Garantismo Na LEP

Artigo publicado na Revista CEPPG N 21 2/2009 ISSN 1517-8471 Pginas 202 213.
Revista CEPPG CESUC Centro de Ensino Superior de Catalo, Ano XII n 21, 2 Semestre/2009
UMA PERSPECTIVA GARANTISTA NA LEI DE EXECUO
PENAL

Edson Bragana Jnior
1

Resumo

O garantismo penal um modelo jurdico destinado a limitar e evitar a arbitrariedade do
poder estatal, que se vincula ao conceito de Estado de Direito. Parte das idias de Locke
e Montesquieu, de que onde h poder sempre se espera um abuso, que preciso ser
neutralizado com o estabelecimento de um sistema de garantias, comprometido com a
defesa da liberdade, e com a necessidade de minimizar a violncia exercida pelo poder
punitivo do Estado. A Lei de Execues Penais tem por objetivo assegurar ao
condenado todos os direitos no atingidos pela sentena ou lei, sem distino de
natureza racial, social, religiosa ou poltica. Ocorre que na prtica o sistema
penitencirio brasileiro no est adequado s disposies de lei, desrespeitando os
direitos fundamentais do condenado, afrontando diretamente as garantias
constitucionais e direitos humanos. O modelo de legitimao do garantismo
coincidente com o modelo democrtico de Estado Constitucional de Direito, sendo um
instrumento necessrio para a tutela dos direitos vitais dos seres humanos, e
principalmente daqueles que esto privados de sua liberdade.

Palavras-Chave: Lei de execuo penal direitos fundamentais uma perspectiva
garantista.

Resumen

El garantismo penal es un modelo legal diseado para limitar y evitar la arbitrariedad
del poder estatal, que est vinculada al concepto de imperio de la ley. Algunas de las
ideas de Locke y Montesquieu, que donde hay poder siempre se puede esperar un abuso
que debe ser neutralizada con el establecimiento de un sistema de garantas,
comprometido con la defensa de la libertad y la necesidad de minimizar la violencia de
poder punitivo del Estado. La Ley de Ejecucin Penal tiene por objeto garantizar al
condenado todos los derechos no afectados por la decisin o la ley, independientemente
de la discriminacin racial, social, religioso o poltico. Resulta que en la prctica el
sistema penitenciario brasileo no es el adecuado a las disposiciones de la ley, sin tener
en cuenta los derechos fundamentales del condenado, afrenta a las garantas
constitucionales y derechos humanos. El modelo de legitimacin del garantismo es
coincidente con el modelo de Estado Constitucional Democrtico, es un instrumento
necesario para la proteccin de los derechos fundamentales de los seres humanos,
especialmente los que estn privados de su libertad.

1
Advogado; Especialista em Direito do Estado pela Universidade Federal de Uberlndia-UFU;
Coordenador do Ncleo de Prticas Jurdicas da Faculdade CESUC Catalo-GO.


Palabras-Clave: Ley de Ejecucin Penal derecho fundamentales una perspectiva de
seguridad.

Stipp (2006, p.01) define garantismo como um sistema scio-cultural que
estabelece instrumentos jurdicos para a defesa dos direitos e conseqente defesa do
acesso aos bens essenciais vida dos indivduos ou de coletividades, que conflitem com
interesses de outros indivduos, outras coletividades e/ou, sobre tudo, com interesses do
Estado.
O garantismo um sistema comprometido com a defesa da liberdade, e com a
necessidade de minimizar a violncia exercida pelo poder punitivo do Estado, devendo
ser aplicado em todas as fases da persecuo penal, no direito material, no direito
processual, e tambm na fase da execuo penal.
Segundo Ferrajoli (2006, p.785-786) o garantismo pode ter trs significados
diversos, mas conexos entre si:

-Em relao ao direito penal, como um modelo de estrita legalidade, prprio
do Estado de direito.
-Sob o plano epistemolgico se caracteriza como um sistema cognitivo ou de
poder mnimo.
-Sob o plano poltico se caracteriza como uma tcnica de tutela idnea a
minimizar a violncia e a maximizar a liberdade.
-Sob o plano jurdico como um sistema de vnculos impostos funo
punitiva do Estado em garantia dos direitos dos cidados.

Cademartori (1999, p.76), diz que o modelo garantista permite analisar
determinado sistema constitucional para verificar eventuais antinomias entre as normas
inferiores e seus princpios constitucionais, bem como incoerncias entre as prticas
institucionais efetivas e as normas legais.
Seria, portanto, possvel aferir o grau de garantismo do referido sistema - o
grau de efetividade da norma constitucional - sendo garantista todo aquele sistema que
se conforma normativamente com o modelo acima descrito e que o satisfaz
efetivamente.
O garantismo ainda pode ter outro significado, sendo uma teoria jurdica de
validade, de efetividade, e da vigncia normativa, permitindo estabelecer uma diferena
entre ser e dever ser, e a divergncia existente entre modelos normativos garantistas
e de prticas efetivas antigarantistas, operando redefinies dos conceitos de validade,
vigncia, legitimidade e eficcia.

Um sistema jurdico considerado garantista quando consegue minimizar a
distncia existente entre o texto da norma e a sua aplicao no mundo emprico
(efetividade), com base nos princpios e direitos fundamentais previstos na
Constituio.
No existe um sistema jurdico perfeito, mesmo que se trate de um Estado
Democrtico de Direito sempre ir ocorrer imperfeies no sistema, pois, os valores
descritos nas Constituies so por vezes desrespeitados.
Ferrajoli (2006, p.786) diz que:

Uma Constituio pode ser muito avanada em vista dos princpios e direitos
sancionados e no passar de um pedao de papel, caso haja defeitos de
tcnicas coercitivas, ou seja, de garantias, que propiciem o controle e a
neutralizao do poder e do direito ilegtimo.

Estes elementos valem tambm para outros setores do ordenamento jurdico,
uma vez que possvel elaborar uma teoria geral do garantismo, com referncia a outros
direitos fundamentais, outros critrios de legitimao, modelos de justia e modelos
garantistas de legalidade.
Nosso sistema penal, no que se refere Execuo Penal, possui uma
perspectiva garantista com base nos princpios e direitos fundamentais previstos na
Constituio, contudo, carece de efetividade. Nos termos da Lei 7210/84, em seu artigo
3 ao condenado e ao internado sero assegurados todos os direitos no atingidos pela
sentena ou pela Lei. Seguindo o mesmo entendimento, o artigo 40 da mesma Lei diz
que impe-se a todas as autoridades o respeito integridade fsica e moral dos
condenados e dos presos provisrios.
O artigo 5 da Constituio Federal de 1988, em seu inciso XLIX, estabelece,
entre outras garantias, que assegurado aos presos o respeito integridade fsica e
moral. Desta forma, a Lei 7210/84, sendo norma infraconstitucional, para que se tenha
fundamento de validade deve estar de acordo com as normas jurdicas e princpios
previstos na Constituio. Neste sentido ensina Bester (2005, p.59):

O conceito de constituio construdo a partir da noo de hierarquia
existente entre as normas jurdicas, sendo ela norma bsica, a norma principal
dentro da pirmide de um ordenamento jurdico, que confere fundamento de
validade de todas as demais normas que dela derivam.

O que se buscou no momento da elaborao da Lei de Execuo Penal, e que
deve ser efetivado, a aplicao garantista do princpio da humanidade. O princpio da

humanidade e o da dignidade da pessoa humana garantido constitucionalmente em
nosso Estado Democrtico de Direito, devendo ser respeitado e aplicado.
Diante de uma breve anlise da Lei de Execuo Penal, percebe-se que existe
uma harmonia de suas normas com o preceito Constitucional, em busca das garantias e
dos direitos fundamentais daqueles que esto privados de sua liberdade.
A Constituio norma fundamental e segundo Veloso (2000, p.18):

O sistema jurdico, que se apresenta nessa estrutura escalonada, tendo, no
pice, a Constituio, deve ser coerente, racional. Qualquer conflito, qualquer
antinomia que agrida o postulado da primacia da Carta Magna viola um
princpio essencial, comprometendo a harmonia do ordenamento.

Nos termos da Constituio Federal, artigo 5, inciso XLVII, no haver em
nosso ordenamento jurdico, pena de morte (salvo caso de guerra declarada artigo 84,
XIX), de carter perptuo, de trabalho forados, de banimento e cruis.
Temos, portanto, um sistema penal de execuo com base no modelo da teoria
garantista de Ferrajoli, devidamente recepcionado pela norma fundamental, mas que
infelizmente carece de efetividade.
Nucci (2008, p. 1005), diz que:

[...] na prtica, lamentavelmente, o Estado tem dado pouca ateno ao
sistema carcerrio, deixando de lado a necessria humanizao do
cumprimento de pena, em especial no tocante pena privativa de liberdade,
permitindo que muitos presdios se tenham transformado em autnticas
masmorras, bem distante do respeito integridade fsica e moral dos presos,
direito constitucionalmente imposto.

Infelizmente existe um grande preconceito social em relao aos condenados,
um estigma criado por ns mesmos dentro de uma sociedade desigual. Os detentos esto
esquecidos, jogados sorte, vivendo em condies subumanas nas penitencirias de
nosso pas.
A sociedade se esquece que os detentos so tambm seres humanos, no se
importando com a violao de seus direitos e de suas garantias constitucionais, sendo
praticamente impossvel uma reabilitao ou ressocializao diante do preconceito
social enraizado na desigualdade.
Ao sair da priso, ao condenado no lhe dado oportunidades bsicas, tais
como emprego, educao, moradia, e respeito. O retorno criminalidade quase
inevitvel.

Almeida (1996, p.121), prescreve em sua obra de direitos humanos, que:

Em matria de violaes dos Direitos Humanos, necessrio ressaltar as
perversas tentaes inseridas em cada um de ns para aceitar excees que
justificariam a aplicao de tortura e outros agravos aos nossos semelhantes,
em parte calcadas no axioma do faa o que digo, mas no o que fao.

O condenado no pode ser tratado como um inimigo do Estado, seus direitos
devem ser respeitados e protegidos, pois, no estamos diante de um direito penal de
autor. No modelo de Estado Democrtico de Direito, a adoo do direito penal do
inimigo independentemente da natureza e gravidade do crime, um ataque aos direitos
e garantias fundamentais e violao dos direitos humanos.
Gomes (2005, p. 3) diz que:

Direito penal do inimigo um no Direito, que lamentavelmente est
presente em muitas legislaes penais. No se reprovaria (segundo o Direito
penal do inimigo) a culpabilidade do agente, e sim, sua periculosidade. O
Direito Penal do inimigo no repele a idia de que as penas sejam
desproporcionais, ao contrrio, como se pune a periculosidade, no entra em
jogo a questo da proporcionalidade (em relao aos danos causados). No se
segue o processo democrtico (devido processo legal), e sim, um verdadeiro
procedimento de guerra. Mas essa lgica de guerra (de intolerncia, de vale
tudo contra o inimigo) no se coaduna com o estado de direito. Perdem lugar
as garantias penais e processuais.

Neste contexto, infelizmente, a Lei 7210/84 foi alterada pela Lei 10.792 de 1
de dezembro de 2003, para a incluso de um Regime Disciplinar Diferenciado aplicado
a determinados detentos. A adoo de tal regime se volta para determinados grupos de
pessoas, diante do suposto alto grau de risco para a ordem e segurana do
estabelecimento penal ou da sociedade.
Nota-se tal premissa nas disposies contidas no artigo 52 da Lei de Execues
Penais, depois das modificaes trazidas pela nova Lei, estabelecendo, entre outros, o
isolamento celular do apenado que comete o delito doloso ou falta grave dentro do
sistema carcerrio, por at um ano, e a impossibilidade de receber visitas.
Pelas disposies contidas no 1 e 2 do artigo acima mencionado, percebe-
se que tais condenados, esto sofrendo a aplicao de um regime penal mais severo, no
pelo fato ilcito que cometeu, mas pelo alto grau de sua periculosidade.
A aplicao de tal regime se direciona a um direito penal de autor e no de fato,
pune-se o autor pelo grau de sua periculosidade, permitindo-se a violao dos direitos
humanos do condenado e aplicao clssica do direito penal do inimigo.

evidente que o direito penal moderno est passando por transformaes
fundamentais de relevncia social e poltica. A tutela jurisdicional penal no Estado
Democrtico de Direito est preocupada com o combate aos chamados crimes
organizados, ao terrorismo, e aos criminosos perigosos.
Contudo, o direito penal do inimigo como produto de uma oscilao poltico-
criminal, deve no Estado Democrtico de Direito, respeitar os direitos e garantias
constitucionais, pois, caso contrrio no pode ser chamado de Direito.
Neste sentido, preleciona Busato (2005, p.2):

Assim, o fato de que aparea uma alterao da Lei de Execues Penais com
caractersticas pouco garantistas tem razes que vo muito alm da inteno
de controlar a disciplina dentro do crcere e representam, isto sim, a
obedincia a um modelo poltico-criminal violador no s dos direitos
fundamentais do homem (em especial do homem que cumpre pena), mas
tambm capaz de prescindir da prpria considerao do criminoso como ser
humano e inclusive capaz de substituir um modelo de Direito penal de fato
por um modelo de Direito penal de autor.

No se pode esquecer que a tutela Estatal divida em trs funes
fundamentais no intuito de atingir o interesse pblico necessrio, e conforme dispe o
artigo 2 da Constituio Federal Brasileira de 1988, so poderes da Unio
independentes e harmnicos entre si o Legislativo, o Executivo e o Judicirio.
O sistema penal ser garantista quando for efetivamente observado por cada
um dos poderes da Unio. As leis que regulam a execuo penal devem estar em
perfeita harmonia com os princpios e normas constitucionais, sendo dever do poder
Executivo criar penitencirias condizentes para atender a demanda e os direitos dos
detentos, e ao poder Judicirio o dever de sempre zelar pelas garantias e os direitos
fundamentais do indivduo para que se tenha uma verdadeira efetividade no mundo
emprico.
Cademartori (1999 p.85-86) com base na teoria do garantismo faz a seguinte
distino entre garantias e direitos fundamentais:

bvio que entre os direitos fundamentais h alguns que so superiores aos
outros, sendo que no podem esses ser limitados por razo alguma ( o caso
do direito vida e liberdade de conscincia, que no podem ser cerceados
em nome de nenhuma razo de estado). So estes considerados pelo
garantismo como direitos fundamentais absolutos. J as garantias so
consideradas tcnicas de limitao da atuao do estado no que respeita aos
direitos fundamentais de liberdade e tcnicas de implementao daquela
mesma ao no que diz respeito aos direitos sociais (por exemplo, o princpio
da incolumidade do preso e da humanidade das penas em se tratando de

liberdades; e a previso legal dos pressupostos vinculantes com a
identificao de rgos e procedimentos, no que diz com os direitos sociais.

Existindo uma legislao garantista, necessrio analisar a natureza da
execuo penal, que de fato, primordialmente jurisdicional - para tornar efetiva a
pretenso punitiva Estatal mas, envolve tambm uma atividade administrativa, j que
a pena dever ser cumprida em estabelecimentos penais regulados pelo poder
Executivo.
Nucci (2008, p.1004) explica que:

O entroncamento entre a atividade judicial e a administrativa ocorre porque o
Judicirio o rgo encarregado de proferir os comandos pertinentes
execuo da pena, embora o efetivo cumprimento se d em estabelecimentos
administrados, custeados e sob a responsabilidade do Executivo. certo que
o juiz o corregedor do presido, mas a sua atividade fiscalizatria no supre
o aspecto de autonomia administrativa plena que gozam os estabelecimentos
penais no Pas, bem como os hospitais de custdia e tratamento.

Neste sentido o poder Executivo deve disponibilizar estabelecimentos penais
condizentes com os direitos dos condenados, o que, infelizmente, no a realidade de
nosso sistema penitencirio.
A realidade de nosso sistema penitencirio notria. A superpopulao nos
presdios evidente, e os condenados vivem em condies desumanas apesar da
legislao garantista existente. Segundo Assis (2007, p.74) a violao dos direitos
humanos dentro do crcere, chama a ateno para a ineficcia do sistema de
ressocializao do egresso prisional j que, em mdia, 90% dos ex-detentos voltam a
delinqir e acabam retornando priso.
Dados do Ministrio da Justia (InfoPen) mostram que o sistema penitencirio
nacional conta com aproximadamente quatrocentos e setenta mil presos no pas, sendo
76% de jovens.
importante a participao efetiva do poder Executivo, para que
administrativamente construa estabelecimentos penais aptos a promover os direitos e
garantias dos detentos, em harmonia com os princpios constitucionais e direitos
humanos.
Sem a participao efetiva do Executivo, praticamente impossvel resolver o
problema da falncia do sistema penitencirio brasileiro, deixando o poder Judicirio de
mos atadas sem possibilidade de garantir aos condenados os direitos previstos em
lei.

Rangel (2005, p.2), assim preleciona:

O Estado, enquanto pessoa jurdica de direito pblico, dotado de atributos
que lhe permitem operacionalizar os fins para os quais foi criado, deve
assegurar a cada indivduo o mximo possvel de liberdades bsicas,
compatveis e necessrias com um sistema de liberdades para todos,
ordenando e eliminando as desigualdades econmicas e sociais, de maneira
que sejam para maior benefcio dos menos favorecidos.

Para se atingir a meta da defesa dos direitos humanos necessria a atuao
conjunta dos atores do direito, e o magistrado tm um papel fundamental na aplicao
garantista aos direitos dos condenados, pois, ele o intrprete final encarregado pela
compreenso da hermenutica constitucional.
O poder Judicirio tem o dever de aplicar as leis respeitando as garantias e os
direitos fundamentais em respeito Constituio e aos direitos humanos. Segundo
Zaffaroni (1999, p.83) existe uma fuga ao desafio da deslegitimao, que no pode ser
utilizada por um juiz garantista:

Uma fuga ao desafio da deslegitimao, que no pode qualificar-se como
terica, mas como simples atitude, s vezes brutalmente grosseira e outras
extremamente ingnua, em algumas ocasies sustentada com pedaos de
argumentos neokantianos ou de positivismo jurdico mais furioso e, em
outras, sem maior sustentao do que componentes autoritrios que impedem
o curso discursivo, traduz-se pela reao do rgo judicirio, fundamentada
no fato de que a legitimidade geral do sistema penal no problema de sua
incumbncia, reduzida unicamente soluo dos casos concretos conforme
as pautas legais que regem o fato particular a resolver.

A tarefa do juiz garantista se desvencilhar do modelo legalista/positivista, e
se tornar garantidor do sistema contra violaes ou ameaas a direitos fundamentais,
passando a tutelar no somente a estrita formalidade, mas todo o contedo previsto na
Constituio, em busca de um verdadeiro Estado Democrtico de Direito.
Greco (2008, p.11) diz que:

A magistratura, segundo a concepo garantista de Ferrajoli, exerce papel
fundamental, principalmente no que diz respeito ao critrio de interpretao
da lei conforme a Constituio. O juiz no mero aplicador da lei, mero
executor da vontade do legislador ordinrio. Antes de tudo, o guardio de
nossos direitos fundamentais. Ante a contrariedade da norma com a
Constituio, dever o magistrado, sempre, optar por esta ltima, fonte
verdadeira de validade da primeira.

O juiz garantista deve buscar a aplicao da Lei de Execuo Penal, dos
direitos e garantias previstos na Constituio Federal, e dos Tratados Internacionais, no
se admitindo, dentre outras situaes, e como exemplo, que presos em regime semi-

aberto permaneam no regime fechado sob o argumento de que inexistem vagas. Neste
caso prefervel coloc-los no regime aberto aplicando a execuo penal mais benfica.
O juiz garantista no deve aceitar o descaso administrativo do poder Executivo,
que mantm estabelecimentos penais em condies precrias e detentos vivendo em
condies desumanas, devendo interdit-los, e se for necessrio agir nas polticas
pblicas.
Conforme preleciona Rosa (2009, p.14), o juiz precisa repensar sobre a
constitucionalidade dos aspectos subjetivos para concesso de benefcios, diante das
condies que se propicia, deixando-se de exigir-se verdadeiros processos de
canonizao dos segregados.
Nosso sistema de Estado Democrtico de Direito possui toda estrutura
necessria para assegurar as garantias e direitos fundamentais aos condenados durante a
fase da execuo penal, devendo o Estado atravs de seus poderes dar efetividade ao
que est formalmente e materialmente previsto.
Cademartori (1999, p.84-85) ensina que as garantias dos direitos fundamentais
podem ser divididas em dois grupos:

a) garantias gerais, as quais asseguram a existncia e a eficcia dos direitos
fundamentais. Estas referem-se organizao da comunidade poltica, que
deve estruturar condies para a plena eficcia daqueles direitos (condies
econmico-sociais, culturais e polticas). O conjunto dessas garantias
conformar o Estado Democrtico de Direito; e b) garantias constitucionais,
que consistem nas instituies, determinaes e procedimentos mediante os
quais a prpria Constituio tutela a observncia ou, em caso de
inobservncia, a reintegrao dos direitos fundamentais. (Por exemplo,
fornecendo mecanismos para a dedutibilidade em sede judicial dos mesmos).
Estas garantias constitucionais dividem-se, por sua vez, em dois sub-tipos: 1)
gerais: instituies constitucionais que disciplinam o equilbrio entre os
poderes (freios e contrapesos), constituindo-se assim em barreiras opostas ao
poder desenfreado e absoluto dos poderes estatais; 2) especiais:
mandamentos constitucionais que tm por objetivo proteger a eficcia, a
aplicabilidade e inviolabilidade dos direitos fundamentais (as aes
especficas de proteo queles direitos, tais como habeas corpus, habeas
data, mandado de segurana etc. enquadram-se aqui).

O garantismo uma teoria que se destina defesa da liberdade buscando
minimizar a violncia exercida pelo poder punitivo Estatal. Todavia, necessrio buscar
a compreenso hermenutica de aplicao da teoria garantista de Ferrajoli, em busca de
solues no mbito da execuo penal.
dever do juiz garantista, intrprete final das leis, desatar as amarradas do
positivismo em busca de solues ao falido sistema penitencirio, assegurando aos

condenados todos os direitos e garantias previstas no ordenamento jurdico em defesa
dos direitos humanos.
Cademartori (1999, p.71) diz que a teoria garantista prope-se a reconduzir as
instituies do Estado garantia dos Direitos fundamentais, propiciando um suporte
terico pra magistratura em sua funo de controle independente das funes de poder.
No se pode esquecer, todavia, que a finalidade principal da pena a
ressocializao dos condenados e a garantia de seu retorno vida em sociedade.
Portanto, lhes garantir todos os seus direitos no atingidos pela sentena ou lei, sem
distino de natureza racial, social, religiosa ou poltica, um dever do Estado, que deve
agir por intermdio do poder Judicirio, em harmonia com os demais poderes e atores
do direito.

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