TEMA: REGISTRO DE PREDIO TRANSFERECNIA DE PROPIEDAD
AUTOR: ROSADIO MAROCHO ELLYS ALEXANDER
LIMA, 2014
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A mis padres, novia y al Dr. Augusto Balbn por la confianza brindada.
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INDICE
Introduccin 1. Captulo I . 1.1. Concepto de Transferencia. 1.2.1. Sistema de Unidad del Contrato 1.2.2. Sistema Transmisivo de doble causa 1.2.3. El Sistema de Separacin del Contrato
1.2. Concepto de Propiedad. 1.3. Sistema Clsico de Transferencia de Propiedad. 1.3.1. Sistema Romano. 1.3.2. Sistema Francs. 1.3.3. Sistema Alemn. 1.3.4. Sistema Peruano. 1.3.4.1. Cdigo de 1852. 1.3.4.2. Cdigo de 1936. 1.3.4.3. Cdigo de 1984. 2. Capitulo II 2.1. Compra Venta. 2.1.1. Elementos. 2.1.1.1. Vendedor. 2.1.1.2. Comprador. 2.1.1.3. Bien. 2.1.1.4. Precio. 2.1.1.5. Forma. 2.2. Permuta. 2.3. Donacin.
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3. Capitulo III 3.1. Posiciones sobre la Transferencia de Propiedad. 3.1.1. Posicin de ALFREDO BULLARD GONZALES. 3.1.2. Posicin de MAX ARIAS SHEREIBER PEZET. 3.1.3. Nuestra posicin.
3.2. Conclusiones. 3.3. Bibliografa.
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INTRODUCCION
a sola obligacin de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de l, la compra venta, donacin, permuta, transmisin convencional, prescripcin adquisitiva, por sucesin intestada y otros modos establecidos por ley. El derecho real nace con prescindencia del Registro. Pues est inmerso en un sistema declarativo. El Derecho Civil peruano en cuanto la adquisicin de la propiedad de los bienes inmuebles se mantiene fiel al sistema francs, desde el Cdigo de la Confederacin Per Boliviana de 1836, pasando por los Cdigos de 1852 y 1936, hasta el vigente de 1984. En cambio, con relacin a los muebles sigue el sistema romano del ttulo y el modo como mecanismo de transmisin de propiedad. El Cdigo Civil francs estableci el principio de la transmisin de la propiedad por el solo cambio de los consentimientos. A esta solucin se lleg despus de una larga evolucin histrica, como menciona Mazeaud 1 , "desde la necesidad de una tradicin, de una entrega de la cosa para producir la transmisin de la propiedad, se ha llegado, especialmente por las tradiciones simblicas y por las clusulas de desposesin y posesin, a la regla de la transmisin solo consensu "la obligacin de entregar la cosa se perfecciona por el simple consentimiento de las partes contratantes. Ella hace el acreedor propietario". En este sentido nosotros nos enfocaremos ms sobre la compra venta, permuta, donacin. Pudiendo prescindir desde donde se hace cumplir la eficacia del bien transferible llevndome a esta investigacin al lmite por lo que a su vez invocaremos a los prestigiosos juristas Max Arias Shereiber Pezet, Gunther Gonzales entre otros. Finalmente agradezco a la Dra. Gladis Mansilla jefa de la biblioteca de la CORTE SUPREMA por la amistad y el apoyo para este trabajo monogrfico.
1 MAZEUD, Henri y Len y Jean, LECCIONES DE DERECHO CIVIL, traduccin: De Luis Alcal Zamora y Castillo, parte Tercera, v. III, Ejea, Buenos Aires, 1974, p 187.
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CAPITULO I
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1.1. Concepto de Transferencia.
Transferencia es un trmino vinculado al verbo transferir (trasladar o enviar una cosa desde un sitio hacia otro, conceder un dominio o un derecho). En el derecho occidental contemporneo existen dos grandes sistemas de transferencia de propiedad, a saber: el sistema de la unidad del contrato y el sistema de la separacin del contrato. El primer sistema se caracteriza por exigir la celebracin de un solo negocio jurdico en el cual reposan las voluntades del transferente y del adquirente dirigidas a provocar la transferencia de la propiedad. El segundo sistema, en cambio, se caracteriza por exigir dos negocios jurdicos, uno obligacional y otro dispositivo, en los que, con distintas caractersticas y consecuencias, reposan las voluntades del transferente y del adquiriente dirigidas a provocar la transferencia de la propiedad 2 .
1.2.1 Sistema de Unidad del Contrato Sistema Transmisivo de la causa nica.- Que establece que el contrato es la fuente directa del efecto traslativo de la propiedad por lo cual no requiere del modo que haga pblica la adquisicin de la propiedad; es decir el solo consentimiento (simple acuerdos de voluntades) es la causa del nacimiento del derecho del nuevo propietario; en efecto en los denominados sistemas de causa nica, al reputarse a la voluntad suficiente para -producir la mutacin jurdico-real, puede afirmarse que el contrato adicionalmente a que pueda producir efectos obligatorios- est en la capacidad de producir efectos reales. Dentro de este sistema encontramos el siguiente sub. Sistema. Sistema consensual o espiritualista.- Virtud del cual solo el consentimiento de las partes hace propietario al comprador; es decir se expresa en su ms alto grado la autonoma de la voluntad (hoy autonoma privada) es aquella posibilidad que tiene la persona como poder de autorregulacin o auto
2 ESCOBAR ROZAS, Freddy. El Contrato y los Efectos Reales, En: Ius Et Veritas revista editada por estudiantes de la facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, ao XIII N 25, pp. 46. 8
reglamentacin, de creacin de preceptos privados de conducta para ejercer facultades y conformar relaciones jurdicas por la sola decisin del individuo, para ejercer derechos subjetivos o actuar a travs de la idea del negocio jurdico 3 . 1.2.2. Sistema Transmisivo de doble causa. Nos indica que el contrato no es suficiente para generar la transferencia de propiedad y que necesariamente requiere un signo o modo de reconocimiento social cuya finalidad consista en publicitar a la colectividad de la adquisicin del derecho de propiedad. Los denominados sistemas transmisivos de doble causa, consideran a la voluntad insuficiente para producir efectos reales, estos solo pueden producirse a travs de actos de disposicin. En la teora de la doble causa, el acto que crea la relacin obligatoria se denomina acto de obligacin, titulo o causa remota (ej. El contrato de compraventa). El acto que produce el efecto real es el acto de disposicin, modo o causa prxima, por medio de este la situacin subjetiva sale del patrimonio del transmitente e ingresa al del adquiriente (ej. La tradicin, la inscripcin, etc. 4 .). Dentro del presente sistema tenemos los siguientes subsistemas. Sistema Real o de Tradicin o Sistema de la unin del ttulo y el modo.-, Reconocido en nuestro sistema jurdico para la transferencia de bienes muebles; los pases que se acogen a este sistema son: el sistema espaol (Arts. 609 y 1095 del su C.C.), el sistema argentino (Arts. 577, 2524, 2601 y 2609 de su C.C.), el sistema cubano (art. 178 de su C. C.) y solo para la transmisin de que bienes recoden este sistema, el sistema chileno Arts. 670 y 684 de su C.C.), el sistema ecuatoriano (Arts. 740 y 754 de su C.C.) y el sistema peruano (Art. 947 de nuestro cdigo civil valido para muebles). Sistema Registral Constitutivo no Convalidante.- En este sistema el registro no es convalidante puesto que de operar un defecto en la validez del acto o contrato (causal) el acto del registro tambin resultara ineficaz
3 VEGA MERE, Yuri. Contratos de Consumo, Grijley-Lima-Per. 2001. p. 27. 4 FERNANDEZ CRUZ, Gastn, La Obligacin de enajenar y el sistema de transferencia de la Propiedad inmueble en el Per. En: Themis-Revista de Derecho N. 30. Lima. 1994. pp. 160. en la teora de la doble causa el acto de obligacin (titulo) y el acto de disposicin (modo) son dos actos distintos pero dependientes. 9
estructural o invalido. Este sistema es adoptado solo para inmuebles por el sistema brasileo (art. 676 de su C.C.).
1.2.3. El Sistema de Separacin del Contrato. El sistema de separacin tuvo su origen en la revisin crtica a la que fue sometida en Alemania del siglo XIX la teora del ttulo y el modo, este sistema postula de la separacin de los contratos, es decir existen dos contratos o actos jurdicos, uno que produce los efectos obligatorios y otro que genera la transferencia de la propiedad. De acuerdo al sistema recogido en el BGB, los negocios obligacionales quedan absolutamente separados de los negocios de disposicin. Los primeros crean los vnculos de obligacin que sirven de fundamento o base para la transferencia de propiedad. Los segundos por su parte, acompaados de la inscripcin registral (cuando se trata de inmuebles) o de la entrega (cuando se trata de muebles), son los que producen la referida transferencia, el sistema de separacin del contrato supone, entonces, la concurrencia de dos negocios jurdicos y de un acto ejecutivo real 5 . As, a pesar que el acto jurdico generador de efectos personales fuese invalido el acto del registro resultara plenamente eficaz estructural. Este sistema es conocido como el sistema de transferencia de propiedad registral convalidante, dado que se produce una suerte de convalidacin del vicio causal al continuar el adquiriente del bien con el derecho de propiedad. Ubicamos dentro del sistema de Separacin del Contrato dos sistemas: El Sistema Registral Constitutivo y El Sistema Real Abstracto. Finalmente, en lo que respecta al grupo de sistemas transmitidos de causa abstracta, acogen para inmuebles, el sistema registral constitutivo convalidante: el sistema alemn (artculo 873, I parte, BGB), el sistema suizo (artculo 971) de su Cdigo Civil) y el sistema Torrens australiano.
5 LARENZ, Kart. Derecho de Obligaciones, Madrid: Revista de Derecho Privado. Citado por ESCOBAR ROZAS, Freddy, El Contrato y los Efectos Reales, pp. 50. 10
1.3. Concepto de Propiedad. El Cdigo Civil define la Propiedad, por su contenido jurdico, como "'El poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe; ejercerse en armona con el inters social y dentro de los lmites de la ley" (Art. 923 del Cdigo Civil). La propiedad es el derecho civil patrimonial ms importante y en el cual reviste una serie de garantas de su proteccin y su transferencia, en segundo punto ser la materia de anlisis del presente trabajo, en primer lugar la propiedad es un poder jurdico pleno sobre un bien el cual contiene cuatro atributos clsicos tradicionales o derechos que confiere la propiedad a su titular: usar, disfrutar disponer y reivindicar. El Dr. AVENDAO nos ilustra de la siguiente manera: Usar es servirse del bien. Usa el automvil quien se traslada con el de un lugar a otro. Usa la casa quien vive en ella. Disfrutar es percibir los frutos del bien, es decir, aprovecharlo econmicamente. Los frutos son los bienes que se originan de otros bienes, sin disminuir la sustancia del bien original. Son las rentas, las utilidades. Hay frutos naturales, que provienen del bien sin intervencin humana, frutos industriales, en cuya percepcin interviene el hombre, y frutos civiles, que se originan como consecuencia de una relacin jurdica, es decir, un contrato. Disponer es prescindir del bien, deshacerse de la cosa, ya sea jurdica o fsicamente. Un acto de disposicin es la enajenacin del bien; otro es hipotecario; otro, finalmente, es abandonarlo o destruirlo. La disposicin es la facultad de transferir la propiedad, la facultad de disponer no deriva del derecho de propiedad sino de la relacin de titularidad o pertenencia. Reivindicacin no es propiamente un atributo sino el ejercicio de la persecutoriedad, que es una facultad de la cual goza el titular de todo derecho real. El poseedor, el usufructuario, el acreedor hipotecario, todos pueden perseguir el bien sobre el cul recae su derecho. No nos parece entonces que la reivindicacin deba ser colocada en el mismo nivel que los otros atributos, 11
los cules, en conjunto, configuran un derecho pleno y absoluto. Ningn otro derecho real confiere a su titular todos estos derechos 6 . Creemos que la reivindicacin se podr ejercer cuando exista una amenaza o agresin al derecho de propiedad o cuando se discuta su titularidad, como en la prescripcin adquisitiva o los interdictos de recobrar o de retener que se manifiestan en la defensa posesoria, de lo contrario el propietario no podr ejercer la reivindicacin, ya que solo genera persecutoriedad sobre cualquier persona que atenta (habitante precario o poseedor ilegitimo ) contra el derecho de propiedad, se ejercita la reivindicacin en el momento preciso que el propietario se sienta o crea que es amenazado, por un sujeto ajeno a la situacin jurdica entre el titular y la propiedad y por ultimo si el propietario no se ve en la necesidad de defender su propiedad ante la amenaza de un tercero creemos que no ser necesario considerar como atributo de la propiedad a la reivindicacin debido a que este atributo (reivindicacin) no sera constante y que solo se perfeccionara en los momentos de ejercer la persecucin del bien considerndole un atributo relativo y no absoluto. Un sector de La doctrina nacional no comparte los atributos clsicos de la propiedad: el uso, disfrute, disposicin y reivindicacin (Jorge Avendao sostiene que la reivindicacin no es un atributo de la propiedad) FREDDY ESCOBAR ROZAS nos indica que el derecho de propiedad tiene un contenido extenso, que le permite a su titular efectuar una amplia variedad de comportamientos sobre la cosa, solo a travs de un proceso de abstraccin tales comportamientos pueden ser agrupados y comprendidos por facultades especficas. Teniendo presente esto ltimo, se puede afirmar que nicamente forman parte del contenido del derecho de propiedad las facultades de usar, disfrutar y modificar la cosa 7 .
6 AVENDAO VALDEZ, Jorge. Cdigo Civil Comentado- Por los Cien Mejores Especialistas, tomo V, Gaceta Jurdica, 1 Ed. 2003-Lima. pp. 187-188. 7 ESCOBAR ROZAS, Freddy. Mitos en Torno al contenido del derecho de Propiedad, En: Ius Et Veritas, revista editada por estudiantes de la facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, ao XI N 22, pp. 117. i) La facultad de disponer y la de gravar son manifestaciones concretas del poder jurdico, que constituye una situacin jurdica subjetiva distinta del derecho subjetivo. El poder de disponer y de gravar deriva de la relacin de titularidad que une a un sujeto de derechos con un derecho subjetivo (en este caso, el derecho de propiedad). ii) la facultad de reivindicar es un mecanismo de tutela del derecho de propiedad, esto es, un instrumento que le permite al titular del mismo eliminar las consecuencias negativas derivadas de la violacin, por parte de un tercero, del deber jurdico general de no invadir la esfera jurdica ajena. En tal sentido, la facultad de reivindicar no forma parte del contenido del derecho de propiedad. 12
La Doctrina nos seala cuatro caractersticas de la propiedad: es un derecho real, un derecho absoluto, un derecho exclusivo y un derecho perpetuo. Todo sistema de derechos de propiedad debe cumplir tres caractersticas para desarrollar la funcin a la que ha sido llamado: Universalidad: todos los recursos deben ser posedos por alguien, salvo que sean tan abundantes que puedan ser consumidos por cualquiera sin necesidad de excluir a los dems (como seria, por ejemplo el caso del aire). En otras palabras, todos los recursos con consumo real deben quedar bajo un derecho de propiedad. Exclusividad: se debe garantizar jurdicamente la posibilidad de excluir a los dems del consumo y uso del bien en cuestin. As, los derechos de propiedad solo aparecen cuando los costos de lograr su uso exclusivo resultan compensados por los beneficios que el propio uso exclusivo genera. Transferibilidad: se requiere que por medio de intercambios voluntarios los recursos pasen de sus usos menos valiosos a los ms valiosos 8 . Un sector de la doctrina sostiene que entre un sujeto de derecho y un bien (mueble o inmueble) existe un relacin jurdica esta posicin quedo obsoleta y errnea, sabemos que solo se puede hablar de relacin jurdica 9 entre dos sujetos de derecho as tenemos que el derecho de crdito o de obligacin crea una relacin jurdica entre el acreedor y el deudor, lo mismo es el contrato de compra-venta donde interactan el vendedor y el comparador. Pero cuando tenemos un derecho real solo se crea una situacin jurdica entre el titular y la cosa, es decir el titular tiene un poder o atribucin sobre la cosa y jams podra existir un relacin jurdica entre el bien o cosa con el titular del bien, solo existe una situacin jurdica o una atribucin del propietario sobre el bien del cual ejerce un poder jurdico pleno.
8 TORRES LOPEZ, Juan. Anlisis Econmico del Derecho, Ed. Tecnos S.A., Madrid, 1987, p. 49. 9 VIDAL RAMIREZ, Fernando. Prescripcin Extensiva y Caducidad, Gaceta Jurdica, Lima, 1996, p. 25. la relacin Jurdica, como hemos visto, es el vnculo establecido entre dos o ms personas, mientras que la situacin Jurdica es la que se configura en base a la relacin que vincula a las personas y a sus respectivos derechos subjetivos o deberes jurdicos, pero de modo permanente o duradero. 13
1.4. Sistema Clsico de Transferencia de Propiedad.
1.4.1. Sistema Romano. El Ilustre y recordado Maestro MAX ARIAS-SCHREIBER PEZET, nos menciona que en Roma, primitivamente existan tres modos de transmisin de la propiedad: la mancipatio y la in jure cessio para las res mancipi y la traditio para las res nec mancipi. Segn Cayo, eran res mancipi las cosas ms preciosas: los fundos y cosas situadas en Italia, los esclavos y animales que es costumbre domar por el cuello o por el lomo, por ejemplo , los vacunos, los caballos, las mulas y los asnos; tambin las servidumbres rusticas 10 . Eran res nec namcipi, en cambio, las otras cosas: sumas de dinero, animales salvajes, la mancipatio, que se empleaba para la enajenacin de las res mancipi, era un acto formal celebrado en presencia de cuando menos cinco testigos en una balanza, las librepens, que deberan llevar los contratantes, se pesaba un objeto representativo del objeto del contrato y del otro plato se colocaba un pedazo de cobre, por ejemplo, que simbolizaba el pago, adems deban pronunciarse formas sacramentales a fin de que se entendiese materializada la adquisicin. La in jure cessio utilizada tambin para la transferencia de las res mancipi, era igualmente un acto formal, pero se celebraba delante del Pretor. Este modo implica una reivindicacin simulada. En efecto, el adquiriente alegaba la propiedad del bien ante el pretor y el enajenante se allanada a ello. La tradittio (tradicin) era empleada para alinear las res nec mancipi. Supona la entrega fsica del bien, de comn acuerdo entre el trasdens (el que entrega la cosa) y el accipiens (el que la recibe) 11 . En Roma la voluntad ni la obligacin 12 podan transmitir por si sola la propiedad, para que esto ocurriera, era necesaria la presencia de un acto
10 ARIAS-SCHEREIBER PESET, Mx. Exgesis, Tomo IV, Gaceta Jurdica, 1998, pp. 307. 11 ARIAS-SCHEREIBER PEZET, Mx. Exgesis, Tomo IV, Gaceta Jurdica, 1998pp. 308. 12 OSTERLING PARODI, Felipe- CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado de las Obligaciones, Biblioteca para leer el Cdigo Civil, Vol. I XVI, primera parte, Tomo I, pp. 371-372. el vendedor no se obliga a hacer al comprador propietario, a menos que existiera estipulacin hacer al comprador propietario, a menos que existiera estipulacin formal; su obligacin se limitaba a hacerle tener la cosa vendida, es decir, a probarle la pacifica posesin a ttulo de propietario 14
exterior, sea formal (como la mancipatio o la iure cessio) o material (como la traditio) con el transcurso del tiempo, los actos formales entraron en crisis, de modo que en cierto momento la transferencia de propiedad nicamente opero a travs de la traditio 13 . En Roma los contratos no transferan nunca la propiedad, la transmisin de lo derechos reales sobre las cosas y, particularmente, el dominio, requera no solo el consentimiento de las partes, sino tambin la tradicin, es decir la entrega material de la cosa. Se distingua as entre el contrato propiamente dicho y la transmisin del derecho real. Para el primero, bastaba el acuerdo de voluntades; para la segunda era necesaria la tradicin. La tradicin obedeca a una razn de publicidad; se parta del concepto de que interesando los derechos reales a toda la comunidad, la transmisin de ellos deba manifestarse por caracteres visibles y pblicos, ya que no es posible pedir el respeto de derechos que no se conocen. En suma, el derecho romano comprendi la importancia de la publicidad en materia de derechos reales y arbitro esta forma de publicidad que es la entrega de la cosa 14 . Concluimos con mencionar que en Roma los contratos no transferan nunca la propiedad y era necesario un acto material como en la mancipatio, en la cessio in jure, en la traditio usucapin, la transmisin de la propiedad inmueble se ejerca primero con el ttulo y luego con el modo. La separacin del contrato en dos momentos en Roma 15 , no fue por un simple capricho, la razn se justificaba de establecer un mecanismo objetivo de
(En Roma y el antiguo Derecho Francs, la venta no tena por efecto, de parte del vendedor, sino el de crear contra la obligacin de procurar al comprador el libre disfrute de la cosa, y no la propiedad misma). 13 CUENA CASAS, Matilde. Funcin del Poder de Disposicin en los Sistemas de Transmisin Onerosa de Derechos Reales. Barcelona: Bosch, 1996. pp.42 y 43. Citado Por: ESCOBAR ROZAS, Freddy. El Contrato y los Efectos Reales, Ob. Cit. pp. 46-47. La diferencia de la mancipatio o de la in iure cessio, que supona la existencia de una voluntad dirigida a transferir la propiedad, la traditio no supona necesariamente la existencia de tal voluntad, pues poda servir tambin para transferir otros derechos reales (uso), en tal sentido a efectos que la traditio pudiera provocar la transferencia de propiedad, se exigi que la misma estuviese acompaada de un animus especifico ( animus trasferendi et accepiendi dominii), que demostrare la voluntad del tradens y del accipiens de transferir y adquirir, respectivamente, la propiedad de la cosa. Aparentemente, sin embargo, tambin se exigi que la traditio estuviese precedida de una iusta causa, esto es, de una justificacin del animus en cuestin, que dejara claro el motivo por el cual se realizaba la transferencia de propiedad: pro emptio, pro donatio. 14 BORDA, Guillermo A. Manual de Derechos Reales, Ed. Perrot, Bs. Aires, Cuarta Ed. pp. 192. 15 FORNO FLORES, Hugo. pp. 80. a partir de Justiniano se ampla el concepto de contractus para comprender no solo a los acuerdos bilaterales constitutivos de obligacin sino tambin a los acuerdos bilaterales que constituyen o transfieren derechos reales, pero advertido el diferente efecto que producen ambos tipos de acuerdo en cuanto que unos constituyen la causa de la atribucin, se acenta en el derecho comn la necesidad de mantenernos diferenciados y se designa a los primeros con el nombre de titulus adquirendi y a los segundos con el de modus adquirendi. 15
publicidad sobre la transmisin del derecho. Una publicidad que permite conocer a la comunidad de las transferencias de propiedad realizadas.
1.4.2. Sistema Francs. Segn el cdigo francs de 1804, Cdigo Napolenico trascendental en las legislaciones civiles hispanoamericanas, nos indica que la propiedad de los inmuebles se transfiere como efecto de la estipulacin, del consenso; la obligacin de entregar se reputa idealmente ejecutada; La tradicin que resulta luego del pacto es un acontecimiento que no transfiere el dominio, sino solo de poner al adquiriente en aptitud de servirse del bien. La obligacin nace y muere sin solucin de continuidad; hay por expresarlo un modo, una tradicin de derecho implcita, la convencin pone los riesgos del bien a cargo del acreedor convertido en propietario por el solo consentimiento. El sistema consensual parte de la base de que el derecho real nace directamente del mero consentimiento de las partes que contratan 16 . As podemos mencionar que para el transmisor de los derechos reales, basta el solo contrato, sin necesidad de la tradicin; las transferencias de bienes tienen lugar por el simple consentimiento. El consentimiento viene a reemplazar la tradicin, pues las partes entienden que se realiza la tradicin cuando as se obligaron. De esta manera, el sistema Francs considera que vender es enajenar, y PLANIOL, dice que ambas nociones eran muy distintas en la antigedad, y que hoy se confunden, el comprador pasa a ser propietario y acreedor al mismo tiempo, acreedor dentro de la relacin obligatoria y propietario por la misma razn, sin ms, no es necesario otro requisito ms que la voluntad de las partes contratantes. Los hermanos MASEAUD, sostienen diversas disposiciones del Cdigo Civil afirman el principio de la transmisin solo cosensus (por el simple consentimiento), la voluntad, toda poderosa para crear obligaciones, es todo poderosa igualmente para producir, sin ninguna formalidad ni tradicin,
16 PLANIOL, Marcel y RIPERT, Jorge. Tratado Prctico de Derecho Civil Francs-Tomo III. Ed. Civitas. Madrid 1988. pp. 111. 16
transmisin de derechos reales, el contrato adems de su efecto obligatorio, posee un efecto real; la compraventa, por ejemplo, no solo crea obligaciones entre las partes, sino que el transmite al comprador la propiedad de la cosa vendida 17 . La entrega es importante, pero esta entrega no transmite el derecho real, la entrega se justifica no para adquirir o transmitir el derecho, sino porque este ha sido ya transmitido o adquirido, es tradicional la opinin de ALBALADEJO, al sustentar que la entrega es un simple traspaso posesorio y no una tradicin (entrega de la posesin con nimo de transferir el derecho de la cosa), con ello demuestra que en el sistema francs, uno es propietario con el solo consentimiento , y que la entrega de la propiedad es un simple traspaso posesorio del bien, con el fin de que le propietario pueda ejercer sus potestades de propiedad sobre el bien. El Cdigo Civil Francs tomando como base el principio de la voluntad, considera que el simple acuerdo entre las partes es suficiente para que se realice la transmisin de la propiedad 18 . La voluntad del individuo es considerada como instrumento todo poderoso al punto que en ella se hace reposar la justificacin y razn de ser el contrato 19 . El cdigo de Napolen marco el triunfo de la voluntad sobre el formalismo jurdico; en consecuencia, protegi fundamentalmente a los adquirentes convertidos de manera inmediata en propietarios, mientras el transmitente solo poda ejercer las acciones personales o de impugnacin del contrato. Segn el cdigo francs, la propiedad de los inmuebles se transmite como efecto de la estipulacin, conforme a este sistema la obligacin de entregar se reputa mentalmente ejecutada. La tradicin que viene despus del pacto, es un hecho que no tiene la virtud de transferir el dominio, sino nicamente de poner
17 MASEAUD, Henri y Len y MASEAUD, Jean. Lecciones de Derecho Civil-Derechos Reales Principales (El Derecho de Propiedad y sus desmembraciones), Parte Segunda: Volumen IV, Ed. Jurdica. Europa-Amrica, Buenos Aires- 1960, pp. 323-324 18 VAZQUES RIOS, Alberto. Los Derechos Reales: La propiedad, Ed. San Marcos, Lima-Per, p. 100. 19 FORNO FLOREZ, Hugo. Ob. Cit. pp. 81 la propia idea de libertad de actuacin de los particulares encuentra su justificacin en la voluntad individual (la llamada autonoma de la voluntad). 17
al adquiriente en aptitud de servirse de la cosa, la obligacin nace y muere sin solucin de continuidad 20 . El Sistema francs se estableci sobre la base de los siguientes principios: i) la inscripcin que contendra por objeto hacer oponibles los actos frente a terceros, ii) el registro seria personal, iii) los actos celebrados intervivos necesariamente deberan ser inscritos, iv) la inscripcin no convalidara los vicios de los ttulos, ni impedira las acciones reivindicatorias, v) los registros serian accesibles a todos los interesados en el inmuebles, vi) de un lado, se llevara un registro de hipoteca y, del otro, uno de la propiedad y sus desmembraciones. En conclusin el derecho francs desarrolla un sistema de transmisin y adquisicin de derechos reales distinto del sistema dual (ttulo y modo) por lo cual solo se basa en el solo consensus es suficiente para adquirir la propiedad de un bien inmueble, una vez transmitido el derecho de dominio como efecto inmediato del contrato, la obligacin del vendedor consistir en permitir la posesin real y efectiva del bien, en propiedad del comprador.
1.4.3. Sistema Alemn. La transferencia de los inmuebles se realizaba en dos fases: el negocio jurdico y el acto traslativo del dominio. En Alemania prima el criterio de la Ausflassung que es un acuerdo abstracto de transmisin entre el adquiriente y el enajenante. Segn el cdigo alemn y su doctrina comparada casi siempre existe un deber de emitir declaracin de auflassung emanado de la relacin causal bsica, es por eso que el vendedor debe hacer todo lo posible y todo lo que est al alcance de sus manos para conseguir la transmisin de propiedad, si se niega a emitir por su parte la declaracin requerida, puede ser demandado en tal sentido. El Auflassung tambin puede ser judicial y
20 OSTERLING PARODI, Felipe- CASTILLO FREYRE, Mario. Ob. Cit. pp. 412 Se considera perfecta y ejecutable en el mismo momento de su formacin. El consentimiento deca Bigot-Preameneu, perfecciona por si solo la obligacin de entregar la cosa y no hay necesidad de tradicin real para que el acreedor sea considerado propietario de ella. Por el contrato, afirmaba Portalis, se opera una especie de tradicin civil, y Marcade agrega: la convencin de dar crea la obligacin; la obligacin de dar lleva consigo la de entregar; el cumplimiento de esta obligacin por la tradicin trasfiere la propiedad; la tradicin no necesita ser real, porque el consentimiento lleva en si un tradicin fingida que produce el mismo efecto; y esta tradicin realiza el desplazamiento automtico del dominio. 18
extrajudicial; ser judicial cuando al igual que la in iure cessio era un juicio simulado; el adquiriente demandada al enajenante la entrega de la cosa, este de allanaba a la demanda y el juez resolva a favor del accinate entregndoles judicialmente la posesin; ser extrajudicialmente cuando el contrato se perfecciona con la inscripcin de la transmisin de la propiedad en el libro territorial. A este sistema se le conoce con el nombre del registro. El que compra una cosa quiere adquirirla no solo para aprovecharse de ella temporalmente, sino con carcter definitivo y excluyente y para disponer de ella; por lo tanto, con la sola entrega de la cosa el vendedor no ha cumplido su obligacin totalmente: est obligado a proporcionar la propiedad sobre ella. La transmisin de la propiedad est regulada en el derecho de cosas. Esta transmisin, cuando se refiere a cosas muebles, exige la entrega y el acuerdo de ambas partes de transmitir la propiedad no se contiene en el contrato de compraventa, sino que es necesario un especial contrato real diferente, cuyo nico contenido es que la propiedad sea transmitida, este contrato real es independiente del contrato de compraventa que le sirve de base, es decir, es un contrato abstracto 21 . En el sistema germano de la separacin del contrato (artculos 873, 925 y 929 del Cdigo Civil Alemn) el consentimiento no es suficiente para la traslacin de la propiedad y esta se produce desdoblada, segn se trate de bienes muebles o inmuebles. En el primer caso se requiere la tradicin, sea fsica o espiritualizada, en tanto que en el segundo es necesaria la inscripcin del contrato en el registro de la propiedad o en los libros territoriales 22
1.4.4. Sistema Peruano. El sistema peruano de transferencia de propiedad inmueble es por excelencia de herencia e influencia francs, por lo cual adopta el sistema espiritualista francs o sistema declarativo, el antecedente del artculo 949 del Cdigo Civil
21 LA PUENTE LAVALLE, Manuel. Perfeccionamiento de la Transferencia de la Propiedad, En: Folio Real ao III N. 7 febrero 2002, pp. 104. 22 ARIAS SCHEREIBER-PEZET, Mx. Exgesis, Tomo II. Gaceta Jurdica, 1998. Lima-Per. pp. 25. 19
de 1984 lo ubicamos en el artculo del Cdigo Civil de 1936 que a la letra regulaba la sola obligacin de dar una cosa inmueble determinada, hace al acreedor propietaria de ella, salvo pacto en contrario norma que tambin estaba contenida en el Cdigo Civil de 1852 en sus artculos 574 y 1306. Todos los artculos mencionados abandonan el sistema del derecho romano del ttulo (el consentimiento) y el modo (la tradicin), adoptando el sistema espiritualista francs para la transmisin de propiedad de bienes inmuebles determinados.
1.4.4.1. Cdigo de 1852. Este cdigo es influenciado eminentemente por el cdigo de napolen, en el cual considera que solo el consentimiento consensus era necesario para poder transferir la propiedad inmueble. Al celebrarse el contrato de compraventa simple con el solo consentimiento de las partes, y al operar en aquella la transferencia de propiedad de la cosa aun antes de su entrega y pago del precio, debemos entender que la transferencia de la propiedad (al igual que el derecho francs) en los contratos de compraventa simple, operaba automticamente, al momento del nacimiento de la obligacin de enajenar, urgida de su celebracin 23 .
1.4.4.2. Cdigo de 1936. En este cuerpo legislativo, en la seccin segunda del libro Quinto, del Derecho de Obligaciones, relativa a las Obligaciones y sus Modalidades, incluye el artculo 1172, en el que se ratifica el principio del artculo 1308 del Cdigo Civil de 1852, pero exclusivamente para bienes inmuebles: Articulo 1172.- la sola obligacin de dar una cosa inmueble determinada, hace al acreedor propietario de ella, salvo pacto en contrario. No podramos hablar del sistema de transferencia de propiedad inmueble en el cdigo de 1936, sin dejar de mencionar los ilustres e intensos debates de la comisin Redactora del Cdigo de 1936.
23 OSTERLING PARODI, Felipe- CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado de las Obligaciones, pp. 407. 20
Uno de los puntos que fue materia de intensos y brillantes debates, y que ms aviv el inters de la Comisin, fue el concerniente a la transmisin de propiedad de bienes inmuebles. Todos los integrantes de ella tuvieron la honrosa misin de elaborar el cdigo mencionado, estuvieron de acuerdo que el viejo sistema todava imperante, sustentado en el simple consentimiento, es imperfecto, tanto por inseguro y que en el curso de su vigencia y de su aplicacin, ha dado origen a opuestas e inconciliables discusiones e interpretaciones.
1.4.4.3. Cdigo de 1984. A continuacin nos ilustraremos de la destacada doctrina nacional, esperando poder transmitir las principales ideas y crticas ms importantes, reiterando nuestras limitaciones en referencia de ilustrar perfectamente las opiniones, criticas (a favor o en contra de nuestro sistema de transferencia de propiedad inmueble) de autorizados juristas nacionales que no pudieron dejar de participar con brillantes exposiciones sobre tan polmico tema de transferencia de propiedad inmueble en el derecho civil patrimonial peruano.
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CAPITULO II
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2.1. Compra Venta.
Dentro de las modalidades de transferir predios o inmuebles, se encuentra la compraventa (madre de todos los contratos). El Artculo 1529 del Cdigo Civil, precisa que por la compraventa el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien al comprador y ste a pagar un precio en dinero. En ese sentido, se resaltan como elementos determinantes de una compraventa, la presencia del comprador, el vendedor (elementos subjetivos), el pago de un precio y el compromiso de transferencia del bien que se vende (elementos objetivos o prestaciones a cargo de cada sujeto interviniente en la compraventa). La doctrina jurdica, seala como caractersticas ms saltantes de la compraventa, el de ser un contrato principal, obligacional, oneroso, conmutativo y consensual. Jurdicamente la compraventa no depende de otro contrato o acto para existir. El contrato hipotecario, por ejemplo, depende de la existencia de un contrato primigenio o principal para que genere obligaciones y efectos; uno compra un bien y en garanta del cumplimiento del pago de esa compra, hipoteca el bien que se est adquiriendo. La compraventa, para su nacimiento y efectividad no necesita -en principio- de otro contrato. Es obligacional porque genera o es fuente de obligaciones (prestaciones que las partes deben ejecutar para el efectivo cumplimiento del contrato y consecucin de los objetivos deseados por las partes). Es oneroso porque implica para las partes, la existencia de beneficios y sacrificios correlativos o recprocos; de ah tambin su carcter conmutativo, ya que al existir reciprocidad en las prestaciones (obligacin de transferir el bien que se vende y pago de un precio), las partes saben -al momento de celebrar o suscribir el contrato- cules van a ser las ventajas y desventajas que correlativamente pueden ganar o sufrir al celebrar dicho contrato. Considero que la conmutatividad de un contrato depende mucho del contenido de las clusulas contractuales, de cmo pacten las partes 24 . Por ltimo, la compraventa es consensual porque en principio nuestra legislacin civil no indica una formalidad para su celebracin, sobre todo en
24 ABOGADA. Mara Isabel Vsquez Villacorta APORTE 23
lo que respecta a la compraventa de inmuebles, pues est el Artculo 949 del Cdigo Civil que precisa que la sola obligacin de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de l, salvo disposicin legal diferente o pacto en contrario. De ah que puede sealarse que basta el consentimiento para la transferencia de la propiedad inmueble. El consenso o consentimiento (el acuerdo entre las partes) es suficiente para transferir la propiedad de un inmueble, salvo que la propia ley o las partes establezcan una forma para dicha transferencia. Dentro de ese contexto, la inscripcin registral aparece no como una formalidad para que se efecte la transferencia, sino como un elemento de seguridad jurdica para quien adquiere la propiedad de un bien (inmueble) a travs de una compraventa, a fin de que pueda hacer valer su derecho frente a terceros, frente a todo el mundo. La publicidad registral le permite al nuevo propietario (comprador) ejercer su derecho de propiedad erga omnes (frente a todos).
2.1.1 Elementos. a) Vendedor. Quin en un contrato de compraventa, transfiere al comprador la propiedad de un bien a cambio de un precio pagado en dinero.. b) Comprador. Es una persona fsica o persona Jurdica (sociedad) que adquiere un/os bien/es y/o un/os servicio/s a cambio de un pago que puede ser en efectivo, cheque propio, tarjeta de crdito, tarjeta de dbito, depsito bancario, transferencia bancaria, cheque de tercero, pagare. La obligacin del comprador es pagar mientras el derecho del comprador: recibir la mercadera y/o insumo y recibir factura (comprobante) c) Bien. Dcese de todo aquello que tiene una medida de valor y puede ser objeto de proteccin jurdica. d) Precio. Moneda nacional o extranjera en Letras y nmeros, especificado en el Artculo 35 del D. Leg. del notariado, cuenta con una Tasa registral : precio en soles oro.
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2.2. Permuta. La permuta es un contrato por el cual cada una de las partes se obliga a dar el derecho de propiedad (dominio) de una cosa para recibir el derecho de dominio sobre otra. Tambin puede ser un contrato por el cual uno de los contratantes se obliga a entregar el dominio de una cosa y una suma de dinero, pero cabe aclarar que en algunas legislaciones, si la parte en numerario es superior o igual al valor de la cosa, el contrato se considera de compraventa. La permuta puede ser utilizada en ciertos regmenes como un mecanismo legal para el cambio de divisas cuando esta actividad se encuentra prohibida o limitada por un rgimen de control de cambio. Histricamente, la permuta, o trueque, es una forma primitiva de intercambio anterior a la compraventa, que supone la existencia de moneda y por consiguiente un grado de organizacin social ms avanzado. Se trata de la primera manifestacin natural del comercio, y aparece en la historia desde el momento en que las primeras poblaciones empiezan a especializar sus profesiones y existen excedentes. El trueque presenta varios problemas, principalmente limitaciones de tiempo. Cuando el intercambio es frecuente, los sistemas de trueque encuentran rpidamente la necesidad de utilizar algn bien con carcter de moneda. Por ello, la importancia social de la permuta decae con la invencin de la moneda. A partir de ese momento las relaciones comerciales pasan a regularse principalmente por medio de la compraventa. Actualmente el papel econmico de la permuta es muy modesto, aunque no ha desaparecido. Sin embargo, histricamente es habitual que el papel de la permuta recobre importancia en pocas de crisis econmica, y principalmente en casos de hiperinflacin, cuando el dinero pierde en gran medida su valor. La permuta puede ser pura si los bienes objeto del trueque tienen el mismo valor o con suplemento de metlico compensatorio de la diferencia de valor.
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Caractersticas de la permuta: Traslativo de dominio: Sirve para transmitir la propiedad. Principal. Bilateral. Oneroso: Es necesario un intercambio y si no sera uno de donacin de bienes. Conmutativo por regla general, o aleatorio por excepcin. Instantneo o de tracto sucesivo. Consensual a menos que por la naturaleza de alguno de los bienes permutados sean indispensables determinadas formalidades para la validez de la transferencia de su propiedad (por ejemplo, la escritura respecto de un bien inmueble).
2.3. Donacin. Por la donacin el donante se obliga a transferir gratuitamente al donatario la propiedad de un bien, la donacin de inmuebles debe hacerse por escritura pblica con indicacin individual del inmueble/s donado/s, su valor real y el de las cargas que ha de satisfacer el donatario, bajo sancin de nulidad. La donacin de bienes muebles puede hacerse verbalmente cuando su valor no exceda el veinticinco por ciento de la Unidad Impositiva Tributaria vigente al momento en que se celebre el contrato. Si el valor de los bienes muebles excede este lmite la donacin se deber hacer por escrito de fecha cierta, bajo sancin de nulidad. En el instrumento deben especificarse y valorizarse los bienes que se donen. La donacin de bienes muebles con ocasin de bodas o acontecimientos similares no est sujeta a las formalidades indicadas en el prrafo anterior y se encuentra supeditada a la condicin de que se celebre el acto. La donacin de bienes inmuebles debe hacerse por escritura pblica con indicacin individual del inmueble o inmuebles donados, de su valor real y el de las cargas que ha de satisfacer el donatario, bajo sancin de nulidad. Nadie puede dar por va de donacin ms de lo que puede disponer por testamento (un tercio del total de sus bienes si se tiene hijos, otros 26
descendientes o cnyuge, o la mitad si solo se tiene padres u otros ascendientes). La donacin es invlida en todo lo que exceda de esta medida. El exceso se regula por el valor que tengan o deban tener los bienes al momento de la muerte del donante. Si las donaciones exceden la porcin disponible de la herencia, se suprimen o reducen en cuanto al exceso las de fecha ms reciente, o a prorrata, si fueran de la misma fecha.
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CAPITULO III
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1.1. Posiciones sobre la Transferencia de Propiedad.
1.1.1. Posicin de ALFREDO BULLARD GONZALES.
El doctor BULLARD desde su perspectiva del anlisis econmico del derecho nos brinda nuevas e interesantes propuestas y reflexiones sobre el sistema de transferencia inmobiliaria en el Per; un sistema de transferencia de propiedad ptimo debe cumplir con dos objetivos. En primer lugar, debe permitir la mxima circulacin de la riqueza, esto es, conseguir que se den el mayor nmero de operaciones de intercambio eficientes posibles, haciendo fcil contratar. En segundo lugar, debe eliminarse o reducir el riesgo de ineficacia del derecho adquirido, es decir generar seguridad jurdica para los adquirientes. La propiedad se transfiere al momento del perfeccionamiento del contrato. Sin embargo, esta norma es completamente incoherente con la funcin que la propiedad debe desarrollar. El contrato es un acto que, de ordinario, permanece oculto al conocimiento de terceros 25 . Los sistemas de transferencia de propiedad que generan seguridad para los adquirientes es que reducen los costos de transaccin (mejoran la informacin y reducen la incertidumbre) pero son, a su vez, un costo de transaccin (porque implican pagar, al registrador, al abogado) se genera un conflicto que ha generado grandes discusiones en torno a si es el sistema con sensualista o el registral el mejor desde el punto de vista econmico. Para BULLARD el controvertido artculo 949. C.C. por la cual la propiedad se transfiere al momento del perfeccionamiento del contrato. Sin embargo, esta norma es complementaria incoherente con la funcin que la propiedad debe desarrollar. El contrato es un acto que, de ordinario, permanece oculto al conocimiento de terceros. Ello quiere decir que carece de la cualidad de ser un signo de cognosibilidad y, por tanto, de la posibilidad de informar a los terceros sobre quien goza de la
25 BULLARD GONZALEZ, Alfredo. Sistemas de Transferencia de Propiedad, En: Derecho y Economa, Palestra Editores, Lima-2003. pp. 156. 29
titularidad ara la transferencia de propiedad, la disfuncionalidad del sistema seria evidente. Pero cualquier abogado 26 sabe que esto no es as y que el postulado propuesto en el artculo 949 no funciona en la realidad tal como se ha descrito.
Para el profesor BULLARD, el artculo 949 se refiere a una propiedad relativa, pues finalmente el agente econmico racional sabe que en realidad no es propietario en trminos absolutos hasta que inscriba su derecho y que el contrato es un escalo en el camino, pero de ninguna manera el fin del viaje, y que la aplicaron coordinada de los artculos 1135, 2014, 2016 y 2022 pareciera cumplir con los otros requisitos, los cuales son el de recognoscibilidad al registro y se concede a este el mrito de convertir al propietario con derecho inscrito en titular de una facultad de exclusin absoluta e inatacable por terceros.
1.1.2. Posicin de MAX ARIAS SHEREIBER PEZET. El recordado Ilustre Maestro Arias-Schereiber Pezet, nos menciona, que el artculo 949 del cdigo civil se deriva que, el solo acuerdo de voluntades, en el caso de los bienes inmuebles, basta para transmitir el dominio. En consecuencia, ser suficiente, por ejemplo, que comprador y vendedor se pongan de acuerdo sobre el bien que es objeto del contrato y el precio que se ha de pagar por el para que no solamente se produzca el efecto de haberse consumado el contrato y surgi un derecho al bien para el acreedor (ius ad
26 BULLARD GONZLEZ, Alfredo. Ob. Cit. pp.156-157. imaginemos que un cliente acude a un estudio de abogados y el pregunta a uno de sus integrantes desde que momento seria propietario. Este le dice que segn el artculo 949, es propietario desde que celebra el contrato. El cliente sale de la oficina y celebra el contrato. El cliente sale de la oficina y celebra el contrato de compraventa. Cuando va tomar posesin de su inmueble se da con la sorpresa de que este est ocupado por un tercero, el mismo que tiene su derecho inscrito. Al pedirle su ttulo de propiedad el ocupante le ensea al cliente una escritura pblica cuya fecha es posterior al contrato que el celebro. Recordando las palabras de su abogado y utilizando un poco de sentido comn le dice que ese ttulo no tiene ningn valor, pues en la fecha que se celebr ese contrato l ya haba celebrado con anterioridad otro contrato con el propietario; por tanto, en la fecha de la escritura pblica quien le vendi al ocupante no era propietario, y como nadie puede transferir el derecho que no tiene queda claro que el nico ttulo valido es el suyo. Sin embargo, en el juicio que sigui con el ocupante el cliente se da con la sorpresa de que el poder judicial le da la razn a la otra parte. El error en el consejo del abogado esta en haber confundido la definicin formal (y abstracta) contenida en el Cdigo, con el funcionamiento del derecho en la realidad. En el trasfondo de la pregunta del cliente estaba la siguiente inquietud: a partir de cundo poder yo excluir a los dems? Para fines prcticos esto es lo nico que le interesa. El abogado le contesto una pregunta distinta: desde cundo dice el cdigo civil que tengo un derecho llamado propiedad? Como vimos en el ejemplo, las respuestas a estas dos preguntas. 30
rem), sino que simultneamente este adquiere la propiedad (ius in re). Las excepciones a este principio lo constituirn el pacto en contrario del artculo 949, el pacto en contrario de reserva de propiedad regulado por los artculos 1583 a 1585 del Cdigo Civil, a este respecto es preciso puntualizar que la expresin salvo disposicin legal diferente no puede entenderse referida al caso previsto por el artculo 1135 del Cdigo Civil. La propuesta del doctor ARIAS SCHEREIBER-PEZET nos parece muy importante y acertado en efectos de aplicarse en una reforma registral en nuestro pas entre los puntos importantes a la propuesta ubicamos: la implantacin del catastro en todo el territorio del pas, particularmente en sus dos aspectos esenciales, el fsico y el jurdico. De este modo se lograra determinar la correcta ubicacin de los inmuebles, fijar sus dimensiones lineales y superficiales, su naturaleza, nomenclatura y otras caractersticas y, adems, sanear definitivamente los correspondientes ttulos de propiedad. La realizacin del catastro ya no tropieza con las dificultades de antao, Los avanzados elementos tcnicos y cientficos disponibles en el momento actual lo hacen posible. Entre las principales virtudes del sistema catastral propuesto por el maestro tenemos: i) Constituira el sustento ideal del sistema registral inmobiliario, ii) impedira la especulacin sobre inmuebles inexistentes. Los fraudes vinculados con esta situacin no son precisamente poco frecuentes. La imperfeccin del sistema registral vigente permite que se inventen fincas que no tienen existencia en la realidad, iii) evitara los problemas tan frecuentes de superposicin de propiedades, pues podra conocerse con exactitud los linderos y medidas perimtricas de los predios, iv) evitara igualmente la doble inscripcin de un mismo inmueble en el registro, v) suprimir la posibilidad de que se construya en terreno ajeno de buena fe, por falta de conocimiento de la correcta ubicacin de los inmuebles; situacin tan comn en nuestro medio, vi) debido a su actualizacin permanente, dificultara la edificacin clandestina de construccin por usurpadores, vii) permitira la identificacin de la tierras abandonadas, viii) promovera, en fin, las operaciones inmobiliarias, que aumentara su volumen al basarse en un rgimen que asegura la realidad de los inmuebles, ix) mediante la inscripcin constitutiva, se descartara, por ejemplo, la posibilidad de la venta del mismo bien a un segundo o tercer 31
adquiriente que ignoraba la primera enajenacin y, aun la venta de lo ajeno. Es precio imponer en nuestro pas el sistema de la inscripcin, en forma distinta a la vigente, exigiendo esta como requisito consultivo de todos los derechos reales que se establezcan sobre la propiedad inmueble inscrita.
1.1.3. Nuestra posicin. Nuestro Cdigo Civil, abandono el sistema de transmisin inmueble del derecho romano del ttulo (el consentimiento) y modo (la tradicin o entrega), ha optado por elegir (fiel a la tradicin que existe en nuestra legislacin civil por la escuela exegtica) como sistema de transferencia de propiedad inmueble (art. 949) el sistema espiritualista o francs y para la transferencia de la propiedad de bienes muebles (art. 947) se mantiene la traditio como modo. Para el sistema espiritualista o consensual (lo cual consta en la Tendencia Jurisprudencial Peruana 27 ) de transmitir la propiedad inmueble, la sola obligacin es el que produce el efecto traslativo del dominio de la propiedad. La transferencia espiritual se produce por el acto jurdico, es decir el simple acuerdo de voluntades y el consentimiento de las sujetos de derecho, este sistema espiritualista se encuentra inspirado en el individualismo propagado por la revolucin francesa, es decir no se requiere la tradicin, es decir la entrega, el mero consentimiento hace propietario al acreedor de la obligacin, de entregar la propiedad. La obligacin de entregar la cosa en propiedad se perfecciona automticamente, de lo cual se deduce que el acuerdo de voluntades hace consumar la entrega a travs de un mecanismo de tradicin espiritualista, no es necesaria la entrega fsica, la entrega se perfecciona con el consentimiento.
27 Cas. 597-96-Callao, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 3/05/98. pp. 855 conforme al artculo 949 del Cdigo Civil la sola obligacin de transferir un bien inmueble hace al acreedor propietario del bien, por lo que si se demuestra que se constituy dicha obligacin se presume que ha operado la transferencia de dominio. Asimismo, por el incumplimiento en el pago no se puede extraer que la obligacin no existi. - R. 219-98-ORLC/TR; Jurisprudencia Registral. Ao III, Vol. VI, pp. 257 La transferencia de propiedad en nuestro sistema opera extra registralmente, es decir, con la sola creacin de la relacin obligatoria de las partes, la que nace en este caso del contrato de compraventa, asimismo, no es menos cierto que dicho acto jurdico debe merecer fe respecto a la fecha de su celebracin, a fin de determinar la calidad de propios o conyugales de los bienes adquiridos. - R. 101-98-ORLC/TR; Jurisprudencia Registral. Ao III, Vol. VI, pp. 312 El cdigo Civil ha adoptado el sistema espiritualista francs, por el cual la sola voluntad de las partes, contenida en el acto jurdico creador de la relacin obligatoria, resulta suficiente para producir un efecto traslativo de propiedad. La transferencia espiritual se produce en este caso, por efecto directo del acto jurdico por el cual se asume la obligacin de enajenar un bien inmueble determinado y no requiere de la traditio material ni la inscripcin como en el derecho germano. 32
El contrato de transferencia de propiedad inmobiliaria, es el nico ttulo que transmite la propiedad, es decir el contrato es la causa jurdica directa e inmediata de la transferencia de la propiedad inmueble. El contrato es la causa de transferencia de la propiedad inmueble, lo cual es susceptible de dos efectos una obligacional y otro efecto real. Los efectos del contrato de compraventa, es un contrato consensual, que se perfecciona con el simple consentimiento, que en la mayora de los casos tiene efectos obligatorios, es tambin susceptible de producir efectos reales. Al confundirse ttulo y modo, el contrato es, al mismo tiempo, el fundamento del traspaso de la propiedad y el medio de adquisicin de ella; el contrato transfiere sin ms, el derecho; este es un contrato con efectos reales, a diferencia de los contratos obligatorios, y la eficacia traslativa y constitutiva de tal contrato es plena 28 .
28 MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo III. pp. 331. 33
1.2. Conclusiones.
El artculo 949 del Cdigo Civil, se evidencia el problema de la falta en publicidad de la adquisicin del bien inmueble frente a terceros.
El sistema peruano de transferencia de propiedad inmueble respalda la propiedad relativa, pues no permite excluir a todos, toda transmisin de propiedad debe estar dotado de seguridad jurdica en sus operaciones, favoreciendo la dinmica circulacin de los bienes inmuebles.
La inscripcin declarativa en mrito del artculo 1135, otorga la garanta y seguridad jurdica que no brinda el artculo 949, constituyendo una excepcin y reconociendo la importancia de la inscripcin del ttulo en el registro.
El artculo 1135 en cierta forma otorga a la inscripcin, la calidad de modo excepcional de adquirir la propiedad inmobiliaria.
En la concurrencia de acreedores de propiedad inmueble, se evidencia el principio Quien inscribe primero es propietario, es la opcin ms recomendable y practicada en la realidad.
En toda transferencia de propiedad inmueble, es necesario interpretar y relacionar el artculo 949 del Cdigo Civil, con otras normas que brindaran una serie de garantas y corregir los defectos que pudiera acarrear la solitaria aplicacin del artculo 949, considerando los siguientes artculos: 1135, 2012, 2013, 2014, 2016 y 2022 del Cdigo Civil.
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