FORTALECIMIENTO INSTITUCIONAL

PARA LA ATENCIN A VCTIMAS

MDULO I: INTRODUCTORIO
UNIDA TEMTICA II
VCTIMAS, J USTICIA TRANSICIONAL Y REPARACIN INTEGRAL

Autora:
HEIDI ABUCHAIBE






2



Tabla de Contenido

INTRODUCCIN ................................................................................................................................. 4
UNIDAD TEMTICA II ......................................................................................................................... 6
VCTIMAS, JUSTICIA TRANSICIONAL Y REPARACIN INTEGRAL ................................................ 6

I. VCTIMAS: CONCEPTO, ALCANCES, TIPOLOGIAS .............................................................. 6

1 El concepto de Vctima. ............................................................................................................... 7
2 El papel de la vctima en los procesos de justicia transicional. ................................................. 17
3 Tipologas de victimizacin ....................................................................................................... 22
4 Poblacin objeto de especial proteccin constitucional. ............................................................ 25

II. JUSTICIA TRANSICIONAL ...................................................................................................... 28

5 Conceptualizacin de la Justicia Transicional. .......................................................................... 29
6 Origen de la Justicia Transicional y modelos ............................................................................ 33
7 Elementos de la Justicia Transicional ...................................................................................... 38
8 Relacin y diferencias con la justicia ordinaria ......................................................................... 40
9 Ponderacin de Derechos en la Justicia Transicional. Lmites.................................................. 42
10 Estndares internacionales y principios que rigen la Justicia Transicional ............................ 47
11 Mecanismos comunes de Justicia Transicional ..................................................................... 50
11.1 Comisiones de la Verdad y otros mecanismos de memoria: ......................................... 50
11.2 Instrumentos excepcionales de justicia .......................................................................... 51
11.3 Programas de reparacin masiva .................................................................................. 52
11.4 La restitucin de tierras, vivienda y patrimonio .............................................................. 52

3
III. REPARACIN INTEGRAL .................................................................................................... 54

12 CONCEPTUALIZACIN: ELEMENTOS DE LA REPARACIN INTEGRAL ......................... 54
12.1 Derecho a la verdad ....................................................................................................... 55
12.1.1 Conceptualizacin. ................................................................................................. 55
12.1.2 El derecho a la verdad en el marco de la Justicia Transicional en Colombia ........ 57
12.2 Derecho a la justicia ....................................................................................................... 60
12.2.1 Conceptualizacin .................................................................................................. 60
12.2.2 El derecho a la justicia en el marco de la justicia transicional en Colombia. ......... 62
12.3 Derecho a la reparacin integral .................................................................................... 64
12.3.1 El derecho a la reparacin integral en el marco de la justicia transicional en
Colombia. 66
12.3.2 Elementos de la reparacin integral ....................................................................... 68
12.4 Derecho a las garantas de no repeticin ....................................................................... 82
13 LA REPARACIN TRASFORMADORA Y SU DIFERENCIA CON LOS SITEMAS
RESTITUTIVOS, RETRIBUTIVOS, RESTAURATIVOS Y DISTRIBUTIVOS. .................................... 84
14 PROGRAMAS MASIVOS DE REPARACIN Y REPARACIN COLECTIVA. ...................... 87
14.1 Los programas administrativos de reparacin ............................................................... 87
14.2 La Reparacin Colectiva ................................................................................................ 90
ELEMENTOS DE LA REPARACON COLECTIVA ............................................................................ 90

BIBLIOGRAFIA ................................................................................................................................. 93



4
INTRODUCCIN

La decisin de una Nacin de enfrentar su pasado, mirar hacia atrs y recorrer los
ms oscuros parajes de su historia, vislumbra el amanecer de una sociedad
madura, que orienta su encuentro con la paz. Sin embargo, un proceso de
transformacin poltica y social de la envergadura del emprendido por Colombia,
no puede ser el resultado de un esfuerzo aislado de algunos sectores, sino la
oportunidad de construir de manera colectiva y participativa las bases de una
nueva sociedad que brinde espacios para la construccin de un tejido social,
robusto e incluyente.

En la bsqueda de estos objetivos, cualquier accin es en vano si no asumimos el
reconocimiento, dignificacin y reparacin a las vctimas de las horrendas
atrocidades del pasado. Ellas se configuran como el pilar donde se erige la nueva
sociedad que luchar porque los hechos violentos no se vuelvan a repetir.

Slo una institucionalidad fuerte, dotada de funcionarios conscientes, capacitados
y motivados, permitir al Estado cumplir con su rol protagnico en garantizar los
derechos de las vctimas y acompaarlas en el recorrido hacia la recuperacin de
su dignidad y proyecto de vida.

En su preparacin para brindar un mejor servicio a la ciudadana y en especial a
las vctimas, los funcionarios(as) y servidores (as) pblicos objeto de la presente
capacitacin, deben contar con unas bases conceptuales fuertes, adquiridas
desde un enfoque de derechos, y asociadas a una realidad que permea las
circunstancias diarias.

Bajo esta premisa, la presente unidadtemtica le otorgar al funcionario (a) o
servidor (a) pblico (a), las herramientas conceptuales bsicas sobre los derechos
de las vctimas, y los mecanismos para hacerlos valer en el contexto de J usticia
transicional asumido por Colombia. Con este fin, se intentar en un primer

5
momento, delimitar el concepto de vctima, el alcance del trmino, para as
introducirnos en el contenido de los derechos que ostentan. Una segunda parte
de la unidad estar encaminada a conocer la conceptualizacin alrededor de la
justicia transicional, su origen, modelos, y principales herramientas.

Teniendo en cuenta que el elemento diferenciador de la justicia transicional es el
reconocimiento y proteccin de los derechos de las vctimas a la verdad, la justicia
y la reparacin integral, la tercera parte de nuestro recorrido conceptual, estar
destinado a estudiar cada uno de estos derechos, sus alcances y los mecanismos
para hacerlos valer.


HEIDI ABUCHAIBE



















6

UNIDAD TEMTICA II
VCTIMAS, JUSTICIA TRANSICIONAL Y REPARACIN
INTEGRAL



I. VCTIMAS: CONCEPTO, ALCANCES, TIPOLOGIAS


La necesidad de la paz no es solo del Estado o las
organizaciones de la sociedad civil que promueven la
verdad y la memoria histrica. Hay necesidades en las
comunidades- en las vctimas y en los grupos que las
conforman- y esas necesidades son considerablemente
diversas. Por eso necesitamos dirigir nuestra atencin
hacia ellas, hacia las necesidades de las vctimas
1
.

En la bsqueda histrica de contrarrestar los graves abusos contra la dignidad
humana, y alcanzar la paz, las vctimas no han sido siempre sus actores principales.
Su papel ha sido relegado o secundario y no siempre las medidas, acciones y
desarrollos normativos se han realizado de acuerdo a los intereses de las mismas.
En muchos procesosno solo se han invisibilidad las mismas, sino que se han re
victimizado al estigmatizarlas como responsables de su propia victimizacin.

En la teora de la justicia transicional, la vctima se constituye como un actor
primordial, sujeto activo obligatorio para el diseo y desarrollo de las polticas que

1
Milka Harry. Entrevista en Sobre el concepto de justicia transicional desde abajo. Reparar en Colombia: los
dilemas en contextos de conflicto, pobreza y exclusin. ICTJ DeJusticia 2009

7
los afectan, en la medida que son sus derechos el fundamento mismo de la
aplicacin de procesos de justicia transicional. Sin embargo, en la prctica no
siempre la vctima logra un espacio visible y mucho menos determinante en las
acciones estatales.

Al interior de las comunidades de vctimas algunos sectores son an ms
discriminados o presentan mayor dificultad para intervenir, participar o hacer valer
sus derechos. Es el caso de aquellas vctimas que por su condicin diferencial,
ostentan mayores dificultades para acceder a la justicia y otros mecanismos para
hacer valer sus derechos.

Es en este sentido, que se hace necesario, avanzar en el estudio de la vctima, como
eje central de la justicia transicional, en la medida que solo su participacin y el goce
efectivo de sus derechos, genera legitimidad a un proceso de esa ndole. La
presente unidad temtica pretende dotar de herramientas conceptuales al funcionario
encargado de la atencin a vctimas, frente a quien es considerado vctima y cules
son los elementos de la definicin desde el marco legal internacional y nacional,
cules son las tipologas existentes, al igual que el papel que juegan en el
restablecimiento de sus derechos.

1 El concepto de Vctima.

Para una primera aproximacin general al trmino, podramos definir vctima como
el sujeto pasivo de una accin negativa que produce una afectacin. Sin embargo
no ser sino en los diferentes campos o escenario, que se le pueda dar a esta
definicin una connotacin especfica. En lo que respecta a los derechos
humanos, tanto a nivel internacional como nacional la definicin puede variar,
siendo restrictiva o amplia, de acuerdo al mbito en que se emplea, el fin que se
busca al reconocerla, o el mecanismo de proteccin que se crea para hacer valer
sus derechos. Es por esto que por ejemplo, en el marco de la justicia transicional,

8
es comn que se limite el alcance del trmino en aras de garantizar el uso de
medidas por tipo de vulnerabilidad, o limitadas en el tiempo
2
.

Teniendo en cuenta lo anterior, y para efectos de este trabajo, nos dedicaremos a
revisar las acepciones en el marco del derecho internacional de los derechos
humanos, el derecho internacional humanitario y la justicia transicional. Esto no
implica que se desconozca la condicin de vctima, a personas que han sufrido
violaciones de otra ndole no contempladas en la materia que nos ocupa.
Teniendo en cuenta lo anterior, se revisarn las definiciones que han surgido en
cada uno de estos mbitos y la incorporacin del concepto en la legislacin
interna.

Una primera definicin que puede servir de base de nuestro estudio, es la
plasmada en la Resolucin 40/34 de 1985 de la Asamblea General de las
Naciones Unidas, a travs de la cual se establecen los principios fundamentales
de justicia para las vctimas de delitos y del abuso del poder.

1. Se entender por "vctimas" las personas que, individual o colectivamente,
hayan sufrido daos, inclusive lesiones fsicas o mentales, sufrimiento emocional,
prdida financiera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales, como
consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislacin penal vigente en
los Estados Miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder. 2. Podr
considerarse "vctima" a una persona, con arreglo a la presente Declaracin,
independientemente de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene al
perpetrador e independientemente de la relacin familiar entre el perpetrador y la
vctima. En la expresin "vctima" se incluye adems, en su caso, a los familiares o
personas a cargo que tengan relacin inmediata con la vctima directa y a las
personas que hayan sufrido daos al intervenir para asistir a la vctima en peligro o
para prevenir la victimizacin. 3. Las disposiciones de la presente Declaracin

2
La legislacin colombiana tanto la Ley 975 de 2005 como la Ley 1448 de 2011, establecen limitantes para el
reconocimiento de la condicin de vctima en el marco de las mismas, tales como la fecha de los hechos
victimizantes, o por la calidad del sujeto activo de la victimizacin.

9
sern aplicables a todas las personas sin distincin alguna, ya sea de raza, color,
sexo, edad, idioma, religin, nacionalidad, opinin poltica o de otra ndole,
creencias o prcticas culturales, situacin econmica, nacimiento o situacin
familiar, origen tnico o social, o impedimento fsico.

Como se puede apreciar, esta se constituye en una definicin amplia aplicada a la
comisin de cualquier delito que trasgreda los sistemas penales internos de los
Estados. Esta definicin reitera la obligacin general de los estados de garantizar
el acceso a la justicia de cualquier ser humano que haya sufrido un menoscabo
de sus derechos. Sin embargo existen ciertas violaciones que por su gravedad e
impacto, han sido objeto de especial proteccin, a travs de mecanismos e
instrumentos internacionales que buscan su disminuir o erradicar su ocurrencia. A
este tipo de violaciones son las que se denominan grave y manifiesta violaciones
a los derechos humanos y el derecho internacional humanitario.

Es precisamente el inters superior por garantizar los derechos de las vctimas de
estas graves violaciones, el que ha permitido ampliar el papel del individuo en el
Derecho Internacional, constituyndose no solo en un sujeto de proteccin, sino
otorgndole capacidad de actuar en ciertas instancias internacionales.

La definicin plasmada en la Resolucin 40/34 de 1985, es posteriormente
recogida en los principios y directrices bsicos sobre los derechos de las vctimas
de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y
de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos
y obtener reparaciones
3
, en los siguientes trminos:

8. a toda persona que haya sufrido daos, individual o colectivamente, incluidas
lesiones fsicas o mentales, sufrimiento emocional, prdidas econmicas o
menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de
acciones u omisiones que constituyan una violacin manifiesta de las normas

3
Naciones Unidas. Asamblea General. Resolucin 147 de 2005, (A/Res/60/147).

10
internacionales de derechos humanos o una violacin grave del derecho
internacional humanitario. Cuando corresponda, y en conformidad con el derecho
interno, el trmino vctima tambin comprender a la familia inmediata o las
personas a cargo de la vctima directa y a las personas que hayan sufrido daos al
intervenir para prestar asistencia a vctimas en peligro o para impedir la
victimizacin...

Esta nueva definicin si bien recoge el tipo de daos que se consideran violatorios
y todos los elementos de la definicin, los limita en que se hayan ocasionado
como consecuencia de una violacin manifiesta a las normas internacionales de
derechos humanos o una violacin grave del derecho internacional humanitario.

Esta restriccin no despoja a la vctima de su condicin de tal, sino que determina
el acceso a ciertos mecanismos de proteccin por la gravedad de la violacin. El
Estado sigue siendo responsable de la proteccin de todos los derechos de sus
ciudadanos, y en ningn caso puede limitarse el acceso a la justicia de aquellas
vctimas de violaciones que no se consideran graves y manifiestas.

Por su importancia y trascendencia, como elementos esenciales de la definicin
en su concepcin ms general, y que van a determinar el alcance internacional de
la misma, se desatacan los siguientes:

ELEMENTOS DE LA DEFINICIN DE VCTIMA
La condicin de vctima la determina el dao o afectacin causada.
Los daos pueden ser fsicos, mentales, emocionales, econmicos, o el menoscabo de
algn derecho fundamental.
La vctima es considerada como tal, independientemente de quien sea el agresor, o que
este sea aprendido, enjuicio o condenado.
La conducta victimizante puede corresponder a una accin u omisin del responsable de
la violacin.
La definicin de vctima cobija al grupo familiar directo de la vctima. (directas o

11
indirectas).
No puede limitarse la condicin de vctima por elementos diferenciales como raza, color,
sexo, idioma, o religin entre otros.
Las vctimas pueden ser individuales o colectivas.

En el Sistema Interamericano, y para efectos de su proteccin, se considera
vctima todo ser humano que haya sufrido violacin a los derechos consagrados
en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. La competencia de esta
instancia solo puede darse, si el Estado del ciudadano vctima no ha protegido su
derecho, o ha negado la posibilidad de hacerlo valer. De otra parte, tanto la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos como la Corte Interamericana de
Derechos humanos hacen hincapi en que no solamente los individuos pueden
ser considerados como vctimas, sino que en ciertos casos las mismas
comunidades (pueblos indgenas, grupos polticos, entre otros) pueden ser
consideradas como tal
4
.

En el mbito de la Corte Penal Internacional, y solo para efectos procesales se
incorpora el siguiente concepto de vctima:

a) Por vctimas se entender las personas naturales que hayan sufrido un
dao como consecuencia de la comisin de algn crimen de la competencia
de la Corte; b) Por vctimas se podr entender tambin las organizaciones o
instituciones que hayan sufrido daos directos a alguno de sus bienes que
est dedicado al culto religioso, la instruccin, las artes, las ciencias o la
beneficencia o a sus monumentos, hospitales u otros lugares u objetos que
tengan fines humanitarios.
5


Al respecto es importante anotar, que la competencia de la Corte Penal
Internacional es complementaria y residual frente a aquella de los Estados de

4
Ardila, Dorys. Justicia Transicional: Principios Bsicos. Disponible En Lnea:
Http://Escolapau.Uab.Cat/Img/Programas/Derecho/J usticia/Doc004.Pdf. Recopilado El 07 De Diciembre De
2012
5
Ibd.

12
investigar las graves violaciones. En lo que respecta a la garanta de los derechos
de las vctimas, y en especial su reparacin, el Estatuto de Roma introduce por
primera vez la creacin de un fondo en seno de dicha corporacin. Si bien, el
desarrollo de mecanismos en la materia son incipientes, se constituyen como un
punto de partida en la visibilidad y participacin de las vctimas en este tipo de
instancias.

Por ltimo, el ttulo segundo del protocolo II adicional los Convenios de Ginebra
hace especial alusin a que es imposible desligar el concepto de vctima al objeto
mismo de dicho Convenio que procura proteger a las personas que no participan
directamente de las hostilidades o que han dejado de participar de las mismas
(excombatientes) contra los abusos de poder y los tratos inhumanos y crueles que
pudieran infligirles las autoridades militares o civiles en cuyo poder estn. Este
protocolo se aplica de igual manera a todas las personas afectadas por el conflicto
armado y que se hallen en poder del adversario (heridos, enfermos, personas
privadas de la libertad o cuya libertad se ha restringido) sean militares o civiles
6
.
Habiendo abordado el alcance del concepto de vctima en cada una de las
instancias internacionales, desarrollaremos a continuacin la incorporacin de
estas en el ordenamiento jurdico interno.

Pasando al escenario local, se abordan algunas definiciones incluidas en
normatividad referida a las violaciones en el marco del conflicto armado, pero
haremos especial nfasis en la ley 1448 de 2011, su definicin de vctima y el
alcance de dicho concepto en el marco de la justicia transicional.

Una primera definicin de vctima referida a graves violaciones de Derechos
Humanos y Derecho Internacional Humanitario, es desarrollada por la Ley 418 de
1997
7
. En su artculo 15 define vctima de la violencia polticaaquellas personas
de la poblacin civil que sufran perjuicios en su vida, o grave deterioro en su

6
Ibd.
7
Esta norma ha sido prorrogada hasta la fecha mediante las leyes 782 de 2002, 1106 de 2006 y 1421 de 2010.

13
integridad personal o en sus bienes, por razn de atentados terroristas, combates,
secuestros, ataques y masacres en el marco del conflicto armado interno. Esta
definicin sufri posteriores modificaciones, adicionando como vctimas a los
desplazados y las vctimas de desaparicin forzada
8
. Esta definicin ha servido
para el establecimiento de algunas medidas de rehabilitacin, y asistencia.

La Ley 975 de 2005 ( justicia y paz) por su parte, al definir vctima se refiere a una
persona que individual o colectivamente hayan sufrido daos directos, y sus
familiares
9
como consecuencia de acciones realizadas por grupos organizados al
margen de la ley. Siendo la primera norma que introduce el concepto de justicia
transicional como fundamento de su contenido, es importante hacer algunas
reflexiones que se constituyen como crticas en materia de tratamiento de las
vctimas:

La norma excluye a las vctimas de otros actores armados, como la fuerza
pblica o las denominadas BACRIM.
Teniendo en cuenta que la Ley contempla un procedimiento penal especial
para la desmovilizacin de miembros de grupos armados al margen de la Ley,
solo las vctimas de aquellos miembros participantes en el proceso penal, eran
consideradas acreedoras de los beneficios que otorgaba la Ley, limitando el
acceso de otras que cumplan con los trminos de la definicin otorgada por la
Ley.
La poblacin desplazada tambin tena un tratamiento diferenciado
negativamente frente al acceso a medidas.


8
La Sentencia C914 de 2010 bajo principio de igualdad le otorga carcter de victima a quienes han sufrido
desaparicin forzada y sus familiares. La Ley 782 le da expresamente ese carcter a la poblacin desplazada.
9
En principio la norma estableca como vctima al cnyuge, compaero o compaera permanente, y familiar
en primer grado de consanguinidad, primero civil de la vctima directa, cuando a esta se le hubiere dado
muerte o estuviere desaparecida. Sin embargo la Corte Constitucional declar el pargrafo condicionalmente
exequible en el entendido que la presuncin all establecida no excluye como vctima a otros familiares que
hubieren sufrido un dao como consecuencia de cualquier otra conducta violatoria de la ley penal cometida
por miembros de grupos armado al margen de la ley.


14
Con la aprobacin de la Ley de Vctimas y Restitucin de Tierras, se
establecenvarios criterios para determinar quien se considera vctimas para
efecto de acceder a las medidas contempladas por la norma en el marco de la
justicia transicional. A continuacin se analizarn los distintos criterios:

Criterio temporal. Diferenciando aquellas victimizaciones anteriores a
1985 y posteriores a dicha fecha. En el primer caso solo tendrn derecho a
la verdad, medidas de reparacin simblica y a las garantas de no
repeticin previstas en la presente ley, como parte del conglomerado social
y sin necesidad de que sean individualizadas. En el segundo caso, tendrn
tambin derecho a medidas indemnizatorias. En lo que respecta al derecho
a la restitucin de tierras, igualmente se establece un lmite temporal que
obedece al 1 de enero de 1991 y por todo el trmino de vigencia de dicha
Ley (10 aos).

Criterio material frente al tipo de victimizacin. Como consecuencia de
infracciones al Derecho Internacional Humanitario o de violaciones graves y
manifiestas a las normas internacionales de Derechos Humanos, ocurridas
con ocasin del conflicto armado interno. Expresamente se excluyen las
vctimas de la denominada violencia comn.

Criterio personal. Se debe diferenciar entre vctimas directas, individuales
y colectivas. Como indirectas se contemplan: el cnyuge, compaero o
compaera permanente, parejas del mismo sexo, y familiares en primer
grado de consanguinidad, primero civil de la vctima directa cuando a esta
se le hubiera dado muerte o estuviere desaparecida. A falta de stas, lo
sern los que se encuentren en el segundo grado de consanguinidad
ascendente. Otras personas consideradas vctimas en el marco de la Ley
son: las personas que hayan sufrido un dao al intervenir para asistir a la
vctima en peligro o para prevenir la victimizacin, los miembros de la
fuerza pblica aunque se prevn elementos diferenciales para su

15
reparacin econmica. Los nios, nias y adolescentes desvinculados del
grupo armado organizados al margen de la ley.

Con ocasin de mltiples demandas contra el artculo 3 de la Ley 1448 de 2011,
la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre los siguientes aspectos:

El dao como elemento esencial en el reconocimiento de la condicin de
vctima
10
. Para la Corte Constitucional fue de suma importancia aadir la
definicin de dao debido a que sta, no slo comprende los eventos que
perturban directamente al afectado sino que tiene en cuenta las
repercusiones que recaen sobre otras personas no reconocidas en la
definicin de la Ley , que pueden haber sufrido un dao. que pueden ser un
ejemplo claro de este tipo de vctimas indirectas son los familiares quienes
experimentan un cambio desfavorable y jurdicamente relevante
11
dada la
violacin y que, con ocasin a los daos de la vctima directa, se vieron
afectados.

Conflicto Armado. La Corte Constitucional le da un sentido amplio a la
expresin con ocasin del conflicto armado entendindolo como en el
contexto del mismo, que incluye fenmenos de operaciones militares,
acciones de determinados actores armados o circunstancias derivadas de
este tipo de acciones. Tal expresin tiene un sentido amplio que obliga al
juez a examinar en cada caso concreto las circunstancias en que se ha
producido la grave violacin, en el contexto del fenmeno social para
determinar si existe una relacin cercana y suficiente con el conflicto
armado interno.
12




10
Corte Constitucional. C052/12. Disponible en lnea:
http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2012/C-052-12.htm. Recopilado el 11 de Diciembre
de2012.
11
Ibd.
12
Corte Constitucional. Sentencia C 781 de 2012.

16
Derecho a la igualdad. La Corte Aclara que no se viola el principio de
igualdad a frente a aquellas vctimas de violencia comn, o al establecerse
un lmite temporal para el reconocimiento de la condicin de vctima. Al
respecto la Corte establece que la igualdad normativa presupone
necesariamente una comparacin entre dos o ms regmenes jurdicos que
actan como trminos de comparacin por lo que al tratarse de
condiciones distintas las que diferencian unas vctimas de las otras, se
pueden dar tratamientos distintos mediante procedimientos diferenciados
de proteccin.

En lo que respecta al criterio de distincin de naturaleza temporal lo
considera idneo para garantizar la sostenibilidad fiscal, pues delimita el
conjunto de vctimas beneficiarias de las medidas de reparacin de ndole
patrimonial. La Corte se refiere al tema en los siguientes trminos
Finalmente la limitacin temporal no resulta desproporcionada respecto de
los derechos de las vctimas pues, por una parte, la fecha del primero de
enero de 1985 precisamente cobija el perodo histrico en el cual se
produce el mayor nmero de vctimas y se agravan las violaciones al
derecho internacional humanitario y en los normas internacionales de
derechos humanos, por otra parte las vctimas anteriores a ese perodo
resultan cobijadas por otro tipo de medidas de reparacin, sealadas en el
pargrafo cuarto del artculo tercero de la ley, a saber: el derecho a la
verdad, medidas de reparacin simblica y a las garantas de no repeticin
previstas en la presente ley, como parte del conglomerado social y sin
necesidad de que sean individualizadas
13
.

Se concluye de lo anterior, que el Estado colombiano ha ampliado la
definicin de vctima adaptndola a los estndares internacionales, para lo
cual la Corte Constitucional ha realizado un aporte importante.

13
Corte Constitucional Sentencia C. 250 de 2012.

17
2 El papel de la vctima en los procesos de justicia transicional.

La vctima se constituye como el eje central de la justicia transicional. Slo su
reconocimiento, y la garanta integral de sus derechos a la verdad, la justicia y la
reparacin integral, permiten a una sociedad avanzar en la consolidacin de una
paz duradera y garantizar que los hechos violentos del pasado no vuelvan a
repetirse. Son varios los elementos a tenerse en cuenta al referirse al papel de las
vctimas en los proceso de justicia transicional. La visibilidad de las vctimas, la
participacin, el empoderamiento, y el reconocimiento de sus derechos sin
discriminacin, se constituyen como esenciales para el xito y legitimidad de este
tipo de procesos.

Un primer paso hacia su dignificacin de las vctimas es la creacin de espacios
que permitan su participacin en el diseo, implementacin y seguimiento de
aquellas medidas que los afectan y que propenden por garantizar sus derechos.
Sin importar el tipo de medidas judiciales o extra judiciales, es el grado de
participacin de la vctima, el que otorga legitimidad al proceso y efectividad a las
medidas establecidas.

La consolidacin de herramientas para la participacin es determinante para el
xito del proceso, ya que tienen la capacidad de impulsar, acelerar y crear
medidas que conlleven a la consecucin de la verdad, al igual que permite al
estado acertar en la determinacin de medidas que permitan el restablecimiento
de los derechos de las vctimas y su reparacin. La participacin de las vctimas
es entonces indispensable para que el proceso de justicia transicional concluya en
la anhelada reconciliacin nacional.

En el mbito de los procesos judiciales, por ejemplo, el rol de las vctimas es
esencial para impulsar las investigaciones, construir acervos probatorios y crear la
verdad judicial que permitir castigar a los responsables de los hechos
victimizantes. Al igual que la actividad de las organizaciones de Derechos

18
humanos, la participacin de las vctimas ha permitido acelerar y avanzar en las
investigaciones, al igual que lograr la reivindicacin de derechos. En ese orden de
ideas las vctimas son coprotagonistas en los procesos judiciales en pro de la
bsqueda de la justicia, su papel es principalmente destacable en la medida en
que resalta el papel de la memoria viva, fuente de informacin y testimonio directo
que son las vctimas y sus familiares
14
.

Ms all de los procesos judiciales, la participacin activa de las vctimas en la
reconstruccin de su propio proyecto de vida y el comunitario, permite la
apropiacin de los procesos, la generacin de lasos de confianza y la no exclusin
de las vctimas de esa comunidad.

Es comn en los procesos de victimizacin la marginalizacin de la vctima, fruto
de la inseguridad y desconfianza que genera el mismo hecho victimizante. De all
la importancia de una correcta seleccin de las herramientas a cargo del Estado
para acompaar a la vctima en la superacin de la afectacin, brindando
instrumentos necesarios para su rehabilitacin y la restitucin de sus derechos. Al
respecto, Hilda Marchiori, citada por Kattia Acosta Sols, afirma que el fenmeno
de la victimizacin, crea una sensacin de inseguridad en la vctima y en la
sociedad en general y se acenta debido a que la vctima no recibe la atencin,
informacin y respuesta adecuadas a su grave situacin individual, familiar y
social. La inseguridad tambin est vinculada con dos aspectos: desproteccin
institucional en la poblacin (sentida por la vctima en forma generalizada),
situacin que tiene sus races en la seguridad que da el Estado a sus ciudadanos
e impunidad del delincuente (sentida por la vctima en el temor de que el
delincuente regrese), ello en razn de que ha quedado demostrado que con mayor
cantidad de delitos y mayores penas no se disminuye la criminalidad y ello

14
Fundacin para el debido proceso legal. Las vctimas y la justicia transicional: Estn cumpliendo los
Estados latinoamericanos con los estndares internacionales?. Ao 2010. Pp. 201.

19
tampoco conlleva a sanciones punitivas, sino que en muchos casos a la impunidad
en razn del sistema judicial
15
.

De acuerdo con lo anterior, la victimizacin no slo tiene lugar a los
acontecimientos que experimenta la vctima en un momento dado, que la pone en
una situacin de desventaja, desproteccin y vulnerabilidad frente al resto de la
sociedad, sino que tambin proviene de la falta de garantas y atencin de las
instituciones del Estado; en ocasiones se habla sobre la revictimizacin que es
precisamente la combinacin de estos dos sucesos. Es decir, que no slo existe
un vnculo entre la vctima y el delincuente sino tambin con las instituciones
sociales tales como servicios sociales, sanitarios, medios de comunicacin,
jurdicos, entre otros
16
.

En ese orden de ideas, la revictimizacin implica que una persona que ha sido
vctima sea maltratada o ignorada por alguna institucin que le niega informacin,
no le reconoce como una interlocutora vlida, no le escucha con el debido respeto
y en otros casos estas mismas instituciones a las que acuden porque cumplen
alguna funcin de proteccin, son las que les amenaza, les investiga, les persigue.
En estos casos claramente se estn evidenciando nuevos episodios de violacin
de derechos y por lo tanto de revictimizacin
17
.

Ahora bien, en el caso colombiano, el papel de las organizaciones de derechos
humanos ha sido fundamental en la visibilizacin de las vctimas, permitiendo
consecuentemente una participacin ms activa y logrndose poner sobre la mesa
poltica los derechos de esta poblacin, pese a que preexistan reivindicaciones de
tipo formal, a travs de normas que prevea sus derechos. Haciendo referencia a

15
Marchiori, H. (2000). La vctima en la prevencin integral del delito. En H. I. J acob, Vctima y proceso
penal costarricense (pg. 281 a 300). San J os, Costa Rica: Escuela Judicial. Citado por Kattia Acosta Sols en
Anlisis De La Victimologa de las Personas Menores de Edad en los Delitos Sexuales En Prez Zeledn.
Pp. 19. Disponible en lnea: http://www.uci.ac.cr/Biblioteca/Tesis/PFGMCSH25.pdf. Recopilado el 17 de
Diciembre de 2012.
16
Artculo Adital Los efectos psicosociales de la revictimizacin Por Equipo Psicosocial Comisin
Intereclesial de Justicia y Paz. Mircoles 22 de septiembre de 2010. Disponible en lnea:
http://www.adital.com.br/site/noticia.asp?lang=ES&cod=51226. Recopilado el 19 de Diciembre de 2012.
17
Ibd.

20
la Ley 975 de 2005, la inclusin de los derechos de las vctimas en la poltica de
negociacin pudo concretarse gracias a que las organizaciones colombianas de
derechos humanos han logrado, en forma muy creativa, traducir esos estndares
internacionales al debate colombiano, con lo cual no slo han fortalecido
decisivamente sus reclamos polticos y jurdicos en contra de la impunidad sino
que han influido considerablemente en la manera como la opinin pblica enfrenta
el tema
18
.

Con la Ley 1448 de 2011, el rol de las vctimas en Colombia ocupa una posicin
central en la construccin de un proceso de justicia transicional bajo respondiendo
as a los lineamientos internacionales en a la materia. Es as que el ttulo VIII de
la ley de vctimas como el ttulo IX del decreto 4800 de 2011, estn dedicados
exclusivamente a reconocer dicho derecho y determinar los espacios para
hacerlos efectivos. Se define como participacin efectiva el ejercicio que estas
hacen del derecho a la participacin a travs del uso y disposicin real y material
de los mecanismos democrticos y los instrumentos previstos en la constitucin y
la Ley
19


De acuerdo con el artculo 192 de la Ley de Vctimas, se constituyen como deber
del Estado, algunos aspectos, entre los que se destaca:

Garantizar la participacin efectiva de las vctimas en el diseo, implementacin,
ejecucin y sentimiento al cumplimiento de la ley y los planes, proyectos y
programas que se creen con ocasin de la misma. A travs de:

1. La disposicin de los medios e instrumentos necesarios para la eleccin de
sus representantes en las instancias de decisin y seguimiento previstas en
esta ley, el acceso a la informacin, el diseo de espacios de participacin

18
Palabras de Guzmn, Snchez y Uprimny citadas por Fundacin para el debido proceso legal. Las vctimas
y la justicia transicional: Estn cumpliendo los Estados latinoamericanos con los estndares internacionales?.
Ao 2010. Pp. 19.
19
Decreto 4800 de 2011. Art. 262.

21
adecuados para la efectiva participacin de las vctimas en los niveles
nacional, departamental y municipal.
2. Llevar a cabo ejercicios de rendicin de cuentas sobre el cumplimiento de
los planes, proyectos y programas que se diseen y ejecuten en el marco
de esta ley y en cumplimiento de lo dispuesto por el artculo 209 de
la Constitucin Poltica.
3. Estos ejercicios debern contar con la participacin de las organizaciones
de vctimas.

Algunos espacios creados con el fin de lograr la participacin de las vctimas son
las mesas municipales, distritales y departamentales; la mesa nacional de
participacin de vctimas; el consejo directivo de la Unidad Administrativa Especial
de Gestin de Restitucin de Tierras Despojadas; los comits territoriales de
J usticia Transicional; la Comisin de Seguimiento y Monitoreo; el comit Ejecutivo
de Atencin y Reparacin a las Vctimas; el Consejo directivo del Centro de
Memoria Histrica, y los Subcomits Tcnicos
20
.

Tambin se prevn este tipo de espacios en la normatividad diferencial para
pueblos indgenas, afrodescedientes y Rrom, mediante los decretos 4634 de 2011
art. 89 y decreto 4635 art. 41.

Pese a lo anterior, la practica evidencia que a pesar de que existe un marco
normativo bastante amplio, esta participacin no logra ser efectiva. Alguno de los
inconvenientes o circunstancias que no permite la eficiente participacin tienen
relacin con la falta de representatividad, la no conformacin de los espacios
diseados, la falta de informacin de las vctimas frente a sus derechos y como
hacerlos valer, entre otros.


20
Decreto 4800 de 2011. Art. 263.

22
3 Tipologas de victimizacin

Al tener claro quines son vctimas, y cul es su papel, corresponde en el
presente acpite, tratar de aproximarseal significado de las tipologas de
victimizacin. Una primera aproximacin en el marco de la definicin que otorga
los principios y directrices bsicos sobre los derechos de las vctimas de
violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de
violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y
obtener reparaciones
21
, podramos establecer 2 tipos de clasificacin.

Una primera tipologa de vctimas la constituiran las vctimas directas e
indirectas. Las primeras son aqullas que directamente han sufrido la afectacin
o dao por la grave violacin, y la segunda correspondera a los familiares y otros
afectados por los hechos victimizantes sobre aqul. Frente a este ltimo caso la
Corte Constitucional colombiana aclara los derechos de las vctimas indirectas al
declarar exequible apartes del artculo tercero de la Ley de Vctimas. Al respecto
afirma los siguiente: Segn encuentra la Corte, la nocin de dao comprende
entonces incluso eventos en los que un determinado sujeto resulta personalmente
afectado como resultado de hechos u acciones que directamente hubieren
recado sobre otras personas, lo que claramente permite que a su abrigo se
admita como vctimas a los familiares de los directamente lesionados, siempre
que por causa de esa agresin hubieren sufrido una situacin desfavorable,
jurdicamente relevante
22
.

Desde el objetivo mismo de la victimologa afirma que dicha ciencia ha
desarrollado un riguroso estudio sobre el proceso victimizador que divide en tres
aspectos fundamentales:

En primer lugar el proceso daoso que sufre el ofendido a consecuencia
directa del hecho criminal con la consecuencia estigmatizacin social; la

21
Naciones Unidas. Asamblea General. Resolucin 147 de 2005, (A/Res/60/147).
22
Corte Constitucional. Sentencia C 052

23
victimizacin secundaria consistente en la marginacin que padece la
vctima por cuenta de las instancias de control social del Estado y
finalmente la llamada victimizacin terciaria que es el dao psicolgico que
sufre la vctima y que se supervive con el paso del tiempo degenerando en
las personas depresiones, angustias, sentimiento de culpa etc.
23


Esta clasificacin coincide con la otorgada por los tericos, que han clasificado los
tipos de victimizacin en tres categoras: primaria, secundaria y terciaria en las
cuales se encuentran: la vctima directa en primer lugar; un grupo especfico
afectado en el segundo; y por ltimo, la victimizacin terciaria en la cual los
efectos recaen sobre toda la comunidad.

Para ThorstenSellin, lo tipos de victimizacin se dividen de la siguiente manera:

a. Victimizacin primaria: es la dirigida contra una persona o individuo en
particular. Entonces la vctimacin primaria es el proceso por el que una
persona sufre, de modo directo o indirecto, daos fsicos o psquicos
derivados de un hecho delictivo o acontecimiento traumtico, siendo que los
daos no se limitan a los que presumen la afectacin al bien jurdico
tutelado, sino que tambin pueden darse daos psquicos como el resultado
de delitos sexuales
24
.
b. Victimizacin secundaria: es la que padecen grupos especficos o sea una
parte de la poblacin. La vctimacin secundaria vendra siendo el conjunto
de costos individuales que tiene la intervencin en el proceso penal para la
vctima.

23
Mrquez Crdenas, lvaro E. Los Derechos de las Vctimas en la Jurisprudencia Constitucional
Colombiana. Colegio de Abogados de Colombia. Disponible en lnea:
http://www.colabogado.org/index/index.php?option=com_content&view=article&id=42:loa-derech..
Recopilado el 19 de Diciembre de 2012.
24
Citado por TamaritSumalla, J . M., & Villacampa Estiarte, C. (2006). Victimologa, justicia penal y justicia
reparadora. Bogot, Colombia: Grupo Editorial Ibez.

24
c. Victimizacin terciaria: dirigida contra la comunidad en general. Es el
conjunto de costes de la penalizacin sobre quien la soporta personalmente
o sobre terceros
25
.

Entonces se entender la victimizacin como aquella capacidad y accin de
victimizar o victimizar, o bien, ser victimizado o vctimado
26
, lo que dar como
resultado la transformacin de un individuo en una vctima. Para efectos del
estudio de los tipos de victimizacin bajo la mirada del sistema penal en
Colombia, es importante aadir que la victimizacin criminal (teniendo en cuenta
que existen diferentes tipos de victimizacin) es aquel fenmeno por el cual un
individuo se convierte en vctima debido a una conducta antisocial
27
. Es entonces
fundamental el papel de las instituciones en la medida en que su accin u omisin
frente al trato de una vctima puede generar mayor sufrimiento o reparacin en
trminos de atencin, es decir, si se garantizan los medios de prevencin y hay un
control de la criminalidad
28
se evitar la victimizacin de los grupos ms
vulnerables de la sociedad que parte de la desatencin de los entes estatales.

Una segunda tipificacin corresponde a las denominadas individuales y
colectivas, para referirse a la titularidad del bien vulnerado, si es de la esfera
personal del individuo, o de una comunidad.

Para determina cuando estamos al frente de una vctima considerada colectiva,
existen varios criterios, entre los cuales se encuentran la existencia de un dao a
un derecho colectivo, o la violacin grave y manifiesta de derechos individuales de
un colectivo, o el impacto colectivo de una violacin individual. Estos tres criterios
fueron acogidos por la Ley de vctimas y restitucin de tierras, y se establecieron
como sujetos de reparacin colectiva a:

25
Ibd.
26
Rodrguez Manzanera, Luis. Captulo 2 Los simposios internacionales de Victimologa. Informe seccin
especial II. Mxico. Pp.46-54. Disponible en lnea: http://www.ilanud.or.cr/A039.pdf. Recopilado el 14 de
Diciembre de 2012.
27
Ibd.
28
Ibd.

25

1. Grupos y organizaciones sociales y polticos;
2. Comunidades determinadas a partir de un reconocimiento jurdico, poltico o
social que se haga del colectivo, o en razn de la cultura, la zona o el territorio en
el que habitan, o un propsito comn
29
.


Por ltimo, puede darse una clasificacin de acuerdo al tipo de padecimiento o
afectacin frente al bien tutelado. Las categoras establecidas a nivel internacional
son: Las vctimas de delitos, vctimas del abuso de poder, vctimas de violaciones
manifiestas de los derechos humanos, vctimas de violaciones graves del Derecho
Internacional
30
, que bien pueden ser clasificadas entre vctimas directas o
indirectas, individuales o colectivas, ordinarias o especiales, y determinadas o
indeterminadas
31
.

4 Poblacin objeto de especial proteccin constitucional.

Segn los mandatos constitucionales, la poblacin objeto de especial proteccin
son los nios, nias y adolescentes, mujeres, indgenas, afrocolombianos y
poblacin en situacin de discapacidad
32
ya que estas personas tienen un mayor
grado de vulnerabilidad dentro de la sociedad colombiana.


29
Ley 1448 de 2011 art. 152
30
Fernndez de Casadevante Roman, Carlos. Las vctimas y el Derecho Internacional. A.E.D.I., vol. XXV
(2009), pp. 3-66. ISSN: 0212-0747. 2009. Disponible en lnea:
http://dspace.unav.es/dspace/bitstream/10171/21360/1/ADI_XXV_2009_01.pdf
31
Informe Dao y reparacin judicial en el mbito de la Ley de Justicia y Paz. GTZ, Fiscala General de la
Nacin y Embajada de la Repblica Federal de Alemania. Bogot. 2010. Disponible en lnea:
http://www.profis.com.co/anexos/documentos/pdfpublicaciones/Da%C3%B1o.pdf. Recopilado el 10 de
Diciembre de 2012.
32
Agencia Presidencial para la Accin Social y la Cooperacin Internacional ACCION SOCIAL y el Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados ACNUR. Mdulo VI: Acciones conducentes a la
garanta del Goce Efectivo de Derechos. Pp. 3. Disponible en lnea: http://www1.cundinamarca.gov.co/PIU-
2012/INFORMACI%C3%93N%20VCTIMAS%202012/M%C3%B3dulo%20VI%20Acciones%20para%20e
l%20GED.pdf. Recopilado el 17 Diciembre de 2012.

26
En el escenario del conflicto armado colombiano, la Corte Constitucional seala
que las personas desplazadas por el conflicto armado, dadas las circunstancias
que rodean el desplazamiento, quedan expuestas a un nivel mucho mayor de
vulnerabilidad, que implica una violacin grave, masiva y sistemtica de sus
derechos fundamentales y, por lo mismo, amerita el otorgamiento de una especial
atencin por las autoridades: las personas desplazadas por la violencia se
encuentran en un estado de debilidad que los hace merecedores de un
tratamiento especial por parte del Estado
33
.

Con base en lo anterior, la adopcin de medidas de diferenciacin positiva es la
herramienta constitucional por excelencia para materializar el goce efectivo de sus
derechos, atendiendo pues sus condiciones de especial vulnerabilidad e
indefensin
34
y dndoles un trato preferente para restituir los derechos tanto
individuales como colectivos de las vctimas.

Es importante recordar que el carcter de especial proteccin constitucional tiene
como base los principios internacionales en materia de Derechos Humanos y en el
marco del Derecho Internacional Humanitario, es por ello que dicha proteccin en
el escenario de conflicto actual es un pilar fundamental que se incrusta en el
bloque de constitucionalidad, es sin lugar a dudas, una herramienta en pro de los
derechos humanos que en el marco de un proceso de justicia transicional resulta
indispensable para la reparacin de las vctimas del conflicto.

En el caso de la normatividad interna en materia de justicia transicional, se
reconoce tanto constitucional como legal y jurisprudencialmente la necesidad de
atender los criterios diferenciales y aplicarlos efectivamente.

33
Corte Constitucional. Auto 005/09. Proteccin de los derechos fundamentales de la poblacin
afrodescendiente vctima del desplazamiento forzado, en el marco del estado de cosas inconstitucional
declarado en la sentencia T-025 de 2004. Disponible en lnea:
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/autos/2009/A005-09.htm. Recopilado el 19 de Diciembre de
2012.
34
Corte Constitucional. Auto 005/09. Proteccin de los derechos fundamentales de la poblacin afrodescendiente
vctima del desplazamiento forzado, en el marco del estado de cosas inconstitucional declarado en la sentencia T-
025 de 2004. Disponible en lnea: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/autos/2009/A005-09.htm.
Recopilado el 19 de Diciembre de 2012.

27

La Ley de Vctimas por ejemplo en su artculo 13 establece que este enfoque
reconoce que hay poblaciones con caractersticas particulares en razn de su
edad, gnero, orientacin sexual y situacin de discapacidad. Con base en esto
establece que el Estado ofrecer especiales garantas para proteger a los grupos
especialmente vulnerables.

Un avance importante en el reconocimiento del enfoque diferencial de la poblacin
vctima de desplazamiento, corresponde a los actos de seguimiento de la Corte
Constitucional, a travs de los cuales hace seguimiento al cumplimiento de la
sentencia T -025 y la superacin del Estado de cosas inconstitucional, desde un
enfoque diferencial.


28
II. JUSTICIA TRANSICIONAL

CONCEPTO, DIFERENCIAS CON LA JUSTICIA ORDINARIA, APLICACIN, Y
ALCANCES



La Justicia Transicional es una estrategia para lograr
que la justicia corrija violaciones masivas de derechos
humanos en tiempos de transicin; no es un nombre
para una forma de justicia distinta
35


Pablo de Greiff

Una primera aproximacin al trmino de J usticia Transicional, permite afirmar que
se trata del desarrollo de medidas excepcionales, transitorias, utilizadas para
hacer frente a graves violaciones de derechos humanos, originadas en el marco
de un conflicto, o un rgimen autoritario.

La utilizacin del trmino se ha hecho cada vez ms recurrente en el pas, y son
varias las polticas y leyes que se fundamentan en el mismo. Es as que el trmino
justicia transicional ha sido incorporado en la Constitucin Poltica a travs del
acto legislativo 0001 de 2012, y es rica la jurisprudencia que desarrolla los
elementos que conforman la definicin. Sin embargo, no siempre la utilizacin e
interpretacin del concepto es unnime, e internacionalmente ha sido utilizado
para definir procesos histricos que difieren ampliamente unos de otros. Es en
este sentido que se hace menester conocer el alcance de dicho concepto, su
origen, los elementos que lo componen y las distintas acepciones que surgen del
mismo.

35
De Greiff Pablo. Palabras como relator de las Naciones Unidas sobre Verdad, Justicia y Reparacin.
Septiembre 11 de 2012.

29

La presente unidad temtica tiene por finalidad lograr esa aproximacin al
concepto de J usticia Transicional, su origen, elementos y alcance
36
.

5 Conceptualizacin de la Justicia Transicional.

Internacionalmente son grandes los esfuerzos por unificar criterios frente a las
respuestas de aquellas sociedades afectadas por graves violaciones,
establecindose principios, estndares y otros instrumentos principalmente en
materia de derechos de las vctimas.
37
Sin embargo, no existen parmetros o
medidas unificadas en la materia y cada sociedad tiene que disear acciones que
respondan a su realidad, pasado, y condiciones polticas y sociales
individualizadas, que dieron origen o permitieron la ocurrencia de dichas
violaciones. Dada la complejidad de los escenarios que suceden a las
confrontaciones armadas o los cambios de regmenes, las percepciones sobre la
pertinencia y efectividad de las medidas acogidas por cada sociedad para
afrontarlas, pueden ser tan variables, que a la fecha se considera que ningn
proceso denominado de J usticia Transicional, ha logrado satisfacer las
expectativas de todas las partes involucradas.
38


Kai Ambos define la justicia transicional como el entero mbito de los procesos y
mecanismos asociados con los intentos de una sociedad para afrontar un legado

36
La elaboracin de la presente unidad temtica toma como fuente principal el estudio realizado por la
autora sobre el tema para la elaboracin de la investigacin denominada La justicia transicional en
transicin. Aportes del caso colombiano en la consolidacin del concepto. Presentado como requisito para
optar al ttulo de Magister en Anlisis de problemas polticos, econmicos e internacionales contemporneos.
Instituto de Altos Estudios para el Desarrollo. J unio de 2011.
37
Instrumentos del Estado de Derecho para Sociedades que han Salido de un Conflicto, Programa de
Reparaciones. Naciones Unidas. Nueva York y Ginebra, 2008.
38CarstenStahn, Lageometradelajusticiatransicional: opciones dediseo institucional. ENTRE EL PERDN Y EL PAREDN. Preguntas y dilemas dela justicia
Transicional, editadapor AngelikRettberg y publicadapor UNIANDES/IDRC. http://reseau.crdi.ca/en/ev-83747-201-1-DO_TOPIC.html Publicado en Revista Futuros
No. 15, 2006 Vol. IV. http://www.revistafuturos.info

30
de abusos a gran escala del pasado, para asegurar responsabilidad, rendir justicia
y lograr reconciliacin[,..]
39


Hace nfasis en la importancia del elemento justicia en la definicin, para
diferenciar el concepto de otras reacciones ante cambios de regmenes o
situaciones de conflictos. A la justicia la identifica con la idea de responsabilidad y
equidad frente a la prevencin, proteccin y sancin de las graves violaciones.
Este autor es uno de los pioneros en considerar que la J usticia Transicional puede
cobijar sistemas de democracia formal o situaciones de conflicto vigente como el
colombiano.

Naciones Unidas por su parte, define justicia de transicin como []toda la
variedad de procesos y mecanismos asociados con los intentos de una sociedad
por resolver los problemas derivados de un pasado de abusos a gran escala, a fin
de que los responsables rindan cuentas de sus actos, servir a la justicia y lograr la
reconciliacin. Tales mecanismos pueden ser judiciales o extrajudiciales y tener
distintos niveles de participacin internacional (o carecer por complejo de ella) as
como abarcar el enjuiciamiento de personas, el resarcimiento, la bsqueda de la
verdad, la reforma institucional, la investigacin de antecedentes, la remocin del
cargo o combinaciones de todos ellos.
40


Ambas definiciones son bastante recientes por lo contemporneo del mismo
concepto de J usticia Transicional. Si bien el trmino da cuenta de una
problemtica bastante antigua como es enfrentar las graves y masivas violaciones
a la dignidad humana en contextos de conflictos armados o regmenes totalitarios,

39
ReportSecretary General transicional justice,par 8, citado en AMBOS kai. El marco jurdico de la justicia
transicional. Justicia de Transicin. Informe de Amrica Latina, Alemania, Italia y Espaa.Konrad Adenauer
Stiftung. Pag. 27.
40
Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. Informe del Secretario General. El Estado de Derecho y la
J usticia de Transicin en las sociedades que sufren o han sufrido conflictos

31
esta expresin no se empieza a utilizar sino hasta finales de los aos 80s y
principios de los 90s
41
.

En lo que respecta al mbito nacional, el concepto de J usticia Transicional ha sido
incorporado a la legislacin colombiana constitucional, legal y
jurisprudencialmente. El denominado Marco Jurdico para la Paz define los
instrumentos de la J usticia Transicional como aquellas medidas excepcionales que
tienen por finalidad prevalente facilitar la terminacin del conflicto armado interno y
el logro de la paz estable y duradera, con garantas de no repeticin y de
seguridad para todos los colombianos, garantizando en el mayor nivel posible, los
derechos de las vctimas a la verdad, la justicia y la reparacin
42
. Afirma la norma
constitucional que estas medidas pueden ser de carcter judicial o extrajudicial
que permitan garantizar los deberes estatales de investigacin y sancin.

Por su parte, la denominada Ley de Vctimas y Restitucin de Tierrassancionada
por el presidente Santos en junio de 2011
43
, define J usticia Transicional como los
diferentes procesos y mecanismos judiciales o extrajudiciales asociados con los
intentos de la sociedad por garantizar que los responsables de las violaciones
contempladas en el artculo 3 de la presente ley rindan cuenta de sus actos, se
satisfagan los derechos de las vctimas a la verdad, la justicia y la reparacin
integral a las vctimas, se lleven a cabo las reformas institucionales necesarias
para la no repeticin de los hechos y la desarticulacin de las estructuras armadas
ilegales con el fin ltimo de lograr la reconciliacin nacional y la paz duradera y
sostenible
44
.

Por ltimo, la Sentencia C052 de 2011 determina quePuede entenderse por
justicia transicional una institucin jurdica a travs de la cual se pretende integrar

41
Uprimny Rodrigo, Mara Paula Saffon. J usticia transicional y justicia restaurativa: tensiones y
complementariedades. Entre el Perdn y el Paredn: Preguntas y dilemas de la justicia transicional.
Ediciones Uniandes. IDRC.2005
42
Congreso de la Repblica de Colombia. Acto Legislativo 001 de 2012. Art. 1
43
Ley 1448 de 2011.
44
Artculo 8. Ley 1448 de 2011

32
diversos esfuerzos, que aplican las sociedades para enfrentar las consecuencias
de violaciones masivas y abusos generalizados o sistemticos en materia de
derechos humanos, sufridos en un conflicto, hacia una etapa constructiva de paz,
respeto, reconciliacin y consolidacin de la democracia, situaciones de excepcin
frente a lo que resultara de la aplicacin de las instituciones penales corrientes
45


Si bien las definiciones acogidas por las distintas ramas del poder pblico en
Colombia no pueden considerarse del todo contradictorias, si podemos notar
variaciones importantes frente al alcance y objetivos en la utilizacin del concepto.

En todos los casos se refieren al elemento de excepcionalidad para denotar lo
extraordinario de las medidas y su temporalidad relacionada con el conflicto
armado. Sin embargo, podemos ver que el objetivo de la norma constitucional
corresponde a facilitar la terminacin del conflicto y lograr la paz, a diferencia de la
Ley de Vctimas que prev como objetivo garantizar la justicia, la verdad y la
reparacin de las vctimas, al igual que lograr las reformas institucionales
necesarias para garantizar la no repeticin de los hechos violentos. Frente a estos
derechos, la norma constitucional establece que estos se deben garantizar en el
mayor nivel posible cuyo alcance queda a la interpretacin del legislador.

La discrepancia entre el alcance y contenido del concepto reflejado en las
definiciones colombianas, es fruto de la ambigedad que el mismo tiene
internacionalmente debido a su origen eminentemente casustico o experimental.
Es por eso que a continuacin se tratar de realizar una aproximacin al origen,
modelos y los elementos que componen el trmino.



45
Corte Constitucional. Sentencia C 052 de 2011. Demanda de constitucionalidad del artculo 3 de la ley
1448 de 2011

33
6 Origen de la Justicia Transicional y modelos

Varios autores han intentado realizar una genealoga de la J usticia Transicional,
para identificar su origen y las diferentes formas que ha adoptado a lo largo de la
historia; J on Elster por ejemplo, identifica su origen desde los procesos de
Atenas en 411 AC, pasando por la restauracin de la monarqua en Francia de
1815, Espaa pos dictadura, Alemania de 1945, y Amrica Latina. La evolucin
del concepto la fundamenta en una definicin amplia basada en el fin ltimo de
alcanzar justicia
46
, ya sea de carcter legal o poltica, a travs de juicios, purgas y
reparaciones que resultan de una transicin de rgimen poltico.
47
Desde este
punto de vista, parecera que se podra buscar antecedentes de transicin desde
la existencia de la nocin de conflicto.

Otros autores como Ruti G. Teitel, consideran que el origen del concepto surge en
un momento histrico ms reciente, a travs de respuestas legales para enfrentar
los crmenes cometidos por regmenes represores.
48
Su estudio prev 3 periodos
de transformacin poltica a travs de lo que considera fases de ciclos crticos,
para identificar periodos de transformacin poltica: La J usticia Transicional de
posguerra, la J usticia Transicional de la posguerra fra y el estado estable de la
J usticia Transicional. En el siguiente cuadro se muestran los elementos ms
importantes de cada una de las etapas propuestas por Teittel.

J usticia Transicional de la postguerra Perodo demarcado por la justicia
posterior a la Segunda Guerra
Mundial y especficamente por el
desarrollo de los procesos de
Nremberg, (apogeo de la justicia
internacional).
Busca contrarrestar la guerra y
delinear los parmetros de un

46
Al referirse a justicia deja de presente que es la idea de alcanzar la misma, y las distintas visiones que sobre
ellas tienen los diversos actores en cada caso.
47
ELSTER J on en Closing The Books. Transitional Justice in Historical perspectives.Cambridge
University Press 2004. Pag.79
48
TEITEL Ruti.Transitional J ustice Genealogy. Harvard Human Rights J ournal, Vol.16, Spring 2003,
Cambridge, MA, pp 69-94.

34
castigo justificable impuesto por la
comunidad internacional.
J usticia Transicional de la postguerra fra Representa los procesos nacionales
resultantes de las transiciones en
Sudamrica a finales de los aos
70s y comienzos de los 80s y en
Europa luego del colapso del
Imperio Sovitico.
Se caracteriza por la incorporacin
de mecanismos tendientes a
alcanzar la verdad mediante
herramientas no estatales como las
comisiones de la verdad.
Se superpone como valor mximo
la paz sobre la justicia, y la
necesidad de volcarse al pasado
para la redefinicin del futuro.
Estado estable de la J usticia Transicional La autora lo define como la
expansin y normalizacin de la
justicia transicional, a travs de la
expansin del derecho de la guerra
en tiempos de relativa paz y la
creacin de un tribunal criminal
permanente.
Fuente: TEITEL Ruti. Transitional J ustice Genealogy. Harvard Human Rights J ournal, Vol.16, Spring 2003,
Cambridge, MA

RodrgoUprimny se refiere a la clasificacin de Teitell, en los siguientes trminos:
A pesar de los aportes que hace Teitel en esta materia, nos separamos de sus
planteamientos en algunos aspectos. Por una parte, pensamos que si bien las
caracterizaciones que hace de cada modelo transicional son bastante precisas y
enriquecedoras, en algunos casos resulta problemtico reducir la clasificacin de
los procesos transicionales a una cuestin meramente histrica. En efecto, para
ofrecer tan slo un ejemplo, aun cuando cronolgicamente hablando ocurrieron en
el periodo posterior a la Guerra Fra, las transiciones de Rwanda y Yugoslavia se
adaptan al modelo de justicia retributiva propio de lo que Teitel denomina la
primera poca de la JTr. Por otra parte, desde la perspectiva adoptada en este
escrito, los tres modelos de Teitel se refieren ms a formas de transicin (en el
sentido amplio del trmino) que a tipos especficos de JTr. De ah que, para
efectos de este documento, tan slo el segundo periodo de JTr identificado por
Teitel coincide con lo que aqu se comprende como el paradigma de JTr, pues

35
slo en aqul se evidencia el dilema que enfrenta la JTr, consistente en la
necesidad de hallar un equilibrio entre las exigencias de justicia y paz, dilema que
es el que, en nuestro concepto, le otorga especificidad a la novedosa categora de
JTr

Pablo de Greiff, por su parte, coincide en que pese a que este tipo de clasificacin
puede ordenar las experiencias de J usticia Transicional, estas no coinciden
necesariamente como etapas temporales, por lo que debera plantearse como
etapas de desarrollo.
49


Otra clasificacin que resulta til para el anlisis, es la que aporta Francisco
Cortes Rodas, y que fundamenta en 4 modelos de justicia transicional a partir de
una periodicidad histrica:

1. Modelo de perdn y olvido: Se identifica este modelo con la necesidad de
un alto grado de impunidad, basado en la imposibilidad de adelantar
investigaciones frente a los perpetradores de graves crmenes, quienes
participan activamente en el rediseo de las relaciones de poder. Los casos
que ejemplarizan dicho modelo son Espaa posfranquista, Portugal, Brasil y
los pases del cono sur y Centroamrica.
2. Modelo de la verdad y la reconciliacin: Se caracteriza por la creacin de
comisiones de la verdad como alternativa frente a juicios criminales, en aras
de reconocer a las vctimas y los casos que lo representan: los pases del
cono sur como Argentina y Chile, en Centro Amrica, el Salvador y
Guatemala, y en Europa, Irlanda del Norte.
3. Modelo retributivo o punitivo: Caracterizado por la conformacin de
tribunales internacionales para juzgar grandes crmenes internacionales, y
que se constituye como el origen y antecedentes de la jurisdiccin penal

49
DE GREIFF Pablo. Enfrentar el pasado: reparaciones por abusos graves a los derechos humanos. Justicia
Transicional: Teora y Praxis. Coleccin textos de Jurisprudencia. Universidad del Rosario. 2006. pag.205.

36
universal. Estamos en este caso, frente a los tribunales de Nuremberg,
Tokio, Rwanda y Yugoslavia.
4. Modelo de complementacin: Caracteriza la actualidad de la J usticia
Transicional donde se interrelacionan medidas de justicia criminal con
aquellos de beneficio social, dndole igual importancia a los elementos de
reparacin, verdad y justicia
50
.

Como se puede apreciar, la ambigedad mismo del concepto
51
no permite unificar
criterios frente al origen o su clasificacin.. Al respecto Felipe Gmez Isa
considera que el trmino y su construccin terica es fragmentada, parcial, y
episdica. Afirma que los mecanismos o herramientas adoptadas deben ser
flexibles y adaptarse a muy variables escenarios, limitados por las individualidades
de cada caso
52
. Es as que en la evolucin del concepto ha pasado de definir
transiciones democrticas, a procesos de resolucin de conflictos y ms
recientemente conflictos vigentes o situaciones de violencia en Estados
democrticos.

A manera de conclusiones frente la evolucin y modelos se pueden afirmar:

A la fecha no existe una consolidacin definitiva del concepto de J usticia
Transicional, pese a que se han ido consolidando estndares y principios
en la materia, cuyo origen tiene ms fundamento en la consolidacin de
obligaciones internacionales de los Estados en el marco de los Derechos
Humanos, derecho penal internacional y Derecho Internacional
Humanitario.

El origen de la J usticia Transicional slo puede buscarse despus de la
creacin misma del Estado y ms especficamente despus de la

50
Ibdem.
51
Al respecto ver LecombeDelphine. Una paz conflictiva: luchas epistmicas en torno a la definicin de la
justicia transicional en Colombia. Transiciones en Contienda.ICTJ . 2010
52
GOMEZ ISA Felipe. Challenges For Transitional J ustice in Contexts of Non Transition. The Colombian
Case.Consultado en lasa.international.pitt.edu/members/congress-papers/lasa 2010//4435pdf

37
proclamacin de los denominados Derechos Humanos. Se trata de un
concepto moderno, que trae consigo requerimientos muy concretos que
caracterizaron las ltimas dcadas del siglo XX, como fueron la necesidad
de mirar hacia el pasado, y hacer valer derechos ya proclamados del ser
humano, que a travs de los sistemas jurdicos existentes no habran sido
tutelados en un momento histrico especial.
53


La existencia de modelos no implica una evolucin cronolgica ni la
superposicin de uno sobre otro.

Cuadro comparativo por tipo de medidas de experiencias transicionales

ESTADO ORIGEN DEL CONFLICTO TIPO DE MEDIDAS
Alemania Ideolgico Primordialmente de justicia,
contribucin a la verdad, y algunas
medidas de reparacin en forma de
compensaciones a Estados y vctimas.
Amnistas.
Chile Ideolgico Amnistas, medidas reparatorias en
forma retributiva, principalmente
sociales (pensiones vitalicias, ayuda
Integral en Salud, Restitucin de
bienes, beneficios educativos,).
Comisiones de la verdad, revisin de
leyes de armas, y competencias de
tribunales militares.

53
ABUCHAIBE Heidi, La J usticia Transicional en Transicin. Aportes del Caso Colombiano en la
Consolidacin del Concepto. Tesis de Maestra. Instituto de Altos Estudios para el Desarrollo. 2011.

38
Argentina Ideolgico Medidas para la restitucin de
derechos, pensiones vitalicias,
coberturas en salud, compensaciones,
creacin de instancias como el Fondo
de Reparacin Histrica y la Comisin
Nacional por el Derecho a la Identidad y
del Archivo Nacional de la Memoria.
Guatemala Ideolgico basado en la identidad Medidas para la restitucin de derechos
en materia de tierras y vivienda,
indemnizacin econmica, servicios de
salud, atencin psicosocial y
rehabilitacin. Medias para la memoria
histrica como la Comisin de
Restablecimiento Histrico.
El Salvador Ideolgico y social Comisin de verdad, Restructuracin
institucional, y programas de
reincorporacin de combatientes.
Sierra
Leona
Racial Servicios en salud, educacin,
pensiones.
Timor
Oriental
Independencia identidad Reparaciones en salud y atencin
psicosocial, bonificaciones monetarias
Sudfrica Identidad, econmico Indemnizaciones, y restitucin de
bienes.



7 Elementos de la Justicia Transicional

Teniendo en cuenta el anlisis anterior, los criterios mnimos en que pueden
coincidir casi todas las definiciones y que diferencian la J usticia Transicional de
cualquier otro concepto son:


39
a. Medidas internacionales o nacionales transitorias, de carcter judicial o
extrajudicial.
b. Establecidas en circunstancias de conflicto, post conflicto o cambio de
rgimen.
c. Tendientes a lograr verdad, justicia reparacin o garantas de no repeticin.
(Uno o varios de ellos)

No existen grandes discusiones frente a la existencia de dichos elementos pero s
sobre el alcance de los mismos. Su excesiva generalidad no permite
contradiccin. El termino J usticia Transicional y aquellos de verdad, justicia y
reparacin son aplicados y utilizados de formas tan diversas que pueden
fundamentar polticas totalmente opuestas entre s.

Al tratar de dilucidar el alcance del concepto Justicia Transicional, varios autores
coinciden en que el elemento justicia , no debe entenderse como la aplicacin
de medidas con un carcter exclusivamente judicial o penal, y sta debe
interpretarse en trminos de equidad, aunque este proscrita internacionalmente la
impunidad de los delitos
54
.

En lo que respecta al elemento transicional no existe un estndar frente al
trmino que deba tener una medida que se considera excepcional. El vocablo
hace alusin a la bsqueda de mecanismos nuevos que van a contrarrestar
situaciones que las instancias y herramientas ordinarias no pudieron evitar o
confrontar. Sin embargo, un aspecto que debe precisamente evitarse es la
normalizacin de ese tipo de medidas, lo que permitira deducir que constituyen un
fracaso de la finalidad que tenan. Al respecto, Colombia le otorg un trmino
mximo de 10 aos a las medidas establecidas en la Ley de Vctimas. Tambin se
ha caracterizado por utilizar en el pasado medidas transitorias que se convierten
en permanentes como sucedi con la Ley 418 de 1997
55
, que sigue vigente hasta

54
De greiff Pablo, The hand book of reparation. Oxford University Press. 2006. Pag. 451.
55
La Ley 418 de 1997 buscaba establecer herramientas para la bsqueda de la conviviencia y eficacia a la
justicia. Hasta la fecha ha sido prorrogada mediante las leyes 782 de 2002, 1106 de 2006 y 1421 de 2010.

40
la fecha. Otros casos como Espaa, Argentina y Chile, han demostrado que las
transiciones pueden extenderse en el tiempo y reabrirse procesos transicionales
que se consideraban culminados.
56


En cuanto a la efectividad misma de las medidas, no puede considerarse como
un elemento para determinar la condicin de un proceso como transicional. Si
bien permite la legitimacin del mismo, no determina su carcter. La complejidad
de este tipo de procesos, no se puede afirmar que alguno haya sido exitoso en un
cien por ciento, por lo menos, para todos los actores involucrados en un mismo
conflicto. Es as que tanto las medidas que implican perdones totales como las
amnistas o penalizaciones exhaustivas pueden resultar negativas o perjudiciales
para las sociedades que afrontan su pasado. Teniendo en cuenta lo anterior, cada
sociedad, de acuerdo a sus necesidades y la magnitud de las violaciones, debe
establecer las medidas, y el alcance de las mismas.

Por ltimo, es importante destacar un elemento emergente en la definicin de
J usticia Transicional y que hace referencia a la participacin de las vctimas en
la determinacin de medidas, diseo, implementacin y seguimiento. Al igual que
la aplicacin del enfoque diferencial, la participacin de estas se constituye como
un condicionante de la efectividad misma del proceso transicional.

8 Relacin y diferencias con la justicia ordinaria

Un elemento esencial que caracteriza a la J usticia Transicional es la temporalidad
o transicionalidad de sus medidas. Esto diferencia este tipo de procesos de
aquellos de la justicia ordinaria que se enmarcan en el estado social de derecho, y
la estabilidad institucional fundada y creadas para tiempos de paz u ordinarios.
Las diferencias entre unos y otros pueden resumirse en:

56
Moulian Tomas. El cierre de la transicin inexistente. EL Mostrador. 18 de julio 2005.
Mirandoalsur.blogia.com/temas/tomas-moulian.php.

41

J USTICIA ORDINARIA J USTICIA TRANSICIONAL
TEMPORALIDAD Vocacin de permanencia y
regularidad
Delimitada en el tiempo,
excepcionalidad en su aplicacin
ORIGEN rganos permanentes
principalmente legislativos que
otorgan competencias
generales.
Pueden tener origen en acuerdos
o decisiones de carcter poltico,
pero no se descartan que como
en Colombia se pueda dar rango
constitucional.
AMBITO DE
APLICACIN
Su aplicacin es Erga Homnes,
y su estructura diseada para
tiempos de paz u ordinarios.
El mbito de aplicacin es
limitado. Busca estructurar
programas esenciales de justicia,
reparacin cuyos destinatarios
son delimitados.

En la actualidad, algunos procesos denominados transicionales vienen siendo
aplicados a situaciones no propias de post conflicto ya sea porque las
confrontaciones armadas se encuentran en curso, o bien porque, pese a la
existencia de una violencia generalizada y el colapso parcial de sus instituciones,
siguen establecidas democracias formales. Colombia es un ejemplo del primer
escenario, donde medidas como el proceso penal de J usticia y Paz, o aquel de
restitucin de tierras, si bien corresponden a procesos especiales, en la prctica,
la implementacin, interpretacin y solucin de vacos se resuelven mediante
procedimientos ordinarios.

Son varios los riesgos que conlleva la utilizacin de mecanismos ordinarios en
procesos de justicia transicional; en primer lugar esto conlleva a una prolongacin
del proceso en el tiempo, que puede limitar o impedir el goce efectivo de los
derechos de las vctimas y por ende al fracaso de los objetivos mismos de un
proceso transicional.


42
Otro riesgo implicara la permanencia de medidas de forma indefinida hacia el
futuro. Al respecto, Colombia ha experimentado la creacin de mecanismo de
ndole temporal para subsanar aparentes situaciones de carcter excepcional, los
cuales se convierten en legislacin permanente. Algunos actores como Camilo
Ernesto Bernal Sarmiento,
57
considera que este tipo de prcticas han sido una
constaste en Colombia, y que, el siglo XX y comienzos del siglo XI han realizado
un uso recurrente de los estados de excepcin, fundamentados en situaciones
extraordinarias de emergencias polticas y/o jurdicas.

Si bien en la actualidad no existe la figura de los estados de excepcin, otras
legislaciones excepcionales temporalmente como la Ley 418 de 1997, han sido
prolongadas hasta la fecha manteniendo los beneficios jurdicos en materia de
desmovilizacin.
58
De igual forma, recientemente fue ampliado el trmino de
vigencia de la Ley de justicia y paz, lo que nos lleva a pensar, si ocurrira lo mismo
con la Ley de Vctimas y las medidas que contempla la misma. Lo anterior en caso
de no culminarse los procesos previstos para el termino de 10 aos, o por la
continuidad del conflicto o la violacin masiva de derechos humanos que siga
generando victimizaciones en el pas. Esta hiptesis de concretarse, desvirtuara
el elemento diferenciador de la justicia transicional con la de carcter ordinario.


9 Ponderacin de Derechos en la Justicia Transicional. Lmites.

Constantemente se especula sobre cules son los lmites, en el marco de la
J usticia Transicional, en la bsqueda de ese equilibrio entre derechos para
afrontar las atrocidades de un pasado violento, y alcanzar la paz, o la
reconciliacin. Las frmulas van desde la impunidad total como mecanismo de

57
BERNAL SARMIENTO, Camilo Ernesto. Excepcionalidad Permanente: Un ensayo de comprensin
histrica de la justicia penal de excepcin y la justicia transicional en Colombia. Transiciones en Contienda.
ICTJ 2010.
58
Le782 de 2002, 1106 de 2006 y 1421 de 2010.

43
reconciliacin, cuando gran parte de la sociedad ha estado involucrada en el
conflicto, hasta la bsqueda de sanciones ejemplarizantes para generar
antecedentes represivos ante dichas violaciones. Teniendo en cuenta la evolucin
garantista de la proteccin de Derechos Humanos a nivel internacional, es
pertinente preguntarse sobre la capacidad de sacrificar el cumplimiento de
obligaciones internacionales y la garanta de derechos para las vctimas.

Algunos periodos de la genealoga de la J usticia Transicional se relacionan con
medidas de perdn y olvido, donde, bajo la premisa de alcanzar la paz, y mirar
hacia el futuro, se sacrifica la justicia, como precio que debe pagarse por alcanzar
la reconciliacin.

En casos como el colombiano, que mantiene vigente las confrontaciones armadas
y que se encuentra en medio de una negociacin de paz con las FARC y el ELN,
es importante dar claridad sobre los lmites a dichas negociaciones y cules son
los parmetros en materia de verdad, justicia y reparacin que son inamovibles
inclusive en el marco de un proceso de J usticia Transicional.

Se debe partir entonces de que no existen reglas nicas para lograr el equilibrio
entre mximas como la paz, la reconciliacin o la reparacin. En la mayora de los
casos, las consideraciones polticas prevalecen sobre los argumentos de carcter
jurdico a la hora del establecimiento de las medidas. Sin embargo, la escogencia
de mecanismos de una y otra ndole van a depender de las circunstancias propias
de la sociedad que busca superar las graves violaciones del pasado. Estas
posibilidades, en la actualidad estn cada vez ms limitadas por los desarrollos del
derecho internacional de los Derechos Humanos, del Derecho Internacional
Humanitario, y del derecho penal internacional.

Son muchos los avances que en materia normativa se han generado para
garantizar los derechos de las vctimas, inclusive en el marco de procesos
excepcionales de justicia. En el seno de las Naciones Unidas, se han gestado

44
distintos instrumentos para estandarizar conceptos y establecer principios que
guen el comportamiento de los Estados, y sus obligaciones internacionales entre
las cuales se encuentra la de perseguir, investigar y sancionar los delitos, y sobre
todo garantizar los derechos de las vctimas de graves violaciones a los Derechos
Humanos y Derecho Internacional Humanitario
59
.

En materia jurisprudencial tambin son grandes los desarrollos que han logrado
consolidar estndares en la materia, en instancias como la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (CorteIDH). Se destaca por ejemplo los avances en la
proscripcin de las amnistas y otras medidas que buscan evadir la obligacin de
los Estados de investigar y sancionar las graves violaciones. Algunas de las
sentencias que proscriben la utilizacin de este tipo de medidas son: caso Loayza
Tamayo contra Per de 1998; Los casos relativos a Per (Barrios Altos y La
Cantuta); (caso Gomes Lund y otros) (Guerrilha Do Araguaia contra Brasil de
2010; Chile, (Almonacid Arellano y otros) y caso Gelman contra Uruguay de
2011),constituyen una rica jurisprudencia en la materia.

En estas se enfatiza en que los Estados no pueden invocar normas de orden
interno para evadir obligaciones internacionales limitando as el acceso a la
justicia. Se proscriben las denominadas auto amnistas y se reafirma que los
Estados no pueden sustraerse del deber de investigar, determinar y sancionar a

59
Algunos instrumentos que desarrollan la obligacin de los Estados de Investigar y sancionar a los
responsables de delitos son: Extradicin y castigo de criminales de guerra, adoptada por la Asamblea General
de las Naciones Unidas en su resolucin 3 (I) de 13 de febrero de 1946; Confirmacin de los principios de
derecho internacional reconocidos por el Estatuto del Tribunal de Nuremberg, adoptada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas en su resolucin 95 (I) de 11 de diciembre de 1946; Extradicin de
delincuentes de guerra y traidores, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su
resolucin 170 (II) de 31 de octubre de 1947; Cuestin del Castigo de los criminales de guerra y de las
personas que hayan cometido crmenes de lesa humanidad, adoptado por la Asamblea General de las
Naciones Unidas en su resolucin 2338 (XXII) de 18 de diciembre de 1967; Convencin sobre la
imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de los crmenes de la humanidad, adoptada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas en su Resolucin 2391 (XXIII) de 25 de noviembre de 1968; Cuestin del
castigo de los criminales de guerra y de las personas que hayan cometido crmenes de lesa Humanidad,
adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolucin 2712 (XXV) de 14 de diciembre
de 1970; Cuestin del castigo de los criminales de guerra y de las personas que hayan cometido crmenes de
lesa humanidad, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolucin 2840 (XXVI) de
18 de diciembre de 1971, y Prevencin del delito y la lucha contra la delincuencia, adoptada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas en su Resolucin 3020 (XXVII) de 18 de diciembre de 1972.

45
los responsables de los crmenes de lesa humanidad aplicando leyes de amnistas
u otro tipo de normativa interna
60
En el caso de la Canturta contra Per la Corte
IDH hace un especial nfasis en el deber del Estado dedeterminar por todos los
medios disponibles la verdad, y lograr la persecucin, captura y enjuiciamiento de
todos los responsables intelectuales y materiales de los hechos.

De igual forma, la Corte Interamericana ha avanzado en la consolidacin de
estndares frente al derecho a la reparacin. Al respecto, es importante destacar
que aun en circunstancias de transicin, el Estado no puede sustraerse de su
deber de garanta frente a estos derechos
61
.

En el marco de las Naciones Unidas y referente a la interaccin entre las medidas
de J usticia Transicional y las amnistas, el Alto Comisionado para los Derechos
Humanos afirm que Si bien la accin de una comisin de la verdad no exonera a
un Estado de la obligacin de garantizar que se haga justicia por las violaciones
graves de derechos humanos y los crmenes de guerra, la plena revelacin que
haga un autor de lo que sabe acerca de esas violaciones puede justificar una
reduccin de la pena, siempre que la sentencia siga siendo proporcional a la
gravedad del crimen.62En este sentido se abre una puerta para generar
inmunidades parciales, y reducciones de pena, ms nunca la renuncia total de
investigar y esclarecer la verdad.

En el marco de la legislacin interna, son mltiples los instrumentos que incorporan
los estndares internacionales en materia de verdad, justicia y reparacin. Como lo
veremos en la unidad temtica referente a la reparacin integral, tanto
constitucional, legal y jurisprudencialmente se encuentran consagrados estos

60
Sentencia Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. 26 DE
SEPTIEMBRE DE 2006 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas)
61
Frente a los Estndares de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de verdad, justicia y
reparacin, ver Quinche Ramrez, Manuel Fernando. Los Estndares de la Corte Interamericana y la Ley de
J usticia y Paz. Coleccin Textos de Jurisprudencia. Editorial Universidad del Rosario. 2009.
62
Naciones Unidas. Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos.
Instrumentos del Estado de Derecho para Sociedades que han Salido de un Conflicto. Amnistas. New york
2009,

46
derechos y se da fundamento a las obligaciones del Estado en la materia. En este
sentido, cualquier tipo de medidas en el marco de la J usticia Transicional que se
pretenda adoptar, debe garantizar estos derechos.

Sin embargo, varias controversias se suscitan alrededor del contenido y alcances
de cada uno de estos derechos, tal como sucede frente a la posibilidad o no de
limitar el acceso a la reparacin por va judicial, como sucedi con la reforma a la
Ley de J usticia y Paz, que ordena la remisin de todas las reclamaciones, a los
programas administrativos de reparacin impulsados por el Gobierno.

Otra controversia en este sentido se da frente al denominado Marco Jurdico
para la Paz, que si bien establece que en ningn caso el Estado podr sustraerse
de su obligacin de investigar las graves violaciones, se incorporan medias
tendientes a la seleccin de casos, que podran dar como resultado la no garanta
del derecho a la justicia a vctimas de graves violaciones. Otro aspecto de dicha
norma que puede suscitar alguna controversia es que el artculo 1 limita la garanta
de los derechos de las vctimas a en la medida de lo posible, lo que deja a criterio
del legislador determinar el alcance de dicha expresin
63
.

De lo anterior se puede concluir que:

1. Los compromisos y obligaciones nacionales e internacionales de cada
Estado, se constituyen como los lmites de una sociedad para enfrentar
las graves violaciones del pasado, y lograr ese equilibrio entre las
mximas de justicia, verdad, paz, reparacin y reconciliacin.

2. En lo que respecta a la justicia, los estndares internacionales permiten
optar en las negociaciones de paz por medidas alternativas de
cumplimiento de las penas, la suspensin y rebaja de penas, pero no el

63
Hasta el momento la ley estatutaria que se requiere para desarrollar esta norma constitucional no ha sido
expedida, y parece que como sucedi con la ley 975 (de justicia y paz) se har a la medida de los acuerdos a
que se llegue en los avances de las negociaciones

47
otorgamiento de amnistas u otros mecanismos que limiten o impidan la
investigacin de graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho
Internacional Humanitario.

3. La conformacin de una Comisin de la verdad pueden ser una medida
pertinente para la contribucin de manera gil en la consecucin de la
verdad, pero nunca podra remplazar o sustituir la investigacin judicial a
cargo del Estado.

10 Estndares internacionales y principios que rigen la Justicia
Transicional

Como se ha mencionado anteriormente, si bien no existe una nica acepcin de
J usticia Transicional, y han sido las distintas herramientas utilizadas las que han
ido creando una especie de consolidacin de los mnimos que deben ser
atendidos por toda sociedad que busca superar las graves violaciones del
pasado, el ltimo decenio se ha caracterizado por la proliferacin de diferentes
principios y estndares que se ha consolidado a partir de los avances, que frente
al derecho de las vctimas, han generado el derecho internacional pblico, el
derecho internacional de los Derechos Humanos, el Derecho Internacional
Humanitario, y El derecho penal internacional
64
.

Los derechos de las vctimas se han consolidado a travs de desarrollos
jurisprudenciales internacionales y resoluciones trascendentales en el seno de las
Naciones Unidas como los Principios y Directrices Bsicos sobre el Derecho de

64
Ms que en los procesos individuales de justicia transicional, los avances en la evolucin de este concepto
se han desarrollado a travs de la evolucin del Derecho Penal Internacional desde Versalles con la creacin
de la Comisin Sobre la responsabilidad de los Autores de la Guerra, los denominados Juicios de Nuremberg,
la Convencin para la prevencin y el Castigo del Crimen de Genocidio de 1948 y otras posteriores, como la
Convencin Internacional para la Represin y el Castigo del Crimen del Apartheid de 1973. De igual forma,
su desarrollo fue complementado por el Pacto internacional de Derechos Civiles y Polticos (1976) y sus
protocolos facultativos; los Protocolos adicionales a los Convenios de Ginebra (1978), al igual que en
desarrollos para prevenir y evitar la impunidad de crmenes como la Convencin sobre la Imprescriptibilidad
de Crmenes de Guerra (1970).

48
las Vctimas de Violaciones Manifiestas de las Normas Internacionales de
Derechos Humanos y Violaciones Graves del Derecho Internacional Humanitario a
Interponer Recursos y Obtener Reparaciones, los principios J oinet, los principios
Pineiros, etc.

A continuacin se relacionarn esos principales instrumentos internacionales,
identificando su finalidad:

Instrumentos del Estado de Derecho para Sociedades que han
Salido de un Conflicto. Programa de Reparaciones. Naciones
Unidas. Nueva York y Ginebra, 2008
65
. Busca orientar las
intervenciones relacionadas con reparaciones en circunstancias de
violaciones masivas y sistemticas. Se reconoce la no existencia de
frmulas nicas, por lo que son los Estados los que de acuerdo a sus
realidades deben adoptar las que ms se ajusten a las condiciones
locales. Las propuestas son slo enunciativas.

Principios Joinet compilados por el relator especial de las naciones
Unidas Louis J oinet en 1996. Establecen los parmetros bsicos en
la lucha contra la impunidad, entre los cuales se encuentran el
derecho a saber, a la justicia, a la reparacin y las garantas de no
repeticin.


Principios Rectores de los Desplazamientos Internos (principios
Deng). Tambin compilados el marco de las Naciones Unidas
Oficina de Coordinacin de Asuntos Humanitarios de las Naciones
Unidas-. Fueron presentados en 1998 y adoptados por resolucin de
la Asamblea General en 2005. Define los derechos y garantas para

65
Bajo la edicin de Instrumentos del Estado de Derecho para sociedades que han salido de un conflicto, se
han desarrollado estudios especializados . Aparte referente a reparaciones enunciado, existen otras ediciones
tituladas: Procesos de depuracin ( 2006), Consultas Nacionales de justicia de transicin, Amnistas, entre
otros.

49
la proteccin y asistencia de las vctimas durante el desplazamiento,
el retorno, el reasentamiento y la reintegracin.

Principios sobre la Restitucin de las Viviendas y el Patrimonio
de los Refugiados y Desplazados Internos. (Principios Pinheiro)-
Consejo Econmico y Social. 2005. Reconoce y determina el alcance
del derecho a la restitucin de vivienda y patrimonio, al igual que al
regreso voluntario, en condiciones de seguridad y dignidad.

Principios y directrices bsicos sobre el derecho de las vctimas
de violaciones manifiestas de las normas internacionales de
derechos humanos y de violaciones graves del derecho
internacional humanitario a interponer recursos y obtener
reparaciones (Res 60/ 147) (16 Diciembre 2005). Prev quelos
Estados asegurarn que las vctimas disponen de recursos
suficientes, eficaces, rpidos y apropiados, garantizar que las
vctimas disponen de un acceso equitativo y efectivo a la justicia con
independencia de quien sea el autor de la violacin. No prescribirn
las violaciones de normas internacionales de derechos humanos o
derecho humanitario.

Informe del relator especial de la subcomisin de Naciones
Unidas de prevencin de discriminaciones y proteccin de
minoras, Sr. Theo Van Boven. Informe sobre el derecho a la
restitucin, compensacin y rehabilitacin para las vctimas de
las violaciones graves de los derechos humanos y libertades
fundamentales. 2 Julio 1993.Este prev que todo Estado tiene la
obligacin de reparar el dao causado en caso de una violacin de
los Derechos Humanos o libertades fundamentales, al igual que
reafirma que el respeto estos derechos incluye la prevencin de
violaciones, su investigacin, una accin apropiada contra los

50
autores y la reparacin a las vctimas. Tambin desarrolla los
elementos de la reparacin (restitucin, compensacin,
rehabilitacin, satisfaccin y garantas de no repeticin)

11 Mecanismos comunes de Justicia Transicional

Como se expres anteriormente no existen frmulas nicas en el desarrollo de
procesos de justicia transicional. Sin embargo algunas experiencias consideradas
exitosas para el logro de los fines propuestos, son adoptadas por otros Estados,
considerndose medidas comunes en este tipo de procesos. A continuacin se
realizar una revisin muy general sobre algunas de estas medidas:

11.1 Comisiones de la Verdad y otros mecanismos de memoria:

Son las Comisiones de la Verdad el mecanismo que por excelencia identifica el
concepto de J usticia Transicional. Ms de 30 Comisiones se han constituido a
nivel internacional, en el marco de procesos de esta ndole. Tiene sentido este
tipo de figuras, ante masivas y complejas violaciones a los Derechos Humanos,
permitiendo investigar patrones de victimizacin sistemtica cuyos objetivos
principales son conocer la verdad de un pasado atroz y brindar recomendaciones
para enfrentar las graves violaciones y as crear programas masivos de
reparacin.

Pueden definirse como organismos de carcter no judicial, cuya temporalidad es
limitada al igual que sus facultades, que devienen de mandato especfico. Estas
no reemplazan a los rganos de investigacin penal.

Algunos de los objetivos que pueden generar las Comisiones de la Verdad son: 1.
Esclarecer y hacer que se reconozca la verdad; 2. Dar respuesta a las
necesidades de las vctimas; 3. Contribuir con el Sistema de Justicia mediante el

51
establecimiento de la responsabilidad individual; 4. Determinar la responsabilidad
institucional y sugerir reformas; 5. Fomentar la reconciliacin al mismo tiempo que
solucionar las tensiones resultantes de la violencia en el pasado.
66


Este tipo de instrumentos deben ser complementarios a las instancias judiciales y
en ningn momento las remplazan. Segn J osep Tamarit La experiencia de las
comisiones de verdad que actan de modo complementario con la justicia penal y
que no la excluyen nos debe hacer pensar en que estos beneficios sociales no son
menores, sino diferentes o quizs mejores que los que son capaces de producir
los Tribunales de justicia. Y no se trata de beneficios ante los que haya de
plantearse una renuncia a la justicia, sino que estos rganos tambin son capaces
de otorgar justicia.
67


Ms all de las Comisiones de la Verdad, la J usticia Transicional contempla el
desarrollo de otras medidas o instrumentos que propenden por la garanta del
derecho a la verdad, a saber y el derecho a la memoria. Estos pueden darse en
dos dimensiones, la individual como derecho de la vctima, y aquella de carcter
colectivo propio de las sociedades, y su derecho a recordar, a conmemorar el
pasado. Dentro de las medidas que contribuyen a garantizar este derecho, se
resaltan la preservacin de archivos, y las medidas de difusin de la verdad, que
son consideradas constitutivas de satisfaccin para las vctimas.

11.2 Instrumentos excepcionales de justicia

Teniendo en cuenta que los procesos transicionales se caracterizan por la
ocurrencia de graves y masivas violaciones, es comn la utilizacin de medidas

66
SPRINGER Natalia Mara . Sobre la Verdad en los Tiempos del Miedo. Coleccin Pretextos Universidad
Externado de Colombia 2Mayo 2002. Citando a HAYNER P. UnspeakableTruths. Donfronting State Terror
and Atricity. Nueva York, 2001.
67
Tamarrit Sumalla, J osep ( 2010). Justicia de Transicin, J usticia Penal Internacional y J usticia Universal.
Atelier libros jurdicos. Pg. 54. Citado textualmente en Diagnostico de justicia y paz en el marco de la justicia
transicional en Colombia J usticia de Transicin, justicia penal internacional y justicia universal.

52
excepcionalesde justicia que en aras de la reconciliacin o en bsqueda de la
efectividad y agilidad de los procesos, otorgan beneficios de disminucin de
penas, y excarcelaciones.
Como se pudo ver al tratar los lmites en la ponderacin de derechos en el marco
de la J usticia Transicional, en la actualidad este tipo de medidas se encuentran
limitadas al no contemplar la posibilidad de perdones totales o amnistas en casos
de graves violaciones a los Derechos Humanos y el Derecho Internacional
Humanitario.

Pese a lo anterior, medidas concernientes a rebajas de penas, y otros incentivos
similares en contraprestacin de la contribucin a la verdad o a la reparacin son
considerados un elemento esencial de polticas transicionales en la actualidad.

11.3 Programas de reparacin masiva

Ante la gravedad y masividad de las violaciones en los contextos de post conflicto,
surgen polticas gubernamentales o de carcter legislativo que busca reconocer y
garantizar el derecho a la reparacin de las vctimas por los daos sufridos. Este
tipo de programas administrativos, que en muchas ocasiones surge de
recomendaciones de Comisiones de la Verdad, no deben excluir la reparacin
judicial ni limitar el acceso de las vctimas a la justicia, pero s facilitar mecanismos
de fcil acceso y trmite, al igual que giles, que permitan el restablecimiento de
derechos de las vctimas y la integralidad de la reparacin.

Como elemento esencial en el diseo de este tipo de programas se constituye la
participacin de las vctimas al igual que la aplicacin de un enfoque diferencial
que responda a las necesidades de las mismas y garantice la efectividad de las
medidas frente a las violaciones sufridas.

11.4 La restitucin de tierras, vivienda y patrimonio


53
Consiste en el derecho de las vctimas de despojo y abandono forzado, a que se
devuelva su predio o el derecho que tendra sobre el mismo. Es muy comn que
en el marco de los conflictos armados, la poblacin civil afectada opte por
abandonar las zonas de influencia o sean despojadas de sus bienes por los
actores armados. Los programas masivos de restitucin de tierras tienen por
finalidad, adelantar los trmites para la restitucin sin mayores cargas probatorias
para las vctimas y acompaados de medidas que permitan garantizar el retorno
digno y en condiciones de seguridad.



.




















54
III. REPARACIN INTEGRAL

LOS DERECHOS DE LAS VCTIMAS A LA VERDAD, JUSTICIA, REPARACIN
(RESTITUCIN, INDEMNIZACIN, REHABILITACIN, MEDIDAS DE
SATISFACCIN) Y GARANTAS DE NO REPETICIN.



slo si se conoce la verdad de los crmenes cometidos, se garantizarn
los derechos a la justicia y a la reparacin y, asimismo, se pondrn en
marcha mecanismos para evitar nuevas violaciones a los derechos
humanos
68


12 CONCEPTUALIZACIN: ELEMENTOS DE LA REPARACIN
INTEGRAL

Un elemento caracterstico de la justicia transicional es la incorporacin de los
conceptos de verdad, justicia, reparacin y garantas de no repeticin como
derechos de las vctimas, los cuales deben ser garantizados a travs de las
medidas que se establezcan en un proceso de esta ndole.

Es as que la vctima se constituye en el eje central de todo proceso de justicia
transicional que pretenda legitimidad internacional, y sus derechos no pueden ser
desconocidos so pretexto de alcanzar otros fines como la paz, en el marco de
acuerdos fundamentados en el trnsito haca la superacin de las violaciones del
pasado.


68
Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo. Hechos del Callejn: Verdad, Justicia y Reparacin:
Derechos Inaplazables- ISSN 1794-9408. diciembre 2008 - enero 2009

55
En este sentido, la importancia de esta unidad temtica radica en la necesidad de
que todo funcionario pblico a cargo de la atencin a vctimas, est en capacidad
de conocer el contenido de cada uno de los derechos que ostentan las vctimas de
graves violaciones, sus elementos y mecanismos de hacerlos efectivos, con el fin
de brindarles una atencin integral, y acompaarlas en su camino hacia la
reparacin integral.

12.1 Derecho a la verdad

Cada pueblo tiene derecho inalienable a conocer la verdad acerca
de los acontecimientos sucedidos en el pasado en relacin con la
perpetracin de crmenes aberrantes y las circunstancias y los
motivos que llevaron, mediante violaciones masivas o sistemticas
a la perpetracin de esos crmenes. El ejercicio pleno y efectivo del
derecho a la verdad proporciona una salvaguardia fundamental
contra la repeticin de tales violaciones () las vctimas y sus
familias tienen el derecho imprescriptible a conocer la verdad
acerca de las circunstancias en que se cometieron las violaciones
y, en caso de fallecimiento o desaparicin, acerca de la suerte que
corri la vctima
69
.

12.1.1 Conceptualizacin.

La anterior definicin involucra 2 dimensiones del derecho a la verdad; una
colectiva o social y otra de las propias vctimas y de las familias que previamente
han sido reconocidas como tal, de conocer la verdad de las graves violaciones
que los han afectado. Estas dimensiones se dan en el marco del derecho a saber

69
Naciones Unidas. Consejo Econmico y Social. Comit de Derechos Humanos. Conjunto de principios
actualizado para la proteccin y la promocin de los derechos humanos mediante la lucha contra la
impunidad. 8 de febrero 2005. E/CN.4/2005/102/Add.1. Principios 2 y 4.

56
del cual tambin hace parte el deber de memoria y la conservacin de archivos.
70

Un elemento importante para garantizar el goce efectivo del derecho a la verdad
hace referencia a la difusin que se realice de esta, y la participacin en la
construccin y preservacin de la misma que tengan las vctimas y la sociedad en
su conjunto.

En el marco de la justicia transicional, la obtencin de la verdad puede darse tanto
a travs de mecanismos judiciales y/o mecanismos no judiciales como las
Comisiones de la verdad, iniciativas comunitarias y otros mecanismos anlogos
que permiten la construccin de memoria.

Algunos instrumentos internacionales que contemplan el derecho a la verdad son:

Protocolo adicional I a los Convenios de Ginebra de 1949 (1977). Frente al
derecho que tienen las familias de las personas desaparecidas y fallecidas,
de conocer la suerte de sus miembros, otorgando simultneamente al

70
De conformidad al conjunto de principios para la lucha contra la impunidad ( DianeOrentlicher los
derechos a la verdad, al deber de recordar, saber y archivo son los siguientes PRINCIPIO 2. EL DERECHO
INALIENABLE A LA VERDAD Cada pueblo tiene el derecho inalienable a conocer la verdad acerca de
los acontecimientos sucedidos en el pasado en relacin con la perpetracin de crmenes aberrantes y de las
circunstancias y los motivos que llevaron, mediante violaciones masivas o sistemticas, a la perpetracin de
esos crmenes. El ejercicio pleno y efectivo del derecho a la verdad proporciona una salvaguardia
fundamental contra la repeticin de tales violaciones. PRINCIPIO 3. EL DEBER DE RECORDAR El
conocimiento por un pueblo de la historia de su opresin forma parte de su patrimonio y, por ello, se debe
conservar adoptando medidas adecuadas en aras del deber de recordar que incumbe al Estado para
preservar los archivos y otras pruebas relativas a violaciones de los derechos humanos y elderecho
humanitario y para facilitar el conocimiento de tales violaciones. Esas medidas deben estar encaminadas a
preservar del olvido la memoria colectiva y, en particular, evitar que surjan tesis revisionistas y
negacionistas.PRINCIPIO 4. EL DERECHO DE LAS VCTIMAS A SABER Independientemente de las
acciones que puedan entablar ante la justicia, las vctimas y sus familias tienen el derecho imprescriptible a
conocer la verdad acerca de las circunstancias en que se cometieron las violaciones y, en caso de
fallecimiento o desaparicin, acerca de la suerte que corri la vctima. En el sentido de los presentes
principios, la palabra "archivos" se refiere a colecciones de documentos relativos a violaciones de los
derechos humanos y el derecho humanitario de fuentes que incluyen: a) organismos gubernamentales
nacionales, en particular los que hayan desempeado una funcin importante en relacin con las violaciones
de los derechos humanos; b) organismos locales, tales como comisaras de polica, que hayan participado en
violaciones de los derechos humanos; c) organismos estatales, incluida la oficina del fiscal y el poder
judicial, que participan en la proteccin de los derechos humanos; y d) materiales reunidos por las
comisiones de la verdad y otros rganos de investigacin.



57
estado la obligacin de investigar y sancionar a los autores de dichas
violaciones a los Derechos Humanos (DD.HH).

Sistema Interamericano de los Derechos Humanos. Estrechamente ligado
con el deber de investigar (esclarecimiento de los hechos), juzgar y
sancionar a los responsables. A travs de su jurisprudencia ha consolidado
unos estndares internacionales que reconoce tanto la dimensin individual
como la colectiva del derecho a la verdad. Algunas medidas ordenadas por
la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH) en la materia
consisten en la difusin pblica de los resultados de las investigaciones, la
obligacin de pedir pblicamente disculpas, o la publicacin o traduccin de
las sentencias condenatorias. La Corte tambin ha hecho nfasis en el
carcter de la verdad como medida de reparacin. Es importante destacar
que la Corte expresamente ha afirmado que la creacin de instrumentos de
verdad histrica no exime a los Estados de su deber de lograr la verdad a
travs de investigaciones judiciales
71
.

Principios para la Proteccin y Promocin de los Derechos Humanos
mediante la lucha contra la impunidad identificados por Louis J oinet en
1997. Contempla el derecho inalienable a la verdad de todos los pueblos,
las vctimas, el deber de memoria como parte de su patrimonio de dichas
vctimas, y las garantas destinadas a hacer efectivo el derecho a saber.

12.1.2 El derecho a la verdad en el marco de la J usticia Transicional en Colombia

En lo que respecta a la J usticia Transicional en Colombia, una primera
aproximacin conceptual del derecho a la verdad fue introducida en la
denominada Ley de J usticia y Paz. En ella se incorporaron los conceptos de
verdad y deber de memoria, y se determinan algunas medidas para su obtencin,

71
Caso Almonacid Arellano y otros contra Chile, sentencia del 26 de septiembre de 2006, serie C, N. 154,
prrafo 80.5.

58
preservacin, acceso y difusin, entre las que se encuentran medidas para la
conservacin de archivo, y el establecimiento de competencias en la materia a la
Comisin Nacional de Reparacin y Reconciliacin
72


Al respecto, la Corte Constitucional, al evaluar la constitucionalidad de dicha Ley,
reafirma los estndares de la Corte Interamericana y establece que el derecho a la
verdad se fundamenta en el derecho a la justicia, el deber de investigar, y el deber
de garanta. Determina que este derecho debe garantizarse en su dimensin
individual y colectiva, y que su cumplimiento se configura como una forma de
reparacin
73.
De igual manera establece que El Estado est obligado a garantizar
el derecho a la verdad, incluso en casos de amnistas, ya que sobre l recae el
deber de memoria()
74
.

Ms recientemente la Ley 1448 de 2011 define el derecho a la verdad en los
siguientes trminos: las vctimas, sus familiares y la sociedad en general tienen el
derecho imprescindible e inalienable a conocer la verdad acerca de los motivos y
las circunstancias en que se cometieron las violaciones de que trata el artculo 3
de la presente Ley, y en caso de fallecimiento o desaparicin, acerca de la suerte
que corri la vctima, y al esclarecimiento de su paradero. La Fiscala General de
la Nacin y los organismos de polica judicial debern garantizar el derecho a la
bsqueda de las vctimas mientras no sean halladas vivas o muertas. El Estado
debe garantizar el derecho y acceso a la informacin por parte de la vctima, sus
representantes y abogados con el objeto de posibilitar la materializacin de sus
derechos, en el marco de las normas que establecen reserva legal y regulan el
manejo confidencial.
75


En el marco de esta normatividad se introducen las siguientes medidas:


72
Ley 975 de 2005. Art. 7,8, 48, 56,57 y 58..
73
Corte Constitucional Colombiana. Sentencia C-370 de 2006
74
Ibidem.
75
Ley 1448 de 2011. Art. 23

59
Creacin del Centro de Memoria Histrica. (art. 146 Ley 1448 de 2011).
Declaracin del da nacional de la Memoria y Solidaridad de las vctimas.
(art. 142 Ley 1448 e 2011).
Restriccin para las instituciones del Estado para impulsar o promover
ejercicios orientados a la construccin de una historia o verdad oficial que
niegue, vulnere o restrinja los principios de pluralidad, participacin, y
libertad de expresin y pensamiento. (art. 143 Ley 1448 e 2011).
Creacin de un programa de derechos humanos y memoria histrica a
cargo del Centro de Memoria Histrica. (art. 144 Ley 1448 de 2011).
Establecimiento de obligaciones a entidades pblicas en materia de
conservacin y garanta de archivos. (art. 144 Ley 1448 de 2011).
Promocin y fomento de la investigacin histrica sobre el conflicto armado
en Colombia. (art. 145 Ley 1448 de 2011).
Promocin de actividades participativas con enfoque diferencial.(art. 145
Ley 1448 de 2011).
Realizacin de exhibiciones, muestras y eventos e difusin de los derechos
humanos. (art. 145 Ley 1448 de 2011).

Por ltimo el denominado Marco J urdico para la Paz, contempla la creacin de
una comisin para la verdad como medida complementaria a las instancias
judiciales en la bsqueda y garanta de derecho a la verdad referente al conflicto
armado en Colombia
76
.








76
Acto Legislativo 01 de 2012.

60
12.2 Derecho a la justicia


Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier
otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la
ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos
por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal
violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus
funciones oficiales
77
.


12.2.1 Conceptualizacin

Garantizar un recurso efectivo implica para el Estado la obligacin de investigar,
sancionar y hacer cumplir la pena impuesta a los responsables de las violaciones
de derechos humanos. Tambin comprende la garanta del derecho de toda
vctima de obtener la correspondiente reparacin por los daos ocasionados por el
hecho victimizante.

Al respecto, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos afirma que El
hecho de reclamar y exigir justicia, pretende que se aplique sancin al
responsable de la violacin y se le pague reparacin civil indemnizatoria al que
recibi la violacin o el dao. Este derecho es fundamentalmente de carcter civil
e implica la vigencia del principio de que todo el que comete un dao est obligado
a indemnizarlo y el que lo sufre a exigir el cumplimiento de su derecho
78


Otro elemento integral de derecho a la justicia da cuenta de la obligacin del
Estado de eliminar todas las barreras u obstculos que impidan el acceso de la

77
Declaracin Americana de Derechos Humanos. Art, 25.
78
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Organizacin de los Estados Americanos. "Segundo
Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos en Colombia". Captulo IV "Derecho a la Justicia
OEA/Ser.L/V/II.84. Doc. 39 rev.14 de octubre de 1993

61
vctima ante los tribunales.
79
De igual forma se hace indispensable ofrecerle
atencin, asesora y acompaamiento jurdico sin costo que le permita interponer y
dar continuidad a las acciones judiciales
80
.

Por ltimo, el Estado debe observar el debido proceso y garantizar, entre otros, el
principio de plazo razonable, el principio del contradictorio, el principio de
proporcionalidad de la pena, los recursos efectivos y el cumplimiento de la
sentencia.
81


Teniendo en cuenta lo anterior, los siguientes seran los elementos integrales del
derecho a la justicia:

El acceso a mecanismos y/o recursos ordinarios o transicionales eficaces
para acceder a la justicia y reparacin de los daos causados.
La investigacin y sancin de los responsables.
La garanta de subsanar barreras econmicas y judiciales que limiten el
acceso de las vctimas a la justicia.
Ofrecer a la vctima atencin, asesora y acompaamiento jurdico sin costo
que le permita interponer y dar continuidad a las acciones judiciales.
Respetar los principios de plazo razonable, contradiccin, proporcionalidad
de la pena, recursos efectivos y de cumplimiento de la sentencia
82
.


79
El acceso a la justicia como garanta de los derechos econmicos, sociales y culturales. Estudio de los
estndares fijados por el sistema interamericano de derechos humanos, resumen ejecutivo, CIDH, artculo 5.
80
El artculo 44 de la Ley 1448 de 2011establece que Las vctimas respecto de las cuales se compruebe de
manera sumaria y expedita la falta de disponibilidad de recursos para cubrir los gastos en la actuacin
judicial, sern objeto de medidas tendientes a facilitar el acceso legtimo al proceso penal. De manera
preferente y en atencin a los recursos monetarios y no monetarios disponibles, podrn ser objeto de medidas
tales como el acceso a audiencias a travs de teleconferencias o cualquier otro medio tecnolgico que
permita adelantar las respectivas etapas procesales.
81
Sentencia Masacre de la Rochela vs. Colombia del 11 de mayo de 2007. Aparte 193.
82
Se entiende por plazo razonable el trmino que puede considerarse justificado de demoras o retrasos en la
duracin de una actuacin judicial, para no considerarse dilaciones indebidas. Se entiende por derecho de
contradiccin la capacidad de conocer y pronunciarse frente a las pruebas que sean interpuestas en contra e un
acusado. Se entiende por proporcionalidad de la pena su capacidad de ser acorde al dao o vulneracin
causada, Se entiende por recursos efectivos las herramientas puestas a disposicin de la vctima para
garantizarle su derecho de acceso a la justicia.

62
La no observacin de alguno de los anteriores elementos implica denegacin de
justicia, el incumplimiento del deber de garantas y aquel de investigar y sancionar
las violaciones a los derechos humanos, lo cual permite que estos casos puedan
ser asumidos por instancias internacionales como la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.

12.2.2 El derecho a la justicia en el marco de la justicia transicional en Colombia.

La obligacin del Estado de garantizar el derecho a la justicia est contemplada en
la Constitucin Poltica de Colombia como el derecho de toda persona para
acceder a la administracin de justicia o autoridad competente, para hacer
efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo.
83


Este derecho no puede verse limitado en contextos de J usticia Transicional o bajo
la premisa de desarrollar programas masivos de reparaciones. As lo ha reiterado
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al afirmar que las condiciones del
pas no liberan a un Estado parte en la Convencin Americana de sus
obligaciones, establecidas en ese tratado.
84
Por su parte, el Acto Legislativo 001 de
2012 denominado Marco J urdico para la Paz deja claro que cualquier medida
adoptada en el marco de la justicia transicional debe realizarse sin perjuicio del
deber de investigar y sancionar las graves violaciones al Derecho Internacional de
los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario (DIH)
85
.

Tambin en el marco de la J usticia transicional, tanto la Ley de justicia y Paz
86

como la Ley de Vctimas,
87
reafirman el deber del Estado de realizar una
investigacin efectiva que conduzca a la identificacin, captura y sancin de las
personas responsables por delitos cometidos por los miembros de grupos

83
Constitucin Poltica de Colombia. Artculos 87, 228 y 229.
84
Casos Masacre de Mapiripan, Pueblo Bello, e Ituango.
85
Acto Legislativo 001 de 2012. Marco Jurdico para la Paz. Art. Primero que adiciona a la Constitucin el
artculo transitorio 66.
86
Ley 975 de 2005. Art. 6
87
Ley 1448 de 2011. Art. 24

63
armados al margen de la ley; asegurar a las vctimas de esas conductas el acceso
a recursos eficaces que reparen el dao infligido, y tomar todas las medidas
destinadas a evitar la repeticin de tales violaciones.

La Ley 1448 de 2012 al respecto, establece que Es deber del Estado adelantar
una investigacin efectiva que conduzca al esclarecimiento de las violaciones
contempladas en el artculo 3 de la presente Ley, la identificacin de los
responsables, y su respectiva sancin. Las vctimas tendrn acceso a las medidas
de atencin, asistencia y reparacin contempladas en esta ley o en otros
instrumentos legales sobre la materia, sin perjuicio de su ejercicio del derecho de
acceso a la justicia.
88


Por su parte, la Corte Constitucional al analizar la constitucionalidad de la Ley
1424 de 2010, que contempla beneficios para los desmovilizados que no tengan
pendientes deudas con la justicia penal, por conductas diferentes a las que se
configuran por su sola pertenencia a los grupos armados ilegales, determina que
dichos beneficios no implican que el Estado renuncie a la investigacin y
juzgamiento de dichas conductas. Por el contrario, segn resulta del artculo 5 de
la misma norma, es necesario que exista una actuacin judicial y que sea dentro
del marco de ella, o incluso una vez culminada con sentencia condenatoria, que se
pueda examinar o no, la suspensin de las rdenes de captura u otorgar la
suspensin condicional de la ejecucin de la pena que se hubiere impuesto
89
.

Por otro lado, esta Ley expresamente indica que el desarrollo de las medidas
transicionales deben materializarse sin que ello limite el ejercicio de la accin
punitiva por parte del Estado y la materializacin de los derechos de las vctimas a
la verdad, a la reparacin y a las garantas de no repeticin.
90




88
Ibidem.
89
Corte Constitucional. Sentencia 052 de 2011.
90
Ley 1424 de 2010.

64
12.3 Derecho a la reparacin integral

Todas las vctimas tienen derecho a ser reparadas de manera adecuada,
diferenciada, transformadora y efectiva por el dao que han sufrido como
consecuencia de las infracciones al derecho internacional humanitario o de
violaciones graves y manifiestas a las normas internacionales de derechos
humanos. La reparacin comprende las medidas de restitucin,
indemnizacin, rehabilitacin, satisfaccin y garantas de no repeticin, en
sus dimensiones individual, colectiva, material, moral y simblica
91
.

Ms all de la justicia transicional, el concepto de reparacin tiene un origen
remoto en el derecho romano, y constituye un elemento esencial de la
denominada justicia retributiva
92
.

Actualmente la reparacin tiene sustento tanto en la legislacin y jurisprudencia
nacional como en la internacional que obliga al pas. Su garanta esta prevista en
procesos tanto de responsabilidad civil, penal, administrativa y aquella que deriva
de la violacin a los derechos humanos como en el Sistema Interamericano, que
como veremos en la presente unidad temtica ha establecido estndares
internacionales importantes en la materia.

Bajo una concepcin amplia se entiende la reparacin como la facultad que tiene
la vctima de solicitar una compensacin por el dao o perjuicio ocasionado, en
menoscabo de un bien jurdico propio, tutelado por el ordenamiento jurdico.

La Corte Constitucional Colombiana contempla como obligacin del Estado
garantizar el acceso a los tribunales nacionales para hacer valer sus derechos y
permitir el restablecimiento de la situacin previa al hecho ilcito o dao causado
93
.

91
Ley 1448 de 2011. Artculos 25 y 69
92
Teora en el derecho penal, que plantea que todo delito implica la ocurrencia de un dao en contra de una
persona en concreto, a diferencia de la justicia penal retributiva, que establece que el delito es la
contravencin de una norma jurdica, donde la vctima principal es el Estado.

65

Desde esa perspectiva, la Corte ha sostenido que el derecho a la reparacin
conlleva la obligacin de adoptar todas las medidas necesarias tendientes a
hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas, y a devolver a la
vctima al estado en que se encontraba antes de la violacin, en aplicacin de la
regla consuetudinaria segn la cual toda violacin de un derecho humano da
lugar a un derecho de la vctima o sus derechohabientes a obtener reparacin, el
cual implica el deber del Estado de reparar y el derecho de dirigirse contra el
autor.
94


Este alto tribunal tambin hace nfasis en que el derecho de las vctimas y
perjudicados por un delito no se limita a la reparacin material. Sostiene que el
derecho de stas va ms all de la mera indemnizacin o compensacin
econmica
95
y que comprende exigir de las autoridades y de los instrumentos
judiciales desarrollados por el legislador para lograr el goce efectivo de los
derechos, que estos sean orientados a su restablecimiento integral y ello solo es
posible si las vctimas y perjudicados por un delito se les garantiza sus derechos a
la verdad, a la justicia y a la reparacin econmica de los daos sufridos a lo
menos
96


Por ltimo, la Corte Constitucional ha precisado que las labores de investigacin,
acusacin y juzgamiento de los distintos operadores jurdicos deben contribuir a
otorgar efectiva vigencia a los derechos fundamentales y a la dignidad de la
persona. Precisamente por ello, el proceso penal no agota el conjunto de sus
objetivos en la sola satisfaccin de un propsito de eficacia, sino que est
abocado a cumplir la doble misin de dotar al poder estatal de medios adecuados

93
Artculos 1, 2, y 229 de la Constitucin Poltica, citados entre otras, en las sentencias C 412 de 1993, C-
228 de 2002, C- 454 de 2006, C 210 de 2007 y C- 1199 de 2008 de la Corte Constitucional.
94
Corte Constitucional, sentencia n C-454 del 7 de junio de 2006, M.P. J aime Crdoba Trivio.
95
Sentencia C -228 de 2002, Magistrado Ponente Manuel J os Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre
Lynett.
96
Sentencia C 570 de 2003, Magistrado Ponente Marco Gerardo Monroy Cabra, fundamento 4.

66
para establecer la verdad y administrar justicia, garantizando, a la vez, el respeto
de la dignidad humana y de los derechos fundamentales
97
.

12.3.1 El derecho a la reparacin integral en el marco de la justicia transicional en
Colombia.

Ley de Vctimas Y Restitucin de Tierras en Colombia, al definir la reparacin
integral, (ver recuadro superior), incorpora el concepto de dao como fundamento
de la reparacin y establece que sta debe ser adecuada, diferenciada,
transformadora y efectiva.

ADECUADA en la medida que debe permitir restablecer los derechos
quebrantados y subsanar el dao ocasionado, de forma proporcional al
perjuicio o gravedad de la violacin.
DIFERENCIADA toda vez que debe contemplar las especiales
vulnerabilidades y requerimientos de la vctima, de conformidad al sexo,
edad, situacin de discapacidad, pertenencia a alguna comunidad, raza,
etnia, u orientacin sexual. Cada una de las medidas ser implementada a
favor de la vctima dependiendo de la vulneracin de sus derechos y las
caractersticas del hecho victimizante
98
.
TRANSFORMADORA teniendo en cuenta que, a diferencia de la justicia
restitutiva que busca devolver a la vctima a la situacin previa a la
violacin, la reparacin transformadora pretende transformar las relaciones
de subordinacin y exclusin social que se encuentran en el origen del
conflicto que se busca ser superado
99
.EFECTIVA dado que debe
garantizar el goce efectivo del derecho, y la reconstruccin del proyecto de
vida de la vctima.

97
Corte Constitucional, sentencia n C-775 del 9 de septiembre de 2003, M.P. J aime Arajo Rentera.
98
Ley 1448 de 2011. Artculos 13 y 25.
99
UPRIMNY Rodrigo y Mara Paula Saffon. Reparaciones transformadoras, justicia distributiva y
profundizacin democrtica, en Reparar en Colombia: los dilemas en contextos de conflicto, pobreza y
exclusin. Centro Internacional para la J usticia Transicional (ICTJ ) y Centro de Estudios de Derecho, J usticia
y Sociedad ( DeJ uSticia). Agosto 2009.

67

Desde la perspectiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, la
oficina del alto comisionado para los derechos humanos de Naciones Unidades
establece que la reparacin tiene una doble dimensin: a) una dimensin
sustantiva que debe traducirse en la obligacin de reparar el dao sufrido,
mediante restitucin, indemnizacin, rehabilitacin, satisfaccin y, si procede,
garantas de no repeticin; y b) una dimensin procesal como medio para
garantizar ese resarcimiento sustantivo del dao. La dimensin procesal se
subsume en el concepto de la obligacin de proporcionar recursos efectivos
100
.
Se constituyen como principios en la materia:

[t]oda violacin de un derecho humano da lugar a un derecho de la vctima
o de sus derechohabientes a obtener reparacin, el cual implica el deber
del Estado de reparar y el derecho a dirigirse contra el autor.

[e]l derecho a la reparacin deber abarcar todos los daos y perjuicios
sufridos por la vctima; comprender, por una parte, medidas individuales
de reparacin relativas al derecho de restitucin, indemnizacin y
rehabilitacin y, por otra, medidas de satisfaccin de alcance general, como
las previstas en el Conjunto de principios y directrices fundamentales sobre
el derecho a obtener reparacin
101
.

Teniendo en cuenta lo anterior, se puede afirmar que el Derecho Internacional de
los Derechos Humanos ha ampliado la definicin de reparacin tanto en su
cobertura, como en sus componentes, su finalidad e incluso sus elementos
esenciales en pro de favorecer y proteger a las vctimas de violaciones de los
derechos humanos.


100
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos ( OACNUDH).
Instrumentos del Estado de Derecho para Sociedades que han salido de un Conflicto. Programas de
Reparaciones. Naciones Unidas. Nueva York- Ginebra. 2008. Pag.6
101
Conjunto de principios para la proteccin y la promocin de los derechos humanos mediante la lucha
contra la impunidad, formulado por Joinet (1997). Principios 33 y 36

68
Como consecuencia, los Derechos Humanos han tomado como punto de partida
un concepto de reparacin integral cuyo eje se construye desde la premisa de
que el pleno restablecimiento de las obligaciones de respeto y garanta, requiere
un complejo diseo de medidas de reparacin que tiendan, no slo a borrar las
huellas que el hecho anticonvencional ha generado, sino tambin comprensivo
de las medidas tendientes a evitar su repeticin. Las mismas no slo tendrn
como principal objetivo las consecuencias patrimoniales, sino que adems se
deber trabajar en las medidas extrapatrimoniales
102
.

Por su parte la CorteIDH ha sealado que la reparacin integral busca restituir a la
vctima a la situacin en la que se encontraba antes de ocurrida la violacin de sus
derechos;
103
en este orden de ideas consisten en las medidas que tienden a
hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas y su naturaleza y su
monto dependen del dao ocasionado en los planos tanto material como
inmaterial
104


12.3.2 Elementos de la reparacin integral

De acuerdo con los Principios y Directrices Bsicos relativos a la Reparacin de
Violaciones Flagrantes de los Derechos Humanos, la reparacin integral debe
contener los siguientes elementos: 1) la restitucin; 2) la indemnizacin; 3)
proyecto de vida; 4) la satisfaccin y las garantas de norepeticin
105
, que sern
explicados en el siguiente apartado.

102
Rousset Andrs, El Concepto de Reparacin integral en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, Publicado en Revista IDH N. 1 Ao 1, 2011.
103
CIDH. Caso De La Cruz Flores, Sentencia de 18 de noviembre de 2004, prr. 141; CIDH. Caso Goibur y
otros, Sentencia de 22 de septiembre de 2006, prr. 143; CIDH. Caso Almonacid Arrellano y otros, Sentencia
de 26 de septiembre de 2006, prr. 137.
104
Corte IDH. Caso Acevedo Jaramillo y otros Vs. Per. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 7 de febrero de 2006. Serie C No. 144, Prr. 175.
105
Principios y directrices bsicos sobre derechos de las vctimas de violaciones manifiestas de las normas
internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a
interponer recursos y a obtener reparaciones. Principios 19, 20, 21, 22, y 23.

69

Estos principios han sido recogidos por la normatividad transicional en Colombia, y
a su garanta han sido supeditados los diferentes beneficios contemplados en
normas como la Ley 975 de 2005 (denominada de justicia y paz), la Ley 1424 de
2010 (de desmovilizados), y el Acto legislativo 001 de 2012 (Marco J urdico para la
Paz).
Los distintos elementos contentivos de la reparacin integral, son
complementarios y deben requieren de una clara coherencia en su aplicacin. La
integralidad implica que de conformidad al principio de complementariedad, todas
las medidas de atencin, asistencia y reparacin deben establecerse de forma
armnica y propender por la proteccin y garanta de los derechos de las
vctimas
106
.

En este sentido la Corte Constitucional colombiana afirma que en el marco de la
reparacin, se vulnerara la dignidad humana del individuo, si no se contempla la
integralidad de la reparacin y se limita exclusivamente a una reparacin de tipo
econmica
107
.

As, el derecho a obtener reparacin es de carcter integral, lo que significa que su
alcance excede la simple visin econmica de la participacin de las vctimas
dentro de los procesos llevados contra los responsables del dao. De igual forma,
ello implica que debe abarcar todos los daos y perjuicios sufridos por la vctima a
nivel individual y colectivo.

En el plano individual, el derecho a la reparacin abarca todos los daos y
perjuicios sufridos por la vctima, y comprende la adopcin de medidas
individuales relativas a los ya referidos derechos de restitucin, indemnizacin,
rehabilitacin y satisfaccin, as como la adopcin de medidas que garanticen la
no repeticin de los hechos victimizantes. En su dimensin colectiva, por su parte,

106
Ley 1448 de 2011. Art. 21.
107
Corte Constitucional. Sentencia C- 228 de 2002.

70
el derecho a la reparacin involucra medidas de satisfaccin de alcance general
como la adopcin de medidas econmicas y simblicas encaminadas a restaurar,
indemnizar o readaptar los derechos de las colectividades o comunidades
directamente afectadas por las violaciones ocurridas.
108


12.3.2.1 La Restitucin

La restitucin (restitutio in integrum) de acuerdo a los estndares y principios
internacionales se entiende como la devolucin de aquellas condiciones previas a
la victimizacin de los derechos afectados; el restablecimiento de los mismos en
tanto sea posible.
109
En este sentido, El uso, goce o disposicin de los bienes, las
tierras, el patrimonio, son algunos de los derechos que pueden ser objeto de
restitucin, al igual que la ciudadana, o la identidad, y el restablecimiento de la
situacin personal, familiar, laboral y social
110
. Sin embargo, no existe un catlogo
exacto de derechos que sean objeto de restitucin, pues dependern del bien
jurdico tutelado en cada caso.








108
Corte Constitucional, sentencia n C-454 del 7 de junio de 2006, M.P. Jaime Crdoba Trivio. En igual
sentido, en sentencia de tutela del 15 de junio de 2010, la Corte sostuvo que, en el plano individual, el derecho
a la reparacin comprende i) la restitutio in integrum, o reposicin de la situacin a su estado original; (ii) la
indemnizacin o reparacin por equivalencia en dinero, y (iii) la satisfaccin o reparacin moral. En el plano
comunitario, tambin las vctimas colectivas de violaciones de sus derechos humanos o de delitos por parte de
grupos armados al margen de la ley, tienen derecho a una reparacin colectiva que exige por parte del Estado
la implementacin de medidas econmicas y simblicas de satisfaccin colectiva, garantas de no repeticin y
acciones orientadas a la reconstruccin psicosocial de las poblaciones afectadas por la violencia. Corte
Constitucional, sentencia n T-458 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva
109
. Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACNUDH).
Instrumentos del Estado de Derecho para sociedades que han salido de un Conflicto. Programas de
Reparaciones. Naciones Unidas 2008 (pag. 7 que remite a la resolucin 60/147 de la Asamblea General, prrs.
19 a 23)
110
Ibidem.

71










Como se puede observar, es una forma de reparacin que en general comprende
todas las acciones materiales, judiciales y administrativas a favor de las vctimas,
que contribuyen a que recuperen los derechos perdidos, y reconstruyan as su
proyecto de vida. La plena reparacin debe propender por lograr la restitucin total
de los derechos vulnerados o el dao causado.

Pero no siempre la restitucin es posible por la calidad de los derechos que
comporta como es el caso del derecho a la vida y la integridad, donde no se
podra restituir los derechos de la vctima de homicidio o desaparicin forzada.
El sentido de la restitucin como medida de reparacin frente a violaciones a los
DD.HH e infracciones al DIH hacen que se distancie de la restitucin de orden
civil, cuyo fin consiste en la mera devolucin de los bienes patrimoniales
perdidos/destruidos/arrebatados como consecuencia del delito, o en su caso la
indemnizacin por la serie de perjuicios desatados como consecuencia el delito
111
.
En el caso de los Derechos Humanos la restitucin propende por el
restablecimiento de derechos ms all de aquellos de carcter econmico.

En el contexto del conflicto armado colombiano, y dada la magnitud del despojo en
el pas, donde se calcula en cuatro millones el nmero de desplazados por la

111
Diego Vera Pieros, Desarrollo internacional de un concepto de reparacin a las vctimas de violaciones a
los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario: complementos a la perspectiva de
la ONU, Bogot, 2008.
Tipos de derechos susceptibles de restitucin:
Restablecimiento de la libertad
Restitucin de derechos fundamentales
Restitucin de la identidad
Vida familiar
(i. Reconstruccin del tejido social, ii.Recuperacin del proyecto de vida)


72
violencia, la poltica de J usticia Transicional ha hecho especial nfasis en la
restitucin de tierras. Esta es concebida como el derecho que tienen las vctimas a
recuperar sus predios o los derechos sobre l
112
, cuando fueron despojadas de los
mismos o tuvieron que abandonarlos a causa del conflicto armado.

As las cosas, la restitucin de tierras se constituye en el eje central de la
reparacin integral, con una concepcin transformadora que va ms all de la
devolucin formal y material del predio, y busca la reconstruccin del proyecto de
vida de la familia, garantizando su sostenibilidad a futuro y el retorno en
condiciones de dignidad y seguridad.

El fundamento normativo internacional de la restitucin del derecho a la propiedad,
posesin y patrimonio, se encuentra plasmado principalmente en el Protocolo
Adicional de los Convenios de Ginebra de 1949 (art. 17), en los Principios
Rectores de los Desplazamientos Internos, los denominados Principios Deng
(artculos 21, 28 y 29), los Principios sobre restitucin de viviendas y patrimonio
(Pinheiro), la Convencin 169 de la OIT y la declaracin de los pueblos indgenas.
Todos los anteriores incorporados a la legislacin interna a travs del bloque de
constitucionalidad
113
.

En lo que respecta a la legislacin interna en el marco de la J usticia Transicional,
tanto la Ley de J usticia y Paz como la Ley de Vctimas y Restitucin de Tierras
contemplan la restitucin como elemento esencial de la reparacin integral. La
primera, la define como la realizacin de las acciones que propendan por regresar
a la vctima a la situacin anterior a la comisin del delito, y contempla como
objeto de restitucin el restablecimiento de la libertad, el retorno a su lugar de
residencia y la devolucin de sus propiedades
114
. Bajo esta legislacin y para

112
Es importante destacar que el derecho a la restitucin de tierras no es exclusivo de aquellos que ostentan el
ttulo de propietarios, sino que aplica frente a los derechos de poseedores y ocupantes.
113
Corte Constitucional. Sentencia T 821 de 2007.
114
Artculos 8 y 46 Ley 975 de 2005.

73
desarrollar la poltica de restitucin, se crearon las Comisiones Regionales de
Restitucin de Tierras y la Comisin Nacional de Reparacin y Reconciliacin.
115

Por su parte la Vctimas y Restitucin de Tierras, si bien define la restitucin de
forma amplia como la realizacin de medidas para el restablecimiento de la
situacin anterior a las violaciones, slo desarrolla y prev la restitucin de tierras,
y de vivienda
116
.

Por ltimo, la Corte Constitucional se refiere a la restitucin de tierras en los
siguientes trminos: Las personas que se encuentran en situacin de
desplazamiento forzado y que han sido despojadas violentamente de su tierra (de
la tierra de la cual son propietarias o poseedoras), tienen derecho fundamental a
que el Estado conserve su derecho a la propiedad o posesin y les restablezca el
uso, goce y libre disposicin de la misma en las condiciones establecidas por el
derecho internacional e la materia. En efecto, en estos casos el derecho a la
propiedad o a la posesin adquiere un carcter particularmente reforzado, que
merece atencin especial por parte del Estado
117
.

12.3.2.2 Indemnizacin

La indemnizacin es una forma de reparacin que en general comprende todas las
acciones de ndole pecuniaria que buscan la compensacin de los perjuicios
directos e indirectos, fsicos y morales sufridos, as como por la prdida de
oportunidades, los daos materiales, la prdida de ingresos, los ataques a la
reputacin y costos mdicos de la vctima o sus allegados
118
.

La indemnizacin est puntualmente definida como la compensacin apropiada y

115
Entidad encargada bajo dicha legislacin de coordinar las Comisiones Regionales de Restitucin de Tierras
y crear el Programa para tal fin. (Artculos 8 y 46 Ley 975 de 2005)
116
Frente a esta ltima existe una discusin conceptual, toda vez que se confunde la restitucin con el acceso
preferente a subsidios para obtener dicha vivienda.
117
Corte Constitucional, Sentencia T 821 de 2007. Sala Octava de Revisin. Ref.: T-1.642.563. Numeral 60,
Pgina 42.
118
Bolvar, Aura Patricia. Mecanismos de reparacin en perspectiva comparada. EnReparar en Colombia:
los dilemas en contexto de conflicto, pobreza y exclusin.ICTJ - DeJusticia. 2009.

74
proporcional a la gravedad de las violaciones, que se apoya en la valuacin
econmica de los perjuicios
119
, entre los que se mencionan el dao fsico y mental,
la prdida de oportunidades, en particular; de empleo, educacin y prestaciones,
daos materiales y prdida de ingresos, entre otros.

Es comnmente reconocida como una medida subsidiaria a la restitucin cuando
esta ltima no sea posible por la calidad del bien vulnerado. Al respecto la Corte
Interamericana reconoce que por no ser posible la restitutio in integrum y dada la
naturaleza del bien afectado, la reparacin se realiza inter alia, segn la practica
jurisprudencial internacional mediante una justa indemnizacin o compensacin, a
la cual deben sumarse medidas positivas del Estado para conseguir que hechos
lesivos como los del presente caso no se repitan
120


La indemnizacin en los procesos de reconciliacin o derechos humanos se
distancia de la civil u ordinaria
121
cuando convergen otras medidas como variables
de reparacin y que le brindan necesaria complementariedad y por lo tanto
integralidad a la reparacin misma Esto, a raz de la gravedad de los crmenes
atroces y sus secuelas, que suelen propagarse masivamente en los conflictos
violentos, as como por las dificultades materiales y polticas propias de las
negociaciones de paz.





119
La resolucin A/RES/60/147 de 2006, de la Asamblea General de la ONU, pag 8.
120
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Bamac Velzquez. Reparaciones.
121
En trminos de aplicabilidad, monto, contenidos y propsito.

75
Componen la indemnizacin
122
el daopatrimonial y moral, entendiendo que el
Dao patrimonial la compensacin en especie o equivalente todas aquellas
prdidas enfrentadas por la vctima a diferenciadel Dao moralquecumple
especialmente una funcin de satisfaccin de la vctima y sus personas ms
prximas, , como el sufrimiento emocional producto de circunstancias violentas.

A nivel nacional, la Corte Constitucional al revisar la constitucionalidad de la Ley
975 de 2005, se refiri a la obligacin de reparar recalcando que si bien la
obligacin de reparar corresponde en primera instancia al autor material del dao,
el Estado asume una responsabilidad subsidiaria cuando sea responsable por
accin u omisin o cuando los recursos propios de los responsables no sean
suficientes para pagar el costo de las reparaciones masivas.
123
Otro aspecto que
resalta la Corte, consiste en que por ser un derecho inherente a la vctima, la
obligacin de reparar no puede ser evadida por los Estados, o supeditada a la
voluntad poltica, so pretexto de deficiencias de carcter presupuestal.
124
.

La indemnizacin puede ser fruto de una decisin judicial cuando la vctima acuda
a la justicia, o en el marco de un programa masivo de reparacin como iniciativa
estatal. Este ltimo caso ser analizado de forma independiente ms adelante, sin
embargo es importante destacar que la diferencia entre ambas formas de
indemnizacin, es que la primera requiere la tasacin por parte del juez del dao
material y moral causado, a diferencia del segundo, donde debido a la magnitud y
masividad de las violaciones, se establecen unos montos fijos que deben ser
acordes al dao ocasionado. En la segunda opcin, slo se requiere una prueba
sumaria de la victimizacin para hacerse acreedor a la medida, evitando as lo
engorroso de un proceso judicial y la necesidad de probar el dao. En todo caso,
en sociedades donde confluyen ambas clases de indemnizacin, es la vctima
quien tiene la facultad de decidir si acude a una u otra va.

122
Comprende el lucro cesante, el dao emergente y las costas.

123
Sentencia C 370 de 2006.
124
Ibidem 6.2.4.1.15

76

12.3.2.3 Rehabilitacin

De acuerdo con la resolucin A/RES/60/147 de 2006 de Naciones Unidas, la
rehabilitacin corresponde a toda accin para lograr, en la medida de lo posible, la
recuperacin de las capacidades individuales y sociales de la vctima, incluyendo
la atencin mdica, psicolgica y los servicios psicosociales
125
. Sin embargo, la
rehabilitacin no puede limitarse a estos tres componentes, toda vez que la
vctima debe ser objeto de medidas de carcter social y jurdico, que le permitan
ejercer sus derechos y disfrutar efectivamente de ellos.

Algunos instrumentos internacionales que contemplan el derecho a la
rehabilitacin:

Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales
(1966)
126

Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (San Salvador -
1988)
127

Convencin sobre la prohibicin del empleo, almacenamiento, produccin, y
transferencia de minas antipersonales y sobre su destruccin (Oslo -
1997)
128

Convencin Interamericana para la Eliminacin de Todas las formas de
Discriminacin contra las Personas con Discapacidad (1999)
129

Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y
Protocolo Facultativo de las Naciones Unidas(2006)
130


125
Naciones Unidas. Resolucin A/RES/60/147 de 2006 Principios y directrices bsicos sobre el derecho de
las vctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones
graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones.
126
Artculo 12. ( derecho a la salud fsica y mental)
127
Artculo 18. ( Proteccin a Minusvlidos)
128
Numeral ii) Poblacin con Discapacidad- artculos 16, 20, 22, 24,26.
129
Artculo 3. Numeral 2 literal B)
130
Artculos 16 y 23

77
Recomendacin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
sobre Promocin y Proteccin de los Derechos de las Personas con
Discapacidad Mental (2001).
Resolucin CD/. 47R1. Organizacin Panamericana de la Salud. La
Discapacidad: Prevencin y Rehabilitacin en el Contexto del Derecho al
Disfrute del Ms Alto Nivel Posible de Salud Fsica y Mental y Otros
Derechos Relacionados (2006)

En Colombia son varias las normas que han contemplado el derecho a la
rehabilitacin de las vctimas en el marco del conflicto armado. De una parte, la
Ley 418 de 1997
131
y sus respectivas prrrogas contemplan la obligacin del
Estado a travs de las entidades hospitalarias, de prestar los servicios necesarios
para la rehabilitacin, que debe comprender las afectaciones fsicas y mentales
ocasionadas por el hecho victimizante, que hayan generado incapacidad. La Ley
obliga a las entidades hospitalarias, tanto pblicas como privadas, a prestar los
servicios necesarios.
132
En un principio esta norma no reconoca a la poblacin
desplazada como vctima y por lo tanto como objeto de esta medida, aspecto que
se introdujo con la Ley 387 de 1997
133
.

En el marco de la J usticia Transicional, el Decreto 1290 de 2008, o Programa de
Reparacin Individual por va administrativa (en adelante el programa o PRI),
reglamentario de la Ley 975 de 2005, prevea medidas de rehabilitacin como

131
Ley 418 de 1997. Por la cual se consagran unos instrumentos para la bsqueda de la convivencia, la
eficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones. Prorrogada por las leyes 548 de 1999, 782 de 2002,1106
de 2006, y 1421 de 2010.
132
Artculos 19 y 20 Ley 418 de 1997.
133
Otras disposiciones nacionales que regulan de forma general la materia son la Ley 361 de 1997 por la
cual se establecen mecanismos de integracin social de las personas con limitacin y se dictan otras
disposiciones, y la Ley 762 de 2002 por medio de la cual se aprueba la Convencin Interamericana para la
eliminacin de todas las formas de discriminacin contra las personas con discapacidad. Normas
especializadas regulan lo referente a la rehabilitacin de grupos especiales de proteccin. Es el caso de ley
1098 de 2006 (Cdigo de la Infancia y Adolescencia), que regula lo pertinente en materia de menores y la ley
691 de 2001, (Participacin de los Grupos tnicos en el Sistema General de Seguridad Social en Colombia),
que contemplan la asistencia en salud y el derecho a la rehabilitacin para los nios y los grupos tnicos.

78
elemento de reparacin integral a las vctimas en Colombia. Sin embargo, dicho
Decreto slo permita la materializacin del componente indemnizatorio.

Por ltimo, en el marco de la Ley 1448 de 2011, se define la rehabilitacin como
el conjunto de estrategias, planes, programas y acciones de carcter jurdico,
mdico, psicolgico y social, dirigidos al restablecimiento de las condiciones
fsicas y psicosociales de las vctimas
134
.

A diferencia de la normatividad precedente, se le otorga a la rehabilitacin un
carcter transversal al proceso de reparacin, que se prolongar de acuerdo a las
necesidades personales, familiares y comunitarias de la vctima. Tambin se prev
expresamente el enfoque diferencial y se crea un programa especial en la
materia.
135


Pese a lo anterior, y existiendo una amplia normatividad en la materia, el
desarrollo y la efectividad de medidas de rehabilitacin han sido precarios. Los
principales obstculos tienen origen en la falta de definicin del alcance de cada
uno de los derechos, las capacidades y herramientas para realizar un diagnstico
adecuado o superar las barreras u obstculos que impiden a la vctima acceder a
dichos servicios como los de carcter econmico, y espacial.

12.3.2.4 Medidas de reparacin simblica

Al hablar de medidas de reparacin simblica se hace referencia a una amplia
variedad de acciones que van a generar satisfaccin a la vctima ms all del
restablecimiento del derecho o la indemnizacin por el dao causado. Pueden
tener un contenido material, semntico y/o emocional, e incluye mltiples
actividades y actitudes cuyos propsitos amplios pueden verse como el cierre o
alivio de las heridas/traumas no reparables o compensables, la facilitacin del

134
Ley 1448 de 2011. Art.25 y 135.
135
Ley 1448 de 2011. Art 136 y 164 reglamentados por el decreto 4800 de 2011.

79
perdn, la preservacin colectiva de la memoria de lo ocurrido y la dignificacin de
las vctimas. Indistintamente se habla de medidas simblicas o de satisfaccin,
pudindose discriminar en tres espectros o dimensiones, as:




















Se pueden definir las medidas de satisfaccin como el conjunto de medidas que
contribuyen a la reparacin simblica de las vctimas y tienen impacto en la
sociedad y en la estructura del Estado. Estas pueden consistir entre otras en
medidas eficaces para evitar la continuidad de las violaciones, la bsqueda de
personas desaparecidas, las declaraciones oficiales o decisiones y sanciones

80
judiciales, la obtencin de la verdad, conmemoraciones, homenajes y aceptacin
de responsabilidad por responsables
136
.

A la luz del Sistema Interamericano El dao inmaterial puede comprender tanto
los sufrimientos y las aflicciones causados a la vctima directa y a sus allegados, el
menoscabo de valores muy significativos para las personas, as como las
alteraciones, de carcter no pecuniario, en las condiciones de existencia de la
vctima o su familia. Dado que no es posible asignar al dao inmaterial un
equivalente monetario preciso, slo puede ser objeto de compensacin, para los
fines de la reparacin integral a la vctima, mediante el pago de una cantidad de
dinero o la entrega de bienes o servicios apreciables en dinero, que el Tribunal
determine en aplicacin razonable del arbitrio judicial y en trminos de equidad, y
mediante la realizacin de actos u obras de alcance o repercusin pblicos, tales
como la transmisin de un mensaje de reprobacin oficial a las violaciones de los
derechos humanos de que se trata y de compromiso con los esfuerzos tendientes
a que no vuelvan a ocurrir, que tengan como efecto el reconocimiento de la
dignidad de la vctima.
137

Algunas medidas de satisfaccin ordenadas en los fallos contra Colombia de la
Corte Interamericana bajo esta definicin son: Realizar todas las diligencias
necesarias para identificar a los NN, localizar y exhumar sus restos y entregarlos
a sus familiares; publicar en el diario oficial y en un boletn de prensa de la Polica
Nacional y de las Fuerzas Armadas de Colombia la sentencia y, la realizacin de
actos pblicos de reconocimiento de responsabilidad e investigacin en plazos
razonable.
138



136
Asamblea General de las Naciones Unidas. Resolucin 60/147 del 16 de diciembre de 2005, sobre
Principios y Directrices Bsicos sobre el Derecho de las Vctimas de Violaciones Manifiestas de las Normas
Internacionales de Derechos Humanos y de Violaciones Graves del Derecho Internacional Humanitario a
Interponer Recursos y Obtener Reparaciones.
137
Corte IDH, Caso PalamaraIribarne contra Chile, Sentencia de noviembre 22 de 2005.
138
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso las Palmeras, 19 comerciantes, Caso Gutirrez Soler,
Masacre de Mapiripan.

81
En el marco de la J usticia Transicional en Colombia, la Ley 975 de 2005 se refiere
a la satisfaccin como la compensacin moral consistente en realizar las acciones
tendientes a restablecer la dignidad de la vctima y difundir la verdad sobre lo
sucedido
139
. En este marco normativo, y pese a ser reiterado el deber de
implementar medidas de este tipo en el Decreto Reglamentario 1290 de 2008, no
se pueden denotar avances en la materia ms all de algunas muestras
unilaterales aisladas de perdones u homenajes pblicos.

Ms recientemente, la Ley 1448 de 2011, define las medidas de satisfaccin
como aquellas acciones que proporcionan bienestar y contribuyen a mitigar el
dolor de la vctima
140
.Establece que la determinacin de las medidas que
contribuyan a este fin, debern contar con la participacin de las vctimas y tener
en cuenta un enfoque diferencial. A travs de una enunciacin no taxativa,
expresa una serie de medidas que constituyen satisfaccin como se exponen a
continuacin:

a. Reconocimiento pblico del carcter
de vctima, de su dignidad, nombre y
honor, ante la comunidad y el ofensor.
b. Efectuar las publicaciones a que haya
lugar relacionadas con el literal anterior
c. Realizacin de actos
conmemorativos.
d. Realizacin de reconocimientos
pblicos.
e. Realizacin de homenajes pblicos
f. Construccin de monumentos
pblicos en perspectiva de
reparacin y reconciliacin.
h. Difusin pblica y completa del relato
de las vctimas sobre el hecho que las
victimiz, siempre que no provoque ms
daos innecesarios ni genere peligros
de seguridad.
i. Contribuir en la bsqueda de los
desaparecidos y colaborar para la
identificacin de cadveres y su
inhumacin posterior, segn las
tradiciones familiares y comunitarias, a
travs de las entidades competentes
para tal fin.
j. Difusin de las disculpas y

139
Ley 975 de 2005. Art. 8
140
Ley 1448 de 2011. Art. 139 y siguientes.

82
g. Apoyo a la reconstruccin del
movimiento y tejido social de las
comunidades campesinas,
especialmente las mujeres.

aceptaciones de responsabilidad
hechas por los vctimarios.
k. Investigacin, juzgamiento y sancin
de los responsables de las violaciones
de derechos humanos.
l. Reconocimiento pblico de la
responsabilidad de los autores de las
violaciones de derechos humanos.





.
12.4 Derecho a las garantas de no repeticin

Ms all del fin ltimo que caracteriza el concepto, y que busca evitar que los
hechos violentos del pasado vuelvan a ocurrir, no existe una definicin clara de las
garantas de no repeticin. Tanto los instrumentos nacionales como la legislacin
interna, definen el trmino a travs de enunciaciones no taxativas de medidas que
se consideran se dirigen a este fin. En este sentido se puede afirmar que las
garantas de no repeticin tienen por objeto, transformar y eliminar aquellas
circunstancias o patrones que ocasionan o contribuyen a la ocurrencia de la
violacin de derechos, para evitar as la re victimizacin de las vctimas, y la
garanta para la sociedad en general, de que vuelvan a ocurrir las atrocidades del
pasado. De lo anterior se desprende que este derecho no es propio de la vctima,
porque protege y cobija a la sociedad en general.

Dos instrumentos internacionales dan cuenta de las obligaciones del Estado en la
materia: Los principios para la lucha contra la impunidad (principio 35), y

83
Directrices bsicas sobre el derecho a obtener reparaciones
141
(directriz 25).
Algunas de estas medidas son: el control efectivo de las fuerzas armadas y de
seguridad estatales por parte de autoridades civiles; el ajuste de todo
procedimiento de justicia civil y militar a las normas internacionales; la
independencia del poder judicial; la proteccin a las personas comprometidas
profesionalmente con los DD.HH; la reincorporacin a la sociedad de los nios y
nias involucrados en el conflicto armado., la educacin, capacitacin y
observancia permanente en materia de DD.HH y DIH en los sectores pblicos,
privados y de la sociedad civil; adems de la revisin y modificacin de las leyes
que propiciaron las violaciones manifiestas.

En el mimo sentido la Ley de Vctimas en Colombia, enuncia un amplio nmero
de acciones que constituyen este tipo de garantas, sin agotarse en ellas. Son tan
diversas y ambiciosas que no es tarea fcil identificar el papel de la J usticia
Transicional en su obtencin, y las actividades destinadas a lograr esta finalidad
y su diferenciacin con mecanismos de polticas ordinarias del Estado como la
seguridad, la garanta de acceso a la justicia, la prevencin de graves violaciones
entre otras, que no son exclusivas de un proceso de transicin.

Es as que el artculo 149 de la Ley 1448 de 2011 incluye entre las diversas
medidas, lograr la desmovilizacin de los grupos armados, el establecimiento de
medidas de prevencin de las violaciones, la creacin de una pedagoga social, el
diseo de estrategias de comunicaciones en derechos humanos, la derogatoria de
normas etc.





141
Resolucin 60/147 de la Asamblea General de las Naciones Unidas del16 de diciembre de 2005, sobre
Principios y Directrices Bsicos sobre el Derecho de las Vctimas de Violaciones Manifiestas de las Normas
Internacionales de Derechos Humanos y de Violaciones Graves del Derecho Internacional Humanitario a
Interponer Recursos y Obtener Reparaciones

84


13 LA REPARACIN TRASFORMADORA Y SU DIFERENCIA CON
LOS SITEMAS RESTITUTIVOS, RETRIBUTIVOS,
RESTAURATIVOS Y DISTRIBUTIVOS.


JUSTICIA
RESTITUTIVA
JUSTICIA
RETRIBUTIVA
JUSTICIA
RESTAURATIVA
JUSTICIA
TRANSFORMADORA

El principal
objetivo de las
mismas debe
ser devolver a
las vctimas a la
situacin en la
que se
encontraban
antes de la
violacin de sus
derechos.

Aplicada en el derecho
penal, se funda bajo la
idea de retribucin o
castigo.

Reconoce el sufrimiento
ocasionado a la vctima,
y busca restaurarla en
su dignidad, ms que
castigar al responsable.

Ve en la reparacin, una
oportunidad de impulsar
una transformacin de
la sociedad
contrarrestando la
exclusin y desigualdad
que dio origen a la
victimizacin.

En trminos generales las reparaciones estn abordadas desde una perspectiva
esencialmente de Justicia Restitutiva e integralidad, de conformidad con la cual,
el principal objetivo de las mismas debe ser devolver a las vctimas a la situacin
en la que se encontraban antes de la violacin de sus derechos. Esto es,
buscando en cierta medida borrar, hasta donde sea posible, los efectos de los
atentados contra la dignidad humana
142
.

Sin embargo, esta perspectiva para algunos autores no se ajusta claramente a
situaciones donde la sociedad se encuentra enfrentada a la masividad de las
violaciones, situaciones de profundas crisis polticas o humanitarias, las
atrocidades son excluyentes y desiguales, y los recursos son escasos. Ante estas

142
Uprimny Rodrigo, Mara Paula Saffn.Reparaciones Transformadoras, justcia distributiva, y
profuncizacin democrtica. EnReparar en Colombia: los dilemas en contexto de conflicto, pobreza y
exclusin. 2009.

85
circunstancias, una restitucin integral es poco probable toda vez que no
contrarresta los elementos estructurales del conflicto sin la cual no se puede dar
garanta de que dichas atrocidades no vuelvan a suceder.
143


De otra parte la Justicia Restaurativa se constituye como una crtica a la J usticia
Retributiva propia del derecho penal, en donde el enfrentamiento del crimen se
fundamenta en el castigo, olvidando la importancia que tiene para la sociedad la
reconciliacin entre vctima y victimario. En este orden de ideas, la J usticia
Retributiva se centra en el acto criminal y en su autor y deja de lado la vctima y el
dao que le fue ocasionado, mientras que en la J usticia Restaurativa lo importante
es reconocer el sufrimiento ocasionado a la vctima, reparar el dao que le fue
ocasionado y restaurar su dignidad, ms que castigar al responsable, a quien
debe intentar reincorporarse a la comunidad a fin de restablecer los lazos
sociales
144
.

Teniendo en cuenta lo anterior, en marcos de J usticia Transicional no es del todo
clara la viabilidad o aplicacin de la Justicia Restaurativa, en la medida en que
en algunos casos puede resultar til su complementariedad para enfrentar de
manera no coercitiva las actividades delictivas como consecuencia de ese vaco, y
que en razn e la precariedad de la justicia, no puedan ser enfrentadas por el
sistema tradicional de justicia.
145
Sin embargo, este tipo de medidas como las
condonaciones o perdones, slo deben complementar a aquellas de carcter
coercitivo, como dosis inevitable de castigo para los responsables de raves
violaciones de derechos humanos, y en todo caso, en la medida que sean
proporcionados y responsabilizantes
146
.


143
Ibidem
144
Uprimny Rodrigo, Mara Paula Saffon. Justicia transicional y justicia restaurativa: tensiones y
complementariedades. Entre el Perdn y el Paredn: Preguntas y dilemas de la justicia transicional.
Ediciones Uniandes. IDRC.2005
145
Uprimny Rodrigo, Mara Paula Saffon. J usticia transicional y justicia restaurativa: tensiones y
complementariedades.Entre el Perdon y el Paredn: Preguntas y dilemas de la justicia transicional. Ediciones
Uniandes. IDRC.2005
146
Ibidem.

86
Ante las falencias en la aplicacin de la J usticia Restaurativa y la J usticia
Restitutiva en macos de J usticia Transicional, bajo el liderazgo de Rodrigo Uprimy
se ha planteado el concepto de las Reparaciones Transformadoras o
Reparaciones con vocacin transformadora las cuales tratan de mirar a las
reparaciones no slo como una forma de justicia correctiva, que busca enfrentar el
sufrimiento ocasionado a las vctimas y a sus familiares por los hechos atroces,
sino tambin como una oportunidad de impulsar una transformacin democrtica
de las sociedades, a fin de superar situaciones de exclusin y desigualdad que,
como en el caso colombiano, pudieron alimentar la crisis humanitaria y la
victimizacin desproporcionada de los sectores ms vulnerables y que en todo
caso resultan contrarias a principios bsicos de justicia
147
.

Desde esa perspectiva, las reparaciones podran ser comprendidas como un
mecanismo no slo de J usticia Transicional, basada en la reparacin integral del
dao, sino de una forma distributiva que prev la reparticinjusta de bienes, al
igual que las cargas de una sociedad.
148


As las cosas, la perspectiva de una reparacin transformadora aqu propuesta
permite concebir a las reparaciones no simplemente como un mecanismo jurdico,
sino como parte de un proyecto poltico ms amplio de transformacin de la
sociedad y particularmente de inclusin de las vctimas en ella. Lo anterior sin
sacrificar de manera alguna los estndares en materia de acceso a la justicia y
reparacin.

El enfoque transformador aqu analizado, ha sido acogido favorablemente en
Colombia, y ha servido de fundamento de la reparacin integral en el marco de la
Ley de vctimas y restitucin de tierras
149
.

147
Uprimmy Rodrigo y Maria Paula Saffon. Reparaciones Transformadoras, J usticia distributiva y
Profundizacin Democrtica. Em Reparar en Colombia: los dilemas en contexto de conflicto, pobreza y
exclusin. ICTJ DeJusticia. 2009. Pg. 34
148
Ibidem.
149
El artculo 25 de la Ley 1448 de 2011 determina que las vctimas deben ser reparadas de forma adecuada,
diferenciada, transformadora y efectiva por el dao sufrido. A su vez el decreto 4800 de 2011 reglamentario e

87
Un anlisis del enfoque tambin es realizado por la sala de Casacin Penal en su
decisin en el proceso seguido contra Edwar Cobos Tllez, alias Diego Vecino, y
Uber Enrique Bnquez Martnez, alias J uancho Dique. En ella, la Sala deja de
presente que acciones como la construccin de espacios deportivos, el acceso a
servicios bsicos, la promocin de eventos, capacitaciones en temas agrcolas
entre otras, tiene una visin transformadora al buscar reconstruir el tejido social, y
contrarrestar las carencias de la comunidad, y rescatar la dignidad individual y
colectiva
150
.

14 PROGRAMAS MASIVOS DE REPARACIN Y REPARACIN
COLECTIVA.

14.1 Los programas administrativos de reparacin

En contextos de graves y masivas violaciones a los Derechos Humanos y Derecho
Internacional Humanitario, es comn la implementacin de programas masivos de
reparaciones que generalmente de iniciativa gubernamental, buscan contrarrestar
la deficiente capacidad institucional para garantizar el acceso a la justicia y as
lograr una efectiva reparacin. Esto permitira que la vctima pueda ser reparada
de forma gil y sin traumatismos procesales o judiciales.
151


Frente a este tipo de programas, la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos, como respuesta a un requerimiento por parte del Estado colombiano,
estableci que un programa de reparacin por va administrativa no debe limitar el

la Ley 1448 de 2011, en su artculo 5 define Enfoque transformador como Las medidas de reparacin
contenidas en el presente decreto buscan contribuir a la eliminacin de los esquemas de discriminacin y
marginacin que contribuyeron a la victimizacin, bajo el entendido que transformando dichas condiciones
se evita la repeticin de los hechos y se sientan las bases para la reconciliacin del pas
150
CSJ , Sala de Casacin Penal, sentencia del 27 de abril de 2011, radicado n 34547, M.P. Mara del Rosario
Gonzlez de Lemos. Citada en Cuarto Informe. Observatorio Internacional DDR. Ley de J usticia y Paz en
Colombia. 2011.
151
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los derechos Humanos. Instrumentos del
Estado de Derecho para Sociedades que han salido de un Conflicto. Programas de Reparaciones. Naciones
Unidas. Nueva York y Ginebra 2008. Pag. 10

88
acceso por parte de las vctimas a la va judicial, al no basarse en la
responsabilidad del Estado.

Frente a este tipo de programas la Comisin Interamericana afirma que deben
corresponder al dao, ser el resultado de procesos participativos y no pueden
contravenir los estndares en la materia. De igual forma deben incorporar
enfoques diferenciales.
152


Teniendo en cuenta lo anterior, y para cumplir con los estndares en la materia, un
programa de esta ndole no puede tener un fundamento meramente pecuniario o
indemnizatorio, cumpliendo con el requerimiento de integralidad propio de la
reparacin.

En Colombia a la fecha han sido promulgados dos planes masivos de reparacin a
vctimas, a saber, el Decreto 1290 de 2008, mencionado con anterioridad y la Ley
1448 de 2011, o Ley de Vctimas. A continuacin se observaran el contenido y el
alcance de cada uno de estos.

En lo que respecta al primero, desarrollado en el marco de la Ley 975 de 2005,
tena por objeto conceder un conjunto de medidas de reparaciones individuales a
favor de las personas que con anterioridad a la expedicin del Decreto hubieren
sufrido violacin en sus derechos fundamentales por accin de los grupos
armados organizados al margen de la ley..
153


Pese a que el Decreto contemplaba todos los elementos de la reparacin (la
restitucin, la compensacin, medidas de satisfaccin, rehabilitacin y garantas
de no repeticin tanto en el mbito individual como colectivo de victimizacin), slo
desarrollaba medidas concretas en materia de indemnizacin, lo cual fue muy

152
CIDH. Lineamientos Principales para una Poltica Integral de Reparaciones. OEA/Ser/L/V/II.131 Doc.1 19
de febrero de 2008.
153
Las medidas previstas buscaban reparar las siguientes violaciones: homicidio, desaparicin forzada,
secuestro, lesiones personales y psicolgicas, tortura, delitos contra la libertad y la integridad sexual,
reclutamiento ilegal de menores y desplazamiento forzado.

89
criticado en la medida que no propenda efectivamente a la reparacin integral de
la vctima. Otras crticas a la propuesta gubernamental tienen fundamento en la
discriminacin y exclusin que se realizaba frente a las vctimas de
desplazamiento forzado, aquellas que sufrieron menoscabo en su patrimonio, o las
que sufrieron afectaciones producidas por agentes de Estado. Un ltimo aspecto
crtico de dicha normatividad fue su no fundamento en el dao.

Si bien la Ley 1448 de 2012, retoma la estructura del programa de reparacin
administrativa contenido en el Decreto 1290, le incorpora o adiciona varios
elementos que van a contrarrestar las falencias de aquel. Entre estas medidas
adicionales se encuentran:

Parte de reconocer la necesidad de integrar los distintos componentes de la
reparacin a travs de una atencin nica inicial, para esto se prev la
unificacin de mecanismos de acceso, y una estrategia de exhaustiva
caracterizacin de la vctima. Tambin se crea la Red Nacional de
Informacin.

Se prevn las medidas de reparacin que propendan por la restitucin,
indemnizacin, rehabilitacin, satisfaccin y garantas de no repeticin en
sus dimensiones individual, colectiva, material, moral y simblica, las cuales
deben ser implementadas a favor de la vctima dependiendo de la
vulneracin en sus derechos y las caractersticas del hecho victimizante.

En lo que respecta a la indemnizacin por va administrativa, se modificaron
los criterios de acceso para la poblacin desplazada, por ncleo familiar, en
dinero y a travs de uno de los siguientes mecanismos: subsidio integral de
tierras; permuta de predios; adquisicin y adjudicacin de tierras;
adjudicacin y titulacin de baldos para poblacin desplazada; subsidio de
Vivienda de Inters Social Rural, en la modalidad de mejoramiento de
vivienda, construccin de vivienda y saneamiento bsico, o subsidio de

90
Vivienda de Inters Social Urbano en las modalidades de adquisicin,
mejoramiento o construccin de vivienda nueva.

Un elemento que ha sido bastante cuestionado y que hasta la fecha no se
ha reglamentado ni implementado es lo referente al denominado contrato
de transaccin. A travs de este se pretende que aquella vctima que
acepte un mayor valor al plasmado en el programa renuncia a reclamar al
Estado reparacin activando las vas judiciales.

En la actualidad, otro limitante al acceso a la reparacin por va judicial fue
incorporado en la reforma a la Ley 975 de 2005, en la medida que se excluye de
las competencias del juez del proceso judicial de J usticia y Paz, ordenar y hacer
seguimiento frente a la reparacin del dao, la cual fue trasladada a la instancia
administrativa responsable de la ejecucin del programa administrativo de
reparacin.
154


14.2 La Reparacin Colectiva

Como se vio previamente, en contextos de justicia transicional, la reparacin
integral tiene una doble dimensin: la individual y la colectiva. En lo que respecta
a esta ltima, se sustenta en la misma definicin de vctima que se refiere a toda
persona que haya sufrido un dao individual o colectivo.
155

ELEMENTOS DE LA REPARACON COLECTIVA
156


a) el dao ocasionado por las violaciones de los derechos colectivos;

154
Unidad Administrativa especial para la atencin y reparacin a las Vctimas
155
Organizacin de las Naciones Unidas. Asamblea General. los Principios y Directrices Bsicos del Derecho
de la Vctimas de Violaciones Manifiestas de las Normas Internacionales de Derechos Humanos y de
Violaciones Graves del Derecho Internacional Humanitario a Interponer Recursos y Obtener Reparaciones.
RES/60/147, 24 de octubre de 2005.
156
Ley 1448 de 2011. Art. 151.

91
b) La violacin grave y manifiesta de los derechos individales de los miembros de
los colectivos;
c) el impacto colectivo de la violacin de derechos individuales los resultados
obtenidos en los denominados proyectos pilotos de la Comisin Nacional de
Reparacin


En este sentido el carcter colectivo de la reparacin debe entenderse "como la
reparacin debida a sujetos colectivos vctimas, es decir a grupos de personas
que asumen no solo como individuos, sino que adems comparten un proyecto de
identidad comn y que han sufrido daos de naturaleza colectiva como
consecuencia de violaciones graves de los derechos humanos individuales y
colectivos.
157


Esta definicin ha sido acogida por la legislacin colombiana al definir los sujetos
de reparacin colectiva como - los grupos y organizaciones sociales y polticos, y
- las comunidades determinadas a partir de un reconocimiento jurdico, poltico, o
social que se haga del colectivo, o en razn de la cultura, la zona o el territorio en
el que habitan o en un proyecto comn
158
.

De otra parte, en el Sistema Interamericano se ha reconocido el derecho a la
reparacin colectiva. Algunos de los derechos tutelados por la Corte
Interamericana en sus decisiones es el de participacin poltica de un grupo
indgena
159
, o los derechos colectivos sobre la tierra
160
por parte de una
comunidad.


157
DIAS Catalina. La Reparacin Colectiva: Dilemas Conceptuales en Perspectiva Comarada. Reparar en
Colombia: Los Dilemas en Contextos de Conflicto, Pobreza y Exclusin. ICTJ , Unin Europea,
DeJ uSticia.2009.
158
Ley 1448 de 2011. Art. 152.
159
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Yatama Vs. Nicaragua. Sentencia 23 de junio de 2005.
160
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Comunidad indgena Mayagna( sumo) awatingni vs.
Nicaragua.

92
Un primer ejercicio de reparacin colectiva en la legislacin nacional con
fundamento en la J usticia Transicional se encuentra en la Ley 975 de 2005 que
ordena en su artculo 49 crear un programa de esta ndole. Los resultados de este
primer ejercicio, adelantado por la Comisin Nacional de Reparacin y
Reconciliacin, dio sustento a los pilares sobre los cuales se construye la poltica
de reparacin colectiva actual en Colombia y creada en el marco de la Ley 1448
de 2011 (Ley de Vctimas y Restitucin de Tierras)
161
.

En este sistema normativo, la reparacin colectiva es definida el conjunto de
medidas a que tienen derecho los sujetos colectivos que hayan sufrido alguno de
los eventos definidos en el artculo 151 de la Ley 1448 de 2011, las cuales
comprendern medidas de restitucin, indemnizacin, rehabilitacin, satisfaccin,
y garantas de no repeticin, en los componentes poltico, material y simblico.
162

Se prev que dichas medidas deben propender por la recuperacin psicosocial y
la reconstruccin del tejido social de la comunidad. Tambin contempla el enfoque
transformador y el diferencial.


161
En el marco de la Ley 975 se realizaron ocho experiencias piloto de reparacin colectiva con las
comunidades de El Salado, Bolvar, Libertad, Sucre, El Tigre Putumayo, Buenos Aires Cauca, los miembros de
la Universidad de Crdoba, la Asociacin de Campesinos Carare, ATCC, Santander, la Asociacin de Madres
de la Candelaria en Medelln y las comunidades negras y afrocolombianas de Buenaventura. Con base en
estas experiencias se realiz un documento de recomendaciones que fue tenido en cuenta por el Gobierno
Nacional para implementar la Ley de vctimas en la materia.

162
Decreto 4800 de 2011 reglamentario de la Ley 1448 de 2011. Art. 222

93

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