjunto com a principal. Isso eu gostaria que vocs
observassem com muita cautela nos concursos que voc for fazer daqui por diante.

Para que eu possa fechar esse item, falta falar do recurso. Ningum tem dvida que de
sentena, o recurso que cabe apelao. Tanto no julgamento autnomo da cautelar, quanto no
julgamento conjunto com a principal, o recurso cabvel vai ser o recurso de apelao.

Quando se tratar de cautelar julgada de modo autnomo, voc tem que observar o art.
520, IV, do CPC.

interposta de sentena que: I V - decidir o processo cautelar;

O art. 520, IV estabelece que essa apelao s tem efeito devolutivo, quer dizer, que a
deciso da cautelar, ainda que sujeita a recurso, vale, porque a apelao da cautelar s recebida
pelo juiz no efeito devolutivo. Na ao cautelar a apelao s ter efeito devolutivo quando se
tratar de processo cautelar, obviamente. A razo simples. Cautelar tutela de urgncia. Se eu
dou um arresto numa cautelar, se a parte apelasse e tivesse efeito suspensivo, no valeria o
arresto. No tem cabimento.

O STJ com a palavra. Quando se trata de julgamento conjunto com a principal, um
pedao da sentena cautelar, um pedao da sentena principal. E, como regra, nas aes
principais, de conhecimento, as apelaes so recebidas no duplo efeito. Como eu resolvo esse
problema? O STJ num precedente recente entendeu que a apelao, quando julga junto, a
principal e a cautelar, vai ter efeitos cindidos. Como assim, efeitos cindidos? Esse julgamento
de 15 de abril de 2009. para a parte que cautelar, voc aplica o art. 520, IV. Efeito s
devolutivo. E para a parte que principal, o art. 520, caput (que duplo efeito). O STJ (Corte
Especial) decidiu isso nos Embargos de Divergncia 663570/SP (Nancy Andrighi).

Para e pensa: O juiz me deu a liminar na cautelar de sustao de protesto e falou:
julgamento conjunto com a principal. Chegou na principal, ele julgou procedente a ao e
improcedente a cautelar. A principal para anular o ttulo. Na parte que anulou o ttulo, o ttulo
no vale como anulado porque a apelao tem efeito suspensivo. E na parte que sustou o
protesto, a deciso continua valendo e essa uma parte cautelar.

20. SUCUMBNCIA

Existe sucumbncia no processo cautelar. Aplicam-se as regras do art. 20, do CPC, ou
seja, quem perdeu, quem deu causa tem que pagar. E tecnicamente deveriam ser duas
sucumbncias porque se tratam de dois processos, mas eu nunca vi nenhum juiz fazer isso. Tem
que fixar duas sucumbncias porque se tratam de dois processos autnomos e o trabalho de
desenvolver dois processo mais do que desenvolver um processo s.

Neste momento, temos que estabelecer que h alguns procedimento do Livro III, do CPC
e algumas cautelares inominadas que no tm sucumbncia. O vencido no vai pagar honorrios
e custas porque no h sucumbncia. Exemplo: justificao, notificao. Procedimentos de
justificao e de notificao no tem sucumbncia porque no tem nem reposta.
366

Lembra daquela cautelar para dar efeito suspensivo ao recurso que a gente conversou na
aula passada? Aqui, no h vencidos, consequentemente, no h que se falar em verbas de
sucumbncia. O objetivo aqui s dar efeitos suspensivo ao recurso e ponto.

21. DO AJUIZAMENTO DA AO PRINCIPAL NAS CAUTELARES
PREPARATRIAS

Isso est no art. 806, do CPC, que um artigo padro, e tambm no art. 808, I, do CPC.

Esse tpico s vale para as verdadeiras cautelares porque as legtimas cautelares so as
nicas que vo ter ao principal. Ento, entram nesse monte: arresto, sequestro, busca e
apreenso (quando for cautelar), alimentos provisionais, separao de corpos, sustao de
protesto, etc. Essas so verdadeiras cautelares. Para esses casos a gente aplica a regra do art. 806,
que bastante claro:

Art. 806 - Cabe parte propor a ao, no prazo de 30 (trinta) dias,
contados da data da efetivao da medida cautelar, quando esta for
concedida em procedimento preparatrio.

Esse artigo s se aplica para as verdadeiras cautelares e tambm para as preparatrias. E
porque no se aplica para a incidental? Como a incidental j est ajuizada, eu no tenho que
supor qual ser a principal. Basta ajuizar a cautelar que a principal j est ajuizada.

Outra observao fundamental sobre esse art. 806, para que voc persevere no estudo do
tema, que s se aplica s cautelares constritivas. Para quem lembra da aula passada, quando fiz
a classificao das cautelares, vimos que as constritivas so as que uma vez deferidas causam
parte algum incmodo, alguma privao de direitos. s cautelares constritivas aplica-se o art.
806, do CPC porque no justo deixar a pessoa naquele estado de no usufruir do direito
enquanto o autor fica gozando o bem. Sim porque vamos supor que o autor entre com a sustao
do protesto, mas no entra com a ao principal em 30 dias. Vai ficar sustado aquele protesto o
resto da vida? Por isso que nas cautelares constritivas aplica-se o art. 806.

Por sua vez, no se aplicam s cautelares meramente conservativas. No se aplica o art.
806 na produo antecipada de provas. No preciso entrar com a ao principal no prazo de 30
dias por uma razo simples: porque ouvir testemunha no causa prejuzo algum.

Por incrvel que parea, a doutrina entende que esse prazo do art. 806 um prazo
decadencial. Se decadencial, tecnicamente, no prorroga e no interrompe. S que a
jurisprudncia atenua esse entendimento e admite a prorrogao desse prazo para o primeiro dia
til. Se voc levar a ferro e fogo, voc teria que achar um planto para ajuizar no sbado, se esse
fosse o prazo fatal.

Preciso falar tambm do termo inicial desse prazo de 30 dias. Isso despenca em prova-
teste. Por isso, abre teu olho. O prazo de 30 dias no se conta do dia que foi dada a liminar, do
dia que o ru foi intimado. O prazo de 30 dias se conta da efetivao da medida cautelar. O que
significa dizer que 30 dias comeam a correr do dia que a liminar, que a cautelar foi executada.
Exemplo: entrei com a cautelar de separao de corpos. O juiz deu a liminar, no comea a
contar. Expediu o mandado, no comea a contar. O oficial de justia notifica o ru, no comea
a contar. O oficial de justia deu um p nos fundilhos do ru e o botou para fora de casa. a que
comea a contar.

367
Sustao de protesto. O juiz deu liminar. Comea a? No. Mandou o ofcio para o
Cartrio de Protestos mandando sustar o protesto, comea a? No. O oficial do cartrio sustou
no dia seguinte. aqui que comea a contar.

Onde todo mundo erra: voc entra com a ao de sustao de protesto e o juiz no deu
liminar. Comea a contar o prazo?! No, porque eu s conto da efetivao. O processo cautelar
morreu. Chegou na sentena, tambm no ganhei. Comeou a contar o prazo para a principal?
No. Fui para o tribunal. Quatro anos depois, o TJ me d a cautelar. Comea a contar daqui?
Tambm no. O processo voltou para a primeira instancia, mandou um ofcio para o Cartrio de
Protesto e cinco anos depois sustou o protesto. Cuidado! S quando a medida deferida e
cumprida que se conta o prazo de 30 dias.

H entendimento jurisprudencial de que no se aplica o art. 806 nas cautelares de famlia.
Isso, inclusive, objeto de uma smula do TJ/RS. Smula 10, do TJ/RS. Esse entendimento
altamente controvertido. Tanto que o STJ tem vrios julgados negando essa smula. A briga a
seguinte: quem sustenta que no se aplica o art. 806 nas cautelares de famlia diz que tem que
prevalecer a dignidade da pessoa humana sobre questes processuais. E sempre o exemplo o
mesmo: mulher entra com separao de corpos porque espancada pelo marido. O juiz d a
liminar na cautelar e o marido sai de casa. A mulher tem 30 dias para entrar com a ao de
separao judicial contados do dia em que se efetivou a separao de corpos. S que ela no
entra. Se voc for seguir a lei, voc extingue a cautelar, cassa a separao de corpos e a mulher
volta a apanhar em casa. Ento, para proteger a dignidade, no extingue a cautela. Se por um
lado muito bonito respeitar a dignidade da pessoa humana, por outro lado, no tem cabimento o
marido ficar fora de casa 30 dias, sob uma suposta agresso cometida, porque tudo juzo
sumrio, sem diviso de patrimnio, sem nada. muito cmodo para a parte beneficiria no
entrar com a ao principal. Enfim, altamente discutvel essa questo de caducar a acautelar
por no ajuizamento da ao principal. Estejamos atentos com isso.

No incide o prazo do art. 806, do CPC quando houver impedimento legal expresso ao
ajuizamento da ao principal. Vamos entender isso aqui. s vezes eu entro com a cautelar e no
posso entrar com a ao principal porque a lei impede. H dois exemplos tradicionais:

Exemplo 01: o do art. 1.574, do Cdigo Civil que estabelece que a separao
consensual s pode acontecer aps 1 ano aps a separao de corpos. Eu no estou
dizendo que a separao litigiosa precisa de prazo. Voc pegou o seu marido com a
camareira na lua-de-mel voc pode separar amanh. Eu estou falando da situao em
que eles descobrem na lua-de-mel que melhor ser amigos. Nesse caso, diz a lei, tem
que esperar passar o impedimento. A partir do fim do impedimento, comeam a
contar os trinta dias. Daqui a um ano contam os trinta dias para a separao judicial.

Art. 1.574. Dar-se- a separao judicial por mtuo consentimento dos
cnjuges se forem casados por mais de um ano e o manifestarem perante
o juiz, sendo por ele devidamente homologada a conveno.

Exemplo 02: Raciocnio idntico funciona na hiptese do art. 586, do CPC,
porque para eu executar uma sentena o ttulo precisa ser lquido, certo, exigvel, ou
seja, o ttulo precisa estar vencido. Mas eu preciso disso para executar e no para
ajuizar o arresto. O cara est vendendo tudo e o meu ttulo vence s daqui a 6 meses.
O que eu fao? Entro com o arresto, bloqueio os bens e fico esperando 6 meses at o
meu ttulo vencer. Quando isso acontecer, eu conto 30 dias para entrar com a ao
principal. Espero porque no posso executar ttulo no vencido e depois eu entro com
a ao principal.

368
Art. 586 - A execuo para cobrana de crdito fundar-se- sempre em
ttulo de obrigao certa, lquida e exigvel.

22. RESPONSABILIDADE PELOS PREJUZOS

O art. 811 do Cdigo de Processo Civil estabelece a responsabilidade objetiva do
requerente da medida cautelar pelos prejuzos eventualmente causados parte contrria para a
execuo da medida.

Art. 811 - Sem prejuzo do disposto no Art. 16, o requerente do
procedimento cautelar responde ao requerido pelo prejuzo que lhe
causar a execuo da medida:
I - se a sentena no processo principal lhe for desfavorvel;
I I - se, obtida liminarmente a medida no caso do Art. 804 deste Cdigo,
no promover a citao do requerido dentro em 5 (cinco) dias;
I I I - se ocorrer a cessao da eficcia da medida, em qualquer dos casos
previstos no Art. 808, deste Cdigo;
I V - se o juiz acolher, no procedimento cautelar, a alegao de
decadncia ou de prescrio do direito do autor (Art. 810).

O rol exemplificativo. Essa responsabilidade independe de reconhecimento expresso na
sentena. Quer dizer, eu entrei com a cautelar (o juiz deu a separao de corpos, a sustao de
protesto), entrei com a principal e perdi, eu posso ter causado um prejuzo para o ru. Julgada
improcedente a ao principal, independentemente de o juiz falar 'reconheo o direto de o ru ser
reparado em perdas e danos', j est valendo porque foi a lei que deu essa reparao,
independentemente de qualquer tipo de reconhecimento expresso na deciso. A responsabilidade
objetiva. S se aplica essa regra s cautelares constritivas (que causam incmodo, embarao),
consequentemente so as nicas que podem causar prejuzo.

Para fechar o art. 811, tem-se que a liquidao dos danos feita nos prprios autos em
que a cautelar for concedida e cassada. O art. 811, nico diz que o clculo ser feito nos autos
do procedimento cautelar.

Pargrafo nico - A indenizao ser liquidada nos autos do
procedimento cautelar.

Dois exemplos para que voc entenda como funciona a responsabilidade objetiva na
cautelar:

A mulher apareceu toda arranhada e ganhou a liminar de separao de corpos. O marido,
desesperado, jurando que no tinha feito nada. Mesmo assim, ficou fora de casa, dormindo em
hotel. Ele guardou todos os recibos das despesas que esteve no tempo em que passou fora de
casa. Feita a percia, se descobriu que a mulher tinha se arranhado inteira. Ele tascou uma
execuo dos danos na cautelar sob o fundamento de que a cautelar tinha lhe causado prejuzo.
Esse foi um caso ocorrido na Sua, envolvendo uma brasileira.

Outro exemplo Responsabilidade do Estado por liminar requerida pelo Ministrio
Pblico. Era uma ao em que o MP requereu liminarmente o bloqueio dos bens de um suposto
praticante de ato de improbidade. Bloqueou os bens do cara, uma fazenda. Ele fez uma
liquidao dos danos contra o Estado sob o argumento de que perdeu um baita empreendimento
imobilirio. Todo o entorno de sua propriedade foi loteado e ele perdeu o negcio. A ao ainda
est correndo. A situao discutvel, mas seria o caso da 'perda de uma chance?

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370
Aula 20

PROCEDIMENTO SUMRIO

1. GENERALIDADES

Existe um autor espanhol, Victor Fairen Guilhn, que observou que o processo civil pode
ser sumarizado de duas formas. Pode ser encurtado, pode ser acelerado de duas maneiras
distintas:

1 Forma: Sumarizao cognitiva A primeira forma a que ele chamou de
sumarizao cognitiva. No mbito vertical diminui o mbito de apreciao das
matrias pelo juiz, limita o que ele pode conhecer. Ou, no plano horizontal, que so os
temas, ou no plano vertical, que a profundidade com que analisa as questes. A
sumarizao cognitiva adotada no Brasil em que tipo de processo? Nas cautelares,
nas tutelas antecipadas, nas tutelas satisfativas autnomas. Assim, uma forma de
acelerar o processo a sumarizao cognitiva. Eu diminuo o que eu posso alegar e o
que o juiz pode apreciar. O grande mrito desse autor que ele percebeu que alm de
sumarizar a cognio possvel que eu acelere o trmite processual e acelere o
julgamento sem mexer na cognio, apenas atravs daquilo que ele chamou de
sumarizao procedimental.

2 Forma: Sumarizao procedimental E o que seria a sumarizao procedimental
que Guilhn diz que acelera o processo? Para entender isso, temos que lembrar o que
procedimento: procedimento a forma como os atos processuais se combinam no
tempo e no espao. Guilhn estabelece o seguinte:

possvel se acelerar a obteno de tutela atravs da sumarizao procedimental que
consiste em tcnica de diminuio de prazos, afastamento de atos processuais inteis e
concentrao da prtica dos demais atos em algumas ou poucas oportunidades.

Ele est dizendo o seguinte: pega o procedimento, que combinao dos atos processuais
no tempo e no espao que tem seus prazos, e diminui esses prazos, extirpa os trs ou quatro anos
que so inteis. E o que ficou, comprima, para que os atos que sobraram, sejam praticados em
menos oportunidades. Com isso, voc sumariza o procedimento e consegue ter uma tutela muito
mais rpida. E detalhe: eu comeo na sumarizao procedimental, eu promovo a sumarizao
procedimental, sem afastar a cognio plenria. O que eu quero dizer com isso? Nos
procedimentos em que h sumarizao procedimental, o juiz pode apreciar tudo. Eu estou
trabalhando com a sumarizao do procedimento. Mas o juiz pode apreciar todos os temas. A
parte pode alegar todos os temas e o juiz pode apreci-los com profundidade. Essa no uma
tcnica que mexe na cognio. Ela mexe apenas no trmite. No procedimento. D para combinar
as duas. Eu posso ter um processo que eu mexa, ao mesmo tempo, na cognio e no
procedimento. Isso acontece no procedimento da monitria.

O procedimento sumrio um procedimento que se desenvolve luz da sumarizao
procedimental. Vamos ver o procedimento ordinrio: Petio inicial. Citao do ru.
Contestao. Rplica eventual. Audincia preliminar (art. 331). AIJ. Alegaes Finais. Sentena.
Para eu chegar na sentena, passei por 8 etapas, exatamente 8 momento distintos para eu sair da
petio inicial e chegar na sentena. Esse o procedimento ordinrio. O que a tcnica da
sumarizao procedimental? Eu vou diminuir prazos e vou concentrar os atos em menos
oportunidades. No procedimento sumrio, at a citao a mesma coisa. Na terceira, j a
audincia de conciliao e contestao. Nessa mesma audincia, contesta, faz acordo, saneia e
determina provas a produzir. Na quarta etapa, AIJ (com alegaes finais, debates e prolao de
371
sentena). De 8 diminuiu para 5. Eu tiro atos processuais no teis e concentrando a prtica de
atos processuais em outras oportunidades. Entenderam a idia do procedimento sumrio?

A doutrina costuma dizer que o procedimento sumrio um procedimento plenrio
rpido. O que significa isso? Que a cognio plena, mas que ele acelerado. A cognio
continua sendo plena. Os procedimentos plenrios rpidos so justamente aqueles que, sem
mexer na cognio, mantm a celeridade.

O procedimento sumarssimo do Juizado Especial Cvel tambm usa essa tcnica. a
sumarizao procedimental. Tanto o sumrio quanto o sumarssimo, usam a tcnica da
sumarizao procedimental. So sumrios plenrios rpidos, quer dizer eu no mexo na
cognio, que plena.

A outra observao a ser feita que s arts. 270 a 272, do CPC, estabelecem essas divises
procedimentais dentro do processo de conhecimento. Esses dispositivos, dizem que h duas
formas de combinao dos atos processuais, grosso modo. Ele diz que no nosso sistema o
processo de conhecimento pode ter duas roupinhas, dois procedimentos, duas formas de
combinao dos atos processuais grosso modo: existe o procedimento ou rito comum e dentro do
comum h o procedimento ou o rito ordinrio e o procedimento ou rito sumrio. Alm do
procedimento comum, eu teria os procedimentos especiais, com previso no Livro IV, do CPC.

Procedimento COMUM: Rito ORDINRIO
Rito SUMRIO

Procedimentos ESPECIAIS: Previso no Livro IV, do CPC

Essas so as roupas que temos no processo de conhecimento no Brasil. A maioria da
doutrina entende que o procedimento sumarssimo da Lei 9.099/95 espcie de procedimento
especial. O procedimento sumarssimo da Lei 9.099/95 seguiria a regra do procedimento
especial, por isso estaria fora da classificao entre procedimento comum ordinrio e
procedimento comum sumrio.

Para fechar isso, existe uma regra no CPC: art. 272, p. nico. E esse artigo fala uma coisa
muito importante, tanto no que tange aos procedimentos sumrios, que o tema da aula de hoje,
quanto tambm aos procedimentos especiais, tema das nossas prximas aulas. O procedimento
ordinrio e aplicado subsidiariamente ao procedimento sumrio e aos especiais. Ento, o padro
nosso serve como base para todos os demais procedimentos, de modo que se eu no tiver
disciplina no procedimento sumrio e no procedimento especial, eu aplico a regra do
procedimento ordinrio. assim que funciona. O ordinrio um padro.

Art. 272 - O procedimento comum ordinrio ou sumrio.
Pargrafo nico - O procedimento especial e o procedimento sumrio
regem-se pelas disposies que lhes so prprias, aplicando-se-lhes,
subsidiariamente, as disposies gerais do procedimento ordinrio.

2. CABIMENTO DO PROCEDIMENTO SUMRIO (art. 275, CPC)

Para definir o cabimento do procedimento sumrio, nosso legislador adota dois critrios:

1 Critrio o critrio valorativo. O art. 275, I, estabelece com todas as letras que
o procedimento sumrio cabvel nas causas at 60 salrios mnimos,
independentemente do tema. Aqui, o critrio adotado pelo legislador foi o critrio
372
valorativo. No interessa o assunto. Interessa o valor da causa. Vale o salrio mnimo
da data do ajuizamento.

Art. 275 - Observar-se- o procedimento sumrio: I - nas causas cujo
valor no exceda a 60 (sessenta) vezes o valor do salrio mnimo;

2 Critrio o critrio material que tem previso no art. 275, II. Aqui, no
interessa o valor da causa. O que interessa aqui o assunto. a causa de pedir que
define o cabimento do procedimento sumrio nessas hipteses do art. 275, II, do
CPC. Pode ser uma causa milionria que vai se processar pelo procedimento sumrio.

Art. 275 - Observar-se- o procedimento sumrio: I I - nas causas,
qualquer que seja o valor:
a) de arrendamento rural e de parceria agrcola;
b) de cobrana ao condmino de quaisquer quantias devidas ao
condomnio;
c) de ressarcimento por danos em prdio urbano ou rstico;
d) de ressarcimento por danos causados em acidente de veculo de via
terrestre;
e) de cobrana de seguro, relativamente aos danos causados em acidente
de veculo ressalvados os casos de processo de execuo;
f) de cobrana de honorrios dos profissionais liberais, ressalvado o
disposto em legislao especial;
g) nos demais casos previstos em lei.

Agora vamos passear ver as hipteses que tratam das causas processveis pelo
procedimento sumrio.

Alnea a Causa que envolve arrendamento rural e parceria agrcola correm pelo
procedimento sumrio. Para quem no sabe, esses dois tipos de contrato tem previso nos arts.
3. e 4. do Decreto 59566/66. o Estatuto da Terra e estabelece a diferena entre arrendamento
rural e parceria agrcola. Pela palavra j d para saber. Arrendamento sinnimo de aluguel. Eu
alugo sua fazenda, eu tenho arrendamento rural. Na parceria temos uma relao contratual que
estabelece vedaes e deveres recprocos. H parcerias que so feitas assim: eu te cedo a minha
terra e voc d a semente. A gente divide os lucros. Para tomar o bem dado em locao de quem
no paga o aluguel, despejo. Se o despejo for decorrente de um arrendamento rural, o despejo
correr pelo procedimento sumrio.

Alnea b Condmino sendo cobrado pelo condomnio. Cuidado com esse inciso para
no confundi-lo com o art. 585, V, do CPC, que o que fala de ttulo executivo extrajudicial.

Art. 585 - So ttulos executivos extrajudiciais: V - o crdito,
documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de imvel, bem
como de encargos acessrios, tais como taxas e despesas de condomnio;

Segundo esse dispositivo, ttulo executivo extrajudicial o contrato escrito que cobre
dvidas de condomnio. Afinal de contas, eu executo o condomnio ou eu me valho do
procedimento sumrio, afinal de contas o art. 585, V, est dizendo que ttulo executivo
extrajudicial o crdito escrito do condomnio. Isso fcil de entender e de ver a diferena.

Se for ao do condomnio vs. condmino, no importando se o condmino proprietrio
ou locatrio, nesse caso, processo de conhecimento pelo rito sumrio. Art. 275, II, b.

373
Se for ao do condmino locador contra o condmino locatrio quando houver contrato
escrito (verbal no adianta): no caso de o locador no pagar o condomnio, o condmino locador
vai l e paga porque seno ele que vai para o pau. De prova de que pagou, pega o contrato
escrito de aluguel da unidade e executa o valor.

Alnea c Aes que envolvam danos a prdios urbanos ou rsticos (rurais) seguem o
procedimento sumrio.

Alnea d Traz a hiptese mais comum de cabimento do procedimento sumrio: acidente
de veculo de via terrestre. Tudo o que envolva acidente de veculo de via terrestre, corre pelo
procedimento sumrio, incluindo atropelamento com morte. Via terrestre: carro, moto, jegue,
charrete, bicicleta. Avio no.

Alnea e Fala de cobrana de seguros e fala relativamente a danos causados. No usa
mais a expresso veculo terrestre. Usa dano causado em acidente de veculo. Em virtude da
falha da dico legal, a cobrana do seguro no precisa ser s de veculo terrestre. possvel
voc cobrar a seguradora por um acidente nutico, ocorrido em via martima ou area. Acidente
areo, por exemplo, no se pode cobrar pelo procedimento sumrio, mas o seguro do acidente
areo pode cobrar pelo procedimento sumrio. o que diz essa alnea.

Alnea f Cobram-se por procedimento sumrio os honorrios do profissional liberal. O
que profissional liberal? o trabalho sem vnculo empregatcio. Se tiver vnculo, outro
assunto. Geralmente, profissionais como advogados, engenheiro, mdicos. Voc tem advogado
empregado, mdico empregado. Cuidado com isso. Aqui so os sem vnculo empregatcio. A
EC-45 alterou profundamente a competncia da Justia do Trabalho. Ela diz l agora que
compete Justia do Trabalho julgar qualquer relao de trabalho (antes era de emprego) e,
querendo ou no o profissional liberal acaba tendo uma relao de trabalho. Essa questo foi
objeto de vrias indagaes. Afinal de contas, o profissional liberal cobra na Justia do Trabalho
ou cobra na Justia Comum? O STJ j decidiu isso: no Conflito de Competncia 46562/SC e
entendeu que no havendo vnculo empregatcio, portanto, em se tratando de profissional liberal,
a competncia mesmo da Justia Comum Estadual pelo procedimento sumrio.

Alnea g Estabelece aquilo que a gente chama de norma de encerramento porque ele
fala de vrias hipteses, deixando aberta a possibilidade de outras aes correrem pelo
procedimento sumrio, desde que a lei estipule. Alguns exemplos que entrariam a, no
interessando o valor: aes de acidente de trabalho (art. 129, II, da Lei 8.213/91), adjudicao
compulsria que a ao que tem o promissrio comprador contra o promissrio vendedor, para
que lhe outorgue a escritura (art. 16, do DL-58/37), retificao de registro civil (art. 110, 4, da
Lei de Registros Pblicos).

3. HIPTESE DE NAO CABIMENTO DO PROCEDIMENTO SUMRIO

Hiptese de no cabimento: art. 275, p. nico do CPC. Aqui, no importa o valor, no
importa nada. Ainda que o valor seja 10 reais, no cabe o procedimento sumrio:

Pargrafo nico - Este procedimento no ser observado nas aes
relativas ao estado e capacidade das pessoas.

Nosso legislador veda que questo de estado e de capacidade possa correr como
procedimento sumrio. Pela gravidade dessas questes, o nico que permite ampla discusso o
procedimento ordinrio. So aes como a de divrcio, interdio, tutela, curatela, guarda, ao
de mudana de sexo. Essas aes no podem correr pelo procedimento sumrio. So geralmente
questes relacionadas a direito de famlia.
374
4. OBRIGATORIEDADE DO PROCEDIMENTO SUMRIO

Durante longos anos, doutrina e jurisprudncia apontaram que as regras procedimentais
no so institudas em benefcio da parte, mas sim em benefcio do sistema. E esse entendimento
prevaleceu durante muitos, muitos anos. A partir dessa premissa, de que o procedimento para o
sistema e no para a parte, autores de grande renome como Barbosa Moreira, Calmon de Passos,
sustentavam peremptoriamente: o procedimento sumrio obrigatrio porque no foi feito para a
parte escolher, mas para que o Estado tenha uma ferramenta de melhor reviso dos ritos.
Basicamente isso. Se adotar essa tese, o juiz de ofcio tem que transformar o ordinrio em
sumrio, caso a parte tenha usado o rito equivocado.

Entretanto, de uns anos para c, a jurisprudncia do STJ tem admitido um manejo do
procedimento ordinrio no lugar do sumrio. E admite sob um argumento da inexistncia de
prejuzo. Um acrdo que exemplifica isso: REsp 737260 (Nancy Andrighi). Ela diz que se a
pessoa quer usar o ordinrio, problema dela. S vai ter que enfrentar um procedimento um pouco
mais lento.
Se eu quero abrir mo do sumrio e ir para o ordinrio, problema meu. Eu tenho que
poder escolher a ferramenta e se quero ordinrio no posso ser podado por isso. O sumrio cabe
no ordinrio, mas o ordinrio no cabe no sumrio. A caixa menor! A recproca no
verdadeira.

5. PROCEDIMENTO

1 Etapa: Petio I nicial Segue o padro do art. 282, do CPC. A diferena est no
art. 276. A nica coisa diferente que tem que o art. 276 claro quanto ao seguinte:
logo na inicial, eu tenho que arrolar testemunhas, requerer percia e formular quesitos,
indicando assistente tcnico. A jurisprudncia dominante no sentido de que a no
observncia dessa regra, logo na inicial, gera precluso.

Art. 276 - Na petio inicial, o autor apresentar o rol de testemunhas e,
se requerer percia, formular quesitos, podendo indicar assistente
tcnico.

2 Etapa do Procedimento: Citao A citao no procedimento sumrio no tem
regra especfica. Quer dizer, aplicam-se as regras do procedimento ordinrio. O que
tem aqui para destacar, s uma coisa: diferentemente do procedimento ordinrio, em
que o sujeito citado para contestar, aqui, nos termos do art. 277, do CPC, o ru no
citado para contestar, mas para comparecer a uma audincia. A citao aqui no
para que ele conteste, mas que comparea a uma audincia e, detalhe: o CPC
estabelece um prazo de que essa audincia tem que ser realizada no prazo de 30 dias,
com o ru sendo citado em, no mnimo, 10 dias antes. Ele tem que ser citado pelo
menos 10 dias antes porque a contestao na audincia. Se o ru for Fazenda
Pblica, dobra tudo. So 60 dias, com 20 de antecedncia. O que 30 e 10 vira 20 e
60 quando o ru for Fazenda Pblica.

Art. 277 - O juiz designar a audincia de conciliao a ser realizada no
prazo de trinta dias, citando-se o ru com a antecedncia mnima de dez
dias e sob a advertncia prevista no 2 deste artigo, determinando o
comparecimento das partes. Sendo r a Fazenda Pblica, os prazos
contar-se-o em dobro.

3 Etapa do Procedimento: Audincia e Conciliao e Contestao (art. 277, 1, e
art. 278, do CPC) A finalidade dessa audincia fazer com que as partes entrem
375
num acordo. O 1 clarssimo quanto a isso, sendo certo que o juiz pode ser
auxiliado por conciliador. Quer dizer, o juiz no precisa presidir essa audincia.

Art. 277 1 - A conciliao ser reduzida a termo e homologada por
sentena, podendo o juiz ser auxiliado por conciliador.
2 - Deixando injustificadamente o ru de comparecer audincia,
reputar-se-o verdadeiros os fatos alegados na petio inicial (Art. 319),
salvo se o contrrio resultar da prova dos autos, proferindo o juiz, desde
logo, a sentena.
3- As partes comparecero pessoalmente audincia, podendo fazer-
se representar por preposto com poderes para transigir.

Presta ateno porque o 3 do art. 277 estabelece que as partes devero comparecer a
essa audincia pessoalmente ou, eventualmente, atravs de procuradores com poderes de
transao. o que diz o art. 277, 3. incompatvel a condio de preposto com a de
advogado. Isso est no Estatuto da OAB. Na Justia Comum (procedimento sumrio) tem a
necessidade do uso de preposto e no pode ser o advogado. Eu j vi em diversas audincias, o
preposto no chegar e o advogado rasgar a contestao e se apresentar como preposto. Sim,
porque preposto precisa ter. Depois, outro advogado do escritrio toca o processo.

O art. 277, 2 fala que deixando o ru de comparecer audincia de conciliao,
presumem-se verdadeiros os fatos alegados na inicial. Ainda que o advogado esteja l, que o
advogado conteste, se o ru no est, haver revelia pelo no comparecimento do ru audincia
de conciliao e contestao. No interessa se ele contestou ou no. O interessa que no est ali
presente ou representado por pessoa com poderes de transao.

O 2 fala das consequncias se o ru no for. Mas e se quem no vai o autor? A lei s
fala do ru. Ela no fala do autor. H duas posies na doutrina a respeito do tema (lembra que
estou falando do procedimento sumrio e no do Juizado Especial Cvel, em que o procedimento
sumarssimo).

1 Corrente: Se o autor no for, no acontece nada. Significa que, simplesmente no
quis o acordo. Essa corrente prestigia a tutela jurisdicional e no permite a extino do
processo simplesmente pelo fato do autor no ter ido. Ela parece mais compatvel com os
anseios do sistema. A grande maioria adota essa.

2 Corrente: Nri sustenta que voc tem que aplicar por analogia o art. 51, I, da Lei
9.099/95, que a do Juizado. E esse dispositivo diz que o juiz tem que extinguir o
processo sem apreciao do mrito.

A jurisprudncia nunca enfrentou essa questo como deveria. No h uma posio
dominante.

Nos termos do art. 277, 4 e 5, as decises sobre o cabimento do procedimento
sumrio ocorrem em audincia.

4- O juiz, na audincia, decidir de plano a impugnao ao valor da
causa ou a controvrsia sobre a natureza da demanda, determinando, se
for o caso, a converso do procedimento sumrio em ordinrio.

5 - A converso tambm ocorrer quando houver necessidade de
prova tcnica de complexidade.

376
Ento, alm de questes relacionadas ao valor da causa e natureza da demanda, a lei
autoriza tambm que o juiz converta o procedimento em ordinrio quando a prova a ser
produzida seja muito complexa. E esse conceito de muita complexidade um conceito
extremamente aberto. O juiz pode ver o problema e entender que no d para fazer a prova pelo
sumrio e entender por converter o rito pelo sumrio porque o sumrio tem mais facilidade na
produo de provas complexas, especialmente. Pelo amor de Deus! Em nenhum momento eu
falei que no cabe percia no sumrio. Eu falei que quando a prova complexa, muito complexa,
o juiz pode converter o sumrio em ordinrio.

*Requisitos da contestao

Os requisitos da contestao do procedimento sumrio esto no art. 278, do CPC. Na
contestao o ru dever arrolar testemunhas, apresentar quesitos e indicar assistente tcnico.
Tudo o que quer fazer, deve fazer na contestao. Igualzinho como acontece com o autor na
inicial. Aqui, de igual forma, se no o fizer, precluir seu direito de arrolar testemunhas, por
exemplo.

Art. 278 - No obtida a conciliao, oferecer o ru, na prpria
audincia, resposta escrita ou oral, acompanhada de documentos e rol
de testemunhas e, se requerer percia, formular seus quesitos desde
logo, podendo indicar assistente tcnico.

A contestao no procedimento sumrio pode ser apresentada de forma oral. Diz o artigo
que, no obtida a conciliao, oferecer o ru, na prpria audincia, resposta escrita ou oral.

E mais: de acordo com o art. 278, 1, do CPC, admitido no mbito do procedimento
sumrio aquilo que conhecido como pedido contraposto. O ru pode fazer pedido contraposto,
desde que fundados nos mesmos fatos referidos na petio inicial. O que esse pedido
contraposto? muito prximo a uma reconveno. Tem duas diferenas da reconveno apenas:
o pedido contraposto no autnomo. No fao na petio separada, mas na prpria contestao
e se no tem autonomia, no tem custas, no tem honorrios, nada. A segunda diferena que o
mbito de cabimento do pedido contraposto menor do que o da reconveno. E sabe por qu?
Porque o art. 278, 1, estabelece que o pedido contraposto tem que ser fundado nos mesmos
fatos. Se eu estou cobrando uma dvida relativa ao contrato, eu s posso fazer pedido contraposto
referente ao mesmo contrato. Na reconveno no tem isso. Na reconveno, eu posso fazer
pedido, inclusive que tenha conexo com a ao principal. O mbito de cabimento da
reconveno do art. 315, do CPC, maior do que o do pedido contraposto porque no exige que
seja baseado nos mesmos fatos.
Cabe reconveno no procedimento sumrio? Se for nos mesmos fatos, no cabe porque
cabe pedido contraposto. Mas e se for de outros fatos? A lei no limita, portanto, cabe
reconveno. Apesar de caber pedido contraposto, cabe reconveno, desde que no seja
relacionada aos mesmos fatos. No cabe dos mesmos fatos porque cabe pedido contraposto, mas
se eu quero pedir algo fora dos mesmos fatos, cabe reconveno nos termo do art. 315.

4 Etapa do Procedimento: Audincia e Instruo e J ulgamento (art. 278, 2, do
CPC) No sendo caso de julgamento antecipado da lide, o juiz vai designar uma AIJ
no prazo de 30 dias, salvo se houver percia.

2- Havendo necessidade de produo de prova oral e no ocorrendo
qualquer das hipteses previstas nos arts. 329 e 330, I e II, ser
designada audincia de instruo e julgamento para data prxima, no
excedente de trinta dias, salvo se houver determinao de percia.

377
Nessa audincia sero colhidas as provas e, inclusive, o art. 279 estabelece que os atos
sero realizados de maneira mais simples (os documentos podem ser gravados, estereotipados,
por exemplo), para acelerar o procedimento sumrio, ele permite uma desburocratizao da
forma de colheita de provas:

Art. 279 - Os atos probatrios realizados em audincia podero ser
documentados mediante taquigrafia, estenotipia ou outro mtodo hbil
de documentao, fazendo-se a respectiva transcrio se a determinar o
juiz.

5 Etapa do Procedimento: Sentena Esta etapa estava prevista no art. 280, do
CPC, que foi revogado, mas uma etapa que no precisa de previso legal porque diz
que o juiz daria a sentena em 5 dias. A quinta etapa a sentena do procedimento
sumrio.

6. DUAS LTIMAS QUESTES PROCESSUAIS

Art. 280, do CPC (redao atual) Ele diz que o procedimento sumrio no cabe
declaratria incidental e no cabe interveno de terceiros, porque isso atrasa o andamento da
causa. A declaratria no atrasa, mas o legislador quis evitar.

Art. 280 - No procedimento sumrio no so admissveis a ao
declaratria incidental e a interveno de terceiros, salvo a assistncia,
o recurso de terceiro prejudicado e a interveno fundada em contrato
de seguro.

No cabe interveno de terceiro, salvo:

o Assistncia e
o I nterveno de terceiro relacionada a contrato de seguro.

Voc lembra quais so as duas intervenes de terceiro que podem ser relacionadas a
contrato de seguro? Chamamento ao processo e denunciao da lide. Quer dizer, pode caber no
procedimento sumrio chamamento ao processo e denunciao da lide, mas no em todas as
hipteses. Cabe apenas nas hipteses relacionadas a contrato de seguro.

A outra a do 551, 3, do CPC. Detalhe que passa despercebido por muita gente. No
tribunal, em segundo grau, tem o relator, o revisor e o terceiro juiz. O relator quem estuda o
processo e faz o voto principal. O revisor acompanha, geralmente o relator, mas ele tem direito
de ver os autos antes do julgamento. J o terceiro juiz, vai descobrir na hora. Ento ele vota na
hora. Geralmente a apelao tem o relator, o revisor e o terceiro juiz. No procedimento sumrio,
nos termos do art. 551, 3, do CPC, no tem a figura do revisor. No haver revisor. Isso
significa que voc tem relator, segundo juiz e terceiro juiz. O segundo juiz tanto quanto o
terceiro, portanto, no tero vista dos autos antes da sesso de julgamento, significando que
sabero o que acontece apenas na hora. Portanto, o procedimento sumrio no tem a figura do
revisor.

3 - Nos recursos interpostos nas causas de procedimentos sumrios,
de despejo e nos casos de indeferimento liminar da petio inicial, no
haver revisor.

378
PROCEDIMENTOS ESPECIAIS

TEORIA GERAL DOS PROCEDIMENTOS

1. PROCESSO E PROCEDIMENTO

Prevalece no Brasil que processo uma estrutura complexa, composta por relao
jurdica processual e procedimento. A relao jurdica processual um feixe de obrigaes,
nus, deveres e direitos que ligam os sujeitos processuais entre si. O procedimento nada mais
do que o rito, a forma com que os atos processuais se combinam no tempo e no espao.

Cndido Dinamarco - O processo o instrumento pelo qual o Estado exerce a
jurisdio, o autor o direito de ao e o ru o direito de defesa.

E a idia que devemos ter, de acordo com a doutrina dominante no Brasil, do processo
como instrumento, como veculo, como maneira de se transportar a questo jurdica
controvertida at a soluo final a ser dada pelo juiz no momento de sentenciar.

Essa idia de instrumento, que o centro do conceito , na verdade, a teoria da
instrumentalidade do processo, que diz que o processo nada mais do que instrumento de
proteo atravs do qual as partes podem reclamar os seus direitos e invocar as suas pretenses.

No Brasil, a diferena entre processo e procedimento muito til. Quanto ao processo, s
a Unio legisla, competncia privativa da Unio legislar sobre processo, mas quanto ao
procedimento, a competncia para legislar concorrente (art. 24, XI). Na teoria, os Estados
podem alterar o CPC no rito, na forma pela qual os atos se combinam, no procedimento, isso
para atender as suas peculiaridades. Mas os Estados no podem legislar obre relao jurdica
processual, apenas sobre procedimento.

Art. 24 - Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar
concorrentemente sobre: XI - procedimentos em matria processual;

O procedimento uma das facetas do processo. A competncia concorrente permite que
os dois legislem a respeito. A Unio legisla sobre normas gerais, amplas, abstratas e o Estado
legisla sobre normas especficas.

Qual a utilidade prtica desse inciso XI. Por que a Constituio rompeu com a
unificao que havia desde 1934 para permitir que o Estado legislasse sobre procedimento?
Porque em nosso pas, de dimenses continentais, cada Estado tem particularidades que
recomendam a criao de regras procedimentais especficas. De tal modo que as regras de
procedimento, como as que regulam a ordem dos atos e os prazos, a forma como o ato processual
realizado, nada impede que uma lei estadual venha e discipline essas questes diferentemente
do CPC. Nada impede que um Estado determine que o prazo para contestar, em vez de 15 dias,
por conta das peculiaridades regionais, seja de 30 dias. No h nenhum problema.

Crtica: a idia do art. 34, XI exatamente essa idia de federalismo, de permitir que as
unidades locais possam criar regras conforme suas realidades locais. A gente v essa discusso
muito forte por causa dessa lei de SP que probe o cigarro. A vem o AGU e d o parecer dizendo
que inconstitucional porque isso norma geral sobre sade, de competncia da Unio, e que
no h nenhuma particularidade em SP que justifique proibir o cigarro. Claro que tem
particularidade. E a particularidade simples: o Estado do Brasil que gasta mais dinheiro com
379
tratamento de sade de quem fuma. Isso no suficiente para que voc deseje diminuir os riscos
da doena? Ento, existe particularidade sim.

E a ideia de federalismo que cada Estado possa, sem se deslocar das regras centrais,
criar particularidades prprias. E o procedimento, por isso, pode ser diferente em cada Estado. O
procedimento s pode ser diferente quando houver particularidade local.

Mas na verdade nosso Estado unitrio, de to concentradas na Unio que so as regras,
porque apesar de os Estados poderem legislar sobre isso, ningum legislou at hoje.
Consequentemente, ns temos um leque de procedimentos do CPC que acaba sendo usado no
Brasil inteiro por falta de normas estaduais a respeito.

Nunca se esqueam: de acordo com o art. 22, I, da Constituio Federal, a competncia
para legislar privativamente sobre processo da Unio. No passado, no Brasil, na poca da
Constituio de 1891, o Estado legislava sobre processo. Cada Estado tinha o seu CPC. Tinha o
CPC de SP, da BH e do RS. Foram os 3 principais CPCs estaduais. Mas isso foi no passado.
Desde 1934, desde a Constituio de Getlio de 1934, na Unio que se centralizam as regras
sobre processo.
Mais do que isso, quando eu digo que a Unio legisla exclusivamente sobre processo, que
so esses trs temas, eu quero dizer que s a Unio pode legislar sobre os seguintes temas:

o Competncia
o Condies da ao
o Pressupostos processuais
o Deveres/poderes das partes e procuradores
o Criao de recursos
o Enfim, sobre tudo que envolva a relao jurdica processual.

Essas regras centrais que estruturam o processo, tudo o que envolva a relao jurdica
processual de competncia exclusiva da Unio. Ento, s ela pode legislar a respeito.

Procedimento a forma como os atos processuais se combinam no tempo e no espao.

Quando eu digo que processo tem procedimento, eu quero dizer que processo tem uma
maneira de andar, de locomover-se e essa forma como os atos processuais ocorrem, como o
processo se locomove, esse o procedimento. Da porque, quando eu coloco um conceito como
esse para voc, o que eu quis dizer com as palavras tempo e espao? Quando eu coloquei tempo
eu quis dizer prazo porque o procedimento regulamenta o prazo. Qual a distancia entre os atos
processuais? o procedimento que diz: pode ser 30 dias, pode ser 48 horas. Espao ordem. o
que vem primeiro e o que vem depois. Eu costumo sempre frisar que o processo seria a escada e
o procedimento seriam os degraus. H degraus maiores e menores.

Modelos processuais e procedimentais no Brasil No sistema brasileiro, na esteira de
quase todos os sistemas do mundo, s existem trs veculos desses, trs processos desses:

I. Processo de Conhecimento Cuja essncia eminentemente declarativa. Tem
o objetivo de declarar quem est certo e quem est errado, fazendo o
acertamento da relao jurdica controvertida. Livro I do CPC.
II. Processo de Execuo Cuja finalidade no mais a de declarar, mas tem uma
ndole eminentemente de satisfatividade. Seu objeto transformar o que foi
declarado em realidade (no mais declarar nada). Livro II do CPC.
380
III. Processo Cautelar A cautelar verdadeira serve como processo de garantia de
efetividade ou de eficcia ou do processo de conhecimento ou do processo de
execuo. Livro III do CPC.

Basicamente, os processos civis brasileiros so esses trs. Tirando um ou outro autor,
monitria no outro tipo de processo. Monitria processo de conhecimento. Monitria quer
dizer quem est certo e quem est errado. De acordo com a doutrina majoritria, a monitria
um processo de conhecimento.

Procedimento:

No processo de conhecimento os procedimentos podem ser:

Comuns Procedimento Comum Ordinrio e Sumrio Esto no Livro I, do CPC.
Especiais Esto no Livro IV, do CPC.

E aqui vai uma observao. No podemos esquecer que o livro IV deveria estar dentro do
livro I, que trata do processo de conhecimento. Quando o CPC saiu, em 1973 essa separao
sofreu crticas porque os procedimentos especiais deveriam estar dentro do livro dedicado ao
processo de conhecimento. O problema que se ele tivesse sido colocado dentro do livro I, seria
um livro I de mais de 2 mil artigos, ento, para facilitar a consulta, coloquei os procedimentos
especiais no livro IV. Mas o procedimento especial um tipo de processo de conhecimento. No
porque est no livro IV que isso muda a sua natureza.

No processo de execuo os procedimentos podem ser:

Comuns Por quantia, de fazer e no fazer, de entrega.
Especiais Execuo contra a Fazenda Pblica (art. 730 do CPC), Execuo de
Alimentos (art. 732 do CPC), Execuo contra o devedor insolvente.

No processo cautelar os procedimentos podem ser:

Comum Procedimento das cautelares inominadas, que so dadas pelo poder geral de
cautela do juiz, do art. 789 e tambm das cautelares do art. 888, que so as cautelares
nominadas sem procedimento prprio (Art. 801 a 804).
Especiais Procedimentos especiais tpicos (art. 813 e seguintes), como arresto,
seqestro, busca e apreenso, etc.

Nos termos do art. 272, p. nico do CPC, a todos os procedimentos especiais e sumrios,
se aplicam subsidiariamente as disposies gerais do procedimento ordinrio.

Aplicam-se subsidiariamente aos procedimentos especiais e sumrios as regras do
procedimento comum e ordinrio.

Isso est no art. 272, p. nico, do CPC:

Pargrafo nico - O procedimento especial e o procedimento sumrio
regem-se pelas disposies que lhes so prprias, aplicando-se-lhes,
subsidiariamente, as disposies gerais do procedimento ordinrio.

Se no h regra no procedimento especial da cautelar, aplico a regra do procedimento
comum cautelar. Se no h regra para os procedimentos especiais da execuo, aplico as regras
381
do procedimento comum da Execuo. E no h regras no procedimento especial do processo de
conhecimento, eu aplico as regras do comum ordinrio do processo de conhecimento.

O que eu quero dizer que apesar de esse art. 272, p. nico estar no Livro I, do CPC, no
pensem, insanamente, que ele s fala da aplicao subsidiria do processo de conhecimento. A
regra genrica. O Livro I Parte Geral do CPC.

Na inexistncia de regras sobre o processo cautelar e da execuo, aplicam-se as
regras do processo de conhecimento.

So, pois, duas regras subsidirias de interpretao:

Faltou regra procedimental, procedimento comum
Faltou regra processual, processo de conhecimento

E assim funcionam as regras da subsidiariedade dentro do CPC.

2. FUNDAMENTO PARA ELEIO DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS

Princpio da adequao procedimental

O legislador est obrigado a criar ritos, procedimentos, para atender as particularidades
do direito material em debate, sob pena de no o fazendo, tornar inefetiva a tutela dos direitos.

O legislador obrigado a, fugindo da ordinariedade, criar procedimentos prprios e
especficos para tutelar adequadamente a diversidade das pretenses, adequando os ritos (o
instrumental) s particularidades subjetivas e objetivas da causa.

Quem escreve muito bem sobre isso Marinoni. Temos no CPC um procedimento
padro, rgido, seco, ordinrio. Acontece que tem causas que o procedimento ordinrio no d
conta de tutelar adequadamente. Por esse princpio, toda vez que o procedimento ordinrio no
der conta do recado, o legislador obrigado a criar um procedimento especial para que possa
tutelar adequadamente essas situaes. O legislador tem que construir ordens processuais de
forma que o bem seja devidamente tutelado.

Qual a relao entre princpio da adequao e procedimentos especiais? Porque os
procedimentos especiais, ao menos em tese, ao menos supostamente, so construdos luz do
princpio da adequao. Sabe o que o legislador tentou fazer quando criou os procedimentos
especiais? Ele tentou pegar um tipo de situao que o ordinrio no d conta. E o que fez? Ele
criou um rito, um procedimento diferente para esses procedimentos. Exemplos:

Em vista da importncia do bem tutelado, em vista da necessidade da proteo efetiva de
determinados bens jurdicos, foi o que o legislador criou o procedimento da ao de alimentos.
Por que esse procedimento especial e no ordinrio? Porque a importncia do bem tutelado
justifica a criao de um procedimento melhor, mais rpido. No procedimento de alimentos,
entra com a ao, o juiz marca a audincia, o ru tem que vir, contestar, produzir prova e a
sentena sai ali mesmo. E tem ainda aquela liminar que o juiz d quando se prova
preconstituidamente a relao alimentar.

Sabe o que entra a tambm na importncia do bem tutelado? Hoje, voc vai achar um
absurdo, mas na poca era importante (CPC de 1973): possessrias. posse era dado o mesmo
valor que se dava para os alimentos. Tanto que criaram o procedimento especial especfico
para a posse.
382
Hoje h procedimentos especiais para a proteo do interesse pblico como, por exemplo,
a desapropriao que tambm obedece a um procedimento especial. Se eu tivesse um
procedimento ordinrio para desapropriao, no haveria a imisso na posse. O Poder Pblico,
quando quer desapropriar, desapropria e manda invadir a rea. Se fosse ordinrio, seriam dez
anos para conseguir a desapropriao.

O legislador cria procedimentos especiais em vista do valor da causa. luz da
adequao, ele conclui que causas de valor menor merecem um procedimento mais rpido, mais
flexvel. E os JECs e os JEFs (40 e 60 salrio mnimos) tm procedimento sumarssimo (que
no comum. O comum ordinrio e sumrio). No tem procedimento sumarssimo comum. O
sumarssimo dos juizados est dentro dos procedimentos especiais.

O legislador cria procedimentos especiais pela simples incompatibilidade lgica da tutela
desses procedimentos pelo rito ordinrio porque no dava para tutelar o bem pelo rito ordinrio.
Se no tivesse o procedimento especial, o bem ficaria no tutelado. Sem regra prpria, ficaria
sem proteo. Sabe o que entra aqui? O inventrio. Voc cita quem no inventrio? O morto?

Entra aqui a tal da ao de diviso e demarcao. Eu quero pegar um bem divisvel e
dividir. E depois colocar nele as divisas. O procedimento ordinrio no d conta disso.

O legislador se empolgou de tal forma na criao de procedimento que acabou criando
procedimentos sem sentido algum. H procedimentos especiais que no precisavam existir
porque o ordinrio dava conta. Exemplo: a prestao de contas. Usucapio que no tem
absolutamente nada que justifique ter procedimento especial. De igual forma, a ao de
nunciao de obra nova.

DL 911/69 (busca e apreenso) criaram um procedimento maravilhoso por conta do
poder econmico, do interesse dos bancos. Esse procedimento poderia ser tocado pelo ordinrio.

Mas o que eu quero te mostrar que atravs do princpio da adequao, o legislador tem
que criar procedimentos e no princpio da adequao que est o cerne da criao dos
procedimentos especiais.

3. PROCEDIMENTOS ESPECIAIS FUNGVEIS E INFUNGVEIS DO PROCESSO
DE CONHECIMENTO.

O procedimento a forma como os atos processuais se coordenam no tempo e no espao.
A parte pode abrir mo do procedimento especial (consignao em pagamento, prestao de
contas, busca e apreenso, etc.) e entrar com a ao pelo procedimento comum ordinrio?
possvel renunciar ao procedimento especial em favor de um processo de conhecimento de rito
comum ordinrio?

A resposta que o sistema nos d que, regra geral, sim. Se eu quiser entrar com uma
reintegrao de posse pelo ordinrio, eu posso. Se quiser entrar com consignao em pagamento,
prestao de contas pelo ordinrio, eu posso. No muda nada. Por qu? Porque na atualidade, no
regime atual do sistema, no regime doutrinrio vigente, entende-se que a grande maioria dos
procedimentos do CPC fungvel. E, consequentemente, se eu te digo que a grande maioria dos
procedimentos fungvel, no h mais espao para aquela antiga afirmao de que o
procedimento foi criado a bem do interesse pblico e que, por isso, a parte no poderia escolher
o procedimento. Ento, no h mais espao para a antiga afirmao de que o procedimento foi
criado a bem do interesse pblico e que, por isso, a parte no poderia escolher o procedimento.
Portanto, eu posso abrir mo do procedimento especial como regra para poder processar a minha
ao pelo rito comum ordinrio. Essa a informao.
383
Assim, posso abrir mo do rito especial em nome do rito comum ordinrio, mas h uma
exceo. Excepcionalmente, no ser possvel renunciar ao procedimento especial. So
procedimentos especiais infungveis. A regra que eu posso renunciar, a exceo que eu no
posso renunciar. Quando o procedimento especial vai ser obrigatrio? So aqueles que, sem o
uso do prprio rito diferenciado, no ser possvel a tutela do direito material. Eu no posso
renunciar ao procedimento especial quando ele for infungvel. E sabe quando ele infungvel?
Nas hipteses de incompatibilidade lgica com o procedimento, ou seja, se no tutelar pelo
procedimento especial, intutelvel. Exemplo de procedimento especial que foi criado luz da
compatibilidade lgica: inventrio e a diviso e a demarcao se eu no tutelar pelo
procedimento especial eu no tenho como tutelar. Ento, sempre que eu tiver inventrio, diviso,
demarcao, se fala que so procedimentos infungveis. Se no for por eles, no d para tutelar.

4. TIPICIDADE DOS PROCEDIMENTOS, DFICIT PROCEDIMENTAL e
FLEXIBILIZAO PROCEDIMENTAL

Como regra, doutrina nacional aponta que os procedimentos processuais so tpicos, isto
, s podem ser usados os existentes e nos exatos moldes estabelecidos pelo legislador. Contudo,
invariavelmente, surgem circunstncias relacionadas ao direito material novas e que o legislador
no foi capaz de antever (princpio da adequao). Para estes casos, doutrina mais moderna tem
sustentado que o juiz, com base no princpio da adaptabilidade, pode flexibilizar o procedimento,
a fim de calibr-lo, de adapt-lo, s particularidades do caso concreto.

Acabamos de ver que o CPC cria procedimentos sempre luz da adequao. Sempre que
tiver uma variante que justifique a criao de um procedimento novo, o legislador deve criar o
procedimento para adequar a situao objetiva e subjetiva da causa. Ns vimos que o legislador
se incumbiu relativamente bem dessa tarefa, considerando que criou muitos procedimentos
especiais luz do interesse pblico, luz da incompatibilidade lgica, etc.. Mas s vezes ele
criou procedimentos especiais que no tem absolutamente nada a ver. O problema que apesar
do esforo do legislador, inevitavelmente as relaes jurdicas so to complexas que ora ou
outra surge uma situao jurdica nova para a qual o legislador no criou procedimento especial.

E a vem a pergunta: o legislador no criou procedimento especial, mas surge uma
situao que merece variante no rito, merece um prazo diferente, um ato processual que no tem
na srie, merece uma flexibilizao do procedimento para poder melhorar a tutela jurdica. A
pergunta : o legislador no criou. O juiz poderia flexibilizar o procedimento para poder tutelar
esse dficit procedimental? Essa uma pergunta que tem que ser resolvida nos seguintes termos:

A regra do sistema judicial brasileiro a da rigidez procedimental, isto , por questes
de segurana e previsibilidade, o procedimento processual s pode ser criado ou alterado por
lei, de modo que no seria lcito ao juiz surpreender as partes com inovaes no rito.

Esse padro muito preocupado com a segurana e com a previsibilidade porque esse
padro estabelece que o juiz no poderia alterar o procedimento porque o procedimento muito
importante para estabelecer as regras do jogo. Quando voc entra com uma ao, voc sabe qual
a prxima etapa, o que vai acontecer depois. As partes no so surpreendidas, elas sabem da
regra do jogo e se preparam para as regras do jogo. Se voc entra com o rito ordinrio, vai saber
que o prazo da contestao dali a quinze dias. E eu sei e a outra parte sabe tambm. No
possvel que o juiz conceda 30 dias porque vislumbra a dificuldade do ru, porque mudaram as
regras do jogo no meio do campeonato. timo.

Acontece que no processo civil moderno como o nosso, e mais do que isso, pensado luz
da Constituio Federal, quando voc pensa nesse processo civil constitucional, voc no pode
conceber que uma situao jurdica complexa para qual no haja um procedimento adequado, o
384
procedimento no lhe seja adequado simplesmente porque o modelo rgido. Voc prefere
deixar o modelo rgido que protege uma segurana hipottica ou voc prefere um procedimento
que possa se adequar situao concreta e, efetivamente, tutelar a situao da parte?

Mais modernamente, se tem sustentado que no havendo procedimento legal adequado
para tutela do direito ou da parte, compete ao juiz providenciar esta operao para
compatibilizar o procedimento s garantias constitucionais do processo promovendo verdadeira
flexibilizao procedimental.

Ou seja, admite-se que o juiz em carter excepcional flexibiliza o procedimento. O que eu
aqui chamo de flexibilizao procedimental, na doutrina estrangeira, eles chamam de princpio
da adaptabilidade ou princpio da elasticidade. Em que consistem esses princpios? Na idia
de o juiz modelar na inexistncia de previso legal os procedimentos s particularidades da
causa. Esse o modelo da flexibilizao procedimental ou simplesmente princpio da
adaptabilidade ou da elasticidade processual.

Temos que saber distinguir o princpio da adequao do princpio da flexibilizao
procedimental. O princpio da adequao dirigido ao legislador: faa o procedimento adequado
porque se voc no fizer, vai incidir o princpio da adaptabilidade. O que o juiz vai fazer? Vai
criar o procedimento para adequar a situao de direito material.

Mas isso tem utilidade prtica? Claro. Vou dar dois exemplos. O art. 452 estabelece a
ordem de produo de provas no processo civil. A interpretao que se faz dele que no
processo civil a primeira prova que se tem que produzir sempre a pericial. Depois da percia,
depoimento dos peritos. Depois dos peritos, depoimento das partes. Depois disso, testemunhas.
Percia, depoimento do perito, depoimento das partes, testemunhas. Esse art. 452 o que
estabelece a ordem das provas em audincia.

Art. 452 - As provas sero produzidas na audincia nesta ordem:
I - o perito e os assistentes tcnicos respondero aos quesitos de
esclarecimentos, requeridos no prazo e na forma do Art. 435;
I I - o juiz tomar os depoimentos pessoais, primeiro do autor e depois do
ru;
I I I - finalmente, sero inquiridas as testemunhas arroladas pelo autor e
pelo ru.

Prestem ateno: ao de responsabilidade civil, acidente do trabalho. Eu no sei se o
cara sofreu um acidente do trabalho, mas que ele perdeu a mo, ele perdeu. Se eu for seguir o
rito do CPC, o que eu tenho que produzir em termos de prova em primeiro lugar? Percia.
Demorei um ano para produzir uma percia super complexa. Depois vou produzir prova oral. E
na prova oral fica revelado que no foi acidente do trabalho, mas que foi um trabalho que ele
fazia em casa, no fim de semana. Nada a ver com o trabalho dele. A eu te pergunto: para que
serviu a percia? Para nada. O modelo rgido, mas, no caso, existe uma particularidade que
recomenda, nesse caso, que primeiro se produza prova testemunhal. Nosso legislador imaginou
que, para todos os casos, o melhor seria a percia. Mentira. Nesse caso, o melhor seria primeiro a
prova testemunhal. O juiz, nesse caso, aplica o princpio da adaptabilidade. Ele adapta o
procedimento, fazendo primeiro a prova oral.

So quatro modelos de flexibilizao:

1 Modelo Flexibilizao legal genrica: A lei autoriza, sem limites, o juiz a adaptar. O
art. 153 do ECA e o art. 1.109 do CPC, autorizam o juiz a flexibilizar.

385
2 Modelo Flexibilizao legal alternativa: o modelo atualmente adotado. A lei,
aqui, confia no juiz desconfiando. A lei autoriza o juiz a adaptar, mas dando algumas opes.
Exemplo: 557 do CPC.

3 Modelo Flexibilizao judicial: O juiz adapta, ainda que no haja previso legal. O
fundamento aqui o devido processo constitucional.

4 Modelo Flexibilizao voluntria: Aqui, as prprias partes modificariam e criariam
o rito. Exemplo: Art. 181, quanto aos prazos dilatrios. Contudo, tirando um, no h exemplo de
prazo dilatrio no Brasil.

Existem trs condies principais para o uso do princpio da adaptabilidade ou da
elasticidade. bvio que tem que haver condies para o uso disso.

1 Condio: Regime de exceo No para sair flexibilizando em tudo quanto caso.
Tem que ser em regime de exceo. Eu vou usar a flexibilizao desde que haja uma
particularidade para que justifique o uso da flexibilizao.

2 Condio: Observncia do princpio do contraditrio As partes no podem ser
pegas de surpresa. Elas tm que saber que uma regra vai mudar, que vai haver uma mudana
antes de ela acontecer. Elas tm que saber previamente. Ento, se vai haver a inverso da ordem
da produo de provas, as partes tm que ser avisadas. o que eu fao: vou inverter a ordem de
produo de provas neste caso, deixando a percia para o final porque primeiro necessrio
avaliar o nexo de causalidade com o dano. O ru que, normalmente tem 15 dias para contestar,
neste caso ter 30 dias em razo da complexidade da causa (e justifica o aumento de prazo). At
para que a parte possa recorrer porque essas decises de flexibilizao so recorrveis, so
impugnveis, como qualquer deciso no processo.

3 Condio: Observncia e no afastamento das regras do processo constitucional
Eu no posso, sob o fundamento de flexibilizar, tolher da parte garantias que a Constituio
assegurou. Por exemplo, o prazo de contestar razovel 15, mas o juiz no pode reduzir para 2
dias porque o caso muito fcil. Isso afastar o modelo constitucional de processo. E essa
garantia constitucional no pode ser tolhida. Ela pode ser potencializada, jamais restringida.

386
Aula 21

DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS EM ESPCIE

I PRESTAO DE CONTAS

1. GENERALIDADES

1.1. O dever de prestar contas

O dever de prestar contas surge para qualquer pessoa que administra bens ou direitos
alheios. O dever de prestar contas surge toda vez que algum responde pela administrao de
bens ou direitos alheios. Aquele que administra bens ou direitos alheios tem que dar satisfao
no final do perodo ao administrado.

Esse dever de prestar contas pode surgir pela imposio da lei ou por contrato. Assim,
esse dever de prestar contas pode surgir de duas naturezas distintas:

a) Dever de prestar contas LEGAL o dever que surge a partir da lei. a lei que
me manda prestar contas. O art. 1755 e ss., do Cdigo Civil, por exemplo, tratam do regime da
tutela. um item inteiro do Cdigo s para tratar disso. Ele fala do tutor que, no final do perodo
obrigado a prestar contas.

Art. 1.755. Os tutores, embora o contrrio tivessem disposto os pais dos
tutelados, so obrigados a prestar contas da sua administrao.

O dever, aqui, surge da lei? O art. 1774, que repete o art. 1755, fala que o curador, tanto
quanto o tutor, tambm tem o dever de, ao final da administrao prestar as contas. O art. 991,
VII, do CPC estabelece que o inventariante e o arrolante tm o dever de prestar contas. E tm
esse dever porque a lei mandou. H muitos exemplos. Para fechar, o art. 23, da Lei 11.101/2005
(Lei de Falncias) estabelece que o administrador dos bens da massa tem que apresentar um
relatrio da administrao que, nada mais do que prestao de contas. Agora, nada impede que
esse dever de prestar contas se d de modo contratual.

b) Dever de prestar contas CONTRATUAL A administrao de bens ou direitos
alheios surge de um contrato. Aqui, o dever de prestar contas no surge de uma disposio legal
expressa, mas de uma conveno. Uma das partes entrega os bens para serrem administrados e o
outro recebe os bens para serem administrados com o dever de, ao final, prestar contas. Como
exemplo, o mais famoso contrato que gera prestao de contas do mundo: contrato de mandato,
com previso no art. 668, do Cdigo Civil. o contrato que voc faz com o advogado. Ao final,
o mandante tem o direito de obter do advogado, do mandatrio, toda a prestao de contas do
servio efetuado. Portanto, o mandato timo exemplo. O contrato de depsito do art. 627, do
Cdigo Civil. Para ilustrar esse contrato, a Smula 259, do STJ. Essa ilustrao importante.
Quando voc deposita seu dinheiro no banco, celebra com o banco um contrato de depsito.
Voc tem direito, ao final do perodo, direito a uma prestao de contas. Da a Smula 259 do
STJ:

STJ Smula n 259 - A ao de prestao de contas pode ser proposta
pelo titular de conta-corrente bancria.

Isso demonstra que existe uma relao de depsito que gera o dever de prestar contas. H
mais um exemplo: o condmino que administra os bens dos demais tambm tem o dever de
prestar as contas.
387

A origem do dever de prestar contas legal ou contratual. Nas duas, substancialmente, o
dever de prestar contas o mesmo. No h dever maior no legal ou no contratual.

1.2. Regime processual da prestao de contas

H dois tipos de prestao de contas, h duas maneiras de exigir a prestao de contas:

a) Regime de prestao de contas da ao autnoma Esse regime da ao
autnoma de prestao de contas ocorre nas hipteses de prestao de contas advindas de um
dever contratual, no caso do banco, do advogado. Se voc quer obter ou quer prestar as contas,
voc o faz por meio de uma ao autnoma, de um procedimento especial que comea com uma
petio inicial, em que o ru vai ser citado e que, consequentemente, o processo final vai ser
encerrado por uma sentena. Quando se tratar de dever de prestar contas contratual, isso feito
por ao autnoma e uma medida facultativa! O que significa dizer isso? Porque, regra geral,
a prestao de contas do advogado, do banco, feita extrajudicialmente. Antigamente voc
recebia todo ms em casa a conta do extrato do banco. Advogados que eu conheo dizem que
semestralmente mandam cartas para o cliente prestando contas do dinheiro empregado e
informando sobre o andamento das aes. A prestao de contas do ponto de vista contratual
depende de uma ao autnoma e facultativa porque, regra geral, essa prestao feita
extrajudicialmente.

b) Regime de prestao de contas decorrente do dever legal Quando o dever de
prestar contas decorrer da lei, no se far a prestao de contas de modo autnomo. Ser feita por
incidente processual nos prprios autos onde houve a nomeao do administrador. A prestao
de contas, neste caso, ser um incidente processual. E ser um incidente processual do qu?
Pensem comigo: o dever de prestar contas surge de uma disposio legal como no caso do tutor,
do curador, inventariante e falncia. Concorda que teve um processo que nomeou o tutor, que
nomeou o curador, que nomeou o inventariante? Concorda que teve um processo que nomeou o
administrador da massa? Nas hipteses de prestao de contas que surge do dever legal a
prestao de contas no feita por ao, mas por incidente processual que corre em apenso aos
autos em que foi nomeado o administrador. E de onde eu tirei essa ideia de que quando a
prestao de contas decorrer do dever legal no ao? Isso est no art. 919, do CPC, que
estabelece que nas hipteses em que a prestao de contas tiver sido ordenada por uma
disposio legal, ser prestada nos prprios autos da ao em que houve a nomeao:

Art. 919 - As contas do inventariante, do tutor, do curador, do
depositrio e de outro qualquer administrador sero prestadas em
apenso aos autos do processo em que tiver sido nomeado. Sendo
condenado a pagar o saldo e no o fazendo no prazo legal, o juiz poder
destitu-lo, seqestrar os bens sob sua guarda e glosar o prmio ou
gratificao a que teria direito.

Exatamente por isso que, diversamente da contratual, que facultativa, a prestao de
contas legal (que um incidente processual) necessariamente feita. Tanto que se diz que a
prestao de contas decorrente de um dever legal o que se chama no processo de processo
necessrio. uma medida necessria. Quer dizer, possvel a prestao de contas do
inventariante, do tutor, do curador, do administrador da massa, sem que isso seja feito atravs do
processo? Impossvel. O processo necessrio aquele sem o qual eu no obtenho a medida
desejada. Exemplo de processo necessrio: adoo. No d para adotar sem ser judicialmente.
Tambm usucapio.

Apesar de os regimes jurdicos serem distintos, bom que se estabelea o seguinte:
388

As regras gerais sobre a prestao de contas do art. 914 at o art. 918, do CPC,
aplicam-se subsidiariamente ao regime de prestao decorrente do dever legal.

Mas h duas espcies de no cabimento da prestao de contas: o STJ entende que
quando houver uma sociedade personificada, a prestao de contas feita em assemblia, no
podendo o scio exigi-la judicialmente. STJ REsp. 1.102.688/RS.

O STJ no admite que o condmino ajuze prestao de contas contra o sndico, j que
tanto quanto a entidade personificada, a prestao de contas se d em assemblia de
condomnio.

1.3. Competncia na prestao de contas

Se a prestao de contas legal, o regime incidental (corre em apenso aos autos
principais), consequentemente, a competncia para julgar o incidente processual da prestao de
contas do prprio Juzo responsvel pela nomeao do administrador/curador. Trata-se de
competncia funcional, absoluta. Se o juiz que julgar a prestao de contas for outro que no o
da falncia, que no o da tutela, que no o da ao de curatela, a deciso nula. Tem que ser
processado perante o prprio juiz da nomeao.

Se se tratar da ao decorrente do dever contratual de prestar contas (e aqui ao
mesmo, tem inicial, citao, contestao, provas), nesse caso no h juzo de nomeao. Nesse
caso, a regra de competncia a do art. 100, V, b, do CPC. Ser ajuizada no foro do lugar
onde se deu a gesto ou a administrao.

Art. 100 - competente o foro: V - do lugar do ato ou fato: b) para a
ao em que for ru o administrador ou gestor de negcios alheios.

Essa uma regra de competncia territorial e, se assim, trata-se de competncia
relativa. E se relativa, diferentemente da anterior, se eu desobedecer essa regra do art. 100, V,
b, e ningum reclamar, prorroga-se a competncia.

1.4. Prestao de contas: ao dplice

A prestao de contas uma ao dplice. A ao dplice est no art. 918, do Cdigo de
Processo Civil.

Ao dplice aquela em que ambas as partes podem ser condenadas e o autor,
inclusive, sem pedido do ru, isto , sem reconveno ou pedido contraposto.

A ao dplice ao de duplo sentido vetorial. Que serve para tutelar o autor e serve
para tutelar o ru. Independentemente de pedido do ru (nem em contestao, nem em
reconveno, nem em pedido contraposto), o juiz pode condenar o autor a pagar a ele.

Art. 918 - O saldo credor declarado na sentena poder ser cobrado em
execuo forada.

Para que uma ao seja dplice preciso da convergncia de dois requisitos: a negao
do direito de uma parte implica, necessariamente, na afirmao do direito da outra. O segundo
requisitos que o ru obter tutela jurisdicional independentemente de pedido expresso (pedido
contraposto ou reconveno).
389
Ele no diz saldo credor em favor de quem. Consequentemente, a ao dplice porque o
valor que ficar declarado na sentena como objeto da prestao de contas pode ser executado por
quaisquer das partes.

Eu sou seu advogado, voc me contratou (contrato de mandato). Eu peguei dinheiro com
voc para pagar custas, despesas. Ganhei a ao para voc e levantei o dinheiro e te dei uma
parte. Quando voc recebe o dinheiro, acha que pouco. A voc entra com a prestao de
contas. Julgada a prestao de contas, constatou-se que eu, ru, meti a mo, gastei mais do que
devia. A sentena vai fazer a prestao de contas e no final vai declarar o saldo. Tem saldo em
favor seu, do contratante, do mandante, de 13 mil reais. Eu, advogado, desviei o dinheiro que era
seu. Essa sentena ttulo Executivo, voc pode me executar.

Mas pode ser o contrrio. Pode ser que no final da prestao de contas, chegue-se
concluso de que, no s eu te passei o dinheiro certo, como ainda tive que por dinheiro do meu
bolso para administrar os seus bens. Isso, no caso de advogado mais raro, mas em se tratando
de tutor, curador, o cara pe dinheiro para administrar os bens alheios. A o que acontece? Vem a
sentena com um saldo de 13 mil reais em favor do administrador. Eu, administrador, no pedi
13 mil reais. Eu sou ru, estou prestando contas. Mas se apurar saldo em meu favor,
independentemente do pedido, eu tenho ttulo executivo contra voc.
A ao dplice assim, em que eu obtenho a tutela tanto quanto voc obtm tutela.

Cabe reconveno na prestao de contas? Em princpio no. Mas possvel querer, na
contestao, querer outra coisa. Nesse caso caberia.

1.5. Diferena entre ao de prestao de contas e cobrana

No confunda ao de prestao de contas com ao de cobrana porque elas tm uma
diferena fundamental. Quando eu uso uma e quando uso a outra? Voc usa a ao de cobrana
quando voc j for capaz de identificar o saldo devedor. Por exemplo, se eu sei que o cara
desviou tantos reais e no devolveu, eu no preciso de mais nada alm de cobrar. Agora, a
prestao de contas usada quando houver dvidas sobre a existncia de saldo.

Utiliza-se a prestao de contas quando se tem dvidas quanto existncia do crdito.
Mas se no h dvidas sobre o valor que devido pelo administrador, o caso no de prestao
de contas, mas sim de cobrana.

1.6. Contas prestadas de forma mercantil

Isso est no art. 917. Esse artigo estabelece que as contas do autor, assim como as do ru,
devem ser prestadas de forma mercantil. O que significa isso? Que a prestao tem que ser feita
de forma contbil, de contabilidade de balana, em que h um campo: entradas, um campo:
sadas e um campo: saldo. E eu tenho que ficar contrastando esses dois campos. A prestao de
contas no pode ser feita de forma genrica. Ela tem uma forma a ser prestada, que a forma
mercantil do art. 917, do CPC.

Mais do que isso, a prestao de contas tem que estar acompanhada dos documentos de
prova das despesas. O art. 917, inclusive, diz isso.

Art. 917 - As contas, assim do autor como do ru, sero apresentadas em
forma mercantil, especificando-se as receitas e a aplicao das despesas, bem
como o respectivo saldo; e sero instrudas com os documentos justificativos.

390
Ela tem que demonstrar as despesas com base em documentos (recibos, cupons fiscais,
etc.). Apesar do que diz o art. 917, apesar da necessidade dos documentos, a jurisprudncia faz
duas ressalvas sobre esse artigo e que eu reputo extremamente importantes:

1 Ressalva da jurisprudncia ao art. 917 do CPC: Se atingida a finalidade, vlida
a prestao de contas, ainda que no mercantil. Ou seja, se for possvel compreender as
contas, elas se consideram prestadas.

2 Ressalva da jurisprudncia ao art. 917 do CPC: Despesas ordinria e de pequena
monta (midas) e que, em regra, no se pedem recibos, no dependem de comprovao
documental, ou seja, podem justificar as contas.

Naturalmente existem coisas que voc consome, que voc gasta, que so despesas
ordinrias a tal ponto que voc no pede recibo. Essas despesas no exigem recibo. Por exemplo,
voc vai na praa e compra um churros para o moleque curatelado. Voc vai comprar cuecas
para o curatelado, comida, vesturio. Esse tipo de coisa no precisa documentar.

Prestao de contas pode decorrer de dever legal ou contratual. Geralmente, a prestao
de contas ela pedida por quem tem o bem administrador (o mandante, o depositante, o falido).
Portanto, ao ou o incidente (na hiptese de dever legal) de exigir as contas. Ou seja, a
tradicional, a que eu que tenho os bens administrados, peo para voc, que administrador, pea
as contas: seja por ao (dever contratual), seja por incidente (dever legal).

Mas voc tem que convir comigo que pode acontecer de eu, que sou o advogado, querer
prestar as contas. Eu sou o tutor, quero me ver livre de voc, quero prestar as contas e voc no
aceita receb-las. A ao ou incidente no vai ser de exigir as contas, mas sim, de prestar as
contas. O que eu vou te mostrar, portanto, que eu tenho dois regimes jurdicos distintos: um em
que eu quero cobrar as contas do administrador e um em que eu sou o administrador e quero
prestar as contas para ficar livre do nus.

Assim, existem dois modelos de prestao de contas, ambas com previso no art. 914 do
CC. O art. 914, I e art. 915 falam sobre o primeiro modelo, a ao ou incidente de exigir as
contas. J o art. 914, II e art. 916 falam da ao ou incidente de dar ou prestar as contas.

2. AO OU INCIDENTE DE EXIGIR AS CONTAS

2.1. Legitimao para a exigncia de contas

a) Legitimao ativa aqui quem prope a prestao de contas exigida pelo
administrado (mandante contra o mandatrio). A legitimao ativa para a ao de prestao de
contas (lembrem que estamos na ao de exigir as contas) do administrado. daquele que tem
o direito de exigir as contas. Essa a legitimidade ativa. Aqui h duas observaes
jurisprudenciais importantssimas:

devida a prestao de contas pelo banco depositrio ainda que o depositante
tenha recebido os extratos mensais ou tenha acesso aos dados pela internet.

A jurisprudncia no torna ilegtima a prestao de contas pelo fato de ter recebido os
extratos.

STJ: No tocante a entidades personificadas e associaes, h o entendimento de que
a prestao de contas s feita nas assemblias gerais.

391
E por que isso? Porque se voc tiver briga societria o scio minoritrio acaba com a vida
da sociedade entrando todo ms com prestao de contas. Isso inviabiliza a prpria associao.
Se tiver que parar para todo ms prestar contas, no final do ano no d conta. Nesse caso, a
jurisprudncia entende que, como se trata de entidade personificada, que a lei dessa sociedade j
estabelece que ao menos uma vez por ano tem que ter o balano, o fechamento do ano, nesse
caso, a prestao de contas s pode ser feita naquele momento.

b) Legitimao passiva quem pode ser ru na ao de prestao de contas? o
administrador que cuidou de bens ou direitos alheios.

2.2. Objetivos da prestao de contas

A ao e exigir contas tem dois objetivos:

a) Obrigar prestao de contas Quero saber como usou o meu dinheiro. A
doutrina diz que a natureza desse provimento de obrigar s contas (dessa ordem do juiz que diz:
preste contas!) mandamental.

b) Apurao de eventual saldo Se tiver saldo a natureza do provimento uma
natureza condenatria. O saldo pode ser credor ou devedor.
2.3. Procedimento da ao de exigir contas

O procedimento da ao de exigir contas bifsico (e s tem dois no sistema processual
brasileiro). Quando eu digo isso, porque um procedimento igual ao do jri (primeiro h o
sumrio da culpa em que se decide se o cara vai ou no a jri e depois, no plenrio, v se
culpado ou inocente). No procedimento da prestao de contas vai ter duas fases, uma da
primeira fase e uma da segunda fase. Isso, no processo civil brasileiro, s tem aqui e na
demarcao, que outro procedimento especial para dividir reas divisveis e depois dar
metragem a cada uma delas. S nesses dois casos, se tem esse procedimento bifsico.

a) Primeira fase

O objetivo da primeira fase o de apurar o dever de prestar as contas porque eu tenho
primeiro que saber se o sujeito administrou ou no administrou meus bens, sim porque eu posso
dizer que ele administrou, mas ele pode no ter administrado. A primeira fase a fase que eu vou
apurar o dever de prestar contas.

I. Petio Inicial Essa etapa comea com uma petio inicial ou com um pedido
incidental (prestao de contas incidental, que no por ao, com mero pedido feita em petio
em apenso).

II. Citao Dessa petio inicial ou pedido incidental, o ru vai ser citado ou
intimado (art. 915, do CPC).

III. Resposta do ru O ru vai receber o pedido de prestao de contas e vai
apresentar resposta no prazo de 5 dias (olha o prazo curto do procedimento especial). O ru vai
ser citado ou intimado. E vai ter 3 opes de resposta:

1 Resposta: O ru presta as contas, reconhecendo que administrou: o art. 915, 1,
do CPC:

1 - Prestadas as contas, ter o autor 5 (cinco) dias para dizer sobre
elas; havendo necessidade de produzir provas, o juiz designar
392
audincia de instruo e julgamento; em caso contrrio, proferir desde
logo a sentena.

Se prestar as contas, a gente pula para a segunda fase, que a fase em que as contas sero
apreciadas, para ver se as contas esto certas ou erradas.

2 Resposta: Revelia O ru no d resposta, ignora. a revelia e, nessa hiptese,
aplica-se o art. 915, 2, do CPC:

2- Se o ru no contestar a ao ou no negar a obrigao de prestar
contas, observar-se- o disposto no Art. 330; a sentena, que julgar
procedente a ao, condenar o ru a prestar as contas no prazo de 48
(quarenta e oito) horas, sob pena de no lhe ser lcito impugnar as que o
autor apresentar.

Aqui, o juiz vai proferir uma sentena e vai ser uma sentena que vai apurar se o cara tem
ou no o dever de prestar as contas. A revelia no um atestado de imbecilidade do juiz. A
revelia uma presuno, mas se for uma coisa absurda o juiz no obrigado a julgar a ao
procedente.

3 Resposta: O ru nega o dever de prestar contas. a resposta mais tradicional.

Art. 915, 1. O juiz vai verificar se h ou no o dever de prestar contas e vai proferir
uma sentena (sentena 01).

1 - Prestadas as contas, ter o autor 5 (cinco) dias para dizer sobre
elas; havendo necessidade de produzir provas, o juiz designar
audincia de instruo e julgamento; em caso contrrio, proferir desde
logo a sentena.

IV. Sentena Que a sentena 01. Nessa sentena 01, o juiz tem duas respostas
possveis para o ru:

Julga a ao improcedente Julga a ao improcedente. Ele nega o dever de prestar
as contas e condena o autor a pagar custas, honorrios e tudo o mais.

Julga a ao procedente Neste caso, o juiz ordena a prestao, com base no art. 915,
2, do CPC (e a sentena mandamental aquela que eu ameao sob pena de alguma
coisa):

(quarenta e oito) horas, sob pena de no lhe ser lcito impugnar as que
o autor apresentar.

Notem que esse dispositivo estabelece que se a ao, na primeira fase, for julgada
procedente, o juiz condena o ru a prestar as contas no prazo de 48 horas sob pena de
presumirem-se verdadeiras as contas apresentadas pelo autor.

Em ambos os casos (e aqui eu acabo a primeira fase) uma sentena. Se uma sentena,
tem cabimento de apelao, E nessa sentena haver a sucumbncia. Portanto, haver:

393
Apelao 01 e
Sucumbncia 01.

Acabou a primeira fase, o processo vai para o tribunal. Transitou em julgado: segunda
fase.

a) Segunda fase

Essa segunda fase tem por objetivo de apurar as contas prestadas e, obviamente, essa
segunda fase, que tem por objetivo apurar as contas prestadas, s tem se a primeira fase for
procedente porque se a primeira fase foi julgada improcedente no tem por que eu apurar conta
nenhuma. Na apurao de contas, na segunda fase, s h duas etapas:

I. Anlise do comportamento do administrado (ru) O ru pode ter dois
comportamentos:

O ru no presta as contas Se ele no presta as contas, segue de novo o art.
915, 2, do CPC, o autor presta livremente (do jeito que ele quiser, o juiz
confere, bvio) e o ru no pode impugnar (lembra do castigo, da natureza
mandamental?):
(quarenta e oito) horas, sob pena de no lhe ser lcito impugnar as que
o autor apresentar.

O ru presta as contas Art. 915, 3:

3 - Se o ru apresentar as contas dentro do prazo estabelecido no
pargrafo anterior, seguir-se- o procedimento do 1 deste artigo; em
caso contrrio, apresent-las- o autor dentro em 10 (dez) dias, sendo as
contas julgadas segundo o prudente arbtrio do juiz, que poder
determinar, se necessrio, a realizao do exame pericial contbil.

Prestadas ou no prestadas as contas, o juiz vai proferir uma sentena, que a sentena
02. Essa a sentena que julga as contas, verifica se as contas esto boas ou ms. Se o juiz julga
as contas boas ou ms, ele pode declarar saldo credor, ele pode declarar saldo devedor ou pode
falar que empatou e a ele declara a quitao da dvida (a ao dplice, como vimos).

E se uma nova sentena, tem de novo uma outra apelao (apelao 02). E tem tambm
a sucumbncia (sucumbncia 02).

Apelao 02 e
Sucumbncia 02.

Est a o procedimento com duas apelaes e duas sucumbncias. Procedimento bifsico
da prestao de contas. Depois de tudo isso, quem tiver direito ao saldo credor, executa nos
moldes correntes. O mais importante na prestao de contas saber que um procedimento
bifsico.

Observaes finais:

394
Observao n 1: De acordo com o STJ, os honorrios de sucumbncia fixados em
primeira e segunda fase no podem exceder os 20%. Mas h uma situao estranha que pode
acontecer. Pode acontecer a compensao de honorrios, tende em vista que so fases distintas.

3. AO OU INCIDENTE DE PRESTAR AS CONTAS

3.1. Legitimao para a prestao de contas

A legitimao para a ao de prestar contas o contrrio da ao de exigir contas.

a) Legitimao ativa o legitimado ativo o administrador. ele que sempre ajuza
essa ao, j que quer prestar e dar contas da sua gesto. Voc j viu banco, advogado, querendo
prestar contas ao cliente? Geralmente, no. Geralmente essa ao muito mais utilizada nas
hipteses de dever legal de prestar as contas. E s pode ser feita judicialmente. Eu sou tutor,
quero ficar livre das minhas obrigaes. Ento, entro com incidente de prestar contas porque o
tutelado no tem capacidade de receber as contas. o juiz que tem que fazer em nome dele.

b) Legitimao passiva O administrado quem tem a legitimidade passiva para
receber a ao de prestao de contas.

3.2. Objetivo da ao de prestao de contas ou incidente de dar as contas

Os objetivos aqui so diferentes dos objetivos da ao de exigir as contas que so: obrigar
prestao e apurar o saldo. O objetivo aqui muito simples:

Liberao do vnculo obrigacional, legal ou contratual (para ficar livre do tutelado,
do cliente, do curatelado) e, eventualmente, apurar o saldo (se que tem algum
saldo).

3.3. Procedimento da ao de prestao de contas ou incidente de dar as contas

Aqui o procedimento especial intil. Por qu? Porque o procedimento aqui
monofsico. O outro bifsico. E aqui monofsico por uma razo muito simples. Aqui no tem
que discutir se o cara tem ou no o dever de prestar as contas porque ele j est prestando.

1 Etapa: Petio inicial ou pedido (no caso do incidente) Aqui tem um detalhe
muito importante. O sujeito entra com a ao e j presta as contas. Ou seja, no tem que discutir
se ele tem ou no o dever de prestar as contas porque ele j apresenta as prprias contas,
mostrando recibos, planilhas, pede ao juiz para observar e determinar a citao no caso da ao
autnoma de dar contas ou a intimao no caso do incidente de dar contas (art. 916, do CPC).

Art. 916 - Aquele que estiver obrigado a prestar contas requerer a
citao do ru para, no prazo de 5 (cinco) dias, aceit-las ou contestar a
ao.

2 Etapa: Citao/intimao do ru O ru tem prazo de 5 dias (prazo curto. Aqui
procedimento especial) para responder.

3 Etapa: Resposta do ru pode ser feita de trs maneiras distintas:

395
1 Resposta: O ru (administrado) aceita as contas Aceitas as contas, estar
havendo um reconhecimento jurdico do pedido, MP de acordo, o juiz vai proferir a
sentena.

2 Resposta: Revelia O ru no d resposta, ignora. Se tiver revelia, de acordo com
o art. 916, 1, do CPC, o juiz analisa as contas (revelia no atestado de burrice),
principalmente porque essas contas so prestadas no caso de tutela, curatela, at com
atuao do MP porque tem menor, incapaz, envolvido. Pode fazer percia, o que for,
mas ser caso de sentena.

1- Se o ru no contestar a ao ou se declarar que aceita as contas
oferecidas, sero estas julgadas dentro de 10 (dez) dias.

3 Resposta: O ru contesta as contas. Obviamente se vai impugnar, provavelmente
vai precisar de instruo, de percia para saber se essas contas esto certas ou esto
erradas.

2 - Se o ru contestar a ao ou impugnar as contas e houver
necessidade de produzir provas, o juiz designar audincia de instruo
e julgamento.

4 Etapa: Sentena Essa sentena, que uma s, aprecia as contas. Verifica se as
contas esto corretas ou se esto erradas. E aqui, nos termos do art. 918, do CPC, a sentena
pode declarar saldo credor para o administrador ou pode declarar saldo devedor para o
administrador ou pode, simplesmente, fazer aquilo que ele objetiva, que dar quitao. uma
sentena e, como tal, cabe recurso de apelao. Obviamente que a partir daqui vira execuo de
sentena.

Art. 918 - O saldo credor declarado na sentena poder ser cobrado em
execuo forada.

Se eventualmente voc tiver uma sentena, vai ter sucumbncia. Como fica a
sucumbncia na ao de dar as contas. E aqui interessante voc perceber isso porque vai
depender do valor das contas inicialmente prestadas pelo autor. Por que vai depender? Eu sou
administrador, entro com a prestao de contas e digo que devo 10 mil reais para o ru. O ru
concorda ou no concorda. Se se chega concluso final, eu entrei com a prestao de contas
corretamente, mesmo que seja para dizer que devo 10 mil. E a sucumbncia no tem nada a ver
com o fato de falar que devo, mas sim com o fato de eu apresentar as contas corretamente. Se o
juiz concorda comigo, quem vencido o ru, o administrado. Tem sucumbncia do
administrado que no aceitou meu argumento de que eu devia 10 mil.

Mas se eu entro, dizendo que no devia nada, o ru disse que eu devo. Se no final chega-
se concluso de que eu devo 10 mil, a quem perdeu? Fui eu porque eu sou autor e no declarei
a existncia de uma dvida verdadeira. Portanto, a sucumbncia aqui no tem nada a ver com
existncia ou inexistncia de crdito, mas se o autor efetivamente declarado for confirmado ou
no na sentena. Se for confirmado estaremos diante de uma sentena de procedncia e o nus da
sucumbncia do ru. Com isso, eu encerro a prestao de contas.

Observaes finais:

Observao n 1: O STJ tem entendido ser dever da instituio financeira prestar as
contas, ainda que j tenha encaminhado ao autor extratos bancrios. REsp. 164.154.

396
Observao n 2: A prescrio da pretenso da prestao de contas varivel conforme o
direito material. Ex: prestao de contas contra advogado de 5 anos a partir do fim do mandato.
E qual o prazo de prescrio da prestao de contas do curador? No tem prazo, tendo em vista
que no corre prescrio contra incapaz.

I I AO DE CONSIGNAO EM PAGAMENTO

1. GENERALIDADES DE DIREITO MATERIAL DA CONSIGNAO EM
PAGAMENTO

1.1. Objetivo da consignao em pagamento

O objetivo da ao de consignao em pagamento obter o adimplemento da obrigao,
atravs da qual se obtm a prpria extino da obrigao.

1.2. Cabimento

De acordo com o art. 890 do CPC, a consignao s tem espao nas obrigaes de pagar
e de entregar. No cabe nas obrigaes de fazer e no fazer. O art. 334 e 335 do CC, j feito o
alerta de que s cabe no pagar e na entrega, fala que podemos dividir as hipteses de pagamento
em consignao em duas grandes hipteses.
So as hipteses da mora accipiens e incognitio.

A mora accipiens encontraremos no art. 335, I, II e III do CC. Nessas hipteses
encontraremos aquilo que a doutrina chama de mora do credor.
Art. 335. A consignao tem lugar:
I - se o credor no puder, ou, sem justa causa, recusar receber o
pagamento, ou dar quitao na devida forma;
II - se o credor no for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e
condio devidos;
III - se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, declarado
ausente, ou residir em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difcil;
J a incognitio a dvida, que se encontra no art. 335, IV e V do CC.
Art. 335. A consignao tem lugar:
IV - se ocorrer dvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto
do pagamento;
V - se pender litgio sobre o objeto do pagamento.
1.3. Efeitos da consignao em pagamento

A consignao em pagamento gera trs efeitos:

a) Liberao do vnculo obrigacional (art. 339 do CC).

397
Art. 339. Julgado procedente o depsito, o devedor j no poder
levant-lo, embora o credor consinta, seno de acordo com os outros
devedores e fiadores.
b) Afasta a mora, com previso no art. 337 e art. 395 do CC.
Art. 337. O depsito requerer-seno lugar do pagamento, cessando,
tanto que se efetue, para o depositante, os juros da dvida e os riscos,
salvo se for julgado improcedente.
Art. 395. Responde o devedor pelos prejuzos a que sua mora der causa,
mais juros, atualizao dos valores monetrios segundo ndices oficiais
regularmente estabelecidos, e honorrios de advogado.
c) Evita o risco pelo perecimento da coisa. Art. 395, p. nico do CC e 399 do CC.
Art. 395, Pargrafo nico. Se a prestao, devido mora, se tornar
intil ao credor, este poder enjeit-la, e exigir a satisfao das perdas e
danos.
Art. 399. O devedor em mora responde pela impossibilidade da
prestao, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de
fora maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar
iseno de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigao
fosse oportunamente desempenhada.
2. LEGITIMIDADE PARA CONSIGNAO EM PAGAMENTO

2.1. Legitimidade ativa

O legitimado ativo o prprio devedor. E o terceiro? Pode consignar em pagamento em
favor de algum? Sim, o terceiro pode tambm ser legitimado ativo. Mas temos que fazer uma
distino. Se o terceiro for interessado no pagamento, de acordo com o art. 304 do CC, ele se
sub-roga nos direitos do credor. O terceiro desinteressado tambm pode consignar, mas ele no
se sub-roga no lugar do credor. Art. 305.
Art. 304. Qualquer interessado na extino da dvida pode pag-la,
usando, se o credor se opuser, dos meios conducentes exonerao do
devedor.
Pargrafo nico. Igual direito cabe ao terceiro no interessado, se o
fizer em nome e conta do devedor, salvo oposio deste.
Art. 305. O terceiro no interessado, que paga a dvida em seu prprio
nome, tem direito a reembolsar-se do que pagar; mas no se sub-roga
nos direitos do credor.
Pargrafo nico. Se pagar antes de vencida a dvida, s ter direito ao
reembolso no vencimento.

398
2.2. Legitimidade passiva

o credor ou credores. Aqui merece destaque a consignao na hiptese de incognitio
(art. 335, IV e V do CC), em que no se sabe quem o credor. Nesse caso formar-se- um
litisconsrcio passivo necessrio entre os supostos credores. Prevalece o entendimento de que
nas consignaes em pagamento contra credores solidrios formar-se- um litisconsrcio passivo
facultativo entre os credores solidrios.

3. COMPETNCIA

3.1. Competncia para a consignao em obrigao de pagar

Art. 891 + art. 100, IV, d do CPC Vai consignar no local do pagamento. Quem define
o local do pagamento o direito material. Em regra, no Brasil, a dvida quarable (o credor tem
que buscar), art. 327 do CC.
Art. 891. Requerer-se- a consignao no lugar do pagamento,
cessando para o devedor, tanto que se efetue o depsito, os juros e os
riscos, salvo se for julgada improcedente.
Pargrafo nico. Quando a coisa devida for corpo que deva ser
entregue no lugar em que est, poder o devedor requerer a consignao
no foro em que ela se encontra.
Art. 100. competente o foro:
I V - do lugar:
d) onde a obrigao deve ser satisfeita, para a ao em que se Ihe exigir
o cumprimento;
Art. 327. Efetuar-se- o pagamento no domiclio do devedor, salvo se as
partes convencionarem diversamente, ou se o contrrio resultar da lei,
da natureza da obrigao ou das circunstncias.
Pargrafo nico. Designados dois ou mais lugares, cabe ao credor
escolher entre eles.
3.2. Competncia para a consignao em obrigao de entrega de coisa mvel

Art. 891 do CPC Local onde se encontra a coisa.
Art. 891. Requerer-se- a consignao no lugar do pagamento,
cessando para o devedor, tanto que se efetue o depsito, os juros e os
riscos, salvo se for julgada improcedente.
Pargrafo nico. Quando a coisa devida for corpo que deva ser
entregue no lugar em que est, poder o devedor requerer a consignao
no foro em que ela se encontra.

399
3.3. Competncia para a consignao em obrigao de entrega de coisa imvel
(ou quantia referente a ele)

Art. 328 e 341 do CC. A ao vai ser ajuizada no local do imvel ou no foro contratual de
eleio.
Art. 328. Se o pagamento consistir na tradio de um imvel, ou em
prestaes relativas a imvel, far-seno lugar onde situado o bem.
Art. 341. Se a coisa devida for imvel ou corpo certo que deva ser
entregue no mesmo lugar onde est, poder o devedor citar o credor
para vir ou mandar receb-la, sob pena de ser depositada.
4. PROCEDIMENTO DA CONSIGNAO EM PAGAMENTO EXTRAJUDICIAL

4.1. Previso legal

Art. 890, 1 a 4 do CPC. Resoluo BACEN 2814/2001. A consignao em
pagamento extrajudicial facultativa.
Art. 890. Nos casos previstos em lei, poder o devedor ou terceiro
requerer, com efeito de pagamento, a consignao da quantia ou da
coisa devida.
1
o
Tratando-se de obrigao em dinheiro, poder o devedor ou
terceiro optar pelo depsito da quantia devida, em estabelecimento
bancrio, oficial onde houver, situado no lugar do pagamento, em conta
com correo monetria, cientificando-se o credor por carta com aviso
de recepo, assinado o prazo de 10 (dez) dias para a manifestao de
recusa.
2
o
Decorrido o prazo referido no pargrafo anterior, sem a
manifestao de recusa, reputar-se- o devedor liberado da obrigao,
ficando disposio do credor a quantia depositada.
3
o
Ocorrendo a recusa, manifestada por escrito ao estabelecimento
bancrio, o devedor ou terceiro poder propor, dentro de 30 (trinta)
dias, a ao de consignao, instruindo a inicial com a prova do
depsito e da recusa.
4
o
No proposta a ao no prazo do pargrafo anterior, ficar sem
efeito o depsito, podendo levant-lo o depositante.
Mas h uma exceo. H uma hiptese em que a consignao extrajudicial obrigatria.
Esta exceo est nos arts. 33 e 38 da Lei 6.766/79.
Art. 33. Se o credor das prestaes se recusar a receb-las ou furtar-se
ao seu recebimento, ser constitudo em mora mediante notificao do
oficial do registro de imveis para vir receber as importncias
depositadas pelo devedor no prprio registro de imveis. Decorridos 15
(quinze) dias aps o recebimento da intimao, considerar-se- efetuado
o pagamento, a menos que o credor impugne o depsito e, alegando
400
inadimplemento do devedor, requeira a intimao deste para os fins do
disposto no art. 32 desta Lei.
Art. 38. Verificado que o loteamento ou desmembramento no se acha
registrado ou regularmente executado ou notificado pela Prefeitura
Municipal, ou pelo Distrito Federal quando for o caso, dever o
adquirente do lote suspender o pagamento das prestaes restantes e
notificar o loteador para suprir a falta.
1 Ocorrendo a suspenso do pagamento das prestaes restantes, na
forma do caput deste artigo, o adquirente efetuar o depsito das
prestaes devidas junto ao registro de imveis competente, que as
depositar em estabelecimento de crdito, segundo a ordem prevista no
inciso I do art. 666 do Cdigo de Processo Civil, em conta com
incidncia de juros e correo monetria, cuja movimentao depender
de prvia autorizao judicial.
2 A Prefeitura Municipal, ou o Distrito Federal quando for o caso, ou
o Ministrio Pblico, poder promover a notificao do loteador
prevista no caput deste artigo.
3 Regularizado o loteamento pelo loteador, este promover
judicialmente a autorizao para levantar as prestaes depositadas,
com os acrscimos de correo monetria e juros, sendo necessria a
citao da Prefeitura, ou do Distrito Federal quando for o caso, para
integrar o processo judicial aqui previsto, bem como audincia do
Ministrio Pblico.
4 Aps o reconhecimento judicial de regularidade do loteamento, o
loteador notificar os adquirentes dos lotes, por intermdio do registro
de imveis competente, para que passem a pagar diretamente as
prestaes restantes, a contar da data da notificao.
5 No caso do loteador deixar de atender notificao at o
vencimento do prazo contratual, ou quando o loteamento ou
desmembramento for regularizado pela Prefeitura Municipal, ou pelo
Distrito Federal quando for o caso, nos termos do art. 40 desta Lei, o
loteador no poder, a qualquer ttulo, exigir o recebimento das
prestaes depositadas.
4.2. Autotutela

Usa da prpria razo para satisfazer o direito. A doutrina entende ser a consignao em
pagamento extrajudicial autotutela. a ao de direito material. Ou seja, no se exerce dentro do
judicirio. o direito material que te tutela.

4.3. S cabe nas obrigaes por quantia

S cabe nas obrigaes por quantia porque o depsito feito no banco, s podendo ser
feita em dinheiro.

4.4. No cabe quando o credor for desconhecido

Se o credor no for conhecido no possvel mandar a notificao. H discusso na
doutrina se caberia no caso de incognitio. A questo altamente discutida. Cssio Scarpinela
entende que cabe, j Gajardoni entende que no caberia.

4.5. No cabe contra a Fazenda Pblica
401
Isso porque o legislador entende que no, pura opo de poltica legislativa.

4.6. Rito

a) Depsito em banco do local de cumprimento da obrigao.
b) Notificao do credor, que feita pelo banco.
c) Reaes do credor no prazo de 10 dias: levantamento do dinheiro, extinguindo-se a
obrigao; inrcia, gerando a extino da obrigao; recusa por escrito ao banco (no
precisa motivar, bastando no aceitar o depsito).
d) Ajuizamento da consignao judicial em 30 dias com prova de depsito (aps este
prazo se restabelece a mora).

5. PROCEDIMENTO DA CONSIGNAO EM PAGAMENTO JUDICIAL

5.1. Petio inicial

No h nenhuma particularidade nessa petio inicial, segue o art. 282 e 283 do CPC. O
autor requerer o depsito do objeto da obrigao em 5 dias, salvo nas obrigaes do art. 890 e
pargrafos do CPC.
Art. 890. Nos casos previstos em lei, poder o devedor ou terceiro
requerer, com efeito de pagamento, a consignao da quantia ou da
coisa devida.
1
o
Tratando-se de obrigao em dinheiro, poder o devedor ou
terceiro optar pelo depsito da quantia devida, em estabelecimento
bancrio, oficial onde houver, situado no lugar do pagamento, em conta
com correo monetria, cientificando-se o credor por carta com aviso
de recepo, assinado o prazo de 10 (dez) dias para a manifestao de
recusa.
2
o
Decorrido o prazo referido no pargrafo anterior, sem a
manifestao de recusa, reputar-se- o devedor liberado da obrigao,
ficando disposio do credor a quantia depositada.
3
o
Ocorrendo a recusa, manifestada por escrito ao estabelecimento
bancrio, o devedor ou terceiro poder propor, dentro de 30 (trinta)
dias, a ao de consignao, instruindo a inicial com a prova do
depsito e da recusa.
4
o
No proposta a ao no prazo do pargrafo anterior, ficar sem
efeito o depsito, podendo levant-lo o depositante.
E o STJ entende ser possvel a cumulao de consignao em pagamento com pedido
revisional de contrato, a fim de que, sem prejuzo do depsito, tambm seja discutida a quantia
realmente devida. STJ AgRg no REsp. 619.154/RJ. Entretanto, quando se tratar de matria
tributria, o mesmo tribunal diz no caber na cumulao da consignao o pedido de declarao
de nulidade do tributo, sob o fundamento de que o art. 164 do CTN no permite esta situao
(REsp. 969.554/RS).

5.2. Juzo de admissibilidade

a) Emenda (art. 284)
402
b) Indeferimento (art. 295)
c) Recebimento. Se o juiz recebe ele pode tomar trs atitudes: pode conceder a tutela
antecipada (declara imediatamente a quitao); autoriza o depsito em 5 dias se o
valor ainda no estiver depositado (eventualmente nomeia depositrio para as
consignaes de entrega); ordena a citao do ru credor.

No cumprido o depsito em 5 dias, o juiz vai extinguir o processo sem julgamento do
mrito.

5.3. Citao

Aqui no h nenhuma particularidade.

5.4. Reaes do ru (credor)

a) Levantamento do que foi depositado. Extingue-se a obrigao. Se houver
levantamento, o ru paga a sucumbncia.
b) Revelia (julgamento livre).
c) Contestao. O art. 896 faz um corte na cognio judicial no plano horizontal. Esse
artigo d as matrias alegveis pelo ru. No possvel a parte alegar outras matrias
fora do que a lei permite. Se o credor alegar que o depsito no integral, tem que
declinar o valor devido. Se no alegar o valor que entende devido, o caso ser de
procedncia do pedido do autor.

5.5. Complementao eventual do depsito no integral

Art. 899:
Art. 899. Quando na contestao o ru alegar que o depsito no
integral, lcito ao autor complet-lo, dentro em 10 (dez) dias, salvo se
corresponder a prestao, cujo inadimplemento acarrete a resciso do
contrato.
1
o
Alegada a insuficincia do depsito, poder o ru levantar, desde
logo, a quantia ou a coisa depositada, com a conseqente liberao
parcial do autor, prosseguindo o processo quanto parcela
controvertida.
2
o
A sentena que concluir pela insuficincia do depsito determinar,
sempre que possvel, o montante devido, e, neste caso, valer como ttulo
executivo, facultado ao credor promover-lhe a execuo nos mesmos
autos.
Sobre isso vale destacar que nada impede o credor ru de levantar, imediatamente, a
quantia incontroversa.

5.6. Instruo

5.7. Sentena

Essa sentena tem natureza preponderantemente declaratria

403
5.8. Apelao

Apelao com efeito suspensivo. Art. 520 do CPC.

6. OUTRAS QUESTES PROCESSUAIS

6.1. Art. 899, 2 do CPC

1 Corrente (Cssio Scarpinela Bueno): estamos diante de pedido contraposto.
2 Corrente: trata-se de hiptese de ao dplice. A simples negativa do direito de uma
parte implica no reconhecimento do direito da outra, de modo que no necessrio pedido algum
por parte do ru.
Art. 899. Quando na contestao o ru alegar que o depsito no
integral, lcito ao autor complet-lo, dentro em 10 (dez) dias, salvo se
corresponder a prestao, cujo inadimplemento acarrete a resciso do
contrato.
1
o
Alegada a insuficincia do depsito, poder o ru levantar, desde
logo, a quantia ou a coisa depositada, com a conseqente liberao
parcial do autor, prosseguindo o processo quanto parcela
controvertida.
2
o
A sentena que concluir pela insuficincia do depsito determinar,
sempre que possvel, o montante devido, e, neste caso, valer como ttulo
executivo, facultado ao credor promover-lhe a execuo nos mesmos
autos.
Na hiptese especial do art. 899, 2, a sentena da consignao em pagamento tambm
ter eficcia condenatria.

6.2. Hiptese especial do art. 898 do CPC

Art. 898. Quando a consignao se fundar em dvida sobre quem deva
legitimamente receber, no comparecendo nenhum pretendente,
converter-se- o depsito em arrecadao de bens de ausentes;
comparecendo apenas um, o juiz decidir de plano; comparecendo mais
de um, o juiz declarar efetuado o depsito e extinta a obrigao,
continuando o processo a correr unicamente entre os credores; caso em
que se observar o procedimento ordinrio.

Traz a hiptese de incognitio.

Se no comparece ningum o dinheiro vira arrecadao.
Comparecendo apenas um haver julgamento de plano, mas o julgamento livre.
Comparecendo mais de um credor, o juiz declarar efetuado o depsito e
extinguir a obrigao, prosseguindo o processo entre os dois. Nessa ltima
hiptese h situaes inusitadas: nesse caso de excluso do devedor, os
honorrios de seu advogado sero arbitrados pelo juiz e, sendo possvel,
levantados do valor que o prprio devedor depositou, recompondo-o
oportunamente pelo vencido quando do final do julgamento da ao.

404
6.3. possvel a consignao em pagamento aps o vencimento da obrigao?

Tratando-se de obrigao de quantia, possvel em princpio, desde que a parte deposite
o valor devido com juros e correo monetria. J em se tratando de obrigao para entrega de
coisa, a ao de consignao ser admissvel, mas ser julgada improcedente se eventualmente o
credor provar que a prestao se tornou intil.

6.4. Consignao das prestaes peridicas art. 892 do CPC

Art. 892 do CPC.

Art. 892. Tratando-se de prestaes peridicas, uma vez consignada a
primeira, pode o devedor continuar a consignar, no mesmo processo e
sem mais formalidades, as que se forem vencendo, desde que os
depsitos sejam efetuados at 5 (cinco) dias, contados da data do
vencimento.

Apesar de falar em consignao judicial, esse artigo 892 tambm se aplica para a
consignao extrajudicial.

Caso a consignao em pagamento transite em julgado e ainda haja obrigaes
(prestaes a pagar), parece no haver como elas continuarem a ser consignadas nos prprios
autos, j que a sentena j fora prolatada e no pode se dar quitao para o futuro. Ento, caso o
credor insista em no receb-las, tem-se admitido que o devedor comunique o fato na
consignao j julgada e o juiz ento, sob pena de multa (art. 461 do CPC), obrigaria o credor a
receber.

6.5. Particularidades na ao de consignao em pagamento de alugueres e
acessrios Art. 67 da Lei 8.245/91
Art. 67. Na ao que objetivar o pagamento dos aluguis e acessrios da
locao mediante consignao, ser observado o seguinte:
I - a petio inicial, alm dos requisitos exigidos pelo art. 282 do Cdigo
de Processo Civil, dever especificar os aluguis e acessrios da
locao com indicao dos respectivos valores;
II - determinada a citao do ru, o autor ser intimado a, no prazo de
vinte e quatro horas, efetuar o depsito judicial da importncia indicada
na petio inicial, sob pena de ser extinto o processo;
III - o pedido envolver a quitao das obrigaes que vencerem durante
a tramitao do feito e at ser prolatada a sentena de primeira
instncia, devendo o autor promover os depsitos nos respectivos
vencimentos;
IV - no sendo oferecida a contestao, ou se o locador receber os
valores depositados, o juiz acolher o pedido, declarando quitadas as
obrigaes, condenando o ru ao pagamento das custas e honorrios de
vinte por cento do valor dos depsitos;
V - a contestao do locador, alm da defesa de direito que possa caber,
ficar adstrita, quanto matria de fato, a:
405
a) no ter havido recusa ou mora em receber a quantia devida;
b) ter sido justa a recusa;
c) no ter sido efetuado o depsito no prazo ou no lugar do pagamento;
d) no ter sido o depsito integral;
VI - alm de contestar, o ru poder, em reconveno, pedir o despejo e
a cobrana dos valores objeto da consignatria ou da diferena do
depsito inicial, na hiptese de ter sido alegado no ser o mesmo
integral;
VII - o autor poder complementar o depsito inicial, no prazo de cinco
dias contados da cincia do oferecimento da resposta, com acrscimo de
dez por cento sobre o valor da diferena. Se tal ocorrer, o juiz declarar
quitadas as obrigaes, elidindo a resciso da locao, mas impor ao
autor-reconvindo a responsabilidade pelas custas e honorrios
advocatcios de vinte por cento sobre o valor dos depsitos;
VIII - havendo, na reconveno, cumulao dos pedidos de resciso da
locao e cobrana dos valores objeto da consignatria, a execuo
desta somente poder ter incio aps obtida a desocupao do imvel,
caso ambos tenham sido acolhidos.
Pargrafo nico. O ru poder levantar a qualquer momento as
importncias depositadas sobre as quais no penda controvrsia.

406
Aula 22

III AES POSSESSRIAS

1. GENERALIDADES DE DIREITO MATERIAL

Para poder diferenciar as aes possessrias das demais, temos que ter uma noo muito
clara da distino que existe entre trs institutos intimamente ligados ao direito real, que so os
seguintes:

Instituto da Propriedade
Instituto da Posse
Instituto da Deteno

1.1. Propriedade Art. 1.228, do Cdigo Civil

Propriedade, de acordo com o nosso sistema direito. Propriedade ttulo, papel,
documento. E essa idia de propriedade como papel, como ttulo, como documento
fundamental para se entender o conceito de propriedade. Propriedade, de acordo com o art.
1.228, a faculdade que tem a pessoa de usar, gozar e dispor da coisa e o poder de reav-la de
quem quer que injustamente a possua ou detenha.

Art. 1.228. O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da
coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a
possua ou detenha.

Perceba que a propriedade tem um valor maior. A propriedade tem um valor maior do
que a posse tanto que o Cdigo Civil estipula que plenamente possvel que o proprietrio possa
rever a posse de quem injustamente a possua.
Proprietrio do imvel quem tem a escritura. Proprietrio do carro quem tem, em
princpio, o nome no documento de transferncia do carro.

1.2. Posse Art. 1.196, do Cdigo Civil

Sem prejuzo da propriedade, nosso cdigo, na esteira de outras legislaes, tambm
contempla um fenmeno chamado posse no art. 1.196, do Cdigo Civil. E, diferentemente do
direito de propriedade, que um ttulo, um documento, a doutrina v com vrias crticas, diga-se
de passagem, a posse como um fato.

H grande problema em definir o que posse, mas o art. 1.196 tentou fazer isso de forma
razovel, com a preocupao de dizer que se trata de um fato.

Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o
exerccio, pleno ou no, de algum dos poderes inerentes propriedade
(usar, gozar, dispor, reivindicar de quem injustamente a detenha).

Posse seria o poder de fato, no de direito, que tem a pessoa de ou usar ou gozar ou
dispor ou todos eles ao mesmo tempo. O possuidor, portanto, consolida uma situao de fato. E
fundamental que ns compreendamos o conceito de posse a partir de uma discusso, que uma
discusso prpria de direito civil entre dois autores, Ihering e Savigny (no sculo XIX). Eles
discutiram o conceito de posse a partir do direito romano, fazendo surgir duas grandes correntes:

407
Teoria Subjetiva da Posse (Savigny) S seria possuidor se tivesse dois elementos:
corpus e animus, ou seja, corpus como o poder de fato sobre a coisa e tivesse o animus, que a
vontade de se comportar como se fosse dono da coisa. A posse seria composta, pois, por esses
dois elementos.

Teoria Objetiva da Posse (Rudolf Ihering) a teoria dominante no Brasil. Ihering
colocava como nico elemento revelador da posse o corpus e dizia ainda o seguinte: s o
corpus porque no h necessidade de inteno, vez que o que determina a posse a visibilidade
do domnio advinda da destinao econmica da coisa. Essa foi a teoria adotada pelo nosso
sistema. O art. 1.196 no usa, em nenhum momento, a palavra inteno. Ele simplesmente fala
que possuidor aquele que tem, de fato, o exerccio pleno ou no de alguns dos poderes
inerentes propriedade.
Ento, graas a essa concepo objetiva da posse, que no depende do animus, que no
depende do elemento anmico, que no depende da inteno de possuir como se fosse dono, que
a gente pode dizer que, no Brasil, o locatrio possuidor. Quando voc aluga uma casa, voc no
tem animus de ser dono da casa. Voc sabe que algo temporrio, precrio. Voc no tem o
animus de ser dono da casa, mas o corpus voc tem. Se voc adotar a teoria subjetiva, o locatrio
no possuidor porque ele no tem o animus de se comportar em relao coisa como se fosse
dono. Ento, o locatrio possuidor, o arrendatrio possuidor, o comodatrio possuidor
exatamente porque ns adotamos a teoria objetiva, que s exige o poder de fato sobre a coisa, o
uso de alguns dos poderes do art. 1.228, do Cdigo Civil.

1.3. Deteno

O conceito de deteno est no art. 1.198, do Cdigo Civil. Detentor aquele que exerce
a posse em nome alheio. Tem o corpus s que esse corpus no um corpus que ele exerce per si,
mas em nome alheio. Os exemplos so abundantes: o caseiro, empregado domstico, o
depositrio. Todos so detentores.

Art. 1.198. Considera-se detentor aquele que, achando-se em relao de
dependncia para com outro, conserva a posse em nome deste e em
cumprimento de ordens ou instrues suas.
Pargrafo nico. Aquele que comeou a comportar-se do modo como
prescreve este artigo, em relao ao bem e outra pessoa, presume-se
detentor, at que prove o contrrio.

O principal foco de briga do Savigny com o Ihering, entre a teoria objetiva e subjetiva,
foi a briga para definir o que era deteno. Na teoria do Savigny (subjetiva), ele tentava provar
que o detentor no era possuidor porque ele no tem animus. O empregado no se comporta
como se fosse dono. O Savigny dizia que com a sua teoria subjetiva, ele conseguia comprovar
que o detentor no possuidor porque ele tem corpus, mas no tem animus. Mas Ihering d uma
resposta altura com a sua teoria objetiva: eu no preciso usar a sua teoria para diferenciar
posse da deteno porque o que determina o que e posse ou o que deteno a lei. Em bom
Portugus significa dizer que posse s posse e quando, eventualmente, a lei quiser que posse
no seja posse, que a posse seja deteno, a lei diz. Ou seja, eu posso continuar usando o
conceito s de corpus, mas de acordo com Ihering, quando a lei quiser que a posse de uma
pessoa que detm o corpus no seja posse, mas deteno, a lei diz que ali no posse,
deteno. Portanto, de acordo com Ihering, o que distingue a posse da deteno no o corpus,
no o animus, a lei. Ele fala que o que define o que posse e o que deteno, o Elemento
X (lei), o elemento externo situao de fato.

408
Portanto, propriedade direito de usar, gozar, dispor e reivindicar. Posse tem desses
direitos apenas de fato sobre a coisa em nome prprio. E deteno o mesmo ter poder de fato
sobre a coisa, s que no em nome prprio, mas em nome de terceiro.

Eu tenho esse apagador. Se eu te mostro a nota fiscal, eu tenho o ttulo, eu sou dono, eu
sou proprietrio porque eu tenho papel, eu tenho o ttulo que comprova a propriedade. Se eu no
fizer isso e usar o apagador apenas para apagar o quadro, voc vai dizer no que eu sou
proprietrio, mas que eu sou possuidor, porque tenho poderes de fato sobre a coisa. Mas se voc
analisar um pouco melhor a situao, voc vai ver que eu sou empregado do curso, portanto, esse
apagador no me pertence e dele no sou possuidor. Na verdade, eu sou mero detentor porque
tenho posse, mas em nome de terceiro. Ento, esse apagador est em minha deteno, no est
em minha propriedade e no est em minha posse. E essa uma diferena fundamental.

2. DEFESAS DA PROPRIEDADE, DA POSSE E DA DETENO

2.1. A DEFESA DA PROPRIEDADE AES PETITRIAS

O exerccio do direito de defesa na propriedade feito por aquilo que ns chamamos de
ius possiendi que significa, nada mais nada menos, do que direito de possuir. E esse direito de
possuir tem por fundamento o domnio. E domnio vem de domino, que vem de domo, que
sinnimo de ser proprietrio. Ou seja, quando eu tenho direito de estar com a coisa, de ter
poderes de fato sobre ela, sob o fundamento de que sou o dono, diz-se que eu exero o ius
possiendi porque com base no domnio eu vou obter o direito de possuir.

Toda vez que tiver uma ao cujo fundamento seja o domnio, essa ao uma ao
petitria. Uma ao petitria aquela cujo fundamento a propriedade, o domnio. Se o que
quero obter a posse com fundamento no fato de ser dono, estarei diante de uma ao petitria.

Para ser ao petitria, a causa de pedir sempre tem que ser a propriedade. Se no for
propriedade no ao petitria. Repito: para que haja fundamento propriedade estamos diante
de uma ao petitria. E vou mais alm: a causa de pedir tem que ser a propriedade, mas o
pedido pode ser qualquer um, inclusive a posse. Isso fundamental. O que interessa para definir
uma ao petitria hoje o fundamento da ao. E a causa de pedir sendo propriedade, a ao
petitria ainda que o pedido seja qualquer um, inclusive a posse. Interessa a causa de pedir.

No existe nome para a ao. S que apesar disso, a gente usa. Ao de cobrana, ao de
indenizao, ao de separao, etc. Ento, petitrias so as aes cuja causa de pedir sejam a
propriedade.

a) Ao de ex empto

A ao ad mensuram aquela do contrato de compra e venda, em que a rea da coisa
essencial para definir o contrato. Na compra e venda ad mensuram, que tem por objeto o valor da
rea, caso voc receba uma rea menor do que a comprada, voc tem trs opes para poder
desfazer o negcio.

1 Opo: ao de resciso

2 Opo: ao abatimento do preo

3 Opo: ao de ex empto Essa a ao em que voc pede o pedao faltante na
compra e venda ad mensuram. Por que voc pede a parte faltante? Porque dono.

409
a) Ao confessria

a que objetiva o reconhecimento de uma servido. Seu prdio precisa de uma passagem
ou precisa receber guas do prdio de cima. Voc pede a servido atravs da ao confessria
enquanto proprietrio do prdio serviente em relao ao prdio dominante. O fundamento a
propriedade.

c) Ao demarcatria

Outro timo exemplo de petitria. A ao demarcatria, que tem procedimento especial
no CPC, petitria porque o proprietrio quer aviventar os limites, os rumos, as confrontaes
da propriedade. Tenho uma propriedade que no sei direito onde comea e onde acaba. No se
trata de manuteno. Eu quero aviventar rumos, marcas, confrontaes. E fao isso porque sou
proprietrio. A causa de pedir a propriedade.

d) Ao demolitria

Um dos pedidos da ao demolitria destruir algo que viola as posturas municipais ou o
direito de vizinhana. A ao demolitria a que objetiva destruir e indenizar, mas com
fundamento na violao das posturas municipais e no direito de vizinhana. E posso pedir porque
sou proprietrio do imvel prejudicado.

e) Ao de imisso na posse

outro exemplo muito legal de ao petitria que no passado gerou confuso porque j
foi considerada ao possessria. A o nosso cdigo de 1973 reparou. A ao de imisso na
posse a ao do proprietrio que nunca teve a posse a fim de obt-la.

O proprietrio possuidor no s tem o ttulo, mas o poder de fato sobre a coisa. Se algum
invade a minha rea, eu entro com a ao possessria porque eu tenho os dois, e a posse, como
minha, posso usar a ao possessria em minha defesa. Ento, eu tiro o cara de l atravs da
possessria. Mas eu vou l e compro uma casa sua. Voc diz que no sabe como a casa est
porque no vai l h dois anos. Eu compro, mas nunca tive posse. Se eu chego l e tem uma
famlia morando l, eu tiro eles de l com fundamento de que sou proprietrio ou possuidor? O
fundamento aqui a propriedade. Sou o proprietrio e nunca tive posse. O mecanismo para obter
a posse que eu nunca tive atravs da ao de imisso na posse.

Cuidado, na imisso da posse, com o art. 1.206, e com o art. 1.207, do Cdigo Civil.

Art. 1.206. A posse transmite-se aos herdeiros ou legatrios do
possuidor com os mesmos caracteres.
Art. 1.207. O sucessor universal continua de direito a posse do seu
antecessor; e ao sucessor singular facultado unir sua posse do
antecessor, para os efeitos legais.

Cuidado com esses dois artigos porque eles falam da transferncia jurdica da posse.
Tomando o exemplo da casa que comprei de voc. Voc me vendeu a casa, na hora que eu chego
l, tem uma famlia morando. O que fao? Imisso na posse, que a ao do proprietrio que
nunca teve a posse. Ao petitria.

Mas, se eu te transfiro a minha posse por contrato, quer dizer, eu te vendo e falo: a casa
est desocupada, o contrato est aqui e eu estou te dando a minha posse sobre a casa, ocorreu o
410
constituto possessrio (eu te dou a minha posse sobre a casa). Se eu te transfiro a posse, eu no
estou transferindo s a propriedade. E voc, que nunca teve a posse de fato, tem a posse de
direito. Qual a medida contra a famlia que est na casa? a possessria, no mais a petitria,
porque agora a posse foi transmitida juridicamente.

Constituto possessrio: O vendedor transfere no s a propriedade da coisa como tambm
a posse jurdica dela.
O cara compra a casa e no percebe que na escritura de compra e venda (e quase toda
escritura tem isso) est escrito l: por este ato o vendedor transfere ao comprador a posse atravs
do constituto possessrio. Se eu tenho essa clusula no meu contrato, apesar de eu nunca ter tido
a posse de fato, a partir daquele momento eu tenho a posse de direito. E a posse de direito
tambm habilita tutela possessria.

Cuidado com a imisso na posse que s usada quando eu no recebi a posse jurdica
transferida. Isso geralmente acontece em contrato verbal de compra e venda e no caso de imvel
isso no existe, mas de compra e venda de coisa mvel, isso muito comum. A voc tem a
propriedade, mas no recebeu a posse.

e) Ao reivindicatria

a ao petitria mais comum que existe.

A ao reivindicatria a ao do proprietrio para o reconhecimento, para a
reafirmao da propriedade e eventual obteno da posse.

A reivindicatria muito usada naqueles casos em que h dois ttulos de propriedade. A
rea foi vendida duas vezes, uma para mim e outra pra voc. O meu ttulo melhor do que o seu
porque o meu escritura pblica e o seu escritura particular. S que existe uma discusso
jurdica sobre quem o proprietrio, sobre quem o dono. Qual a ao aqui? a
reivindicatria. E se o Estado diz que eu tenho direito de propriedade, o ius possiendi, se eu
tenho direito de propriedade eu tenho tambm o direito de possuir. O Estado declara minha
propriedade e me d, de tabela, a posse. Essa a ideia da reivindicatria.

f) Ao publiciana

A ao publiciana a ao de usucapio de quem j completou o perodo para
usucapir no tem mais a posse e pretende recuper-la.

A causa de pedir a propriedade. Eu tive posse mansa, pacfica da rea, incontestvel por
15 anos. Fiquei dois anos fora. Quando volto, tem gente morando l. A ao publiciana a ao
que eu uso para falar assim: juiz, eu j me tornei proprietrio pela usucapio, mas no tenho
mais a posse. Ento, por favor, declare que eu sou proprietrio e, em consequncia, me d a
posse, para que eu consiga ter o poder de fato sobre a coisa.

g) Ao de usucapio

A usucapio uma ao petitria porque a causa de pedir a propriedade. Por que eu
peo para o juiz declarar que eu sou dono? Porque eu sou dono. A causa de pedir da ao de
usucapio o preenchimento dos requisitos legais que consolidam a propriedade. , portanto,
uma ao petitria.

Assim, propriedade eu defendo pelas aes petitrias que so todas aquelas que a causa
de pedir a propriedade, no importa qual seja o seu pedido.
411
2.2. A DEFESA DA POSSE AUTOTUTELA e AES POSSESSRIAS

A defesa da posse, diferentemente da propriedade, que pode ser feita penas pelas aes
petitrias, pode ser feita de duas maneiras distintas: pela autotutela e pelas aes possessrias

a) Autotutela Desforo Imediato

A hiptese de autotutela a doutrina chama de desforo imediato da posse, com previso
no art. 1.210, 1, do Cdigo Civil.

1O possuidor turbado, ou esbulhado, poder manter-se ou restituir-se
por sua prpria fora, contanto que o faa logo; os atos de defesa, ou de
desforo, no podem ir alm do indispensvel manuteno, ou
restituio da posse.

Essa primeira hiptese de defesa da posse ( 1) no se preocupa com quem tem a
propriedade, com quem tem o documento, ele se preocupa com quem tem posse (que pode ser o
proprietrio e pode ser o terceiro). Esse artigo diz que o possuidor pode tirar o invasor ele
mesmo. A ideia do desforo imediato essa, desde que observadas algumas condies. Quais
condies:

I mediatidade - Desde que o faa logo no adianta a fazenda ser invadida e o cara,
depois de um ms arrumar 33 capangas para tirar os invasores da fazenda. Tem que
ser logo. Da se chamar desforo imediato.

Uso de fora moderada.

Esses so os dois requisitos para que a pessoa use o desforo imediato da posse:
imediatidade e fora moderada. Se eu sou possuidor (arrendatrio) se o proprietrio tenta invadir,
eu posso colocar ele para correr porque o desforo protege o ocupante de fato (a posse) e no
o de direito.

b) Aes Possessrias

So as aes que tutelam o ius possessionis. As aes possessrias (o ius possessionis)
no significam direito de posse. No se trata de ius possiendi.

O ius possessionis significa o direito de preservar a situao ftica com a retomada
dos poderes de fato sobre a coisa.

Se petitria a ao que a causa de pedir sempre a propriedade (no importando o
fundamento), possessria a ao que a causa de pedir vai ser posse (sempre) e o pedido
tambm vai ser posse. Portanto, ao possessria tem que ter como pedido e causa de pedir a
posse. Se tiver uma ao que tenha pedido posse, mas a causa de pedir que no seja posse, no
possessria. Para que seja possessria, tanto o pedido quanto a causa de pedir, tem que se fundar
no direito de preservar essa situao de fato com a retomada dos poderes de fato sobre a coisa.
Ento, s so trs as aes possessrias. O nosso sistema s contempla 3 aes possessrias:

Reintegrao de Posse
Manuteno de Posse
I nterdito Proibitrio

412
Ateno!

Embargos de terceiro Embargos de terceiro possessria? Os embargos de terceiro
tm previso no art. 1.046, do CPC. Eu sou possuidor do fusca e eles tomaram o fusca numa
execuo que eu no sou parte. Ento, eu tenho que embargar de terceiro. Embargo de terceiro
no possessria pelo seguinte: o embargo de terceiro at protege o possuidor, mas ele protege
primariamente o proprietrio. Ele no quer proteger o possuidor. Ele quer proteger o
proprietrio, s protegendo o possuidor secundariamente. Primariamente, ele quer retirar a coisa
da execuo para proteger o direito de propriedade alheia. Ento, por serem fundados
primariamente na propriedade, embargos de terceiro no uma ao possessria. Se for para
encaixar em algum lugar, teria que ser encaixado entre as aes petitrias.

Resciso de contrato de compra e venda cumulada com reintegrao de posse No
possessria. Eu comprei uma casa sua, parcelei em dez vocs, no cumpri o contrato e voc
agora quer a casa de volta. Sabe por que no possessria? Porque a causa de pedir, antes de ser
a violao da posse, a violao de um contrato. uma ao fundada no direito obrigacional
cuja causa de pedir no exclusivamente a posse, mas o descumprimento de uma obrigao.

Propriedade se defende por petitria e a causa de pedir a propriedade.
Posse se defende por autotutela ou por ao possessria, sendo que a possessria
tem a causa de pedir e o pedido como sendo a posse.

2.3. A DEFESA DA DETENO Deteno se protege?

A deteno protegida? O caseiro, o depositrio. O detentor s pode utilizar a autotutela
do art. 1.210. S pode a autotutela porque possuidor em nome alheio e a doutrina s o deixa
repelir a agresso. O caseiro, desde que o faa logo e com os meios necessrios, pode repelir o
invasor da fazenda do patro.

Se, eventualmente, o detentor for acionado em nome do patro, o cara que ele o dono da
fazenda, ele tem que sair atravs da nomeao autoria (art. 62, do CPC):

Art. 62 - Aquele que detiver a coisa em nome alheio, sendo-lhe
demandada em nome prprio, dever nomear autoria o proprietrio ou
o possuidor.

Ele pode ser empregado do proprietrio ou do possuidor.

3. AES POSSESSRIAS DE RITO ESPECIAL Arts. 920 a 932, do CPC

A partir de agora vou me abstrair das petitrias. A partir de agora estou me concentrando
naquela que tem como pedido e causa de pedir a posse.

3.1. Espcies de aes possessrias

De acordo com a sistemtica vigente no pas, toda vez que ocorrer esbulho e esbulho
significa privao, a medida a ser eleita a REI NTEGRAO DE POSSE.

Toda vez que houver turbao, e turbao significa incmodo, a medida a tal da
MANUTENO DE POSSE.

Toda vez que houver ameaa, e ameaa significa fato ainda no consumado
(porque se consumar turbao ou esbulho), a medida o I NTERDI TO PROI BI TRI O
413
(que foi a primeira que nasceu no direito romano). Repara algo muito legal no
interdito proibitrio: o interdito fica no rol das aes preventivas, ou se, voc preferir,
das aes tidas como aes inibitrias. Ele pode ser colocado no grande rol das aes
protetivas, dos interditos proibitrios.

Tudo muito bonito isso colocado assim no quadro. Mas no d para negar, e a doutrina
no nega, que complicado voc definir, s vezes, o que turbao e o que esbulho. Alguns
autores chegam a dizer que a turbao, que o incmodo, nada mais do que o esbulho parcial.
Isso porque, na verdade, voc no atrapalha toda a posse, voc atrapalha s uma parte e nessa
partes voc estaria esbulhado.
Os caras acamparam na beira da minha fazenda. Qual a medida? Interdito porque esto
na iminncia de invadir (ameaa). Mas a, fecharam uma das cinco porteiras da fazenda. A
primeira, que o acesso principal fazenda foi bloqueado. A j virou incmodo, turbao. A j
manuteno de posse. Se efetivamente invadem a fazenda, respondero por reintegrao de
posse.

3.2. Fungibilidade entre as aes possessrias art. 920, do CPC.

Apesar de ser linda a discusso do ponto de vista acadmico, na prtica (falha na
transmisso).
Art. 920 - A propositura de uma ao possessria em vez de outra no
obstar a que o juiz conhea do pedido e outorgue a proteo legal
correspondente quela, cujos requisitos estejam provados.

3.3. Os ritos das aes possessrias

Se a possessria for de fora nova, e fora nova aquela que o vcio aconteceu a
menos de ano e dia, diante de esbulho, turbao ou ameaa de menos de ano e dia, voc tem
direito a uma possessria pelo rito especial do CPC, que e o do art. 920 at o art. 932.

Se a ao for de fora velha (esbulho ou turbao aconteceu h mais de ano e dia), o
art. 924, do CPC, vai dizer que a ao possessria vai correr:
Pelo rito comum ordinrio (e no esquece que o comum pode ser o sumrio ou o
ordinrio dependendo do valor da causa), ou
Pelo rito sumarssimo dos Juizados Especiais Cveis, vez que a Lei 9.099/95 prev
expressamente o cabimento de aes possessrias nos Juizados Especiais, desde que o
valor do bem seja inferior a 40 salrios mnimos.

Repito: se se tratar de ao de fora nova, a possessria corre pelo rito especial que voc
est estudando comigo. Agora, se for de fora velha, ela corre, ou pelo rito ordinrio ou pelo rito
sumrio ou, ainda, se o valor do bem a ser reintegrado for inferior a 40 salrios mnimios, o art.
40, III, da Lei 9.099 autoriza o processamento da ao pelos Juizados Especiais Cveis.

Qual a vantagem/desvantagem de voc ter a ao pelo rito especial ou no ter pelo rito
especial? Qual a vantagem de voc ter a ao pelo rito do CPC, Livro IV, e pelo fato de voc
processar pelo ordinrio, sumrio ou sumarssimo?

A vantagem que quando o procedimento especial voc tem direito a uma liminar
antecipatria de tutela independentemente do preenchimento do requisito do art. 272, do CPC.
Para provar os requisitos da tutela antecipada um sufoco. E na possessria, no. Se a
possessria for de um esbulho dentro de ano e dia, o que voc pode fazer? Voc pode pedir a
liminar provando apenas que aconteceu o esbulho. Nesse caso, uma vez preenchidos esses
414
requisitos, o que o juiz j faz? Ele j d a liminar de plano, independentemente de dar a
reintegrao de posse, independentemente de voc ter ou no preenchidos os requisitos do art.
273, do Cdigo de Processo Civil. Quando voc abre o art. 928, do CPC, vai ver que diz
exatamente isso.

Art. 928 - Estando a petio inicial devidamente instruda, o juiz
deferir, sem ouvir o ru, a expedio do mandado liminar de
manuteno ou de reintegrao; no caso contrrio, determinar que o
autor justifique previamente o alegado, citando-se o ru para
comparecer audincia que for designada.

Se correr pelo procedimento especial, se a inicial estiver bem instruda, o juiz deferir,
sem ouvir o ru, expedio de mandado de manuteno ou reintegrao de posse. Voc v que
no fala nada sobre os requisitos do art. 273, como a prova inequvoca da verossimilhana. No
importa! Eu posso ser milionrio. Posso ter um milho de casas. Invadiram uma de minhas casas,
se eu entro com a reintegrao de posse dentro de ano e dia, eu tenho direito liminar
reintegratria de posse.

Se voc entrar com a ao de fora nova, pode obter a liminar, sem os requisitos do art.
273, do CPC. Se a ao for de fora velha, voc no fica proibido de obter a liminar
antecipatria. Mas a voc precisa comprovar os requisitos do art. 273, o que, em matria
processual duro pra burro de comprovar. Como provar que se voc no obtiver a coisa agora
haver prejuzo irreparvel ou de difcil reparao?

Tirando o rito especial comum e tirando a liminar, ambas so igualmente possessrias,
ambas tm todos os atributos das aes possessrias, principalmente a natureza executiva da
deciso. O que muda que numa o rito especial (com direito a liminar), na outra o rito
comum (ordinrio, sumrio ou sumarssimo), sem direito a liminar. Prova disso, o art. 924, do
CPC, que deixa isso claro:

Art. 924 - Regem o procedimento de manuteno e de reintegrao de
posse as normas da seo seguinte, quando intentado dentro de ano e
dia da turbao ou do esbulho; passado esse prazo, ser ordinrio, no
perdendo, contudo, o carter possessrio.

Estamos trabalhando ao de fora nova e ao de fora velha. Agora, surge outra
discusso.

Por que um ano e dia? Eu j tentei obter essa informao de vrias maneiras e nunca
fiquei convencido da razo pela qual o nosso legislador escolheu o ano e dia para voc ter direito
a liminar ou no ter. A explicao mais razovel que encontrei, que no direito romano, eles
consideravam que precisava de um ano para voc preparar, plantar e colher. E as estaes do ano
trazem essa idia.

Qual o termo inicial desse prazo de ano e dia? De quando comea a contar esse prazo
para eu poder entrar com a ao possessria? So vrias as regras para contar esse prazo:

I . Nas hipteses de clandestinidade de acordo com o acordo 1.224, do Cdigo
Civil, voc lembra que a posse injusta a posse precria, violenta e clandestina. A clandestina
aquela sobre a qual eu no sei. Se eu no sei, no conta o prazo de ano e dia.

415
Art. 1.224. S se considera perdida a posse para quem no presenciou o
esbulho, quando, tendo notcia dele, se abstm de retornar a coisa, ou,
tentando recuper-la, violentamente repelido.

Portanto, quando se trata de esbulho ou turbao clandestinos, o termo inicial a data da
cincia, salvo negligencia. Quer dizer, a data em que fiquei sabendo que houve a turbao, nem
que tenha sido seis meses depois, salvo se voc podia saber e fingiu que no viu.

I I . Na ocorrncia de esbulho e turbaes permanentes O esbulho e a turbao so
naturalmente permanentes. Se a pessoa invadiu minha casa, continua na casa. A jurisprudncia
vem e diz: sendo permanentes, conta-se do primeiro ato.

I I I . Nas hipteses de esbulho e turbao repetidos Olha o caso que eu tive: dois
stios. Um do lado do outro. Ambos os stios tinham acesso a um rio. Se o proprietrio A usasse
sua prpria propriedade, ele andava dois quilmetros para chegar ao rio. Mas se cortasse pela
propriedade do vizinho, andava apenas um. O que ele fazia? Cortava a propriedade do vizinho
para ir pescar. No era caso de exigir servido porque a propriedade dele no estava encravada.
Tinha passagem. O fato : nesse caso, uma vez por ms, ele ia pescar e cortava a propriedade do
vizinho. Ento, quando comea a contar o ano e dia do esbulho? Nesse caso a turbao e o
esbulho eram repetidos. Nesse caso, diz o STJ, se o esbulho e a turbao forem repetidos, voc
conta do ltimo ato. Ah, quer dizer que faz dez anos que ele invade desse jeito e mesmo assim eu
posso entrar contado da data ltimo ato? Sim!

Uma observao - No comodato (emprstimo) sem prazo convencional, o termo inicial
do ano e dia para voc tomar a coisa de volta se o cara no devolver, a data do fim do prazo da
notificao para desocupao e devoluo da coisa. Quer dizer, voc emprestou durante 4 anos.
Resolve retomar. Notifica para devolver. Se no devolve, comea a contar o prazo de ano e dia
do dia em que deveria ter devolvido nos termos da notificao. Eu notifico e digo para resolver
em 30 dias. Passados esses 30 dias, comea a contar o prazo de ano e dia.

Outra observao - O interdito proibitrio o que ocorre na ameaa. O interdito
proibitrio sempre vai ser a ao de fora nova. E por qu? Como no teve o ato consumativo
porque s existe a ameaa, o interdito proibitrio sempre tem rito especial porque se o ato no
aconteceu ainda voc no pode falar do curso do prazo de ano e dia.

3.4. O objeto das aes possessrias de modo geral

Para falar do objeto das aes possessrias a gente tem que entender o seguinte: podem
ser tutelados pela ao possessria e, portanto, ser objeto de posse, os direitos ou bens materiais.
So os palpveis, que existem no plano dos fatos, no apenas no plano jurdico. De modo que
cabe possessria de imvel, cabe possessria de mvel e cabe possessria de semoventes. So
bens materiais, materializados no plano dos fatos e no apenas no plano do direito.

Os bens imateriais no so tutelveis. esse o raciocnio. E exatamente por isso que o
STJ editou a Smula 228:

STJ Smula n 228 - inadmissvel o interdito proibitrio para a
proteo do direito autoral.

Isso porque o direito autoral est no plano imaterial. Por isso, no tem proteo
possessria. No h tutela possessria de direitos autorais.

416
Tambm h uma outra discusso que vem luz da Smula 415, do STF. E porque ela
importante? Isso muito importante. Servido bem material, voc pega a servido, voc
transita pela servido. Servido objeto material. Por isso essa smula diz com todas as letras
que:

STF Smula n 415 - Servido de trnsito no titulada, mas tomada
permanente, sobretudo pela natureza das obras realizadas, considera-se
aparente, conferindo direito proteo possessria.

Servido de transito no titulada a servido de passagem que no tem registro, que no
tem documento. E tem direito proteo possessria porque se trata de um bem material. A
maioria das possessrias que eu julgo so com base nessa smula 430. gente que por 30 anos
corta a propriedade do vizinho. Um dia, algum compra a propriedade, mete uma cerca e fecha a
passagem. A a pessoa entra com ao possessria para proteger a situao de fato. Ele pede para
preservar a servido no titulada, mas aparente porque tem l o caminho que ele passa faz
quarenta anos. E sabe como voc prova isso? Percia. A percia vai l e fala que pelo sulco, pela
pisada da terra, capaz de dizer que pelo menos h 20, 30, 40 anos, aquela terra pisada. A
smula 415 extremamente importante no mbito das possessrias.

3.5. Competncia nas aes possessrias

As aes possessrias so ajuizadas em que lugar? Onde so ajuizadas? Elas so
ajuizadas de acordo com o art. 95, do CPC, no foro de situao do imvel se se tratar possessria
fundada em bem imvel.

Art. 95 - Nas aes fundadas em direito real sobre imveis competente
o foro da situao da coisa. Pode o autor, entretanto, optar pelo foro do
domiclio ou de eleio, no recaindo o litgio sobre direito de
propriedade, vizinhana, servido, posse, diviso e demarcao de
terras e nunciao de obra nova.

Nas aes fundadas em direitos imobilirios, vale a regra do foro de situao da coisa.
No esquece. Essa regra do art. 95 de competncia absoluta. Isso regra funcional. S o juiz
do local do imvel tem competncia para julgar as aes para discutir a posse do bem imvel, de
modo que se outro juiz que no seja o do lugar do imvel julgar, essa sentena nula porque
desobedeceu a uma regra de competncia funcional. Esse artigo regra de competncia
territorial absoluta. Chama do jeito que quiser: funcional ou territorial absoluta. O importante
saber que a competncia absoluta e a regra do art. 95 no pode ser violada.

Eu disse que a regra do art. 95 se aplica aos bens imveis. E para as demais possessrias?
As possessrias de bens mveis e semoventes. Nesses casos, segue o regime do CPC. Ou seja,
depende. Se, por exemplo, tiver um contrato ou uma obrigao que determina onde a obrigao
deve ser cumprida, voc segue a regra do CPC que diz que as aes para exigir cumprimento de
obrigao so propostas no local do cumprimento da obrigao. E se no tinha clusula
nenhuma? A segue a regra geral: foro do domiclio do ru. S tem novidade da possessria de
imvel por causa da regra do art. 95. Todas as demais possessrias seguem o regime do CPC.

3.6. Legitimidade para aes possessrias

a) Legitimidade ativa

Quem pode propor a possessria? O primeiro que pode propor o possuidor direto. o
primeiro legitimado a propor ao possessria: aquele que est com o poder de fato sobre a
417
coisa. A tem direito a ao possessria. O possuidor direto pode ser um possuidor direto que ao
mesmo tempo proprietrio ou no. Concordam que tem proprietrio possuidor e tem
proprietrio que no possuidor? Ento, o possuidor direto, aquele que tem poder de fato sobre a
coisa, pode propor ao possessria, mesmo que ele seja o proprietrio. No porque sou
proprietrio que no posso propor ao possessria, j que tenho a reivindicatria. Na
reivindicatria eu uso a propriedade como causa de pedir. Se eu quero usar a posse como causa
de pedir, eu posso, porque eu tenho a posse.

A gente no pode esquecer que o fato de existir a posse bipartida, quer dizer, possuidor
direto e possuidor indireto, no afasta o possuidor indireto que, geralmente, o proprietrio. E
aqui interessante destacar, com base no art. 1.197, do Cdigo Civil, que o fato de eu
proprietrio, que tenho o ttulo, ter transferido a minha posse para terceiro, no anula a minha
posse indireta. O fato de ele ter a posse direta, no anula a minha posse indireta. E isso
fundamental porque exatamente pelo fato de eu ser possuidor, mesmo no tendo a posse direta,
eu posso usar a possessria para me proteger contra terceiros.

Art. 1.197. A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder,
temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, no anula a
indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto
defender a sua posse contra o indireto.

E aqui vem uma questo muito interessante. O possuidor direto (proprietrio possuidor
direto ou possuidor) pode ajuizar a ao possessria contra qualquer pessoa. Tipo: eu te aluguei a
casa, invadiram a casa, voc, possuidor direto, ajuza a possessria. Eu sou possuidor indireto
(proprietrio no possuidor) ajuzo possessria tambm.

Eu, que sou proprietrio, s no posso ajuizar possessria contra uma pessoa: contra o
possuidor direto. E no posso porque seno a posse vira algo intil, vira algo desprezvel. A
posse vira algo desprezvel exatamente porque seria muito fcil para mim, dono, tirar voc,
locatrio, sempre que eu achar conveniente. Ento, a posse do possuidor direto prevalece sobre a
do possuidor indireto porque o possuidor indireto pode tirar qualquer invasor, menos o possuidor
direto. esse o raciocnio, confirmado pelo que consta do art. 923, do CPC, que fala da tal da
exceo de domnio (vamos falar sobre esse artigo depois).

Art. 923 - Na pendncia do processo possessrio, defeso, assim ao
autor como ao ru, intentar a ao de reconhecimento do domnio.

O art. 923 fala da exceo de domnio. Quer dizer, se voc est alugando a minha casa,
mas eu no quero mais voc l, eu vou ter que esperar o contrato acabar. Em casos assim, a
posse direta prevalece sobre a posse indireta. O art. 923 probe que eu alegue que seja dono
enquanto rolar a discusso sobre posse. Portanto, uma forma de obstar, de proibir, nesses casos
em que a posse repartida (em direta e indireta), que o proprietrio no possuidor, despreze a
posse direta. Se no tivesse esse artigo, o proprietrio poderia passar por cima do possuidor.

1 Legitimado Possuidor direto
2 Legitimado Possuidor indireto (menos contra o possuidor direto)
3 Legitimado Co-possuidor contra terceiros (art. 1;314, do Cdigo Civil), ou para
assegurar a posse pro diviso.

O art. 1.314 estabelece que na defesa do condomnio, qualquer co-proprietrio e,
consequentemente, qualquer co-possuidor pode, sem autorizao dos demais, vindicar a defesa
contra terceiros. O art. 1.314 fala isso, inclusive:

418
Art. 1.314. Cada condmino pode usar da coisa conforme sua
destinao, sobre ela exercer todos os direitos compatveis com a
indiviso, reivindic-la de terceiro, defender a sua posse e alhear a
respectiva parte ideal, ou grav-la.

Olha que barato: se eventualmente um terceiro quiser invadir a rea, qualquer co-
possuidor pode defender a integralidade da rea em nome de todos. Esse artigo um timo
exemplo de legitimao extraordinria, de substituio processual, em que, uma pessoa, em
nome prprio, defende o dela e defende direitos de terceiro.

Mas o que causa dvida e merece mais da sua ateno a questo do co-possuidor para
assegurar a posse pro diviso. Tem certos estados de indivisibilidade que s so jurdicos. No so
de fato. Por exemplo, uma fazenda dividida entre 4 herdeiros. Apesar da matrcula ser
indivisvel, existe uma posse pro diviso. Um condmino tem direito de botar para correr. A posse
pro diviso nada mais do que a diviso dentro de um estado de indiviso. a diviso de fato
dentro da indiviso de direito. Essa a posse pro diviso. O co-possuidor pode tirar os terceiros
invasores ou, para assegurar a posse pro diviso, inclusive os demais condminos. esse o
raciocnio do terceiro legitimado ativo.

1 Legitimado ativo Possuidor direto
2 Legitimado ativo Possuidor indireto (menos contra o possuidor direto)
3 Legitimado ativo Co-possuidor contra terceiros (art. 1.314, do Cdigo Civil), ou
para assegurar a posse pro diviso.
4 Legitimado ativo Possuidor de m-f contra terceiros invasores, mas nunca
contra o possuidor que, por ele foi esbulhado ou turbado.

Eu vou na sua casa, te dou um safano (posse violenta) ou furtivamente entro no bem
(posse clandestina). uma posse injusta porque fundada na violncia. Enquanto voc que foi
tirado fora e est preparando a possessria para me tirar, veio um cara, me d porrada e me
tira de l. Eu tenho posse melhor do que a dele e tenho direito de entrar com a reintegrao de
posse contra ele. Mesmo o possuidor de m-f tem possibilidade de ajuizar possessria.

b) Legitimidade passiva

Quem pode ser ru na ao possessria? Mas antes de falar disso, eu tenho uma
observao inicial: de acordo com o art. 10, 1, do CPC, nas hipteses de composse e atos por
ambos praticados, os cnjuges devem ser necessariamente citados. Haver, portanto,
litisconsrcio necessrio entre os cnjuges. Tratando-se de legitimidade passiva e na hiptese
composse e de atos por ambos praticados, nos termos do art. 10, 3, do CPC, necessariamente
haver um litisconsrcio em que os cnjuges. Isso fundamental. Saber se o ru casado ou
no, essencial para se definir a existncia do litisconsrcio entre os cnjuges.

Ento tudo o que eu falar sobre isso, se envolver o marido, ter a mulher junto e vice-
versa. Engraado que para entrar com a ao possessria, no precisa. Para ser ru nas aes
possessrias nessas hipteses, precisa. O casado pode entrar sozinho com a ao possessria,
ainda que seja para pedir posse de imvel. Agora, quando se trata de ser ru, a lei fala que nos
estados de composse (que ambos possuem) e nos estados de atos por ambos praticados, haver a
formao do litisconsrcio necessrio entre homem e mulher.

Quem sero os rus nas aes possessrias?

1 Legitimado passivo Invasor, esbulhador, turbador, autor da ameaa

419
O primeiro que vai ser ru na possessria aquele que praticou o ato tido por invasivo,
violador do direito de posse.

2 Legitimado passivo Sucessor do Invasor, esbulhador, turbador, autor da ameaa

Agora, nada impede, nos termos do art. 1.212, do Cdigo Civil que o sucessor do invasor,
esbulhador, turbador ou autor da ameaa seja ru na ao que pretende-se a obteno da posse. E
aqui h uma ressalva importante: o sucessor do esbulhador, do turbador, do ameaador, s vai
ser ru na possessria se ele sabia do vcio.

Art. 1.212. O possuidor pode intentar a ao de esbulho, ou a de
indenizao, contra o terceiro, que recebeu a coisa esbulhada sabendo
que o era.

Se o sucessor do esbulhador souber que a coisa esbulhada, a ao pode ser contra ele e
isso que diz o art. 1.212. Se no souber que era esbulhada, a ao contra o invasor primitivo,
contra o primeiro que invadiu.

3 Legitimado passivo Possuidor indireto (proprietrio que no tem a posse) nas
aes ajuizadas pelo possuidor direto.

aquele exemplo do possuidor indireto querer tirar o locatrio sob o fundamento de que
ele no pode mais estar ali. Nesse caso, o ru vai ser o possuidor indireto.

4 Legitimado passivo Co-possuidor na situao da posse pro diviso.

E que situao essa? aquela em que apesar da indivisibilidade do condomnio no
plano do direito, mas dividida no plano de fato, eu posso entrar com a ao contra o condmino
que est violando minha rea. Nesse caso, o co-possuidor vai ser ru.

Para eu fechar a legitimidade passiva, eu tenho duas consideraes finais:

O Poder Pblico pode ser ru em ao possessria? Ele pode cometer esbulho, turbao,
ameaa, tudo o mais? No h problema absolutamente nenhum se o invasor for o Poder Pblico.
No h incompatibilidade nenhuma em relao a isso. O que merece destaque aqui que quando
o Poder Pblico esbulha, voc tem trs medidas que pode usar contra ele, dependendo do seu
objetivo. E quais so essas medidas?

1 Medida: Ao possessria (se no tiver prova preconstituda).
2 Medida: Manado de segurana (se tiver prova pr-constituda) Entende-se que se o
Poder Pblica faz isso, ele viola seu direito lquido e certo, portanto, caberia contra ele mandado
de segurana. Se voc tiver prova pr-constituda do esbulho, da turbao, pode usar o mandado
de segurana.
3 Medida: Ao de desapropriao indireta ou ao de indenizao por apossamento
administrativo - Pode ser que voc no tenha mais interesse na rea. Se o Poder Pblico quer
uma rea para uma finalidade, ele em que desapropriar e pagar a indenizao. Mas s vezes o
Poder Pblico inverte esse raciocino e o que ele faz? Ele primeiro se apropria, voc sofre o
prejuzo. E toda vez que isso acontece, voc desapropriado revelia. uma desapropriao
indireta ou apossamento administrativo. A ao de desapropriao indireta ou de indenizao por
apossamento administrativo significa que em vez de querer a rea de volta, eu vou querer
dinheiro.

420
Em 1998, eu recebi uma ao de indenizao por apossamento administrativo. O que a
dona da fazenda falava? Eu tenho uma fazenda que fica na beira da estrada e o municpio foi l,
quebrou a cerca, construiu um ponto sem desapropriar. Ela entrou com essa ao, mas vai
depender da opo da parte. Se julgada procedente essa ao, o Estado obrigado a pagar por
usar a sua rea.

A ltima observao que eu fao a seguinte: tem se admitido o cabimento de ao
possessria contra rus incertos. E isso ocorre especialmente nas situaes das invases coletivas
da terra. Voc no tem ideia de quem so os invasores. So mais de mil. Voc entra contra
quem? Contra o movimento que lidera? Mas esses movimentos s vezes nem existem
juridicamente. Nesse caso, a jurisprudncia admite que se entre contra rus incertos (todos os
que invadiram). E a, o oficial de justia, na hora de citar, tenta descobrir, pelo menos, quem o
lder do grupo e a ele qualifica.

3.7. Petio inicial das aes possessrias

Eu tenho duas observaes importantes sobre a petio inicial nas possessrias. Eu no
vou falar aquilo tudo de que a petio inicial tem que obedecer aos requisitos dos arts. 282, 283,
porque isso diz respeito a qualquer inicial. E a petio inicial da ao possessria no tem nada
mais de diferente do que o art. 282, do CPC. Os nicos dois destaques que eu tenho que fazer
com vocs sobre a petio inicial das aes possessrias so os seguintes:

No possvel a cumulao de pretenso petitria e possessria ao mesmo tempo.

No pode ter, ao mesmo tempo, causa de pedir posse e causa de pedir propriedade. E tem
impedimento legal do prprio art. 923:


Se proibido que eu discuta, durante a discusso da posse, a existncia de propriedade,
isso impede que eu ajuze uma ao que, ao mesmo tempo, discuta posse e propriedade.
Consequentemente, eu no posso entrar com uma ao reivindicatria cumulada com pedido de
reintegrao de posse porque uma coisa proteger a posse sob o fundamento de ser proprietrio.
A outra proteger a posse sob o fundamento de ser possuidor.

A outra observao muito importante, por causa do art. 921, do CPC. Quando voc
estudou cumulao de pedidos (no intensivo I), voc viu que o art. 292, do CPC permite que a
parte use o mesmo processo para fazer mais de um pedido. E existem vrias condies para isso.
E uma das condies que o procedimento seja o mesmo: todos sumrios, todos especiais ou
todos ordinrios. Se tiver um especial e um ordinrio, para voc cumular, ter que abrir mo do
especial e cumular todos pelo rito ordinrio. A desvantagem, quando eu abro mo do especial
para cumular pelo rito ordinrio que eu perco as vantagens do procedimento especial. o que
acontece (lamentavelmente) quando voc cumula o pedido de resciso de contrato com
reintegrao de posse. Quando a pessoa que no paga o contrato, o que a empresa que vendeu a
casa faz? Entra com resciso de contrato (que ordinria), cumulada com reintegrao de posse,
que rito especial. Abrindo mo do rito especial, perde-se a liminar. Ento, nessas aes de
resciso de contrato com reintegrao de posse a pessoa tem direito reintegrao de posse, mas
s se provar os requisitos da tutela antecipada (art. 273), porque se ela no prova os requisitos do
art. 273, a cumulao vai se dar pelo rito ordinrio e ela perde a liminar. Esse o grande
problema de cumular o rito ordinrio com o rito especial.

421
Ateno com o art. 921, que vai contar uma hiptese em que se pode cumular pedidos na
possessria, mas sem perder o procedimento especial. E esse o grande charme do art. 921. Ele
traz uma cumulao que no prejudica o rito especial. Se no prejudica o rito especial, eu
continuo tendo direito liminar. Isso quer dizer que o art. 921 uma exceo ao art. 292, do
CPC.
Art. 921 - lcito ao autor cumular ao pedido possessrio o de: I -
condenao em perdas e danos; I I - cominao de pena para caso de
nova turbao ou esbulho; I I I - desfazimento de construo ou
plantao feita em detrimento de sua posse.

E eu posso fazer trs tipos de pedido junto com a possessria: perdas e danos, multa para
evitar nova invaso e desfazimento de plantao ou construo.

3.8. Liminar antecipatria - Art. 928, do CPC

Essa uma liminar que, com esse molde, com essa forma, a liminar s existe nas
possessrias de fora nova, que so aquelas intentadas em menos de ano e dia. E a vantagem
dessa liminar, em relao s demais liminares? E qual a vantagem dessa antecipao de tutela em
relao s demais antecipaes de tutela? Para obter essa liminar antecipatria do art. 928 eu no
preciso comprovar os requisitos do art. 273, do CPC.

Afinal de contas, o que eu preciso provar para poder ter direito a essa liminar
antecipatria? Eu no vou precisa provar periculum in mora, no vou precisar provar dano
iminente ou de difcil reparao, que so requisitos do art. 273. Para voc obter a liminar
antecipatria, vai, simplesmente precisar provar os requisitos do art. 927, do CPC. O que vou ter
que provar para ter direito liminar antecipatria e, mais do que isso, para ganhar a ao
possessria?

Art. 927 - Incumbe ao autor provar:
I - a sua posse;
I I - a turbao ou o esbulho praticado pelo ru;
I I I - a data da turbao ou do esbulho;
I V - a continuao da posse, embora turbada, na ao de manuteno; a
perda da posse, na ao de reintegrao.

Ento, ele diz que eu tenho que provar a posse. E isso fcil. Provo por foto, contas de
gua e luz. Tenho que provar que fui privado da posse (inciso II) e tenho que provar a data do
esbulho. S atravs da prova do momento em que fui turbado ou esbulhado eu vou saber se terei
direito ou no liminar. Normalmente, quem esbulhado, corre para fazer B.O.

De acordo com os arts. 928 e 929, do CPC, caso o juiz (falha na transmisso), ele pode
designar a pauta de justificao prvia. Essa audincia de justificao prvia aquela para oitiva
de testemunhas com uma nica finalidade (ela no uma AIJ), que a finalidade de verificar se
esto presentes os requisitos da liminar. isso. O juiz no est seguro da data do esbulho e pediu
ao autor para trazer testemunhas. O juiz pode se convencer ou no. Essa audincia de justificao
s tem essa finalidade: de ouvir testemunhas para a comprovao dos requisitos da liminar

Art. 928 - Estando a petio inicial devidamente instruda, o juiz
deferir, sem ouvir o ru, a expedio do mandado liminar de
manuteno ou de reintegrao; no caso contrrio, determinar que o
autor justifique previamente o alegado, citando-se o ru para
comparecer audincia que for designada.

422
Art. 929 - Julgada procedente a justificao, o juiz far logo expedir
mandado de manuteno ou de reintegrao.

O art. 928 cometeu um equvoco grave, mas prevalece na doutrina, luz do art. 928, que
o ru vai ser intimado para comparecer audincia de justificao. A ao para obteno da
liminar. Quem deveria ir audincia s o autor. Mas o artigo manda citar o ru. Eu j vi isso
cair em prova da Cespe. De acordo com a doutrina, nessa audincia de justificao em que o ru
vai ser intimado para participar, o ru no pode produzir provas. O ru no pode levar
testemunhas. O que meio contraditrio, mas ele no pode. De acordo com a doutrina, o ru que
participa da audincia de justificao da possessria, s pode fazer perguntas para as
testemunhas do autor e contradit-las. Como assim, contradit-las? Ele pode impugnar, dizendo
que so sujeitas suspeio ou impedimento, dizer que esto mentindo.

Duas ltimas observaes sobre a possibilidade de concesso de liminar antecipatria
sem os requisitos do art. 273, do CPC. Cuidado com o que diz o art. 928, nico, do CPC. E isso
j caiu em prova. Esse artigo probe a concesso de liminar reintegratria de posse inaudita
altera pars contra o Poder Pblico. Diz que quando a reintegrao for contra o Estado, ele tem
que ser previamente ouvido.

Pargrafo nico - Contra as pessoas jurdicas de direito pblico no
ser deferida a manuteno ou a reintegrao liminar sem prvia
audincia dos respectivos representantes judiciais.

No podemos deixar de observar o que consta do art. 925, do CPC, porque um artigo
estabelece com todas as letras que possvel que o juiz determine que o autor da possessria
preste cauo. Como assim, preste cauo? O fato de voc dar uma liminar possessria para o
autor, reverte a posse em favor dele, ainda que provisoriamente. Ou seja, enquanto o ? durar, o
carro fica com o autor, o imvel fica com o autor e isso pode causar um prejuzo incomensurvel
ao ru. Por isso, o art. 925 diz:

Art. 925 - Se o ru provar, em qualquer tempo, que o autor
provisoriamente mantido ou reintegrado na posse carece de idoneidade
financeira para, no caso de decair da ao, responder por perdas e
danos, o juiz assinar-lhe- o prazo de 5 (cinco) dias para requerer
cauo sob pena de ser depositada a coisa litigiosa (em mo de
terceiro).

Ento, se o autor quiser preservar a posse e o juiz entender que ele no tem condies de
reparar os danos causados ao ru, o juiz pode determinar que ele preste cauo nos termos do art.
925, do CPC.

3.9. Defesas do ru na possessria

A defesa do ru na possessria segue o prazo do procedimento comum. O prazo para que
o ru apresente defesa na possessria o prazo de 15 dias. Como no h regra no procedimento
especial nesse sentido, vai valer a regra do procedimento comum ordinrio.

preciso tomar cuidado com esse termo inicial do prazo na hiptese do art. 930, nico
do CPC. E por que esse cuidado? Pelo seguinte: o juiz, para dar a liminar, pode designar
audincia de justificao prvia e o ru intimado para participar. Depois que o juiz ouve as
testemunhas, a liminar dada ali na hora ( deferida ou indeferida). E o nico diz o seguinte:
estando a parte presente ou no (interessa que tenha sido intimada), o prazo para contestar
corre da audincia em que foi apreciada a questo.
423
Pargrafo nico - Quando for ordenada a justificao prvia (Art. 928),
o prazo para contestar contar-se- da intimao do despacho que deferir
ou no a medida liminar.

Tem o famoso: publicado em audincia, saem os presentes intimados. Aqui so os
presentes e os ausentes, desde que o ausente tenha sido intimado para a audincia. Se o ru foi ou
no foi na audincia de justificao, problema dele. Eu ou no deu a liminar, o prazo comea da
audincia.

Essa foi a minha primeira observao sobre defesa. Definitivamente, a segunda mais
importante. Presta ateno. Essa observao vem na esteira do art. 922, do CPC. Esse artigo
autoriza pedido contraposto em sede possessria. E por que to importante dizer para voc que
isso aqui pedido contraposto? Igual aquele do sumrio, se lembra do sumrio? No
procedimento sumrio eu posso fazer o pedido contra o autor sem reconveno, mas tenho que
fazer o pedido. Importante estabelecer que aqui o art. 922 pedido contraposto porque tem gente
na doutrina que, erradamente, fala que isso aqui caso de ao dplice. Ao dplice aquela
que eu tenho tutela independentemente de pedido. Mesmo se eu no pedir, o juiz d. o caso de
dar saldo em favor do administrado.

Art. 922 - lcito ao ru, na contestao, alegando que foi o ofendido
em sua posse, demandar a proteo possessria e a indenizao pelos
prejuzos resultantes da turbao ou do esbulho cometido pelo autor.

Aqui no ao dplice, mas pedido contraposto, de modo que proteo possessria e
indenizao pelos prejuzos cometidos pelo autor (porque o invasor pode ser ele), eu tenho que
pedir. E aqui eu no preciso de reconveno. Eu posso fazer o pedido na prpria contestao,
independentemente de reconveno. Reparem que no s proteo possessria que eu posso
pedir. eu posso pedir possessria e indenizao pelos prejuzos (eventual destruio da
plantao, por exemplo).

A vem uma pergunta capciosa que cai em prova: cabe reconveno em ao possessria?
Que resposta imediatamente voc d? Voc responde: no porque cabe pedido contraposto. S
que cabe, sim, reconveno para outros pedidos que no sejam os do art. 922. Quer dizer, para
proteo possessria e para indenizao pedido contraposto (no cabe reconveno, eu peo na
prpria contestao), mas para outros pedidos que no sejam exclusivamente indenizao e
possessria, cabe reconveno.

E ateno! Qual o exemplo tpico que a pessoa faz via reconveno em ao
possessria? Ele contesta, pede a proteo possessria, pede a indenizao, mas se ele no
ganhar, ele apresenta a reconveno pedindo indenizao por benfeitorias. E indenizao por
benfeitorias tpico pedido que, em sede de indenizao possessria s pode ser feito pela via da
reconveno. Indenizao por benfeitorias. Ento, cuidado! Se perguntarem se cabe reconveno
na possessria, voc tem que responder que cabe. Cabe nas hipteses em que no cabe o pedido
contraposto do art. 922.

Ainda tem mais uma observao sobre a defesa do ru na possessria. E essa observao
a dvida que existe (e que para voc no vai existir mais) sobre a possibilidade de o ru alegar
usucapio como matria de defesa. Quer dizer, voc entra com a reintegrao de posse contra
mim dizendo que proprietrio e que voc invadiu a minha rea, eu quero minha posse de volta.
S que eu estou na rea h 25 anos e, portanto, j preenchi todos os requisitos para a usucapio.
Ento, eu quero que o juiz proteja minha posse sob o fundamento de que eu j sou proprietrio
porque adquiri por usucapio. O art. 923 probe na pendncia de processo possessrio a
discusso sobre domnio.
424

Quer dizer, eu no posso discutir propriedade quando eu estou com ao possessria
como regra. O que me empurra para o buraco se eu utilizar esse raciocnio dizendo que eu no
posso utilizar usucapio porque eu estaria discutindo propriedade quando, eu, na verdade, estou
em uma ao para discutir posse. Presta ateno: se voc fizer esse raciocnio, no est errado,
porque o art. 923 deixa mesmo isso no ar. O que voc no pode esquecer que a ao e
usucapio petitria, s que o fundamento da aquisio da usucapio a posse. Eu alego que
sou dono porque possui por longo tempo.

A jurisprudncia afasta a aplicao do art. 923 do CPC para, nos termos da Smula 237,
do STF, expressamente dizer:

STF Smula n 237 - O usucapio pode ser argido em defesa.

Se assim, eu posso defender a minha posse, no obstante o disposto no art. 923, sob o
fundamento de que sou usucapiente e que, portanto, minha posse melhor do que a do autor.

Eu aleguei usucapio como matria de defesa. A finalidade da minha alegao s para
proteger a pose. Aqui eu no estou querendo que o juiz reconhea o meu domnio. Ento, em
princpio, regra geral, o ttulo (sentena) no permite o registro da propriedade pela usucapio. A
sentena falou: autor, eu no vou te reintegrar na posse porque o ru usucapiu e voc perdeu a
posse. Essa sentena que julga improcedente a ao possessria, que reconheceu a ocorrncia
da usucapio, ttulo que no permite registro da propriedade, como regra. Quer dizer, serve
para manter a posse, mas no serve para reconhecer o domnio. Para isso, eu teria que entrar com
uma outra ao, agora de usucapio, com todos os requisitos preenchidos em lei.

Mas eu falei em regra geral. Se assim porque h exceo. Ento, existe uma hiptese
em que a usucapio arguida em matria de defesa pode permitir o registro no cartrio de
imveis. Que hiptese essa? a hiptese do art. 13, da Lei 10.257/01 (Estatuto da Cidade).
Quando a usucapio for especial ou urbana (at 250 m) e coletiva (cortios), e a gente vai
estudar isso em aula prpria, acontece o seguinte:

Art. 13. A usucapio especial de imvel urbano poder ser invocada
como matria de defesa, valendo a sentena que a reconhecer como
ttulo para registro no cartrio de registro de imveis.

Ou seja, vai ser uma exceo. No era para ser porque a finalidade s se defender, mas
na hiptese da usucapio especial urbana (que pode ser individual ou coletiva) h possibilidade
de registro.

3.11. Sentena e Execuo

Eu posso ter a reintegrao de posse, a manuteno de posse e posso ter o interdito
proibitrio e posso ter tambm, de acordo com o art. 921, a condenao do ru a pagar
indenizao por perdas e danos. Posso ter na possessria esse monte de gente. Posso ter ordem
de reintegrao, posso ter ordem de manuteno, posso ter ordem de interdito proibitrio e posso
ter indenizao pelas perdas e danos sofridos.

Art. 921 - lcito ao autor cumular ao pedido possessrio o de: I -
condenao em perdas e danos; I I - cominao de pena para caso de
425
nova turbao ou esbulho; I I I - desfazimento de construo ou
plantao feita em detrimento de sua posse.

Quando a sentena ordenar a reintegrao de posse, ela uma sentena executiva ou
executiva lato sensu, se assim, cumprida independentemente de requerimento da parte. O juiz
manda cumprir de ofcio: saia em trinta dias, sob pena de desocupao forada. Ento, a
sentena executiva na reintegrao de posse. Caso a parte no desocupe a rea no prazo fixado,
aplica-se o disposto no art. 461-A, do CPC, que cuida da execuo para entrega de coisa. A
ordem aqui sair.

Art. 461-A. Na ao que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao
conceder a tutela especfica, fixar o prazo para o cumprimento da
obrigao.

Na sentena que determina a manuteno de posse e do interdito proibitrio no saia!
porque no houve esbulho. Qual a ordem do juiz? Pare de incomodar ou pare de ameaar. A
natureza da sentena aqui vai ser mandamental, porque vem acoplada com uma ordem. E
exatamente porque mandamental o art. 932 do CPC permite a imposio de multa. Pare de
turbar sob pena de multa. Na reintegrao no assim: sai da sob pena de porrada. A sentena
executiva trabalha com mecanismos de sub-rogao. Se voc no sai, eu te tiro a fora. A
mandamental trabalha com mecanismos de coero, de execuo indireta. Pare de turbar, sob
pena de multa. No invada sob pena de multa. O regime de execuo aqui o do art. 461, do
CPC, que trata das obrigaes de fazer e no fazer (no faa, no turbe, no esbulhe, no
ameace), cuida das sentenas mandamentais que impem ordem sob pena de multa.

Art. 932 - O possuidor direto ou indireto, que tenha justo receio de ser
molestado na posse, poder impetrar ao juiz que o segure da turbao
ou esbulho iminente, mediante mandado proibitrio, em que se comine
ao ru determinada pena pecuniria, caso transgrida o preceito.

Na indenizao fica fcil: pague os danos. uma sentena condenatria (manda pagar
uma quantia) cuja execuo feita nos termos do art. 475-J. Pague no prazo de tantos dias sob
pena de multa de 10%.

Art. 475-J . Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa
ou j fixada em liquidao, no o efetue no prazo de quinze dias, o
montante da condenao ser acrescido de multa no percentual de dez
por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no art.
614, inciso II, desta Lei, expedir-se- mandado de penhora e avaliao.

Esse o regime da sentena e das execues nas aes possessrias

3.12. Recurso

Da sentena que julga a reintegrao de posse, sempre cabe apelao e, como regra, no
duplo efeito: devolutivo e suspensivo. Salvo em que hiptese no mantm o efeito suspensivo?
Salvo na hiptese do art. 520, VII, do CPC, que diz que a apelao no ter efeito suspensivo se
o juiz deu a tutela antecipada:

interposta de sentena que: VI I confirmar a antecipao dos efeitos da
tutela;
426
E o que a tutela antecipada na possessria? a liminar. Ento, repito: o art. 520 diz que
a sentena no tem efeito suspensivo se, eventualmente, o juiz der a tutela antecipada. Quer
dizer, se der a liminar, a sentena s tem efeito devolutivo. Se, eventualmente, o juiz no deu a
liminar ou deu a liminar e cassou na sentena, a sentena vai ter o duplo efeito. Ento, em regra,
a apelao vai ter duplo efeito, salvo na hiptese do art. 520, VII, do CPC.

427
Aula 23

AO DE USUCAPIO
(Procedimentos Especiais)


A aula no de direitos reais, vou fazer apenas uma introduo a respeito do direito
material para, a seguir, adentrar no estudo da ao de usucapio.

1.1. CONCEI TO

Usucapio aceita os dois gneros. Eu prefiro usar no feminino porque como usa o
Cdigo.

A usucapio um meio de aquisio originria da propriedade e de outros direitos
reais objeto de posse.

A partir desse conceito, precisamos observar duas questes importantes para que voc
possa apreender o conceito de usucapio:

1) A usucapio um meio originrio da propriedade (...)

Isso tem um significado muito grande para o direito civil. Falar em meios originrios
subentender a existncia de meios acessrios, derivados, de aquisio da propriedade. E quando
voc estuda a aquisio originria voc tem que lembrar que dizer que no interessa para o
sistema quem o antecessor. Para fins legais, quando eu digo que a propriedade originria, eu
considero que a propriedade passou a existir exatamente naquele momento. A expresso
originria d a ideia de que o bem no existia e a partir do momento em que sou proprietrio,
ele passou a existir.

H outros meios de aquisio da propriedade. A usucapio o meio originrio. H ainda
a aquisio pelo registro (no originrio) e pela acesso (aluvio, avulso, alveo), mas no so
modos originrios.

Quando eu falo que meio de aquisio originria e que eu desconsidero os proprietrios
anteriores, significa dizer que h repercusses muito importantes. Se no tem proprietrio
anterior, pelo menos em tese, no h transferncia da propriedade imvel. E se assim, a
repercusso tributria que no paga imposto de transmisso de bens, isso porque se considera
que a propriedade est nascendo hoje.

Quase nenhum cartrio de registro observa o que vou falar aqui: se a propriedade nasce
hoje, o registro que ela tinha anteriormente no deve existir mais. Tecnicamente, quando voc
tem a usucapio, voc tem que abrir uma nova matrcula do imvel, exatamente porque como
se a propriedade estivesse nascendo hoje. A matrcula anterior tem que ser encerrada (esta
matrcula foi encerrada pro conta da usucapio -matrcula 1313), a voc abre outra matrcula
(1314) e comearia toda uma cadeia dominial a partir da. A grande maioria dos cartrios de
registro de imvel, sob o fundamento de preservar a continuidade registral, acaba fazendo tudo
na mesma matrcula. O que uma bobagem porque se voc encerra uma matrcula, fazendo
meno posterior, voc acaba mantendo a continuidade registrria.

2) (...) ou de outros direitos reais (...)

428
No s propriedade que eu adquiro por usucapio. O principal caso a propriedade.
Mas eu posso adquirir pela usucapio:

Servides e o prprio
Usufruto da coisa

Essa aquisio da servido objeto de uma smula do STF, que a Smula 415
(servides podem ser objeto da usucapio). A cada dez possessrias que eu uso como juiz em
SP, oito so de servido. muito mais comum ter usucapio de servido do que de propriedade.
O caboclo proprietrio de um stio. A vida inteira ele passou cortando o stio do vizinho para
chegar ao riacho do outro lado. Um belo dia, o vizinho vende o stio e a primeira coisa que ele
faz colocar uma porteira que obsta a passagem do caboclo at o riacho. O caboclo constitui
advogado e ajuiza uma ao de usucapio da servido de passagem, para reconhecer que ele tem
direito de passar por ali, indistintamente porque depois de 20 anos usando, ele adquiriu o direito
daquela servido de passagem.

No to comum, mas tambm existe usucapio de usufruto. Isso acontece
principalmente na enfiteuse, em que a nua propriedade do Estado e uma pessoa tem poderes de
fato sobre a coisa. Essa pessoa dorme no ponto e a outra vai l e usucape o usufruto com todas as
garantias que teria o usufruturio primitivo.

3) (...) objetos de posse.

Sobre o objeto da usucapio, pode se dizer com tranquilidade que cabe:

Usucapio de bens mveis
Usucapio de bens imveis

O usucapio de bens mveis existe, mas nesse meu tempo de magistratura,e u nunca vi.
H um tipo de bem que no cabe usucapio: bens pblicos. No cabe usucapio de bem pblico
por conta de impedimento legal e constitucional (art. 183, 3, da CF, art. 191, nico da CF e
art. 102, do Cdigo Civil e a Smula 340, do STF). importante estabelecer, inclusive, que terra
devoluta bem pblico. Falta s voc discriminar. De modo que terra devoluta tambm no
objeto de usucapio.

1.2. USUCAPI O DE ENFITEUSE

Cuidado com a enfiteuse (que no existe mais), instituto anterior ao cdigo de 2002. No
podem ser institudas novas enfiteuses depois de 2002. Enfiteuse direito real sobre coisa alheia
em que uma pessoa conserva a nua propriedade, apenas e a outra obtm o usufruto hereditrio. O
usufruto no vitalcio. hereditrio. No acaba com a morte. Aqui interessante porque
perguntam: cabe usufruto de enfiteuse? Enfiteuse instituda pelo Poder Pblico ou pela
Igreja. Voc pode adquirir por usucapio por enfiteuse? S o usufruto. A nua propriedade no,
porque bem pblico. Ento, na enfiteuse voc pode adquirir a posse, o usufruto por usucapio,
no a propriedade. Uma casa na beira da praia, geralmente, enfiteuse. Dessa casa d para
usucapir s a posse (no a propriedade)

1.3. PREVI SO LEGAL E PRI NCI PAI S ESPCIES DE USUCAPI O

H usucapio de bem mvel (art. 1.260 a 1262, do Cdigo Civil) com prazo bem menor
do que o de bem imvel:

429
Art. 1.260. Aquele que possuir coisa mvel como sua, contnua e
incontestadamente durante trs anos, com justo ttulo e boa-f, adquirir-
lhe- a propriedade.
Art. 1.261. Se a posse da coisa mvel se prolongar por cinco anos,
produzir usucapio, independentemente de ttulo ou boa-f.

De modo que eu posso dizer que a usucapio de bem mvel pode ser de duas espcies:

Usucapio ordinria (art. 1.260) 3 anos (ttulo)
Usucapio extraordinria (1.261) 5 anos (sem ttulo)

A usucapio de bem imvel divide o bem:

1. Usucapio de bem imvel ordinria (art. 1242 10 anos com ttulo)
2. Usucapio de bem imvel extraordinria (art. 1238 15 anos sem ttulo)
3. Usucapio de bem imvel especial

Especial Urbana Possuidor por 5 anos rea urbana de at 250 m (alm
de outros requisitos que voc vai ler na lei)
Individual Art. 183, da CF, art. 1.240, do Cdigo Civil, art. 9, do
Estatuto da Cidade: Lei 10.257/01(todos falam a mesma coisa)
Coletiva Foi uma modalidade da Lei 10.257, que foi criada para
permitir a regularizao dos cortios.*
Especial Rural Art. 191, da CF e art. 1.239, do Cdigo Civil rea 50
hectares e explora para o sustento da sua famlia, por 5 anos, desde que
no tenha outro bem.

* O art. 10, da Lei 10.257/01, estabelece:

Art. 10. As reas urbanas com mais de duzentos e cinqenta metros
quadrados, ocupadas por populao de baixa renda para sua moradia,
por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, onde no for possvel
identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, so susceptveis de
serem usucapidas coletivamente, desde que os possuidores no sejam
proprietrios de outro imvel urbano ou rural.

Esse artigo est dizendo que se eu tiver uma rea superior a 250m, se tiver 15 pessoas
morando l, podem, coletivamente usucapir toda rea, desde que no tenham outros imveis.
Essa usucapio pode ser proposta por associao de moradores. Voc tem que ter os requisitos.

Esse o cardpio da legislao brasileira. Essas so as espcies principais de usucapio
para, daqui a pouco, entrarmos na parte processual.

1.4. REQUISITOS COMUNS A TODAS AS ESPCIES DE USUCAPIO

No interessa se de bem mvel ou imvel, h trs requisitos presentes em qualquer
usucapio:

a) Posse justa com 'animus domini ' voc tem que ter poder de fato sobre a coisa,
ou seja, que seja uma posse justa (que no precria, que no vil e que no clandestina). Por
que o animus domini? Voc tem que agir para coisa como se voc fosse dono, como se voc
430
fosse efetivamente o proprietrio. Por que o locatrio no se torna dono? Porque a posse dele
precria e ele paga alugue, caracterizao a ausncia de animus domini.

b) Posse mansa, pacfica, incontestada e ininterrupta ele tem que ficar o tempo
que precisa sem ser notificado, sem ser molestado.

c) Decurso do tempo requisito varivel conforme a espcie de usucapio.

Em nenhum momento eu disse que aposse precisa ser atual. Eu no disse isso. A posse na
usucapio no precisa ser atual. Eu fiquei 15 anos morando no stio. Adquiri por usucapio.
Minha me ficou doente numa cidade distante e fiquei dois anos fora. Quando volto, tem outra
famlia morando l. Posso pedir usucapio? Sim. A posse pode ser pretrita, desde que
preenchidos os requisitos. O nome dessa ao de usucapio de quem no tem mais a posse, mas
j preencheu os requisitos da usucapio a chamada ao publiciana. Essa ao a ao de
quem j preencheu os requisitos da usucapio, mas no tem mais a posse. Esse cara ajuza ao
publiciana. Se eu ficar dez anos na casa da mame e o sujeito fica dez anos no meu stio? A eu
perdi a usucapio anterior. Eu posso at entrar com a publiciana. Mas ele vai alegar que o tempo
que voc ficou fora foi suficiente para ele usucapir. Ento, cuidado porque a publiciana tem
prazo de validade.

2. AO DE USUCAPIO DE TERRAS PARTICULARES (Arts. 941 a 945, do
CPC)

Ao de usucapio de terras. O nome j diz tudo. Esse procedimento que voc vai estudar
agora s aplica para usucapio de bem imvel. E mais ainda: de acordo com a sistemtica
vigente, s se aplica para o bem imvel nas modalidades usucapio ordinria e usucapio
extraordinria, que so aquelas que precisam de mais tempo. Esse rito especial s aplicado para
esses casos.

Se assim, o que acontece com os outros usucapies? Porque eles no seguem o rito do
CPC, dos procedimentos especiais? Ou por falta de previso legal ou porque veio uma lei
posterior e alterou o rito. O que vamos entender? Que bem mvel e usucapio especial rural (s
o rural) no tm previso legal para isso. Se no existe no sistema previso legal de rito, o que
acontece? Seguiro o rito comum e, dependendo do valor da causa poder ser sumrio ou
ordinrio. Portanto, a usucapio de bem mvel e rural no tem previso e, sendo assim, seguiro
o rito comum, ordinrio ou sumrio, dependendo da causa. Eu posso entrar com ao de
usucapio no Juizado Especial Cvel que tem o rito sumarssimo? Pode, at porque possvel
usucapio de bem mvel e no h impedimento legal para isso.

Quando voc pega o especial urbano, no interessa se individual ou coletivo, quando se
tratar de procedimento de usucapio especial urbano, o art. 14, do Estatuto da Cidade, estabelece
que nessas aes, necessariamente, ser observado o rito sumrio, no importa o valor.

Art. 14. Na ao judicial de usucapio especial de imvel urbano, o rito
processual a ser observado o sumrio.

Muito cuidado nas suas avaliaes para definir o rito da usucapio.

Procedimento especial imvel - ordinrio e extraordinrio
Procedimento comum mvel, especial rural
Sumrio (14, do Estatuto da Cidade) especial urbano, no importa se individual ou
coletivo.

431
Esses so os procedimentos.

A usucapio usada para reconhecimento de domnio (no serve para discutir posse):

Art. 941 - Compete a ao de usucapio ao possuidor para que se lhe
declare, nos termos da lei, o domnio do imvel ou a servido predial.

O Cdigo fala aqui que usucapio s de bem imvel.

Outra observao: ao de usucapio de bem mvel. Na doutrina, com toda propriedade,
diz-se que a ao de usucapio uma ao necessria ou um processo necessrio. Voc sabe o
que uma ao necessria ou processo necessrio? aquele sem o qual eu no consigo obter o
bem da vida. A nica maneira de obter o bem da vida s atravs do processo. No h outra
sada. A usucapio voc s obtm com o processo. No importa se est l h trinta anos. Mesmo
assim, tem que entrar com o processo. uma ao necessria.

Outro exemplo de ao necessria: interdio. tambm ao necessria. Sem ao, voc
no adquire o bem da vida.

Se eu entro com ao de usucapio e o ru, citado, no contesta, ele no condenado nas
cobranas. Ele no resistiu pretenso do autor mesmo porque o autor s podia obter o bem da
vida atravs do processo, ele no paga sucumbncia. Na usucapio, se o ru reconhecer, no
houve resistncia, o processo necessrio e no h que se falar em sucumbncia. Eu no posso
ser sancionado por algo a que no me opus. assim em todas as aes necessrias (no s na
usucapio). Se o ru no se ope ao pedido, no arca com a sucumbncia.

A natureza da ao de usucapio extraordinria e ordinria de bem imvel (j que as
outras tm natureza diferente) de ao de direito real imobilirio.

Pelo menos essas duas, eu tenho certeza, so aes de direito real imobilirio. Quando eu
digo isso, h duas repercusses prticas muito fortes no campo do processo civil:

A primeira que botou ao de direito real imobilirio na parada, na cabea tem que vir o
art. 10, do CPC, que estabelece que nesse tipo de ao preciso figurar nos polos ativo e passivo
ambos os cnjuges (presena ou sua autorizao):

Art. 10 - O cnjuge somente necessitar do consentimento do outro para
propor aes que versem sobre direitos reais imobilirios.

1- Ambos os cnjuges sero necessariamente citados para as aes:
I - que versem sobre direitos reais imobilirios;
I I - resultantes de fatos que digam respeito a ambos os cnjuges ou de
atos praticados por eles;
I I I - fundadas em dvidas contradas pelo marido a bem da famlia, mas
cuja execuo tenha de recair sobre o produto do trabalho da mulher ou
os seus bens reservados;
I V - que tenham por objeto o reconhecimento, a constituio ou a
extino de nus sobre imveis de um ou de ambos os cnjuges.

Portanto, no polo ativo: litisconsrcio dos cnjuges, ou um s com autorizao do outro
(caput). No polo passivo (art. 10, 1) tpica hiptese de litisconsrcio necessrio porque a lei
manda. No polo ativo litisconsrcio facultativo. Mas se eu entrar sozinho preciso de
432
autorizao. No polo passivo, marido e mulher tm que ser litisconsortes necessrios (no cabe a
autorizao).

Se o cnjuge no quiser entrar com autorizao no plo ativo e no quiser autorizar, diz o
art. 11, que o juiz pode suprir judicialmente a outorga.

Art. 11 - A autorizao do marido e a outorga da mulher podem suprir-
se judicialmente, quando um cnjuge a recuse ao outro sem justo motivo,
ou lhe seja impossvel d-la. Pargrafo nico - A falta, no suprida pelo
juiz, da autorizao ou da outorga, quando necessria, invalida o
processo.

O artigo fala em autorizao do marido e outorga da mulher (resqucio do autoritarismo
do Cdigo de 1916).

Nunca se esquea que, de acordo com o Cdigo Civil esse art. 10 no se aplica ao regime
de separao total de bens do casal. Nesse regime, voc pode entrar com a ao contra um dos
dois.

Eu falei que eram duas consequncias pelo fato de ser direito real imobilirio. A primeira
era a aplicao do art. 10. a segunda tem a ver com competncia. a aplicao do art. 95, do
CPC. E esse artigo deixa clarssimo que se tratando de ao de usucapio uma ao de direito
real imobilirio, ela, necessariamente, ser processada no foro de situao do imvel. Quer dizer,
a ao de usucapio de bem imvel ser processada no local onde est o bem imvel.

A jurisprudncia uniforme, diz que regra de competncia funcional (apesar de estar no
captulo de territrio) ou se voc quiser usar uma nomenclatura mais moderna, uma regra de
competncia territorial absoluta. E isso significa dizer o qu? Que se violada, anulam-se todos os
atos decisrios. a segunda consequencia por se tratar de ao de direito real imobilirio.

Regra geral, a ao de usucapio processada perante a justia estadual, mesmo porque
bem pblico no objeto de usucapio. Todavia pacfico que se houver interveno da Unio
na ao de usucapio, haver deslocamento para a Justia Federal (art. 109, I, da CF). Suscitou a
dvida sobre o fato de ser bem pblico, desloca-se a competncia para a Justia Federal.

Hiptese que mesmo que a Unio intervenha, fica na rea estadual. Est na Smula 11,
do STJ. Essa smula no tem sentido de existir, mas existe e, enquanto eles no cancelam, eu
tenho que coloc-la:

STJ Smula n 11 - A presena da Unio ou de qualquer de seus entes,
na ao de usucapio especial, no afasta a competncia do foro da
situao do imvel.

Repito que essa smula fala de uma ao que no propriamente a que a gente est
estudando, porque o que estamos estudando a ordinria e a extraordinria, e diz que quando for
usucapio especial, o fato de a unio intervir no afasta a competncia do foro da situao do
imvel. Suponhamos que a ao esteja correndo em SP e em SP corre na Vara de Registros
Pblicos. A unio interveio. Tem Justia Federal em SP e o foro de situao da coisa o mesmo.
A smula s abarca a usucapio especial. Se na cidade no tem vara federal e tem usucapio
especial com interveno da Unio continua na justia estadual. Se, eventualmente, a usucapio
no for especial, mas ordinria ou extraordinria, nesse caso, tem que deslocar para a federal
porque a smula s fala da especial.

433
Legitimidade para a ao de usucapio

Quem pode propor ao de usucapio? Na legitimidade ativa, o primeiro que pode propor
a ao de usucapio o possuidor atual que pode ser pessoa fsica ou jurdica, aquele que tem
os poderes de fato sobre a coisa. Aqui vou fazer algumas consideraes:

Esse possuidor atual (legitimado ativo) pode ser:

Possuidor atual originrio
Possuidor atual derivado
Possuidor atual com legitimao extraordinria

Possuidor atual originrio - Ele, sozinho, preencheu 10, 15, 20 anos. A posse dele no
foi agregada de ningum ele sozinho, preencheu todo o tempo par a usucapio.

Possuidor atual derivado aquele cuja posse, nos termos do art. 1243 e 1207, do CC,
veio atravs da acessio possessionis, que uma fico jurdica que diz que o possuidor pode,
para o fim de contar o tempo exigido, acrescentar sua posse, a dos seus antecessores. O
possuidor derivado que pegou 5 anos dele e 5 anos dos anteriores. O art. 1243 permite que haja
a somatria das posses, com a finalidade de somar o perodo para a aquisio para a usucapio.
Esse cara pode ajuizar a usucapio, tanto quanto o possuidor originrio, somando a posse dele
com os antecessores.

Art. 1.243. O possuidor pode, para o fim de contar o tempo exigido pelos
artigos antecedentes, acrescentar sua posse a dos seus antecessores
(art. 1.207), contanto que todas sejam contnuas, pacficas e, nos casos
do art. 1.242, com justo ttulo e de boa-f.
Art. 1.207. O sucessor universal continua de direito a posse do seu
antecessor; e ao sucessor singular facultado unir sua posse do
antecessor, para os efeitos legais.

Essas posses anteriores dizem respeito a gente viva e a gente morta. Voc tem a posse h
vinte anos. Eu compro de voc a posse, eu herdo com as caractersticas que voc est me
transmitindo.

No esquece que nas hipteses de usucapio especial urbana coletiva, nos termos do art.
12, III, do Estatuto da Cidade, pode propor a ao como substituto processual a associao de
moradores:

Art. 12. So partes legtimas para a propositura da ao de usucapio
especial urbana: I - o possuidor, isoladamente ou em litisconsrcio
originrio ou superveniente; I I - os possuidores, em estado de composse;
I I I - como substituto processual, a associao de moradores da
comunidade, regularmente constituda, com personalidade jurdica,
desde que explicitamente autorizada pelos representados.

Possuidor atual com legitimao extraordinria - Lembra do usucapio especial coletivo?
Do exemplo do cortio? O domnio no vai ser reconhecido em favor da associao, mas dos
associados (legitimao ativa extraordinria. Age em nome prprio para a defesa de interesse
alheio). Tecnicamente isso no tem a ver com a aula de usucapio de imvel porque o
procedimento aqui s do ordinrio e do extraordinrio. Mas no custa citar para que fique clara
a hiptese de ajuizamento de usucapio com legitimao extraordinria.

434
Agora vem uma questo importante: o condmino de imvel indivisvel pode ajuizar e
adquirir por usucapio contra os demais condminos? Exemplo: eu e meus trs irmos temos
uma chcara (indivisvel). pacfico: se a minha posse exclusiva sobre a rea, eu posso
adquirir com usucapio, inclusive contra os demais condminos. Ento, a resposta : sim, desde
que a posse do condmino seja exclusiva. Pago todas as despesa do imvel e adquiro por
usucapio contra os meus irmos. No interessa a existncia de condomnio. Interessa quem
possui.

O primeiro legitimado ativo o possuidor atual. O segundo legitimado ativo aquele que
j foi possuidor no passado. A posse pode ser pretrita. Lembra do caso em que eu fui visitar
minha me e quando volto, vou retomar o stio atravs da ao publiciana.

Sobre legitimidade ativa era isso que eu queria colocar.

Na legitimidade passiva, no custa alertar, eu tenho trs grupos de rus na ao de
usucapio:

Rus certos Quem so os rus certos? De acordo com o art. 942, do CPC, que o
artigo que cuida da legitimidade passiva inteira, os rus certos so:

Aquele que conste do registro do imvel esse imvel tem um registro, uma
matrcula. Quem tem que ser ru certo aquele que est com nome l na
matrcula.
Aquele que conhecido como dono Se no contiverem matrcula (e tem imvel
sem matrcula, sem registro), se no tiver registro, a ao ajuizada como aquele
conhecido como dono do bem.
Atual possuidor/ocupante do bem - Alm desses dois, este tambm tem que ser
citado como ru certo. Isso objeto da Smula 263, do STF segundo a qual o
ocupante deve ser citado pessoalmente para a ao de usucapio.
Confinantes ou confrontantes so os vizinhos. Nosso sistema estabeleceu que os
vizinhos tambm tm que ser rus por um motivo: como o usucapio aquisio
originria de propriedade, e eu, como esperto, posso colocar terra do vizinho.
Ento, o vizinho, para demarcar sua rea tem que ser citado como ru certo para
confirmar os limites da rea usucapienda. Por isso ele tem que ser ru certo na
ao de usucapio. Tratando-se de condomnio vertical, todos so vizinhos. Tem
que citar os 42 apartamentos? A jurisprudncia atenua isso, dizendo que vizinho,
na usucapio de condomnio vertical so s os do mesmo andar.

Rus incertos O legislador no agiu com lgica aqui. Forou a barra. Como a
usucapio faz adquirir domnio, que gera efeito erga omnes. uma fico jurdica de que pode
haver interessados na usucapio interessante que sejam integrados na lide por ser ao real.
Esses rus incertos integram uma clusula geral do sistema que diz assim: populao, algum se
ope que esse cara vire dono do imvel? Ningum vai aparecer, mas uma fico jurdica que
existem rus incertos.

Alm dos certos e incertos, ainda temos a necessidade da citao das Fazendas Pblicas,
e quando digo isso, eu digo TODAS elas: Fazendas Pblicas Federal, Estadual (Distrital, se for o
caso) e Municipal. Por que elas so citadas? Para que venham ao processo e manifestem o
interesse na causa e esse interesse se d para que elas controlem se o bem no pblico porque
se for pblico, no cabe usucapio.

435
Esses so os legitimados passivos. Todos so rus. So litisconsortes necessrios, faltou
um, anulam-se todos os atos do processo. Eu ponho esse mundaru de gente porque lei mandou.
Intil ou no intil, a lei mandou. litisconsrcio necessrio. Se fosse unitrio, o efeito da
deciso seria idntico para todos. Mas aqui, os efeitos so completamente diferentes. tpico
caso de litisconsrcio necessrio e simples, quer dizer, os efeitos da deciso, para os
litisconsortes, so completamente diferentes. Essa uma exceo do sistema porque geralmente
o necessrio unitrio. Mas aqui necessrio e simples.

3. PROCEDIMENTO

3.1. I nicial

Art. 942 - O autor, expondo na petio inicial o fundamento do pedido e
juntando planta do imvel, requerer a citao daquele em cujo nome
estiver registrado o imvel usucapiendo, bem como dos confinantes e,
por edital, dos rus em lugar incerto e dos eventuais interessados,
observado quanto ao prazo o disposto no inciso IV do Art. 232.

A petio inicial da ao de usucapio, alm dos requisitos do art. 282, do CPC, tem que
ser acompanhada de uma planta do imvel. Isso significa que voc tem que apresentar junto com
a inicial de usucapio um memorial descritivo do imvel, um documento tcnico que ateste a
rea, quais so os confrontantes, qual a metragem, quais os marcos, os muros, as confrontaes.
Voc tem que dar todas as caractersticas do bem para o caso de voc ganhar a ao o Cartrio
de Registro de Imveis possa, com base nesses elementos, fazer uma nova matrcula. Esse
memorial descritivo e indispensvel, sob pena de indeferimento da inicial.

Apesar do rigorismo do art. 942, a jurisprudncia tem admitido que no lugar da planta do
imvel, se apresente apenas um croqui, que uma planta menos elaborada. E a jurisprudncia
tem sido mais tolerante, principalmente se o imvel mais simples.

3.2. Valor da Causa

o valor venal do bem. No assim que funciona quando a ao para discutir bem
imvel?

3.3. Citao dos Requeridos

A disciplina dessa questo no muito clara no CPC. Precisaram de duas intervenes
jurisprudenciais para esclarecer esse ponto. So duas smulas, a 263 e 391, ambas do STF.

STF Smula n 263 - O possuidor deve ser citado, pessoalmente, para a
ao de usucapio.

STF Smula n 391 - O confinante certo deve ser citado pessoalmente
para a ao de usucapio.

Fazendas Pblicas O Cdigo fala em intimadas. Mas elas tm que ser citadas. As
Fazendas Pblicas, nos termos do art. 953, na ao de usucapio, so citadas por carta.

Art. 943 - Sero intimados por via postal, para que manifestem interesse
na causa, os representantes da Fazenda Pblica da Unio, dos Estados,
do Distrito Federal, dos Territrios e dos Municpios.

436
Mas, pera Gajardoni, quando eu estudei citao, o art. 222, do CPC, probe a citao
por carta contra a Fazenda Pblica. Pois bem, esquea isso! Aqui estamos tratando de uma
exceo. A citao das Fazendas feita por carta porque o art. 943 bastante claro nesse sentido
(via postal).

Rus incertos Essa citao que no tem explicao. Ser que vai ter algum
interessado no processo? Esses sero citados por edital. E aqui tem uma coisa bem interessante.
Vai aparecer algum para contestar? Muito possivelmente, no. Mas lembra que quando o ru
citado por edital e no contesta, a lei manda nomear um curador? Nesse caso no haver
nomeao de curador porque a citao por edital aqui na hipteses dos rus incertos est sendo
feita, no porque eu no encontrei o ru, mas porque os rus so incertos. Ento, a jurisprudncia
entende que como o prprio art. 942 estabelece que a citao ser por edital, dos rus em lugar
incerto e dos eventuais interessados,

Rus certos Do ru certo no tem escapatria. Vizinhos, ex-proprietrios, atuais
ocupantes, sero citados pessoalmente. Citao pessoal pode ser por carta ou por oficial de
justia. O importante que o ru, sendo certo, tem que ser citado pessoalmente. indispensvel
que sejam citados pessoalmente.

E se eu no acho o confrontante, o ex-proprietrio? A eu vou ter que citar por edital.
Aqui necessria a nomeao de curador. E nomeia porque o sistema no queria a citao por
edital, mas ela aconteceu. Ento, caso voc precise citar os rus certos por edital, voc pode
fazer, mas com a certeza de que, caso ele no conteste, lhe ser nomeado curador, nos termos do
art. 9, II, do CPC. Esse dispositivo deixa muito claro que, caso o ru seja citado por edital e no
apresente contestao, que lhe seja nomeado curador para fazer uma defesa fictcia no seu
interesse.

3.4. Contestao

A partir da contestao, o procedimento da ao de usucapio vira ordinrio. Ou seja, no
tem absolutamente mais nada para ser dito. Ah! Mas por que o procedimento especial? Por
causa desse monte de ru. A o legislador quis estabelecer regra de citao diferente. s por
isso.

4. LTIMAS QUESTES PROCESSUAIS

Revelia Tem revelia na ao de usucapio? Se ningum contestou, haver revelia?
Majoritariamente, entende-se que no h revelia em tema de usucapio, pelo menos nesse tema,
de usucapio ordinrio e extraordinrio, porque envolve questo relacionada a registro pblico.
Isso tem impacto no registro pblico. E se assim, a consequncia prtica que na ao de
usucapio no h revelia. Voc no pode presumir que o registro falso. Eu falei que
majoritrio, no que pacfico.

De acordo com ao art. 944, do CPC, e tambm com o art. 12, 1, do Estatuto da Cidade,
a interveno do MP obrigatria. Tem que ter parecer do MP.

Art. 944 - Intervir obrigatoriamente em todos os atos do processo o
Ministrio Pblico.

Ministrio Pblico Vrios rgos do MP, vrias procuradorias (MP estadual e federal,
dependendo do Estado), editaram normas entendendo que o art. 944 no compatvel com a
CF/88. Eles dizem que no est entre as atribuies do MP se imiscuir em usucapio. Se voc for
fazer prova para o MP, tem que pesquisar para saber o que eles pensam a respeito do art. 944.
437
Em SP, por exemplo, os promotores no precisam atuar em usucapio. Eles atuam se quiserem.
Tem uma norma do PGE dizendo entende que o art. 944 no compatvel com a Constituio de
1988. Ento, os promotores, ao receber a ao de usucapio, eles devolvem com um parecer
pronto, que baixam do site do MP, explicando porque ele no atua.

Mas no tem nulidade? Daria nulidade se eu no desse vista. Se eu dei vista e ele diz
que no vai atuar, tem nulidade? Nenhuma! O cara no quer atuar, pronto! Para com isso de falar
em aplicar o art. 28, do CPP, por analogia, mesmo porque ele tem uma hiptese muito clara e
especfica de aplicao que no caso do IPL. O cara no quer atuar, passa o processo adiante, at
porque ele tem independncia.

Natureza da sentena da ao de usucapio Caio Mrio era o nico cara na doutrina
(e eu estudei toda a faculdade por ele) que afirmava que a sentena na usucapio era constitutiva
porque ela criava uma situao jurdica nova. Ele era completamente vencido. A grande e
esmagadora doutrina brasileira diz que a sentena na usucapio declaratria. E no constitutiva.
E por qu? Porque voc adquire a usucapio, no por causa da sentena. Se fosse por causa da
sentena, seria constitutiva porque a sentena constitutiva cria uma situao jurdica nova. A
sentena declaratria porque o que faz adquirir a usucapio o preenchimento dos requisitos
legais. A sentena apenas acaba com o estado de dvida, no caso de incerteza jurdica e, por isso,
no declaratria. exatamente por ser declaratria que, como quase toda sentena declaratria,
ela tem efeito ex tunc porque eu sou dono no desde agora em diante, mas desde que eu preenchi
os requisitos legais. Se voc quiser falar que ela tem uma pequena carga constitutiva, tudo bem.
Mesmo porque voc pode ter em uma mesma sentena vrias cargas eficaciais. Essa diviso
entre declaratria, constitutiva, condenatria, na verdade, hipottica. Se voc preferir dizer que
a sentena de usucapio preponderantemente declaratria, est timo. Ela tem uma carguinha
de constitutiva? Sim, para poder permitir a providencia do art. 945, do CPC, j que permite que,
atravs de mandato essa sentena seja transcrita no cartrio para mudar a propriedade.

Art. 945 - A sentena, que julgar procedente a ao, ser transcrita,
mediante mandado, no registro de imveis, satisfeitas as obrigaes
fiscais.

Ento, a carga declaratria preponderante. Mas tem uma pequena carga constitutiva
para permitir a transferncia, no cartrio de registro de imveis, da propriedade. Alis, esse
artigo repetido. Seu teor est presente no art. 1.241, p. nico do Cdigo Civil e tem tambm no
art. 167, da Lei de Registros Pblicos.

438
Aula 24

EMBARGOS DE TERCEIRO


1.1. Conceito de embargos de terceiro.

um conceito importante e que vai eliminar o erro daqueles que estudam o tema sem
cuidado:

Instrumento para a defesa da posse ou da propriedade de bens indevidamente
atingidos por constrio judicial em sede executiva ou no.

O fato que a gente sempre vincula a defesa em embargos de terceiro ao processo de
execuo. o tpico caso em que o meu bem est sendo penhorado em um processo de que no
sou parte. E como fao para livrar o meu bem da constrio? Embargos de terceiro. Terceiro
porque no sou parte na execuo.

Mas embargos de terceiro uma ferramenta muito maior do que isso. certo, sem
dvida, que o uso maior dos embargos de terceiro ocorre nessas hipteses de tentar proteger
constrio a bens de terceiros em processo de execuo. Mas o sistema recomenda o uso de
embargos de terceiro para outras hipteses de constrio que no esto ordenadas no processo de
execuo. Eu tenho medidas constritivas hoje, seja no processo de conhecimento, seja no
cautelar. E da mesma maneira que eu tenho uma constrio na execuo, caso eu tenha essa
constrio no conhecimento e na cautelar, eu posso me valer da mesma maneira dos embargos de
terceiro.

Vou dar um exemplo: eu entro com uma ao possessria contra voc e consigo uma
liminar de reintegrao de posse. O juiz pega sua casa e me entrega. Essa uma ao de
conhecimento. S que a casa no sua. Voc locatrio. Voc percebe que est havendo uma
constrio sobre um bem de terceiro? E qual medida o terceiro usa para livrar o bem? Embargos
de terceiro.

Zezinho morreu s que, para o meu azar, Zezinho, uma semana antes tinha pegado minha
caixa de ferramenta para fazer um servio. Os filhos, no querem nem saber, j esto dividindo
minha caixa de ferramentas. Eu tenho que remdio para evitar a arrecadao da minha caixa de
ferramentas no inventrio? Embargos de terceiro.

Tutela antecipada to comum. Na cautelar o juiz defere a apreenso da coisa, s que a
coisa minha, que no tenho nada a ver com a cautelar: embargos de terceiro.

Para eu fechar essa primeira observao relacionada ao conceito, fao um ltimo
comentrio: a maioria dos pases, no o caso do Brasil, embargos de terceiro hiptese de
interveno de terceiro. No est aqui separado. Era muito mais fcil o terceiro vir ao processo e
falar. Nosso sistema quis colocar isso como ao.

1.2. Hiptese de no cabimento de embargos de terceiro

Voc sabia que tem embargos de terceiro no processo penal? Voc faz a apreenso dos
bens objetos do crime, s que o bem seu. Embargos de terceiro perante o juiz criminal.
439
Inclusive, no processo penal, os embargos de terceiro tm previso de restituio, art. 130, do
CPP.

Tambm cabe em matria falimentar. Vai l, arrecada os bens do falido e o bem que est
l no do falido. seu. Pedido de restituio via embargos de terceiro, dependendo da
hiptese.

Importante, portanto, no falar quando cabe. Esse tpico para estudar hiptese de no
cabimento. O nico tipo de processo que voc no pode entrar com embargo de terceiro para
dizer que o bem seu na desapropriao. Isso precedente do STJ: no cabe embargo de
terceiro na desapropriao. E eu vou explicar por que no cabe. Tem um dispositivo, o art. 20, do
DL-3.365/41 (Lei de Desapropriao), que diz que todas as discusses sobre a titularidade do
bem se sub-rogam no preo pago. Quer dizer, desapropriar uma casa sua, s que a casa no
sua, minha. No importa se a casa sua ou minha, de qualquer maneira, a casa seria o qu?
Desapropriada. Ento, a lei no deixa que eu entre com embargos de terceiro para falar que no
pode desapropriar a casa dele porque a casa minha. A soluo da lei: no tem problema, j
que a casa sua, voc entra na ao de desapropriao e briga por preo. De qualquer forma, seja
sua seja dele, a casa ser desapropriada. Isso razovel. Seria burocrtico admitir embargos de
terceiro para que voc recupere a posse e logo depois a perca. No tinha lgica mesmo.

1.3. Distino com os embargos execuo

A distino dos embargos de terceiro com os embargos execuo se d em trs
diferenas fundamentais:

a) Os embargos execuo so s execuo (s cabe no processo de execuo),
enquanto que os embargos de terceiro cabem no conhecimento, na execuo e na
cautelar. Enquanto os embargos execuo servem para a defesa de bens s na execuo,
os embargos de terceiro cabem na defesa de bens no processo de conhecimento, no
processo de execuo e no processo cautelar.

b) A segunda diferena, relativamente lgica, diz respeito s partes. Nos embargos
execuo, a parte o executado, o devedor como regra. Nos embargos de terceiro, o
nome j diz, algum que no parte, algum que no figura como devedor. Portanto,
muda o cabimento, mudam as partes.

c) A terceira diferena o objeto. Embargos de terceiro servem para defender a
posse e a propriedade de bens. J os embargos execuo servem para alegar um mundo
de coisas. O objeto dos embargos de terceiro mais restrito do que o dos embargos
execuo. Nos embargos execuo eu no defendo s a posse e a propriedade. Eu me
defendo quanto prpria existncia do crdito, se for necessrio. Eu posso dizer que o
crdito inexigvel. Nos embargos de terceiro eu s defendo posse e propriedade. S.

1.4. Semelhana com as aes possessrias

H semelhana entre a reintegrao de posse e os embargos de terceiro? Tem. Em ambos
os casos, eu estou diante de uma situao de esbulho ou ameaa. S tem uma pequena
particularidade que diferencia um do outro. No caso dos embargos de terceiro, tanto quanto nas
possessrias, eu estou diante de um esbulho ou a ameaa. A diferena que nos embargos de
terceiro o esbulho ou ameaa provm de uma deciso judicial. Na reintegrao, na manuteno
de posse, no interdito proibitrio, o esbulho ou ameaa no vem de uma ao judicial. Advm de
um ato de particular. Portanto, o que distingue uma ao possessria de uma ao de embargos
440
de terceiro, o esbulhador. Se for judicial, embargos de terceiro; se for particular ou o Poder
Pblico (algum que no seja o Poder Judicirio), ao possessria. assim que funciona.

2. COMPETNCIA E NATUREZA JURDICA

Vimos que os embargos de terceiro no so considerados interveno de terceiros. Na
verdade, a natureza dos embargos de terceiro :

Ao de conhecimento de rito especial autnoma ao feito onde apreendidos os bens,
mas acessria e conexa dita ao principal.

O que eu quero dizer que no h como se negar que h uma relao entre os embargos
de terceiro e a ao onde foi determinada a apreenso dos bens. E exatamente em virtude dessa
relao que o nosso sistema, apesar de reconhecer a autonomia dos embargos de terceiro, tem
que ter petio inicial, preparo, custas, tudo igual a qualquer ao, mas uma ao vinculada
ao onde houve a arrecadao dos bens.

A consequncia prtica dessa ao a competncia porque quando eu tenho aes
conexas e essas aes so conexas, nos termos do art. 253, do CPC, e do art. 1.049, do CPC, os
embargos de terceiro so distribudos por dependncia ao juiz da ao principal (a que
determinou a constrio sobre o bem).

Art. 1.049 - Os embargos sero distribudos por dependncia e correro
em autos distintos perante o mesmo juiz que ordenou a apreenso.

Quem julga embargos de terceiro no processo penal? O juiz criminal. Quem julga
embargos de terceiro no inventrio? O juiz do inventrio. Quem julga embargos de terceiro da
execuo? O juiz da execuo. Quem julga embargos de terceiro da reintegrao de posse? O
juiz da reintegrao de posse. Ou seja, um vnculo funcional entre o juzo da apreenso e o
juzo dos embargos de terceiro, de modo que eu estou diante de uma competncia absoluta. E se
outro juiz julgar os embargos de terceiro? A deciso nula, seguindo a regra do art. 113, do
CPC.

Isso bvio: se quem embarga de terceiro a Unio ( raro, nunca vi acontecer), o que
voc faz com o processo? Desloca para a Justia Federal.

Os embargos de terceiro na execuo por carta. Quando eu digo carta, carta precatria.
Isso, mais ou menos hoje tem previso no art. 747, do CPC e esse problema acabou sendo
resolvido por analogia, por aplicao da smula 46, do STJ. O juzo deprecante manda a ordem
para o juzo deprecado. Se o deprecante j indicou o bem a ser constrito (exemplo: na minha
comarca eu mando uma carta para o juiz da capital: juiz, penhora o fusca verde 69, placa tal, do
DVC), a competncia para julgar os embargos de terceiro do juzo deprecante. Esse o
raciocnio. Ah, Gajardoni, mas eu posso aproveitar a precatria que est l em SP e mandar os
embargos na precatria? pode. Voc vai, na precatria apresentar os embargos de terceiro e o
juiz deprecado vai mandar voltar para o juiz deprecante para que ele distribua os embargos de
terceiro na comarca dele. uma coisa que facilita bastante porque no existe protocolo integrado
de petio inicial. Voc tem que se deslocar at o local do foro e distribuir a inicial. Para as
outras peties, tem.

Se, eventualmente, o juzo deprecante no indicou o bem a ser constrito (ele colocou:
juiz deprecado, investigue os bens do devedor e penhore um deles), se o juzo deprecado
quem determina a constrio, a competncia vai ser do juzo deprecado para julgar os embargos
441
de terceiro porque a ordem de constrio no partiu do juiz deprecante e a competncia, por ser
funcional, do juiz que determinou a constrio.

Esse mesmo raciocnio utilizado para os embargos execuo. Idntico. feito luz do
art. 747 e da Smula 46, do STJ.

Art. 747 - Na execuo por carta, os embargos sero oferecidos no juzo
deprecante ou no juzo deprecado, mas a competncia para julg-los
do juzo deprecante, salvo se versarem unicamente vcios ou defeitos da
penhora, avaliao ou alienao dos bens.

STJ Smula n 46 - Na execuo por carta, os embargos do devedor
sero decididos no juzo deprecante, salvo se versarem unicamente
vcios ou defeitos da penhora, avaliao ou alienao dos bens.

3. HIPTESES DE CABIMENTO

Em que hipteses especficas eu posso entrar com embargos de terceiro? De acordo com
a lei, existem trs hipteses de cabimento embargos de terceiro. E cada uma est em um
dispositivo do CPC. muito fcil de entender.

3.1. 1 Hiptese: Turbao ou esbulho judicial art. 1.046

Art. 1.046 - Quem, no sendo parte no processo, sofrer turbao ou
esbulho na posse de seus bens por ato de apreenso judicial, em casos
como o de penhora, depsito, arresto, seqestro, alienao judicial,
arrecadao, arrolamento, inventrio, partilha, poder requerer lhe
sejam manutenidos ou restitudos por meio de embargos.

Esse um rol exemplificativo e contempla a hiptese da turbao ou esbulho judicial.

3.2. 2 Hiptese: Aes de Diviso ou Demarcao art. 1.047, I

Art. 1.047 - Admitem-se ainda embargos de terceiro: I - para a defesa da
posse, quando, nas aes de diviso ou de demarcao, for o imvel
sujeito a atos materiais, preparatrios ou definitivos, da partilha ou da
fixao de rumos;

Essa hiptese mais chatinha de entender. Voc tem um bem indivisvel. Uma hora junta
com os demais e sugere dividir, fazendo com que cada um tenha uma parte. Para isso, tem que
demarcar. Rola o processo e quando vem a processa, o juiz diz: vai at o confrontamento tal,
latitude tal, estabelecendo como tem que ser feita a diviso. A execuo dessa sentena de
demarcao (eu nunca dei nenhuma, dizem que em MS tem muito) muito importante e
extremamente interessante. Ocorre que o perito agrimensor, ao praticar o que est determinado
na sentena pode cometer algum erro. Na hora de fazer a marcao, ele pode marcar fora dos
limites da sentena. O nosso sistema fez uma opo. No falou que o prejudicado tem que ir l e
dizer que est errado. Vejam como a lei burocrtica, ela diz que a defesa da posse nas aes de
diviso e demarcao, nessa situao em que o agrimensor no observa os limites da rea fixada
na sentena, tem que ser feita por embargos de terceiro. um formalismo ao extremo. Mas foi
uma opo. Os embargos de terceiro so usados para restabelecer os limites.

3.3. 2 Hiptese: Credor com garantia real art. 1.047, I I

442
Art. 1.047 - Admitem-se ainda embargos de terceiro: I I - para o credor
com garantia real obstar alienao judicial do objeto da hipoteca,
penhor ou anticrese.

Esse artigo cumulado com o art. 1.054, do CPC, chega ao cmulo de dizer que cabem
embargos de terceiro para o credor com garantia real evitar a praa para a qual no foi intimado.
Isso uma aberrao jurdica. O CPC estabelece, no art. 698, que quando tiver execuo de um
bem sobre o qual algum tem garantia real, o credor hipotecrio, anticrtico, pignoratcio, tem
que ser previamente intimado da realizao da hasta. Isso porque ele tem exerccio do direito de
preferncia, tanto para adquirir o bem, como pelo produto da venda. Essa preferncia explcita
no art. 1.419, do CC, diz que quem tem garantia real tem preferncia sobre o produto do bem.
Mas isso no interessa. Interessa que seria muito mais simples para o sistema que o credor
hipotecrio, sabendo que o bem sobre o qual tem garantia real est na hasta (ou mesmo depois
dela), que ele pudesse correr no processo de execuo, atravessar uma petio e dizer o qu?
Juiz, no faz a praa porque eu no fui intimado e no pude exercer a minha garantia real. Mas
o sistema falou que o credor hipotecrio tem que ajuizar embargos de terceiro para poder livrar o
bem constrito. No tem sentido, mas foi opo do sistema.

4. LEGITIMIDADE

4.1. Legitimidade Ativa

possvel que trs grupos de pessoas possam ajuizar embargos de terceiro:

a) Terceiro possuidor ou proprietrio/possuidor do bem - art. 1.046, 1, do CPC.

1- Os embargos podem ser de terceiro senhor e possuidor, ou apenas
possuidor.

Isso muito importante. Voc no pode esquecer que eu posso ter um proprietrio
possuidor que, ao mesmo tempo, tem os poderes de domnio e tem os poderes de fato (de direito
e de fato); e posso ter a ciso dessas caractersticas, entre o possuidor direto, que quem tem os
poderes de fato e o possuidor indireto, que quem possui os poderes de direito sobre a coisa. O
importante que o proprietrio pode ser possuidor ou proprietrio no possuidor. Os embargos
de terceiro so cabveis por quem tem os poderes de fato sobre a coisa. No importa se o
possuidor ou se o proprietrio possuidor. E, portanto, a partir dessa minha afirmativa, de que
possvel o cabimento de embargos por terceiro que tem posse ou propriedade sobre o bem, surge
a seguinte pergunta: por que embargos de terceiro no , ento, ao possessria? Por que no
fica junto com a reintegrao de posse, interdito proibitrio e manuteno de posse? Sabe por
qu? Porque para ser possessria, a defesa tem que ser nica e exclusiva da posse e os embargos
de terceiro alem de defender a posse podem defender tambm a propriedade. O fundamento de
eu querer que no penhorem, que no bloqueiem o meu carro porque sou proprietrio do carro.
Posso falar tambm como possuidor, mas posso falar como proprietrio. S o fato de eu ter a
causa de pedir podendo ser posse ou propriedade j afasta a possessria. A possessria uma
ao que sempre s tem pedido e causa de pedir, a posse. Se tiver outro elemento, deixa de ser
possessria.

Eu gostaria de dar alguns exemplos prticos da jurisprudncia que indica o cabimento dos
embargos de terceiro com base no art. 1.046, 1, essa hiptese do terceiro
possuidor/proprietrio com bens constritos no processo alheio. Sem dvida alguma, a hiptese
mais comum de embargos de terceiro.

443
A jurisprudncia (STJ) j entendeu que a sociedade limitada pode interpor embargos de
terceiro para defesa das cotas patrimoniais da sociedade intuitu personae na execuo contra o
scio devedor. A sociedade intuitu personae so scios porque h um vnculo pessoal entre eles.
O credor penhora as cotas da sociedade do scio devedor. Nesse caso, quem entra na sociedade
um terceiro que no tem essa affectio. A sociedade pode opor embargos de terceiro para proteger
as cotas patrimoniais.

STJ: embargos de terceiro do donatrio beneficirio por doao aceita, mas no
registrada para liberar o bem doado antes da execuo contra o devedor. Meu tio gosta muito de
mim e me deu um carro antigo. Me d esse presento que fica parado na casa do meu tio. Eu
posso entrar com embargos de terceiro se esse bem sofrer constrio em outra ao, provando
que a doao foi feita anteriormente execuo.

A jurisprudncia do STJ tem entendido que o titular de formal de partilha no registrado
pode opor embargos de terceiro na proteo do bem penhorado. Papai morreu e dividiu o
patrimnio, s que esse patrimnio consta indiviso no cartrio porque no registramos o formal.
A casa ficou para mim. Penhoraram a casa. Eu vou l e entro com embargos de terceiro apesar
de o formal no ter registrado.

Esse o primeiro legitimado que podemos ter.

b) Quem for parte na execuo - art. 1.046, 2, do CPC.

2 - Equipara-se a terceiro a parte que, posto figure no processo,
defende bens que, pelo ttulo de sua aquisio ou pela qualidade em que
os possuir, no podem ser atingidos pela apreenso judicial.

Esse dispositivo estabelece que pode interpor embargos de terceiro, quem for parte na
execuo. Mas quem parte na execuo no interpe embargos de terceiro, mas embargos
execuo. Ele diz, entretanto, que quando a parte for parte na execuo, pode impor embargos de
terceiro desde que o bem penhorado pelo ttulo de aquisio ou pela qualidade da posse no
puder ser apreendido. A parte na execuo pode opor embargos de terceiro quando pelo ttulo de
aquisio ou pela qualidade da posse, esse bem no pode ser atingido pela constrio judicial.
difcil de entender. Dois exemplos vo deixar fcil.

Como eu disse, embargos execuo a medida para o devedor se defender e embargos
de terceiro para o terceiro. O 2 diz que, mesmo sendo parte na execuo, posso opor
embargos de terceiro nessas duas hipteses: quando o bem que eu adquiri, adquiri num ttulo que
no permite a apreenso, ou porque a posse que eu tenho do bem no permitir a apreenso. Isso
fica muito mais fcil atravs dos seguintes exemplos:

Ttulo de aquisio Eu herdei determinado bem de herana. Eu e meus irmos. S que
papai deixou muitas dvidas. S que papai foi esperto porque colocou que o bem que eu herdei
era impenhorvel, inalienvel, indivisvel, etc. Entrou uma execuo contra mim, por dvida que
eu tenho. Portanto, sou parte no processo de execuo. Eu posso alegar que esse bem que o papai
deixou com clusula de inalienabilidade no pode ser penhorado porque o ttulo de aquisio no
autoriza. Isso seria mais fcil por ser feito por embargos execuo sob o fundamento da
impenhorabilidade. Mas a lei tambm deixou que eu faa por embargos de terceiro. O ttulo de
aquisio no autoriza a penhora, portanto, embargos de terceiro.

Outro exemplo: eu sou depositrio de algumas jias de famlia e voc tem a execuo
contra mim e penhora as jias, que no so minhas. Eu sou apenas depositrio. Eu vou entrar
com embargos de terceiro porque o ttulo de aquisio das jias no autoriza que elas sejam
444
penhoradas. Eu sou o depositrio est aqui o ttulo de aquisio. Acabou o problema. O
exemplo aqui at melhor do que o anterior. Embargos de terceiro por quem no pode ter o bem
penhorado em razo do ttulo ou da aquisio.

Qualidade da posse Esse exemplo tipicamente usado nos casos de comodatrio,
locatrio, usufruturio. Eu sou locador do carro. Aluguei o carro. Eu devo uma grana e o cara
vem e penhora o carro da Localiza. O grande problema que, alm da Localiza entrar, a lei
permitiu que eu, mesmo sendo parte na execuo, eu apresente embargos de terceiro sob que
fundamento? A qualidade da posse que eu tenho do bem, uma posse precria. E sendo precria,
indireta, essa qualidade me justifica opor embargos de terceiro. Eu tive um embargos de terceiro
uma vez em que penhoraram a casa do cara. O devedor, que parte na execuo, entrou com
embargos de terceiro dizendo que a casa no era dele, que ele era apenas possuidor (est aqui o
contrato de locao). E o legal nessa histria que o juiz que me antecedeu na comarca
extinguiu o processo sem julgamento do mrito sob um fundamento bvio que todo mundo erra:
que ele no poderia ter oposto embargos de terceiro porque ele teria que ter oposto embargos
execuo. E usou outro fundamento: ademais parte ilegtima para a postulao porque est
defendendo direito alheio, j que a casa no dele. O juiz estaria certssimo no raciocnio dele,
se no fosse o art. 1.046, 2, que autorizou, nessa hiptese, em virtude do ttulo que ele
adquiriu, ele possa defender por embargos de terceiro.

c) Cnjuge ou companheiro na proteo da meao ou do bem de famlia

3 - Considera-se tambm terceiro o cnjuge quando defende a posse
de bens dotais, prprios, reservados ou de sua meao.

O Cdigo s fala que na proteo da meao! Mas a jurisprudncia acrescenta que
tambm possvel para a proteo do bem de famlia. Eu tenho algumas observaes a fazer
aqui.

Me parece que no h mais sentido para os embargos de terceiro na proteo da meao.
S sobraria na proteo do direito de famlia no caso de cnjuge ou companheiro. Essa uma
interpretao minha, no para colocar em prova porque os tribunais ainda no apreciaram isso.
Eu digo isso por causa do art. 655-B. O que tem de novo a? Ele estabelece que quando se tratar
de bem indivisvel, que o que acontece, geralmente, no caso de marido e mulher, a meao do
cnjuge alm da execuo recair sobre o produto da alienao do bem. O que ele quer dizer o
seguinte: penhorada uma casa ou um carro de marido e mulher, antigamente, era preciso vender
metade do bem. Mas ningum comprava porque ningum quer meio carro, meia casa. A partir
do momento que o art. 655-B garante que 50% do produto fique com o cnjuge, voc conclui
que no tem mais sentido o cnjuge entrar com embargos de terceiro para proibir a venda de
50% da casa porque a lei autoriza que o carro/casa seja vendido por inteiro e que a meao dele
est protegida com o produto dessa venda. Me parece que hoje opor embargos de terceiro para
proteger a meao, falar assim: no pode ter penhora sobre metade dessa casa/carro. Hoje, h
falta de interesse processual por conta do art.655-B porque agora eu recebo em dinheiro e no
mais a metade do bem. Eu j escrevi sobre isso, mas a jurisprudncia no teve tempo de apreciar
mesmo porque o art. 655-B entrou em metade de 2007.

A segunda observao sobre esse dispositivo a seguinte: se o cnjuge tambm
executado, ou seja, ele codevedor (marido e mulher podem ser devedores juntos), ele parte.
Sendo parte, s pode, regra geral, opor embargos execuo (vimos que h excees). Em certas
hipteses, o cnjuge no parte. O problema que quando h penhora de bem imvel, o art.
655, 2, do CPC, diz que tem que proceder intimao do cnjuge. O fato de ser intimado da
penhora o torna parte ou aqui mera cincia (ele s fica cientificado da penhora sobre o bem)?
Para ser parte, deveria ser citado, no intimado. Ento, a intimao no o torna parte. Ele
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continua sendo terceiro. Se voc percebeu que a intimao no o torna parte, voc conclui que
ele poder se valer de embargos de terceiro, certo? Errado! Sim, porque a jurisprudncia diz que
se acontecer esse fenmeno (intimao da penhora) ele pode entrar com embargos de terceiro ou
embargos execuo. Isso tem at smula( 134, do STJ). Se o cnjuge nessa situao quiser
defender a meao ou o bem de famlia, ele ope embargos de terceiro. Agora, se ele quiser
alegar (embora no seja parte) outros vcios da execuo que comprometam a penhora como, por
exemplo, exceo, ilegitimidade, iliquidez, ele pode fazer isso, apesar de no ser parte, atravs
de embargos execuo. Embargos de terceiro protege meao e bem de famlia. Outros temas
dos quais foi intimado, embora no seja parte, a lei reconhece sua legitimidade para opor
embargos execuo. E o que a smula 134 diz que embora intimado da penhora do imvel do
casal, o cnjuge do executado pode opor embargos de terceiro para a defesa da sua meao. E
para os outros temas? Embargos execuo. Se perguntarem: o cnjuge pode opor embargos de
terceiro? A resposta : depende. Se ele for executado, s devedor (no tem meao). Agora, Se
foi intimado da penhora do bem imvel, a o caso mesmo de embargos de terceiro, para
meao; e embargos execuo, para os demais temas.

STJ Smula n 134 - Embora intimado da penhora em imvel do casal,
o cnjuge do executado pode opor embargos de terceiro para defesa de
sua meao.

ltima observao sobre o art. 1.046, 3: a Smula 251, do STJ. Como regra, eu vou
penhorar o bem de quem deve, da mulher ou do marido e tem a outra parte da meao que est
protegida. S que s vezes eu posso querer avanar sobre a meao quando a dvida for a bem do
casal. O marido responde pela dvida da mulher e vice-versa se a dvida foi contrada a bem do
casal. O que a smula deixa no ar que o nus da prova de que a dvida beneficiou a famlia e,
portanto, no h que se proteger a meao, do credor. o credor que tem que provar que o
cnjuge se beneficiou da dvida. E a ideia da smula essa:

STJ Smula n 251 - A meao s responde pelo ato ilcito quando o
credor, na execuo fiscal, provar que o enriquecimento dele resultante
aproveitou ao casal.

Isso uma presuno. Tem hipteses que essa presuno invertida como, por exemplo:
a jurisprudncia tem entendido (STJ) que no financiamento agrcola, esse raciocnio ao
contrrio. Nesse caso, vai competir ao cnjuge provar que o financiamento no beneficiou o
casal. A lgica desse entendimento do STJ que geralmente esse tipo de financiamento para
financiar a produo da famlia que geralmente mora no prprio stio, na prpria fazenda. Ento,
em tese, a mulher se beneficiou com o financiamento e no pode querer opor a proteo parte
dela porque ela se beneficiou da produo, da comercializao e do prprio financiamento. Isso
casustico e tem a ver com o nus da prova.

Como vimos, podem opor embargos de terceiro: Terceiro possuidor ou
proprietrio/possuidor do bem - art. 1.046, 1, do CPC; quem for parte na execuo - art.
1.046, 2, do CPC; cnjuge ou companheiro na proteo da meao ou do bem de famlia.

4.1. Legitimidade Passiva

Isso muito simples porque quem vai ser ru no processo de embargos de terceiro vai ser
o autor da ao onde ordenada a constrio. Voc tem que tomar cuidado para no falar que o
exequente porque os embargos de terceiro alcanam vrias hipteses de constrio e no
somente a execuo. Caso eu seja o exequente numa execuo e voc seja o ru e eu requeiro a
penhora do seu carro, quando o terceiro opuser os embargos de terceiro vai ser contra mim e no
contra voc que o ru da execuo. No mesmo sentido, se eu sou autor de uma reintegrao de
446
posse e eu reintegro um carro em meu poder e um terceiro se diz dono desse carro, o ru dos
embargos de terceiro sou eu porque eu sou o autor da ao onde foi ordenada a constrio.

Aqui bom fazer um destaque. O Superior Tribunal de Justia tem diversos precedentes
no sentido de que: se o executado indicou o bem penhora ele deve figurar como litisconsorte
passivo necessrio do exequente. A regra que o ru nos embargos de terceiro levou constrio
do bem, em regra, o autor da execuo. Por outro lado, muitas vezes na execuo o ru, devedor
diz que no tem nada, que s tem esse carro e indica penhora um bem que no dele, um carro
que do pai dele, por exemplo. Ento, eu sou o credor e o devedor indica o carro do pai dele.
Vem o pai e ope embargos de terceiro. Pela regra inicial que eu te dei, o ru sou eu que sou o
autor da ao onde houve a constrio. Mas nesse caso especfico, o executado foi quem deu
causa penhora. Por qu? Porque ele falou: penhora o carro. Consequentemente, nesses casos,
voc tem que admitir uma hiptese de litisconsrcio em que, ao mesmo tempo figurem
exequente e executado como rus nos embargos de terceiro. S se ele indicar. Se no indicar,
fica s o autor da ao principal.

5. PRAZO PARA OPOSIO DE EMBARGOS DE TERCEIRO

A regra sobre prazo para oposio de embargos de terceiro a regra do art. 1.048, do
CPC.
Aqui temos que fazer uma observao porque os prazos so distintos. O art. 1.048 traz
uma regra que pode ser bipartida.

Art. 1.048 - Os embargos podem ser opostos a qualquer tempo no
processo de conhecimento enquanto no transitada em julgado a
sentena, e, no processo de execuo, at 5 (cinco) dias depois da
arrematao, adjudicao ou remio, mas sempre antes da assinatura
da respectiva carta.

Se a constrio se deu no processo de conhecimento (ou cautelar a lei no fala,
mas eu acrescento) so cabveis embargos de terceiro at o trnsito em julgado da
sentena.

Essa a primeira regra de prazo. Ocorrendo uma ao de obrigao para entrega de coisa.
O juiz me assegura a posse de um maquinrio no comeo do processo a ttulo de tutela
antecipada. Essa deciso gerou uma constrio sobre o bem e isso um processo de
conhecimento. Essa constrio pode ser atacada at o transito em julgado do da sentena desse
processo que reconhecer que eu tenho direito ao maquinrio. Aps, um abrao. Mas at o
transito em julgado eu tenho plena possibilidade de embargar de terceiro. O que causa uma
situao pitoresca. Por qu? Porque pode acontecer de os embargos de terceiro estarem correndo,
o juiz d a sentena de primeiro grau reconhecendo que eu tenho que ficar com o maquinrio, o
processo segue para o tribunal e eu continuo com o maquinrio, o cara perde no tribunal, vai para
o STJ e eu continuo com o maquinrio. Vai para o STF e eu continuo com o maquinrio. At a
ainda no transitou em julgado. Quando est l no STF, pra julgar o ltimo recurso, aparece um
terceiro que diz: eu sou dono do maquinrio, embargos de terceiro. Pode? Pode! Porque o prazo
at o transito em julgado.

E qual a situao pitoresca (e essa anotao, geralmente, no feita pela doutrina)? Pode
acontecer de, nessa hiptese, serem cabveis embargos de terceiro no processo principal em grau
de recurso. plenamente possvel o cabimento de embargos de terceiro nessa hiptese, no
processo principal em grau de recurso. Ento, est l o processo no STF, voc tem que entrar
com embargos de terceiro para poder liberar o maquinrio. Mas apesar de o processo estar no
STF a competncia, nessa hiptese sempre do primeiro grau. Voc no vai entrar com
447
embargos de terceiro perante o Ministro do Supremo. A primeira instancia que vai ter que se
virar para apreciar esses embargos de terceiro at porque voc h de concordar que o STF
apreciando, eu suprimiria indevidamente graus de jurisdio. No teria sentido imaginar o
Supremo julgando originariamente embargos de terceiro. Essa a primeira hiptese do prazo
(que pode ser bipartido): at o trnsito em julgado. Agora, vamos para a segunda parte do prazo.

Se a constrio se deu no processo de execuo so cabveis embargos de terceiro
no prazo de at 5 dias depois da arrematao ou adjudicao, mas sempre antes da
assinatura da carta.

No processo de conhecimento embargos de terceiro acontecem. raro, mas voc tem que
saber. Na maioria das vezes, os embargos de terceiro ocorrem no processo de execuo.

Se eu tenho uma execuo e penhorei o bem. Se eu avaliei o bem e arrematei o bem, at
aqui eu posso opor embargos de terceiro. A qualquer momento. Mas depois da arrematao, eu
conto cinco dias. Se, em cinco dias, o pretenso proprietrio ou possuidor do bem no opuser
embargos de terceiro, se em cinco dias a mulher no opuser embargos de terceiro para livrar a
meao dela (para aqueles que entendem que cabem embargos de terceiro nessa situao),
automaticamente, no cabem mais embargos de terceiro e o bem vai ser alienado pela sua
integralidade. E, chupe o dedo o terceiro, entre com ao autnoma posteriormente, mas, na
execuo, ele no consegue mais resolver esse problema. Esse um prazo decadencial de cinco
dias. Passou, voc perde o direito via dos embargos de terceiro. um prazo muito parecido do
MS, de 120 dias. Voc perde a via, mas no fundo voc pode at discutir. Nada impede que eu
entre com uma ao contra o executado para receber o valor do meu carro que, afinal de contas
foi vendido para pagar dvida dele.

Nosso legislador, nas reformas recentes que ele fez no processo de execuo, fez uma
alterao perfeita no art. 746, do CPC. Quem estudou isso lembra, da poca da faculdade, que
depois da arrematao e da adjudicao, o devedor ainda tem jeito de tentar reverter a
adjudicao e a arrematao atravs de um negcio chamado embargos de segunda fase ou de
embargos arrematao ou adjudicao. Diante de um vcio no leilo, o que o devedor pode
fazer? Ele pode embargar a arrematao e tentar cancelar o leilo. O art.746 fala exatamente
isso:

Art. 746 - lcito ao executado, no prazo de 5 (cinco) dias, contados da
adjudicao, alienao ou arrematao, oferecer embargos fundados em
nulidade da execuo, ou em causa extintiva da obrigao, desde que
superveniente penhora, aplicando-se, no que couber, o disposto neste
Captulo. (Alterado pela L-011.382-2006)

Aqui ele trata dos embargos de 2 fase (embargos arrematao ou embargos
adjudicao). Voc consegue entender por que falamos em embargos de 2 fase? em
detrimento dos embargos de 1 fase, que so os embargos execuo. Mas qual o mrito do
legislador, da Lei 11.382? a unificao do prazo. Antes era 15. Agora, na nova redao do art.
746 houve uma unificao dos prazos de impugnao, da arrematao e da adjudicao. Se o
devedor quiser impugnar a hasta, cinco dias (embargos de 2 fase) e se um terceiro quiser
impugnar a hasta? 5 dias tambm. Portanto, passou cinco dias, fica sossegado, arrematante.
Passados cinco dias, sossega arrematante. Por qu? Porque no tem mais possibilidade de
oposio, nem de embargos arrematao, nem de embargos adjudicao e nem de embargos
de terceiro. Isso foi o que o art. 746 fez e, ligando ele com o art. 1.048, do CPC, voc chega
concluso que 5 dias o prazo para qualquer impugnao relativa hasta, arrematao ou
adjudicao.

448
6. PROCEDIMENTO

Ns vamos conversar sobre o procedimento no processo de embargos de terceiro. E,
como voc sabe, eu no vou ficar repetindo isso, o procedimento a forma como os atos
processuais se combinam no curso do processo. E como andam os embargos de terceiro dentro
do processo civil?

6.1. 1 Etapa: PETIO INICIAL

Como todo processo, comea com uma petio inicial com previso no art. 1.050, do
CPC, e merece alguma ateno. Primeiro porque obedece a todos os requisitos dos arts. 282 e
283 ( uma inicial como qualquer outra).

a) Rol de Testemunhas

O que vou tentar mostrar nessa petio inicial? Que sou proprietrio/possuidor do bem
que foi penhorado, adjudicado, arrestado, bloqueado, que foi constrito. O mais importante que
requisito da petio inicial dos embargos de terceiro que voc junte rol de testemunhas. E,
nesse sentido, o procedimento dos embargos de terceiros e aproximam muito do procedimento
sumrio. Voc j estudou comigo e viu que o procedimento sumrio exige que a parte apresente
rol de testemunhas. Eu j cansei de ver gente perder a oportunidade de produzir prova
testemunhal em embargos de terceiro porque no fez a inicial ser acompanhada do rol de
testemunhas e o art. 1.050 expresso:

Art. 1.050 - O embargante, em petio elaborada com observncia do
disposto no Art. 282, far a prova sumria de sua posse e a qualidade de
terceiro, oferecendo documentos e rol de testemunhas.

Sob pena de precluso. Se voc no arrolar aqui, voc no pode querer ouvir depois.
Preclui o direito de ouvir as testemunhas. Essa uma posio extremamente formalista. Eu,
como magistrado, me recuso a no deixar que o cara oua a testemunha s porque ele no
arrolou na petio inicial. Mas uma postura minha. Voc no vai encontrar esse tipo de postura
no Judicirio brasileiro que adota a precluso extrema (no arrolou aqui, danou).

b) Valor da Causa

A segunda observao sobre a petio inicial e que voc deve estar atento, a questo do
valor da causa. Tem se entendido que o valor da causa o valor do bem constrito. Ou seja, do
bem que se pretende liberar. o valor do bem que se pretende liberar. Entretanto, se o valor do
bem for superior ao do processo de execuo, o valor da causa ser o do processo de execuo.
A regra que o valor da causa seja o do bem que quer ser liberado. Mas se esse valor for maior
do que o valor da execuo, vale o valor da execuo.

Vamos pensar num exemplo prtico. Eu sou seu credor e voc me deve 50 mil reais. De
tudo o que voc tem, a nica coisa que pode ser penhorada uma chcara de passeio cujo valor
200 mil reais. Eu s posso penhorar esse bem, no importa que o valor dele maior que o da
execuo. Esse bem ser penhorado. Vem o terceiro, ope embargos de terceiro, dizendo que a
chcara dele. Nesse caso especfico, o valor do bem que ele quer liberar (200 mil) maior do
que o valor da prpria execuo (50 mil), ento, ele obrigado a dar o valor de 200 mil reais
para esses embargos. Ele vai te dar um valor de 50 mil, que o valor da execuo. Voc tem que
concordar comigo que essa jurisprudncia beneficia o terceiro por causa das custas. Se fossem
200 mil, o valor das custas seria bem maior.

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c) Cumulao de Pedidos

fundamental voc saber que, mais uma vez, a jurisprudncia tem entendido que
vedada a cumulao de pedidos, especialmente a pretenso indenizatria com os embargos de
terceiro. Os embargos de terceiro s podem objetivar a liberao do bem. No podem objetivar
outra coisa que no seja a liberao do bem. Eu no posso querer cumular o pedido de liberao
do bem penhorado, constrito, com o pedido de indenizao.

Pontes de Miranda, em uma de suas passagens, diz algo que cai bem aqui. Ele fala que os
embargos de terceiro servem para impedir e no para pedir. Voc impede a constrio e no
pede. Invariavelmente, na prtica forense, eu canso de indeferir petio inicial parcialmente
porque tudo dano moral. Pede-se dano moral por causa de cinco dias de atraso na prestao.
Vira mexe voc tem embargos de terceiro em que o cara alega que o bem dele, que o credor
sabia e quer dano moral pela ofensa honra. caso de indeferir parcialmente e tocar somente os
embargos de terceiro. A vem a pergunta: mas eu no posso pedir indenizao em casos
extremos? Pode, mas autonomamente.

6.2. 2 Etapa: RECEBIMENTO DA AO

Isso tem previso no art. 1.052, do CPC. bvio que o juiz pode indeferir a inicial, mas
ns aqui estamos imaginando que est tudo certinho e que ele recebe essa petio inicial. De
acordo com o art. 1.052 se, eventualmente, forem recebidos os embargos de terceiro, o juiz
ordenar a suspenso total ou parcial do processo principal (onde houve a constrio, o bloqueio,
a tutela antecipada, a arrematao, etc.).

Art. 1.052 - Quando os embargos versarem sobre todos os bens,
determinar o juiz a suspenso do curso do processo principal; versando
sobre alguns deles, prosseguir o processo principal somente quanto aos
bens no embargados.

O que voc tem que entender o seguinte: se houve a constrio no processo principal,
eu no posso prosseguir nos atos de constrio se tem um terceiro que est falando que o bem
dele. A consequncia que, se o juiz recebe os embargos de terceiro e est para vender o carro
do devedor da exceo, eu no posso vender o carro enquanto no decidir se o carro dele ou se
de terceiro. Por isso que o art. 1.052 determina que, uma vez recebidos os embargos de terceiro
suspende-se o processo principal e os atos decorrentes da constrio ali ocorrida.

Aqui vai, entretanto, o destaque: s vezes eu penhorei 5 carros no processo principal. E o
terceiro impugna apenas um. evidente que a suspenso s relacionada aos bens impugnados.
Se eu embarguei de um, os outros quatro continuam sendo constritos e alienados normalmente.

Na aula passada, falamos de embargos de terceiro na execuo por carta. aquele que eu
mando uma precatria l da minha cidade, de Franca, pro juiz de SP que penhora um bem e vem
um devedor e ope embargos de terceiro. Se eu, juiz de Franca determinar expressamente qual
o bem, o embargo sou eu que julgo. Mas se for o juiz de SP que escolheu o bem, o juiz de SP
que julga. Se eventualmente o juiz de SP recebe os embargos em SP ele tem que comunicar o
juiz deprecante para que o juiz deprecante suspenda o processo principal (porque o processo no
est em SP). importante que vocs entendam o seguinte:

A execuo por carta (do art. 747, do CPC), quando os embargos de terceiro forem de
competncia do juzo deprecado, ele comunicar o recebimento dos embargos ao juzo
deprecante para fins de suspenso da ao principal.

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6.3. 3 Etapa: POSSIBILIDADE DE CONCESSO DE LIMINAR

Isso est nos arts. 1.050, 1 e 1.051, do CPC. Isso muito interessante. Essa uma
liminar que tem o objetivo de assegurar o terceiro a posse do bem constrito. Eu penhorei um
carro, o carro foi removido, o terceiro entra com embargos de terceiro dizendo que o carro
dele, o juiz d a liminar e devolve o carro para ele. Portanto, diz-se em doutrina que a liminar
dos embargos de terceiro tem natureza antecipatria de tutela.

Essa liminar pode ser concedida com ou sem audincia de justificao. Como assim?
aquela audincia que o juiz faz s para verificar os requisitos da liminar. No audincia de
instruo. Essa audincia de justificao pode ser feita nos embargos de terceiro e tem previso
expressa.

E caso o juiz d tutela antecipada, ele pode determinar a liminar com ou sem cauo.
Quer dizer, o juiz pode chegar concluso de que pode ser mentira que o terceiro proprietrio
do bem. Ento ele assegura a posse ao terceiro, mas manda dar algo em garantia porque se
estiver mentindo ter como indenizar os prejuzos causados ao credor.

Art. 1.051 - Julgando suficientemente provada a posse, o juiz deferir
liminarmente os embargos e ordenar a expedio de mandado de
manuteno ou de restituio em favor do embargante, que s receber
os bens depois de prestar cauo de os devolver com seus rendimentos,
caso sejam afinal declarados improcedentes.

Qual o receio que voc tem que ter? E a importante a gente ter algumas aulas porque
parece, lendo o art. 1.051 (parte final) que a cauo um dispositivo cogente, que da maneira
como redigido, parece que o juiz obrigado a fixar cauo. A jurisprudncia pacfica no
sentido de que o art. 1.051 no cogente. Mas depende do caso. Nos casos em que explcito
que o indivduo proprietrio, no h por que voc se preocupar com essa questo da cauo.
Ento, casustico, fica a critrio do juiz decidir se d a liminar com ou sem cauo.

6.4. 4 Etapa: CITAO DO RU

Aqui temos que fazer uma ressalva porque a citao dos embargos de terceiro segue, de
modo geral, as regras do Livro I, do CPC. No h nenhuma regra aqui que justifique comentrio
da minha parte. Cabem todas as modalidades de citao.

O grande problema dos embargos de terceiro (e aqui vem a minha crtica) que os juzes,
quando vo citar o ru dos embargos de terceiro (e o ru da ao de embargos de terceiro, como
regra, o autor da ao onde houve a constrio), considerando que esse ru j tem advogado
por conta da ao principal, cita o ru dos embargos na pessoa do advogado constitudo na ao
principal. Apesar disto no ter maiores repercusses prticas (porque acaba que o ru vem l e
impugna os embargos), tecnicamente incorreto porque a citao da inicial tem que ser feita
pessoalmente e no na pessoa do advogado. A grande maioria dos juzes faz isso: cita na pessoa
do advogado constitudo na ao principal. Isso no traz maiores repercusses prticas, mas,
tecnicamente, est equivocado porque, de acordo com o art. 213, do CPC,a citao da inicial tem
que ser pessoal. Eu fao isso na pessoa do advogado, mas antes de voc passar, voc tem que
saber que pessoal.

6.5. 5 Etapa: RESPOSTA DO RU

A resposta do ru tem previso no art. 1.053 e causa dois espantos.

451
Art. 1.053 - Os embargos podero ser contestados no prazo de 10 (dez)
dias, findo o qual proceder-sede acordo com o disposto no Art. 803.

O primeiro espanto: no cabe reconveno nos embargos de terceiro. E para entender o
motivo, vamos voltar o recado do Pontes de Miranda: os embargos de terceiro no servem para
pedir, s para impedir. A consequncia prtica que se o autor no pode pedir, eu tambm no
posso. A finalidade aqui discutir somente a proteo da posse e da propriedade.

O segundo espanto que o prazo de contestao a que especial. Diversamente do
mundo em que consta prazo de 15 dias, os embargos de terceiros devero ser contestados no
prazo de 10 dias. Portanto, temos um prazo especial de contestao que no o de 15 dias.

Neste caso aplica-se o art. 188 do CPC? Prazo em qudruplo para a Fazenda contestar? E
o art. 1921, prazo em dobro para litisconsortes com diversos procuradores? bvio que aplica.
A parte geral aplica sempre na parte especial, salvo situaes excepcionais em que a prpria lei
j prev a no aplicao. Neste caso aplicam-se os arts. 188 e 191, do CPC.

6.6. 6 Etapa: SEGUE O RITO DAS CAUTELARES INOMINADAS

Aqui, o cdigo faz algo que no tem muita lgica, mas em nome da celeridade ele faz
isso. A partir da contestao, que de dez dias, o rito muda. Ele deixa de ser especial. O
procedimento deixa de ser um procedimento especial. S que, diversamente dos demais
procedimentos especiais em que, chega um momento, e viram rito ordinrio, olha o que
acontece, nos termos do art. 1.053: depois dessa fase, o processo comea a correr de acordo com
o art. 803, que traz o rito das cautelares inominadas. Ele quer dar celeridade e manda seguir o
procedimento das cautelares inominadas e voc, consequentemente, no segue o rito ordinrio,
mas o rito do Livro III, do CPC, que trata dos procedimentos cautelares.

6.7. 7 Etapa: SENTENA

A natureza jurdica da sentena dos embargos de terceiro desconstitutiva porque
objetiva desconstruir a penhora, a arrematao, a constrio havida no processo principal. Voc
pode chamar tambm de constitutiva negativa.

6.8. 8 Etapa: APELAO

Por que estou destacando a apelao? A primeira coisa para voc fazer atrasar absurdo o
processo so os embargos de terceiro porque a apelao dos embargos de terceiro tem duplo
efeito, ou seja, devolutivo e suspensivo. Por que isso atrasa o processo? Porque eu sou o credor e
penhoro esse celular que pertence a voc. Voc d um jeito de falar que esse celular do seu pai.
manifesto que no do seu pai. Mas a o seu pai entra com embargos de terceiro. Feito isso, o
juiz suspende a venda do celular. timo e o juiz julga logo depois improcedentes os embargos de
terceiro. O seu pai apela. A apelao tem duplo efeito. Continua suspensa a venda nos embargos
de terceiro. Se voc pegar alguns Estados mais avanados do ponto de vista Judicirio, que nem
Minas e RJ, em quatro meses voc resolve o problema. Agora, se voc se depara com alguns
Estados em que o sistema Judicirio totalmente ineficiente, leia-se Bahia e SP, que demora 4
ou 5 anos para julgar uma apelao, na hora que julgar essa apelao e acaba o efeito suspensivo,
o seu celular j no tem mais valor nenhum. Voc entendeu o que eu quis dizer? Eu acho justo
que tenham embargos de terceiro, mas tinha que ter uma reforma legislativa para tirar esse efeito
suspensivo da apelao porque no tem cabimento esse negcio.

452
7. DIREITO SUMULAR E QUESTES PRTICAS

Presta ateno aqui: a primeira grande consequncia que eu quero te apontar de direito
sumular nos embargos de terceiro e questes prticas advindas disso a questo a smula 375,
do STJ, que fala sobre fraude execuo e diz:

STJ Smula n 375 - O reconhecimento da fraude execuo depende
do registro da penhora do bem alienado ou da prova de m-f do
terceiro adquirente.

Eu preciso que voc lembre alguns conceitos de fraude execuo para eu poder explicar
qual a aplicao prtica que isso tem nos embargos de terceiro. Fraude execuo um
assunto que vai ser dado pelo Daniel porque tem a ver com execuo, questo de
responsabilidade patrimonial. A fraude execuo est prevista no art. 593, do CPC.

Art. 593 - Considera-se em fraude de execuo a alienao ou onerao
de bens:
I - quando sobre eles pender ao fundada em direito real;
I I - quando, ao tempo da alienao ou onerao, corria contra o
devedor demanda capaz de reduzi-lo insolvncia;
I I I - nos demais casos expressos em lei.

E tnhamos a seguinte situao:

Antes da Sumula 375 do STJ Antes da smula 375 do STJ, tudo o que o devedor
fizesse antes da citao para o processo, no havia fraude. Quer dizer, se eu vendi
minha fazenda e logo depois fui citado no processo de execuo, no havia que se
falar em fraude porque eu no sabia que devia. No havia que se falar em fraude.
Antes da smula entendia-se, portanto, que depois da citao e, portanto eu j sei que
tem algum no meu p querendo me cobrar, qualquer alienao realizada aps a
citao, seria realizada com fraude execuo, mas desde que no houvesse outros
bens. Ento, antes da citao, sem fraude. Se eu vendi minha chcara depois de ter
sido citado, o que acontece que se presumia que eu estava de m-f e se eu no
pagar a dvida, eles tomam a chcara do terceiro que adquiriu, para pagar a dvida do
credor. Por isso que antes de comprar um bem imvel, o que voc costuma fazer?
Tirar certides no cartrio para verificar se no h nenhuma ao contra o devedor
porque, se ele j foi citado, poderia ocorrer a fraude.

Depois da Smula 375 do STJ Acontece que o STJ, de uns tempos para c e a
partir da Smula 375, mudou esse posicionamento. Sabe por qu? Porque ele
comeou a se preocupar mais com o terceiro de boa-f do que com o credor. A
smula 375, na verdade s veio consolidar esse entendimento. Aps a smula, o
termo que define se tem ou no a fraude no mais a citao, mas o registro da
penhora ou averbao do art. 614-A, do CPC. O termo que define agora se tem ou no
a fraude execuo o registro da penhora ou a averbao do art. 615-A e no mais a
averbao. O art. 615-A, para quem no lembra, um dispositivo da nova lei de
execuo que diz que toda vez que voc distribui uma execuo, voc pode pegar
certido no cartrio para averbar na matrcula dos bens. Voc no precisa do
despacho do juiz. Olha o que diz o art. 615-A:

Art. 615-A. O exeqente poder, no ato da distribuio, obter certido
comprobatria do ajuizamento da execuo, com identificao das
partes e valor da causa, para fins de averbao no registro de imveis,
453
registro de veculos ou registro de outros bens sujeitos penhora ou
arresto. (Acrescentado pela L-011.382-2006)
1O exeqente dever comunicar ao juzo as averbaes efetivadas, no
prazo de 10 (dez) dias de sua concretizao.
2Formalizada penhora sobre bens suficientes para cobrir o valor da
dvida, ser determinado o cancelamento das averbaes de que trata
este artigo relativas queles que no tenham sido penhorados.
3 Presume-se em fraude execuo a alienao ou onerao de
bens efetuada aps a averbao (art. 593).
4 O exeqente que promover averbao manifestamente indevida
indenizar a parte contrria, nos termos do 2 do art. 18 desta Lei,
processando-se o incidente em autos apartados.
5Os tribunais podero expedir instrues sobre o cumprimento deste
artigo.

Se eu averbei e o terceiro comprar, significa que ele vai ter visto. Ento, depois ele no
reclama que comprou um bem que estava com problema. Mas o que me interessa que, no novo
modelo, o termo que define a fraude execuo, no mais a citao o registro da penhora ou
averbao do art. 615. O terceiro que comprou no ficou sabendo que o imvel garantia o
pagamento de uma dvida? Haver fraude. A aula no sobre esse tema. Esse s um lembrete
para poder introduzir os temas relacionados embargos de terceiros. E exatamente, ento,
relacionado a essa smula 375, do STJ que voc percebe a importncia do art. 615-A. Esse
artigo importante porque diz que se eu no averbar e o devedor vender, mesmo que ele tenha
sido citado, se o terceiro comprou de boa-f, um abrao porque ele no sabia que esse bem
garantia o pagamento de uma dvida.

Mas o mais importante saber o seguinte, e a eu volto para os embargos de terceiro.
Preste ateno. So trs consideraes sobre essa smula que so extremamente importantes. So
trs perguntas que eu vou fazer:

1. possvel que o terceiro rediscuta a ocorrncia da fraude execuo
reconhecida na execuo, via embargos de terceiro?

O juiz disse: tem fraude execuo. O Gajardoni vendeu aps o registro da penhora.
Vem o terceiro em embargos de terceiro e quer discutir de novo. Ele pode fazer isso? Ou seja,
querer discutir tudo de novo porque considera que o juiz est errado e no teve fraude
execuo? Pode ou no? Pode. E sabe por que pode? Por causa do art. 472, do CPC que diz que a
coisa julgada s dada entre as partes. O terceiro foi parte na execuo? No. Ele era parte
estranha. Como ele no era parte na execuo, ele pode discutir tudo de novo e o juiz
provavelmente vai manter a deciso dele na execuo, mas ele pode at mudar, pelo menos em
tese.

2. possvel que o reconhecimento da fraude execuo ocorra no julgamento
dos prprios embargos de terceiro?

Mudou o foco. Na primeira hiptese, o juiz tinha reconhecido na execuo fraude e eu,
nos embargos de terceiro, vou discutir se teve ou no a fraude. Agora, aqui, eu quero saber se
nos embargos possvel a discusso disso. Ento, vamos imaginar a seguinte situao: eu entro
com uma execuo contra voc e penhoro um bem seu. No tem discusso. Eu acho que o bem
seu. A o seu pai entra com embargos de terceiro, dizendo que o bem dele (e no do filho). Eu
sou ru nesses embargos, sou o credor e na hora percebo que ele comprou o bem depois do
registro da penhora e eu s consigo ver isso nos embargos de terceiro. A pergunta : possvel
que nos embargos de terceiro o juiz fale o seguinte: julgo improcedentes os embargos de terceiro
454
porque o bem foi adquirido em fraude execuo, j que foi comprado aps o registro da
penhora? Entenderam o raciocnio? A resposta positiva tambm. plenamente possvel que se
reconhea fraude execuo nos embargos de terceiro e qual vai ser a consequncia prtica de
eu reconhecer a fraude execuo nos embargos de terceiro? O reconhecimento da ineficcia da
alienao operada, com manuteno da penhora sobre o bem. Quero dizer: ah, papai, danou
porque voc comprou depois do registro, considere que cometeu fraude execuo e o bem vai
continuar sendo vendido.

3. possvel o reconhecimento da fraude contra credores no julgamento dos
embargos?

Pode ocorrer a fraude contra credores no julgamento dos embargos? Mudou o foco
porque aqui eu no estou mais nessa discusso da smula (antes e depois). Aqui eu quero algo
mais. Eu quero provar que, independentemente de registro, houve concilium fraudis entre
comprador e vendedor. Eu quero melar os embargos de terceiro numa ao pauliana, numa ao
revocatria. E essa questo voc tem toda capacidade de responder lembrando, mais uma vez,
daquela mxima do Pontes de Miranda: os embargos servem para impedir, no para pedir. A
consequncia prtica que no possvel. Para evitar qualquer dvida, o STJ chegou at a editar
uma smula, a Smula 195, do STJ, que estabelece com todas as letras o seguinte:

STJ Smula n 195 - Em embargos de terceiro no se anula ato
jurdico, por fraude contra credores.

Eu quero te mostrar uma coisinha luz dessa smula. Voc sempre estudou que a
consequncia prtica da fraude contra credores a anulao do ato jurdico. Entretanto, apesar
do que a smula 195 diz, todo mundo entendeu que no d para anular ato jurdico por fraude
contra credores nos embargos de terceiro. Apesar disso, a doutrina capitaneada (porque todo
mundo escreveu depois dele) pelo Dinamarco sustenta h uns vinte anos que:

No possvel anular o ato, mas possvel declarar-se a ineficcia da transao, de
modo incidental, sem coisa julgada material.

Esse o raciocnio da doutrina. Eu entro com a execuo contra voc. O seu pai ope
embargos de terceiro. Eu vejo que seu pai e voc esto mancomunados, por causa do bem que
seu pai comprou de voc antes do registro da penhora. Mas que e manifesto o dolo. Seu pai no
trabalha, voc que o sustenta, como que ele comprou o seu carro? Ento, eu alego, em
embargos de terceiro que houve fraude contra credores porque vocs simularam um negcio
jurdico para poder me prejudicar. Eu no posso, de acordo com a Smula 195 pedir a anulao
do negcio jurdico, ou seja, eu no posso pedir para pegar o carro, voltar para o seu nome para
depois eu ir l e penhorar. Mas o professor Dinamarco, interpretando a smula diz: tudo bem, eu
no posso pedir isso, mas eu posso pedir, simplesmente, para que o juiz reconhea
incidentalmente, s para esse processo, sem coisa julgada material, como voc faz em inmeras
questes processuais, a ineficcia s para esse ato. E a o juiz no declara a fraude contra
credores, mas ele considera ineficaz a alienao e eu consigo penhorar o bem. uma forma
inteligente de enganar a Smula 195, mas no se pode deixar o cara enganar a Justia, enganar o
credor.
Para encerrar o bate-papo sobre embargos de terceiro, voc viu que tudo decorreu da
Smula 375. Agora, vamos para a segunda smula que eu quero analisar a Smula 84, do STJ
que extremamente conhecida e diz com todas as letras o seguinte:

STJ Smula n 84 - admissvel a oposio de embargos de terceiro
fundados em alegao de posse advinda de compromisso de compra e
venda de imvel, ainda que desprovido do registro.
455
Ou seja, ela basicamente est dizendo que contrato de gaveta (contrato no publicizado,
que no pblico), d ensejo ao cabimento de embargos de terceiro. E para voc entender o
raciocnio desta smula eu tenho que dar uma breve lembrada de dois conceitos. Segundo o art.
108, do Cdigo Civil, as transaes sobre imveis cujo valor seja superior a 30 salrios mnimos
tem um requisito de forma indispensvel: escritura pblica. E, de acordo ainda com o Cdigo
Civil, a transferncia da propriedade imvel s se opera com o registro da escritura pblica. Isso
Cdigo Civil puro. A escritura pblica meio de aquisio da propriedade imvel e s com o
registro que voc consegue adquirir a propriedade imvel. E a posse, como eu adquiro? Posse
no precisa de escritura. Posse se adquire pela tradio. Se voc compreendeu isso, fica fcil de
entender a Smula 84. Na aula passada eu falei que os embargos de terceiro servem para
proteger a propriedade e a posse (art. 1.046, 1). Existem embargos de terceiro de proprietrio e
existem embargos de terceiro de possuidor.

Eu comprei sua casa sem escritura pblica. Contrato de gaveta. E j comecei a morar na
casa. Mas como voc no transcreveu o registro, porque no houve escritura pblica, a casa
continua em seu nome. O seu credor vai pesquisar no CRI e descobre que voc tem uma casa. O
que ele pede? A penhora da casa. Quando ele faz isso, eu sou intimado e digo que comprei a casa
e apresento embargos de terceiro, mostrando o contrato particular para o juiz, que a smula 84.
Quando eu mostro o contrato particular, eu estou defendendo a propriedade ou a posse? A posse,
porque no sou proprietrio. E a smula quer dizer isso: eu prefiro defender a posse. Por isso ela
diz que possvel a oposio de embargos de terceiro fundados na alegao de posse e no de
propriedade. A ideia que eu quero que voc tenha que o STJ no est fazendo nada de
irregular. Ele no est violando o Cdigo Civil porque aqui, os embargos de terceiro defendem a
posse e no a propriedade.

Mas a questo pode ser piorada. Existe um princpio no processo civil brasileiro que
envolve relao de sucumbncia. Quem paga honorrios advocatcios quem d causa ao
evento. O grande problema prtico que decorre da Smula 84 que o cara que pediu a penhora
da casa foi l no registro de imveis e a casa ainda consta no seu nome. Ele pediu a penhora s
porque est no seu nome. Ele entrou com embargos de terceiro e a eu que sou comprador
apresentei o contrato. Quem deu causa constrio? Ele que pediu a penhora, ou voc que no
fez escritura e que no registrou a transferncia da propriedade no registro de imveis? Voc
concorda comigo que o culpado pela constrio no foi o credor, mas voc que o embargante?
Por isso, o STJ editou uma outra smula, que a Smula 303:

STJ Smula n 303 - Em embargos de terceiro, quem deu causa
constrio indevida deve arcar com os honorrios advocatcios.

E qual a interpretao que o STJ faz dessa Smula 303? que nas hipteses da Smula
84 o culpado pelos embargos de terceiro aquele que no fez escritura pblica ou que no a
registrou, portanto, o embargante ou o embargado? Portanto, o embargante, ou seja, o terceiro.
Ento, pela Smula 84, eu consigo liberar o bem, mas como eu fui o responsvel pela constrio,
eu vou pagar as custas do processo e eventuais honorrios.

Mas, vamos complicar um pouco mais. Eu comprei sua casa. Voc deve uma grana. Vem
o credor e pede a penhora da casa. Eu venho com embargos de terceiro e alego o qu? Smula
84: est aqui o contrato particular que no registrei. O credor tem duas opes quando ele recebe
os embargos de terceiro e v que eu tenho um contrato particular:

1) Aceito, realmente, no sabia disso. Mas o juiz o condena ao pagamento das
custas porque ele deu causa.

456
2) Nem a pau, fraude! Grita aqui e ali e no aceita o compromisso particular. Se
ele no aceita, ele no est ratificando o ato constritivo que voc deu causa? Ele est insistindo
no erro. Portanto, o STJ diz que:

No se aplica esse entendimento (esse que quem paga as custas aquele que no
registrou) se o credor/embargado insistir na constrio, vez que a partir da ele est ratificando
o erro e dando causa ao prosseguimento dos embargos de terceiro.

Sumarizando: Smula 84, compromisso particular, no d para livrar o bem. Mas o
negcio o seguinte: se eu comprei um bem, se voc vendeu e no averbou, quando tiver os
embargos de terceiro, se o credor topar liberar o bem (Smula 303) e quem paga as custas sou eu
que sou o culpado de no ter feito o registro. Agora, se ele, mesmo vendo que eu tenho o
compromisso particular, quiser brigar, quiser insistir, quiser bater-boca e tocar os embargos de
terceiro para decidir se pode ou no penhorar o bem, a cai a Smula 303 e a consequncia
prtica a de que ele quem vai pagar as custas, caso perca no final.

457
Aula

AO MONITRIA

1. GENERALIDADES

1.1. NATUREZA JURDICA

pacfico na doutrina brasileira que a ao monitria constitui em espcie de tutela
diferenciada. O que uma tutela diferenciada?

Tutela diferenciada uma tutela cujo procedimento modificado, tanto do ponto de
vista do rito quanto da cognio, luz do direito material.

O legislador chegou em determinado momento e percebeu uma situao bizarra que
acontecia no sistema brasileiro. Se eu falasse: voc me deve 5 mil e no te desse prova escrita
nenhuma disso, se eu quisesse te cobrar, eu teria que te cobrar via ao de cobrana, ao de
conhecimento. Se o meu vizinho tivesse num papel de padaria babado de manteiga a minha
declarao de que devo cinco mil, para ele cobrar os 5 mil, ele tinha, exatamente, o mesmo
mecanismo que eu tinha, ou seja, ao de cobrana. O legislador percebeu que isso causava uma
situao de absoluta disparidade porque uma coisa voc dever 5 mil de boca, outra coisa voc
dever 5 mil tendo assinado um documento. Ento, o legislador percebeu que precisava criar um
procedimento que modificasse essa situao que, todos concordam comigo, de absoluta injustia,
e que permitisse que aquele que tem uma prova escrita da existncia da obrigao tivesse um
procedimento melhor, mais clere para a cobrana da dvida. A ao monitria isso: ela uma
tutela diferenciada que foi moldada para melhorar o mecanismo de cumprimento das obrigaes
fundadas em prova escrita. Quer dizer, a ideia criar um procedimento melhor para quem tem
prova escrita em detrimento de um procedimento no to bom para quem s tem prova oral, at
porque a prova oral a prostituta das provas (voc tem grande possibilidade de manipular). A
possibilidade de manipular uma prova escrita j algo mais complexo de ser feito.

Essa a primeira grande nota e a gente vai ver, no desenvolver da aula que essa grande
inteno do legislador foi um baita tiro no p. A ao monitria foi um dos grandes fracassos
legislativos do Brasil. uma porcaria. Quando eu era advogado, entrei com ela. Nunca entre
com monitria. uma roubada terrvel. E a gente vai ver por que a monitria no deu certo no
Brasil.

1.2. HISTRICO

A segunda observao que eu quero que voc tenha uma noo breve da origem da
monitria. Muitas coisas no esto escritas nos manuais e vm caindo. importante que a gente
traga informaes que esto fora dos manuais. A ao monitria nasceu no direito cannico, mas
deixando o direito cannico de lado, a origem brasileira da ao monitria uma ao chamada
ao decendiria, cuja origem estava nas Ordenaes Manuelinas e Filipinas que, como voc
deve saber, vigeram no Brasil durante um bom tempo, desde a descoberta at o regulamento 737.
As regras processuais brasileiras nesse perodo estavam nas Ordenaes Manuelinas e Filipinas.
No direito luso-brasileiro, portanto, que eu tenho o primeiro exemplar da ao monitria, que
se chamava ao decendiria, tambm chamada de ao de assinao de 10 dias.

Essa ao decendiria funcionava assim (s para voc entender como foi a origem da
coisa): vinha a lei (Ordenaes Filipinas) e dava um rol de documentos (recibo de profissional
liberal, recibo de compra de padaria, recibo de comrcio, carta epistolar) e dizia que quem tem
458
esse documento pode pedir ao juiz que assine dez dias (por isso assinao de dez dias ou
decendiria) para que o devedor pague. No uma execuo, no penhora bem, no tem nada
disso. Mas era assim: devedor, esse documento prova que voc deve. Pague em dez dias. Se o
devedor pagasse, acabou. Se ele no pagasse, gerava ao de rito comum ordinrio, de cobrana.
igualzinho o padro da monitria, mas recebia esses nomes.

O grande problema que essa ao de assinao de dez dias, que existiu durante muito
tempo no Brasil, nascida do direito cannico, e foi introduzida no Brasil pelas Ordenaes
Manuelinas e Filipinas, quando veio o Cdigo de 1939 e depois o Cdigo de 1973, que so os
cdigos de processo civil vigentes no Brasil, essa ao decendiria caiu fora, foi excluda. No
havia previso de ao decendiria no Brasil em 1939 e nem em 1973. No se admitiu mais essa
ao decendiria ou de assinao de dez dias que s foi inserida no Brasil, posteriormente, no
ano de 1995. A ao monitria s voltou para o Brasil em 1995, com outro nome. Deixou de ser
ao decendiria e passou a ser ao monitria. Em 1995, o legislador inseriu no CPC brasileiro
o art. 1.102-A:

Art. 1.102-A - A ao monitria compete a quem pretender, com base em
prova escrita sem eficcia de ttulo executivo, pagamento de soma em
dinheiro, entrega de coisa fungvel ou de determinado bem mvel.

Presta ateno: a monitria nada mais do que a evoluo da decendiria com outro
nome.

1.3. ESPCIES DE PROCESSOS MONITRIOS

No mundo, existem trs tipos de processos monitrios:

a) Processo Monitrio PURO
b) Processo Monitrio MI STO
c) Processo Monitrio DOCUMENTAL

PURO O processo monitrio puro e aquele que pode ser calcado, estabelecido atravs
de prova oral, testemunhos. Esse o sistema adotado pela Alemanha. Eu pego meus trs amigos,
vou at o juiz peo para o juiz uma ao monitria. O juiz marca uma audincia e essas trs
testemunhas dizem: eu sei que o Z deve dez mil. O juiz, com base nessa prova testemunhal,
autoriza o incio da monitria e assinala um prazo de X dias para que o devedor pague. esse o
raciocnio do processo monitrio puro.

MISTO O procedimento monitrio misto aquele que, regra geral, a obrigao tem
que ser apresentada em prova escrita, documento. Tem que ter prova escrita mas, admite-se em
alguns casos a prova oral. o caso do sistema italiano onde a regra que voc s pode ter
monitria com base em prova documental, mas em alguns casos, como crdito de profissional
liberal, d para fazer isso que fazem na Alemanha. Eu consigo 3 testemunhas que dizem que o
Z deve 2 mil e depois comea a monitria atravs de uma ordem de pagamento que pode ser
cumprida ou descumprida. No uma execuo, no tem penhora de bens. Mas possvel que
haja essa ordem inicial de pagamento luz de prova oral. Por isso, o sistema italiano diferente
do nosso. injusto como parte da doutrina faz ficar querendo comparar o que eles fazem l com
o que fazemos aqui porque o sistema deles muito diferente porque o Brasil adota o ltimo tipo
de processo monitrio.

DOCUMENTAL no tem exceo. No Brasil, s se admite monitria com base em
prova documental. No tem nenhuma exceo. Sem prova documental, no possvel o
ajuizamento da ao monitria. Por isso injusto querer comparar o italiano ao nosso. Todo
459
mundo que aproxima muito o sistema italiano na monitria d um tiro no p e acaba cometendo
erros gravssimos.

2. NATUREZA DA MONITRIA NO BRASIL

Prevalece o entendimento no Brasil de que a ao monitria um processo de
conhecimento de rito especial. Tanto o que est no Livro IV, do CPC, que o livro dedicado
aos procedimentos especiais e no aos processos especiais. A doutrina est coberta de razo
porque a monitria um processo de acertamento, que parte da necessidade da declarao da
existncia do crdito. Toda vez que eu tenho que declarar a existncia de uma obrigao, que eu
tenho que reconhecer a existncia de uma obrigao, isso s pode ser classificado como processo
de conhecimento. A ndole declaratria, a ndole de acertamento da monitria prevalece como
sendo ela um processo de conhecimento. Para muitos pode parecer uma coisa bvia.

Tem gente muito boa como, por exemplo o professor Dinamarco, que diz que a monitria
um quarto tipo de processo, como no direito italiano. Lembra que eu falei que as
comparaes com o direito italiano so sempre muito perigosas? Vamos acompanhar o
raciocnio dele e depois voc julga por si s se acha que ele est certo. Ele diz que a monitria
figura como um quarto tipo de processo (ou seja, conhecimento, execuo, cautelar e monitria)
pelo seguinte motivo: porque ela no chega a ser uma execuo, porque voc no penhora bens
do devedor, mas o juiz, a partir do momento que entra a monitria, ele j manda pagar. Ele no
manda citar para contestar, ele manda intimar para pagamento. Ento, no entender dele, como
tem esse ato inicial, que no o reconhecimento da obrigao, mas sim, uma ordem de
pagamento, a monitria no poderia ser encaixada no processo de conhecimento porque o juiz,
aqui, manda pagar. Ele no declara. E no poderia estar na execuo porque o pagamento no
sob pena de penhora. Ento, de acordo com ele, seria um meio termo entre conhecimento e
execuo porque no declara e manda pagar (no conhecimento), mas manda pagar sem ser
sob pena de penhora (no pode ser execuo).

No , entretanto, o sistema que a doutrina reconhece como sendo monitrio no
brasileiro. O que eu quero que voc entenda desde j que, quando o juiz recebe a monitria (e
por isso que a doutrina diz que um processo de conhecimento), ele analisa o documento escrito
(que esse documento que vai fundamentar a existncia da monitria) e faz um juzo provisrio
da existncia da obrigao. Ento, quando o juiz determina intime-se o ru para pagar, ele j
reconheceu, ainda que sumariamente, a existncia da obrigao. Por isso que a ndole permanece
sendo declarativa. De qualquer modo, voc tem as duas posies e j sabe qual a posio
dominante na doutrina, ou seja, de que a monitria no um quarto tipo de processo, mas sim
um processo de conhecimento, at porque as caractersticas do processo de conhecimento
prevalecem muito mais do que as caractersticas do processo de execuo.

3. PRESSUPOSTOS DA AO MONITRIA

So trs os pressupostos para o cabimento da ao monitria no Brasil:

3.1. PROVA ESCRITA

No Brasil, como vimos, no adotamos o sistema da prova oral. Necessariamente, a prova
ser escrita. Debate-se na academia e na jurisprudncia, qual o conceito de prova escrita para
fins monitrios. Tem prevalecido o entendimento de que

Prova escrita todo e qualquer documento, sozinho ou em conjunto, que merea f e
atue como fonte do convencimento do juiz a respeito da existncia da obrigao.

460
Ou seja, prova documental (escrita) para fins de monitria, no precisa ser um documento
s, pode ser um conjunto. E o que mais importa para se estabelecer que esse conjunto de
documentos ou o documento por si s tenha que ser capaz de dar ao juiz a impresso a respeito
da existncia da obrigao. A partir dessa premissa, do que prova escrita, eu posso trabalhar
com vocs vrias questes. E isso que eu me disponho a fazer a partir desse momento.

a) Documento unilateral

Isto , aquele documento que foi forjado por apenas uma das partes. O documento
unilateral viabiliza, para fins de prova escrita, o ajuizamento da monitria? A resposta para essa
questo : depende. Depende do qu? Depende de quem fez o documento. Por exemplo, se o
documento foi feito pelo prprio devedor, ele espelha bem a existncia de uma obrigao. Ento,
aqui, o documento unilateral, desde que produzido pelo devedor, no tem problema algum.

E se o documento unilateral foi produzido por terceiro? Voc imagina a seguinte
situao: as partes compareceram num leilo de gado e uma pessoa arrematou o gado da outra e
a empresa de leilo emitiu um documento de que fulano arrematou a vaca e que vai pagar daqui
a trinta dias. Acontece que no pagou. Esse documento suficiente para instruir a ao
monitria? Vejam que ele no teve a participao do credor e nem do devedor. S da empresa de
leilo. Regra geral, a resposta positiva. Mas bom se destacar que regra geral apenas porque,
convenhamos, o importante desse documento que ele espelhe a verossimilhana da obrigao.
Eu fiz questo de dar um exemplo bastante verossmil e que o juiz, conhecendo a idoneidade da
empresa de leilo, pode acreditar que, em tese, aquele crdito existente. Por isso que aquele
documento, em princpio, pode ser usado, desde que espelhe uma verossimilhana da alienao.
Mas, evidente que h documentos absolutamente furados. Por qu? Voc me deve trs mil reais.
Ali, quando voc assumiu a dvida comigo, a gente no assinou nada, mas tem uma testemunha
que viu. A testemunha vai l e faz uma declarao de que viu fulano de tal pegar emprestado 3
mil reais de cicrano de tal. Voc acha esse documento suficiente para a monitria? Voc
concorda comigo que isso seria uma forma de tapear o requisito da monitria brasileira? Aqui eu
estou fazendo uma monitria oral. uma forma de documentalizar a prova oral. Nesse caso, no
vai caber a monitria, evidente. casustico, mas a regra geral a de que o terceiro pode, sim,
emitir documento e, em tese, aceito, desde que no seja para tapear os requisitos da monitria.

A briga maior est quando o documento emitido pelo credor. E quando isso acontece,
surge a seguinte dvida: ele pode dar ensejo monitria? Voc acha que o credor tem
idoneidade de emitir um documento dizendo que o devedor deve para ele sem o devedor assinar
absolutamente nada? A coisa fica complicada. Ento, para seguir o padro de que o devedor
sempre pode, o terceiro pode s vezes, a regra geral para o credor de que no. O documento
unilateral emitido exclusivamente pelo credor, regra geral, de que no pode ser aceito.

A jurisprudncia brasileira, contudo, cada vez mais vem reconhecendo a viabilidade da
monitria na hiptese de casos em que, apesar de emitido unilateralmente pelo credor, o
documento espelhe a existncia da obrigao.

Eu vou te dar trs exemplos colhidos da jurisprudncia do STJ em que, apesar de a regra
determinar que no cabe documento emitido pelo credor, tem-se admitido o manejo da monitria
nesses casos.

1 Exemplo Duplicata sem aceite e sem comprovante de recebimento da
mercadoria Voc sabe que a duplicata aceita ttulo executivo e que a duplicata
no aceita, desde que protestada com comprovante de recebimento tambm ttulo
executivo. O que o STJ est dizendo, o seguinte: se, eventualmente, voc tem a
duplicata emitida e no tem o comprovante de recebimento da mercadoria, isso no
461
ttulo executivo. Mas um documento escrito que tem uma certa verossimilhana, at
porque se o cara emitir uma duplicata sem lastro, comete um crime (crime de emisso
de duplicata fria, inexistente). O STJ admite, nesse caso, a emisso de duplicata s
pelo credor como ttulo monitrio.

2 Exemplo Guia de recolhimento de contribuio sindical acompanhada de
notificao do devedor Voc sabe que quando vai pagar um tributo como esse, eles
emitem uma guia e mandam pra sua casa. O que acontece? Voc no paga e a eles
pegam aquela guia que no tem paga, no tem aceite, no tem nada, junta o que
voc recebeu na sua casa (notificao de pagamento) e entra com a monitria. A
jurisprudncia do STJ pacfica no sentido de que isso ttulo monitrio porque,
apesar de emitido unilateralmente pelo credor, espelha, razoavelmente, a existncia da
obrigao.

3 Exemplo Caderneta de padaria e de posto de gasolina o exemplo mais
pitoresco. Eu, na minha experincia profissional, j tive vrios casos desses e, em
todos, admiti o cabimento da monitria, mas me senti inseguro porque voc tem que
partir da confiana, da boa-f. No interior muito comum. Voc chega na padaria e
pede uma determinada quantidade de pes. O padeiro anotava na caderneta e voc
no assinada. Posto de gasolina na cidade do interior a mesma coisa. Se voc deu
um cano na padaria e no posto de gasolina, tem uma razoabilidade naquilo que est na
caderneta. O cara no vai te cobrar po que voc no pagou. Tem uma razoabilidade
na caderneta.

b) Documento bilateral

Se o documento for bilateral, acho que no precisamos nem entrar no mrito. As duas
partes participaram da confeco, eu no tenho dvida nenhuma de que tem cabimento a ao
monitria. Eu quero apenas lembrar que o que nos interessa no documento bilateral que ele
espelhe a verossimilhana da existncia da obrigao. importante que o juiz olhe o documento
e verifique que cabvel a ao monitria.

c) Ttulo de crdito prescrito

Essa a hiptese mais comum de ao monitria, que no podem mais ser executados.
Existem uma smula do STJ, que a 299, que sinaliza positivamente nesse sentido:

STJ Smula n 299 admissvel a ao monitria fundada em cheque
prescrito.

Voc pode interpretar como qualquer ttulo de crdito prescrito: promissria, duplicata,
letra de cmbio, enfim! Todos os ttulos prescritos podem admitir o cabimento de ao
monitria.

d) Conjunto de documentos

Tambm, tem-se admitido que mais de um documento seja juntado para que se verifique
a verossimilhana da obrigao. Na verdade, voc no precisa que a obrigao esteja provada
por apenas um documento. Da juno desses documentos, tem-se admitido a extrao da
verossimilhana da obrigao e a consequente cobrana pela via monitria.

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Eu gostaria de dar alguns exemplos, todos extrados da jurisprudncia do STJ, exemplos
em que no se reconhece a verossimilhana em apenas um documento, mas que da juno de
vrios, voc reconhece a verossimilhana:

1 Exemplo: Smula 247 um exemplo muito importante e j bastante suado.
E por que importante estabelecer a Smula 247? Porque o STJ, atravs de uma
outra smula, Smula 233, entendeu que o contrato de abertura de crdito em conta-
corrente (cheque especial) no ttulo executivo extrajudicial porque apesar de ter
duas testemunhas que assinam a abertura em conta, o que o contrato em conta-
corrente? Um emprstimo. Voc tem l o limite de 10 mil. Voc vai emitindo os
cheques e gastando esses 10 mil. No assim? O STJ entende que se voc pegar os
extratos e o contrato de abertura de crdito em conta-corrente, que tem duas
testemunhas, isso no ttulo executivo (a Smula 233 fala isso) e no porque voc
no tem como apurar se a pessoa gastou ou no gastou os 10 mil da conta-corrente.
inseguro. O ttulo ilquido. No ttulo executivo, ainda que voc junte os extratos,
mostrando que o cara deu o cheque no dia 10, no dia 11, no dia 12 e por a vai. No
ttulo Executivo, mas a juno do contrato, mais os extratos, indiciam a
verossimilhana da obrigao. Por isso veio a smula 247 que diz:

STJ Smula n 247 - O contrato de abertura de crdito em conta-
corrente, acompanhado do demonstrativo de dbito, constitui documento
hbil para o ajuizamento da ao monitria.

No cabe execuo, mas cabe monitria. Percebam que a verossimilhana no vem, nem
do contrato e nem do demonstrativo do dbito (dos extratos), mas vem dos dois.

2 Exemplo: Cobrana de fatura de carto de crdito Esse tambm um
exemplo que entra na monitria, segundo o STJ. Voc mostra os extratos da fatura do
carto de crdito, mas voc no tem como comprovar cabalmente se a pessoa fez ou
no aquela despesa. Ento, por execuo no d, mas d para fazer o qu? Monitria.
Voc junta o contrato de carto de crdito e a fatura do carto de crdito. Da juno
desses dois documentos, h verossimilhana suficiente para a cobrana via monitria.

e) Documentalizao da prova oral

um exemplo fcil de ser explicado. No Brasil, ns adotamos o procedimento monitrio
escrito, documental. Exatamente por isso, o conceito de prova escrita, para nossa monitria, um
conceito estrito. Prova escrita para fins de monitria prova escrita em sentido estrito. Em papel.
Prova documental na monitria prova no papel, porque se voc pegar o concito de prova
documental do art. 364, do CPC, voc sabe o que documento, para fins de prova? todo
suporte material que caiba numa informao. Ento, por exemplo, fita de vdeo, gravao
telefnica, pedra esculpida, fotografia, tudo isso prova documental, porque prova documental
para o CPC qualquer suporte material em que voc consiga colocar alguma informao (CD,
HC de computador). Mas para fins de monitria, no adotamos o conceito do art. 364, do CPC.
O conceito de prova documental aqui de prova documental estrita, ou seja, de papel. Voc no
pode instruir a monitria com um vdeo do ru, assumindo que deve, porque ns adotamos o
conceito de prova documental estrita. E documentar da prova oral pegar testemunha e colocar
no papel. Vai uma pessoa ao cartrio e faz uma escritura pblica, falando que fulano deve.
Pacfico. No cabe monitria atravs de Documentalizao de prova oral. No adianta querer
instruir a monitria com esse tipo de prova.

Caso real que eu tive: o caboclo bateu o carro e foram parar na delegacia. No B.O., um
falou que assumia a culpa e que no prazo de 30 dias pagaria o dano. A autoridade policial
463
reduziu a termo e acabou. Surgiu a seguinte questo: esse documento vivel ou no para fins de
monitria? Eu acabei entendendo, apesar da verossimilhana, que ele esbarrava nessa questo do
testemunho. Sim, porque ali, nada mais foi do que um testemunho assinado. Se voc partir do
princpio que isso cabvel para fins de monitria, voc vai poder pegar testemunho em
delegacia, pedao de inqurito, prova testemunhal colhida em outro processo e comear a entrar
com monitria com base nisso. Voc entendeu o risco? Porque, na verdade, eu estaria
transformando a nossa monitria, que documental, em monitria pura, que a que admite
prova oral. Mas eu confesso para vocs que at hoje eu mesmo tenho dvida se no deveria ter
admitido, nesse caso, porque, afinal de contas os dois assinaram.

De tudo isso que eu falei, s tem uma regra: convencimento. Se o juiz olhou e se falou:
putz, parece que tem o crdito! Corre a monitria. Convenceu, cabe a monitria.

3.2. PROVA ESCRITA SEM EFICCIA DE TTULO EXECUTIVO

Esse o segundo requisito para o cabimento da monitria. Obviamente, todos concordam
que se tivesse eficcia de ttulo executivo, no precisaria entrar com a monitria. A pessoa pode
entrar direto com a execuo.

Aqui, entretanto, tenho uma reflexo para fazer com vocs. Eu tenho ttulo executivo.
Mesmo assim eu posso entrar com monitria? Ah, eu sei l, tenho medo do juiz achar que o
meu ttulo executivo no ttulo executivo. Ou, ah, meu ttulo executivo extrajudicial e eu
queria um ttulo judicial. Existem duas posies na doutrina sobre o tema, sobre se aquele que
tem ttulo executivo pode entrar com ao monitria. o mesmo raciocnio que se faz sobre se
possvel entrar com ao de cobrana. Quem tem ttulo executivo pode entrar com processo de
conhecimento? A pergunta essa.

A primeira posio diz que no sob o fundamento de que falta interesse processual e
adequao. Eu tenho um cheque no prescrito, eu teria que entrar com execuo. No poderia
entrar com monitria ou com ao de conhecimento pelo rito ordinrio para cobrar o cheque.
Essa primeira posio a posio tradicional da doutrina. Eu ouso dizer e uma ousadia da
minha parte dizer que a posio dominante. a que prevalece pelo menos no mbito da
jurisprudncia e da doutrina. a que mais se v.

Mxima vnia, tenho acompanhado pelo professor Humberto Theodoro Jnior, sou
adepto da segunda posio. Me parece que plenamente possvel ajuizamento de monitria
quando se tem ttulo executivo. E os fundamentos que ns usamos (eu e o Humberto) para
admitir o uso da monitria, ainda que se tenha ttulo executivo, so dois.

O primeiro o seguinte, atualmente a execuo de ttulo judicial tem mecanismos mais
eficazes do que a execuo de ttulo extrajudicial. Quer a prova? Se eu vou executar
extrajudicialmente um cheque, o devedor citado para pagar no prazo de trs dias, sob pena de
penhora. Depois disso, embargos execuo com aquele monte de alegao. Agora, se for
sentena, condena e, se no pagar em 15 dias, multa de 10%. Qual mais atrativo? Ttulo
judicial. Ento, por que eu no poderia pegar o meu cheque e, em vez de entrar com execuo de
ttulo extrajudicial, usar uma execuo judicial, que muito mais ngreme, mais forte? Ento, eu
entraria com a monitria de cheque no prescrito para que, no final, o juiz me desse um ttulo
judicial e a ele no vai ter que pagar em 3 dias sob pena de penhora, mas em 15 dias, sob pena
de multa, que um mecanismo muito mais adequado.

O segundo argumento que usamos o seguinte: h casos de dvida sobre a
executoriedade do documento. Voc vai tocar uma execuo pra depois correr o risco de chegar
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l na frente, o juiz falar que voc no tem ttulo executivo e voc ter que comear tudo de novo?
No melhor entrar com a monitria de uma vez porque, pelo menos a voc est garantido?

Existem essas duas posies, a primeira delas mais calcada na letra da lei, nas condies
e requisitos da ao; mas me parece que a segunda a mais correta.

3.3. PROVA ESCRITA TEM QUE SER REPRESENTATIVA DE CRDITO

O ltimo requisito para o cabimento da monitria que a prova escrita sem eficcia de
ttulo Executivo tem que ser representativa de crdito ou de obrigao de entrega de coisa mvel.
Tem que ter dinheiro, obrigao de entrega de coisa mvel. Voc s pode, pela monitria,
pretender obter dinheiro ou coisa mvel. Consequentemente, ficam de fora da monitria (no
adianta querer entrar porque no vai obter via monitria): obrigao de fazer ou no fazer. Ah,
mas eu tenho um documento em que ele prometeu me construir um muro. Monitria no d! E
tambm fica de fora a entrega de bem imvel. Ficam de fora:

Obrigao de fazer ou no fazer e fica de fora
Entrega de bem imvel.

Nesses dois casos, ainda que voc tenha prova escrita sem eficcia de ttulo Executivo,
voc no pode entrar com a monitria, tem que entrar com ao de conhecimento, pelo rito
sumrio ou ordinrio, a depender do valor da causa. Repito: no exista uma razo lgica para o
legislador ter adotado essa postura de s admitir monitria na entrega de coisa mvel, foi opo
legislativa.

4. PROCEDIMENTO MONITRIO

4.1. 1 Etapa: PETIO INICIAL

A petio inicial da monitria tem que preencher os requisitos do art. 282, como qualquer
petio inicial, mas mais do que isso, ela tem que vir acompanhada de um documento
indispensvel que, por tudo o que j dissemos aqui, sirva de prova escrita sem eficcia de ttulo
executivo. Ento, requisito indispensvel da inicial da monitria, que ela venha acompanhada
de prova escrita sem eficcia de titulo Executivo, que o documento monitrio.

A segunda observao da petio inicial da monitria, que me parece relevante, que, se
a obrigao for por quantia, apesar de no ser uma execuo, a monitria tem que vir
acompanhada da memria de clculo prevista no art. 614, II, do CPC.

Art. 614 - Cumpre ao credor, ao requerer a execuo, pedir a citao do
devedor e instruir a petio inicial:
I - com o ttulo executivo extrajudicial; (Alterado pela L-011.382-2006)
I I - com o demonstrativo do dbito atualizado at a data da propositura
da ao, quando se tratar de execuo por quantia certa;
I I I - com a prova de que se verificou a condio, ou ocorreu o termo
(Art. 572).

E isso por qu? Porque apesar de no ser execuo, voc vai determinar que uma pessoa
pague. E pague o qu? Pague a quantia que est na memria de clculo, com juros, correo
monetria e tudo o mais.

A terceira observao sobre a inicial da monitria a que chama mais a ateno e que
causa maiores problemas:
465

Regra geral, indispensvel a declinao da causa de pedir na ao monitria.

A monitria processo de conhecimento e todo processo de conhecimento tem que ter os
fatos e os fundamentos jurdicos do pedido. Nesse sentido, a monitria se afastaria da execuo
porque na execuo no tem causa de pedir porque a causa de pedir o prprio ttulo executivo.
Na monitria precisaria dizer qual a causa de pedir, que a origem da dvida, a origem do
crdito. Na monitria eu precisaria revelar a origem do crdito, a origem da dvida. E, portanto,
aqui surgem os problemas prticos porque a respeito dessa questo de precisar da origem da
dvida, a jurisprudncia faz uma ressalva. Regra geral, eu preciso falar por que o cara assinou o
recibo dizendo que me deve 3 mil (foi por causa da compra de um violo Fender). mais ou
menos isso. Acontece que o STJ tem dito que ttulos de crditos prescritos no precisam da
indicao da origem da dvida. Quer dizer, se eu tenho uma duplicata, uma promissria, uma
letra de cmbio prescrita ou seja, qualquer ttulo de crdito prescrito, o STJ est entendendo que,
mesmo na monitria, esse ttulo no perdeu a natureza cambial. E se no perdeu a natureza
cambial, eu poderia entrar com ao monitria sem indicar a origem da dvida. Voc concedeu
um emprstimo ilegal que prescreveu. Voc pode entrar com a monitria sem falar que aquilo
emprstimo ilegal porque o STJ tem essa posio. Isso o prevalecente no STJ.

Por outro lado, a jurisprudncia, quando o assunto cheque, muda um pouco de figura.
Quer dizer, para qualquer ttulo de crdito prescrito, como no perdeu a natureza cambial, no
precisa da indicao da origem (causa de pedir). O problema o cheque porque a Lei do Cheque,
no seu art. 62, (Lei 7.357/85) traz uma situao anmala que no tem nos outros ttulos. Essa Lei
do Cheque fala o seguinte: no prazo do cheque (seis meses), ele ttulo executivo (ajuzo
execuo). Acontece que ela diz que o cheque conserva a natureza cambial em apenas dois anos.
Ento:

At 6 meses, ttulo executivo.
At 2 anos, no mais ttulo executivo (porque est prescrito), mas conserva a
natureza cambial.
Aps 2 anos, o cheque no ttulo Executivo e no conserva a natureza cambial.

Esse o quadro do cheque. Portanto, se voc adotar o raciocnio do STJ e aplic-lo ao
cheque, voc j vai encontrar julgados dizendo que at dois anos, no ttulo executivo. Eu
posso entrar com a execuo? No, mas eu posso entrar com a monitria. E, nesse caso, eu no
preciso indicar a causa de pedir porque conserva a natureza cambial. O STJ falou que o ttulo
prescrito no precisa da indicao da origem porque no perdeu a natureza cambial. Agora,
passados os dois anos, no titulo executivo e tambm no tem mais a natureza cambial. Virou
s prova escrita e prova escrita ral. Nesse caso, voc precisa de causa de pedir. A o cheque,
depois dos anos, eu preciso contar para o juiz a origem da dvida.

assim que funciona a petio inicial da monitria. Ah, Gajardoni, ento, quer dizer
que para todos os ttulos, no precisa. No, no precisa. Mas para o cheque, precisa? depende
do tempo do cheque. Se for emitido h menos de 2 anos, conservou a natureza cambial, no
preciso falar a causa de pedir. Passados os dois anos, eu preciso dar todos os dados da existncia
do crdito porque como o cheque perdeu a natureza cambial, voc precisa dar todos esses
elementos.

4.2. 2 Etapa: DESPACHO INICIAL DO JUIZ

Esse o crebro da monitria e isso que diferencia a ao monitria de todos os demais
procedimentos especiais. Quando o juiz vai dar o despacho inicial, ele faz o exerccio de
cognio sumria (superficial) sobre o documento. E o que ele quer perceber no documento para
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poder autorizar o incio da monitria? Ele quer, nesse exerccio de cognio sumria sobre o
documento, verificar a verossimilhana da existncia da obrigao. Ele vai pegar sua monitria,
vai olhar a monitria e vai ver o documento que instrui a monitria. luz desse documento, ele
faz um exerccio de cognio sumria. Esse documento representa, suficientemente, a existncia
do crdito? isso que ele vai verificar. E se for positiva ou negativa a resposta, as consequncias
sero diversas para o procedimento.

Se esse exerccio de cognio sumrio for um exerccio que leve a uma resposta negativa,
quer dizer, o documento no representa de modo verossimilhante, a existncia de uma obrigao,
neste caso, estamos diante de tpica hiptese de impossibilidade jurdica do pedido. A lei veda a
monitria se o documento no representa suficientemente a existncia da obrigao. No meu
caso da polcia (depoimento na polcia), eu fiz esse exerccio e entendi que aquele documento
no representava adequadamente a existncia da obrigao. No entanto, se o juzo negativo,
numa postura mais tradicional, diante da impossibilidade jurdica do pedido, o caso de
indeferimento da inicial e isso est no art. 295, nico, do CPC (impossibilidade jurdica do
pedido, indeferimento da inicial). Agora, me parece que essa uma postura extremamente
formalista, at porque se voc falar no representa adequadamente a obrigao, indefiro a
inicial, como o cara vai fazer? Vai entrar com uma ao de conhecimento pelo rito comum,
vulgo, ao de cobrana. Ento, numa postura mais moderna, espera-se do juiz que, ao invs de
indeferir a inicial, ele determine a emenda para converter a monitria em rito comum (sumrio
ou ordinrio). Esse o juzo negativo. No foro, infelizmente, quem acaba fazendo esse juzo o
cartrio que j d um despacho pronto para o juiz sobre se ou no admissvel a monitria. E o
juiz acaba no fazendo esse importante juzo.

Agora, o juzo pode ser positivo. Nesse juzo positivo, o juzo em que o juiz, analisando
que documentos chega a que concluso? esse documento representa de maneira bastante
verossimilhante a obrigao. Quando ns estivermos diante de um juzo positivo,
automaticamente, aplicamos ao caso, o art. 1.102-B, do CPC, porque o juiz determina aquilo que
a partir de agora vamos chamar de mandado de pagamento ou entrega da coisa que, para
simplificar, vamos chamar de MPE.

Art. 1.102-B - Estando a petio inicial devidamente instruda, o Juiz
deferir de plano a expedio do mandado de pagamento ou de entrega
da coisa no prazo de quinze dias.

Quando ele diz devidamente instruda, o que quis dizer? Estando com um documento
que represente a verossimilhana na obrigao.

Quanto a esse juzo positivo, o que deve ficar bastante claro para voc que ns estamos
num juzo de cognio sumrio, trata-se de uma deciso provisria (porque mais adiante o juiz
pode concluir que o documento no espelha absolutamente nada).

Outra observao importante sobre esse momento: ns estamos diante de tpica hiptese
de contraditrio diferido ou, como prefere parte da doutrina, de contraditrio postergado. Por
qu? Quando o juiz pega o documento escrito, ele avalia a existncia ou no do crdito. Isso
uma finalidade de conhecimento. uma atividade cognitiva, se assim, a monitria s pode ser
processo de conhecimento e to assim que o contraditrio fica postergado. Primeiro eu fao o
juzo, depois eu ouo o ru.

Eu j vi vrias questes de concurso que tentam relacionar a monitria com essa questo
do contraditrio diferido. A monitria um tpico processo em que o ru s ouvido depois de
que o juiz j fez uma anlise sobre a existncia ou no do crdito. Nunca esquea de relacionar
esses dois momentos.
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Terceira observao: essa deciso que manda expedir o mandado de pagamento ou
entrega, tem que ser fundamentada? bvio que tem que ser fundamentada. O juiz precisa falar
porque aquele documento espelha ou no espelha a existncia de uma obrigao.

4.3. 3 Etapa: CITAO

Exatamente por causa da briga sobre se a monitoria processo de execuo, de
conhecimento ou se um quarto tipo de processo, existia uma discusso acadmica sobre se era
cabvel na monitria todos os tipos de citao ou s alguns tipos. Isso porque no processo de
conhecimento cabem todos. E no processo de execuo s cabe citao pessoal e por edital. H
dvida sobre a citao por hora certa e por carta no cabe nunca. assim que funciona no
processo de execuo. E na monitria?

O professor Ernani Fidelis dos Santos sempre sustentou que no caberia, por exemplo,
citao por edital na monitria. Ento, se voc no localizasse o ru, voc tinha que entrar com a
ao pelo rito comum. Mas esse entendimento acabou superado pelo prprio STJ que editou a
Smula 282, deixando claro que no processo monitrio, cabem todos os tipos de citao. Ele no
fala isso expressamente, mas a interpretao tem que ser esta porque a Smula 282 diz o
seguinte:

STJ Smula n 282 - Cabe a citao por edital em ao monitria.

Ora, se cabe citao por edital, cabem todas as espcies de citao na ao monitria,
afinal de contas, ela um processo de conhecimento. Entretanto, cabe a seguinte ressalva:
verificada a verossimilhana do documento pelo juiz, ele manda expedir MPE. O ru est em
local incerto e no sabido. Voc intima o ru para pagar ou entregar, como? Por edital. Mas a
eficcia disso e zero a mesma coisa. Por isso, citou por edital, automaticamente, tem que
aplicar por analogia, a smula 196, do STJ que nada mais manda do que aplicar o art. 9., II, do
CPC.

STJ Smula n 196 - Ao executado que, citado por edital ou por hora
certa, permanecer revel, ser nomeado curador especial, com
legitimidade para apresentao de embargos.

Ao executado, no caso aqui, ao ru na monitria que, citado por edital, no pagar ou
no entregar a coisa, ser nomeado curador especial. Portanto, citou por edital na monitria, o
mnimo que se espera que voc nomeie curador especial para que, hipocritamente, apresente
embargos por negativa geral. Alis, uma piada. Voc finge que o ru tem direito de defesa.
Mas no haveria como ser diferente. algo necessrio, a citao por edital e, mais necessria
ainda, a nomeao de curador especial.

4.4. 4 Etapa: RESPOSTA DO RU

O ru pode apresentar as seguintes reaes (todas so esperadas no prazo de 15 dias). O
art. 1.102-B diz que a resposta do ru esperada no prazo de 15 dias. Quantas respostas so
possveis? Ele tem a possibilidade de responder de trs maneiras diferentes:

a) Atravs do cumprimento do mandado de pagamento entregue Ou seja, ou ele
paga ou entrega a coisa. Ateno porque nesse momento, o legislador fez uma opo para
incentivar a entrega. Ele estabelece no art. 1.102-C, 1, do CPC, uma sano premial. Quer
dizer, um castigo positivo. O art. 1.102, 1 fala que, se voc pagar ou entregar a coisa em 15
dias voc ganha o direito de no pagar custas e honorrios advocatcios. bondade com o
chapu alheio. Concorda comigo? E as custas ficam por conta do autor.
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b) O ru queda-se inerte A segunda reao no ter reao. a inrcia do ru. E,
nesse momento, surgindo a inrcia do ru, surge o efeito previsto no art. 1.102-C, 3

3 - Rejeitados os embargos, constituir-se-, de pleno direito, o ttulo
executivo judicial, intimando-se o devedor e prosseguindo-se na forma
prevista no Livro I, Ttulo VIII, Captulo X, desta Lei. (Alterado pela L-
011.232-2005)

Se o ru se quedar inerte, haver a converso do mandado de pagamento ou entrega
(MPE) em ttulo executivo. E, consequentemente, j destaco, em ttulo executivo judicial. O que
vira ttulo executivo o MPE e, a partir daqui prossegue como se fosse processo execuo.

Presta ateno numa coisa muito importante: essa deciso que converte o MPE em ttulo
executivo, no depende de fundamentao. automtica. O juiz simplesmente coloca: o ru, no
pagou, o MPE virou ttulo executivo, prossiga-se em execuo judicial.

c) O ru apresenta embargos ao MPE A terceira opo do ru apresentar
embargos ao MPE. Voc no embarga a ao, mas a ordem do juiz que mandou voc pagar ou
entregar. So embargos ao mandado monitrio ou ao mandado de pagamento ou entrega. A
partir do momento que o ru apresenta esses embargos, automaticamente, voc tem que aplicar o
art. 1.102-C, 2, do CPC, que diz que no momento em que o ru apresenta os embargos a ao
automaticamente transformada em ao que vai seguir o rito ordinrio. Ou seja, a monitria
vira procedimento de rito ordinrio, sem nenhuma particularidade a no ser o fato de que voc
fez uma tentativa de mandado de pagamento pela via executiva. No colou, virou ao de
cobrana. isso que acontece com a ao monitria, seja no direito brasileiro, seja no direito
italiano, seja no direito alemo e era assim que tambm aconteceria na ao decendiria.

2 - Os embargos independem de prvia segurana do juzo e sero
processados nos prprios autos, pelo procedimento ordinrio.

Aqui, entretanto, eu queria fazer um destaque bem importante porque objeto de uma
smula do STJ que entendeu que, exatamente por virar rito ordinrio cabvel reconveno. a
smula 292, do STJ:

STJ Smula n 292 A reconveno cabvel na ao monitria, aps
a converso do procedimento em ordinrio.

Eu entro com uma ao contra voc dizendo que voc me deve e apresento o recibo que
voc assinou. O juiz faz aquele juzo de verossimilhana e manda expedir o mandado de
pagamento ou entrega. O oficial de justia vai at voc e manda que voc entregue ou pague no
prazo de 15 dias. Voc fica doido porque no deve. Quem deve sou eu a voc. A voc apresenta
embargos ao mandado monitrio. A partir do momento que voc ops embargos, aquela ao
virou uma ao de cobrana. Se rito ordinrio, a Smula 292 diz o seguinte: ru, voc pode
opor embargos ao mandado monitrio e pode, ao mesmo tempo, atravessar uma reconveno
dizendo: est aqui, eu tambm tenho provas de que ele me deve. E junta documentos, etc.
A gente pode chegar a uma concluso bvia: qual o requisito para reconvir na
monitria? Embargar. Porque voc s pode reconvir a partir do momento que vira ao de rito
ordinrio.

4.5. 5 Etapa: EMBARGOS AO MANDADO MONITRIO

469
Ou embargos ao mandado de pagamento ou entrega. Quando eu chego a esses embargos
eu tenho que ter em mente que superei as outras duas hipteses, de converso do ttulo e tambm
a questo da inrcia. Esses embargos, nos termos do art. 1.102-C, 2, processado nos mesmos
autos da monitria (no tem nada de apenso, ele vai l dentro) e, mais do que isso, independem
de garantia do juzo. At porque se dependessem de garantia do juzo, no seriam embargos
monitrios, seriam embargos execuo.

Agora, a briga toda dessa questo do mandado monitrio a questo da natureza jurdica
desse inferno a. Eu odeio monitria. A natureza desses embargos um verdadeiro inferno
porque ningum at hoje conseguiu esclarecer isso de maneira adequada. O STJ adota as duas
posies. Tem duas posies e o STJ consegue adotar as duas. Existem duas posies
diametralmente opostas na doutrina a respeito da natureza jurdica dos embargos ao mandato
monitrio.

Marcato, Dinamarco, Humberto Theodoro, Vicente Greco Filho Para essa turma, a
natureza jurdica dos embargos ao mandato monitrio de ao desconstitutiva.
Igual aos embargos execuo. Voc quer desconstituir o mandado de pagamento ou
entrega. Voc quer falar que aquele juzo de verossimilhana que aquele juiz fez no
processo est errado e aquele mandado no poderia ter sido expedido.

Ada Pelegrini Grinover, Nlson Nri, Slvio de Figueiredo Teixeira, entre outros
Essa corrente adota o entendimento de que essa natureza jurdica de contestao.
Para eles o legislador, em vez de chamar de contestao monitria, chamou de
embargos ao mandado monitrio.

Qual o problema prtico dessa discusso? que a definio da natureza jurdica dos
embargos tem absoluta relevncia para as consequncias prticas. E eu gostaria de, com voc,
refletir sobre isso, j deixando claro que o STJ, dependendo do tema, adota uma das duas
posies. Ora ele acha que ao, ora ele acha que contestao. Vou fazer algumas perguntas
prticas e a gente junto decide se ao ou contestao.

Aplicam-se os prazos do art. 188 e 191, do CPC? Prazo em qudruplo ara fazenda e
prazo em dobro quando os litisconsortes tm diferentes procuradores? Se voc adotar a posio
de que ao, a resposta que no porque isso prazo para a contestao. Se voc adotar a
resposta de que contestao, a sim. O que o STJ fala? Sim. Aqui, ele entendeu que
contestao. Aplica o art. 188 e o art. 191.

Cabe reconveno? Se voc adotasse a primeira posio, qual seria a resposta? Que no.
Reconveno atrelada a uma contestao. Se voc adotar a segunda posio, voc diz que sim.
A posio do STJ que sim (Smula 292). Portanto, cabe reconveno na monitria. Os
embargos, portanto, teriam natureza de contestao.

nus da prova Voc lembra que o nus da prova de quem tem que provar o fato. Se
voc adotar a teoria de que ao, o nus da prova de quem afirma, portanto, quem teria que
provar que o mandado de pagamento ou entrega no vale? O embargante porque ele que afirma
que o mandado est errado. Competiria ao embargante a prova disso. O cheque est l prescrito
eu embargo o mandado monitrio, portanto, sou eu que tenho que provar que o mandado no
devido. Eu, embargante. Esse o raciocnio do STJ. Para isso, ele entende que natureza de
ao. Aqui, ele no adotou a posio de que contestao porque se fosse contestao o nus da
prova seria do autor. Ento, eu embargaria e ficaria esperando que o autor provasse a existncia
da obrigao.

470
Para as duas primeiras polmicas, ele adota a teoria da contestao. Para a ltima, ele
adota a teoria da ao. Para voc passar no concurso, no precisa resolver esse problema. Voc
pode deixar do jeito que est. O que voc precisa saber que existe a polmica e que existe
entendimento para cada um dos temas. Eu sou da turma que entende que tem natureza de ao.

4.6. 6 Etapa: SENTENA

Apresentados os embargos ao mandado monitrio, bvio que vai haver uma instruo
processual. Vo ser colhidas provas, podem ser ouvidas testemunhas, pode ser feita percia, se
necessrio. Quando se apresentam embargos, o procedimento se torna ordinrio. Aquele rito
especial acaba e o procedimento se passa a ser aquele procedimento ordinrio do CPC. Se
ordinrio, a ele se aplicam todas as regras do procedimento ordinrio. Mas o que interessante
notar sobre a sentena na ao monitria que para definir o alcance e contedo dessa sentena,
e mais do que isso, para a gente definir a natureza dessa sentena, voc sabe o que de novo eu
tenho que falar? Depende da natureza dos embargos! Ento, eu vou colocar as duas posies.
Como a jurisprudncia duvidosa, a gente passa as duas. Vamos ver as duas situaes:

Os embargos ao mandado monitrio so ao. Vamos considerar esses embargos como
ao (minha preferncia). Quando voc considera que os embargos so ao, o Judicirio julga a
monitria ou ele julga os embargos? Se voc considerar que os embargos so ao, o que o juiz
julga so os embargos porque o julgamento, em tese, da monitria, aconteceu na expedio do
MPM. A monitria foi julgada no momento da expedio do mandado de pagamento ou entrega.
No julgamento dos embargos, ns substitumos. Lembra que at aqui o juiz fez um juzo de
verossimilhana da existncia da obrigao com base em probabilidade. Aqui, no. Aqui, o juzo
um juzo de cognio exauriente. Nos embargos ao mandado monitrio haver juzo de certeza.
Eu afasto aquela discusso sobre a probabilidade da existncia da obrigao e passo a me valer
de um juzo de certeza. Eu vou julgar os embargos e dizer: certamente existe ou no existe a
obrigao. E no, provavelmente existe ou no existe a obrigao.

Quando o juiz julga os embargos ao mandado monitrio, ele pode dar dois tipos de
julgamento. Vamos supor que, primeiro, ele pode desacolher. Como eu estou considerando que
os embargos so ao, eu no digo que ele julgou improcedente a ao, mas que julgou
improcedentes os embargos. Se ele julgar improcedentes os embargos ao mandado monitrio,
significa que a verossimilhana se confirmou, ou seja, automaticamente, julgados improcedentes
os embargos, o juiz converte o mandado de pagamento e entrega em ttulo executivo judicial, a
execuo que se segue a partir do julgamento da improcedncia dos embargos, uma execuo
de ttulo judicial, com base em ttulo 475-J, do CPC que algo bvio. Julgou os embargos? Se
ele julga os embargos, ele tambm fixa, bvio, sucumbncia. Quem perdeu os embargos paga
honorrios para a outra parte. A grande dvida que surge a natureza jurdica dessa sentena.
Qual a natureza jurdica da sentena que julga improcedentes os embargos monitrios? A
sentena que falou: os embargos no colam, a verossimilhana se confirmar e o mandado de
pagamento e entrega est sendo to rnado ttulo executivo judicial. De acordo com a doutrina
uniforme, essa sentena, como toda sentena de improcedncia, declaratria. Declara o qu?
Declara que o autor no tem razo.

A segunda opo que tem o juiz julgar procedentes os embargos. Se ele fez isso, que o
juzo de certeza (no de verossimilhana) que acolhe os embargos nega a existncia da
obrigao. E se ele nega a existncia da obrigao, ele afasta a verossimilhana que ele constatou
no comeo do processo. Se ele afasta a verossimilhana, ele nega a existncia da obrigao e diz:
aquele vale-padaria que, num primeiro momento parecia representar o crdito, no representa
nada, j que ficou provado no processo que quem pegou os pes, no foi o devedor, mas o seu
irmo que no estava autorizado a pegar em nome dele. E outra: ele mora sozinho. Como poderia
ter consumido tanto? aqui, tambm, por bvio, ter sucumbncia. O embargado, ru dos
471
embargos (autor da monitria) vai ter que pagar honorrios. E o principal: qual a natureza
jurdica da sentena que julga procedentes os embargos ao mandado monitrio? Voc lembra
que o juiz fez um juzo de verossimilhana e mandou expedir o mandado de pagamento ou
entrega? E que esse mandado, caso o cara no contestasse, virava ttulo executivo? Esse
mandado, nesse caso especfico, foi embargado. Quando o juiz julga os embargos monitrios,
para essa teoria, ele no est julgando a monitria, mas os embargos. A natureza s pode ser
desconstitutiva. E por qu? Porque desconstitui o mandado de pagamento ou entrega, forjado
num juzo de verossimilhana. O embargo extingue a ordem para entregar ou pagar fundada
naquele juzo de verossimilhana, que foi afastada pelo juzo de certeza que diz que no existe a
obrigao.

Ento, essas so as duas opes quando os embargos monitrios forem ao. Para eu
fechar, e a a gente v o que acontece se a gente considerar os embargos como defesa, uma
ltima observao sobre algo que no tem resposta na doutrina e na jurisprudncia, altamente
controvertido nos manuais. A questo a seguinte: os embargos foram julgados procedentes.
Afastou o juzo de verossimilhana. Posso pegar esse documento escrito que o juiz entendeu que
no representa a obrigao e entrar com ao de rito comum, cobrando a mesma obrigao?
Repito: acolhidos os embargos do mandado monitrio, a parte pode repropor pelo rito comum?
Se for l no comeo, quando o juiz faz o recebimento da monitria, o que acontece quando ele
olha para o documento escrito e diz: isso no me inspira verossimilhana? Ele vai mandar
emendar ou indeferir a monitria. Nesse caso, pode repropor pelo rito comum. Se l no comeo
no passou pelo juzo de verossimilhana, eu posso pegar esse documento e repropor pelo rito
comum porque ele no deixou tocar a monitria.

Agora, aqui, a situao diferente. Ele entendeu que parecia haver a obrigao e tocou a
monitria. Chegou no final, ele acolhe os embargos e fala: a verossimilhana est afastada.
possvel repropor tudo de novo? Existem duas correntes a respeito do tema:

1 Corrente: Diz que como o julgamento da procedncia dos embargos ocorre no rito
ordinrio, haveria negativa de existncia da prpria obrigao, em juzo definitivo, de modo
que a coisa julgada impediria a rediscusso.

defendida, entre outros, por um autor paraense, Talago. Para voc entender a posio
dele: eu entrei com uma ao monitria por conta da caderneta de padaria. No final, o juiz julgou
improcedentes os embargos. Ele j se pronunciou sobre a obrigao completa. Ele atestou a
inexistncia da obrigao. No prprio julgamento dos embargos, que pelo rito ordinrio, ele j
se pronunciou pela obrigao completa. Ele afastou a obrigao. O prprio julgamento dos
embargos j faria coisa julgada sobre a existncia da obrigao. Eu acho que essa posio a
melhor. Mas h uma segunda posio.

2 Corrente: Sustenta que no julgamento de procedncia dos embargos, seria lcito ao
juiz fazer um novo juzo sobre a verossimilhana do documento escrito, de modo que se ele
simplesmente afastasse a obrigao pela falta de prova escrita idnea, poderia haver
repropositura pelo rito comum.

Para essa posio, que a que me parece que no certa, se o juiz verificar que o vale da
padaria unilateral e que ele errou naquele juzo de verossimilhana l no comeo, ele poderia
nem ter estendido o mandato de pagamento ou entrega, como ele no se pronunciou sobre o
pagou, no pagou, comprou o po, no comprou, a parte poderia repropor. Eu adotaria
a primeira posio.

472
Os embargos quando tm natureza de ao, era isso que eu tinha para falar. Agora, eu
tenho que te passar a outra maneira: quando os embargos ao mandado monitrio deixam de ter
natureza de ao e passam a ter natureza de contestao, ou natureza de defesa.

Se voc adotar os embargos como natureza de defesa, posio que o STJ s vezes adota, a
coisa mudaria de sentido. Isso porque o juiz no vai julgar os embargos, mas a monitria. Ento,
o que vai ser julgado a monitria e, obviamente, esse julgamento, tanto quanto o dos embargos
no levam a um juzo de cognio sumria, mas a um juzo de cognio exauriente. O juiz vai
julgar a monitria num juzo de cognio exauriente, obviamente, fazendo coisa julgada. A ideia
aqui a de que se o juiz faz uma anlise da verossimilhana l no incio, necessrio que
quando ele julgue a monitria, ele confirme, se h ou no verossimilhana. At porque a
cognio da verossimilhana provisria que teria que ser substituda por um juzo de certeza
que s se daria num segundo momento: em que o juiz julgasse, por sentena, a ao monitria.
Da mesma maneira que os embargos, existem duas possibilidades de o juiz julgar (ele no julga
aqui os embargos, mas a monitria):

1 Opo Improcedncia da monitoria. Essa a primeira possibilidade. Se ele acolher a
tese de que a monitria improcedente, ele afasta a verossimilhana e, consequentemente, nega
a existncia da obrigao. Ele fala: ao final, aquele juzo de verossimilhana sobre a caderneta
da padaria no se mostrou comprovado vez que faltaram provas suficientes de que houve o
consumo de Paes. consequentemente, julgo improcedente a ao monitria e a pessoa no tem
direito a reclamar.

2 Opo Agora, ele pode tambm, dentro dessa mesma tica, julgar procedente a ao
monitria. E se fizer isso, o que ele faz? Da mesma maneira que antes, constitui o mandado de
pagamento ou entrega como ttulo executivo judicial e, consequentemente, a partir daqui ele diz:
h verossimilhana da obrigao e, portanto, eu confirmo o juzo provisrio antes feito sobre a
existncia ou inexistncia da obrigao. Procedente a monitria, confirma o mandado de
pagamento ou entrega que vira ttulo executivo judicial. Improcedente a monitria, afasta a
verossimilhana e nega a existncia da obrigao. Basicamente so essas as duas variantes, as
duas possibilidades que temos.

Toda sentena de improcedncia declaratria. Se o juiz julga improcedente a monitria,
ele declara que o autor no tem direito. Ento, seria um juzo declaratrio de improcedncia da
monitria. Agora, se for procedente a monitria, existe uma briga na doutrina violenta porque se
for procedente, existe obrigao. Ento:

1 Corrente: A sentena de procedncia seria declaratria tambm, porque ela
simplesmente confirmaria o juzo de verossimilhana. Para essa corrente, a sentena de
procedncia meramente declaratria porque o mandado de pagamento ou entrega j foi
expedido. A sentena aqui s confirmaria aquele juzo de verossimilhana e, consequentemente,
a natureza seria declaratria.

2 Corrente: A sentena de procedncia teria natureza constitutiva. Por que? Porque ele
transformaria, constituiria o mandado de pagamento ou entrega em ttulo executivo
judicial. A consequncia prtica que para essa segunda corrente, ns estaramos diante de uma
sentena de cunho constitutivo.

4.7. 7 Etapa: RECURSOS

Aqui eu vou te mostrar mais uma vez como a jurisprudncia bagunada a respeito do
tema. Eu separei cinco situaes diferentes para a gente decidir qual o recurso cabvel nessas
cinco situaes diferentes. Todas relacionadas ao juzo provisrio, aquele da expedio do
473
mandado de pagamento ou entrega, ou ao juzo definitivo (que o julgamento da monitria ou
nos embargos por sentena). Eu quero discutir com vocs as variantes a respeito disso.

1 Situao: Recurso da deciso que indefere a expedio do MPE Eu entrei com a
monitria com base em documento escrito e o juiz falou que no h verossimilhana. Se no h
verossimilhana, no cabvel a monitria. Ento, ele indefere a expedio do MPE,
consequentemente, tambm indefere a inicial da monitria. Pacfico: indeferimento da inicial,
apelao com fundamento no art. 296, do CPC.

2 Situao: Deciso do juiz que defere a expedio do MPE Nessa hiptese, o juiz
analisou o documento escrito, fez o juzo de verossimilhana e de probabilidade, e chegou
concluso de que h indcios da existncia do crdito. Portanto, ele determinou a expedio do
mandado de pagamento ou entrega para que o ru pague ou entregue a coisa no prazo de 15 dias.
Sobre essa questo existem duas posies na doutrina a respeito da recorribilidade.

1 Corrente: Sustentada pelo Eduardo Talamini. Essa seria uma deciso
interlocutria e o recurso cabvel seria o agravo de instrumento.

2 Corrente: Dinamarco e Marcato. Essa corrente (que eu prefiro) diz
que essa deciso irrecorrvel. E usam o seguinte fundamento para dizer isso:
se o cara no concordar com o mandato de pagamento ou entrega ele sofre
algum nus? Ele vai ter algum bem penhorado? O nome dele vai pro SPC?
No. O que ele faz? Ele embarga e prova a inexistncia da obrigao. Ele no
sofre nus algum no concordando com o mandato de pagamento ou entrega
porque ele pode embargar e provar a inexistncia da obrigao. Para esses
autores, essa deciso irrecorrvel porque a defesa no vai ser feita no mbito
recursal. Vai ser feita nos embargos. No existe nenhum gravame pelo qual
ele possa querer mudar imediatamente a deciso provisria. Exatamente por
ela ser provisria, ela pode ser mudada a qualquer tempo e a maneira de fazer
isso atravs dos embargos ao mandado monitrio.

3 Situao: Da deciso que rejeita liminarmente os embargos ao mandato monitrio
Vocs viram na aula passada que o STJ para reconveno e para prazo em dobro ele adota a
teoria de que contestao. Para nus da prova, adota que ao. Imagina a situao de que eu
entrei com embargos ao mandato da monitria no 20 dia. Manifestamente intempestivo. O juiz
ento: est intempestivo, rejeito liminarmente, converto o mandado de pagamento ou entrega
em ttulo judicial. Pela lgica: se voc adotar a teoria de que isso defesa, o processo prossegue
porque o que ele vai julgar a monitria. Se voc adotar a teoria de que os embargos so ao,
isso como se fosse um indeferimento da inicial, consequentemente seria uma sentena.
Adivinha qual a posio do STJ? De que ao. O STJ, em julgamento recente, de maio de
2009. O STJ entendeu que da deciso que defere liminarmente os embargos ao mandato
monitrio cabe apelao porque se trata de uma sentena. Vejam que complicado: a Smula 392
diz que cabe reconveno (defesa) a vem o prprio STJ e diz que da deciso que indefere
liminarmente os embargos cabe apelao. Como resolver isso? No tem soluo. A soluo
ficar em cima do muro.

4 Situao: Da sentena que julga procedentes os embargos ou improcedente a
monitria Em bom portugus, o que o juiz falou aqui: no existe a obrigao. Ele est
acolhendo os embargos, com isso, afasta a obrigao. Da sentena que julga procedentes os
embargos ou improcedente a monitria, cabe apelao no duplo efeito por causa do art. 520, do
CPC, que diz que quando no houver regra diferente, a apelao tem duplo efeito.

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5 Situao: Recurso da deciso que julga improcedentes os embargos ou procedente a
monitoria aqui que eu vou provar que a monitria no serve para nada e se eu fosse voc,
nunca entraria com a monitria. O erro da monitria no Brasil vai residir nesta quinta hiptese de
recorribilidade. Nessa hiptese, ns estamos reconhecendo a existncia da obrigao, j que est
desacolhendo os embargos e julgando procedente a monitria. Se est reconhecendo a existncia
da obrigao, est fazendo o qu? Convertendo o MPE em ttulo judicial. Qual o grande
problema que temos aqui? Quando o juiz expediu o mandado de pagamento e entrega l atrs, o
ru foi citado e embargou. Quando embargou, automaticamente, suspendeu a eficcia do
pagamento e entrega. Na hora que voc julga os embargos, tecnicamente, o que voc acha que
deveria ser feito? Cessa a suspenso do mandado e pagamento e entrega (suspensos por causa
dos embargos) e se prossegue para compelir o ru a pagar ou entregar a coisa. No seria o
lgico? Na Itlia assim. Na Itlia, julgou os embargos, acabou porque consegue-se o
prosseguimento da monitria j convertida em execuo de ttulo judicial. O grande problema no
Brasil que o legislador entendeu que da deciso que julga dessa maneira os embargos, cabe
apelao no duplo efeito. Sabe o que isso significa? Que eu entrei com a monitria, o ru
embargou, suspendeu a eficcia do mandado de pagamento ou entrega, o juiz julgou
improcedentes os embargos. A pessoa no se conforma e apela. Quando ela apela,
automaticamente, mantm a suspenso dos embargos. Voc s vai ter a execuo quando julgar
a apelao (em 5 anos em mdia em SP). Ento, a monitria no Brasil no funciona por isso, por
causa desse efeito suspensivo.

Sabe qual a diferena entre uma monitria e uma ao de cobrana? O risco do cara
pagar na monitria e voc ficar sem honorrios. Se entrar com ao de cobrana, o cara contestar
e o juiz julgar procedente, ele apela no duplo efeito. Na monitria o mesmo raciocnio. Ele
embarga, julgou improcedentes os embargos, ele apela tambm no duplo efeito. A monitria
um fracasso no Brasil por causa desse efeito suspensivo. Voc quer resolver a monitria? Voc
quer tornar a monitria eficaz? Olha: pacfico que duplo efeito. Quem sustenta o contrrio, o
Marcato, o Dinamarco, sustenta de lege ferenda, com a inteno de mudar. Mas pacfico que
no regime brasileiro, por causa do art. 520, do CPC, que fala nos embargos execuo, haver
duplo efeito. Por isso, se voc tirar o efeito suspensivo da monitria ela fica boa porque a na
hora que julgasse os embargos, a execuo j comearia. E deixa a apelao rolar no tribunal.
Em primeira instncia, a execuo provisria ia rolando.

5. QUESTES PROCESSUAIS CONTROVERTIDAS

5.1. Natureza jurdica da deciso que determina a expedio do MPE

Quando voc discute natureza jurdica de uma deciso, geralmente voc discute natureza
jurdica de sentena. Se condenatria, declaratria, constitutiva, executiva ou mandamental.
Nesse caso, algo estranho, porque no h dvida na doutrina de que isso no uma sentena,
que isso uma deciso interlocutria. Ento, a primeira discusso a ser feita, antes da natureza
jurdica : d para classificar o provimento interlocutrio dentro da classificao declaratria,
condenatria, constitutiva, executiva ou mandamental? Se uma deciso interlocutria d para
fazer isso? Parece que d. Ento, superamos essa preliminar. Quando o juiz reconhece a
verossimilhana e manda expedir o mandado de pagamento ou entrega, a deciso que ele profere
a tem que natureza jurdica? Na doutrina, h duas posies a respeito do tema.

1 Corrente: Para alguns autores, essa deciso que expede o mandado, condenatria.
Essa posio no tem como prevalecer porque se a deciso condenatria, admite execuo e
quando o juiz expede o mandado de pagamento ou entrega, ele manda o cara pagar ou entregar,
mas sem execuo. Mas tem gente que sustenta isso. E a segunda posio to ruim quanto a
primeira.

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2 Corrente: A natureza da deciso que expede o mandado de pagamento ou entrega
mandamental. As decises de natureza mandamental tem como principal caracterstica
que so vinculadas a uma ordem. O juiz no est condenando. Ele est mandando. E o
descumprimento de uma deciso mandamental j o qu? Medidas de coero. O grande
problema do descumprimento de deciso mandamental que a deciso mandamental gera
medidas de coero, tipo: sob pena de desobedincia, pague sob pena de multa. assim que
funciona. A deciso mandamental vem atrelada ao carter da coercibilidade. Ela tem que ter um
mecanismo de coero. E a vem a pergunta: quando o juiz expede o mandado, ele fala: pague
ou entregue porque o documento espelha verossimilhana. Mas pague ou entregue sob pena do
qu? De nada!

Para voc ver como as duas posies so horrorosas. Mas so as duas que h na doutrina,
na falta de uma categoria melhor para classificar essa deciso que expede o mandado de
pagamento ou entrega. E essa, na minha opinio, no uma classificao possvel porque luz
dos institutos que temos, no h nada que explique adequadamente o fenmeno de expedio do
mandado de pagamento ou entrega porque uma deciso provisria que no pode ser executada.
E uma deciso provisria que, caso no cumprida, no traz consequncia absolutamente
nenhuma pra quem descumpriu. E a converso em ttulo executivo no pena. No meio de
execuo indireta. Isso natural. Se fosse adotar essa posio, a ao de cobrana tambm seria
mandamental, porque o juiz fala cite-se, mas cite-se sob pena do qu? De revelia! Percebeu o
raciocnio?

5.2. A monitria nunca se prestar para solucionar crises de certeza, mas apenas de
adimplemento

O que eu pretendo que voc saiba a respeito dessa afirmao fundamental. O que
certo a se discutir na monitria a existncia de obrigao. Discusso sobre existncia de
obrigao crise de adimplemento. pague ou no pague. Entregue ou no entregue. Existe ou
no existe a obrigao. Crise de certeza no envolve a anlise da existncia ou inexistncia de
obrigao. Sabe quais so as crises de certeza? So aquelas solucionadas pelos provimentos
declaratrios ou constitutivos. Investigao de paternidade, separao. A, no tem o pagou ou
no pagou. Aqui h crises sobre situaes jurdicas e no sobre a existncia de obrigao.

A consequncia prtica dessa firmao que voc nunca na sua vida voc vai ver no
Brasil uma monitria cujo objeto seja uma sentena declaratria ou constitutiva, exatamente
porque ela no se presta a debelar crises de certeza, s de adimplemento.

5.3. Monitria sempre facultativa

Isso pacfico. sempre opo do credor. Por que facultativa sempre? O credor, se
quiser, pode pretender no renunciar honorrios. No tem aquele risco do cara pagar sempre?
Ento, a monitria sempre opcional.

5.4. Monitria nos Juizados Especiais

Os Juizados Especiais Cveis tm previso na Lei 9.099/95 e os Federais na Lei
10.259/01. Posso entrar com monitria nos juizados? Qual o problema de entrar com monitria
nos juizados? que o procedimento nos juizados sumarssimo. Ele j , por si s, um
procedimento especialssimo. E a monitria tambm tem procedimento especialssimo. Como
compatibilizar a monitria com os juizados especiais? A monitria no muito compatvel com
esse rito. Existem duas posies na doutrina a respeito do cabimento da monitria nos juizados
especiais.

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1 Corrente: a posio da minha preferncia. Eu acho que no cabe monitria nos
juizados. E estou bem acompanhado pelo FONAJE (Frum Nacional dos Juizados Especiais) e
tem o FONAJEF (Juizados Especiais Federais), composto por representantes de todos os
estados do Brasil que militam nos juizados (juzes e desembargadores) para discutir os
problemas dos juizados. Todos os anos eles emitem os enunciados do FONAJE, que so
consolidaes das interpretaes dos juizados de todo o Brasil. So como smulas, mas sem
carter vinculante. So s orientaes. E o enunciado 08, do FONAJE diz que no cabe nenhum
procedimento especial nos juizados especiais.

FONAJ E: Enunciado 8 - As aes cveis sujeitas aos procedimentos
especiais no so admissveis nos Juizados Especiais.

2 Corrente: Capitaneada pelo Nri. Cabe monitria nos juizados. A nica diferena
que eles fazem questo de ressalvar que o primeiro ato no juizado para marcar audincia de
conciliao. O juiz faz o juzo de verossimilhana, determina a expedio do mandado de
pagamento ou entrega em audincia de conciliao. Voc expede o mandado, no para o caboclo
pagar ou entregar extrajudicialmente, mas ele vai pagar ou entregar, no no prazo de 15 dias,
mas na audincia de conciliao. Ento, expede o mandado de pagamento ou entrega e marca a
audincia de conciliao. Marcando essa audincia, o devedor ali teria que entregar. E se ele no
comparece? Converteria o mandado de pagamento em ttulo executivo judicial. E se ele
comparece e no quisesse entregar? A ele embargaria.

5.5. Ao monitria contra a Fazenda Pblica

Essa discusso est completamente superada. Vamos Smula 339, do STJ:

STJ Smula n 339 - cabvel ao monitria contra a Fazenda
Pblica.

A turma que defendia que no cabia, usava como fundamento o reexame necessrio. Eu
entro com a monitria. Se a Fazenda no contestar, o que acontece? Vai converter o mandado de
pagamento em ttulo. Precisaria, pela doutrina, de reexame necessrio porque sentena
condenatria proferida contra o Poder Pblico. O STJ afastou essa discusso, falando que, nesse
caso, a converso ex vi legis e, consequentemente, no tem que falar em reexame necessrio
porque depende de um ato do juiz. A vontade do legislador, aqui, afasta o reexame necessrio.
Por isso que a smula 339, do STJ diz que cabe monitria. E a comea uma execuo de ttulo
judicial contra a Fazenda? Comea! E como que isso acontece? Converte o mandado de
pagamento ou entrega em ttulo executivo judicial. E o que voc faz? Cita a Fazenda para opor
embargos no prazo de 30 dias ou, no opostos os embargos, expede-se precatrio e voc entra na
fila. D para compatibilizar com execuo de ttulo judicial, no muda nada.

5.6. Ao monitria contra a incapaz

Desde que o credor no seja o representante do incapaz (porque se for representante do
incapaz, no cabe. No d para entrar com ao cobrando seu prprio tutelado e defend-lo ao
mesmo tempo. Nesse caso, melhor no caber a monitria), cabe ao monitria, mas apenas
para fins de pagamento com iseno de custas e honorrios e embargos, nunca para converso ex
legis em ttulo judicial.

Eu sou credor, entro contra o incapaz que vem representado por algum. E quem
representa o incapaz tem duas opes: pagar para ter iseno de custas, ou embargar. Se ele no
fizer nada disso, entende-se que no pode converter o mandado de pagamento ou entrega em
ttulo executivo judicial. Algum sugere por qu? O direito do incapaz indisponvel. Teria que
477
atuar o MP, o que quebraria o procedimento da monitria. Por esse motivo, entende-se que,
nessa hiptese especfica no cabe a converso automtica do mandado de pagamento em ttulo
judicial porque alm do direito do incapaz ser indisponvel, voc teria que ter a atuao do MP,
algo que incompatvel com o rito da monitria. Isso o que diz a doutrina a respeito do tema.

5.7. Ao monitria e tutela antecipada

H compatibilidade entre monitria e tutela antecipada. E por que h compatibilidade?
Porque pode ser que a verossimilhana seja tanta, que o juiz no expea s o mandado de
pagamento ou entrega. Mas j mande o cara pagar com fora executiva. Eu mostro para o juiz
que se ele no pagar agora eu morro de fome, eu sofro um dano irreparvel ou de difcil
reparao. O juiz pode mandar expedir o mandado de pagamento ou entrega e, ao mesmo tempo,
conceder tutela antecipada para determinar o imediato pagamento, pagamento esse que no vai
ser feito voluntariamente. Trata-se de uma deciso antecipatria de tutela. Se a pessoa no
cumprir, voc faz o qu? Executa! Ento, h compatibilidade entre a monitria e a tutela
antecipada. Eu posso perfeitamente determinar o pagamento imediato sob pena de execuo
desde que presentes os requisitos do art. 273, do CPC. Apesar de caber, em tese, eu nunca vi
nenhuma. Isso pacfico na doutrina.

Uma bela maneira de acabar com aquele suspensivo da apelao, o que o juiz poderia
fazer na hora que julga os embargos ao mandado monitrio? Ele d a tutela antecipada na
sentena porque a a apelao no vai ter efeito suspensivo. O art. 520, VII fala que a apelao
da sentena que deu tutela antecipada no tem efeito suspensivo. Seria uma forma legal da gente
poder acabar com isso.

5.8. Execuo da monitria e impugnao ao cumprimento de sentena art. 475-L,
CPC

Ns vimos e est todo mundo convicto que a monitria, caso o devedor no embargue,
converte em ttulo judicial. Caso os embargos sejam julgados improcedentes, converte-se em
ttulo extrajudicial. Ou seja, o resultado da monitria, em regra, leva converso do MPE em
ttulo judicial. A questo : comeou a execuo de ttulo judicial e o devedor pode apresentar,
para se defender da execuo de ttulo judicial, impugnao com base no art. 475-L, do CPC. Se
a converso for por conta do julgamento dos embargos ao mandado de pagamento ou entrega (o
juiz, portanto, aceitou a defesa do devedor a respeito), a impugnao na execuo s pode versar
sobre as matrias do art. 475-L, do CPC. Essa converso em ttulo judicial se operou. O ru vai
ser citado para pagar em 15 dias sob pena de multa. Ele vai poder impugnar a execuo? Vai!
Mas s no que tange s matrias do art. 475-L, do CPC, porque se trata de ttulo judicial. Isso
no tem dvida. No precisava nem falar. Mas o que gera dvida o seguinte:

E quando a converso do MPE em ttulo judicial se d ex vi legis, ou seja, pela inrcia o
embargado? O cara no embargou, virou ttulo executivo judicial, comea a execuo,
cumprimento de sentena. Se ele no pagar em 15 dias, o que acontece? Multa. Penhorei um
bem. A pergunta : ele pode se defender na execuo? Pode. Atravs do qu? De impugnao na
execuo. a partir daqui que surge a controvrsia porque:

1 Corrente: Existe uma primeira posio na doutrina (que a que eu prefiro) que diz
que no tem discusso porque foi uma opo puramente dele no se defender. Ele renunciou a
todas as defesas possveis nos embargos ao mandado monitrio. A consequncia que na
impugnao dele, s pode alegar o art. 475-L. Ou seja, ele s pode apresentar aquelas defesas
que o devedor de qualquer ttulo judicial poderia apresentar.

478
2 Corrente: Mas existe uma segunda posio na doutrina (Nri) que diz o seguinte: se
no teve alguma discusso sobre a existncia do crdito na monitria (no teve porque ele no
embargou), ento, seria demasiadamente formal que voc permitisse que o devedor impugnasse
s com base na matria do art. 475-L. Apesar de ser impugnao, o devedor pode alegar
qualquer matria que esteja no art. 475, do CPC. uma impugnao de sentena, mas o assunto
que vai ser versado nele dos embargos execuo de ttulo extrajudicial. uma maneira
interessante de voc analisar a questo, principalmente porque o art. 475 fala que voc pode
alegar tudo isso, ou seja, qualquer matria que lhe seja lcito deduzir como matria de defesa no
processo de conhecimento. Ou seja, ou vou poder negar, inclusive, a existncia da prpria
obrigao. Eu vou reabrir toda discusso que deveria ter sido feita nos embargos ao mandado
monitrio.

No me parece que tenha sido essa a inteno da legislao brasileira. Eu acho que s o
art. 475-L e ponto! Voc teve a chance de se defender nos embargos. No se defendeu?
Problema seu! No venha querer discutir tudo porque seno, sabe o que vai acontecer? O
caboclo no embarga nunca. Ele deixa tocar para discutir tudo na execuo e no d para ser
assim.

5.9. Smula 384

Smula que saiu em junho de 2009:

STJ Smula: 384 - Cabe ao monitria para haver saldo remanescente
oriundo de venda extrajudicial de bem alienado fiduciariamente em
garantia.

O DL 911/69 que trata do tema, diz que o credor pode pegar o bem do devedor que no
pagou a dvida para vender extrajudicialmente no leilo. Vende no leilo, e abate o valor da
dvida que ele tem com voc. O cara deve 20 voc vende o fusca do cara por 10. Abate 10 da
dvida, mas o cara ainda deve 10 mil. O que ele pode fazer? Pegar o contrato, o demonstrativo do
dbito do 20 e o recibo de venda do carro por dez. Junta todos esses documentos e: monitria
contra o devedor. Monitria porque existe uma prova escrita sem eficcia de ttulo executivo que
representa adequadamente a obrigao. Eu nunca vi na minha vida uma venda extrajudicial que
desse valor maior do que o da dvida.

479
Aula 26

MANDADO DE SEGURANA INDIVIDUAL
Lei 12.016/09

O mandado de segurana tem um procedimento especial, mas da legislao extravagante.
E temos que dar todo destaque do mundo ao mandado de segurana porque no dia 07/08/09 saiu
a nova Lei de Mandado de Segurana, que a Lei 12.016/09. A gente vai trabalhar esse tema
com calma.

1. HISTRICO

Vamos fazer uma breve anlise histrica porque naquela maldita prova de certo e errado
da Cespe cai parte histrica.

O fato que antes de 1934, no havia no Brasil previso de cabimento do mandado de
segurana. Antes de 1934, vale destacar, a Constituio vigente era a de 1891, a constituio
Republicana. Essa Constituio no previu o mandado de segurana. Na poca, entendia-se que
o habeas corpus servia para a tutela de todos os direitos, mesmo aqueles que no fossem para
proteger liberdade de locomoo. Ento, antes de 1934, no havia mandado de segurana, mas
havia a possibilidade de voc usar o habeas corpus para controle de qualquer situao em que o
Estado praticasse um ato ilegal. O HC, portanto, fazia as vezes de MS antes de 1934.

Getlio assumiu em 1930. Em 1934 fez uma nova Constituio. Mandado de Segurana
igual jabuticaba. S tem no brasil. Ele nasce em 1934, j com essa finalidade que ele tem hoje,
de controlar os atos de poder, de Estado. instrumento tipicamente brasileiro. Hoje, todo mundo
sabe que cabe mandado de segurana contra direito lquido e certo. Antigamente falava-se em
direito certo e incontestvel. Isso durou at 1988: Direito certo e incontestvel. Se voc vir
essa referencia numa prova, no se assuste. Era a referencia que se fazia antigamente.

Em 1937, Getlio fechou o congresso e outorgou a Constituio de 1937. Em 1937 h
uma terceira etapa da vida do mandado de segurana. Num momento totalitrio, foi suprimido do
texto constitucional a previso do mandado de segurana. Entretanto, o destaque que eu fao
nessa terceira etapa que, apesar de cair fora do texto constitucional, ele continuou existindo. No
CPC de 1939 havia previso do mandado de segurana. Em 1939, o mandado de segurana era
legislao especial do CPC e no de legislao extravagante como hoje. Ento, apesar de o
mandado de segurana ter sado da Constituio Federal em 1937, o CPC fazia essa previso. Ele
no deixou de existir. Apenas saiu da Constituio Federal. Continuou a existir por norma
constitucional.

A quarta etapa do histrico acontece em 1946, quando se deu o chamado respiro
democrtico, em que o Brasil viveu um pequeno perodo de democracia entre Getlio e o
Regime Militar. Em 1946 vem uma nova Constituio que reinsere o MS em nvel
constitucional, que foi regulamentado pela atual lei revogada. Foi nesse perodo que surgiram as
leis: 1533/51, 4166/62, 4348/64 e 5021/66. Essas quatro leis so leis de mandado de segurana.
Todas nasceram luz da Constituio de 1946. A Lei do Mandado de Segurana revogada fazia
vrias referncias Constituio e essa Constituio era a de 1946.

1967-1969: Ficou mantido no texto constitucional, o MS. Apenas no papel,
evidentemente. Se voc entrasse com o MS contra o regime militar, o AI-5 se ocupava dele.

Finalmente, a constituio de 1988, que traz duas novidades:

480
Art. 5, LXIX Substitui-se a expresso direito certo e incontestvel por direito
lquido e certo.

LXI X - conceder-se- Mandado de Segurana para proteger direito
lqido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data,
quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade
pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do
Poder Pblico;

A segunda novidade que a CF/88 criou outro instituto que no existe em nenhum outro
lugar no mundo, que o mandado de segurana coletivo: art. 5, LXX, da CF:

LXX - o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por: a)
partido poltico com representao no Congresso Nacional; b)
organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente
constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos
interesses de seus membros ou associados;

O mandado de segurana coletivo no funciona no Brasil.

A ltima etapa da nossa histria veio agora, no dia 07/08/09, quando Lula sancionou a
Lei 12.016/09, cujo art. 28 disse que entrou em vigor na data da sua publicao. Eu tenho que
falar um pouco sobre ela com vocs, para que vocs entendam o que est por detrs dela. A
criao dessa lei partiu de um ato do AGU em 1996. portanto, ela partiu de uma iniciativa do
AGU em 1996 (foram treze anos). E Gilmar Mendes era o AGU, que nomeou uma comisso de
juristas para participar da elaborao. Todos juristas de peso: Arnold Wald, Carlos Alberto
Meneses Direito, Caio Tcito. Eles elaboraram esse anteprojeto de lei com trs propsitos claros.

O primeiro propsito principal a consolidao da disciplina do MS em um nico
diploma. Eu falei de 4 leis que foram realizadas de 1946 em diante que disciplinaram o MS.
Essas quatro leis, de acordo com o art. 29, da nova lei, foram expressamente revogadas:

Art. 29. Revogam-se as Leis ns 1.533, de 31 de dezembro de 1951,
4.166, de 4 de dezembro de 1962, 4.348, de 26 de junho de 1964, 5.021,
de 9 de junho de 1966; o art. 3 da Lei n 6.014, de 27 de dezembro de
1973, o art. 1 da Lei n 6.071, de 3 de julho de 1974, o art. 12 da Lei n
6.978, de 19 de janeiro de 1982, e o art. 2 da Lei n 9.259, de 9 de
janeiro de 1996.

Na verdade, elas foram incorporadas ao texto da Lei 12.016/09. o primeiro propsito foi
esse.

O segundo propsito da comisso foi compatibilizar o tratamento do tema com a
Constituio de 1988 (as leis que regulamentavam o tema nasceram sob a gide da Constituio
de 1946) e com a jurisprudncia construda desde 1951, especialmente smulas. Voc vai ver
que um monte de coisa sobre mandado de segurana que estava sumulado, agora est positivado,
a exemplo, da Smula 512, do STF: no tem honorrios advocatcios em MS. Isso, que era
uma smula, agora est expressamente previsto na nova lei, no seu art. 25:

Art. 25. No cabem, no processo de mandado de segurana, a
interposio de embargos infringentes e a condenao ao pagamento
dos honorrios advocatcios, sem prejuzo da aplicao de sanes no
caso de litigncia de m-f.
481

O terceiro e ltimo propsito da nova Lei de Mandado de Segurana foi disciplinar o MS
originrio (aquele que j impetrado nos tribunais: TJ, TRF, STJ, STF, em segundo grau para
cima) e regulamentar o MS coletivo. Em 1988 ele foi criado, mas at 2009 no havia
regulamentao. Agora resolveu o problema porque o terceiro propsito era regulamentar o MS
originrio e o MS coletivo, que nasceu em 1988 e precisou de 20 anos para regulamentar o tema.

Esses so os trs propsitos que foram alcanados. Mas essa, na verdade, foi uma leizinha
meia-boca que no inovou em praticamente nada e, pior, acabou com o mandado de segurana
coletivo. Quando no tinha previso legal, a gente interpretava. Com a previso legal que
fizeram para o MS, limitaram absurdamente o cabimento do MS coletivo. No a toa que partiu
da AGU. Ou seja, voc sabe quem foi o nico beneficiado com essa nova lei? O Poder Pblico.
Com todo o respeito, so juristas de primeira grandeza, mas a lei deixou muito a desejar. Tanta
coisa que dava para falar e eles no falaram. Por exemplo, quem o ru no MS? a pessoa
jurdica ou a pessoa fsica da autoridade coatora? Acabaram com essa dvida? No. Colocaram
os mesmos dispositivos e continuamos com dvidas na jurisprudncia. Em vez de fazerem uma
disciplina meticulosa sobre a competncia, no previram esse tema tortuoso.

2. PREVISO LEGAL E SUMULAR

A norma central do mandado de segurana o art. 5. LXXIX e LXX da Constituio e
tambm a Lei 12.016/09.

Alm dessas leis centrais, eu tenho duas leis paralelas, que no tratam diretamente do
mandado de segurana, mas acabavam fazendo referncia a ele. Ento, diretamente continuam
sendo aplicveis. a Lei 8.437/92 e 9.494/97. Quem quer concurso para advocacia pblica de
modo geral, tem que saber essas leis de trs para frente, de cor e salteado porque so as duas leis
que disciplinam o processo civil contra o poder pblico. So leis paralelas a respeito de mandado
de segurana. No tratam diretamente do tema.

E tambm o CPC. Aqui a gente vai perder um tempinho, nessa questo do Cdigo de
Processo Civil. Mas antes disso, eu chamo ao destaque o art. 24 da nova Le, que repete o art. 19,
da lei anterior. A ideia idntica. O art. 24 fala o seguinte:

Art. 24. Aplicam-se ao mandado de segurana os arts. 46 a 49 da Lei n
5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil.

Ou seja, tudo o que tem no CPC sobre litisconsrcio, aplica-se ao mandado de segurana.
Acontece que esse art. 24 esconde uma discusso por detrs, muito maior do que a prpria
discusso sobre litisconsrcio, que a questo da aplicao subsidiria do CPC ao mandado de
segurana. essa dvida que h: aplicao subsidiria do CPC ao mandado de segurana. uma
discusso interessante.

Num passado no muito distante (inclusive h julgado at hoje nesse sentido), a
jurisprudncia interpretava esse art. 24 (outrora 19) da seguinte maneira (a anterior diferente da
interpretao atual). Quando esse artigo diz que se aplica ao mandado de segurana as regras
sobre litisconsrcio previstas no CPC, a contrario sensu diz que o resto no aplica. Ento, a partir
do falecido art. 19, hoje, art. 24, grande parte da doutrina e da jurisprudncia sustentavam a no
aplicao subsidiria do CPC ao MS. Consequncia: a Lei do Mandado de Segurana um
microssistema normativo, como a Lei 9.099, ou seja, todos os problemas tm que ser
solucionados luz da prpria lei. Voc sabe ao qu essa interpretao levou? Essa interpretao
que diz que no cabe aplicao subsidiria do CPC ao MS? Levou seguinte interpretao: eu
tenho uma lista de julgados nesse sentido, inclusive uma deciso do STJ de 2001 (relativamente
482
recente para uma jurisprudncia de mais de 70 anos), negando o cabimento de agravo de
instrumento no mandado de segurana. Voc entrava com mandado de segurana e o juiz
indeferia liminar. Todo mundo sabe que de deciso que indefere liminar cabe mandado de
segurana porque eles falavam no tem previso na lei de MS para agravo. E se assim, eu no
posso aplicar o CPC subsidiariamente porque o art. 19 (agora o art. 24) diz que s se aplicam as
regras do litisconsrcio. Consequentemente, dessa poca o entendimento absurdo de que da
deciso do juiz que indefere a liminar no mandado de segurana, que no cabe agravo, sabe o
que cabe? Outro mandado de segurana. Como no cabe agravo, o expediente que voc tem que
usar nas vias processuais, quando no cabe recurso, o prprio mandado de segurana. dessa
poca, por exemplo, o entendimento de que no cabia no mandado de segurana outras
intervenes de terceiro. E por qu? Porque seno tinha previso na lei do mandado de
segurana, consequentemente, no podia aplicar.

Acontece que de 200 para c, embora ainda se achem vrios julgados dessa corrente, a
jurisprudncia do STJ evoluiu profundamente e hoje parece estar pacificado no mbito do STJ o
entendimento pela plena aplicao subsidiria do CPC Lei do MS. Por exemplo, no STJ diz
que cabe agravo de instrumento em mandado de segurana. Da deciso do juiz que indefere a
liminar, no cabe mandado de segurana, cabe agravo de instrumento. Alis, se havia alguma
discusso sobre o cabimento do agravo, essa discusso acabou porque hoje tem disposio legal
expressa (art. 15, 3, da nova lei):

3 A interposio de agravo de instrumento contra liminar concedida
nas aes movidas contra o poder pblico e seus agentes no prejudica
nem condiciona o julgamento do pedido de suspenso a que se refere
este artigo.

Ento, a discusso sobre agravo, acabou. Mas mesmo que no tivesse na lei, a
jurisprudncia do STJ j teria resolvido.

Outra discusso interessante: outro dispositivo do CPC que aplica por conta da
interpretao que aplica o CPC subsidiariamente. Um exemplo o art. 241. H alguns artigos do
CPC que a gente no d muito valor para eles, mas eles so muito importantes. O art. 241 fala do
incio do prazo para a contestao, que diz que comea a correr o prazo da juntada aos autos do
mandado de citao (do AR, da precatria). No tem previso na LMS de quando comea a
correr o prazo para a autoridade coatora comear a prestar informaes. Se eu no aplicar o CPC
vou usar o qu para usar esse prazo?

Questo da aplicao do art. 515, 3, ao MS:

Art. 515, 3 Nos casos de extino do processo sem julgamento do
mrito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa
versar questo exclusivamente de direito e estiver em condies de
imediato julgamento. (Acrescentado pela L-0010.352-2001)

Na jurisprudncia do STJ h julgados nos dois sentidos. O art. 515, 3, fala da aplicao
da Teoria da Causa Madura. Quando a questo for puramente de direito e no precisar de prova,
o tribunal no precisa anular a sentena extintiva ele pode julgar j o mrito. No mbito do STJ,
voc encontra julgados que adotam a posio mais antiga dizendo que no aplica porque no tem
previso na lei de mandado de segurana. Mas h julgados dizendo que como se aplica o CPC ao
MS, voc aplicaria o art. 515, 3. H muita divergncia de posio. A Procuradoria/SP coloca
uma questo dizendo que no se aplica a Teoria da Causa Madura no recurso ordinrio em MS.
Mas h vrios julgados dizendo que aplica. No pode colocar uma questo dessa em concurso.
483
Eles tiveram que anular a questo. E bvio que a tendncia pela aplicabilidade, em razo da
evoluo da disciplina da matria.

Mas importante se dizer que cabe aplicao subsidiria do CPC Lei do MS. Apesar
dessa evoluo que est acontecendo, ainda restaram alguns entendimentos (ou pelo menos um
entendimento) que no tem lgica frente aplicabilidade do CPC. Por exemplo, o
entendimento esboado nas Smulas 597, do STF e 169/STJ, que falam a mesma coisa:

STF Smula n 597 No cabem embargos infringentes de acrdo
que, em mandado de segurana decidiu, por maioria de votos, a
apelao.

Sabe por que o STF editou essa smula? porque no tinha previso de embargos
infringentes na LMS. Acontece que a jurisprudncia evoluiu e falou que se aplica
subsidiariamente. O que deveria acontecer com essa smula? O cancelamento. Tecnicamente,
essa smula deveria ser cancelada. E por que no vai ser cancelada? Porque a nova lei falou
expressamente no art. 25. Antes no tinha previso, ento tinha que caber porque se aplicava
subsidiariamente o CPC. Agora tem previso. E qual a previso do art. 25? Que no cabem os
embargos infringentes.

STJ Smula n 169 - So inadmissveis embargos infringentes no
processo de mandado de segurana.

Se tem um tema que voc precisa estudar smula mandado de segurana. A leitura da
smula sobre MS j praticamente um curso sobre MS. Durante a aula, falaremos sobre elas,
mas neste momento, eu gostaria de passar quais so.

Smulas do STJ: 41, 105, 169, 177, 202, 212, 213, 333 e 376.

Smulas do STF: 101, 266 at 272, 304, 392, 405, 429, 430, 433, 474, 506, 510 at
512, 597, 622 at 632 e 701.

Essas so as smulas sobre mandado de segurana.

3. CONCEITO

Existe um conceito da doutrina e da lei. E temos que trabalhar com ambos.

Conceito da doutrina (de Kasuo Watanabe): o instrumento diferenciado e reforado
de eficcia potenciada que ativa a jurisdio constitucional das liberdades pblicas.

A ideia do professor Kasuo Watanabe que o mandado de segurana seria uma
ferramenta fundamental para que eu ativasse a tutela das garantias constitucionais. Nessa medida
em que eu ativo a tutela das garantias constitucionais, o mandado de segurana se destacaria j
que a eficcia dele muito maior do que a dos demais instrumentos colocados pelo sistema.

Conceito legal de mandado de segurana diferente porque ele decorre expressamente do
art. 5., LXIX da CF e, por questes didticas, vamos dissecar esse conceito em vrios itens.
Depois eu pego item por item e trabalhamos.

LXI X - conceder-se- Mandado de Segurana para proteger direito
lqido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data,
quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade
484
pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do
Poder Pblico;

3.1. Mandado de segurana uma garantia

Para voc ter ideia do que garantia, Rui Barbosa conseguiu explicar isso. Ele fazia uma
distino entre direitos, deveres e garantias. E isso merece sua ateno.

Direitos e deveres so dispositivos declaratrios, variando entre eles apenas a
sujeio.

Ou seja, toda vez que a CF enuncia algo, ela faz isso apontando para mim como sujeito
passivo ou para mim como sujeito ativo. Se sou o sujeito passivo do enunciado, dever. Se eu
sou o sujeito ativo, direito.

Garantias, para Rui Barbosa, seriam os dispositivos assecuratrios, os dispositivos
garantidores dos direitos.

E ele at faz a seguinte observao: inclusive, costumam constar do mesmo dispositivo
constitucional. Ele enuncia o direito e j d a garantia.

Rui Barbosa, para explicar essa sua teoria, d o seguinte exemplo: a Constituio vem e
diz que todos so livres, portanto, um direito, j que est apontado para mim. Portanto, se for
afrontada minha liberdade, eu tenho as seguintes garantais para poder restabelecer ou reparar a
liberdade:

Habeas corpus e a
I ndenizao por erro judicial, prevista especificamente para as hipteses de crime.

Ento, a liberdade seria o direito, o habeas corpus e a ao de indenizao por erro
judicial, as garantias. Ele fala que a privacidade um direito (h um dispositivo constitucional
que expressamente diz que todos temos direito vida privada). O sujeito ativo da vida privada
sou eu. Mas qual a gratinai, qual o instrumento que o Estado me deu para garantir a
preservao da minha privacidade? Olhando os dispositivos constitucionais voc vai ver que
esto l a inviolabilidade de domiclio, telefnica, de correspondncia, etc. Enfim, o que eu
quero que voc perceba que os instrumentos garantidores da privacidade correspondem
proteo do domiclio, s comunicaes telefnicas e s correspondncias.

E o mandado de segurana? garantia para proteger o qu? Que direito o mandado
segurana protege? Aqui, Rui Barbosa, vem com toda tcnica que lhe era peculiar para dizer o
seguinte: a principal caracterstica de um Estado que se diz de direito que o prprio Estado
elaborador da norma tambm se sujeita norma. Diferentemente da poca do Estado absolutista,
em que o rei fazia e desfazia a lei conforme a sua vontade. A vontade do Estado era a vontade do
rei. Aqui, o prprio Estado que fez a norma, tambm tem que respeitar a prpria norma que ele
elaborou. Caso o Estado que deveria obedecer a norma, no obedea, caso o Estado no
corresponda ideia do Estado de direito, a garantia para poder tutelar o Estado e obrig-lo a
seguir a lei o mandado de segurana. E conclui que para garantir o Estado de direito (direito de
todo ns), a garantia o mandado de segurana.

De acordo com o art. 60, 4, IV, da CF, as garantias previstas na CF so clusulas
ptreas. Qual a consequncia prtica? No Brasil no d, nem por emenda, retirar o mandado de
segurana do texto constitucional, como fez Getlio na Constituio de 1937.

485
3.2. Mandado de segurana direito individual ou coletivo

Aqui eu no tenho nada para acrescentar, a no ser que no Brasil o mandado de segurana
se presta para a defesa, tanto dos interesses individuais, quanto dos coletivos, ou seja,
metaindividuais. Tanto dos interesses de um nico indivduo, quanto o de uma coletividade.
Vamos conversar sobre mandado de segurana coletivo nas aulas de direitos difusos, mas pela
nova lei, o art. 21, nico, o mandado de segurana coletivo s cabe na tutela dos interesses
coletivos, individuais homogneos. Ele deixa de fora os difusos. Eles limitaram o cabimento do
mandado de segurana coletivo s aos interesses coletivos e aos interesses individuais
homogneos. Consequentemente, no cabe nos difusos de acordo com a nova lei do MS. Mas as
repercusses prticas disso, veremos quando eu falar sobre MS coletivo.

Pargrafo nico. Os direitos protegidos pelo mandado de segurana
coletivo podem ser:
I - coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais,
de natureza indivisvel, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas
ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica
bsica;
I I - individuais homogneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os
decorrentes de origem comum e da atividade ou situao especfica da
totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante.

3.3. Mandado de segurana e direito lquido e certo

Toda vez que voc entra com uma ao, essa ao tem um suporte. Esse suporte, ns no
Brasil, chamamos de causa de pedir. Toda ao, sem exceo, no Brasil pelo menos, onde
adotamos a teoria da substanciao, composta de dois tipos de suporte:

1) Suporte de fato quando eu entro com uma ao, eu narro uma situao de fato,
conto para o juiz uma histria. Mas, sem prejuzo dessa situao de fato, apresentamos tambm
um:

2) Suporte de direito Isso no responde aquilo que a doutrina confusamente chama
de causa de pedir prxima e remota. E quem j est estudando isso h mais tempo, sabe que
uma baguna, porque tem autores que falam que a prxima o fato e a remota o direito. E h
autores que falam que a remota o fato e a prxima o direito.

Acontece que o MS no seria diferente. Tambm para o MS eu preciso de um suporte de
fato e de direito. A diferena do MS para as demais aes, e a ideia de direito lquido e certo
surge a partir disso, que, quanto ao suporte de fato, tem que haver incontrovrsia. Ou seja, no
pode haver dvida sobre a ocorrncia do fato. A inexistncia de dvida sobre o fato s ocorre se
ns estivermos diante de uma demonstrao cabal pelo autor da ao da ocorrncia desse fato. E
a nica maneira de se demonstrar cabalmente a existncia de fato, sem dvida, atravs da prova
documental que, de todas as provas existentes no sistema processual o nico tipo de prova que
considerado prova pr-constituda, na medida em que se trata de um evento cuja existncia j
pode ser documentada antes do ajuizamento da ao. Prova pr-constituda prova documental,
que j existe antes do ajuizamento da ao.

Isso quer dizer que se entro com o MS, eu tenho que provar cabalmente a ocorrncia do
suporte de fato e essa prova tem que ser feita por prova documental. Isso porque o MS no
admite dilao probatria. Significa dizer que no vou poder produzir percia, no vou poder
ouvir testemunha. No vou poder fazer mais nada, seno apresentar documentos na inicial. Foi
uma opo do legislador, a bem da celeridade. Voc poderia imaginar o mandado de segurana
486
com prova testemunhal, mas no seria to rpido. Ento, o legislador fez uma opo: quando se
tratar de mandado de segurana, s cabe prova documental pr-constituda.

De acordo com a doutrina brasileira, a existncia de prova pr-constituda uma
condio especial da ao mandamental. Alis, condio especial ligada intimamente ao
interesse processual. Voc se lembra que o interesse processual tem duas vertentes? O interesse
processual necessidade e o interesse processual adequao. Quando eu entro com o mandado de
segurana sem a prova pr-constituda me falece o interesse processual adequao porque a
medida no adequada, j que eu vou precisar produzir provas. Consequentemente, o que o juiz
faz? Extingue o processo. Indefere a inicial por falta de interesse processual adequao.
possvel at que voc tenha o direito, mas voc no tem prova pr-constituda do fato
incontroverso, ento, no pode se valer do mandado de segurana.

Na minha experincia profissional, eu tenho exemplos de mandados de segurana tpicos
de indeferimento. Eu indefiro todos. O caboclo entra com mandado de segurana porque tomou
multa, dizendo que no dirigiu o carro naquele dia. Eu quero que ele me prove pr-
constituidamente que ele no dirigiu o carro naquele dia ou que algum da famlia dele no
dirigiu o carro naquele dia. Daria para trazer prova pr-constituda? Daria. Ele me prova que o
carro dele foi roubado. casustico. Eu peguei um caso de um decreto expropriatrio para tomar
a rea de uma pessoa. Ela entrou com mandado de segurana dizendo que se expropriarem, vo
um aterro sanitrio, vulgo lixo, dizendo que aquilo afetaria o lenol fretico, toda gua da
cidade. Como que ela vai provar que aquilo vai acontecer? Mandado de segurana? Vale ao
popular, ao civil pblica. Mandado de segurana, no.

O suporte de fato tem que ser incontroverso. A minha dvida (e essa uma dvida que
no existe mais, porque j est resolvido) se a matria de direito pode ser controvertida. E essa
dvida sobre a controvrsia da matria de direito ela acabou com a Smula 625, pelo STF. Por
que o Supremo editar uma smula para resolver esse problema? Porque num passado, no muito
distante, entrar com mandado de segurana e um mandado de segurana horroroso para julgar
esse para discutir ndice de aumento de setor pblico. O cara entra, dizendo que tem direito a um
reajuste de 3,33% e passa por umas cinco leis que foram alterando o vencimento do servidor
pblico. Essas aes so dificlimas de julgar porque voc tem que verificar 5 ou 6 leis e a
evoluo no tratamento do salrio do caboclo na legislao. E na legislao municipal, que
mais confuso ainda. A juizada tava fazendo o seguinte: nessas aes que discutiam matria
jurdica complexa, indeferia a inicial dizendo que no h direito lquido e certo porque h
controvrsia na matria. A matria intrincada. No mandado de segurana, a controvrsia tem
que ser de fato e naqueles casos havia controvrsia de fato. Estava l: eu sou professor e estava
na ativa no perodo dessas cinco leis. No h dvida quanto a isso. Agora, matria de direito,
essa tem que ser enfrentada. Por isso, o STF editou essa smula, a 625, dizendo que controvrsia
sobre matria de direito no impede a concesso de mandado de segurana. O direito pode ser
controvertido.

Para encerrar o direito lquido e certo, eu tenho trs observaes:

1 Observao: Qual a relao entre ao monitria e mandado de
segurana? Eu tenho certeza que isso pode ser perguntado. Ambas so processos
documentais. Essa a relao. Exigem prova documental. uma relao que
passa despercebida por grande parte dos estudiosos do tema.

2 Observao: Da mesma maneira que a monitria, tem-se entendido que
no possvel a documentalizao da prova oral para fins de impetrao do
mandado de segurana. No d para pegar trs testemunhas, ir l no cartrio de
notas e fazer uma escritura declarando que a pessoa no dirigia o carro para que
487
possa entrar com mandado de segurana porque isso seria uma forma de
transformar prova oral em documento, burlando a sistemtica da lei. E isso no
possvel.

3 Observao: Existe uma nica hiptese em que possvel a impetrao
de mandado de segurana sem a prova documental. E essa hiptese que j existia
na anterior lei e continua existindo na atual est no art. 6, 1 e 2, da nova Lei
de Mandado de Segurana. a nica hiptese que voc pode entrar sem a prova
documental:

1No caso em que o documento necessrio prova do alegado se ache
em repartio ou estabelecimento pblico ou em poder de autoridade
que se recuse a fornec-lo por certido ou de terceiro, o juiz ordenar,
preliminarmente, por ofcio, a exibio desse documento em original ou
em cpia autntica e marcar, para o cumprimento da ordem, o prazo de
10 (dez) dias. O escrivo extrair cpias do documento para junt-las
segunda via da petio.

2 Se a autoridade que tiver procedido dessa maneira for a prpria
coatora, a ordem far-seno prprio instrumento da notificao.

A lei no estabelece sano para o descumprimento, caso a autoridade coatora no junta o
documento. Algum sugere o que o juiz pode fazer? Eu posso aplicar, subsidiariamente, os arts.
355 e seguintes, do CPC, que tratam da exibio de documento. Olha o que diz o art. 259:

Art. 359 - Ao decidir o pedido, o juiz admitir como verdadeiros os fatos
que, por meio do documento ou da coisa, a parte pretendia provar: I - se
o requerido no efetuar a exibio, nem fizer qualquer declarao no
prazo do Art. 357; I I - se a recusa for havida por ilegtima.

Quer dizer, se eu falo que o documento da prova est com a autoridade coatora, ela no
junta, eu presumo que o fato incontroverso. Eu tenho que aplicar subsidiariamente o CPC, at
por falta de recurso. Ento, se o documento est com a autoridade coatora, presumo como
verdadeiro. E se o documento estiver com terceiro? A lei no fala que pode requerer de terceiro?
Olha o que diz o art. 362:

Art. 362 - Se o terceiro, sem justo motivo, se recusar a efetuar a
exibio, o juiz lhe ordenar que proceda ao respectivo depsito em
cartrio ou noutro lugar designado, no prazo de 5 (cinco) dias, impondo
ao requerente que o embolse das despesas que tiver; se o terceiro
descumprir a ordem, o juiz expedir mandado de apreenso,
requisitando, se necessrio, fora policial, tudo sem prejuzo da
responsabilidade por crime de desobedincia.

Voc percebeu que til a aplicao subsidiria do CPC. Tem que aplicar!

3.4. No amparado por HC ou HD

Tem-se entendido que o mandado de segurana tem carter residual. E essa ideia parte
exatamente do raciocnio de que s cabe mandado de segurana se no houver habeas corpus e
habeas data. At aqui, nenhuma novidade. Sobre o habeas corpus, tambm no tem dificuldade
porque, afinal de contas, se voc vai discutir liberdade de locomoo, no tem dvida, voc entra
com habeas corpus.
488

Quanto ao habeas data, voc precisa fazer uma diferenciao. E a que o bicho pega. O
habeas data tem previso na Lei 9.507/97. O dispositivo que regula o habeas data, que fala
especificamente do habeas data o 7:

Art. 7 Conceder-se- habeas data:
I - para assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa do
impetrante, constantes de registro ou banco de dados de entidades
governamentais ou de carter pblico;
I I - para a retificao de dados (PRPRIOS), quando no se prefira
faz-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;
I I I - para a anotao nos assentamentos do interessado, de contestao
ou explicao sobre dado verdadeiro mas justificvel e que esteja sob
pendncia judicial ou amigvel.

De todos os dispositivos, d para perceber que o habeas data tutela direito informao.
Mas informao de quem? Informaes prprias, informaes do impetrante. Fiz questo de
grifar as trs para te mostrar isso. Se as informaes forem prprias, eu quero corrigir minha
FAC, eu quero corrigir meus dados que constam do banco de dados do Serasa, que um banco
pblico. Agora, se a informao no for prpria, for de terceiro, no cabe habeas data. Se o
carter do mandado de segurana residual, no cabendo habeas data, na lgica, caber
mandado de segurana. Eu quero que voc perceba, portanto, que o que define o cabimento do
mandado de segurana a residualidade. Se no cabe habeas corpus (liberdade de locomoo),
se no cabe habeas data (informaes prprias), cabe, consequentemente, mandado de
segurana.

Exemplo tpico da jurisprudncia, inclusive da jurisprudncia do STJ o caso de MS
impetrado por prefeitura para obter informao sobre a arrecadao do Estado para fins de
repasse do ICMS. O STJ d esse exemplo. O ICMS que o municpio recebe depende de quanto o
Estado arrecadou. Essa informao pblica. No uma informao sobre o municpio. No
uma informao no cadastro do Estado sobre o municpio. Para o municpio obter essa
informao, no via habeas data, mas mandado de segurana porque a informao no
prpria. Cuidado com essa questo.

3.5. Contra ato ilegal e abusivo praticado por autoridade pblica ou afim

Eu gostaria, aqui, algumas consideraes preliminares. bvio que o que voc vai atacar
pela via do MS uma conduta, um ato. Essa conduta poder ser:

Conduta omissiva E o mandado de segurana se presta a atacar a omisso. mais
raro.
Conduta comissiva

O ato, alm de ser comissivo ou omissivo, pode ser tambm:

Ato atual atos atuais so os que esto ocorrendo.
Ato iminente Atos que esto prestes a ocorrer. Nesse tpico que surge a
interessante figura do mandado de segurana preventivo (que se presta a evitar a
prtica do ato). Sabe onde muito comum mandado de segurana omissivo?
Tributrio. Como assim? A empresa est na iminncia de ser autuada pela receita. O
que ela faz, se entende que a autuao ilcita? Entra com mandado de segurana
489
preventivo, mas esse no o objeto deste momento. Este momento para a gente
discutir o ato, que pode ser omissivo ou omissivo, atual ou iminente.

Para te explicar o cabimento do ato, queria fazer uma sugesto didtica. Que tipos de ato
voc conhece?

Ato administrativo
Ato legislativo
Ato judicial
Ato poltico ou interna corporis.

Eu quero discutir o cabimento do mandado de segurana contra cada um desses atos.
Cabe mandado de segurana contra todos esses atos?

a) Ato administrativo

Eu no tenho dvida de que o cabimento do mandado de segurana contra ato
administrativo a regra do sistema. O ato administrativo, por si s, j atacvel via mandado de
segurana. Esse mandado de segurana foi feito justamente para controlar os atos da
administrao, os atos do poder estatal. Ento, o cabimento do mandado de segurana contra ato
administrativo a regra.

Acontece que aqui, mais importante do que voc saber a regra, voc saber a exceo e
tem uma exceo no cabimento do mandado de segurana contra ato administrativo. Quer dizer,
existe uma hiptese que no cabe. E que hiptese essa? a hiptese que vamos analisar em um
minuto: art. 5., I, da nova Lei de Mandado de Segurana.

Art. 5No se conceder mandado de segurana quando se tratar: I - de
ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo,
independentemente de cauo;

No caber mandado de segurana contra ato administrativo com duas condies: com
efeito suspensivo e sem cauo. Est tudo na lei. No cabe mandado de segurana contra o ato
administrativo em recurso administrativo com efeito suspensivo e sem cauo. Quer dizer, sem
que se tenha que pagar nada para recorrer. Qual a lgica por traz da norma, ao dizer que no cabe
mandado de segurana contra ato administrativo que tem efeito com efeito suspensivo e que eu
no tenho que pagar nada para entrar com o recurso? A lgica muito simples: no existe
exeqibilidade do ato. Sim, porque com o recurso administrativo, eu consigo fazer o qu?
Suspender os efeitos da deciso e, consequentemente, aquele ato que eu pretendo atacar, no vai
me causar gravame. Nesse caso que o ato processual no vai me causar gravame, porque tem
efeito suspensivo e eu no preciso pagar nada para entrar com o recurso, se eu entrar com o
mandado de segurana, estaremos diante de uma tpica hiptese de falta de interesse de agir
necessidade porque eu no preciso da medida judicial.

Se tiver que pagar para entrar com recurso (e isso acontece muito em direito ambiental,
em que voc s pode recorrer se recolher valor de multa e o STF entendeu que absolutamente
inconstitucional essa exigncia), mas de qualquer maneira, se tiver que prestar cauo para
recorrer, o que acontece? Pode entrar com mandado de segurana. Se tiver que pagar para
recorrer, caso de mandado de segurana porque fica claro que deve ser independentemente de
cauo.

490
Agora quero fazer uma pergunta que merece cautela: possvel a desistncia do recurso
administrativo com essas caractersticas para permitir o cabimento do mandado de segurana?
plenamente possvel. Desde que a parte renuncie defesa administrativa, ela pode impetrar
mandado de segurana. Ela pode entrar com uma petio dizendo que renuncia ao prazo para o
recurso administrativo ou, simplesmente, deixa exaurir o prazo para o recurso administrativo.
Automaticamente, quando acaba o prazo, o ato se torna exequvel, a ela entra com mandado de
segurana.

Eu fecho esse assunto, discutindo com voc a Smula 429, do STF, porque essa smula
trata do mandado de segurana contra ato omissivo. E essa smula diz que a existncia de
recurso administrativo com efeito suspensivo no impede o uso de mandado de segurana contra
a omisso da autoridade. Por que nossa jurisprudncia teve que editar uma smula dizendo que o
recuso administrativo contra o ato omissivo no impede o cabimento do mandado de segurana?
Acompanhe: eu entrei com um pedido administrativo de licena. Se o Estado me falar, no, o
que eu fao? Mandado de segurana, se o recurso administrativo no tiver efeito suspensivo.
Mas pode acontecer de o Estado no falar nada ante o pedido de licena. A eu vou recorrer.
Entrei com recurso administrativo para ele falar e o recurso administrativo, em tese, tem efeito
suspensivo. Mas o que a suspenso do nada? nada! Ento esse ato exequvel!
Consequentemente, a Smula 429 diz que se o ato atacado for ato omissivo, ainda que exista
recurso administrativo com efeito suspensivo, eu posso impetrar mandado de segurana. esse o
raciocnio da Smula 429, do STF.

STF Smula n 429 - A existncia de recurso administrativo com efeito
suspensivo no impede o uso do mandado de segurana contra omisso
da autoridade.

Eu poderia dizer que isso uma exceo da exceo. Qual a regra de cabimento do
mandado de segurana contra ato administrativo? Cabe, salvo, quando tiver recurso com efeito
suspensivo e sem cauo. Mas mesmo que tenha recurso administrativo com efeito suspensivo e
sem cauo, vai caber o mandado de segurana se o ato for omissivo. Da ser certo dizer que essa
Smula 429 a exceo da exceo.

Cuidado com provas de verdadeiro/falso porque ele coloca assim: contra qualquer ato
contra o qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo e sem cauo no cabe
mandado de segurana. Errado porque se o ato for omissivo, cabe mandado de segurana.

S mais um comentrio que no tem relevncia prtica nenhuma, a no ser pelo
conhecimento geral. Houve na nova Lei de Mandado de Segurana, uma tentativa do art.5, de se
criar um pargrafo nico que falava que quando o ato fosse omissivo voc precisava notificar
extrajudicialmente a autoridade para que ela se manifestasse em 30 dias para, s depois entrar
com mandado de segurana. O Lula, com toda razo, vetou essa palhaada. No tem sentido
voc condicionar o mandado de segurana contra ato omissivo notificao extrajudicial da
autoridade.

Para eu fechar essa questo do mandado de segurana contra ato administrativo,
antigamente, tinha uma outra exceo, que j no existe mais, at porque os tribunais estavam
entendendo que essa exceo era inconstitucional. Falo da questo do cabimento do mandado de
segurana contra ato disciplinar. O antigo art. 5., III, da Lei 1.533/51, falava que no cabia
mandado de segurana contra ato disciplinar. Era bvio. A lei era de 1951, regime autoritrio. Na
verdade, no se poderia ter discusses sobre a questo da hierarquia. Fato que, com a nova lei,
entendeu-se, como a jurisprudncia j vinha entendendo que esse dispositivo era
inconstitucional. O ato disciplinar tambm tem que ser objeto de controle via mandado de
segurana. Por isso, no deixe de anotar que no existe mais essa hiptese de no cabimento de
491
mandado de segurana. Agora, cabe mandado de segurana contra ato disciplinar. A nova lei
entende assim e s consolidou o entendimento jurisprudencial dominante. Portanto, a nica
exceo o recurso administrativo com efeito suspensivo.

b) Ato legislativo

No ato legislativo a coisa muda de figura. A regra geral que no cabe mandado de
segurana contra ato legislativo. E isso objeto de uma smula do Supremo. Que a Smula
266. O motivo de no caber muito bvio. Na verdade, a lei, por si s um comando genrico e
abstrato e, em princpio, no causa prejuzo a ningum. A Smula 266 muito clara nesse
sentido, dizendo que no cabe mandado de segurana contra lei em tese.

STF Smula n 266 - No cabe mandado de segurana contra lei em
tese.

Agora, existem duas excees de cabimento. Reparem que o raciocnio aqui, inverso.
L no ato administrativo, a regra que cabe e que a exceo que no cabe. Aqui, a regra que
no cabe e a exceo que cabe.

1 Exceo: Lei de efeito concreto uma lei de efeito concreto aquela que,
por si s, causa prejuzo. A lei de efeito concreto, nada mais , do que um ato
administrativo com roupa de lei. S que o prprio ato, por si s, permite a
exequibilidade. Para voc nunca esquecer o que uma lei de efeito concreto: todas as
leis proibitivas so de efeito concreto. Outro exemplo: que fixa tarifa, que extingue
cargos, que decreta a expropriao. Todas essas so leis de efeito concreto. No
precisam de nenhum ato posterior para ser exequveis. E no precisando de ato
posterior regulamentar nenhum, a consequncia que cabe mandado de segurana.
Aqui em SP, tem a lei do outdoor, determinando o tamanho. Essa uma lei de efeito
concreto. Outro exemplo: a lei que probe o fumo. lei de efeito concreto porque
proibitiva. Lei do rodzio de veculos idem.

Existe uma segunda exceo bem interessante porque uma exceo s do ponto de vista
jurisprudencial. Tem-se entendido que cabe mandado de segurana contra projeto de lei ou
emenda com vcio no processo legislativo.

2 Exceo: Projeto de lei ou emenda com vcio no processo legislativo Cabe
mandado de segurana contra projeto de lei ou de emenda constitucional com vcio no
processo legislativo. Se voc tem um quorum, tem um trmite que, no projeto de lei
ou emenda desrespeitado, caberia mandado de segurana contra ato de legislativo
consistente no projeto de lei ou de emenda. Acontece que o STF tem entendido, com
razo, que esse mandado de segurana privativo do parlamentar. O nico caboclo
que pode entrar com esse mandado de segurana o parlamentar prejudicado. Sabe
por qu? Porque o parlamentar tem direito lquido e certo regularidade do processo
legislativo. A consequncia prtica que se ele pode fazer sustentao oral em
determinado projeto e o Presidente da Cmara veda que ele o faa e essa lei
aprovada, cabe mandado de segurana contra a lei sob o fundamento de que houve
vcio no processo legislativo.

Essas so as duas excees contra as quais cabe mandado de segurana contra ato
legislativo.

492
c) Ato judicial

Para o ato judicial, a regra geral que no cabe. Onde est escrito que no cabe mandado
de segurana contra ato judicial, como regra? Isso est no art. 5., II e III, da nova Lei de
Mandado de Segurana que nada mais fez do que repetir o teor das Smulas 267 e 268, do
Supremo Tribunal Federal.

Art. 5 No se conceder mandado de segurana quando se tratar:
I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo,
independentemente de cauo;
I I - de deciso judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;
I I I - de deciso judicial transitada em julgado.

As smulas falam exatamente a mesma coisa. Lembram que eu falei que um dos
objetivos da nova lei foi incorporar o entendimento jurisprudencial?

STF Smula n 267 - No cabe mandado de segurana contra ato
judicial passvel de recurso ou correio.

STF Smula n 268 - No cabe mandado de segurana contra deciso
judicial com trnsito em julgado.

Anota ainda uma coisa na regra geral, antes de eu passar para as excees. No cabe
mandado de segurana contra ato judicial, ainda que a deciso proferida seja inconstitucional. O
STF j disse isso vrias vezes. Nessa poca do controle absoluto da constitucionalidade, em que
voc pode decretar a inexigibilidade de ttulos por inconstitucionalidade, ningum est dizendo
que no possvel rever uma deciso inconstitucional. Mas qual a maneira de fazer isso? Voc
pode fazer por rescisria e por embargos ou impugnao. Lembra que tem uma hiptese de
inexigibilidade do ttulo, que a hiptese do art. 475-L, 1? Voc pode impugnar, embargar a
execuo e falar que o ttulo inexigvel por falta de correspondncia constitucional. Mas em
mandado de segurana, no.

O que mais interessa aqui so as excees. H duas hipteses que vai caber mandado de
segurana contra ato judicial:

1 Exceo: Quando no haja recurso previsto nas leis de processo Ou seja,
aqui nessa exceo, o mandado de segurana funcionaria como sucedneo recursal.
Em outros termos, se a lei no prev recurso e a deciso precisa ser atacada, o que eu
fao? Mandado de segurana.

Eu gostaria de dar alguns exemplos prticos, reais, de casos atuais em que no h recurso
previsto na lei processual e, consequentemente caberia mandado de segurana.

O primeiro exemplo o do art. 527, p. nico, do CPC, que trata do agravo de
instrumento. O relator tem algumas opes quando ele recebe o agravo de instrumento, entre
elas, est l o inciso II, que diz o seguinte:

Art. 527 - Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribudo
incontinenti, o relator: I I - converter o agravo de instrumento em
agravo retido, salvo quando se tratar de deciso suscetvel de causar
parte leso grave e de difcil reparao, bem como nos casos de
inadmisso da apelao e nos relativos aos efeitos em que a apelao
493
recebida, mandando remeter os autos ao juiz da causa; (Alterado pela L-
011.187-2005)

Nessa hiptese, ele pode converter o agravo de instrumento em agravo retido. E mais. Se
no converter, o inciso III diz que o relator pode dar ou no dar efeito suspensivo ao agravo de
instrumento.

I I I - poder atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir,
em antecipao de tutela, total ou parcialmente, a pretenso recursal,
comunicando ao juiz sua deciso;

Acontece que o art. 527, nico, marotamente estabelece o seguinte:

Art. 527. Pargrafo nico. A deciso liminar, proferida nos casos dos
incisos II (converso do instrumento em retido) e III (liminar no agravo)
do caput deste artigo, somente passvel de reforma no momento do
julgamento do agravo, salvo se o prprio relator a reconsiderar.
(Alterado pela L-011.187-2005)

Em outras palavras, est dizendo o qu? Que no cabe recurso. Se no cabe recurso, com
a palavra o STJ. Sabe o que ele diz? Que da deciso do art. 527, nico, que converte o
instrumento em retido ou que defere ou indefere a liminar, como no cabe recurso, cabe
mandado de segurana. Ento, o exemplo tpico de cabimento esse: quando no cabe agravo,
cabe mandado de segurana.

Outro exemplo muito bacana de cabimento de mandado de segurana contra deciso
interlocutria exatamente porque no tem previso legal sobre a recorribilidade so as decises
proferidas nos Juizados Especiais Cveis, os JECs. Vrios autores entendem que no cabe
agravo de deciso interlocutria no JEC, inclusive o FONAJE. O FONAJE diz que no cabe
agravo de instrumento em deciso do JEC. Eles entendem que as decises dos juizados especiais
so irrecorrveis. Consequentemente, se no cabe recurso, cabe mandado de segurana. A vem
aquela smula, a Smula 376, do STJ. Cabe mandado de segurana contra deciso do JEC
porque no cabe agravo. E quem julga esse mandado de segurana est na smula:

STJ Smula n 376 - Compete a turma recursal processar e julgar o
mandado de segurana contra ato de juizado especial.

Pelo amor de Deus. Essa primeira exceo precisa conter uma ressalva. Essa hiptese de
cabimento s at o trnsito em julgado. No adianta querer recorrer de deciso porque no tem
recurso previsto at ela transitar em julgado. Ou seja, s cabvel o mandado de segurana
quando no esteja previsto o recurso em lei processual desde que no tenha havido o trnsito em
julgado. Se, por exemplo, passou o prazo para converter o instrumento em retido, no vai caber
mandado de segurana.

2 Exceo: Deciso teratolgica A segunda exceo regra de que no cabe
mandado de segurana contra deciso judicial o que a doutrina vem chamando de
deciso teratolgica. Nessa hiptese, pode ser at aps o trnsito em julgado
(diferentemente da exceo anterior). E o que seria uma deciso teratolgica?
Teratologia no dicionrio sinnimo de monstruosidade. Deciso teratolgica
monstruosa. E a doutrina vem entendendo que quando a deciso for monstruosa, no
tiver o mnimo de juridicidade, cabe mandado de segurana.

494
Vou contar um caso: eu entrei com uma ao de despejo contra voc. Voc contestou. O
cartrio errou. Juntou sua contestao em outro processo. O que o juiz fez? Meteu revelia e
mandou te despejar. Voc no foi intimado da deciso porque no consta que voc tem
advogado. De repente bateu o oficial de justia na sua porta. A voc vai correndo ao cartrio e
descobre que juntaram sua contestao no processo errado e que j passou o prazo para apelao.
caso de rescisria. S que at entrar com a rescisria, voc vai ficar sem casa. A caso de
mandado de segurana. A deciso foi monstruosa, teratolgica. Por qu? Eu contestei e o juiz
desconsiderou minha contestao por erro do cartrio. Isso rarssimo de acontecer, mas cabe
mandado de segurana em face de deciso teratolgica.

d) Ato poltico e interna corporis

O ato poltico aquele praticado luz da soberania nacional. Vou dar um exemplo da
moda: extradio. A extradio um ato poltico. Outro exemplo: veto do Presidente da
Repblica. Declarar guerra ato poltico.

E ato interna corporis? regimento interno. Discusso sobre regimento interno de
cmaras e assemblias. Sanes a parlamentares um ato interna corporis do parlamento que
pode aplicar sanes a seus membros. So atos do prprio parlamento, particulares dele.

A minha pergunta aqui a seguinte: o Judicirio pode se imiscuir nesses temas e cabe
mandado de segurana para atacar ato poltico e ato interna corporis? O que voc acha? A regra
geral que no cabe. Evidente que o Judicirio, at pelo princpio da tripartio dos Poderes, no
tem que se meter nisso. Esse um problema poltico. Agora, h uma exceo.

Exceo O Pedro Lessa fala que possvel um controle desses dois atos (poltico e
interna corporis), mas apenas naquilo que transbordar os parmetros constitucionais.

Por exemplo: o Congresso aplica uma sano a um deputado. Em tese o Judicirio no
tem que se meter nisso. Mas e se no foi garantido o direito de defesa ao deputado? Concorda
que o ato interna corporis? Mas nesse caso especfico, como transbordou os limites da
constitucionalidade, caberia mandado de segurana para controlar esse ato interna corporis

O Supremo est discutindo se ele pode ou no entrar dentro do ato poltico na extradio
do Cesare Battisti. Se pode ou no rever um ato do Presidente que concedeu asilo a ele.

3.6. Contra ato ilegal e abusivo

Para que caiba mandado de segurana, o ato tem que ser ilegal ou abusivo. A
Constituio fala abusivo de poder, inclusive. Quando voc olha o art. 5, LXIX, que trata do
mandado de segurana, voc vai ver que essa duas expresses constam da disposio
constitucional. Se o legislador colocou duas expresses (ilegal e abusivo) diferentes, porque
elas tm que ter significados diferentes. A doutrina tem indicado que h diferena. E essa
diferena na seguinte medida:

Ato ilegal relacionado ao ato vinculado
Ato abusivo de poder tem relao com ato discricionrio

Toda vez que o administrador tiver que praticar um ato em que a lei no lhe deu margem
de escolha e ele no praticar, o ato ilegal, cabendo mandado de segurana. Da mesma maneira,
ainda que a lei tenha dado uma margem de escolha, se ele praticar um ato que diz que para
atender o interesse pblico, mas que no atende o interesse pblico, o ato dele deixa de ser um
ato lcito e passa a ser um ato abusivo de poder, porque excedeu os limites daquilo que esperava-
495
se que ele praticasse. Portanto, a diferena entre ato ilegal e ato abusivo de poder, exatamente
que um vinculado e o outro discricionrio.

Vamos supor que voc, funcionrio pblico, demitido sem processo administrativo. A
Constituio Federal diz que o Estado para te mandar embora, ele no tem escolha, precisa de
processo administrativo onde estejam garantidas todo o contraditrio e toda ampla defesa. Se
voc for mandado embora sem processo administrativo, cabe mandado de segurana porque esse
ato ilegal.

Da mesma maneira, alterao de posto de trabalho de servidor pblico. A lei diz que
quem coloca o servidor para trabalhar no lugar A ou no lugar B o administrador porque ele tem
melhor viso de possibilidade de alocao conforme a convenincia e oportunidade da
Administrao. Mas, invariavelmente, muda o governo, e o cara pega toda a turma que no da
corriola dele e manda o sujeito para os lugares mais bizarros do mundo. Eu vi um caso de uma
enfermeira que trabalhava havia 20 anos no hospital e colocaram ela para trabalhar no
almoxarifado, exatamente porque no era para atender a convenincia e a oportunidade, mas
como forma de desviar a finalidade do ato. Ou seja, prejudicar o servidor. Nesse caso o ato no
ilegal, mas abusivo de poder, contra o qual cabe mandado de segurana.

3.7. Praticado por autoridade pblica ou quem lhe faa as vezes

J saca que o ato praticado por algum que trabalha com o poder do Estado, uma
autoridade pblica e, obviamente, se eu coloco ou quem lhe faa as vezes, voc j saca que,
em algumas hipteses, quem no autoridade pblica, pode ser ru em mandado de segurana.
Ento, o particular, o privado, vai ser ru em mandado de segurana quando ele agir como se
fosse autoridade pblica. Mas isso s para voc deixar organizar o seu roteiro porque ns
vamos agora inaugurar o item 04 do caderno, que trata da legitimidade, onde vou tratar desse
tema. Ento, na hora que eu tratar de legitimidade passiva no item 04, eu vou trabalhar com
todas essas questes envolvendo quem pode ser ru no mandado de segurana.

04. LEGITIMIDADE

4.1. Legitimidade ATI VA no mandado de segurana individual

lgico que se trata de legitimidade ativa no mandado de segurana individual porque o
mandado de segurana coletivo ns vamos estudar nas aulas de direitos difusos e coletivos.

A legitimidade ativa do mandado de segurana a mais ampla possvel. Literalmente,
qualquer caboclo pode impetrar mandado de segurana. E eu fiz, para te provar isso, um breve
levantamento na jurisprudncia do STJ. Vamos, ento, a alguns exemplos:

Estrangeiro O STJ reconhece a legitimidade do estrangeiro (e no estrangeiro
domiciliado no Brasil, no! qualquer estrangeiro) para impetrar mandado de segurana. E voc
sabe por que o STJ precisou dizer que qualquer estrangeiro pode impetrar mandado de
segurana? Porque no caput do art. 5, da CF (e voc no pode esquecer que o mandado de
segurana est previsto no inciso LXIX), voc l o seguinte:

Art. 5 - Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade, nos termos seguintes:

496
A pergunta que o STJ se fez foi a seguinte: se o caput est dizendo que as garantias dele
so aos brasileiros e aos estrangeiros domiciliados no Brasil, estrangeiro que no domiciliado
no Brasil pode impetrar mandado de segurana? O STJ falou: claro que pode. Isso de residentes
no Pas, foi uma caca do constituinte. Ele quis dizer mais do que isso. Tanto assim, que todas
as garantias do art. 5 servem para qualquer pessoa, mesmo estrangeiras no territrio brasileiro.

Entes sem personalidade jurdica, mas com prerrogativas prprias a defender O STJ
tambm tem admitido essa possibilidade. O que so esses entes? Mesas da Cmara, do Senado,
Poderes do Estado, etc. Eu, como magistrado, j tive oportunidade de julgar um mandado de
segurana contra o seguinte ato: voc sabe quem passa o dinheiro para as cmaras de vereadores
funcionar? a prefeitura. A cmara no tem arrecadao. Quem arrecada a prefeitura. A
prefeitura obrigada a passar para a cmara, todo incio de ms, um negcio chamado
duodcimo, que 1/12 dessa arrecadao, para que a cmara pague gua, luz, telefone, servidor
pblico, vereador e tudo o mais. A primeira coisa que acontece em ms administraes o
prefeito brigar com a cmara e, no dia seguinte, deixar de repassar o duodcimo. Eu no vou
dizer que ele vai deixar de repassar, mas ele d uma atrasadinha. S que isso acaba gerando corte
de gua, luz, telefone, etc. O que a mesa da cmara, o presidente da cmara faz? Mandado de
segurana contra o prefeito. A mesa impetra para obter liberao do duodcimo. Voc percebe
que a mesa da cmara, o presidente da cmara? Por qu? Porque tem prerrogativas prprias a
defender. Recentemente, se teve notcia aqui em SP, de um mandado de segurana impetrado
pelo Judicirio de SP contra um ato do Governador por corte de verba no oramento. o
Judicirio impetrando mandado de segurana porque tem prerrogativas prprias a defender.

Prprio Poder Pblico contra o Poder Pblico Esse terceiro exemplo sobre a
casustica bem interessante. Voc lembra que eu falei que o mandado de segurana nasceu para
controlar o Poder Pblico, o estado democrtico de direito. Mesmo assim, cabe mandado de
segurana impetrado pelo prprio Poder Pblico contra o Poder Pblico. engraado porque se
para controlar o Estado, o Estado acaba se valendo tambm do mandado de segurana quando
ele est sendo vtima de ilegalidade ou abuso de poder. Mas como o Estado pode ser vitima de
ilegalidade ou abuso de poder se ele mesmo pratica o abuso de poder? simples, porque voc
pratica dentro da sua esfera. Mas se voc prefeitura, voc pode ser vtima de ilegalidade ou
abuso de poder do Governo do Estado e este ser vtima de ilegalidade ou abuso de poder por
parte da Unio e vice-versa. Ou seja, os Poderes do Estado podem, um contra o outro, violar suas
prprias prerrogativas. Um dos Garotinhos no Rio de Janeiro teve um problema com o Governo
Federal que cortou o repasse de uma verba (acho que o IR do ms) l deles. Ele (ou ela) tinha
feito um emprstimo com o Governo Federal e no pagaram uma parcela. Isso ensejou a
impetrao de mandado de segurana contra o Presidente da Repblica e o Ministro Marco
Aurlio deu uma liminar liberando o valor. A o Governo Federal teve que passar esse valor.

Chega de exemplo. Isso s para vocs saberem como a legitimidade do mandado de
segurana. Mas para que eu possa encerrar a legitimidade ativa do mandado de segurana, eu
tenho quatro observaes a fazer sobre esse tema:

1 Observao: Tem-se entendido que o MS uma ao personalssima. O que isso
significa na prtica, considerando que quem est dizendo isso o Supremo Tribunal Federal?
Significa dizer que com a morte do titular, no haver sucesso processual. Isto , o impetrante
morreu, o mandado de segurana extinto. Ah, Gajardoni, mas o cara estava l discutindo uma
verba, uma reintegrao no cargo. No tem problema. Voc extingue o mandado de segurana e
remete os sucessores para as vias ordinrias. esse o raciocnio. assim que funciona.

2 Observao: No confundir litisconsrcio ativo em MS individual com MS coletivo.
Parece um destaque tolo, mas no dia a dia a gente v isso. A pessoa acha que qualquer mundaru
de gente que voc junta num mandado de segurana vira mandado de segurana coletivo. uma
497
grande bobagem! Na verdade o seguinte: o mandado de segurana coletivo aquele que tem o
objeto coletivo, tem que defender interesses de grupo, classe, categoria. Agora, o individual pode
ser impetrado em litisconsrcio. So vrias pretenses individuais ajuizadas por mais de uma
pessoa ao mesmo tempo. No confunde o mandado de segurana individual com o coletivo s
porque no polo ativo do mandado de segurana individual voc tem vrias pessoas. Eu tive um
caso pitoresco na minha carreira que mostra como o pessoal faz confuso. Os vizinhos estavam
revoltados porque a prefeitura colocou uns receptores de lixo na entrada do bairro porque o
caminho no passava nas ruelas. Ento, a prefeitura, para se livrar do problema, determinou que
os moradores levassem o lixo at a entrada do bairro. Agora, voc imagina o que , na entrada do
seu bairro, ter um do lado do outro, oito containers de lixo. E o cheiro? Os moradores entraram
com mandado de segurana e chamaram de mandado de segurana coletivo, mas isso no caso
de mandado de segurana coletivo. O que eles fizeram foi entrar com mandado de segurana
individual em litisconsrcio ativo.

3 Observao: Essa uma observao feita luz do art. 1, 3, da Lei do Mandado de
Segurana. E voc vai ver que este o fundamento legal para a possibilidade para o
litisconsrcio facultativo ativo no mandado de segurana. Esse dispositivo diz o que j dizia a lei
antiga, que:

3 Quando o direito ameaado ou violado couber a vrias pessoas,
qualquer delas poder requerer o mandado de segurana.

Isso quer dizer que se h mais de um legitimado para o mandado de segurana,
ativamente falando, caso eles achem interessante, podem impetrar mandado de segurana juntos.
Isso, voc sabe muito bem, configura o tal do litisconsrcio facultativo de modo que o art. 1,
3 contm a previso legal do cabimento do litisconsrcio facultativo em sede de mandado de
segurana.

Uma das poucas novidades que a nova Lei do Mandado de Segurana vem agora.
Prestem ateno para entender porque o legislador fez isso. Em matria tributria, a empresa
entrava com MS, caa em determinada vara e juiz da vara dava a liminar. Quando as empresas do
mesmo ramo, que tinham a mesma situao jurdica ficavam sabendo que o juiz da 3 Vara tinha
dado a liminar, todos, antes do ru ser citado, corriam e pediam para ingressar no processo como
litisconsortes facultativos, porque o direito era o mesmo e poderiam ter impetrado
conjuntamente. E qual era o bvio objetivo dessa manobra? Era se aproveitar da liminar
concedida. Seguramente, se o juiz no tivesse dado a liminar, eles distribuiriam a ao. Esse
fenmeno de voc querer entrar como litisconsorte facultativo aps o incio do processo o que
o professor Dinamarco chama de interveno litisconsorcial voluntria. E bvio que quando
voc fazia isso, violava que princpio constitucional? O princpio do juiz natural. Ento, a
jurisprudncia era bastante resistente a esse comportamento, de a pessoa entrar como
litisconsorte ativo facultativo no mandado de segurana aps a impetrao. Para acabar com essa
briga, vem a nova Lei do Mandado de Segurana e no art. 10, 2, diz expressamente o seguinte:

2O ingresso de litisconsorte ativo no ser admitido aps o despacho
da petio inicial.

Consequentemente, qual foi a opo da lei? Vedar essa manobra, de entrar no processo
depois de saber se o juiz deu ou no deu a liminar. Antes de ele dar ou no dar a liminar, eu
deixo. Depois que ele der o despacho, eu vedo o cabimento dessa interveno litisconsorcial
voluntria. Portanto, a opo do Legislativo foi o de preservar o princpio do juiz natural.

4 Observao: tambm uma observao bem interessante que j constava da lei
anterior e agora foi repetido. Est no art. 3, da Lei do Mandado de Segurana. Nesse artigo
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existe uma disposio que no mudou em nada. idntica disposio anterior mas, em regra, o
pessoal tem muita dificuldade para entender. Vamos ler o art. 3.:

Art. 3 O titular de direito lquido e certo decorrente de direito, em
condies idnticas, de terceiro poder impetrar mandado de segurana
a favor do direito originrio, se o seu titular no o fizer, no prazo de 30
(trinta) dias, quando notificado judicialmente.

O que esse dispositivo est dizendo que estamos diante de uma hiptese de legitimao
extraordinria (quando h uma dissociao entre a legitimidade ad causam e a legitimidade ad
processum). Uma pessoa titular de um direito e a outra tem o direito de agir. Nessa situao
bizarra, aquele que tem o direito no entra com a ao e o que tem o direito de agir entra com a
ao no lugar dele ou em benefcio dele. Todos os senhores sabem, no estranho a ningum,
que quando eu estou diante da possibilidade de uma legitimao extraordinria, a gente diz que
algum age em nome prprio na defesa de um direito alheio. isso o que diz o art. 3. Diz que
cabvel mandado de segurana na seguinte situao (o exemplo vai deixar claro): eu fui aprovado
num concurso pblico em segundo lugar. Chamaram o terceiro lugar. Pulou voc e pulou o
primeiro. Quem tem que impetrar mandado de segurana, neste caso o primeiro porque ele
que tem direito vaga. O problema que ele no impetra mandado de segurana. Nesse caso, a
lei, no art. 3, diz o qu? Que a contar do ato, se ele no impetra o mandado de segurana no
prazo de 30 dias, voc pode impetrar no lugar dele, voc que o segundo colocado. Voc
impetra para que seja tirado o terceiro e colocado o primeiro no lugar. Por que eu tenho interesse
nisso? Porque a prxima vaga para chamar a minha e tem mais: ele pode desistir do primeiro
lugar e eu posso entrar no lugar dele. Esse exemplo ilustra bem o problema e te far lembrar do
que essa hiptese do art. 3.: o segundo colocado no concurso que impetra mandado de
segurana contra nomeao do terceiro colocado para garantir vaga ao primeiro.

Mas preciso tomar uma certa cautela com esse art. 3, por que? que o art. 3 coloca
algumas condies para que eu possa impetrar mandado de segurana em favor de terceiro. E
quais so essas condies? Estejam atentos a elas porque isso vai, seguramente, cair em prova-
teste no seu concurso. A primeira que eu s posso impetrar mandado de segurana depois de
notificar judicialmente o titular. Percebe a parte final? Se o seu titular no o fizer no prazo de 30
dias. Impe a condio se eu avisar o cara. E o pargrafo nico traz a segunda condio porque
diz que:

Pargrafo nico. O exerccio do direito previsto no caput deste artigo
submete-se ao prazo fixado no art. 23 desta Lei, contado da notificao.

Ou seja, que o exerccio desse direito submete-se ao prazo decadencial de 120 dias, do
art. 23, da lei, contados da notificao. Quer dizer, eu tenho que impetrar em favor de terceiro,
tenho que avis-lo que estou fazendo isso porque ele no fez em trinta dias e ainda estar dentro
do prazo decadencial.

A briga que est tendo na doutrina, os poucos que escreveram sobre o assunto esto se
digladiando, a seguinte: quando o pargrafo nico coloca contado da notificao, ele est se
referindo a qual notificao? notificao do ato ilegal (da publicao no dirio oficial da posse
do terceiro lugar) ou notificao judicial do caput (que voc fez para que o titular do direito ao
primeiro lugar impetre mandado de segurana)? A voc deve estar se perguntando: qual a
utilidade disso? gigante porque so 120 dias de decadncia. Se voc falar que a notificao a
que ele est se referindo a do caput, o prazo no de 120, mas de 150, sim, porque seria 30
dias, notifica, mais 120. Entenderam por qu? Ele fala que voc tem que notificar em 30 dias.
Voc teve que esperar 30 dias. S da notifica e, ento, mais 120. Me parece que esta no a
melhor interpretao porque eu estou aumentando um prazo decadencial. E a no admite esse
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tipo de possibilidade. Me parece que esse prazo deve ser contado do ato ilegal. E quando o
terceiro ficar sabendo que o ato de nomeao aconteceu em detrimento do primeiro colocado.
Esse notificao, no nosso modo de entender, notificao do ato ilegal e no notificao do
caput. Por isso que o prazo no de 150 dias, mas de 120 dias para os dois, seja para o titular do
direito que o primeiro colocado, seja para voc, que o segundo colocado.

4.2. Legitimidade PASSI VA no mandado de segurana individual

A legitimidade passiva no mandado de segurana tem previso na nova lei (Lei
12.016/09), no art. 1, 1 e 2. Talvez, de todos os assuntos que foram tratados pela nova lei, o
legislador teria perdido, aqui, a melhor oportunidade para esclarecer porque a legitimidade
passiva do MS um daqueles esqueminhas tormentosos, brabos, em que a doutrina e a
jurisprudncia do cabeada. Sabe o que o legislador fez? Lavou as mos. Ele continuou
prevendo mais ou menos como era. Houve algumas alteraes, como veremos agora, mas, grosso
modo, no esclareceu as principais dvidas que temos.

A primeira observao a ser feita que a legitimidade passiva em mandado de segurana
sofre de uma crise de identidade porque existe uma dvida sobre se o legitimado passivo no MS
a autoridade coatora, ou seja, a pessoa fsica da autoridade, ou se o legitimado passivo a
pessoa jurdica a que a autoridade coatora pertence. O resultado completamente diferente. Se
voc entra com o mandado de segurana porque o prefeito no deixa voc construir, isto , voc
no tem licena para construir, voc ataca o ru prefeito ou prefeitura? Mandado de
segurana contra o governador ou contra o governo do estado? O ato do Presidente da
Repblica, o mandado de segurana contra o Presidente ou contra a Unio? O legislador no
esclareceu. Ento, vamos jurisprudncia para ver o que ela entendia luz da lei anterior, que
igual ao que diz a lei nova. E h uma forte tendncia jurisprudencial, enorme, pra dizer que o ru
no mandado de segurana a pessoa jurdica. Portanto, o legitimado passivo, seria a pessoa
jurdica: governo do estado, Unio, prefeitura, autarquia e no o governador, o Presidente da
Repblica, o prefeito, o dirigente autrquico. Mas a jurisprudncia tem que explicar o que ,
ento, a autoridade coatora. J que ela no a r, o que faz no processo de mandado de
segurana? Por que ela notificada para prestar informaes? Qual a funo da autoridade
coatora no processo?

O STF e o STJ, ambos, vm dizendo que a autoridade coatora no MS s representa a
pessoa jurdica no processo e s apenas at as informaes, vez que o direito em debate da
pessoa jurdica e no da autoridade. O raciocnio da jurisprudncia um raciocnio escorreito
porque o que temos que entender que a pessoa fsica (prefeito, governador, etc.) s est ali no
mandado de segurana por um detalhe: porque naquele momento ele o prefeito. Se virar a
gesto, ele deixa de ser o prefeito, mas a pessoa jurdica suporta, mesmo assim, os atos. Ento,
pacificou-se no mbito da jurisprudncia superior que o ru no mandado de segurana pessoa
jurdica e no a autoridade coatora. Gajardoni, mas eu vi recentemente um julgamento que o
tribunal entendeu que a autoridade coatora a pessoa fsica. Gente, vocs vo encontrar esses
julgados ainda. Aqui em SP, o TJ de So Paulo, que bem conservador, tem vrias cmaras que
at hoje entendem que cabe mandado de segurana contra a autoridade e no contra a pessoa
jurdica. No assuste se voc vir um julgado em sentido contrrio porque a jurisprudncia
dominante diz isso que estou falando.

A segunda observao diz respeito ao caput do art. 6. da nova lei. Por que esse
dispositivo tem importncia nesse momento da legitimidade passiva? Porque a nova lei trouxe
uma novidade que no vai ter impacto nisso que eu falei na primeira observao, mas que um
impacto importante. Ele vai dizer:

500
Art. 6 A petio inicial, que dever preencher os requisitos
estabelecidos pela lei processual, ser apresentada em 2 (duas) vias com
os documentos que instrurem a primeira reproduzidos na segunda e
indicar, alm da autoridade coatora, a pessoa jurdica que esta
integra, qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuies.

Numa anlise descuidada, voc diria sem pensar muito (porque se pensar vai ver que no
por a) que a lei agora estipulou um litisconsrcio passivo entre autoridade coatora e pessoa
jurdica porque a lei est dizendo que na petio inicial eu tenho que apontar que o ato do
prefeito e a pessoa jurdica qual ele se vincula a prefeitura municipal de tal cidade. O ato do
chefe da fiscalizao municipal de SP e ele integra a prefeitura municipal de SP. O ato e do
dirigente da companhia regional de fora e luz e ele integra a companhia de fora e luz. O art. 6
novidade porque diz que tem que indicar a autoridade coatora mais a pessoa jurdica que ela
pertence. Pelo amor de Deus: esse artigo no contempla uma hiptese de litisconsrcio passivo.
E por que o legislador achou por bem falar para voc indicar tanto a pessoa jurdica quanto a
autoridade coatora? A finalidade legislativa para facilitar a obteno de informaes e para
facilitao da anlise da competncia porque o juiz, quando verifica a inicial e l est escrito
isso, ele j consegue, com base nisso, verificar para quem vai pedir as informaes e se ele
competente ou no para julgar aquele mandado de segurana. Isso porque, como veremos no
momento oportuno, o que define ou no a competncia para julgar o mandado de segurana, no
a pessoa jurdica r, mas quem a representa. o status da autoridade coatora. Quer dizer, se eu
entrar com mandado de segurana contra o fiscal de rendas da Unio, a autoridade coatora o
fiscal de rendas da Unio e a r a Unio. Aqui primeira instancia. Agora, se eu entrar com
mandado de segurana contra o Presidente da Repblica, a r e a Unio da mesma maneira, mas
a competncia ser do STF. Essa a importncia de voc indicar a autoridade coatora.

A terceira observao a que est no art. 6, 3, da nova lei. J superamos a discusso
de que o ru a pessoa jurdica, mas que a autoridade coatora deve figurar na inicial de igual
modo. E ficou claro que o motivo para indicar a autoridade coatora bvio. O art. 6, 3, define
algo que no havia na lei anterior. Ele define quem a autoridade coatora:

3 Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato
impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prtica.

aquela que tenha praticado o ato ou ordenado a sua prtica. Esse dispositivo que veio
com tima inteno, de esclarecer quem a autoridade coatora, no esclarece, entretanto, por
completo. Apesar da previso legal, a doutrina e a jurisprudncia tm que dar alguns
complementos.

E a primeira complementao que eu fao, seguinte sentido: apesar da previso legal, a
autoridade coatora quem tem competncia para desfazer o ato impugnado. Ou seja, se eu entro
com mandado de segurana, a impetrao deve ser dirigida contra aquele que consegue desfazer
o ato que voc vai atacar. No adianta nada voc entrar contra o pio porque o pio no vai dar
conta de desfazer. Eu sempre dou um exemplo do professor Hely Lopes Meirelles: voc tem uma
casa noturna. O fiscal lacra a casa noturna. Ele tem o poder de fazer isso, mas o deslacramento
depende do secretrio do municpio. Nesse caso, o mandado de segurana vai ser impetrado
contra o secretrio do municpio, que quem pode desfazer o ato.

Quem autoridade coatora quando o ato coator for praticado em reas distintas? Essa
discusso acontece muito em matria tributria. Voc tem uma rede de supermercados em SP. A
vem uma orientao do delegado regional tributrio que determina que as delegacias locais
multem voc, nas lojas de Presidente Prudente, So Jos do Rio Preto e Franca porque voc
deveria tomar determinada medida que a lei te imps e no tomou. Neste caso, voc vai impetrar
501
trs mandados de segurana, um contra cada ato? O ato coator est sendo praticado em reas
distintas mas, neste caso, a autoridade coatora a superior a todos os rgos locais. Neste caso,
apesar de o delegado estadual no ter praticado ato nenhum, a impetrao ser contra o delegado
estadual, exatamente porque ele tem a possibilidade de determinar aos trs secretrios regionais
que desfaam o ato. Ato coator em reas distintas isso.

Quem autoridade coatora no ato complexo? Quem a autoridade coatora quando
estivermos diante de um ato complexo? Ato complexo aquele que precisa da convergncia de
duas vontades para se atingir o resultado final. Exemplo lindo o da Smula 627, do STF.
Quando eu tenho nomeao de magistrado ato complexo. Primeiro voc manda uma lista
(primeira manifestao da vontade) e o Presidente da Repblica escolhe um da lista. Nas
hipteses de ato complexo, a competncia a da autoridade que encerra a deciso, e para te
provar isso, a Smula 627, do STF:

STF Smula n 627 - No mandado de segurana contra a nomeao de
magistrado da competncia do Presidente da Repblica, este
considerado autoridade coatora, ainda que o fundamento da impetrao
seja nulidade ocorrida em fase anterior do procedimento.

Percebam, portanto, que no importa o momento que tenha ocorrido o vcio. O mandado
de segurana vai ser impetrado contra o Presidente da Repblica que quem complementa o ato
complexo.

Quem autoridade coatora no ato composto? O ato composto aquele que a autoridade
inferior pratica o ato e a autoridade superior apenas homologa. Geralmente, demisso de servidor
pblico assim. Tem a autoridade local processante manda embora e o Governador s
homologa. Nesses casos a impetrao se d contra o rgo homologador. Voc no impetra
contra quem mandou embora, mas contra quem homologou o ato de dispensa.

Quem autoridade coatora no ato colegiado? Para eu fechar essa terceira observao
sobre legitimidade passiva, eu queria conversar sobre o ato colegiado. Quem a autoridade
coatora quando o ato a ser atacado colegiado. No vai me confundir nunca ato complexo com
ato colegiado. No ato complexo eu tenho vrios rgos, cada um manifestando uma vontade. O
jri um belo exemplo de ato complexo. Os jurados decidem se culpado ou inocente e o juiz
presidente decide a pena. O ato colegiado apenas um rgo, mas dentro do mesmo rgo,
diversas manifestaes de vontade. Exemplo de rgo colegiado: comisso de concurso pblico,
comisso de licitao, cmaras de tribunal. Todos esses entes so rgos colegiados. Neste caso,
a autoridade coatora o presidente do rgo. Se voc vai impetrar mandado de segurana contra
o concurso publico, vai impetrar contra o presidente da comisso do concurso tal. No caso de
licitao, contra o presidente da comisso de licitao tal. No caso de ato de tribunal, voc
impetra contra o presidente da cmara respectiva.

I ndicao errnea da autoridade coatora Eu entro com mandado de segurana e em
vez de fazer isso contra o secretrio do municpio naquele caso do fiscal que fechou a boate, eu
entro contra o chefe do fiscal porque eu entendo que o chefe dos fiscais tem condies de
desfazer o ato impugnado. Eu impetrei contra a autoridade errnea. O que eu quero saber : d
para corrigir isso ou caso de extino do MS sem julgamento do mrito. Apesar da crtica
doutrinria a respeito, que prega o porrete, a jurisprudncia superior (STJ e STF) pacfica no
sentido de que o caso de extino sem julgamento do mrito. Hely fala uma coisa
interessantssima: absurdo esse entendimento porque o administrado no conhece os meandros
da Administrao, mas se ele impetra contra a pessoa errada, ter extinto o seu processo sem
julgamento do mrito. Por isso to importante vocs saberem identificar a autoridade coatora,
502
apesar de saber que o ru no ela, mas a pessoa jurdica a que ela pertence. Ela s est ali para
representar e prestar informaes. Depois disso, a pessoa jurdica continua.

Aqui, eu quero fazer mais uma fofoquinha: na nova lei, existia um artigo que foi vetado
pelo Lula, que era o 4, do art. 6. Esse dispositivo falava que aps a impetrao do MS, se a
autoridade coatora prestasse as informaes e provasse que ela no era a autoridade correta, que
ela no poderia desfazer o ato impugnado, o impetrante poderia corrigir. O 4, do art. 6,
autorizava a correo da autoridade coatora aps as informaes. bvio que a lei deixava claro,
ainda se estivesse dentro do prazo de 120 dias. Tinha que respeitar a decadncia. Mas o Lula
vetou. Se esse dispositivo tivesse passado (e era algo saudvel, data vnia), voc no teria mais
esse problema de indicar a autoridade coatora errada.

Teoria da Encampao Essa teoria tem tudo a ver com legitimidade passiva no
mandado de segurana. Quero falar sobre esse fenmeno. Essa teoria foi construda pela
jurisprudncia e objetiva tentar sanar exatamente o fenmeno do item anterior, que a indicao
da autoridade coatora errada. O que seria essa teoria? Para esta teoria, o ingresso da autoridade
coatora correta ou da pessoa jurdica a que ela pertena supriria o vcio, consequentemente,
permitindo o julgamento do MS.

Essa questo da Teoria da Encampao foi objeto de vrios concursos em provas de
segunda fase. Ento, presta ateno. Na verdade, o que eu estou dizendo que voc estaria
diante de uma impetrao incorreta e que se o juiz tivesse pegado isso no comeo do processo, o
que ele teria que fazer? Ele teria que ter extinto o processo. Acontece que o processo tocou e o
que aconteceu? Apesar de a autoridade coatora ser errada, apareceu quem responde pelo ato e
prestou as informaes corretamente. Ou, a pessoa jurdica (Estado, Unio, Municpio) entrou no
processo, se manifestou e assumiu a defesa do ato impugnado. E por que tem sido objeto de
segunda fase? Porque essa teoria da encampao no pode ser aplicada em qualquer caso. A
jurisprudncia tem dito que, para isso, temos que observar trs condies para a aplicao da
Teoria da Encampao. E h um julgado que, inclusive explica a teoria. Vamos s condies
para aplicao da Teoria da Encampao:

1 Condio: Que haja vnculo hierrquico entre encampante e encampado.
Quem est entrando tem que mandar em quem est no processo. O encampante,
que quem est entrando, tem que ser chefe do encampado. No d para ser o
contrrio.

2 Condio: Que o ingresso do encampante no altere a competncia para o
julgamento do MS. E por que no pode acontecer isso? Porque seno, o rgo
jurisdicional que est aceitando a encampao no vai poder julgar. Ento, nesse
caso, voc extingue. necessrio que quem entre no altere a competncia do
rgo jurisdicional.

3 Condio: Que as informaes prestadas pela autoridade encampada tenham
esclarecido a questo. Quer dizer, apesar de prestadas pela autoridade errada, eu
tenho que ter no processo informaes que permitam o julgamento da causa. Se
permitirem o julgamento da causa, ns estaremos diante da possibilidade de
aplicao da teoria da encampao.

Esses so os requisitos para aplicao da Teoria da Encampao. Pode decorar que isso
vai cair numa segunda fase dessas que voc h de trombar a pela frente.

Autoridades pblicas por equiparao Ns j tivemos a oportunidade de verificar que
quem vai ser ru no mandado de segurana a autoridade pblica ou quem lhe faa as vezes.
503
Agora, necessrio que a gente trabalhe esse quem lhe faa as vezes. Vamos denominar isso,
como a lei denomina, de autoridades pblicas por equiparao, pessoas e autoridades que
podero figurar no mandado de segurana como rs apesar de no serem necessariamente
pblicas. Essas autoridades esto previstas no art. 1, 1 e 2, da Lei do Mandado de
Segurana.

A primeira autoridade pblica por equiparao, e isso novidade, a jurisprudncia j
entendia isso, mas no constava da lei, so os dirigentes de partidos polticos. No havia
previso de mandado de segurana contra partido poltico na outra lei. Vem essa lei e,
consolidando jurisprudncia superior, admite mandado de segurana contra partido poltico e
contra dirigente do partido poltico contra autoridade coatora. Voc consegue imaginar uma
hiptese de mandado de segurana contra partido poltico? a coisa mais comum hoje: expulso
de partido poltico. Cabe mandado de segurana contra partido poltico se voc for expulso da
agremiao. E eu quero que voc perceba, mais do que isso, que se trata de hiptese de
autoridade por equiparao porque o partido poltico pessoa jurdica de direito privado. Isso j
constava da jurisprudncia e, atualmente, consta do art. 1, 1, da lei.

A lei vai dizer tambm que se consideram autoridades pblicas por equiparao (e aqui a
lei no tinha que dizer por equiparao porque aqui autoridade pblica de verdade e no de
mentirinha) os dirigentes de entidades autrquicas, representantes de entidades autrquicas e
fundaes. Por que precisava dizer que isso por equiparao? No precisava porque, salvo
melhor juzo, autarquia e fundao de direito pblico so pblicas. No se trata, portanto, de uma
autoridade por equiparao porque isso, efetivamente, uma autoridade pblica. A coisa mais
comum do mundo mandado de segurana contra dirigente de INSS, contra dirigente de banco.
Esse foi um lanamento equivocado dentro do 1, do art. 1 porque, tecnicamente, no se
tratam de autoridades por equiparao.

O terceiro indivduo que pode ser ru no mandado de segurana so os representantes
de pessoas fsicas ou jurdicas que exeram atribuies do Poder Pblico. A lei anterior
falava que poderiam ser rus em mandado de segurana representantes de pessoas fsicas e
jurdicas delegadas de servio pblico. Houve, portanto, a substituio, da expresso
delegadas por exercentes. Hoje no se exige mais que haja delegao de servio pblico,
mas apenas que a pessoa fsica ou jurdica exera uma funo pblica. Essa expresso exercer
funo pblica muito mais ampla do que a de delegao de atividade pblica. E essa
substituio veio com uma finalidade muito importante que foi a de acabar com uma briga que a
gente tinha antes que era sobre o cabimento de MS contra atividade delegada e atividade
autorizada. Sempre se entendeu que a delegao, at nos termos de uma smula do STF, que a
Smula 510, que cabia MS na delegao. Entendia-se que cabia MS contra as atividades
delegadas do Poder Pblico. E quem entraria como atividades delegadas? Entraria a energia
eltrica, telefonia, servio de gua e esgoto, etc. Esses caras so atividades pblicas e que so
objeto de delegao. A coisa, portanto, mais comum do mundo e que no havia dvida no regime
anterior, era que caberia mandado de segurana contra empresa de energia eltrica, contra
empresa de telefonia, contra empresa de gua e esgoto porque elas so delegadas de funo
pblica. Agora, da mesma maneira, entendia-se no regime anterior que quando a autoridade
fosse autorizada (a Smula 510 restringe, porque s fala de delegao) no cabia. E, portanto,
no cabe mandado de segurana contra atividade bancria porque o banco autorizado, atividade
relacionada sade porque autorizada, entre outras. Se o hospital fosse pblico diferente
porque a o prprio Poder Pblico prestando. Mas atividade de clnica particular, por exemplo,
uma atividade autorizada. Tem que ter autorizao para poder funcionar uma clnica particular
e acho que ningum duvida disso. S que a jurisprudncia no deixava claro se atividades como,
por exemplo, educao eram atividades delegadas ou autorizadas e a gente ficava no meio do
fogo cruzado, com uma parte da jurisprudncia entendendo que cabia contra a educao e outra
parte da jurisprudncia entendendo que no cabia contra atos relacionados educao. Contra
504
atividade delegada, todo mundo entendia que cabia. Contra atividade autorizada todo mundo
entendia que no cabia. E contra algumas que so duvidosas como, por exemplo, a educao,
existia a grande dvida sobre o cabimento ou no do mandado de segurana. E por que? Porque
na poca s se dizia autoridade delegada de servio pblico. Qual o grande mrito da lei e que
vem consolidar a jurisprudncia que se formou a partir da Constituio de 1988? O grande
mrito da lei que quando ela tirou a expresso delegada, ela facilitou a interpretao de que
atividades de qualquer natureza, e o que eu quero dizer com de qualquer natureza? Delegadas,
autorizadas ou de educao podem ser objeto de mandado de segurana desde que sejam
pblicas. Ento, vamos a alguns exemplos:

Banco Eu chego no Bradesco, peo um emprstimo pessoal que me negado. Cabe
mandado de segurana contra ato do gerente do Bradesco que no me deu o
emprstimo? Qual a pergunta que voc faz? pblica a atividade? O Bradesco um
banco privado. Portanto, no est exercendo atividade pblica. No cabe mandado de
segurana contra o gerente do Bradesco.

Clnica particular O cara na clnica no quer me internar porque diz que no tenho
condies de pagar. Voc no pode impetrar mandado de segurana contra o dirigente
da clnica porque mandado de segurana s cabe contra quem presta atividade pblica
e essa uma atividade particular.

Universidade particular Reitor probe festa no campus. No cabe mandado de
segurana contra esse reitor porque a atividade que ele exerce atividade particular
que no tem nada a ver com o poder pblico.

Agora eu vou pegar os mesmos exemplos e s vou mudar o contedo do ato:

Banco O Bradesco foi escolhido o banco que vai gerenciar o SFH, que d
financiamentos populares. Quem implanta o Sistema Financeiro de Habitao a
Unio. Nesse caso, o gerente do Bradesco est exercendo funo pblica e,
consequentemente, cabe mandado de segurana contra ele.

Clnica particular Chego na clnica para me internar e o cara no deixou. S que a
verba que a clnica recebe para esse tipo de tratamento uma verba do SUS. E ele
rejeitou o meu ingresso. Cabe mandado de segurana porque ele est exercendo, neste
particular, atividade pblica.

Universidade particular O mesmo reitor que no quis deixar os alunos fazerem
festa, agora no est querendo deixar os alunos inadimplentes fazerem prova. Nesse
caso, fazer prova, ato de um ato que vem do Poder Pblico, que o ato de ensino.
Consequentemente, nesse caso, cabe mandado de segurana? Sim.

Enfim, qual foi o grande mrito da lei? Um dos poucos momentos que ela foi bem? Ela
acabou com esse questionamento se ato delegado, se ato autorizado. Acabou. A lei vem
agora, substitui a expresso delegao e diz no art. 1, 1:

1 Equiparam-se s autoridades, para os efeitos desta Lei, os
representantes ou rgos de partidos polticos e os administradores de
entidades autrquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurdicas ou
as pessoas naturais no exerccio de atribuies do poder pblico,
somente no que disser respeito a essas atribuies.

505
Com isso, facilitou-se a vida da jurisprudncia e permitiu-se que atos que no so
delegados tambm possam ser objeto de mandado de segurana, mas desde que relacionados ao
exerccio de atividade pblica.

Eu tenho mais uma hiptese de autoridade pblica por equiparao. O ltimo exemplo
dos representantes de empresas pblicas e sociedades de economia mista, bem como de
concessionrias de servio pblico apenas no que toca aos atos de gesto pblica. Voc sabe que
essas entidades exercem atividade preponderantemente privada, particular, at porque elas tm
concorrncia de entidades privadas. Agora, no d para negar que esses caras acabam sofrendo
alguns influxos das atividades pblicas. Toda vez que a atividade que eles praticarem forem atos
de gesto pblica como, por exemplo, contratao de funcionrios. Banco do Brasil, Petrobras,
tm que contratar funcionrios atravs de concurso pblico. Consequentemente, ato de gesto
pblico. Neste caso, caber mandado de segurana. O outro grande exemplo, alm do concurso
para contratao de pessoal, a licitao. Tanto concurso pblico quanto licitao, so atos
praticados por empresas pblicas e sociedades de economia mista que so atos de gesto pblica.
Consequentemente, cabe mandado de segurana. Existem ao lado dos atos de gesto pblica,
no entanto, os atos de gesto comercial. Contra esses atos, no cabe mandado de segurana.
Exemplo de ato de gesto comercial aquisio de insumos. No cabe mandado de segurana.
Outro exemplo tradicional: aquisio de financiamento bancrio. O dirigente da Petrobras vai at
o BNDES buscar financiamento para uma nova perfurao. Neste caso no vai caber mandado
de segurana. Tanto assim, que a lei vem, no art. 1, 2, e diz:

2No cabe mandado de segurana contra os atos de gesto comercial
praticados pelos administradores de empresas pblicas, de sociedade de
economia mista e de concessionrias de servio pblico.

Isso revela que s cabe contra atos de gesto pblica. Isso tambm est escrito na Smula
333, do STJ que diz que contra sociedade de economia mista e empresa pblica s cabe
mandado de segurana em atos relacionados gesto pblica (licitaes e concursos,
basicamente):

STJ Smula n 333 - Cabe mandado de segurana contra ato praticado
em licitao promovida por sociedade de economia mista ou empresa
pblica.

Litisconsrcio passivo unitrio e necessrio com o beneficirio do ato impugnado
Isso bem interessante e eu gostaria de contar uma histria para que voc entenda com calma
como funciona isso. Esse litisconsrcio no da pessoa jurdica com a autoridade coatora,
porque isso no existe. bom deixar claro que a jurisprudncia do STJ tem vrios julgados
apontando no haver litisconsrcio entre a autoridade coatora e a pessoa jurdica. Ento, nunca
faa isso, apesar do novo art. 6, que diz que voc tem que indicar a autoridade coatora. Esse
litisconsrcio passivo necessrio unitrio ocorre, no mandado de segurana, toda vez que algum
est se dando bem com o ato ilegal, esse algum o beneficirio do ato impugnado.

Eu vou te contar uma histria que aconteceu quando eu iniciei na magistratura, h 11
anos. A primeira comarca que eu fui designado para trabalhar foi a comarca de Sumar e fiquei
um ano l. E fiz uma caca num processo graas qual nunca mais esqueci. Era um mandado de
segurana contra a prefeitura (municpio, n professor?!!), representada pelo presidente da
comisso de licitao. Era um edital absurdo, altamente direcionado. Aquele que foi
desclassificado entrou com mandado de segurana dizendo que o edital no dava igualdade de
condies para todo mundo. Prestadas as informaes, a autoridade coatora vem e diz o seguinte:
realmente, aquela pessoa foi escolhida, que j houve a citao e que a empresa vencedora foi a
empresa tal. O processo foi para o MP, voltou para mim e eu julguei no sentido de anular a
506
licitao, sob o fundamento de que era absolutamente direcionado o edital. Pois bem, duas linhas
a apelao da prefeitura: a sentena nula. O juiz no integrou lide o beneficirio do ato Ou
seja, a empresa que tinha ganhado a licitao. Vocs concordam que, se eu anulo o edital, esse
ato pega ela porque ela foi vencedora? O tribunal fez muito bem em me chamar de burro. O
processo voltou, eu integrei a empresa e anulei de novo. No mudou nada. Mas eu quero dizer o
seguinte: o beneficirio do ato impugnado tem que, sempre, figurar como litisconsrcio
necessrio. Como, por exemplo, o vencedor da licitao no MS para anul-la.

Outro bom exemplo o mandado de segurana em concurso pblico. Lembra do exemplo
que eu dei do governador que, em vez de nomear o primeiro nomeou o terceiro e eu sou o
segundo colocado? Quem ru nesse mandado de segurana? O governador e o terceiro
colocado, que foi o beneficirio do ato tido por ilegal. Todos os beneficirios tem que
necessariamente ser rus no mandado de segurana.

Para eu te provar a necessidade disso, tem-se que o Supremo j teve a oportunidade de
editar duas smulas a respeito do tema: a primeira a Smula 631 que estabelece que o juiz
extinguir o mandado de segurana caso a parte, no prazo legal, no promova a citao do
litisconsorte passivo necessrio. Se voc no integra todos os litisconsortes, voc gera uma
ilegitimidade coletiva. A falta de um litisconsorte passivo necessrio acarreta a ilegitimidade
passiva e, consequentemente, leva extino do processo sem julgamento do mrito.

STF Smula n 631 - Extingue-se o processo de mandado de segurana
se o impetrante no promove, no prazo assinado, a citao do
litisconsorte passivo necessrio.

Alm da Smula 631, temos ainda a Smula 202 do STJ, que merece ateno:

STJ Smula n 202 - A impetrao de segurana por terceiro, contra
ato judicial, no se condiciona interposio de recurso.

Mas o que isso tem a ver com litisconsrcio necessrio? Tem muito. Lembra do meu caso
de Sumar? Ali, a prpria prefeitura apelou. Mas se no tivesse apelado, o que a empresa que
teve a licitao anulada em seu desfavor poderia fazer? Recorrer, num recurso de terceiro
prejudicado ou at impetrar mandado de segurana.

Para eu encerrar o litisconsrcio passivo, queria fazer uma ltima observao, acerca de
uma smula que tem a ver com crime, que a Smula 701, do STF. Quando o juiz de primeiro
grau prende e voc quer que solte, habeas corpus. E quando ele solta e voc no quer que ele
solte, quando ele d uma liberdade provisria indevida, quando ele revoga uma priso
preventiva, quando ele relaxa um flagrante? Voc promotor, quer prender o cara, e no usa HC,
usa contra isso o RESI, porque o RESI que cabe numa dessas decises. S que ele tem um
pequeno probleminha: ele no tem efeito suspensivo. Enquanto no julgado o RESI, o cara que
foi beneficiado pelo HC vai para a rua. Eu sou promotor, entrei com o RESI, mas ele est indo
para a rua. O que eu fao? Entro como RESI embaixo e com o mandado de segurana em cima.
Mas mandado de segurana contra quem? Contra o juiz, contra o ato judicial, porque no tem
recurso para essa situao. Quem o ru nesse MS? O juiz. Quem mais? Quem o beneficirio
dessa deciso? O ru preso que agora est solto. Da a smula 701:

STF Smula n 701 - No mandado de segurana impetrado pelo
Ministrio Pblico contra deciso proferida em processo penal,
obrigatria a citao do ru como litisconsorte passivo.

507
4.3. Interveno de Terceiros

Tem-se entendido que em mandado de segurana s cabe:

Assistncia litisconsorcial pela pessoa jurdica a que vinculada a autoridade
coatora.

Voc entrou com mandado de segurana, a autoridade coatora o prefeito, quem poderia
entrar no processo para manifestar seu interesse? A prefeitura. Voc entrou com MS para obter
um medicamento contra um dirigente de sade, quem poderia entrar para poder assistir o
dirigente nesse MS? A Fazenda do Estado. Olha, consolidado na jurisprudncia esse
entendimento: quer ver o absurdo? Quem a jurisprudncia fala que r no MS? A pessoa
jurdica. Mas como ela pode ser r e, ao mesmo tempo, assistente? Voc percebeu que no tem
lgica, que no tem sentido? o que a jurisprudncia diz. O mandado de segurana d umas
cabeadas e esta uma delas. Essa posio, por exemplo, de que o assistente litisconsorcial a
pessoa jurdica uma posio muito mais razovel se quem for ru for a pessoa fsica. A d para
sustentar legal porque o ru seria a autoridade e o assistente seria a pessoa jurdica. Mas no. A
maioria entende que a pessoa jurdica que r. Consequentemente, a assistncia litisconsorcial
no teria p nem cabea. Se ela r, no pode ser assistente. Mas a jurisprudncia diz que cabe
essa assistncia litisconsorcial.

Existe uma posio isolada na doutrina, mas merece comentrio porque o cara muito
bom, o do Cassio Scarpinella Bueno: ele sustenta o cabimento de nomeao autoria. Como
assim? A autoridade coatora errada teria que indicar quem a correta. Seria algo assim: no sou
eu a autoridade coatora, o Zezinho. Mas totalmente isolada a posio dele. At porque a gente
viu que o Lula vetou o art. 6, 4, que queria mais ou menos dizer isso. Como houve veto, no
h como se sustentar a nomeao autoria.

5. COMPETNCIA

A competncia no MS um captulo parte porque as regras de competncia no MS
fogem do normal. De qualquer modo, bom destacar que o fator que define a competncia, o
principal fator que define a competncia a indicao da autoridade coatora. Eu j falei isso no
comea da aula e repito agora. Apesar de ela no ser r, no se nega que a indicao desta pessoa
fsica que representar a pessoa jurdica durante o MS essencial para a definio da
competncia.

Para explicar a competncia, eu vou usar do seguinte expediente: vou picotar a
competncia em trs itens fundamentais para analisar separadamente cada um dos critrios. Tem
que analisar na ordem que falarei.

1 Critrio: Funcional-hierrquico

Significa dize que eu quero definir as hipteses de MS originrio. Quando vou estudar
esse critrio, o que fao definir as hipteses de MS originrio, ou melhor, vou definir as
hipteses em que o MS j comea nos tribunais e no em primeiro grau. O MS que no comea
em primeiro grau conhecido como MS originrio porque o que importa para definir isso
exatamente a origem do ato e quem o praticou. a autoridade coatora que identifica quem vai
julgar, se a primeira instancia ou os tribunais.

As regras da CF sobre mandado de segurana originrio, em que tem relevo esse critrio
funcional-hierrquico, so os arts. 102, I, d; 105, I, b; 108, I, c e 114, IV. Alm desses
dispositivos que definem as regras do critrio funcional-hierrquico voc tem hoje trs smulas,
508
quatro na verdade, que tambm tratam disso. Smula 41, do STJ e as Smulas 330, 433 e 624,
todas do STF. No se esgota aqui o assunto. Para tratar do critrio funcional-hierrquico, alm
disso, voc tem que olhar a constituio do seu Estado que define os foros privilegiados do seu
estado. Na CE/SP, o foro privilegiado de MS, as hipteses de MS originrio esto no art. 74, III.

CF - Art. 102 - Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente,
a guarda da Constituio, cabendo-lhe: I - processar e julgar,
originariamente: d) o habeas corpus, sendo paciente qualquer das
pessoas referidas nas alneas anteriores; o mandado de segurana e o
habeas data contra atos do Presidente da Repblica, das Mesas da
Cmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da
Unio, do Procurador-Geral da Repblica e do prprio Supremo
Tribunal Federal;

CF - Art. 105 - Compete ao Superior Tribunal de Justia: I - processar e
julgar, originariamente: b) os mandados de segurana e os habeas data
contra ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do
Exrcito e da Aeronutica ou do prprio Tribunal;

CF - Art. 108 - Compete aos Tribunais Regionais Federais: I - processar
e julgar, originariamente: c) os mandado de segurana e os habeas data
contra ato do prprio Tribunal ou de juiz federal;

CF - Art. 114 - Compete Justia do Trabalho processar e julgar:
(Alterado pela EC-000.045-2004) I V - os mandados de segurana,
habeas corpus e habeas data, quando o ato questionado envolver
matria sujeita sua jurisdio;

STJ Smula n 41 - O Superior Tribunal de Justia no tem
competncia para processar e julgar, originariamente, mandado de
segurana contra ato de outros tribunais ou dos Respectivos rgos.

STF Smula n 330 - O Supremo Tribunal Federal no competente
para conhecer de mandado de segurana contra atos dos tribunais de
justia dos estados.

STF Smula n 433 - competente o Tribunal Regional do Trabalho
para julgar mandado de segurana contra ato de seu presidente em
execuo de sentena trabalhista.

STF Smula n 624 - No compete ao Supremo Tribunal Federal
conhecer originariamente de mandado de segurana contra atos de
outros tribunais.

Dica de cursinho: o contedo cientfico do que eu vou falar para voc agora zero (se
voc colocar isso na prova, o examinador te espanca). apenas para efeito de sistematizao
esse comentrio: mandado de segurana tem uma regra beleza que explica todos esses artigos e
todas essas smulas, que a regra do top julga top. uma regra tola que na hora da prova
resolve muitos problemas. Basicamente, pela regra do top julga top, sempre quem julga mandado
de segurana contra uma autoridade coatora top o Judicirio correspondente a ela. Todas as
regras caem da seguinte maneira:

509
Presidente da Repblica o top do Executivo, quem o julga, o top do Judicirio, o STF.
Mesas da Cmara e do Senado so os rgos top do Legislativo Federal. Quem os julga o STF.
Quem julga mandado de segurana contra o STF? Quando couber (porque tem hiptese que no
cabe), o prprio STF.

Quem o segundo cargo do Executivo Federal? Ministros de Estado e os Comandantes
da Aeronutica, Marinha e do Exrcito. Esses so o segundo escalo. So o sub-top. Mandado de
segurana contra esses caras julgado pelo sub-top do Judicirio, o STJ.

Quem o top do Executivo estadual? Governador do Estado. Quem o top do Judicirio
estadual? Isso todo mundo erra. Quem julga MS contra o governador do Estado? o poderoso
do Judicirio estadual, que o TJ. Quem julga MS contra governador de estado no o STJ o
TJ.

Mesa da Assembleia Legislativa o rgo mximo do Legislativo estadual. Quem julga
MS contra a Mesa da Assembleia Legislativa? Tem que ser o TJ porque top julga top.

Quem julga MS contra o TJ? Todo mundo diz que o STJ. Errou! Se ele o top do
Judicirio no estado, quem vai julg-lo o top do Judicirio estadual, portanto, o prprio TJ.
Ento, as regras de foro privilegiado, se voc usar esse procedimento que no tcnico, mas
apenas um lembrete.

Quem julga MS contra o STJ? O prprio STJ porque ele sub-top e quem julga mandado
de segurana contra o sub-top o prprio sub-top.

E prefeito? No tem Judicirio municipal na estrutura brasileira. Como no tem, quem
julga o prefeito a primeira instancia. Mas depende da Constituio do Estado. possvel que a
Constituio do Estado d para ele foro privilegiado. Foi o que a Constituio de SP fez com o
prefeito da capital, que julgado pelo TJ, mas todos os demais so julgados na primeira
instncia.

Essa regra do top julga top tem duas excees:

1 Exceo No funciona a regra do top julga top quando a impetrao contra juiz de
primeiro grau. Ele o piso da carreira. Se o cara pio, tem que ser julgado por pio. Se,
eventualmente, um MS impetrado contra mim, quem deveria julg-lo seria outro juiz. Mas
nosso sistema diz que contra juiz de primeiro grau sempre o rgo superior, TJ. Smula 376:

STJ Smula n 376 - Compete a turma recursal processar e julgar o
mandado de segurana contra ato de juizado especial.

Mas que coisa bvia! Ento, por que o STJ precisou editar uma smula disso? Porque
havia uma tese sendo vendida (e ainda) por alguns autores de que a competncia para o MS
no jurisdicional, funcional. Ento, quem teria que julgar sempre o juiz seria o tribunal a que
ele est submetido. Ento, como juiz de direito, quem julgaria seria o TJ. Juiz federal, seria o
TRF e no o colgio. No cola. A atividade jurisdicional, de modo que mandado de segurana
contra juiz de JEC julgado pelo colgio a que ele est submetido. o que diz a Smula 376, do
STJ. No cola essa tese de que quem julga o tribunal. Tem que ser o colgio recursal.

2 Exceo um pouco mais chatinha. a impetrao para atacar vcio de
incompetncia do colgio recursal. Pelo amor de Deus. No se trata de discutir o mrito da
deciso do colgio recursal, mas apenas a sua competncia, ou seja, discutir se so competentes
para julgar tal processo. Peo cautela com um entendimento do STJ a partir de 2006. Esse
510
julgado vai estar no material de apoio. um julgado da Ministra Ftima Nancy Andrighi.
Juizados especiais estaduais julgam at 40 salrios mnimos e juizados especiais federais julgam
at 60 salrios mnimos. A competncia deles firmada com base no valor. Vamos supor que um
juiz do juizado julgue uma causa de 1 milho de reais. A voc recorre ao colgio recursal. E o
colgio, pela mesma temeridade, vem e diz que pode julgar. Da deciso do colgio recursal, voc
s pode ir para o Supremo. A Constituio fala que s cabe extraordinrio das decises de nica
ou ltima instncia e para caber especial tem que ser deciso do TJ ou TRF. clara a CF neste
sentido. Ento, s caberia extraordinrio, certo? Errado, porque o STJ construiu uma tese
interessante, que a seguinte: se, eventualmente, o que voc quer atacar contra o ato do colgio
a incompetncia do juizado, voc no teria como levar para o Supremo porque essa matria no
constitucional. A Constituio estabelece os limites de 40 e 60 salrios. Ento, no haveria
matria inconstitucional. Ento, o que o STJ construiu? Se voc quer atacar vcio de
incompetncia do colgio, cabe MS, mas para quem? Para o TJ ou para o TRF, nunc apara o
prprio colgio. E porque no seria nunca para o prprio colgio? que o ato ilegal do colgio,
que deveria ter reformado a deciso e dito que no cabe MS, mas o que ele fez? O colgio
recursal fez o contrrio: disse que cabe julgar o processo de 1 milho de reais. Nesse caso,
caberia mandado de segurana para que o TJ ou TRF controlasse a competncia do colgio
recursal. Seria, portanto, a segunda exceo. Sim, porque se fosse para ser pela lgica, no seria
do TJ e nem do TRF. O mandado de segurana contra o colgio recursal seria no prprio colgio
recursal. No cada um julga cada um? O colgio recursal no o top do juizado? Quem
julgaria o top do juizado? O prprio top do juizado. S que aqui, se o vcio for para discutir
incompetncia, no no prprio colgio. Voc entra no TJ ou no TRF. Se for para discutir outro
assunto, que no envolva competncia, a quem julga o prprio colgio. Foi no RMS
17524/BA que o STJ entendeu isso que acabei de lhes dizer:

RMS 17524 / BA - Ministra NANCY ANDRIGHI - CE - CORTE ESPECIAL DJ
11/09/2006
Ementa: Processo civil. Recurso em Mandado de Segurana. Mandamus impetrado perante
Tribunal de Justia, visando promover controle de competncia de deciso proferida por
Juizado Especial Cvel. Possibilidade. Ausncia de confronto com a jurisprudncia consolidada
do STJ, que veda apenas a impetrao de mandado de segurana para o controle do mrito das
decises proferidas pelos Juizados Especiais.
- No se admite, consoante remansosa jurisprudncia do STJ, o controle, pela justia comum,
sobre o mrito das decises proferidas pelos juizados especiais. Exceo feita apenas em
relao ao controle de constitucionalidade dessas decises, passvel de ser promovido mediante
a interposio de recurso extraordinrio.
- A autonomia dos juizados especiais, todavia, no pode prevalecer para a deciso acerca de
sua prpria competncia para conhecer das causas que lhe so submetidas. necessrio
estabelecer um mecanismo de controle da competncia dos Juizados, sob pena de lhes conferir
um poder desproporcional: o de decidir, em carter definitivo, inclusive as causas para as quais
so absolutamente incompetentes, nos termos da lei civil.
- No est previsto, de maneira expressa, na Lei n 9.099/95, um mecanismo de controle da
competncia das decises proferidas pelos Juizados Especiais. , portanto, necessrio
estabelecer esse mecanismo por construo jurisprudencial.
- Embora haja outras formas de promover referido controle, a forma mais adequada a do
mandado de segurana, por dois motivos: em primeiro lugar, porque haveria dificuldade de
utilizao, em alguns casos, da Reclamao ou da Querela Nullitatis; em segundo lugar, porque
o mandado de segurana tem historicamente sido utilizado nas hipteses em que no existe, no
ordenamento jurdico, outra forma de reparar leso ou prevenir ameaa de leso a direito.
- O entendimento de que cabvel a impetrao de mandado de segurana nas hipteses de
controle sobre a competncia dos juizados especiais no altera o entendimento anterior deste
Tribunal, que veda a utilizao do writ para o controle do mrito das decises desses juizados.
Recurso conhecido e provido.
511
2 Critrio: Material

Quando a gente vai analisar o critrio material, j tem uma certeza: primeira instancia. Se
eu analisei que h critrio funcional-hierrquico, o processo j comea nos respectivos tribunais.
Quando eu chego no critrio material, eu chego concluso que caso de primeira instncia. Por
esse critrio, o processo j est em primeira instncia. E o que eu vou definir aqui no critrio
material para impetrar MS? Dentro desse critrio material eu vou definir se a competncia da
justia eleitoral, da justia do trabalho, da justia federal ou da justia estadual. E isso feito
conforme as regras da constituio federal.

O que define a competncia no MS na justia eleitoral a causa de pedir. E a causa de
pedir, desde que seja algum assunto relacionado ao art. 121, da CF, ser da justia eleitoral. Voc
lembra o que envolve a competncia da justia eleitoral? Questes poltico-partidrias e sufrgio.
Hoje eu j dei um exemplo de cabimento de MS contra julgado da justia eleitoral. o exemplo
do art. 1, 1, da Lei do Mandado de Segurana, que o exemplo do MS contra partido
poltico, no caso da expulso de filiado.

1 Equiparam-se s autoridades, para os efeitos desta Lei, os
representantes ou rgos de partidos polticos e os administradores de
entidades autrquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurdicas ou
as pessoas naturais no exerccio de atribuies do poder pblico,
somente no que disser respeito a essas atribuies.

Mandado de segurana na justia eleitoral rarssimo. Eu sou juiz eleitoral h 9 anos
seguidos e nunca julguei um mandado de segurana. Mas tem.

O que define a competncia da justia do trabalho tambm a causa de pedir e ser
julgado o MS pela justia do trabalho toda vez que estiver presentes uma das causas de pedir
relacionadas no art. 114, da Constituio Federal.

Art. 114 - Compete Justia do Trabalho processar e julgar: (Alterado
pela EC-000.045-2004)
I - as aes oriundas da relao de trabalho, abrangidos os entes de
direito pblico externo e da administrao pblica direta e indireta da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios;
I I - as aes que envolvam exerccio do direito de greve;
I I I - as aes sobre representao sindical, entre sindicatos, entre
sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores;
I V - os mandados de segurana, habeas corpus e habeas data, quando o
ato questionado envolver matria sujeita sua jurisdio;
V - os conflitos de competncia entre rgos com jurisdio trabalhista,
ressalvado o disposto no art. 102, I, "o";
VI - as aes de indenizao por dano moral ou patrimonial,
decorrentes da relao de trabalho;
VI I - as aes relativas s penalidades administrativas impostas aos
empregadores pelos rgos de fiscalizao das relaes de trabalho;
VI I I - a execuo, de ofcio, das contribuies sociais previstas no art.
195, I, "a", e II, e seus acrscimos legais, decorrentes das sentenas que
proferir;
I X - outras controvrsias decorrentes da relao de trabalho, na forma
da lei.

512
Mandado de segurana de empregado pblico celetista contra prefeito, quem julga?
Justia do trabalho. Mesmo quem trabalha sob o regime da CLT pode ter alguns benefcios
implantados pela lei municipal. O cara fez 5 anos, queria uma licena-prmio. O prefeito no deu
e ele impetrou MS na justia estadual. Errou porque a matria trabalhista, envolve justia do
trabalho. Tambm so da competncia da justia do trabalho os MS contra fiscais do trabalho.
Sabe esses agentes de fiscalizao do trabalho? Da Delegacia Regional do Trabalho?
Antigamente era na federal, mas com a EC 45, tem se entendido que como a matria
trabalhista, eles que tem que apreciar. Portanto, mandado de segurana na justia trabalhista
desde que a causa de pedir seja a do art. 114, da CF.

O que define a competncia da justia federal para o MS , regra geral, a parte e no o
assunto. Pode ser direito botnico, direito interplanetrio. No interessa. O que define a
competncia da justia federal para o MS, regra geral, a parte litigante, quem ru, quem
impetrante. E isso a gente v pela regra do art. 109,d a CF, que traz as pessoas que so partes
legtimas no MS. E a questo simples. Desde que a autoridade seja componente da Unio,
autarquias e empresas pblicas federais, a consequncia prtica que o MS vai ser julgado pela
justia federal. Quem o impetrante? O INSS? Justia federal? Quem o impetrado? O INSS?
Justia federal. O que define a competncia da justia federal, no o assunto, repito, pode ser
infncia e adolescncia.

A briga est na questo do MS contra ato de particular com atribuies do Poder Pblico.
Eu quero discutir com voc a hiptese do MS do art. 1, 1, da Lei do Mandado de Segurana.
Lembra da autoridade por equiparao? Esse cara particular, mandado de segurana contra ele,
porque autoridade por equiparao (art. 1, 1), julgado na justia federal ou estadual? O
que vai dar a resposta para quem julga o MS contra esse cara, contra o particular que
desempenha atividade pblica, o art. 2, da Lei de Mandado de Segurana:

Art. 2 Considerar-se- federal a autoridade coatora se as
consequncias de ordem patrimonial do ato contra o qual se requer o
mandado houverem de ser suportadas pela Unio ou entidade por ela
controlada.

ele que d a regra, mas o que ele quer dizer? Quer dizer que o que define o status da
atividade pblica exercida. Se a atividade pblica exercida for uma atividade pblica que deveria
ser exercitada pela Unio, autarquias e empresas pblicas, a competncia da justia federal. Se
a atividade publica exercida no for a unio, autarquias e empresas pblicas, vai para a justia
estadual. O que define, portanto, o status da atividade pblica. Se a atividade pblica devesse
ser explorada pela Unio, autarquias e empresas pblicas, a competncia vai ser da justia
federal. Se no for assim, a competncia vai ser da justia estadual. Essa regra s vale para o
MS. No existe nenhuma outra ao que encaixa na regra do art. 2 e, por isso, eu quero
demonstrar algo muito legal que despenca em prova Cespe. Vamos discutir dois assuntos:

Energia + Telefonia quem explora energia e telefonia segundo a constituio? Se voc
olhar o art. 20, da CF, quem explora energia e telefonia a Unio. Tanto que ela o faz de
maneira delegada, mas nada impede que ela pode querer explorar o servio. Antigamente, a
Unio fazia isso via Telebrs. Mas o fato que quem explora telefonia e energia a Unio. Se eu
quiser impetrar MS contra uma empresa de energia ou telefonia, eu impetro onde?Pela lgica: a
competncia da justia federal. Mas se eu quiser entrar com qualquer outra ao, com o mesmo
objetivo inclusive, quem vai ser ru? A empresa de energia eltrica, que particular como
qualquer uma. A, a competncia ser da justia estadual. Isso esquisito. L na minha comarca
no tem justia federal. O caboclo quer entrar com ao para religar a energia eltrica. Se ele
entra com MS l na minha comarca, eu digo em trs linhas: MS tem que se verificar o art. 2. que
diz que o status da atribuio. Nesse caso, a atribuio da Unio, a competncia no a da
513
justia estadual, mas da justia federal. Ento, no entram com mandado de segurana. Entram
com ao de obrigao de fazer. Neste caso, no se aplica ao RT. 2 e a competncia da justia
estadual. No caso de energia e telefonia, fechamos o raciocnio.

Ensino Superior cabe MS contra estabelecimento de ensino superior? A resposta :
depende. Depende do qu? Se o ato pblico ou no pblico. No interessa mais se
delegado, autorizado ou no. Se o reitor no quer festa no campus, isso ato completamente
particular. Agora, se ele impede os alunos de fazerem prova porque esto inadimplentes, a j
tem a ver com a atividade de ensino superior. A Constituio diz que a educao superior
explorada concorrentemente ela Unio, pelo Estado e pelo DF. Mas a prpria CF fala que quem
organiza isso a Unio. Ento, h uma prevalncia da Unio. No uma competncia exclusiva,
mas quem disciplina o ensino superior no Brasil a unio federal. Quem autoriza a universidade
a funcionar a Unio. Quando eu vou trabalhar em educao superior, tenho que fazer a seguinte
brincadeira: quais os tipos de universidade que eu posso ter no pas?

Universidade Federal - Quando eu impetro MS contra o reitor de uma universidade
federal, eu impetro na justia federal, afinal de contas autoridade de status federal. E
se eu quiser entrar com qualquer outra ao? Eu entro onde tambm? Na justia
federal, j que o ru universidade federal que, ou autarquia ou fundao pblica.
De qualquer forma, federal. MS contra universidade federal, justia federal.

Universidade Estadual O Estado precisa de bno da Unio para abrir
universidade federal? Nenhuma. Contra o reitor da universidade estadual, cabe MS
perante justia estadual. E se for qualquer outra ao? D na mesma. Uma
universidade estadual uma autarquia ou uma fundao estadual e a competncia
para julgar autarquia e fundao estadual da justia estadual.

Universidade Municipal Aqui o raciocnio vai ter idntico. O municpio no pede
bno de ningum para fazer funcionar uma universidade. O reitor autoridade
municipal e quem julga o municpio no Brasil a justia estadual, seja no MS, seja
em qualquer outro tipo de ao.

Universidades Particulares O particular, para funcionar, tem que pedir bno da
Unio. Se couber MS (porque no sempre que cabe, j que no universidade
pblica) e cabe quando a atividade desenvolvida for pblica, voc vai ter que aplicar
o art. 2, que leva em conta o status da atividade. Ele est exercendo uma atividade
que, prevalecentemente, da Unio. MS contra reitor de universidade particular na
justia federal. O art. 2 s se aplica para o MS, de forma que outras aes sero
processadas perante a justia estadual. Universidade particular no liberou o diploma
do aluno. Se ele quiser discutir via MS, vai para justia federal. E se ele tiver que
fazer isso por outra via, vai para a justia estadual. Qualquer outra ao, no puxa o
art. 2, que s se aplica para o MS. A competncia da justia estadual. Universidade
particular, no liberou o diploma do aluno, se ele quiser discutir na federal, ele entra
com o MS. E se quiser discutir isso, sem se valer da via do MS, usando, por exemplo,
uma cautelar, uma ao de obrigao de fazer, o ru ser uma pessoa particular e,
nesse caso, a competncia no ser da justia federal.

Portanto, concluo. Nessas atribuies do poder pblico, sempre que for mandado de
segurana, voc tem que ver o status da atribuio. Se o status da atribuio for da Unio, isso
puxa a competncia para a justia federal. Mas essa regra s existe no mandado de segurana.

514
3 Critrio: Valorativo

Voc tem que ver no seu Estado porque a lei de organizao judiciria do seu estado pode
ter alguma regra de critrio valorativo. Aqui em SP, por exemplo, temos uma forte: at 500
salrios mnimos, cai nos foros regionais da capital. Mas o fato que o critrio valorativo,
nacionalmente falando, s serve para fixar a regra dos juizados. E ateno, de acordo com o art.
3, 1, I, da Lei 10.259/02 (Lei dos Juizados Especiais Federais), no cabe mandado de
segurana em juizado. E no h excees. Ah, mas eu vi um! Viu? O cara tava processando
errado.

Art. 3 Compete ao Juizado Especial Federal Cvel processar, conciliar e
julgar causas de competncia da Justia Federal at o valor de sessenta
salrios mnimos, bem como executar as suas sentenas.
1 No se incluem na competncia do Juizado Especial Cvel as
causas:
I - referidas no art. 109, incisos II, III e XI, da Constituio Federal, as
aes de mandado de segurana, de desapropriao, de diviso e
demarcao, populares, execues fiscais e por improbidade
administrativa e as demandas sobre direitos ou interesses difusos,
coletivos ou individuais homogneos;

4 Critrio: Territorial

o critrio que define o bvio, o local. Tem foro privilegiado? Vai direto para o tribunal.
No tem? Checa o critrio material que define se da eleitoral, trabalhista, federal ou estadual.
Agora, definido que da estadual ou federal, no vai para o critrio valorativo porque esse do
juizado especial e no cabe MS em juizado especial. A no critrio territorial, eu vou definir
onde. na estadual de SP, Salvador, Curitiba ou Palmas? na federal de Ribeiro Preto,
Campinas ou Presidente Prudente?

E para definir o critrio territorial, a lei do mandado de segurana tambm diferente. O
que define a competncia territorial a sede da autoridade coatora, pouco importando onde tenha
sido praticado o ato atacado. Na prtica, o que isso quer dizer? Se voc for seguir a regra do
CPC, quando voc ataca um ato ilcito, a regra de competncia a do local do ato ou fato. isso
que est no art. 100, V, do CPC. Aqui, a competncia diferente porque no importa onde o ato
tenha sido praticado. A lei estipula que o MS sempre tem que ser impetrado no domiclio
funcional, na sede da autoridade coatora, que onde est o escritrio dela, a escritura com a qual
ela trabalha. H autoridades cuja base territorial em 50 municpios. O delegado regional
tributrio tem 45 municpios no leque de abrangncia. Se ele pratica ato ilegal no Sumar, o
Sumar no o domiclio dele. Voc vai ter que entrar com o MS onde? Em campinas, que
onde fica a sede da autoridade coatora. Isso tem um impacto violento porque h autoridades cuja
a sede, necessariamente, na capital. Por exemplo, secretrio estadual de educao. Se seu
estado tem regra de foro privilegiado (porque depende da Constituio Estadual), se voc entrar
com uma ao contra o secretrio estadual, voc tem que impetrar na capital, nem que voc ande
700 km.

Todo mundo est careca de saber que quando houver o critrio funcional hierrquico e
material, ningum duvida que so critrios de competncia absoluta. Se voc entra com MS
contra Presidente da Repblica em primeira instancia, ele manda de ofcio para o Supremo. E se
julgar, anula tudo. Ningum duvida. Isso competncia bsica. O grande problema est no
critrio territorial porque geralmente quando voc estuda, de competncia relativa, ou seja, o
juiz no poderia conhecer de ofcio e, caso eventualmente julgasse, no haveria nulidade. Vamos
supor que voc tenha entrado com um MS em Sumar, mas a autoridade coatora tem sede em
515
Campinas. O que o juiz de Sumar faz? Ele pode mandar embora para Campinas? Se fosse
competncia relativa, a resposta seria no. Mas no ! pacfico que, apesar de ser critrio
territorial, aqui tambm vale a regra da competncia absoluta. Como assim? Vai o mandado de
segurana para Campinas. Se o juiz de Sumar julgar, nulo. Isso aquela regra que alguns
autores chamam de regra de competncia territorial absoluta. Porque isso? Porque uma regra de
competncia territorial, mas no foi criada para atender ao interesse particular, mas ao interesse
pblico. Ento, todas as regras de competncia que voc estudou so regras de competncia
absoluta. Nenhuma de competncia relativa.

ltima observao: houve uma mudana de posio do Supremo em 2007 nisso que eu
vou falar agora. O MS foi impetrado na minha comarca, mas era da justia federal. O que eu fao
com o processo? Extingo o processo ou mando para a justia federal? E se o MS tivesse sido
impetrado perante o Supremo e o Supremo verificasse que a autoridade coatora no da
competncia dele? Ou seja, a autoridade coatora no o Presidente da Repblica, mas um
ministro de Estado. Isso muda a regra de competncia. O que o Supremo faz? Ele extingue e
manda entrar certo, ou ele manda para o STJ? At 2007 a jurisprudncia do STF entendia que
extinguia. Mas em 2007 mudou a jurisprudncia. Agora, anote a seguinte observao:

O reconhecimento da incompetncia absoluta para o processamento do mandado de
segurana (inclusive fruto da aferio da ilegitimidade de uma das autoridades apontadas como
coatora) no implica extino do processo, mas sim, encaminhamento para o rgo
competente.

importante saber esse posicionamento, surgido a partir de 2007, porque antes o
Supremo extinguia e mandava entrar com outro.

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