Y AHORA QUIN PAGA? ANLISIS DE LAS VENTAJAS Y DESVENTAJAS DE LA
RESPONSABILIDAD SOLIDARIA EN LA EXTERNALIZACIN DE SERVICIOS.
Ana Claudia Dvila Tandazo *
Resumen: El presente artculo nos brinda una completa exposicin sobre la responsabilidad solidaria en la externalizacin de servicios. Se efecta un repaso de los conceptos bsicos (intermediacin y tercerizacin laboral) para poder adentrarnos al tema principal, analizando lo establecido por la legislacin peruana y realizando una crtica sobre sus deficiencias, finalizando con una reflexin general.
SUMARIO: Introduccin. I. Consideraciones generales. A. Qu es y qu ventajas trae consigo la externalizacin laboral? B. La intermediacin laboral: Concepto, regulacin e inconvenientes. C. La tercerizacin u outsourcing: Definicin, regulacin y ventajas. D. Diferencias entre la intermediacin y el outsourcing. II. La responsabilidad solidaria laboral. A. Responsabilidad solidaria en la intermediacin laboral. 1. La carta fianza. 2. El registro de las entidades de intermediacin. 3. Responsabilidad solidaria en la intermediacin. 4. Deficiencias en la Ley 27626. B. Responsabilidad solidaria en la tercerizacin. 1. El registro. 2. Obligacin de informacin. 3. El contrato. 4. Responsabilidad solidaria en la ley de tercerizacin. a. Alcances generales. b. Deficiencias. III. Reflexin final.
Introduccin
El Derecho Laboral ha sufrido cambios trascendentales en las ltimas dcadas. Las reformas ms significativas entre las que destacan el teletrabajo, los grupos empresariales, contratos electrnicos y externalizacin de servicios, han sido
* Bachiller de la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura. Egresada en el ao 2009. Becada profesional del rea Legal PETROPER. Operaciones Oleoducto. Para Martha Elena, mi madre. 74 Y ahora quin paga? Anlisis de las ventajas y desventajas de la responsabilidad solidaria en la externalizacin de servicios.
influenciados por la globalizacin y la necesidad de adaptar el trabajo a los urgentes cambios del mercado actual, sobre todo porque el entorno laboral hoy en da es altamente competitivo gracias a la descentralizacin productiva externa, producto de las variadas fluctuaciones de demanda y oferta. Estos fenmenos econmicos han llevado a las empresas a emprender su personalizacin y diversificacin: el modelo de empresa no mantiene sus originales funciones pues ahora se busca que la empresa no asuma el manejo y desempeo de todo su ciclo productivo 1 .
Con una marcada tendencia a la huda del derecho laboral concretizada a travs de mecanismos como la contratacin indirecta de personal, la empresa actual incluye figuras como la tercerizacin e intermediacin laboral, estrategias de lo ms usadas hoy por hoy; aunque no se trate de figuras recientes, pues estas tuvieron su germen a partir de la crisis petrolera de mediados de los setenta, la misma que facilit la flexibilizacin laboral, dando origen as a los nuevos sistemas productivos.
Para ser ms especficos, la intermediacin laboral y tercerizacin u outsourcing surgieron como respuesta a los procesos de globalizacin econmica y especialmente gracias a la recesin de los aos ochenta que prcticamente oblig a las empresas a reducir costos, y es, de este modo, que se empezaron a utilizar nuevas frmulas que permitan a las nuevas empresas sobrevivir en el mercado y ser cada vez ms competitivas.
I. Consideraciones generales
Entre las reformas ms destacadas de los ltimos aos, slo los fenmenos que comprenden la externalizacin de servicios, esto es, la tercerizacin y la intermediacin laboral han sido objeto de regulacin en nuestro ordenamiento, aunque no del todo satisfactoria, como veremos ms adelante. A continuacin una breve conceptualizacin de ambas figuras.
A. Qu es y qu ventajas trae consigo la externalizacin laboral?
Jorge Toyama Miyagusuku define a la externalizacin de servicios como el fenmeno por el cual el empleador se desvincula de una actividad o proceso del ciclo productivo que vena realizando para trasladarla a un tercero, podra ser slo de mano de obra (intermediacin laboral) o de un servicio integral ( tercerizacin u outsourcing) , pero en ambos casos nos encontramos ante diversos mecanismos de control de la actividad externalizada para que no nos encontremos ante una simple sustitucin de empresas. 2
De la precitada definicin deducimos que las iniciales funciones del derecho de trabajo en la externalizacin laboral han quedado atrs, pues se ha visto perjudicado el principio protector y el carcter tuitivo debido a las relaciones interempresariales que se
1 HUAMN ESTRADA, ELMER. La desnaturalizacin de la intermediacin laboral de actividades complementarias. En: Actualidad Jurdica, Gaceta Jurdica, N 193, 2009. p 281 2 TOYAMA MIYAGUSKU, JORGE. Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral. Gaceta Jurdica, Primera edicin, Lima 2009 p.162 - 163. Ana Claudia Dvila Tandazo 75
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desencadenan, ya que el empresario de la empresa principal encarga la realizacin de un servicio o actividad determinada. Es, pues, en este contexto que puede darse un uso ilcito de esta figura. Adems, a esto se le ana el surgimiento de figuras fraudulentas con nimo de enriquecer a cierto sector empresarial a costa de los trabajadores.
Se aprecia claramente que se ha evolucionado de un modelo en el que la empresa tena absoluto control sobre los ciclos productivos a uno en el que la organizacin implica la segmentacin de las etapas productivas, y es en ste en el que se da la participacin de otras empresas especficamente en las fases de coordinacin. Es por esta razn que se ha venido verificando un aumento de la fuerza laboral en el sector servicios; asimismo, la externalizacin de servicios se ha visto imbuida por la globalizacin y la tecnologa de la informacin, lo que ha promovido su desarrollo e impulso trascendiendo todo tipo de fronteras.
La motivacin que tienen las empresas para externalizar sus servicios viene marcada, en la actualidad, por el mejoramiento del enfoque de la empresa principal, contratando trabajadores a travs de terceros. Adems, la flexibilidad en los mecanismos de contratacin, los bajos presupuestos asignados para los requerimientos de mano de obra y la imposibilidad de extender beneficios a un nmero determinado de trabajadores, es decir, la racionalizacin de recursos econmicos, as como un fcil manejo de las relaciones colectivas de trabajo, entre otros importantes argumentos en beneficio para las empresas, son algunos
B. La intermediacin laboral: Concepto, regulacin e inconvenientes
Si bien es cierto no existe una definicin uniforme en el derecho comparado de esta figura, debido a que muchas veces la doctrina extranjera considera a la intermediacin como un sinnimo de colocacin laboral (agencias de empleo) o como un genrico que comprende tambin a la provisin de trabajadores, es por ello que al momento de establecer una definicin concordamos con Prez Yez, quien considera que la intermediacin laboral consiste en la cesin o destaque de trabajadores para que estos laboren bajo la direccin de la empresa usuaria. En tanto que existe un reparto de las facultades empresariales entre la empresa usuaria y la empresa de servicios especiales 3
As, el ncleo duro de la intermediacin laboral est constituido por el destaque de trabajadores, pues la empresa de servicios especiales o cooperativa de trabajadores otorga la fuerza de trabajo o sea al personal capacitado y calificado para el desarrollo de la actividad o prestacin de servicios bajo la direccin o sujecin de un tercero, denominada empresa usuaria o principal. Por ello es que se da un fenmeno con relaciones tringulares ya que se involucran tres agentes: una tercera empresa o denominada intermediadora, la empresa usuaria y los trabajadores.
Este fenmeno rompe con la tradicional y tpica relacin bilateral en la que slo exista el
3 Citada por Toyama Miyagusuku, Jorge, Tercerizacin e intermediacin laboral. Diferencias y tendencias. En: Derecho y Sociedad, PUCP, Lima 2008 p.92 76 Y ahora quin paga? Anlisis de las ventajas y desventajas de la responsabilidad solidaria en la externalizacin de servicios.
trabajador sujeto a las rdenes del empleador, ya que en medio de estos dos sujetos aparece como lo denomina Toyama Miyagusuku 4 el empleador formal que vendra a ser la entidad intermediadora.
En cuanto a la empresa intermediadora hacemos hincapi en que esta no realiza actividad productiva empresarial de ningn tipo ya que slo se dedica a contratar personal por lo que esta resulta la nica va lcita (por lo tanto excepcional) de cesin de mano de obra, brindndole a la principal servicios prestados con sus propios trabajadores y sus propios medios de produccin. Es decir, la colaboracin que existe entre ellas consiste en ocuparse de un servicio o una fase del proceso productivo de la empresa usuaria.
Ante lo esgrimido, es preciso especificar que la relacin que se constituye entre esta empresa intermediadora y la usuaria para la prestacin de servicios es de carcter civil, ya que media entre ellas un contrato de locacin de servicios. La relacin entre la intermediadora y los trabajadores, en cambio, es de tipo laboral pues se suscribe un contrato laboral. Y, entre la empresa usuaria y los trabajadores, encontramos una relacin de trabajo, debido a que se configuran los tres elementos que la configuran especialmente la subordinacin.
En cuanto al marco normativo, en nuestro ordenamiento tenemos que los dispositivos legales vigentes que regulan los supuestos de intermediacin laboral son la Ley N 26726 del 9 de enero de 2002 (en adelante la ley) y su reglamento aprobado mediante el D.S. 003-2002-TR del 28 de abril del 2002 modificado por el decreto supremo 008-2007-TR. Este marco normativo ha delimitado las actividades de las entidades de intermediacin laboral despus de ms de 10 aos de uso libre (y permisible) de esta figura, lo que ha constituido un cambio radical pues, por ejemplo, se permita la contratacin de todo tipo de trabajador hasta en 50% del total de la planilla laboral y ahora se ha reducido a actividades perifricas o complementarias. Asimismo, la ltima modificatoria del reglamento ha limitado ms las actividades de intermediacin laboral, ya que se han ampliado ms las actividades principales, lo que a su vez ha traido que se restringa el concepto de actividades complementarias.
En las normas mencionadas a priori tenemos que las entidades facultadas a ejercer la intermediacin son las empresas de servicios temporales y las empresas de servicios complementarios y especializados. A continuacin una breve explicacin y comentario de cada una de ellas.
En cuanto a las primeras, Elmer Arce Ortiz 5 sostiene que la intermediacin laboral slo puede efectuarse mediante una empresa de servicios temporales, ya que estas constituyen a las empresas jurdicas que contratan con las usuarias y colaboran con ellas en caso de ocasionalidad y suplencia, es decir, las empresas de servicios temporales debern contratar a sus trabajadores destacados slo bajo estas dos modalidades.
4 TOYAMA MIYAGUSUKU, JORGE. Los contratos de trabajo y otras Ob.cit. p. 192. 5 ARCE ORTIZ, ELMER. Derecho Individual del Trabajo en el Per. Palestra Editores, Lima, junio de 2008, ps. 122-125 Ana Claudia Dvila Tandazo 77
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Adems, pueden intermediar labores las cooperativas de trabajo temporal bajo los mismos requisitos que las empresas de servicios temporales. Asimismo, estas empresas de servicios temporales se encuentran limitadas cuantitativamente, pues slo pueden prestar servicios el 20% de trabajadores que tienen vnculo laboral directo con la empresa usuaria.
Las empresas complementarias y especializadas se encuentran ampliamente definidas en la ley, y el reglamento ha intentado concretizarlos cada vez ms; sin embargo, el reglamento no puede desnaturalizar la ley ya que en sta se establece por actividad complementaria de la empresa, a las empresas de carcter auxiliar, secundario o no vinculado a la actividad principal, tal como la actividad de vigilancia, seguridad, mantenimiento, mensajera externa y limpieza, no obstante este listado no tiene carcter taxativo, por lo que debe ser analizado de modo casustico 6 .
Es importante entender que las actividades complementarias son las denominadas perifricas, es decir, que no forman parte de la actividad principal o estratgica de la empresa usuaria ni tampoco de las actividades de soporte; por tanto, la regla interpretativa debe ser la actividad principal y la excepcin la complementaria.
En cuanto a las actividades especializadas o de alta especializacin son aquellas que requieren de un alto conocimiento tcnico, cientfico, o particularmente calificados como el mantenimiento y saneamiento especializados, pero que son secundarias, auxiliares o no vinculadas
La ley 27626 contempla tambin algunos supuestos prohibidos ya que la intermediacin se encuentra vedada para las actividades principales y permanentes de la empresa usuaria, restringidas para las de origen principal y temporal y limitada para las actividades complementarias y de alta especializacin.
Por otro lado, el artculo 8 de la ley sostiene que una empresa usuaria no podr contratar a una empresa de servicios o cooperativa en dos supuestos: primero para cubrir personal que se encuentre ejerciendo el derecho de huelga, pues no es posible que se utilice este mecanismo de externalizacin para suplir el vaco generado por el cese en el trabajo de estos trabajadores; y, en segundo lugar, para cubrir personal en otra empresa de servicios o cooperativa, sobre todo para evitar en este ltimo caso que la empresa usuaria recurra a otra empresa de servicios para por esa va desplazar a los trabajadores que han estado laborando en su propio centro de trabajo.
C. La tercerizacin u outsourcing: Definicin, regulacin y ventajas
El concepto de outsourcing proviene del idioma ingls y es conocido como tercerizacin
6 As lo sealan: PUNTRIANO ROSAS, Csar. Idas y venidas en la intermediacin laboral: En: La Ley, Peridico mensual de Gaceta Jurdica, N 27, P. 9. Y en ROS HOLGUN, Christian. El impacto de las directivas aprobadas por el Ministerio de Trabajo en el rgimen jurdico de la intermediacin laboral. En: Actualidad Jurdica, Gaceta Jurdica, N 196, Marzo 2010, p. 232-235. 78 Y ahora quin paga? Anlisis de las ventajas y desventajas de la responsabilidad solidaria en la externalizacin de servicios.
de procesos. Este trmino alude a la utilizacin por una empresa de determinados servicios o apoyos de una fuente externa (out= fuera; source= fuente, origen, principio) 7 . En trminos econmicos, la tercerizacin, segn Ben Schneider 8 , es concebida como una herramienta estratgica, impuesta en la prctica gerencial como una forma eficaz para asegurar la supervivencia organizacional en un entorno cada vez ms competitivo, tratndose de eficacia operativa claro, en trminos estratgicos. La organizacin puede optar por concentrarse nicamente en su core bussiness (actividad principal), y no tomar parte en procesos importantes pero no inherentes a su capacidad distintiva, y para ello contrata a un proveedor eficiente de servicios especializado.
En trminos generales, la tercerizacin supone que una empresa renuncie por sus propios medios o recursos materiales y personales a realizar ciertas fases de una parte del ciclo productivo, proceso administrativo, rea o actividad para alcanzar el bien final de consumo, optando en su lugar por desplazarlas a otras empresas personas individuales, con quienes establece distintos tipos de acuerdos de cooperacin. Para tal fin, el tercero necesita la capacidad y especializacin para ejecutar su prestacin de modo autnomo. Toyama Miyagusuku 9 considera que la empresa contratista (tercerizadora) debe ser una empresa real, operante bajo la dependencia de la empresa principal, y como afirmamos antes, requiere capacidad tcnica que le permita brindar un servicio sin intervencin de la principal, patrimonio y capital suficientes del contratista con relacin al objeto de los servicios prestados y una organizacin productiva, administrativa y de gestin diferenciadas del contratista con relacin a las empresas contratantes.
En cuanto al marco normativo en nuestro pas, tenemos que con fecha 24 de junio de 2008 el congreso de la repblica aprob la ley N 29245, la misma que regula los servicios de tercerizacin, y el decreto legislativo N 1038 que precisa los alcances de la ley N 29245 y que fue publicada tan slo un da despus y, posteriormente con fecha 12 de setiembre de 2008, el decreto supremo N 006- 2008-TR, reglamento de ambas leyes. Existen dos elementos importantes para apreciar los efectos legales del nuevo sistema de tercerizacin el espacial y el temporal. En cuanto al primero, podemos decir que la tercerizadora deba enviar trabajadores a las instalaciones de la usuaria; tambin se admite los servicios que se ejecutan fuera de las instalaciones, pero dentro del espacio definido y supervisado por la principal. En cuanto al mbito espacial se entiende que el desplazamiento de personal se realizar de modo ininterrumpido, en oposicin a aquellas prestaciones eventuales o espordicas.
Por otro lado, no cabe duda alguna que el tema que ha suscitado mayor debate es el referido a la regulacin contenida en el artculo 9 de la ley 29245, la misma que establece que la empresa principal es solidariamente responsable por el pago de los derechos y beneficios, punto que trataremos ms adelante.
7 TOVAR VELARDE, JORGE El contrato de outsourcing o tercerizacin . Artculo publicado en el diario El Peruano. Junio, 2004 pp18-19 8 SCHNEIDER, BEN. Outsourcing, la herramienta de gestin que revoluciona el mundo de los negocios. Editorial Norma, abril 2004, p. 31 9 TOYAMA MIYAGUSUKU, JORGE. La nueva regulacin de la tercerizacin. En: Actualidad Jurdica, Gaceta Jurdica, N 176. pp 311-314 Ana Claudia Dvila Tandazo 79
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D. Diferencias entre la intermediacin y el outsourcing
Muchas veces suelen confundirse ambas figuras, por lo que es preciso diferenciarlas a fin de esclarecer los conceptos esgrimidos en este trabajo, para tal fin, citaremos algunos caracteres que permiten diferenciar.
Como explica Ermida Uriarte la intermediacin es definida como un prestamismo laboral, es decir un destaque de trabajadores por parte de un tercero al centro de trabajo de una empresa cliente, esto no ocurre en la tercerizacin u outsourcing pues en este caso se presta un servicio integral, se da relevancia al servicio antes que a la mano de obra, aunque esta tambin puede estar presente.
II.- La responsabilidad solidaria laboral
La responsabilidad solidaria en trminos generales implica, en palabras de Toyama Miyagusuku 10 la extensin de una responsabilidad de pago o cumplimiento de obligaciones por parte de una persona que, en principio, no tiene dicha carga. Afirma, as, que esta extensin de responsabilidad suele presentarse en supuestos de indefensin o en situaciones de desigualdad y es por estas consideraciones que la normatividad puede inclinarse por aqul que se encuentre en mejor posicin, es decir la empresa principal o usuaria.
Por responsabilidad solidaria laboral, entendemos el vnculo obligacional que involucra a un tercero como consecuencia de un reconocimiento expreso, un mandato legal o por el vnculo particular que existe entre el obligado, generalmente el empleador y un tercero, para lo que es necesario identificar a los sujetos que participan, normalmente el aparente empleador y otro que se beneficia del servicio del trabajador, con la finalidad de que estos respondan de forma conjunta como si fueran un mismo patrimonio por las obligaciones que mantienen pendientes con el trabajador.
Como seala valos Jara 11 , se trata de una imputabilidad legtima con el objeto de proteger los crditos del trabajador, traducindose en la facultad con la que cuenta el trabajador para poder demandar indistintamente por sus acreencias laborales a su empleador y/o a quien se aprovech, directa o indirectamente, de sus servicios subordinados
Este concepto importa la participacin de dos o ms empleadores en un hecho determinado, pues en estos casos tenemos a la empresa usuaria, la cual en cada caso es responsable solidariamente con la service o la contratista por el pago de los beneficios
10 TOYAMA MIYAGUSKU, JORGE. Los contratos de trabajo y otras Ob.cit. p. 181. 11 VALOS JARA, OXAL VCTOR Incidencia en las acciones de subcontratacin laboral : La responsabilidad solidaria derivada en la tercerizacin. En: Alcances y eficacia del Derecho del Trabajo: tercerizacin, inspeccin y derechos colectivos. Libro de ponencias del Tercer Congreso de la Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social de Derecho Laboral, Chiclayo, Octubre de 2008, p. 78. 80 Y ahora quin paga? Anlisis de las ventajas y desventajas de la responsabilidad solidaria en la externalizacin de servicios.
sociales a los trabajadores as como de los hechos ocurridos en sus instalaciones.
La responsabilidad solidaria se fundamenta en la realidad autntica y desconoce las formalidades, lo que implica que, a pesar que las empresas celebren contratos con clusulas de exclusin de responsabilidad, los empleadores sern responsables de manera solidaria. Asimismo, se debe tener en cuenta que la regulacin de la responsabilidad solidaria en nuestro sistema normativo, tanto en la ley 27626 y ley 29245 slo opera en los supuestos de crisis de la contratista, es decir, cuando la contratista no puede cumplir con el pago de sus deudas a sus trabajadores 12 .
De lo expuesto anteriormente se colige que la empleadora siempre ser la contratista, salvo cuando no pueda cumplir con sus adeudos laborales, lo que refleja que en nuestro sistema jurdico tiende a favorecer el principio personalista y contractualista del empleador, ya que slo en caso de incumplimiento de la contratista de responder con su patrimonio la empresa principal.
Una pregunta frecuente en la jurisprudencia y que puede prestarse a confusin es si la solidaridad laboral se sujeta a las mismas reglas de la responsabilidad civil, pues este es un argumento del que se valen muchas empresas tanto usuarias como contratistas con el nico fin de eludir su responsabilidad.
La respuesta en opinin propia y coincidiendo con valos Jara 13 es negativa, debido a que hay claras diferencias entre ambas ya que en la obligacin solidaria civil y los deudores ostentan una misma posicin como deudores principales; en cambio, en la responsabilidad solidaria laboral tenemos al empleador, es decir, la empresa contratista, obligada frente a los trabajadores por sus beneficios laborales, y de modo secundario la empresa usuaria y slo ante el posible incumplimiento de la contratista, por lo que su obligacin no es originaria.
Por otro lado, la solidaridad laboral merece un tratamiento distinto y no deben ampararse las demandas alegando el artculo 1183 del Cdigo civil en cuanto al carcter expreso de la solidaridad, pues los fines buscados por la solidaridad en las distintas ramas del Derecho merecen un tratamiento distinto.
Recordemos, en ese sentido, que en el Derecho Laboral existen principios distintos y, sobre todo, por su carcter tuitivo, busca, como fundamento principal, la proteccin de los derechos del trabajador. Por estas consideraciones, y con el objeto de evitar fraudes se deja de lado el formalismo del Derecho Civil por la practicidad del Derecho del Trabajo. Ergo, se pretende a la solidaridad prctica frente a la formal.
12 ARCE ORTIZ, ELMER Imputacin de cargas laborales en la subcontratacin: persiguiendo un gigante o un molino de viento? . Libro de ponencias del Tercer Congreso de la Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social de Derecho Laboral, Chiclayo, Octubre de 2008, p. 30. 13 AVALOS JARA, OXAL VICTOR. Ob.cit. p 75-91 Ana Claudia Dvila Tandazo 81
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A. Responsabilidad solidaria en la intermediacin laboral
La norma que regula la intermediacin laboral, Ley N 27626 (en adelante, la ley) prev tres garantas de proteccin al trabajador, formas de proteccin que pretenden brindar seguridad a los trabajadores, sobre todo en cuanto a sus adeudos laborales. A continuacin explicaremos brevemente en qu consiste cada una.
1. La carta fianza
La ley de intermediacin impone a las empresas de servicios complementarios y especializados la obligacin de conceder una fianza, que garantice el cumplimiento de las obligaciones laborales y de seguridad social de los trabajadores destacados a la empresa usuaria, lo que se encuentra estipulado en el artculo 24 de la precitada ley. Es decir, a travs de esta fianza se garantiza a los trabajadores que se cumplir con el pago de sus remuneraciones, beneficios sociales y dems obligaciones derivadas de la relacin laboral.
En caso de que la fianza otorgada por las entidades resulte insuficiente para el pago de los derechos laborales adeudados a los trabajadores destacados a las empresas usuarias, estas sern solidariamente responsables del pago de tales adeudos por el tiempo de servicios laborados en la empresa usuaria, lo que denota un carcter preventivo de esta figura. Por lo que, teniendo en cuenta el artculo 25 de la ley, el incumplimiento en el pago de obligaciones laborales por la empresa de servicios deber hacerse frente ejecutando la fianza otorgada por esa misma empresa y slo en caso de que esta no cubra el monto del incumplimiento se podr aplicar la responsabilidad solidaria.
En cuanto al fundamento jurdico de la fianza solidaria, Elmer Arce Ortiz 14 considera que no se entiende el porqu se ha extendido la responsabilidad solidaria a la empresa principal y que es una cuestin que an no se ha planteado en nuestro ordenamiento jurdico. Asimismo, sostiene que puede pensarse que ocurra este hecho debido a que la empresa principal se est beneficiando de modo directo o indirecto de los trabajadores de la empresa contratista, lo que la convierte en responsable a la principal de las deudas laborales de la contratista. Sin embargo, si esta fuera la verdadera razn la empresa usuaria sera a su vez empleadora, entonces confluiran dos empleadoras, por lo que si esto es as, ambas empresas seran deudores originarios.
2. El registro de las entidades de intermediacin
Las empresas intermediadoras tales como las especiales de servicios temporales, complementarios o especializados, las cooperativas de trabajadores temporales o de trabajo y fomento del empleo estn obligadas segn el artculo 10 de la ley a inscribirse en el registro nacional de empresas y entidades que realizan actividades de intermediacin laboral.
14 ARCE ORTIZ, ELMER. Imputacin de cargas laborales en la subcontratacin. Ob.cit. 82 Y ahora quin paga? Anlisis de las ventajas y desventajas de la responsabilidad solidaria en la externalizacin de servicios.
Este mecanismo de proteccin hacia los trabajadores es un requisito esencial para el inicio de las actividades de intermediacin laboral, ya que implica una autorizacin para desarrollar las mismas. La vigencia de esta autorizacin est sujeta a la subsistencia de este registro, por lo que se colige que no cualquier persona jurdica puede prestar servicios a otra empresa usuaria, sino slo las que estn inscritas en el registro y cuyo objeto social sea slo el de dedicarse al cumplimiento de servicios complementarios o especializados.
En este sentido, quedan excluidos del mbito de aplicacin de la ley los servicios complementarios o especializados prestados por personas naturales o incluso una persona jurdica que no se dedique exclusivamente a prestar servicios complementarios o especializados, lo que no quiere decir que estas exclusiones estn prohibidas por ley, sino que podrn entablarse este tipo de relaciones a travs de contratos civiles o mercantiles. No obstante, estas ltimas figuras se encuentran desprotegidas de regulacin, pues si bien es cierto pueden darse en la prctica no hay norma alguna que las recoja.
3. Responsabilidad solidaria en la intermediacin
Este es el mecanismo de proteccin hacia el trabajador ms importante ya que tanto la empresa usuaria como la empresa intermediadora son responsables solidarios ante el no pago de las remuneraciones, teniendo en cuenta la diminuta dimensin de la contratista frente a la creciente organizacin empresarial de la usuaria. Esto justifica este mecanismo de cobro que protege a los trabajadores de la empresa intermediadora de cualquier eventual problema econmico, por ejemplo, cuando la carta fianza no es suficiente.
Lo fundamental en cuanto a la responsabilidad solidaria en la ley de intermediacin viene marcado por el hecho que la empresa usuaria debe responder tambin por los beneficios laborales de quienes han colaborado materialmente en su fin empresarial, directa o indirectamente
Sobre el contenido de la responsabilidad solidaria, el artculo 25 de la ley, se refiere en general a todos los derechos laborales adeudados a los trabajadores destacados a las empresas usuarias.
La responsabilidad solidaria se extiende al pago de los derechos laborales por el tiempo de servicios laborado en la empresa usuaria 15 . Segn esta norma ( artculo 25) ingresarn al monto adeudado los derechos laborales que surgieron durante el periodo de vigencia del contrato de locacin de servicios suscrito entre la empresa usuaria y empresa de servicio; adems, los derechos nacidos durante la ejecucin del contrato de locacin de servicios aunque su pago se realice despus, lo cual se debe a que el mbito temporal a que se refiere el artculo 25 toma en cuenta el momento en que nace la obligacin de pagar y no el momento mismo del pago.
15 ARCE ORTIZ, ELMER. Derecho Individual del trabajo . Ob.cit. p. 132 Ana Claudia Dvila Tandazo 83
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Otro punto importante a tener en cuenta es que la empresa usuaria tiene la obligacin de verificar con quien est contratando, por lo que debe tener cuidado y para evitar perjuicios mayores debe requerir la informacin pertinente a la empresa contratista.
4. Deficiencias en la Ley 27626
La responsabilidad solidaria tal como se ha explicado, implica a los conceptos remunerativos, es decir el ntegro que recibe el trabajador por sus servicios, en dinero o en especie, siempre que sea de su libre disposicin tal como lo establece el artculo 6 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, incluyendo tambin los conceptos no remunerativos que recibe el trabajador.
El problema surge, cuando los adeudos laborales provienen nicamente de omisiones o actos de la empresa contratista, ya que resultara injusto y a la vez incoherente imputarle responsabilidad a la empresa usuaria y esto es precisamente lo que se desprende de la norma debido a que el artculo 25 se refiere a adeudos laborales en sentido genrico, es decir no establece distinciones y, por lo dispuesto, se podran dar casos en los que la empresa usuaria termine respondiendo por causas que provengan nica y exclusivamente de la empresa contratista
Otro problema lo encontramos al intentar delimitar el mbito subjetivo de la responsabilidad solidaria, puesto que la ley limita su aplicacin a servicios complementarios y especializados, siendo el negocio llamado a utilizar el de locacin de servicios. El problema viene en que tanto el artculo 11.2 y 11.3 de la ley se refieren slo a cierta esfera de servicios, excluyendo a otras, o sea la responsabilidad solidaria slo operara cuando la empresa de servicios desarrolla actividades accesorias o no vinculadas al giro del negocio de la empresa. Sin embargo, qu pasa con los dems supuestos? Parece, pues, que existe un vaco legal que es importante subsanar pues crea indefensin a las partes de la relacin laboral.
Entre otras fuertes crticas que se le hacen a la regulacin de la responsabilidad solidaria en la intermediacin, tenemos la exclusin de responsabilidad solidaria de la empresa que subcontrata respecto de los trabajadores de la empresa que realiz el encargo cuando se trata de entidades estatales, es decir, el Estado no se somete a las reglas de responsabilidad solidaria como s lo hacen las empresas privadas. Por ende, los vacos legales no slo benefician a los empresarios privados sino tambin al estado.
Estamos ante el encadenamiento de intermediadoras, supuesto prohibido en nuestro ordenamiento, y que se constituye con el objetivo de cubrir personal de otras empresas de servicios o cooperativa, lo que es perjudicial porque la empresa intermediadora no cumple con su finalidad y, a su vez, es perjudicial para los trabajadores ya que mientras ms lejos se encuentre el trabajador de la empresa usuaria ms vulnerados se vern sus derechos.
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Segn Elmer Arce 16 , en este ltimo caso, slo cabe aplicar el fraude de la ley. Y ello, porque se estn utilizando mecanismos aparentemente lcitos, como es la subcontratacin, para encubrir reales cesiones de mano de obra. De esta manera, se lograr desarticular el montaje fraudulento y aplicar la norma que corresponde al caso concreto; y si la empresa contratista es ficticia, irreal o de pantalla, entonces la nica empresa existente es la principal.
B. Responsabilidad solidaria en la tercerizacin
En este punto trataremos los principales mecanismos de proteccin hacia el trabajador previstos en la Ley 29245, Ley de Tercerizacin, en adelante la ley, especialmente la solidaridad y las principales deficiencias que presenta.
1. El registro
Constituye una novedad en este tpico y se encuentra regulado en la el artculo 8 de la ley, el mismo que precisa que para iniciar y desarrollar sus actividades, las empresas tercerizadoras se inscribirn en un registro nacional de empresas tercerizadoras a cargo de la autoridad administrativa en un plazo de 30 das hbiles desde su constitucin. Adicionalmente, seala la norma que la inscripcin en el registro se realiza ante la Autoridad Administrativa de trabajo competente del lugar donde la empresa desarrolla sus actividades, quedando la vigencia de su autorizacin a la subsistencia del registro.
Se deben registrar todos los casos de tercerizacin con destaque de personal en la planilla electrnica, con la finalidad que el estado cuente con la informacin de todos los supuestos de tercerizacin con desplazamiento de personal. Sin embargo, a fin de evitar la vulneracin del principio administrativo segn el cual el estado no debe solicitar informacin que ya tiene en su poder, el reglamento seala que todas las tercerizadoras comprendidas en la norma, no requieren inscribirse en el registro si hacen las declaraciones de destaque en su planilla electrnica.
A pesar de estas consideraciones, no estn establecidos claramente los criterios ya que cualquier empresa podra inscribirse como una empresa de tercerizacin, a diferencia de lo que ocurre con el registro de las empresas intermediadoras. Estas deficiencias lo nico que ocasionan es que no queden correctamente establecidas las garantas para los usuarios de la creacin de dicho sistema, lo que acarrea fuertes cuestionamientos en cuanto a si es verdaderamente necesaria la existencia del registro.
2. Obligacin de informacin
Otro de los requisitos formales previstos en la ley de tercerizacin es la obligacin de informacin. Al respecto, se le considera una garanta relevante pues, segn el artculo 6 de la ley, se permite a los trabajadores mantenerse al tanto de la ejecucin de la obra o servicio, a sus representantes, as como a las organizaciones sindicales y trabajadores de
16 ARCE ORTIZ, ELMER GUILLERMO. Subcontratacin entre empresas y ... Ob.cit, ps27-29 Ana Claudia Dvila Tandazo 85
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la empresa principal; se permite, adems, conocer la identidad de la empresa principal, es decir, datos como la denominacin o razn social, domicilio y nmero de RUC. El medio a travs del que se vierte esa informacin podr ser incluido en los contratos de trabajo o transmitido mediante comunicacin escrita.
La informacin que se da a conocimiento de los trabajadores es importante con el fin de permitirles ejercer cualquier accin de pago de los beneficios sociales contra la principal. Es relevante a su vez para el personal de la principal, pues le permitir fiscalizar los casos de utilizacin de la tercerizacin, y sobre todo para limitar el ejercicio de derechos sindicales.
Una crtica que se le hace a esta obligacin de brindar informacin a los trabajadores es que recaiga en la empresa contratista, cuando lo idneo sera que recaiga sobre la empresa principal, por lo que se precisa la modificacin de extremo.
3. El contrato
El artculo 4 de la ley prev que en los contratos de tercerizacin con desplazamiento de personal a las unidades productivas o mbitos de la empresa principal se debe establecer que no afectar a los derechos laborales y de seguridad social de los trabajadores desplazados y que los trabajadores desplazados mantienen un vnculo de subordinacin con la empresa que los desplaza, lo que garantiza algo que se encuentra ya regulado en normas generales.
En cuanto al contrato, se debe establecer cul es la actividad empresarial a ejecutar, dato que es muy importante a fin de apreciar los alcances de la tercerizacin. Adicionalmente, sirve para garantizar en qu unidades productivas o mbitos de la empresa principal se ejecuta dicha actividad, y esta disposicin adquiere sentido a efectos de analizar si el servicio se enmarca dentro de las normas de tercerizacin.
4. Responsabilidad solidaria en la ley de tercerizacin
a. Alcances generales
Se encuentra prevista en el artculo 9 de la ley. En este dispositivo legal se prev que la empresa principal que contrate la realizacin de obras o servicios con desplazamiento de personal de la empresa tercerizadora ser solidariamente responsable por el pago de los derechos y beneficios laborales y por las obligaciones de seguridad social devengadas por el tiempo en que el trabajador estuvo desplazado. Asimismo, la responsabilidad solidaria se extender slo por un ao posterior a la culminacin de su desplazamiento, manteniendo la empresa tercerizadora su responsabilidad por el plazo establecido para la prescripcin laboral, es decir, 4 aos.
Por lo expuesto, deducimos que la ley ha limitado la responsabilidad de las empresas beneficiarias de los servicios del trabajador al tiempo prestado en beneficio de estas y, adems, a que el trabajador le impute responsabilidad antes del ao siguiente en que 86 Y ahora quin paga? Anlisis de las ventajas y desventajas de la responsabilidad solidaria en la externalizacin de servicios.
termin su desplazamiento continuo, lo que no obsta para que, en caso se acreditara que se trata de empresas vinculadas, deban responder fuera de la limitacin, es decir, para que puedan verse sometidas al cumplimiento de los crditos laborales del trabajador afectado por el plazo de cuatro aos
Las obligaciones a cargo de la tercerizadora, de las cuales se puede recalcar la responsabilidad solidaria de la empresa principal, se reducen slo a las que prevea la ley y no a los provenientes de fuente convencional o unilateral, y esto es precisamente lo que recoge el Decreto Legislativo N 1038, es decir, beneficios sociales de origen legal (CTS, vacaciones, gratificaciones, seguro de vida, indemnizaciones, asignacin familiar, utilidades, horas extras y trabajos en das de descanso remunerados, etc.)
De acuerdo a lo expuesto, coincidimos con la opinin de De Lama Laura 17 , afirmando que los derechos laborales de los empleados de la empresa contratista nacidos a raz de la celebracin de un convenio colectivo, de sus contratos de trabajo y/o de un acto unilateral de su empleador no ingresaran al mbito de la responsabilidad solidaria y, por tanto, el trabajador de la empresa tercerizadora en caso de incumplimiento de sus adeudos laborales no podran repetir contra la principal.
Es importante tener en cuenta que lo fundamental en esta nueva regulacin de la tercerizacin y lo que impuls a su dacin es la imputacin de responsabilidad solidaria a la empresa principal. Sin embargo, resulta un tanto incoherente el hecho que no se le haya cimentado completamente, pues si lo que se pretenda era proteger ampliamente al trabajador en cuanto a sus adeudos laborales frente a esta novedosa figura no se explica el porqu de sus restricciones. Podemos concluir, entonces, que la responsabilidad solidaria es bastante restringida en nuestra nueva ley de tercerizacin.
b. Deficiencias
El primer gran inconveniente que trae consigo la ley de tercerizacin es que la responsabilidad solidaria est restringida, y esto lo podemos apreciar en la primera disposicin complementaria y final especifica que las empresas que presten servicios de tercerizacin podrn subcontratar siempre y cuando el subcontratista cumpla con los requisitos establecidos en la presente ley, lo que quiere decir que una tercerizadora puede a su vez tercerizar, lo cual no es nada beneficioso, prestndose a la creacin de empresas fantasmas, lesionando los derechos de los trabajadores, ya que como ya se ha manifestado en la intermediacin, mientras ms lejos se encuentre el trabajador de la empresa usuaria ms vulnerados se vern sus derechos laborales.
A pesar que el artculo 59 de la constitucin garantiza la libertad de empresa y el 62 de la carta magna establece la libertad de contratar garantizando que las partes pacten vlidamente, no obstante, el estado por su funcin reguladora debe establecer normas
17 DE LAMA LAURA, MANUEL GONZALO, La responsabilidad solidaria de la empresa principal en la nueva ley de tercerizacin. Crtica a partir del principio tuitivo y del derecho a la informacin. En: Alcances y eficacia del Derecho de Trabajo.. Ob.cit., pp125-134 Ana Claudia Dvila Tandazo 87
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correctas que protejan los derechos estipulados en los artculos mencionados antes. Por lo que se tratara de la primera vez que se establece un tratamiento normativo a este supuesto, a fin de que el estado pueda cautelar el uso adecuado de este mecanismo de contratacin.
Por otro lado, como ya se ha esgrimido, la ley de Tercerizacin no da una definicin adecuada de lo que es tercerizacin, ni tampoco de lo que es tercerizacin con desplazamiento y sin desplazamiento.
La ley de tercerizacin, slo sanciona con desnaturalizacin a los contratos de tercerizacin interna, sin incluir a los contratos de tercerizacin sin provisin de personal enfocndose en proteger nicamente a los trabajadores desplazados a la empresa principal. Sin embargo, se debi proteger tambin a los tercerizados que no son desplazados, en razn a que muchas veces la principal simula alquilarle un espacio a la empresa tercerizadora, sealando que no hay desplazamiento y, como seala Paredes Neyra es un despropsito extender solidariamente la responsabilidad de la empresa principal an solo en casos de tercerizacin interna, debido a que la empresa principal no puede tener control absoluto sobre los recursos humanos, tecnolgicos y econmicos del tercero 18 .
Otra de las grandes deficiencias, tal como se adelant en el acpite anterior, est en el hecho que slo pueden ser objeto de responsabilidad solidaria entre usuaria y contratista los beneficios laborales que tienen su origen en la ley, lo que quiere decir que si el empleado o trabajador de la contratista tuviese derechos derivados de un convenio colectivo, o de alguna liberalidad otorgada por su empleador, estos quedaran fuera de la esfera de responsabilidad solidaria de la empresa principal.
Las normas que regulan la tercerizacin sutilmente pasan por alto los procesos de intercambio de informacin y coordinacin entre las entidades que forman parte de la tercerizacin, siendo relevante ms que el derecho a la informacin de los trabajadores de la tercerista y de los empleados de la principal impulsar el desarrollo sobre las relaciones de intercambio y facilitacin de informacin entre las empresas usuarias y las tecerizadoras, sobre todo en cuanto a la responsabilidad solidaria de la principal, lo que quiere decir que la empresa usuaria tenga todas las facilidades de informarse si las obligaciones laborales y de seguridad social de sus colaboradoras estn siendo cubiertas.
IV. Reflexin final
La responsabilidad solidaria en la tercerizacin es el mecanismo ms importante en cuanto a su regulacin, pues junto al deber de informacin, el nuevo registro y los contratos, se pretende favorecer al trabajador a fin de que se le cancele oportuna e ntegramente sus adeudos laborales. A pesar del intento por regular esta controversial
18 PAREDES NEYRA, IVN. La ley que regula los servicios de tercerizacin. El remedio ser peor que la enfermedad?. En: Actualidad Jurdica, Gaceta Jurdica, N 175, Julio 2008, p. 36 88 Y ahora quin paga? Anlisis de las ventajas y desventajas de la responsabilidad solidaria en la externalizacin de servicios.
figura, existen fuertes crticas a su tratamiento normativo, pues en algunos casos slo se toma en cuenta la tercerizacin con desplazamiento, dejando de lado aquellos supuestos en los que no existe la necesidad de desplazamiento para que nos encontremos ante un supuesto de tercerizacin.
Finalmente, queremos sealar que las normas legales deben guardar siempre una congruencia interna y externa (en relacin con normas de rango superior), pues la Carta Magna establece en su artculo 23 que Ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador, de lo contrario, slo por favorecer a empresas en su afn competitivo se suscitan supuestos de fraude a la ley , supuestos que no hacen otra cosa que lesionar de manera irremediable los derechos de los trabajadores.
La falta de estas congruencias provoca que las normas sean objeto del desapruebo social. Precisamente, la presente investigacin pretende criticar los vacos de las normas estudiadas, a fin de que se advierta que, de manera pronta, estas normas se modifiquen y sobre todo se adapten respetando as los derechos fundamentales que se ven envueltos en los dos tpicos modelos de descentralizacin productiva, esto es, la intermediacin y la tercerizacin de servicios.