Filosofia Del Derecho - Logica Juridica

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\sa0 \sb0 \li0 \f0 \fs20 {
\b Voces:}
\f0 {
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DERECHO}
{
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~}
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JURIDICA}

\par\sa0\sb0\ql \cbpat0 \fi0 \qj \sa0 \sb0 \li0 \ri0 \sl240\slmult1
\f0 \fs20 {
\b Autor:}
\f0 {
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Guibourg,}
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A.}

\par\sa0\sb0\ql \f0 \fs20 {
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{
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07/05/2010,}
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07/05/2010,}
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1}
\cbpat0 \par
\fi0 \qj \sa0 \sb144 \li0 \ri0 \sl240\slmult1
\sa0 \li0 \f0 \fs20 {
\b 1.}
{
\b Una}
{
\b posible}
{
\b exageracin.}
{
\b 2.}
{
\b Razn}
{
\b y}
{
\b argumento.}
{
\b 3.}
{
\b Argumentacin}
{
\b y}
{
\b demostracin.}
{
\b 4.}
{
\b Valor}
{
\b de}
{
\b los}
\sa0 \li0 {
\b argumentos}
{
\b y}
{
\b debate}
{
\b argumental.}
{
\b 5.}
{
\b La}
{
\b ponderacin}
{
\b de}
{
\b los}
{
\b argumentos.}
{
\b 6.}
{
\b Preferencias,}
{
\b comunidad}
{
\b y}
\sa0 \li0 {
\b ontologa.}

\cbpat0 \li0 \par
\f0 \fs20 {
\b Abstract:}
\f0 {
\cf18
"La}
{
\cf18
argumentacin}
{
\cf18
es}
{
\cf18
la}
{
\cf18
forma}
{
\cf18
tpica}
{
\cf18
del}
{
\cf18
razonamiento}
{
\cf18
analgico}
{
\cf18
y}
{
\cf18
consiste}
{
\cf18
en}
{
\cf18
exponer}
{
\cf18
una}
\sa0 \sb0 \li0 {
\cf18
conclusin}
{
\cf18
a}
{
\cf18
partir}
{
\cf18
de}
{
\cf18
unas}
{
\cf18
pocas}
{
\cf18
premisas,}
{
\cf18
o}
{
\cf18
incluso}
{
\cf18
de}
{
\cf18
premisas}
{
\cf18
poco}
{
\cf18
conducentes."}

\par\sa0\sb0\ql \cbpat0 \li0 \par
\cbpat0 \li0 \par
\cbpat0 \fi300 \qj \sa40 \sb40 \li0 \ri0 \sl240\slmult1
\f0 \fs20 {
\b 1.}
{
\b Una}
{
\b posible}
{
\b exageracin}

\f0 \fs20 Cuando queremos sostener una opinin poltica, una preferencia valorativa
o una interpretacin jurdica, \li0 exponemos argumentos que favorezcan nuestra tesi
s. Cuando proponemos una creencia de hecho o apreciamos \li0 las pruebas de un p
roceso judicial en apoyo de nuestra conclusin, tambin argumentamos. Sostenemos as q
ue \li0 nuestra posicin es plausible, o ms plausible que su opuesta. Pero en ciert
as ocasiones hacemos ms que eso: \li0 nos damos el lujo de demostrar nuestra tesi
s, de tal suerte que estemos dispuestos a afirmar que quien no \li0 concuerde co
n ella est lisa y llanamente equivocado. En qu condiciones sucede este fenmeno y qu
relacin \li0 puede trazarse entre argumentacin y demostracin es algo a lo que me re
ferir ms adelante.
\f0 \fs20 El hecho es que la argumentacin recibe una atencin inusitada y creciente
desde mediados del siglo pasado. \li0 Perelman clasific las argumentaciones segn
el auditorio al que se dirigieran, seal la necesidad de partir de \li0 \uc1\u8220\
'6D objetos de acuerdo\uc1\u8221\'6D , formul un principio de inercia, por el cua
l deben justificarse los cambios antes que las \li0 permanencias, {\field {\*\fl
dinst HYPERLINK \\l "FN1"}{\fldrslt\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(1)}
}} \f0 \fs20 y seal que las nociones oscuras actan como factores de acuerdo general
; {\field {\*\fldinst HYPERLINK \\l "FN2"}{\fldrslt\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(2)}
}} \f0 \fs20 Toulmin \li0 analiza minuciosamente los argumentos y los somete al
\uc1\u8220\'6D tribunal de la razn\uc1\u8221\'6D , formado por la \uc1\u8220\'6D
comunidad \li0 racional\uc1\u8221\'6D ; {\field {\*\fldinst HYPERLINK \\l "FN3"}
{\fldrslt\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(3)}
}} \f0 \fs20 Aarnio enuncia como principios del discurso racional los de consist
encia, eficiencia, sinceridad, \li0 generabilidad y fundamentacin {\field {\*\fld
inst HYPERLINK \\l "FN4"}{\fldrslt\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(4)}
}} \f0 \fs20 y enfatiza, como referencia de correccin, el concepto del \uc1\u8220
\'6D auditorio \li0 universal\uc1\u8221\'6D ; {\field {\*\fldinst HYPERLINK \\l
"FN5"}{\fldrslt\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(5)}
}} \f0 \fs20 Nino, luego de sostener la primaca de la moral ideal o crtica sobre l
a moral positiva o social, {\field {\*\fldinst HYPERLINK \\l "FN6"}{\fldrslt\ul\
cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(6)}
}}\li0 \f0 \fs20 afirma que hay \uc1\u8220\'6D una esfera de la moral positiva
que no est constituida por pautas sustantivas de conducta sino \li0 por la prctica
del discurso o argumentacin moral\uc1\u8221\'6D , aunque reconoce que esta prctic
a no es sino un producto \li0 histrico. {\field {\*\fldinst HYPERLINK \\l "FN7"}{
\fldrslt\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(7)}
}} \f0 \fs20 Atienza, a su vez, llega a definir el derecho (entre otras perspect
ivas posibles) como \uc1\u8220\'6D una compleja \li0 institucin volcada hacia la
resolucin (o el tratamiento) de conflictos por medios argumentativos y en las \li
0 diversas instancias de la vida jurdica\uc1\u8221\'6D . Luego de sealar que \uc1\
u8220\'6D no hay prctica jurdica que no consista, de \li0 manera muy relevante, en
argumentar, incluidas las prcticas tericas\uc1\u8221\'6D , concluye: \uc1\u8220\'
6D Acaso no puede verse la \li0 dogmtica jurdica como una gran fbrica de argumentos
puestos a disposicin de quienes se ocupan de la \li0 creacin, aplicacin e interpret
acin del Derecho? Y si la experiencia jurdica consiste de manera tan \li0 prominen
te en argumentar, no parece inevitable que la teora del Derecho tenga que construi
rse en muy buena \li0 medida como una teora de la argumentacin?\uc1\u8221\'6D . {\
field {\*\fldinst HYPERLINK \\l "FN8"}{\fldrslt\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(8)}
}} \f0 \fs20 Alexy, por ltimo, ha llevado la argumentacin al sitial \li0 donde otr
ora se veneraba la naturaleza del hombre, o la de las cosas: si el hombre es un
ser racional, propone, es \li0 porque est dispuesto a dar y pedir razones cuando
se halla en una controversia. {\field {\*\fldinst HYPERLINK \\l "FN9"}{\fldrslt\
ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(9)}
}} \f0 \fs20 Las condiciones propicias a \li0 la eficacia de la argumentacin sirv
en, pues, como fuente de los principios de convivencia. {\field {\*\fldinst HYPE
RLINK \\l "FN10"}{\fldrslt\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(10)}
}}
\f0 \fs20 Sin perjuicio del mrito de todos aquellos anlisis ni de la plausibilidad
de la mayora de sus conclusiones, \li0 me propongo examinar el concepto, las con
diciones y el mecanismo de la argumentacin, no slo para intentar \li0 una mayor cl
arificacin del concepto sino tambin para desmitificarlo, mostrando sus lmites y sug
iriendo las \li0 perspectivas de su mejor utilidad prctica, as como los peligros d
e su exageracin.
\f0 \fs20 {
\b 2.}
{
\b Razn}
{
\b y}
{
\b argumento}

\f0 \fs20 Ante todo, observo que los argumentos son a menudo denominados razones
, con lo que se implica cierta \li0 sinonimia entre los dos vocablos.
\f0 \fs20 Naturalmente, no pretendo refutar las decisiones semnticas ajenas, pero
s creo conveniente mostrar sus \li0 aristas emotivas.
\f0 \fs20 \uc1\u8220\'6D Razn\uc1\u8221\'6D (ratio) significaba al principio pro
porcin o clculo, concepto matemtico que se ve recogido por \li0 las finanzas, donde
se llama razn al porciento o tasa de inters como proporcin del capital. El Palazzo
della \li0 Ragione, en Padua, est en medio de dos plazas que en la edad media de
sarrollaban intensa actividad mercantil: \li0 all se reunan los comerciantes a tra
tar de cotizaciones, precios y otras cosas del dinero, del mismo modo que, \li0
en italiano, un ragioniere es un contador o un tenedor de libros.
\f0 \fs20 Pronto la idea de proporcionalidad fue aplicada a la relacin entre la r
ealidad y su descripcin, o entre las \li0 premisas y su conclusin, con lo que \uc1
\u8220\'6D razn\uc1\u8221\'6D vino a asimilarse al griego logos, que serva para n
ombrar, adems \li0 del razonamiento, la palabra, el discurso y el relato. De este
modo, hoy tiene razn quien dice la verdad o \li0 expresa una opinin plausible, en
tanto la lgica acompaa a la matemtica como centro de lo razonable y, por \li0 lo t
anto, dique contra lo irracional. En la vida cotidiana, cuando queremos expresar
nuestro acuerdo con una \cbpat0 \cbpat0 \li0 \ri0 \qj \f0 \fs20 afirmacin cualqu
iera, decimos a veces Claro, lgico!, sin reparar en que la claridad no es sinnima d
e la \li0 verdad y que la lgica no es necesariamente idntica a nuestro parecer.
\f0 \fs20 Un da se defini al hombre como animal racional, es decir un ser viviente
capaz de razonar, de extraer \li0 consecuencias a partir de ciertas premisas, d
e debatir con sus semejantes rigindose por la lgica. Claro que esta \li0 calificac
in, excesivamente antropocntrica, enfatizaba el fenmeno del habla y dejaba en la pe
numbra el tipo \li0 de razonamiento que el lenguaje puede expresar: se supona que
los animales, que no hablan, {\field {\*\fldinst HYPERLINK \\l "FN11"}{\fldrslt
\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(11)}
}} \f0 \fs20 son por eso \li0 mismo incapaces de razonar y \uc1\u8220\'6D slo se
guan por el instinto\uc1\u8221\'6D . {\field {\*\fldinst HYPERLINK \\l "FN12"}{\f
ldrslt\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(12)}
}}
\f0 \fs20 Construido de este modo el continuo casi identitario entre matemticas,
lgica, verdad, debate y fonacin, y \li0 elevado ese continuo a la categora de condi
cin definitoria de lo humano, la soberbia de nuestra especie qued \li0 habilitada
para extrapolar el concepto de razn hacia donde le conviniese.
\f0 \fs20 La extrapolacin ms relevante (y acaso la ms extravagante) es la que ident
ifica la razn con ciertas \li0 pulsiones almacenadas por la cultura en el fondo d
e la conciencia de los individuos. La \uc1\u8220\'6D razn prctica\uc1\u8221\'6D a
caba \li0 as por convertirse \uc1\u8212\'6D ms all de lo que sobre ella hayan dicho
Aristteles y Kant\uc1\u8212\'6D en el mecanismo que aplica \li0 esas pulsiones
al adoptar actitudes valorativas frente a conductas y estados de cosas. Los valo
res (criterios de \li0 valoracin) se juzgan as \uc1\u8220\'6D asequibles a la razn\
uc1\u8221\'6D cuando la introspeccin puede hallarlos en el seno de la \li0 conci
encia, del modo como el prestidigitador encuentra en su galera el conejo que alg
uien haba puesto all \li0 antes.
\f0 \fs20 Y todo este mecanismo, gracias al empleo de la palabra \uc1\u8220\'6D
razn\uc1\u8221\'6D , queda emotivamente consagrado como \li0 certero, evidente y
constitutivo de una dignidad humana que la especie haba dado por sentada para ala
barse a s \li0 misma.
\f0 \fs20 La palabra \uc1\u8220\'6D argumento\uc1\u8221\'6D , en cambio, es ms mo
desta en sus pretensiones. En efecto, el criterio de uso de este \li0 vocablo no
exige ni siquiera que quien argumenta \uc1\u8220\'6D tenga razn\uc1\u8221\'6D :
admite que hay argumentos buenos y malos y \li0 que es posible argumentar, inclu
so con ingenio, a favor de una tesis falsa o injusta. La argumentacin evoca \li0
hasta tal punto la idea de controversia que, en ingls, argument es \uc1\u8212\'6D
entre otros significados\uc1\u8212\'6D algo parecido a \li0 una pelea verbal,
una disputa ms o menos spera. Acaso por esta diferencia emotiva entre los cuasi si
nnimos \li0 \uc1\u8220\'6D argumento\uc1\u8221\'6D y \uc1\u8220\'6D razn\uc1\u822
1\'6D , el que aprueba una tesis tiene tendencia a llamar razones a los fundamen
tos que la \li0 sustentan y el que la desaprueba suele preferir llamarlos argume
ntos y designar el hecho de presentarlos con el \li0 casi peyorativo verbo \uc1\
u8220\'6D argir\uc1\u8221\'6D .
\f0 \fs20 En vista de este prejuicio lingstico, tratar de evitar el uso de la palab
ra \uc1\u8220\'6D razn\uc1\u8221\'6D en el contexto de la \li0 presente reflexin.

\f0 \fs20 Tambin estipular, a fin de asegurar la definicin de los trminos a emplear,
que una proposicin aislada \li0 jams es por s sola un argumento ni una argumentacin
, as como ninguna persona es por s misma un to (no \li0 puede serlo sino en relacin
con un sobrino) ni una familia, de la que slo puede ser un integrante. Una \li0 a
rgumentacin es un conjunto de al menos dos enunciados o grupos de enunciados, don
de el primer enunciado o \li0 cada miembro del primer grupo recibe el nombre de
argumento, el segundo enunciado o cada miembro del \li0 segundo grupo es denomin
ado conclusin y el conjunto entero (la argumentacin) afirma que, al menos en \li0
alguna medida, la conclusin (o la pluralidad de ellas) resulta apoyada por el arg
umento o por el conjunto de \li0 argumentos.
\f0 \fs20 {
\b 3.}
{
\b Argumentacin}
{
\b y}
{
\b demostracin}

\f0 \fs20 Nuestras creencias y actitudes son fenmenos mentales cuyas condiciones
causales pueden rastrearse, \li0 psicologa mediante, en nuestra herencia gentica,
en nuestra formacin cultural y en nuestra historia personal, \li0 incluyendo en e
sta enumeracin hasta los menores detalles de cada una de aquellas influencias.
\f0 \fs20 Cualquiera sea, sin embargo, la explicacin causal de todas esas creenci
as y actitudes, a la hora de \li0 expresarlas y sostenerlas ante terceros esa ex
plicacin no les sirve de fundamento. Eso es fcil de entender: \li0 nuestro prjimo,
cuyos factores causales personales son diferentes, no se halla bajo la influenci
a de los que en \li0 nuestra mente operan, de modo que es intil decirle que creem
os en Dios porque nuestra madre nos inculc la fe \li0 o que estamos en contra de
la pena de muerte porque nos impresion el relato de la ejecucin de un condenado. \
li0 Si queremos incidir en la mente de nuestro interlocutor para lograr que l com
parta nuestras creencias o \li0 actitudes, es preciso que nos apoyemos en el con
tenido de su mente antes que en el de la nuestra. Hemos de \li0 encontrar el pun
to del sistema de pensamiento de nuestro interlocutor en el que nuestros argumen
tos puedan \li0 afirmarse y servir de palanca para ejercer la influencia deseada
. {\field {\*\fldinst HYPERLINK \\l "FN13"}{\fldrslt\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(13)}
}}
\f0 \fs20 Puede ser que el punto de apoyo en l sea aproximadamente el mismo que h
a operado en nuestra mente \li0 como pivote de los argumentos que antes nos conv
encieron; pero esa coincidencia es contingente y depende de \li0 cierta comunida
d, tambin contingente, de formacin cultural e ideolgica. {\field {\*\fldinst HYPERL
INK \\l "FN14"}{\fldrslt\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(14)}
}}
\f0 \fs20 Sin embargo, es posible advertir que, en ciertos aspectos del pensamie
nto, existe una coincidencia casi \li0 unnime en ciertos puntos ltimos de apoyo. E
sto sucede, respecto de las descripciones del mundo material, con \li0 la observ
acin emprica directa; y, con los enunciados inscriptos en algn sistema deductivo, c
on el clculo \li0 lgico o matemtico fundado en los axiomas del mismo sistema. En es
tos casos, cualquier sujeto puede estar \cbpat0 \cbpat0 \li0 \ri0 \qj \f0 \fs20
prcticamente seguro de que cualquier eventual interlocutor le ofrecer el mismo pun
to de apoyo metodolgico \li0 y, de este modo, nos sentimos autorizados a decir qu
e ejercemos una demostracin. {\field {\*\fldinst HYPERLINK \\l "FN15"}{\fldrslt\u
l\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(15)}
}}
\f0 \fs20 Hay que recordar, empero, que demostrar la verdad de un enunciado \uc1
\u8212\'6D en trminos estrictos\uc1\u8212\'6D requiere dos \li0 condiciones: a)
apoyarse en una casi unnime comunidad de mtodo y b) disponer de todas las premisas
de las \li0 cuales haya de deducirse la conclusin.
\f0 \fs20 Las ciencias empricas no disponen de todas las premisas, por lo que rec
urren a la induccin. La induccin \li0 se ejerce a partir de un nmero muy restringid
o de premisas, de modo que es incapaz de garantizar la verdad de \li0 sus conclu
siones. Sin embargo, tiene a su favor la comunidad del mtodo emprico y, gracias a
eso y a un \li0 prudente empleo de los datos disponibles, logra conclusiones est
adsticamente confiables hasta punto tal que la \li0 humanidad reposa en ella para
todos los efectos prcticos, 8 {\field {\*\fldinst HYPERLINK \\l "FN16"}{\fldrslt
\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(16)}
}} \f0 \fs20 adems de admitirla como la base del \li0 conocimiento cientfico. {\fi
eld {\*\fldinst HYPERLINK \\l "FN17"}{\fldrslt\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(17)}
}}
\f0 \fs20 Es habitual, pues, la afirmacin de que la ciencia \uc1\u8220\'6D ha dem
ostrado\uc1\u8221\'6D la verdad de ciertas proposiciones. Sin \li0 embargo este
modo de hablar \uc1\u8211\'6D aunque comprensible y til \uc1\u8211\'6D implica
una extensin un tanto abusiva del \li0 concepto de demostracin, tal como este ltim
o es empleado por las ciencias formales. Por comparacin con \li0 ellas, como lueg
o se ver, podra ser ms apropiado o riguroso hablar de argumentacin.
\f0 \fs20 En efecto, la argumentacin es la forma tpica del razonamiento analgico y
consiste en exponer una \li0 conclusin a partir de unas pocas premisas, o incluso
de premisas poco conducentes.
\f0 \fs20 Supngase, por ejemplo, que la demostracin de x depende de las premisas a
1, a2,... an; b1, b2,.....bn; c1, \li0 c2,... cn. Necesitamos adoptar una decisin
que requiere a su vez suponer la verdad o la falsedad de x, pero slo \li0 contam
os con las premisas a2, b7 y c14. Sabemos que esas premisas son verdaderas, pero
no tenemos noticias \li0 acerca de la verdad o falsedad del resto. Tampoco tene
mos noticias de la verdad de una proposicin que sea \li0 incompatible con x (esta
, de existir, sera la refutacin de la que habla Popper y permitira demostrar \li0 d
eductivamente la falsedad de x). Como no podemos postergar la decisin hasta haber
averiguado lo que falta, \li0 damos por aceptada la verdad de x. Para eso hacem
os de cuenta que tuviramos verificadas todas las premisas, \li0 aunque bien sabem
os que se trata de una ficcin bastante riesgosa, que asumimos por necesidad y a f
alta de algo \li0 mejor.
\f0 \fs20 Esta descripcin, sin embargo, no deja de ser una visin edulcorada de las
dificultades argumentales. En casi \li0 todas las ocasiones, en efecto, no sabe
mos siquiera cules son los lmites del universo de condiciones de la \li0 demostrac
in de x, de tal modo que no somos capaces de apreciar en qu proporcin de cantidad y
calidad \li0 operan las premisas conocidas en su relacin con las desconocidas.
\f0 \fs20 Tambin suele suceder que sepamos que cierta premisa (digamos c5) es nec
esaria, pero no dispongamos de \li0 informacin alguna acerca de ella. En esos cas
os empleamos a veces una premisa distinta (d5), cuyo valor de \li0 verdad s creem
os conocer, como sustituto de la necesaria que desconocemos, en el entendimiento
de que cierta \li0 semejanza entre ellas podra autorizar tal sustitucin. Esto ltim
o es lo que con mayor frecuencia se acepta en el \li0 discurso jurdico bajo el rtu
lo de razonamiento analgico.
\f0 \fs20 Para mejor explicar este punto, acudir a la prctica judicial. El medio i
deal para apreciar un hecho es \li0 verificarlo empricamente. Como el proceso es
casi siempre posterior a hechos ya sucedidos, esto es \li0 normalmente imposible
. Sin embargo, si una de las partes litigantes afirma en la prueba confesional u
n hecho \li0 contrario a sus intereses, esta descripcin, unida a la presuncin (con
tingente) de que nadie miente en su propio \li0 perjuicio, nos lleva a considera
r esa confesin como probatio probatissima. {\field {\*\fldinst HYPERLINK \\l "FN1
8"}{\fldrslt\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(18)}
}} \f0 \fs20 Si el mismo hecho, en lugar de \li0 ser confesado por la parte, es
afirmado por un testigo propuesto por ella, la fuerza de la prueba no es la mism
a \li0 pero ejerce una influencia parecida en la apreciacin de los hechos. Se tie
ne en cuenta para esto otra presuncin \li0 contingente: que, si un testigo decide
mentir, probablemente no lo har en contra de la parte que lo ofreci. {\field {\*\
fldinst HYPERLINK \\l "FN19"}{\fldrslt\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(19)}
}}
\f0 \fs20 Las premisas sobre las cuales construimos nuestras creencias o actitud
es en circunstancias tan riesgosas \li0 como normales reciben el nombre de argum
entos.
\f0 \fs20 Como puede advertirse, el uso de argumentos reposa sobre dos actitudes
metodolgicas. La primera consiste \li0 en un juicio de relevancia, por el que su
ponemos (a nuestro riesgo) que nuestros argumentos revisten cierta \li0 fuerza p
ara apoyar la conclusin x, a veces contra otros argumentos que operan en direccin
opuesta pero nos \li0 parecen menos relevantes. La segunda es una suerte de resi
gnacin ante la posibilidad de que: a) otras \li0 condiciones ahora desconocidas d
esautoricen la conjetura x o aun lleguen a demostrar su falsedad; b) cierta \li0
condicin que hemos usado como sustituto no sea al fin de cuentas tan apropiada (
semejante en aspectos \li0 cruciales) como habamos supuesto; c) que nuestro juici
o de relevancia acerca de los argumentos disponibles \li0 resulte poco justifica
da a la luz de conocimientos adquiridos con posterioridad (en el marco del ejemp
lo \li0 anterior, podramos averiguar que el testigo se halla resentido contra el
litigante que lo ofreci por razones que \li0 este ltimo ignoraba incluso en el mom
ento de la declaracin).
\f0 \fs20 {
\b 4.}
{
\b Valor}
{
\b de}
{
\b los}
{
\b argumentos}
{
\b y}
{
\b debate}
{
\b argumental}

\f0 \fs20 De lo expuesto hasta ahora se desprende que el valor de un argumento,
en trminos generales, es \li0 eminentemente conjetural y que su aceptacin y su uso
dependen de una asuncin de riesgos semejante a la que \cbpat0 \cbpat0 \li0 \ri0
\qj \f0 \fs20 acepta un apostador en un juego de azar apenas matizado por la hab
ilidad o el conocimiento del jugador, como \li0 sucede en el truco o en las carr
eras de caballos.
\f0 \fs20 En estas precarias condiciones, el valor de un argumento puede aprecia
rse en dos momentos: a) segn su \li0 capacidad para convencer al sujeto acerca de
la conclusin que l les atribuye y b) segn su capacidad para \li0 convencer a otros
sujetos, cuando sean esgrimidos por el primero.
\f0 \fs20 Es claro que la primera de esas apreciaciones se ejerce mediante intro
speccin: el sujeto, que acepta una \li0 tesis determinada, puede preguntarse cules
argumentos han sido ms eficaces para llevarlo a tal aceptacin o \li0 podran ser ms
poderosos que otros para confirmarla.
\f0 \fs20 La segunda apreciacin no puede ejercerse certeramente sino mediante la
experimentacin. Sin embargo, \li0 dos circunstancias operan en contra y a favor d
e su relativa certeza. El hecho de que cada sujeto es portador de \li0 un sistem
a de pensamiento personal, potencialmente distinto del de cualquier otro, hace q
ue la apreciacin \li0 intersubjetiva de un argumento sea conjetural y falible. A
la vez, el hecho de que los seres humanos comparten \li0 una estructura biolgica
y que los miembros de cada grupo comparten ciertos condicionamientos culturales
\li0 permite al sujeto extrapolar el valor que los argumentos tuvieron para pers
uadirlo y suponer, con algn grado de \li0 probabilidad, que esos mismos argumento
s tengan algn valor para convencer a su prjimo, con tanto mejor \li0 expectativa c
uanto mayor pueda suponerse la cercana cultural o ideolgica entre el sujeto y sus
interlocutores. \li0 {\field {\*\fldinst HYPERLINK \\l "FN20"}{\fldrslt\ul\cf2 \
cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(20)}
}}
\f0 \fs20 En este aspecto opera cierta forma de induccin: cuanto ms eficaz sea (o
creamos que es) un argumento \li0 para convencer a un nmero amplio de personas, t
anto mayor es nuestra esperanza de que sea eficaz respecto de \li0 otras. Esa ge
neralizacin es expresada cuando decimos que disponemos de un buen argumento.
\f0 \fs20 Es claro que esta reflexin puede parecer desesperanzada: un buen argume
nto, estamos habituados a pensar, \li0 tiene un valor independiente de su eficac
ia general; el hecho de que un nmero de personas, acaso \uc1\u8211\'6D quin sabe
\li0 \uc1\u8211\'6D portadoras de cierta dosis de estulticia, no se vean conmov
idas por l no quita valor al argumento mismo, que \li0 debera ser admitido, o al m
enos considerado cuidadosamente, por cualquier persona razonable. Pensar de este
\li0 modo requerira, sin embargo, algunos puntos de apoyo de los que no disponem
os: distinguir entre personas \li0 razonables e irrazonables, en cuanto exceda e
l control lgico, depende de ciertos juicios previos acerca del valor \li0 de los
argumentos, que es precisamente lo que buscamos determinar. {\field {\*\fldinst
HYPERLINK \\l "FN21"}{\fldrslt\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(21)}
}}
\f0 \fs20 Es posible, sin embargo, conformarse con algo menos que un juicio \uc1
\u8220\'6D objetivo\uc1\u8221\'6D . En la medida en la que \li0 muchas personas
sean persuadidas por los mismos argumentos que determinan nuestras propias creen
cias o \li0 actitudes; en la proporcin en la que nos sintamos dispuestos a supone
r (a nuestro riesgo, como buenos \li0 apostadores) que personas desconocidas sern
afectadas de manera semejante por el mismo argumento, \li0 podemos expresar un
juicio inductivo acerca de la calidad del argumento extrapolando nuestra experie
ncia \li0 personal hacia el prjimo. Tambin podemos definir la razonabilidad de una
persona como su disposicin a \li0 sentirse conmovida por argumentos de la misma
naturaleza que los que a nosotros nos conmueven; pero hay que \li0 advertir que
esta manera de hablar \uc1\u8211\'6D tan comn \uc1\u8211\'6D es ms propensa a ex
cluir al disidente del mbito del debate \li0 que a facilitar la comunicacin entre
los individuos. {\field {\*\fldinst HYPERLINK \\l "FN22"}{\fldrslt\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(22)}
}}
\f0 \fs20 No hay, pues, manera alguna de juzgar objetivamente el valor de los arg
umentos? La respuesta, de acuerdo \li0 con lo ya dicho, es negativa si por tal c
osa entendemos una coleccin de recetas o reglas cuyo cumplimiento \li0 garantice,
si no el buen xito en el debate, al menos la conclusin de que nuestro interlocuto
r tena menos razn \li0 que nosotros. Pero que no pueda trazarse un declogo de los b
uenos argumentos no implica que no puedan \li0 hallarse caracteres propios de lo
s malos argumentos.
\f0 \fs20 Ante todo, disponemos de las leyes de la lgica. Si los argumentos con l
os que se sostiene una conclusin \li0 son contradictorios entre s, o si la conclus
in es contradictoria con cualquiera de los argumentos que le sirven \li0 de premi
sas, es claro que la argumentacin carece de valor. Es cierto que, en el plano psi
colgico, no puede \li0 excluirse que una lnea argumental inconsistente convenza a
un observador o aun a colectividades enteras: esto \li0 puede suceder porque los
sujetos tienden a ejercer juicios de relevancia que \uc1\u8211\'6D al apreciar
argumentos o motivos \li0 \uc1\u8211\'6D conceden importancia desmesurada a la
conformidad de argumentos o conclusiones con los propios \li0 sentimientos y, s
i esta conformidad es fuerte, menosprecian cualquier control de verdad e incluso
\uc1\u8211\'6D hasta \li0 explcitamente \uc1\u8211\'6D las leyes de la lgica. S
in embargo, si hubiramos de trazar una teora de la argumentacin \li0 exclusivamente
fundada en las reacciones mentales efectivas de las personas, tal teora quedara i
nscripta en el \li0 marco emprico de la psicologa y poca relacin tendra con la lgica
o con la filosofa.
\f0 \fs20 Puede suceder, claro est, que la conclusin no resulte apoyada por los ar
gumentos; por ejemplo, si ellos son \li0 inatingentes. {\field {\*\fldinst HYPER
LINK \\l "FN23"}{\fldrslt\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(23)}
}} \f0 \fs20 Pero no es seguro que este caso deba incluirse en la lista de los m
alos argumentos porque, \li0 desde el punto de vista lgico, es imposible determin
ar la atingencia entre argumento y conclusin: ella depende \li0 del valor que asi
gnemos al juicio de relevancia en el que la argumentacin se funda. La afirmacin de
que soy \li0 inocente de un homicidio porque mi nico hijo se llama Antonio parec
e absurda, pero puede convertirse en \li0 apropiada si quien me acusa del delito
me identific como \uc1\u8220\'6D el padre de Francisco\uc1\u8221\'6D .
\f0 \fs20 Las leyes de la lgica pueden aplicarse tambin, ms all de la argumentacin mi
sma, a la relacin entre los \li0 argumentos y la conclusin de cierta argumentacin,
por un lado, y el conjunto de los enunciados que el mismo \cbpat0 \cbpat0 \li0 \
ri0 \qj \f0 \fs20 sujeto est dispuesto a sostener, por el otro. Este es el fenmeno
que se esconde detrs de la falacia ad hominem \li0 circunstancial: {\field {\*\f
ldinst HYPERLINK \\l "FN24"}{\fldrslt\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(24)}
}} \f0 \fs20 si mi adversario puede demostrar que yo mismo no soy coherente al p
resentar una \li0 argumentacin que en s misma es consistente, el valor que atribuy
o a mis premisas quedar sumamente \li0 debilitado, aunque no refutado por complet
o.
\f0 \fs20 Hay que tener en cuenta tambin la aceptabilidad de las premisas. Un arg
umento que consiste en una \li0 proposicin descriptiva ha de ser verdadero: {\fie
ld {\*\fldinst HYPERLINK \\l "FN25"}{\fldrslt\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(25)}
}} \f0 \fs20 si no lo es, no vale como argumento aunque los dems lo crean. \li0 S
i de este modo persuado a mi interlocutor, lo habr hecho mediante un mal argument
o.
\f0 \fs20 Por su parte, el argumento que contenga al menos un elemento valorativ
o {\field {\*\fldinst HYPERLINK \\l "FN26"}{\fldrslt\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(26)}
}} \f0 \fs20 ha de contar con apoyo en el \li0 auditorio. Si afirmo que, puesto
que es preciso terminar con el uso de telfonos celulares, debe prohibirse la \li0
venta de tales aparatos y cancelarse la autorizacin de las empresas que proveen
el servicio, es improbable que \li0 mi premisa (mi argumento) encuentre alguna r
epercusin en una sociedad como la nuestra, cuyos integrantes \li0 consideran el c
elular como un adminculo del que no pueden separarse. Podra esperar un xito un poco
mejor si \li0 fundase mi propuesta en que los telfonos porttiles son demasiado ca
ros, que las empresas dan un servicio \li0 deficiente y que es preciso asegurar
condiciones ms ventajosas.
\f0 \fs20 El apoyo valorativo al que acabo de referirme es semejante por su func
in al de la verdad, descrito \li0 inmediatamente antes. No puedo decir que sean i
dnticos, puesto que no me parece apropiado predicar verdad \li0 ni falsedad de lo
s enunciados valorativos, {\field {\*\fldinst HYPERLINK \\l "FN27"}{\fldrslt\ul\
cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(27)}
}} \f0 \fs20 ni de la parte valorativa de los enunciados descriptivos. Pero las
\li0 dos condiciones remiten \uc1\u8212\'6D de un modo u otro\uc1\u8212\'6D a u
na misma condicin intersubjetiva de la argumentacin: que \li0 ella encuentre un pu
nto de apoyo en el sistema de pensamiento del interlocutor, ya sea que se le lla
me verdad, \li0 creencia, acuerdo, sentimiento, preferencia o conviccin moral.
\f0 \fs20 {
\b 5.}
{
\b La}
{
\b ponderacin}
{
\b de}
{
\b los}
{
\b argumentos}

\f0 \fs20 Las clases de \uc1\u8220\'6D malos argumentos\uc1\u8221\'6D que acabo
de caracterizar decrecen en la certeza de su defecto en el \li0 mismo orden en
el que fueron enunciadas. Una argumentacin internamente inconsistente es indudabl
emente \li0 mala como tal, cualquiera sea la plausiblilidad individual de su con
clusin. Una argumentacin formalmente \li0 consistente, pero dependiente de uno o ms
argumentos descriptivos que de hecho son falsos tambin es mala, \li0 pero su def
ecto no puede detectarse mediante el clculo lgico: requiere pruebas empricas y ella
s, a su vez, \li0 tambin suelen depender de alguna forma de argumentacin, puesto q
ue la prueba de los hechos rara vez se \li0 encuentra ntegramente disponible. Una
argumentacin consistente y dependiente de argumentos descriptivos \li0 que nos p
arecen verdaderos no es tan mala a primera vista, pero puede ser objeto de crtica
si ponemos en duda \li0 los juicios de relevancia que unen la conclusin a los ar
gumentos. Por ltimo, una argumentacin valorativa no \li0 puede depender por comple
to de la verdad de sus argumentos, puesto que alguno de ellos, por lo menos, \li
0 tambin ha de ser valorativo. En efecto, la posibilidad epistmica de predicar ver
dad de uno de estos enunciados \li0 es altamente controvertida. Muchas personas
(probablemente la mayora de las que se han planteado el \li0 problema y prcticamen
te todas las que jams se lo plantearon) estn dispuestas a dar una respuesta afirma
tiva \li0 en esa controversia, pero el hecho es que, cualquiera sea la fuerza co
n la que una, varias o muchas personas \li0 estn dispuestas a afirmar uno de esos
enunciados, la humanidad no tiene a la vista mtodo alguno capaz de \li0 demostra
r la verdad de un juicio de valor frente a quien no se sienta de antemano inclin
ado a aceptarlo; ni aun \li0 en el sentido un tanto laxo en el que hablamos de d
emostraciones cientficas. As, cuando formulamos una \li0 argumentacin cuya conclusin
es valorativa, no slo hemos de preocuparnos por la verdad de sus argumentos \li0
descriptivos (si los hay) sino del grado de acuerdo que podamos esperar de nues
tro auditorio ante la enunciacin \li0 de cualquier argumento valorativo que \uc1\
u8212\'6D solos o acompaados por otros\uc1\u8212\'6D nos sirvan de premisas.
\f0 \fs20 Como conclusin de lo expuesto, puede decirse que una argumentacin fundad
a en argumentos \li0 contradictorios es defectuosa en s misma: si nuestros interl
ocutores la aceptan, esa aceptacin seguramente no \li0 estar justificada por la ca
lidad del razonamiento sino explicada por motivos ajenos a ella. Por ejemplo, \u
c1\u8220\'6D el \li0 racismo y los negros son insoportables, de modo que debera c
astigarse cualquier discriminacin con criterio \li0 tnico y, a la vez, expulsarse
a todos los inmigrantes de origen africano\uc1\u8221\'6D .
\f0 \fs20 Una argumentacin fundada en argumentos descriptivos falsos tambin es mal
a en un sentido semejante, \li0 aunque puede suceder que nuestro interlocutor, i
gnorante de su falsedad, se vea convencido. Por ejemplo, \uc1\u8220\'6D dado \li
0 que en nuestro pas no se han verificado casos de corrupcin durante los ltimos cie
n aos, nos hemos \li0 transformado en un ejemplo para el mundo\uc1\u8221\'6D .
\f0 \fs20 Una argumentacin fundada en argumentos verdaderos ser tan buena como ver
daderos sean los argumentos \li0 y como aceptable sea la relacin entre ellos y la
conclusin; pero, dado que la verdad emprica de una premisa \li0 \uc1\u8212\'6D sa
lvo que se halle a la vista de todos\uc1\u8212\'6D depende de indicios, relatos
o vestigios que a su vez han de ser \li0 verificados y juzgados relevantes, bie
n puede ocurrir que un oyente de buena fe se niegue a aceptarla; y puede \li0 su
ceder incluso que, a la larga, resulte que ese oyente remiso tena razn. Tomemos co
mo ejemplo lo siguiente; \li0 \uc1\u8220\'6D dado que Saavedra odiaba a Moreno,
es seguro que Moreno fue asesinado durante su viaje a Londres\uc1\u8221\'6D . Ha
y \li0 indicios de que Moreno y Saavedra no se llevaban muy bien, pero alguien p
odra considerar relevante que \li0 Saavedra haba encargado a Moreno una misin diplo
mtica, lo que implicaba algn grado de confianza. Otro \li0 interlocutor podra acept
ar la premisa, pero opinar que un prcer de la Independencia como Saavedra \li0 se
guramente tena ideales elevados que no le habran permitido enviar a su rival a la
muerte. Por ltimo, podra \cbpat0 \cbpat0 \li0 \ri0 \qj \f0 \fs20 llegar a encontra
rse el cadver de Moreno en la profundidad del mar y, mediante avances tecnolgicos
hoy \li0 desconocidos, verificarse (es decir, hallarse vestigios crebles para ace
ptar) su fallecimiento por causas \li0 naturales.
\f0 \fs20 Una argumentacin valorativa tiene una condicin adicional a las anteriore
s: como no podemos demostrar el \li0 argumento valorativo (o el conjunto de ello
s), que le sirve de fundamento, hemos de reposar en la disposicin \li0 preexisten
te de nuestro auditorio respecto de su aceptacin. Si queremos convencerlo de adop
tar una actitud, el \li0 argumento axiolgico que usemos tendr que ser aceptable a
primera vista por nuestros oyentes: si eso no \li0 sucede, tendremos que argumen
tar primero acerca de l y, si tenemos xito, podremos luego emplearlo en la \li0 ar
gumentacin principal. Por ejemplo: \uc1\u8220\'6D Como es preciso restablecer las
buenas relaciones con el Fondo \li0 Monetario Internacional, conviene eliminar
por completo la estabilidad de los trabajadores en el empleo y \li0 reducir todo
s los haberes jubilatorios al monto mnimo\uc1\u8221\'6D . Tal vez nuestro oyente
conserve un mal recuerdo del \li0 FMI y no se sienta conmovido por la premisa qu
e hemos usado. Adems, desde luego, puede oponer otras \li0 objeciones referidas a
l vnculo entre argumento y conclusin: aun si aceptase la premisa, podra pensar que
la \li0 conclusin es excesiva o aun contraproducente. Quin de todos tendra razn? Si h
ubiera un parmetro certero \li0 para determinarlo, la poltica se habra convertido e
n una ciencia. {\field {\*\fldinst HYPERLINK \\l "FN28"}{\fldrslt\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(28)}
}}
\f0 \fs20 Si llamamos \uc1\u8220\'6D buena\uc1\u8221\'6D una argumentacin que de
bera ser aceptada por el auditorio, y \uc1\u8220\'6D mala\uc1\u8221\'6D a la que
no \li0 debera tener sobre el auditorio un efecto persuasivo, estamos separando,
como sola decirse en teora del \li0 derecho, el ser del deber ser. De hecho, el a
uditorio puede aceptar o rechazar cualquier argumentacin, \li0 cualesquiera sean
sus defectos o virtudes, y a menudo lo hace por razones emotivas o simplemente p
orque, al \li0 estar de acuerdo con la conclusin o bien porque la rechaza de ante
mano, no le preocupa el camino por el que se \li0 llegue a ella. Pero, si hubiram
os de juzgar la virtud de la argumentacin por su poder persuasivo de hecho, la \l
i0 teora de la argumentacin debera ser pura psicologa aplicada (una ciencia emprica)
y su paradigma sera la \li0 tcnica publicitaria. Si se discute en otros trminos, es
porque se pretende encontrar recetas de correccin \li0 argumental. De lo dicho h
asta ahora resulta que este intento es tan vano como el de escribir un libro de
recetas \li0 de cocina correctas: es poco probable (aunque no imposible) que tal
libro aconseje emplear ingredientes \li0 podridos o txicos, pero lo ms que puede
hacer es proponer preparaciones gratas a muchos de los paladares \li0 educados e
n cierta tradicin, dejando a salvo que un argentino pueda rechazar los sesos crud
os de mono o los \li0 chiles en nogada y que algn disidente individual proclame s
u odio por la sopa de tapioca o los zapallitos \li0 rellenos, aunque estn prepara
dos con el mejor cuidado por una persona experta.
\f0 \fs20 En efecto, cualquier argumentacin no contradictoria puede en principio
ser calificada como \uc1\u8220\'6D buena\uc1\u8221\'6D o \li0 \uc1\u8220\'6D ma
la\uc1\u8221\'6D , sin que pueda demostrarse la verdad o la falsedad de esas cal
ificaciones. A medida que el anlisis se \li0 aleja de la lgica y se acerca a las v
aloraciones, el deber ser va diluyndose pragmticamente en el ser hasta que \li0 te
rmina por desaparecer en el seno de este ltimo. En la misma medida, se aleja rpida
mente de lo que con \li0 propiedad pudiera designarse teora para convertirse en u
na extrapolacin de preferencias ms o menos \li0 difundidas, tradicionales o novedo
sas.
\f0 \fs20 {
\b 6.}
{
\b Preferencias,}
{
\b comunidad}
{
\b y}
{
\b ontologa}

\f0 \fs20 Hemos visto hasta ahora que la argumentacin es un instrumento indispens
able para el pensamiento y para \li0 la vida cotidiana. Tambin se ha puesto de re
salto que constituye la base metodolgica de las ciencias empricas \li0 y, a la vez
, adolece de un grado de incertidumbre incoercible por definicin. Cmo pueden sosten
erse al mismo \li0 tiempo todas estas proposiciones?
\f0 \fs20 Dado que la argumentacin es un remedo incompleto y conjetural de la dem
ostracin, es claro que ella \li0 contiene siempre un grado de incertidumbre. Pero
el concepto de certidumbre remite a un continuo de contenido \li0 psicolgico. En
un extremo del continuo estn las demostraciones de las ciencias exactas, que sen
cillamente no \li0 pueden dejar de aceptarse {\field {\*\fldinst HYPERLINK \\l "
FN29"}{\fldrslt\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(29)}
}} \f0 \fs20 si se admiten los axiomas que rigen el sistema y los datos que en l
se introducen. \li0 La observacin emprica directa suele tenerse tambin por demostra
cin, sobre todo cuando es ejercida en \li0 comn; no est completamente exenta de inc
ertidumbre, porque admitimos que un individuo puede estar \li0 soando o sufriendo
alucinaciones; pero disponemos de medios relativamente fciles para evitar estos
errores. \li0 La induccin \uc1\u8212\'6D como se ha visto\uc1\u8212\'6D tiene an
menos certeza, porque depende de generalizaciones que no \li0 consisten en otra
cosa que en extrapolar lo observado hacia el campo de lo no observado. A todo es
to solemos \li0 llamar tambin demostraciones, aunque en trminos rigurosos son conc
lusiones argumentales, por una simple \li0 razn pragmtica: todos los seres humanos
, en la medida en que compartimos nuestras condiciones biolgicas, \li0 nuestros m
edios de percepcin y nuestras necesidades bsicas, estamos interesados por igual en
conocer el \li0 mundo que nos rodea, aprovechar sus ventajas y evitar sus pelig
ros; esas circunstancias que deseamos conocer \li0 no dependen de nuestras prefe
rencias y por eso mismo las hemos agrupado en un concepto comunitario al que \li
0 denominamos realidad. {\field {\*\fldinst HYPERLINK \\l "FN30"}{\fldrslt\ul\cf
2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(30)}
}} \f0 \fs20 As, cualesquiera sean nuestros deseos acerca de la realidad, necesit
amos \li0 averiguarla aunque nos duela, empleamos los imperfectos medios de los
que disponemos para aprehenderla y, \li0 cuando advertimos que uno de los result
ados de aquella imperfeccin es desechable (llamamos a eso falsedad), \li0 nos apr
esuramos a desestimarlo y nos advertimos unos a otros esa circunstancia.
\f0 \fs20 A veces, tal retroalimentacin del conocimiento no es fcil: los acontecim
ientos de los que hablamos no \li0 estn a la vista y deben extraerse de indicios
a su vez inseguros. En estos casos tenemos divergencias acerca de \cbpat0 \cbpat
0 \li0 \ri0 \qj \f0 \fs20 cules indicios son ms confiables que otros; pero, como d
isponemos del concepto de realidad como teln de \li0 fondo de toda descripcin conf
iable, las divergencias pueden en principio dirimirse y muchas veces en efecto s
e \li0 dirimen. Hasta aqu, la creciente incertidumbre de los mtodos queda amparada
al menos por la extraordinaria \li0 comunidad de los propsitos del conocimiento
(estrechamente unida a la concepcin de una realidad nica para \li0 todos) y paliad
a, a ratos, por el arbitraje inapelable de la observacin directa.
\f0 \fs20 En algn momento, sin embargo, esa unidad pragmtica de lo imperfecto empi
eza a disgregarse a medida \li0 que aparecen las valoraciones. Cuando ya no se t
rata de la relacin del animal humano con el mundo que lo \li0 rodea, sino de las
relaciones entre seres humanos laxamente unidos por la cultura y minuciosamente
separados \li0 por la rivalidad, las diferencias de cercana afectiva y cualquier
otra clase de preferencias personales, la \li0 comunidad de propsitos desaparece
y es reemplazada por una convivencia en parte armnica, en parte \li0 negociada, e
n parte regida por temores y amenazas recprocas y en parte abiertamente conflicti
va. Sin embargo, \li0 aquella comunidad se mantiene bajo la forma de mito y, com
o tal, es reverenciada por sus creyentes. Para \li0 constituir y fortalecer este
mito, se seleccionan algunas preferencias que son compartidas por muchas person
as a \li0 lo largo de cierto tiempo, o que resultan impuestas por las relaciones
de poder ms o menos duraderas que se \li0 mantengan en una sociedad, y se las el
eva, con el nombre de valores o principios, a la categora de objetos \li0 reales,
disponibles para ser percibidos por cualquiera como si fueran montaas o rboles. C
omo es obvio, sin \li0 embargo, que no pueden percibirse por medios empricos, se
postulan mtodos no empricos capaces de llevar al \li0 conocimiento de esos entes i
deales. {\field {\*\fldinst HYPERLINK \\l "FN31"}{\fldrslt\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(31)}
}}
\f0 \fs20 Claro est que ningn mtodo disponible permite aprehender esos pretendidos
entes de modo tan imparcial \li0 como el de la observacin que nos habilita para c
onocer rboles y montaas. Una persona puede creer \li0 firmemente que Dios nos orde
na comportarnos de cierta manera, pero no es capaz de demostrar la existencia de
\li0 Dios ni el preciso contenido de sus rdenes, ni puede estar seguro de que su
argumento religioso encontrar eco \li0 en la mente de cualquier interlocutor. Un
a persona \uc1\u8211\'6D religiosa o atea \uc1\u8211\'6D bien puede creer que
su conciencia \li0 interna le indica sin margen de error qu conducta es ms apropia
da que otra en una circunstancia dada, pero no \li0 logra transmitir esa concien
cia a quien no la comparta de antemano.
\f0 \fs20 La ausencia de un mtodo confiable se disfraza, entonces, apelando al ac
uerdo general: no compartimos \li0 todos, o casi todos, la aprobacin por el bien,
la honradez, la justicia, la dignidad, la libertad, la justicia y la \li0 iguald
ad? No es ese un indicio de que, en el fondo, todos compartimos una misma concien
cia moral? Si as \li0 ocurriese, las argumentaciones valorativas encontraran algn l
ugar bajo el comn paraguas pragmtico que nos \li0 permite compartir sin demasiados
conflictos las argumentaciones de conclusin descriptiva. Sin embargo, tal \li0 c
osa no sucede. Las palabras que todos (o casi todos) aprobamos son poco ms que csc
aras vacas en las que \li0 cada uno introduce aquello que desea aprobar. Demostra
r (s, demostrar) esta afirmacin es fcil: basta pedir a \li0 distintas personas, con
intereses divergentes, que definan cada una de esas palabras para aplicarla a v
arios \li0 conflictos concretos para concluir que lo que todas llaman del mismo
modo no es siempre la misma cosa y que, \li0 por debajo de la veneracin de los vo
cablos, subsisten diferencias y conflictos que desmienten en la prctica el \li0 p
retendido acuerdo de los grandes ideales.
\f0 \fs20 La ontologizacin de las preferencias y el disimulo de la ineficacia de
los mtodos constituyen la base de \li0 una gran parte de las actuales teoras que e
nfatizan la funcin argumental. En efecto, se afirma a menudo que \li0 una conclus
in tal como la solucin de un caso difcil sobre la base de principios o valores pued
e fundarse \li0 racionalmente en buenos argumentos; y ha llegado a sostenerse qu
e, si en un caso judicial hay buenos \li0 argumentos en un sentido y en el otro
y un tribunal resuelve el proceso a partir de uno de esos conjuntos de \li0 buen
os argumentos, la decisin es objetiva. {\field {\*\fldinst HYPERLINK \\l "FN32"}{
\fldrslt\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(32)}
}}
\f0 \fs20 Conclusiones de ese tipo tienden, es cierto, a calmar la conciencia de
quienes desean afirmar que sus \li0 preferencias ms queridas son justas porque e
manan de una descripcin verdadera de cierta realidad moral; pero \li0 no contribu
yen a clarificar el problema y proponen para l una solucin mgica. Algunos malos arg
umentos \li0 (contradictorios o descriptivamente falsos) pueden seguramente dete
ctarse y desecharse racionalmente; muchos \li0 argumentos que no son estrictamen
te malos pero estn protegidos por el paraguas del inters comn pueden \li0 calificar
se de mejores o peores de una manera conjetural, sujeta a ulterior confirmacin o
refutacin; pero los \li0 argumentos que ms nos importan, los que sirven para justi
ficar las convicciones morales y para operar desde \li0 ellas en el campo del de
recho, revolotean por fuera del mbito de cualquier calificativo que pueda atriburs
eles \li0 con arreglo a la razn, para posarse a veces en la cabeza de algunas per
sonas y a menudo en la mano donde \li0 otras les ofrecen unos granos de alpiste.
Por qu lo hacen es algo que puede averiguarse con una investigacin \li0 histrica,
psicolgica, sociolgica, econmica o poltica. Pero cmo deberan hacerlo es algo que no pu
ede \li0 decidirse objetivamente. No es un misterio, no: de los misterios se sup
one que pueden develarse algn da. \li0 Sencillamente se trata de una pregunta mal
formulada, porque su formulacin til debera presuponer un mtodo \li0 que permitiese a
cualquiera reconocer una buena respuesta en caso de llegar a encontrarla. La ar
gumentacin, \li0 como afirm al principio, es un mtodo muy conveniente ante la falta
de algo mejor; pero proponerla como \li0 fundamento y justificacin de las decisi
ones morales y jurdicas es un exceso de candor: en el mejor de los \li0 casos sir
ve para comparar nuestros motivos y tratar de influir unos en otros, con la gua c
ontingente de las \li0 tradiciones culturales y sin garanta alguna de tener razn.
\cbpat0 \cbpat0 \fi300 \qj \sa40 \sb100 \li0 \ri0 \sl240\slmult1
\li0 \f0 \fs20 Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
{{\*\bkmkstart FN1}{\*\bkmkend FN1}}\par\sa0\sb0\ql \cbpat0 \fi300 \qj \sa40 \sb
100 \li0 \ri0 \sl240\slmult1
{{\*\bkmkstart FN1}{\*\bkmkend FN1}} \f0 \fs20 (1) Perelman, Cham, y Olbrecht-Tyt
eca, Lucie, Tratado de la argumentacin. La nueva retrica, Gredos, \li0 Madrid, 198
9.
{{\*\bkmkstart FN2}{\*\bkmkend FN2}} \f0 \fs20 (2) Perelman, Cham, \uc1\u8220\'6D
L\uc1\u8217\'6D usage et l\uc1\u8217\'6D abus des notions confuses\uc1\u8221\'6
D , en Logique et Analyse, 81,1978.
{{\*\bkmkstart FN3}{\*\bkmkend FN3}} \f0 \fs20 (3) Cfr. Atienza, Manuel, Las raz
ones del derecho. Teoras de la argumentacin jurdica, Centro de \li0 Estudios Consti
tucionales, Madrid, 1991, p. 103 y ss.
{{\*\bkmkstart FN4}{\*\bkmkend FN4}} \f0 \fs20 (4) Cfr. Atienza, Manuel, El dere
cho como argumentacin, Ariel, Barcelona, 2006, p. 281.
{{\*\bkmkstart FN5}{\*\bkmkend FN5}} \f0 \fs20 (5) Cfr. Atienza, Manuel, Las raz
ones..., p. 90.
{{\*\bkmkstart FN6}{\*\bkmkend FN6}} \f0 \fs20 (6) Nino, Carlos S., El construct
ivismo tico, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, p. 33.
{{\*\bkmkstart FN7}{\*\bkmkend FN7}} \f0 \fs20 (7) Nino, obra citada, p. 34.
{{\*\bkmkstart FN8}{\*\bkmkend FN8}} \f0 \fs20 (8) Atienza, El derecho como argu
mentacin, cit., pp. 59 y 60.
{{\*\bkmkstart FN9}{\*\bkmkend FN9}} \f0 \fs20 (9) Alexy, Robert, \uc1\u8220\'6D
Discourse Theory and Fundamental Rights\uc1\u8221\'6D , en A. J. Menndez/E. O. E
riksen (Hg.), \li0 Fundamental Rights Through Discourse. On Robert Alexy\uc1\u82
17\'6D s Legal Theory, European and Theoretical \li0 Perspectives, Oslo, 2004, p
. 43.
{{\*\bkmkstart FN10}{\*\bkmkend FN10}}\par\sa0\sb0\ql \cbpat0 \fi300 \qj \sa40 \
sb100 \li0 \ri0 \sl240\slmult1
{{\*\bkmkstart FN10}{\*\bkmkend FN10}} \f0 \fs20 (10) Alexy, obra citada, p. 44.

{{\*\bkmkstart FN11}{\*\bkmkend FN11}} \f0 \fs20 (11) Si hablar es expresarse me
diante sonidos, muchas especies animales hablan, usando lenguajes ms \li0 simples
o ms complejos: lo relevante es que nosotros somos, por as decirlo, zooanalfabeto
s: incapaces de \li0 comprender lo que dicen, salvo en el caso de nuestro perro
amigo o de algunos estudios que se han hecho con \li0 ballenas, delfines y chimp
ancs. En este aspecto conviene recordar que la palabra \uc1\u8220\'6D brbaro\uc1\u
8221\'6D , indudablemente \li0 peyorativa, es una muestra de la soberbia logocntr
ica con la que griegos y romanos miraban a quienes no \li0 hablaban griego ni la
tn; los brbaros se entendan perfectamente en sus respectivos idiomas, que en el odo
de \li0 los poderosos sonaban como barbarbar. El hombre se cree a menudo el nico
animal capaz de pensar, slo \li0 porque es incapaz de comprender lo que otros ani
males piensan y dicen.
{{\*\bkmkstart FN12}{\*\bkmkend FN12}} \f0 \fs20 (12) Otro mantra tradicional de
ingenuo antropocentrismo, que sin embargo es repetido una y otra vez. Los \li0
instintos son comunes tambin al hombre y cualquiera que tenga un perro sabe que e
l animal es capaz de \li0 comprender lo que se le dice, expresar sus sentimiento
s, experimentar culpa cuando infringe los mandatos de su \li0 dueo y manifestar c
onductas amistosas o altruistas de las que no todos los humanos son capaces.
{{\*\bkmkstart FN13}{\*\bkmkend FN13}} \f0 \fs20 (13) Cfr. Guibourg, Ricardo A.
\uc1\u8220\'6D El cdigo argumental\uc1\u8221\'6D , en Deber y saber, Fontamara, Mx
ico, 1997, p. 35 \li0 y ss.; \uc1\u8220\'6D El concepto de razonabilidad y el rbo
l argumental\uc1\u8221\'6D , en Pensar en las normas, Eudeba, Buenos Aires, \li0
1999, p. 225 y ss.
{{\*\bkmkstart FN14}{\*\bkmkend FN14}} \f0 \fs20 (14) Uso esta palabra sin conte
nido peyorativo alguno, para designar el conjunto de las premisas y \li0 consecu
encias que, con mejor o peor fortuna en materia de coherencia, integran el siste
ma de pensamiento de un \li0 sujeto o de un conjunto de sujetos; en este sentido
lato, la actitud cientfica tambin es una ideologa.
{{\*\bkmkstart FN15}{\*\bkmkend FN15}} \f0 \fs20 (15) El diccionario define \uc1
\u8220\'6D demostracin\uc1\u8221\'6D como prueba de algo, partiendo de verdades
universales y \li0 evidentes, o como comprobacin, por hechos ciertos o experiment
os repetidos, de un principio o de una teora \li0 (DRAE, 2001). Con mayor cautela
metodolgica, entender por demostracin el hecho de fundar de tal modo \li0 una afir
macin que cualquiera pueda ser convencido, con independencia de sus propias convi
cciones u \li0 opiniones anteriores, a menos que, por mala fe, por desinters o po
r pura estulticia, se niegue a analizar aquel \li0 fundamento. Esto implica tras
ladar el concepto hacia el campo intersubjetivo, pero no hasta identificarlo con
la \li0 simple persuasin, como luego se ver. En este punto debo remitirme al conc
epto de verdad expuesto en La \li0 construccin del pensamiento, Colihue, Buenos A
ires, 2004, p. 60 y ss.
{{\*\bkmkstart FN16}{\*\bkmkend FN16}} \f0 \fs20 (16) Cfr. Guibourg, Ricardo A.,
Ghigliani, Alejandro M., Guarinoni, Ricardo V., Introduccin al \li0 conocimiento
cientfico, Eudeba, Buenos Aires, varias ediciones, p. 163 y ss.
{{\*\bkmkstart FN17}{\*\bkmkend FN17}} \f0 \fs20 (17) En efecto, a falta de un c
onjunto completo (acaso infinito) de observaciones, la induccin se conforma \li0
con una especie de muestreo. El procedimiento no es lgicamente vlido, pero constit
uye el fundamento de las \li0 ciencias empricas. El propio Popper, que descalific
a el inductivismo como un mito (en lo que no le falta razn, \li0 por cierto), afi
rma que una hiptesis o conjetura cientfica, sometida a repetidas pruebas destinada
s a refutarla, \li0 resulta tanto ms corroborada cuanto ms resista a tales embates
, lo que acaba por aceptar en trminos prcticos \li0 algo muy parecido a lo que rec
hazaba en el nivel terico (cfr. Popper, Kart R., El desarrollo del conocimiento \
li0 cientfico. Conjeturas y refutaciones, Paids, Buenos Aires, 1967, p. 71).
{{\*\bkmkstart FN18}{\*\bkmkend FN18}} \f0 \fs20 (18) En el proceso penal esta r
egla no se aplica con la misma fuerza, pero de todos modos la confesin del \li0 i
mputado suele constituir un punto central, aunque no necesario ni suficiente, a
la hora de tener los hechos por \li0 probados.
{{\*\bkmkstart FN19}{\*\bkmkend FN19}} \f0 \fs20 (19) Presunciones de este tipo
hacen, en el razonamiento judicial como en cualquier argumentacin sobre \li0 hech
os, las veces del inductivismo en las ciencias empricas. Hay que reconocer, sin e
mbargo, que el grado de \li0 confiabilidad que se obtiene mediante su aplicacin e
s an menor.
\cbpat0 {{\*\bkmkstart FN20}{\*\bkmkend FN20}}\cbpat0 \fi300 \qj \sa40 \sb100 \l
i0 \ri0 \sl240\slmult1
{{\*\bkmkstart FN20}{\*\bkmkend FN20}}\li0 \f0 \fs20 (20) Esta consideracin enci
erra un peligro para la convivencia. Cuando los interlocutores pertenecen a un \
li0 grupo con intereses comunes muy definidos, cualquier argumento esgrimido a f
avor de esos intereses tiende a \li0 ser aceptado acrticamente, con independencia
de su endeblez, y a separar an ms a ese grupo de otros \li0 ideolgicamente distint
os. Tal fenmeno, extremadamente comn en el discurso valorativo, es a menudo \li0 d
esignado por el lenguaje coloquial como darse manija.
{{\*\bkmkstart FN21}{\*\bkmkend FN21}} \f0 \fs20 (21) Un ejemplo de esta circula
ridad puede observarse en Alexy, quien afirma que, para que un argumento \li0 se
a bueno o plausible, no es suficiente que un tribunal diga que la gente en la re
alidad usa tales argumentos, \li0 \uc1\u8220\'6D ...sino que, adems, un nmero sufi
ciente de personas acepte, por lo menos a largo plazo, esos argumentos \li0 como
razones de correccin. Slo las personas racionales son capaces de aceptar argument
os sobre la base de su \li0 correccin o sensatez.\uc1\u8221\'6D (Alexy, Robert,
\uc1\u8220\'6D Ponderacin, control de constitucionalidad y representacin\uc1\u8221
\'6D , en LA \li0 LEY, 2008-f, 785, traduccin castellana de Ren Gonzlez de la Vega,
p. 3.
{{\*\bkmkstart FN22}{\*\bkmkend FN22}} \f0 \fs20 (22) En el pasaje citado en la
nota anterior, Alexy ontologiza sus preferencias, o las de su grupo, para \li0 c
onvertirlas en objetivas. Para eso necesita afirmar que hay una distincin real \u
c1\u8212\'6D en el campo valorativo\uc1\u8212\'6D entre \li0 personas razonable
s y personas irrazonables. De esa manera es fcil concluir que hay argumentos mejo
res o \li0 peores con independencia de de su eficacia concreta: los buenos argum
entos son los aceptados por la gente \li0 razonable, que es precisamente la gent
e capaz de aceptar esos buenos argumentos. La peticin de principio, que \li0 aqu s
alta a la vista, impregna sin embargo implcitamente la visin de la mayora de las pe
rsonas acerca del \li0 valor de los argumentos.
{{\*\bkmkstart FN23}{\*\bkmkend FN23}} \f0 \fs20 (23) Un razonamiento incurre en
este defecto cuando sus premisas carecen de atingencia lgica respecto de \li0 su
conclusin y, por ende, son incapaces de establecer su verdad. De una argumentacin
semejante puede \li0 decirse que es falaz (cfr. Copi, Irving M., Introduccin a l
a lgica, Eudeba, Buenos Aires, varias ediciones, p. \li0 82 y ss.) \uc1\u8220\'6D
Maana llover, porque el cielo est muy nublado\uc1\u8221\'6D , puede ser una argume
ntacin arriesgada, pero no \li0 falaz. \uc1\u8220\'6D Maana llover, porque anoche s
o con mi to\uc1\u8221\'6D carece por completo de atingencia entre el argumento y \
li0 la conclusin. Desde luego, el ejemplo es exagerado para facilitar la comprens
in de la diferencia; pero nos \li0 llevaramos algunas sorpresas si buscramos casos
semejantes en el discurso poltico de cualquier poca.
{{\*\bkmkstart FN24}{\*\bkmkend FN24}} \f0 \fs20 (24) Cfr Copi, obra citada, pp.
85 y 86.
{{\*\bkmkstart FN25}{\*\bkmkend FN25}} \f0 \fs20 (25) El uso de la palabra \uc1\
u8220\'6D verdad\uc1\u8221\'6D siempre trae problemas, sencillamente porque el
discurso cotidiano no \li0 toma en cuenta su ambigedad. Para evitar esto, definir
que es verdadera una proposicin que resulta aceptable \li0 de acuerdo con ciertos
parmetros o criterios generales de aceptabilidad que, a su vez, son compartidos
con \li0 coincidencia casi unnime (Guibourg, La construccin del pensamiento, citad
o, p. 60 y ss.)
{{\*\bkmkstart FN26}{\*\bkmkend FN26}} \f0 \fs20 (26) Hay proposiciones derecham
ente valorativas: \uc1\u8220\'6D Fulano es una mala persona\uc1\u8221\'6D . Pero
tambin hay \li0 proposiciones descriptivas que contienen elementos valorativos:
\uc1\u8220\'6D el sujeto extrajo de entre sus ropas un arma de \li0 fuego de gru
eso calibre\uc1\u8221\'6D y \uc1\u8220\'6D el polica se dispuso a usar el arma r
eglamentaria\uc1\u8221\'6D son perfectamente compatibles \li0 en la descripcin,
pero opuestas en la valoracin implcita (ver tambin Copi, obra citada, pp. 64 a 72).

{{\*\bkmkstart FN27}{\*\bkmkend FN27}} \f0 \fs20 (27) Cfr. Guibourg, La construc
cin del pensamiento, citado, p. 115 y ss.
{{\*\bkmkstart FN28}{\*\bkmkend FN28}} \f0 \fs20 (28) Desde luego, hay una cienc
ia poltica, que trata de las relaciones causales entre los fenmenos \li0 polticos,
econmicos y sociales. Pero la poltica a secas, que alguna vez fue esperanzadamente
caracterizada \li0 como una parte de la moral, requiere partir de preferencias
y, por lo tanto, admite controversias que \uc1\u8212\'6D en el \li0 mejor de los
casos\uc1\u8212\'6D se dirimen mediante el voto popular.
{{\*\bkmkstart FN29}{\*\bkmkend FN29}} \f0 \fs20 (29) \uc1\u8220\'6D No pueden\u
c1\u8221\'6D no ha de entenderse aqu como un verbo fctico: de hecho, cualquiera p
uede negar que, \li0 en la geometra plana euclidiana, los ngulos interiores de un
tringulo sumen 180. Pero el que lo haga ser \li0 irrazonable; no porque est continge
ntemente equivocado sino porque la lgica (con sus homlogas y usuarias, \li0 las ci
encias exactas) sirve como parmetro medular de la razn. \uc1\u8220\'6D No pueden\u
c1\u8221\'6D quiere decir \uc1\u8220\'6D no deben\uc1\u8221\'6D , con un \li0 c
ontenido prescriptivo que, gracias a su extraordinaria intersubjetividad, nos he
mos habituado a considerar \li0 objetivo dentro del campo del sistema deductivo
del que se trate.
{{\*\bkmkstart FN30}{\*\bkmkend FN30}} \f0 \fs20 (30) Cfr. Guibourg, La construc
cin del pensamiento, citada, p. 15 y ss.
{{\*\bkmkstart FN31}{\*\bkmkend FN31}} \f0 \fs20 (31) En rigor, no todos los mtod
os que se proponen como ajenos a la subjetividad humana son no \li0 empricos: el
utilitarismo extrae los principios de la capacidad de las acciones para satisfac
er la felicidad de las \li0 personas. Sin embargo, por qu la felicidad haya de se
r el fin ltimo de las conductas es un presupuesto no \li0 emprico. A la vez, la im
posibilidad de conocer con certeza lo que haya de conducir a la felicidad humana
\li0 (cuyas condiciones son a menudo diversas entre personas, culturas y pocas)
reduce el mbito de aplicacin de \li0 tal criterio a la actitud benevolente del suj
eto, que es un fenmeno subjetivo.
{{\*\bkmkstart FN32}{\*\bkmkend FN32}} \f0 \fs20 (32) Cfr. \uc1\u8220\'6D Sobre
reglas y principios, entrevista a Robert Alexy\uc1\u8221\'6D , en La Ley Actuali
dad, Buenos Aires, \li0 30/10/08, p. 1.
\par\sect}{\sectd \sbkpage \pgwsxn11894\pghsxn16833
\fet2
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HECHO}
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IMPONIBLE}
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LA}
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LEY}
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~}
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CONSTITUCIONALIDAD}
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LEY}
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INTERPRETACION}
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~}
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INTERPRETACION}
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AUTENTICA}
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INTERPRETACION}
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TRIBUTACION}
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\f0 {
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{
\cf18
Fernando}

\b Publicado}
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\b en:}
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\f0 \fs20 {
\b SUMARIO:}
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\b I.}
{
\b Consideraciones}
{
\b preliminares.}
{
\b -}
{
\b II.}
{
\b Introduccin.}
{
\b -}
{
\b III.}
{
\b Anlisis}
{
\b de}
{
\b las}
{
\b decisiones}
{
\b de}
\sa0 \li0 {
\b nuestros}
{
\b tribunales.}

\cbpat0 \li0 \par
\f0 \fs20 I. Consideraciones preliminares
\f0 \fs20 Antes de adentrarme en el anlisis de las resoluciones judiciales consid
er necesario plantear varios puntos \li0 relevantes relacionados con la hermenutic
a jurdica, los mtodos de interpretacin de las normas jurdicas y \li0 plantear de teo
ras especficas para la interpretacin para la norma tributaria.
\f0 \fs20 As corresponde que inicie este trabajo con la preclara afirmacin del Seg
undo V. Linares Quintana {\field {\*\fldinst HYPERLINK \\l "FN1"}{\fldrslt\ul\cf
2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(1)}
}} \f0 \fs20 al \li0 distinguir hermenutica de interpretacin diciendo "Hermenutica
jurdica es la disciplina cientfica que tiene \li0 por objeto de estudio la sistema
tizacin de los principios y mtodos interpretativos" aclarando que es un error \li0
tratar como sinnimos los vocablos interpretacin y hermenutica. Continua el autor c
itado diciendo que "La \li0 interpretacin es aplicacin de la hermenutica. Esta desc
ubre y fija los principios que rigen a aqulla. La \li0 hermenutica es la teora cien
tfica del arte de interpretar".
\f0 \fs20 En la obra mencionada su autor nos ilustra al enumerar las \uc1\u8220\
'6D Formas de Interpretacin\uc1\u8221\'6D teniendo en cuenta su \li0 resultado l
as formas literal, extensiva y restrictiva. En tanto nos presenta los \uc1\u8220
\'6D Mtodos de Interpretacin\uc1\u8221\'6D \li0 ensendonos que el primer mtodo inter
pretativo en la historia de la metodologa jurdica fue el gramatical \li0 legado a
la ciencia jurdica por los glosadores. Para aclararnos que el racionalismo jurdico
crey colmadas sus \li0 aspiraciones con la sancin de cdigos, lleg a sostener la red
accin de leyes perfectas erigiendo un culto al \li0 texto de la ley como principi
o cardinal.
\f0 \fs20 Por tanto para la Escuela Exegtica el intrprete puede encontrarse ante t
res situaciones prcticas:
\f0 \fs20 a) Existe una ley clara y expresa, lo que no presenta dificultad algun
a
\f0 \fs20 b) Existe una ley, pero el texto es oscuro o dudoso y en este caso se
impone al juez la interpretacin \li0 gramatical o lgica para establecer el sentido
y alcance y
\f0 \fs20 c) No existe ley expresa y se acude a la aplicacin de leyes anlogas con
el supuesto de que el legislador \li0 hubiera consagrado una disposicin igual y,
ante la falta de estas leyes anlogas, se remite a los principios \li0 generales d
el Derecho.
\f0 \fs20 Acercndonos en la historia, Savigny aporta las bases de la Escuela Dogmt
ica y afirma que las leyes no son \li0 hechos empricos que deben investigarse empr
icamente sino entidades lgicas, por tanto es natural que esta \li0 escuela propug
nara recurrir a operaciones de lgica formal.
\f0 \fs20 Por otro lado Ihering propone el "Mtodo Teleolgico" en contraposicin al a
buso de los procedimientos \li0 lgicos abstractos y as introduce la nocin de fin, f
inalidad o tlesis para interpretar la norma jurdica.
\f0 \fs20 II. Introduccin
\f0 \fs20 En nuestro derecho Alberto Tarsitano, en su colaboracin a una obra de c
onsulta obligatoria (2), nos dice: \li0 \uc1\u8220\'6D la norma tributaria es un
a norma jurdica ordinaria. Una ley, en sentido formal y material, que si bien se
\li0 distingue de otras por el orden de las relaciones econmicas que disciplina,
con ello agota toda diferencia\uc1\u8221\'6D ; para \li0 concluir que \uc1\u8220
\'6D Corolario de la naturaleza ordinaria de la norma tributaria es su interpret
acin por los cnones \li0 generales proporcionados por la teora jurdica\uc1\u8221\'6D
. En la obra citada Tarsitano desarrolla los diferentes principios \li0 de inte
rpretacin enumerando los siguientes a) Voluntad de la ley y voluntad del legislad
or; b) Teora de \li0 Savigny con sus cuatro elementos: 1) elemento gramatical, 2)
elemento lgico, 3) elemento histrico y 4) \li0 elemento sistemtico; c) Jurispruden
cia de Conceptos (Begriffsjurisprudenz) o Jurisprudencia de Intereses \li0 (Inte
ressenjurisprudenz), mtodos nacidos de las escuelas exegticas y racionalistas alem
anas, d) Los Cnones \li0 Hermenuticos de Betti; e) Interpretacin "IN DUBIO PRO FISC
O" e "IN DUBIO PRO CONTRIBUYENTE"; \li0 f) Interpretacin Autntica, Jurisprudencial
y Doctrinal.
\f0 \fs20 Avanzando encontramos los mtodos de interpretacin genricos como lo son a)
Interpretacin gramatical; \li0 b) Interpretacin Teleolgica; c) Interpretacin sistemt
ica; d) Interpretacin Lgica.
\li0 \f0 \fs20 Dando otro paso ms nos encontramos con los mtodos particulares de l
a interpretacin del Derecho \li0 Tributario y as arribamos al los mtodos siguientes
:
\f0 \fs20 a) MTODO FUNCIONAL DE GRIZZIOTTI: quien propuso abordar el fenmeno finan
ciero mediante el \li0 mtodo unitario por considerar que su cabal compresin slo se
lograba con una sntesis dialctica de los \li0 elementos polticos, econmicos, jurdicos
y tcnicos que lo configuran y
\f0 \fs20 b) MTODO DE LA REALIDAD ECONMICA: Este mtodo conduce a interpretar y apli
car la ley en \li0 funcin del resultado econmico revelado en las situaciones consa
gradas como categoras imponibles por e \li0 legislador.
\f0 \fs20 Presentado a vuelo de pjaro el panorama de principios y mtodos de la int
erpretacin de normativa y \li0 realizadas las distinciones conceptuales bsicas res
ulta ineludible detenerse en las enseanzas del maestro Dino \li0 Jarach.
\f0 \fs20 As en su obra Finanzas Pblicas y Derecho Tributario {\field {\*\fldinst
\fs16 {
\ul \cf20
(3)}
}} \f0 \fs20 sostiene "El problema de la interpretacin de las \li0 normas tributa
rias se plantea con respecto al derecho sustantivo, es decir, el conjunto de dis
posiciones que \li0 establecen los elementos constitutivos de las obligaciones t
ributarias cuyo objetivo es la prestacin del \li0 impuesto".
\f0 \fs20 Y luego de exponer las diferentes escuelas y mtodos de interpretacin des
taca el holding de fallo de 1937 \li0 de la C.S.J.N. "in re" "Scarcella c. Admin
istracin de Impuestos Internos"{\field {\*\fldinst HYPERLINK \\l "FN4"}{\fldrslt\
ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(4)}
}} \f0 \fs20 que dice "\uc1\u8230\'6D las normas \li0 impositivas no deben neces
ariamente entenderse con el alcance ms restringido que su texto admita, sino en \
li0 forma tal que el propsito de la ley se cumpla de acuerdo con los principios d
e una razonable y discreta \li0 interpretacin."
\f0 \fs20 Tambin aporta el dato histrico afirmando que principio de la consideracin
econmica fue enunciado en \li0 1919 por la doctrina y jurisprudencias alemandas
y suizas con la expresin de "Wirtschaftliche \li0 Betrachtungsweise".
\f0 \fs20 Uno de los doctrinarios alemanes que expuso el principio de la conside
racin econmica fue Albert Hensel \li0 que en su obra \uc1\u8220\'6D Steuerrecht\uc
1\u8221\'6D (Derecho Tributario), quien dijo: \uc1\u8220\'6D Die Beachtungdes Z
wecks der \li0 Besteuerungsnormen NOTAS gewint namentlich auch auf den Gebiete d
es Verfahrensrechts steigende \li0 Bedeutung: Es ist dem Tatbestandsrecht zweckg
ebunden untergeordnet; der Ermittlung und Feststellungsol es \li0 dienen, nich z
um Selbstzweck emporwuchern.\uc1\u8221\'6D {\field {\*\fldinst HYPERLINK \\l "F
N5"}{\fldrslt\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(5)}
}}\f0 \fs20 .
\f0 \fs20 Explicando esta teora Jarach al analizar las tensiones que se presenten
entre la voluntad de las partes al \li0 crear actos y contratos de derecho priv
ado y la norma tributaria como fuente de las obligaciones tributarias \li0 afirm
a {\field {\*\fldinst HYPERLINK \\l "FN6"}{\fldrslt\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(6)}
}}\f0 \fs20 . "Debe distinguirse en los actos o negocios jurdicos entre la volunt
ad de las partes de realizar una \li0 determinada operacin econmica o intencin empri
ca o intentitio facti y la voluntad de someter sus actos o \li0 negocios al rgime
n jurdico establecido en las leyes del Derecho Privado o intencin jurdica o intenti
o juris." \li0 Distincin que encontraremos en numerosas decisiones judiciales.
\f0 \fs20 Continuando con su lnea de razonamiento Jarach hace especial hincapi en
que la relacin jurdica nace ex \li0 lege o por voluntad de la ley dejando en claro
que el "legislador del derecho tributario" no est sometido al \li0 derecho priva
do para la creacin de conceptos legales y por tanto el carecer de las actividades
sometidas a \li0 imposicin no dependen de la validez o invalidez jurdica ni de su
licitud o ilicitud a los efectos del derecho \li0 privado.
\f0 \fs20 Finalmente ante el fenmeno de la elusin tributaria sostiene que se prese
nta "la cumbre" del problema de la \li0 interpretacin. Puesto que lo medular de e
ste problema resulta "\uc1\u8230\'6D en la oposicin entre el principio de la \li0
soberana de la voluntad individual por un lado y el de la igualdad sustancial de
las obligaciones tributarias en \li0 los casos de realizarse un mismo hecho imp
onible, en un caso segn la intencin emprica y en el otro segn la \li0 intencin jurdica
de la voluntad individual".
\f0 \fs20 III. Anlisis de las decisiones de nuestros tribunales
\f0 \fs20 Expuestos algunos principios de interpretacin y opiniones relevantes so
bre conceptos bsicos propongo al \li0 lector un anlisis de la aplicacin del princip
io de la realidad econmica a travs de los fallos de diferentes \li0 tribunales. Ac
larando que este trabajo no es una presentacin exhaustiva de todos los fallos que
se han dictado \li0 sobre la materia, compromiso que asumo para el futuro, sino
una seleccin subjetiva de fallos que tratan el tema \li0 y que permite observar
la variedad de abordajes y opiniones por parte de nuestros tribunales al momento
de \li0 tratar y aplicar el principio de la realidad econmica.
\f0 \fs20 Etapa de la Interpretacin Unilateral
\f0 \fs20 As he decidido iniciar el anlisis de los fallos con el fallo "La Guasunc
ha Sociedad Annima Pastoril en \li0 liquidacin c. Fisco Nacional (D.G.I.) s. repet
icin", resuelto en 1957 por la C.S.J.N (LA LEY, 89-148). Si bien \li0 no es ste el
primer caso {\field {\*\fldinst HYPERLINK \\l "FN7"}{\fldrslt\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(7)}
}} \f0 \fs20 en el que nuestro tribunal cimero trata el principio de la realidad
econmica posee \li0 algunos elementos que a mi entender lo tornan atrayente a lo
s ojos de acontecimientos de nuestra actualidad \li0 nacional.
\li0 \f0 \fs20 El planteo realizado por el contribuyente surge por la discrepanc
ia en el mtodo de valuacin que deba \li0 aplicarse a la hacienda de cra entre los aos
1944 a 1947, esto a fin de determinar la base imponible sobre la \li0 que se ca
lculara el impuesto a los beneficios extraordinarios que grababa el capital de la
sociedad, mercaderas \li0 y otros bienes del comercio habitual de esa sociedad.
Gravamen impuesto por la ley 13.241 y los decretos \li0 18.230/43; 21.703/44 y 1
0.439/47 (Adla, VIII-84; IV-65; 483, VII-608).
\f0 \fs20 Para el calculo del impuesto el contribuyente pretendi cambiar la forma
de valuacin de la hacienda de cra \li0 sustituyendo el mtodo del costo estimativo
fijo que era utilizado por la administracin fiscal por el mtodo \li0 dispuesto en
el inciso f) del artculo 7 del decreto 21.701/44, para lo cual solicit autorizacin d
el fisco no \li0 obteniendo nunca una respuesta a lo solicitado. Ante este situa
cin el contribuyente determina el impuesto \li0 utilizando el mtodo del artculo 7 d
el decreto 21.701/44 desechando del mtodo del costo estimativo fijo.
\f0 \fs20 El juez de primera instancia rechaza el planteo del contribuyente en t
anto que la alzada acoge \li0 favorablemente su pretensin llegando el pleito a la
C.S.J.N., donde sta establece como holding del caso la \li0 doctrina de la aplic
acin limitada \uc1\u8212\'6D del principio de la realidad econmica\uc1\u8212\'6D
por las restantes normas vigentes \li0 y reglamentarias dictadas por a administr
acin tributaria, dado que "\uc1\u8230\'6D la aplicacin del principio no puede \li0
quedar librada a la voluntad del contribuyente".
\f0 \fs20 La C.S.J.N. al argumentar el rechazo del planteo del contrayente dijo:
"Que es innegable que la legislacin \li0 impositiva ha incorporado el principio
llamado de la realidad econmica (Art. 12 y 13 de la ley 11.683); pero \li0 tambin
es cierto que las dems disposiciones citadas precedentemente demuestran que la op
ortunidad de la \li0 aplicacin del principio no puede quedar librada a la volunta
d del contribuyente para permitirle mediante un \li0 repentino cambio de mtodo en
la valuacin de sus inventarios obtener una posicin favorable en la liquidacin \li0
de sus obligaciones impositivas. Para evitarlo es que se ha establecido la nece
sidad de la autorizacin previa de \li0 la Direccin y las normas sobre las fechas a
partir de las cuales esa autorizacin ha de ser aplicable. En el \li0 presente ca
so est comprobado por las propias manifestaciones de la actora (memoria agregada
a fs. 6 del \li0 ltimo expediente en el legajo administrativo) que el procedimien
to adoptado se debi a que se haban vendido \li0 todos los campos de la sociedad y
se estaban liquidando todas las haciendas lo que producira una ganancia \li0 extr
aordinaria a los accionistas, la cual, lgicamente, iba a resultar gravada por el
impuesto."
\f0 \fs20 De esta forma la Corte impone una aplicacin restringida del principio,
pues necesita la autorizacin del \li0 fisco y acepta que el principio pueda ser r
eglamentado por las normas y criterios de este. Adicionalmente \li0 impone la ap
licacin unilateral del principio y por tanto no resultar difcil pensar que el fisco
slo la otorgar \li0 cuando beneficia sus intereses. Y casi como un obiter dictum
diciendo que como las ventas de los activos de la \li0 sociedad iban a producir
una ganancia extraordinaria en cabeza de los accionistas, la que tambin resultara
\li0 grabada, descarta la aplicacin del principio afirmacin que resulta a todas lu
ces desacertada.
\f0 \fs20 Por lo expuesto denomino esta etapa de aplicacin del principio de la re
alidad econmica como la Etapa de \li0 la Autorizacin Previa o Etapa de la Interpre
tacin Unilateral.
\f0 \fs20 La Etapa de la Disregard of Lega Entity o Doctrina de la Penetracin u O
rgantheorie
\f0 \fs20 Etapa de la Penetracin sin Abuso del Derecho
\f0 \fs20 Promediando la dcada de los '60 en el caso Refineras de Maz {\field {\*\f
\fs16 {
\ul \cf20
(8)}
}} \f0 \fs20 la C.S.J.N. abord la aplicacin del \li0 principio, pero slo vuelve sob
re el tema a principios de la dcada del '70 en varios casos "Parke Davis"{\field
{\*\fldinst HYPERLINK \\l "FN9"}{\fldrslt\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(9)}
}}\f0 \fs20 ; \li0 "Mellor Goodwin"{\field {\*\fldinst HYPERLINK \\l "FN10"}{\fl
drslt\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(10)}
}}\f0 \fs20 ; "Ford Motor de Argentina"{\field {\*\fldinst HYPERLINK \\l "FN11"}
\fs16 {
\ul \cf20
(11)}
}}\f0 \fs20 ; entre otros.
\f0 \fs20 Para ilustrar esta etapa me detendr en el anlisis de "Mellor Goodwin Com
bustin S.A. c. Gobierno \li0 Nacional" empresa que inicia el reclamo persiguiendo
la repeticin de una suma que estima indebidamente \li0 abonada en concepto de im
puesto a las ventas durante los aos 1960 a 1965 ambos inclusive. Correspondientes
\li0 a su actividad de fabricacin e instalacin de calderas industriales.
\f0 \fs20 Este fallo resulta de ineludible anlisis, pues la C.S.J.N. realiz import
antes afirmaciones como fundamento \li0 de su decisin de aplicar la teora del disr
egard o de la penetracin para correr el velo societario y determinar \li0 que las
transacciones entre las empresas vinculadas o de un mismo grupo. Esto implic que
rechazara la \li0 repeticin afirmando que slo se realizaba traspaso de mercadera,
lo que implic negarle el carcter de \li0 compraventa a los intercambios de mercade
ra entre estas.
\f0 \fs20 Sobre este punto la C.S.J.N. dijo en el considerando 2 "\uc1\u8230\'6Dq
ue ambas sociedades se encontraban vinculadas \li0 econmicamente o en relacin de s
ujecin econmica, por lo cual sostiene que no puede admitirse que ambas \li0 empres
as realizaran entre s operaciones de compraventa, sino traspaso de mercaderas entr
e entes mutuamente \li0 complementados".
\f0 \fs20 En tanto que respecto de la capacidad para contratar de las partes afi
rm en el considerando 3 "\uc1\u8230\'6Dque para \li0 la configuracin de contrato de
ben mediar diversidad de partes, posibilidad de deliberacin y diferenciacin de \li
0 intereses, por lo que, acreditada \uc1\u8212\'6D como en autos\uc1\u8212\'6D
la relacin de sujecin o conjunto econmico, pierden \li0 eficacia todas las aparienc
ias contractuales con que se han encubierto prestaciones."
\f0 \fs20 Tambin en este prrafo define que el presupuesto fctico para la ampliacin d
e la teora de la realidad \li0 econmica es el fenmeno de la concentracin empresaria
diciendo "\uc1\u8230\'6DPorque sea por aplicacin de la teora \cbpat0 \cbpat0 \li0
\ri0 \qj \f0 \fs20 del rgano, de la realidad econmica o de la penetracin en la form
a de la persona colectiva, la sola existencia \li0 comprobada del fenmeno de la c
oncentracin de empresas que constituye su base material impone la \li0 considerac
in del fondo real de la persona jurdica y la estimacin sustantiva de las relaciones
que \li0 autnticamente las vinculan."
\f0 \fs20 En el prrafo cuarto completa su razonamiento analizando la integracin ac
cionaria de ambas sociedades la \li0 posicin de control de una de ellas sobre la
otra y define que slo tendrn efectos tributarios las operaciones con \li0 terceros
"\uc1\u8230\'6D en consecuencia, \uc1\u8230\'6D las operaciones realizadas entr
e Mellor Combustion y Mellor Goodwin \li0 \uc1\u8212\'6D integrantes de un conju
nto en el que la segunda sociedad posee el 99% del total del capital de la prime
ra: ver \li0 fs. 33 y pericia de fs. 101/6\uc1\u8212\'6D no configuran el hecho
imponible previsto por la ley de impuesto a las ventas, ya \li0 que las operaci
ones celebradas entre ambas slo significan traslado de mercaderas entre sectores f
ormalmente \li0 diferenciados. En consecuencia, nicamente adquieren relevancia y
efectos tributarios las operaciones realizadas \li0 por el conjunto con los terc
eros, que impliquen una real salida o ingreso de mercaderas del o al patrimonio d
el \li0 mentado conjunto."
\f0 \fs20 Otra afirmacin de importancia que formul la C.S.J.N., a mi entender esta
contenida en el considerando 5 \li0 donde en un obiter dictum deja abierta la po
sibilidad de aplicacin bidireccional del principio de la realidad \li0 econmica, e
s decir que este principio ser aplicable tanto a favor del contribuyente o del fi
sco. Sobre este \li0 punto dijo la Corte "\uc1\u8230\'6D de lo que se trata es d
e la necesaria prevalencia de la razn del derecho sobre el \li0 ritualismo jurdico
formal, sustitutivo de la sustancia que define a la justicia, aprehendiendo la
verdad jurdica \li0 objetiva, sea sta favorable al fisco o al contribuyente."
\f0 \fs20 En el considerando 8 la C.S.J.N. hace una obligada referencia a las for
mas jurdicas aplicables en este caso \li0 concreto a los contratos de compraventa
de mercaderas entre Mellor Combustin y Mellor Goodwin \li0 recurriendo a fundamen
tos de la teora de los contratos para justificar la aplicacin de la realidad econmi
ca y el \li0 desconocimiento de los contratos realizados as dijo "\uc1\u8230\'6D
una aplicacin concreta del principio de la realidad \li0 econmica, ya que cuando s
e atribuye a un acto una denominacin que no responda a su esencia jurdica, es sta \
li0 la que debe prevalecer para su encuadramiento fiscal, conforme a viejas regl
as de hermenutica que ya se \li0 encuentran receptadas en la propia ley civil (ar
t. 1326 y nota 1493)."
\f0 \fs20 Al respecto debo decir que si bien la Corte realiz un esfuerzo para jus
tificar su decisin y fun-NOTAS dar \li0 el corrimiento del velo desconociendo los
contratos efectivamente realizados, no resultan convincentes estos \li0 argumen
tos pues resultan apriorsticos. Puesto que la Corte da por sentado que entre empr
esas vinculadas, o \li0 controladas o de un mismo grupo no existe diversidad de
partes e intereses, lo que puede corroborar-se cuando \li0 afirm \uc1\u8220\'6D \
uc1\u8230\'6Dque para la configuracin de contrato deben mediar diversidad de part
es, posibilidad de deliberacin \li0 y diferenciacin de intereses\uc1\u8230\'6D\uc1
\u8221\'6D o por el solo hecho de integrar un grupo econmico o empresario esta \
li0 diversidad de partes desaparece conforme lo sostuvo en la segunda parte del
considerando tercero.
\f0 \fs20 Otro tema de alta relevancia que el supremo tribunal trata es el de la
traslacin del impuesto y la relacin de \li0 este fenmeno econmico con la capacidad
para reclamar el reintegro. Tema ste de gran actualidad en \li0 Argentina por la
creciente discusin sobre las retenciones al comercio exterior.
\f0 \fs20 Pero volviendo al tema, es claro que la C.S.J.N. fij como doctrina que
quien solicita la repeticin de un \li0 tributo debe adicionalmente demostrar que
no traslad el impuesto al vender el producto, servicio, mercadera o \li0 insumo qu
e origin la obligacin de oblar el tributo; al respecto afirm: "\uc1\u8230\'6D En au
tos la sociedad comercial \li0 actora trata de repetir un impuesto que por su na
turaleza es trasladable, lo que torna viable el razonamiento que \li0 informa so
luciones de otros ordenamientos en los cuales slo se autoriza la repeticin cuando
la empresa \li0 reclamante demuestra que no hubo traslacin de la carga impositiva
".
\f0 \fs20 Y como fundamento adicional de esta doctrina de la "no traslacin del im
puesto" nos cita el fallo "Domingo \li0 Mendoza y Hnos. c. Provincia de San Luis
"{\field {\*\fldinst HYPERLINK \\l "FN12"}{\fldrslt\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(12)}
}} \f0 \fs20 resuelto por la Corte en 1865 y dice "\uc1\u8230\'6D Que aun cuando
la casa \li0 de Domingo Mendoza y Hnos., que ejerca el negocio de compra de frut
os del pas en la Provincia de San Luis \li0 sea quien haya pagado los derechos so
bre los productos exportados por ella; sin embargo son los productores en \li0 r
ealidad sobre quienes ha recado el impuesto, porque los compradores han debido de
ducir su valor del precio \li0 del producto, disminuyndolo proporcionalmente al i
mporte de los derechos que tenan que satisfacer. Que as \li0 la cantidad de dinero
cuya restitucin solicitan los demandantes viene a ser la misma que se supone que
ellos \li0 pagaron de menos al productor o dueo primitivo de los frutos, presentn
dose en consecuencia esta reclamacin \li0 ante la Corte destituida de todas las c
onsideraciones de equidad que pudieran recomendarla".
\f0 \fs20 La actualidad de este prrafo de un fallo de 1865 resulta sorprendente y
tranquilamente puede afirmarse que \li0 nuestro tribunal cimero tiene definida
en aquilatada jurisprudencia que para repetir un impuesto, no debe haber \li0 si
do trasladado. Pero respecto de un impuesto al comercio exterior tambin para la C
orte resulta claro que no \li0 siempre quien paga e ingresa el tributo es quien
en realidad lo soporta por eso aquella gran Corte de Gorostiaga \li0 afirm que "\
uc1\u8230\'6Dsin embargo son los productores en realidad sobre quienes ha recado
el impuesto, porque los \li0 compradores han debido deducir su valor del precio
del producto, disminuyndolo proporcionalmente al \li0 importe de los derechos que
tenan que satisfacer." Cunto nos habra solucionado la comprensin de este \li0 fenmeno
de traslacin de los impuestos en relacin al conflicto con los productores agropec
uarios?
\li0 \f0 \fs20 Finalmente la Corte en "Mellor Goodwin" afirma debe exigirse y co
ntrolarse el debido cumplimiento de las \li0 obligaciones fiscales, mxime si la s
ituacin econmica es de crecimiento como requisito o condicin ineludible \li0 para l
a "reconstruccin nacional", debo decir que cualquier parecido con la actualidad e
s mera coincidencia.
\f0 \fs20 Para sostener esto la Corte trae a colacin el holding del caso "Ultrama
r Petrolera Financiera s. \li0 apelacin"{\field {\*\fldinst HYPERLINK \\l "FN13"}
\fs16 {
\ul \cf20
(13)}
}} \f0 \fs20 donde se expres que "el tribunal estima necesario agregar que compar
te la creencia de que es \li0 requisito de una economa de expansin exitosa el comp
leto y oportuno cumplimiento de las obligaciones \li0 fiscales. Y si esto es as r
especto de las obligaciones impositivas en que media exaccin patrimonial indudabl
e, \li0 aunque lcita \uc1\u8212\'6D doctrina de Fallos, t. 256, p. 551 y otros\uc
1\u8212\'6D resulta imprescindible ponderarlo cuando la \li0 pretensin persigue
la repeticin de impuestos -con eventual desequilibrio fiscal sin esclarecer en el
debido \li0 proceso los indispensables supuestos de hecho que determinen el der
echo y los mismos lmites de la restitucin, \li0 mxime en circunstancias en que resu
lta imperativa la reconstruccin nacional."
\f0 \fs20 Como veremos seguidamente esta doctrina de aplicacin del principio de l
a realidad econmica sin abuso \li0 del derecho ser abandonada al promediar los aos
'80.
\f0 \fs20 Etapa de las Discrepancias Notorias con las de Empresas Independientes

\f0 \fs20 El fallo ms representativo de esta etapa es sin duda "Kellogg"{\field {
\*\fldinst HYPERLINK \\l "FN14"}{\fldrslt\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(14)}
}}\f0 \fs20 , donde la D.G.I. impugn la deduccin en \li0 concepto de gastos de las
regalas, servicios tcnicos, intereses y diferencias de cambio pagadas por Kellogg
\li0 S.A. a su casa matriz.
\f0 \fs20 El criterio de la D.G.I. para impugnar las deducciones fue la vinculac
in econmica entre ambas sociedades \li0 criterio que recibi acogida favorable en el
Tribunal Fiscal de la Nacin.
\f0 \fs20 Finalmente la C.S.J.N. revoc lo decidido, pues entendi que la operatoria
del conjunto econmico respecto \li0 de las contrataciones realizadas entre sus i
ntegrantes lo fueron como si se tratara de terceros independientes.
\f0 \fs20 Etapa de la aplicacin del Principio de la Realidad Econmica en Favor del
Contribuyente
\f0 \fs20 De esta etapa slo me detendr en dos fallos "Ferioli" y "Representaciones
Artsticas EAPE S.A. c D.G.I.": \li0 el primero resuelto por le Tribunal Fiscal d
e la Nacin y confirmado por la C.S.J.N. y el segundo por la Sala I \li0 de la Cmar
a Contencioso Administrativo Federal.
\f0 \fs20 En "Ferioli" el pleito surge de una determinacin de oficio del fisco qu
e redetermina el impuesto del \li0 contribuyente, pues fundado en la aplicacin de
l principio de la realidad econmica concluye que ingresos \li0 declarados del con
tribuyente como donacin \uc1\u8212\'6D no gravado por el Impuesto a las Ganancias
\uc1\u8212\'6D ocultaba el pago \li0 de honorarios.
\f0 \fs20 En forma sucinta puedo decir que los hechos se presentaron de la sigui
ente manera: El Sr. Ferioli se \li0 desempeo como presidente de la Petrolera San
Jorge S.A. hasta que la empresa fue vendida a un grupo \li0 canadiense en 1999.
Luego de la venta la Sra. de Ostry, quien fuera titular de la mayora accionaria d
e la \li0 Petrolera San Jorge y suegra del Sr. Ferioli decide distribuir entre e
lla y sus hijas el 60% de los fondos netos de \li0 la venta de las acciones y do
narle el restante 40% al Sr. Ferioli donaciones que se concretan durante los aos
\li0 2000 y 2001, por lo que el Sr. Ferioli recibi, (14) Fallos 307:118.conforme
surge de sus declaraciones juradas, \li0 la suma de $26.772.352,30 en concepto d
e donaciones, lo que para el fisco implic una forma de remuneracin \li0 encubierta
de la suegra y las hijas a los servicios del Sr. Ferioli por su gestin y venta e
n la empresa. \li0 Adicionalmente el Sr. Ferioli fue acusado de evasin por el fis
co y se le inici el correspondiente proceso penal.
\f0 \fs20 Ante esta situacin el Tribunal Fiscal de la Nacin en forma clara e indub
itable determina los lmites de \li0 aplicacin del principio de la realidad econmica
y al respecto dijo que la norma contenida en el artculo 2 de la \li0 ley 11.683
(t.o. 1998) (Adla, LVIII-C, 2969) "\uc1\u8230\'6Des una ejemplificacin de la doct
rina del abuso del derecho \li0 consagrada por el artculo 1071 de Cdigo Civil. En
efecto, cuando un negocio jurdico se formaliza de manera \li0 que resulte manifie
stamente inapropiado a la impronta o negocio jurdico que d acuerdo a la causa (fin
alidad o \li0 contraprestaciones patrimoniales buscadas autnticamente por las par
tes), y de ello resultare que, por estar \li0 gravado el negocio jurdico que autnt
icamente correspondiera, el Fisco pudiera resultar perjudicado, el acto \li0 res
ultara abusivo en los propios trminos del art. 1071 del Cdigo Civil y, obviamente,
del art. 2 de la ley de \li0 rito."
\f0 \fs20 En tanto que en los siguientes considerandos quedan expresados los lmit
es de aplicacin del principio de la \li0 realidad econmica y as el T.F.N. dijo: \uc
1\u8220\'6D El dogma de la realidad econmica es un principio para indagar los \li
0 hechos y su relacin con las figuras jurdicas empleadas por las partes, consagrndo
se la prevalencia del sustrato \li0 econmico subyacente en el hecho generador por
sobre el ropajejurdico utilizado por las partes intervinientes \li0 en el negoci
o; es en definitiva otorgar preeminencia a la intencin emprica (situacin de hecho)
por sobre la \li0 intencin jurdica (situacin de derecho).\uc1\u8221\'6D
\f0 \fs20 Por tanto "\uc1\u8230\'6D para admitir el empleo del principio de la r
ealidad econmica es menester hallarse en \li0 presencia de una evasin tributaria e
n sentido estricto, o sea, de la adopcin de una forma jurdica anormal, \li0 atpica,
o inadecuada, aunque permitida por el derecho privado, para la obtencin del resu
ltado econmico que \li0 se tenga en mira concretar."
\f0 \fs20 Asimismo "No basta, pues, cualquier ventaja fiscal cuya concrecin es po
sible y lcita: es indispensable la \cbpat0 \cbpat0 \li0 \ri0 \qj \f0 \fs20 atipic
idad o anormalidad de la forma cuya utilizacin slo se explique por la intencin de e
vadir el tributo."
\f0 \fs20 "Que en consecuencia el principio de la realidad econmica debe ser util
izado por el Fisco Nacional con el \li0 mximo cuidado para no caer por va interpre
tativa en la creacin de hechos imponibles que niega el \li0 contribuyente haber r
ealizado. Concretamente, se debe determinar si en el caso concreto las formas ju
rdicas \li0 utilizadas "no son manifiestamente" las que el derecho privado ofrezc
a o autorice para asegurar adecuadamente \li0 la intencin econmica y efectiva del
contribuyente, para lo cual debe tenerse presente no slo el texto de la \li0 norm
a sino las circunstancias fcticas del hecho."
\f0 \fs20 "Y ello en virtud de que conforme lo sealara en el comentario oficial a
l dec. 14.341/46 (Adla, VI-492) la \li0 finalidad otorgada al actual art. 2 de la
ley de rito reconoce como principio dar prioridad a las estructuras \li0 jurdica
s utilizadas por los particulares, siendo su impugnacin un temperamento subsidiar
io, lo que implica la \li0 excepcionalidad del apartamiento de tales estructuras
cuando las formas jurdicas adoptadas sean "radicalmente \li0 inapropiadas" (vide
al respecto voto Dr. Porta in re "Empresa Provincial de Energa de Santa Fe" sala
B del \li0 09/02/99, confirmado por la CSJN con fecha 22/02/2005)."
\f0 \fs20 Y respecto del criterio utilizado por el fisco dijo: "Que conforme lo
sealado, el Fisco bas su postura en \li0 una serie de presunciones que de ser admi
tidas sin ms por este Tribunal significara otorgarle a dicho \li0 organismo el pri
vilegio de alegar una simple sospecha acerca de la existencia de fraude para que
el peso de la \li0 prueba en contrario recayera sobre los interesados (vide sen
tencia de la Cas. de Roma, 29 de diciembre de 1915, \li0 citada por Francisco Fe
rrera "La simulacin de los Negocios Jurdicos" Editorial Revista de Derecho Privado
\li0 Madrid 1960 pg. 446), mxime si se tiene en cuenta que siendo la demandada qu
ien se coloca en la posicin de \li0 considerar simulado el acto, es ella quien pr
ovista de la prerrogativa inquisitoria suficiente debe arrimar a la \li0 causa l
a demostracin de que parte de la operacin realizada no se ajusta a la realidad (CN
ACAF sala III "Eli \li0 Lilly Interamericana \uc1\u8212\'6D Suc. Argentina\uc1\
u8212\'6D 12/10/95)."
\f0 \fs20 En resumidas cuentas el T.F.N. determin que el principio de la realidad
econmica:
\f0 \fs20 1.- Es una ejemplificacin de la doctrina del abuso del derecho
\f0 \fs20 2.- Sirve para indagar los hechos y su relacin con las figuras jurdicas
empleadas por las partes
\f0 \fs20 3.- A fin de admitir el empleo del principio es necesario hallarse en
presencia de una evasin tributaria en \li0 sentido estricto
\f0 \fs20 4.- No basta cualquier ventaja fiscal cuya concrecin es posible y lcita:
es indispensable la atipicidad o \li0 anormalidad de la forma
\f0 \fs20 5.- Debe ser utilizado por el fisco con el mximo cuidado para no caer p
or va interpretativa en la creacin \li0 de hechos imponibles que niega el contribu
yente haber realizado
\f0 \fs20 6.- El fisco no puede basar sus afirmaciones en presunciones o simples
sospechas al momento de aplicar el \li0 principio invirtiendo la carga de la pr
ueba.
\f0 \fs20 Respecto de las afirmaciones contenidas en los puntos 3 y 5 resulta ne
cesario contrastarlas con las \li0 afirmaciones de Jarach sobre esos mismos tpico
s. La primera respecta la posicin contraria a la sostenida por \li0 Jarach y nos
plantea la duda de la necesidad de indagacin sobre dolo tal como lo requiere el t
ipo penal de la \li0 evasin fiscal. Por el contrario en el punto 5 recepta la doc
trina de Jarach que no implica otra cosa que la \li0 aplicacin del principio de r
eserva de ley en materia tributaria.
\f0 \fs20 Para terminar este escueto y rpido repaso sobre las resoluciones judici
ales veamos nuestra tan conocida \li0 "Salsa Criolla".
\f0 \fs20 En el caso caratulado "Representaciones Artsticas EAPE S.A. c. D.G.I."
(30/04/2007) {\field {\*\fldinst HYPERLINK \\l "FN15"}{\fldrslt\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(15)}
}} \f0 \fs20 nos encontramos \li0 ante una determinacin del fisco confirmada por
el T.F.N. realizada sobre una sociedad annima cuya principal \li0 actividad es la
representacin artstica en el pas y en el exterior y cuyo socio principal es el Sr.
Enrique Pinti \li0 quien posee el 99,99% de las acciones y que la sociedad ha r
ealizado un solo acto econmico que es la \li0 contratacin del propio Enrique Pinti
.
\f0 \fs20 Esta controversia surge ante la divergencia de criterios respecto de l
a aplicacin de la exencin prevista en le \li0 ley de I.V.A. a las prestaciones per
sonales en los espectculos teatrales. La Cmara resuelve \uc1\u8212\'6D aplicando e
n \li0 principio de la realidad econmica\uc1\u8212\'6D que las prestaciones esta
ban exentas y eran de carcter personal a pesar \li0 que la figura jurdica elegida
haya sido la de una sociedad annima y como fundamento dijo: "que el ncleo del \li0
razonamiento expuesto en el pronunciamiento recurrido, reseado en el punto 2) ut
supra, se exhibe en pugna \li0 con lo que se conoce como "economa de opcin" que i
mplica la eleccin del rgimen fiscal menos oneroso \li0 entre aquellos que el orden
amiento jurdico permite."
\f0 \fs20 "En el caso se presenta ostensible que la persona fsica que ostenta cas
i la totalidad de las acciones de la \li0 sociedad en examen ha optado por acoge
rse a una estructura jurdica encuadrada en un rgimen fiscal que, como \li0 tal, se
encuentra concebido integralmente; sin que pueda ser acotado respecto de cuales
quiera de los tributos que \li0 lo componen. Por otra parte, este criterio de su
bstance over the form, principio de realidad econmica en \li0 nuestro derecho tri
butario, es una teora vlida ante simulacin, abuso de formas o fraude, pero se la pr
etende \cbpat0 \cbpat0 \li0 \ri0 \qj \f0 \fs20 utilizar en muchos casos como si
fuera un comodn de turno, adaptable a toda figura desconocida o no reglada \li0 c
on anterioridad".
\f0 \fs20 Como vemos, una vez ms la realidad emprica desplaza las formas jurdicas y
en este caso se aplica a \li0 exencin personal, a pesar de la existencia de la f
igura jurdica de una sociedad comercial.
\f0 \fs20 En tanto la Cmara en el considerado dos al analizar la doctrina interna
cional y el fenmeno de las "rent a \li0 star corporation" y comparar esta teora co
n el principio de la realidad econmica dijo en forma concluyente: \li0 "\uc1\u823
0\'6D si este criterio puede llevar a su ajuste en favor de la pretensin fiscal t
ambin la va puede ahora ser \li0 invocada por el sujeto pasivo". Aclarando induvit
ablemente uno de los obiter dictum de "Mellor Goodwin".
\f0 \fs20 Como puede observarse, la aplicacin e interpretacin de los alcances del
principio de la realidad econmica \li0 ha sufrido cambios a lo largo de la histor
ia jurdica del pas. Resulta claro que se han necesitado 60 aos para \li0 poder arri
bar a la aplicacin bilateral del principio, es decir, a favor del contribuyente,
pero an encontraremos \li0 discusiones profundas en la doctrina como para termina
r de delinear claramente los lmites y alcance del \li0 principio.
\f0 \fs20 La no aplicacin del principio ante lo que se conoce como economa de opcin
o elusin fiscal o la \li0 restriccin de su aplicacin al fenmeno de la evasin fiscal
que algunos plantean nos muestra que an queda \li0 mucho para indagar sobre el mi
smo.
\f0 \fs20 Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
{{\*\bkmkstart FN1}{\*\bkmkend FN1}} \f0 \fs20 (1) Linares Quintana, Segundo V.,
"Reglas para la Interpretacin Constitucional", p. 11, Editorial Plus \li0 Ultra,
Buenos Aires, 1988.
{{\*\bkmkstart FN2}{\*\bkmkend FN2}} \f0 \fs20 (2) TARCITANO, Alberto, Captulo V:
Interpretacin de la Ley Tributaria del "Tratado de la Tributacin". \li0 Tomo I. D
erecho Tributario Volumen I. Buenos Aires 2003, Astrea. Obra dirigida por Horaci
o A. Garca \li0 Belsunce.
{{\*\bkmkstart FN3}{\*\bkmkend FN3}} \f0 \fs20 (3) JARACH, Dino, Capitulo 4 de l
a Parte VI en el libro "Finazas Pblicas y Derecho Tributario", segunda \li0 edicin
, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1996.
{{\*\bkmkstart FN4}{\*\bkmkend FN4}} \f0 \fs20 (4) Fallos 139:337.
{{\*\bkmkstart FN5}{\*\bkmkend FN5}} \f0 \fs20 (5) HENSEL, Albert, "Steuerrecht"
, p. 55. Reimpresin de la edicin de 1933, Editorial Neue \li0 Wirtschafts-Briefe H
erne, Berlin, 1986.
{{\*\bkmkstart FN6}{\*\bkmkend FN6}} \f0 \fs20 (6) JARACH, Dino, op. cit. p. 402
y 403.
{{\*\bkmkstart FN7}{\*\bkmkend FN7}} \f0 \fs20 (7) El primer antecedente donde f
ue analizado el principio de la realidad econmica habra sido el voto del \li0 Dr.
Tomas D. Casares en el caso "Metro Goldwyn Mayer de la Argentina S.A. c. Direccin
General del \li0 Impuesto a los Rditos de 19452. Fallos 201:117. Seguido en 1948
por "Duhalde, Pedro Dionisio c. Nacin" \li0 Fallos 211: 1254; en 1957 por el cas
o "Surez, Balvino c. Nacin" Fallos 237:464 y en 1961"Cobo de Ramos \li0 Meja, Mara La
y otras c. Prov. de Buenos Aires" Fallos 251:379
{{\*\bkmkstart FN15}{\*\bkmkend FN15}} \f0 \fs20 (15) La Ley Online.
\fet2
{\header
\par
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\f12 \fs16 {
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\sa0 \sb0 \li0 \f0 \fs20 {
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JURIDICO}
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\f0 \fs20 {
\b Autor:}
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Zendri,}
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Liliana}

\b Publicado}
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UNLP}
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2008-38,}
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01/01/2008,}
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\cf19
763}
\cbpat0 \par
\sa0 \li0 \f0 \fs20 {
\b SUMARIO:}
{
\b I.}
{
\b Introduccin.}
{
\b -}
{
\b II.}
{
\b La}
{
\b Produccin}
{
\b legislativa.}
{
\b Su}
{
\b importancia.}
{
\b -}
{
\b III.}
{
\b Vicios}
{
\b de}
{
\b la}
{
\b legislacin:}
\sa0 \li0 {
\b Inflacin}
{
\b -}
{
\b Contaminacin}
{
\b Legislativa.}
{
\b -}
{
\b IV.}
{
\b Necesidad}
{
\b de}
{
\b legislar}
{
\b bien.}
{
\b -}
{
\b V.}
{
\b El}
{
\b Digesto}
{
\b Jurdico.}

\cbpat0 \li0 \par
\f0 \fs20 {
\b I.}
{
\b Introduccin}

\f0 \fs20 En el marco de un curso sobre Teora y Tcnica Legislativa que organiz el I
nstituto de Estudios \li0 Legislativos de la Cmara de Diputados de la Provincia d
e Buenos Aires, tuve ocasin de desarrollar {\field {\*\fldinst HYPERLINK \\l "FN1
"}{\fldrslt\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(1)}
}} \f0 \fs20 el \li0 Mdulo sobre "Organizacin de la produccin legislativa. Sistemas
: codificacin, digestos". Los contenidos de \li0 las exposiciones quedaron reflej
ados en la respectiva publicacin del Instituto, sin perjuicio de lo cual, rescata
r \li0 algunos de los conceptos vertidos para plantear la cuestin del Digesto Jurdi
co que entonces qued slo \li0 esbozada y a la cual el presente artculo pretende int
roducir.
\f0 \fs20 {
\b II.}
{
\b La}
{
\b Produccin}
{
\b legislativa.}
{
\b Su}
{
\b importancia}

\f0 \fs20 Para hablar de la organizacin de la produccin legislativa \uc1\u8212\'6D
en la oportunidad mencionada\uc1\u8212\'6D se parti de la \li0 ambigedad del voc
ablo "produccin" intentando reemplazar por el de "rendimiento" explicando que si
la \li0 pretensin era hablar de la tarea legislativa para referir a la manera y e
ficacia con la que alguien (el legislador) \li0 alcanza un determinado resultado
(la ley), entonces resultaba conducente usar esa expresin para la actividad \li0
que desarrolla el Poder Legislativo atento la importancia que tiene la tarea de
elaboracin de las normas \li0 jurdicas generales {\field {\*\fldinst HYPERLINK \\
l "FN2"}{\fldrslt\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(2)}
}} \f0 \fs20 para la sociedad toda.
\f0 \fs20 Dice Julio Csar Rivera "no hay que olvidar... que la ley es obligatoria
... la ley no se limita a dar consejos \li0 sino que tiene juridicidad, ello sup
one obligatoriedad y sancin si no se respeta esa obligatoriedad"{\field {\*\fldin
st HYPERLINK \\l "FN3"}{\fldrslt\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(3)}
}}\f0 \fs20 .
\f0 \fs20 No obstante, la convocatoria era "la Ley" pero en relacin al proceso de
su formacin, para eso. Se parti de \li0 sealar los conceptos del Prof. Antonio A.
MARTINO {\field {\*\fldinst HYPERLINK \\l "FN4"}{\fldrslt\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(4)}
}} \f0 \fs20 cuando sostiene que el vocablo "legislacin" hace \li0 pensar en todo
s los niveles de actuacin de la misma sea nacional, provincial o municipal (local
), debiendo \li0 tenerse en cuenta tambin la coordinacin supranacional (MERCOSUR),
la legislacin internacional que entr \li0 en nuestro ordenamiento jurdico argentin
o con la reforma de 1994, y finalmente, los Decretos y Reglamentos \li0 del gobi
erno nacional, provincial y municipal que estn formando parte de nuestra realidad
jurdica. Lo hicimos, \li0 para explicar cmo ese autor \uc1\u8212\'6D sobre la bas
e de su extensa trayectoria en la temtica\uc1\u8212\'6D obliga a reflexionar \li
0 sobre la compleja situacin actual de la legislacin \uc1\u8212\'6D criterio que c
ompartimos\uc1\u8212\'6D al sostener que estamos frente \li0 a un nuevo panoram
a, un nuevo horizonte socio cultural que debe ser observado atentamente en trmino
s de \li0 rendimiento o sea en sentido de la capacidad de la legislacin para resp
onder a las necesidades de la sociedad.
\f0 \fs20 Ocurre que Martino es referente obligado en esta temtica y por ende en
el curso referido su obra sirvi de \li0 base al desarrollo de los contenidos del
Mdulo, reiterndose la idea general que \uc1\u8212\'6D segn sus propias \li0 reflexi
ones\uc1\u8212\'6D tiene la gente sobre la "Ley" a la que normalmente se la tom
a como el elemento central \uc1\u8212\'6D a veces \li0 nico\uc1\u8212\'6D para a
frontar la realidad. Dicho en otras palabras, de comn, se piensa en ella como el t
omo del \li0 universo de las relaciones inter subjetivas, cmo la unidad mnima sobr
e la cual se funda la convivencia \li0 armnica, pero tambin cabe y debe analizrsela
como elemento (producto) a partir de la cual se estructura (o \li0 debera estruc
turarse) la toma de todas las decisiones de las polticas pblicas que se pretenden
implementar y/o \li0 de las necesarias de ejecutar ya sea en materia de salud, a
mbiente, educacin, vivienda, trabajo, seguridad, \li0 economa, etc., pues tanto la
organizacin social como la poltica y la econmica del pas reposan en la ley, de \li0
ah la enorme importancia que ella reviste para la comunidad toda y en consecuenc
ia tambin su elaboracin.
\f0 \fs20 Ese fue nuestro norte en aquella exposicin, de ah la referencia recurren
te al citado autor como tambin a la \li0 obra de Luis Leiva Fernndez {\field {\*\f
\fs16 {
\ul \cf20
(5)}
}}\f0 \fs20 . Hoy creemos oportuno reiterar algunas cuestiones de las ya expuest
as, la \li0 primera razn para hacerlo, es la importancia que tienen las leyes \uc
1\u8212\'6D cosa obvia en un curso como el que \li0 entonces nos albergaba\uc1\u
8212\'6D pero que resulta tema recurrente en la coyuntura; por eso y para eso a
doptamos el \li0 vocablo "Ley" de manera amplia, incluyendo todo lo atinente al
proceso de su formacin \uc1\u8212\'6D creacin\uc1\u8212\'6D (desde \li0 su nacimi
ento hasta la difusin) teniendo presente que la funcin primordial del Derecho cont
ina cumplindose \li0 a travs de la Ley en sentido estricto (o sea, la ley sigue sie
ndo ese "elemento" que es considerado el modo por \li0 excelencia de creacin del
Derecho).
\f0 \fs20 La segunda razn es que si de funciones y del Parlamento {\field {\*\fld
inst HYPERLINK \\l "FN6"}{\fldrslt\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(6)}
}} \f0 \fs20 como autoridad normativa pretendemos hablar, \li0 veremos siempre q
ue legislar es la funcin fundamental, esencial, ms all de otras que tambin le caben.
\li0 Aunque la actividad del rgano legislativo es mltiple y compleja, la funcin ms
importante del Congreso y de \li0 las Legislaturas \uc1\u8212\'6D conforme nuest
ro sistema\uc1\u8212\'6D es la de dictar la ley, por lo cual ms all de las defini
ciones que \li0 la doctrina ensaya del Derecho Parlamentario (a consecuencia de
lo cual cada una de ellas alude y acenta \li0 particularmente alguna de las numer
osas funciones o roles del Parlamento), lo cierto es que la ms importante \li0 de
esas funciones es la de legislar {\field {\*\fldinst HYPERLINK \\l "FN7"}{\fldr
slt\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(7)}
}} \f0 \fs20 y la "Ley" como resultado, como producto obtenido y la funcin de cre
arla \cbpat0 \cbpat0 \li0 \ri0 \qj \f0 \fs20 \uc1\u8212\'6D o sea la funcin de le
gislar\uc1\u8212\'6D hoy interesa sobremanera a la comunidad en general adems de
la acadmica en \li0 particular.
\f0 \fs20 La Ley en su proceso de formacin atraviesa por distintos pasos o etapas
que corresponden al Estado y en \li0 virtud del principio de Separacin de Podere
s sobre el cual ste se organiza, el "hacer la ley" es funcin del \li0 Poder Legisl
ativo, este es quien hace y deroga las leyes.
\f0 \fs20 Tanto la ley \uc1\u8212\'6D como producto\uc1\u8212\'6D como la activ
idad legislativa \uc1\u8212\'6D como tarea productora de normas \li0 generales\u
c1\u8212\'6D se ha venido convirtiendo en algo de suma importancia y en la actu
alidad en un tema fundamental \li0 del Derecho, haciendo que el proceso de creac
in legislativa como la problemtica de las condiciones (a veces \li0 no ptimas) no sl
o de su elaboracin sino tambin de su mantenimiento una vez creada, el de su \li0 s
istematizacin y el de la implementacin de sistemas de acceso y bsqueda, resulte imp
ortante. Ms an, es un \li0 tema muy actual el fenmeno de la acumulacin que se produc
e cuando una vez obtenida la norma, ella se \li0 agrega de manera inorgnica, a ve
ces incluso de manera desordenada y/o catica, situacin que la doctrina ha \li0 den
ominado "de acumulacin sedimentaria"{\field {\*\fldinst HYPERLINK \\l "FN8"}{\fld
rslt\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(8)}
}}\f0 \fs20 , que ocurre en numerosas oportunidades convirtindose en un \li0 tema
no slo a tratar sino tambin a resolver pues no debera ocurrir (mxime atendiendo las
herramientas y los \li0 adelantos actuales con que se cuenta), no se puede just
ificar pero menos an ignorar o disimular cuando \li0 frecuentemente \uc1\u8212\'6
D en la prctica diaria\uc1\u8212\'6D asistimos a desordenes y/o de falta de sist
ematizacin a la hora de la \li0 bsqueda y seleccin del material normativo de determ
inados temas.
\f0 \fs20 Este tema es importante, en torno a l se desgranaron argumentos necesar
ios de reiterar si pretendemos \li0 hablar de la importancia del Digesto Jurdico.

\f0 \fs20 {
\b III.}
{
\b Vicios}
{
\b de}
{
\b la}
{
\b legislacin:}
{
\b Inflacin}
{
\b -}
{
\b Contaminacin}
{
\b Legislativa}

\f0 \fs20 Sealamos muchas veces que la coherencia es uno de los caracteres del or
denamiento jurdico. En tal \li0 sentido recordemos que a diario, desde la ctedra,
el Profesor C. Pettoruti dice que "se vincula con el vicio \li0 lgico de la contr
adiccin. Dentro del ordenamiento jurdico no debe haber normas contradictorias"{\fi
\fs16 {
\ul \cf20
(9)}
}}\f0 \fs20 .
\f0 \fs20 En tal sentido, al referir al orden jurdico ha dicho el maestro E. Vesc
ovi que las reglas jurdicas de un pas \li0 configuran un sistema orgnico, un todo c
oherente regido por principios de lgica, especialmente por el de no \li0 contradi
ccin {\field {\*\fldinst HYPERLINK \\l "FN10"}{\fldrslt\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(10)}
}}\f0 \fs20 ; y para W. Goldschmidt "El ordenamiento normativo constituye la cap
tacin lgica neutral \li0 del orden de repartos... Las cualidades del ordenamiento
y de la pacificacin del orden de repartos se reflejan en \li0 el ordenamiento nor
mativo en la coherencia, lo que significa ausencia de contradicciones"{\field {\
*\fldinst HYPERLINK \\l "FN11"}{\fldrslt\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(11)}
}}\f0 \fs20 .
\f0 \fs20 A partir de ello, reiteramos que no deben existir normas que se contra
digan aunque la realidad muestra que \li0 sucede lo contrario; frecuentemente ap
arecen contradicciones y ellas no solo se producen entre normas de \li0 distinta
grada sino que tambin la contradiccin se da entre normas de la misma jerarqua, cos
a que muchas \li0 veces ocurre precisamente por la proliferacin de leyes a la que
hoy en da asistimos.
\f0 \fs20 Hay Estados en los que existe una enorme proliferacin normativa tal que
provoca sobreabundancia y hace \li0 que no slo se observen normas contradictoria
s entre s (lo que a su vez genera la mutilacin de uno de los \li0 caracteres desea
bles de todo ordenamiento jurdico) sino que ello conlleva \uc1\u8212\'6D en defin
itiva\uc1\u8212\'6D a hacer peligrar los \li0 derechos de los individuos y de l
a comunidad toda.
\f0 \fs20 Ese aumento de normas legislativas y la consecuencia sealada no es algo
no exclusivo de nuestro pas sino \li0 un fenmeno mundial que se conoce como "cont
aminacin legislativa"{\field {\*\fldinst HYPERLINK \\l "FN12"}{\fldrslt\ul\cf2 \c
f20
\fs16 {
\ul \cf20
(12)}
}} \f0 \fs20 y hace que en muchas ocasiones no \li0 se sepa con exactitud qu leye
s estn vigentes y cuales no, e incluso que se llegue a dudar respecto del marco \
li0 normativo puntual, aplicable a determinadas cuestiones.
\f0 \fs20 Situaciones como la descripta deben ser resueltas, se intenta dar resp
uesta de numeras maneras y as la \li0 Unin Europea asumi la determinacin de establec
er comisiones permanentes de simplificacin legislativa. \li0 Los Parlamentos ms mo
dernos frente a esta acumulacin legislativa {\field {\*\fldinst HYPERLINK \\l "FN
\fs16 {
\ul \cf20
(13)}
}} \f0 \fs20 adoptaron diversas medidas que en \li0 general determinaron u orien
taron la creacin de Oficinas de ayuda al legislador, leyes sobre "como dictar \li
0 leyes" (las llamadas leyes de segundo nivel) y tambin la elaboracin de los llama
dos "Manuales de Tcnica" a \li0 travs de los cuales, lo que en definitiva se prete
nde lograr es dar calidad a la Ley imponiendo la idea de que es \li0 necesario e
vitar la inflacin legislativa a la que aludimos.
\f0 \fs20 El primer interrogante planteado ser entonces, qu es concretamente la con
taminacin legislativa? Una \li0 vez resuelto ello podremos indagar sobre los reme
dios y en este sentido, introducirse en el camino de la \li0 simplificacin legisl
ativa, o mejor an, sobre qu propone y cmo se propone lograr tal simplificacin?
\f0 \fs20 La llamada "contaminacin legislativa" trmino acuado por A. Martino y defi
nido por el mismo como "la \li0 ruptura del equilibrio del sistema de leyes debi
do al crecimiento descontrolado de las normas legislativas y a la \li0 dificulta
d de eliminar los residuos (normas derogadas)", refiere a redundancia, debiendo
por tanto, distinguirse \li0 inflacin de contaminacin.
\f0 \fs20 Hay veces que existe ms de una norma (inconsistencia) para regular el m
ismo fenmeno, hacindolo \uc1\u8212\'6D en \li0 ocasiones\uc1\u8212\'6D de manera
diferente, ello traduce en primer lugar en no poder determinar cul es derecho apl
icable \li0 (agrava esta situacin la existencia de derogaciones implcitas), esto h
ace que existan normas contradictorias \li0 \uc1\u8212\'6D tal lo sealado\uc1\u82
12\'6D y por ende, ausencia o menoscabo de uno de los caracteres deseables que
todo ordenamiento \cbpat0 \cbpat0 \li0 \ri0 \qj \f0 \fs20 jurdico debera tener.
\f0 \fs20 La "inflacin legislativa" refiere en cambio a la innecesariedad, es sob
reabundancia normativa la que es \li0 muchas veces, resultado de utilizar frmulas
frecuentes como la que dice: "dergase toda norma que se oponga \li0 a la present
e" pues de esa manera, no se indica qu norma es la derogada y porque eso es a la
vez una forma de \li0 derogacin tcita, generalmente prohibida en pases en cuya legi
slaciones cuentan con manuales o reglas \li0 directrices sobre tcnica legislativa
.
\f0 \fs20 Importante doctrina lo seala como un fenmeno que no puede ser controlado
; el interrogante ser entonces: \li0 Cmo evitar que se produzca tal situacin o sea cm
o evitar la inflacin legislativa?
\f0 \fs20 Una respuesta llega de la mano de la existencia de numerosos proyectos
acadmicos y de lugares y/o centros \li0 de formacin {\field {\*\fldinst HYPERLINK
\\l "FN14"}{\fldrslt\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(14)}
}} \f0 \fs20 de especialistas en Tcnica Legislativa surgidos al amparo de recomen
daciones \li0 internacionales que buscan soluciones para "formar" idneos en la tcn
ica de "hacer la ley" para subsanar as, \li0 los errores existentes y los vicios
actuales a partir del relevamiento de los mismos, intentando que \uc1\u8212\'6D
al menos a \li0 futuro\uc1\u8212\'6D eso no contine sucediendo. Siempre es impor
tante sealar la relevancia que adquiere la formacin y \li0 el adiestramiento en el
uso adecuado de tcnica legislativa, porque adems, en gracia a ello se vienen inte
ntando \li0 tambin ordenaciones (nacionales y regionales) que pretenden a veces l
a revisin total (tal lo sucedido en \li0 Canad) y en otros casos pretenden lograr
textos nicos (Italia y Francia) tendencia en donde enrola el "Digesto \li0 Argent
ino" conforme se analizar.
\f0 \fs20 Se habla reiteradamente de la urgente necesidad de usar "paliativos" a
los vicios que exhibe la legislacin, \li0 dentro de los remedios posibles cabe c
ontabilizar no slo el uso de tcnicas de adecuada redaccin de leyes y la \li0 creacin
y el fortalecimiento de oficinas especializadas para la orientacin, bsqueda, anlis
is de antecedentes y \li0 material para la confeccin de leyes y o de ayuda a la r
edaccin de las mismas, sino tambin la creacin de \li0 rganos asesores multidisciplin
arios especializados en aplicar a los respectivos contenidos especficos que el \l
i0 legislador debe abordar, los aspectos formales ineludibles de toda ley hacindo
lo adems, conforme las \li0 instrucciones (manuales) actuales. A todo eso agregas
e la utilidad (y la necesidad) de adecuadas tcnicas de \li0 reordenacin de los tex
tos (tal los Digestos) para contar con instrumentos idneos y satisfacer la necesi
dad \li0 concreta de acabar con la contaminacin legislativa, vicio que por otro l
ado, es siempre fuente de crisis para la \li0 ley y la actividad legislativa.
\f0 \fs20 As dicho, pareciera innecesario sealar la importancia de la Ley ni reite
rar que ella importa un "mandato \li0 obligatorio"{\field {\*\fldinst HYPERLINK
\fs16 {
\ul \cf20
(15)}
}} \f0 \fs20 pero siempre es til recordar que obliga an con independencia del grad
o de acatamiento. Los \li0 ciudadanos tienen la obligacin de conocer la ley, la l
ey se presume conocida por todos y estas son cuestiones \li0 esenciales, temas q
ue no deben perderse de vista a la hora de analizar el problema de la legislacin
y su rol para \li0 con la sociedad.
\f0 \fs20 Dicho de otra forma, a partir de la obligatoriedad de la ley, en prime
r lugar debemos tener en claro cul es la \li0 funcin social de los textos normativ
os y para quienes estn escritos, ergo, cmo deben estar escritos o \li0 redactados
ya que adems (conforme ley) se presumen conocidos y por lo tanto, obligan a todos
los miembros \li0 de la comunidad.
\f0 \fs20 Si a todo lo dicho agregamos adems las referencias estadsticas formulada
s por E. N. De Lzzari en el \li0 marco del curso de Tcnica Legislativa aludido {\f
ield {\*\fldinst HYPERLINK \\l "FN16"}{\fldrslt\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(16)}
}} \f0 \fs20 sobre el nmero de causas penales que se inician por ao y \li0 el porc
entaje nfimo (menos del 4%) que recibe sentencia o sea, la referencia al abarrota
miento de causas \li0 pendientes y a la responsabilidad de la ley, responsabilid
ad que \uc1\u8212\'6D en la situacin descripta\uc1\u8212\'6D tiene la \li0 compl
ejidad normativa con que el intrprete (juez) se encuentra; si le sumamos las camp
aas polticas que \li0 frecuentemente prometen reducir el nmero de leyes e incluso l
os programas televisivos que hablan de la \li0 oportunidad y conveniencia de "me
jorar la calidad de las leyes", con todo ello obtendremos el diagnstico de la \li
0 situacin actual que muestra por un lado, la necesidad de legislar pero por otro
la de hacerlo bien (mediante el \li0 uso de conocimientos y avances que suminis
tra la Tcnica Legislativa) a efectos de poder dictar normas que den \li0 mejor fu
ncionamiento a las instituciones.
\f0 \fs20 En resumen, lo dicho muestra la necesidad de legislar pero de legislar
mejor, para lo cual es importante \li0 recurrir a mtodos que eviten los males sea
lados (la inflacin legislativa, contaminacin) pero tambin es \li0 necesario hacer u
n relevamiento del material normativo existente a fin de reordenarlo adecuadamen
te y \li0 sistematizarlo. O sea, es menester empezar por tratar de lograr simpli
ficacin legislativa.
\f0 \fs20 {
\b IV.}
{
\b Necesidad}
{
\b de}
{
\b Legislar}
{
\b bien}

\f0 \fs20 IV.1. La Simplificacin Legislativa
\f0 \fs20 Sealada la necesidad de evitar los llamados "vicios" de la legislacin y
de relevar las normas vigentes para \li0 reordenar y sistematizar, cabe pregunta
rse sobre qu es la simplificacin legislativa o al menos cul es la \li0 manera de lo
grarla.
\f0 \fs20 Precisamente, ella se propone "aligerar los instrumentos legislativos
mediante la rigurosa aplicacin de los \li0 principios de necesidad y proporcional
idad, objetivo al que contribuyen de manera especial la refundicin, la \li0 codif
icacin y la consolidacin de los textos legislativos"{\field {\*\fldinst HYPERLINK
\fs16 {
\ul \cf20
(17)}
}}\f0 \fs20 .
\li0 \f0 \fs20 Respecto de cmo lograrla, tema que merece un espacio particulariza
do, no es esta la oportunidad de referir \li0 acerca de las bondades de la Tcnica
Legislativa {\field {\*\fldinst HYPERLINK \\l "FN18"}{\fldrslt\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(18)}
}} \f0 \fs20 ni la de analizar los numerosos aspectos referidos a dicha \li0 dis
ciplina, pero resulta oportuno sealar el aporte que da o puede brindar frente a l
a necesidad de mejorar la \li0 redaccin de las leyes y hacerlas ms claras. Para de
cirlo de otro modo, existe una reflexin reiterada en \li0 doctrina que dice: no b
astan las leyes, ellas adems deben ser claras, an as pensamos que tampoco eso \li0
resuelve el problema ya que las nuevas leyes, deben insertar en el ordenamiento
jurdico, su incorporacin debe \li0 hacerse adecuadamente, instrumentndose adems, la
manera de acceder de forma rpida y sencilla a la \li0 legislacin existente sobre l
as diversas materias a fin de permitir atender las normas, las relaciones existe
ntes \li0 entre ellas y su articulacin con los principios, para lo cual tambin es
menester contar con tcnicas de \li0 sistematizacin y divulgacin adecuadas.
\f0 \fs20 Dicho de otro modo, me incluyo entre los que piensan que no se trata s
implemente de hacer leyes, sino de \li0 hacer que en su elaboracin se usen las he
rramientas ms adecuadas, reflexionando sobre las tendencias actuales \li0 en Dere
cho y teniendo en cuenta el desarrollo de diversas disciplinas que pueden aporta
r a ello y para ello. En \li0 esta tarea multidisciplinar que se requiere, se tr
ata de promocionar la existencia de la disciplina que estudia \li0 estos temas d
e manera sistemtica y de propiciar usarla a fin de que la produccin legislativa no
slo mejore en \li0 calidad sino que adems, sea "almacenada" adecuadamente para po
der hacer uso de ese material, de manera \li0 ptima.
\f0 \fs20 El tema de la creacin legislativa toda (no slo del trmite legislativo y p
arlamentario) es una cuestin \li0 compleja que incluye ocuparse tambin de las leye
s que ya existen, no slo de evitar aumentar la inflacin \li0 legislativa y de ahuy
entar la contaminacin. En tal sentido, este trabajo pretende justamente fomentar
el \li0 conocimiento de que existe una disciplina especfica que se encarga de est
os temas de manera rigurosa y con el \li0 mtodo justo. Todos los actores involucr
ados en la Ciencia de la Legislacin, se ocupan de los problemas \li0 bsicos del co
ncepto ley, de la legislacin, de la evolucin y anlisis en derecho comparado pero ta
mbin de la \li0 legislacin "como producto" o sea de todo lo atinente a "hacer la l
ey".
\f0 \fs20 Ello es as porque como se dijo, es clara la necesidad de la ley como ta
mbin es claro que la ley es inevitable \li0 (es un mandato obligatorio porque se
debe cumplir con aquella conducta obligada, permitida o prohibida), y por \li0 l
o mismo, se debe legislar. De ah la importancia de hacerlo de la mejor forma y de
sistematizar lo hecho de \li0 manera de permitir el correcto acceso a la inform
acin que el intrprete pretenda. Esa es una tarea esencial.
\f0 \fs20 IV.2. La llamada "Crisis de la Ley". Su remedio
\f0 \fs20 Conforme venimos explicando, si lo que se pretende es lograr el mejora
miento de la actividad productora de \li0 normas generales erradicando o al meno
s tratando de evitar los vicios antes referidos, en definitiva lo que se \li0 qu
iere es disipar toda posible crisis de la ley y de la legislacin. Cabe entonces d
ecir que la expresin "crisis de \li0 la Ley" surge y se us bsicamente para aludir a
la crisis en que cay el Cdigo Civil y los cdigos que en el \li0 siglo pasado se di
ctaron. Recordemos someramente que el proceso moderno de codificacin del Derecho
civil \li0 haba comenzado en la segunda mitad del S. XVIII (en los Estados german
os) y se sigui durante el S. XIX (ver \li0 debate doctrinario a que dio lugar la
conveniencia o no de la codificacin en Alemania) dando como resultado \li0 los Cdi
gos de Prusia, Francia y Alemania.
\f0 \fs20 Sealemos entonces que un cdigo es precisamente una ley que contiene un c
onjunto de normas, referentes \li0 todas a una misma materia, ordenadas y sistem
atizadas y que codificar es reunir en Cdigos las disposiciones \li0 vigentes de u
n Derecho positivo determinado, sobre determinadas materias. Es reducir las norm
as vigentes en \li0 determinado momento, en determinado pueblo, publicndolos en u
n cuerpo de normas (o cdigo) que recogen, \li0 modificando o invocando, todo el D
erecho de un Estado o ramas del mismo. Por esto, al Cdigo Civil le \li0 siguieron
otros cdigos (de otras materias) que dieron imagen de seguridad y que se quebr cu
ando la \li0 emergencia (despus de la Segunda Guerra) hizo que se dictaran numero
ssimas leyes especiales.
\f0 \fs20 Se estaba entonces frente a un nuevo paradigma, el Estado con todo ese
cambio de vida, comenz a \li0 intervenir con mayor frecuencia cada vez y hubo un
a proliferacin enorme de normas que adems de traer \li0 numerosos problemas tcnicos
, dio nacimiento a la situacin que se dio en llamar "de contaminacin \li0 legislat
iva" consistente en no saber cuales leyes estaban derogadas y cuales en vigor.
\f0 \fs20 Esa situacin descripta es la que mejor muestra de qu trata la contaminac
in legislativa, ya que "la Ley" \li0 que conforme la definicin de Jorge CUETO RUA
"es la expresin conceptual de un rgano o funcionario de la \li0 comunidad mediante
la cual, se establece una relacin general entre ciertos hechos, por un lado, y u
na conducta, \li0 que debe ser cumplida, por el otro", debe necesariamente respo
nder a los caracteres de generalidad y \li0 obligatoriedad \uc1\u8212\'6D entre
otros\uc1\u8212\'6D , sealados por el maestro en su definicin. Atento ello, la con
taminacin se torna \li0 evidente, palmaria, cuando las leyes pierden esas notas tp
icas (generales y abstractas) para convertirse en un \li0 producto de coyuntura,
el efecto inmediato \uc1\u8212\'6D cuando ello ocurre\uc1\u8212\'6D es que el
legislativo empieza a generar \li0 normas personalizadas y vulnera la distancia
que necesariamente debe mantenerse entre la ley general y la \li0 norma individu
al, es cuando todo el sistema de las fuentes aparece quebrado permitiendo califi
car a la \li0 legislacin de catica.
\f0 \fs20 Para superar esta posibilidad de crisis se habla de la necesidad de si
mplificacin legislativa.
\li0 \f0 \fs20 El problema de la proliferacin normativa es muy grave. Una legisla
cin catica tiene efectos graves porque \li0 se exhibe como una enmaraada situacin de
leyes, decretos y reglamentos que hace que el intrprete no \li0 encuentre el rum
bo a la hora de ejercer esa tarea esencial que le es propia. Imaginemos \uc1\u82
12\'6D si de intrpretes \li0 hablamos\uc1\u8212\'6D que no slo referimos a la sit
uacin que se le presenta al doctrinario, al investigador, tratemos de \li0 pensar
en la situacin en la que se encuentra el juez en su labor interpretativa cuando
a esto que acabamos de \li0 describir le enlazamos el abarrotamiento de causas a
la que tambin referimos antes.
\f0 \fs20 Frente a este estado de cosas es cuando empezamos a entender la signif
icacin del concepto referido al \li0 inicio, el llamado "rendimiento" porque el r
endimiento de la ley reside justamente en la capacidad de responder \li0 a las n
ecesidades de la sociedad y sus demandas donde en ltima instancia, habr que respon
der si la ley que se \li0 sancion sirvi para lo que se quera y an antes, hacerse el
anlisis de la insercin de la ley en cuestin, en el \li0 ordenamiento preexistente.
\f0 \fs20 {
\b V.}
{
\b Mecanismos}
{
\b que}
{
\b otorga}
{
\b la}
{
\b Tcnica}
{
\b Legislativa}

\f0 \fs20 V.1. Sus temas
\f0 \fs20 Si bien aclaramos que este trabajo no analiza los temas de Tcnica Legis
lativa, diremos que ella cubre varios \li0 aspectos entre los cuales \uc1\u8212\
'6D en sntesis\uc1\u8212\'6D cabe mencionar: a) el estudio de la estructura y te
xto de la norma; b) su \li0 insercin en un orden jurdico; c) prever las consecuenc
ias que generan las relaciones con otros sistemas \li0 jurdicos; d) los principio
s bsicos del orden jurdico \uc1\u8212\'6D el fundamento de validez del orden en do
nde se \li0 integrar la norma\uc1\u8212\'6D (sea una nueva norma, la supresin tot
al o parcial de una o varias normas vigentes o de \li0 textos normativos complet
os); e) la previsin de eventuales resultados derivados de la aplicacin de normas \
li0 procedimentales (asambleas, sesiones) y el funcionamiento de sus rganos; f) l
a evaluacin de impacto \li0 poltico-social de creacin o supresin de normas; la neces
idad o conveniencia de la evaluacin econmica de \li0 creacin, modificacin, o supresin
(total o parcial) de normas; etc.
\f0 \fs20 Son numerosos los aspectos en que esa disciplina contribuye al buen ha
cer de la ley, no slo en lo atinente al \li0 lenguaje y estilo de la ley, tambin r
especto del almacenamiento, la distribucin de las leyes en distintos \li0 cdigos e
tc., todo lo cual tiene gran importancia pues es innegable que una adecuada dist
ribucin permite la \li0 correcta redaccin evitando repeticiones y contradicciones
en primer lugar y en segundo trmino porque facilita \li0 su conocimiento y por en
de su aplicacin. Eso es lo que ha motivado que numerosos cuerpos legislativos hay
an \li0 creado comisiones de tcnicos, cuya funcin esencial es la redaccin y sistema
tizacin de las leyes con funcin \li0 tambin de armonizar las nuevas disposiciones c
on el rgimen vigente. Para su cometido, un tema insoslayable \li0 es tener en cue
nta los Sistemas de Legislacin.
\f0 \fs20 V.2. Sistemas de legislacin. La codificacin
\f0 \fs20 La legislacin de un estado puede revestir dos procedimientos o formas bs
icas: el de codificacin y el de la \li0 simple incorporacin (o abierto) siendo una
cuestin de tcnica legislativa resolver la conveniencia de uno u \li0 otro en los
distintos casos.
\f0 \fs20 En este sentido deca el colega J. Scatolini que "es comn la confusin genri
ca por la que se considera \li0 cdigo a 'un conjunto de leyes orgnicas y sistemtica
s relativas a una determinada rama del derecho'" cuando \li0 en realidad, en un
sentido especfico y tcnico, un cdigo es una ley \uc1\u8212\'6D no un conjunto\uc1\u
8212\'6D vasta y sistematizada \li0 con caracteres muy particulares\uc1\u8230\'
6D Y la codificacin es el acto por el cual se sancionan en un solo cuerpo un \li0
conjunto consistente de normas jurdicas con el que se pretende cubrir un determi
nado campo de la actividad \li0 humana regulada jurdicamente (civil, comercial, p
enal). No hay que confundir la codificacin con la \li0 incorporacin"{\field {\*\fl
\fs16 {
\ul \cf20
(19)}
}}\f0 \fs20 .
\f0 \fs20 1) Sistema de la incorporacin o de las leyes sueltas: En este caso las
leyes se van dictando, ordenndoselas \li0 luego segn distintos criterios (materia,
orden cronolgico, nmero etc.). Los libros que contienen estas \li0 ordenaciones s
on recopilaciones, compilaciones etc., y aunque algunos los llaman cdigos abierto
s, esto para \li0 otros es un error porque sostienen que la palabra cdigo tiene tc
nicamente un significado preciso, que el \li0 trmino "abierto" hace suponer que o
tros son cerrados y que no se ve qu quiere expresar tal frmula pues \li0 puede mod
ificarse tanto una ley aislada como un cdigo.
\f0 \fs20 Adems de ello, las recopilaciones modernas suelen tener varios ndices (p
or materias, por nmero etc.) con \li0 indicacin de las modificaciones posteriores,
facilitando la consulta.
\f0 \fs20 2) Sistema de la codificacin: Este consiste en dictar de una vez, un co
njunto de leyes relativas a una \li0 materia determinada, en forma de un todo or
gnico y sistemtico (a eso se llama cdigos).
\f0 \fs20 Un cdigo es un cuerpo orgnico y sistemtico de leyes, referentes a una ram
a (o institucin) de Derecho \li0 por ejemplo Civil, de Comercio, etc.; pero un cdi
go desde la mirada legislativa, es una ley y slo se distingue \li0 de las dems por
su extensin e importancia. Es una ley general.
\f0 \fs20 Muchos denominados "cdigos" (por ej. el Cdigo Hammurabi, o el Cdigo de Ju
stiniano) no son cdigos \li0 propiamente dichos sino recopilaciones.
\f0 \fs20 En la prctica existen sistemas mixtos es decir coexisten la codificacin
de ciertas materias con leyes sueltas \li0 en otras. Y, a partir del concepto mi
smo se puede hablar de dos formas de codificacin: Por materias como el \cbpat0 \c
bpat0 \li0 \ri0 \qj \f0 \fs20 cdigo civil el comercial, el penal etc. Y por insti
tuciones como el cdigo de las obligaciones \uc1\u8212\'6D el suizo de \li0 1911\u
c1\u8212\'6D , o el C. de familia).
\f0 \fs20 De antao se han venido sealando ventajas e inconvenientes de la codifica
cin. Entre los inconvenientes, \li0 se dice que la codificacin petrifica o cristal
iza el derecho (se da como ejemplo clsico al Derecho romano), \li0 objecin no deci
siva pues si bien toda legislacin establece marcos para las relaciones sociales,
es misin del \li0 juez \uc1\u8212\'6D en su labor interpretativa\uc1\u8212\'6D a
plicarlas al caso concreto adecuando tales marcos, desvanecindose as la \li0 objec
in.
\f0 \fs20 Si se argumenta que un nuevo cdigo manifiesta la tendencia de su tiempo
, que es un "monumento jurdico \li0 definitivo" que exhibe la aplicacin literal en
poca de su aprobacin, podemos decir que enseguida empieza a \li0 re elaborarse so
bre si mismo con la interpretacin de sus normas, evidencindose nuevamente la funcin
\li0 creadora de los jueces (sin olvidar la que el mismo legislador produce \uc
1\u8212\'6D interpretacin legislativa\uc1\u8212\'6D ). Un \li0 cdigo no es algo in
modificable ya que pueden dictarse leyes que lo vayan adecuando a nuevas necesid
ades, \li0 tarea especial que ocurre y hasta puede mostrar con los aos tantas mod
ificaciones introducidas al texto que este \li0 requiera una reforma en su total
idad.
\f0 \fs20 En cuanto ventajas a la codificacin se menciona la de facilitar enormem
ente la interpretacin y aplicacin \li0 del Derecho. El jurista en lugar de tener q
ue acudir a un sin nmero de leyes (dispersas, confusas o/o hasta \li0 contradicto
rias entre s) dispone de un cuerpo orgnico que facilita su labor (sea juez, doctri
nario etc.).
\f0 \fs20 En este estado til es mencionar que ya Carlos Cossio en su tiempo soste
na la necesidad de reforma de \li0 nuestro Cdigo Civil, pero querer hablar de opor
tunidad de la codificacin \uc1\u8212\'6D es siempre un problema de \li0 poltica le
gislativa\uc1\u8212\'6D y equivale a aceptar que a veces no es posible dar solu
ciones de valor absoluto. En cambio \li0 se seala s, la conveniencia de la codific
acin en sectores del Derecho donde las necesidades son ms amplias, \li0 y comunes
(civil, penal) y otras ramas ms flexibles. Donde habr autores que sugieran que en
principio slo \li0 resulta conveniente cuando la legislacin ha alcanzado un grado
de desarrollo o de complejidad que torna \li0 dificultosa su aplicacin {\field {\
*\fldinst HYPERLINK \\l "FN20"}{\fldrslt\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(20)}
}}\f0 \fs20 .
\f0 \fs20 Siempre habr diferentes criterios pero lo cierto es que fue la Revolucin
Francesa marc el triunfo de la \li0 filosofa racionalista y esta concepcin reflej e
n el movimiento codificador posterior, manifestado en la idea de \li0 creer en l
a elaboracin de cdigos perfectos, cerrados y completos capaces de dar solucin a tod
a controversia. \li0 Esta conviccin que plasm primero en el Derecho pblico en las c
uatro constituciones que precedieron al \li0 Imperio (1791, 1793,1795 y 1799) y
en el Derecho privado concret en el Cdigo Civil (1804) llamado tambin \li0 "Cdigo Na
polen", "Cdigo Civil de los Franceses" y "Cdigo Civil Francs".
\f0 \fs20 Lo que s es indudable, es que la legislacin actual ha alcanzado un grado
de complejidad tal, que torna \li0 difcil su aplicacin y funda la necesidad de el
aborar un Digesto Jurdico.
\f0 \fs20 {
\b VI.}
{
\b El}
{
\b Digesto}
{
\b Jurdico}

\f0 \fs20 O. USINGE en la Enciclopedia Jurdica OMEBA, voz "digesto"{\field {\*\fl
\fs16 {
\ul \cf20
(21)}
}} \f0 \fs20 adems de aludir al compendio de las \li0 instituciones de la legisla
cin civil del Derecho romano, aclara que la voz, existe tambin en la terminologa \l
i0 jurdica actual por extensin para aludir a la compilacin de decisiones emanadas d
e una autoridad \li0 administrativa. En tal sentido (contina diciendo) "comprende
lo que en derecho administrativo se denomina \li0 legislacin secundaria, dictada
por el Poder administrativo y que alcanza a los decretos, las resoluciones \li0
ministeriales y los reglamentos de ejecucin, autnomos e independientes; los estat
utos administrativos, las \li0 ordenanzas, y en general, toda decisin originada e
n un acto administrativo emanando de una autoridad de la \li0 Administracin Pblica
, centralizada o descentralizada. La confeccin y publicacin de estas recopilacione
s, no \li0 obedece a normas preestablecidas; sino que la reparticin pblica suele d
ictar su digesto para facilitar la tarea de \li0 los funcionarios y el conocimie
nto de los administrados, del conjunto de normas que rigen ciertos actos \li0 ad
ministrativos".
\f0 \fs20 Por analoga a lo dicho, vemos que la importancia del digesto radica en
facilitar la tarea de los intrpretes \li0 (sean funcionarios, jueces, o el mismo
legislador) y simplificar el conocimiento a los sujetos normativos \li0 (aquello
s a quienes va dirigida la norma) sobre el conjunto de normas que rigen sus acto
s.
\f0 \fs20 En Argentina hubo experiencias antecedentes, as el Digesto Martimo, los
Digestos de las Universidades y \li0 los Digestos Electorales, pero el tema que
nos ocupa ahora es la ley del Digesto Jurdico que autoriza la \li0 reordenacin de
todas las leyes y se promulg como Ley 24.967/98 (Adla, LVIII-C, 2844) llamada tam
bin Ley \li0 De Creacin Del Digesto Jurdico Argentino.
\f0 \fs20 Se trata de una obra comparable en importancia con el Digesto de Justi
niano, las recopilaciones, la \li0 codificacin, aunque algunos digan que tiene me
nor envergadura porque la tarea pretende slo la ordenacin de \li0 las normas, tare
a que de por s, es arto compleja.
\f0 \fs20 Respecto la obra que encara el Digesto, existen varios puntos que mere
cen especial tratamiento, como por \li0 ejemplo lo atinente a la tarea de la Com
isin de Juristas, la de Comisin Bicameral de Seguimiento y \li0 Coordinacin para la
Confeccin del Digesto Jurdico Argentino y el Digesto Jurdico mismo, o sea la \li0
ordenacin del derecho vigente y la ratificacin legislativa con sancin pero no obsta
nte su importancia, slo \cbpat0 \cbpat0 \li0 \ri0 \qj \f0 \fs20 mencionaremos en
este artculo alguna cuestin de las ms generales.
\f0 \fs20 Existen como se dijo ya, varias formas de compilar y bibliografa especfi
ca en materia de "textos nicos" o \li0 compilaciones, pero debemos sealar en prime
r trmino que lo que aprob Argentina, es ordenar la legislacin, \li0 de manera que s
e pretende que quede claro qu es lo que est en vigor y qu es lo que no lo est. A par
tir de eso, \li0 hay acuerdo en revisar el material normativo en los trminos de s
ancin-promulgacin-publicacin quitando las \li0 leyes derogadas, y justamente ah resi
de el problema ya que muchas veces no se sabe cuales lo han sido ni \li0 cuales
estn en vigor, cosa que especialmente se debe a la llamada derogacin tcita.
\f0 \fs20 La derogacin tcita se da en varios supuestos: cuando norma es derogada p
orque hay una norma posterior \li0 que establece una solucin contraria a la prime
ra para el mismo supuesto; cuando frente al mismo caso, la \li0 segunda ley es l
ey especial. Lo sealado es consecuencia de que en la materia rigen dos principios
de derecho \li0 "Lex posterior derogat prior"; y "Lex specialis derogat general
is"; aclarando tambin que esta derogacin ocurre \li0 independientemente de que el
legislador incorpore la frmula "se derogan todas las leyes que se oponen a la \li
0 presente".
\f0 \fs20 Esto provoca "inflacin" legislativa (crecimiento desmedido de leyes, co
nf. hemos explicado) y genera ese \li0 enorme problema que en realidad no relaci
ona con la cantidad sino con la calidad de la ley. Cuando las leyes \li0 crecen
pero fundamentalmente, cuando no se eliminan las leyes derogadas por no saber cu
ales son, es cuando el \li0 sistema u orden se vuelve impreciso.
\f0 \fs20 En nuestro pas este fenmeno de la proliferacin normativa descripta, los v
icios referidos y el estado de \li0 imprecisin del marco normativo aplicable a de
terminadas cuestiones no pasaron inadvertidos, al amparo de \li0 ello creemos qu
e se sancionaron leyes como la 20.004 que autoriz al PEN a dictar textos ordenado
s y otras \li0 normas como el decreto 2432/93 que design a Dromi para asistir al
P.E.N. en la recopilacin y ordenamiento \li0 de la legislacin, que solo citamos a
modo de ejemplo, como antecedente, pues nuestra intencin radica en \li0 referir a
la importancia que tiene el Proyecto de Digesto Jurdico Argentino {\field {\*\fl
\fs16 {
\ul \cf20
(22)}
}}\f0 \fs20 .
\f0 \fs20 Un precedente es el Digesto de la Ciudad de Buenos Aires puesto en vig
encia antes de la reforma de 1994 \li0 aunque muchos sostienen que en este caso,
debera denominarse "consolidacin" tema que merece un espacio \li0 oportuno de ref
lexin.
\f0 \fs20 Lo cierto es que el Congreso Nacional sancion la ley del Digesto para l
a reordenacin de todas las leyes, lo \li0 que pretende la ejecucin de una obra eno
rme que ha hecho que la doctrina diga que es una "obra \li0 monumental..." "pare
cida al Digesto de Justiniano, a las recopilaciones, a la codificacin..."{\field
{\*\fldinst HYPERLINK \\l "FN23"}{\fldrslt\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(23)}
}}\f0 \fs20 .
\f0 \fs20 En una mirada superficial hablar de determinar cul es el Derecho vigent
e parece reducirse a un \li0 relevamiento y depuracin de leyes en vigor, pero an a
s, es una tarea compleja.
\f0 \fs20 La ley del Digesto estableci 28 materias o categoras para cuya tarea el
Ministerio de Justicia llam a \li0 licitacin pblica y un consorcio entre la Faculta
d de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y empresas de \li0 publicaciones
jurdicas (La Ley, Jurisprudencia Argentina y El Derecho) gan la licitacin emprendie
ndo as la \li0 tarea que dividi en dos etapas, una consisti en la redaccin de un Man
ual de Tcnica Legislativa y la otra la \li0 de revisar la totalidad de las normas
a partir de la Constitucin de 1853.
\f0 \fs20 Como corolario diremos que el Digesto debe ser el resultado de una ord
enacin final, certera y fehaciente de \li0 todo el derecho vigente al tiempo de f
inalizacin de los trabajos y de la posterior ratificacin legislativa.
\f0 \fs20 La ley nacional sancionada para ello dio la ocasin, la oportunidad de h
acerlo y adems en nuestro pas \li0 existe gente con la idoneidad \uc1\u8212\'6D co
ndiciones tericas y metodologa correcta\uc1\u8212\'6D para lograrlo. El primer pr
oducto \li0 de la tarea fue el manual de Tcnica Legislativa y el proyecto Digesto
Jurdico Argentino fue entregado al \li0 Ministerio de Justicia y Derechos Humano
s.
\f0 \fs20 La obra es de gran repercusin tanto jurdica como social, pues obviamente
con el tiempo, el producto \li0 obtenido dar o podr dar lugar a "interpretaciones
" que como ya sucedi (lo muestra la historia por ejemplo \li0 con las interpretac
iones en poca de Justiniano) {\field {\*\fldinst HYPERLINK \\l "FN24"}{\fldrslt\u
l\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(24)}
}} \f0 \fs20 puede llegar a cambiar el sentido de las leyes que el actual \li0 D
igesto pretende ordenar. Ello es imposible de evitar, pero igual debe sealarse la
importancia de trabajar y \li0 colaborar en la tarea del Digesto pues la ocasin
abri la responsabilidad de todos los juristas y especialmente \li0 de las institu
ciones de enseanza \uc1\u8212\'6D independientemente de las decisiones polticas in
volucradas en ello\uc1\u8212\'6D de \li0 colaborar en semejante tarea.
\f0 \fs20 Muchas provincias elaboraron o estn elaborando ahora Digestos y en tal
sentido, lleva anloga importancia \li0 y responsabilidad el Digesto Jurdico de la
Provincia de Buenos Aires para cuya la tarea nuestra facultad \li0 suscribi conve
nio con la H. C. de Diputado de Buenos Aires a fin de colaborar en la elaboracin
del Digesto \li0 \uc1\u8212\'6D Ley 13.492 (Adla, LXVI-D, 4031)\uc1\u8212\'6D P
rograma de Cooperacin dentro de los trminos del Acuerdo Marco de \li0 Cooperacin su
scripto entre la Universidad Nacional de la Plata y la Provincia de Buenos Aires
\uc1\u8212\'6D , lo que abre \li0 la responsabilidad de las autoridades de gestin
y de los docentes de esta casa en tal sentido.
{{\*\bkmkstart FN*}{\*\bkmkend FN*}}\cbpat0 \fi300 \qj \sa40 \sb100 \li0 \ri0 \s
l240\slmult1
{{\*\bkmkstart FN*}{\*\bkmkend FN*}} \f0 \fs20 (*) Adjunta Ordinaria de Introduc
cin al Derecho en la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, U.N.L.P.
{{\*\bkmkstart FN1}{\*\bkmkend FN1}} \f0 \fs20 (1) Conferencia del 16 de noviemb
re de 2004.
\cbpat0 {{\*\bkmkstart FN2}{\*\bkmkend FN2}}\cbpat0 \fi300 \qj \sa40 \sb100 \li0
\ri0 \sl240\slmult1
{{\*\bkmkstart FN2}{\*\bkmkend FN2}}\li0 \f0 \fs20 (2) CUETO RUA, Julio, "Fuent
es del Derecho" Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As. 1082, p. 37 dice: "La ley es la \li0
palabra del legislador pronunciada conforme a cierto procedimiento o rito, esta
tuyendo obligaciones de modo \li0 general".
{{\*\bkmkstart FN3}{\*\bkmkend FN3}} \f0 \fs20 (3) RIVERA, Julio Csar, "Instituci
ones de Derecho Civil" Parte General, Tomo I, Ed. Lexis Nexis, Buenos \li0 Aires
, 1994, Tercera Edicin Actualizada 2004, p. 117.
{{\*\bkmkstart FN4}{\*\bkmkend FN4}} \f0 \fs20 (4) MARTINO, Antonio, Prlogo al Te
xto de Luis Leiva Fernndez "Fundamentos de Tcnica Legislativa", \li0 La Ley, 1999.

{{\*\bkmkstart FN5}{\*\bkmkend FN5}} \f0 \fs20 (5) LEIVA FERNANDEZ Luis F. P. "F
undamentos de Tcnica Legislativa", Ed. La Ley, Buenos Aires, \li0 Argentina, 1999
.
{{\*\bkmkstart FN6}{\*\bkmkend FN6}} \f0 \fs20 (6) Se usa el vocablo "Parlamento
" para referir al "Derecho Parlamentario" sin entrar al tratamiento del \li0 des
linde conceptual entre Parlamento y Asamblea Legislativa.
{{\*\bkmkstart FN7}{\*\bkmkend FN7}} \f0 \fs20 (7) Entre otras funciones sealamos
: a) Funcin constituyente (participacin del proceso de "ejercer el \li0 poder" que
constituye la sociedad poltica y el estado, poder constituyente derivado que per
mite reformar las \li0 constituciones); b) Legislar (dictar normas que regulan l
as conductas con alcance general y coactivo). En \li0 Estados federales, los rgan
os legislativos centrales comparten la funcin con las legislaturas provinciales,
\li0 regionales, municipales etc.); c) controlar el cumplimiento de la ley, la a
ccin de gobierno y la administracin \li0 que de l depende (son diversas las tcnicas
de este control: pedidos de informe, interpelaciones, \li0 investigaciones, acci
onar de Comisiones Internas de seguimiento de polticas etc.); d) establecer carga
s y \li0 otorgar beneficios, e) aprobar tratados internacionales o actos de gobi
erno (ej. intervenciones federales, \li0 declaracin de estado de sitio); f) inter
venir en designacin, renuncia o remocin de funcionarios (acuerdos, \li0 tramite de
juicio poltico).
{{\*\bkmkstart FN8}{\*\bkmkend FN8}} \f0 \fs20 (8) MARTINO, Antonio "Hacer leyes
con computadoras? 'Derecho e Informtica'", N 4, Depalma, 1993, \li0 B.A.
{{\*\bkmkstart FN9}{\*\bkmkend FN9}} \f0 \fs20 (9) PETTORUTI, Carlos Enrique, SC
ATOLINI, Julio Csar en "Elementos de Introduccin al Derecho", \li0 LA LEY, Buenos
Aires, La Ley, 2005-67.
{{\*\bkmkstart FN10}{\*\bkmkend FN10}} \f0 \fs20 (10) VESCOVI, Enrique, "Introdu
ccin al Derecho", Editorial Idea, Montevideo Uruguay, 1998, 19 \li0 edicin, p. 87.

{{\*\bkmkstart FN11}{\*\bkmkend FN11}} \f0 \fs20 (11) GOLDSCHMIDT, Werner, "Intr
oduccin Filosfica al Derecho", Cp. V \uc1\u8212\'6D El ordenamiento \li0 normativo\
uc1\u8212\'6D , Editorial Depalma, Bs. As. 1985, p. 323 y sigtes.
{{\*\bkmkstart FN12}{\*\bkmkend FN12}} \f0 \fs20 (12) MARTINO, A., "La Elaboracin
de Textos Legislativos", LA LEY, 12/07/96.
{{\*\bkmkstart FN13}{\*\bkmkend FN13}} \f0 \fs20 (13) El Renton Repport de 1975,
La "Directives sur la techniche legislative" en Suiza 1976, Alemania con \li0 l
a reforma constitucional de 1981, Francia mediante el ttulo V de la Constitucin y
las Conclusiones de la \li0 Comisin de Simplificacin de la Legislacin de 1952, las
Reglas de Tcnica Legislativa para la Comunidad \li0 Econmica Europea dictadas en 1
985, Italia con el manual "Regole e suggerimienti per la legislazione".
{{\*\bkmkstart FN14}{\*\bkmkend FN14}} \f0 \fs20 (14) En Barcelona, Bruselas, Pi
sa, Brasil, Argentina \uc1\u8212\'6D Maestra en Ciencia de la Legislacin de USAL\u
c1\u8212\'6D .
{{\*\bkmkstart FN15}{\*\bkmkend FN15}} \f0 \fs20 (15) El art. 1 del Cdigo Civil sea
la que las leyes son obligatorias para todos los habitantes del territorio \li0
de la Repblica Argentina, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transentes
.
{{\*\bkmkstart FN16}{\*\bkmkend FN16}} \f0 \fs20 (16) Conferencia del Dr. Eduard
o N. De Lzzari que dej inaugurado el Curso de Teora y Tcnica \li0 Legislativa (7/9/2
004), organizado por el Instituto de Estudios Legislativos la H. C. Diputados de
la Provincia \li0 de Buenos Aires y por la Facultad de Ciencias Jurdicas y Socia
les de la Universidad Nacional de La Plata.
{{\*\bkmkstart FN17}{\*\bkmkend FN17}} \f0 \fs20 (17) MARTINO, Antonio A., "La s
implificacin legislativa en el Derecho Comparado", LA LEY, \li0 19/10/06, 2.
{{\*\bkmkstart FN18}{\*\bkmkend FN18}} \f0 \fs20 (18) Los principios y reglas de
la Tcnica Legislativa aluden a preceptos de diversa jerarqua (desde normas \li0 c
onstitucionales hasta disposiciones que regulan el trabajo en comisiones legisla
tivas) que se siguen para que el \li0 proceso legislativo sea el adecuado.
{{\*\bkmkstart FN19}{\*\bkmkend FN19}} \f0 \fs20 (19) SCATOLINI, Julio C., "Intr
oduccin al Ordenamiento Jurdico" Captulo de la Publicacin de las \li0 "Primeras Jorn
adas de Capacitacin en Tcnica Legislativa" organizadas por A.P.L. entre los das 7/8
y \li0 3/10/2001, p. 31.
{{\*\bkmkstart FN20}{\*\bkmkend FN20}} \f0 \fs20 (20) Ver polmica Savigny (esc. H
istrica) y Thibaut (racionalismo) sobre oportunidad y conveniencia de \li0 dictar
un Cdigo Civil para Alemania, en la que triunf Savigny pues la codificacin se real
iz recin en 1896 \li0 \uc1\u8212\'6D ms all de que ello obedeci a la coyuntura y no a
los argumentos del citado autor\uc1\u8212\'6D .
{{\*\bkmkstart FN21}{\*\bkmkend FN21}} \f0 \fs20 (21) USINGE, Owen G., "Enciclop
edia Jurdica OMEBA TVIII, p. 843 y sigte.
{{\*\bkmkstart FN22}{\*\bkmkend FN22}} \f0 \fs20 (22) Las normas que se consolid
arn en el Digesto Jurdico Argentino son las leyes nacionales generales \li0 vigent
es y su reglamentacin,
{{\*\bkmkstart FN23}{\*\bkmkend FN23}} \f0 \fs20 (23) MARTINO A., "El Digesto Ju
rdico Argentino: Una obra jurdica monumental", LA LEY, Sup. Act. \cbpat0 \cbpat0 \
li0 \ri0 \qj \f0 \fs20 16/06/2005, 1.
{{\*\bkmkstart FN24}{\*\bkmkend FN24}} \f0 \fs20 (24) Justiniano al promulgar el
Digesto, dict reglas que no figuraban en el cdigo, por ej., la prohibicin \li0 de
comentarlo y otras como la que permita solo la traduccin literal etc., prevencione
s todas, dirigidas a evitar \li0 que surgieran controversias pero que no impidie
ron \uc1\u8212\'6D en la prctica\uc1\u8212\'6D que de ello se derivara en soluci
ones \li0 contradictorias a la esencia del mismo Digesto, al punto de dar lugar
a las llamadas "50 Decisiones de \li0 Justiniano" destinadas a remediar las menc
ionadas contradicciones, sin darle solucin definitiva al fenmeno \li0 que en cambi
o se fue agravando sucesivamente conforme muestra la historia.
\fet2
{\header
\par
}
{\footer
lx9014
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\f12 \fs16 {
\cf17
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Thomson}
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La}
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Ley}

lt1
\f12 \fs16 {
\b \chpgn }

}
\sa0 \sb0 \li0 \f0 \fs20 {
\b Voces:}
\f0 {
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ARBITRARIEDAD}
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\cf18
~}
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DEBIDO}
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PROCESO}
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EN}
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JUICIO}
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DE}
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JURIDICA}
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~}
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SENTENCIA}
\sa0 \sb0 \li0 {
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CONTRADICTORIA}

\f0 \fs20 {
\b Autor:}
\f0 {
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Tarfe,}
{
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Alvaro}

\b Publicado}
{
\b en:}
{
\cf19
LA}
{
\cf19
LEY2006-E,}
{
\cf19
524}
\cbpat0 \par
\sa0 \sb0 \li0 \f0 \fs20 {
\b Fallo}
{
\b comentado:}
{\field {\*\fldinst HYPERLINK "http://www.laleyonline.com.ar/maf/app/document?s
rc=externalLink&crumb-action=append&context=121&docguid=i7CA2697639BB46C6851306B
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\fs16 {
\ul \cf20
Cmara}
{
\ul \cf20
Nacional}
{
\ul \cf20
de}
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\ul \cf20
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\ul \cf20
en}
{
\ul \cf20
lo}
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\ul \cf20
Civil}
{
\ul \cf20
y}
{
\ul \cf20
Comercial}
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\ul \cf20
Federal,}
{
\ul \cf20
sala}
{
\ul \cf20
III}
{
\ul \cf20
(CNFedCivyCom)(SalaIII)}
{
\ul \cf20
~}
{
\ul \cf20
2006/02/07}
}}\sa0 \sb0 \li0 {\field {\*\fldinst HYPERLINK "http://www.laleyonline.com.ar/m
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\f0 \fs16 {
\ul \cf20
~}
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{
\ul \cf20
Antonio}
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R.}
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y}
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otros}
{
\ul \cf20
c.}
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Ministerio}
{
\ul \cf20
de}
{
\ul \cf20
Economa}
{
\ul \cf20
y}
{
\ul \cf20
otros}
}}
\cbpat0 \li0 \par
\f0 \fs20 "No es oro todo lo que reluce, ni todo el que anda errante est perdido
a las races profundas no llega la \li0 escarcha". J. R. R. Tolkien
\f0 \fs20 El estudio de la "arbitrariedad de sentencia" en nuestro medio suele r
ealizarse en torno a la jurisprudencia de \li0 la Corte Suprema, olvidando que e
s en los tribunales inferiores donde se gesta, y donde se podra remediar ese \li0
yerro. Augusto Morello ha sostenido con sensatez que "centramos la preocupacin c
asi obsesivamente en las \li0 Cortes Superiores, sin comprender que las fallas '
vienen de abajo' y que en la medida en que se superen las \li0 dificultades de b
ase, lo de 'arriba' se despejar y har mejor, simplificndose la complejidad del cont
rol"{\field {\*\fldinst HYPERLINK \\l "FN1"}{\fldrslt\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(1)}
}}\f0 \fs20 .
\f0 \fs20 Un buen ejemplo de lo que se viene sealando es el de la sentencia que s
e anota, dictada por la Cmara Civil \li0 y Comercial Federal, sala 3, en la causa
"Arri". All se estuvo en un tris de cometer arbitrariedad, peligro que \li0 fue
apagado a tiempo por dos competentes magistrados. En el expediente se discuta si
el decreto 395/92, que \li0 haba eximido a las empresas licenciatarias del servic
io de telefona pblica de entregar a los empleados de la ex \li0 E.N.Tel. bonos de
participacin en las ganancias, era constitucional. La mayora, integrada por los Dr
es. Antelo \li0 y Recondo, resolvi hacer lugar al pedido de los actores de revoca
r la sentencia de primera instancia y declarar \li0 la inconstitucionalidad del
mencionado decreto, en cuanto se apart de lo dispuesto por el art. 29 de la ley \
li0 23.696 (Adla, XLIX-C, 2444), remitiendo a los fundamentos de la sentencia "M
artoglio" (23/09/2005) de esa \li0 misma sala. Pero lo sabroso del caso es que e
sos dos jueces se apartaron de lo propuesto por la vocal \li0 preopinante en cua
nto a la cuestin de la admisibilidad de la apelacin, salvando as la sentencia de la
\li0 arbitrariedad en que aqulla haba incurrido. En efecto, la doctora Medina haba
opinado que el memorial de \li0 agravios presentado por los actores no contena u
na crtica concreta y razonada de la sentencia de primera \li0 instancia, lo que v
iolentaba la disposicin del art. 265 del C.P.C.C.N. (si bien su voto indica "365"
, lo que \li0 seguramente se debe a un disculpable error material). Sin embargo,
en lugar de declarar desierto el recurso, tal \li0 como lo ordena el art. 266 d
el Cdigo de rito en esos casos, entr a revisar el mismo y a tratar la cuestin de \l
i0 fondo. De ese modo construy una proposicin cuyos dos trminos se contradicen, ya
que, como bien lo seal \li0 el doctor Antelo, "o bien la apelacin est infundada, en
cuyo caso, el magistrado se ve impedido de tratarla \li0 \uc1\u8212\'6D el art.
266 del Cdigo Procesal dispone, inequvocamente, que en tal caso 'el tribunal decla
rar desierto el \li0 recurso'\uc1\u8212\'6D , o est mnimamente fundada y, entonces,
aqul est obligado a tratarla"{\field {\*\fldinst HYPERLINK \\l "FN2"}{\fldrslt\ul
\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(2)}
}}\f0 \fs20 . La mayora, advirtiendo \li0 el peligro de arbitrariedad, se separ de
l voto de la magistrada y entendi adems que el memorial de agravios \li0 "cumple c
on la crtica concreta y razonada del fallo en la medida en que expone los argumen
tos relativos al \li0 derecho de los actores a la incompatibilidad constituciona
l del decreto 395/92 y al sujeto pasivo de la obligacin \li0 de emitir los bonos
y, por lo tanto, de pagar la indemnizacin sustitutiva"{\field {\*\fldinst HYPERLI
NK \\l "FN3"}{\fldrslt\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(3)}
}}\f0 \fs20 .
\f0 \fs20 En la Lgica el "principio de no contradiccin" \uc1\u8212\'6D ningn enunci
ado vlido puede afirmar al mismo tiempo \li0 "P" y "No P"\uc1\u8212\'6D es funda
mental y de ineludible aplicacin en cualquier actividad humana que requiera \li0
argumentar {\field {\*\fldinst HYPERLINK \\l "FN4"}{\fldrslt\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(4)}
}}\f0 \fs20 , y el Derecho es, ciertamente, una de ellas {\field {\*\fldinst HYP
ERLINK \\l "FN5"}{\fldrslt\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(5)}
}}\f0 \fs20 . "La violacin del principio lgico de no \li0 contradiccin al tornar ir
racional o absurda la fundamentacin del pronunciamiento \uc1\u8212\'6D seala Guast
avino\uc1\u8212\'6D \li0 justifica su descalificacin como acto judicial vlido"{\f
ield {\*\fldinst HYPERLINK \\l "FN6"}{\fldrslt\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(6)}
}}\f0 \fs20 . Es que, como ha recalcado Sags, "un fallo que \li0 contiene fundamen
tos contrapuestos (...) resulta incomprensible e irracional. Pretender que merez
ca obediencia \li0 de seres inteligentes es, pues, profundamente arbitrario"{\fi
\fs16 {
\ul \cf20
(7)}
}}\f0 \fs20 .
\f0 \fs20 Por eso se ha calificado a la arbitrariedad por autocontradiccin como e
l peor tipo de arbitrariedad. Genaro \li0 Carri la llam "el paradigma de la arbitr
ariedad", por la irracionalidad que entraa {\field {\*\fldinst HYPERLINK \\l "FN8
"}{\fldrslt\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(8)}
}}\f0 \fs20 .
\f0 \fs20 Cabe sealar que la magistrada preopinante haba dado una razn para tratar
el recurso aun cuando entendi \li0 que el memorial no contena una crtica concreta y
razonada: argument que de todas formas, deba tratrselo "a \li0 fin de no menoscaba
r el derecho de defensa"{\field {\*\fldinst HYPERLINK \\l "FN9"}{\fldrslt\ul\cf2
\cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(9)}
}}\f0 \fs20 . Ahora bien: esa mera alusin al derecho de defensa no basta \li0 par
a superar el problema que presenta la contradiccin en que incurri, pues si el argu
mento fuese correcto (que \li0 para respetar el derecho de defensa, los jueces d
eben tratar los recursos que no contienen una crtica concreta y \li0 razonada del
fallo apelado), habra que concluir que la magistrada se propuso derogar sin deci
rlo los arts. 265 y \li0 266 del C.P.C.C.N. Debera entenderse, pues, que para la j
ueza esos dos artculos violan el derecho de defensa \li0 garantizado en la Consti
tucin Nacional? A primera vista, por el contrario, se presentan como una razonabl
e \li0 reglamentacin del derecho de defensa {\field {\*\fldinst HYPERLINK \\l "FN
\fs16 {
\ul \cf20
(10)}
}}\f0 \fs20 ; y aun cuando se dudase de ello la cuestin requerira un anlisis \li0 d
etallado y certero que la jueza no ofreci, dado que, como desde antiguo viene ens
endola nuestro ms alto \li0 tribunal, la declaracin de inconstitucionalidad es la lti
ma ratio del ordenamiento jurdico {\field {\*\fldinst HYPERLINK \\l "FN11"}{\fldr
slt\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(11)}
}}\f0 \fs20 , requiere un \li0 slido desarrollo argumental {\field {\*\fldinst HY
PERLINK \\l "FN12"}{\fldrslt\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(12)}
}} \f0 \fs20 y no incluye un examen de la conveniencia o acierto del criterio ad
optado por \li0 el legislador {\field {\*\fldinst HYPERLINK \\l "FN13"}{\fldrslt
\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(13)}
}}\f0 \fs20 .
\li0 \f0 \fs20 Desde luego que no se pone en duda el laudable espritu de justicia
que seguramente anim a la magistrada \li0 que qued en minora; lo que se subraya es
que cuando un conflicto llega a los estrados tribunalicios "la \li0 sociedad re
clama una respuesta judicial idnea"{\field {\*\fldinst HYPERLINK \\l "FN14"}{\fld
rslt\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(14)}
}}\f0 \fs20 . El derecho de defensa, garantizado en el art. 18 de la Carta \li0
Magna, exige ms que declamaciones; exige una vigencia real y efectiva; vigencia q
ue est en manos de los \li0 jueces materializar. Con lcida elegancia Couture expli
caba que "el fallo viene a ser, en el sistema del orden \li0 jurdico, la ltima y f
inal interpretacin de las esperanzas contenidas en el Prembulo de la Constitucin: \
li0 asegurar la justicia, promover el bienestar general, consolidar la seguridad
interior, etc."{\field {\*\fldinst HYPERLINK \\l "FN15"}{\fldrslt\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(15)}
}}\f0 \fs20 .
\f0 \fs20 Por otra parte, el derecho de defensa no es una muletilla a la que se
puede recurrir para salvar cualquier \li0 defecto formal de las presentaciones d
e alguna de las partes, pues, y atinadamente lo apunta la mayora, debe \li0 coord
inarse armnicamente con los otros principios procesales, en especial con el de ig
ualdad de las partes ante \li0 los actos procesales {\field {\*\fldinst HYPERLIN
K \\l "FN16"}{\fldrslt\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(16)}
}}\f0 \fs20 . Es que "no es oro todo lo que reluce" y no deben confundirse los d
estellos de cualquier \li0 alegacin sobre el derecho de defensa con su efectiva c
oncrecin.
\f0 \fs20 En un trabajo sobre las caractersticas que debe ostentar un buen juez d
e primera instancia, pero que por su \li0 claridad, prudencia y fino sentido de
la justicia consideramos extensible a los de segunda instancia, Cueto Ra \li0 dis
curri con ecunimes reflexiones que vienen al caso: "El juez, como los abogados, cu
enta con la palabra, oral \li0 o escrita, como instrumento bsico para el desempeo
de sus funciones. Debe ser claro y preciso en sus \li0 decisiones y en la enunci
acin del fundamento de las mismas. La claridad en la palabra corresponde \li0 hab
itualmente a claridad en las ideas. Quien tiene claro en su mente el concepto o
la proposicin a expresar est \li0 en condiciones de manifestarse con similar clari
dad. Por lo contrario, quien se encuentra confundido, expresa \li0 confusin"{\fie
ld {\*\fldinst HYPERLINK \\l "FN17"}{\fldrslt\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(17)}
}}\f0 \fs20 .
\f0 \fs20 La arbitrariedad flagela el debido proceso corrompiendo el estado de d
erecho. Porque si las sentencias no \li0 son un producto conforme al derecho vig
ente, el estado de derecho no puede realizarse, ya que l implica que \li0 vivimos
bajo un gobierno de leyes, no de hombres, y que esas leyes son aplicadas fielme
nte por los jueces {\field {\*\fldinst HYPERLINK \\l "FN18"}{\fldrslt\ul\cf2 \cf
20
\fs16 {
\ul \cf20
(18)}
}}\f0 \fs20 . \li0 Se ha dicho que los jueces son la garanta del estado constituc
ional de derecho, el rgano que funciona como \li0 guardin del funcionamiento del s
istema para la eficaz realizacin de los derechos fundamentales {\field {\*\fldins
t HYPERLINK \\l "FN19"}{\fldrslt\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(19)}
}}\f0 \fs20 ; son, pues, \li0 los jueces de las primeras y segundas instancias l
os encargados principales de la alta tarea de realizar el derecho. \li0 No es ra
zonable pensar que todo el peso de esa labor descansa exclusivamente en un solo
tribunal: la Corte \li0 Suprema. Y menos en un sistema de control difuso de cons
titucionalidad como es el argentino {\field {\*\fldinst HYPERLINK \\l "FN20"}{\f
ldrslt\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(20)}
}}\f0 \fs20 .
\f0 \fs20 En efecto, si bien es cierto que el desarrollo de la doctrina de la ar
bitrariedad ha sido llevado adelante \li0 histricamente por la Corte Suprema {\fi
\fs16 {
\ul \cf20
(21)}
}}\f0 \fs20 , no lo es menos que los principios del debido proceso (y la doctrin
a de \li0 la arbitrariedad no es ms que una defensa de esos principios) {\field {
\*\fldinst HYPERLINK \\l "FN22"}{\fldrslt\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(22)}
}} \f0 \fs20 deben ser aplicados y defendidos en todas las \li0 instancias judic
iales {\field {\*\fldinst HYPERLINK \\l "FN23"}{\fldrslt\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(23)}
}}\f0 \fs20 . Considrese especialmente, adems, que la Corte Suprema no es, en rigo
r, una tercera \li0 instancia {\field {\*\fldinst HYPERLINK \\l "FN24"}{\fldrslt
\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(24)}
}}\f0 \fs20 , y que cuando atiende un caso por medio del recurso extraordinario
lo hace como una instancia \li0 extraordinaria {\field {\*\fldinst HYPERLINK \\l
"FN25"}{\fldrslt\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(25)}
}}\f0 \fs20 . Lo ordinario es que los casos sean resueltos por los tribunales in
feriores que son los que en \li0 nuestro sistema procesal tienen un conocimiento
pleno de la materia.
\f0 \fs20 Cmo se ha sostenido "[m]rese desde cualquier ngulo lo que centralmente pr
otege la doctrina de la \li0 arbitrariedad es que se estructure, desarrolle y fi
nalice un proceso con todas las garantas que hoy son exigibles \li0 para conforma
r constitucionalmente la nocin clave del proceso justo. Los matices y desarrollos
que son \li0 infinitos y penetran con la tela de los hechos y de la prueba \uc1
\u8212\'6D y de su correcta interpretacin y evaluacin\uc1\u8212\'6D \li0 refluyen
en tutelas a cargo de esa garanta. Y el ncleo central \uc1\u8212\'6D no el nico\uc
1\u8212\'6D ilumina a la sentencia final, la \li0 definitiva o equiparable por
sus efectos, al igual que al razonado soporte de sus fundamentos. De all que sea
\li0 condicin de validez de todo pronunciamiento judicial (y a fortiori el arbitr
al) que sea fundado (Fallos: 318:189; \li0 319:2264, entre muchos otros), circun
stancia que se ha ido sofisticando con deberes ms rigurosos y explcitos: \li0 en c
ontenido, en perspectiva, en espesor de excelencia, en reflexin sistmica y criteri
osa, en evitar omisiones, \li0 en no dejar en nebulosa y situaciones implcitas aq
uellas definiciones que deben ser explcitas, lgicas, \li0 completas"{\field {\*\fl
\fs16 {
\ul \cf20
(26)}
}}\f0 \fs20 .
\f0 \fs20 Hay una cierta deformacin profesional del abogado en intentar siempre l
levar el caso que patrocina ante la \li0 Corte Suprema, haciendo uso para ello d
e la doctrina de la arbitrariedad {\field {\*\fldinst HYPERLINK \\l "FN27"}{\fld
rslt\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(27)}
}}\f0 \fs20 . Pero no es menos cierto que el \li0 mximo tribunal ha contribuido a
ello al no establecer un parmetro claro de cundo una decisin es arbitraria y \li0
cundo no lo es {\field {\*\fldinst HYPERLINK \\l "FN28"}{\fldrslt\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(28)}
}}\f0 \fs20 . La vigencia ms efectiva del debido proceso debe lograrse en los tri
bunales inferiores, pues \li0 es en ellos donde nuestro sistema procesal deposit
a esa tarea. Sin olvidar que hoy en da, como ha sealado \li0 Morello, el juez ordi
nario es un operador activo y dinmico del derecho que con su arte de iuris-pruden
te realiza \li0 la funcin de discernir justicia en el caso concreto y acta como fi
ador de las garantas constitucionales en el \li0 proceso {\field {\*\fldinst HYPE
RLINK \\l "FN29"}{\fldrslt\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(29)}
}}\f0 \fs20 .
\f0 \fs20 La existencia de la doctrina de la arbitrariedad "debe tender a que se
haga Justicia, ms que a que se la \li0 'administre'. Los jueces no son meros adm
inistradores. Deben 'hacer' Justicia administrando sus valores. Y si \li0 stos se
dispendian y se pierde la tica, no habr Justicia"{\field {\*\fldinst HYPERLINK \\
l "FN30"}{\fldrslt\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(30)}
}}\f0 \fs20 . Es, pues, en los tribunales de primera y segunda \li0 instancia en
donde se debe poner el acento para evitar la arbitrariedad {\field {\*\fldinst
\fs16 {
\ul \cf20
(31)}
}}\f0 \fs20 . Un buen ejemplo de cmo lograrlo es \li0 el caso que se comenta en e
l que los magistrados que integraron la mayora advirtieron el peligro y sabiament
e \li0 lo conjuraron. De ese temple estn hechos los jueces que Aristteles elogiaba
y que la sociedad reclama porque: \cbpat0 \cbpat0 \li0 \ri0 \qj \f0 \fs20 "Ir a
l juez es ir a la justicia; puesto que l nos representa la justicia viva y person
ificada"{\field {\*\fldinst HYPERLINK \\l "FN32"}{\fldrslt\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(32)}
}}\f0 \fs20 .
\f0 \fs20 Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
{{\*\bkmkstart FN*}{\*\bkmkend FN*}}\par\sa0\sb0\ql \cbpat0 \fi300 \qj \sa40 \sb
{{\*\bkmkstart FN*}{\*\bkmkend FN*}} \f0 \fs20 (*)(*)El autor agradece las valio
sas sugerencias de los doctore Lino Palacio y Ricardo Lorenzetti a un \li0 borra
dor previo de esta nota, como as tambin las de los asistentes al seminario "Magist
ratura y Arbitrariedad. \li0 Dilemas del Poder Judicial en los albores del siglo
XXI".
{{\*\bkmkstart FN1}{\*\bkmkend FN1}} \f0 \fs20 (1) MORELLO, Augusto M., citado p
or OTEIZA, Eduardo, "El debido proceso. Evolucin de la garanta y \li0 autismo proc
esal", en AA.VV., "Debido Proceso", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 33. Tam
bin seala el \li0 distinguido profesor platense que "lo deseable es que ante los rg
anos de la justicia provinciales, las causas que \li0 en ellas se promueven tamb
in, como regla, fenezcan ante sus tribunales, cuyos servicios y prestaciones son
\li0 acaso, uno de los restos del naufragio federalista"; MORELLO, Augusto M., "
Tribunal intermedio. Sentencia \li0 arbitraria. Reafirmacin de las Provincias en
el control casacional", en Doctrina Judicial 2003-2, p. 353.
{{\*\bkmkstart FN2}{\*\bkmkend FN2}} \f0 \fs20 (2) Del captulo I del voto del doc
tor Antelo.
{{\*\bkmkstart FN3}{\*\bkmkend FN3}} \f0 \fs20 (3) Ibid.
{{\*\bkmkstart FN4}{\*\bkmkend FN4}} \f0 \fs20 (4) ROMERO, Francisco, "Lgica", 17
edic., Espasa Calpe, Buenos Aires, 1961, p. 31.
{{\*\bkmkstart FN5}{\*\bkmkend FN5}} \f0 \fs20 (5) ATIENZA, Manuel, "El Derecho
como argumentacin", Ariel, Barcelona, 2006, ps. 11 y siguientes.
{{\*\bkmkstart FN6}{\*\bkmkend FN6}} \f0 \fs20 (6) GUASTAVINO, Elas P., "Recurso
extraordinario de inconstitucionalidad", t. 1, La Rocca, Buenos \li0 Aires, 1992
, p. 556.
{{\*\bkmkstart FN7}{\*\bkmkend FN7}} \f0 \fs20 (7) SAGES, Nstor P., "Recurso Extra
ordinario", t. 2, 4 ed., Astrea, Buenos Aires, 2002, p. 246, su nota \li0 620. En
igual sentido se ha explayado la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en numero
sas sentencias; \li0 vanse, entre muchas otras, Fallos 261:263; 301:338; 302:1518
; 303:1700; 320:613.
{{\*\bkmkstart FN8}{\*\bkmkend FN8}} \f0 \fs20 (8) CARRIO, Genaro R. y CARRIO, A
lejandro, "El recurso extraordinario por sentencia arbitraria", 3 ed., \li0 t. I,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1983, p. 287.
{{\*\bkmkstart FN9}{\*\bkmkend FN9}} \f0 \fs20 (9) Del captulo III del voto de la
Dra. Medina.
{{\*\bkmkstart FN10}{\*\bkmkend FN10}} \f0 \fs20 (10) La Corte Suprema de Justic
ia de la Nacin ha recordado recientemente que "el derecho a requerir la \li0 tute
la jurisdiccional supone el cumplimiento, por parte del interesado, de los requi
sitos procesales establecidos \li0 por las normas vigentes" ("Asociacin de Testig
os de Jehov v. Consejo Provincial de Educacin del Neuqun", \li0 sentencia del 9 de
agosto de 2005, cap. IV del dictamen del Procurador General, al que la Corte rem
iti; LA \li0 LEY, 2005-F, 466). Tambin en el precedente "Madlener" sostuvo similar
es consideraciones: "La garanta \li0 constitucional de defensa en juicio no impon
e que los litigantes deban ser odos y tengan derecho de producir \li0 prueba en c
ualquier momento y sin restriccin de forma; confiere slo un derecho que debe ser r
eglamentado en \li0 su ejercicio, o sea, restringido o limitado por las leyes de
procedimientos, a fin de hacerlo compatible con el \li0 derecho anlogo de los de
ms litigantes y con el inters social de obtener una justicia eficaz. En substancia
, la \li0 inviolabilidad de la defensa slo exige que el litigante sea odo y tenga
oportunidad de hacer valer sus medios \li0 de defensa en la forma que prescriben
las leyes de procedimientos" (Fallos 185:242).
{{\*\bkmkstart FN11}{\*\bkmkend FN11}} \f0 \fs20 (11) Fallos 303:531, 790; 304:8
49, 892, 1069; 305:1304; 307:531, 1656; 324:3345; 325:645, entre muchos \li0 otr
os.
{{\*\bkmkstart FN12}{\*\bkmkend FN12}} \f0 \fs20 (12) Fallos 325:1201; entre muc
hos otros.
{{\*\bkmkstart FN13}{\*\bkmkend FN13}} \f0 \fs20 (13) Fallos 324:4404; entre muc
hos otros.
{{\*\bkmkstart FN14}{\*\bkmkend FN14}} \f0 \fs20 (14) OTEIZA, Eduardo, "El debid
o proceso. Evolucin de la garanta y autismo procesal", en AA.VV., \li0 "Debido Pro
ceso", op. cit., p. 52.
{{\*\bkmkstart FN15}{\*\bkmkend FN15}} \f0 \fs20 (15) COUTURE, Eduardo J., "Estu
dios de Derecho Procesal Civil", t. I, 3 ed., Lexis Nexis - Depalma, \li0 Buenos
Aires, 2003, p. 54.
{{\*\bkmkstart FN16}{\*\bkmkend FN16}} \f0 \fs20 (16) COUTURE, Eduardo J., "Estu
dios de Derecho Procesal Civil", t. I, op. cit., p. 48.
{{\*\bkmkstart FN17}{\*\bkmkend FN17}} \f0 \fs20 (17) CUETO RUA, Julio C., "El b
uen juez de primera instancia", LA LEY, 1990-D, 766. En otro trabajo \li0 del mi
smo tenor alerta: "Las tentaciones de la vida fcil, la interpretacin superficial d
e los deberes del juez para \li0 con la comunidad que le confi la difcil tarea de
imponer los valores jurdicos en la realidad, amenazan la tarea \li0 de administra
r justicia. Frente al desorden de la demagogia, la iniquidad de las promesas vaca
s y la \li0 irresponsabilidad de ciertos formadores de la opinin pblica, los juece
s surgen y aseguran la justicia mediante \li0 su comportamiento racional y equil
ibrado"; CUETO RUA, Julio C., "Perfil del juez ideal", LA LEY, 1999-C, \li0 1204
.
{{\*\bkmkstart FN18}{\*\bkmkend FN18}} \f0 \fs20 (18) FULLER, Lon L., "The moral
ity of law", Revised edition, Yale University Press, 1969.
{{\*\bkmkstart FN19}{\*\bkmkend FN19}} \f0 \fs20 (19) FERRAJOLI, Luigi, "Pasado
y futuro del estado de derecho", en CARBONELL, Miguel (Ed.), \li0 Neoconstitucio
nalismo (s), Trotta, Madrid, 2003, ps. 18-19.
{{\*\bkmkstart FN20}{\*\bkmkend FN20}} \f0 \fs20 (20) Es sabido que es tarea de
todos los jueces, cualquiera sea la instancia en que se desempean, controlar \cbp
at0 \cbpat0 \li0 \ri0 \qj \f0 \fs20 la conformidad de las leyes con la Constituc
in; cfr. VANOSSI, Jorge R., "Teora constitucional", t. II, \li0 Depalma, Buenos Ai
res, 1976, p. 354.
{{\*\bkmkstart FN21}{\*\bkmkend FN21}} \f0 \fs20 (21) Vase al respecto el erudito
trabajo de D'ALESSIO, Andrs, "Origen, desarrollo, apogeo y desmadre \li0 del rec
urso extraordinario por sentencia arbitraria", JA, 2006-III, del 2/08/2006, Supl
emento de Jurisprudencia \li0 de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, p. 2.
{{\*\bkmkstart FN22}{\*\bkmkend FN22}} \f0 \fs20 (22) Vase MORELLO, Augusto M. y
ROSALES CUELLO, Ramiro, "Cmo juega la arbitrariedad en el \li0 marco del proceso
justo", DJ, 2004-3-841.
{{\*\bkmkstart FN23}{\*\bkmkend FN23}} \f0 \fs20 (23) COMOGLIO, Luiggi P., "Etic
a e tecnica del giusto processo", Ed. Giappichelli, Torino, 2004.
{{\*\bkmkstart FN25}{\*\bkmkend FN25}} \f0 \fs20 (25) Fallos 241:351; 287:74, 30
6:1740.
{{\*\bkmkstart FN26}{\*\bkmkend FN26}} \f0 \fs20 (26) MORELLO, Augusto M. y ROSA
LES CUELLO, Ramiro, "Sentencias arbitrarias, control, panormica \li0 general (200
5). En la ruta de la Corte", DJ, 2005-II-216.
{{\*\bkmkstart FN27}{\*\bkmkend FN27}} \f0 \fs20 (27) CARRIO, Genaro, "Don Quijo
te en el Palacio de Justicia (La Corte Suprema y sus problemas)", LA \li0 LEY, 1
989-E, 1131, cap. IV.
{{\*\bkmkstart FN28}{\*\bkmkend FN28}} \f0 \fs20 (28) Vase URTEAGA, Alfredo, "La
doctrina de la arbitrariedad de sentencias: una crtica", JA, 2006-II, \li0 7/06/2
006, Suplemento de Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, p.
3. El autor sostiene \li0 all que "[l]a doctrina de la arbitrariedad de sentenci
as, tal como funciona desde 1948, responde a una lgica de \li0 funcionamiento que
invierte el orden supuesto en la ley 48 (Adla, 1852-1880, 364) para el examen d
e un recurso \li0 extraordinario. Tal inversin implica que la sola interposicin de
un recurso extraordinario por arbitrariedad \li0 ocasiona la revisin del caso po
r la Corte para establecer el mrito de los agravios expuestos y slo entonces \li0
afirmar la relacin directa con una cuestin federal. [...] Aun si la calidad de los
fallos de los tribunales \li0 superiores se mantuviese, la doctrina de la arbit
rariedad de sentencias tiene efectos que determinan por s solos \li0 su propia ex
pansin. La falta de resignacin de los abogados ante sentencias adversas no es un d
efecto de la \li0 comunidad jurdica argentina, sino una actitud que est presupuest
a en el sistema judicialista adoptado por la \li0 Constitucin y la ley 48 para pr
eservar la supremaca del derecho federal. Por lo tanto, su incidencia en el \li0
aumento de la recurribilidad puede responder a la desarticulacin del sistema de c
ontencin previsto en la ley 48 \li0 por obra de la doctrina de la arbitrariedad,
tal como ella se practica desde 1948" (ps. 15-16).
{{\*\bkmkstart FN29}{\*\bkmkend FN29}} \f0 \fs20 (29) MORELLO, Augusto M., "Perf
il del juez al final de la centuria", LA LEY, 1998-C, 1246.
{{\*\bkmkstart FN30}{\*\bkmkend FN30}} \f0 \fs20 (30) BAYO, Oscar, "Defensa de l
a doctrina de la arbitrariedad como materia del recurso extraordinario", \li0 LA
LEY, 1995-A, 919.
{{\*\bkmkstart FN31}{\*\bkmkend FN31}} \f0 \fs20 (31) Cfr. LYNCH, Horacio M., "E
l recurso extraordinario por arbitrariedad y la responsabilidad del Estado \li0
por errores judiciales", LA LEY, 1990-D, 719.
{{\*\bkmkstart FN32}{\*\bkmkend FN32}} \f0 \fs20 (32) ARISTOTELES, "Etica a Nicma
co", libro V, cap. 4, 1132a, 20.
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Ghirardi,}
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LA}
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3}
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LA}
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LEY2003-B,}
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-}
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LLC2003,}
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259}
\cbpat0 \sa60 \sb60 \li0 \par
\cbpat0 \li0 \par
\f0 \fs20 Cumpliendo con la edicin de su volumen quinto, el Instituto de Filosofa
del Derecho de la Academia \li0 Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba
, recoge las exposiciones de sus miembros producidas en \li0 el seno de las sesi
ones realizadas a lo largo del ao 2002.
\f0 \fs20 Tal como lo expone en su prlogo el doctor Ghirardi, en primer lugar se
publica la primera parte de su \li0 artculo titulado "Cuestiones disputadas en el
anlisis del razonamiento forense", en el cual postula la \li0 continuidad ente Lg
ica formal y Lgica dialctica y que los razonamientos retrico-dialcticos integran la
\li0 parte de la Lgica que permite al juzgador determinar premisas para desde ah,
llegar a una conclusin. Por otra \li0 parte, se refiere a los problemas suscitado
s por la Lgica aplicada y, especialmente, a una Lgica de la Praxis.
\f0 \fs20 En segundo lugar se incluye el trabajo de Armando Andruet, "Aportes pa
ra una teora fenomenolgica de la \li0 decisin jurisprudencial", en el que centra su
atencin en la zona media o "puente" que separa y a la vez vincula, \li0 lo que r
esulta ser controlable del juez y que por lo tanto est en el campo externo de aqu
ello otro, que aparece \li0 como ignorado para el auditorio, y que es lo interno
del nombrado sentenciante.
\f0 \fs20 El tercer trabajo pertenece a Luis Roberto Rueda y se refiere al "Disc
urso jurdico y la realidad social", \li0 abordando la problemtica de la palabra y
el discurso de la ciencia, procurando explicar que en el lenguaje cobra \li0 imp
ortancia el destinatario, pues se trata, generalmente, de adecuarlo a l.
\f0 \fs20 Se publica luego el trabajo de Ral Eduardo Fernndez, "Algunos lineamient
os del principio de la buena fe \li0 en el proceso", refirindose a las reglas mor
ales respecto del Tribunal, las partes y los terceros.
\f0 \fs20 Por ltimo, hallamos el artculo de Patricia Elena Messio, "La praxis de l
a prudencia jurdica", en el que se \li0 estudia la prudencia vinculada con la int
erpretacin y formulacin de las normas, con los valores y los extremos \li0 que hac
en a una lgica de las decisiones.
\f0 \fs20 Tal como lo advierte su Director, algunos de los autores anexan biblio
grafa con el firme objetivo de que el \li0 lector profundice el anlisis de los pro
blemas.
\sect}}

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