THE JOURNAL OF LAW & ECONOMICS

VOLUME III / OUTUBRO 1960

O PROBLEMA DO CUSTO SOCIAL
1


Ronald H. Coase
Universidade da Virgnia


I. O PROBLEMA A SER EXAMINADO
2



O presente ensaio versa sobre as aes das firmas de negcios que geram efeitos
danosos em outros. O exemplo padro aquele da fbrica cuja fumaa causa efeitos aos
ocupantes de propriedade vizinhas. A anlise econmica de uma situao como essa se d,
geralmente, nas bases da divergncia entre o produto privado e o social da fbrica, na qual os
economistas tm, largamente, seguido o tratamento dado por Pigou em The Economics of
Welfare. As concluses a que tal tipo de anlise parece ter levado a maioria dos economistas
so as de que se desejaria tornar o proprietrio da fbrica responsvel pelos danos causados
aos atingidos pela fumaa ou, alternativamente, aplicar uma multa ao proprietrio da fbrica,
a qual variaria de acordo com o montante de fumaa produzida e equivalente, em termos
monetrios, ao dano que causasse, ou, por fim, excluir a fbrica dos distritos residenciais (e,
presumivelmente, de outras reas em que a emisso de fumaa teria efeitos nocivos). A minha
argumentao no sentido de que os aludidos cursos de ao so inapropriados, vez que
conduzem a resultados que no so necessariamente, ou, ainda, geralmente, desejveis.


II. A NATUREZA RECPROCA DO PROBLEMA


A abordagem tradicional tende a obscurecer a natureza da escolha que deve ser feita.
A questo comumente pensada na forma em que A inflige um dano em B e o que tem de ser
decidido : como devemos coibir A? Mas isso est errado. Estamos lidando com um problema
de natureza recproca. Para evitar o dano em B, dever-se-ia causar um dano em A. A
verdadeira questo a ser respondida : A deveria estar permitido a causar um dano em B ou
deveria B estar permitido a causar um dano em A? O problema est em evitar o dano mais
srio. Eu exemplifiquei em meu artigo anterior
3
o caso de um confeiteiro, de cujo maquinrio
provinham rudo e vibraes que perturbavam a atividade de um mdico. A fim de evitar o
dano ao doutor, infligir-se-ia um dano ao confeiteiro. O problema posto nesse caso era, em
essncia, se valeria a pena, como resultado da restrio dos mtodos de produo dos quais o
confeiteiro poderia se valer, assegurar mais atividade mdica ao custo da reduo da oferta de

1
Traduo por Francisco Kmmel F. Alves e Renato Vieira Caovilla, bacharis em Direito na PUC/RS e
membros do Grupo de Pesquisa em Direito e Economia da PUC/RS, coordenado pelo Prof. Dr. Luciano Timm.
2
O presente ensaio, embora referente a um problema tcnico de anlise econmica, deriva do estudo da Political
Economy of Broadcasting, o qual eu estou conduzindo. O argumento do presente artigo estava implcito em um
artigo anterior, no qual versava sobre o problema da alocao das freqncias de rdio e televiso. ("The Federal
Communications Commission," J. Law and Econ., II (19591), contudo, os comentrio que recebi parecem
sugerir que seria mais proveitoso tratar da questo de forma mais explcita e sem fazer referncia ao problema
original para cuja soluo foi desenvolvida anlise.
3
'Coase, "The Federal Communications Commission," J. Law and Econ., II (1959), 26-27.

2
produtos de confeitaria. Um outro exemplo proveniente do problema do gado que, ao
vaguear, destri a plantao na propriedade vizinha. Em sendo inevitvel o dano causado pelo
gado na propriedade vizinha, o aumento da oferta de carne somente ser obtido mediante o
decrscimo da oferta de produtos agrcolas. A natureza da escolha clara: carne ou messe. A
resposta deve ser dada no , por bvio, determinada, a menos que se saiba o valor daquilo
que obtido, bem como o valor daquilo que se sacrifica para obt-lo. Para dar outro exemplo,
o Professor George J. Stigler refere o caso de contaminao de um crrego
4
. Assumindo-se
que o efeito danoso da poluio a mortandade de peixes, a questo a ser decidida : o valor
dos peixes mortos maior ou menor do que o valor do produto que a contaminao do
crrego torna possvel. praticamente desnecessrio dizer que um problema desses deve ser
analisado no todo e em seus acrscimos.


III. O SISTEMA DE PREOS COM RESPONSABILIDADE POR DANOS


Proponho iniciar a minha anlise pelo exame de um caso cujo problema muitos
economistas iriam, presumivelmente, concordar que deveria ser resolvido de uma maneira
completamente satisfatria: quando a atividade nociva tem de pagar por todo o dano causado
e o sistema de preos funciona suavemente (de forma estrita, isso significa que a operao de
um sistema de preos ocorre sem custos).

Um bom exemplo do problema sob discusso propiciado pelo caso do gado que, ao
vaguear, destri a plantao cultivada na rea de terras adjacente. Vamos supor que o
agricultor e o pecuarista estejam desempenhando suas atividades em propriedades vizinhas.
Vamos supor, ainda, que sem que haja qualquer separao entre as propriedades, o aumento
do rebanho do pecuarista eleva o total de danos causado messe do agricultor. O que ocorre
com o dano marginal quando do aumento do nmero de bois no rebanho outro problema.
Isso depende se os bois tendem a vaguear um seguido do outro ou um ao lado do outro, ou se
eles tendem a ser mais ou menos agitados conforme aumenta o rebanho, ou, ainda, de outros
fatores semelhantes. Para o meu propsito imediato, secundria a suposio feita acerca do
dano marginal levado a efeito com o aumento do nmero de bois no rebanho.

Para simplificar o argumento, proponho um exemplo aritmtico. Assume-se que o
custo anual para cercar a propriedade do agricultor de $9 e que o preo da messe $1 por
tonelada. Ainda, admite-se que a relao entre o nmero de bois no rebanho e o da perda
anual da colheita como se segue:



4
G. J. Stigler, The Theory of Price, p. 105 (1952).

3
Dado que o criador de gado responsvel pelos danos causados, o custo anual
adicional imposto ao criador de gado se ele aumentar o seu rebanho de digamos, dois a trs
bois, de $3, e, ao decidir o tamanho do rebanho ele vai levar isso em conta junto com outros
custos. Isto , ele no aumentar o tamanho do rebanho ao no ser que o valor da carne
adicional produzida (admitindo-se que o pecuarista faa o abate do boi) seja maior do que os
custos adicionais que tal incremento acarretar, incluindo-se o valor da plantao adicional
destruda. Por bvio, se, com o implemento de cachorros, vaqueiros, avies, rdios e outros
meios, o dano pode ser reduzido, tais meios sero empregados quando os seus custos forem
menores do que o valor da messe que evitaro seja destruda. Sendo o custo anual para cercar
a rea plantada de $9, o criador de gado, que desejasse ter quatro bois ou mais no rebanho,
pagaria pela instalao e manuteno da cerca, levando-se em conta que outros meios para se
chegar ao mesmo resultado no seriam mais baratos. Quando a cerca est erguida, o custo
marginal, em razo da responsabilidade pelos danos, torna-se zero, a no ser que o aumento
do rebanho crie a necessidade de uma cerca mais fortalecida e, via de conseqncia, mais
cara, vez que mais bois estariam sujeitos a ir de encontro mesma ao mesmo tempo. Mas,
claro, pode ser mais barato para o criador de gado no custear a cerca e pagar pelos danos
causados messe, se, de acordo com o meu exemplo aritmtico, mantiver trs ou menos bois
no rebanho.

Poder-se-ia pensar que o fato de o criador de gado ser responsabilizado pelos danos
causados plantao levaria o agricultor a aumentar a rea plantada, caso o pecuarista viesse
a ocupar a rea de terras vizinha. Mas, no esse o caso. Se a messe fosse vendida em
condies de concorrncia perfeita, o custo marginal igualaria o preo da quantidade de
plantao empreendida e qualquer expanso na rea plantada teria reduzido os lucros do
agricultor. Na nova situao, a existncia de dano messe significaria que o agricultor
venderia menos no mercado aberto, entretanto, os seus ganhos permaneceriam os mesmos,
uma vez que o criador de gado pagaria o preo de mercado para qualquer rea plantada
destruda. Claro, se a destruio da messe fosse inerente atividade de criar gado, o
surgimento de uma indstria pecuria elevaria o preo das colheitas envolvidas e, por
conseguinte, os agricultores estenderiam a rea plantada. Porm, desejo confinar minha
ateno no agricultor individual.

Afirmei que a ocupao de uma propriedade vizinha, por um criador de gado, no
causaria o aumento da quantidade colhida, ou, talvez, mais exatamente, da quantidade
plantada, pelo agricultor. Deveras, se a atividade pecuria tem algum efeito, este o
decrscimo da quantidade plantada. A razo para isso que, para qualquer rea de terra, se o
valor da messe danificada for to grande que os ganhos advenientes da venda da colheita no-
danificada forem menores do que o custo total do cultivo daquela rea de terra, ser mais
rentvel, ao produtor e ao pecuarista, fazer uma barganha, a qual tenha por resultado o no-
cultivo da referida rea de terra. Isso pode se tornar mais claro por meio de um exemplo
aritmtico. Suponha, inicialmente, que o valor da colheita obtido do cultivo de uma dada rea
de terra seja $12 e que o custo para cultivar essa mesma rea seja de $10, o valor total
adquirido com o cultivo ser de $2. Eu assumo, por questo de simplificao, que o agricultor
seja o proprietrio da terra em que planta. Agora, assuma que o pecuarista comece sua
atividade em uma propriedade vizinha e que o valor da messe destruda seja de $1. Nesse
caso, $11 so obtidos pelo agricultor com a venda no mercado e $1 proveniente do criador
de gado, em razo do dano que causou, e o valor total produzido continua sendo $2. Agora,
suponha que o criador de gado ache rentvel aumentar o tamanho do rebanho, ainda que o
montante de dano aumente para $3; o que significa que a receita marginal da carne produzida
maior do que o seu custo marginal, incluindo-se o pagamento adicional de $2 pelos danos
4
causados. Mas, o total do pagamento a ser feito agora elevou-se a $3. O valor total da
produo permanece $2. O criador de gado estaria em uma posio melhor caso o agricultor
concordasse em no cultivar sua terra por qualquer quantia menor do que $3. O agricultor
concordaria em deixar a terra no-cultivada por qualquer pagamento maior do que $2. H,
claramente, espao para uma barganha mutuamente satisfatria, o que levaria ao abandono do
cultivo da terra
5
. Contudo, o mesmo argumento serve no apenas ao total de terra cultivada
pelo agricultor, mas, tambm, a qualquer subdiviso da mesma. Suponha, por exemplo, que o
gado tenha uma rota bem definida, vale dizer, em direo a um riacho ou a uma rea de
sombrosa. Nessas circunstncias, o dano causado messe, ao longo da definida rota, pode ser
grande e, em assim sendo, o agricultor e o pecuarista poderiam achar rentvel entabular uma
barganha, a qual tenha por resultado a concordncia do agricultor em no cultivar a referida
faixa de terra.

Mas, disso exsurge outra possibilidade. Suponha que exista uma rota bem definida.
Suponha, ainda, que o valor da colheita que seria obtido pelo cultivo da rea de terra
correspondente definida rota seja $10, mas o custo para cultiv-la de $11. Se no houvesse
o pecuarista, tal faixa de terra seria desperdiadamente cultivada. Entretanto, dado a presena
do criador de gado, ter-se-ia que, fosse cultivada tal faixa, a totalidade da messe resultaria
destruda pelo gado. Nesse caso, o pecuarista seria forado a pagar $10 ao agricultor.
verdade que este ainda perderia $1. Mas, o criador de gado perderia $10. Claro est que tal
situao duraria indefinidamente, porquanto nenhuma das partes gostaria que isso ocorresse.
O objetivo do agricultor seria o de induzir o pecuarista a pagar-lhe tendo por contrapartida o
no-cultivo da terra. O agricultor no estaria capacitado a receber um valor superior ao custo
de cercar a rea plantada, nem um valor to alto a ponto de levar o criador de gado a
abandonar o uso da terra vizinha. O montante a ser pago dependeria da perspiccia do
agricultor e do pecuarista como barganhistas. Mas, j que o pagamento no seria to elevado a
ponto de levar pecuarista a abandonar a localidade vizinha e como no variaria com o
tamanho do rebanho, tal acordo no afetaria a alocao de recursos, mas, meramente, alteraria
a distribuio de renda e riqueza entre o criador de gado e o agricultor.

Eu penso ser claro que se o criador de gado for o responsvel pelo dano causado e o
sistema de preos funcionar suavemente, a reduo no valor da produo em outra atividade
ser levada em considerao no cmputo do custo adicional que envolve o aumento do
tamanho do rebanho. Esse custo ser contrabalanado com o valor da produo adicional de
carne e, dada a condio de concorrncia perfeito na indstria da pecuria, a alocao dos
recursos na criao do gado ser tima. O que necessita ser enfatizado que a queda no valor
da produo alhures, que seria levada em conta nos custos do criador de gado, pode ser menor
do que o dano que o gado causaria messe no curso ordinrio dos acontecimentos. Isso
porque possvel, como resultado das transaes no mercado, descontinuar o cultivo da terra.
Tal desejvel em todos os casos em que o dano que o gado causaria, e para o qual o

5
O argumento, no texto, deriva da suposio de que a alternativa ao cultivo da terra seria o abandono total dessa
atividade. Mas, no precisa ser assim. Pode haver gros que sejam menos suscetveis ao do gado, mas menos
lucrativos do que os gros cultivados sem que ocorresse qualquer dano. Assim, se o cultivo de um novo tipo de
gro desse um retorno, ao agricultor, de $1 em vez de $2, e o tamanho do rebanho que causaria danos de $3 aos
antigos gros, aos novos causaria apenas $1, seria lucrativo para o criador de gado qualquer quantia inferior a $2,
a fim de induzir o fazendeiro a modificar seus gros (uma vez que isso reduziria a responsabilidade pelos danos
de $3 para $1), e seria lucrativa para o agricultor assim proceder se a quantia por ele recebida superasse $1 (a
reduo em seu retorno por causa da mudana de gros). De fato, haveria espao para uma barganha mutuamente
satisfatria, em todos os casos nos quais a mudana de gros reduziria mais o montante de danos do que o
reduziria o valor dos gros (excluindo-se os danos) em todos os casos, isto , em que a mudana nos gros
cultivados levaria ao aumento no valor da produo.
5
pecuarista estaria disposto a pagar, superasse o montante que o agricultor pagaria pelo uso da
terra. Em condies de concorrncia perfeita, o montante que o agricultor pagaria para o uso
da terra igual diferena entre o valor da produo total, quando os fatores de produo
esto empregados na rea plantada, e o valor do produto adicional submetido a sua prxima
melhor oportunidade (o que seria o quanto o agricultor teria de pagar pelos fatores de
produo). Se os danos excederem o montante que o agricultor pagaria pelo uso da terra, o
valor do produto adicional dos fatores de produo empregados alhures excederia o valor do
produto total do uso atual, aps os danos terem sido computados. Disso advm que seria
desejvel abandonar o cultivo da terra e liberar os fatores de produo empregados para a
produo em outro lugar. Uma atividade que meramente suficiente para o pagamento de
danos, causado pelo gado, safra, mas que no possibilita que o cultivo seja descontnuo,
resultaria no emprego muito pequeno de fatores de produo na pecuria e muito grande no
cultivo da messe. Dada a possibilidade de transaes de mercado, uma situao na qual os
danos safra excedessem a renda da terra no perduraria. Se o criador de gado pagasse o
fazendeiro para este deixar a sua terra no-cultivada ou ele mesmo arrendasse a terra pagando
ao dono da mesma um valor ligeiramente superior ao que o fazendeiro pagaria (se o
fazendeiro arrendasse a terra), o resultado final seria o mesmo e maximizaria o valor da
produo. Ainda quando o fazendeiro induzido a cultivar plantaes que no fossem
rentveis para a venda no mercado, isto ser simplesmente um fenmeno de curta durao e
poder-se-ia esperar um arranjo no qual a plantao cessaria. O criador de gado permanecer
nessa localidade e o custo marginal da produo de carne permanecer o mesmo que na
situao anterior, no tendo, portanto, nenhum efeito de longo prazo na alocao de recursos.


IV. O SISTEMA DE PREOS SEM RESPONSABILIDADE POR DANO


Passo agora a analisar o caso no qual, em que pese a suposio de que o sistema de
preos funciona suavemente (i.e., sem custos), a atividade danosa no responsabilizado por
qualquer dano que venha a causar. Essa atividade no tem de pagar pelos danos causados pelo
seu funcionamento. Proponho mostrar que, nesse caso, a alocao de recursos ser a mesma
do que no caso anterior, em que a atividade danosa era responsvel pelos danos que causava.
Como j referi no caso anterior, quando a alocao de recursos era tima, no ser necessrio
repetir esta parte do argumento.

Retorno ao caso do agricultor e do criador de gado. Os danos causados ao agricultor
seriam maiores quanto maior fosse o tamanho do rebanho. Suponha que o tamanho do
rebanho do pecuarista seja de trs bois (e esse seria o tamanho do rebanho que se manteria
caso o dano messe no fosse tomado em considerao). Ento, o agricultor estaria propenso
a pagar at $3, se o pecuarista reduzisse o seu rebanho para dois bois, at $5, caso o rebanho
fosse reduzido para um boi, e at $6, na hiptese de abandono da atividade pecuria. O
criador de gado receberia, assim, $3 do agricultor se mantivesse dois bois em vez de trs.
Estes $3 seriam parte do custo incorrido na manuteno do terceiro boi. Sejam estes $3 o
pagamento que o criador de gado deve fazer para adicionar o terceiro boi ao seu rebanho (o
que ocorreria caso o pecuarista fosse responsabilizado pelo dano causado messe) ou sejam a
quantia que receberia caso no mantivesse o terceiro boi (na hiptese de o pecuarista no ser
responsabilizado pelo dano messe) o resultado final no seria afetado. Em ambos os casos,
$3 parte do custo de adio do terceiro boi, a ser somado com os demais custos. Caso o
aumento no valor da produo, da atividade pecuria, por meio do aumento do tamanho do
rebanho, passando de dois bois para trs, for maior do que os custos adicionais inerentes a
6
essa operao (incluindo os $3 referentes aos danos messe), o tamanho do rebanho ser
aumentado. Caso contrrio, no o ser. O tamanho do rebanho ser o mesmo se o criador de
gado for ou no responsabilizado pelos danos causados plantao.

Pode-se argumentar que a suposio inicial um rebanho com trs bois foi
arbitrria. E isso verdade. Mas, o agricultor no se disporia a pagar, para que fosse evitado o
dano sua messe, se o pecuarista no fosse capaz de caus-lo. Por exemplo, a quantia anual
mxima que o agricultor poderia ser estimulado a pagar, no poderia exceder os $9, o custo
anual para cercar a sua propriedade. E o agricultor apenas estaria disposto a pagar essa
quantia, caso no reduzisse os seus ganhos a ponto de lev-lo a abandonar o cultivo de uma
particular rea de terras. Alm disso, o agricultor apenas se disporia a pagar tal quantia se
acreditasse que, na falta do pagamento, o tamanho do rebanho mantido pelo criador de gado
seria de quatro ou mais bois. Vamos assumir que o caso seja esse. Ento, o agricultor estaria
propenso a pagar at $3, caso o pecuarista reduzisse o seu rebanho para trs bois, at $6, se o
rebanho fosse reduzido a dois bois, at $8, se apenas um boi fosse mantido, e at $9, na
hiptese de abandono da atividade. Deve-se notar que a mudana da suposio inicial no
alteraria a quantia que caberia ao criador de gado, caso reduzisse o tamanho de seu rebanho
para qualquer quantidade dada. , ainda, verdade que o criador de gado poderia receber $3
adicionais do agricultor, caso concordasse em reduzir o rebanho de trs para dois bois, e esses
$3 representam o valor da plantao que seria destruda pela adio do terceiro boi ao
rebanho. Embora um pensamento diferente por parte do agricultor (justificado ou no), acerca
do tamanho do rebanho que o criador de gado manteria na ausncia de seus pagamentos,
pudesse afetar a quantidade total a que seria induzido a pagar, no verdade que, tal
pensamento, teria qualquer efeito sobre o tamanho do rebanho que o pecuarista ir
verdadeiramente manter. O tamanho ser o mesmo que seria caso o criador de gado tivesse de
pagar pelo dano causado por seu rebanho, desde que a receita anterior de uma dada quantia
seja equivalente ao pagamento da mesma quantia.

Poder-se-ia pensar que o criador de gado seria estimulado a aumentar seu rebanho
acima do tamanho que desejasse manter, depois que o negcio fosse fechado, a fim de induzir
o fazendeiro a fazer um pagamento total maior. E isso talvez seja verdade. Isto similar, em
essncia, ao do fazendeiro (quando o criador de gado responsvel pelos danos causados)
em cultivar terras nas quais, como resultado de um acordo com o criador de gado, o plantio
seria posteriormente abandonado (incluindo pores de terra que no seriam cultivadas de
nenhuma forma na ausncia da criao de gado). Mas tais manobras so preliminares a um
acordo e no afetaro o equilbrio no longo prazo, que o mesmo sendo ou no o criador de
gado responsvel pelos danos na safra ocasionados por seu gado.

Faz-se necessrio saber se a atividade nociva ou responsvel pelos danos que causa,
uma vez que sem o estabelecimento dessa delimitao inicial de direitos, poder no haver
transaes no mercado para transferncia ou recombinao desses direitos. No entanto, o
resultado final (que maximiza o valor da produo) independe do posicionamento legal, desde
que se assuma que o sistema de preos funcione sem custos.


V. O PROBLEMA ILUSTRADO DE FORMA DIFERENTE


Os efeitos danosos das atividades dos negcios podem assumir uma ampla variedade
de formas. Um antigo caso ingls dizia respeito a um prdio o qual, ao obstruir correntes de
7
ar, impedia o funcionamento de um moinho
6
. Um recente caso na Flrida relacionado a um
prdio que criava sombra na cabana de banhistas, piscina e reas de banho de sol de um hotel
vizinho
7
. O problema do gado desgarrado e o dano ocasionado s plantaes o qual foi objeto
de exame detalhado nos dois captulos anteriores, apesar de aparentar ser um caso especial,
so na verdade exemplos de um problema que se apresenta de diversas maneiras. Para
esclarecer a natureza de meu argumento e para demonstrar sua aplicao geral, proponho
ilustr-lo de forma diferente relacionando-o com quatro casos reais.

Vamos reconsiderar primeiramente o caso Sturges v. Bridgman
8
o qual eu usei como
ilustrao do problema geral no meu artigo na Comisso Federal de Comunicaes. Neste
caso, um confeiteiro (na Rua Wigmore) usava dois almofarizes e piles para realizao do seu
trabalho (um estava em operao na mesma posio por mais de 60 anos e o outro por mais de
26 anos). Um mdico ento veio a ocupar instalaes vizinhas (na Rua Wimpole). O
maquinrio do confeiteiro no causava mal ao mdico at, oito anos depois dele ter ocupado
pela primeira vez suas instalaes, ele construiu uma sala para consultas no final do seu
jardim bem contra a cozinha do confeiteiro. Foi ento que se descobriu que o rudo e a
vibrao causados pelo maquinrio do confeiteiro criavam dificuldades para que o mdico
utilizasse de sua nova sala de consultas. Particularmente...o barulho impedia que ele
examinasse seus pacientes com doenas no peito por auscultao
9
. Ele tambm se viu
impossibilitado de envolver-se com efeito em qualquer atividade que requeresse ateno e
raciocnio. O mdico, portanto, impetrou uma ao para forar o confeiteiro a parar de usar
seu maquinrio. As cortes tiveram pouca dificuldade em garantir ao mdico a ordem que ele
buscava. Casos individuais de necessidade podem ocorrer na estrita realizao do princpio
no qual baseamos nosso julgamento, mas a negao do princpio levar a uma maior
necessidade individual, e vai ao mesmo tempo produzir um efeito prejudicial no
desenvolvimento dos terrenos com fins residenciais.

A deciso dos tribunais estabeleceu que o mdico tinha o direito de impedir que o
confeiteiro usasse seu maquinrio. Mas, claro, teria sido possvel modificar os arranjos
pensados pela sentena por meios de uma barganha entre as partes. O mdico estaria disposto
a renunciar seu direito e permitir que o maquinrio continuasse em funcionamento se o
confeiteiro pagasse a ele uma soma de dinheiro que fosse maior que a perda de renda que ele
sofreria por ter que se mudar para um local mais caro ou menos conveniente, ou por ter que
restringir suas atividades naquele local, ou, como foi sugerido como possibilidade, por ter que
construir uma outra parede que levaria ao enfraquecimento do rudo e da vibrao. O
confeiteiro estaria disposto a fazer isto se a quantia que ele tivesse que pagar ao mdico fosse
menor que a queda na renda que ele sofreria se tivesse que mudar seu modo de operao na
sua locao, encerar seu funcionamento ou mudar sua confeitaria para outra localidade. A
soluo do problema depende essencialmente em se o uso contnuo do maquinrio acrescenta
mais a renda do confeiteiro do que diminui da renda do mdico
10
. Porm, agora considere a
situao se o confeiteiro tivesse ganhado o caso. O confeiteiro ento teria o direito de
continuar usando maquinrio ruidoso e gerador de vibrao sem ter que pagar qualquer coisa
ao mdico. A bota estaria no outro p: o mdico teria que pagar o confeiteiro para dissuadi-lo
a parar de usar o maquinrio. Se a renda do mdico tivesse cado mais com a continuidade do

6
Ver Gale em Easements 237-39 (13 ed. M. Bowles 1959).
7
Ver Fontainebleu Hotel Corp. v. Forty-Five Twenty-Five, Inc., 114 So. 2d 357 (1959).
8
11 Ch. D. 852 (1879).
9
Auscultao o ato de ouvir por ouvido ou estetoscpio a fim de, pelo som, avaliar as condies do corpo.
10
Perceba que o que est sendo levado em conta a mudana na renda aps permitirem-se alteraes nos
mtodos de produo, localizao, caractersticas do produto, etc.
8
uso do maquinrio do que acrescentado renda do confeiteiro, claramente haveria espao
para uma barganha na qual o mdico pagaria ao confeiteiro para que parasse de usar seu
maquinrio. Ou seja, as circunstancias nas quais no valeria a pena ao confeiteiro continuar o
uso do maquinrio e compensar o mdico pelas perdas que isto acarretaria (se o mdico
tivesse o direito de impedir o uso do maquinrio pelo confeiteiro) seriam aquelas as quais
seria do interesse do mdico fazer o pagamento ao confeiteiro e assim persuadi-lo a no
continuar com o uso do maquinrio (se o confeiteiro tivesse o direito de usar o maquinrio).
As condies bsicas so exatamente as mesmas neste caso como no exemplo do gado que
destrua plantaes. Sem custos de transao no mercado, as decises dos tribunais a respeito
da responsabilidade por dano no teriam efeito na alocao dos recursos. claro que a viso
dos juzes era que eles estavam afetando o funcionamento do sistema econmico numa
direo desejvel. Qualquer outra deciso teria tido um efeito prejudicial no
desenvolvimento dos terrenos com fins residenciais, um argumento que foi elaborado ao se
examinar o exemplo de uma fundio operando em uma charneca infrutfera, a qual foi
posteriormente desenvolvida para propsitos residuais. A viso dos juzes de que eles estavam
estabelecendo como as terras deveriam ser usadas somente seria verdade no caso o qual os
custos de transao para se realizar uma operao no mercado excedessem o ganho que
poderia ser alcanado por qualquer rearranjo de direitos. E seria desejvel preservar as reas
(Rua Wimpole ou a charneca) para uso residencial ou profissional (ao dar a usurios no-
industriais o direito de, por sentena, parar o rudo, vibraes, fumaa, etc.) apenas se o valor
adicional obtido nas instalaes residenciais fosse maior que o valor da perda com as tortas e
o ferro. Mas isto os juzes aparentam desconhecer.

Outro exemplo do mesmo problema proporcionado pelo caso Coke v. Forbes
11
. Um
dos processos na tecelagem de tapetes de fibra de cacau era imergi-lo num lquido alvejante e
aps pendur-lo para secagem. Vapores de um produtor de sulfato de amnia tinham o efeito
de tornar o tapete de brilhoso para uma cor escurecida e embaada. A razo para isto era que o
lquido alvejante continha cloreto de estanho, o qual, quando afetado por hidrognio
sulfuroso, se torna de colorao escura. Uma ao foi impetrada para impedir a manufatura de
emitir vapores. Os advogados do ru argumentaram que se o autor no usasse...um
determinado lquido alvejante, as fibras no seriam afetadas; que seu mtodo de produo
atpico, contrrio ao costume do comrcio, e at danoso as seus prprios tecidos. O juiz
explanou: ...parece-me claro que uma pessoa tem o direito de, na sua propriedade, realizar
um processo de manufatura em que se usa cloreto de estanho, ou qualquer tipo de corante
metlico, e que seu vizinho no est na liberdade de inundar o ambiente com gs que vai
interferir na sua manufatura. Se isto pode ser remontado a seu vizinho, ento, compreendo eu,
claramente ele ter o direito de vir aqui e pedir ajuda. Mas diante do fato de que o dano foi
acidental e ocasional, que precaues foram tomadas e que no havia risco excepcional, a
injuno foi recusada, deixando ao autor a possibilidade de impetrar uma ao pelos danos
sofridos se ele desejasse. Os desdobramentos subseqentes neste caso eu desconheo. Porm
parece claro que a situao essencialmente a mesma encontrada em Sturges v. Bridgman,
exceto que o produtor do tapete de fibra de cacau no pode ter assegurada uma injuno, mas
poderia buscar reparao pelos danos do produtor de sulfato de amnia. A anlise econmica
da situao exatamente a mesma que a do gado que destri as plantaes. Para evitar o dano,
o produtor de sulfato de amnia poderia aumentar suas precaues ou se mudar para outro
local. Qualquer das hipteses presumivelmente aumentaria seus custos. Alternativamente, ele
poderia pagar pelos danos. Ele faria isto se os pagamentos pelos danos ocasionados fossem
menores que os custos adicionais que teriam incorrido para se evitar os danos. Os

11
L. R. 5 Eq. 166 (1867-1868).
9
pagamentos pelos danos ocasionados tornar-se-iam parte do custo de produo do sulfato de
amnia. claro, se, como foi sugerido nos procedimentos legais, a quantidade de perda
pudesse ser eliminada pela mudana no agente alvejante (o que presumivelmente aumentaria
os custos do produtor de tapetes) e se o custo adicional fosse menor que os danos que de outra
maneira ocorreriam, seria possvel aos dois produtores fazer uma barganha satisfatria para
ambos atravs da qual o novo agente alvejante fosse usado. Tivesse o tribunal decidido
contrariamente ao produtor de tapetes, e como conseqncia disso ele tivesse que sofrer os
danos sem compensao, a alocao de recursos no seria afetada. Valeria a pena ao produtor
de tapetes mudar seu agente alvejante se os custos adicionais envolvidos fossem menores que
a reduo nos danos. E como o produtor de tapetes estaria disposto a pagar ao produtor de
sulfato de amnia uma quantia at o valor da perda de sua renda (o aumento nos custos ou os
danos sofridos) se ele cessasse suas atividades, esta diminuio de renda permaneceria como
um custo de produo para o produtor de sulfato de amnia. De fato, este caso
analiticamente exatamente o mesmo que no exemplo do gado.

Bryant v. Lefever
12
trouxe o problema do incmodo da fumaa de uma forma
romntica. O autor e os rus eram ocupantes de casas unidas, as quais eram praticamente da
mesma altura.

Antes de 1876 o autor podia acender uma lareira uma lareira em qualquer quarto de sua casa sem
que isso produzisse fumaa; as duas casas permaneceram nas mesmas condies por uns trinta ou
quarenta anos. Em 1876 os rus demoliram sua casa e comearam a reconstru-la. Eles construram
uma parede ao lado da chamin do autor muito maior que sua altura original, e empilhou madeira
no telhado de sua casa, e assim causaram que a chamin do autor produzisse fumaa toda vez que
ele acendia a lareira.

A razo, claro, porque a chamin produzia fumaa era que a construo da parede e
o empilhamento de madeira no telhado impossibilitavam a livre circulao de ar. Num
julgamento diante de um jri, o autor for compensado por danos no valor de 40 (quarenta
libras). O caso ento foi para a Corte de Apelaes na qual a deciso foi revertida. L. J.
Bramwell argumentou:

... dito, e o jri achou, que os acusados fizeram isto que ocasionou o distrbio na casa do
querelante. Pensamos que no h evidencia disto. Sem dvida h um incmodo, mas no causado
pelos acusados. Eles no fizeram nada para ocasionar o incmodo. A sua casa e sua madeira so
inofensivas. o querelante que causa o distrbio ao acender uma lareira com carvo num lugar o
qual a chamin colocada to perto da parede dos acusados, que a fumaa no escapa, mas fica
dentro da casa. Que o querelante pare de acender sua lareira, deixe ele mover sua chamin, que ele
a aumente, e assim no haver mais incmodo. Quem ento causa isto? Estaria muito claro que o
querelante causaria, se ele tivesse construdo sua casa ou chamin depois que os acusados tivessem
empilhado a madeira no telhado de sua casa, e na realidade o mesmo apesar dele ter feito isto
antes da estrutura estar l. Mas (o que na verdade a mesma resposta), se os acusados causam o
distrbio, eles tm um direito de assim o fazer. Se o querelante no tem direito a passagem de ar,
exceto sujeito ao direito dos acusados de construir ou de colocar madeira na sua casa, ento o seu
direito est sujeito ao direito deles, e apesar de um incmodo surgir com o exerccio do direito
deles, ele no so responsveis.

E L. J. Cotton disse:

Aqui se acha que a construo da parede pelos acusados sensivelmente e materialmente tem
interferido no conforto da existncia humana na casa do querelante, e se tem dito que isso um
incmodo pelo qual os acusados so responsveis. De forma geral isto assim, mas os acusados
assim o fizeram no ao mandar fumaa ou vapores nocivos para a propriedade do querelante, mas

12
4 C.P.D. 172 (1878-1879).
10
ao interromper a circulao de fumaa da casa do querelante para um local...que o querelante no
tem direito. O querelante produz a fumaa a qual interfere no seu conforto. Ao menos que...um
direito de se livrar disto (da fumaa) de um modo especfico tem sofrido interveno pelos
acusados, ele (o querelante) no pode processar os acusados, porque a fumaa produzida por ele
mesmo, a qual ele no consegue fazer escapar adequadamente, o causa aborrecimento. como se
um homem quisesse se livrar de um lquido contaminado que tem origem em seu terreno por um
ralo no terreno do vizinho. At que um direito seja adquirido pelo usurio, o vizinho pode fechar o
ralo sem incorrer em responsabilidade por fazer isto. No h dvidas que um grande inconveniente
seria causado ao dono da propriedade a qual brota o lquido contaminado. Mas o ato de seu vizinho
seria um ato vlido de acordo com as leis, e ele no seria responsabilizado pelas conseqncias
atribudas ao fato de que o homem estaria acumulando lquido contaminado sem cuidar de um meio
efetivo para se livrar dele.

No proponho mostrar que qualquer modificao subseqente da situao, resultado
de barganha entre as partes (condicionada ao custo de armazenamento da madeira em outro
lugar, ao custo de estender a chamin mais alta, etc.), teria exatamente o mesmo resultado
qualquer que fosse a deciso tomada pelos tribunais, haja vista que este ponto j foi abordado
adequadamente no exame do exemplo do gado e nos dois casos anteriores. O que eu irei
examinar o argumento dos juzes da Corte de Apelaes de que o incmodo pela fumaa
no foi causado pelo homem que erigiu a parede, mas por aquele que acendeu a lareira. A
novidade nesta situao que o incmodo ocasionado pela fumaa sofrido pelo homem que
acende a lareira e no por uma terceira pessoa. A questo no trivial, pois reside no centro
do problema em anlise. Quem causou o distrbio pela fumaa? A resposta parece
suficientemente clara. O distrbio pela fumaa causado por ambos, pelo homem que
construiu a parede e pelo homem que acendeu a lareira. Dado a lareira, no haveria o
incmodo sem a presena da parede; dado a parede, no haveria incmodo sem a lareira.
Eliminada a parede ou a lareira o incmodo pela fumaa desapareceria. Conforme o principio
marginal parece clara que ambos so responsveis e ambos deveriam ser forados a incluir a
perda de conforte devido a fumaa como custo ao se decidir na continuidade da atividade que
resulta na fumaa. E dada a possibilidade de transaes de mercado, isto o que de fato
ocorreria. Apesar do construtor da parede no ser legalmente responsvel pelo incmodo,
como o homem das chamins fumacentas estaria presumivelmente disposto a pagar uma
quantia que fosse para ele igual ao valor monetrio de eliminar a fumaa, esta quantia tornar-
se-ia ento para o construtor da parede, um custo para continuar tendo uma parede alta com
madeira empilhada no teto.

A alegao dos juzes que foi o homem que acendeu a lareira quem sozinho causou o
incmodo pela fumaa verdade apenas se considerarmos que a parede um fator
determinado. Isto o que os juzes fizeram ao decidir que o homem que erigiu a maior parede
tinham o direito de assim fazer. O caso seria mais interessante ainda se a fumaa da chamin
prejudicasse a madeira empilhada. Ai quem estaria sofrendo o dano seria o construtor da
parede. O caso ento ficaria bem similar a Sturges v. Bridgman a h poucas dvidas que o
homem que acende a lareira teria sido responsabilizado pelos danos sucedidos a madeira,
apesar do fato do dano no ocorrer at que a construo de uma parede mais alta fosse feita
pelo dono da madeira.

Juzes devem decidir sobre a responsabilidade, mas isto no deveria confundir
economistas sobre a natureza do problema econmico envolvido. No caso do gado e da
plantao, verdade que no haveria plantao danificada sem o gado. igualmente verdade
que no haveria danos na plantao se no houvesse plantao. O trabalho do mdico no
seria atrapalhado se o confeiteiro no tivesse operado seu maquinrio; mas o maquinrio no
perturbaria ningum se o mdico no tivesse colocado seu consultrio naquele local em
11
particular. O tapete era escurecido pelos vapores do produtor de sulfato de amnia; mas
nenhum dano teria ocorrido se o fabricante de tapetes no tivesse pendurado seus tapetes
naquele lugar especfico e utilizado um agente alvejante tambm especfico. Se formos
discutir o tema em termos de causa, ambas as partes causaram o dano. Se formos nos ater
numa alocao tima de recursos, desejvel, portanto, que ambas as partes devem levar o
efeito danoso (o incmodo) em considerao ao decidir seu curso de ao. Uma das belezas
de um sistema de preos operando suavemente que, como j foi explicado, que a queda no
valor de produo devido a um efeito danoso tornar-se-ia um custo para ambas as partes.

Bass v. Gregory
13
vai servir como uma excelente ilustrao final do problema. Os
queixosos eram o proprietrio e o inquilino de uma casa pblica chamada Jolly Anglers. O
acusado era o proprietrio de alguns chals e um jardim contguos ao Jolly Anglers. Embaixo
da casa pblica havia uma destilaria escavada na rocha. Da destilaria, um buraco ou fossa
havia sido esculpido at um antigo poo no jardim do acusado. O poo assim tornou-se o poo
de ventilao para a destilaria. A destilaria era usada para um propsito especfico no
processo de fermentao, o qual, sem ventilao, no poderia ocorrer. A causa da ao foi
que o acusado removeu uma grade da boca do poo, de modo a parar ou impedir a livre
passagem de ar para a destilaria atravs do poo.... No fica claro pelo relatrio do caso o
que levou o ru a tomar essa atitude. Talvez o ar...impregnado pela atividade de
fermentao o qual passava pelo poo de ventilao e saia a cu aberto era para ele
ofensivo. De qualquer forma, ele preferiu parar com o poo de ventilao no seu jardim.
Primeiramente, o tribunal teve que determinar se os proprietrios da casa pblica poderiam ter
o direito a uma corrente de ar. Se eles tivessem tal direito, este caso teria que ser distinguido
do caso Bryant v. Lefever (j examinado). Isto, entretanto, apresentou nenhuma dificuldade.
Neste caso, a corrente de ar estava confinada a um canal bem especfico. No caso Bryant v.
Lefever, o que estava envolvido era a corrente geral de ar para toda raa humana. O juiz
ento assegurou aos proprietrios da casa pblica que eles tinham o direito corrente de ar,
enquanto que o proprietrio da casa privada em Bryant v. Lefever no tinha. Um economista
poderia ficar tentado a acrescentar mas o ar se move da mesma maneira. Entretanto, tudo o
que foi decidido neste estgio da argumentao foi que poderia haver um direito, no que os
proprietrios da casa pblica possuam um. Mas as evidncias mostravam que o poo de
ventilao da destilaria para o poo no jardim existia a mais de quarenta anos e que o uso do
poo como um poo de ventilao deveria ser de conhecimento dos proprietrios do jardim
visto que o ar, quando emergia, cheirava devido ao processo de fermentao. O juiz ento
assegurou que a casa pblica tinha tal direito pela doutrina de perda de concesso. Esta
doutrina afirma que se provado que um direito existe e tem sido exercido por determinada
quantidade de anos, convm a justia presumir que este direito tem uma origem legal
14
.
Assim o proprietrio dos chals e do jardim teve que permitir a ventilao do poo e suportar
o cheiro.


13
25 Q.B.D. 481 (1890).
14
Poder-se-ia questionar porque a perda de concesso no poderia ter sido presumida no caso do confeiteiro que
usava um almofariz por mais de 60 anos. A resposta que at o mdico construir o consultrio no fim do seu
jardim no havia distrbio. Assim o distrbio no era continuo ao longo dos anos. verdade que o confeiteiro no
seu depoimento argumentou que uma senhora invlida que ocupou a casa numa ocasio, uns trinta anos antes a
qual requisitou se havia a possibilidade que ele no usasse as almofarizes antes as oito horas da manha e que
havia alguma evidncia que a parede do jardim estava sujeita a vibraes. Mas o tribunal no teve muita
dificuldade em descartar essa linha de argumentao: ...esta vibrao, mesmo que existisse h tempos, eram to
pouca, e a queixa, se puder ser considerada uma queixa, da senhora invlida...era de um carter to
insignificante, que...os atos do acusado no dariam origem a qualquer procedimento legal (11 Ch.D. 863). Ou
seja, o confeiteiro no tinha cometido nenhum distrbio at o mdico construir seu consultrio.
12
A argumentao empregada pelos tribunais na determinao dos direitos vo
freqentemente parecer estranhos para um economista porque muitos dos aspectos nos quais
as decises se baseiam so, para um economista, irrelevantes. Por causa disso, situaes que
so, de um ponto de vista de um economista, idnticas, sero tratadas distintamente pelos
tribunais. O problema econmico em todos casos dos efeitos danosos em como maximizar o
valor de produo. No caso Bass v. Gregory, ar fresco era sugado pelo poo, o que facilitava a
produo de cerveja, mas ar imundo era expelido pelo poo, o que tornava a vida nas casas
prximas menos agradvel. O problema econmico est em decidir o que escolher: um custo
mais baixo da cerveja e menos conforto nas casas prximas ou um custo maior da cerveja e
um maior conforto. Ao decidir essa questo, a doutrina de perda de concesso e to
relevante quanto a cor dos olhos do juiz. Mas deve ser lembrado que a questo imediata
encarada pelos tribunais no o que deve ser feito por quem, mas quem tem o direito de fazer
aquilo. sempre possvel modificar atravs de transaes no mercado a delimitao inicial
dos direitos. E, claro, se tais transaes no mercado so sem custo, tal rearranjo de direitos
sempre ir ocorrer se levar a um aumento no valor


VI. A CONSIDERAO DOS CUSTOS DE TRANSAO NO MERCADO


Desenvolveu-se o argumento at aqui sob a suposio de que no haveria custos para a
realizao das transaes no mercado. Essa , por bvio, uma suposio muito irrealista. De
modo a realizar as transaes, necessita-se descobrir quem a outra parte com a qual se
deseja negociar, informar as pessoas acerca da disposio de negociar e em que termos,
conduzir as negociaes em direo barganha, formular o contrato, empreender meios de
inspeo para se assegurar que os termos do contrato esto sendo cumpridos, e assim por
diante. Tais operaes so, geralmente, extremamente custosas, suficientemente custosas para
evitar a ocorrncia de transaes que seriam levadas a cabo em um mundo em que o sistema
de preos funcionasse sem custos.

Nas sees anteriores, quando da anlise do problema do rearranjo dos direitos atravs
do mercado, argumentou-se que tal rearranjo seria feito, por meio do mercado, sempre que
levasse a um aumento no valor da produo. Mas, isso, assumindo-se que as transaes
ocorreriam sem custos. Uma vez que os custos das transaes realizadas no mercado sejam
levados em conta, claro est que o aludido rearranjo de diretos somente ocorrer quando o
aumento no valor da produo, adquirido atravs do rearranjo, for maior do que os custos
incorridos para faz-lo. Quando for menor, a concesso da tutela especfica (ou o
conhecimento de que ser concedida), ou a responsabilizao para o pagamento de perdas e
danos, pode resultar na descontinuidade de uma atividade (ou pode evitar que seja iniciada)
que seria realizada caso as transaes se dessem sem custos. Nessas condies, a delimitao
inicial dos direitos influi na eficincia com a qual o sistema de preos opera. Um arranjo de
direitos pode originar um grande valor de produo, maior do que qualquer outro. Mas, a no
ser que este seja o arranjo de direitos estabelecido pelo sistema legal, os custos para se atingir
os mesmos resultados, pela alterao e combinao dos direitos pelo mercado, podem ser to
elevados que o arranjo timo de direitos, e a maximizao do valor da produo dele advinda,
pode jamais ser atingida. O papel tocante s consideraes econmicas, no processo de
delimitao dos direitos, ser discutido na prxima seo. Na presente seo, valer-me-ei da
delimitao inicial dos direitos e dos custos inerentes s transaes no mercado conforme
dados.

13
Est claro que uma forma alternativa de organizao econmica, a qual poderia
alcanar o resultado a um custo menor do que o custo inerente s transaes no mercado,
capacitaria a elevao do valor da produo. Conforme explanei muito anos atrs, a firma
representa essa forma alternativa organizao da produo atravs das transaes no
mercado
15
. Na firma, as barganhas individuais entre os vrios fatores de produo so
eliminadas e substitui-se uma transao no mercado por uma deciso administrativa. O
rearranjo da produo ocorre sem que seja necessria a barganha entre os proprietrios dos
fatores de produo. Um proprietrio de terras que tem controle sobre uma larga rea poder
dar vrias destinaes mesma, levando em conta o efeito que as inter-relaes entre as
vrias atividades tero sobre o valor da produo total, evitando, desse modo, barganhas
desnecessrias entre os empreendedores das vrias atividades. Os proprietrios de prdios
grandes ou de diversas propriedades contguas podem atuar dessa forma. Deveras, a firma
adquirir o direito de todas as partes e o rearranjo das atividades no seguir o rearranjo de
direitos atravs dos contratos, mas, como resultado de uma deciso administrativa que tenha
por objeto a destinao dos direitos.

Disso no deriva, claro, que os custos administrativos de organizar a transao por
meio da firma sejam, inevitavelmente, menores do que os custos das transaes no mercado,
que so substitudas. Entretanto, em situaes nas quais a elaborao do contrato ,
peculiarmente, difcil e a tentativa de descrever o que as partes acordaram ou no (e.g., a
quantidade e o tipo cheiro ou barulho que fazem ou deixaro de fazer) necessitaria um
comprido e muito intrincado documento, e, como possvel, nas situaes em que um
contrato de longo prazo fosse desejvel
16
; seria altamente surpreendente se o surgimento de
uma firma ou a extenso das atividades de uma firma existente no fossem a soluo adotada,
em diversas situaes, a fim de resolver o problema dos efeitos danosos. Tal soluo seria
adotada quando os custos administrativos da firma fossem menores do que os custos das
transaes no mercado, as quais so substitudas pelas decises administrativas, e os ganhos,
que resultariam do rearranjo de atividades, maiores dos os custos de organizao da prpria
firma. No se faz necessrio examinar, detalhadamente, o carter dessa soluo, vez que j o
fiz em meu artigo antecedente.

Mas a firma no a nica resposta possvel a esse problema. Os custos administrativos
de organizar as transaes dentro da firma podem ser elevados e, particularmente, quando
diversas atividades so submetidas ao controle de uma nica organizao. No caso padro do
dano causado pela emisso de fumaa, que pode afetar um vasto nmero de pessoas dedicadas
a uma variedade de atividades, os custos de administrao podem, da mesma forma, ser to
elevados de modo que torna impossvel a tentativa de qualquer soluo do problema atravs
da firma. Uma alternativa a regulao direta pelo governo. Em vez de estabelecer um
sistema legal de direitos, o qual possa ser modificado pelas transaes no mercado, o governo
impe regulamentos acerca do que as pessoas podem ou no fazer, devendo ser obedecidos.
Dessa forma, o governo (por estatuto ou, talvez, mais provavelmente atravs de um agente
administrativo) pode tratar o problema da emisso de fumaa, decretar quais mtodos de
produo deveriam ou no ser utilizados (e.g., que filtros devem ser instalados ou que carvo
e leo no devem ser queimados), ou, ainda, delimitar determinados tipos de atividades a
certos distritos (zoneamento).


15
Ver Coase, The Nature of the Firm, 4 Economica, New Series, 386 (1937). Reimpressa em Readings in
Price Theory, 331 (1952).
16
Pelas razes explicadas no meu artigo anterior, ver Readings in Price Theory, n. 14 em 337.
14
O governo , em certo sentido, uma super-firma (mas de um tipo muito especial),
porquanto capaz de interferir no uso dos fatores de produo por meio de decises
administrativas. Mas, as firmas ordinrias esto sujeitas a anlise de suas operaes em razo
da concorrncia com outras firmas, as quais podem administrar as mesmas atividades, mas a
um custo menor, e, tambm, porque h sempre a alternativa das transaes no mercado em
vez da organizao da firma, caso o custo administrativo se torne demasiadamente elevado. O
governo capaz, querendo, de evitar completamente o mercado, o que uma firma jamais
poder fazer. A firma tem de contratar com os detentores dos fatores de produo que utiliza,
tal como o governo pode limitar ou apoderar-se da propriedade, da mesma forma que poder
decretar que os fatores de produo devem ser utilizados de determinada maneira. Tais
mtodos autoritrios eliminam muitos problemas (para os responsveis pela organizao).
Alm disso, o governo pode valer-se da polcia e de outros mtodos coercitivos para assegurar
que seus regulamentos estejam sendo cumpridos.

Claro est que o governo tem ao seu dispor poderes que fazem com que consiga
algumas coisas a um custo menor do que poderia fazer uma organizao provada (ou, em
qualquer nvel, algum sem poderes governamentais). Mas, a mquina administrativa
governamental no funciona, per se, sem custos. Ao reverso, pode ser, em algumas situaes,
extremamente custosa. Outrossim, no h razo para se supor que os regulamentos restritivos
e de zoneamento, realizados por uma falvel administrao submetida a presses polticas e
que opera sem o peso da concorrncia, ser, necessariamente, o potencializador da eficincia
com a qual o sistema econmica opera. Ainda, tal regulao, aplicada a uma variedade de
casos, ser empreendida em situaes para as quais se mostra completamente inapropriada. A
partir dessas consideraes, conclui-se que da regulao governamental direta no iro,
necessariamente, derivar melhores resultados do que os originados do mercado ou da firma.
Da mesma forma, no razo para no sustentar que, em certas ocasies, a aludida regulao
administrativa no levar melhora da eficincia econmica. Particularmente, isso pode
acontecer quando, como nos casos de emisso de fumaa, um grande nmero de pessoas est
envolvido na situao e no qual, via de conseqncia, os custos para se tratar o problema
atravs do mercado ou da firma forem muito altos.

H, tambm, uma outra alternativa, que a de no fazer nada a respeito. E dado que os
custos envolvidos na soluo do problema pela via dos regulamentos emitidos pela mquina
administrativa do governo sero, frequentemente, altos (especialmente se aos referidos custos
forem adicionadas as conseqncias advindas do engajamento do governo nesse tipo de
atividade), ser, sem dvida, comumente o caso de os ganhos provenientes da regulao das
atividades-fonte dos danos serem menores do que os custos envolvidos na regulao
governamental.

A discusso do problema dos efeitos danosos nesta seo (quando os custos das
transaes no mercado so levados em considerao) extremamente inadequada. Mas, pelo
menos, demonstra claramente que o foco recai sobre a escolha do apropriado arranjo social
quando da anlise dos efeitos danosos. Todas as solues acarretam custos e no h razo
alguma para supor que a regulao governamental seja a mais apropriada, quando o problema
no for satisfatoriamente resolvido atravs do mercado ou da forma. As posies polticas
satisfatrias somente podem advir de um paciente estudo de como, na prtica, o mercado, as
firmas e os governos lidam com o problema dos efeitos danosos. Os economistas precisam
estudar o trabalho do agente que organiza as partes, a efetividade dos acordos restritivos, os
problemas de larga escala no desenvolvimento de companhias imobilirias, a operao de
zoneamento pelo governo e outras atividades regulamentadoras. o meu sentir que os
15
economistas e as autoridades polticas tendem, geralmente, a superestimar as vantagens
advenientes da regulao governamental. Mas, tal crena, ainda que justificada, no faz mais
do sugerir que a regulao governamental deve ser restringida. No nos mostra, contudo, em
que ponto deve passar a linha delimitadora. Esta, parece-me, deve ser o resultado de uma
investigao detalhada acerca dos reais efeitos da soluo do problema pelas variadas formas.
Mas seria inauspicioso se tal perscrutao fosse levada a cabo com a ajuda de uma anlise
econmica defeituosa. O alvo deste artigo indicar qual deveria ser a abordagem econmica
para este problema.


VI. A DELIMITAO LEGAL DOS DIREITOS E O PROBLEMA ECONMICO


A discusso levada a cabo na Seo V no apenas serviu para ilustrar o argumento,
mas, tambm, proporcionou uma pequena noo da abordagem jurdica ao problema dos
efeitos danosos. Os casos em apreo eram todos ingleses, contudo, mas similar seleo de
casos norte-americanos poderia ser, facilmente, realizada e o tipo de argumentao
permaneceria o mesmo. Por bvio, se as transaes ocorressem sem custos, tudo o que
importaria (questes de justia parte) que os direitos das partes deveriam estar bem
definidos e os resultados das aes judiciais passveis de previso. Contudo, como temos
visto, a situao muito diferente quando as transaes no mercado so to custosas a ponto
de tornar difcil mudar o arranjo de direitos estabelecido pela lei. Nesses casos, as cortes
influenciam diretamente a atividade econmica. Destarte, seria desejvel que as cortes
pudessem entender as conseqncias econmicas de suas decises e, contanto que seja
possvel sem que se crie muita incerteza acerca do posicionamento jurdico per se, tomassem-
nas em considerao ao exercerem a jurisdio. Ainda quando se faz possvel alterar a
delimitao legal de direitos atravs das transaes no mercado, obviamente desejvel
reduzir a necessidade de tais transaes e, assim, reduzir o emprego de recursos em sua
realizao.

Um complexo exame dos pressupostos tomados pelas cortes no julgamento de tais
casos seria de grande interesse, mas, at agora, eu no consegui realiz-lo. No obstante,
parece claro, a partir de um rpido exame, que as cortes tm reconhecido as implicaes
econmicas de suas decises e esto cientes (ao contrrio de muitos economistas) da natureza
recproca do problema. Alm disso, de tempos em tempos, elas levam referidas implicaes
em considerao, juntamente com outros fatores, para chegar s suas decises. Os escritores
americanos desse assunto referem-se questo de forma mais explcita do que os britnicos o
fazem. Assim, para citar Prosser, em Torts, uma pessoa pode

fazer uso de sua prpria propriedade ou... conduzir suas atividades s custas de algum dano aos
vizinhos. Ele pode administrar uma fbrica cujos barulho e fumaa causam algum desconforto s
pessoas, contanto que o faa dentro dos limites da razoabilidade. Somente quando a sua conduta se
mostra desarrazoada, tendo em vista a sua utilidade e os danos que causa [itlico acrescentado],
que constitui um incmodo... Como afirmado em um antigo caso, em relao atividade de
fabricao de velas em uma cidade, Le utility de chose excusera le noisomeness del stink
17
.


17
A utilidade do uso compensa o incmodo causado pelo seu mau cheiro. (NT)
16
O mundo deve conter fbricas, siderrgicas, refinarias de petrleo, maquinrio pesado
e barulhento, ainda que custa de alguma inconvenincia vizinhana e os autores de aes
judiciais devem aceitar algum desconforto no-razovel em prol do bem comum.
18


Os escritores britnicos tpicos no explicitam, tanto quanto aqui, que a comparao
entre a utilidade e o dano produzido um elemento a ser levado em conta ao se decidir se o
efeito danoso deve ou no ser considerado um incmodo. Mas, semelhantes vises, ainda que
menos tenazes, esto por ser encontradas.
19
A doutrina segundo a qual efeito danoso deve ser
substancial para merecer ateno da corte , sem dvida, em parte, o reflexo do fato de que
haver quase sempre um ganho para compensar um dano. E, em relatrios de casos
singulares, resulta claro que os juzes sopesavam o que seria perdido com o que se ganharia
quando decidiam se concediam a tutela de emergncia ou a indenizao por perdas e danos.
Assim, ao recusarem-se a evitar a destruio da paisagem em razo da construo de um novo
edifcio, os magistrados prolatavam:

Desconheo qualquer lei geral na common law, que... diga, que construir de modo a retirar a vista
de algum constitui-se em uma ofensa. Fosse assim, no existiriam grandes cidades; e eu
concederei medidas de urgncias a todas as novas construes da cidade...
20


Em Webb v. Bird
21
, resultou decidido que no se configurava um dano a construo de
um prdio escolar to prximo a um moinho de vento, de modo a obstruir as correntes de ar e
prejudicar a funcionamento do engenho. Em um caso anterior, a soluo dada ter andado na
direo oposta. Gale comentou:

Nos antigos mapas de Londres, uma fileira de moinhos de vento aparecia nas montanhas ao norte
da Cidade. No tempo do Rei James, considerar-se-ia, provavelmente, um caso alarmante, ao afetar
o suprimento de alimentos da cidade, que algum pudesse construir to prximo aos moinhos, de
modo a desviar o vento de suas asas.
22


Em um dos casos discutidos na Seo V, a saber, Sturges v. Bridgman, os juzes,
claramente, levaram em considerao as conseqncias econmicas de diferentes decises.
Ao argumento de que, se o princpio que pareciam estar seguindo fosse concretizado de
acordo com as suas conseqncias lgicas, resultar-se-iam nas mais srias inconvenincias
prticas a serem enfrentadas , por exemplo, no meio dos cortumes de Bermondsey, ou em
qualquer outra localidade devotada a um certo tipo de comrcio ou manufatura barulhenta e
insalubre, ou pela construo de uma residncia em um terreno desocupado causar-se-ia a
interrupo, no todo, de comrcio e da manufatura,

Os juzes responderiam que:

18
Ver W. L. Prosser, The Law of Torts 398-99, 412 (2d ed. 1955). A citao referente ao antigo caso da
fabricao de velas retirado de Sir James Fitzjames Stephen, A General View of the Criminal Law of England
106 (1890). Sir James Stephen no fornece referncia. Talvez, tenha pensado em Rex. v. Ronkett, constante de
Seavey, Keeton and Thurston, Cases on Torts 604 (1950). Similar viso a expressa por Prosser, pode ser
encontrada em F. V. Harper and F. James, The Law of Torts 67-74 (19S6); repetido, Torts , 826, 827 e 828.
19
Ver Winfield em Torts 541-48 (6th ed. T. E. Lewis 1954); Salmond em Law of Torts 181-90 (12th ed. R.F.V.
Heuston 1957); H. Street, The Law of Torts 221-29 (1959).
20
Attorney General v. Doughty, 2 Ves. Sen. 453, 28 Eng. Rep. 290 (Ch. 1752). Compare, nesse sentido, a
prolao de um juiz norte-americano, citado em Prosser, op. cit. supra n. 16 at 413 n. 54: Sem fumaa,
Pittsburgh teria permanecido um pequeno vilarinho ("Without smoke, Pittsburgh would have remained a very
pretty village), Musmanno, J., in Versailles Borough v. McKeesport Coal & Coke Co., 1935, 83 Pitts. Leg. J.
379, 385.
21
10 C.B. (N.S.) 268, 142 Eng. Rep. 445 (1861); 13 C.B. (N.S.) 841, 143 Eng. Rep. 332 (1863).
22
Ver Gale on Easements 238, n. 6 (13th ed. M. Bowles 1959).
17

Se alguma coisa constitui-se ou no em um dano, uma questo a ser determinada no, meramente,
com base em uma considerao abstrata da coisa em si mesma, mas, em vista de suas
conseqncias; aquilo que seria considerado um dano em Belgrave Square, no,necessariamente, o
seria em Bermondsey; e onde uma localidade voltada para um comrcio ou manufatura particular,
empreendido por comerciantes ou produtores de forma particular e estabelecida, no constituindo
um dano pblico, magistrados e jurados estariam fundamentados se decidissem, sendo confiados
para tanto, que o comrcio ou a manufatura empreendido naquela localidade no constitui uma
ofensa privada ou passvel de litgio.
23


Assim, a peculiaridade da localidade, como critrio para definir se algo constitui, ou
no, um dano, resulta plenamente estabelecida.

Aquele que no suporta o barulho do trnsito no deve erguer os seus adobes no
corao de uma grande cidade. Aquele ama o silncio e a paz, no deve viver em uma regio
destinada a fabricao de caldeiras ou de navios a vapor.
24


As decises nesse sentido proferidas vm sendo referidas como planejamento e
zoneamento pelo judicirio.
25
Por certo, em alguns casos, a aplicao desse critrio esbarra
em dificuldades considerveis.
26


Interessante exemplo do problema encontrado em Adams v. Ursell
27
, caso em que
um estabelecimento que comerciava peixe frito, em um distrito de residentes operrios, foi
instalado prximo a casa de padro mais elevado. A Inglaterra sem fish-and-chips uma
contradio em termos, e o caso ganhou elevada importncia.

O juiz asseverou:

Aduziu-se que a concesso da medida de urgncia causaria grande onerosidade ao ru e s pobres
pessoas que adquiriam alimentos em seu estabelecimento. A resposta a este argumento no sentido
de que nada impede que o ru empreenda em uma localidade mais adequada, dentro do prprio
bairro. A isso no se segue que pelo fato de o comrcio de peixe frito ser considerado uma turbao
em um local, ser, tambm, em outro.

Com efeito a medida que proibiu o Sr. Ursell de comerciar em um determinado local
no se quedou extensiva toda a rua. Assim, a ele era permitido mudar-se para outros lugares
prximos a casas de padro menos elevado, cujos habitantes, sem dvidas, considerariam
que a proximidade de um comrcio de peixe frito superaria o impregnado odor e a fumaa e
nvoa, graficamente demonstradas pelo autor da ao. No tivesse outro local mais
adequado dentro do mesmo bairro, o caso experimentaria mais difcil soluo, podendo-se
ocorrer, at mesmo, a modificao da deciso. O que teria a populao pobre para se
alimentar? Nenhum magistrado ingls diria: deixe que comam bolo.

As cortes nem sempre referem, de forma clara, o problema econmico trazido pelos
casos com os quais se deparam, mas parece provvel que na interpretao de algumas
palavras e frases, tais como, razovel ou uso comum ou ordinrio, reconhece-se talvez,
inconscientemente e, por certo, no muito explcito o aspecto econmico das decises em

23
11 Ch.D. 865 (1879).
24
Salmond, em Law of Torts, 182 (12th ed. R.F.V. Heuston 1957).
25
C. M. Haar, Land-Use Planning, A Casebook on the Use, Misuse, and Re-use of Urban Land 95 (1959).
26
Ver, por exemplo, Rushmer v. Polsue and Alfieri, Ltd. [1906] 1 Ch. 234, versando sobre a situao de um residncia
localziada em distrito barulhento.
27
[1913] 1 Cap. 269.
18
questo. Bom exemplo adviria do julgamento, na Corte de Apelaes, do caso Andreae v.
Selfridge and Company Ltd.
28
Neste caso, um hotel (em Wigmore Street) estava situado sobre
parte de uma ilha. A parte restante da ilha foi adquirida por Selfridges, que demoliu os prdios
que ali estavam para construir outro. O hotel experimentou uma perda de hspedes, em razo
do barulho e da poeira oriundos da demolio. O proprietrio do hotel ingressou com uma
ao contra a Selfridge, requerendo indenizao. Em primeira instncia, a ao foi julgada
procedente, condenando-se a Selfridge ao pagamento de 4,500, a ttulo de indenizao.
Houve apelao.

O magistrado da Primeira Instncia, que deu ganho de causa para o proprietrio do
hotel, asseverou:

Eu no posso considerar o que os rus fizeram no local da primeira operao como aquilo que
comumente se faz na ocupao e uso ordinrios de terrenos e de residncias. No se afigura usual
nem comum, neste pas, as pessoas escavarem um local, a uma profundidade de 60 ps, e, aps,
erigir sobre o mesmo uma estrutura de ao e amarr-la com rebites... Tampouco considerado uso
comum ou ordinrio da terra, neste pas, o que os rus fizeram ao trabalhar em sua segunda
operao - a saber, demolir todas as casas que julgaram necessrio, umas cinco ou seis, penso eu, se
no mais, e usar, neste desiderato, martelos pneumticos.

Sir Wilfred Greene, M. R., ao fundamentar a sua deciso na Corte de apelaes,
anotou, por primeiro que,

Quando algum est realizando operaes temporrias, tais como so a demolio e a reconstruo,
todos devem conviver com certo desconforto, pelo fato de operaes dessa natureza no poderem
ser levadas a cabo sem que haja certa quantidade de barulho e certa quantidade de poeira. Em assim
sendo, a regra referente interferncia deve ser interpretada luz das aludidas qualificaes...

Ele, ento, faz referncia ao julgamento em primeira instncia:

Com todo o respeito ao douto magistrado, penso que no abordou o presente caso pelo ngulo
correto. Parece-me que no se pode dizer que... o tipo de demolio, escavao e construo levado
a efeito pela companhia r, no curso de suas operaes, revestiu-se de natureza anormal e no-
usual, de modo a impedir a qualificao operao que referi estar em curso. A mim parece que,
quando a regra fala em uso comum e ordinrio da terra, no significa que os mtodos de uso da
terra e de construo sobre a mesma, so, de alguma forma, perenes, para sempre. Com o passar do
tempo, novos mtodos e invenes capacitam a terra a ser usada de modo mais rentvel, tanto
escavando rumo ao centro da terra, quanto construindo em direo ao cu. Se, de outros pontos de
vista, esta uma matria desejvel humanidade, no est em discusso, mas parte do normal
uso da terra um indivduo construir sobre a sua propriedade; parte de que tipo especfico, de que
profundidade especfica e de que altura especfica de um edifcio pode ser razovel, tendo em vista
as circunstncias e os desenvolvimentos da atualidade... Hspedes de hotis aborrecem-se com
facilidade. As pessoas que se hospedavam neste hotel, acostumadas com um cenrio de sossego, ao
voltarem ao mesmo e encontrarem uma paisagem de demolio e construes em andamento,
podem pensar que o mrito deste hotel no existe mais. Isso seria um infortnio ao autor; contudo,
tendo-se em mente que nada h de errado com o trabalho desenvolvido pela r, assumindo que a r
esteja empregando, por mais barulhento que possa ser, todos os meios idneos na demolio e na
construo, valendo-se de todas as precaues a fim de no causar importunao aos seus vizinhos,
ento, o autor poder perder todos os seus clientes, vez que estes resultaram privados das
comodidades de um local aberto e sossegado, ainda assim, no teria razo em reclamar... (Mas,
aqueles) que dizem que a interferncia que causam, no conforto dos seus vizinhos, resulta
justificada pelo fato de suas operaes serem normais e usuais, alm de conduzidas em acordo com
a precauo exigida, esto sob um dever especfico... para empregar os cuidados e as habilidades
adequadas. No se queda correto afirmar: ns continuaremos e faremos o que gostamos at que

28
[1938] 1 Cap. 1.
19
algum reclame!. O seu dever tomar a precauo necessria e ver se o dano reduzido ao
mnimo. No a resposta adequada para se dizer: Mas isto implicaria que devssemos fazer o
nosso trabalho de forma mais vagarosa do que gostaramos, ou tal faria com que tivssemos custos
extras. Todas estas questes so ditas luz do senso comum e, claro est, resultaria desarrazoado
esperar que as pessoas fizessem o seu trabalho de forma to lenta ou de forma to custosa, a fim de
evitar um inconveniente passageiro, que o custo e o transtorno mostrar-se-iam impeditivos... Neste
caso, a atitude da companhia r pareceu ter tido continuidade at que algum reclamasse e, alm
disso, que o seu desejo de apressar o trabalho e conduzi-lo de acordo com as suas prprias idias e
convenincia deveria prevalecer, caso houvesse um real conflito a sua atitude e o conforto dos
vizinhos. Isso... no o mesmo do que cumprir o dever de empregar os razoveis cuidados e as
habilidades... Os efeitos advieram... o autor sofreu um dano suscetvel de reparao;... -lhe devido,
no uma quantia nominal, mas um quantia substancial, com base nos princpios... mas, para chegar
ao montante devido... descontei qualquer perda de hspedes... o que pode ter sido causada pela
perda das comodidades, devido ao que se passava ao fundo...

O resultado foi a reduo da condenao, a ttulo de indenizao, de 4,500 para
1,000.

Na presente seo, as discusses tem, at este ponto, cingido-se s decises judiciais,
da common law, referentes causao de danos. Em razo de disposies legais, a
delimitao de direitos inerente. A maioria dos economistas assumiriam que o objetivo da
ao governamental, nesta matria, seria estender, pela via de lei, o mbito da
responsabilidade de quem causa danos, designando quais as atividades que, uma vez
realizadas, para a common law, no o originariam. E est fora de dvidas de que, algumas leis,
como o Public Health Act, tiveram este efeito. Contudo, nem todas as aes governamentais
se do nesse sentido. O efeito da maior parte da legislao nessa rea proteger os
empreendimentos das reclamaes daqueles a quem causou danos. H uma grande lista de
danos no-indenizveis.

Tal entendimento foi sintetizado na Halsbury's Laws of England, conforme segue:

Onde o legislador prescreveu que alguma coisa deve ser feita ou autoriza determinados trabalhados
em locais especficos, ou, ainda, concede poder com a inteno de que tais venham a ser realizados,
muito embora deixa alguma discricionariedade quanto forma de execuo, a common law no
servir de base para aes indenizatrias, o que se apresenta como o resultado inevitvel, tendo em
vista o poder concedido. Isso assim, independentemente de o ato causador do dano ter tido a sua
realizao autorizada para fins de interesse pblico ou para a rentabilidade privada. Os atos
realizados com base nos poderes conferidos pelas pessoas a quem o Parlamento delegou autoridade
para tanto, por exemplo, sob ordens provisrias do Board of Trade, so reputados como sendo
feitos sob os auspcios da lei. Na ausncia de negligncia, parece que um grupo que exerce poderes
legais no ser responsabilizado por um ato, meramente porque poderia, se agisse de outra forma,
ter minimizado o dano causado.

A seguir, h exemplos referindo a no-responsabilizao pela realizao de atos autorizados:

Um ato no considerado contrrio ao exerccio de poderes legais sem negligncia no que se refere
a inundao de terra decorrente de vazamento de gua dos cursos dgua, do encanamento, dos
drenos, ou de um canal; a fumaa oriunda de tubos; vazamento de esgoto; a sedimentao de uma
estrada; trepidao ou barulho causado por uma ferrovia; disparo autorizado de armas de fogo; a
poluio de um crrego em uma situao na qual a lei ordena que sejam empregados os melhores
mtodos disponveis de purificao antes da descarga do efluente; interferncia em um sistema de
telefonia ou telegrafia por causada por uma estrada de bonde eletrnico;a insero de estacas, no
subsolo, para as estradas de bondes; incmodo causado por coisas razoavelmente necessrias para a
escavao de trabalho autorizado; dano acidental causado pela instalao de placas de ferro em
20
uma ferrovia; vazamento de cido; interferncia ao acesso de um terreno pela instalao de um
aparato de proteo contra o mau tempo ou grades de proteo na divisa entre a rua e a calada;
29



A posio assumida pela legislao nos Estados Unidos parece ser a mesma da
adotada na Inglaterra, a no ser pelo fato de que o poder dos legisladores para autorizar o que,
de outro modo, constituiria um dano pela common law, pelo menos a exonerao de
compensar a pessoa prejudicada, , de certo modo, mais limitado, vez que h as restries
constitucionais.
30
Contudo, h a previso e casos, mais ou menos, parecidos com os ingleses
podem ser encontrados. A questo tem vindo tona de forma intensa no que tange aos
aeroportos e s operaes das aeronaves. O caso Delta Air Corporation v. Kersey; Kersey v.
City of Atlanta
31
bom exemplo. O Sr. Kersey adquiriu um terreno e sobre o mesmo
construiu uma casa. Alguns anos depois, o Municpio de Atlanta construiu um aeroporto em
rea contgua adquirida pelo Sr. Kersey. Referiu-se que a sua propriedade era um lugar
sossegado, tranqilo e apropriado para morar antes da construo do aeroporto, mas a poeira,
o barulho e o vo baixo das aeronaves, oriundos das operaes do aeroporto, tornaram a sua
propriedade imprestvel para se ter, nela, uma casa, uma situao que foi descrita no
relatrio do caso com uma lastimosa riqueza de detalhes. O magistrado, em primeiro lugar,
referiu um caso antecedente, Thrasker v. City of Atlanta
32
, no qual se notou que o Municpio
de Atlanta expressamente autorizou a operao do aeroporto.

De acordo com tal concesso, a aviao era reconhecida como uma atividade no s
legal, mas, tambm, dotada de interesse pblico... todas as pessoas utilizando (o aeroporto) da
maneira contemplada pela lei, esto sob a proteo e imunidade da concesso feita pela
municipalidade. Um aerdromo no se configura em um dano per se, embora possa vir a ser,
a depender da maneira de sua construo e de sua operao.

Uma vez que a aviao revelava-se uma atividade legal, e dotada de interesse pblico,
e a construo do aeroporto obedecera s leis que a autorizavam, o magistrado, em segundo
lugar, referiu o caso Georgia Railroad and Banking Co. v. Maddox
33
, no qual resultou
decidido que:

Na situao em que um terminal ferrovirio est estabelecido e sua construo fora, legalmente,
autorizada, estando o mesmo construdo e sendo operado de maneira adequada, no pode ser fonte
de danos. Nesse sentido, prejuzos e inconvenincias, s pessoas que residem nas adjacncias, em
decorrncia do barulho das locomotivas, ronco dos carros, vibraes, fumaa, cinzas, fuligem,
inerentes ao uso ordinrio, necessrio e, por isso, apropriado de tal estao, no constituem danos,
sendo, to-somente, o resultado necessrio da operao da concesso ocorrida.

Em minha viso, o juiz decidiu que o barulho e a poeira reclamados pelo Sr. Kersey
podem, talvez, serem considerados como questes secundrias em relao adequada
operao de um aeroporto, e, como tais, no podem ser fontes de danos. Entretanto, o caso
dos vos baixos era diferente:

...pode ser dito que os vos... baixa altura (25 a 50 ps acima da casa do Sr. Kersey),
eminentemente perigosos ... vida e sade... so o resultado necessrio do funcionamento de um
aeroporto? No pensamos que tal questo possa ser respondida afirmativamente. No h razo para

29
See 30 Halsbury, Law of England 690-91 (3d ed. 1960), publicado em Public Authorities and Public Officers.
30
Ver Prosser, op. cit. supra n. 16, p.421; Harper and James, op. cit. supra n. 16, p. 86-87.
31
Suprema Corte do Estado da Georgia. 193 Ga. 862, 20 S.E. 2d 245 (1942).
32
178 Ga. 514, 173 S.E. 817 (1934).
33
116 Ga. 64, 42 S.E. 315 (1902).
21
que o Municpio no possa obter terrenos que componham uma rea (suficientemente grande)... de
modo a evitar os vos baixos sobre as residncias... Para fins de convenincia pblica, os
proprietrios das reas adjacentes aos aeroportos devem suportar tal inconvenincia, de barulho e
poeira, como o resultado mesmo da usual e adequada operao de um aeroporto, mas os seus
direitos privados so garantidos pela lei, quando a inconvenincia que os limita no seja o resultado
de adequada construo e operao da fonte causadora de danos.

Por certo, possvel que o Municpio de Atlanta possa evitar os vos baixos e, ainda
assim, continuar a operar o aeroporto. O magistrado, nesse sentido, complementou:

De tudo quanto o exposto, as circunstncias que causam os vos baixos podem ser remediadas;
mas, uma vez comprovado que resulta indispensvel ao interesse pblico que o aeroporto continue
a operar nas condies atuais, deve ser decidido que ao autor deve ser negada a medida de
urgncia.

No curso de outro caso envolvendo a aviao, a saber, Smith v. New England Aircarft
Co.,
34
a corte analisou a lei nos Estados Unidos, relativa legalizao dos danos, e, de forma
geral e aparente, muito similar quela da Inglaterra:

prprio da funo do departamento legislativo do governo, no exerccio de seu poder de polcia,
considerar os problemas e os riscos que emergem do uso de novas invenes, tentando ajustar
direitos privados e harmonizar os interesses em conflito por meio de leis abrangentes que almejam
o bem-estar do pblico... H... casos semelhantes em que a invaso do espao areo, sobre as
residncias, pelo barulho, poeira, vibraes e odores desagradveis, tem sido autorizada pelo
departamento legislativo do governo e no se constitui, de fato, em condenao da propriedade,
embora tenha, em certa medida, depreciado o seu valor de mercado, o que deve ser suportado pelo
proprietrio, sem que haja compensao ou outra soluo jurdica. As aprovaes legislativas
tornam legtimo aquilo que, de outra forma, seria considerado ilegal. Exemplos de casos como
esses so danos provocados s propriedades adjacentes, pela fumaa, vibrao e barulho inerentes
operao de uma ferrovia...; o barulho retumbante de uma fbrica de sinos...; a diminuio de
danos...; a construo de motores a vapor e de caldeiras...; odores desagradveis advenientes de
tubulao de esgoto, refinamento de petrleo e armazenamento de nafta...

Muitos dos economistas parecem no estar atentos a isso. Quando so impedidos de
dormir noite pelo ronco dos avies a jato passando sobre as suas cabeas (com autorizao
do estado e, talvez, pelo estado operado); incapacitados de pensar (ou descansar), durante o
dia, em razo do barulho e da vibrao provocados pelos trens (com autorizao do estado e,
talvez, pelo estado operado); sentem dificuldade para respirar, em razo do odor advindo do
esgoto de uma fazenda local (com autorizao do estado e, talvez, pelo estado operado); e no
conseguem trafegar pelas ruas porque as mesmas encontram-se bloqueadas (sem dvida, por
ao do estado), os seus nervos enrijecem e a mente sofre um distrbio, eles esbravejam
denunciando as desvantagens das empresas privadas e propugnam pela necessidade de
regulao governamental.

Enquanto a maioria dos economistas parece entender errado o carter da situao com
a qual estejam lidando, possvel que as atividades que gostariam fossem eliminadas ou
restringidas, sejam as atividades socialmente justificveis. Trata-se de sopesar os ganhos que
adviriam com a eliminao dos efeitos danosos, com os ganhos experimentados com a
continuao dessas atividades. Por certo, possvel que uma extenso da atividade econmica
do governo conduza, com freqncia, a que esta proteo contra aes pelos danos causados
seja estendida mais do que se mostra desejvel. Uma razo para tanto que o governo olha de
forma benevolente s empresas que esteja, ele mesmo, promovendo. Outra, resulta possvel

34
270 Mass. 511, 523, 170 N.E. 385, 390 (1930).
22
descrever o cometimento de um dano por uma empresa pbica de forma muito mais aprazvel
do que quando o dano e causado por uma empresa privada. Nas palavras do Lord Justice Sir
Alfred Denning:

... o significado da revoluo social de que, enquanto no passado a balana pendia muito para o
lado dos direitos de propriedade e liberdade de contratar, o Parlamento tem, repetidamente,
interferido a fim de direcionar o bem pblico para o seu devido lugar.
35



H poucas dvidas de que o Estado do Bem-Estar Social concede uma extenso
daquela imunidade em relao responsabilidade e aos danos, as quais os economistas tm o
hbito de condenar (embora tendam a assumir que tal imunidade era um sinal de pouco
interveno estatal no sistema econmico). Por exemplo, na Gr-Bretanha, o poder das
autoridades locais considerado como sendo tanto absoluto quanto incondicional. Na
primeira categoria, a autoridade local no tem discricionariedade no exerccio do poder
conferido. Diz-se que o poder absoluto cobre todas as conseqncias necessrias de sua
operao direta, ainda que tais conseqncias identificam-se com danos. Por outro lado, um
poder condicional pode, to-somente, ser exercido de modo que as conseqncias no
constituem um dano.

a inteno dos legisladores que determina se um poder absoluto ou condicional... [Como] h a
possibilidade de que a poltica social de uma legislatura sofrer modificaes de tempos em tempos,
um poder que, em uma era, considerava-se condicional, em outra, pode ser interpretado como
sendo absoluto, de modo a fomentar a poltica do Estado do Bem-Estar Social. Este ponto um dos
que deveriam ser considerados quando da anlise de alguns antigos casos sobre a lei de
responsabilidade por danos.
36


Parece ser desejvel sintetizar o cerne desta longa seo. O problema a ser enfrentado
quando se est diante de atividades que causam efeitos danosos no o de simplesmente
coibir os responsveis pelos mesmos. O que tem de ser observado se o ganho com a no
produo do dano maior do que a perda sofrida alhures como resultado da proibio da
atividade danosa. Em um mundo em que h custos para se rearranjar os direitos legalmente
estabelecidos, as cortes esto, de fato, nos casos concernentes aos referidos incmodos,
tomando uma deciso acerca do problema econmico e determinando como os recursos
devem ser empregados. Tem-se argumentado que as cortes so conscientes disso e que fazem
com freqncia, em que pese no de forma explcita, a comparao entre o que se ganharia e o
que se perderia com a proibio das atividades-fonte de efeitos danosos. Mas, a delimitao
de direitos , da mesma forma, resultado de disposies legais. Aqui, igualmente, encontram-
se evidncias da apreciao da natureza recproca do problema. Enquanto as leis aumentam a
lista de incmodos, aes governamentais so tomadas para se legalizar o que, de outra forma,
seria considerado incmodo pela common law. O tipo de situao que os economistas tendem
a considerar como necessitadas de aes governamentais corretivas , de fato, com
freqncia, o resultado da ao governamental. Tal ao no , necessariamente, insensata.
Contudo, h o real perigo de que a interveno estatal extensiva no sistema econmico possa
levar proteo excessiva dos responsveis pelos efeitos danosos.


VIII. O TRATAMENTO DADO POR PIGOU EM THE ECONOMICS OF WELFARE


35
Ver Sir Alfred Denning, Freedom Under the Law 71 (1949).
36
M. B. Cairns, The Law of Tort, em Local Government 28-32 (1954).
23

A origem, para a moderna anlise econmica, do problema discutido no presente
ensaio The Economics of Welfare, de Pigou, e, em particular, a seo da Parte II que trata
da divergncia entre o ganho dos produtos social e privado, que ocorre quando uma pessoa A,
ao prestar servios, pelos quais recebe pagamento, para uma segundo pessoa B, presta,
tambm, acidentalmente, servios ou desservios a outras pessoas (no produtores de servios
similares), de tal forma que o pagamento no pode ser exigido das partes beneficiadas ou
requisitado pelas partes prejudicadas
37
. Pigou diz-nos que o seu objetivo, na Parte II, do The
Economic of Welfare, determinar o alcance do livre jogo do interesse prprio, atuando sob o
sistema jurdico existente, para distribuir os recursos de um pas do modo mais favorvel
possvel produo de um grande dividendo nacional, e qual a possibilidade de a ao estatal
aperfeioar tendncias naturais
38
.

A julgar pela primeira parte da afirmao, o propsito de Pigou descobrir se
possvel fazer qualquer melhoria nos arranjos existentes que determinam o uso dos recursos.
Uma vez que a concluso de Pigou a de que o aperfeioamento possvel, poder-se-ia
esperar que ele prosseguisse, dizendo que o seu propsito foi o de apontar as mudanas
requeridas para realiz-lo. Ao invs disso, Pigou adicionou uma frase na contrasta tendncias
naturais e ao estatal, parecendo, de certa forma, igualar os arranjos existentes com as
tendncias naturais e sugerir que o meio necessrio para realizar as melhorias a ao
estatal (se exeqvel). Isso mais ou menos a posio de Pigou que se evidencia no Pargrafo
I, da Parte II
39
. Pigou inicia referindo-se aos otimistas asseclas dos economistas clssicos
40
,
os quais argem que o valor da produo seria maximizado se o governo se abstivesse de
qualquer interferncia no sistema econmico e os arranjos econmicos se formariam
naturalmente. Pigou prossegue, asseverando que se o interesse prprio promove o bem-estar
econmico porque as instituies humanas tm sido planejadas para tanto. (Esta parte do
argumento de Pigou, a qual desenvolvida com a ajuda de uma citao de Carman, parece-me
essencialmente correta.) Pigou conclui:

Mas, at mesmo nos mais avanados Estados, h falhas e imperfeies... h muitos obstculos que
impedem os recursos de uma comunidade de serem distribudos... da forma mais eficiente possvel.
Isso constitui o nosso presente problema... seus propsitos so essencialmente prticos. Procura-se,
assim, elucidar alguns dos caminhos pelos quais j , ou, eventualmente pode vir a ser, possvel
para o governo controlar o jogo das foras econmicas de tal forma a promover o bem-estar
econmico e, a partir disso, o bem-estar total de seus cidados como um todo
41
.

Poder-se-ia pensar que, subliminarmente, o pensamento de Pigou era: Alguns tm
argumentado que nenhuma ao estatal necessria. Mas, o sistema no s tem funcionado,
como o seu funcionamento devido ao do Estado. Entretanto, ainda h imperfeies.
Qual ao adicional se requer do Estado? Se isso for um resumo correto na posio de Pigou,
a sua inadequao pode ser demonstrada atravs do exame do primeiro exemplo por ele dado
acerca de divergncia entre os ganhos privado e social. Pode acontecer... de os custos

37
A. C. Pigou, The Economics of Welfare 183 (4th Ed. 1932). Minhas referncias sero todas relacionadas a
quarta edio, mas o argumento e exemplos examinados neste artigo permanecem substancialmente iguais desde
a primeira edio em 1920 at a quarta em 1932. Uma grande parte (mas no toda) desta anlise apareceu
anteriormente em Wealth and Welfare (1912).
38
Id. em xii
39
Id. em 127-30.
40
Em Wealth and Welfare, Pigou atribui o otimismo a Adam Smith mesmo, e no a seus seguidores. L ele se
refere a teoria bem otimista de Adam Smith que o dividendo nacional, em certas circunstncias de oferta e
demanda, tende naturalmente ao mximo (p. 104).
41
Pigou, op. cit. supra n. 35 em 129-30.
24
recarem sobre pessoas no diretamente afetadas, atravs, diz, dos danos no-compensados
causados s matas vizinhas pelas fascas provenientes dos motores das locomotivas. Todos
esses efeitos devem ser includos alguns sero positivos outros negativos no clculo do
produto total social do incremento marginal de qualquer volume de recursos destinados a
qualquer uso ou lugar
42
.

O exemplo usado por Pigou referente a uma situao real. Na Gr-Bretanha, a
companhia ferroviria no tem a obrigao de indenizar aqueles que sofrem o dano provocado
pelo fogo originado das fascas dos motores dos trens. Tomando-se em conjunto com o que
ele diz no Pargrafo 9 da Parte II, penso que as recomendaes polticas de Pigou so,
primeiro, deveria haver ao estatal para corrigir essa situao natural e, segundo, que as
companhias ferrovirias deveriam ser obrigadas a compensar aqueles cujas matas so
queimadas. Sendo essa a correta interpretao da posio de Pigou, eu sustento que a primeira
recomendao est baseada na compreenso equivocada dos fatos e que a segunda no
necessariamente desejvel.

Consideremos a posio legal. Sob o ttulo Sparks from engines, encontramos, na
Halsburys Laws of England, o que segue:

Se os empresrios da companhia ferroviria usam motores a vapor em suas ferrovias, sem expressa
autorizao legal para faz-lo, eles so responsveis, independentemente de qualquer negligncia
de sua parte, pelo incndio originado das fascas dos motores dos trens. Entretanto, geralmente
concede-se a esses empresrios, via disposio legal, autorizao para o uso de motores a vapor em
suas vias frreas; nesse sentido, se um motor for construdo com as precaues, sugeridas pela
cincia, contra incndio e for usado sem negligncia, pela common law, os empresrios no sero
responsabilizados por qualquer dano que possa vir a ser causado pelas fascas... Na construo de
um motor, cabe ao empresrio valer-se de todas as descobertas que a cincia tenha posto ao seu
alcance, de modo a evitar a causao do dano, contanto que a exigncia de adoo, pela companhia,
de tais descobertas seja razovel, dispensando a devida ateno probabilidade de dano e ao custo
e convenincia da soluo; contudo, no configura negligncia, por parte do empresrio, caso
recuse a usar certo equipamento cuja eficincia, de boa-f, se duvida.

A esta regra geral, sobrevm uma exceo legal que conta do Railway (Fires) Act,
1905, conforme emenda de 1923. Tal referente s terras agricultveis ou messe.

Em casos como esse, o fato de o motor ter sido usado de acordo com os poderes concedidos pela lei
no afeta a responsabilidade da companhia em uma ao pelos danos causados... Os dispositivos
legais aplicam-se, to-somente, nos casos em que o pedido de indenizao... no exceda 200,
[100 na Lei de 1905] e que haja notificao por escrito da ocorrncia do incndio e, ainda, em que
a inteno de litigar tenha sido enviada companhia no prazo de sete dias da ocorrncia do dano e,
por fim, em que as especificidades do dano, detalhadas por escrito, tenham sido enviadas a
companhia dentro de vinte e um dias, demonstrando-se a quantia que ser requerida em dinheiro
no excedente a 200.

Por terras agricultveis no se entende pntano ou construes e a messe no inclui os
gros j vendidos ou estocados
43
. Eu no tenho um estudo aprofundado acerca da histria no
parlamento dessa exceo legal, mas, a julgar pelos debates na Cmara dos Comuns, em 1922
e 1923, tal foi construda, provavelmente, para ajudar os pequenos proprietrios rurais
44
.


42
Id. em 134.
43
Ver 31 Halsbury, Laws of England 474-75 (3ed. 1960), artigo sobre Ferrovias e Canais, do qual este sumrio
do posicionamento legal, e todas citaes, foram tiradas.
44
Ver 152 H.C. Deb. 2622-63 (1922); 161 H.C. Deb. 2935-55 (1923).
25
Retornemos ao exemplo de Pigou sobre os no-compensados danos causados, s
matas vizinhas ferrovia, pelos motores dos trens. Com isso, presumivelmente, pretende-se
demonstrar como possvel para a ao estatal aperfeioar tendncias naturais. Se
tratarmos o exemplo de Pigou como uma referncia posio anterior a 1905, ou como sendo
um exemplo arbitrrio (no qual ele pode muito bem ter escrito prdios vizinhos em vez de
matas vizinhas), ento, claro est que a razo pela qual a compensao no era paga, era
que a companhia ferroviria gozava de autorizao legal para utilizar motores a vapor (o que a
exonerava da responsabilidade de pagar pelos incndios causados pelas fascas). Este
posicionamento legal fora estabelecido em 1860, em um caso, suficientemente esquisito,
versando sobre um incndio causado pelos trens s matas circundantes via frrea
45
, e a
legislao, nesse ponto, no se alterou (exceto em um aspecto) aps um sculo de vigncia,
incluindo a nacionalizao. Se tratarmos o exemplo de Pigou, acerca dos no-compensados
danos causados, s matas vizinhas ferrovia, pelos motores dos trens, de forma literal, e
assumirmos que referente ao perodo aps 1905, ento, claro est que a razo pela qual a
compensao no era paga, era que os danos no excediam a quantia de 100 (na primeira
edio de The Economics of Welfare), mais do que 200 (nas edies posteriores) ou que o
dono da mata no notificava, por escrito, dentro de sete dias, a contar da data do incndio, ou,
ainda, que no enviava, por escrito, as particularidades do dano no prazo de vinte e um dias.
No mundo real, o exemplo de Pigou poderia existir, to-somente, como o resultado de uma
deliberada escolha dos legisladores. No fcil imaginar, por bvio, a construo de uma
ferrovia em um ambiente de estado de natureza. O mais prximo que se pode chegar disso
supor que a companhia ferroviria valia-se dos motores a vapor sem expressa autorizao
legal. Entretanto, nesse caso, a companhia seria obrigada a compensar os donos das matas
que foram incendiadas. Ou seja, a indenizao seria paga na ausncia de ao governamental.
As nicas circunstncias em que a compensao no seria paga seriam aquelas nas quais teria
havido ao governamental. estranho que Pigou, que achava desejvel o pagamento da
indenizao, tivesse escolhido esse exemplo para demonstrar como seria possvel para a ao
estatal aperfeioar tendncias naturais.

Pigou parece ter tido uma viso equivocada dos fatos que envolviam a situao. Mas,
da mesma forma, parece que ele estava errado em sua anlise econmica. No
necessariamente desejvel que a companhia ferroviria devesse indenizar aqueles que
sofreram os danos causados pelos motores das locomotivas. Eu no preciso demonstrar aqui
que, se a companhia pudesse barganhar com cada proprietrio de terreno adjacente linha
ferroviria e no houvesse custos envolvidos em tal procedimento, desimportaria se a
companhia era ou no responsvel pelos danos causados em razo do incndio. Essa questo
foi tratada em profundidade nas sees anteriores. O problema se seria desejvel que a
companhia fosse responsabilizada em circunstncias nas quase seria muito dispendioso
realizar a barganha. A posio de Pigou clara no sentido de forar a companhia ferroviria a
pagar a indenizao, sendo fcil perceber o tipo de argumentao que o teria levado a essa
concluso. Suponha que uma companhia ferroviria esteja analisando se coloca um trem
adicional ou se aumenta a velocidade de um trem j existente, ou, ainda, se instala filtros em
seus motores. Caso a companhia no fosse responsabilizada pelos danos causados pelo
incndio, ento, quando de sua anlise, no levaria em conta, pelo dano que causaria, a
colocao de um trem a mais ou o aumento da velocidade do trem j existente ou, ainda, a
no-instalao de filtros. Essa a fonte da divergncia entre os ganhos totais privado e social.
Resulta na realizao de aes, pela companhia, que diminuiriam o valor da produo total e

45
Vaughan v. Taff Vale Railway Co., 3 H. e N. 743 (Ex. 1858) e 5 H. e N. 679 (Ex. 1860).
26
que a companhia no realizaria caso fosse responsabilizada pelos danos causados. Isso pode
ser demonstrado atravs de um exemplo aritmtico.

Considere uma companhia ferroviria, a qual no responsvel pelos danos causados
pelas fascas dos motores dos trens, que coloca em funcionamento dois trens por dia em uma
certa linha. Suponha que o funcionamento de um trem por dia resultasse na produo de
servios valorados em $150 por ano e que o funcionamento de dois trens por dia resultasse na
produo de servios valorados em $250 por ano. Suponha, ainda, que o custo de
funcionamento de um trem seja de $50 por ano e o de dois trens seja de $100 anuais.
Considerando um ambiente de concorrncia perfeita, o custo iguala a queda no valor da
produo alhures, devido ao emprego, pela companhia ferroviria, de fatores de produo
adicionais. Claramente, a companhia acharia rentvel colocar dois trens em funcionamento
por dia. Entretanto, suponha que o funcionamento de um trem por dia destruiria, em razo de
incndio, uma safra (pela mdia do ano) valorada em $60 e o funcionamento de dois trens por
dia resultaria na destruio do equivalente a $120. Nessas circunstncias, o funcionamento de
um trem por dia aumentaria o valor da produo total, mas o funcionamento do segundo trem
reduziria o valor da produo total. O segundo trem renderia companhia servios adicionais
valorados em $100 por ano. Mas a queda no valor da produo alhures seria de $110 por ano;
$50, como o resultado do emprego de fatores de produo adicionais, e $60, em razo da
destruio da messe. Uma vez que seria melhor se o segundo trem no fosse colocado em
funcionamento e que no o seria caso a companhia fosse responsvel pelos danos causados
messe, a concluso de que a companhia devesse resultar responsabilizada pelos danos seria
irresistvel. Sem dvida alguma, esse o tipo de racionalidade utilizada para definir a posio
Pigouviana.

correta a concluso de que seria melhor se o Segundo trem no fosse posto em
funcionamento. Contudo, errnea a concluso de que a companhia deveria ser
responsabilizada pelos danos que causasse. Vamos mudar a suposio concernente Pa regra
da responsabilidade. Suponha que a companhia seja responsvel pelos danos causados pela
fasca adveniente dos motores a vapor. Um agricultor, proprietrio de terras adjacentes via
frrea, encontra-se na situao em que, se a messe for destruda pelo fogo causado pela
companhia, receber desta o preo de mercado; mas, caso a sua plantao no resulte
destruda, receber o preo de mercado por meio das vendas. Disso resulta, destarte, que
indiferente para ele se a sua plantao ou no destruda pelo incndio. Contudo, essa posio
deveras diferente quando a companhia no responsvel pelos danos que causa. Qualquer
destruio da messe, originada das fascas dos motores dos trens da companhia ferroviria,
reduziria, assim, as receitas do agricultor. Em assim sendo, ele deixaria de cultivar toda terra
para a qual os danos sofridos fossem superiores ao retorno total dela adveniente (as razes
para isso foram explicadas em profundidade na Seo III). A mudana do regime em que a
companhia ferroviria no responsabilizada, para um no qual a companhia deve indenizar os
danos, capaz de levar ao aumento na quantidade de terra cultivada nas proximidades da
ferrovia. Da mesma forma, tal mudana levar ao aumento na destruio da messe, devido aos
incndios causados pelos trens.

Retornemos ao nosso exemplo aritmtico. Assuma que, em razo da mudana da regra
de responsabilidade, h destruio da messe, devido aos incndios causados pelos trens da
companhia ferroviria, duas vezes maior. O funcionamento dirio de um trem causaria a
destruio anual da safra equivalente $120 e, com dois trens por dia, a destruio da safra
equivaleria $240. Vimos anteriormente que, caso a companhia tivesse de pagar $60 por ano
a ttulo de indenizao, no seria rentvel o funcionamento do segundo trem. Com os danos
27
correspondentes a quantia anual de $120, a perda adveniente do funcionamento do segundo
trem seria $60 maior. Contudo, passemos anlise do primeiro trem. O valor do servio de
transporte proporcionado pelo primeiro trem de $150. O custo de funcionamento desse trem
de $50. A quantia que a companhia teria de pagar pelos danos causados seria de $120. O
corolrio disso que no seria rentvel colocar trem algum para funcionar. A partir desse
exemplo, chegamos seguinte concluso: se a companhia no fosse responsvel pelos danos
do incndio, ter-se-iam em funcionamento dois trens por dia; se a companhia fosse
responsvel pelos danos do incndio, encerrar-se-ia, por completo, a atividade ferroviria.
Isso significa que no deveria haver a ferrovia? Essa questo pode ser resolvida considerando
o que ocorreria, com o valor da produo total, se fosse decidido que a companhia estaria
isenta da responsabilidade pelo incndio, e, ento, refaz-se o clculo (com dois trens por dia).

O funcionamento da companhia proporcionaria servios de transporte valorados em
$250. Significaria, da mesma forma, o emprego de fatores de produo, os quais reduziriam o
valor da produo alhures em $100. Expressaria, ainda, a destruio da messe valorada em
$120. As operaes da companhia levariam, tambm, ao abandono do cultivo de algumas
reas de terra. Cientes de que, em sendo a terra cultivada, o valor da messe destruda pelo
fogo seria de $120, e uma vez improvvel que toda a plantao nesse pedao de terra fosse
destruda, parece razovel supormos que o valor da messe ali plantada seria maior do que isso.
Assuma que esse valor chegasse a $160. Entretanto, o abandono do cultivo tornaria possvel
que os fatores de produo fossem empregados em outro lugar. Tudo o que sabemos que o
montante acrescido ao valor da produo, pelo uso dos fatores de produo em outro lugar,
seria menor do que $160. Suponha que seja $150. Assim, o ganho para operar a ferrovia seria
de $250 (o valor dos servios de transporte) menos $100 (o custo dos fatores de produo)
menos $120 (o valor da messe destruda) menos $160 (a queda no valor da produo devido
ao abandono do cultivo) mais $150 (o valor da produo alhures, em razo da disposio dos
fatores de produo). Enfim, o funcionamento da ferrovia aumentaria o valor da produo em
$20. Diante disso, resulta claro que o melhor a companhia ferroviria no ser
responsabilizada pelos danos que causa, capacitando-a, assim, a funcionar de forma lucrativa.
Claro, em se alterando os nmeros, poder-se-ia demonstrar que h outros casos nos quais seria
desejvel a responsabilizao da companhia pelos danos causados. Para o meu intento, resulta
suficiente demonstrar que, de um ponto de vista econmico, a situao na qual h no-
compensados danos causados, s matas vizinhas ferrovia, pelos motores dos trens no ,
necessariamente, indesejvel. Se desejvel ou no, depende de circunstncias particulares.

Como que a anlise Pigouviana parecer ter dado a resposta errada? A razo para
tanto a de que Pigou parece no ter notado que a sua anlise dizia respeito a uma questo
completamente distinta. A anlise em si est correta. Mas, configura-se um tanto ilegtimo
Pigou ter construdo a concluso mencionada. A questo fulcral no saber se desejvel
colocar mais um trem para funcionar ou um trem mais rpido, ou, ainda, a instalao de
filtros; a questo em debate circunscreve-se a se ou no desejvel ter um sistema no qual a
companhia ferroviria deve indenizar os que sofreram os danos por ela causados ou um
sistema em que a companhia no tem de indeniz-los. Quando um economista compara
arranjos sociais alternativos, a maneira apropriada de proceder comparar o produto social
total produzido por cada um desses arranjos. A comparao dos produtos privado e social no
tem relevncia. Um simples exemplo o demonstrar. Imagine uma cidade em que h
semforos. Um motorista se aproxima de um cruzamento e pra porque o sinal est vermelho.
Pela outro lado, no h carros se aproximando. Se o motorista ignorasse o sinal fechado,
nenhum acidente seria causado e o produto social aumentaria em razo de que o motorista
chegaria mais cedo ao seu destino. Por que o motorista no age dessa forma? A razo que
28
caso ignorasse o sinal, o motorista seria multado. O ganho privado adveniente da transgresso
menor do que o ganho social. Deveramos, assim, inferir que o ganho total seria maior se
no houvesse penalidades por desobedincia aos sinais de trnsito? A anlise de Pigou
mostra-nos que possvel conceber mundos melhores do que esse em que vivemos. Mas, o
problema delinear arranjos prticos que corrijam defeitos em uma parte do sistema sem,
contudo, causar danos mais srios em outras.

Eu examinei, em considerveis detalhes, um exemplo de divergncia entre os ganhos
privado e social e no proponho que seja feita qualquer anlise adicional sobre o sistema
analtico de Pigou. Entretanto, a principal discusso do problema apreciado nesse artigo
encontrada em uma passagem do Captulo 9, da Parte II, a qual versa sobre a segunda classe
de divergncia de Pigou e faz-se interessante notar como ele desenvolve seu argumento. A
descrio prpria de Pigou, acerca da aludida segunda classe de divergncia, foi citada no
incio da presente seo. Ele faz a distino de dois casos, versando o primeiro sobre a
prestao de servios por um indivduo, pelos quais no recebe pagamento algum, e o
segundo, sobre a prestao de desservios por esse mesmo indivduo, pelos quais no
responsabilizado, no compensando os danos a que deu causa. A ateno tem sido voltada,
por bvio, ao segundo caso. ainda mais surpreendente descobrir, como alertado a mim pelo
Professor Francesco Forte, que o problema da emisso de fumaa pela chamin o caso do
gado
46
ou o exemplo da sala de aula
47
referente ao segundo caso utilizado por Pigou
como exemplo do primeiro caso (servios prestados sem o recebimento de remunerao),
jamais sendo mencionado, em absoluto, a conexo com o segundo caso
48
. Pigou assevera que
os proprietrios da fbrica, os quais empregam recursos para evitar a emisso de fumaa pelas
chamins, prestam servios pelos quais no so remunerados. Disso decorre, luz da
discusso ulterior de Pigou, que ao proprietrio da fbrica emissora de fumaa deveria ser
concedidos estmulos a fim de induzi-lo a instalar filtros. A maior parte dos economistas
modernos, entretanto, sugeriria que o proprietrio da fbrica emissora de fumaa fosse
multado. uma pena que os economistas (o Professor Forte parte) parecem no ter notado
tal aspecto do tratamento dado por Pigou, uma vez que o apercebimento de que o problema
poderia ter sido manejado em qualquer dos dois sentidos levaria ao reconhecimento explcito
de sua natureza recproca.

Ao discutir o segundo caso (desservios sem a obrigao de compensar os
prejudicados), Pigou afirma que tais desservios so prestados quando o proprietrio de um
terreno, em uma quadra residencial de uma cidade, constri um fbrica e, assim, destri
grande parte do conforto dos terrenos vizinhos; ou, em um menor nvel, quando ele usa o seu
terreno de tal forma a encobrir a iluminao da casa em frente; ou, ainda, quando emprega
recursos para erguer prdios em um centro movimentado, os quais, pela limitao do espao
areo e dos parques da vizinhana, tendem a prejudicar a sade e a eficincia das famlias que
moram l
49
. Pigou est correto ao descrever tais aes como desservios no-cobrados.
Contudo, est errado quando descreve esses atos como anti-sociais
50
. Eles podem ser ou
no. Faz-se mister comparar o dano causado com o ganho resultado. Nada pode ser mais
anti-social do que obstar qualquer ao que cause qualquer dano a qualquer um.

46
Sir Dennis Robertson, ILectures on Economic Principles 162 (1957).
47
E. J. Mishan, The Meaning of Efficiency in Economics, 189 The Bankers Magazine 482 (junho 1960).
48
Pigou, op. cit. supra n. 35 em 184
49
Id. em 185-86.
50
Id. em 186 n. 1. Para declaraes igualmente desqualificadas ver a palestra de Pigou Some Aspects of the
Housing Problem em B. S. Rowntree e A. C. Pigou, Lectures on Housing, in 18 Manchester Univ. Lectures
(1914).
29

O segundo com o qual Pigou inaugura sua discusso acerca dos desservios no-
cobrados no , conforme indiquei, o caso da fumaa emitida pela chamin, mas, sim, o caso
dos coelhos fugidios: ... desservios incidentais no-cobrados so prestados a terceiros
quando as atividades de preservao realizadas por um proprietrio envolvem a fuga dos
coelhos para o terreno do proprietrio vizinho. O referido exemplo extraordinariamente
interessante. No tanto em razo da anlise econmica do caso, que no difere em essncia da
realizada em outros exemplos, mas, sim, devido s peculiaridades do posicionamento legal e
luz que joga sobre a parte que a economia pode atuar, que se trata, aparentemente, de uma
questo puramente legal de delimitao de direitos.

O problema da responsabilidade pelos atos dos coelhos espcie do gnero
responsabilidade pelos animais
51
. Confinarei, embora com relutncia, minha discusso aos
coelhos. Inicialmente, os casos relacionados a coelhos versavam sobre as relaes entre o
senhor feudal e os comuneiros, uma vez que, a partir do sculo XIII, tornou-se habitual o
senhor prover os comuns com coelhos, visando duplamente a carne e a pele. Mas, em 1597,
no caso Boulston, uma ao foi proposta por um proprietrio contra um vizinho seu, tambm
proprietrio, alegando que o ru havia feito tocas para os coelhos e que o nmero destes havia
aumentado, causando a destruio do milharal do autor. A ao fracassou pela razo de que:

to logo os coelhos adentravam propriedade do vizinho, este poderia mat-los, sendo os animais
selvagens e, no tendo o ru direito de propriedade sobre os mesmos, no deve ser punido pelos
danos por eles infligidos em lugar do qual no tem a propriedade, e em que o outro poderia,
legalmente, mat-los
52
.

Enquanto o caso Boulston tem sido tratado como uniformizador Bray, J., em 1919,
afirmou que no tinha conhecimento de que o caso Boulston havia sido, uma vez sequer,
rejeitado ou questionado
53
o exemplo, de Pigou, dos coelhos, indubitavelmente, representou
o posicionamento legal ao tempo em que The Economics of Welfare foi escrito
54
. E, nesse
caso, no se distorce a verdade, ao se afirmar que a situao descrita por Pigou ocorreu devido
a ausncia de ao governamental (em qualquer caso, na forma de leis) e foi o resultado de
tendncias naturais.

No entanto, o caso Boulston contm algo de curioso, do ponto de vista legal, e o
Professor Willians no faz segredo de seu desgosto por esta deciso:

A noo de responsabilidade em sede de perturbao, como estribada sobre a propriedade, o
resultado, aparentemente, de uma confuso envolvendo a ao de danos provocados pelo gado,
indo de encontro a ambos, princpio e autoridades medievais sobre a escapula de gua, fumaa e
poluio... O pr-requisito para um tratamento satisfatrio acerca da matria o abandono

51
Ver G. L. Williams, Liability for Animals An acount of the Development and Present Law of Tortious
Liability for Animals, Distress Damage Feasant and the Duty to Fence, in Great Britain, Northern Ireland and the
Common Law Dominions (1939). A parte quarto, The Action of Nuisance, in Relation to Liability for
Animals, 236-62, especialmente relevante para nossa discusso. O problema da responsabilidade pelos atos
dos coelhos abordado nessa parte, 238-47. Eu no sei o quo divergente o direito sobre a responsabilidade
pelos animais nos Estados Unidos do Britnico. Em alguns estados do oeste dos Estados Unidos, a regra
inglesa a respeito do dever de cercar no tem sido seguida, em parte devido a grande quantidade de terra aberta
e no cercada fez com que fosse matria de poltica pblica permitir que o gado corresse livremente (Williams,
op. cit. supra 227). Isto nos d um bom exemplo de como em circunstncias diferentes pode ser economicamente
desejvel mudar o posicionamento legal sobre a delimitao de direitos.
52
5 Coke (Vol. 3) 104 b. 77 Eng. Rep., 216, 217.
53
Ver Stearn v. Prentice Bros. Ltd., (1919) 1 K.B., 395, 397.
54
Eu no olhei casos recentes. O posicionamento legal tambm foi modificado devido os decretos estatutrios.
30
definitivo da perniciosa doutrina do caso Boulston... Uma vez que tal caso resulte desaparecido, o
caminho est livre para a reformulao do assunto como um todo, conversando evoluindo em
harmonia com os princpios prevalentes nas outras partes do direito de vizinhana
55
.

Os juzes do caso Boulston estavam, claro, cientes de que a sua viso do problema
dependia da distino deste caso de um envolvendo perturbao:

Esta causa no igual aos casos envolvendo, de outro lado, construo de um forno de calcinao,
tinturaria ou outro do gnero; o incmodo, aqui, provm do ato das partes que o causam; mas, no
como aqui, por aes prprias, os coelhos adentraram o terreno do autor, autorizando-o a peg-los e
lucrar com eles
56
.

O Professor Williams comenta:

Mais uma vez erigi-se a idia de que os animais so culpados e no o seu dono. Por bvio, no
um princpio satisfatrio para se introduzir no moderno direito de vizinhana. Se A constri uma
casa ou planta uma rvore e a gua da chuva, a partir da calha ou dos galhos, recai sobre a
propriedade de B, a ao foi feita por A e ele o responsvel; mas, se A introduz coelhos em sua
propriedade e os bichos escapam para o terreno de B, o ato realizado pelos animais, sendo A no-
responsvel tal a especiosa distino resultante do caso Boulston
57
.

Deve-se admitir que a deciso proferida no caso Boulston parece um pouco estranha.
Um homem pode ser responsabilizado pelos dano causado pela fumaa ou pelo mau cheiro,
sem que seja necessrio determinar se ele tem propriedade sobre a fumaa ou o mau cheiro. E
a regra expressa nesse caso no tem sido sempre seguida em casos que envolvendo outros
animais. Por exemplo, no caso Bland v. Yates
58
, resultou decidido que a concesso da tutela
especfica poderia evitar que algum mantivesse um incomum e excessivo acmulo de adubo
sobre o qual sobrevoariam aves, tendo por conseqncia a infestao da propriedade vizinha.
A questo acerca de quem seria o proprietrio das aves no foi levantada. Um economista no
desejaria opor-se a isso, vez que o raciocnio jurdico, por vezes, parece um pouco esquisito.
Mas, h forte embasamento econmico para sustentar a viso do Professor Williams de que o
problema da responsabilidade pelos animais (e, particularmente por coelhos) deveria ser
conduzida para dentro do direito de vizinhana. A razo no pelo fato de ser o homem que
abriga os coelhos exclusivamente culpado; o homem cuja messe resultou comida igualmente
responsvel. E, dado que os custos das transaes no mercado tornam o rearranjo de direitos
impossvel, a menos que conhecidas as circunstncias particulares, no se pode afirmar se
desejvel ou no tornar o homem que abriga os coelhos responsvel pelo dano causado pelos
animais s propriedades vizinhas. A restrio regra expressa no caso Boulston que, sob sua
vigncia, aquele que abriga os coelhos jamais pode ser responsvel. H a fixao da regra da
responsabilidade em um plo e isso to indesejvel, do ponto de vista econmico, quanto
fixar a regra no plo oposto, tornando o mantenedor dos coelhos sempre responsvel. Mas,
conforme visto na Seo VI, o direito de vizinhana, conforme interpretado pelos tribunais,
flexvel e permite a comparao da utilidade da atividade com o prejuzo por ela produzido.
Como afirma o Professor Williams, O direito de vizinhana, em seu todo, uma tentativa de
reconciliao e concesso entre os interesses conflitantes...
59
, para conduzir o problema dos
coelhos para dentro do direito de vizinhana no, inevitavelmente, se tornaria o criador de
coelhos responsvel pelo dano causado pelos animais. Isso no significa dizer que a nica

55
Williams, op. cit. supra n. 49 em 242, 258.
56
Boulston v. Hardy, CRO. Eliz., 547, 548, 77 Eng. Rep. 216.
57
Williams, op. cit. supra n. 49 em 243.
58
58 Sol.J. 612 (1913-1914).
59
Williams, op. cit. supra n. 49 em 259.
31
tarefa dos tribunais, em casos que tais, fazer a comparao entre o dano e a utilidade da
atividade. Da mesma forma, no se espera que os tribunais decidiro sempre corretamente
aps a realizao de tal comparao. Mas, a no ser que os tribunais ajam tolamente, o direito
de vizinhana parece providenciar, economicamente, mais resultados satisfatrios do que a
adoo da regra rgida. O caso de Pigou, acerca da fuga dos coelhos, promove um excelente
exemplo de como os problemas de direito e economia so inter-relacionados, ainda que a
poltica correta a seguir seria outra que no a vislumbrada por Pigou.

Pigou permite uma exceo sua concluso, a qual se constitui na existncia de uma
divergncia entre os ganhos privados e sociais, no exemplo da fuga dos coelhos. Ele adiciona:
a menos que dois ocupantes figurem na relao como locador e locatrio, ento, a
indenizao dada por meio do ajuste no aluguel
60
. Tal qualificao ainda mais
surpreendente, vez que a primeira lio de Pigou acerca da divergncia refere-se, largamente,
s dificuldade de se entabular um contrato satisfatrio entre locadores e locatrios. De fato,
todos os casos recentes, acerca do problema dos coelhos, citados pelo Professor Williams
envolviam disputas entre locadores e locatrios cujo objeto era a prtica da caa esportiva
61
.
Pigou parece estabelecer uma distino entre o caso em que o contrato no possvel (a
segunda classe) e o caso em que o contrato insatisfatrio (a primeira classe). Nesse sentido,
assevera que a segunda classe de divergncias entre o ganho total, privado e social:

no pode, tal como as divergncias nas leis de locao, ser mitigada atravs da modificao da
relao contratual entre quaisquer contratantes, porque a exsurge a partir do servio ou do
desservio prestado a pessoas outras que no as partes envolvidas na contratao
62
.

Mas, a razo pela qual algumas atividades no so objetos de contratos , exatamente,
a mesma pela qual alguns contratos so, comumente, insatisfatrios custaria muito para
definir, perfeitamente, a questo. De fato, os dois casos identificam-se, vez que os contratos
so insatisfatrios porque no prevem certas atividades. O fundamento exato da discusso
acerca da primeira classe de divergncia, no principal argumento de Pigou, de difcil
identificao. Ele demonstra que, em algumas circunstncias, as relaes contratuais entre
locado e locatrio pode resultar em uma divergncia entre ganhos privados e sociais
63
. Mas,
ele investe, ainda, na demonstrao de que o mtodo de indenizao-forada pelo governo e
os controles dos alugueres produziro, de igual forma, divergncias
64
. Alm disso, evidencia
que, quando o governo est em posio similar ao do locador privado, e.g., ao conceder a
franquia de uma utilidade pblica, exsurgem, exatamente, as mesmas dificuldades de quando
os indivduos provados esto envolvidos
65
. A discusso interessante, mas eu ainda no
consegui descobrir quais as concluses gerais, sobre a poltica econmica, que, caso existam,
Pigou espera que retiremos disso.

De fato, o tratamento dado por Pigou, aos problemas considerados no presente ensaio,
extremamente elusivo e a discusso de suas posies d azo dificuldades de interpretao
quase insuperveis. Consequentemente, impossvel assegurar-se de que algum tenha
entendido o que Pigou realmente quis dizer. Entretanto, difcil de prever a concluso, por
mais extraordinrio que isso possa ocorrer com um economista da estatura de Pigou, segundo

60
Pigou, op. cit., supra n. 35 em 185.
61
Williams, op. cit. supra n. 49 em 244-47.
62
Pigou, op. cit., supra n. 35 em 192.
63
Id. 174-75.
64
Id. 177-83.
65
Id. 175-77.
32
a qual a principal fonte dessa obscuridade que Pigou no pensou a sua posio por todos os
lados.

IX. A TRADIO PIGOUVIANA


Queda-se estranho que uma doutrina to faltosa quanto a desenvolvida por Pigou
tenha exercido tanta influncia, embora parte de tal sucesso seja devida, provavelmente, sua
falta de clareza. Em lhe faltando clareza, o seu erro jamais foi, claramente, apontado.
Curiosamente, a obscuridade na fonte no evitou a emergncia de uma bem-definida tradio
oral. Aquilo que os economistas aprendem com Pigou, bem como aquilo que ensinam a seus
alunos, o que eu chamo de tradio Pigouviana, resulta razoavelmente claro. Proponho-me a
explicitar a inadequao desta tradio, demonstrando que tanto a anlise quanto as
concluses de polticas que tal tradio suporta, so incorretas.

No constitui um objetivo justificar a minha viso, como a opinio que deva
prevalecer, por meio de copiosas referncias literatura. Ajo assim porque o tratamento
conferido pela literatura , no-raro, fragmentado, e, com freqncia, envolve pouco mais do
que uma referncia a Pigou e um breve comentrio explicativo, de forma que detalhado
exame resultaria inapropriado. Contudo, a principal razo, pela qual no farei tal referncia,
que a doutrina, em que pese estribada em Pigou, provavelmente seja o resultado de uma
tradio oral. Alguns economistas, com os quais tenho discutido este problema, expressam
unssona opinio, o que digno de nota, considerando o tratamento deficiente ao mesmo
conferido pela literatura. No h dvidas de que h alguns economistas que no comungam da
viso usual, mas estes representam minoria.

A abordagem dada ao problema em questo feita mediante a anlise do valor da
produo fsica. O produto privado o valor do produto adicional resultante de uma
determinada atividade de uma empresa. O produto social igual ao produto privado menos a
desvalorizao da produo em sua prxima melhor alternativa, para a qual (desvalorizao)
nenhuma compensao paga pela empresa. Assim, se 10 unidades de um fator (sem outros
fatores) so usadas por um empresa para a produo de um certo produto de valor igual a
$105; e o proprietrio desse fator no compensado pelo seu uso, o qual no pode evitar; e
estas 10 unidades do fator resultariam em produtos que, em sua prxima melhor alternativa,
valeriam $100,00; ento, o produto social a subtrao de $105 menos $100, ou seja, $ 5.
Mas, se agora a empresa paga por uma unidade do fator e o preo deste igual ao valor de sue
produto marginal, o produto social sobe para $15. Se duas unidades so pagas, o produto
social eleva-se a $25 e assim sucessivamente, at o ponto em que se chega a $105, quando
todas as unidades do fator resultam pagas. No difcil perceber a razo pela qual os
economistas aceitaram to prontamente este procedimento no-usual. A anlise tem o foco
nas decises individuais das empresas, e uma vez que o uso de certos recursos no levado
em conta nos custos de operao, as receitas so reduzidas no mesmo montante. Mas, por
certo, isso quer dizer que o valor do produto social no tem qualquer significado social.
Parece-me prefervel valer-se do conceito de custo de oportunidade e abordar esses problemas
comparando o valor do produto gerado pelos fatores em usos alternativos ou por outras
combinaes. A maior vantagem do sistema de preos que conduz ao emprego de fatores
em atividades nas quais o valor do produto gerado o maior, e assim o faz a um custo menor
do que sistemas alternativos (deixo de considerar que o sistema de preos mitiga o problema
da redistribuio de renda). Mas, se por alguma fora sobrenatural os fatores so empregados
em atividades nas quais o valor do produto gerado foi o maior, sem ter havido a influncia do
33
sistema de preos e, via de conseqncia, sem compensao, tenderia a considerar esta
situao mais uma surpresa do que a causa de um desalento.

A definio de produto social no idnea, mas isso no significa que as concluses
retiradas para a poltica oriunda de sua anlise estejam, necessariamente, equivocadas.
Contudo, h ressalvas quanto abordagem que desvia a ateno das questes bsicas e quase
no h dvidas de que tal tem sido responsvel por alguns dos erros expressos na doutrina
preponderante. O credo segundo o qual desejvel que os agentes que causam danos devam
ser compelidos a compensar aqueles que os sofrem (o que foi objeto de exaustiva discusso na
Seo VIII, referente ao exemplo das fascas trazido por Pigou) , fora de dvida, o resultado
de no se comparar o produto total passvel de obteno com arranjos sociais alternativos.

A mesma falha encontrada nas propostas que, para a soluo do problema dos efeitos
danosos, promovem o uso de impostos ou recompensas. Pigou confere considervel
importncia a esta soluo, embora venha a ser, como si acontecer, lacnico nos detalhes e
qualificado por seus defensores.
66
Os economistas modernos tendem a pensar exclusivamente
em impostos, fazendo-o de forma precisa. O imposto deveria ser igual ao dano causado e
deveria, por isso, variar de acordo com a quantidade de dano gerado. Como no se prope que
a renda adveniente do pagamento de impostos seja destinada queles que sofreram o dano, tal
soluo no se equipara quela segundo a qual fora-se o causador do dano a indenizar os
indivduos por ele prejudicados, embora os economistas, de maneira geral, paream no
atentar para isso e, ento, tendem a tratar as duas solues como se idnticas fossem.

Considere que uma fbrica emissora de fumaa instala-se em um distrito que, antes,
estava livre da poluio, vindo a causar danos no valor de $100 por ano. Imagine que a
soluo adotada o pagamento de imposto, pela fbrica, e que, por ano, o seu dono deve
pagar $100, contanto que a fbrica emita fumaa. Considere, ainda, que seja possvel a
instalao de um aparelho capaz de eliminar a fumaa ao custo de $90 por ano. Nestas
circunstncias, tal aparelho deve ser instalado. Um dano de $100 seria eliminado a um custo
de $90 e, assim, o proprietrio da fbrica deixaria de gastar $10 anualmente. Contudo, a
soluo adotada pode no ser tima. Suponha que aqueles atingidos pela fumaa pudessem
evitar o dano mudando-se para outras localidades ou, ainda, precavendo-se de outras formas
ao custo de, ou que deixariam de ganhar, $40 por ano. Ento, haveria um ganho no valor da
produo de $50, caso a fbrica continuasse a emitir fumaa e os indivduos prejudicados se
transferissem para outro lugar, ou tomassem qualquer outra medida capaz de evitar o dano. Se
ao proprietrio da fbrica impe-se a obrigao de pagar um tributo proporcional ao dano
causado, resultaria claramente desejvel instituir uma dupla tributao, fazendo os residentes
do distrito pagarem um montante igual ao custo adicional incorrido pelo proprietrio da
fbrica (ou pelos consumidores desta), de modo a evitar a causao do dano. Nessas
condies, os indivduos afetados pela fumaa ou no permaneceriam no distrito ou adotariam
outras medidas com o condo de evitar o dano, quando o custo para tanto fosse menor do que
o custo em que incorreria o dono da fbrica para reduzi-lo (claro, sendo o objetivo do
fabricante reduzir mais o montante de tributo a ser pago do que o nvel de fumaa emitida).
Um sistema tributrio que fosse limitado imposio do tributo ao fabricante causador do
dano, seria fonte de custos excessivamente elevados para prevenir a ocorrncia do dano. Por
certo, o erro desse sistema poderia ser corrigido caso a base de clculo do imposto fosse, no
o dano causado, mas, a reduo do valor da produo (no sentido mais amplo) resultante da
emisso de fumaa. Contudo, para tanto, requer-se detalhado conhecimento das preferncias

66
Id. 192-4, 381 e Public Finance 94-100 (3 ed. 1947).
34
individuais, e no sou capaz de imaginar como o banco de dados para um sistema tributrio
desse tipo seria determinado. Com efeito, a proposta de resolver o problema da poluio
causada pela fumaa, bem como outros similares, pelo uso de tributos sustenta-se com
dificuldades: a questo dos clculos; a diferena entre custo mdio e custo marginal; as inter-
relaes entre o dano causado a diversas propriedades; etc. Mas, desnecessrio examinar tais
problemas aqui. Basta, para o meu propsito, demonstrar que, ainda que o tributo equivalesse,
exatamente, ao dano que as propriedades vizinhas viessem a sofrer como resultado de cada
lufada adicional de fumaa, o tributo no seria capaz de, necessariamente, proporcionar
condies timas. O aumento no nmero de moradores ou de comerciantes operando nos
arredores da fbrica emissora de fumaa aumentaria o nvel de dano causado por uma dada
emisso de fumaa. O tributo previsto, da mesma forma, aumentaria quanto maior fosse o
nmero de indivduos na vizinhana. Tal situao tenderia diminuio do valor da produo
de fatores empregados pela fbrica, tanto porque a reduo na produo, devido ao imposto,
resultaria em fatores sendo usados em outras atividades, para as quais so menos valiosos,
quanto pelo fato de que fatores seriam desviados para a produo de meios objetivando a
reduo do nvel de fumaa emitida. Contudo, as pessoas que se instalariam nas proximidades
no levariam em conta a reduo do valor da produo por elas causado. O equvoco em no
considerar o custo que impem a outros indivduos equivale ao proprietrio da fbrica no
atentar para o dano resultante da fumaa que emite. Sem a imposio do tributo, poder haver
fumaa em demasia e pessoas, nas proximidades da fbrica, em minoria; mas, com o tributo,
poder haver fumaa em minoria e pessoas, nas proximidades da fbrica, em demasia. No h
razo para supor que um desses resultados prefervel ao outro.

No se faz necessrio devotar muito espao para discutir um erro semelhante oriundo
da proposta segundo a qual as fbricas emissoras de fumaa deveriam, em cumprimento ao
instituto do zoneamento, ser removidas dos distritos em que a fumaa emitida causa efeitos
danosos. Quando a mudana na localizao da fbrica resulta em reduo da produo, tal
fato deve ser, necessariamente, levado em conta, sendo sopesado com o dano que seria
causado caso a fbrica permanece no distrito. O propsito dessa regulao no deve ser
eliminar a poluio causada pela fumaa, mas, preferencialmente, assegurar que o nvel timo
de fumaa seja emitido, sendo este caracterizado por maximizar o valor da produo.


X. UMA MUDANA DE ABORDAGEM


meu sentir que o fracasso dos economistas em alcanar as concluses corretas,
acerca do tratamento dos efeitos danosos, no pode ser tributado, simplesmente, a algumas
falhas de anlise. Tal fracasso provm dos defeitos bsicos na abordagem atual dos problemas
da economia do bem-estar. Necessita-se de uma mudana de abordagem.

A anlise em termos de divergncias entre os produtos privados e sociais concentra-se
nas deficincias particulares existentes no sistema e tende a fomentar a crena de que
qualquer medida capaz de remover a deficincia , necessariamente, desejvel. Tal enfoque
desvia a ateno das outras mudanas, no sistema, as quais esto, inevitavelmente, associadas
com as medidas corretivas, recaindo sobre mudanas que capazes de produzir mais danos do
que a deficincia original. Nas sees anteriores do presente ensaio, foram referidos diversos
exemplos disso. Contudo, essa no a nica forma de se abordar o problema. Os economistas
que estudam os problemas da firma usam, habitualmente, a abordagem do custo de
oportunidade e comparam as receitas obtidas de uma dada combinao de fatores com
35
arranjos negociais alternativos. Parece oportuno valer-se de abordagem similar ao se tratar de
questes de poltica econmica e para comparar o produto total proporcionado por arranjos
sociais alternativos. No presente ensaio, a anlise tem-se limitado, como si acontecer nesta
parte da economia, a comparaes do valor de produo, tendo por base o mercado. Porm, ,
por bvio, desejvel que a escolha entre arranjos sociais distintos, para a soluo dos
problemas econmicos, deveria ocorrer em termos mais amplos e que o efeito total desses
arranjos, em todas as esferas da vida, deveria ser levado em considerao. Como Frank H.
Knight tem, frequentemente, enfatizado, os problemas da economia do bem-estar dissolver-
se-o, enfim, no estudo da esttica e da moral.

Um segundo aspecto do tratamento usual dado aos problemas discutidos nesse artigo
que a anlise feita em termos de comparao entre o estado de laissez faire e algum tipo de
mundo ideal. Uma abordagem como essa conduz, inevitavelmente, ao vcuo de pensamento,
vez que a alternativa a ser comparada jamais clara. Em um Estado de laissez faire, h um
sistema monetrio, legal ou poltico, e se afirmativo, como funciona? Em um mundo ideal
haveria um sistema monetrio, legal ou poltico, e se afirmativo, como seria? As respostas a
todas essas perguntas compem um enigma e todo homem livre para alcanar a concluso
que melhor lhe aprouver. Deveras, requer-se uma pequena anlise para demonstrar que um
mundo ideal melhor do que o estado de laissez faire, a no ser que as definies deste estado
e do mundo ideal equiparam-se. Mas, a discusso toda largamente irrelevante para as
questes de poltica econmica, uma vez que, qualquer que seja o mundo ideal que tenhamos
em mente, claro est que ns ainda no descobrimos como alcan-lo a partir da posio que
nos encontramos. Melhor abordagem parece ser iniciar a anlise com a situao aproximada
daquilo que realmente existe, para examinar os efeitos da mudana de poltica proposta e para
tentar decidir se a nova situao seria, no todo, melhor ou pior do que o ponto de origem.
Nesse sentido, as concluses atingidas teriam alguma relevncia para a situao verdadeira.

Uma razo final para o fracasso no desenvolvimento de uma teoria apropriada, para
enfrentar o problema dos efeitos danosos, deriva de um conceito equivocado de fator de
produo. Este , geralmente, pensado como uma entidade fsica que o empresrio adquire e
usa (um pedao de terra, uma tonelada de fertilizante), em vez de o direito de realizar certas
aes (fsicas). Ns podemos nos referir a uma pessoa que possui terra e vale-se da mesma
como um fator de produo, mas, o que, realmente, o proprietrio possui o direito de
realizar uma definida lista de aes. Os direitos do proprietrio no so ilimitados. Nem
possvel para ele remover a terra para outro lugar, por exemplo, pela sua extrao. E, ainda
que possvel, para o proprietrio, excluir algumas pessoas do uso de sua terra, no poder
faz-lo com outras. Por exemplo, algumas pessoas podem ter o direito de servido. Alm
disso, h ou no a possibilidade de construir certos tipos de prdios ou cultivar alguns gros,
ou, ainda, utilizar sistemas de drenagem particulares na terra. Isso no ocorre simplesmente
em razo da regulao governamental. Ocorreria, tambm, no sistema da common law. Na
verdade, isso seria assim em qualquer sistema jurdico. Um sistema em que os direitos dos
indivduos fossem ilimitados, seria um sistema em que no haveria direitos a serem
adquiridos.

Se os fatores de produo so pensados como direitos, torna-se mais fcil
compreender que o direito de fazer alguma coisa, da qual provem efeitos danosos (tais como
a emisso de fumaa, barulho, odores, etc.) e, tambm, um fator de produo. Da mesma
forma que podemos usar um pedao de terra, de modo a evitar que as pessoas atravessem-no,
ou estacionem seu carro, ou construam sua casa sobre o mesmo, ns podemos us-lo de modo
a deneg-las uma vista, ou o silncio, ou um ar no-poludo. O custo de exercer um direito (de
36
usar um fator de produo) sempre a perda sofrida alhures, em conseqncia do exerccio
desse prprio direito a incapacidade de cruzar pela terra, estacionar o carro, construir uma
casa, gozar de uma vista, ter paz e silncio, respirar ar limpo.

Seria claramente desejvel se as nicas aes realizadas fossem aquelas nas quais o
ganho gerado compensasse a perda sofrida. Mas, ao se escolher entre arranjos sociais, em um
contexto no qual decises individuais so tomadas, ns temos de ter em mente que a mudana
no sistema existente, a qual conduzir ao aperfeioamento em algumas decises, pode muito
bem levar pioria em outras. Alm disso, tem-se que levar em conta os custos envolvidos
para operar os vrios arranjos sociais (se seria o trabalho de um mercado ou de um
departamento de governo), bem como os custos envolvidos na mudana para um novo
sistema. Ao se projetar e escolher entre arranjos sociais, devemos considerar o efeito total.
Isso, acima de tudo, a mudana de abordagem, para a qual estou advogando.