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UNIVERSIDAD PRIVADA ANTENOR ORREGO

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS
CARRERA PROFESIONAL DE DERECHO

Tema:
Aborto Preterintencional, Teraputico y eugensico

CURSO:
DERECHO PENAL III PARTE ESPECIAL:


AUTORES:

- LOZADA MEGO, scar Virgilio.
-

ASESOR:

Dr. Humberto Campos Tapia
Trujillo Per
2014-01







2










AGRADECIMIENTO

Agradecemos primeramente a Dios, a nuestros padres, porque sin su
apoyo y amor incondicional, no podramos realizarnos como
profesionales, y a nuestro asesor de curso Humberto Campos Tapia, por
su exigencia y paciencia en el desarrollo de este importante curso.


Los alumno



s.







3










PRESENTACIN

El aborto ha sido a lo largo de la historia un tema muy controvertido por todo lo
que involucra, y ha entrado a debate, discusiones como por ejemplo: si desde
la concepcin podemos hablar de un ser humano, a que tiempo podemos
hablar de la viabilidad del producto convirtindose en ser humano. El aborto
abarca reas como la tica, la religiosa y por supuesto la salud.



Los alumnos.












4



ndice
RESEA HISTRICA06
INTRODUCCIN ...08

CONSIDERACIONES GENERALES 10

CAPTULO I
QUE SE ENTIENDE POR ABORTO PRETERINTENCIONAL
Qu es el Aborto? ..11
Qu es preterintencion? ...16
concepto base de preterintencion. 17
REQUISITOS DE LA CONDUCTA PRETERINTENCIONAL
Ejercer violencia sobre la madre
Conocer el estado de embarazo
Que la muerte del feto sea consecuencia de la conducta del
agente
Falta de previsin de lo previsible
Homogeneidad entre el resultado querido y el efectivamente
obtenido
BIEN JURDICO 19
TIPO OBJETIVO DE LO INJUSTO 20
Sujeto activo
Sujeto pasivo

TIPO SUBJETIVO DE LO INJUSTO .25
CONSUMACIN26
TENTATIVA 26


5

CAPTULO II
ABORTO TERAPUTICO
ABORTO TERAPUTICO..27

CAPTULO II
ABORTO SENTIMENTAL O TICO
ABORTO SENTIMENTAL O TICO... .31

CAPTULO IV
ABORTO EUGENSICO. 33

CAPTULO V
CONCLUSIONES Y BIBLIOGRAFA



CONCLUSIONES ...38
BIBLIOGRAFA41












6






RESEA HISTRICA
ORIGEN Y EVOLUCIN DE LA FIGURA.

Por lo general, el aborto no fue castigado en los pueblos antiguos. En la
Roma pagana de los primeros siglos y hasta bien entrada la Repblica,
predomin el principio estoico partus antequan edatur mulleris parts est vel
viscerum (el fruto de la concepcin es parte de la entraas de la madre). La
represin recin aparece con el cristianismo, tanto que, en tiempos de
Adriano, Constantino y Teodosio, el aborto fue asimilado al homicidio.
Durante el perodo de la Carolina se distingui la muerte del feto animado del
inanimado, reservndose para el primer caso la pena de muerte para el autor.
En Espaa, la antigua legislacin sigui la tradicin romanista-germnica,
aunque en muchos casos se castig con pena de muerte el aborto y con
sanciones distintas el suministro de sustancias abortivas. Por mucho tiempo
se sigui la tesis de la animacin fetal como sistema regulador de la
penalidad, producindose el abandono de este sistema recin con la sancin
del cdigo penal de 1822, en el que aparecen descriptas las figuras de aborto
con consentimiento y sin consentimiento. La codificacin posterior, aunque
con diversos matices, sigui los mismos lineamientos, hasta la sancin del
cdigo penal de 1944, el cual prohibi no solamente todo tipo de prctica
abortiva sino tambin el suministro de mtodos tendientes a evitar el
embarazo. Este delito, cuya frmula ha recibido tradicionalmente la


7
denominacin de aborto preterintencional, requiere para su configuracin la
concurrencia de los siguientes elementos:
a) Ejercicio de violencia fsica o psquica- sobre el cuerpo de la mujer.
b) Una mujer en estado de embarazo;
c) Que el estado de embarazo le conste al autor (conocimiento asertivo del
mismo, aunque no fuera visible) o que sea notorio (manifiesto para la
generalidad de los individuos, no solo para el autor);
d) La muerte del feto, vale decir, que se cause un aborto (no su tentativa)
como consecuencia del empleo de violencia (relacin causal entre el acto
violento y el resultado muerte del feto), y
e) Inexistencia de dolo de aborto por parte del autor.
Se discute en doctrina la naturaleza subjetiva de esta figura.
Para un sector de opinin, se est ante un caso de aborto culposo, ya que la
violencia, aunque ilcita, no constituye en s misma delito y su empleo causa
un resultado imprudente. Para RAMOS MEJIA se trata de una hiptesis de
sucesin de dolo y culpa, esto es, un primer tramo que responde a una accin
dolosa (la violencia) que es lo querido por el agente, y un resultado (el aborto)
que no es querido pero que ha sido producido por culpa, en este caso
conciente, porque el embarazo de la paciente es notorio o le consta al autor.








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INTRODUCCIN

Dentro de un concepto mdico el aborto es toda expulsin del feto, natural o
provocada, en el perodo no viable de su vida intrauterino, es decir, cuando no
tiene ninguna posibilidad de sobrevivir.
Para el derecho el aborto es aquella conducta delictiva que lesiona la vida del
concebido, que es un bien jurdico por la ley.
El aborto es la interrupcin del proceso fisiolgico del desarrollo del feto. Es
considerado en casi todas las legislaciones como un hecho inmoral y punible.
Sin embargo, en la actualidad existen Estados que permiten el aborto por
determinadas causas.
En las legislaciones que sancionan el aborto no se toman en cuenta los mviles
como elementos constitutivos del delito, influyendo nicamente como agravante
o atenuante, la Ley penal pone como exigencia el consentimiento de la mujer.
Como el anterior, el Cdigo actual prev el aborto propio, el aborto consentido,
el aborto sin consentimiento de la mujer, el aborto preterintencional y el aborto


9
necesario. Y como novedad se incluye el aborto sentimental o tico y el aborto
eugensico.
A este respecto el art. 120 dice que el aborto ser reprimido con pena privativa
de libertad no mayor de tres meses si el embarazo es consecuencia de
violacin sexual fuera del matrimonio o inseminacin artificial no consentida y
ocurrida fuera del matrimonio.
Al respecto se han producido apasionados debates, entre los grupos, los que
no aceptan penalidad alguna para el aborto sentimental o tico y los que si
estn de acuerdo en la aplicacin de una sancin.
Entre los fundamentos del primer grupo est el que absurdo que se obligue a
una mujer que ha sido violada o ha recibido inseminacin artificial sin su
consentimiento, a llevar en su seno, dar a luz y criar un ser no querido con la
consiguiente odiosidad que semejante situacin supone.
Quin mantendra o velara por el nacido en estas condiciones, si la madre no
quiere seguir teniendo el recuerdo de una violacin teniendo a su lado el fruto
de ella? En cambio, es curioso que el Cdigo nada diga sobre el violador!
En todo grupo, estn quieres argumentan que el aborto en cuestin merece
pena porque est de por medio una vida y que la propia Constitucin prescribe
que a quien est por nacer se le considera nacido para todo lo que le favorece.
No creacin. Y surgen las argumentaciones religiosas y filosficas.
El que da la vida es Dios (supuesto Dios) y por tanto el hombre no es dueo de
vida alguna y el que por propia voluntad la suprima se hace acreedor y a una
sancin.
Y ante tantas diametrales posiciones las cosas se complican y entonces habra
que preguntarse si realmente hay una graduacin de derechos entre la mujer
violada que se opone a tener un hijo, el ser por venir cuya vida es amparada
por la Constitucin y el supuesto Dios que es forjador de cuanto existe en el
universo y por ende de la vida pasada, presente y futura.


10








EL ABORTO
Dentro de un concepto mdico el aborto es toda expulsin del feto, natural o
provocada, en el perodo no viable de su vida intrauterino, es decir, cuando no
tiene ninguna posibilidad de sobrevivir
1
(diccionario medico atlas; 2008)
El aborto es la interrupcin del proceso fisiolgico del desarrollo del feto. Es
considerado en casi todas las legislaciones como un hecho inmoral y punible.
Sin embargo, en la actualidad existen Estados que permiten el aborto por
determinadas causas.
En las legislaciones que sancionan el aborto no se toman en cuenta los mviles
como elementos constitutivos del delito, influyendo nicamente como agravante
o atenuante, la Ley penal pone como exigencia el consentimiento de la mujer
Para el derecho el aborto es aquella conducta delictiva que lesiona la vida del
concebido, que es un bien jurdico por la ley
2


1
Diccionario medico atlas; 2008. El aborto ob. cit.,p. 42.
2
EZAINE CHAVEZ, Amado. Diccionario de Derecho Penal. Tomo I.


11
El aborto es la muerte de un nio o nia en el vientre de su madre producida
durante cualquier momento de la etapa que va desde la fecundacin (unin del
vulo con el espermatozoide) hasta el momento previo al nacimiento. Se habla
de aborto espontneo (es la complicacin ms frecuente del embarazo (ocurre
en el 10 al 15% de las gestaciones) cuando la muerte es producto de alguna
anomala o disfuncin no prevista ni deseada por la madre; y de aborto
provocado (que es lo que suele entenderse cuando se habla simplemente de
aborto) cuando la muerte del beb es procurada de cualquier manera:
domstica, qumica o quirrgica. Los defensores del aborto han procurado
cubrir su naturaleza criminal mediante terminologa confusa o evasiva,
ocultando el asesinato con jerga como "interrupcin voluntaria del embarazo" o
bajo conceptos como "derecho a decidir" o "derecho a la salud reproductiva".
Ninguno de estos artificios del lenguaje, sin embargo, pueden ocultar el hecho
de que el aborto es un infanticidio.
Llamado tambin como Aborto tico, moral, humanitario, que con trascurso del
tiempo va tomando forma y va siendo interpretado con el avance de la ciencia y
la jurisprudencia
3

Los defensores del aborto han procurado cubrir su naturaleza criminal
mediante terminologa confusa o evasiva, ocultando el asesinato con jerga
como "interrupcin voluntaria del embarazo" o bajo conceptos como "derecho a
decidir" o "derecho a la salud reproductiva". Ninguno de estos artificios del
lenguaje, sin embargo, pueden ocultar el hecho de que el aborto es un
infanticidio
TIPOS DE ABORTO:
El asesinato de un beb no nacido se produce, adems de por medio de
algunos mtodos domsticos, a travs de los siguientes mtodos
4
:
Por envenenamiento salino; Se extrae el lquido amnitico dentro de la
bolsa que protege al beb. Se introduce una larga aguja a travs del

3
http://aborto-hoy.blogspot.com.
4
http://aborto-hoy.blogspot.com.


12
abdomen de la madre, hasta la bolsa amnitica y se inyecta en su lugar
una solucin salina concentrada
Por Succin; Una fuerte succin despedaza el cuerpo del beb que se est
desarrollando, as como la placenta y absorbe "el producto del embarazo"
(sea, el beb), depositndolo despus en un balde
Por Dilatacin y Curetaje; En este mtodo se utiliza una cureta o cuchillo
provisto de una cucharilla filosa en la punta con la cual se va cortando al
beb en pedazos con el fin de facilitar su extraccin por el cuello de la
matriz
Por "D & X" a las 32 semanas; tambin es conocido como nacimiento
parcial. Suele hacerse cuando el beb se encuentra muy prximo de su
nacimiento
Por Operacin Cesrea; Este mtodo es exactamente igual que una
operacin cesrea hasta que se corta el cordn umbilical, salvo que en vez
de cuidar al nio extrado se le deja morir. La cesrea no tiene el objeto de
salvar al beb sino de matarlo
Mediante Prostaglandinas; Este frmaco provoca un parto prematuro
durante cualquier etapa del embarazo.
Pastilla RU-486;Se trata de una pldora abortiva empleada conjuntamente
con una prostaglandina
A este respecto la doctrina moderna dice que el bien jurdico a defender es la
vida humana o vida humana dependiente, que viene a ser el embrin
ANTECEDENTES LEGISLATIVOS DEL ABORTO SENTIMENTAL
Y EUGENSICO:
En el Proyecto de 1990 y en la misma disposicin legal (art. 120), se prevea
la impunidad de la interrupcin del embarazo cuando fuera realizada por razn
teraputica, eugensica o criminolgica.


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Sin embargo, en el texto definitivo (1991), slo fue mantenido como acto lcito
el primer caso y se estipul, sorprendentemente, slo la atenuacin de la pena
respecto a los otros dos casos. En la exposicin de motivos (El Peruano de
abril de 1991, p. 11), se explica este cambio diciendo: "De esta manera se
protege el derecho a la vida del ser en formacin, amparado
constitucionalmente (art. 2, inc. 1) pues al que est por nacer se le considera
nacido para todo cuanto le favorece".
Esta modificacin de ltimo minuto es, primero, el resultado de la fuerte
influencia de grupos de presin partidarios de la proteccin absoluta de la vida
durante todas sus etapas de desarrollo y segundo, un ejemplo de la manera
informal como se redactan las leyes. Quien, por diversas circunstancias, tiene
acceso al texto legal puede modificarlo sin mayor consideracin de lo decidido
por la Comisin encargada oficialmente de redactar la ley. Este vicio se agrava
debido a que la funcin legislativa es delegada, frecuentemente, al Poder
Ejecutivo, es decir al Presidente de la Repblica.
La constitucin de 1979 prescribi en el artculo 2 inciso 1 que toda persona
tiene derecho a la vida, a la integridad fsica y al desenvolvimiento de su
personalidad. Seguidamente a ello expresan que al que est por nacer se le
considera nacido para todo lo que le favorece.
La Constitucin de 1993 determina en su artculo 2 inciso 1 que toda persona
tiene derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y
a su libre desarrollo y bienestar, a ello aade que el concebido es sujeto de
derecho en todo cuanto le favorece. Este enunciado es similar al de la
Constitucin anterior. En el artculo 6 expresa que la poltica nacional de
poblacin reconoce el derecho de las personas a decidir.
Para respaldar la afirmacin precedente, citamos a CASTILLO ALVA quien
citando a HUTADO POZO sostiene que: la historia legislativa del Artculo 120
advierte que dicho precepto fue introducido a ltimo momento en la expedicin
y vigencia del C.P. de 1991, pues no se hallaba recogido en los anteriores
proyectos, en especial, el de 1990. Muy por el contrario, en ellos se consignaba
su naturaleza eximente de responsabilidad penal al recibir el mismo tratamiento


14
jurdico que el aborto teraputico. Su inclusin, consulta y debate previo, y
ulterior vigencia se debi a la influencia de ciertos grupos de presin afines de
la proteccin absoluta del concebido, siendo, adems, una manifestacin clara
de cmo en el Per se legisla de una manera informal
5
.
Adems CASTILLO ALVA manifiesta que en el Per sucede como en pocas
legislaciones del mundo sancionar a este tipo de aborto como delito, ya que el
mismo de modo mayoritario en el mundo se considera como una conducta
licita o autorizada por el ordenamiento jurdico, redunda que en Per se
castiga el aborto el aborto embrioptico y aborto tico o sentimental cuando
en otras latitudes se lo tiene por permitido hace ya mucho tiempo


El anlisis de la legislacin del aborto es central en cualquier estudio que
se haga sobre el tema, pues es precisamente su situacin de ilegalidad lo
que a lo largo de la historia ha dado origen a mltiples e intensos
debates y controversias nacionales e internacionales y entre diversos
actores sociales, como son los grupos religiosos y laicos, los mdicos,
los juristas, los polticos y diversos representantes de la sociedad civil.

El aborto ha sido a lo largo de la historia un tema muy controvertido por
todo lo que involucra, y ha entrado a debate, discusiones como por
ejemplo: si desde la concepcin podemos hablar de un ser humano, a que
tiempo podemos hablar de la viabilidad del producto convirtindose en ser
humano. El aborto abarca reas como la tica, la religiosa y por supuesto
la salud.

Anualmente miles de mujeres se mueren por cusa de un aborto mal
hecho, o por condiciones insalubres o los abortos son realizados por
personas que no son profesionales, o como veremos en el desarrollo del
tema que este sea producido por una violencia significativa hacia el

5
HURTADO POZO, Jos. "MANUAL DE DERECHO PENAL". EDDILI, Segunda Edicin, Lima. 1987


15
cuerpo de la gestante sin haber tenido el agente la intencin de causar el
deceso del feto, sin embargo esta va a ser su consecuencia, esta va a ser
el resultado final.

En algunos pases est legislado el aborto, los cuales permiten el aborto
teraputico, tico, eugensico y tratan de que sea lo ms seguro posible,
dndole a la mujer toda la informacin necesaria para tener conocimiento
y pueda tomar la decisin ms adecuada.






Consideraciones generales:

Las conductas tpicas antes analizadas constituyen modalidades dolosas
de comisin (omisin), en cuanto el autor dirige su conducta a la
causacin del resultado penalmente antijurdico, esto es; la muerte del
feto, no obstante puede que en algunos casos, la accin ilcita no se dirija
directamente a causar la muerte del feto, sino que habindose inferido
una violencia significativa en el cuerpo de la gestante, puede provocar
tambin la interrupcin del embarazo.
Las formulas normativas de la preterintencionalidad en los artculos 115 y
116, en los cuales se reprime un resultado no querido por el autor, la
muerte de la gestante adquiere una estructuracin distinta en este caso, si
queremos decirle al revs, pues en este caso, el agente no impulsa


16
fisiolgicamente su conducta a la muerte del nasciturus directamente o
provocar su descenso, sino que la accin lesiva es dirigida hacia la
madre, sea mediando una intencin de lesionarla o tambin, por qu no
de asesinarla. Punto de la cuestin que tomo en cuenta el legislador,
sabiendo que la violencia que ejerce el agente sobre el cuerpo, el
organismo de la madre, puede tambin-fcilmente-, repercutir en el
embrin, causndole su muerte.
Como vemos nos encontramos frente a una nueva figura del aborto
establecida en el artculo 118 del cdigo penal.
ARTICULO 118
El que con violencia, ocasiona un aborto, sin haber tenido el propsito de
causarlo, siendo notorio o constndole el embarazo, ser reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de dos aos, o con prestacin de
servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas






17
Qu se entiende por aborto preterintencional?
Aborto
6

Es la interrupcin dolosa del proceso fisiolgico del embarazo causando
la muerte del producto de la concepcin o feto dentro o fuera del claustro
materno, viable o no.
Nuestro ordenamiento legal en el captulo de aborto, tutela la vida
humana dependiente, es decir de aquella vida humana que no tiene la
calidad de persona, es un ser concebido pero no nacido, una esperanza
de vida intra uterina.
El feto no es todava una persona humana, pero tampoco es una cosa.
El feto solo deviene en persona con el nacimiento, por lo que su
aniquilamiento no constituye delito de homicidio.
Se entiende por delito de aborto, aquel cometido de manera intencional, y
que provoca la interrupcin del embarazo, causando la muerte del
embrin o feto en el claustro de la madre o logrando su expulsin.

Preterintencion
Preterintencion significa "ms all de la intencin".
. El agente dirige su voluntad hacia un determinado resultado tpico y se
produce uno ms grave que siendo previsible excede su intencin.
. Hay delito preterintencional o ultraintencional cuando el resultado
antijurdico de la conducta va ms all de la intencin del agente.

Aborto preterintencional

6
HURTADO POZO, BRAMONT ARIAS Y ROY FREYRE op. Cit. Pag. 32


18
Tambin llamado aborto no intencional, es aquel aborto que da muerte a
un embrin o feto y es ocasionada por un tercero, que empleando
violencia contra la gestante ocasiona la muerte del embrin sin tener la
intencin de causarlo.
Pues bien hablar del aborto preterintencional es tratar de un tema muy
discutido en lo referente a la culpabilidad, pues algunos autores como:

PECO RAMOS Y QUINTANO RIPOLLES; sostienen que en esta
figura se trata de un aborto culposo.
Y otros como:
HURTADO POZO, BRAMONT ARIAS Y ROY FREYRE,
sostiene que se trata de un delito preterintencional.

REQUISITOS DE LA CONDUCTA
PRETERINTENCIONAL
1. ejercer violencia sobre la gestante:

El dispositivo en comentario exige que el agente ejerza violencia
intencional sobre la mujer embarazada, sin ninguna otra especificacin; lo
que quiere decir que comprende a la violencia en toda su amplitud, esto
es la violencia fsica y a la violencia moral o amenaza.
No interesa que la violencia ocasione lesin, tampoco interesa que
constituya delito o falta, lo que interesa es que esa violencia ocasione la
muerte del feto.

2. Conocer el estado de embarazo:


19

El agente al momento de ejercer la violencia, debe tener conocimiento
que la mujer se encuentra embarazada, y ese conocimiento puede ser por
dos razones
Que sea notorio
O por qu le conste


3. Que la muerte del feto sea consecuencia de la conducta del
agente
La muerte debe ser consecuencia de la violencia ejercida por el agente
contra la gestante; no se acepta la muerte concomitante, por
consecuencia ajena a la violencia.





4. falta de previsin de lo previsible
7


Como ya dijimos al comentar uno de los requisitos precedentes, el tipo
exige que el agente haga uso de la violencia conociendo que la mujer se
encuentre embarazada, razn por la cual est en la obligacin de prever
que esa violencia puede ocasionar aunque no es su intencin, la muerte
del feto; sin embargo, el agente omite esa previsin, lo que hace que la
muerte del feto sea culposa, la que unida al dolo inicial en la violencia

7

7
SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal Parte Especial. Lima Tercera Edicin. Marzo 2008. Editorial Justitia,
Pg. 133.



20
configura una conducta mixta conocida con el nombre de
preterintencional.
.
5. Homogeneidad entre el resultado querido y el
efectivamente obtenido:

De tal manera que el evento final sea del mismo gnero que el evento
inicial.
Bien jurdico
Es la vida del embrin o feto y la vida, salud y libertad de la mujer
embarazada
Tipo objetivo de lo injusto
a. Sujeto activo
Puede ser cualquier persona (profesional o no), a excepcin de la
gestante

b. Sujeto pasivo
El embrin o feto como tambin la gestante
El comportamiento consiste en ocasionar un aborto mediante violencia,
sin haber tenido el propsito de causarlo.

Tipo subjetivo de lo injusto
Cuando la ley dice:


21
con violencia
Sin especificar su magnitud. Apostamos por una violencia suficientemente
intensa para poder desplegar los efectos que de la norma se espera, la
muerte del feto. La violencia, en principio, importa el despliegue de una
fuerza fsica, que el autor da impulso a su conducta corporal o mediante
objetos, que han de recalar sobre la integridad fisiolgica de la
embarazad. Pueden ser golpes, lesiones, toda aquella fuerza que recae
sobre la mujer embarazada, una leve bofetada no puede aparejar dicha
connotacin. La expresin violencia, como genrica que es, se refiere a
cualquier clase de traumatismos, malos tratos o coacciones, que, por su
naturaleza, sean apreciables como dirigidos contra la mujer, no contra el
feto; quien directamente la ejerce sobre el vientre de la mujer, su
propsito abortivo es ms que evidente, por lo que se descarta la
preterintencionalidad.
La acepcin de violencia debe ser entendida de forma amplia, no
podemos restringirla a la fuerza fsica, puede tambin exteriorizarse a
travs de actos de coaccin, de amenaza grave (vis compulsiva), que
haga generar tal pnico y angustia a la gestante, ocasionndole un estado
de crisis, que ha de desencadenar el aborto; as tambin ha de
comprenderse el uso de ciertas sustancias, barbitricos, frmacos, etc.;
que por sus efectos nocivos puedan provocar la muerte del nasciturus; es
ac donde el error del agente puede jugar un rol fundamental, no
perdamos de vista que el resultado debi sido previsible y no toda
circunstancia lo es.
Ahora bien, la efectiva concrecin del resultado lesivo debe ser
consecuencia directa de la violencia ejercida por el autor, si ello obedeci
a otro factor causal, si el agente la golpe, pero acelero los efectos de un
medicamento abortivo que con antelacin se le haba suministrado a la
embarazada. Si el golpe le propino una lesin leve a la gestante, por lo
que acude a su gineclogo, quien le receta ciertas medicinas, que ella por
negligencia hace caso omiso, habindosele advertido, que la vida de su
bebe corra peligro, elimina la imputacin objetiva, ante una eminente


22
auto-puesta en peligro, que podra dar lugar a un aborto culposo, por
parte de la mujer, pero que no es punible segn el derecho positivo
vigente.
Cuestin muy aparte, implica si es que esa violencia genera resultados
visibles de afectacin a la integridad fisiolgica y/o corporal de la
gestante.
Pues bien cuando dice:
ocasiona el aborto sin haber tenido el propsito de
causarlo
Se refiere a una conducta culposa en el aborto, lo que significa, como ya
est dicho, que se trata de una figura preterintencional.

Y cuando dice:
siendo notorio o constndole el embarazo
Se refiere a que la esfera cognitiva del agente debe de abracar
plenamente el estado de gravidez de la mujer, sobre la cual infiere la
violencia de propia mano o a travs de otra (autora mediata). Esto quiere
decir, que deben subyacer ciertos factores que hayan de incidir en dicha
afirmacin.
Primer dato a saber es el nivel del proceso de gestacin, por lo general a
partir del tercer mes el bulto en el vientre de la mujer, se hace ms
notorio, aunque no siempre es as; ms vale precisar que en las mujeres
obesas ello puede traer complicaciones de valoracin preceptiva. Es
preciso que las formas significativas del embarazo aparezcan patentes
ante el autor en el momento de hecho.
Segn dato a saber, es que se podr tomar conocimiento del embarazo, a
partir de ciertos elementos de juicio, que puedan hacer constar al autor el
estado de gravidez de la mujer. Se dijo que el embarazo se hace notorio a
partir del tercer mes, pero antes de ello, puedan aparecer otros factores


23
que puedan hacer constar el mismo. Con ello, ciertas personas pueden
manejar ciertas informaciones que hagan advertir dicho estado, nos
referimos a quienes ostentan proximidad de parentela con la
embarazada; en primera lnea, el padre del embrin, quien es por lo
general, el primer enterado de la noticia, quien la acompaa al mdico,
etc., as cualquier otro pariente que haya tomado conocimiento del
embarazo. Lo que deber acreditarse con las pruebas que se ventilen en
el proceso penal.
Los mdicos (gineclogos), son tambin los primeros en saber del
embarazo de la mujer, mejor dicho de su paciente, de acuerdo a los
primeros exmenes que realiza sobre ella. Claro que ser un poco difcil
advertir dicho hecho, en caso concretos, de que el medico ejerza violencia
sobre una mujer; si el medico est operando a la mujer embarazada, en
cuanto a una rinoplastia y le suministra una anestesia que termina por
matar al feto, ser constitutivo de un aborto culposo (no punible) y no esta
figura delictiva, pues la intervencin quirrgica no puede ser concebida
como un acto de violencia, y si saba perfectamente que dicha sustancia
era letal para el feto, estara incurso en un aborto no consentido
agravado. Aun pueda darse los presupuestos en este caso, no cabra
reconducir a la agravante del artculo 117, en tanto, este tipo penal exige
dolo en la acusacin del aborto.
6.-ABORTO PRETERINTENCIONAL

6.1.-TIPO PENAL.- El artculo 118 del Cdigo Penal regula el aborto
conocido en la doctrina peruana como preterintencional. En efecto, aqu
se prescribe lo siguiente:
El que, con violencia, ocasiona un aborto, sin haber tenido el propsito de
causarlo, siendo notorio o constndole el embarazo, ser reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de
servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas.

6.2.-TIPICIDAD OBJETIVA.- Aun cuando en doctrina no existe
unanimidad para etiquetar esta modalidad del aborto, en la dogmtica


24
peruana s ha decidido en aceptar como nomen iuris ms adecuado el de
"aborto preterintencional". Ello debido que la tipicidad subjetiva se
constituye de una mixtura entre dolo en-la accin inicial y culpa en la
consecuencia o accin final.
En efecto, el presupuesto delictivo se configura cuando el agente, me-
diante el uso de la violencia, ocasiona el aborto sin haber tenido el
propsito de causarlo. El sujeto activo dirige una energa fsica sobre la
mujer de la cual le consta que viene gestando o es notorio tal
circunstancia y le ocasiona el aborto sin habrselo propuesto.
En esa lnea, para la configuracin del aborto preterintencional se exige la
concurrencia de uno de los dos supuestos claramente diferenciados y
previstos en el tipo penal. En efecto, el comportamiento delictivo bien
puede configurarse cuando el embarazo sea notorio para cualquier
persona incluida el agente, es decir, que la gestacin sea objetivamente
evidente, o cuando el estado de gestacin le conste al agente, es decir,
an no siendo visible el embarazo, el agente sepa el estado en que se
encuentra la mujer.
El autor, haciendo uso de la violencia, acta dolosamente al querer lesio-
nar la integridad fsica de la gestante, sin embargo, infringiendo el deber
objetivo de cuidado ocasiona la muerte del producto del embarazo. La
responsabilidad del agente salta inmediatamente, pues toda persona sabe
y es consciente que, de actuar con violencia sobre la mujer delicada por la
gestacin, puede ocasionar consecuencias graves como el hacerle
abortar.
La Resolucin Superior del 19 de marzo de 1998 emitido por la Corte
Superior de Lima presenta un caso real calificado como aborto
preterintencional Aqu se seala que "a lo largo del proceso ha quedado
plenamente establecido que la acusada Blanca Esther Condori Apata
conjuntamente con el reo contumaz Alejandra Apaza Condori el da
dieciocho de mayo de mil novecientos noventa y seis, en el interior del
Mercado Siete de Noviembre, agredieron fsicamente a la agraviada
ocasionndole a esto; quien se encontraba gestando, la prdida de su
bebe.



25
Resulta elemento constitutivo del injusto penal, la circunstancia que el
sujeto activo debe conocer o sospechar el estado de embarazo de la
mujer sobre la cual dirige su violencia, esto es, debe constarle el
embarazo o ser notorio, caso contrario, solo se encuadrar la conducta en
el hecho punible de lesiones. En tal sentido, si el estado de gravidez no es
notorio ni conocido por el agente, y a consecuencia de unos golpes se
produce el aborto, no se configura el aborto preterintencional. La
violencia que ha indicado el legislador en el upo penal se refiere al
desarrollo de una energa fsica sobre la mujer en estado de gestacin
con el solo propsito de causarle dao a su cuerpo y salud, de modo
alguno debe querer causar el aborto. Si al momento de calificar los
hechos se determina que la violencia ha tenido el objetivo oscuro de
causar el aborto, se encuadra tal conducta en el delito de aborto no
consentido En efecto, bien seala Roy Freyre que la direccin del golpe
ser uno de los elementos de juicio importantes que deber considerar el
operador jurdico para decidir si hubo o no intencin abortiva en la
violencia descargada sobre el organismo de la gestante. Segn la
redaccin del tipo penal en hermenutica, no es posible aceptar la figura
del dolo eventual, si llegara a determinarse un caso concreto que el autor
no obstante advertir o conocer el estado de embarazo de la mujer y
previendo la posibilidad de causar el aborto, ejerce violencia sobre ella no
importndole el resultado (lo menosprecia) ocasionndole en
consecuencia el aborto, estaremos ante a la figura del aborto no con-
sentido. El tipo penal del artculo 118 exige que el agente no haya tenido
el propsito de causar el aborto, lo que en buena cuenta significa que no
debe haberse representado el resultado-aborto, caso contrario, si hay
dolo eventual en el actuar del agente, se configura simplemente el aborto
no consentido.
Por otro lado, aparece meridianamente claro de la lectura del tipo penal
del. artculo 118, que queda fuera del mbito de las conductas
penalmente relevantes el uso de la coaccin como un medio idneo para
ocasionar el aborto a ttulo de preterintencionalidad.
Finalmente, para configurarse simplemente el aborto en comentario,
sostenemos que las lesiones producidas por el empleo de la violencia que


26
ocasion gravedad, caso contrario, de haberse producido lesiones de
cierta gravedad en la integridad fsica de la gestante, configurar un
concurso real de delitos entre el aborto.

Bien jurdico protegido.- Como en todas las modalidades de aborto, esta
figura delictiva busca proteger la vida dependiente del producto de la
concepcin, cuando no la integridad fsica o psquica de la mujer
agraviada.

Sujeto activo.- Al no exigir el upo penal alguna cualidad o condicin
especial en el sujeto activo, este puede ser cualquier persona, sea
profesional o sin profesin, solo se excluye a la propia gestante.
Sujeto pasivo.- El producto de la gestacin y la mujer en estado de
embarazo, pues le privan de su gestacin sin su consentimiento,
ocasionndole sin duda un perjuicio material y moral al frustrarle su
expectativa de llegar a ser madre en tiempo cercano.

TIPICIDAD SUBJETIVA.- Tratndose de una conducta delictiva
preterintencional se exige que el agente acte con dolo al momento de
dirigir la violencia sobre el cuerpo de una mujer grvida cuyo estado es
notorio o le consta. La finalidad del agente debe ser el de lesionar la salud
de la embarazada y como consecuencia de no haber previsto o
sospechado el resultado, ocasiona el aborto. La violencia de ningn modo
debe ser la causa del aborto sino simplemente la ocasin para que ello se
produzca. En suma, la violencia no origina directamente el aborto sino
que ocasiona o sirve para que el aborto se produzca. Incluso ayudado por
otras causas como, por ejemplo, la fragilidad de la gestante.

El elemento subjetivo de la culpa aparece despus del uso doloso de la
violencia por el agente sobre la integridad fsica de la embarazada. El
agente no quiere ni busca interrumpir el embarazo que es notorio o le
consta, pero este deviene como consecuencia automtica del uso de la
violencia, debido que el agente infringi el deber objetivo de cuidado que
tenemos todas las personas hacia aquellas que se encuentran en el


27
estado bendito de embarazo. En efecto, ante una mujer con embarazo
notorio, todos los dems nos convertimos de una u otra manera en
garantes para que el estado gestacional finalice sin contratiempos, pues
todos sabemos que con una actitud hostil o violenta sobre la gestante
podemos malograr el embarazo. En esta lnea de interpretacin, si el
embarazo no es notorio ni le consta tal estado al agente de la violencia,
no es posible atribuirle la interrupcin de la gestacin, pues al no ser evi-
dente ni constarle el embarazo, este de ningn modo se convierte en
garante del embarazo. Asimismo, si se determina que el aborto fue
consecuencia de circunstancias fortuitas ajenas a la violencia producida
por el tercero, la conducta delictiva no aparece.

ANTIJURIDICIDAD.- Una vez que se ha verificado la concurrencia de los
elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad del aborto
preterintencional, al operador jurdico le corresponder verificar si la
conducta tpica es antijurdica o conforme a derecho. Es decir, en esta
etapa se determinar si en la conducta inicial, esto es, el uso de la
violencia efectuada por el agente sobre la gestante, fue realizada por una
causa de justificacin, como puede ser el estado de necesidad justificante
o ante un miedo insuperable. Si llega a determinarse que en la conducta
tpica de aborto preterintencional no concurre alguna causa de
justificacin estaremos ante una conducta tpica y antijurdica.

CULPABILIDAD.- Ante la conducta abortiva tpica y antijurdica, el
operador jurdico deber analizar si es pasible de ser atribuida
personalmente a su autor, es decir, analizar si es posible que el aborto
preterintencional tpico y antijurdico sea atribuible penalmente al autor de
la violencia. En efecto, primero se verificar si el agente del aborto es
imputable, es decir, mayor de 18 aos de edad y no sufre alguna
anomala psquica. Una vez verificado que el autor del delito es imputable,
corresponder determinar en seguida si al momento de desarrollar la
conducta abortiva conoca que su acto era contrario al derecho (conoca
la antijuricidad de su conducta).


28
Luego, de verificarse que el autor de la violencia, es imputable y conoca
perfectamente la antijuricidad de su conducta, corresponder analizar si
en lugar de hacer uso de la violencia sobre la mujer gestante, le era
exigible otra conducta, es decir, le era exigible no hacer uso de la
violencia y, de ese modo, respetando el embarazo, evite la .interrupcin
violenta de la gestacin. Si.se determina que al agente no le era exigible
otra conducta en el caso concreto por concurrir un estado de necesidad
exculpante, la conducta no ser culpable.




CAPTULO II
ABORTO TERAPEUTICO

7.1.-TIPO PENAL
La nica figura de aborto impune que el legislador ha previsto en nuestro
sistema jurdico penal, se encuentra regulado en el tipo penal del artculo
119 que prescribe:
No es punible, el aborto practicado por un mdico con el, consentimiento
de la mujer embarazada o de su representante legal, si lo. Tuviere,
cuando es el nico medio para salvar la vida de la gestante o para evitar
en su salud un mal grave y permanente.

7.2.-TIPICIDAD OBJETIVA.- Estamos ante el denominado aborto
teraputico cuando el aniquilamiento del producto de la gestacin
efectuado por un profesional de la medicina con el consentimiento de la
gestante o su representante legal de ser esta menor de edad o sufrir de
capacidad disminuida, se realiza como nica alternativa para salvar la
vida de la gestante o en todo caso, evitarle un mal grave y permanente en
su salud.
Interpretando el contenido del upo penal del artculo 119 del CP. y el
contenido del artculo 21 del Cdigo Sanitario de 1981, el que establece


29
taxativamente los requisitos para practicar en forma eficaz el aborto
necesario, podemos conceptualizar el aborto teraputico como la
interrupcin artificial del embarazo que realiza un mdico, con el
consentimiento de la gestante o su representante y con previa opinin
favorable de dos mdicos que trataron el caso en consulta, con la
finalidad de salvaguardar la vida de la gestante o evitarle en su salud un
mal grave y permanente.
En consecuencia, para calificar un caso concreto como aborto teraputico
resulta necesario constatar la concurrencia de cuatro circunstancias
insalvables, como son:

a) Consentimiento de la gestante o de su representante legal si lo tuviere.
El consentimiento debe ser expreso tratndose de mujer lcida y mayor
de edad. En el caso de una menor de edad o de quien tenga capacidad
disminuida, el consentimiento tambin expreso, lo prestar su repre-
sentante legal.
No le falta razn a Roy Freyre, cuando ensea que al requerirse el previo
consentimiento de la mujer grvida, indirectamente se est reconociendo
el real derecho del producto de la gestacin a la vida extrauterina, unido a
ello, el respeto a los sentimientos de la gestante, por no decir al instinto
maternal, a veces ms fuerte que el de su propia conservacin.

b) El aborto debe presentarse como la nica alternativa para salvar la vida
de la embarazada o en todo caso, evitarle un mal grave y permanente en
su salud. Aqu aparecen dos supuestos claramente diferenciables: prime-
ro, cuando el continuar con el embarazo ponga en peligro concreto la vida
de la gestante, dndose preferencia el salvar la vida de esta a la del
embrin. Por ejemplo, puede ocurrir que una gestante cardiaca, puede
correr el firme riesgo de perder la vida si contina con su embarazo. Y
segundo, cuando de continuar con el embarazo, represente para la futura
madre un riesgo concreto de ocasionar un mal grave y permanente en su
salud. El mal puede ser tanto fsico o psquico, el cual ser determinado
expresamente por los especialistas. El dao a la-salud aparte de ser
grave tiene que ser permanente. Si se llega a determinar que el mal a


30
sufrir por la mujer grvida de continuar con su estado gestacional es de
suma gravedad pero temporal, no se admitir la prctica del aborto
necesario.

c) Tambin en el caso concreto debe acreditarse un previo diagnstico
mdico efectuado por dos o ms especialistas que aconsejan realizar el
aborto. Bien sealan en. este punto Bramont-Arias Torres / Garca
Cantizano,

cuando sostienen que esta es una forma de evitar, por parte
del legislador, cualquier posible error mdico.
d) Finalmente, el aborto debe ser practicado por un mdico, excluyndose
a cualquier otra persona.
Estas circunstancias devienen en condicin sine qua non para configurar-
se el aborto necesario, pues de faltar alguno de ellos estaremos ante un
aborto punible. Sin embargo, de presentarse urgencias en las cuales el
aborto se practica sin contar con todos aquellos requisitos (incapacidad
de la gestante de prestar su consentimiento, falta de representante legal o
imposibilidad material de contar con diagnstico de dos mdicos), el
mdico al convencerse de la necesidad del aborto para preservar la vida o
la salud de la embarazada puede positivamente practicarlo, pues su
conducta estara amparada por la justificante del cumplimiento de un
deber de profesin, debidamente establecido en nuestro cdigo sustantivo
en el artculo 30 inciso 8. Igual criterio expona el-ahora versado
magistrado de la Corte Superior de Justicia de Lima, Vctor Prado
Saldarriaga
,
cuando comentaba el Cdigo Penal derogado. El objetivo
primordial para declarar la impunidad de este upo de aborto, lo constituye
el salvar la vida de la gestante o evitarle un mal grave y permanente en su
salud cuando exista el peligro inminente que ello puede suceder sino se
sacrifica el producto del embarazo. En ese sentido, el aborto legalmente
permitido debe obedecer a fines teraputicos exclusivamente
.

FUNDAMENTO DEL ABORTO TERAPUTICO.- Interpretando
sistemticamente las normas de nuestro Cdigo Penal sustantivo, se
concluye que el fundamento legal del aborto impune lo encontramos en el
inciso 4 del artculo 20, es decir, en la categora del estado de necesidad


31
justificante. Sin embargo, esto no significa que invocndose el estado de
necesidad se va a justificar todo tipo de prcticas abortivas, sino solo
aquellas que renan los requisitos o circunstancias exigidas
expresamente en la norma penal referente al aborto teraputico de ah, su
importancia de regularse siempre en forma taxativa en los catlogos
penales. Los supuestos del aborto teraputico se diferencian de los del
estado de necesidad justificante puro en lo siguiente: cualquier persona
no puede practicar el aborto en condiciones de impunidad sino solamente
est reservado para los profesionales de la medicina, debido que solo el
mdico, segn sus conocimientos, puede declarar que el embarazo
implica un grave peligro para la vida o la salud de la madre y en esa
conviccin practicar el aborto sin aumentar el peligro para la emba-azada.
Adems, el aborto teraputico requiere el consentimiento de la gestante,
condicin innecesaria en los casos identificados plenamente con el estado
de necesidad justificante previstos en el inciso 4 del artculo 20 del Cdigo
Penal. Por su parte, Bramnt-Arias Torres/Garca Cantizano indican
que el supuesto previsto en el artculo 119 se trata de una especial
exencin de responsabilidad por el aborto causado ante una situacin de
peligro para la mujer, que ve privilegiado su derecho a la vida y la salud
frente al del feto o embrin. No obstante -contina- ello solo ser posible
en tanto que esta preste su-consentimiento, siendo ste el dato que nos
impide identificar plenamente esta exencin con la naturaleza propia del
estado de necesidad justificante, donde la concurrencia del peligro
justifica de por s la directa intervencin en aras de salvaguardar inters
preferente.
Como ya expresamos, el aborto teraputico no se identifica plenamente
con lo dispuesto en el inciso 4 del artculo 20 del Cdigo Penal, pero
nadie puede negar que en aquel supuesto aparecen todos los elementos
constitutivos del estado de necesidad justificante, agregado a ello,
particulares elementos que lo diferencian e independizan de aquel, y a la
vez, sirven de fundamento para que el legislador lo regule en forma
independiente.


32
Compartimos posicin con el profesor Luis Roy Freyre, cuando co-
mentando el Cdigo Penal derogado, enseaba que el estado de
necesidad no poda invocarse para justificar el tipo de aborto que venimos
tratando, pues el inciso 3 del Artculo 85 del Cdigo Penal de 1924, segn
su redaccin, no permita ampliar la justificante en favor de terceros que
actan para solventar un conflicto entre intereses que son extraos a su
propia persona. No obstante, actualmente tal situacin ha cambiado, al
haberse impuesto la concepcin amplia del estado de necesidad en
nuestro corpus juris penale.

CONFLICTO DE INTERESES.- En la figura impune del aborto necesario
se presenta un conflicto de intereses entre dos circunstancias de
desarrollo de un mismo bien jurdico como es la vida: la vida
independiente y cierta de la gestante, reconocida como persona y la vida
dependiente e incierta del producto de la gestacin identificado como
esperanza de vida o vida en desarrollo. Este es un ser en quien recin
comienza la vida humana. Circunstancias que objetivamente no pueden
ser de la misma magnitud. Flecho evidente que el legislador en el
momento histrico de legislar no puede soslayar en la escala de valores
impuesto en el Cdigo Penal. El fallecimiento de la gestante es un mal de
mayor entidad que la eliminacin de lo que ha venido a denominarse
"proyecto o esperanza de persona humana". Situacin que se evidencia
en el hecho concreto que se castiga ms severamente al que produce la
muerte de una persona (homicidio, asesinato, parricidio, etc.), que al que
ocasiona un aborto.
Doctrinariamente ha quedado establecido que la vida autnoma y cierta
de la gestante, de modo alguno, puede ser igual a la vida dependiente e
incierta del producto del embarazo. Su rango en la consideracin social y
su potencia vital son plenamente diferenciables, situacin que ha sido
aceptada por nuestro legislador y, finalmente, plasmado en nuestro
sistema jurdico desde mucho tiempo atrs.


CAPTULO III


33
ABORTO SENTIMENTAL O TICO

El aborto sentimental que ha generado mltiples y nada pacficos
debates doctrinarios, se encuentra regulado en el inciso 1 del artculo 120
del Cdigo Penal de la manera siguiente:

Art 120 CP. El aborto ser reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de tres meses:
1. Cuando el embarazo sea consecuencia de violacin sexual fuera del
matrimonio, o inseminacin artificial no consentida y ocurrida fuera del
matrimonio siempre que los hechos hubieren sido denunciados, o
investigados cuando menos policialmente.

TIPICIDAD OBJETIVA.- Tradicionalmente, se ha conceptuado al aborto
sentimental o tico como aquel practicado a una mujer por haber
resultado embarazada como consecuencia de haber sufrido el delito de
violacin sexual. En otros trminos, por haber resultado gestando a
consecuencia de haber sido sometida al acto sexual lesionando su
libertad sexual. No obstante, el legislador de nuestro Cdigo Penal,
acorde con el avance de la ciencia y tomando en cuenta el flamante
derecho gentico, tambin ha considerado como una modalidad del
aborto tico al practicado a una mujer que haya sido embarazada como
consecuencia de una inseminacin artificial no consentida y producida
fuera del matrimonio.
Importante sector de la doctrina sostiene que esta clase de aborto debe
ser impune, pues toda mujer tiene derecho a tener una maternidad libre y
consciente. Si le hubiere sido impuesta la maternidad con violencia fsica,
grave amenaza o, en su caso, mediante inseminacin artificial sin su
consentimiento, Se sostiene que debe reconocrsele a la mujer la facultad
de deshacerse del estado de embarazo. En estos casos, debe prevalecer
el derecho a la propia dignidad y el derecho al honor de la mujer,
reconocido a nivel constitucional como consecuencia mediata del
reconocimiento en normas de nivel internacional.


34
En nuestra opinin, este tipo de aborto debi despenalizarse por fundadas
razones
,
sin embargo, haciendo dogmtica penal no podemos en esta
oportunidad ms que sealar y explicar los elementos constitutivos del
delito.
En tal sentido, del tipo penal anotado se desprende que la conducta pu-
nible se configura cuando se practica el aborto a una mujer que result en
estado de testacin a consecuencia de una violacin sexual o, en su
caso, de una inseminacin artificial no consentida, siempre que en ambas
situaciones, haya ocurrido fuera del matrimonio y hayan sido cuando
menos denunciados ame la autoridad competente los hechos causantes
de la concepcin no deseada. De ese modo, el agente te cometer aborto
sentimental o tico cuando practique maniobras abortivas sobre una mujer
que result embarazada por un acto sexual realizado mediante violencia o
bajo amenaza por persona diferente a su cnyuge de ser casada. Aqu
debe haber existido un atentado a la libertad sexual, el cual debe haber
sido cuando menos denunciado. Tambin, se configura el ilcito penal
cuando el sujeto activo someta a prctica abortiva a una mujer que result
embarazada con ocasin de una inseminacin artificial no consentida y
ocurrida fuera del matrimonio, es decir, cuando resulta la gestacin por
haber sido sometida la mujer, sin su consentimiento, a una de las tcnicas
de reproduccin humana como es la inseminacin artificial (IA), la cual
que se realiza inoculando el semen del varn de manera directa, pero
asistida, en la vagina de la mujer teniendo como finalidad esencial la
procreacin. Por la forma como el legislador ha redactado el tipo penal,
entendemos que no ha tomado en cuenta la otra tcnica de reproduccin
humana asistida, conocida como fecundacin extra corprea (FEC), la
misma que se realiza uniendo el espermatozoide y el vulo en un probeta
para despus transferirlo al tero de la mujer. En consecuencia, de
verificarse que se practic el aborto a una mujer que result gestando a
consecuencia de la tcnica de la fecundacin extra corprea sin su
consentimiento, se subsumir tal conducta al delito de aborto comn y no
del aborto privilegiado.
Otra circunstancia importante lo constituye el haber sido denunciado o
investigado, por lo menos, policialmente, las causas que ocasionaron la


35
gestacin. Esto es, si se produjo una violacin sexual fuera del
matrimonio, cuando menos debi ser denunciado ante la autoridad
competente tal hecho, para de ser el caso poder practicarse el aborto
privilegiado. La misma condicin reza para la inseminacin artificial no
consentida. Si no hay denuncia de los hechos a nivel policial, no hay
privilegio y el hecho ser calificado como aborto comn.
En suma, se entiende que si se practica el aborto sin la concurrencia al
mismo tiempo de los elementos referidos, estaremos ante a un. aborto
agravado.
El fundamento de la atenuacin se halla en el reconocimiento del derecho
de la mujer a una maternidad libre y consciente, es decir, a una materni-
dad no impuesta contra su libre voluntad. En tal sentido, de ningn modo
podemos encontrar el fundamento de esta atenuacin en la libertad de la
mujer para abortar cuando ha quedado embarazada en contra de su
voluntad, como ensean pues al prohibirse esta clase de aborto, es desde
todo punto de vista incoherente pensar que a la vez se le reconoce a la
gestante el derecho de libertad para practicarse el aborto.
Bien jurdico protegido.- La vida dependiente del producto del
embarazo.
Sujeto activo.- De la lectura del contenido del inciso primero del
artculo 120, se concluye que cualquier persona puede practicar el aborto
privilegiado siempre y cuando cuente con el consentimiento o
autorizacin-de la gestante. No se exige la concurrencia de alguna
condicin especial en el agente. Por su parte la embarazada que prest
su consentimiento tambin se constituye en sujeto activo del delito de
aborto privilegiado y ser sancionada en su calidad de coautora. No se
descarta que la propia embarazada, por s sola, sea la que se provoque el
aborto.
Sujeto pasivo.- El producto de la gestacin.

TIPICIDAD SUBJETIVA.- El agente debe obrar con conocimiento y
voluntad de poner fin a la vida del feto que es producto de una violacin
sexual o en todo caso, consecuencia de una inseminacin artificial sin el


36
consentimiento de la gestante. El agente debe conocer estas
circunstancias, caso contrario su conducta se subsume a' otro upo penal.
As, en su forma peculiar, Javier Villa Stein, ensea que el dolo debe estar
acompaado de la motivacin del agente de actuar para mitigar los
estragos de un parto derivado de un hecho violento.

PENALIDAD.- El agente ser posible de pena privativa de libertad que
oscile entre dos das a tres meses, situacin que conociendo nuestra
administracin de justicia, parece imposible que a alguna persona se le
pueda condenar por este delito, debido que antes que se agote la
investigacin judicial, cuando no la policial, ya habr operado la figura de
la prescripcin de la accin penal.


CAPTULO IV
ABORTO EUGENESICO

TIPO PENAL.- El aborto eugensico se encuentra regulado en el
segundo inciso del artculo 120 del cdigo sustantivo en los trminos
siguientes:
El aborto ser reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de tres
meses.
2. Cuando es probable que el ser en formacin conlleve al nacimiento
graves taras o fsicas o psquicas, siempre que exista diagnstico mdico.

TIPICIDAD OBJETIVA.- Se configura el delito denominado aborto
eugensico cuando el sujeto activo somete a prctica abortiva a una
gestante al tener diagnstico mdico que el producto del embarazo
nacer con graves taras fsicas o psquicas.
Doctrinariamente, es evidente que la impunidad de la figura del aborto
eugensico tiene por objeto evitar el nacimiento de seres humanos que
sufrirn toda su vida por las graves taras de las que pueden ser
portadores. Su objetivo es como advierte Roy Freyre
,
el prevenir la
procreacin de hijos defectuosos o enfermos en su aspecto fsico o


37
mental. Sin embargo, aquellos objetivos fcilmente comprensibles en una
sociedad severamente injusta e hipcrita, al parecer, han sido soslayados
por el legislador al disponer que aquella conducta es punible.
Para la configuracin del hecho punible del aborto eugensico, el agente
debe actuar despus de conocer el diagnstico mdico que indica la
slida probabilidad del nacimiento de un ser defectuoso. El diagnstico
mdico se constituye en un elemento constitutivo de trascendencia del
aborto eugensico. En su defecto, de no contar con diagnstico mdico
en aquel sentido, la figura delictiva privilegiada no se verifica.
En el pasado se critic este upo de aborto privilegiado, sealando que
muchas veces poda frustrarse nacimientos de seres normales por
errneo diagnstico mdico, sin embargo, actualmente con el desarrollo
de la ciencia mdica especializada, la arbitrariedad en los diagnsticos es
cada vez ms remota. De ese modo, se justifica que el profesional de la
ciencia mdica pueda ser privilegiado por practicar un aborto despus de
diagnosticar graves males en el producto de la gestacin.
Se entiende tambin que las graves taras detectadas en el producto de la
concepcin deben ser permanentes, es decir, el diagnstico debe sealar
claramente .que la tara detectada es de imposible curacin. Caso
contrario, de detectarse que la tara del feto es curable con especial
tratamiento mdico, la prctica del aborto se subsumir a una figura
mucho ms grave. En ese sentido, carece de fundamento la posicin
adoptada por Bramont-Arias Torres/ Garca Cantizano, cuando refieren
qu el legislador ha dejado abierto este supuesto al no especificar qu se
entiende por afeccin grave fsica o psquica. Tampoco ha sealado si
esta afeccin debe ser perenne, porque planteara duda la aplicacin de
este precepto a aquellos casos en los que tales malformaciones sean
curables.

Bien jurdico protegido.- Sin mayor duda, se desprende que el bien
jurdico que al Estado le interesa proteger es la vida del producto de la
gestacin, aun cuando sea probable que tiene graves taras fsica o
mentales.


38
Sujeto activo.- Puede ser cualquier persona, desde la gestante que
presta se consentimiento hasta aquellas personas inescrupulosas que
lucran con la prctica del aborto. No obstante, aun cuando la norma penal
no resulta clara, pensamos que al hablarse de diagnstico mdico, el
legislador ha querido sealar que las nicas personas con posibilidad de
practicar el aborto eugensico, son los profesionales de la medicina, pues
se pretende no poner en riesgo la vida ni la salud de la gestante.
Sujeto pasivo.- El producto de la gestacin.
8

TIPICIDAD SUBJETIVA.- El sujeto activo debe tener conocimiento y
voluntad de poner fin a la vida del feto, siendo consciente de la existencia
de un diagnstico especializado regularmente emitido el cual indica la
probabilidad que aquel sufre graves taras incurables.
Si el agente acta dolosamente sin conocer la existencia del diagnstico
mdico que exige el tipo penal o sin efectuarlo o, en su caso, en el
diagnstico se indica que la tara del feto es curable despus de producido
el nacimiento, su conducta se adecuar a otro upo de aborto mas no al
eugensico.











8
SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal Parte Especial. Lima Tercera Edicin. Marzo 2008. Editorial Justitia,
Pg. 162.



39







CONCLUSIONES:
(ABORTO SENTIMENTAL O TICO)


- El aborto tico tiene como fundamento la libertad de toda mujer
(casada o no) para no traer al mundo a un hijo producto de una lesin a su
libertad sexual.

- El aborto sentimental o tico es una figura despenalizada
en forma encubierta ya que posee una pena privativa de la
libertad simblica de tres meses, cuya efectividad es inviable.

- El Derecho Penal comparado no hace diferenciacin alguna (como s
lo hace nuestro CP) entre violacin sexual fuera o dentro del matrimonio
para elaborar el tipo del aborto sentimental o tico, lo que revela
un grave error de nuestro legislador.

- El aborto sentimental o tico, si se decide mantenerlo en nuestro CP como
infraccin punible, amerita una modificacin, a fin de que no se


40
diferencie entre el que es motivado por la violacin sexual que se
produce dentro y fuera del matrimonio.

- El aborto eugensico es una alternativa al aborto clandestino, y al
incremento de nios con taras fsicas y mentales, que en pases como el
nuestro slo generan ms pobreza a las familias que los sostienen.


- Al introducir la figura del aborto eugensico en la normativa penal, se
est dando un reconocimiento a las mujeres que muchas veces sufren
de por vida el tener que cargar con criaturas que por su estado fsico y
mental, se transforman en seres obstculos para el desarrollo socio
econmico de las familias de escasos recursos econmicos.
- Con respecto al aborto sentimental ante nada debe perderse de vista la
escala de valores y ninguna causa debe cercenar el derecho a la vida
del feto, fuera cual fuera el origen de este. Es una vida independiente
de sus padres, ms all de la dependencia fsica que tenga durante el
embarazo y aun despus con la madre. Y bajo ningn aspecto puede
ser vctima y mucho menos responsable de los actos de estos (tanto la
agresin digamos progenitor ms que padre hacia la madre como el
desprecio de esta hacia el producto de este hecho delictuoso), por ms
cruel que parezca el resultado. En todo caso podra aumentarse la pena
al que por medio de violacin embarace a su vctima, pero esta es
harina de otro costal
- El aborto eugensico es una alternativa al aborto clandestino, y al
incremento de nios con taras fsicas y mentales, que en pases como el
nuestro slo generan ms pobreza a las familias que los sostienen.
- Al introducir la figura del aborto eugensico en la normativa penal, se
est dando un reconocimiento a las mujeres que muchas veces sufren
de por vida el tener que cargar con criaturas que por su estado fsico y
mental, se transforman en seres obstculos para el desarrollo socio
econmico de las familias de escasos recursos econmicos.


41
- Con respecto al aborto sentimental ante nada debe perderse de vista la
escala de valores y ninguna causa debe cercenar el derecho a la vida
del feto, fuera cual fuera el origen de este. Es una vida independiente
de sus padres, ms all de la dependencia fsica que tenga durante el
embarazo y aun despus con la madre. Y bajo ningn aspecto puede
ser vctima y mucho menos responsable de los actos de estos (tanto la
agresin digamos progenitor ms que padre hacia la madre como el
desprecio de esta hacia el producto de este hecho delictuoso), por ms
cruel que parezca el resultado. En todo caso podra aumentarse la pena
al que por medio de violacin embarace a su vctima, pero esta es
harina de otro costal
- Aqu no se trata de un cuestionamiento moral, que tambin lo tenemos,
desde luego, sino de un cuestionamiento esencialmente jurdico. Tan
errado es reducir las posturas antiabortistas a una cuestin de catlicos
ultramontanos, como, en sentido inverso, pretender que tras las
posiciones abortistas slo se encuentran feministas radicales. Que un
sector, grupo o institucin asuma una reivindicacin, no puede llevar, en
nuestra opinin, a generalizaciones ni descalificaciones. Por lo dems,
como seala Castillo Crdova, la expresin Derechos humanos se
reserva para aludir a una realidad pre-jurdica: un conjunto de valores
morales.











42







BIBLIOGRAFA

- Diccionario medico atlas; 2008. El aborto ob. cit.,p. 42.
- EZAINE CHAVEZ, Amado. Diccionario de Derecho Penal. Tomo I.
- http://aborto-hoy.blogspot.com
- PRADO SALDARRIAGA, VCTOR, Poltica Criminal Peruana. Aborto.
- VILLA STEIN, Javier, derecho penal parte especial I-A delitos contra la
vida el cuerpo y la salud. Aborto sentimental eugensico, 2004
- HURTADO POZO, Jos. "MANUAL DE DERECHO PENAL". EDDILI,
Segunda Edicin, Lima. 1987
- PRADO SALDARRIAGA, VCTOR, Poltica Criminal Peruana. Aborto.
Anticonceptivos. Drogas. Delitos sexuales. Reforma penal, Lima, 1985)
- SENTENCIA C-355 De 2006 De La Corte Constitucional De Colombia.
- ZAFFARONI, Ral, Poltica Criminal Latinoamericana. Perspectivas.
Disyuntivas. Buenos
- ZAFFARONI, Eugenio Ral. "Manual de Derecho Penal". Lima-Per.
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. HURTADO POZO, J.; manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit.,
p.68
. HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Espacial, cit., p. 67
. NEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, t. III, cit., p. 179
. SOLER, S.; Derecho Penal Argentino, T. III, cit., p. 126