. INTRODUCCIN A LA HISTORIA DEL DERECHO MEXICANO INTRODUCCIN 1.

Concepto de historia del derecho Antes que nada deberemos determinar si el derecho es susceptible de ser historiado, lo cual implica precisar si el derecho es sujeto
de la historia y si el fenmeno jurdico es relevante para la misma disciplina, es decir, objeto de la historia. Tngase tambin presente que el derecho es ms que una manifestacin cultural de una sociedad, que tambin lo es, ya que supera a la
sociedad misma, pues quien le da forma, a veces adelantndose o a veces yendo a la zaga del fenmeno social para reglamentarlo. Por ello, cualquier comunidad humana, fundndose en eso que es el comn denominador de todos los sistemas
jurdicos, va construyendo su propio y especfico sistema, el cual siempre estar referido a una comunidad determinada, bien concreta, y a un tiempo igualmente determinado y concreto. Por otro lado, no debemos olvidar que las sociedades
viven una constante evolucin son esencialmente cambiantes: el inmovilismo social no se puede dar; con mayor o menor celeridad, pero la sociedad siempre se encuentra en movimiento. Ahora bien, el derecho es la forma de lo social, y por ello
existe una profunda relacin entre una sociedad y el sistema jurdico que la reglamenta, ya que este ltimo es su conductor; consecuentemente, podemos afirmar que en la medida que una comunidad cambia o evoluciona, el sistema jurdico
que la regula cambiar o evolucionar, de tal suerte que el derecho es esencialmente cambiante y, por consiguiente, digno de ser estudiado por la historia. Pero no podemos quedarnos nicamente con esta afirmacin, ya que, como dijimos
antes, el derecho es la forma de lo social y por lo tanto la vinculacin entre la sociedad y su sistema jurdico es de tal profundidad y trascendencia que no podemos cambiar una sin el otro. Nos corresponde ahora preguntarnos qu es la
historia? Tendremos que responder, con un concepto provisional que nos sirve de apoyo, diciendo que es el estudio sistemtico, crtico e interpretativo de los hechos del pasado que han tenido relevancia y trascendencia social; en cierta forma,
el estudio de la historia no puede ni debe ignorar el fenmeno jurdico. Por ello, el fenmeno jurdico del pasado no slo es sujeto sino tambin objeto del quehacer histrico, desde cualquier postura historiogrfica que se adopte, en unos casos
con mayor entidad y en otros con menor, pero siempre objeto de la historia. Por todo ello, podemos concluir que la ciencia de la historia del derecho es la disciplina que estudia de manera sistemtica, crtica e interpretativa los fenmenos
jurdicos del pasado que han tenido verdadera importancia y trascendencia en la sociedad. Si nos preguntamos acerca de la utilidad prctica de la historia del derecho podemos dar varias respuestas vlidas, pero desde nuestro personal punto
de vista creemos que todas se reducen a destacar el carcter interpretativo de esa disciplina. En efecto, como resultado del positivismo jurdico del siglo XIX y principios del XX, se pens que el estudioso del derecho tena que almacenar en su
memoria el contenido de todas las leyes en vigor, para despus aplicarlas al caso concreto, en un increble ejercicio hermenutico; de ah que hasta hace poco tiempo se destacara el carcter memorstico de la carrera de derecho; pareca como
si se hubiera olvidado que el derecho no est formado nicamente por leyes vigentes, sino por otros muchos aspectos. Frente a esa manera de contemplar el derecho y al ver cmo recientemente el legislador ha emitido una ingente produccin
legislativa, resultara absolutamente imposible registrar en la memoria tal cmulo de disposiciones, de ah que nuevamente se ste cayendo en cuenta que el verdadero jurista no es el que sabe leyes, sino el que esta capacitado para
interpretar el derecho, es decir, el que tiene criterio jurdico; por ello, la funcin de las facultades y escuelas de derecho se concentran ya no tanto en dar informacin a los que pretenden ser juristas. Dentro de ese orden de ideas, veremos
como resulta de gran importancia la historia del derecho en la formacin del jurista contemporneo. Evidentemente, como apuntamos antes, la sociedad, al ser una realidad en constante evolucin, hace que el sistema jurdico que la rige viva
en permanente cambio; por otro lado, observamos que el derecho vigente no es ms que un eslabn de la cadena de ese interminable evolucionar del derecho, pues el mismo se construye sobre los sistemas jurdicos del pasado a la vez que
sirve de asiento a los del porvenir. As pues, para entender una institucin jurdica vigente habr que estudiar sus antecedentes histricos, ya que la misma, como hemos venido repitiendo, no es el resultado de la casualidad o de una generacin
espontnea, sino precisamente de su herencia histrica. Por todo ello, podemos concluir que el mtodo de interpretacin histrico-jurdico es de gran relevancia en el que hacer de los juristas. Ahora bien, la disciplina de la historia del derecho
no concluye su labor con desentraar los antecedentes histricos de una institucin determinada, sus afanes van mucho ms all al exponer el devenir histrico de todo el sistema jurdico, para comprenderlo en su totalidad; es decir, finca de los
conocimientos de una interpretacin global del derecho, afirmando la naturaleza unitaria del mismo y permitiendo a los juristas tomar conciencia del momento histrico del cual son protagonistas, dando los elementos para fundamentar su
propia postura filosfica. No en balde a la historia del derecho se le da el carcter de disciplina jurdica auxiliar. Como se ver, tambin en este caso se resalta la finalidad eminentemente interpretativa de nuestra ciencia. En otra dimensin, la
historia del derecho presta servicios inestimables a la historia en general, sea desde el punto de vista poltico, econmico, social, ideolgico, o el que se quiera, si finalmente lo que se persigue es buscar la historia total, pues el profesional de la
historia, sea cual fuere su postura historiogrfica, debe recurrir a nuestra materia si no quiere quedar condenado a hacer una historia mutilada, como sealamos prrafos atrs. [...] DERECHO E HISTORIA DEL DERECHO Si consideramos que el
derecho es una realidad histrica, algo que existe y que cambia a travs del tiempo, parece lgico pensar que para saber que es el derecho, es necesario saber que ha sido.8 El derecho tiene historia. Primero, por la condicin finita y temporal del
hombre, que evoluciona en estados sucesivos y varios y, que por lo mismo, no puede realizar todo el derecho de una vez. En segundo lugar, por la sucesin y variedad inagotable de las situaciones en que el hombre se ve a s mismo incluido,
cada una de las cuales lleva consigo una forma jurdica especial. La parte de la historia que estudia la actividad humana dentro de la sociedad, as como las relaciones entre las personas, es la que nos ayuda a entender el origen y
desenvolvimiento del derecho.9 Un problema que suele atraer la atencin de los historiadores del derecho es del estatus cientfico de la historia del derecho: es decir, la historia del derecho es historia o es derecho? Ubicar la historia del
derecho es una cuestin compleja, debido a la naturaleza dual de la misma, es decir, su carcter tanto jurdico como histrico. De ah que el estudioso debe aceptar la utilizacin de los mtodos correspondientes a cada disciplina.10 Este primer
problema, que pudiera parecer una cuestin de carcter meramente terico, tiene vital importancia desde el punto de vista metodolgico: as, quienes consideran que la historia del derecho es una ciencia jurdica, e inclusive la ciencia jurdica
por antonomasia, construyendo su estudio con criterios distintos de los empleados por aquellos que defienden la idea de que la historia del derecho es una especialidad de la historia.11 Para Jos Antonio Escudero, la historia del derecho es una
ciencia intrnsicamente dual, es decir, que implica historia y derecho. Seala que la historia del derecho es historia, y como ciencia es histrica y jurdica.12 En la segunda mitad del siglo XVIII los juristas de la Ilustracin sintieron la necesidad de
conocer la historia, en especial la historia jurdica, para alcanzar una formacin ms completa y comprender mejor el derecho. As, no slo se estimulo su estudio, sino que varios juristas se consagraron a la investigacin de la historia del derecho
aplicando los mtodos crticos de los historiadores.13 El creciente inters de los historiadores por las instituciones jurdicas y el de los juristas por la historia se acentuaron en el siglo XIX, lo que abri paso a una nueva ciencia, aunque se
confunda la historia general con la historia del derecho, pues conceban a esta ltima como una rama de la primera.14 El estudio de realidades pasadas o pretritas elaborado conforme a los mtodos de la investigacin crticos y rigurosos
propios de la historiografa actual es historia. Y si esas realidades pasadas son jurdicas, lo que se esta construyendo es una especialidad de la historia, precisamente, la historia del derecho. As, por su mtodo la historia del derecho es
precisamente historia, mientras que por su contenido es derecho. A decir de Francisco Toms y Valiente, la historia del derecho es historia, pero no por eso debe confundirse con otras ramas de la misma, ni perder su individualidad al
relacionarse con la historia poltica o la econmica.15 La historia del derecho como especialidad representa una serie de exigencias de carcter metodolgico. Del mismo modo en que para hacer historia de la economa se requiere emplear
mtodos propios de dicha ciencia, la historia del derecho requiere, junto con las tcnicas propias de un estudio historiogrfico, otras peculiaridades derivadas de la naturaleza de su objeto. Por eso, el historiador del derecho debe ser no
nicamente historiador sino, ante todo, jurista. Sin embargo, no debe pretender aplicar conceptos jurdicos actuales a situaciones histricas. El historiador del derecho debe entender y exponer los conceptos jurdicos propios de cada sociedad
en un momento histrico determinado.16 2. Historiografa jurdica. Como sealamos ms arriba, la funcin interpretativa en el quehacer histrico se presenta como fundamental, por lo que resultar indispensable que cada historiador deba
hacer un esfuerzo por comprender y explicar aquellos datos del pasado que en primera instancia ha averiguado y que de manera escrita u oral est proporcionando en su discurso cientfico; o, dicho en otras palabras, que interprete esa realidad
pretrita. Por otro lado, debemos destacar que, aunque no todos los profesionales de la historia realicen la funcin interpretativa de la misma manera, si lo hacen de una manera similar o paralela, de tal suerte que al conjunto de historiadores
que utilizan mtodos similares o paralelos y proceden de un origen comn se les denomine corriente o escuela. Pues bien, el estudio del modo como se ha hecho la ciencia de la historia a travs del tiempo, de manera individual o por corrientes
o escuelas, es realizado por una disciplina muy importante llamada historiografa, la cual ha sido definida de manera sencilla pero elocuente como la historia de la historia. As, la historiografa nos va narrando los diversos mtodos de trabajo
que han desarrollado los historiadores desde la ms remota antigedad generalmente a partir de los griegos hasta nuestros das, ya sea de manera individual o a travs de las escuelas o corrientes. Ortoln deca que todo jurista tena que ser
historiador y no le faltaba razn, pues aquel que pretenda conocer la ciencia del derecho e ignore sus races histricas, difcilmente llegar a dominar dicha ciencia del derecho, como insistimos en el prrafo anterior. De ah que todos los juristas,
en mayor o menor medida, partan del conocimiento histrico-jurdico para realmente conocer su propia disciplina. Por todo ello no es exagerado afirmar que la historia del derecho existe desde que existe la ciencia jurdica. Ahora bien, un
asunto es el conocimiento de ciertos datos del pasado jurdico, ms o menos dispersos, y otra la disciplina que estudia de manera sistemtica, crtica e interpretativa los fenmenos jurdicos del pasado que han tenido verdadera importancia y
trascendencia en la sociedad, o sea, la ciencia de la historia del derecho. Por ello resultar lgico afirmar que dicha disciplina sea reciente. Aunque existen precedentes en torno al siglo XVI por medio de la escuela del Humanismo Jurdico (
Cujacio Alciato, Budeo), que se preocup del estudio Histrico del derecho romano, no resulta aventurado aseverar que la misma naci, como tal, en el siglo XIX con la Escuela Histrica del Derecho Alemn, de Federico Carlos von Savigny,
alrededor de la polmica suscitada por la conveniencia o no de codificar el derecho en Alemania. De ah surgi la preocupacin por conocer las races histricas del derecho alemn y el impulso acadmico a dichos estudios representados por las
dos grandes ramas de la escuela histrica: la romanista y la germanista. As, podemos partir del antecedente de la Edad Media en que surge el derecho comn (ius comune) de los pueblos europeos, como resultado de la amalgama del derecho
romano con el cannico y algunos elementos feudales, el cual tuvo vigencia casi absoluta no solo en Europa sino adems en los lugares donde se impuso la cultura europea, o sea sus colonias, hasta muy entrado el siglo XVIII, en que algunos
pases, particularmente Espaa, empezaron a desarrollar un derecho nacional o derecho patrio. En efecto, como hasta ese siglo XVIII lo que se estudiaba en las universidades no era otra ms que aquella amalgama romano-cannica, la
historia del derecho no se refera ms que a esos elementos jurdicos genricos; de ah que cuando se empez a estudiar el derecho nacional o derecho patrio, se buscaron las races propias de ese derecho, de tal forma que los primeros libros
de texto de dicha materia que se empezaron a escribir a mediados del siglo XVIII comenzaban con un captulo histrico en el que se enumeraran las principales colecciones legislativas del pasado y exclusivas de ese pas. Es ah cuando entramos
en la antesala de la historia del derecho, particularmente en el mundo hispnico. Antes de seguir adelante, tengamos presente que tradicionalmente se han considerado dos grandes contenidos de la historiografa jurdica: la historia de las
fuentes y la historia de las instituciones. La primera, historia de las fuentes, es la descripcin ordenada cronolgicamente de los diversos textos y cuerpos legislativos que han regido la vida jurdica de un pas en el pasado, misma comprende
todos aquellos aspectos que de una u otra forma nos pueden ayudar a comprenderlos mejor: autores, influencias, contenido, textos explicativos, derogacin, etctera. El siguiente y lgico paso lo constituye la llamada historia de las
instituciones, en la que el historiador del derecho se va a asomar en el contenido de esos textos jurdicos del pasado, en una especie de rompecabezas, para estudiar las instituciones jurdicas pretritas y hacer su consecuente evaluacin. As
tenemos, por ejemplo, estudios sobre los tribunales, el matrimonio, los parlamentos, etctera, como eran otrora y cmo fueron cambiando al paso de los aos y de los siglos. He tratado de seguir algunas lneas que atraviesan el trabajo y que
sirven de hilo conductor, especialmente a partir de la Conquista. En primer lugar, las caractersticas de la sociedad en la que se producen los fenmenos que se describen, poniendo el acento en la interaccin de las dos culturas que se enfrentan
en 1521. En segundo lugar, peculiaridades de las relaciones entre el poder temporal y el espiritual, que para el caso mexicano son especialmente significativas para comprender buena parte de los conflictos que se plantean para la constitucin
del Estado mexicano. A partir de la Independencia, la lnea de continuidad se encuentra en los postulados que sirven de base para la construccin del constitucionalismo, eje para la implantacin del Estado moderno, y factor determinante en el
reacomodo de los elementos que conformaban el antiguo rgimen, En este reacomodo trat de otorgarle un lugar destacado al derecho privado porque se ocupa del individuo, protagonista principal de las nuevas relaciones que se establecen al
interior del Estado. La Constitucin de 1917 se presenta aqu como el espacio donde se produce la sntesis de los fenmenos generados desde que se produjo el encuentro de los dos mundos que entraron en relacin por la Conquista y la
colonizacin. En este orden de ideas, se destaca que este texto constitucional es, segn afirm el propio Constituyente, la Constitucin de 1857 reformada. Para los fines de este ensayo, el derecho mexicano es el de la entidad poltica
denominada Mxico, desde el momento en que surge y a lo largo de su historia. Sin embargo, este enunciado no resuelve toda la cuestin, porque si as fuera, el derecho mexicano -que es nuestro objeto de estudio- debiera ser exclusivamente
el de la entidad poltica y jurdica denominada Mxico, Pero es bien sabido que dicha entidad se crea a raz de la independencia poltica del virreinato de la Nueva Espaa y que, a su vez, ste se constituy en un territorio ocupado por diversas
culturas aborgenes tanto mesoamericanas como aridamericanas, correspondiente a lo que hoy son los Estados Unidos Mexicanos y la parte sur de Estados Unidos de Amrica. En nuestro pas se reconoce que hay una continuidad histrica que
va de los pueblos aborgenes hasta nuestros das, dado que la entidad denominada Estados Unidos Mexicanos, o mejor, Mxico, es el resultado de un proceso histrico que se inicia en el momento en que se encuentran las culturas indgena y
espaola. a dos dcadas de que el navegante genovs Cristbal Coln descubriera Amrica A partir del encuentro de esos dos mundos, ajenos y distantes, y a consecuencia de los hechos que todos conocemos, se cre una nueva entidad
denominada Nueva Espaa, con un nuevo derecho, que formaba parte del sistema jurdico de la monarqua espaola. El derecho que en forma general podemos llamar novohispano, es uno ms de los derechos provinciales de dicha monarqua.
y por otra parte, es tambin uno de los elementos del mexicano, de ah la necesidad de estudiarlo. En la Nueva Espaa, el orden jurdico se conform a partir de distintas fuentes. tanto metropolitanas como locales, y se aplic en un territorio
que se hallaba habitado, antes de la llegada de los espaoles, por pueblos que tenan su propio orden jurdico. De ah que resulte necesario conocer las caractersticas generales de las culturas autctonas para estar en posibilidad de comprender
cmo se integraron a la situacin que se gener a partir de la implantacin del derecho castellano en la Nueva Espaa. Aunque el anlisis de lo que sucedi antes de 1821, fecha en que formalmente surge el derecho mexicano, es imprescindible
para la comprensin de este ltimo, basta con acercarse a los antecedentes ms inmediatos, de las dos ramas, a partir de las cuales se forman el nuevo ente histrico y su derecho. Desde esta perspectiva y con los hilos de continuidad que se
han sealado, es posible emprender el estudio de un orden jurdico que est condicionado por cruentas fracturas, tras las cuales, cada vez, se plante la necesidad de constituir un nuevo orden y por ende, un nuevo derecho. La conquista, las
revoluciones y las reformas que se han sucedido en nuestro pas, generaron -en todos los casos- la necesidad de conformar un nuevo sistema sustentado en bases distintas a las del que lo precedi. En este contexto, no debe llamar la atencin
que en la explicacin del pasado jurdico haya estado presente a lo largo del tiempo, de una u otra manera, una carga ideolgica que dificulta el estudio desapasionado de los fenmenos comprendidos en la disciplina durante la poca colonial se
busc desterrar las bases religiosas, polticas y sociales en que se sustentaban las estructuras de las culturas aborgenes. A lo largo del siglo XIX los liberales centraron su esfuerzo en desterrar el soporte ideolgico de las instituciones del pasado
colonial. Paradjicamente, despus de la Revolucin Mexicana, se busc la nivelacin de los hijos del pas. Por ello, el Constituyente de 1916-1917 reivindic buena parte del espritu proteccionista de las instituciones coloniales, lo que se
refleja en algunos de los artculos que el propio Constituyente consider como las macizas columnas en que se sustentaba la obra de la Revolucin. La historia del derecho mexicano no es una disciplina que haya contado con numerosos
cultivadores, a pesar de la creciente profesionalizacin de la investigacin. Sin embargo parece incuestionable que su estudio resulta de inters tanto para el jurista como para quienes se dedican a las humanidades o las ciencias sociales en
general. El derecho constituye una parte importante de la vida social, lo que podra ser poco relevante en un pas en el que los marcos formales son pocas veces respetados con cabalidad. Pero, es necesario insistir en que las formas a travs de
las cuales se manifiestan los fenmenos vinculados con el mundo del derecho en nuestro pas encuentran su explicacin precisamente en las caractersticas de su desarrollo histrico De ah la necesidad de su estudio. Al escribir un texto sobre
cualquier tema ha de optarse por alguna forma de hacer las cosas, lo que no significa que sea la nica sino, en todo caso, la que ms se ajusta a los objetivos del autor. A la luz de los sealamientos que se han hecho, es fcil comprender la
orientacin de este trabajo. En las paginas siguientes el lector encontrar, como se dijo, una visin panormica de la evolucin del derecho mexicano en varias de sus manifestaciones, vinculada con los hechos sociales y polticos que la hicieron
posible, Estudiar el asumo desde esa perspectiva facilita la comprensin de las especificidades que dentro de la familia neorromanista tiene nuestro sistema. Permite asimismo tener una idea clara sobre la manera en que se fue conformando el
derecho nacional en nuestro pas. Para la revisin de los ms de quinientos aos de historia jurdica que aqu se explican, el texto se ha dividido en captulos que siguen los periodos de la historia poltica, A ms de pragmtico, este criterio
reconoce que el derecho no tiene vida propia sino que depende del contexto en el que se produce. Al final de este ensayo se incluye una orientacin bibliogrfica para que los interesados en los temas aqu comprendidos puedan ampliar la
informacin que en el texto se presenta en forma general. Se ha preferido remitir a obras de tipo monogrfico, ya que ofrecen amplios listados de fuentes sobre el tema de que se ocupan. Sin embargo, ah donde no existe este tipo de obras se
recurri a manuales y trabajos de historia general; en ausencia de unas y otros, se remite a las fuentes que permiten acercarse al tema en cuestin. La razn de esta forma de proceder es muy clara: este texto aspira a ser una labor de sntesis
que refleje el estado actual de la investigacin histrica sobre el derecho mexicano y sobre los elementos que condicionan y determinan su formacin y contenido, aunque no a llenar todas las lagunas.