MANDADO DE INJUNO

Passa-se agora, ao estudo do mandado de injuno, lineando seus elementos e delimitando

seu campo de atuao, como writ constitucional, no direito brasileiro.

2.1 Conceito

O Mandado de Injuno inovao criada a partir da Constituio Federal de 1988, o qual
encontra-se inserido na Magna Carta no artigo 5, inciso LXXI, [7] sendo assim conceituado por
Silva:

Assim, o mandado de injuno vem a se constituir em um instituto que tem por fim antecipar a
regulamentao de determinadas diretrizes esparsamente consagradas pela norma
constitucional, solicitadas judicialmente por necessidade concreta, desde que seja
indispensvel ao pleno exerccio de direitos e liberdades previstas na Lei Maior, especialmente
quelas atinentes nacionalidade, soberania e cidadania. (1993, p. 55)

Duarte define desta forma o remdio:

medida processual especial, ao constitucional, que suscita o controle sobre atuao
omissiva de rgos de quaisquer Poderes, inclusive do prprio Judicirio, assegurando eficcia
a direito pblico subjetivo emanado da Constituio, desde que "a falta de norma
regulamentadora", como ali est expresso, "torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades
constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania".
(1991, p. 131)

Desta forma, de perfeita inteligncia que o mandado de injuno o remdio constitucional
que tem por objetivo satisfazer um direito, liberdade ou prerrogativa constitucional,
inviabilizado por falta de regulamentao, ou seja, destina-se a suprir omisso legislativa, a
qual obstaculiza a fruio plena de direito previsto na Constituio.

2.2 Origem

Muito se discute acerca da origem do mandado de injuno. Uma das correntes doutrinrias
aponta a origem do writ para o direito anglo-americano, onde se aplicam o writ of injunction e
o writ of mandamus. Oscar Rabasa apud Sidou permeia o injunction:

O writ of injunction o mandamento que o autor solicita para efeito de que este impea a
execuo de qualquer ato ilcito por um particular ou outra autoridade, indistintamente; e, nos
juzos que versam sobre matria constitucional, o meio usual para que os tribunais, a
instncia da parte agravada, examine a constitucionalidade de leis ou atos da autoridade ou
impeam sua execuo. (1992, p. 404)
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desenvolvimento

A respeito do mandamus, Goodnow apud Sidou assevera:

(...) O mandamus ordem escrita emanada de uma Corte de instncia mais elevada para Corte
de inferior instncia ou para uma corporao, uma municipalidade ou um funcionrio,
obrigando a fazer aquilo que se nega a fazer. (1992, p. 405)

Na mesma esteira de pensamento, Ackel Filho sentencia: "O legislador constituinte inspirou-se
induvidosamente no direito americano, dando, porm, caractersticas muito mais restritas e
peculiares ao remdio, entre ns". (1988, p. 103)

J o Senador Ruy Bacelar apud Saraiva, atenta para a origem genuinamente brasileira do
remdio constitucional: "O certo que o mandado de injuno surge, no direito brasileiro,
com feies prprias que o distinguem de todas as outras garantias, seja no direito ptrio, seja
em outras legislaes". (1990, p. 80)

Sob outra tica, Saraiva, encontra a origem do mandado de injuno no direito portugus:

de se lamentar que, por erro de vernculo, tenhamos que aturar os analistas do direito
anglo-saxnico, quando, deveras, o nosso mandado de injuno tem origem lusitana
(inconstitucionalidade por omisso) e jamais imiscuiu-se com qualquer instituto ingls,
americano, alemo, ou de outra nacionalidade que no a portuguesa. (1990, p. 81)

Para Ferreira Filho, no h inspirao no direito aliengena para a criao do mandado de
injuno:

No se consegue identificar, no Direito comparado a fonte de inspirao do legislador
constituinte, embora medidas com o mesmo nome possam ser encontradas, por exemplo, no
Direito ingls e no Direito italiano. (1989, p. 275)

Face o exposto, nota-se que empilham-se as divergncias dos doutrinadores com relao
origem do mandado de injuno, sem, no entanto, alcanar um consenso a respeito do tema.
H quem defenda a sua origem puramente no direito aliengena; h quem defenda sua origem
exclusivamente nacional e h aqueles que pregam sua origem mista, ou seja, caractersticas
nacionais e estrangeiras.

2.3 Pressupostos

So basicamente dois os pressupostos que autorizam a utilizao do mandado de injuno no
direito constitucional brasileiro: que o direito, liberdade ou prerrogativa esteja elencado na
Constituio Federal e que este esteja impedido ou obstado de ser frudo por falta de norma
que o regulamente. Assim entendem Tucci & Cruz:

Duas, pois, delineiam-se as condies especficas para o exerccio da ao de mandado de
injuno: de um lado, faz-se indispensvel o fundamento direto na Carta Magna, e, de outro,
exige-se a ausncia de norma, a lacuna normativa. (1989, p. 154)

O mesmo pensamento compartilhado por Velloso:

So dois, portanto, os requisitos viabilizadores do mandado de injuno: a) que se trate de um
direito concedido pela Constituio, ou, mais precisamente, de direitos e liberdades
constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania; b) que
esses direito se tornem ineficazes, incuos, em razo de inexistncia de norma
regulamentadora. (1989, p. 23)

Ainda na mesma esteira, porm de forma mais aprofundada, apresentando mais um
pressuposto, Duarte atenta para os seguintes pressupostos:

Segundo os termos em que se expressa no preceito constitucional, resulta que o mandado de
injuno tem, como pressupostos: (a) direito subjetivo pblico proclamado pela Constituio,
(b) relativamente a direitos e liberdades constitucionais ou prerrogativas inerentes
nacionalidade, soberania e cidadania, (c) cujo exerccio se torne invivel pela falta de
norma regulamentadora, mas (d) que configura uma situao de fato comprovada sem
necessidade de outras provas. (1991, p. 134)

Chega-se, portanto concluso de que os pressupostos que autorizam a impetrao do
mandado de injuno so dois: a) o direito consagrado pela Constituio brasileira e b) que
esse direito esteja senado impedido de fruio por falta de Lei que o regulamente.

2.4 Legitimao

O legitimidado ativo do mandado de injuno pode ser qualquer pessoa, sendo fsica ou
jurdica, consoante afirmam Tucci & Cruz: "O legitimado para a impetrao do mandado de
injuno (legitimao ativa) tanto poder ser pessoa fsica como jurdica". (1989, p. 157)

De maneira mais genrica, porm no menos eficiente, explica Sidou: "Ele facultado a
brasileiros e estrangeiros residentes no Brasil, representados por advogados". (1992, p. 418)

Para Maciel, at mesmo figuras despersonalizadas podem estar legitimadas para impetrar o
remdio constitucional:

O mandado de injuno no exige diferentemente da inconstitucionalidade por omisso
legitimao especfica, qualificada. Qualquer um que tiver interesse jurdico pode prevalecer-
se dele. Mesmo as figuras jurdicas ou aquelas figuras despersonalizadas, como o esplio, a
herana jacente etc. (1989, p. 131)

Logo, conclui-se que o sujeito ativo do remdio constitucional qualquer pessoa que tenha
sua garantia constitucional obstaculizada por falta de norma que a regulamente, podendo ser
esta pessoa fsica ou jurdica.

A legitimao passiva do mandado de injuno ser a autoridade que impossibilitar o uso de
direito, prerrogativa ou liberdade constitucional, via de regra um a autoridade ou rgo do
poder pblico ou, podendo ser at mesmo, um particular, conforme assevera Sidou:

Em regra, o sujeito passivo do mandado de injuno um rgo pblico, posto como ao
Poder Pblico que incumbe editar norma regulamentadora para tornar vivel o exerccio dos
direitos exercidos na Constituio. ele, em carter privativo, quem regula a atividade
constitucional, sem embargo do que o writ procede tambm contra particulares, no para
fazerem a norma, mas por serem do exerccio dela decorrente, a parte executante. (1992, p.
418)

Na mesma tica, Francisco, de uma forma mais abrangente e menos especfica, conclui:

Sob a perspectiva de sujeitos passivos, as pessoas, entidades ou rgos que, por ao ou
omisso, impossibilitem o "exerccio de direitos, liberdades constitucionais e prerrogativas
inerentes nacionalidade, soberania e cidadania. (1994, p. 79)

Para Maciel, a sujeio passiva do mandado assim se mostra:

No tocante legitimao passiva, ela deve ser ampla. Qualquer rgo da administrao direta
ou indireta, inclusive de pessoas de direito privado(Banco do Brasil, CEF etc.), desde que
estejam encarregados da elaborao da norma genrica, podem figurar na ao. (1989, p.131)

Esta corrente se refora com a opinio de Tucci & Cruz:

Sua essncia est na garantia do exerccio de um direito consagrado na constituio, que no
pode ser exercido direta e livremente por falta de medidas legislativas que torne aplicvel o
dispositivo que assegure o direito. Por isso, pode ser requerido para assegurar o exerccio de
direito a ser invocado perante particulares ou perante autoridades. (1989, p. 157)

Deste modo, infere-se ser o legitimado passivo do mandado de injuno todo aquele que
impossibilita o exerccio do direito constitucional de outrem, por falta de norma que o
regulamente, seja uma autoridade, rgo pblico, ou at mesmo um particular.

2.5 Competncia

A Lei estabelece com preciso a competncia do mandado de injuno, podendo ser do
Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, q e 102, II, a, da Constituio Federal). [8]

O Superior Tribunal de Justia pode ser competente, segundo Velloso:

Ao Superior Tribunal de Justia compete processar e julgar, originariamente, o mandado de
injuno, quando a elaborao da norma regulamentadora for atribuio de rgo, entidade
ou autoridade federal, da administrao direta ou indireta (...) (1989, p. 25)

Com relao Justia Eleitoral, a Constituio estabelece a regra de competncia em seu art.
121, 4, inciso V. [9]

2.6 Rito

O rito a ser adotado no mandado de injuno, por afinidade ou analogia visto que no h lei
regulamentadora que especifique o procedimento dever ser, de acordo com a doutrina
dominante, o do mandado de segurana. H quem defenda o rito ordinrio. Nesta esteira,
assinala Velloso:

O procedimento a ser adotado o do Cdigo de Processo Civil, vale dizer, o ordinrio,
possibilitando-se ao interessado a produo de prova. Mas, se os fatos puderem ser
comprovados de plano, nada impede a adoo do rito do mandado de segurana. (1989, p. 24)

A mesma posio adotada por Oliveira:

(...) para isso aplicando-se-lhes, analogicamente, um dos procedimentos judiciais hoje
existentes, sendo o mais apropriado o rito processual do Mandado de Segurana, por ser este
um instituto jurdico que guarda, com o mandado de injuno, afinidade de origem. (1988, p.
54)

Na mesma corrente de opinio, Meirelles assevera:

No existe, presentemente, legislao especfica para regrar o trmite processual do mandado
de injuno, o que nos leva a entender possvel a aplicao analgica das normas pertinentes
ao mandado de segurana, visto que este instituto guarda estreita semelhana com
aqueleoutro. (1995, p. 174)

Neste aspecto, tambm Sidou entende ser o rito do mandado de segurana o mais adequado:

O mandado de injuno, processualmente, e como ao interdital que , assemelha-se ao
mandado de segurana. Por princpio de interpretao analgica externa, as regras e normas
processuais desse podem e devem disciplinar o curso da ao do novo interdito, guardadas
suas peculiaridades, at que lei especfica seja editada. (1989, p. 458)

Portanto, no h dvidas de que, faltando a norma que regulamenta o rito processual do
mandado de injuno, entende a doutrina que mais adequada a adoo do rito do mandado
de segurana, considerando as semelhanas entre os dois instituto.

7.Recursos

Poucos so os autores que tratam do assunto, carecendo de um maior cuidado. Porm, h
contra a deciso denegatria do mandado de injuno, o recurso ordinrio, conforme assinala
Meirelles:

(...)presentemente, s se admite o recurso ordinrio contra deciso denegatria do mandado
de injuno (CF, art. 102, II, "a") [10], para o STF, quando a autoridade coatora for o Presidente
da Repblica, o Congresso Nacional, a Cmara dos Deputados, o Senado Federal, as Mesas de
uma dessas Casas Legislativas, do TCU, de um dos Tribunais Superiores ou do prprio STF(...)
(1995, p.179)

O mesmo autor atenta para a possibilidade do recurso extraordinrio:

Independentemente do recurso contra deciso denegatria, a parte irresignada poder
interpor recurso extraordinrio para o STF quando a deciso proferida em nica ou ltima
instncia contrariar dispositivos da prpria Constituio ou julgar vlida lei ou ato de governo
local contestado em face da mesma Constituio (art. 102, III, "a" e "c"). (1995, p. 179) [11].

J Sidou alude para a possibilidade do agravo regimental e dos embargos: "Procedem, quer no
STF, quer no STJ, os recursos de agravo regimental, de embargos de divergncia, infringentes e
de declarao, nos termos de seus Regimentos Internos". (1992, p.422)

Desta forma, conforme acima referido, os recursos a serem interpostos dependero da
instncia na qual foi proferida a sentena e a autoridade coatora. Porm, o assunto ainda
nebuloso pois, como o mandado de injuno ainda no tem o seu procedimento definido por
conta de Lei que o regulamente, so variadas as hipteses de recursos a serem interpostos no
remdio.

Leia mais: http://jus.com.br/revista/texto/4169/aspectos-gerais-e-eficacia-do-mandado-de-
injuncao/2#ixzz1xsBxA94u






























DOS REMDIOS OU GARANTIAS CONSTITUCIONAISProf. Maria Anglica
REMDIOS CONSTITUCIONAIS - HABEAS CORPUS: ART. 5 LXVIII -
MANDADO DE SEGURANA INDIVIDUAL: ART. 5 LXIX - MANDADO DE
SEGURANA COLETIVO: ART. 5 LXX - HABEAS DATA: ART. 5 LXXII -
AAO POPULAR: ART. 5 LXXIII - MANDADO DE INJUNO: ART. 5
LXXI - TEORIA GERAL DAS GARANTIAS
Os direitos fundamentais do homem, ao receber positivao, passam a desfrutar de uma
posio de relevo, no que toca ao ordenamento jurdico interno.
Mas a mera declarao ou reconhecimento de um direito no suficiente, no bastando
para sua plena eficcia, porque se torna necessrio tutelar esse direito nas situaes em
que seja violado. (Tavares, 2008)
Os direitos individuais tornar-se-iam letra morta se no fossem acompanhados de aes
judiciais que pudessem conferir-lhe uma eficcia compatvel com a prpria relevncia
dos direitos assegurados (Bastos, 2002)
A Constituio cidad de 1988 priorizou o respeito pessoa humana e ampliou as
garantias civis com novos remdios processuais, como: o mandado de segurana
coletivo, o mandado de injuno e o habeas data.
As declaraes de direito anunciam as liberdades, so os grandes textos enunciativos da
liberdade. As garantias Constitucionais so os remdios assecuratrios das liberdades.
Direitos e garantias se complementam.
CONCEITO DE REMDIOS OU GARANTIAS DE DIREITO
CONSTITUCIONAL
So os meios colocados disposio dos indivduos pela Constituio para proteo de
seus direitos fundamentais. Esses meios so utilizados quando o simples enunciado de
direitos fundamentais no suficiente para assegurar o respeito a eles. (Pinho, 2006)
Esses remdios so os instrumentos colocados, pelo ordenamento constitucional
nacional, para a proteo dos direitos humanos. Nesse particular atende-se a um reclamo
de ordem internacional. (Tavares, 2006)
Canado Trindade assinala: um propsito bsico do ordenamento jurdico; neste
sentido se pode conceber o direito ordem jurdica e constitucional, em cujo marco se
realizam os direitos humanos. Por sua vez, o exerccio efetivo da democracia contribui
decisivamente para a observncia e garantia dos direitos humanos, e a plena vigncia
destes caracteriza, em ltima anlise, o Estado Democrtico.
A doutrina ptria denomina de remdios, no sentido de so meios colocados
disposio dos indivduos e cidados para provocar a atuao das autoridades em defesa
do padecimento de direitos declarados. E a noo de remdios, usada em seu sentido
figurado, por bvio, boa, j que tanto denota o fato de servirem para prevenir leses
como para reparar aquelas que eventualmente j tenham ocorrido. (Tavares, 2008)
Ada Pellegrini Grinover, Manoel Gonalves Ferreira Filho e Jos Afonso da Silva,
adevertem que o termos garantia, tem abrangncia maior do que remdio
constitucional, j que por garantia poder-se- compreender todo e qualquer instrumento
necessrio concretizao dos direitos declarados pela Constituio, por exemplo, tanto
a ao propriamente dita como a prpria defesa em juzo.
Remdios Constitucionais
Remdio Constitucional Previso nas Constituies brasileiras
Habeas Corpus :
Mandado de Segurana:
Mandado de Segurana Coletivo:
Mandado de Injuno:
Habeas Data:
Ao Popular:
1891, 1934, 1937, 1946, 1967, 1969, 1988
1934, 1946, 1967, 1969, 1988
1988
1988
1988
1934, 1946, 1967, 1969, 1988
HABEAS CORPUS
art. 5, LXVII - conceder-se- "habeas-corpus" sempre que algum sofrer ou se achar
ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade
ou abuso de poder;
HISTRICO: A mais destacada entre as medidas destinadas a assegurar a liberdade
pessoal. Tem sua origem remota no direito Romano, mas a origem mais apontada pelos
doutrinadores a Carta Magna de Joo Sem Terra de 1215.
Na histria ptria, essa garantia foi prevista originariamente no Cdigo de Processo
Criminal do Imprio, de 1832, em seu art. 340. Apenas no art. 72, 22, da Constituio
de 1891 que alcanou status constitucional.
A falta de um remdio especfico na poca fez com que o habeas corpus advogasse a
idia de que o remdio poderia ser utilizado contra leso a qualquer liberdade ou direito.
(Tavares, 2008)
A Declarao Universal dos Direitos do Homem, promulgada em 10 de dezembro de
1948, estabeleceu no ser art. 8: Toda pessoa tem direito a receber dos tribunais
nacionais competentes remdio efetivo para os atos que violem os direitos
fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela constituio ou pela lei. (Moraes, 2008)
Para Alcino Pinto Falco: A garantia do habeas corpus tem um caracterstico que a
distingue das demais: bem antiga mas no envelhece. Continua sempre atual e os
povos que no a possuem, a rigor no so livres, no gozam de liberdade individual, que
fica dependente do Poder Executivo e no da apreciao obrigatria, nos casos de
priso, por parte do juiz competente. (in: Moraes,2008)
CONCEITO: uma garantia individual ao direito de locomoo, consubstanciada em
uma ordem dada de Juiz ou Tribunal ao coator, fazendo cessar a ameaa ou coao
liberdade de locomoo em sentido amplo o direito do indivduo de ir, vir e ficar.
A prpria Constituio Federal, expressamente prev a liberdade de locomoo no
territrio nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele
entrar, permanecer ou dele sair com seus bens (CF, art. 5, XV) (Moraes, 2008)
Trata-se de um remdio constitucional que objetiva tutelar a liberdade de locomoo.
Ele pode ser utilizado sempre que algum estiver sofrendo, ou na iminncia de sofrer,
constrangimento ilegal em seu direito de ir e vir. Muito embora no seja a nica forma
de pr fim a uma priso ilegal, o habeas corpus o instrumento mais eficaz e clere
para tal fim. (Colnago, 2006)
Habeas Corpus tem o sentido de tomar o corpo.
O sentido da palavra algum no habeas corpus refere-se to somente pessoa fsica.
Tambm se utiliza, genericamente, a terminologia writ, para denominar esse remdio
constitucional. um termo mais amplo e significa em linguagem jurdica, mandado ou
ordem a ser cumprida.(Moraes, 2008)
Pontes Miranda alerta quanto abrangncia do instituto que a ilegalidade da priso pode
no consistir na priso em si, porm no processo do acusado, que corra, por exemplo,
por um juzo incompetente.
O habeas corpus traz atualmente essa tendncia, que o torna meio idneo para garantir
todos os direitos do acusado e do sentenciado relacionados com sua liberdade de
locomoo, ainda de que forma indireta. (Moraes, 2008)
NATUREZA JURIDICA: uma ao constitucional de carter penal e de
procedimento especial, isenta de custas, que visa evitar ou cessar violncia ou ameaa
na liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder.
No recurso, embora conste no Cdigo de Processo Penal no capitulo que os
regulamenta. (Moraes, 2008)
Tem natureza jurdica de ao constitucional, haja vista, que atravs dele, invoca-se
tutela jurisdicional do Estado para a proteo da liberdade de locomoo. A referida
ao tanto pode ser utilizada em questes de mbito criminal, como tambm as de
cunho civil; basta que se verifique o constrangimento ilegal efetivo ou potencial ao
direito de ir e vir. (Colnago, 2006)
ESPCIES:
a) Preventivo quando algum se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em
sua liberdade. Assim, tem como fim evitar/impedir o desrespeito liberdade de
locomoo, em virtude de ilegalidade ou abuso de poder. Em tal situao pode ser
obtido um salvo-conduto, a fim de garantir o livre trnsito de ir e vir;
b) Suspensivo/Liberatrio/Repressivo quando algum estiver sofrendo violncia ou
coao em sua liberdade de locomoo, utilizado quando j consumadas a violncia
ou comoo. Nesta hiptese o objetivo da medida liberar o paciente, ou seja, fazer
cessar o desrespeito liberdade de locomoo.
LIMINAR EM HABEAS CORPUS: Poder haver concesso de liminar em ambas
espcies, desde que seja para evitar possvel constrangimento liberdade de locomoo
IRREARVEL.
Para a concesso da liminar fazem-se necessrios dois requisitos:
a) periculum in mora - que se traduz na probabilidade de dano irreparvel
b) fumus boni iuris que so as indicaes de elementos que apontem a existncia de
ilegalidade no constrangimento.
LEGITIMIDADE ATIVA: A legitimidade para ajuizamento do habeas corpus um
atributo de personalidade, no se exigindo a capacidade de estar em juzo, nem a
capacidade postulatria, sendo uma verdadeira ao penal popular. (Moraes, 2008)
Assim qualquer do povo, nacional ou estrangeiro, independente de capacidade civil,
poltica, profissional, de idade, de sexo, estado mental, pode fazer uso do benefcio em
nome prprio ou alheio.
O texto Constitucional no especifica quem pode requer-lo, porm a legislao
infraconstitucional o fez atravs do art. 654 do Cdigo de Processo Penal que dispe
que:
O habeas corpus poder ser impetrado por qualquer pessoa, em seu favor ou de
outrem, bem como pelo Ministrio Pblico.
Conseqncia: A medida pode ser impetrada pelo prprio paciente ou qualquer pessoa
mesmo destituda de capacidade postulatria. No importa de nacional ou estrangeira,
fsica ou jurdica, em seu prprio nome ou de outrem, qualquer um pode impetrar
habeas corpus. (Celso Bastos, 2006)
Pessoa Jurdica: A impetrao de habeas corpus por pessoa jurdica divide a doutrina e
a jurisprudncia, ora incluindo-as como legitimadas, ora excluindo-as, por ausncia de
previso constitucional.
Entretanto da anlise do caput do art. 5 da CF, a pessoa jurdica dever usufruir de
todos os direitos e garantias individuais compatveis com sua condio.
S poder requerer o beneficio em nome de uma pessoa fsica, porque s esta pode se
beneficiar da ordem.
Quanto ao magistrado de ofcio, a doutrina diverge:
Sim:
Celso Bastos diz que da mesma forma que o Promotor Pblico o magistrado
tambm pode impetrar HC quando no curso do processo verificar que algum
sofre ou esta na iminncia de sofrer coao ilegal.
Este a situao prevista no CPP, art. 654, 2 e que alguns doutrinadores a
classificam como a terceira das espcies de habeas corpus: o de oficio.
No:
Alexandre de Moraes diz que diferente o caso do magistrado que, na qualidade
de juiz poder conced-lo de oficio, mas jamais impetrar habeas corpus.
Quem figura como paciente?
Paciente denominao designada pessoa em favor de quem impetrada a ordem de
habeas corpus, ou seja, cuida-se da pessoa fsica que est efetivamente sofrendo ou na
iminncia de sofrer constrangimento ilegal em seu direito de locomoo.
Vale lembrar que em grande parte o paciente e o impetrante so a mesma pessoa.
(Colnago, 2006)
LEGITIMIADADE PASSIVA: voltado contra atos de autoridade.
Excepcionalmente contra pessoas privadas, como no caso de internaes particulares e
clinicam psiquitricas, em que h conflitos entre o paciente e o responsvel pela
internao. (Posio de Celso Bastos)
Alexandre de Moraes: diz que o coator tanto pode ser autoridade (delegado de polcia,
promotor de justia, juiz de direito, tribunal, etc.) como particular. No primeiro caso,
estaramos diante das hipteses de ilegalidade e abuso de autoridade e no segundo caso,
somente de ilegalidade.
Tanto Celso Bastos como Alexandre de Moraes concordam: Quando as pessoas
privadas constrangem outrem ou mesmo detm em recinto fechado, esto incursas em
uma modalidade criminosa, qual seja, crcere privado. (Bastos, 2006). Por bvio, na
maior parte das vezes, a ameaa ou coao liberdade de locomoo por parte do
particular constituir crime previsto na legislao penal, bastando a interveno policial
para faz-la cessar.
Isso, porm, no impede a impetrao do HC, mesmo porque existiro casos em que
ser dificil ou impossvel a interveno da polcia para fazer cessar a coao ilegal
(internaes em hospitais, clnica psiquitricas) (Moraes, 2008)
O que se entende por autoridade coatora?
Trata-se da pessoa em relao a quem a ordem de HC impetrada, ou seja, a pessoa
que pratica a ilegalidade ou abuso de poder, indicada como responsvel pela coao
ilegal. (Colnago, 2006)
imprescindvel para a concesso da ordem de HC que a autoridade coatora
ostente a condio de autoridade pblica?
No. Admite-se a impetrao de HC contra ato de particulares, uma vez que o texto
constitucional condicionou a concesso da ordem verificao de ilegalidade ou abuso
de poder, no se exigindo o que impetrado ostente a condio de autoridade pblica.
(Colnago, 2006)
RESTRIES CONSTITUCIONAIS:
a)Estado de Stio e de Defesa: possibilidade diminuda, mas no suprimida.
b) Art. 142, 2 CF: hierarquia e disciplina militares. No caber habeas corpus em
relao a punies disciplinares militares.
OBS: Contudo, mesmo nessa hiptese caber HC, se a sano tiver sido aplicada de
forma ilegal:
1) por autoridade incompetente;
2) em desacordo com as formalidade legais;
3) alm do limites fixados pela lei.
OBJETO: Protege a liberdade, mas desde que cerceada por ato de ilegalidade ou
abuso de poder. Como observa Ponte Miranda, a primeira condio do HC a
existncia de ato lesivo ou de sua ameaa liberdade de locomoo.
Como fixada a competncia para julgamento do HC?
O rgo competente para apreciar a ao ser determinado conforme a autoridade que
figura no plo passivo da demanda, havendo a necessidade de observar a competncia
originria de alguns tribunais, fixada pela prpria Constituio Federal, para o
julgamento da causa. Assim, em determinados casos o paciente quem determina a
competncia. (Colnago, 2006)
Mandado de Segurana Individual
Art. 5 - LXIX - conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e
certo, no amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsvel pela
ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no
exerccio de atribuies do Poder Pblico;
Histrico, Conceito e Finalidade:
Introduzido em nosso ordenamento jurdico pela CF de 1934. A CF/88, consagrou
novamente o mandado de segurana e que no encontra absolutamente instrumento
similar no direito. (Moraes, 2008).
Hely Lopes Meirelles o define como o meio constitucional posto disposio de toda
pessoa fsica ou jurdica, rgo com capacidade processual, ou universalidade
reconhecida por lei, para proteo de direito individual ou coletivo, liquido e certo, no
amparado por habeas corpus ou habeas data , lesado ou ameaado de leso, por ato de
autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funes que exera.
FINALIDADE: O mandado de segurana conferido aos indivduos para que eles se
defendam de atos ilegais ou praticados com abuso de poder, constituindo-se verdadeiro
instrumento de liberdade civil e liberdade poltica.
ESPCIES:
a) Repressivo: impetrado contra uma ilegalidade j cometida;
b) Preventivo: quando o impetrante demonstrar justo receio de sofrer uma violao de
direito liquido e certo por parte da autoridade impetrada.
NATUREZA JURIDICA: Ao constitucional de natureza civil, cujo objeto a
proteo de direito liquido e certo, lesado ou ameaado de leso, por ato ou omisso de
autoridade publica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder
Publico. (Moraes, 2008).
Trata-se de ao judicial de cunho mandamental (Ramos Tavares, 2008)
PROCEDIMENTO ESPECIAL: Esse remdio constitucional apresenta um rito mais
abreviado, consubstanciando-se, pois, em ao de carter especial, desde sua origem na
CF de 1934.
Encontra-se disciplinado o procedimento pela Lei n 1.533/51.
Os processos do MS devero ter prioridade sobre todos os atos judiciais, salvo habeas
corpus , que se reputa de maior relevncia para fins de celeridade processual.
Distingue-se das demais aes por apresentar procedimento prprio, sumrio, e tambm
em virtude da especificidade de seu objeto. (Ramos Tavares, 2008)
Requisitos de Cabimento:O ato
impugnado em via de mandado de
segurana h de ser:
1)Lesivo a direito:
a) liquido
b) certo;
2) Praticado com:
a)Ilegalidade ou
b)Abuso de poder;
3) a) emanado de autoridade pblica
ou
b) de agente de pessoa jurdica no
exerccio de atribuies do Poder
Pblico
4) No tutelvel por meio de habeas
corpus ou habeas data
Conceito de direito liquido e certo:O QUE VEM A SER LIQUIDO E CERTO?
aquele que decorre de fato certo, ou seja, aquele capaz de ser comprovado, de plano,
por documentao inequvoca.
Obs: A impetrao do mandado de segurana no pode fundamentar-se em simples
conjecturas ou em alegaes que dependam de dilao probatria incompassvel com o
MS. A caracterizao da impreciso e incerteza recai sobre os fatos, que necessitam de
comprovao. (Moraes, 2008)
Segundo Celso Bastos, a proteo dada pelo mandado de segurana no extensvel a
todo e qualquer direito. Requer-se que ele seja certo e incontestvel na expresso da
CF de 1934, modificada pelo Constituinte de 1946 para liquido e certo.
No ensinamento de Celso Bastos, a primeira tendncia de considerarmos como liquido
e certo todo o direito que fosse evidente, insuscetvel de impugnao e cuja procedncia
no pudesse deixar de ser reconhecida, mas tal tendncia, j foi superada pela doutrina e
pela jurisprudncia e a soluo correta apontada pelo doutrinador a que faz residir o
carter liquido e certo no na vontade normativa, mas nos fatos invocados pelo
impetrante como aptos a produzirem os efeitos colimados.
Para que o juiz possa superar a fase preliminar do cabimentos ou no do mandado, h de
verificar a satisfao prvia do requisito especifico: a comprovao dos elementos
fticos em que o autor funda a sua pretenso.
Para Seabra Fagundes e Pontes de Miranda, ter-se- como liquido e certo o direito cujos
aspectos de fato se possam provar, documentalmente, fora de toda a dvida, o direito
cujos pressupostos materiais se possam constatar pelo exame da prova oferecida com o
pedido.
Da Prova
No se admite dilao probatria em sede de mandado de segurana. Veda-se, com isso,
a juntada de documento aps o ajuizamento da ao, ou mesmo o protesto pela
produo de provas durante o curso do processo. (Ramos Tavares, 2008)
Em sntese, direito liquido e certo direito comprovado no momento da impetrao. O
MS no comporta instruo probatria, por isso todas as provas tendentes a demonstrar
a liquidez e a certeza do direito devem acompanhar a inicial. (Celso Bastos, 2002)
Legitimada Ativa: impetrante
Sujeito ativo o titular do direito liquido e certo, no amparado por HC e HD. Tanto
pode ser pessoa fsica como jurdica nacional ou estrangeira, domiciliada ou no no
territrio nacional, alem das universalidades reconhecidas por lei (espolio, massa falida)
e tambm os rgos pblicos despersonalizados,mas dotados de capacidade processual
(chefia do Poder Executivo, mesa do congresso, senado, cmara, assemblias,
ministrios pblicos, etc).
O que se exige que o impetrante tenha o direito invocado, e que este direito esteja sob
a jurisdio da Justia brasileira. (Moraes, 2008)
Legitimada Passiva impetrado:
a autoridade coatora que pratica e ordena concreta e especificamente a execuo ou
inexecuo do ato impugnado, responde pelas suas conseqncias administrativas e
detenha competncia para corrigir a ilegalidade, podendo a pessoa jurdica de direito
publico, da qual faa parte, ingressar como litisconsorte.
Quem pode figurar como legitimado passivo do MS?
Podero ser sujeitos passivos do mandado de segurana os praticantes de atos ou
omisses revestidos de fora jurdica especial e componente de qualquer dos Poderes da
Unio, Estados e Municpios, de autarquias, de empresas pblica e sociedades de
economia mista exercentes de servios pblicos e, ainda, de pessoas naturais ou
jurdicas de direito privado com funes delegadas do Poder Pblico, como ocorre em
relao s concessionrias de servios de utilidade pblica. (Moraes, 2008)
O que se entende por autoridade pblica para fins de impetrao do MS?
Autoridade pblica o termo utilizado para designar qualquer pessoa que exera
alguma funo pblica com poder de deciso; ela deve ter poder para fazer cessar a
execuo do ato impugnado como abusivo ou ilegal.
PRAZO
O prazo para impetrao do mandado de segurana de 120 dias, a contar da data em
que o interessado tiver conhecimento oficial do ato a ser impugnado.
A jurisprudncia pacfica do STF, cujos julgados assinalam que o termo inicial do prazo
decadencial para impetrao do mandado de segurana tem incio com a publicao do
ato impugnado no Dirio Oficial. (Moraes, 2008)
Obs: o prazo decadencial do direito impetrao, no se suspende e nem se
interrompe quando iniciado.
COMPETNCIA: A competncia para processar e julgar o mandado de segurana
definida em funo hierrquica da autoridade legitimada a praticar a conduta, comissiva
ou omissiva, que possa resultar em leso ao direito subjetivo da parte e no ser alterada
pela posterior elevao funcional da mesma. (Moraes, 2008)
LIMINAR: Visa impedir que o retardamento da deciso judicial venha a torn-la
incua, em razo da irreparabilidade do dano sofrido.
Requisitos:
a) ser relevante o fundamento do pedido;
b) do ato impugnado pode resultar dano no suscetvel de reparao pela deciso final.
Cabimento Residual
Tem esse carter residual, haja vista que o direito objeto do mandado de segurana no
pode estar amparado por habeas corpus ou habeas data. Desta forma correto afirmar
que o campo do Mandado de Segurana residual.
preciso, portanto, excluir os atos que violem os valores liberdade de locomoo e
tutela de dados pessoais, casos em que seriam cabveis, necessariamente, e com
excluso do mandado de segurana ( Ramos Tavares, 2008)
Da Deciso: Natureza preponderante da deciso de mrito
A deciso a ser proferida apresenta, preponderantemente, carga mandamental, vale
dizer, consiste em uma ordem corretiva (MS repressivo) ou impeditiva (MS preventivo)
dirigida autoridade coatora que esteja praticando a ilegalidade ou o abuso de poder. (
Ramos Tavares, 2008)
Mandado de Segurana Contra Lei: Anlise da Smula 266 do STFSmula 266 -No
cabe Mandado de Segurana contra Lei em tese.
O MS, tal como plasmado na CF de 1988, serve, em princpio, para a proteo de
direito, que se apresente, em sua configurao ftica, com as notas de liquidez e da
certeza. (Ramos Tavares, 2008)
O MS no um instrumento para reparao do direito. Pode at servir para isso. Mas
um instrumento para a proteo do direito. (Bandeira de Melo, 1986)
Em verdade, o surgimento dessa restrio deu-se com o objetivo de pretender impedir a
transformao do MS em ao de controle abstrato da constitucionalidade das leis, o
que poderia ser obtido por uma construo interpretativa extensiva da previso do
instituto contida na Constituio Federal.
Realmente, a proibio sumular no significa seno a impossibilidade de utilizar o MS
como uma porta aberta para instituir o controle individual-popular da
constitucionalidade em tese de leis. (Ramos Tavares, 2008)
Smulas sobre o MS:
a) Contra lei em tese Smula 266 STF
b) Contra ato judicial passvel de recurso ou correio Smula 267 do STF
c) No cabe condenao em honorrios de advogado em MS Smula 512 do STF
d) 622, 624, 625, 631 627, 626 do STF
Mandado de Segurana Coletivo
ART. 5, LXX o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por:
a)partido poltico com representao no Congresso Nacional;
b)organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em
funcionamento ha pelos menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou
associados
FINALIDADE: Criado pela CF/88 tem por finalidade facilitar o acesso a juzo para a
tutela de direito coletivos lquidos e certos, permitindo que pessoas jurdicas defendam
o interesse de seus membros ou associados. ou ainda da sociedade como um todo, no
caso dos partidos polticos, sem necessidade de um mandado especial, evitando-se a
multiplicidade de demandas idnticas e conseqentemente demora na prestao
jurisdicional e fortalecendo as organizaes classistas. (Alexandre de Moraes, 2008)
OBJETO: O objeto o direito liquido e certo, ou seja, a defesa dos mesmo direitos que
podem ser objeto do mandado de segurana individual, porem direcionado defesa dos
interesses coletivos em sentido amplo (direitos coletivos em sentido estrito,os interesses
individuais homogneos e os interesses difusos). (Alexandre de Moraes, 2008)
Caractersticas:
a) atribuio de legitimidade processual para rgos coletivos para a defesa dos
interesses de seus membros;
b) uso desse remdio para a proteo de interesses coletivos.
O que vem a ser interesse coletivo?
O elemento nuclear do MS coletivo reside no objeto, que h de consistir na defesa de
um direito coletivo.
Entende-se por direito coletivo aquele que afeta todo um agrupamento de pessoas,
unificadas por uma situao ftica assemelhada, assim, como definidas por um trao
jurdico, que permite apart-las e isol-las enquanto grupo.
O que se quis foi facilitar o acesso a juzo, permitindo que pessoas jurdicas defendam
interesse de seus membros ou associados sem necessidade de mandado especial. (Celso
Bastos, 2002)
O que diferena o Mandado de Segurana individual do coletivo?
a) objeto
b) Legitimao ativa
Legitimidade Ativa
a) partido poltico com representao no Congresso Nacional;
b) organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em
funcionamento ha pelos menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou
associados.
a) Partido Poltico com representao no Congresso Nacional
Para fins de impetrao do MS coletivo, tal expresso abrange o partido poltico que
possua pelo menos um parlamentar, em qualquer das Casas Legislativa.

Pelo menos
Representao dos partidos polticos Celeuma?
Uma corrente doutrinria se baseia no entendimento restritivo do STJ afirmando que os
partidos polticos devem representar somente os seus filiados e apenas atuar na defesa
deles e, apenas, de direitos polticos.
Outros, como Alexandre de Moraes, sustentam que os partidos polticos desde que
representados no Congresso Nacional, tm legitimao, ampla, podendo proteger
quaisquer interesses coletivos ou difusos ligados sociedade. (Moraes, 2008)
A Ministra do STF Ellen Gracie salienta: se o legislador constitucional dividiu os
legitimados para a impetrao do mandado de segurana coletivo em duas alneas, e
empregou somente com relao organizao sindical, entidade de classe e
associao legalmente constituda a expresso em defesa dos interesses de seus
membros ou associados, porque no quis criar esta restrio aos partidos polticos.
Isso significa dizer que est reconhecendo na CF o dever do partido poltico zelar pelos
interesses coletivos, independentes de estarem relacionados a seus filiados. (in: Moraes,
2008)
b) Organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em
funcionamento ha pelos menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou
associados.
Autorizao especfica de seus membros associados Necessidade?
Para que as organizaes sindicais, entidades de classe ou associaes faam uso do MS
coletivo, no necessrio autorizao especfica dos deus membros, pois, basta que haja
previso expressa no respectivo estatuto social. o entendimento do STF. (Colnago,
2006)
Observao
1) A legitimao das organizaes sindicais, entidades de classe ou associaes pode ser
considerada como uma legitimao extraordinria, ou seja, trata-se de uma hiptese de
substituio processual das entidades representando direitos alheios de seus associados.
2) Quantos ao efeitos da deciso prolatada em sede de MS coletivo, predomina o
entendimento de que devem ser aplicadas as regras inerentes ao civil pblica, ou
seja, a deciso produz efeitos erga omnes. (Colnago, 2006)
Beneficirios
No Mandado de Segurana coletivo no haver necessidade de constar na petio inicial
os nomes de todos os associados ou filiados, uma vez que no se trata de litisconsrcio
ativo em MS coletivo. A situao individual de cada um dever ser analisada no
momento de execuo da sentena, devendo a autoridade impetrada, ao cumprir a
deciso judicial, exigir que cada beneficirio comprove pertencer entidade
beneficiria, bem como que se encontra em situao ftica descrita no mandado de
segurana coletivo.
A deciso alcana a todos pouco importando que tenham ingressado na Associao
antes ou depois do ajuizamento do MS coletivo. (Moraes, 2008)
HABEAS DATA
ART. 5, LXXII Conceder-se- habeas data:
a) para assegurar o conhecimento de informao relativas pessoa do impetrante,
constantes de registro ou bancos de dados de entidades governamentais ou de carter
pblico;
b) para retificao de dados, quando no se prefira faz-lo por processo sigiloso, judicial
ou administrativo.
Conceito
o direito que assiste a todas as pessoas de solicitar judicialmente a exibio dos
registros pblicos ou privados, nos quais estejam includos seus dados pessoais, para
que deles se tome conhecimento, se necessrio for, sejam retificados os dados inexatos
ou obsoletos ou que impliquem discriminao. (Moraes, 2008)
Habeas Data, o instrumento constitucional mediante o qual todo interessado pode
exigir o conhecimento do contedo de registro de dados relativos a sua pessoa, mas que
se encontrem em reparties pblicas ou particulares acessveis ao pblico, solicitando,
ainda, eventualmente, sua retificao, quando as informaes no conferirem com a
verdade, estiverem ultrapassadas ou implicarem discriminao. (Andr Ramos Tavares,
2008)
Objeto
O objeto do habeas data o asseguramento do acesso s informaes pessoais do
impetrante constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais e de
entidades de carter pblico, bem como o direito ratificao de tais dados quando
inexatos. (Celso Bastos, 2002)
Finalidade
Essa ao baseia-se no direito que dispe todas as pessoas de receber dos rgos
pblicos dados que estes guardem a seu respeito, a serem fornecidos no prazo da lei, sob
pena de responsabilidade. (Andr Ramos Tavares, 2008)
Por meio do habeas data objetiva-se fazer com que todos tenham acesso s informaes
que o Poder Pblico ou entidades de carter pblico (exemplo: servio de proteo ao
crdito) possuam a seu respeito. (Alexandre de Moraes, 2008)
Natureza Jurdica
O habeas Data uma ao constitucional de carter civil, contedo e rito sumario, que
tem por objeto a proteo de direito liquido e certo do impetrante em conhecer todas as
informaes e registros relativos a sua pessoa e constantes em reparties publicas ou
particulares acessveis ao publico, para eventual retificao de seus dados pessoais.
(Alexandre de Moraes, 2008)
Observaes
1) Por entidades publicas compreendem a Administrao direta e indireta (autarquias,
fundaes institudas pelo Poder Publico sociedade de economia publica e empresas
publicas). As entidades de carter pblico so as instituies e pessoas fsicas ou
jurdicas de direitpo privado prestadoras de servio pblico ou de interesse pblico, na
qualidade de concessionrias ou permissionrias. (Celso Bastos, 2002)
2) No h que se confundir o habeas data com o direito previsto no inciso XXXIII, do
art. 5, em que a Constituio assegura a todos o direito de receber informaes dos
rgos pblicos.
3) Por fora do art. 5, LXXVII, o habeas data uma medida judicial submetida ao
benefcio da gratuidade
4) A Lei n 9.507/97, disciplina o rito processual do habeas data.
5) necessrio que os dados seja pessoais, dizer, definidores da situao da pessoa
nas diversas searas da sua existncia: religio, ideologia, situao econmica,
profissional. (Celso Bastos, 2002)
Fundamento de sua existncia
Esse remdio constitucional surge no Brasil como consectrio de toda uma poca
passada durante a qual o Governo se utilizava de cadastros e arquivos para controlar a
atividade e conduta pessoal dos indivduos, no que se refere ao aspecto poltico e
ideolgico. (Andr Ramos Tavares, 2008).
Como relembre Michel Temer, acentuando o carter democrtico desse
instrumento:
fruto de uma experincia constitucional anterior que o governo arquivava, a seu
critrio e sigilosamente, dados referentes a convico filosfica, poltica, religiosa e de
conduta pessoal dos indivduos(in: Alexandre de Moraes, 2008)
Cabimento
As jurisprudncia do SFT e STJ firmaram-se no sentido da necessidade negativa da via
administrativa para justificar o ajuizamento do habeas data, de maneira que inexistir
interesse de agir a essa ao constitucional se no houver relutncia do detentor das
informaes em fornec-las ao interessado.
Tendo o habeas data natureza jurdica de ao constitucional, submetem-se s
condies da ao, entre as quais o interesse de agir, que nessa hiptese configura-se,
processualmente, pela resistncia oferecida pela entidade governamental ou de carter
pblico, detentora das informaes pleiteadas. Faltar, portanto, essa condio da ao
se no houver solicitao administrativa, e conseqentemente negativa o referido
fornecimento. (Alexandre de Moraes, 2008)
Da Prova
A prova do anterior indeferimento do pedido de informaes de dados pessoais, ou da
omisso em atend-lo, constitui requisito indispensvel para que concretize o interesse
de agir no habeas data. Sem que configure situao prvia de pretenso resistida, h
carncia da ao constitucional do habeas datas.
Nessa linha de raciocnio, s se admite o habeas data no caso de o interessado provar:
1) que pleiteou administrativamente as informaes:
2) e que esse pedido foi recusado ou simplesmente no foi atendido.
Andr Ramos Tavares (2008) lembra que a Lei n 9.050/97, em seu artigo 8, nico,
determina que a petio inicial em habeas data seja instruda com:
1) A prova da recusa do acesso s informaes almejadas:
2) Com o decurso mais de 10 dias sem deciso quanto s informaes
solicitadas:
3) Com a recusa em fazer a retificao ou anotao:
4) Com o decurso de mais de 15 dias sem deciso quando se pleiteia retificao
ou anotao
Legitimidade Ativa
O habeas data poder ser ajuizado tanto por pessoa fsica, brasileira ou estrangeira,
quanto por pessoa jurdica.
Somente podem solicitar informaes pessoais e nunca de terceiros, pois tem a medida
um carter personalssimo.
Excepcionalmente tem-se admitido, contudo, a legitimao dos herdeiros do morto ou
de seu cnjuge, para fins de preservao da memria daquele. (Andr Ramos Tavares,
2008)
Interesse do autor
O impetrante do habeas data no precisa demonstrar os motivos pelos quais pretende
conhecer as informaes relativas a sua pessoa constantes no cadastro ou banco de
dado. No necessrio provar que as informaes se prestaro, para a defesa de direitos
pessoais do impetrante.
Contudo no caso de habeas data retificador ser necessrio provar a necessidade de
promover a correo dos dados existentes, o que pressupe o conhecimento das
informaes cadastradas e a demonstrao da inverdade ou equvoco em que incorrem
(Andr Ramos Tavares, 2008)
Legitimidade passiva
Podero ser sujeitos passivos do habeas data:
a) Entidades governamentais da Administrao direta e indireta;
b) Pessoas jurdicas de direito privado que mantenham banco de dados aberto ao
pblico
Procedimento
O procedimento do habeas data, assim como o do mandado de injuno, no foram
regulamentados imediatamente com a promulgao da CF/88. Assim a doutrina e a
jurisprudncia passaram a aplicar-lhe o mesmo procedimento do mandado de segurana.
At o advento da lei n 9.507, de 12/11/1997, cuja ementa prev: regula o direito de
acesso informao e disciplina o rito processual do habeas data. Mesmo assim, tal lei
guarda muita semelhana com o procedimento aplicado ao MS (Alexandre de Moraes,
2008)
MANDADO DE INJUNO
Previso Constitucional
O mandado de injuno uma das novidades trazidas pela Constitucional de 1988.
cabvel sempre que a falta (omisso) de norma reguladora torne invivel o exerccio
de direitos constitucionais. Refere-se, portanto, denominada mora legislativa.
(Andr Ramos Tavares, 2008)
ART. 5, LXXI conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma
regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e
das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e a cidadania.
Conceito
uma ao judicial, de bero constitucional, com carter especial, que objetiva
combater morosidade do Poder Pblico em sua funo legislativa-regulamentadora,
entendida em sentido amplo. Para que se viabilize, assim, o exerccio concreto de
direitos, liberdades ou prerrogativas constitucionalmente previstos. (Andr Ramos
Tavares, 2008)
O art. 5, inciso LXXI, da Constituio Federal prev, de maneira indita, que conceder-
se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel
o exerccios de direitos e liberdades constitucionais e de prerrogativas inerentes
nacionalidade, soberania e cidadania.
Juntamente com a ao direita de inconstitucionalidade por omisso, visa ao combate
sndrome da inefetividade das normas constitucionais. (Alexandre de Moraes, 2008)
Fundamento
Segundo Celso Bastos, 2002, constitui um dos problemas fundamentais do direito
constitucional moderno o encontrar os meios adequados para tornar efetivos, dizer,
fruveis pelos seus beneficirios, at mesmo aqueles direitos que, por ausncia de uma
legislao integradora, permanecem incuos at o advento desta.
Defende ainda o referido autor: De fato, ningum pode defender a idia de que a
Constituio seja um repositrio de boas intenes, de recomendaes e de programas,
que possam restar indefinidamente letra morta sem a gerao de efeitos jurdicos
fundamentais...
No se trata de repor a legalidade ofendida. No se cuida de assegurar direitos
constitucionais feridos por violncia ou coaes administrativas. No se cuida de
reparar lesividade causada ao patrimnio pblico. No se trata ainda de corrigir dados
pessoais que rgos pblicos manipulem incorretamente. No. O de que aqui se cuida
de garantir ao impetrante o asseguramento de um direito que, contemplado na
Constituio, no lhe deferido por quem de direito por falta de uma norma
regulamentadora que torne vivel o exerccio do aludido direito. (Celso Bastos, 2002)
Objeto
No so todas as espcies de normas constitucionais que autorizam o ajuizamento de
mandado de injuno, nem todas as espcies de omisses do Poder Pblico.
Quanto s normas, preciso que sejam de eficcia limitada, ou seja, dependentes de
regulamentao. Portanto, no cabe o Mandado de Injuno se a norma constitucional
invocada for auto-aplicvel. (Andr Ramos Tavares, 2008)
Hipteses em que no cabe Mandado de Injuno
1) Quando se pretende apenas que haja uma nova legislao para fins de modificar
aquela j existente, ainda que esta seja inconstitucional;
2) Quando o objetivo for o de obter do Judicirio o pronunciamento acerca do que seria
a correta interpretao da legislao existente:
3) Quando o objetivo for regulamentar Convenes ou Tratados internacionais que
imponham quaisquer espcies de obrigaes para os Etados-partes etc. (Andr Ramos
Tavares, 2008)
Concluso
O mandado de injuno somente se refere omisso de regulamentao de norma
constitucional. Como j decidiu o Supremo Tribunal Federal, no h possibilidade e
ao injuncional, com a finalidade de compelir o Congresso Nacional a colmatar
omisses normativas alegadamente existentes na Conveno Americana sobre Direitos
Humanos, em ordem a viabilizar a instituio de um sistema articulado de recursos
judiciais, destinado a dar concreo ao que prescreve o art. 25 do Pacto de S. Jos da
Costa Rica (Alexandre de Moraes, 2008)
Artigo 25 - Proteo judicial
1. Toda pessoa tem direito a um recurso simples e rpido ou a qualquer outro recurso
efetivo, perante os juzes ou tribunais competentes, que a proteja contra atos que violem
seus direitos fundamentais reconhecidos pela Constituio, pela lei ou pela presente
Conveno, mesmo quando tal violao seja cometida por pessoas que estejam atuando
no exerccio de suas funes oficiais.
2. Os Estados-partes comprometem-se:
a) a assegurar que a autoridade competente prevista pelo sistema legal do Estado decida
sobre os direitos de toda pessoa que interpuser tal recurso;
b) a desenvolver as possibilidades de recurso judicial; e
c) a assegurar o cumprimento, pelas autoridades competentes, de toda deciso em que se
tenha considerado procedente o recurso.
Requisitos de Cabimento
1) Previso de um direito pela Constituio;
2) Necessidade de uma regulamentao que torne esse direito exercitvel;
3) falta de norma que implemente tal regulamentao;
4) inviabilizao referente aos direitos e liberdades constitucionais e prerrogativas
inerentes nacionalidade, cidadania e soberania
5) nexo de causalidade entre a omisso e a inviabilizao.
Legitimidade Ativa: A legitimidade ativa pertence qualquer pessoa cujo exerccio de
um direito de liberdade ou prerrogativa constitucional esteja inviabilizado em virtude da
falta de norma regulamentadora da Constituio Federal.
Obs: Apesar da falta de previso Constitucional expressa, plenamente possvel o
mandado de injuno coletivo, tendo sido reconhecida a legitimidade para as
associaes de classe devidamente constitudas. (Alexandre de Moraes, 2008)
Legitimidade Passiva: O sujeito passivo ser somente a pessoa estatal, uma vez que no
plo passivo da relao processual instaurada com o ajuizamento do mandado de
injuno s aquelas podem estar presentes, pois somente aos entes estatais pode ser
imputvel o dever jurdico de emanao de provimentos normativos. (Alexandre de
Moraes, 2008)
Obs: Ressalta-se que se a omisso for legislativa federal, o mandado de injuno dever
ser ajuizado em face do Congresso Nacional, salso se a iniciativa da lei for privativa do
Presidente da Repblica, quando ento o Mandado de Injuno dever ser ajuizado em
face deste e nunca do Congresso Nacional.
Procedimento: O mesmo do Mandado de Segurana, enquanto no editada legislao
especfica sobre o tema.
No STJ em seu regimento interno h a previso de que o mandado de injuno tem
prioridades sobre os demais atos judiciais, sobre o habeas corpus, habeas data e
mandado de segurana. (Andre Ramos Tavares e Alexandre de Moraes, 2008)
Competncia
1) Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da
Constituio, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
q) o mandado de injuno, quando a elaborao da norma regulamentadora for
atribuio do Presidente da Repblica, do Congresso Nacional, da Cmara dos
Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do
Tribunal de Contas da Unio, de um dos Tribunais Superiores, ou do prprio Supremo
Tribunal Federal;
2) Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justia:
I - processar e julgar, originariamente:
h) o mandado de injuno, quando a elaborao da norma regulamentadora for
atribuio de rgo, entidade ou autoridade federal, da administrao direta ou indireta,
excetuados os casos de competncia do Supremo Tribunal Federal e dos rgos da
Justia Militar, da Justia Eleitoral, da Justia do Trabalho e da Justia Federal;
3)Art. 121. Lei complementar dispor sobre a organizao e competncia dos tribunais,
dos juzes de direito e das juntas eleitorais.
4 - Das decises dos Tribunais Regionais Eleitorais somente caber recurso quando:
V - denegarem "habeas-corpus", mandado de segurana, "habeas-data" ou mandado de
injuno
No mbito estadual , ser permitido aos Estados-Membros, no exerccio do poder
constituinte derivado decorrente, estabelecerem em suas constituies estaduais o rgo
competente para o processo e julgamento de mandados de injuno contra a omisso do
Poder Pblico estadual em relao s normas estaduais. (Alexandre de Moraes, 2008)
Efeitos da Deciso: Controvrsia doutrinria
a) Posio concretista geral: o STF legisla no caso concreto, de modo que a deciso
produzir efeitos erga omnes at que sobrevenha norma integrativa emanada do
Legislativo; (exemplo, direito de greve do servidor pblico)
b) Posio concretista individual direta: a deciso que implementar o direito valer
apenas para o autor do mandado de injuno, diretamente;
c) Posio concretista individual intermediria:uma vez julgado procedente o
mandado de injuno, o Judicirio fixa o prazo subsistindo a inrcia do Legislativo, ao
autor ser assegurado o seu direto; (posio mais aceita no STF e na doutrina
Ministro Nri da Silveira)
d) Posio no concretista: a deciso somente ter o condo de decretar a mora do
poder omisso, reconhecendo-se formalmente sua desdia.
O que diferencia o mandado de injuno e o mandado de segurana em relao ao
direito tutelado?
Mandado de
Segurana
pressupe a existncia de direito liquido e certo
Mandado de
Injuno
Pressupe a existncia de um direito manifesto quanto sua existncia
(previsto na Constituio), mas no delimitado na sua extenso, e
tampouco apto a ser exercido no momento da impetrao, haja vista a
ausncia de norma regulamentadora
Celso Bastos, 2002 aponta as diferenas e a nica semelhana entre Mandado de
Injuno e a Inconstitucionalidade por omisso:
Semelhana Diferenas
nica semelhana reside no fato de que ambos tm
cabimento diante da falta de norma regulamentadora que
torne invivel o exerccio de direito Constitucional
*Legitimidade
ativa
*Efeitos da
deciso proferida
Ao Popular
Art. 5 LXXIII - qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a
anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe,
moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural,
ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da
sucumbncia;
Conceito, Objeto e Finalidade
Hely Lopes Meireles citado por Alexandre de Moraes, 2008, e um do mentores da atual
Lei da ao popular, traa o seguinte conceito:
o meio constitucional posto disposio de qualquer cidado para obter a
invalidao de atos ou contratos administrativos ou a estes equiparados- ilegais e
lesivos ao patrimnio federal, estadual ou municipal, ou de suas autarquias, entidades
paraestatais e pessoas jurdicas subvencionadas com dinheiros pblicos.
Quanto ao objeto da Ao Popular, Manoel Gonalves Ferreira Filho, 2006, entende
que a Ao Popular um remdio constitucional nascido da necessidade de se melhorar
a defesa do interesse pblico e da moral administrativa. Inspira-se na inteno de fazer
de todo cidado um fiscal do bem comum.
Consiste ela no poder de reclamar o cidado um provimento judicirio - uma sentena -
que declare nulos ou torne nulos atos do poder pblico lesivos ao patrimnio pblico,
seja do patrimnio da entidades estatais, seja das entidades autrquicas ou sociedades de
economia mista
Alexandre de Moraes, 2008, esclarece que o objeto da Ao Popular o combate ao ato
ilegal ou imoral e lesivo ao patrimnio pblico, sem, contudo configurar-se a ultima
ratio, ou seja, no se exige o esgotamento de todos os meios administrativos e jurdicos
de preveno ou represso aos atos ilegais ou imorais lesivos ao patrimnio pblico
para seu ajuizamento. Alexandre de Moraes, 2008, invoca Hely Lopes Meirelles para
apontar que:
hoje ponto pacfico na doutrina e na jurisprudncia que no cabe ao popular para
invalidar lei em tese, ou seja, norma geral, abstrata, que apenas estabelece regras de
conduta para sua aplicao. Em tais casos, necessrio que a lei renda ensejo a algum
ato concreto de execuo, para se atacado pela via popular e declarado ilegtimo e
lesivo ao patrimnio pblico, se assim for
Quanto a finalidade Alexandre de Moraes, 2008, a de exercer a funo fiscalizatria
do Poder Pblico, com base no princpio da legalidade dos atos administrativos e no
conceito de que a res pblica patrimnio do povo.
Esclarece que a Ao popular poder ser utilizada de forma:
a) Preventiva ajuizamento da ao antes da consumao dos efeitos lesivos.
b) Repressiva - ajuizamento da ao buscando o ressarcimento do dano causado
Andr Ramos Tavares define o objeto de acordo com o texto constitucional,
dizendo que a ao se presta
a) pblico ou
1) Do Patrimnio:
b)de entidade da qual o Estado participe.
2) Da Moralidade Administrativa;
3) Do Meio Ambiente;
4) Do Patrimnio Pblico:
5) Patrimnio Cultural
Segundo Alexandre de Moraes, 2008, dois so os requisitos para ajuizamento da
ao popular

Ilegalidade ou ilegitimidade
Lembra Andr Ramos Tavares (2008) que muito embora, no no Texto
Constitucional, qualquer aluso ilegalidade ato ou a sua ilegitimidade, como requisito
para o cabimento de referida ao. No obstante essa constatao que se faz da leitura
do texto-fonte do instituto, boa parte da doutrina, e ainda, a jurisprudncia, so
equnimes em afirmar que tais pontos constituem elementos de presena obrigatria na
ao popular constitucional para que se possa validamente desenvolver o processo dela
decorrente.
Natureza Jurdica
Andr Ramos Tavares (2008), afirma que A ao popular um instrumento de
participao poltica do cidado na gesto governamental. Se a ao uma forma de
participao poltica, ento se pode dizer que seu exerccio tambm o exerccio de um
direito, o de participao, e no apenas o exerccio de uma garantia (ao judicial).
Assim, embora tenha a natureza jurdica de ao judicial, consiste, em si mesma, numa
forma de participao poltica do cidado.
Legitimidade Ativa
Somente o cidado, seja brasileiro nato ou naturalizado, inclusive aquele entre 16 e 18
anos, e ainda, o portugus equiparado, no gozo de seus direito polticos, possuem
legitimao constitucional para a propositura da ao popular.
A comprovao da legitimidade ser feita coma a juntada do ttulo de eleitor (brasileiro)
ou certificado de equiparao e gozo dos direitos civis e polticos e ttulo de eleitor
(portugus equiparado) (Alexandre de Moraes, 2008)
Segundo a Constituio qualquer cidado parte legitima. O termo cidado vem
empregado, aqui, em seu sentido poltico prprio, que o sentido utilizado pela
Constituio Federal. Assim, significa aquela que est no gozo de seus direitos
polticos. Ao deve ser instruda com o ttulo de eleitor do autor.
No se deve confundir cidadania e nacionalidade. Nacionalidade vnculo que une o
indivduo ao Estado, seja por nascimento ou por meio de processo de naturalizao.J o
cidado o nacional que esteja no gozo de seus direitos polticos (como direito de votar,
ser votado, prover cargos pblicos, etc.) Assim, nem todo nacional tem cidadania, para
efeitos de propositura de ao popular. (Andr Ramos Tavares, 2008)
Esto excludos:
Os estrangeiros
Pessoas Jurdicas
Com suspenso ou perda dos direitos polticos (CF, art. 15)
O Ministrio Pblico, enquanto instituio.
Observaes:

Posio do processual do autor
Doutrina majoritria: O autor age como substituto processual. Defende em
juzo, em nome prprio, um interesse difuso, pertencente a coletividade. (Helly
Lopes)
Doutrina Minoritria: A ao popular enquanto instrumento de exerccio de
soberania popular, pertence ao cidado, que em face a expressa previso
constitucional teve sua legitimao ordinria ampliada, e, em nome prprio e na
defesa de seu prprio direito participao na vida poltica e fiscalizao da
gerncia do patrimnio do Estado
Legitimidade Passiva: art. 1 c/c 6 da Lei 4.717/65
Art. 1 Qualquer cidado ser parte legtima para pleitear a anulao ou a declarao de
nulidade de atos lesivos ao patrimnio da Unio, do Distrito Federal, dos Estados, dos
Municpios, de entidades autrquicas, de sociedades de economia mista (Constituio,
art. 141, 38), de sociedades mtuas de seguro nas quais a Unio represente os
segurados ausentes, de empresas pblicas, de servios sociais autnomos, de
instituies ou fundaes para cuja criao ou custeio o tesouro pblico haja concorrido
ou concorra com mais de cinqenta por cento do patrimnio ou da receita nua, de
empresas incorporadas ao patrimnio da Unio, do Distrito Federal, dos Estados e dos
Municpios, e de quaisquer pessoas jurdicas ou entidades subvencionadas pelos cofres
pblicos.
Litisconsrcio passivo na ao popular
Art. 6 A ao ser proposta contra as pessoas pblicas ou privadas e as entidades
referidas no art. 1, contra as autoridades, funcionrios ou administradores que
houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por
omissas, tiverem dado oportunidade leso, e contra os beneficirios diretos do mesmo.
2 No caso de que trata o inciso II, item "b", do art. 4, quando o valor real do bem for
inferior ao da avaliao, citar-se-o como rus, alm das pessoas pblicas ou privadas e
entidades referidas no art. 1, apenas os responsveis pela avaliao inexata e os
beneficirios da mesma.
Natureza da Deciso judicial:

Competncia
A competncia para processar e julgar a ao popular ser determinada pela origem do
ato a ser anulado, aplicando-se as normais regras constitucionais e legais de
competncia.
OBS: No h previso de competncia originria do STF, para o processamento e
julgamento de aes populares.(Alexandre de Moraes, 2008)
Conseqncias da procedncia da ao so:
Invalidade do ato impugnado
Condenao dos responsveis e
beneficirios em perdas e danos
Condenao dos rus s custas e despesas
com a ao e honorrios advocatcios
Produo de efeitos de coisa julgada
erga omnes
Quando a ao julgada improcedente
Lei 4.717/65.
Art. 18. A sentena ter eficcia de coisa julgada oponvel "erga omnes", exceto no
caso de haver sido a ao julgada improcedente por deficincia de prova; neste caso,
qualquer cidado poder intentar outra ao com idntico fundamento, valendo-se de
nova prova.
Ensina Alexandre de Moraes:
Se a improcedncia decorrer de deficincia probatria, apesar da manuteno da
validade do ato impugnado, a deciso de mrito no ter eficcia de coisa julgada erga
omnes, havendo possibilidade de ajuizamento de nova ao popular com o mesmo
objeto e fundamento, por prevalecer o interesse pblico de defesa da legalidade e da
moralidade administrativa, em busca da verdade real.