Rafael Melgarejo Miguel ngel Padilla Valera Jos Alberto Retamozo Linares Csar R. Rubio Salcedo Elvira Gonzales Barbadillo Zita Aguilera Becerril an on A0D8TTN LAPOBLB CHEBO VS 8 0 n % B O Q A D O' 38 Y RKG. iCAPT 20P PRESENTACIN En los ltimos meses hemos sido testigos de diversas modificaciones en el mbito del Derecho Administrativo y en particular en la normativa sobre las compras estatales. Por un lado, tenemos la publicacin de la nueva Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo 1017, y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo 184-2009-EF; as como diversas modificaciones a la Ley del Procedimiento Administra- tivo General efectuadas por el Decreto Legislativo 1029, que mo- dific el procedimiento administrativo sancionador, las disposiciones sobre el silencio administrativo, la nulidad de oficio, entre otras. Igualmente, se ha publicado el nuevo Plan Anual de Contrataciones (PAC), aprobado por la Directiva 005-2009-OSCE/CD; el nuevo Re- glamento de la Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales, aprobado por el Decreto Supremo 007-2008-VIVIENDA; y el De- creto de Urgencia 078-2009, que incorpor algunas medidas para agilizar la contratacin estatal de bienes y servicios. Las consecuencias de estas modificaciones, como es evidente, no pueden ser previstas del todo en un anlisis a priori, sino que debe- rn ser verificadas en el desempeo de las entidades administrativas correspondientes. Sin embargo, ello no quiere decir que la doctrina especializada deba esperar hasta ese momento para pronunciarse. Por el contrario, es imprescindible que refleje sus preocupaciones, in- quietudes y crticas con anticipacin, precisamente para orientar a los administrados y operadores jurdicos y advertir lo que, desde su privi- legiada posicin, sea oportuno. P R E S E N T A C I N Y es esta razn la que nos lleva a juntar, en una misma obra, autoriza- das voces que abordan cada uno de los temas referidos. As, el doctor Christian Guzmn Napur aborda las modificaciones al procedimiento administrativo sancionador; el doctor Juan Carlos Morn Urbina de- sarrolla el complejo tema de la nulidad de oficio en el procedimiento administrativo; el doctor Rafael Melgarejo analiza los nuevos artculos 122 y 125 de la Ley del Procedimiento Administrativo General (presun- cin comn a los medios de recepcin alternativa y las observaciones a la documentacin presentada); el doctor Miguel ngel Padilla Valera estudia las reformas del silencio administrativo; el doctor Jos Alberto Retamozo Linares examina el nuevo Plan Anual de Contrataciones (PAC); el doctor Csar Rubio Salcedo comenta la regulacin de la subasta inversa en el marco de las contrataciones con el Estado; la doctora Elvira Gonzales Barbadillo critica la nueva administracin de los bienes del Estado; y, finalmente, la doctora Zita Aguilera Becerril opina sobre las ltimas medidas para agilizar la contratacin de bienes y servicios, a propsito del Decreto de Urgencia 078-2009. Como puede verse, en el marco de su objetivo, se trata del mayor esfuerzo editorial de compilar ensayos (todos ellos inditos) de cono- cidos y reconocidos especialistas en la materia, lo cual seguramente ser de enorme utilidad para una aproximacin crtica y rigurosa a la nueva normativa que, en muchos casos, no es la ms adecuada. Sin ms prembulos, dejamos en manos del lector este valioso material bibliogrfico. EL EDITOR AGUSTN LAPOUBLB k B O G A D REG. 1CAP1' 20 Las reformas al procedimiento administrativo sancionador provenientes del Decreto Legislativo 1029 C h r i s t i a n G u z m n Napur'** En el presente artculo el autor analiza las ltimas modificaciones en materia de procedimiento administrativo sancionador efectuadas por el Decreto Le- gislativo 1029, publicado el 24 de junio de 2008. As, desarrolla la regu- lacin vigente de la Ley del Procedimiento Administrativo General sobre los principios de razonabilidad, continuacin de infracciones y non bis in dem en la potestad sancionadora administrativa, la prescripcin y las atenuantes de la responsabilidad por infracciones. I. DISPOSICIONES GENERALES El Decreto Legislativo 1029 ha modificado sustancialmente diver- sos aspectos de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General ; en el marco de las facultades legislativas del egadas a travs de la Ley 29157, la cual tena por finalidad facilitar la implementacin del Acuerdo de Promocin Comercial Per - Estados Unidos y su Pro- tocolo de Enmienda, y el apoyo a la competitividad econmica para su aprovechamiento. En dicho cometido de la norma autoritativa se incluye evidentemente al procedimiento administrativo, a fin de darle una mayor eficiencia y celeridad, lo cual redunda de manera inmediata en los costos de los procedimientos respecto de los administrados, reduciendo la infor- malidad y generando desarrollo econmico. (*) Abogado especialista en Derecho Pblico. Socio principal de C&G Asesores y Consultores Abogados. Magister en Derecho con mencin en Derecho Constitucional. Profesor ordinario de Derecho Constitucional y Derecho Administrativo en la Pontificia Universidad Catlica del Per. Arbitro en mate- ria de contratacin administrativa y Derecho Pblico. 9 CHRISTIAN GUZMN NAPUR La citada reforma se ha enfocado de manera intensa, entre otros as- pectos, en el procedimiento administrativo sancionados En primer lugar, la norma materia de comentario modifica el artculo 229 de la Ley 27444, estableciendo que las disposiciones de esta en materia de procedi- miento administrativo sancionador se aplican supletoriamente a los proce- dimientos establecidos en leyes especiales, las cuales debern observar los principios de la potestad sancionadora establecidos en la ley, as como la estructura y las garantas previstas para el referido procedimiento. El Decreto Legislativo establece en consecuencia que dichos proce- dimientos especiales no podrn imponer condiciones menos favorables a los administrados que las que se establecen en la Ley del Procedimien- to Administrativo General. Esto es una novedad de esta norma y permite otorgarle una mayor predictibilidad a los procedimientos sancionadores especiales, principio que permite que los administrados puedan tener una idea ms o menos cabal del resultado de un procedimiento determinado. Por otro lado, los procedimientos administrativos sancionadores esta- blecidos en leyes especiales deben guardar coherencia con lo preceptuado por la Ley 27444 a fin no solo de que exista uniformidad en el trata- miento de los referidos procedi mi entos y en el ejercicio de la potestad sancionadora, sino adems de que el procedimiento sancionador revista las garantas necesarias para que su resultado sea justo, considerando que este constituye actos de gravamen respecto al administrado, que implican una limitacin a sus derechos. De hecho, existen procedimientos administrativos sancionadores que vulneran dichos principios teniendo en cuenta que, si bien ellos se en- cuentran consignados en la Ley del Procedimiento Administrativo Gene- ral, son enunciados que se deducen a su vez de derechos y principios con- sagrados constitucionalmente ( l ) , en especial del debido proceso en sede administrativa* 2 '. (1) VERGARAY BEJAR, Vernica y GMEZ APAC, Hugo. "La potestad sancionadora y los principios del procedimiento sancionador". MARAV1 SUMAR, Milagros (comp.). Sobre la Ley del Procedimiento Administrativo General. UPC, Lima, 2009, p. 406. (2) Sobre el particular, GUZMN NAPUR, Christian. "El debido proceso en sede administrativa en la ju- risprudencia y la doctrina peruana. Hoy en da todava puede discutirse la pertinencia del mi smo?". En: Ius et ventas, 22. PUCP, Li ma, 2 0 0 1 . 10 LAS REFORMAS AL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR II. LOS PRINCIPIOS DE LA POTESTAD SANCIONADORA La norma materia de comentario modifica algunos aspectos de los principios de la denominada potestad sancionadora. Por la potestad san- cionadora, la Administracin se encuentra facultada para sancionar a los administrados por la comisin de infracciones establecidas por el ordena- miento jurdico. Es preciso indicar que por primera vez se estableci en la Ley del Procedimiento Administrativo General una regulacin expresa de la potestad sancionadora, aplicndosele incluso muchas garantas que inicialmente se consideraban propias del Derecho Penal; que sin embargo ya haban sido desarrolladas de manera amplia por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Y es que no todo acto contrario a las normas debe ser sancionado pe- nalmente, dado el carcter subsidiario del Derecho Penal que opera siem- pre como ltima ratio, a falta de otros mecanismos de control social. En consecuencia, el ordenamiento jurdico debe establecer la posibilidad de la aplicacin de sanciones administrativas que funcionen tambin como mecanismos de control social, pero de una manera que sea relativamente ms benigna. Las sanciones administrativas no incluyen, por ejemplo, la posibili- dad de establecer privacin de la libertad de los administrados, facultad que s se encuentra presente en las sanciones penales; ni pueden restringir determinados derechos fundamentales cuya limitacin se ha circunscri- to a la decisin jurisdiccional. Esto ltimo porque existen determinados derechos que pueden ser limitados por la Administracin Pblica, pero existen otros que no admiten dicha limitacin como las libertades infor- mativas o la inviolabilidad de domicilio. 1. La razonabilidad sancionadora En primer lugar, en cuanto a la razonabilidad, en la norma materia de anlisis se establece que las sanciones a ser aplicadas deben ser propor- cionales al incumplimiento calificado como infraccin, debiendo obser- varse un conjunto de criterios para efectos de su graduacin, como son la gravedad del dao al inters pblico y/o bien jurdico protegido, el perjui- cio econmico causado, la repeticin y/o continuidad en la comisin de la infraccin, las circunstancias de la comisin de la infraccin, el beneficio 11 CHRISTIAN GUZMN NAPUR ilegalmente obtenido y la existencia o no de intencionalidad por parte del agente de la infraccin. Lo que ocurre, en primer lugar, es que la Ley del Procedimiento Ad- ministrativo General no consignaba expresamente, dentro del principio de razonabilidad, al principio de proporcionalidad, que implica que la sancin que se impute a una infraccin dada implique congruencia entre la infraccin cometida, los fines a obtener con la sancin y el efecto de esta ( 3 ) . No obstante que dicho principio era considerado incluido en la norma por parte de la doctrina, se consider necesario incorporarlo en esta modificacin. En mrito a la proporcionalidad se requiere que el medio empleado para la obtencin de dichos fines se encuentre acorde con los mismos, tal que, ante varias posibilidades de afectacin a los derechos e intere- ses de los particulares, la Administracin Pblica escoja aquella que sea menos gravosa, siendo necesario, finalmente, que el grado de afectacin al derecho se encuentre acorde con el nivel de obtencin de la finalidad perseguida con la limitacin; concepcin esta ltima que es enteramen- te consistente con el sustento racional del principio de preferencia por los derechos fundamentales consignado en la Constitucin* 4 ', puesto que permite que la autoridad administrativa realice un anlisis en trminos de costo beneficio para verificar la referida proporcionalidad. En tal sentido, la jurisprudencia ha establecido con claridad de mane- ra reiterada* 5 ' la necesidad de cumplir de manera concurrente con las tres dimensiones de la proporcionalidad en materia de imposicin de sancio- nes, las cuales se refieren al juicio o criterio de idoneidad o adecuacin, el criterio de necesidad, as como el criterio de ponderacin o de proporcio- nalidad en sentido estricto* 6 '. El primero de ellos implica que la sancin (3) GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms Ramn. Curso de Derecho Administrativo. Tomo II, Civitas, Madrid, 2000, p. 177. (4) Constitucin Poltica del Per Artculo 1. Defensa de la persona humana La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. (5) En especial, la STC 2192-2004-AA/TC. (6) MORN URBINA, Juan Carlos. "El exceso de punicin administrativa". En: Actualidad Jurdica. Tomo 144. Gaceta Jurdica, Lima, 2005, p. 158. 12 LAS REFORMAS AL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR aplicada sea adecuada a la finalidad perseguida con la sancin, vale decir, que efectivamente el resultado de esta constituya la satisfaccin de dicha finalidad. Asimismo, el criterio de necesidad refiere -como ya lo hemos indi- cado lneas arriba- que la sancin sea lo menos gravosa posible ante la equivalencia en la obtencin del resultado conforme al fin perseguido con la sancin. La sancin puede ser idnea, sin embargo si existen sanciones menos restrictivas pero igualmente efectivas debe preferirse estas. Adems, el criterio de ponderacin implica comparar la afectacin de los intereses del administrado a travs de la sancin impuesta con la in- tensidad de la satisfaccin del fin perseguido, a fin de determinar si dicha afectacin se encuentra debidamente justificada. Aqu es evidente que nos encontramos ante una modalidad de anlisis costo beneficio, el cual debe ser efectuado por la autoridad administrativa al momento de definir la sancin a ser aplicada. Finalmente, conforme a la Ley del Procedimiento Administrativo General el principio de razonabilidad -como principio general- implica tambin que las decisiones de la autoridad administrativa, cuando crean obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados -es decir, respecto a los denominados actos de gravamen-, deben adaptarse dentro de los lmites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporcin entre los medios a emplear y los fines pblicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estricta- mente necesario para la satisfaccin de su cometido' 7 *. La graduacin de la sancin Como lo hemos sealado, el Decreto Legislativo incorpora, no solo criterios adicionales para la graduacin de la sancin, sino adems la existencia de prelacin entre ellas. Un primer elemento es la gravedad del dao al inters general y/o bien jurdico protegido. La importancia de este radica precisamente en el hecho de que la determinacin de una (7) Artculo IV, inciso 1, literal 1.4 del Ttulo Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General. 13 CHRISTIAN GUZMN NAPUR infraccin y la sancin que le corresponde se dirige a la proteccin de un bien jurdico protegido, en el cual se incluye el inters general. Y eviden- temente la sancin ser ms elevada conforme mayor sea la intensidad del perjuicio ocasionado. Un segundo elemento a tomar en cuenta es el perjuicio econmico causado. La primera cuestin a dilucidar es a quin debe afectar dicho perjuicio, si a la propia Administracin o a los administrados que puedan verse afectados por la infraccin. La segunda es si en efecto dicho criterio puede considerarse como justificante de la determinacin de una sancin, incluso por encima de una situacin aparentemente tan relevante como la repeticin o continuidad de las infracciones cometidas por el administra- do. La tercera es distinguir este perjuicio de la gravedad del dao al bien jurdico protegido, puesto que el criterio descrito en el prrafo precedente bien puede incorporar el dao econmico. Un tercer criterio es la repeticin y/o continuidad en la comisin de la infraccin, que en buena cuenta son situaciones distintas. La repeticin implica la realizacin de la misma infraccin varias veces, habiendo sido sancionado por cada una de ellas. La continuidad, en cambio, se encuen- tra referida a la comisin de una sola infraccin durante un periodo de tiempo determinado, sin que exista solucin de continuidad entre un ex- tremo y otro de dicho periodo. Ambas situaciones tienden a incrementar la cuanta de la sancin porque muestran un mayor dao al bien jurdico tutelado por la sancin administrativa. Las circunstancias de la comisin de la infraccin ya se encontraban presentes como criterio en la redaccin previa de la norma. Sin embargo, nunca estuvo claro su mbito de aplicacin, siendo un elemento ms bien que permita una importante discrecionalidad en la graduacin de la san- cin. En dicho orden de ideas, hubiera sido mejor eliminar dicho criterio, a fin de reducir al mnimo el riesgo de decisiones arbitrarias tomadas por la autoridad administrativa. Asimismo, el beneficio ilegalmente obtenido es una novedad de la norma materia de anlisis y se enfoca en la intensidad de la ventaja con- seguida por el administrado al cometer la infraccin. El mayor o menor beneficio a favor del administrado, si bien no entraara una mayor afectacin al inters general, es medular para asegurar que la sancin 14 LAS REFORMAS AL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR realmente se genere como un mecanismo de incentivo negativo que impi- da la comisin de infracciones administrativas' 8 '. Finalmente, la existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor, que apareca en primer lugar en la redaccin anterior de la norma ahora figura en ltimo lugar en la prelacin, cuando aparentemente constituye un tema medular en la asignacin de responsabilidad punitiva. Es ms, para muchos la ausencia de intencionalidad debera ser ms bien un supuesto de atenuacin de responsabilidad -a la que aludiremos ms adelante- antes que simplemente un criterio de graduacin de la sancin. Sin embargo, esta consideracin inicial se enfrenta con una situacin especfica, que es la relacionada con la responsabilidad administrativa de las personas jurdicas, respecto de las cuales deber asumirse que su vo- luntad es la que proviene de sus rganos sociales; al margen de la respon- sabilidad que pueda imputarse a los integrantes de los rganos ( 9 ) . Responsabilidad objetiva En todo caso, el rol eminentemente secundario que juega la intencio- nalidad del infractor en la determinacin de la sancin nos muestra la op- cin del legislador por un modelo ms bien objetivo de responsabilidad administrativa de los particulares, en donde el dolo o la culpa no constitu- yen un factor atributivo de responsabilidad. Esto distingue con claridad la responsabilidad penal de la responsabilidad administrativa de los particu- lares, puesto que la primera es subjetiva, al amparo de lo dispuesto por el Cdigo Penal. Las razones por la cuales ocurre esto son diversas. En primer lugar, no es consistente afirmar que la responsabilidad penal y la responsabili- dad administrativa son idnticas, lo cual se prueba observando que los principios de ambas se aplican de manera distinta, habindose ajusta- do los principios generales de la potestad punitiva del Estado para ser (8) VERGARAY BEJAR, Vernica y GMEZ APAC, Hugo. Ob. cit., p. 414. (9) Para una opinin distinta: GONZALES PREZ, Jess. "Garantas frente a la potestad sancionadora de la Administracin". En: Temas de Derecho Procesal. Memoria del XIV Congreso Mexicano de Derecho Procesal. Mxico. UNAM, 1996, p. 754. 15 CHRISTIAN GUZMN NAPUR coherentes con las particularidades de la funcin administrativa, que es eminentemente distinta a la funcin jurisdiccional. En segundo lugar, la infraccin administrativa se determina sobre la base de la vulneracin de una norma administrativa, sin importar el dolo o la culpa. Ello porque la infraccin administrativa es resultado de la vulneracin del deber de cuidado, lo cual hace presumir por lo menos la falta de diligencia del administrado. En este caso resulta complejo asegu- rar por parte de la autoridad que el administrado cometi la infraccin no obstante haber actuado diligentemente. En consecuencia, resulta determinante para la determinacin de la existencia de responsabilidad nicamente la relacin de causalidad, la cual solo puede romperse a travs de la llamada fractura del nexo cau- sal. Esta ltima ocurre por cuatro supuestos: caso fortuito, fuerza mayor, hecho determinante de tercero y hecho determinante de la vctima que en este caso particular es la propia Administracin Pblica. 2. Continuacin de infracciones En cuanto a la continuacin de infracciones -contenida en el inciso 7 del artculo 230- se han regulado estas, estableciendo que no se podra imputar continuacin de infracciones -bajo sancin de nulidad- en deter- minados casos. La norma no estableca excepciones a la continuidad de infracciones, sino tan solo supuestos de pertinencia de esta. Esta conti- nuidad es medular para determinar la graduacin de la sancin, como ya lo hemos visto. En primer lugar, no es posible imputar continuidad de infracciones cuando se encuentre en trmite un recurso administrativo interpuesto dentro del plazo, lo cual tiene sentido en tanto la sancin administrativa no se ejecuta mientras no se haya agotado la va administrativa 0 0 ' , lo cual constituye una importante excepcin al principio de ejecutoriedad del (10) Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley 27444 Artculo 237. - Resolucin (. . . ) 237.2 La resolucin ser ejecutiva cuando ponga fin a la va administrativa. La Administracin podr adoptar las medidas cautelares precisas para garantizar su eficacia, en tanto no sea ejecutiva. (...) 16 LAS REFORMAS AL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR acto administrativo; por el cual los actos administrativos se ejecutan por la propia entidad, aun en contra de la voluntad del administrado. En segundo lugar, la norma establece que tampoco procede imputar continuidad de infracciones cuando el recurso interpuesto no hubiera re- cado en un acto administrativo firme, puesto que contra este ltimo no cabe recurso alguno. Si bien esta es una causal distinta, parece relaciona- da ntimamente con la anterior, puesto que evidentemente cuando el acto administrativo que ordene la sancin se encuentre firme este podr ser ejecutado, procedindose a imponer la sancin. Finalmente, no resulta aplicable el supuesto de continuacin de in- fracciones cuando la conducta en cuestin haya perdido el carcter de in- fraccin administrativa, sin perjuicio de lo relativo a la irretroactividad establecida en el inciso 5 del artculo 230 de la Ley 27444, la cual prescribe la retroactividad benigna en materia sancionadora. En estos casos resulta claro que no es posible imponer sancin alguna, puesto que el ordenamiento jurdico ya no considera que la accin realizada por el administrado sea susceptible de generar responsabilidad. 3. Non bis in dem La norma sealaba originalmente que no se podr imponer sucesiva o simultneamente una pena y una sancin administrativa por el mismo hecho en los casos que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y funda- ment o" 0 . Resultaba obvio, sin embargo, que tampoco podan imponerse dos o ms sanciones administrativas a una misma infraccin. Asimismo, y cuando la ley se refiere a pena, se debe entender que se est haciendo mencin a la sancin de naturaleza penal. Es decir, no cabe el estableci- miento simultneo o sucesivo de varias sanciones administrativas, o estas combinadas con sanciones penales ante una misma infraccin. No obstante ello la norma materia de comentario modifica el inciso 10 del artculo 230 de la LPAG, dejando claro, tal como tambin lo ha sealado la jurisprudencia de manera reiterada, que este se aplica tambin ante la coexistencia de sanciones administrativas, salvo en lo relativo a la (11) DANOS ORDEZ, Jorge. "Notas acerca de la potestad sancionadora de la Administracin Pblica". En: Ius Et Veritas, 10, PUCP, Li ma, 1995, p. 155. 17 CHRISTIAN GUZMN NAPUR continuacin de infracciones, que no implica en realidad una excepcin a dicho principio, sino ms bien un supuesto de graduacin de la sancin administrativa. Como resultado, no cabe el establecimiento simultneo o sucesivo de varias sanciones administrativas, o estas combinadas con sanciones penales. Ahora bien, el problema en este punto radica en determinar, una vez que se da esta confluencia, qu va procesal es la que deber ser preferi- da. La solucin pasara por preferir la va judicial, en aplicacin de lo dis- puesto por el artculo 4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial" 2 '; lo cual implica que si el administrado es condenado o absuelto en sede judicial resultara imposible el inicio de un procedimiento administrativo sancio- nador con la finalidad de imponerle gravamen alguno por la comisin de la infraccin administrativa. Las vertientes del principio Asimismo, el principio que venimos comentando tiene dos vertien- tes. Una es la vertiente sustantiva, por la cual nadie puede ser sancionado dos veces por un mismo hecho, de tal manera que no pueda recaer sobre un mismo sujeto varios castigos por un mismo hecho, sobre la base del mismo fundamento; en tanto ello configurara un abuso del poder sancio- nador del Estado. Por otro lado, existe una vertiente procesal de este principio, por la cual que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos o procedimientos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos o procedimientos con (12) Ley Orgnica del Poder Judicial Artculo 4.- Carcter vinculante de las decisiones judiciales. Principios de la Administracin de justicia. Toda persona y autoridad est obligada a acatar y dar cumplimiento a las decisiones judiciales o de ndo- le administrativa, emanadas de autoridad judicial competente, en sus propios trminos, sin poder calificar su contenido o sus fundamentos, restringir sus efectos o interpretar sus alcances, bajo la responsabilidad civil, penal o administrativa que la ley seala. Ninguna autoridad, cualquiera sea su rango o denominacin, fuera de la organizacin jerrquica del Poder Judicial, puede avocarse al conocimiento de causas pendientes ante el rgano jurisdiccional. No se puede dejar sin efecto resoluciones judiciales con autoridad de cosa juzgada, ni modificar su contenido, ni retardar su ejecucin, ni cortar procedimientos en trmite, bajo la responsabilidad poltica, administra- tiva, civil y penal que la ley determine en cada caso. Esta disposicin no afecta el derecho de gracia. 18 LAS REFORMAS AL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR el mismo objeto* 13) . Con ello se impide, por un lado, la dualidad de pro- cedimientos (por ejemplo, uno de orden administrativo y otro de orden penal) y, por otro, el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos r- denes jurdicos, como podran ser dos procedimientos administrativos con el mismo objeto' 1 4 ' . La aplicacin del principio La legislacin y las normas reglamentarias en el Per, sin embargo, han vulnerado de manera reiterada el principio que venimos comentan- do, al establecer sanciones concurrentes aplicables a una misma infrac- cin, en especial en materia de delitos tributarios, normas de proteccin al consumidor o en el caso de infracciones de trnsito. Sin embargo, en muchos casos la sancin administrativa va acompaada de una medida correctiva, la cual por definicin no configura una sancin administrativa, situacin en la cual no existe vulneracin alguna al principio que venimos describiendo. Ahora bien, cierto sector de la doctrina considera que el principio de non bis in dem admite excepciones a nivel del procedimiento disciplinario, dada la discutible aplicacin del concepto de relacin de sujecin especial. Esta ltima consideracin parece ser de aplicacin en materia de responsa- bilidad del personal de la Administracin Pblica, fundamentalmente por (13) CANO CAMPOS, Toms. "Non bis in dem, prevalencia de la va penal y teora de los concursos en el Derecho Administrativo sancionador". En: Revista de Administracin Pblica. 156. Centro de Estudi os Consti tuci onal es, Madri d, 2 0 0 1 , pp. 198-199. (14) Esta ha si do la interpretacin del Tribunal Constitucional en la sentencia de fecha 16 de abril de 2003, en el Exp. 2050-2002-AA/TC, establ eci endo lo si gui ente: (...) 19. (...) El pri nci pi o del ne bis in dem material tiene conexin con los principios de legalidad y proporcionali- dad, ya que si la exigencia de lex praevia y lex certa que impone el artculo 2, inciso 24, ordinal d) de la Constitucin obedece, entre otros motivos, -como lo ha expresado este Tribunal en el Caso Encuestas a Boca de Urna, Exp. 0002-2001-AI/TC, F.J. 6 ) - a l a necesi dad de garanti zar a los ci udadanos un c onoc i mi e nto anti ci pado del conteni do de l a reaccin punitiva o sancionadora del Estado ante la eventual comisin de un hecho antijurdico, tal cometido garantista devendra intil si ese mismo hecho, y por igual fundamento, pudiese ser objeto de una nueva sancin, lo que comportara una punicin despropor- cionada de la conducta antijurdica. Por ello, el elemento consistente en la igualdad de fundamento es la clave que define el sentido del principio: no cabe la doble sancin del mismo sujeto por un mismo hecho cuando la punicin se fundamenta en un mismo contenido injusto, esto es, en la lesin de en un mismo bien jurdico o un mismo inters protegido. (...) 19 CHRISTIAN GUZMN NAPUR aplicacin del principio de autonoma de responsabilidades consignado en el artculo 243 de la Ley 27444 (15 >. III. PRESCRIPCIN La prescripcin tiene su base, por una parte, en concepciones de se- guridad jurdica. Ninguna infraccin -al igual que ningn delito- puede ser perseguible por siempre. En tal medida, debe existir un mecanismo idneo que permita, adems, forzar a la Administracin a tener la debi- da diligencia en la sancin de conductas daosas, puesto que la actividad sancionadora de las entidades posee un correlato evidente a nivel del in- ters general. Una vez transcurrido el plazo de prescripcin sin que se haya emitido sancin alguna el ordenamiento asume que dicha infraccin no ha afectado sustancialmente el inters general. En cuanto a la prescripcin, el Decreto Legislativo 1029 modi- fica el artculo 233 de la Ley 27444, reduciendo el plazo respectivo de cinco a cuatro aos, uniformizndolo respecto a normas especiales, en especial las normas tributarias. Asimismo, la norma establece que el cmputo del plazo de prescripcin solo se suspende con la iniciacin del procedimiento sancionador a travs de la notificacin del acto de inicio del procedimiento; reanudndose el plazo si el expediente se mantuviera paralizado durante ms de veinticinco das hbiles por causa no imputa- ble al administrado. Ello implica adems que el inicio del procedimiento es un supuesto de suspensin, no de interrupcin, puesto que el plazo contina corriendo desde el momento en el cual se detuvo; establecindose adems el plazo de prescripcin en das hbiles, uniformizndolo con los plazos estableci- dos en general por la Ley del Procedimiento Administrativo General. (15) Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley 27444 Artculo 243. - Autonoma de responsabilidades 243.1 Las consecuencias civiles, administrativas o penales de la responsabilidad de las autoridades son independientes y se exigen de acuerdo a lo previsto en su respectiva legislacin. 243.2 Los procedimientos para la exigencia de la responsabilidad penal o civil no afectan la potestad de las entidades para instruir y decidir sobre la responsabilidad administrativa, salvo disposicin judicial expresa en contrario. 20 LAS REFORMAS AL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR IV SUPUESTOS ATENUANTES DE RESPONSABILIDAD Finalmente, en este mbito la norma ha considerado necesaria la in- clusin de supuestos que atenen la responsabilidad administrativa. En tal sentido, la norma incorpora el artculo 236-A al articulado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, estableciendo causales ate- nuantes de la responsabilidad de los administrados y en consecuencia de la sancin que resulta susceptible de aplicar, ms all de los supuestos de graduacin de la sancin antes sealados. Una primera causal se enfoca en la subsanacin del defecto u omisin de manera espontnea antes del inicio del procedimiento que incentiva a la correccin del bien jurdico afectado, como ocurre en determinados ordenamientos como, por ejemplo, el tributario" 6 ' en el cual se estable- cen reducciones a las sanciones por determinados supuestos establecidos en el Cdigo Tributario. Claro, una vez iniciado el procedimiento admi- nistrativo la imputacin debe mantenerse, puesto que el administrado ya tendra conocimiento de los cargos que se le imputan y no existira mrito alguno en la subsanacin voluntaria de la infraccin. En segundo lugar, se incorpora el error inducido por la existencia de una disposicin administrativa confusa o ilegal. En este caso ms bien se discute si es que no debera existir responsabilidad alguna, puesto que el incumplimiento de la norma se encontrara justificado, sea porque la norma no resulta comprensible, sea porque la norma se encuentra en con- traposicin con el resto del ordenamiento. (16) Cdigo Tributario Artculo 179.- Rgimen de incentivos La sancin de multa aplicable por las infracciones establecidas en los numerales 1, 4 y 5 del artculo 178 se sujetar al siguiente rgimen de incentivos siempre que el contribuyente cumpla con cancelar la misma con la rebaja correspondiente: a) Ser rebajada en un 90% siempre que el deudor tributario cumpla con declarar la deuda tributaria omitida con anterioridad a cualquier notificacin o requerimiento de la Administracin relativa al tributo o periodo a regularizar. b) Si la declaracin se realiza con posterioridad a la notificacin de un requerimiento de la Administracin, pero antes del cumplimiento del plazo otorgado por esta segn lo dispuesto en el articu- lo 75 o en su defecto, de no haberse otorgado dicho plazo, antes de que surta efectos la notificacin de la orden de pago o resolucin de determinacin, segn corresponda, o la resolucin de multa, la sancin se reducir en un 70%. (...). 21 CHRISTIAN GUZMN NAPUR En el primer caso nos encontraramos ante lo que el Derecho Penal denomina error de prohibicin, puesto que la falta de comprensin de la norma impide su cumplimiento; situacin que en principio debera exi- mir de responsabilidad. En el segundo caso es necesario sealar que, en principio, la ilegalidad de una norma no exime su cumplimiento; sin em- bargo, el administrado puede obtener la inaplicacin de esta, sea en sede administrativa -conforme a lo establecido por el Tribunal en un muy dis- cutible precedente-, sea en sede jurisdiccional. La nulidad de oficio en el procedimiento administrativo J u a n Ca r l o s Mo r n Urbi na 1 *' En el presente artculo, el autor analiza el rgimen de la nulidad de oficio pre- visto en el artculo 202 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley 27444, haciendo especial nfasis en la reciente modificacin efectua- da a dicho artculo mediante el Decreto Legislativo 1029, publicado el 24 de junio de 2008. POTStD O ' AWADACtOA/ I. La potestad anulatoria como expresin de la autotutela y el principio de legalidad Al poder jurdico por el cual la Administracin puede eliminar sus actos viciados en su propia va, y aun invocando como causales sus pro- pias deficiencias, se le denomina potestad de invalidacin. A diferencia de la nulidad civil, la nulidad de un acto administrativo puede ser declarada en la va jurisdiccional y tambin en la va adminis- trativa, y en este supuesto, puede llegarse por declaracin de oficio o por la atencin a un recurso. Adems, la invalidacin puede ser motivada en la propia accin -positiva u omisiva- de la Administracin (ej. si quien la emiti fue una autoridad incompetente) o en las de otros participantes del procedimiento (ej. si el administrado incurri en fraude al presentar algn recaudo al expediente). (*) Abogado especialista en Derecho Administrativo, profesor de Derecho Administrativo en la Pontificia Universidad Catlica del Per. Socio del Estudio Echecopar. 25 JUAN CARLOS MORN URBINA ~* Res^t /ocian </e la fefabJet/j Tales caractersticas sui gneris emanan de la esencia misma de la potestad invalidatoria que radica en la autotutela de la Administracin P- blica orientada a asegurar que el inters colectivo permanentemente res- pete y no afecte el orden jurdico. Pero el fundamento de esta potestad no se encuentra en alguna mera potestad exorbitante de la Administracin, ni siquiera en la autotutela de que l es titular, sino en la necesidad que tiene la autoridad administrativa de dar satisfaccin al inters de respetar la vigencia del principio de juridicidad o del orden jurdico. Si como se sabe la Administracin est sujeta al principio de lega- lidad, y ello constituye un antecedente necesario para cualquier inters pblico de su actuacin, no se podra entender cmo un acto reconocida- mente invlido, no podr nunca satisfacer el inters que anima a la Ad- ministracin. Por ello que la posibilidad de la anulacin de oficio implica en verdad una va para ^rest i t uci n de la legalidad afectada por un acto administrativo. II. Condiciones para la invalidacin Las condiciones que la norma exige para que un acto pueda ser obje- to de revisin de oficio por esta va son tres: 1. Que el acto haya sido emitido aun cuando quede firme. Desde que el acto es notificado puede ser objeto de la anulacin de oficio por la autoridad, incluso luego de transcurrido el plazo para impugnar- lo podr la Administracin dejarlo sin efecto por esta va. Para estos efectos, segn nuestro ordenamiento, no resulta relevante discriminar si el acto viciado ha sido dictado en ejercicio de una facultad reglada o discrecional, hayan otorgado o no derechos subjetivos en favor de su destinatario o de terceros o si son favorables o desfavorables a la Administracin. LA NULI DAD DE OFICIO EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO a) Vicios en la competencia Incompetencia en razn de la materia, si lo actuado tiene diferen- cias con las potestades otorgadas por el ordenamiento a la autori- dad administrativa (ejemplo, transgredir la reserva de ley); Incompetencia territorial, si se excede el mbito geogrfico defi- nido para circunscribir la aptitud de cada rgano o funcionario de la Administracin, transgrediendo con ello, la descentralizacin territorial establecida (por ejemplo, entre regiones o municipios); Incompetencia en razn del tiempo: cuando la competencia asig- nada est sujeta a la atribucin antes o despus de dicho lapso; Incompetencia en razn del grado horizontal, cuando se inva- den atribuciones de otros organismos u rganos homlogos (por ejemplo, entre las competencias de los distintos ministerios); Incompetencia en razn del grado vertical, cuando se invaden atribuciones de otros organismos u rganos ubicados en relacin de jerarqua (por ejemplo, si el inferior asume competencias del superior o el superior ejecuta las atribuciones de sus inferiores a quienes el ordenamiento reserva su competencia atendiendo a su idoneidad especfica, salvo avocamiento formal del superior; Incompetencia por cuanta; Acto administrativo emitido por rgano colegiado sin sesin; Acto administrativo emitido por rgano colegiado sin quorum o votacin calificada, de ser el caso; Acto administrativo emitido por rgano colegiado sin delibera- cin; y, Extralimitacin de competencias. 27 JUAN CARLOS MORN URBINA b) Vicios en el objeto o contenido (vicios por la actuacin contra legem, en una falsa aplicacin de la ley o en una falsa valoracin de los hechos) Contenido ilcito (inconstitucional, contrario a reglamentos, a sentencias firmes y actos constitutivos de delitos); Contenido contrario a acto administrativo firme; Contradiccin inmediata entre los objetos perseguidos por el acto administrativo y la norma (infraccin directa contra legem de la norma jurdica); Contenido jurdicamente imposible; Contenido fsicamente imposible; Vicio en la motivacin jurdica del acto; Fundamentarse en un criterio jurdico inexistente (deficiente base legal), insuficiente, contradictoria o ilcita; Fundamentarse en una incorrecta interpretacin de norma (error de derecho); o, Fundamentarse en una falsa valoracin de los hechos (ilegalidad relativa a los fundamentos de hecho); No fundamentar decisiones; Desvo de poder (uso abusivo de la potestad discrecional y falta de prudencia en su empleo). c) Vicios en la finalidad perseguida por el acto Desvo de poder por finalidad personal de la autoridad. Desvo de poder por finalidad a favor de terceros. 28 LA NULI DAD DE OFICIO EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Desvo de poder por finalidad pblica distinta a la prevista en la ley. d) Vicios en la regularidad del procedimiento (debe referirse a una "norma esencial del procedimiento" y no de nor- mas no esenciales que conducen a la conservacin del acto) Un acto administrativo es emitido a travs de un procedimiento distinto al legalmente establecido -aunque coincida parcialmente con este-. Cuando se omita un trmite obligado por alguna disposicin legal o derivados del debido proceso (ejemplo, carecer de algn dicta- men preceptivo antes de la decisin, de las formas de votacin calificada en los rganos colegiados, o privar del derecho al debi- do proceso). Cuando se dicte alguna resolucin faltando totalmente al proce- dimiento del cual debiera derivarse. Obviamente este caso es el ms grave, porque no se trata de haberse afectado algn trmi- te previsto en la ley, sino de la falta absoluta del procedimien- to administrativo imperativo para generar el acto, de tal manera que la autoridad expide una decisin desprovista totalmente de juridicidad. La potestad anulatoria de oficio no se ejerce contra actos mera- mente internos de la Administracin (en cuyo caso proceder directamente a dejarse sin efecto si se considerasen ilegales), ni aquellos afectados por vicios no trascendentes, segn lo previsto en el artculo 14 de la ley. 3. Que su subsistencia agravie al inters pblico. Es la exigencia de motivacin del acto anulatorio, que tiende a evitar que esta medida se torne indebidamente contra los derechos e intereses de los admi- nistrados. No se trata solamente que el acto sea ilegal, sino que en el caso concreto debe tener un plus, esto es, que su vigencia conlle- ve por sus efectos agravio al inters publico. Por ejemplo, afectar al 29 JUAN CARLOS MORN URBINA erario estatal, al patrimonio publico, al medio ambiente, etc. En caso existir un acto administrativo ilegal pero que no conlleve agravio al inters publico, no podr ser objeto de nulidad de oficio. III. Procedimiento para la anulacin de oficio La invalidacin del acto administrativo debe producirse al interior de una nueva secuencia administrativa debido a que se va a emitir un acto administrativo (invalidatorio). Cuando la invalidacin se produce a partir de un recurso administrativo, el procedimiento invalidatorio estar cons- tituido por el propio procedimiento recursal. Cuando la anulacin se pro- duce de oficio, el procedimiento invalidatorio, la actuacin ms relevante es la audiencia al administrado concernido por el acto que se pretende anular. Pese a que la norma no lo indique expresamente, deriva razonable- mente del principio del debido procedimiento administrativo que ninguna autoridad administrativa puede anular de oficio un acto, sin otorgar an- teadamente audiencia al interesado para que pueda presentar sus argu- mentos a favor de la sostenibilidad del acto que le reconoce derechos o intereses, y que adicionalmente, la resolucin anulatoria de oficio debe ser notificada a los administrados concernidos a fin de que tengan la po- sibilidad de controlar su legalidad. A estos efectos, el interesado puede ser aquel que particip en el procedimiento anterior que deriv en el acto que se pretende anular, pero tambin todo aquel que por la privacin de efectos del acto pueda resultar afectado, sin que para ello deba haber par- ticipado en el procedimiento anterior. Esta posicin ha sido acogida por la Corte Suprema de Justicia, en su Casacin 2266-2004-PUNO del tres de agosto del dos mil seis. En esa casacin se estableci con meridiana claridad que para ser legtima la anulacin de oficio, la autoridad debe iniciar un procedimiento de oficio segn los trminos del artculo 104 de la Ley 27444 para recin poste- riormente declarar la nulidad del acto. Por considerarlas de sumo inters, transcribimos las partes ms importantes de la sentencia: "() Tercero: Que, (...) si bien no queda duda que el numeral doscientos dos punto uno del artculo doscientos dos de la Ley del Procedimiento Administrativo General al sealar que en 30 LA NULI DAD DE OFICIO EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO cualquiera de los casos enumerados en su artculo diez, puede declararse de oficio la nulidad de los actos administrativos aun cuando hayan quedado firmes siempre que agravien el inters p- blico, reconoce la potestad de invalidacin de la Administracin Pblica que se fundamenta en su capacidad de autotutela orien- tada a asegurar que el inters colectivo permanente respete y no afecte el orden jurdico, tambin lo es que el ejercicio de esta fa- cultad en respeto del principio al procedimiento preestablecido por ley debe efectuarse observando el artculo ciento cuatro de la misma ley que regula los lineamientos y pautas a los que se somete el inicio del procedimiento promovido de oficio y los re- quisitos contemplados en los dems numerales del mismo artcu- lo doscientos dos que sealan la competencia [funcionario jerr- quicamente superior al que emiti el acto a invalidar o el mismo funcionario en caso de no encontrarse sometido a subordinacin jerrquica, (...)] y plazo para declarar la nulidad de oficio de un acto administrativo (un ao a partir de la fecha en que qued consentido). Cuarto: Que, en efecto el artculo ciento cuatro de la Ley n- mero veintisiete mil cuatrocientos cuarenta y cuatro determina que el inicio de todo procedimiento de oficio requiere de una disposicin expedida por la autoridad superior que fundamen- te la necesidad de la actuacin de oficio motivndola bien en el cumplimiento de una obligacin legal o en el mrito de una de- nuncia (numeral ciento cuatro punto uno) decisin que debe ser notificada a los administrados cuyos derechos e intereses puedan verse afectados por los actos a ejecutar salvo en el caso de fiscali- zacin posterior a solicitudes o a su documentacin acogidos a la presuncin de veracidad, cumpliendo adems con informar sobre la naturaleza, alcance y, de ser previsible, el plazo estimado de la duracin del procedimiento, as como de sus derechos y obliga- ciones en el curso de tal actuacin (numeral ciento cuatro punto dos), esta notificacin debe ser realizada inmediatamente luego de emitida la disposicin de inicio del procedimiento, salvo que la normativa autorice que sea diferida por su naturaleza confi- dencial basada en el inters pblico (numeral ciento cuatro punto tres). 31 JUAN CARLOS MORN URBINA Quinto: Que, este procedimiento dentro del marco de los princi- pios del debido procedimiento y participacin contemplados en los incisos uno punto dos y uno punto doce del numeral uno del artculo cuarto de la Ley del Procedimiento Administrativo Gene- ral tiene por finalidad no solo poner en conocimiento del adminis- trado el inicio de este procedimiento de oficio sino esencialmente de otorgarle la posibilidad de poder expresar sus argumentos o aportar pruebas que corrobore la legalidad y legitimidad del acto administrativo que constituye su objeto y su plena adecuacin y proporcin con el respeto del inters pblico, lo cual responde sin duda a la vocacin de asegurar el pleno e irrestricto ejercicio del derecho constitucional de defensa que constituye un derecho fundamental de naturaleza procesal y sin el cual no podra reco- nocerse la garanta del debido proceso; por ello, en tanto el dere- cho fundamental se proyecta como principio de interdiccin para afrontar cualquier indefensin y como principio de contradiccin de los actos procesales que pudieran repercutir en la situacin ju- rdica de algunas de las partes, sea en un proceso o procedimien- to, o en el caso de un tercero con inters". IV Competencia para anular el acto viciado Reconocida la competencia para invalidar sus actuaciones cabe pre- guntarse en primer lugar por la instancia habilitada para hacerlo, ser el mismo rgano emisor del acto viciado, el superior jerrquico en ejercicio de su control u otros rganos de la administracin fiscalizadora? La potestad anulatoria de oficio recae no en el mismo funcionario que emiti el acto, sino el superior jerrquico inmediato, como un mecanismo de control de la actuacin de los subalternos. Deriva del principio de je- rarqua administrativa la facultad de la autoridad superior para proceder a controlar la accin del subordinado y de eliminar por ilegal el acto ema- nado de un funcionario jerrquicamente subordinado. En nuestro ordena- miento consagrado est que la anulacin efectuada por el superior jerr- quico sea ex oficio o ante una reclamacin en un procedimiento recursal. Cuando se ejerce la autoridad y control inherente a la superioridad lleva implcita la posibilidad de activar espontneamente el mecanismo 32 LA NULI DAD DE OFICIO EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO invalidatorio de oficio, mientras que cuando se presenta un reclamo de parte, el funcionario superior acoge un recurso de apelacin presentado contra la actividad del rgano inferior. La modificacin introducida por el Decreto Legislativo 1029, tuvo por efecto principal aclarar si la autoridad superior debera limitar- se a declarar la nulidad del acto y devolver el expediente a la instancia inferior para que se pronuncie nuevamente, o si por el contrario, podra en el mismo acto anulatorio pronunciarse sobre la situacin de fondo en controversia. La nocin fundamental es que por economa procesal resul- ta conveniente que la autoridad superior resuelva ntegramente el tema, siempre que tenga todos los elementos de juicio para ello y no se haya limitado nicamente a analizar la existencia del vicio en el acto adminis- trativo. Si no contara con esta informacin, obviamente solo declarar la nulidad y reenva el expediente a la instancia originaria para que emita nueva decisin. Sin embargo, la norma incluye la mencin a que cuando la autoridad se pronuncia sobre el tema de fondo, ese extremo puede ser impugnable administrativamente. Esta clusula conlleva un factor de dis- persin en el procedimiento para definir cuando se agota la va adminis- trativa, ya que como se sabe de ordinario la resolucin anulatoria agota la va per se, mientras que este extremo resolutivo, an sera objeto de re- curso en sede administrativa. Con ello abrimos paso a la arborizacin del procedimiento porque el mismo tema ser susceptible de ser conocido por la sede judicial (acto anulado de oficio) y en sede administrativa (aspecto sustantivo resuelto por la autoridad a la vez que la nulidad). Pensemos por ejemplo que una autoridad superior declara la nulidad de una licencia otorgada por haber sido otorgada por una autoridad incompetente, pero a la vez aprecia y declara, con vista a los elementos de fondo del expedien- te, que el pedido es infundado al carecer de los requisitos legales para el efecto. En ese escenario, el administrado deber interponer la demanda contenciosa administrativa ante el Poder Judicial (respecto a la anulacin) y presentar apelacin o reconsideracin respecto a la decisin denegatoria de la licencia. 33 JUAN CARLOS MORN URBINA V Plazo para la invalidacin de oficio El Tribunal Constitucional en controvertida sentencia 0 1 declar in- constitucionales los artculos 109 y 110 de la Ley de Normas Generales del Procedimientos Administrativos, que contenan la regulacin antece- dente a la norma bajo comento al considerar que se violaba el principio de igualdad, y la regla de legislar por la naturaleza de las cosas y no por la diferencia de las personas, pues mientras al ciudadano comn y co- rriente se le imponen restricciones temporales respecto a la promocin de la accin contencioso-administrativa, al Estado se le facultaba a pro- mover esta accin, sin ningn tipo de restriccin y con un carcter de im- prescriptibilidad absoluta, reida con todo sentido de seguridad jurdica. En su atencin, es que la ley consider conveniente incluir un lmite tem- poral para el ejercicio de la potestad anulatoria de oficio, protegiendo la seguridad jurdica y confianza legtima de los administrados concernidos por el acto. A este respecto, la norma ha optado por limitar el horizonte temporal de la potestad de invalidacin: un ao computado desde la fecha en que hayan quedado consentidos. Con este lmite, la ley expresa la voluntad de que la potestad sea ejer- cida solo dentro de un espacio temporal previsible, con la finalidad de proteger los intereses de los administrados que hayan sido consolidados por el transcurso del tiempo. Si bien la Administracin tiene la obligacin de sanear su actividad, tambin le es inherente el deber de no causar per- juicio a los administrados, como podra acontecer con la anulacin de un acto luego de transcurridos varios aos despus de su expedicin. Sin embargo, al incorporarse una regla rgida no distingue si el acto administrativo ha otorgado derechos subjetivos en favor de su destinata- rio, si es favorable o desfavorable a los administrados, o, de otro lado, si existe buena o mala fe en el beneficiario, factores que consideramos im- prescindibles para que el lmite a la potestad de invalidacin se sustente en razones de justicia concreta. No tiene sentido impedir a la Administra- cin anular un acto que causa perjuicio a los administrados por el mero (1) Sentencia del Tribunal Constitucional del 9 de mayo de 2001, recada en el Exp. 004-2000-AI/TC i nterpuesta contra l a Ley 26960. 34 LA NULI DAD DE OFICIO EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO transcurso del tiempo. Aqu no hay confianza legtima ni seguridad jur- dica que amerite soportar un acto gravoso ilegal. La invalidacin puede ser limitada temporalmente solo respecto de los actos favorables, pero no para los actos gravosos. No debe pasar inadvertido que la propia doctrina reconoce que para operar debidamente el lmite temporal a la invalidacin administrativa el beneficiado (administrado) debe ostentar buena fe, pues de otro modo el transcurso del tiempo podra conducir a dar firmeza a situaciones en que la ilegalidad sea producida por el propio beneficiario del acto administra- tivo (ej. si incurri en fraude documental o viol la presuncin de vera- cidad con alguna declaracin falsa). As, la limitacin temporal debera tener lugar solo cuando la situacin de ilegalidad sea producida por la accin de la Administracin. Finalmente, la intangibilidad alcanzada por el transcurso del tiempo desde la emisin del acto viciado, no equivale a una prescripcin adqui- sitiva de derechos para el administrado, sino de la limitacin de la atri- bucin de invalidar actos en sede administrativa. Por ello, si para la Ad- ministracin Pblica la gravedad del vicio afecta el inters pblico, no obstante vencido el plazo para anular de oficio el acto, puede accionar judicialmente contra l para obtener su invalidacin dentro del plazo de prescripcin establecido para el inicio de la accin respectiva, ejerciendo la "accin de lesividad" por agravio al inters pblico. Del mismo modo resultar viable plantear, en va de excepcin, la ilegalidad del acto ante la va judicial, si el caso lo ameritara. VI. Proceso contencioso de lesividad La accin de lesividad del Estado es precisamente el proceso judicial contencioso administrativo que inicia una autoridad administrativa para buscar promover la anulacin en sede judicial de un acto administrativo que ha causado estado, y que ha otorgado o reconocido derechos e intere- ses a administrados. Es un supuesto sui gneris que surge cuando al Estado se le han vencido los plazos de prescripcin para hacerlo por s mismo, o cuando por la especial estructura de la Administracin, no permite impugnacin 35 JUAN CARLOS MORN URBINA superior, como superndice sucede con las resoluciones de tribunales y consejos administrativos' 2 '. Como medida de control, las legislaciones comparadas establecen que cuando se quiera iniciar un proceso as, debe la Administracin emitir un acto declarativo previo (declaracin de lesividad) donde fije sus crite- rios legales y tcnicos para plantear esta va, y argumente de qu manera considera se agravia el inters pblico con su subsistencia. En este proceso asumen roles de partes: el Estado, representado por la propia entidad emisora del acto, o alguna otra con inters legtimo para promoverla (rganos de control administrativo, o regulacin); y, el administrado favorecido por el acto, quien ser convocado en calidad de demandado. VIL El caso particular de los actos administrativos emitidos por los tribunales administrativos En nuestro pas, recurrentemente fue un tema de debate la posibilidad de que los actos de los tribunales administrativos o consejos que resuel- van controversias puedan ser declarados nulos de oficio en sede adminis- trativa. Era el caso del Tribunal Fiscal, del Tribunal de Contrataciones, los tribunales de los organismos reguladores, entre otros. La discusin surgi porque la norma originaria de la ley, receptora de una similar de las Normas Generales de Procedimientos Administrativos, declar que dichos actos "no pueden ser objeto de declaracin de nulidad de oficio", pareciendo crear una excepcin a la potestad invalidatoria de la Adminis- tracin. En verdad, el origen de la norma estaba vinculado ms a la idea de preservar a los tribunales administrativos del ejercicio de la potestad anulatoria por parte de otros niveles superiores de la Administracin y no impide que el propio colegiado pueda corregir el vicio incurrido en una decisin propia. Se lleg al extremo que aun en casos evidentes, el tribunal administrativo reconoca el vicio grave incurrido y proceda a demandar la nulidad en sede judicial conjuntamente con el administrado afectado. (2) Cuando la norma se refiere a tribunales o consejos administrativos est haciendo referencia a las entida- des que resuelven controversias administrativas en procedimientos trilatrales. 36 LA NULI DAD DE OFICIO EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO La nueva norma tiene la virtud de corregir este defecto y esclarece que los tribunales administrativos y cuerpos colegiados similares s tie- nen competencia para declarar, en sede administrativa, aun la nulidad de oficio de su acto, solo que sujeto a que exista acuerdo unnime de sus miembros. Esta atribucin solo podr ejercerse dentro del plazo de un ao contado desde la fecha en que el acto es notificado al interesado. Tambin procede que el titular de la entidad demande su nulidad en la va de pro- ceso contencioso administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro de los tres aos siguientes de notificada la resolucin emitida por el consejo o tribunal. VIII. Puede la Administracin ejercer esta potestad si la cuestin ha sido controvertida va el proceso contencio- so administrativo? Ahora bien, siendo tal la naturaleza de la potestad anulatoria de oficio es necesario ponderar si es posible ejercerla cuando el acto administrativo lesivo ha sido impugnado ante la sede judicial y compete a la funcin ju- risdiccional resolver el recurso. En este caso, compartimos la posicin del jurista espaol Gonz- lez Prez, a favor de la supervivencia o conservacin de la potestad anulatoria: "(...) ni la existencia de proceso administrativo pendiente supone obstculo al ejercicio de las potestades administrativas de revi- sin. Si el ejercicio de esas desembocara en la declaracin de nu- lidad o anulacin del acto, el proceso administrativo quedar sin objeto, se producira la extincin"' 31 . En efecto, la permanencia de la competencia administrativa para resolver la continuidad del acto administrativo, aun cuando se debata el tema en el mbito judicial merced a un proceso contencioso admi- nistrativo, guarda correspondencia con el deber de ajustarse perma- nentemente a la legalidad y el carcter inalienable de la competencia administrativa. Consecuentemente, el inicio de un proceso judicial no (3) GONZLEZ PREZ, Jess. Manual de Procedimiento Administrativo, p. 500. 37 JUAN CARLOS MORN URBINA supone la conclusin de la potestad de autotutela de que est investida la Administracin. Para afirmar esta idea es necesario tener en cuenta que -de ordinario- la Administracin conserva la potestad ejecutoria de sus actos aun cuando se inicie un proceso judicial en contra de esta, a no ser que la autoridad judicial dicte una medida cautelar de sentido contrario al acto ( 4 ) . Con ello, estamos afirmando que el solo inicio de un proceso judicial sobre la va- lidez de un acto administrativo no impide su ejecucin por la autoridad en funcin de su potestad de autotutela de sus intereses. En este extremo, coinciden tambin los juristas espaoles Garca De Enterra Fernndez, quienes abordando este tema, exponen: "La apertura del proceso contencioso administrativo no paralizar el desarrollo de la autotutela de la Administracin, la cual podr continuar ejecutando, incluso por va de accin de oficio, el acto impugnado, as como dictar nuevos actos como consecuencia del mismo. As se ha configurado el proceso contencioso administra- tivo (...)"< 5) . En tal sentido, podemos apreciar inequvocamente que el sentido de la legislacin no es cercenar las competencias y potestades administrati- vas de autotutela, por el solo inicio o tramitacin de procesos judiciales, sino ms bien conservrselas y garantizarse su ejercicio' 6 '. No sera cohe- rente la posicin del legislador si iniciado un proceso judicial contencio- so administrativo por la presunta ilegalidad de un acto administrativo, la Administracin siga habilitada legalmente para ejecutarlo, e incluso para suspender su ejecucin, pero no para dejarlo sin efecto, ms an cuando es un acto de gravamen para el administrado, y su enmienda coincida con la pretensin del demandante. Consecuencia de lo anterior es aceptar que la anulacin de oficio ten- dr un reflejo procesal en el proceso del contencioso, extinguindolo. (4) Esto se desprende de la lectura concordada de los artculos 63 y 216.1 de la Ley 27444. (5) GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo /, Dcima edicin, 2000, p. 507. (6) Excepcin hecha de la eventual emisin de un mandato judicial en sentido contrario. 38 LA NULI DAD DE OFICIO EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Para afirmar nuestra posicin presentamos una seleccin de algunos de los ms prestigiosos administrativistas que han abordado este tema y que se pronuncian unnimemente por la procedencia procesal de que la Administracin pueda anular la decisin cuestionada en sede judicial. El profesor uruguayo Sayagues Lazo, abordando esta materia, afirma concluyentcmente que la anulacin del acto por parte de la Administra- cin es procesalmente procedente y determinar la conclusin del proce- so judicial: "La iniciacin del juicio de nulidad no impide que la Administra- cin revoque el acto impugnado. En este caso, si la revocacin se funda en razones de legalidad, produce efecto retroactivo y satis- face integralmente el derecho del reclamante, procede la clausura del juicio por carencia de objeto. En todo otro caso el juicio debe continuar hasta su terminacin"' 7 *. Para el jurista argentino Diez estamos frente a un supuesto claro de satisfaccin extraprocesal de la pretensin: "Puede ocurrir que, iniciado el proceso por el actor, la Adminis- tracin, unilateralmente, haga desaparecer las causas que motiva- ron la pretensin del demandante. Habr entonces una satisfac- cin extraprocesal de la pretensin por parte de la Administracin demandada. En estos supuestos habr una cesacin de la materia litigiosa, una desaparicin del objeto de la accin. Se trata de su- puestos en que, iniciado un proceso para lograr la satisfaccin de la pretensin del demandante, tal satisfaccin es lograda fuera del cauce procesal. En estos casos, la Administracin reconocer en va administrativa las pretensiones del demandante, vale decir de- jar sin efecto el acto o la disposicin impugnada en va procesal administrativa. Si el proceso administrativo se hiciera impugnan- do un acto que, legtimo o ilegtimo causa daos a un particular, la Administracin podr lograr la satisfaccin de la pretensin del particular revocando el acto e indemnizando los daos que hubie- ra sufrido. En la accin de plena jurisdiccin la Administracin (7) SAYAGUES LAZO, Enrique. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, Montevideo, 1959, p. 600. 39 JUAN CARLOS MORN URBINA indemnizar los daos y revocar el acto si es ilegtimo. En la accin de ilegitimidad el acto consumado ser revocado por la Administracin. El elemento comn de estos supuestos consiste en la satisfaccin extraprocesal de la pretensin deducida ante un rgano judicial, por parte de la Administracin demandada. En estos casos, la Administracin reconoce las razones que asisten en el acto pero no a travs del allanamiento, es decir, no en va procesal, sino en va administrativa, fuera del proceso. Quiere decir, entonces, que dentro de la va administrativa, la Adminis- tracin satisface la pretensin de la demandante. En estos supues- tos, la Administracin entendiendo que el acto que ha sido im- pugnado es violatorio de una norma jurdica, decide revocarlo de oficio ex nunc, implica la cesacin de la materia litigiosa. Por eso se dice que a travs de la decisin administrativa el de- mandante ha logrado en la va administrativa exactamente lo mismo que habra podido lograr en la va judicial, vale decir, la extincin del acto administrativo ilegtimo y, en su caso, la in- demnizacin de daos"' 8 ' . En el mismo sentido se pronuncia Dromi, para quien esta satisfaccin extraprocesal de la pretensin es admisible, y a su vez, la diferencia del acto estrictamente procesal del allanamiento. El autor afirma que la satis- faccin extraprocesal de la pretensin: "(...) tiene lugar cuando la demandada, unilateralmente hace desapa- recer las causas que motivaron la pretensin del demandante. En estos supuestos cesa la materia litigiosa, desaparece el objeto de la accin, pues la satisfaccin de la pretensin del demandante se ha logrado fuera del cauce procesal, por ejemplo, dejando sin efecto el acto o la disposicin impugnada en va procesal, accede as extraprocesalmente a la pretensin deducida ante un rgano judicial. La Administracin reconoce las razones que asisten al actor, pero no a travs del allanamiento judicial (procesal), sino en va (8) DEZ, Manuel Mara. Derecho Administrativo, Tomo VI, Plus Ultra Editores, pp. 147-148. 40 AGUSTN LAjPOt B 0 G A D O (9) DROMI, Roberto. Derecho Administrativo, p. 858. (10) PARADA, Ramn. Derecho Administrativo, Tomo I, Stima edicin, Marcial Pons, 1995, p. 762. 41 administrativa (fuera del proceso). El accionante habr logrado, por medio de la revocacin, igual resultado que si hubiera obteni- do una sentencia anulatoria del tribunal procesal administrativo. Mediante la decisin administrativa, el demandante ha logrado en la va administrativa exactamente lo mismo que habra podido lograr en la va judicial, vale decir la extincin del acto adminis- trativo ilegtimo y, en su caso, la indemnizacin de daos" ( 9 ) . Finalmente acogemos las afirmaciones de Parada, para quien el reco- nocimiento extrajudicial de la pretensin tiene lugar: "(...) cuando la Administracin reconoce totalmente fuera del proceso, es decir, en va administrativa, las pretensiones del de- mandante. En este caso, cualquiera de las partes podr ponerlo en conocimiento del Tribunal y este, previa comprobacin de lo alegado, dictar un auto en el que declarar terminado el proce- dimiento y ordenar el archivo del recurso y la devolucin del expediente administrativo"' 1 0 ) . En tal sentido, podemos afirmar que el ordenamiento del proceso contencioso administrativo no rechaza la posibilidad de que la Adminis- tracin puede dejar sin efecto un acto administrativo que viene siendo objeto de un proceso contencioso. Ms bien al contrario, la doctrina se pronuncia a favor de su realizacin como un medio de satisfacer extrapro- cesalmente al demandante, per se distinto al allanamiento a la demanda. LA NULI DAD DE OFICIO EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO 4 B O G A D O KEti. 1CAPT 20 La presuncin comn a los medios de recepcin alternativa y las observaciones a la documentacin presentada Ra f a e l Mel gar ej o' * 1 En el presente artculo, el autor analiza las ltimas modificaciones a los ar- tculos 122, presuncin comn a los medios de recepcin alternativa, y 125, observaciones a documentacin presentada, de la Ley del Procedimiento Ad- ministrativo General, Ley 27444, efectuadas mediante el Decreto Legis- lativo 1029, publicado el 24 de junio de 2008. As, explica en detalle los alcances de estas modificaciones y sus efectos prcticos. I. COMENTARIOS AL ARTCULO 122 DE LA LEY DEL PRO- CEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL El texto actual del artculo 122 de la Ley del Procedimiento Adminis- trativo General, Ley 27444, conforme a la modificacin efectuada por el artculo 1 del Decreto Legislativo 1029, publicada el 24 j uni o de 2008, es el siguiente: "Artculo 122.- La Presuncin Comn a los Medios de Recep- cin Alternativa Para los efectos de vencimiento de plazos, se presume que los escritos y comunicaciones presentados a travs del correo certi- ficado, de los rganos desconcentrados y de las autoridades del (*) Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per, con estudios de Maestra en Derecho Pblico en la Universitt Pompeu Fabra de Barcelona, Espaa. Profesor de Derecho Administrativo II, Regulacin, Contratos del Estado, Servicios Pblicos y Sistemas Normativos en la Universidad de Lima. Asociado del Estudio Rubio, Legua y Normand. 45 RAFAEL MELGAREJO Ministerio del Interior, han ingresado en la entidad destinataria en la fecha y hora en que fueron entregados a cualquiera de las dependencias sealadas. Cuando se trate de solicitudes sujetas a silencio administrativo positivo, el plazo que dispone la entidad destinataria para resolver se computar desde la fecha de recep- cin por esta. En el caso de que la entidad que reciba no sea la competente para resolver, remitir los escritos y comunicaciones a la entidad de destino en el trmino de la distancia, la que informar al adminis- trado de la fecha en que los recibe". Este artculo debe concordarse con los artculos 117 (Recepcin do- cumental), 119 (Reglas generales para la recepcin documental), 120 (Presentacin mediante correo certificado) y 121 (Recepcin por me- dios alternativos) de la Ley del Procedimiento Administrativo General 27444 (en adelante, la "LPAG"). Si la presentacin de escritos supone un derecho de los administra- dos en todo procedimiento administrativo (numeral 11 del artculo 55 de la LPAG) como manifestacin material de su prerrogativa a exponer sus argumentos, ofrecer pruebas, cuestionar los argumentos de la Admi- nistracin Pblica, y dems que sean necesarios para la satisfaccin de sus intereses, la recepcin documental supone un verdadero deber de la Administracin Pblica (numeral 9 del artculo 75 de la LPAG) a fin de garantizar tales derechos e intereses de los administrados dentro del pro- cedimiento administrativo, con sujecin al principio del debido procedi- miento (numeral 1.2 del artculo IV Ttulo Preliminar de la LPAG), as como a los principios de justicia, equidad y moralidad que deben caracte- rizar el servir y/o atender cotidiano de la Administracin Pblica para la satisfaccin del "bien comn" (inters general), verdadera finalidad de la funcin administrativa del poder. Como regla general, se ha previsto que los organismos de la Admi- nistracin Pblica que tramitan procedimientos administrativos cuen- ten con un rgano de recepcin documental (tradicionalmente llamado "Unidad de Trmite Documentario"). Estos rganos son los encargados de atender y recibir los escritos que presentan los administrados y, sobre 46 LA PRESUNCIN COMN A LOS MEDIOS DE RECEPCIN ALTERNATIVA todo, derivarlos hacia los rganos competentes de la entidad encarga- dos de resolver y/o pronunciarse respecto del contenido de los escritos presentados. Los escritos pueden presentarse de forma personal o a travs de ter- ceros ante las unidades de trmite documentario de las entidades. No obs- tante, en la prctica puede darse el caso de que los administrados tengan impedimentos (geogrficos, temporales, personales, etc.) para presentar los escritos ante estos rganos, lo que podra vulnerar sus derechos e in- tereses por el transcurso de los plazos. Es por ello que la LPAG ha esta- blecido como alternativas para la recepcin documental que los escritos pueden ser indistintamente presentados: (i) ante los rganos desconcen- trados de la entidad (cuando se presentan razones de residencia del admi- nistrado, sobrecosto en la tramitacin por tener que presentarse el escrito en la sede central de la entidad, etc.); (ii) las autoridades polticas del Mi- nisterio del Interior en la circunscripcin correspondiente (ante ausencia de rganos desconcentrados de la entidad en dicha circunscripcin geo- grfica), en las oficinas de correo (va presentacin por correo certificado a que alude el artculo 120 de la LPAG); o (iii) en las representaciones diplomticas u oficinas consulares en el extranjero (cuando el administra- do se encuentre residiendo fuera del pas). En estos casos, se han establecido reglas claras para la celeridad en la "derivacin" de los escritos presentados a los rganos competentes de la entidad. As por ejemplo, en el caso de los rganos desconcentrados y de las autoridades polticas del Ministerio del Interior, tales escritos deben ser remitidos dentro de las veinticuatro (24) horas inmediatas siguientes (artculo 121 de la LPAG); en los casos de correo certificado se entiende por recibido el escrito en la fecha de su presentacin ante la oficina de co- rreo correspondiente (modalidad que no aplica a los recursos administra- tivos ni en los procedimientos trilaterales) justamente por entenderse que al tratarse el servicio postal de un servicio pblico regulado por el Estado, su prestacin cuenta con las garantas de un servicio eficiente que permite su derivacin "en el da", sin afectar con ello los plazos para la resolucin del procedimiento administrativo (artculo 120 de la LPAG) ( 1 ) . (1) La LPAG no se ha pronunciado respecto al plazo de "derivacin" de los escritos cuando estos se presen- tan en las representaciones diplomticas u oficinas consulares en el extranjero. El numeral 5 del Artculo 119 solo establece que estos se derivan a la entidad competente con indicacin de la fecha de presentacin. 47 RAFAEL MELGAREJO Como consecuencia de lo expuesto, el artculo 122 de la LPAG esta- blece una presuncin iuris tantum (2) respecto de la fecha de presentacin de los escritos (o, si se quiere, de la fecha de recepcin documental de los escritos). Esta presuncin -antes de su modificacin por el Decreto Legislativo 1029- es muy simple: para efectos del venci mi ento de los plazos, la fecha de recepcin documental se entiende aquella que consta en el sello de recepcin de la oficina de correo, del rgano desconcentra- do o de la autoridad poltica del Ministerio del Interior. Comparndola con su antecesora (TUO de la Ley de Normas Genera- les de Procedimientos Administrativos, aprobado por el Decreto Supremo 02-94-JUS, en adelante, la "LNGPA") que no regulaba esta presun- cin, queda claro el beneficio que esta otorga a los administrados, pues adems de mantener una adecuada amplitud de alternativas para la pre- sentacin de escritos otorgando certeza en la fecha de su presentacin, garantiza que la Administracin Pblica no pueda "interpretar a su modo" la fecha de recepcin documental cuando esta se haya practicado por me- dios de recepcin alternativa. Como bien lo seala el doctor Morn Urbina: "este artculo establece que corresponde al propio Estado asumir el alea por la presentacin de escritos va correo certificado, de rganos desconcentrados y autorida- des polticas del Ministerio del Interior. No podra ser de otro modo dado que corresponde a la propia Administracin garantizar la eficiencia de su propio funcionamiento, y los rganos desconcentrados y prefecturas son componentes de la estructura estatal"' 3 '. Empero, debe entenderse -por la propia naturaleza del servicio pblico que prest an- que estas represen- taciones diplomticas y oficinas consulares cuentan con sistemas de transmisin de datos a distancia, siendo de aplicacin para estas lo establecido por el artculo 123 de la LPAG. Bajo esta norma, estos or- ganismos contarn con tres (3) das para derivar fsicamente al rgano competente el escrito presentado, entendindose por recibido el escrito en la fecha de envo del correo electrnico o facsmil. (2) Se trata de una presuncin iuris tantum pues admite prueba en contrario: la entidad puede, y tiene el de- recho, de comprobar en el trmite del procedimiento administrativo si es que el administrado ha incurri- do en fraude en la presentacin del escrito a travs de los medios de recepcin alternativa, en cuyo caso podr disponer la anulacin del acto administrativo o del acto al interior del procedimiento, retrotrayendo si es posible sus efectos, y disponer le responsabilidad administrativa que corresponda, de ser el caso. (3) MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Stima edicin. Gaceta Jurdica, 2008, p. 382. 48 LA PRESUNCIN COMN A LOS MEDIOS DE RECEPCIN ALTERNATIVA En efecto, como ya lo hemos sealado en anteriores publicaciones, el procedimiento administrativo constituye el mbito donde surge, nace o emana la relacin jurdico-procedimental entre la Administracin Pblica y el administrado para una correcta formacin de la voluntad administra- tiva, que en el marco del Derecho Administrativo, busca la satisfaccin del bien comn, objetivo que no debe servir de excusa a la Administra- cin Pblica para incidir negativamente en la esfera jurdica de los admi- nistrados, permitiendo por el contrario un estricto balance entre el inters pblico y el inters particular que facilite el ejercicio de los derechos de los administrados y el control pblico de la legalidad. Bajo esta premisa, la Administracin Pblica sirve al administrado y dispone la realizacin al interior del procedimiento de los actos administrativos que correspon- dan a sus derechos e intereses, otorgndoles seguridad y eficacia. Para tal efecto, la Administracin Pblica se organiza y es responsable de su efi- ciente funcionamiento, incluyendo el de sus organismos y rganos al in- terior de estos, evitando de este modo la interdiccin de la arbitrariedad* 4 '. Pero qu pasa cuando es la propia Administracin Pblica la que impulsa la promulgacin de normas que generan un "desbalance" entre e inters pblico y el inters privado al interior del procedimiento adminis- trativo, otorgando prerrogativas a favor de la Administracin Pblica en detrimento de los derechos e intereses de los administrados? Con la publicacin del Decreto Legislativo 1029 (diario oficial El Peruano del 24 de j uni o de 2008), se ha "restri ngi do" la presuncin establecida en el artculo 122 de la LPAG, excluyendo de ella a las solici- tudes sujetas a silencio administrativo positivo (en adelante, "SAP"). En estos casos, seala esta modificacin, que el plazo que dispone la entidad encargada de resolver y/o pronunciarse respecto de la solicitud, se com- putar desde la fecha de recepcin por esta ( 5 ) . (4) Al respecto, lase el Captulo 4 "Los Sujetos del Procedimiento Administrativo" del Libro Sobre la Ley del Procedimiento Administrativo General: Libro Homenaje a Jos Alberto Bustamante Belaunde. I o edicin, Fondo Editorial UPC, 2009. (5) Advirtase que la modificacin introducida por el Decreto Legislativo 1029 sol o hace alusin al "plazo para resolver". En tal virtud, tratndose de un procedimiento administrativo de evaluacin previa sujeto a SAP cuya solicitud haya sido denegada expresamente en el plazo establecido para resolver, esta modificacin no aplica al vencimiento del plazo para interponer el recurso impugnatorio correspondiente, en cuyo caso resulta de aplicacin la primera parte del primer prrafo del artculo 122 de la LPAG. Lo mismo ser para cualquier otro vencimiento de plazo relativo a cualquier actuacin al interior de este tipo de procedimiento de evaluacin previa. 49 RAFAEL MELGAREJO Asimismo, seala esta modificacin que en el caso de que la entidad que reciba el escrito no sea la competente para resolverlo, remitir los escritos y comunicaciones a la entidad competente (de destino) en el "tr- mino de la distancia" (sic), la que informar al administrado de la fecha en que esta ltima los recibe. Cabe destacar que aqu la modificacin introducida por el Decreto Legislativo 1029 no hace distingo al guno entre solicitudes sujetas a aprobacin automtica, SAP, o silencio admi- nistrativo negativo (en adelante, "SAN"). Cosa curiosa: La Exposicin de Motivos del Decreto Legislativo 1029 justifica las modificaciones introducidas a la LPAG en el marco de la "modernizacin del Estado", cuya finalidad no es otra sino mejorar la gestin pblica y construir un Estado democrtico, descentralizado y al servicio del ciudadano, obteniendo mayores niveles de eficiencia del aparato estatal de manera que se logre una mejor atencin a la ciudada- na. Al respecto, si tal es el objetivo, las normas procedimentales que se dicten para "mejorar el servicio a la ciudadana y lograr la eficiencia del aparato estatal" deberan enmarcarse dentro de los principios que infor- man al procedimiento administrativo. Habr olvidado acaso el legislador que existe el principio de celeridad (numeral 1.9 del artculo IV Ttulo Preliminar de la LPAG) en virtud del cual se debe dotar al procedimien- to administrativo de la mxima dinmica posible, a fin de alcanzar una decisin en tiempo razonable sin que ello releve a las autoridades del respeto al debido procedimiento o vulnere el ordenamiento. De acuerdo con la Exposicin de Motivos del Decreto Legislativo 1029, en lo referido a las modificaciones introducidas al artculo 122 de la LPAG, "el cambio propuesto opera para los casos de procedimientos administrativos sujetos a silencio administrativo positivo, a fin de que se considere el plazo real que demorar el documento en llegar a la entidad que deber realizar la evaluacin efectiva de la solicitud. Es preciso tener en cuenta que en muchos casos, los documentos que son derivados a la entidad que deber resolver la solicitud del administrado, llegan a esta cuando los plazos ya se encuentran vencidos y por lo tanto ha operado el silencio administrativo positivo (...) Asimismo, se plantea esta modifica- cin, a fin de no declarar la nulidad del derecho otorgado de manera ficta, por haber operado el silencio administrativo positivo, en aquellos casos en los cuales la Administracin no ha terminado de evaluar la solicitud 50 LA PRESUNCIN COMN A LOS MEDIOS DE RECEPCIN ALTERNATIVA por falta de tiempo, causndose un perjuicio al administrado al tener que iniciar nuevamente el trmite correspondiente"* 6 '. Nada ms alejado a una poltica de mejora de la atencin al servicio de la ciudadana y de eficiencia del aparato estatal, bajo el manto de la "modernizacin del Estado". Lo cierto es que con esta modificacin se "premia" la ineficiencia de la Administracin Pblica y del Estado perua- no en la atencin al ciudadano, generndose serias contradicciones en la LPAG, a saber: Como hemos visto, el artculo 120 de la LPAG regula la recepcin documental a travs de correo certificado. De ella se colige que la re- cepcin documental en este supuesto opera desde el momento en que el escrito es presentado a la oficina de correos. Esta norma no supone una innovacin de la LPAG, sino que tiene su correlato en la LNGPA, por lo que ya hemos tenido cierta experiencia con esta disposicin. La ratio legis de esta norma se ampara en la eficiencia del servicio postal, regu- lado por el Estado (excluyndose, para mayor garanta, los escritos rela- tivos a recursos administrativos y procedimientos trilaterales), que debe garantizar la derivacin del escrito a la entidad competente en tiempo ra- zonable (en el da o dentro de las 24 horas siguientes). En tal virtud, no existe razn alguna para "suspender" el inicio del plazo del procedimien- to administrativo a la fecha de recepcin efectiva del escrito por parte de la entidad competente. A quin beneficia esta modificacin? Claramente a los servicios pos- tales, imponindose una "carga" al administrado que deber en todo mo- mento estar atento a la fecha de recepcin del documento presentado por parte de la entidad competente, a fin de proceder al cmputo de los plazos para la resolucin en un procedimiento administrativo de evaluacin pre- via sujeto a SAP. Ello supone un esfuerzo adicional del administrado que deber recurrir a la oficina postal a fin de que se le proporcione informa- cin sobre el "estado de trmite" de la derivacin de su solicitud. Acaso podemos hablar aqu de un "servicio eficiente a la ciudadana"? (6) Lase la Exposicin de Motivos del Decreto Legislativo 1029. 51 RAFAEL MELGAREJO Y s, como hemos sealado, es un derecho de la Administracin P- blica el comprobar el fraude en la presentacin de documentos por co- rreo certificado, que garanta tendr el administrado que sea la entidad competente la que, con la intencin de alargar (lase "suspender") el ini- cio del plazo de resolucin del procedimiento administrativo a su cargo, pueda generar recepciones tardas de los escritos presentados en los ser- vicios postales? En lo relativo al artculo 121 de la LPAG, la modificacin introducida es an ms nociva: tanto los rganos desconcentrados como las autorida- des polticas del Ministerio del Interior tienen la obligacin de derivar los escritos presentados por los administrados al rgano de la entidad compe- tente dentro del plazo de las veinticuatro (24) horas inmediatas siguien- tes. Cmo es posible entonces que la Exposicin de Motivos del Decreto Legislativo 1029 justifique la modificacin introducida por el hecho de que los documentos derivados por estos rganos u organismos puedan llegar tardamente para su debida resolucin dentro del plazo mximo es- tablecido (30 das hbiles) en la LPAG para que opere el SAP? Qu se pretende con esta modificacin? Ciertamente evitar la res- ponsabilidad administrativa de estos rganos u organismos por su in- eficiencia en el cumplimiento de sus deberes. Recurdese que la Admi- nistracin Pblica se rige por el principio de legalidad (Numeral 1.1 del artculo IV Ttulo Preliminar de la LPAG). Al respecto, cabe sealar que de conformidad con lo establecido por el artculo 239 de la LPAG, incurre en falta administrativa las autoridades y el personal al servicio de las entidades en caso de -entre otros- no en- tregar, dentro del trmino legal, los documentos recibidos a la autoridad que deba decidir u opinar sobre ellos. Acaso en la modificacin introdu- cida no se "legitima" el incorrecto actuar de estos funcionarios? Obviamente, la modificacin introducida no hace alusin a los proce- dimientos administrativos de evaluacin previa sujetos a SAN, puesto que el "efecto jurdico" de este supone la desestimacin de la solicitud. En estos casos, el administrado debe optar por interponer el recurso impug- natorio que corresponda o esperar a que la entidad competente resuelva expresamente su solicitud. Bajo esta premisa, la demora en la derivacin de la solicitud del administrado a la entidad competente no compromete 52 LA PRESUNCIN COMN A LOS MEDIOS DE RECEPCIN ALTERNATIVA el esfuerzo del rgano resolutivo' 7 '. Pero lo serio del caso es que la Expo- sicin de Motivos del Decreto Legislativo 1029 tambin justifique la modificacin introducida en el hecho de "evitar" la declaracin de nuli- dad del acto administrativo "ficto" por falta de tiempo en la evaluacin de la solicitud del administrado. Sobre el particular, el artculo 10 de la LPAG establece como causal de nulidad de los actos administrativos en procedimientos de evaluacin previa sujetos a SAP, cuando se tratan de solicitudes contrarias al orde- namiento jurdico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documen- tacin o trmites esenciales para la adquisicin de los derechos otorga- dos en virtud de la resolucin ficta. Ello no obstante, no justifica el poner "en un mismo saco" todas las solicitudes de los administrados y justificar con ello la "suspensin" del inicio del plazo del procedimiento adminis- trativo, y si la solicitud presentada es legtima y cumple con todos los requisitos establecidos en el TUPA de la entidad competente? No debe olvidarse que en estos casos tambin existe una disposicin (artculo 125 de la LPAG ( 8 ) ) que permite al rgano receptor realizar observaciones a la documentacin presentada, siendo riesgo del propio administrado el pro- vocar la nulidad de la resolucin ficta en caso su pretensin no se ajuste a derecho. La falta de tiempo en la evaluacin por defecto de los rganos u or- ganismos receptores de la documentacin presentada por el administrado para derivar los escritos a la entidad competente no debe perjudicar el de- recho de los primeros a obtener un pronunciamiento -expreso o ficto- en el plazo establecido por ley, contado a partir de la fecha de presentacin de su escrito. (7) Lo que, desde ya, califica la intencin del legislador al introducir estos cambios al artculo 122 de la LPAG y desnaturaliza la "obligacin de resolver" como premisa bsica y obligacin de la Administracin Pblica en los procedimientos administrativos (inciso 20 del artculo 2 de la Constitucin Poltica). (8) Al respecto, lase nuestros comentarios al artculo 125 de la LPAG. Nuestra propuesta, en todo caso, sera que se dote a los rganos de recepcin alternativos de la facultad de poder generar observaciones a la documentacin presentada, siendo aplicables a estos lo previsto en el artculo 124 de la LPAG. En tal virtud, por "unidad de recepcin" debe entenderse a cualquier rgano u organismo que se encargue de la recepcin documental, en cualquiera de sus modalidades. Una correcta poltica de "eficiencia en la aten- cin al ci udadano" debera centrarse en preparar a estos rganos u organismos de recepcin alternativa para la correcta evaluacin preliminar y formulacin de observaciones de las solicitudes que se presen- ten, respetndose el derecho de los administrados a exigir su tramitacin, bajo su responsabilidad en caso de detectarse deficiencias en la documentacin presentada. 53 RAFAEL MELGAREJO Segn lo establecido por los artculos 35 y 142 de la LPAG, el plazo mximo del procedimiento administrativo de evaluacin previa (que in- cluye SAP y SAN) no puede exceder de treinta (30) das hbiles, desde su inicio hasta que sea dictada la resolucin respectiva, salvo que la ley establezca trmites cuyo cumplimiento requieran un plazo mayor. La regla general entonces es que dentro del plazo mximo del procedimien- to administrativo se deban llevar a cabo todas las actuaciones necesarias para la correcta formacin de la voluntad administrativa, incluyendo entre ellos la derivacin de los escritos a la entidad competente que -a lo sumo- deberan suponer una demora de veinticuatro (24) horas en su recepcin por parte de dicha entidad, y que ciertamente fuera prevista cuando el legislador opt por establecer en treinta (30) das hbiles tal plazo de resolucin. Nos encontramos entonces ante una lamentable modificacin que introduce una prerrogativa a favor de la Administracin Pblica: la "sus- pensin automtica" del plazo del inicio del procedimiento administra- tivo, sujeta al hecho de la "recepcin efectiva" de la solicitud del admi- nistrado, en un procedimiento de evaluacin previa sujeto a SAP por parte del rgano de la entidad competente para resolver dicha solicitud, a lo que debe agregarse la posibilidad de que la Administracin Pblica pueda acogerse al beneficio del "trmino de la distancia" (artculo 135 de la LPAG) que se trata de un derecho que debemos entender prima facie a favor del administrado' 9 '. Como ya lo hemos sealado, el segundo prrafo del actual artculo 122 de la LPAG no hace distincin alguna entre solicitudes sujetas a pro- cedimientos administrativos sujetos a aprobacin automtica, o evalua- cin previa con SAP o SAN. Esta modificacin entonces generaliza el be- neficio del "trmino de la distancia" a favor de la Administracin Pblica (9) El acogimiento al "trmino de la distancia" a que alude el segundo prrafo del artculo 122 de la LPAG introducido por el Decreto Legislativo 1029, nt i mament e ligado a la modificacin introducida al artculo 130 de la LPAG por esta misma norma, debe interpretarse, en lo relativo a los medios de re- cepcin alternativa, solo aplicable al correo certificado y a las autoridades polticas del Ministerio del Interior, puesto que en lo referido a los rganos desconcentrados, estos se tratan de "brazos" orgnicos de la entidad competente. En este caso, no se aplica el trmino de la distancia, lo que podra motivar abusos procedimentales en detrimento de los administrados (por ejemplo, que los rganos resolutivos de la en- tidad competente instruyan a los rganos desconcentrados de dicha entidad a "demorar" la derivacin de las solicitudes, o que las primeras pongan fechas posteriores a la recepcin de la documentacin derivada por las segundas). 54 LA PRESUNCIN COMN A LOS MEDIOS DE RECEPCIN ALTERNATIVA en todo tipo de procedimiento administrativo, inclusive en aquellos de aprobacin automtica, lo que ciertamente desnaturaliza la concepcin de esta institucin del procedimiento administrativo, sobre todo si se toma en cuenta que el "trmino de la distancia" an no se encuentra regulado. Consideramos que con el proceso de reforma y modernizacin del Estado, se dieron pasos agigantados para la transformacin de la Admi- nistracin Pblica y para la simplificacin y celeridad de los procedi- mientos administrativos. Sin embargo, la modificacin introducida por el Decreto Legislativo 1029 al artculo 122 de la LPAG no beneficia la celeridad de los procedimientos de evaluacin previa sujetos a SAP, otor- gndoles un tratamiento distinto que al resto de procedimientos: se trata de norma concebida al parecer por funcionarios burcratas que temen el cambio, perjudicando no solo la imagen moderna que pretende tener la nueva Administracin Pblica en el Per, sino tambin al proceso de sim- plificacin administrativa, pero sobre todo a los administrados. II. COMENTARIOS AL ARTCULO 125 DE LA LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL El texto actual del artculo 125 de la Ley del Procedimiento Adminis- trativo General, Ley 27444, conforme a la incorporacin del numeral 125.1 efectuada por el artculo 1 del Decreto Legislativo 1029, publi- cada el 24 j uni o de 2008, es el siguiente: "Artculo 125.- Observaciones a la Documentacin Presen- tada 125.1. Deben ser recibidos todos los formularios o escritos pre- sentados, no obstante incumplir los requisitos establecidos en la presente Ley, que no estn acompaados de los recaudos corres- pondientes o se encuentren afectados por otro defecto u omisin formal prevista en el TUPA, que amerite correccin. En un solo acto y por nica vez, la unidad de recepcin al momento de su presentacin realiza las observaciones por incumplimiento de requisitos que no puedan ser salvadas de oficio, invitando al ad- ministrado a subsanarlas dentro de un plazo mximo de dos das hbiles. 55 RAFAEL MELGAREJO 125.2. La observacin debe anotarse bajo firma del receptor en la solicitud y en la copia que conservar el administrado, con las alegaciones respectivas si las hubiere, indicando que, si as no lo hiciera, se tendr por no presentada su peticin. 125.3. Mientras est pendiente la subsanacin, son aplicables las siguientes reglas: 125.3.1. No procede el cmputo de plazos para que opere el si- lencio administrativo, ni para la presentacin de la solicitud o el recurso. 125.3.2. No procede la aprobacin automtica del procedimiento administrativo, de ser el caso. 125.3.3. La unidad no cursa la solicitud o el formulario a la de- pendencia competente para sus actuaciones en el procedimiento. 125.4. Transcurrido el plazo sin que ocurra la subsanacin, la en- tidad considera como no presentada la solicitud o formulario y la devuelve con sus recaudos cuando el interesado se apersone a reclamarles, reembolsndole el monto de los derechos de tramita- cin que hubiese abonado. 125.5. Si la documentacin presentada no se ajusta a lo requeri- do impidiendo la continuacin del procedimiento, lo cual por su naturaleza no pudo ser advertido por la unidad de recepcin al momento de su presentacin, as como si resultara necesaria una actuacin del administrado para continuar con el procedimiento, la Administracin, por nica vez, deber emplazar inmediatamen- te al administrado, a fin de que realice la subsanacin correspon- diente. Mientras est pendiente dicha subsanacin son aplicables las reglas establecidas en los numerales 125.3.1 y 125.3.2. De no subsanar oportunamente lo requerido resulta de aplicacin lo dis- puesto en el artculo 191. En este caso no resulta aplicable la queja a que se refiere el nu- meral 126.2 del artculo 126, salvo que la Administracin empla- ce nuevamente al administrado a fin de que efecte subsanacio- nes adicionales". 56 LA PRESUNCIN COMN A LOS MEDIOS DE RECEPCIN ALTERNATIVA Este artculo debe concordarse con los artculos 37 (Cont eni do del TUPA), 124 ( Obl i gaci ones de las uni dades de recepci n), 126 (Subsanacin documental), 148.7 (Reglas para la celeridad) y 239.1 (Fal- tas administrativas). Como ya lo hemos sealado en nuestros comentarios al artculo 122 de la LPAG, la presentacin de escritos como derecho de los administra- dos en todo procedimiento administrativo, en ejercicio de su derecho de peticin constitucionalmente consagrado, tiene como correlato obligado la recepcin documental por parte de la Administracin Pblica que le impone una obligacin de darles trmite, bajo responsabilidad (artculo 239 de la LPAG) e independientemente del cumplimiento o no de los re- quisitos establecidos en la ley, o que no se encuentren completos, o cuen- ten con algn defecto formal contemplado en el TUPA que amerite su correccin. Empero, a fin de evitar trmites intiles, y en atencin a los principios de informalismo, celeridad y eficacia (artculo IV Ttulo Preliminar de la LPAG), se establece un "control adjetivo" para la recepcin documental, que supone a su vez una obligacin y responsabilidad de la Administra- cin Pblica en la tramitacin de los procedimientos a su cargo. Decimos que es una "obligacin" puesto que la evaluacin de la do- cumentacin presentada coadyuva a la celeridad de la tramitacin del pro- cedimiento administrativo y, en consecuencia, a la satisfaccin del bien comn (inters general). Se trata, asimismo, de una responsabilidad pues dicha evaluacin debe realizarse de modo tal que durante la tramitacin del procedimiento se eviten dilaciones innecesarias como consecuencia de la necesidad de exigir al administrado subsanaciones no advertidas en la evaluacin que afecten la celeridad del procedimiento administrativo y, por ende, la consecucin de la finalidad de la funcin administrativa del poder. Como bien lo ha sealado la doctora Marav Sumar: "Una regla funda- mental de la simplificacin administrativa ha sido que el expediente fuera admitido completo evitando las dilaciones producto de la interlocucin 57 RAFAEL MELGAREJO autoridad-administrado que solicita u observa lo presentado" 0 0 ' . Se trata entonces de un "control adjetivo" puesto que esta evaluacin no debe pro- nunciarse respecto de la procedencia de la solicitud, esto es, no califica el contenido de la peticin, sino que favorece la celeridad y simplificacin en la tramitacin del procedimiento administrativo. As tambin lo ha concebido acertadamente el doctor Juan Carlos Morn Urbina: "Cabe tener siempre presente que la admisin a trmite de los escritos de los interesados, no implica declarar fundada la peticin sustancial o de fondo de estos, pues solo cumple con respetar uno de los derechos fundamentales de los que gozan los administrados (nota agre- gada: derecho de peticin) que no puede ser obstruido ni perturbado, en ningn caso" ( 1 ". La obligacin y responsabilidad de la evaluacin de las solicitudes corresponden especficamente a las unidades de recepcin de las enti- dades competentes (artculo 124 de la LPAG), encargadas de orientar al administrado en la presentacin de sus solicitudes. De acuerdo con el ar- tculo 125 de la LPAG, tal evaluacin supone que en un solo acto y por una nica vez, esta pueda formular observaciones a las solicitudes pre- sentadas por incumplimiento de los requisitos establecidos por ley o por defectos u omisiones formales que no puedan ser subsanados de oficio, otorgndole al administrado un plazo de dos (2) das hbiles para sub- sanar los defectos advertidos, con la indicacin que, si no lo hiciera, se tendr por no presentada la solicitud. Consideramos que lo antedicho tambin aplica a los rganos u or- ganismos encargados de medios de recepcin alternativa (artculos 119, 120 y 121 de la LPAG), en tanto verdaderas "unidades de recepcin", no debiendo establecerse diferencias o distinciones para estos casos pues justamente la previsin de estos medios de recepcin alternativos tiene por objeto brindar mayores facilidades a los administrados, en igualdad de condiciones o prerrogativas, como manifestacin concreta del princi- pio de imparcialidad (numeral 1.5 del artculo IV Ttulo Preliminar de la (10) MARAV SUMAR, Milagros. Sobre la Ley del Procedimiento Administrativo General: Libro Homenaje a Jos Alberto Bustamante. I a edicin, Fondo Editorial UPC, p. 194. (11) MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Stima edicin, Gaceta Jurdica, 2008, p. 387. 58 LA PRESUNCIN COMN A LOS MEDIOS DE RECEPCIN ALTERNATIVA LPAG). Postulamos desde ya que no puede ni debe haber excusa que jus- tifique un segundo "control adjetivo" para la recepcin documental. Resulta importante por ello que la Administracin Pblica pueda dotar de los medios, capacitaciones y personal calificado a las unidades de recepcin, cualquiera sea su naturaleza, para cumplir con esta impor- tante labor de evaluacin de la documentacin presentada. Caso contra- rio, se afectara el derecho al debido procedimiento de los administrados por la exigencia de subsanaciones posteriores a defectos formales en la solicitud que la entidad competente estuvo en la obligacin de advertir en su "control adjetivo", generando la injustificada extensin del plazo mximo para resolver en los procedimientos administrativos a que aluden los artculos 35 y 142 de la LPAG (30 das hbiles). Es por esta razn que el numeral 7) del artculo 148 de la LPAG ha establecido como una regla para asegurar el cumplimiento del principio de celeridad en los procedimientos administrativos, que en ningn caso se puedan alegar deficiencias del administrado no advertidas a la presen- tacin de la solicitud, como fundamento para denegar su pretensin. A diferencia de su predecesora (artculo 64 de la LNGPA), la LPAG ha establecido reglas que rigen durante el plazo de subsanacin conferido al administrado, a saber: 1. No procede el cmputo de plazos para que opere el silencio ad- ministrativo, ni para la presentacin de la solicitud o el recurso. 2. No procede la aprobacin automtica del procedimiento adminis- trativo, de ser el caso. 3. La unidad de recepcin no cursa la solicitud a la entidad compe- tente para sus actuaciones en el procedimiento. Nos encontramos aqu ante una verdadera "suspensin" del inicio del procedimiento administrativo (o de la aprobacin automtica de la solici- tud) correctamente justificada en las deficiencias o incumplimiento de los requisitos establecidos en el TUPA para la tramitacin de estos, advertida puntualmente por la Administracin Pblica durante el ejercicio de su po- testad de "control adjetivo" de las solicitudes de los administrados. Sin embargo, esta suspensin se agota inmediatamente con el transcurso del 59 RAFAEL MELGAREJO plazo de subsanacin otorgado, pudiendo darse cualquiera de las siguien- tes circunstancias: Si el administrado no cumple con subsanar la solicitud presenta- da, la entidad considera como no presentada la solicitud y la de- vuelve con sus recaudos cuando el interesado se apersone a recla- marles, reembolsndole el monto de los derechos de tramitacin que hubiese abonado. Si el administrado cumple con subsanar la solicitud presenta- da, se considera por recibida la solicitud a partir del documento inicial (salvo en los casos de prioridad preferente o excluyente propios de los procedimientos regstrales o en los procedimientos administrativos trilaterales). Si el administrado cumple con subsanar la solicitud presentada pero se formulan nuevas observaciones, este podr optar por pre- sentar queja ante el superior jerrquico (si no est de acuerdo con las nuevas observaciones presentadas) o corregir sus documentos conforme a las nuevas indicaciones del funcionario 0 2 ' . Con la publicacin del Decreto Legislativo 1029 (diario oficial El Peruano del 24 de j uni o de 2008), se ha introducido un inciso adicional al artculo 125 de la LPAG. De acuerdo con este inciso, se establecen dos (2) circunstancias adicionales que permiten un segundo "control adjetivo" de la recepcin documental. Estas circunstancias son las siguientes: 1. Si durante la tramitacin del procedimiento administrativo se constata que la solicitud presentada no "se ajusta a lo requeri- do" (sic) impidiendo la continuacin del procedimiento, y tal circunstancia no pudo ser advertida por la unidad de recepcin al momento de su recepcin por "su naturaleza" (sic), la Admi- nistracin Pblica "por nica vez" (sic) deber emplazar inme- diatamente al administrado, a fin de que realice la subsanacin (12) Entendemos que aqu las consecuencias son distintas: (i) En caso de queja, su interposicin obliga a la unidad de recepcin a tramitar la solicitud y derivarla al rgano de la entidad competente (artculo 158 de la LPAG), siendo que si es declarada fundada, la solicitud se deber entender presentada desde la fecha del documento inicial; (ii) En caso de la correccin de documentos, se extingue el plazo nico de sub- sanacin que establece la LPAG, por lo que la solicitud se debe entender presentada a partir de la nueva subsanacin. 60 LA PRESUNCIN COMN A LOS MEDIOS DE RECEPCIN ALTERNATIVA correspondiente, siendo que durante este "emplazamiento" no procede el cmputo del plazo para que opere el silencio adminis- trativo ni su "aprobacin automtica". 2. Si durante la tramitacin del procedimiento administrativo re- sultara necesaria una actuacin del administrado para continuar con este, la Administracin Pblica "por nica vez" (sic) deber emplazar inmediatamente al administrado, a fin de que realice la subsanacin correspondiente, siendo que durante este "emplaza- miento" no procede el cmputo del plazo para que opere el silen- cio administrativo ni su "aprobacin automtica". En ambos casos, la "suspensin" del procedimiento es automtica, vale decir, que opera con el solo acto de emplazamiento de la subsana- cin al administrado, siendo que si este no procede a subsanar conforme al emplazamiento realizado dentro del plazo de treinta (30) das hbiles, la autoridad administrativa podr declarar el abandono del procedimiento (artculo 191 dl a LPAG). Adems, en ambos casos no procede la interposicin de queja a que alude el artculo 126 de la LPAG, salvo que la Administracin Pblica emplace nuevamente al administrado a fin de que realice subsanaciones adicionales. En nuestros comentarios al artculo 122 de la LPAG nos referimos a cmo la curiosa Exposicin de Motivos del Decreto Legislativo 1029 justificaba las modificaciones introducidas a la LPAG en el marco de la "modernizacin del Estado", pese a que tal poltica se encuentra ntima- mente ligada con la generacin de mayores niveles de eficiencia del apa- rato estatal, de manera que se logre una mejor atencin a la ciudadana, logrndose de este modo la finalidad de la Administracin Pblica. Tal "justificacin general" rie claramente con la "justificacin espe- cfica" que la propia Exposicin de Motivos realiza respecto del agregado al artculo 125 de la LPAG. De acuerdo con ella, se seala que la inclu- sin introducida ha tenido como objetivo "llenar un vaco existente en la legislacin (...) De esta forma, atendiendo al principio de informalismo, se posibilita que la administracin requiera la subsanacin de aquella do- cumentacin que adolezca de algn error, o no cumpla con lo requerido 61 RAFAEL MELGAREJO por el TUPA, lo cual es un error imputable al administrado. Asimismo, de requerirse informacin o actuaciones adicionales del administrado que resulten necesarias para continuar con el procedimiento, la administra- cin deber requerirlas, lo que en todos los casos deber efectuarse de inmediato; para garantizar la celeridad del procedimiento y por nica vez, promoviendo as que los funcionarios no generen requerimientos innece- sarios o dilaten excesivamente el procedimiento" 0 3 ' . Desmembrando todos los argumentos contenidos en esta asombrosa justificacin, obtenemos lo siguiente: El "vaco legal" aludido no existe. Conforme ya lo hemos seala- do a lo largo del presente comentario, el "control adjetivo" de la recepcin documental se realiza con ocasin de la presentacin de la solicitud en la unidad de recepcin correspondiente, la que tiene la obligacin y responsabilidad de evaluar correctamente la solicitud a fin de que durante el trmite se eviten dilaciones innecesarias que afecten la celeridad de los procedimientos, principio bsico de la simplificacin administrativa y de una Administracin Pblica moderna y centrada en la eficiencia del servicio que presta. Bajo esta premisa, no podra concebirse un segundo "con- trol administrativo" que otorgue una nueva oportunidad a la Administracin Pblica para evaluar el cumplimiento de los requisitos formales de la solicitud, o al menos que como con- secuencia de ella se "suspenda automticamente" el plazo del procedi mi ent o 0 4 ' . (13) Lase la Exposicin de Motivos del Decreto Legislativo 1029. (14) Es preci so sealar que en la tramitacin de los procedimientos administrativos, la entidad competente ya contaba con la posibilidad de solicitar al administrado la informacin y documentacin adicional que consi dere pertinente para la cont i nuaci n y resolucin del procedi mi ent o, en atencin al principio del impulso de oficio (numeral 1.3 del artculo IV Ttulo Preliminar de la LPAG). As se desprende de los artculos 132.4, 136.2, 140.2, 145, 148.2, 148.3, 163.1, 166, 169, y dems de la LPAG. En todos estos casos, empero, nunca se consider alterar el plazo mximo del procedimiento administrativo (artculos 35 y 142 de la LPAG), puesto que se establecan plazos determinados concordantes y al interior del plazo de 30 das hbiles establecidos por la ley, lo que guardaba congruencia con el principio de la improrroga- bilidad de plazos del artculo 136 de la LPAG. Excepcionalmente, se admitan prrrogas a solicitud del funcionario para la emisin de informes (to- talmente justificados por su importancia) o a solicitud del administrado, en este ltimo caso porque se entenda que tal circunstancia obedeca al inters particular. Nuestra legislacin j ams haba regulado la "suspensin automtica" de plazos a favor de la Administracin Pblica, lo que ciertamente denota 62 LA PRESUNCIN COMN A LOS MEDIOS DE RECEPCIN ALTERNATIVA El principio de informalismo (numeral 1.6 del artculo IV Ttulo Preliminar de la LPAG) no debe utilizarse de "excusa" para otor- gar derechos o prerrogativas a favor de la Administracin Pblica en detrimento de los administrados. Justamente, el "control adje- tivo" a cargo de las unidades de recepcin al inicio del procedi- miento tiene por objeto impedir pronunciamientos basados en las deficiencias del administrado no advertidas en la presentacin de la solicitud, siendo que de requerirse documentacin adicional al administrado no advertida durante la evaluacin inicial, tal error no debera considerarse "imputable" a este, sino a la Administra- cin Pblica, por su omisin en su deber de instruir adecuada- mente al administrado y de evaluar la documentacin presentada antes de admitir a trmite la solicitud. En consecuencia, no puede "castigarse" al administrado con la "suspensin automtica" del plazo del procedimiento administra- tivo, y premiarse a la Administracin Pblica por su inaccin y/o negligencia en la evaluacin de la recepcin documental, otor- gndosele inclusive un "respiro" para resolver la solicitud presen- tada dentro del plazo mximo del procedimiento administrativo y evitar as su responsabilidad administrativa (artculo 143 de la LPAG). Contrariamente a lo que postula la Exposicin de Motivos, esta modificacin legislativa podra generar que los funcionarios ge- neren requerimientos innecesarios y dilaten excesivamente el procedimiento* 15) . En el primer caso, bastar con advertir cualquier omisin no relevante en la documentacin presentada (por ejemplo, no haber presentado copia del DNI o del poder del representante) y ponerlo en conocimiento del administrado para que opere la "suspensin" un enorme retroceso legislativo en aras de lograr una Administracin Pblica moderna y eficiente en la prestacin del servicio pblico. (15) La modificacin introducida no explica qu quiere decir con los trminos "no se ajusta a lo requerido" y "por su naturaleza no pudo ser advertido". Ello deja la interpretacin de estos trminos al "libre albedro" de la entidad competente, sin que tampoco se haya previsto que tales consideraciones deban ser funda- mentadas en el requerimiento de subsanacin que se remita al administrado (como s ocurre, por ejemplo, para el caso de la prrroga), lo que puede motivar abusos procedimentales en detrimento del administra- do, como lo explicamos en los ejemplos, lo que ciertamente atenta contra la celeridad procedimental. 63 RAFAEL MELGAREJO del procedimiento administrativo no sera acaso esto arbitrario? no podra acaso supuestos como el antedicho solicitarse al admi- nistrado la documentacin faltante sin necesidad que se "suspen- da" el procedimiento? En el segundo caso, podra requerirse una documentacin "no tan necesaria" para que contine el procedimiento, "suspendindose" automticamente este, plazo de suspensin que inclusive podra extenderse hasta los treinta (30) das hbiles ( 1 6 ) conforme se coli- ge de la sancin de abandono (artculo 191 de la LPAG) introdu- cida por esta modificacin, lo que contradice la "inmediatez" del requerimiento. Sin perjuicio de lo expuesto, esta modificacin legislativa conlleva a errores de apreciacin que denotan la poca seriedad con la que esta ha sido propuesta. As por ejemplo, cmo poder suspender el plazo de una solicitud en caso de un procedimiento de aprobacin automti- ca por deficiencias en la presentacin de la solicitud o por la necesidad de actuaciones adicionales? Es ms que conocido que en los procedi- mientos de aprobacin automtica, la solicitud se considera aprobada con la sola presentacin de esta a la unidad de recepcin qu posibili- dad de un segundo "control administrativo" puede caber en este tipo de procedimientos? Por otro lado, no se entiende el ltimo prrafo de la modificacin in- troducida al artculo 125 de la LPAG: acaso este segundo "control ad- ministrativo" que ha inventado el Decreto Legislativo 1029 no supone empl azar al admi ni strado a fin de que realice subsanaciones adicionales no advertidas en el pri mer "control admi ni strati vo"? En puridad s, y ello (16) De conformidad con lo establecido por el artculo 132.4 de la LPAG, las actuaciones a cargo de los admi- nistrados, como entrega de informacin y respuesta a las cuestiones sobre las cuales deba pronunciarse, tienen un plazo de diez (10) das hbiles de solicitados. Este plazo sin embargo opera para el decaimiento del derecho correspondiente al acto, cuando corresponda (artculo 140.2 de la LPAG). En estos casos, al menos, la entidad competente contina con el procedimiento. La modificacin introducida por el Decreto Legislativo 1029, en c a mbi o, otorga a l a enti dad competente mayor mbito de "inaccin", limitando su actuacin a requerir del administrado la informacin o documentacin que considere conveniente para la supuesta continuacin del procedimiento administrativo, pudiendo luego "cruzarse de brazos" hasta esperar el plazo de abandono del procedimiento, sin que con ello incurra en responsabilidad administra- tiva puesto que el plazo se encuentra "suspendido". Menuda ventaja que le concede esta modificacin legislativa a la Administracin Pblica para dar por concluido un procedimiento sin necesidad de pro- nunciarse sobre el fondo. 64 LA PRESUNCIN COMN A LOS MEDIOS DE RECEPCIN ALTERNATIVA generara la posibilidad de interponer la queja ante el superior jerrqui- co. Queda claro el beneficio que esta modificacin legislativa otorga a la Administracin Pblica, tornando en "impune" su incorrecto proceder al interior del procedimiento, qu duda cabe que afectar la celeridad en los procedimientos administrativos. Como ya lo comentramos, cuando los artculos 35 y 142 de la LPAG establecieron que el plazo mximo del procedimiento admi- nistrativo de evaluacin previa no puede exceder de treinta (30) das hbiles, desde su inicio hasta que sea dictada la resolucin respectiva. La regla general era que dentro de tal plazo mximo se deban llevar a cabo todas las actuaciones necesarias para la correcta formacin de la voluntad administrativa (incluyendo el requerimiento de informacin o documentacin adicional al administrado que permitiera la continuacin y resolucin del procedimiento), de modo que excepcionalmente se pu- dieran admitir "prrrogas" siempre que por ley se concibieran trmites al interior de un procedimiento administrativo, que para su correcta cul- minacin requirieran un plazo mayor. En otras palabras, por su carcter excepcional, la prrroga no opera automticamente, sino cuando es le- galmente habilitada y previa decisin de la entidad competente encarga- da del procedimiento. Con la dacin del Decreto Legislativo 1029, se introduce, asumi- mos que por primera vez en nuestra legislacin, la posibilidad de que en los procedimientos administrativos de evaluacin previa sujetos a silencio administrativo, el plazo del procedimiento pueda ser suspendido* 17) por efecto de un mero requerimiento de subsanacin documental o de infor- macin adicional, lo que supone una habilitacin directa establecida por ley a favor de la Administracin Pblica, inmediatamente ejercitable por el solo hecho de requerirse dicha documentacin, sin que exista pedido del administrado. Como se sabe, para la Administracin Pblica el efecto del venci- miento de un plazo para el cumplimiento de una determinada actuacin dentro de un procedimiento administrativo de evaluacin previa supone (17) Ntese que "suspender" no es lo mismo que "prorrogar". Suspender implica "detener, diferir", esto es, que el plazo original no avanza por efecto directo de la ley, en tanto que prorrogar implica ampliar un plazo en supuestos excepcionales aceptados por ley y previa decisin motivada de la entidad competente. 65 RAFAEL MELGAREJO responsabilidad administrativa, pero ello no imposibilita que pueda cum- plir con tal actuacin posteriormente y en la medida que no haya conclui- do el procedimiento administrativo, en atencin a su deber de servicio en aras de alcanzar el bien comn (artculo 140 de la LPAG). Consideramos importante no promover la expedicin de normas que coadyuven a un desbalance en la relacin Administracin Publica-administrado al interior del procedimiento administrativo, tornando las potestades administrati- vas, ya exorbitantes por su propia naturaleza, en arbitrarias e intolerables para el administrado, impidiendo de este modo el control pblico de la legalidad. en el sistema jurdico peruano Miguel ngel Padilla Valera'*' A travs de este artculo el autor realiza un estudio del silencio administrativo y sus efectos en el ordenamiento jurdico peruano, analizando para esto las modificaciones efectuadas a la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley 27444, a travs del Decreto Legislativo 1029, publicado el 24 de junio de 2008. De esta manera se establece su tratamiento constitucional, su evolucin histrico-normativa, su naturaleza jurdica, y los efectos propiamente dichos tanto del silencio administrativo positivo como del negativo. I. A MANERA DE INTRODUCCIN Por su especial naturaleza la Administracin Pblica se encuen- tra provista de una serie de prerrogativas y derechos que observndo- los desde un plano objetivo, siempre la dejan en una situacin de ven- taja con respecto a los administrados. Lo que no significa que de plano, esta asimetra implique un trato injusto o arbitrario cuando se vinculen entre ellos. Ante esta posicin privilegiada de la Administracin, sealan los maestros espaoles Garca de Enterra y Toms Fernndez, citando a Maurice Hauriou, que el instinto popular reclama dos correctivos de la posicin privilegiada de la Administracin Pblica: que act e^peroque obedezca a |a ley, y q n e acte, p p r n que pague el perjuicio' 1 '. No obstante lo sealado, Baca Oneto seala que existe un tercer supuesto, no del todo cubierto por esta afirmacin, pues qu sucede cuando la Administracin no acta, estando obligada a hacerlo?, se trata pues, de los supuestos de (*) Asesor y responsable de la seccin administrativa del rea Legal de Gaceta Jurdica S.A. (1) GARCA DE ENTERRA, E. y FERNNDEZ RODRGUEZ, T.-R. Curso de Derecho Administrativo II, 10" edicin, Civitas, Madrid, 2002, p. 361. 69 MIGUEL NGEL PADILLA VALERA inactividad de la Administracin, en donde el problema no lo causa la ac- tuacin ilegal o perjudicial de la Administracin Pblica, sino su falta de actuacin, a la que es preciso poder dar una respuesta, para no dejar en un estado de indefensin a los administrados' 2 '. Siguiendo al profesor Baca Oneto, normalmente se clasifica a la inactividad administrativa en inactividad formal e inactividad material. La inactividad formal se produce cuano^sTomite eTdictado de un acto admnistraflvTmcumpliendo as la Administracin Pblica una previa obligacin, a la que se encuentra obligada por ley, tambin existira cuan- do en un procedimiento iniciado de oficio transcurre el plazo mximo es- tablecido para dictar un acto sin que esto se produzca. Agrega el mismo autor que las tcnicas para responder ante cada uno de estos casos son muy distintas, porque sus consecuencias tambin lo son. As, frente a la ausencia de resolucin definitiva en un procedimiento iniciado de oficio, como es el caso del procedimiento sancionador, el ordenamiento jurdi- co responde con tcnicas como la caducidad del procedimiento, sin que sea necesario atribuirle normativamente un contenido determinado, ab- solutorio o condenatorio, a la pasividad de la Administracin. Adems, la constatacin de un incumplimiento justifica en estos casos la imposi- cin de responsabilidades disciplinarias a los funcionarios encargados de resolver. Pero, muy distinto es el caso de los procedimientos iniciados a pe- dido de parte, en donde la omisin de respuesta por parte de la Admi- nistracin impide el reconocimiento, ejercicio u obtencin de un derecho por parte del solicitante. Por tanto, se hace necesario otorgarle un sentido determinado al silencio administrativo, sentido que no proviene en modo alguno de una voluntad tcita de la Administracin, sino que es impuesto por la norma a partir de la ausencia total de voluntad, directa o indirecta, de aquella. As, surge como respuesta a este supuesto la tcnica del silen- cio administrativo, negativo o positivo, segn el contenido que la norma le atribuya a la falta de decisin expresa' 3 ',. (2) BACA ONETO, Vctor Sebastin. "La regulacin del silencio administrativo en el Derecho peruano. La historia de una reforma constante". En: Revista Jurdica del Per. Gaceta Jurdica, Lima, 2009, pp. 79 y 80. (3) Ibidem, p. 80. 70 LOS EFECTOS DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL SISTEMA JURDICO PERUANO En las siguientes lneas se abordar justamente los efectos que el or- denamiento jurdico establece cuando la Administracin no se pronun- cia ante determinadas actuaciones de los administrados. Asimismo, para poder comprender estos supuestos, se realizar un anlisis histrico nor- mativo, analizando las principales normas que regularon al silencio admi- nistrativo, desde su aparicin, hasta las ltimas modificaciones realizadas el 20( TRATAMIENTO CONSTITUCIONAL DEL SILENCIO ADMI- NISTRATIVO Es innegable la ntima relacin que existe entre el Derecho Consti- tucional y el Derecho Administrativo, y un ejemplo de ello es que en el primero de estos se ha considerado -errneamente- que el marco jurdico s , fundamental del silencio administrativo se encuentra en el derecho de pe- tielon". Tderecho a peticionar en el sistema jurdico peruano est recono- t cido como derecho fundamental en el inciso 20 del artculo 2 de la Cons- titucin Poltica, la misma que establece: "toda persona tiene derecho a formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito, ante la au- toridad competente, la que est obligada a dar al interesado una respuesta tambin escrita dentro del plazo legal, bajo responsabilidad". Siguiendo aTprofesor Ochoa Cardich, cabe precisar que en la doctrina se ha veni- do distinguiendo entre el derecho fundamental de peticin y la solicitud excitadora de un procedimiento administrativo. As, se ha considerado dentro de los alcances del Derecho Constitucional de peticin al derecho de solicitar la promulgacin de nuevas normas legales que es diferente a a solicitud administrativa productora de la formacin de un expediente I administrativo' 4 '. Entonces, en sentido estricto, debe distinguirse el derecho de pe- ticin, como derecho fundamental en sentido lato, de la solicitud admi- nistrativa. As, en concepto de Ochoa Cardich, en el caso peruano, este supone el derecho subjetivo del particular a obligar a la Administracin a emitir respuesta expresa contestando todos los escritos que se le dirijan. De (4) OCHOA CARDICH, Csar. "El silencio administrativo y su evolucin legislativa". En: Advocatus. 2000, p. 73. 71 MIGUEL NGEL PADILLA VALERA lo contrario, se estara vulnerando este derecho fundamental' 5 '. Revisando un poco de historia, y adelantndose a un tema que veremos ms ade- lante, es necesario sealar que frente al derecho fundamental de peticin, que hasta los monarcas ms absolutos otorgaban, surge como contrapar- te el silencio administrativo como adecuada tutela del ciudadano frente a la inactividad procesal de la Administracin, previndose para la hip- tesis de que no haya una respuesta expresa, determinadas consecuencias jurdicas' 6 '.
III. BREVE APUNTE HISTRICO DEL SILENCIO ADMINIS- TRATIVO Cuajado, estamos ante una inaccin de la Administracin; es decir, ante el silencio administrativo, la ley puede atribuir un contenido estima- torio o un contenido desestimatorio a esta falta de pronunciamiento ex- preso de la Administracin. Cuando estemos en~eTj>rimer caso; es decir, en el caso que la declaracin se presuma estimatoria, nos encontramos ante lo que se denomina silencio administrativo positivo; en cambio, cuando estemo^TrieTsegundo caso; o sea, la presuncin sea desestima- toria, habr silencio administrativo negativo. El silencio administrativo, p6~tMo7"s puede definir, con palabras de Garca-Trevijano Garnica, como "unapresunci n o ficcin-kga-yor.. yirtud de la cual, transcurri- do cierto plazo sin resolver la Administracin, y producidas adems de- terminadas circunstancias se entender (o podr entenderse) denegada u otorgada la peticin o el recurso formulado por los particulares u otras Administraciones"' 7 '. Realizando un estudio histrico, tenemos que saber que el primero de estos dos silencios en ser regulado, fue el silencio negativo, el cual fue, por primera vez, consagrado normativamente en Francia mediante decre- to imperial del 2 de noviembre de 1864 y, posteriormente, con la Ley de 17 de julio de 1900. Segn estas disposiciones, se sealaba que transcurrido cierto plazo sin que la Administracin se pronunciara expresamente, la ley (5) dem. (6) HUTCHINSON, Toms. Ley Nacional de Procedimientos Administrativos. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1987, p. 191. (7) GARCA-TREVIJANO GARNICA, E. El silencio administrativo en el Derecho espaol. Civitas, Madrid, 1990, p. 79. 72 LPREFECTOS DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL SISTEMA JURDICO PERUANO IV EL SILENCIO ADMINISTRATIVO Y SU NATURALEZA JURDICA En la historia administrativa, varias han sido las posturas doctrinales con respecto al silencio administrativo y sus efectos. Una posicin que compartimos, la encontramos ejfla del profesor Garca Trevijano, me- diante la cual se considera aj/silencio administrativo como una presun- cin o ficcin legal por virtud de la cual transcurrido determinado plazo sin resolucin expresa de la Administracin y producidas ciertas circuns- ; tiricias se entender o podr entenderse- denegada u otorgada la solici- tud o fundado o infundado el recurso formulado 1 * 1 . Es a partir de este concepto que se pueden extraer los elementos constitutivos del silencio. Su naturaleza jurdica va a diferenciarse segn sea sjIncKTnegativo -simple ficcin legal- o se trate de silencio positi- vo -verdadero acto presunto-. Esto es importante mencionar, puesto que para algunos rio existe esta dualidad de figuras cuando hablamos de si- lencio administrativo, ya que a su entender solo existe una figura, ya que ambas figuras tienen la misma naturaleza jurdica, siendo la ley la que le atribuye distintos efectos. No obstante lo sealado y en posicin que compartimos para Garca de Enterra se trata de dos figuras esencialmen- te distintas' 9 '. A este respecto y siguiendo al profesor Ochoa Cardich esti- mamos que conceptuar que su naturaleza jurdica es la misma conduce al error de proponer un tratamiento centralmente comn de ambas versiones y la intercambiabilidad de sus tcnicas y problemticas" 0 '. (8) GARCA TREVIJANO GARNICA, Eduardo. Ob. ci t, p. 79. (9) GARCA DE ENTERRA, Eduardo. "Sobre silencio administrativo y recurso contencioso". En: Revista de Administracin Pblica. 47, 1965, p. 226. (10) OCHOA CARDICH, Csar. Ob. cit., p. 74. 73 presuma que la pretensin del particular haba sido denegada. Ante esta denegacin presunta la ley permita al particular afectado promover los correspondientes recursos y, en ltima instancia, el proceso contencioso- administrativo. A esta tcnica se le conoca comnmente como "silencio administrativo" y como se puede observar, tom como punto de partida la obligacin de responder que recaa sobre la Administracin, obligacin que subiste hasta el da de hoy. MIGUEL NGEL PADILLA VALERA As entonces, tanto el silencio administrativo negativo como el po- sitivo son mecanismos empleados para reaccionar frente a la inactividad formal de la Administracin y que sirven para defensa de los derechos de los administrados. Sin embargo, sus consecuencias son radicalmente dis- tintas,/t punto que generalmente se admite que se trata de dos figuras de naturaleza diferente: una ficcin procesal el primero, una fuente de actos preithtos el segundo. Vi . Naturaleza del silencio administrativo negativo Lo primero que debemos sealar es que el silencio administrativo negativo nace ligado al proceso contencioso-administrativo, ya que este ltimo en su origen era considerado como un "proceso impugnatorio de actos previos cuya legalidad es objeto de revisin a post eri ori " 0 0 , por lo que la Administracin poda eludir el control jurisdiccional con solo per- manecer inactiva. De esta manera el particular afectado por la inactividad de la Administracin quedaba inerme ante ella, privado de toda garan- ta judicial. Para evitar esta situacin, se crea la institucin del silencio administrativo 0 2 ' . De este origen, se explica que el silencio_jje^atiyo sea considerado generalmente como una ficcin con efectos procesales. No es un verda- dero acto administrativo de sentido desestimatorio, sino todo lo contrario, representa la ausencia de toda actividad volitiva de la Administracin. Ante esta ausencia no son admisibles procesos interpretativos destinados a averiguar una voluntad que no existe. No siendo un acto, no es posi- ble ligar a l ningn tipo de efectos jurdico-materiales ni, por tanto, cabe denominarlos como actos firmes o consentidos o que han sido posterior- mente confirmados. El silencio negativo es, simplemente, una ficcin legal de efectos estrictamente procesales, limitados, adems, a abrir"T"vla "d^cur so. Sustituye al acto expreso pero solo a los concretos fines y en beneficio del particular nicamente, lo que implica que la Administracin no se libera de la obligacin por resolver de forma expresa. (11) GARCA DE ENTERRA, E. y FERNNDEZ RODRGUEZ, T-R. Ob. cit., p. 599. (12) dem. 74 LOS EFECTOS DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL SISTEMA JURDICO PERUANO Por estas consideraciones, se puede establecer que del silencio nega- tivo no emerge acto administrativo presunto alguno, no es propiamente una derogatoria ficta ni aparece la voluntad por presuncin de la Admi- nistracin. Tampoco, la ley sustituye la voluntad de la Administracin cuando esta no responde a las peticiones que se le formulen, simplemente es un remedio procesal ante la inactividad del rgano para resolver. En consecuencia, se traf~ue"a ficcin legal que permite al administrado /acceder a la instancia superior a la va contencioso-administrativa segn sea el caso, ante la ausencia de resolucin expresa sobre sus peticiones o recursos' 1 3 ) . / yv () /? J s~y *y *2 Este carcter deqkci h legal y procesal ha sido reconocido' expre- samente en el Derecho peruano, cuando en el artculo 188.3 de la Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, LPAG) se esta- blece que "el silencio administrativo negativo tiene por efecto habilitar al administrado la interposicin de los recursos administrativos y acciones judiciales pertinentes". Adems, as se justifica que en los procedimientos sometidos a silencio administrativo negativo, una vez vencido el plazo para que la Administracin resuelva, no se extingue la obligacin de re- solver. Por tanto, el particular puede decidir impugnar o esperar a que se dicte una resolucin expresa, todo el tiempo que quiera. En consecuencia, los efectos del silencio administrativo negativo no son automticos, sino que cTependen de la actitud que asuma el administrado. Siguiendo el profesor Baca Oneto, en caso de que la Administracin incumpla su obligacin de responder, se le abren al ciudadano las siguien- tes tres^WSBilidades 04 ': a) <EjritendjxJ.e^ conformarse con la resolu- cin administrativa denegatoria presunta. Ahora bien, excepto en el caso de que el ciudadano exprese su renuncia al derecho o su desistimiento de la accin (artculos 189.1, 189.2 y 189.5 LPAG), subsiste la obligacin de la Administracin a resolver. (13) OCHOACARDICH, Csar. Ob. cit., p. 74. ( 14) BACA ONETO. Ob. cit., pp. 86 y 87. 75 MIGUEL NGEL PADILLA VALERA b) Interponer contra la resolucin presunta (denegatoria) el re- curso administrativo o la accin judicial correspondiente. En esle caso, la obligacin de resolver que tiene la Administracin decae (artculo 188.4 LPAG). Sin embargo, se presenta aqu una duda, pues qu hacer cuando el particular presenta su recurso, entendiendo que se ha producido un silencio negativo, pero la Administracin Pblica ya ha resuelto favorablemente para el administrado pero todava no ha notificado? O, qu hacer en los casos en que, por ejemplo, la decisin se toma por un rgano colegiado que se rene peridicamente, ya existe un informe fa- vorable para el administrado, y el particular presenta su recurso justo antes de la sesin en que se iba a adoptar el acuerdo? En estos casos parece que se_estara perjudicando al administrado si se entiende que una vez presentado el recurso pierde inme- diatamente competencia la Administracin encargada de dictar el acto, pues no tendra sentido obligarlo a acudir a la segunda instancia para pedir algo que la primera ya habra reconocido. Por tanto, debido al carcter favorable para el administrado que debe tener el silencio negativo, quiz sera ms adecuado enten- der que conserva competencia mientras no se conceda la apela- cin, quejHejJarajjjj>em^ Qu sucede cuando la resolucin sera desfavorable para el ad- ministrado? En abstracto, siempre sera mejor para el adminis- trado impugnar un acto expreso, del que conoce las razones, que otro que simplemente no existe, por lo que podra proponer la misma solucin que para el caso anterior. Sin embargo, las venta- jas para el administrado son mucho menos obvias, por lo que po- dra entenderse tambin que en este caso la Administracin ya no puede responder una vez presentado el recurso y hasta antes de concederlo, pues podra convertirse en una forma de simplemen- te evitar las posibles responsabilidades disciplinarias y responder negativamente a todo lo solicitado 0 5 ' . (15) Sobre esta cuestin se ha pronunciado recientemente el Decreto Legislativo 1067, al modi fi car l a LPCA y establ ecer no sol o que "c a re c e de eficacia el pronunc i ami e nto he c ho por l a Administracin una vez que fue notificada por la demanda"; sino tambin que "si el acto expreso se produce antes de dicha notificacin, el rgano jurisdiccional podr, a solicitud del actor, incorporar como pretensin la impug- nacin de dicho acto expreso o concluir el proceso". Es decir, segn el profesor Baca Oneto, si antes de la notificacin se ha resuelto concediendo al administrado lo solicitado, el j uez podr dar por terminado 76 LOS EFECTOS DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL SISTEMA JURDICO PERUANO c) jEsperar la contestacin de la Administracin y, si esta no es favo- rable, impugnarla. Teniendo en cuenta que el silencio es estable- cido en beneficio del particular, parece lgico que pasado el plazo para resolver, si la administracin no ha contestado y, a su vez, el administrado ha dejado pasar el plazo para recurrir, subsista in- definidamente la posibilidad de que este, en cualquier momento, plantee el recurso ante las autoridades administrativas o el Poder Judicial, segn sea el caso. A esta tercera solucin en su momento se lleg en el ordenamiento peruano por va jurisprudencial' 1 6 ) y en la actualidad es la que recoge la LPAG en su artculo 188.5, de acuerdo con el cual "el silencio administrativo negativo no inicia el cmputo de plazos ni de trminosj)ara su impugnacin". En efecto, nos parece la solucin adecuada, pues los administrados no pueden resultar perjudicados como consecuencia de la inac- tividad administrativa, de ah que mientras la Administracin no resuelva siempre debe ser posible que esa actuacin negativa pre- sunta pueda ser impugnada en cualquier momento. En resumen, la nica forma que tiene la Administracin de cerrar el acceso a la impugnacin es emitir una resolucin expresa. ^ E artculo 17.3 de la Ley que Regula el Procedimiento Contencio- so Administrativo (en adelante, LPCA) introdujo un plazo mximo de 6 meses para presentar la demanda contencioso-administrativa en los casos de silencio, contados desde la fecha que venci el plazo legal para expe- dir la resolucin o producir el acto administrativo solicitado. En conse- cuencia, mientras que en sede administrativa el particular puede esperar todo el tiempo que quiera antes de interponer un recurso, si se trataba de acudir a la va contenciosa, tena un plazo para hacerlo. / Finalmente, el Decreto Legislativo 1067 ha zanjado la cuestin (al / menos hasta el momento), al modificar el artculo 17 LPCA y establecer que tampoco habr un plazo para acceder a la va judicial cuando la Ad- ministracin incumple su deber de responder en un procedimiento sujeto a silencio administrativo negativo. Es ms, esta norma incluso reenva a el proceso, mientras que s se ha resuelto con una respuesta denegatoria, esta igualmente se tomar en cuenta, lo que es lgico, porque all estn las razones de la negativa. (16) Ejecutoria de 3 de noviembre de 1995, Exp. 969-95 de la Sal a de Derecho Consti tuci onal y Social y Ej ecutori a de 21 de agosto de 1995, Exp. 1976-94 de la mi sma sala. 77 MIGUEL NGEL PADILLA VALERA lo establecido en el artculo 188 LPAG, con lo que queda clara su inten- cin de establecer un rgimen unificado, sin las contradicciones que exis- tan a partir del texto original de la LPCA. / \ 2. Naturaleza del silencio administrativo positivo La tcnica del silencio administrativo positivo, a pesar de estar tam- bin ligada a la inactividad de la Administracin, tiene una naturaleza, funcionalidad y efectos muy diferentes al silencio administrativo nega- tivo. A diferencia del silencio negativo, la operatividad del silencio po- sitivo si da lugar a la generacin de un acto presunto, y por tanto a_un verdadero acto administrativo. De esta manera, cuando un administrado solicita de la Administracin alguna pretensin y esta no responde en el plazo predeterminado legalmente -sJnapi M que est pey^o_enJ_ajjorma com(Lun.upuasta de .silencio positivo y se deTTas condiciones precisa- das" por el ordenamiento- se entender otorgado lo solicitado gracias a este silencio positivo 0 7 ' . / / As, al igual que el silencio negativo, el positivo es tambin una tcnica que facilita la resolucin de algunos procedimientos. Sin embargo, las di- ferencias no se agotan en el distinto sentido que se le atribuye a la falta de decisin administrativa (afirmativa en un caso, denegatoria en el otro), sino que van mucho ms lejos. En los casos de silencio negativo se mantiene la obligacin de resolver, de modo que la Administracin puede (y debe) responder expresamente mientras que el particular no decida recurrir. Por el contrario, en el caso del silencio positivo la obligacin de resolver se ex- tingue automticamente cuando se agota el plazo para terminar el procedi- miento sin que se haya dictado una resolucin definitiva. En consecuencia, vencido este plazo, ya no puede la Administracin Pblica resolver dene- gando lo solicitado, pues de hacerlo estara revocando la decisin que por imperativo normativo tiene el administrado derecho a presumir existente 0 8 ' . En estos supuestos la voluntad de la Administracin queda sustituida directamente por la ley. De este modo el silencio positivo opera con una (17) OCHOA CARDICH, Csar. Ob. cit., p. 75. (18) En Derecho peruano la revocacin est limitada nicamente a los supuestos de ilegalidad sobrevenida, ya sea por cambios normativos o por la prdida de los requisitos que justificaron el dictado del acto, proscri- bindose por motivos de oportunidad (artculo 203 LPAG). BACA ONETO. Ob. cit., p. 89. 78 LOS EFECTOS DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL SISTEMA JURDICO PERUANO presuncin iure_ et de iure referente a cul fue la voluntad del rgano ad- ministrativo silenle^ T9T TT manera que al configurarse un verdadero acto presento le ser de aplicacin la teora y la normativa de los actos admi- nistrativos expresos. No podr dictarse, en principio, un acto admiriistra- tivo expreso de signo contrario ni declarar la nulidad sino conforme a los procedimientos administrativos previstos para actos expresos. La admisin del silencio positivo no nos debe llevar a olvidar que este silencio no implica, de por s, ningn mejor funcionamiento de la Administracin, de esta manera, se establece que la regulacin de un rgimen de silencio positivo no debe servir para que las autoridades y funcionarios se ahorren trabajo e incumplan la obligacin de motivar, ya que esta actitud puede perjudicar a la Administracin y a los intereses ge- nerales. Es ms, la seguridad jurdica se puede ver afectada tambin, al carecer los administrados de un acto expreso que les sirva de ttulo, espe- cialmente si se trata de actividades sujetas a supervisin, obligndoles a suplirlo con declaraciones o con explicaciones basadas en el calendario. Debe precisarse y subrayarse la naturaleza y los alcances del silencio positivo, as, debemos remarcar que en este tipo de silencio se trata de la remocin de unos lmites que han sido impuestos en el ordenamiento a los derechos de los particulares, cuyo libre ejercicio queda supeditado a la constatacin de su compatibilidad con el inters pblico ( 2 0 ) . De este modo, si la Administracin durante un determinado plazo fijado en la norma correspondiente no se pronuncia, quedan removidas las limitacio- nes^iripuestas. De estas ideas, se desprende que el silencio positivo solo ^dbe operar en actuaciones de la Administracin relativas al otorgamiento de licencias y autorizaciones regladas. V EVOLUCIN NORMATIVA DEL SILENCIO ADMINIS- TRATIVO A efectos de esta parte del trabajo donde se realizar un breve viaje a travs de las ms importantes normas que han regulado el silencio ad- ministrativo en nuestro ordenamiento y las variaciones que han sufrido, (19) GARCA TREV1JANO. Ob. cit., p. 83. (20) HUTCHi NSON, T. Ob. cit., p. 215. 79 MIGUEL NGEL PADILLA VALERA consideramos necesario seguir el desarrollo que hizo el profesor Baca Onet o ( 2 1 ) . De esta manera, se puede evidenciar que si bien la regulacin de los efectos del silencio administrativo le corresponde, en principio, a la ley, la Constitucin de | 979 estableca la regla del silencio negativo al garantizar el derecho de 'ios ciudadanos a formular peticiones, indivi- dual o colectivamente por escrito, ante la autoridad competente, la que i estaba obligada a dar al interesado una respuesta tambin escrita, dentro del plazo legal, transcurrido este, el interesado poda proceder como si la peticin hubiese sido denegdarTs'ffcifrla - Constitucin estableca expresamente la aplicci"f~def~silencio administrativo, aunque tal vez / con ello, en realidad, lo que estaba pretendiendo era constitucionalizar la obligacin de responder, como s lo hace la Constitucin de 1993jtn su artculo 2.20. En el plano legislativo, tuvo fundamental importancia para la regu- lacin de los silencios administrativos, la aprobacin de la Ley 25035 (aprobada el 30 de mayo de 1989), Ley de Simplificacin Administrativa, pues si bien esta norma no mencion expresamente dicha figura, fue am- parndose en ella que su reglamento, aprobado mediante Decreto Supre- mo 070-89-PCM (RLSA), regul el silencio positivo, introducindose as dicha figura en nuestro ordenamiento jurdico, pues hasta entonces la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos (LNGPA, cuyo TUO fue aprobado mediante Decreto Supremo 002-94-JUS, y que no era otra cosa que el viejo Reglamento de Normas Generales de Procedimientos administrativos, aprobado por Decreto Supremo 006- 67-SC, pero elevado de rango por la Ley 26111) nicamente contem- plaba el silencio negativo. As, segn el artculo 27 RLSA "en los pro- cedimientos administrativos conducentes al otorgamiento de licencias, autorizaciones, permisos, concesiones y similares" transcurrido el plazo establecido sin resolucin expresa, el jiarticulaxjdej?a considerar aproba- da su solicitud o recurso, salvo que mediante norma corT rango riolnfe- rior a resfjucin ministerial se haya establecido como regla el silencio negativo. Por su parte, el Decreto Legislativo 757, Ley Marco para el Cre- ci mi ento de la Inversin Privada (LMCIP), dictado todava en vigor la (21) BACA ONETO, V. Ob. ci t , pp. 83-85. 80 LOS EFECTOS DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL SISTEMA JURDICO PERUANO Constitucin de 1979, profundizaba en la regulacin del silencio adminis- trativo positivo. As, por vez primera se distingua entre los procedimien- tos de aprobacin automtica y los procedimientos de evaluacin previa, establecindose que la regla para los segundos sera el silencio positivo, debindose establecer as en el TUPA de cada entidad. Sin embargo, la legislacin aplicable estaba todava dispersa (as, por ejemplo, la terce- ra disposicin complementaria de la LNGPA reenviaba al RLSA, y a su vez estaba vigente la LMCIP), situacin que pretendi solucionarse con la aprobacin de la LPAG, que pretenda establecer un rgimen jurdico general aplicable a dicha institucin, especialmente en sus artculos 33 y 34 LPAG (procedimientos de evaluacin previa con silencio negativo y positivo) y 188 LPAG (efectos del silencio administrativo, tanto positivo como negativo). Segn estos preceptos, en los procedimientos de evalua- cin previa, y en caso de que la Administracin no responda en el plazo previsto, se presume que hay una denegacin de la solicitud (silencio ne- gativo) o un otorgamiento de esta (silencio positivo), en funcin del tipo de acto. A mediados del ao 2007, ignorando la pretensin "codificadora" del procedimiento administrativo que podra atribursele a la LPAG, se aprob la Ley 29060. Ley del Silencio Administrativo (LSA). Dis- posicin que poco de nuevo trajo, hacindose merecedora de crticas no solo por su falta de novedades sino tambin por sacar del mbito de la LPAG parte de la regulacin de los silencios administrativos, cuando hubiera sido mucho ms correcto simplemente introducir algunas varia- ciones puntuales a dicha norma, algo que desde la perspectiva jurdica habra sido mejor, pero no desde la publicitaria. Adems, como bien se ha indicado, en realidad no todo el rgimen de los silencios est regulado en esta nueva norma, pues el artculo 188 de la LPAG sigue vigente, y en l se establecen las reglas de cmo operan los silencios y sus consecuen- cias (efectos del silencio administrativo), lo que ocasiona una innecesaria dispersin legislativa. Por tanto, es necesario aplicar en conjunto ambas leyes (la LSA para saber los supuestos de silencio, la LPAG para determi- nar sus consecuencias -efectos-), lo que introduce un factor de confusin El ltimo paso (hasta ahora) en esta evolucin ha sido dado por el Decreto Legislativo 1029, del 24 de j uni o de 2008, que modifi- ca la LPAG y tambin la LSA, y que incluso ha agravado la dispersin innecesario. 81 MIGUEL NGEL PADILLA VALERA legislativa mencionada lneas arriba. As, esta ltima norma, adems de modificar algunos de los supuestos de silencio administrativo negativo y /positivo regulados en la LSA, ha establecido un supuesto de excepcin / en el caso del procedimiento sancionador, que se regir por el nuevo ar- v tculo 188 LPAG. Como se ver a continuacin, los defectos en nuestra regulacin persisten e incluso se han agravado, sin que realmente se haya conseguido el pretendido objetivo de ampliar la aplicacin del silencio positivo. En cualquier caso, conviene indicar que, como corresponde a su m- bito natural de aplicacin, en Derecho peruano la tcnica de los silencios se aplica nicamente para los procedimientos de evaluacin previa, que junto a los procedimientos de aprobacin automtica son procedimientos que deben iniciar los administrados ante las entidades para satisfacer o ejercer sus intereses o derechos (artculo 30 LPAG). / VI. EFECTOS DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO Tal y como hemos venido desarrollando en el presente trabajo, los efectos del silencio administrativo son distintos si este silencio es positi- vo o negativo. Sintetizando/el silencio tiene el efecto de configurar una ficcin en virtud de la cual se abre el acceso a la instancia siguiente (si- lencio negativo) o bien se configura como un acto presunto que otorga aquello que se solicit (silencio positivo). i ' "' r - r - - ni t u- i i nL I J > w ^ r r * M n f * M , * l ' " f c i m En principio prevaleci el principio de ^tojn^ti^mg) del silencio ad- ministrativo. De modo que al interesado no le caba ninguna opcin si es que la Administracin no dictaba resolucin expresa vencido el plazo establecido. No es que pudiese presumirse denegada la peticin si as lo considerase conveniente el interesado para acudir a la instancia siguiente sino que la peticin ya haba sido denegada netamente. Tratndose del silencio positivo era tal el automatismo que bastaba con el solo cargo que indique la fecha de la presentacin de la solicitud para que el trmite se considere aprobado, al margen de la adecuacin o no a la legalidad de lo solicitado. El desarrollo doctrinario y jurisprudencial afin el concepto preci- sando que en el silencio negativo se permita al interesado escoger entre esperar la resolucin expresa o presumir denegada ficta. En el silencio 82 LOS EFECTOS DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL SISTEMA JURDICO PERUANO positivo se descart que a travs de este pueda adquirirse ms lo que pueda otorgarse de manera expresa. Resumiendo, el silencio, negativo tiene un efecto jurdico de naturaleza procesal, en cambio el silencio po- sitivo da tugar a un acto presunto'con los mismos atributos de la resolu- ci n expresa' 2 2 ' . Ahora, especial inters nos genera lo concerniente al acto presunto que se asume cuando ha operado el silencio administrativo positivo. Al respecto, como seha indicado previamente, el silencio administrativo po- sitivo se produce ope legis desde el momento en que la Administracin deja pasar el plazo establecido sin resolver una solicitud del administra- do. Sin embargo, como seala Baca Oneto, mostrando una preocupacin en este punto especfico, la realidad es algo ms complicada que dicha afirmacin, pues puede que una resolucin haya sido dictada dentro del plazo, pero que por cuestiones ajenas al rgano decisor fuera notificada fuera de este, cuando el particular crea que ya haba obtenido lo solicita- do, qu hacer en este caso?' 2 3 ) Al respecto, el Tribunal Constitucional haba resuelto que el silencio administrativo positivo se producir tambin cuando el acto hubiera sido notificado'ms all del plazo establecido por la norma para concluir el procedimiento, incluso si la decisin se hubiera tomado dentro del plazo previsto. Obviamente, adems de las razones indicadas en la citada sen- tencia, esto permita evitar la inseguridad para el particular, que no ten- dra la seguridad de estar autorizado si tiene que seguir esperando la no- tificacin, y tambin la "picaresca" administrativa, que permitira salvar ciertos silencios positivos dictando resoluciones con fecha previa y noti- ficndolas despus. Este pronunciamiento era congruente con lo dispues- to por la redaccin original del artculo 188.1 LPAG, segn el cual "los procedimientos administrativos sujetos a silencio administrativo positi- vo quedarn automticamente aprobados eTT^TTerminos en que fueron solicitados si transcurrido el plazo establecido o mximo, la entidad no hubiera comunicado al administrado el pronunciamiento". Es decir, en el plazo para resolver deba notificarse tambin, pues de lo contrario opera- ra el silencio positivo. (22) OCHOA CARDICH, C. Ob. cit., p. 77. (23) BACA ONETO, V. Ob. cit., p. 90. 83 MIGUEL NGEL PADILLA VALERA Baca Oneto nos seala que esta regulacin fue objeto de una modifi- cacin subrepticia por la LSA ( 2 4 ) , cuyo artculo 2 establece que se produ- ce el silencio positivo si en el plazo mximo para resolver la entidad no hubiera emitido el pronunciamiento correspondiente. Sin embargo, esta modificacin implicaba un notable empeoramiento de la situacin del particular, que simplemente ya no saba a partir de cundo poda entender aprobada su solicitud, con el consiguiente riesgo para la seguridad jurdi- ca que esto significaba. Adems, daba pie para el cuestionable accionar de la Administracin, que poda producirse resolviendo con una fecha an- terior (dentro del plazo), y luego notificando la resolucin. En realidad, estos problemas podan resolverse mediante una interpre- tacin lgica de la LPAG, pues en su artculo 24 estableca que debe no- tificarse en un plazo mximo de 5 das, ms el trmino de la distancia, de ser el caso, desacuerdo con el cuadro aprobado por la autoridad competen- te (artculov35 LPAG). En consecuencia, una decisin tomada el ltimo da del plazo para resolver deba ser notificada, en el peor de los casos, cinco das despus. Por tanto, de no llegar en este lapso, poda en todo caso considerar producido el silencio positivo. Sin embargo, al no estar expresamente establecida dicha interpretacin, poda ser una fuente de in- seguridad jurdica, lo qja ha pretendido ser corregido a travs del Decreto Legislativo 1 0 2 9 , "que la ha consagrado legislativamente, modificando el artculo LPAG. As, el silencio positivo se producir cuando venza el plazo para decidir ms el plazo mximo establecido en la norma para las notificaciones (5 das), ms el trmino de la distancia, de ser el caso. Ahora, la pregunta que nos hacemos es si este silencio positivo se produce ope legis desde que se vence el plazo para resolver o requiere de una declaracin adicional. Ante esta interrogante no nueva ( 2 5 ) , es que a partir de la lectura del artculo 188 LPAG y del artculo 4 LSA, parece fuera de toda duda que el silencio administrativo positivo, y por tanto el acto presunto, se produce automticamente desde que se cumple el plazo previsto. Sin embargo, esta constatacin no elimina por s misma uno de los problemas ms grandes del silencio positivo, como es la dificultad que enfrenta el administrado para probar que aquel se ha producido. Este (24) dem. (25) Vase BACA ONETO, Vctor. Ob. ci t , pp. 90 y 91. 84 LOS EFECTOS DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL SISTEMA JURDICO PERUANO problema es particularmente evidente cuando el nico medio de prueba que tiene el administrado es el cargo de su solicitud, al que tendra que sumarse el plazo para una resolucin expresa. y Al respecto, la LSA s que ha introducido una novedad interesante, pues permite que el particular presente una declaracin jurada ante la propia entidad para hacer valer el derecho en cuestin, constituyendo el cargo de recepcin de dicho documento prueba suficiente de la resolu- cin, cuyo desconocimiento se ha tipificado adems como infraccin san- cionable disciplinariamente. Sin embargo, debe llamarse la atencin sobre el carcter voluntario de dicha declaracin, pues en realidad el silencio administrativo positivo se habra producido automticamente al vencerse el plazo para resolver, y no cuando se presenta dicha declaracin jurada. En consecuencia, se han simplificado los mecanismos para probar la exis- tencia de una resolucin ficta, aunque en todo caso conviene no olvidar que se trata de una actuacin no deseable, en tanto lo ideal es que se re- suelva expresamente. Sin embargo, haba algunas disposiciones enigmticas en la LSA, no del todo acordes con el carcter automtico del silencio positivo. En pri- mer lugar, de acuerdo con el segundo prrafo del artculo 4, incurriran en responsabilidad disciplinaria los funcionarios de entidades distintas a aquellas en que se hubiera producido el silencio administrativo que co- metern una infraccin si no cumplen la "resolucin aprobatorio ficta derivada de la declaracin jurada a que hace referencia el artculo 3". Sin embargo, si dicha declaracin tiene efectos probatorios, no derivara de ella resolucin alguna, sino que en realidad la precedera, por lo que dicha norma carece de sentido. Adems, esta misma norma establece que los funcionarios solo incu- rrirn en responsabilidad cuando se nieguen injustificadamente a recono- cer los efectos del silencio administrativo o de la declaracin jurada, lo que parece abrir la puerta a un desconocimiento justificado. La legislacin ha generado cierta confusin con respecto a la opera- tividad del silencio administrativo positivo, como hemos venido sealan- do, as, a partir de la modificacin introducida por el Decreto Legislativo 1029, "l a declaracin jurada a la que se refiere el artculo 3 de la Ley del Silencio Administrativo, Ley 29060 no resulta necesaria para 85 MIGUEL NGEL PADILLA VALERA ejercer el derecho resultante del silencio administrativo positivo ante la misma entidad". Lgicamente, en sentido contrario cabra interpretar que dicha declaracin s es necesaria cuando se pretenda ejercer el derecho ante otra entidad. As, la declaracin ya no solo justificara la no imposicin de una sancin disciplinaria al funcionario que no reconozca el silencio produci- do por la inactividad formal de una entidad distinta, que sin embargo po- dra reconocerle efectos; sino que incluso sera necesaria para otorgrse- los, perdiendo as el carcter facultativo que se le ha atribuido. Por tanto, entre entidades distintas, sin declaracin jurada, no hay acto presunto, no ya corno un efecto prctico indeseado de la regulacin, sino por expresa previsin de esta. CONCLUSIONES Est claro que la institucin del silencio administrativo desde sus or- genes ha sido creada para garantizar los derechos de.los administrados, y esa es la orientacin que no~ueb~era perderse de vista cuando de interpre- tar o crear normas se trate. El silencio administrativo no es, pues, ningn castigo a la Administracin, ah no radica su esencia ni su justificacin, sino ms bien, busca agilizar los procedimientos, administrativos, respe- tando de esa manera los derechos de los administrados. Los efectos del silencio administrativo son totalmente distintos, de- pendiendo si estamos ante uno positivo o negativo, ya que, si bien ambos nacen de una disposicin legal y por ende tienen una misma gnesis, sus consecuencias y los efectos que generan, son distintos. El silencio administrativo negativo es considerado como un rernedj procesal ante la inaccin de ^Administracin por no emitir un pronun- ciamiento o acto expreso, por lo que su efecto ms importante es habilitar al administrado para que pueda recurrir a la instancia superior en sede ad- ministrativa -si lo hubiese- o, en su defecto, acudir a la va contencioso- administrativa. El silencio administrativo positivo-ha sido definido como un acto pre- sunto que genera los mismos efectos que si se hubiera emitido un acto expreso; es decir, al configurarse el silencio positivo, el administrado ser 86 LOS EFECTOS DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL SISTEMA JURDICO PERUANO recepticio de todos los efectos jurdicos como si hubiese recibido el pro- nunciamiento expreso positivo de la entidad. Finalmente, con respecto a las ltimas modificaciones efectuadas por el legislador, cabe indicar que pese a una siempre "buena" voluntad por incorporar mejores tratamientos a las instituciones jurdicas, tanto la LSA como el posterior Decreto Legislativo 1029 han manteni do, e inclu- so ampl i ado, los supuestos en los que es aplicable el silencio negativo. Sin embargo, como bien lo seala el profesor Baca Oneto "no todas son malas noticias, pues la obligacin impuesta a las entidades de enviar los textos de sus TUPA a la Presidencia del Consejo de Ministros, con la de- bida justificacin de las razones que le llevan en cada caso a aplicar el silencio negativo, ha permitido una disminucin real de los supuestos en que~si acuda a este injustificadamente"' 26 '. Todo esto, teniendo en cuen- ta que el silencio administrativo, como bien se dijo al principio de estas conclusiones, lo que busca es favorecer al administrado, por lo que se debe buscar una mayor aplicacin del silencio positivo en las entidades del Estado. , (26) BACA ONETO, V. Ob. cit., p. 99. 87 El Plan Anual de Contrataciones como instrumento de gestin J o s Al b e r t o R e t a m o z o Li nares ' * 1 El autor analiza la Directiva 005-2009-OSCE/CD, emitida por el Orga- nismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) el 10 de junio del 2009, en la que se establece una serie de criterios para la elaboracin y publicacin de los planes anuales de contrataciones de las entidades bajo el mbito de aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado. De esta ma- nera se desarrolla la naturaleza jurdica de dicho plan anual, su contenido, la discrecionalidad en su ejecucin y otros aspectos que hacen de este artculo un interesante trabajo para comprender la importancia de esta figura en la organizacin y conduccin adecuada de los procesos de contratacin en cada una de las entidades. I. INTRODUCCIN El proceso de ordenamiento de las contrataciones pblicas constitu- ye una de las rutas que sigue la modernizacin del Estado en su destino a constituirse en una Administracin previsible; camino algunas veces difcil cuando se carga con la herencia de la improvisacin. Pero, como siempre, la persistencia es la regla para alcanzar la mejora, siendo esta la razn de ser del Plan Anual de Contrataciones (PAC), escenario tcnico donde la arbitrariedad e improvisacin dejan de ser vida cotidiana en la gestin pblica, para dar paso al orden y la previsibilidad en la antesala de la fase de seleccin. (*) Profesor Principal de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. 91 JOS ALBERTO RETAMOZO LINARES El PAC es un viejo compaero de la normativa de contrataciones, la derogada Ley 26850 y sus regl amentos lo consideraron en sus ar- ticulados, pero fueron las directivas que emiti el fenecido Consucode las que desarrollaron la idea de planificar, habiendo emitido para ello las Di- rectivas 022-2001-CONSUCODE/PRE y 005-2003/CONSUCO- DE/PRE; criterio que nos pona ante una regulacin que se desenvolva en tres niveles normativos: la ley, el reglamento y la directiva. En este contexto, la promulgacin del Decreto Legislativo 1017, Ley de Contrataciones del E s t a d o * y de su Regl amento, aprobado por Decreto Supremo 184-2009-EF (2) , impulsaron la aprobacin de la Di- rectiva 005-2009-OSCE/CD, con lo que se complet el marco norma- tivo del PAC, el que seguidamente analizaremos en el orden expuesto. II. PAC: NATURALEZA JURDICA, OBLIGATORIEDAD Y EL CONTROL DE LA DISCRECIONALIDAD Pero, qu es un PAC? La normativa adolece de una definicin sus- tantiva. Al respecto tenemos que la LCE y el RLCE ms que definir, lo que hacen es describir al PAC. Es la directiva la que, a diferencia de las anteriores, lo define como un instrumento de gestin' 3 ', siendo esa su na- turaleza jurdica. La condicin de instrumento de gestin obligatorio viene de la LCE, en cuyo artculo 8 se dispone que cada entidad elaborar su PAC, dispo- sicin que es recogida por la acotada directiva, donde se establece que las entidades del Sector Pblico se encuentran obligadas a "elaborar, aprobar, modificar, publicar, difundir, ejecutar, supervisar y evaluar el PAC". Pero, adems, de constituir un instrumento de gestin obligatorio, el PAC se vincula a la gestin estratgica, por cuanto este debe obedecer "en forma estricta y exclusiva" a la satisfaccin de necesidades de cada enti- dad, la que tiene su origen en los distintos rganos y dependencias de esta; necesidades que deben estar articuladas al cumplimiento de funciones y (1) En adelante LCAE. (2) En adelante RLCE. (3) Numeral 2 de las disposiciones generales de la directiva. 92 EL PLAN ANUAL DE CONTRATACIONES COMO INSTRUMENTO DE GESTIN logro de metas para el ao fiscal vigente ( 4 ) ; criterio de la directiva que es informado por el artculo 8 de la LCE y 7 del RLCE, donde se indica, res- pectivamente, que el PAC "debe prever todas las contrataciones de bienes, servicios y obras que se requerirn durante el ao fiscal, con independen- cia del rgimen que las regule o su fuente de financiamiento, as como de los montos estimados y tipos de procesos de seleccin previstos", debin- dose considerar "todas las contrataciones, con independencia del tipo del proceso de seleccin y/o el rgimen legal que las regule", no siendo obli- gatorio incluir las adjudicaciones de menor cuanta no programables. La relacin que se establece entre necesidad y PAC delimita, en este mbito, el margen de discrecionalidad de los funcionarios pblicos. La dis- crecionalidad que es el poder configurado que le permite a la Administra- cin, y en su caso al titular, contar con la libertad de eleccin para adoptar decisiones, en el caso de las contrataciones pblicas se halla condicionada por la finalidad del bien, servicio u obra a contratar, por lo que el aparta- miento o ajenidad de lo que se contrata con la satisfaccin de la necesidad de la entidad deviene en una desviacin del poder 15 '. En este orden el PAC servira como un mecanismo para controlar la desviacin del poder. III. DE LA PERSPECTIVA ESTRATGICA A LA ELABORA- CIN DEL PAC. LA PROGRAMACIN Y FORMULACIN DEL PRESUPUESTO INSTITUCIONAL^ En cuanto a su elaboracin, el artculo 6 del RLCE refiere que en la fase de programacin y formulacin del presupuesto institucional, "cada una de las dependencias de la entidad determinar, dentro del plazo se- alado por la normativa correspondiente, sus requerimientos de bienes, servicios y obras, en funcin de sus metas presupuestarias establecidas, sea- lando la programacin de acuerdo con sus prioridades"; para tal efecto estas (4) Numeral 2 de las disposiciones generales de la directiva. (5) Respecto del control del fin y la desviacin del poder puede verse: GARCA DE ENTERRA, Eduardo; FERNANDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo I, pp. 466 a 468. (6) Los rganos desconcentrados siguen el procedimiento siguiente: "Los rganos desconcentrados u otros rganos funcionales de la Entidad, con facultad para contra- tar directamente, podrn elaborar en el mismo plazo establecido para la Entidad, el proyecto de PAC a travs de su rgano encargado de las contrataciones" (Prrafo final del numeral 1.1. VI disposiciones especficas). 93 JOS ALBERTO RETAMOZO LINARES utilizarn el Catlogo nico de Bienes, Servicios y Obras, recayendo dicha responsabilidad en el rgano encargado. La norma citada hace referencia al presupuesto institucional, defini- do en el Glosario de Trminos del Sistema de Gestin Presupuestaria del Estado como la previsin de ingresos y gastos, debidamente equilibrada, que las entidades aprueban para un ejercicio determinado, debiendo per- mitir el cumplimiento de los objetivos institucionales y metas presupues- tarias consideradas en el ao fiscal correspondiente, correspondiendo a la fase de programacin la de determinar los ingresos y egresos, y a la de Formulacin determinar "la estructura funcional-programtica del pliego, la cual debe reflejar los objetivos institucionales, debiendo estar diseada a partir de las categoras presupuestarias consideradas en el clasificador presupuestario respectivo. Asimismo, se determinan las metas en funcin de la escala de prioridades y se consignan las cadenas de gasto y las res- pectivas fuentes de financiamiento" (7) . As definido, este presupuesto institucional, con sus fases y procedi- mientos, es un instrumento de gestin de corto plazo para el periodo fis- cal de un ao, que nos remite tambin a los logros institucionales, siendo este el escenario en el que se desenvuelve el PAC. En este orden, y siguiendo la pauta establecida en el artculo 6 del RLCE, el numeral 1.1. de las disposiciones especficas de la directiva es- tablece que el titular de la entidad o el rgano o funcionario al que se le haya delegado dicha funcin, "establecer el plazo mximo dentro del cual las diversas reas usuarias presentarn al rgano encargado de las contrataciones, en funcin de sus metas presupuestarias, sus requeri- mientos de bienes, servicios y obras". Por lo tanto, antes de requerir, los funcionarios no deberan perder de vista las metas presupuestarias' 8 ' establecidas, y los objetivos trazados. (7) Numeral 18.1 del Artculo 18 de la Ley 2841 1 , Ley General del Si stema Naci onal de Presupuesto. (8) Meta presupuestari a o meta. Expresin concreta y cuantifkable que caracteriza el producto o productos finales de las Actividades y Proyectos establecidos para el ao fiscal. Se compone de cuatro elementos: - Finalidad (objeto preciso de la meta). - Unidad de medida (magnitud que se utiliza para su medicin). - Cantidad (nmero de unidades de medida que se espera alcanzar). 94 EL PLAN ANUAL DE CONTRATACIONES COMO INSTRUMENTO DE GESTIN Luego de presentados los requerimientos, el segundo prrafo del artculo 6 del RLCE dispone que sern incluidos en el cuadro de necesidades que ser remitido al rgano encargado para su consolidacin, valorizacin y posterior inclusin en el PAC, lo que se har "teniendo en cuenta las fun- ciones propias de la Entidad, en armona con las metas presupuestarias propuestas y respetando el monto financiado en el proyecto de presupues- to institucional"' 9 '. CUADRO DE NECESIDADES rgano encargado A 1 consolidacin cuadro de necesidades J Q DEPENDENCIA 1 ^) Q DEPENDENCIA 2 ^) Q DEPENDENCIA 3 ^) IV LA VALORIZACIN DEL REQUERIMIENTO, LAS IN- DAGACIONES Y EL CUADRO CONSOLIDADO DE NECESIDADES La normativa vigente ha optado por sustituir el estudio de mercado por el estudio de posibilidades que ofrece el mercado. Con relacin a este aspecto debemos indicar que la referencia a las posibilidades que ofrece el mercado se consigna en el artculo 13 de la LCE, y se encuentra de- sarrollado en el artculo 12 del RLCE, donde se precisa que teniendo en - Ubicacin geogrfica (mbito distrital donde se ha previsto la meta). La meta presupuestaria -dependi endo del objeto de anl i si s- puede mostrar las siguientes variantes: a) Meta presupuestaria de apertura: meta presupuestaria considerada en el Presupuesto Institucional de Apertura. b) Meta presupuestara modificada: meta presupuestaria cuya determinacin es considerada durante un ao fiscal. Se incluye en este concepto a las metas presupuestarias de apertura y las nuevas metas que se agreguen durante el ao fiscal. c) Meta Presupuestaria Obtenida: Estado situacional de la Meta Presupuestaria en un momento dado. Ver: Terminologa bsica de la Administracin Financiera Gubernamental. Universidad Nacional Federico Villarreal. (9) Segundo prrafo del numeral 1.1. de las disposiciones especficas de la directiva. 95 JOS ALBERTO RETAMOZO LINARES cuenta las caractersticas definidas por el rea usuaria, el rgano encarga- do proceder a evaluar las posibilidades que ofrece el mercado, a fin de determinar lo siguiente: El valor referencial; La existencia de pluralidad de marcas y/o postores; La posibilidad de distribuir la buena pro; Informacin que pueda utilizarse para la determinacin de los factores de evaluacin, de ser el caso; La pertinencia de realizar ajustes a las caractersticas y/o condi- ciones de lo que se va a contratar, de ser necesario; Otros aspectos necesarios que tengan incidencia en la eficiencia de la contratacin. Asimismo, debemos tener en cuenta que con relacin al estudio de las posibilidades que ofrece el mercado y la convocatoria, el comuni- cado 02-2009-OSCE/PRE estableci que en la convocatoria de las licitaciones pblicas, concursos pblicos y adjudicaciones directas, cual- quiera fuera su modalidad, que deber realizarse a travs del Seace, se de- ber registrar, adems de las bases respectivas, un resumen ejecutivo del estudio de posibilidades que ofrece el mercado, bajo sancin de nuli- dad, el que tiene por finalidad el dar a conocer el anlisis realizado por la entidad para determinar el valor referencial del proceso de seleccin, en cumplimiento de lo dispuesto en los artculos 12, 13 y 14 del RLCE. En tal sentido, se indica que el resumen ejecutivo debe contener lo siguiente: "a. Las fuentes empleadas a fin de determinar el valor referencial del proceso de seleccin, debindose tener en cuenta que debe exis- tir como mnimo dos (2) fuentes distintas. Dichas fuentes deben estar referidas al requerimiento realizado por el rea usuaria de la entidad. Cabe sealar que las cotizaciones, sin importar su nmero, cons- tituyen una sola fuente. En el caso de que exista la imposibilidad de consultar ms de una fuente deber fundamentarse tal situa- cin en el resumen ejecutivo. b. Los criterios, el procedimiento y/o metodologa utilizados a par- tir de las fuentes previamente identificadas, con la finalidad de determinar el valor referencial del proceso de seleccin. 96 EL PLAN ANUAL DE CONTRATACIONES COMO INSTRUMENTO DE GESTIN c. El valor referencial del proceso de seleccin as como su antigedad. d. Informacin adicional que, de ser el caso, resulte relevante en el estudio realizado por la entidad". En este contexto tenemos que en cuanto a la valorizacin de los re- querimientos a que hace referencia el artculo 6 del RLCE, el tercer p- rrafo del numeral 1.1. del rubro VI Disposiciones Especficas, de la direc- tiva materia de anlisis, establece el procedimiento siguiente: El rgano encargado, en coordinacin con cada una de las reas usuarias de las cuales provienen los requerimientos, deber efectuar las indagaciones de las posibilidades de precios que ofrece el mercado, la finalidad de esta indagacin es la de definir aspectos como "la descripcin, la cantidad, las caractersticas y las especificaciones de los bienes, servicios y obras que van a contratarse, as como sus valores estimados y el tipo de proceso de seleccin mediante el cual se realizar", labor que debe dar como resulta- do la elaboracin del cuadro consolidado de necesidades. Por lo tanto, el cuadro consolidado de necesidades es consecuencia de un procedimiento interno de orden tcnico, el que tiene como obje- tivo determinar con precisin lo que la entidad requiere en relacin con la oferta que existe en el mercado, pero, adems, el de obtener precios referenciales adecuados. Asimismo, debemos precisar que esta actividad permite definir el tipo de proceso de seleccin que se incluir en el PAC. 97 JOS ALBERTO RETAMOZO LINARES V EL FINANCIAMIENTO DE LAS NECESIDADES, LA APRO- BACIN DEL PRESUPUESTO INSTITUCIONAL DE APER- TURA (PA) Y EL PAC Luego de formulado el cuadro consolidado de necesidades, el rgano encargado deber remitirlo a la oficina de presupuesto o a la que haga sus veces, a fin de que otorgue su conformidad y lo incluya en el presu- puesto institucional a ser aprobado. Concluida la fase de aprobacin del presupuesto institucional, el artculo 6 del RLCE dispone que el rgano encargado "revisar, evaluar y actualizar el proyecto de plan anual de contrataciones sujetndolo a los montos de los crditos presupuestarios establecidos en el citado presupuesto institucional". Cuadro Consolidado de Necesidades Esta disposicin de revisin, evaluacin y actualizacin es desarrolla- da por el numeral 1.2. del rubro VI de la directiva, donde se establece que luego de conocido el presupuesto anual asignado, el rgano encargado proceder a solicitar a las reas usuarias "la confirmacin y el cronogra- ma de sus requerimientos previstos en la fase de programacin y formu- lacin presupuestar, escenario en el que de haberse reducido el monto de financiamiento del presupuesto previsto en la fase de formulacin, como sucede muchas veces en el pas, el rgano encargado tendr como res- ponsabilidad "determinar los procesos de seleccin a ejecutar con cargo a los recursos asignados, segn la prioridad de las metas presupuestarias, en coordinacin con la oficina de presupuesto de la entidad o la que haga sus veces". Por lo tanto, estamos ante una doble posibilidad de articulacin del rgano encargado con las reas usuarias. El primero se refiere al caso en que el presupuesto haya sido aprobado tal como fue propuesto, circuns- tancia donde se coordinar la confirmacin y cronograma; el segundo, que se produce cuando el presupuesto aprobado es menor al propuesto, 98 EL PLAN ANUAL DE CONTRATACIONES COMO INSTRUMENTO DE GESTIN aqu asume un rol protagnico por cuanto define los procesos que se de- bern ejecutar en relacin con la priorizacin de metas a alcanzar en el ejercicio presupuestal. Otra situacin que se presenta en esta fase es la que se produce cuan- do existen procesos de seleccin que no fueron convocados en el ejerci- cio presupuestal que termina. En este caso la directiva establece que de ser necesaria su inclusin en el proyecto de PAC, el rgano encargado "coordinar con la oficina de presupuesto de la entidad o la que haga sus veces, a fin de otorgarle financiamiento con cargo a excluir otros procesos de seleccin previstos". VI. CONTENIDO DEL PAC El artculo 8 de la LCE establece como disposicin general que el PAC "deber prever todas las contrataciones de bienes, servicios y obras que se requerirn durante el ao fiscal, con independencia del rgimen que las regule o su fuente de financiamiento, as como de los montos esti- mados y tipos de procesos de seleccin previstos. Los montos estimados a ser ejecutados durante el ao fiscal correspondiente debern estar com- prendidos en el presupuesto institucional"; disposicin que es reiterada en el ltimo prrafo del numeral 1.2 del rubro VI de la directiva materia de anlisis en la que se indica que la elaboracin de este se har "incluyen- do informacin general de la entidad y la informacin especfica de los procesos de seleccin previstos"; informacin que deber ser ingresada de acuerdo con el formato contenido en el anexo 1 de la directiva en mencin. Concordante con estos artculos, el artculo 7 del RLCE y el numeral 2 del rubro VI de la directiva precisan el contenido del PAC. Al respecto, el artculo 7 del RLCE dispone que el PAC deber contener como mni- mo lo siguiente: 99 JOS ALBERTO RETAMOZO LINARES CONTENIDO MNIMO DEL PAC > El objeto de la contratacin La descripcin de los bienes, servicios u obras a contratar y el correspondiente cdigo asignado en el Catlogo. > El valor estimado de la contratacin. > El tipo de proceso que corresponde al objeto y su valor estimado, as como la modalidad de seleccin. > La fuente de financiamiento. > El tipo de moneda. > Los niveles de centralizacin o desconcentracin de la facultad de contratar. > La fecha prevista de la convocatoria. Este contenido mnimo es desarrollado por la directiva estableciendo que el PAC deber considerar: Las licitaciones pblicas, concursos pblicos, adjudicaciones di- rectas pblicas, adjudicaciones directas selectivas o adjudicacio- nes de menor cuanta, que se convocarn durante el ao fiscal. En el caso de las AMC la directiva establece un doble tratamien- to. En primer lugar, se refiere a las AMC que puedan ser planifi- cadas o programadas de forma habitual y anticipadamente antes de que el PAC sea aprobado; en este caso debern ser incluidas en el PAC. En segundo lugar, se encuentran aquellas "que obede- cen a nuevas necesidades de la entidad que no pudieron ser pre- vistas y han surgido luego de la aprobacin del PAC, y requieren ser atendidas durante el correspondiente ao fiscal"; en este caso no ser obligatorio incluirlas en el PAC. Cuando se trate de procesos de seleccin que sean realizados por otras entidades del Sector Pblico o Privado, nacional o interna- cional, como consecuencia de un encargo 11 0 ) , pudiendo ser para (10) Artculo 87.- Encargo a una Entidad Pblica 1. La Entidad pblica encargada designar a un Comit Especial que, adems de conducir el proceso de seleccin, elaborar las bases, las que deben ser aprobadas por el funcionario responsable de la entidad encargante. Una vez que ha quedado consentido o administrativamente firme el otorgamiento de la buena pro, deber remitirse el expediente a la entidad encargante para la suscripcin y ejecucin del contrato respectivo. La designacin, conformacin y funcionamiento del Comit Especial se sujetar a lo estipu- lado en este reglamento, en lo que le sea aplicable. 2. En caso de presentarse recurso de apelacin, el mismo ser resuelto por el Titular de la entidad encar- gada o por el Tribunal, segn corresponda. 100 EL PLAN ANUAL DE CONTRATACIONES COMO INSTRUMENTO DE GESTIN la realizacin de compras corporativas o seleccin por encargo, la directiva establece el procedimiento siguiente: Artculo 88.- Encargo a una entidad privada, nacional o internacional. Modificado por D.S. 021- 2009-EF 1. La enti dad encargada ser seleccionada, mediante el proceso de seleccin que corresponda, teniendo en cuenta el objeto y la cuanta de la comisin, conforme a lo dispuesto en la Ley y el presente regla- mento. La decisin de encargar la contratacin corresponde al Titular de la Entidad, siendo esta facultad indelegable. 2. Las entidades participantes debern acreditar una experiencia de contratacin pblica o privada, no menor a dos (2) aos en el mercado nacional o internacional, en bienes, servicios u obras, segn co- rresponda al requerimiento de la entidad encargante. Asimismo, debern estar inscritas en el RNP y no encontrarse impedidas para contratar con el Estado. 3. La entidad encargada celebrar un convenio con la entidad encargante, el que deber ser especfico y concreto para cada proceso de contratacin encargado. Cada convenio detallar las obligaciones y res- ponsabilidades de cada una de las partes. La solucin de controversias derivadas del convenio se realiza- r por conciliacin o arbitraje. 4. Los procesos de contratacin que realicen las entidades encargadas se sujetarn a lo dispuesto en la Ley y el presente reglamento. De interponerse un recurso de apelacin, este ser resuelto por la entidad encargante o por el Tribunal, segn corresponda. El OSCE establecer mediante directiva un Convenio Modelo, que ser empleado obligatoriamente para realizar procesos por encargo a entidades privadas nacionales o internacionales; as como otros requeri- mientos necesarios y aspectos complementarios para la participacin de las entidades privadas nacionales o internacionales en el proceso de seleccin por encargo. Artculo 89.- Encargo a organismos internacionales 1. Los convenios de encargo se aprueban para el caso de las entidades del Gobierno nacional, median- te resolucin suprema refrendada por el ministro del sector correspondiente, y mediante resolucin del Titular en el caso de organismos constitucionalmente autnomos. En el caso de los gobiernos regionales y locales, los convenios se aprueban mediante Acuerdo del Consejo Regional o Municipal, respectivamente. 2. Para adoptar la decisin de encargo y para designar el organismo internacional se debe contar previa- mente con: a) Informe favorable de la oficina de presupuesto, o la que haga sus veces, sobre la disponibilidad de los recursos para el financiamiento de la contratacin objeto del encargo. b) Informe de la oficina de administracin, o la que haga sus veces, sobre las ventajas y beneficios de la concertacin del convenio. 3. Los organismos o instituciones internacionales con los cuales las entidades suscriban los referidos con- venios debern encontrarse acreditadas en el Per de acuerdo con las normas sobre la materia, debiendo presentar a la entidad el documento correspondiente. 4. La entidad encargante celebrar un convenio con el organismo encargado, el que deber ser especfico y concreto para cada proceso de contratacin encargado. Cada convenio detallar las obligaciones y res- ponsabilidades de cada una de las partes. 5. Los convenios contendrn los siguientes aspectos: a) El compromiso por parte del organismo internacional de que los procesos se sujetarn a normas uniformes aplicables a nivel internacional y que cumplan los principios establecidos en la Ley de Contrataciones del Estado. b) El compromiso del organismo internacional de llevar a cabo procesos de capacitacin en materia de compras al personal que la entidad designe. c) Obligacin por parte de la entidad de incluir las contrataciones en el Plan Anual de Contrataciones, re- gistrar en el Seace la convocatoria de los procesos de contratacin que realice el organismo internacional encargado, el resultado de los mismos, los proveedores adjudicados, los montos y contratos celebrados. d) Provisin de informacin peridica al Ministerio de Economa y Finanzas, Contralora General de la Repblica y al OSCE, respecto de la ejecucin del encargo, sin perjuicio de aquella que sea solicitada por estas entidades. 101 JOS ALBERTO RETAMOZO LINARES La entidad encargante mantendr dichos procesos dentro de su PAC "solo si el presupuesto para su realizacin y ejecucin del contrato que de l se derive, se mantenga dentro de su pre- supuesto institucional y no medie transferencia presupuestal a la entidad encargada, permaneciendo como meta institucional de la entidad encargante". De lo contrario, "la entidad encargante de- ber excluirla de su PAC y la entidad encargada deber incluirla en el suyo". Las contrataciones que se sujeten a regmenes especiales. Este es el caso de los procedimientos establecidos en los decretos de urgencia que regulan el plan de estmulo econmico, los que re- seamos brevemente. El Decreto de Urgencia 004-2009, aunque vincul ado al sec- tor educacin, este decreto de urgencia es autnomo respecto del D.U. 003-2009, pues se refiere al Programa Nacional de Re- cuperacin de Instituciones Educativas Emblemticas, habindo- se autorizado, a travs de l, a que el Ministerio de Educacin realice contrataciones directas. En este caso, la contratacin directa a la que se refiere la norma es respecto de la exoneracin del proceso de seleccin, debiendo observarse lo dispuesto en la LCE y el RLCE en la etapa de planeamiento y programacin de las adquisiciones y contrataciones, as como la formalizacin del contrato y ejecucin contractual, lo que se relaciona directa- mente, entre otras cosas, con el requerimiento, el plan anual de contrataciones. El Decreto de Urgencia 020-2009: El procedimiento a aplicar para la contratacin del servicio de consultora en los proyectos aprobados mediante D.U. 010-2009, en este caso se indica que la contratacin del servicio de consultora de obras para la elaboracin del expediente tcnico debe encontrarse in- cluida en el respectivo PAC y registrarse obligatoriamente en el Seace. Si la entidad hubiera omitido este procedimiento deber proceder a modificar el PAC. El Decreto de Urgencia 078-2009: Adjudicacin directa en bienes, servicios y obras para la ejecucin de obras, los pro- yectos deben haber sido declarados viables en el marco del SNIP. EL PLAN ANUAL DE CONTRATACIONES COMO INSTRUMENTO DE GESTIN En este caso el artculo 5 establece que la contratacin de bienes, servicios y obras a realizar deben encontrarse consignadas en el PAC y registradas en el Seace. Los procesos <ie solucin que se convocarn en el ao fiscal, aun cuando se trate de un ps declarado desierto el ao fiscal anterior. Aquellos ps que durante el ao fiscal anterior "hayan sido decla- rados nulos de oficio, por defectos o vicios de los actos prepara- torios, siempre y cuando la necesidad persista y se cuente con el presupuesto respectivo. En los casos en que el proceso haya sido convocado segn relacin de tems, la inclusin solo se aplicar para los tems declarados nulos". Tanto el artculo 7 del RLCE como la directiva establecen disposicio- nes complementarias respecto del contenido mnimo, tales como: El de consignar en l todas las contrataciones, "con independencia del tipo del proceso de seleccin y/o el rgimen legal que las regule". Los ps se determinarn y programarn dependiendo del bien, servicio y obra a contratarse, y de su valor estimado. Mantener el orden y la uniformidad de los bienes, servicios y obras a programarse utilizando el catlo- go nico de bienes, servicios y obras, que administra el OSCE, tanto para el objeto del ps como para cada uno de los tems que lo conforman, de ser el caso. La informacin del PAC que se publique en el Seace deber considerar la forma y sistematizacin del for- mato del Anexo establecido en la Directiva. 103 JOS ALBERTO RETAMOZO LINARES VILLA APROBACIN DEL PAC Y LA LEGALIDAD DE LA CONVOCATORIA En este orden, el artculo 8 de la LCE establece que el PAC ser apro- bado por el titular de la entidad y deber ser publicado en el Seace. Por su parte, el numeral 3.1 de la directiva objeto del presente anlisis establece que el PAC deber ser aprobado mediante instrumento emitido por el ti- tular de la entidad; atribucin que podr ser delegada a otro funcionario mediante resolucin expresa, de acuerdo con las normas de organizacin interna de cada entidad. Esta disposicin general es precisada en el artculo 8 del RLCE y en el mismo numeral de la directiva, los que indican el procedimiento y plazos siguiente: el PAC ser aprobado por el titular de la entidad dentro de los 15 das hbiles siguientes a la aprobacin del presupuesto institucional de apertura, y publicado por cada entidad en el Seace en un plazo no mayor de 5 das hbiles de aprobado, incluyendo el dispositivo o documento de aprobacin. Seguidamente, la directiva precisa que en la parte resolutiva del instrumento que aprueba el PAC "deber designarse, en forma expre- sa, al funcionario encargado del cumplimiento de dicha publicacin. En su defecto, la publicacin estar a cargo del rgano encargado de las contrata- ciones. Asimismo, se deber indicar la direccin o direcciones donde este puede ser revisado y adquirido al costo de reproduccin". APROBACIN DEL PLAN ANUAL TI TULAR DE LA ENTI DAD O MXI MA AUTORI DAD ADMI NI STRATI VA 1 I FORMULACIN Y APROBACIN DE PRESUPUESTO INSTITUCIONAL I APROBACIN DE PLAN ANUAL PLAZO PARA FORMULACIN DE REQUERIMIENTOS < DEPENDENCIA ENCARGADA DEPENDENCIAS DE LA ENTIDAD I REMISION. PLAZO 5 DIAS HABILES PUBLICACIN EN EL SEACE 1 104 EL PLAN ANUAL DE CONTRATACIONES COMO INSTRUMENTO DE GESTIN Por otra parte, el artculo 8 del RLCE precisa dos casos de excepcin a esta regla, siendo la primera que de manera excepcional y previa au- torizacin del OSCE, "las entidades que no tengan acceso a Internet en su localidad, debern remitirlos a este organismo por medios magnticos, pticos u otros que determine el OSCE, segn el caso"; y, la segunda, de que la contratacin de bienes, servicios y obras, con carcter de secreto militar o por razones de orden interno, contenidos en el De- creto Supremo 052-2001-PCM, estn exceptuados de su difusin en el Seace, mas no de su registro. Luego de aprobados los distintos PAC de las entidades pblicas, el ministerio que tenga a su cargo a las microempresas y pequeas empresas tendr acceso permanente a la base de datos de los PAC registrados en el Seace para su anlisis y difusin entre ellas. Asimismo, "este ser pues- to a disposicin de los interesados en el rgano encargado de las con- trataciones de la entidad y en el portal institucional de esta, si lo tuviere, pudiendo ser adquirido por cualquier interesado al precio equivalente al costo de reproduccin". El numeral 4. 1. de la directiva establece que el OSCE facilitar los mecanismos para que cada entidad ingrese directa- mente en el Seace la informacin contenida en su PAC. Finalmente se dispone que el PAC "deber estar a disposicin de los interesados en el rgano encargado de las contrataciones de la entidad y en su pgina elec- trnica, si la tuviere. Cualquier interesado podr revisar gratuitamente y/o adquirir copia del PAC al precio de costo de reproduccin en la direccin o direcciones sealadas en el instrumento que lo aprueba". Ahora, con respecto a la legalidad de la convocatoria, el numeral 3.2 de la directiva establece que las entidades "solo pueden convocar y efectuar licitaciones pblicas, concursos pblicos, adjudicaciones directas pblicas y selectivas, y adjudicaciones de menor cuanta, que hayan sido previamente incluidas en su PAC; con excepcin de las adjudicaciones de menor cuanta no programables"; el incumplimiento de esta disposicin acarrea la nulidad de oficio, precisando que la referida exigencia "no es regularizable en ningn caso, bajo responsabilidad del titular de la enti- dad o del funcionario a quien se le haya delegado la funcin de aproba- cin del PAC". 105 JOS ALBERTO RETAMOZO LINARES VIH. PROCEDIMIENTO DE PUBLICACIN Y REMISIN DE INFORMACIN AL OSCE. EL CERTIFICADO SEACE El numeral 5 de la directiva regula el procedimiento de publicacin y remisin de la informacin al OSCE, indicando que a efectos de registrar la informacin del PAC en el Seace las entidades debern tramitar ante el OSCE el certificado Seace para el acceso al Sistema Electrnico de Con- trataciones del Estado. La obtencin del certificado Seace constituye la condicin para la transferencia de la informacin. La informacin en mencin, indicada en el numeral 5.2 de la directi- va, ser transferida "una vez que se haya ingresado los datos, de acuerdo con el formato contenido en el anexo 1 de la directiva y se haya ge- nerado el archivo DBF para la transmisin de la informacin. Una vez efectuada la remisin de la informacin sobre el PAC a travs del Seace no ser necesaria la remisin de dicha informacin por medio escrito". 1. Excepciones al procedimiento de publicacin Pero esta disposicin general tiene su excepcin, la que se encuentra establecida en el artculo 8 del RLCE donde se dispone que de manera excepcional y previa autorizacin del OSCE, "las entidades que no ten- gan acceso a Internet en su localidad, debern remitirlos a este organismo por medios magnticos, pticos u otros que determine el OSCE, segn el caso"; norma que es precisada en el numeral 5.3, donde se indica que la excepcin se genera cuando la entidad tenga imposibilidad de realizar el registro de la informacin sobre el PAC a travs del Seace, situacin en la cual "la entidad podr remitirla por medio magntico", siempre en el formato contenido en el anexo 1 de la di recti va, a la que se debe- r adjuntarse "el documento que acredite la veracidad de lo indicado Informaci n del PAC 106 EL PLAN ANUAL DE CONTRATACIONES COMO INSTRUMENTO DE GESTIN en el archivo digital remitido, debidamente visado por el funcionario que aprob dicho PAC; as como la autorizacin del OSCE". La directiva en mencin contina precisando la excepcin, indican- do que es aplicable para las municipalidades distritales ubicadas fuera de las provincias de Lima y Callao previa aprobacin por escrito del OSCE, para lo que la entidad deber remitir "una solicitud suscrita por el alcal- de distrital en la que seale, bajo responsabilidad, la imposibilidad de su representada de acceder directa o indirectamente a Internet, su domicilio y un nmero de fax a los que se remitir cualquier documentacin". En estos casos, el OSCE evaluar "la procedencia de la solicitud y remitir una comunicacin en la que autorice la remisin de la informacin sobre el PA por medio magntico. La sola remisin de la solicitud no supone aceptacin por el OSCE". 2. La fiscalizacin de la informacin y las responsabilida- des funcionales por la remisin La directiva establece procedimientos de fiscalizacin respecto de la informacin que remiten las entidades, para lo que dispone que el OSCE verificar el cumplimiento de lo dispuesto en ella en el caso de la infor- macin del PAC que sea remitida por medio magntico acompaada del documento fsico, pudiendo observar los PAC que no se ajusten a lo dis- puesto en la directiva a travs de la emisin del documento respectivo, conforme a lo dispuesto por el artculo 125 de la Ley 27444, Ley del Pro- cedimiento Administrativo General "". Luego de verificada la informacin se (11) Artculo 125.- Observaciones a documentacin presentada 125.1. Deben ser recibidos todos los formularios o escritos presentados, no obstante incumplir los requi- sitos establecidos en la presente Ley, que no estn acompaados de los recaudos correspondientes o se encuentren afectados por otro defecto u omisin formal prevista en el TUPA, que amerite correccin. En un solo acto y por nica vez, la unidad de recepcin al momento de su presentacin realiza las observa- ciones por incumplimiento de requisitos que no puedan ser salvadas de oficio, invitando al administrado a subsanarlas dentro de un plazo mxi mo de dos das hbiles. 125.2. La observacin debe anotarse bajo firma del receptor en la solicitud y en la copia que conservar el administrado, con las alegaciones respectivas si las hubiere, indicando que, si as no lo hiciera, se ten- dr por no presentada su peticin. 125.3. Mientras est pendiente la subsanacin son aplicables las siguientes reglas: 125.3.1. No procede el cmputo de plazos para que opere el silencio administrativo ni para la presenta- cin de la solicitud o el recurso. 125.3.2 No procede la aprobacin automtica del procedimiento administrativo, de ser el caso. 125.3.3. La unidad no cursa la solicitud o el formulario a la dependencia competente para sus actuaciones en el procedimiento. 107 JOS ALBERTO RETAMOZO LINARES proceder a la respectiva difusin a travs del Seace. El solo registro o envo de la mencionada informacin no implica la convalidacin o con- formidad de su contenido que no se cia a lo dispuesto en la directiva. En cuanto a la determinacin de responsabilidades por la remisin de la informacin, el numeral 5.4. de la directiva establece que "el regis- tro y la remisin de la informacin sobre el PAC, as como su correspon- diente actualizacin cada vez que se produzca una modificacin, es res- ponsabilidad del titular de la entidad o del funcionario a quien se hubiera delegado dicha facultad; as como del funcionario que hubiese solicitado la creacin del usuario y de aquel que hubiera remitido la correspondiente informacin al Seace". Asimismo, se indica que la informacin en men- cin "tiene carcter de declaracin jurada y est sujeta a las responsabili- dades legales correspondientes", por lo que en caso de detectarse "defec- tos, omisin y/o fraude en informacin registrada en el Seace o remitida de forma magntica, funcionarios encargados asumirn la responsabilidad que les asiste, conforme a la normativa vigente, sin perjuicio de poner el caso en conocimiento de la Contralora General de la Repblica". IX. LAS MODIFICACIONES AL PAC Siguiendo el orden de la exposicin, tenemos que el artculo 9 del RLCE refiere al procedimiento a seguir para la modificacin del PAC indicando que esta se har en tres situaciones: De conformidad con la asignacin presupuestal. En caso de reprogramacin de las metas institucionales cuando se tenga que incluir o excluir procesos de seleccin. Cuando el valor referencial difiera en ms de 25% del valor esti- mado y ello vare el tipo de proceso de seleccin. El trmite para la aprobacin y difusin de las modificaciones se har en la forma prevista para la aprobacin. Como medida de control se 125.4 Transcurrido el plazo sin que ocurra la subsanacin, la entidad considera como no presentada la solicitud o formulario y la devuelve con sus recaudos cuando el interesado se apersone a reclamarles, reembolsndole el monto de los derechos de tramitacin que hubiese abonado. 108 EL PLAN ANUAL DE CONTRATACIONES COMO INSTRUMENTO DE GESTIN establece como atribucin del titular que este evaluar semestralmente la ejecucin del PAC "debiendo adoptar las medidas correctivas pertinentes para alcanzar las metas y objetivos previstos en el plan operativo institu- cional y, de corresponder, disponer el deslinde de las responsabilidades respectivas. Ello sin perjuicio de las evaluaciones peridicas que cada entidad considere pertinente efectuar". Esta disposicin general tambin es precisada por la directiva, en cuyo numeral 6.1 se indica que el PAC podr ser modificado en cualquier momento, durante el curso del ao fiscal, siempre que se produzca cual- quiera de las dos siguientes condiciones: Una reprogramacin de las metas institucionales propuestas; o, Una modificacin de la asignacin presupuestal. 1. El procedimiento para la modificacin y el caso de los procesos declarados desiertos Pero, adems, la directiva establece que la modificacin por inclusin y/o exclusin de algn proceso de seleccin deber ser aprobado mediante instrumento emitido por el titular de la entidad o funcionario en el que se haya delegado la aprobacin del PAC; cuando se trate de la modificacin por inclusin de proceso de seleccin, el documento que aprueba la modi- ficacin deber indicar: "La descripcin, tipo, objeto, fecha prevista de la convocatoria y el valor estimado de los procesos que se desean incluir en la nueva versin". La modificacin sigue el procedimiento establecido para la aproba- cin del PAC, "bsicamente en lo referido a su elaboracin y contenido, incluyendo lo relacionado con la verificacin del sustento presupuestal correspondiente, el instrumento de aprobacin y los mecanismos y la oportunidad de publicacin de dicho instrumento en el Seace". Luego de producida la modificacin, el PAC deber ser publicado en el Seace den- tro de los 5 das hbiles siguientes a su aprobacin "a travs de los mis- mos medios con los que se public el PAC originalmente aprobado". En cuanto a los procesos de seleccin que sean consecuencia de la de- claratoria de desierto, la directiva establece que conforme a lo dispuesto por 109 JOS ALBERTO RETAMOZO LINARES el artculo 32 de la LCE ( 1 2 ) , "no ser necesario modificar el PAC siem- pre que su objeto haya sido clara e inequvocamente previsto en l. En el caso de los procesos de seleccin por tems que deriven de la declaratoria parcial de desierto de uno anterior convocado tambin por tems, no ser necesario modificar el PAC, siempre que su objeto haya sido clara e in- equvocamente previsto en l". 2. La determinacin de responsabilidades por la modifica- cin del PAC El numeral 6.5 de la directiva define las responsabilidades respecto de la modificacin del PAC indicando que es responsabilidad del titular de la entidad o del funcionario encargado de la aprobacin y/o modifica- cin del PAC; as como del rgano encargado de las contrataciones, "el efectuar las acciones necesarias con el objeto de planificar con la debida anticipacin los procesos de seleccin que se convocarn durante el co- rrespondiente ao fiscal para contratacin de los bienes, servicios y obras requeridos por la entidad a fin de evitar tener que incurrir en sucesivas modificaciones del PAC. (12) Artculo 32,- Proceso de seleccin desierto El Comit Especial otorga la buena pro en una licitacin pblica, concurso pblico o adjudicacin directa aun en los casos en los que se declare como vlida una nica oferta. El proceso de seleccin ser declarado desierto cuando no quede vlida ninguna oferta; y, parcialmente desierto cuando no quede vlida ninguna oferta en alguno de los tems identificados particularmente. La declaracin de desierto de un proceso de seleccin obliga a la entidad a formular un informe que evale las causas que motivaron dicha declaratoria, debindose adoptar las medidas correctivas antes de convocar nuevamente, bajo responsabilidad. En el supuesto que una licitacin pblica, concurso pblico o adjudicacin directa sean declaradas de- siertas, se convocar a un proceso de adjudicacin de menor cuanta. Para otorgar la buena pro en los procesos de seleccin convocados bajo la modalidad de subasta inversa se requerir la existencia de dos (2) ofertas vlidas como mnimo; de lo contrario, el proceso se declarar como desierto. Artculo 32. - Proceso de seleccin desierto El Comit Especial otorga la buena pro en una licitacin pblica, concurso pblico o adjudicacin directa aun en los casos en los que se declare como vlida una nica oferta. El proceso de seleccin ser declarado desierto cuando no quede vlida ninguna oferta; y, parcialmente desierto cuando no quede vlida ninguna oferta en alguno de los tems identificados particularmente. La declaracin de desierto de un proceso de seleccin obliga a la entidad a formular un informe que evale las causas que motivaron dicha declaratoria, debindose adoptar las medidas correctivas antes de convocar nuevamente, bajo responsabilidad. En el supuesto que una licitacin pblica, concurso pblico o adjudicacin directa sean declaradas de- siertas, se convocar a un proceso de adjudicacin de menor cuanta. Para otorgar la buena pro en los procesos de seleccin convocados bajo la modalidad de subasta inversa se requerir la existencia de dos (2) ofertas vlidas como mnimo; de lo contrario, el proceso se declarar como desierto. 110 EL PLAN ANUAL DE CONTRATACIONES COMO INSTRUMENTO DE GESTIN X. LA EJECUCIN DEL PAC Quines son los funcionarios responsables para la ejecucin del PAC? Al respecto, el numeral 7.1 de la directiva establece tres niveles de responsabilidad funcional, inicialmente recae en el titular de la entidad, pudiendo tambin recaer en el funcionario encargado de la aprobacin o modificacin, caso en el cual estamos ante un Funcionario que acta por delegacin de funciones por parte del titular; y, finalmente, se hace refe- rencia al rgano encargado. En el caso de la delegacin asumimos que si lo que se delega son funciones y no responsabilidades, la responsabilidad por incumplimiento tambin alcanzara al titular. 1. De las obligaciones del titular de la entidad o del funcio- nario en quien se ha delegado En cuanto a las obligaciones del titular o del funcionario en quien este haya delegado, el numeral 7.3 de la directiva establece que asumir la funcin de gestionar de manera oportuna la designacin de los inte- grantes titulares y suplentes del comit especial que se encargarn de la organizacin y conduccin del proceso de seleccin. 2. De las obligaciones del rgano encargado La determinacin de responsabilidades implica la precisin de las funciones al interior del rgano encargado. Al respecto, la directiva es- tablece como funciones del rgano encargado las siguientes: gestionar oportunamente la aprobacin de la realizacin de los procesos de selec- cin conforme a la programacin establecida en el PAC; obtener de la ofi- cina de presupuesto de la entidad o la que haga sus veces, la certificacin presupuestal de la existencia de recursos disponibles para la ejecucin de cada proceso de seleccin previsto en el PAC por el ao fiscal vigente. Asimismo, se establece que en el caso de "que las obligaciones de pago a cargo de las entidades se devenguen en ms de un ao fiscal, sea porque los contratos de las que se derivan tengan un plazo de ejecucin que ex- ceda el ao fiscal correspondiente a aquel en que se convoc el proceso o porque dicho plazo de ejecucin recin se inicie en el siguiente ao fiscal, deber obtener en la respectiva certificacin presupuestal la constancia 111 JOS ALBERTO RETAMOZO LINARES de que el gasto a ser efectuado ser considerado en la programacin y formulacin del presupuesto del ao fiscal que corresponda". Finalmente, la directiva establece, respecto a este punto, que luego de aprobada la realizacin del proceso de seleccin y designado al comit especial, el rgano encargado "entregar al presidente del comit especial el expediente de contratacin aprobado y toda la informacin tcnica y econmica necesaria del bien, servicio u obra a contratar que pueda servir para el cumplimiento de su funcin". XI. LA SUPERVISIN Y EVALUACIN DEL PAC Al igual que en el caso anterior, la directiva comienza establecien- do responsabilidades funcionales del titular o funcionario en quien se ha delegado, y del rgano encargado, por la "supervisin de la elaboracin, aprobacin, publicacin, difusin, ejecucin y dems aspectos del PAC", indicando que al finalizar cada ao fiscal, el titular del rgano encargado deber elevar al titular de la entidad o al funcionario a quien se le haya encargado la aprobacin y/o modificacin del PAC, un informe porme- norizado sobre los puntos indicados precedentemente, incidiendo en la ejecucin del plan anual, "con una descripcin y comentario de las acti- vidades de los servidores, funcionarios y reas usuarias encargadas de su cumplimiento". La fiscalizacin del cumplimiento de obligaciones a que hace referen- cia la directiva se har independientemente de la que corresponde hacer al rgano de control institucional de la entidad. En cuanto a la evaluacin del PAC, el numeral 9 de la directiva dis- pone que el titular de la entidad de manera semestral, "sin perjuicio de las evaluaciones peridicas que considera pertinentes efectuar, deber eva- luar la ejecucin del PAC, debiendo adoptar, de ser el caso, las medidas correctivas necesarias para alcanzar las metas y objetivos previstos en el plan operativo institucional". La deficiencia en la ejecucin del PAC implicar el deslinde de las responsabilidades respectivas, debiendo imponer "las sanciones administrativas correspondientes, de acuerdo con las normas internas de cada entidad". 112 La regulacin de la subasta inversa en la actual normativa de contratacin estatal Una especial revisin a los lineamientos para su ejecucin C s a r R. R u b i o Sa l c edo ' * 1 El autor analiza la Directiva 006-2009-OSCE/CD, emitida por el Organis- mo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) el 10 de junio del 2009, en la cual se establece una serie de lineamientos que las entidades del Estado deben tomar en cuenta tanto para incluir un bien o servicio en el lista- do de la modalidad especial de seleccin por subasta inversa, ya sea de manera presencial o electrnica. De esta manera, se define y se establecen los alcances de la subasta inversa y el procedimiento de esta en sus dos modalidades. I. INTRODUCCIN La subasta inversa es una modalidad por la cual se llevan a cabo pro- cesos de seleccin, a travs de la cual se busca la simplificacin en la con- tratacin de bienes y servicios cuyas especificaciones tcnicas o trminos de referencia pueden ser homogeneizados a travs de fichas tcnicas. Dicha simplificacin se traduce en dos (2) aspectos concretos: 1) la disminucin de documentos requeridos en las propuestas tcnicas que participan; y 2) la disminucin en los plazos para la convocatoria de estos. Es menester precisar que esta modalidad de contratacin se im- plemento con el Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones (*) Abogado titulado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Especialista en temas de Derecho Administrativo y Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Actualmente est cursando la Maestra en Administracin Pblica en el Instituto Universitario Ortega y Gasset, adscrito a la Universidad Complutense de Madrid. 115 CSAR R. RUBIO SALCEDO y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 083-2004-PCM, y su Regl amento, aprobado mediante Decreto Su- premo 084-2004-PCM (ver principalmente el artculo 175 y siguien- tes del Reglamento). Adicionalmente, el entonces Consejo Superior de Contrataciones del Estado - Consucode determin los alcances de esta modalidad a travs del "Reglamento de la Modalidad de Seleccin por Subasta Inversa" (Resoluciones 324-2006-CONSUCODE/PRE y 094-2007-CONSUCODE/PRE); y el "Regl amento de la Modalidad de Seleccin por Subasta Inversa Electrnica" (Resolucin 590-2006- CONSUCODE/PRE). Actual mente, la modal idad de subasta inversa tambin ha sido re- cogida en la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante De- creto Legislativo 1017, y su Regl amento, aprobado mediante De- creto Supremo 184-2008-PCM. De la mi sma manera, el Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado - OSCE ha emitido la Directiva 006-2009-OSCE/CD, "Li ncami entos para la aplicacin de la Modali- dad Especial de Seleccin por Subasta Inversa". El presente trabajo de investigacin seala algunos aspectos de la su- basta inversa, considerando principalmente lo estipulado en la nueva Ley de Contrataciones del Estado, su Reglamento y la Directiva 006-2009- OSCE/CD antes indicada. II. LA SUBASTA INVERSA: DEFINICIN Y ALCANCES 1. La subasta inversa El Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado me- diante Decreto Supremo 184-2008-EF -e n adelante "el RLCE" -, ha definido a la subasta inversa como la modal i dad de seleccin por la cual una entidad realiza la contratacin de bienes y servicios comunes a travs de una convocatoria pblica, y en la cual el postor ganador ser aquel que oferte el menor precio por los bienes o servicios objeto de la convocato- ria; la cual puede llevarse a cabo presencial o electrnicamente 0 ' . (1) "Artculo 90.- Definicin y aplicacin La subasta inversa es la modalidad de seleccin por la cual una entidad realiza la contratacin de bienes y servicios comunes a travs de una convocatoria pblica, y en la cual el postor ganador ser aquel que oferte el menor precio por los bienes o servicios objeto de la convocatoria. Esta modalidad de seleccin puede realizarse de manera presencial o electrnica". 116 LA REGULACIN DE LA SUBASTA INVERSA Las entidades de la Administracin Pblica peruana estn obligadas a utilizar esta modalidad para la contratacin de bienes y servicios comu- nes, luego de que sus fichas tcnicas hayan sido publicadas en el Sistema Electrnico de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - Seace (http:// www.seace.gob.pe) y siempre y cuando los bienes o servicios a adquirir no se encuentren incluidos en el Catlogo de Convenios Marco; en cuyo caso deber emplearse esta ltima. Excepcionalmente, las entidades podrn dejar de utilizar esta modali- dad en dos supuestos: 1. Cuando hayan demostrado la existencia de condiciones objetivas, demostrables y sustanciales ms ventajosas y adems hayan obte- nido la autorizacin expresa del OSCE previamente a efectuar la contratacin; las entidades podrn convocar a travs de un proce- so de seleccin tradicional. 2. Cuando por el monto del valor referencial se trate de procesos por adjudicacin de menor cuanta. En ese caso, las entidades podrn recurrir a un proceso tradicional o convocar al proceso bajo un proceso a travs de la modalidad de subasta inversa electrnica. 2. Los bienes y servicios comunes Se ha definido a los bienes y servicios comunes como aquellos sobre los cuales existe ms de un proveedor, tienen parmetros de calidad y de desempeo objetivos, o que han sido homogeneizados por el Estado, o porque las transacciones el mercado as lo han definido. El factor diferen- ciador entre ellos es el precio. Esta definicin difiere de la que haba sido consignada en el Regla- mento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 084-2004-PCM y sus modificatorias -e n adelante "el RLCAE" o simpl emente "el Regl amento anteri or"-; donde propona una definicin para los bienes comunes y otra para los servi- cios comunes. Sin embargo, pensamos que la norma derogada contiene los elementos comunes esenciales recogidos en la actual normativa: 117 CSAR R. RUBIO SALCEDO "Artculo 176.- Bienes y Servicios Comunes Para los fines y efectos de esta modalidad, se consideran bienes comunes a los commodities y aquellos que, habiendo sufrido procesos de transformacin, han sido estandarizados dentro del mercado o como consecuencia de un proceso de homogenizacin llevado a cabo al interior de una o ms entidades y respecto de las cuales solo cabe discutir su precio. Asimismo, se consideran servicios comunes aquellos cuyos pa- trones de calidad, desempeo y condiciones tcnicas y/o legales pueden ser objetivamente definidos por medio de trminos de re- ferencia usuales en el mercado y respecto de los cuales solo cabe discutir su costo. El Consucode aprobar las fichas tcnicas de los bienes y servicios transables que puedan adquirirse o contratarse bajo esta modali- dad, observando las normas tcnicas, metrolgicas y/o sanitarias, as como la normativa aplicable. Dichas fichas tcnicas sern revi- sadas permanentemente por el Consucode, pudiendo ser objeto de modificacin o exclusin, previo sustento tcnico legal". Respecto a la vigencia de los bienes y servicios comunes, el tercer y cuarto prrafos del artculo 91 del RLCE seala que: Si previamente a la publicacin de las fichas tcnicas, se convoc a proceso de seleccin sobre los bienes y servicios debe conti- nuarse con el proceso, y que de ser el caso de declararse desierto, la segunda convocatoria deber efectuarse por subasta inversa. Si un proceso convocado bajo la modalidad de subasta inversa es declarado desierto y la ficha del bien o servicio comn es exclui- da, la siguiente convocatoria deber realizarse por un proceso de adjudicacin de menor cuanta tradicional' 2 '. (2) "Artculo 91. - Uso de la modalidad de subasta inversa (...) En caso que, con anterioridad a la publicacin de las fichas tcnicas, las entidades hayan convocado un proceso de seleccin sobre los mismos bienes y servicios, debern continuar con dicho proceso. En caso que el proceso de seleccin convocado sea declarado desierto, la convocatoria ulterior deber efec- tuarse por subasta inversa. Si un proceso de seleccin sujeto a la modalidad de subasta inversa es declarado desierto, la siguiente convocatoria se realizar bajo dicha modalidad, salvo que se haya excluido la ficha tcnica objeto del 118 LA REGULACIN DE LA SUBASTA INVERSA En ese sentido, podemos deducir que los bienes y servicios comu- nes se constituyen como tales a partir de la aprobacin y correspondiente publicacin de sus fi ;has tcnicas por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Es f ado - OSCE. La Directiva 006-2009-OSCE/CD - "Li ncami entos para la aplica- cin de la modalidad especial de seleccin por subasta inversa" -en ade- lante "la Directiva"- ha establecido ciertos criterios para la elaboracin, aprobacin y exclusin de las fichas tcnicas de los bienes y servicios comunes; como se describe a continuacin: El OSCE, a travs de la Subdireccin de Subasta, elabora- r los proyectos de fichas tcnicas, considerando para estos casos las sugerencias de las entidades, los gremios legalmente constituidos o los proveedores inscritos en el Registro Nacio- nal de Proveedores. Estos proyectos sern publicados durante ocho (8) das hbiles en el Seace, en cuyo caso cualquier inte- resado podr presentar sugerencia o recomendaciones a dichos proyectos. Posteriormente, se evaluarn las sugerencias y recomendaciones, debindose elaborar un informe tcnico, proponiendo al presi- dente del OSCE el contenido definitivo de la ficha tcnica o re- comendando su no inclusin en el listado de bienes y servicios comunes. En virtud de este informe, de ser el caso, el presidente del OSCE propondr al Consejo Directivo* 3 ' la aprobacin de la ficha tc- nica; dependencia administrativa que, al aprobarla, dispondr su inmediata inclusin en el respectivo listado de bienes y servicios a partir del da siguiente de su aprobacin. Contra la aprobacin de la ficha tcnica no procede la interposicin de recurso admi- nistrativo alguno. proceso, en cuyo caso la contratacin ulterior deber efectuarse por un proceso de adjudicacin de menor cuanta no sujeto a esta modalidad". (3) El Consejo Directivo es el mximo rgano del Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado y est compuesto por tres (3) miembros, incluyendo al Presidente Ejecutivo de dicha institucin. 119 CSAR R. RUBIO SALCEDO La ficha tcnica del bien o servicio comn deber contener ne- cesariamente lo establecido en los numerales 5.6 ( 4 ) y 5.7 ( 5 ) de la Directiva 006-2009-OSCE/CD. Una vez aprobada la ficha tcnica, la contratacin del bien o ser- vicio comn ser obligatoria a partir de los treinta (30) das ca- lendario siguientes a la publicacin de esta. Luego de aprobarse la ficha tcnica, esta podr ser modificada o ex- cluida por el OSCE de oficio o si cualquier entidad, gremio legalmente constituido o proveedor inscrito en el RNP lo ha solicitado. Cabe preci- sarse que el anterior Reglamento de la Modalidad de Seleccin por Su- basta Inversa Presencial consideraba nicamente la exclusin de la ficha tcnica, y no su modificacin 16 '. Es decir que, para la variacin de la ficha (4) "5.6. Descripcin de las fichas tcnicas Las fichas tcnicas contienen las caractersticas y especificaciones tcnicas o trminos de referencia que debe tener determinado bien o servicio al momento de su entrega o prestacin a la entidad, con indepen- dencia de la cantidad, lugar, fecha y forma de entrega o prestacin y dems condiciones establecidas en la proforma del contrato a suscribirse. Las fichas tcnicas no podrn hacer referencia a marcas, tipo o modelo del bien o servicio determinado, salvo para contrataciones por entidades que han realizado previamente el respectivo proceso de estanda- rizacin, conforme a lo dispuesto en el Reglamento y dems normas complementarias". (5) "5.7. Contenido de la ficha tcnica El contenido de la ficha tcnica de un bien o servicio comn ser determinado sobre la base de los si- guientes conceptos: Caractersticas generales del bien o servicio comn: a) Denominacin del bien o servicio b) Denominacin tcnica c) Cdigo del bien o servicio d) Unidad de medida e) Anexos adjuntos, de ser necesario t) Descripcin general Caractersticas generales de la ficha: a) Versin de la ficha b) Estado de la ficha c) Periodo de publicacin para recibir sugerencias: Del al d) Fecha de inscripcin en el Seace Caractersticas tcnicas del bien o servicio comn: a) Caractersticas b) Requisitos c) Certificacin d) Otros". (6) "Artculo 9.- Exclusin de un bien o servicio del Listado Mediante Resolucin expedida por el Presidente de Consucode, podr excluirse un bien o servicio del Listado de Bienes Comunes o del Listado de Servicios Comunes, como consecuencia de la reevaluacin realizada ya sea de oficio o a sugerencia de una Entidad, gremio legalmente constituido o proveedor inscrito en el Registro Nacional de Proveedores". 120 LA REGULACIN DE LA SUBASTA INVERSA tcnica de un bien comn, era necesaria la aprobacin de una nueva ficha tcnica para el mismo bien, con la variacin realizada. III. EL PROCEDIMIENTO DE SUBASTA INVERSA. DISPOSI- CIONES GENERALES El procedimiento bajo la modalidad de subasta inversa debe consi- derar previamente la determinacin de las caractersticas del bien o ser- vicio a adquirir por parte del rea usuaria en coordinacin con el rgano encargado de las contrataciones' 7 '; as como con el expediente tcnico de- bidamente aprobado y remitido a los miembros del comit especial ya constituido' 8 '. (7) El artculo 11 del RLCE establece las caractersticas tcnicas de lo que se va a contratar: "Artculo 11.- Caractersticas tcnicas de lo que se va a contratar El rea usuaria es la responsable de definir con precisin las caractersticas, condiciones, cantidad y calidad de los bienes, servicios u obras que requiera para el cumplimiento de sus funciones, debiendo desarrollar esta actividad de acuerdo a lo indicado en el artculo 13 de la ley. El rgano encargado de las contrataciones, con la autorizacin del rea usuaria y, como producto del estudio de las posibilidades que ofrece el mercado, podr ajustar las caractersticas de lo que se va a contratar. Para la descripcin de los bienes y servicios a contratar no se har referencia a marcas o nombres co- merciales, patentes, diseos o tipos particulares, fabricantes determinados, ni descripcin que oriente la adquisicin o contratacin de marca, fabricante o tipo de producto especfico. Solo ser posible solicitar una marca o tipo de producto determinado cuando ello responda a un proceso de estandarizacin debida- mente sustentado, bajo responsabilidad del titular de la entidad. En adicin a lo establecido en el artculo 13 de la ley, sern obligatorios los requisitos tcnicos esta- blecidos en reglamentos sectoriales dentro del mbito de su aplicacin, siempre y cuando cuenten con el refrendo del Ministro de Economa y Finanzas de acuerdo con lo dispuesto por los Decretos Leyes 25629 y 25909. Las norma s tcnicas nacionales, emitidas por la Comisin competente de Reglamentos Tcnicos y Comerciales del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual - Indecopi, podrn ser tomadas en cuenta para la definicin de los bienes, servicios u obras que se van a contratar mediante los procesos de seleccin regulados por la ley y el reglamento". (8) "Artculo 10.- Expediente de contratacin El expediente de contratacin se inicia con el requerimiento del rea usuaria. Dicho expediente debe contener la informacin referida a las caractersticas tcnicas de lo que se va a contratar, el estudio de las posibilidades que ofrece el mercado, el valor referencial, la disponibilidad presupuestal, el tipo de proceso de seleccin, la modalidad de seleccin, el sistema de contratacin, la modalidad de contratacin a utilizarse y la frmula de reajuste de ser el caso. (. . . ) Una vez aprobado el expediente de contratacin se incorporarn todas las actuaciones que se reali- cen desde la designacin del Comit Especial hasta la culminacin del contrato, incluyendo las ofertas no ganadoras. Debe entenderse por ofertas no ganadoras aquellas que fueron admitidas y a las que no se les otorg la buena pro. El rgano encargado de las contrataciones tiene a su cargo la custodia y responsabilidad del expediente de contratacin, salvo en el periodo en el que dicha custodia est a cargo del Comit Especial. Tambin es responsable de remitir el Expediente de Contratacin al funcionario competente para su aprobacin, de acuerdo con sus normas de organizacin interna. En el caso que un proceso de seleccin sea declarado desierto, la nueva convocatoria deber contar con una nueva aprobacin del Expediente de Contratacin solo en caso que haya sido modificado en algn extremo". 121 CSAR R. RUBIO SALCEDO Este proceso debe haber sido consignado en el Plan Anual de Con- trataciones - PAC de la entidad, o en todo caso, se deber promover su inclusin; salvo que se trate de un proceso por adjudicacin de menor cuanta no programable ( 9 ) . El comit especial que proceder a llevar a cabo el proceso desde su convocatoria hasta el otorgamiento de la buena pro estar integrado por tres (3) miembros, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 24 de la Ley de Contrataciones del Est ado ( l 0 ) , aprobada mediante Decreto Supremo 184-2008-EF -e n adelante "l a LCE" - . Contrari amente a esto, el an- terior RLCAE dispona que el comit especial para los procesos desarro- llados por esta modalidad estara conformado por dos (2) miembros: el que diriga la subasta y el secretario; y si el proceso estara a cargo de la oficina encargada de las contrataciones -principalmente para procesos por adjudicacin de menor cuanta- deba designarse al funcionario que dirigira la subasta: "Artculo 177.- Comit especial El comit especial en esta modalidad de seleccin estar con- formado por dos miembros: uno que dirigir la subasta y un (9) "Artculo 7.- Contenido mnimo del Plan Anual de Contrataciones (. . . ) No ser obligatorio incluir en el Plan Anual de Contrataciones las Adjudicaciones de Menor Cuanta no programables". (10) "Artculo 24.- Del comit especial En las licitaciones pblicas y concursos pblicos, la entidad designar a un comit especial que deber conducir el proceso. Para las adjudicaciones directas, el reglamento establecer las reglas para la designacin y conformacin de comits especiales permanentes o el nombramiento de un comit especial ad hoc. (. . . ) El comit especial estar integrado por tres (3) miembros, de los cuales uno (1) deber pertenecer al rea usuaria de los bienes, servicios u obras materia de la convocatoria, y otro al rgano encargado de las contrataciones de la entidad. Necesariamente alguno de los miembros deber tener conocimiento tcnico en el objeto de la contratacin. En el caso de bienes sofisticados, servicios especializados, obras o cuando la entidad no cuente con un especialista, podrn integrar el comit especial uno o ms expertos indepen- dientes, ya sean personas naturales o jurdicas que no laboren en la entidad contratante o funcionarios que laboran en otras entidades. El comit especial tendr a su cargo la elaboracin de las bases y la organizacin, conduccin y ejecu- cin del proceso de seleccin, hasta que la buena pro quede consentida o administrativamente firme, o se cancele el proceso de seleccin. Si el comit especial toma conocimiento que en las propuestas obra un documento sobre cuya veracidad o exactitud existe duda razonable, informar el hecho al rgano encargado de las contrataciones para que efecte la inmediata fiscalizacin. Ello no suspender, en ningn caso, la continuidad del proceso de seleccin. En los casos a que se refiere el artculo 32 del presente Decreto Legislativo, los procesos de seleccin sern conducidos por el mismo comit especial que condujo el proceso de seleccin original". 122 LA REGULACIN DE LA SUBASTA INVERSA secretario. En caso que el proceso de seleccin est a cargo de la Oficina encargada de las adquisiciones y contrataciones, se desig- nar al funcionario que dirigir la subasta". La convocatoria del proceso debe contener como denominacin adi- cional al tipo de proceso de seleccin que le corresponda la frase "por su- basta inversa", seguida del nmero correlativo, ao y siglas de la entidad. Dicha convocatoria deber ser publicada en el Seace simultneamente con las bases del proceso, y deber contener como mnimo lo siguiente: La identificacin, domicilio y RUC de la entidad que convoca. La identificacin del proceso de seleccin. La indicacin de que la modalidad de seleccin es por subasta inversa presencial o subasta inversa electrnica. La descripcin bsica del objeto del proceso. En caso de que la ficha tcnica considere variedades del bien o servicio, la entidad deber definir cul de ellas requiere. El cdigo asignado al bien o servicio por el OSCE y que obra en el listado de bienes y servicios comunes. El valor referencial total del proceso de seleccin y, de ser el caso, de cada uno de los tems. El valor referencial unitario atendiendo a la unidad de medida del bien o servicio previsto en la ficha tcnica. El lugar y la forma en que se realizar el registro de participantes, para el caso de subasta inversa presencial. El costo del derecho de participacin, indicando el lugar o luga- res donde el proveedor deber abonar dicho costo, de ser el caso. El calendario del proceso de seleccin. Los plazos, la forma, el lugar y las dems condiciones para el cumplimiento de la prestacin. El valor monetario que representa el decremento mnimo que debe contemplarse durante el periodo de puja, el que no puede ser inferior al 0. 1% ni superior al 3% del valor referencial total. La indicacin de los instrumentos internacionales bajo cuyos al- cances se encuentra cubierto el proceso de seleccin, de ser el caso. 123 CSAR R. RUBIO SALCEDO Las bases administrativas del proceso debern contener la convoca- toria, la ficha tcnica del bien o servicio requerido, que se obtendr del listado de bienes o servicios comunes, la proforma del contrato, los pla- zos, la forma, el lugar y las dems condiciones para el cumplimiento de la prestacin. Las bases debern ser publicadas en el Seace junto con la convocatoria, as como el resumen ejecutivo del estudio de posibilidades cuando corresponda; bajo sancin de nulidad de todos los actos desarro- llados con posterioridad 0 0 . Luego de su convocatoria, si no existen al menos dos (2) propuestas vlidas, el proceso deber ser declarado desierto. Por lo que, la siguiente convocatoria deber realizarse a travs de un proceso de menor cuanta ya sea por la modalidad de subasta inversa presencial o la electrnica; en cuyo caso, el plazo entre la convocatoria y la presentacin de propuestas no ser menor a dos (2) das hbiles 0 2 ' . Por otro lado, los postores podrn interponer recurso de apelacin contra los actos del proceso de seleccin hasta la celebracin del contra- to; el cual podr ser resuelto por el titular de la entidad en el plazo de (11) "Artculo 92. - Convocatoria y desarrollo del Proceso La conformacin y actuacin del comit especial se sujeta a las reglas previstas en el presente reglamen- to, con las particularidades que se establezcan en el presente captulo. Las bases debern cont ener la convocat ori a, la ficha tcnica del bien o servicio requeri do, la mi sma que se obtendr del listado de bienes o servicios comunes publicado en el Seace, la proforma del contra- to, los plazos, la forma, el lugar y las dems condiciones para el cumplimiento de la prestacin, siguiendo lo establecido en el artculo 26 de la ley, en lo que resulte aplicable, entre otras condiciones mnimas que establezca el OSCE a travs de directivas. La subasta inversa puede ser presencial o electrnica. Cualquiera que sea el tipo de proceso de seleccin, la convocatoria ser efectuada a travs de su publica- cin en el Seace, oportunidad en la que deber publicarse las bases y, cuando corresponda, un resumen ejecutivo del estudio de posibilidades que ofrece el mercado, bajo sancin de nulidad de todos los actos desarrollados con posterioridad. La descripcin del objeto de la contratacin deber estar acompaada del cdigo respectivo, de acuerdo con la clasificacin adoptada por el listado correspondiente. La utilizacin de la modalidad de seleccin por subasta inversa no exime a la entidad del cumplimiento de las disposiciones referidas a las fases de programacin y actos preparatorios y de ejecucin contrac- tual, salvo las particularidades expresamente sealadas en el presente captulo". (12) "5.13. Declaracin de desierto De acuerdo con lo dispuesto en el artculo 32 de la ley, el proceso de seleccin ser declarado desierto cuando exista menos de dos (2) ofertas vlidas. En caso de declararse desierto el proceso, se convoca- r a una adjudicacin de menor cuanta por subasta inversa presencial o electrnica, salvo que se haya excluido la ficha tcnica objeto del proceso, tal como lo dispone el artculo 91 del reglamento. En caso de que la entidad opte por llevar a cabo una subasta inversa presencial, el plazo entre la convocatoria y la presentacin de propuestas no ser menor a dos (2) das hbiles. Para la interposicin del recurso de apelacin, se aplicar el plazo de 5 das hbiles establecidos en el artculo 96 del reglamento". 124 LA REGULACIN DE LA SUBASTA INVERSA diez (10) das hbiles, o por el Tribunal de Contrataciones del Estado en el plazo de quince (15) das hbiles, segn corresponda. [La competencia administrativa para resolver los recursos de apelacin est determinada en el artculo 53 de la LCE, mediante la cual se establece que el recurso de apelacin ser conocido y resuelto por el titular de la entidad siempre y cuando el valor referencial del proceso no supere las seiscientas (600) Unidades Impositivas Tributarias (UIT); siendo de competencia del Tri- bunal de Contrataciones del Estado los recursos sobre cuyos procesos ex- cedan este valor referencial]" 3 '. Debe indicarse que la convocatoria de los procesos bajo esta moda- lidad no exime a la entidad del cumplimiento de las fases de actos preparatorios y de ejecucin contractual; salvo excepciones expresamente sealadas por la norma. Una vez consentida la buena pro del proceso, se proceder a la sus- cripcin del contrato bajo los trminos, condiciones y requisitos estable- cidos en el artculo 137 y siguientes del RLCE ( 1 4 ) . (13) "Artculo 53. - Recursos impugnativos (...) El recurso de apelacin ser conocido y resuelto por el titular de la entidad siempre y cuando el valor referencial del proceso no supere las seiscientas (600) Unidades Impositivas Tributarias (UIT). En caso el valor referencial del proceso de seleccin sea superior a dicho monto, los recursos de apelacin sern conocidos y resueltos por el Tribunal de Contrataciones del Estado, en la forma y oportunidad que establezca el reglamento de la presente norma, salvo lo establecido en la Dcimo Tercera Disposicin Complementaria Final. La resolucin que resuelva el recurso de apelacin agota la va administrativa. El titular de la entidad podr delegar la potestad de resolver el recurso de apelacin. El funcionario a quin se otorgue dicha facultad ser responsable por la emisin del acto que resuelve el recurso. Cuando la apelacin se haya interpuesto ante el Tribunal de Contrataciones del Estado, la entidad est obligada a remitir el expediente correspondiente, dentro del plazo mximo de tres (3) das de requerida, bajo responsabilidad del titular de la entidad. El incumplimiento de dicha obligacin por parte de la enti- dad ser comunicada a la Contralora General de la Repblica. La garanta por interposicin del recurso de apelacin deber otorgarse a favor del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE y de la entidad, cuando corresponda. Esta garanta ser equi- valente al tres por ciento (3%) del valor referencial del proceso de seleccin o del tem que se decida impugnar. En cualquier caso, la garanta no podr ser menor al cincuenta por ciento (50%) de una (1) UIT (...)". (14) "Artculo 137.- Obligacin de contratar Una vez que la buena pro ha quedado consentida o administrativamente firme, tanto la entidad como el o los postores ganadores, estn obligados a suscribir el o los contratos respectivos. La entidad no puede negarse a suscribir el contrato, salvo por razones de recorte presupuestal correspon- diente al objeto materia del proceso de seleccin, por norma expresa o porque desaparezca la necesidad, debidamente acreditada. La negativa a hacerlo basada en otros motivos, genera responsabilidad funcional en el titular de la entidad, en el responsable de Administracin o de logstica o el que haga sus veces, segn corresponda. 125 CSAR R. RUBIO SALCEDO Asimismo, seala la directiva que para el caso de las controversias que surjan durante la ejecucin contractual, estas sern resueltas mediante conciliacin y/o arbitraje. Adicionalmente, si las controversias estuvieran referidas a la adecuacin que debe existir entre las caractersticas del bien entregado y/o servicio prestado por el contratista a la entidad y las espe- cificaciones establecidas en la ficha tcnica; las partes podrn conciliar en funcin del dictamen pericial que emita el perito designado de comn acuerdo por ellas ( 1 5 ) . IV EL PROCEDIMIENTO DE SUBASTA INVERSA PRESEN- CIAL El registro de participantes se realizar desde el da siguiente de pu- blicada la convocatoria hasta un da anterior a la fecha para el acto pbli- co de presentacin de propuestas, puja y otorgamiento de la buena pro. Este criterio es similar a la etapa de registro de participantes en procesos tradicionales; que, segn el artculo 53 del RLCE, se efecta desde el da siguiente a la convocatoria hasta un da hbil siguiente de haber quedado integradas las bases ( 1 6 ) . Asimismo, en el caso de licitaciones pblicas y concursos pblicos, el plazo entre la convocatoria y la presentacin de propuestas no ser menor a ocho (8) das hbiles, y para el caso de las adjudicaciones direc- tas, dicho plazo no ser menor a cinco (5) das hbiles. Como lo hemos sealado anteriormente, para el caso de las adjudicaciones de menor En caso que el o los postores ganadores de la buena pro se nieguen a suscribir el contrato sern pasibles de sancin, salvo imposibilidad fsica o jurdica sobrevenida al otorgamiento de la buena pro que no le es atribuible, declarada por el Tribunal". (15) "5.16 Solucin de controversias en la ejecucin contractual Las controversias que surjan durante la ejecucin contractual sern resueltas mediante conciliacin y/o arbitraje. Si las controversias estuvieran referidas a la adecuacin que debe existir entre las caractersticas del bien entregado y/o servicio prestado por el contratista a la entidad y las especificaciones tcnicas o trminos de referencia contenidos en la ficha tcnica respectiva, las partes podrn conciliar en funcin al dictamen pericial que emita el perito designado de comn acuerdo por ellas". (16) "Artculo 53. - Oportunidad del registro El registro de participantes se efectuar desde el da siguiente de la convocatoria y hasta un (1) da hbil despus de haber quedado integradas las bases. En el caso de propuestas presentadas por un consorcio, bastar que se registre uno (1) de sus integrantes. En el caso de adjudicaciones de menor cuanta para bienes y servicios, el registro de participantes deber hacerse efectivo antes de la presentacin de propuestas". 126 LA REGULACIN DE LA SUBASTA INVERSA cuanta, el plazo entre la convocatoria y la presentacin de propuestas no ser menor a dos (2) das hbiles. La presentacin de propuestas, puja y otorgamiento de la buena pro se realiza en el da, hora y lugar indicados en acto pblico, con la pre- sencia de notario pblico o juez de paz en la localidad donde no hubiera acceso al primero. Una vez iniciado este acto pblico no podr suspenderse salvo caso fortuito o fuerza mayor; o cuando, en los procesos segn relacin de tems, el horario no permita su continuacin, siempre y cuando se haya otorgado la buena pro o declarado desierto un tem determinado. En este ltimo caso, el acto pblico deber reanudarse en da hbil siguiente con el tem que corresponda. Si se suspende el acto pblico, los sobres quedarn en custodia del notario pblico o del juez de paz hasta su reanudacin. En ese sentido, la continuacin del acto pblico deber contar con la presencia del notario o del juez de paz que dio inicio al primero. Las personas naturales podrn participar directamente o a travs de su apoderado debidamente acreditado; mientras que las personas jurdicas, a travs de sus representantes legales acreditados con copia simple del do- cumento registral vigente, o apoderados acreditados con carta poder sim- ple suscrita por el representante legal, y la copia simple del documento registral antes mencionado. Asimismo, la entidad podr disponer de un programa informtico instalado en el mismo ambiente, as como de una pizarra o sistema de proyeccin con pantalla. En el lugar, fecha y hora indicados en la convocatoria, antes de dar inicio al acto pblico, el comit especial invitar a los participantes a formular preguntas sobre el proceso en general, debiendo absolverlas de inmediato. Cualquier desacuerdo que pudiera surgir en torno a las res- puestas recibidas no dar lugar a procedimiento de reclamo alguno. La presentacin de propuestas por parte de un postor significa su conformi- dad con las respuestas dadas a las consultas. 127 CSAR R. RUBIO SALCEDO Segn se deduce del RLCE y de la directiva en estudio, esta modali- dad cuenta con los siguientes pasos: i) convocatoria; ii) registro de par- ticipantes; iii) presentacin de sobres de habilitacin y propuestas eco- nmicas; iv) apertura de propuestas; v) clasificacin de propuestas; vi) periodo de puja; y vii) otorgamiento de la buena pro. El comit especial llamar a todos los participantes en el orden en que se hubieren inscrito, con la finalidad que presenten sus dos (2) so- bres, de los cuales el primero, denominado sobre de habilitacin, conten- dr la documentacin que acredite que el postor se encuentra habilitado para participar en el proceso de seleccin y cumple con el objeto de la contratacin, y el segundo su propuesta econmica. El sobre de habilitacin (o lo que podramos denominar "propuesta tcnica") debe contener necesariamente lo siguiente: a) Copia simple del certificado o constancia de inscripcin vigente en el Registro de Proveedores de Bienes o de Servicios del Re- gistro Nacional de Proveedores, segn corresponda; b) Declaracin jurada conforme a lo establecido en el numeral 1) del artculo 42 del reglamento' 1 7) ; (17) "Artculo 42. - Especificacin del Contenido de los sobres de propuesta Las bases establecern el contenido de los sobres de propuesta para los procesos de seleccin. El conteni- do mnimo ser el siguiente: 1. Propuesta Tcnica: a) Documentacin de presentacin obligatoria i. Copia simple del certificado o constancia de inscripcin vigente en el registro correspondiente del Registro Nacional de Proveedores-RNP. ii. Declaracin jurada simple declarando que: a. No tiene impedimento para participar en el proceso de seleccin ni para contratar con el Estado, con- forme al artculo 10 de la Ley; b. Conoce, acepta y se somete a las bases, condiciones y procedimientos del proceso de seleccin; c. Es responsable de la veracidad de los documentos e informacin que presenta para efectos del proceso; d. Se compromete a mantener su oferta durante el proceso de seleccin y a suscribir el contrato en caso de resultar favorecido con la buena pro; y e. Conoce las sanciones contenidas en la Ley y su reglamento, as como en la Ley 27444, Ley del Procedi mi ento Admi ni strati vo General . iii. Declaracin jurada y/o documentacin que acredite el cumplimiento de los requerimientos tcnicos mnimos. iv. Promesa de consorcio, de ser el caso, consignando los integrantes, el representante comn, el domici- lio comn y el porcentaje de participacin. La promesa formal de consorcio deber ser suscrita por cada uno de sus integrantes. En caso de no establecerse en las bases o en la promesa formal de consorcio las obligaciones, se presumir que los integrantes del consorcio ejecutarn conjuntamente el objeto de con- vocatoria, por lo cual cada uno de sus integrantes deber cumplir con los requisitos exigidos en las bases del proceso. 128 LA REGULACIN DE LA SUBASTA INVERSA c) Promesa de consorcio, de ser el caso; d) Copia de aquellos documentos que acreditan el cumplimiento de los requisitos establecidos por la entidad por tener estricta rela- cin con la habilitacin de un postor para cumplir con el objeto de la contratacin. Por otra parte, la oferta econmica deber ser presentada en sobre ce- rrado, debiendo indicarse el precio o costo ofertado en funcin del valor referencial total establecido en las bases, y deber expresarse hasta con dos (2) decimales; la que deber incluir todos los conceptos a que se re- fiere el artculo 63 del reglamento* 18) y no podr exceder el valor refe- rencial total del proceso o del tem, segn corresponda. Tambin deber contener la garanta de seriedad de la oferta, cuando corresponda. En caso de procesos de seleccin segn relacin de tems, los postores debern Se presume que el representante comn del consorcio se encuentra facultado para actuar en nombre y representacin del mismo en todos los actos referidos al proceso de seleccin, suscripcin y ejecucin del contrato, con amplias y suficientes facultades, b) Documentacin de presentacin facultativa 1. Certificado de inscripcin o reinscripcin en el Registro de la Micro y Pequea Empresa-REMYPE, de ser el caso. ii. Documentacin relativa a los factores de evaluacin, de as considerarlo el postor. 2. Propuesta Econmica: a) Oferta econmica y el detalle de precios unitarios cuando este sistema haya sido establecido en las bases. b) Garanta de seriedad de oferta, cuando corresponda". (18) "Art cul o 63. - For ma de present aci n y al cance de las pr opuest as Las propuestas se presentarn en dos (2) sobres cerrados, de los cuales el primero contendr la propuesta tcnica y el segundo la propuesta econmica. La propuesta tcnica se presentar en original y en el nmero de copias requerido en las bases, el que no podr exceder de la cantidad de miembros que conforman el Comit Especial. La propuesta econmica solo se presentar en original. En el caso de las contrataciones electrnicas deber observarse lo dispuesto en este reglamento. Cuando las propuestas se presenten en hojas simples se redactarn por medios mecnicos o electrnicos, llevarn el sello y la rbrica del postor y sern foliadas correlativamente empezando por el nmero uno. Cuando las propuestas tengan que ser presentadas total o parcialmente mediante formularios o formatos, estos podrn ser llenados por cualquier medio, incluyendo el manual, debiendo llevar el sello y la rbrica del postor o su representante legal o mandatario designado para dicho fin. Las propuestas econmicas debern incluir todos los tributos, seguros, transportes, inspecciones, pruebas y, de ser el caso, los costos laborales conforme a la legislacin vigente, as como cualquier otro concepto que pueda tener incidencia sobre el costo del bien, servicio u obra a adquirir o contratar; excepto la de aquellos postores que gocen de exoneraciones legales. El monto total de la propuesta econmica y los subtotales que lo componen debern ser expresados con dos decimales. Los precios unitarios podrn ser expresados con ms de dos decimales. Los integrantes de un consorcio no podrn presentar propuestas individuales ni conformar ms de un consorcio en un proceso de seleccin, o en un determinado tem cuando se trate de procesos de seleccin segn relacin de tems". 129 CSAR R. RUBIO SALCEDO presentar por cada tem el sobre que contenga la oferta econmica y la garanta de seriedad de oferta, cuando corresponda. En este punto debemos entender que la propuesta econmica normal- mente est compuesta por el precio unitario ofertado por el postor; por la misma naturaleza del proceso. Sin embargo, tambin es pertinente sea- lar que la norma no ha prohibido que el proceso sea convocado por suma alzada. En caso de que el comit especial haya verificado la omisin de pre- sentacin de algn documento, se proceder a la descalificacin de la propuesta. Luego de realizar la verificacin de los sobres de habilitacin, el co- mit especial abrir cada uno de los sobres que contienen las propuestas econmicas de los postores habilitados, anunciando los montos ofertados y los anotar en la pantalla, a travs de un sistema informtico, o direc- tamente en la pizarra, ordenndolos de menor a mayor y garantizando la perfecta visualizacin y seguimiento por parte de los asistentes. En los procesos de seleccin segn relacin de tems, la apertura de los sobres que contienen las propuestas econmicas y el procedimiento hasta el otorgamiento de la buena pro respectiva, se realizar tem por tem de manera sucesiva. Solamente clasificarn para participar en el periodo de puja el postor que haya ofrecido el menor precio o costo y aquellos cuyas propuestas no lo hayan superado en ms del 10%. Si una vez realizado dicho corte, no hubieran clasificado para parti- cipar en el periodo de puja tres (3) o ms postores, incluido el del menor precio o costo, se seleccionar a los que hubieran ofrecido los tres (3) menores precios o costos, cualesquiera que sean los montos ofrecidos y el nmero de postores que los ofrecieron. En caso de que solo existieran dos (2) propuestas vlidas, la puja se realizar con la participacin de dichos postores. 130 LA REGULACIN DE LA SUBASTA INVERSA En caso de que dos (2) o ms postores hubieran ofrecido el mismo precio o costo, todos ellos clasificarn al periodo de puja; sin embargo, deber realizarse un sorteo entre ellos para establecer el orden requerido en el numeral siguiente. Solamente los postores clasificados podrn participar en el periodo de puja realizando lances verbales, debiendo contemplar necesariamente el valor monetario fijado como decremento mnimo, aplicado al monto ms bajo ofrecido hasta dicho momento. Durante el periodo de puja, los postores pueden realizar las coordi- naciones internas que consideren pertinentes, ya sea por va telefnica u otros medios anlogos disponibles, con la finalidad de hacer propuestas serias y reales. Debe indicarse que, considerando que se hallan en plena competencia, cualquier comunicacin o coordinacin entre los postores que sea detectada por el comit especial y el notario pblico o juez de paz, ser considerada como un acto de concertacin prohibido por la ley, y ocasionar la descalificacin inmediata de los postores implicados. Posteriormente, el comit especial deber invitar al postor que haya presentado la propuesta de menor precio o costo a dar inicio a la puja realizando lances verbales, y luego a los dems postores en el orden de prelacin que hayan ocupado en la clasificacin de propuestas, siguiendo la secuencia de menor a mayor precio o costo. Un postor ser excluido de la puja cuando, al ser requerido para realizar un lance verbal, manifieste expresamente su desistimiento. Cuando un postor sea requerido para realizar un lance verbal, contar con no ms de tres (3) minutos para dar una respuesta; y de no hacerlo, se le tendr por desistido. El comit especial proveer un sistema de control de tiempo visible para todos los participantes. El periodo de puja culmina cuando se ha identificado el precio o costo ms bajo, luego de que todos los dems postores que participaron en dicho periodo hayan desistido de seguir efectuando nuevos lances. Una vez culminado el periodo de puja, se establecer el orden de prela- cin de los postores en funcin del ltimo precio o costo ofrecido y se otor- gar la buena pro al postor que haya ofrecido el precio o costo ms bajo. 131 CSAR R. RUBIO SALCEDO En caso de empate el otorgamiento de la buena pro se efectuar ni- camente a travs de sorteo en el mismo acto; no siendo de aplicacin los mecanismos de desempate previstos en el artculo 73 del RLCE, que se transcribe a continuacin: "Artculo 73.- Solucin en caso de empate En el supuesto que dos (2) o ms propuestas empaten, el otorga- miento de la buena pro se efectuar observando estrictamente el siguiente orden: 1. En adjudicaciones directas y adjudicaciones de menor cuan- ta, a favor de las microempresas y pequeas empresas in- tegradas por personas con discapacidad o a los consorcios conformados en su totalidad por estas empresas, siempre que acrediten tener tales condiciones de acuerdo con la nor- mativa de la materia; o 2. En adjudicaciones directas y adjudicaciones de menor cuan- ta, a favor de las microempresas y pequeas empresas o a los consorcios conformados en su totalidad por estas, siem- pre que acrediten tener tal condicin de acuerdo con la nor- mativa de la materia; o 3. A favor del postor que haya obtenido el mejor puntaje eco- nmico, en el caso de bienes u obras; o el mejor puntaje tc- nico, tratndose de servicios; o 4. A prorrata entre los postores ganadores, de acuerdo con el monto de sus propuestas, siempre que el objeto de la con- tratacin sea divisible y aquellos manifiesten su voluntad de cumplir la parte correspondiente del contrato. Este criterio no ser de aplicacin para el caso de consultora en general, consultora y ejecucin de obras; o, 5. A travs de sorteo en el mismo acto. Cuando el otorgamiento de la buena pro se desarrolle en acto privado, la aplicacin de los dos ltimos criterios de desempate requiere de la citacin oportuna a los postores que hayan empatado, pudiendo participar el veedor del Sis- tema Nacional de Control". 132 LA REGULACIN DE LA SUBASTA INVERSA Se entender que la buena pro ha quedado consentida el da de su otorgamiento, si otorgada la buena pro del proceso o del tem, de ser el caso, ningn postor hubiera dejado constar en el acta su intencin de im- pugnar el proceso. Es decir, que el postor que no est de acuerdo con la decisin tomada por el comit especial deber manifestar su voluntad o su intencin de impugnar el proceso y hacerlo dentro de los plazos pre- vistos en el artculo 95 del reglamento' 1 9 ) . Podra decirse que este elemen- to -l a manifestacin de voluntad del postor contra el otorgamiento de la buena pr o- constituye un requisito especial de procedencia del recur- so; cuya carencia podra ser castigada con la improcedencia del recurso administrativo. V. EL PROCEDIMIENTO DE SUBASTA INVERSA ELEC- TRNICA El anterior Reglamento de la Modalidad de Seleccin por Subasta In- versa Electrnica, aprobado mediante Resolucin 590-2006-CONSU- CODE/PRE defina en su artculo 3 a la subasta inversa electrnica como la modalidad de seleccin mediante la cual la entidad realiza la adqui- sicin de bienes o la contratacin de servicios incluidos en el listado de bienes comunes o en el listado de servicios comunes a travs de un pro- ceso de seleccin llevado ntegramente por Internet, y en el cual el postor ganador ser el que ofrezca el menor precio y cumpla con las condiciones establecidas en las bases. Si bien es cierto que el artculo 96 del actual RLCE no ha hecho tal definicin, s ha sealado expresamente que: "la convocatoria, el registro (19) "Artculo 95.- Particularidades de la Subasta Inversa Presencial (. . . ) Para otorgar la buena pro, el comit especial verificar que por lo menos haya dos (2) propuestas vlidas, caso contrario el proceso se declarar desierto. El recurso de apelacin contra los actos producidos durante el acto pblico de presentacin de propues- tas, puja y otorgamiento de la buena pro, y contra los actos que afecten su validez, deber ser interpuesto por los postores dentro de los ocho (8) das hbiles siguientes de dicho acto pblico, en el caso de licita- ciones pblicas y concursos pblicos, y cinco (5) das hbiles siguientes de dicho acto pblico en el caso de adjudicaciones directas. En el caso de procesos de seleccin segn relacin de tems, el plazo indicado en el prrafo anterior se contar a partir de la culminacin del acto pblico de otorgamiento de la buena pro de la totalidad de los tems. Para los actos posteriores al otorgamiento de la buena pro, el recurso de apelacin deber interponerse dentro de los ocho (8) das hbiles siguientes de haberse tomado conocimiento del acto que se desea impugnar, en el caso de licitaciones pblicas y concursos pblicos, y cinco (5) das hbiles siguientes en el caso de adjudicaciones directas". 133 CSAR R. RUBIO SALCEDO de participantes, el registro y presentacin de propuestas, la apertura de propuestas y el periodo de lances, as como el otorgamiento de la buena pro se efectuarn y difundirn a travs del Seace". Se deduce de la lectura del RLCE y de la directiva en estudio, que esta modalidad cuenta con los siguientes pasos a seguir: i) convocatoria; ii) registro de participantes; iii) registro de propuestas; iv) presentacin de propuestas; v) apertura de propuestas; vi) periodo de lances; vii) mejora de precios mediante lances en lnea; y viii) otorgamiento de la buena pro. Esta estructura ha seguido la sealada en el reglamento anterior* 20 '. Respecto al calendario del proceso de seleccin, la actual directiva seala que para la etapa de registro de participantes y registro y partici- pacin de propuestas se deber consignar adicionalmente la hora de cie- rre de dicha etapa, que deber ser en el horario de 8:00 a 18:00 horas, igualmente, para la etapa de apertura de propuestas y periodo de lances, se deber consignar adicionalmente las horas de inicio y cierre, las cua- les debern enmarcarse dentro del horario antes mencionados; la que no podr tener una duracin menor a dos (2) horas. Al igual que en el procedimiento de subasta inversa presencial, los plazos para el caso de licitaciones pblicas y concursos pblicos, el plazo entre la convocatoria y la presentacin de propuestas no ser menor a ocho (8) das hbiles; para el caso de las adjudicaciones directas, no menor a cinco (5) das hbiles; y para el caso de las adjudicaciones de menor cuanta, dicho plazo no ser menor a dos (2) das hbiles. De acuerdo con el numeral 7.3 de la directiva, para registrarse como participante, el proveedor deber: a. Declarar la aceptacin de las condiciones de uso del sistema para participar en el proceso de seleccin por subasta inversa electrnica. Para tales efectos, y con carcter de declaracin jura- da, deber aceptar el formulario que le mostrar el sistema en el Seace, conteniendo las siguientes estipulaciones: (20) Ver artculo 15 y siguientes del Reglamento de la Modalidad de Seleccin por Subasta Inversa Electrnica, aprobado mediante Resolucin 59 0 -2 0 0 6-CONSUCODE/PRE. 134 LA REGULACIN DE LA SUBASTA INVERSA a. 1. Tener conocimiento que el formulario tiene carcter de de- claracin jurada. a.2. Conocer lo estipulado en la ley y el reglamento en lo refe- rente a la participacin en procesos de seleccin a travs del Seace. a.3. Conocer la normativa aplicable al proceso. a.4. Asumir la responsabilidad por la informacin y documenta- cin remitida en formato digital a travs del Seace. a.5. Conocer el manual del usuario del mdulo de transacciones electrnicas del Seace. b. Cuando la convocatoria contemple el pago de derecho de parti- cipacin, deber registrar los siguientes datos: b. 1. Lugar donde hizo el depsito (banco o entidad). b.2. Nmero de boleta de depsito del banco o de la factura emi- tida en caja de la entidad. b.3. Monto depositado. b.4. Fecha de depsito. c. Ingresar nuevamente su usuario y contrasea para ser verificado por el sistema. Respecto al registro de las propuestas, la directiva seala que los par- ticipantes registrarn sus propuestas a travs del Seace, luego de su re- gistro como participante, de acuerdo con las caractersticas, formatos y dems condiciones que sean establecidas en las bases. En ese sentido, los participantes debern cumplir con lo siguiente: 1. En los procesos segn relacin de tems, el registro se realizar por cada tem en el que se desea participar, mediante el formula- rio que se debe completar para tales efectos. 2. Los datos que los participantes deben ingresar en su propuesta son los siguientes: 135 CSAR R. RUBIO SALCEDO a. Documentos de habilitacin: el participante deber aadir los archivos conteniendo los documentos de habilitacin so- licitados en las bases. b. Propuesta econmica: que debe presentarse en funcin del valor referencial total del tem y ser utilizada por el sistema para asignarle el turno de inicio en el periodo de lances con agentes electrnicos. Se considerarn como propuestas eco- nmicas vlidas aquellas que no superen el valor referencial total del tem consignado en las bases; de lo contrario, el sistema las excluir automticamente del proceso. c. Configuracin del agente electrnico: el participante deber indicar en el sistema los siguientes datos: i. el monto del decremento aplicable al tem en el que par- ticipa, que en ningn caso podr ser inferior al monto del decremento mnimo establecido en las bases; y ii. el precio lmite inferior (monto ms bajo) que est dis- puesto a ofertar por cada tem. La norma tambin seala que mediante estos parmetros el participante podr programar los lances que realizar auto- mticamente su agente en el sistema, durante los lances con agentes electrnicos. Cuando el participante no configure el agente electrnico, el sistema asumir que el precio lmite inferior es igual a la propuesta econmica. Cabe preguntarse en esta parte si los lances sern realizados directamente por el postor o si estos sern "programados" para que sean reali- zados a travs del sistema. 3. El participante deber registrar los datos de su representante legal en el formulario correspondiente. De presentarse en consorcio debern consignarse los datos del consorcio, incluyendo los del representante legal comn. En este periodo, el participante podr realizar modificaciones a su propuesta solo hasta antes de haber confirmado su presentacin. Tambin indica la directiva que una vez finalizado el registro de su propuesta, el participante podr presentarla a travs del sistema. Para tal 136 LA REGULACIN DE LA SUBASTA INVERSA efecto, previamente deber aceptar con carcter de declaracin jurada que: a) Cumple con las condiciones estipuladas en el artculo 42 del reglamento. b) Tiene vigente y habilitada su inscripcin en el Registro de Pro- veedores de Bienes o de Servicios del Registro Nacional de Pro- veedores, segn corresponda. c) Los productos ofrecidos cumplen con las especificaciones tcni- cas y de calidad indicadas en la ficha tcnica, as como todas las condiciones solicitadas en las bases. d) No ha sobornado ni ejercido presin sobre ningn funcionario con relacin al respectivo proceso de seleccin. A continuacin, el sistema proceder a solicitarle la confirmacin de la presentacin de la propuesta para, de hacerse as, generar el respecti- vo aviso electrnico en la ficha del proceso, indicando que la propuesta ha sido presentada. Para el caso de los procesos segn relacin de tems, la presentacin de propuestas se efectuar en una sola oportunidad y por todos los tems registrados. Posteriormente, el sistema realizar la apertura de propuestas e ini- ciar los lances con agentes electrnicos de forma automtica, en la fecha y hora sealada para tal efecto en el calendario, y conforme a los valores configurados por el postor en su agente electrnico (valor de decremen- to y el precio lmite inferior). Para tales efectos, el sistema procesar la informacin de las propuestas econmicas por tem, determinar las pro- puestas vlidas y las ordenar segn el valor total de la oferta, lo que de- terminar el turno de los lances. En caso de que dos (2) o ms postores presenten el mismo monto en la propuesta econmica, el sistema efectuar automticamente un sorteo para establecer el turno de los lances. Los lances se iniciarn con la propuesta econmica de menor precio y se desarrollarn conforme al siguiente procedimiento: 137 CSAR R. RUBIO SALCEDO a) A la propuesta econmica de menor precio se le descontar el decremento programado por el postor obteniendo as el "menor precio". b) Para efectuar el lance del siguiente postor, el sistema restar al "menor precio" el decremento programado por este postor, pu- diendo resultar que: El precio obtenido sea mayor o igual que su precio lmite inferior, en cuyo caso el sistema lo registrar como el nuevo "menor precio". El precio obtenido sea menor que su precio lmite inferior, en cuyo caso el sistema registrar su precio lmite inferior y lo excluir de la siguiente ronda. c) El procedimiento continuar de la forma prescrita en el literal anterior con los agentes de las siguientes propuestas econmicas, y en rondas sucesivas, hasta que quede solo una propuesta con posibilidad de participar en la siguiente ronda; en ese momento, la propuesta econmica que an participa ser declarada como ganadora de los lances con agentes electrnicos, con lo cual con- cluir dicho ciclo. Durante el desarrollo de los lances con agentes electrnicos, el siste- ma registrar el detalle de los lances efectuados en las rondas y el monto de la propuesta ganadora. Al concluir el ciclo de lances con agentes elec- trnicos para todos los tems del proceso, el sistema registrar los resulta- dos finales, los cuales sern considerados como los precios de inicio para el ciclo de mejora de precios, quedando abiertos todos los tems con pro- puestas vlidas para el desarrollo de dicho ciclo. El periodo denominado "mejora de precios" ha sido recogido de la anterior normativa; que tambin sealaba que esta etapa permitira que los postores cuyas propuestas econmicas participaron en los lances con agentes electrnicos, puedan mejorar sus precios a travs de lances su- cesivos a ser realizados en lnea' 2 1 '. Para esto, tambin se ha previsto un (21) El artculo 21 del derogado Reglamento de la Modalidad de Seleccin por Subasta Inversa Electrnica sealaba lo siguiente: 138 LA REGULACIN DE LA SUBASTA INVERSA procedimiento donde los postores participan directamente en el proceso, realizando digitalmente sus lances en tiempo real. Una vez finalizado este ciclo de "mejora de precios", el sistema pro- ceder a procesar los lances recibidos del tem o tems del proceso, orde- nando a los postores por cada tem segn el monto de su ltimo lance; estableciendo de esta manera el orden de prelacin de los postores; gene- rndose el acta con el detalle del desarrollo de la apertura de propuestas y periodo de lances y publicada automticamente en la respectiva ficha del proceso. En caso de empate, el sistema efectuar automticamente un sorteo para establecer cul postor ocupa el primer lugar en el orden de prelacin. Ahora bien, el numeral 7.10 de la directiva seala que una vez pu- blicada el acta, el comit especial deber verificar que los postores que hayan obtenido el primer y segundo lugar hayan presentado la documen- tacin exigida por las bases; a fin de proceder al otorgamiento de la buena pro propiamente dicho. Es pertinente indicar que, hasta donde podemos deducir, la buena pro estara reservada al postor que haya obtenido el primer o segundo puesto en el orden de prelacin, despus de haber pasado por el procedimiento que se desarrolla a continuacin: "Artculo 21. - Mejora de precios La mejora de precios permitir que los postores cuyas propuestas econmicas participaron en los lan- ces con agentes electrnicos puedan mejorar sus precios a travs de lances sucesivos a ser realizados en lnea. La mejora de precios se desarrollar conforme al siguiente procedimiento: a) En la fecha y hora indicadas en la convocatoria, el postor acceder al Mdulo de Transacciones Electrnicas del Seace, ingresando su clave y contrasea asignada por el Registro Nacional de Proveedores. b) El postor visualizar la propuesta econmica ganadora de los lances con agentes electrnicos (menor precio) y el monto de su propuesta. c) El postor podr mejorar el monto de la propuesta econmica de menor precio hasta ese momento y/o mejorar su propia propuesta econmica durante el periodo indicado en la convocatoria. d) El postor no est obligado a enviar lances inferiores al menor precio vigente a ese momento, pero sus lances debern ser siempre inferiores a su ltimo precio ofertado. Cinco (5) minutos antes de la finalizacin del horario indicado en la convocatoria para efectuar las mejo- ras de precios, el sistema enviar una alerta indicando el inicio del cierre aleatorio. La duracin del cierre aleatorio ser determinada por el sistema en forma aleatoria, pudiendo variar entre uno (1) a treinta (30) minutos, tiempo durante el cual los postores podrn enviar sus ltimos lances. Cerrado este ciclo no se admitirn ms lances en el proceso". 139 CSAR R. RUBIO SALCEDO 1. haber presentado sus propuestas tcnicas y econmicas debida- mente documentadas; 2. haber programado sus lances a travs de su agente electrnico; y, 3. de haber realizado el mejor lance (el del monto mayor en decre- mento) en tiempo real en la "mejora de precios", de ser el caso. Ahora bien, como tema aparte, sera conveniente establecer si la su- basta inversa electrnica, como est plasmada en la actualidad, cumple con la finalidad de simplificacin de procedimiento tanto para la entidad convocante como para los postores que la utilizan. Finalmente, debemos sealar que la garanta de seriedad de la ofer- ta no debera escapar a la modalidad de subasta inversa electrnica. El artculo 156 del RLCE establece que en los casos y oportunidades esta- blecidas por el reglamento, el postor o contratista est obligado a presen- tar, entre otros, la garanta de seriedad de oferta ( 2 2 ) . Esta garanta es de presentacin obligatoria en los procesos por licitacin pblica, concurso pblico y adjudicacin directa, con el objeto de garantizar la vigencia de la oferta hasta la suscripcin del contrato. Asimismo, el artculo 157 se- ala que en los procesos electrnicos, cuando corresponda, la garanta de seriedad de oferta se presentar conforme a la directiva que para el efecto emita el OSC0 2 3 ) . (22) "Art cul o 156.- Clases de gar ant as En aquellos casos y en las oportunidades previstas en el reglamento, el postor o el contratista, segn corresponda, est obligado a presentar las siguientes garantas: 1. Garanta de seriedad de oferta. 2. Garanta de fiel cumplimiento. 3. Garanta por el monto diferencial de la propuesta. 4. Garanta por adelantos". (23) "Art cul o 157.- Gar ant a de ser i edad de oferta En los procesos de licitacin pblica, concurso pblico y adjudicacin directa, los postores debern pre- sentar la garanta de seriedad de oferta, la misma que tiene como finalidad garantizar la vigencia de la oferta. El postor que resulte ganador de la buena pro y el que qued en segundo lugar estn obligados a mantener su vigencia hasta la suscripcin del contrato. Luego de consentida la buena pro, la entidad devolver las garantas presentadas por los postores que no resultaron ganadores de la buena pro, con excepcin del que ocup el segundo lugar y de aquellos que decidan mantenerlas vigentes hasta la suscripcin del contrato. El monto de la garanta de seriedad de oferta ser establecido en las bases, en ningn caso ser menor al uno por ciento (1%) ni mayor al dos por ciento (2%) del valor referencial. En el caso de proceso de seleccin con valor referencial reservado, dicho monto se efectuar en funcin de la oferta econmica. En las adjudicaciones de menor cuanta o en los procesos de seleccin segn relacin de tems cuando el valor referencial del tem corresponda a una adjudicacin de menor cuanta, bastar que el postor presente 140 LA REGULACIN DE LA SUBASTA INVERSA Ahora bien, en el presente caso, observamos que el organismo super- visor de las contrataciones del Estado ha presentado una directiva donde se establecen parmetros y lineamientos respecto a la subasta inversa electrnica; sin que se haya considerado la presentacin o designacin de esta garanta de seriedad de la oferta. Pensamos que, a fin de cumplir con este mandato legal, la directiva puede establecer que la propuesta econmica debe contener una decla- racin jurada o una imagen escaneada de esta donde consten los datos de la garanta de seriedad de oferta que el postor haya conseguido para tal fin. En el caso de la declaracin jurada, este hecho sera corroborado una vez que el postor haya obtenido la buena pro; bajo apercibimiento de remitir los actuados al Tribunal de Contrataciones del Estado para el inicio del procedimiento administrativo sancionador por haber presentado documentos falsos y/o inexactos ante la entidad. As, proponemos la siguiente modificacin al numeral 7.4 de la direc- tiva en el sentido siguiente: "7.4 Registro de propuestas Los participantes registrarn sus propuestas a travs del Seace, luego de su registro como participante, de acuerdo con las carac- tersticas, formatos y dems condiciones que sean establecidas en las bases. Para el registro de propuestas, los participantes debern cumplir con lo siguiente: en su propuesta tcnica una declaracin jurada donde se comprometa a mantener vigente su oferta hasta la suscripcin del contrato. La falta de renovacin de la garanta genera la descalificacin de la oferta econmica o, en su caso, que se deje sin efecto la buena pro otorgada. El plazo de vigencia de la garanta de seriedad de oferta no podr ser menor a dos (2) meses, computados a partir del da siguiente a la presentacin de las propuestas. Estas garantas pueden ser renovadas. Si, una vez otorgada la buena pro, el postor adjudicado no cumple con renovar su garanta esta se ejecu- tar en su totalidad. Una vez suscrito el contrato el monto de la garanta ser devuelto al postor, sin dar lugar al pago de intereses. En los procesos electrnicos, cuando corresponda, la garanta de seriedad de oferta se presentar confor- me a la directiva que para el efecto emita el OSCE. En el caso de la no suscripcin del contrato, por causas imputables al adjudicatario de la buena pro, se ejecutar la garanta en las mismas condiciones previstas en el prrafo anterior, una vez que quede con- sentida la decisin de dejar sin efecto la buena pro". 141 CSAR R. RUBIO SALCEDO 1. En los procesos segn relacin de tems, el registro se reali- zar por cada tem en el que se desea participar, mediante el formulario que se debe completar para tales efectos. 2. Los datos que los participantes deben ingresar en su pro- puesta son los siguientes: a) Documentos de habilitacin: El participante deber aadir los archivos conteniendo los docu- mentos de habilitacin solicitados en las bases. b) Propuesta econmica: La propuesta econmica deber presentarse en funcin del valor referencial total del tem y ser utilizada por el sistema para asignarle el turno de inicio en el periodo de lances con agentes electrnicos. Se considerarn como propuestas econmicas vlidas aquellas que no superen el valor referencial total del tem consignado en las bases; de lo contrario, el sistema las excluir automticamente del proceso. Asimismo, los participantes debern remitir en el archivo adjunto la imagen escaneada de la garanta de seriedad de oferta; o en su defecto, podrn consignar mediante declaracin jurada los datos de esta (cdigo, monto, fecha de emisin, fecha de vencimiento, entidad emisora, beneficiario, entre otros) (...)". 142 La nueva administracin de los bienes del Estado El v i r a Go n z a l e s Bar badi l l o 1 * 1 En el presente artculo, la autora analiza las disposiciones y novedades acerca de la regulacin de los bienes estatales, a propsito del nuevo Reglamento de la Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales, aprobado por el Decreto Supremo 007-2008-VIVIENDA el 15 de marzo de 2008. De esta manera se aborda la temtica referida al Sistema Nacional de Bienes Es- tatales, las entidades que lo conforman, la clasificacin en bienes de dominio pblico y privado, para por ltimo sealar que con la creacin de este sistema lo que se ha buscado es mejorar la administracin de este tipo de bienes para optimizar sus usos y beneficios. I. INTRODUCCIN Es indudable el creciente inters por el Estado en mejorar la adminis- tracin de sus bienes, lo cual se trasluce a partir de las diversas normas que se han expedido con tal propsito, originando finalmente la expedi- cin de la ley que crea el Sistema Nacional de Bienes Estatales. A partir de la creacin de dicho sistema, se establecen garantas y normas conducentes a dinamizar la gestin de los bienes estatales, tenien- do como impronta la optimizacin del uso econmico de dichos bienes. En la medida que la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales cumpla adecuadamente sus funciones como ente rector, el sistema podr (*) Con estudios de doctorado. Magister en Derecho Civil y Comercial, con Diploma en Instituciones Jurdicas de la Economa de Mercado as como en Derecho Administrativo y Procedimientos Administrativos. Integrante de la Comisin Consultiva de Derechos Reales del Colegio de Abogados de Lima. 145 ELVIRA GONZALES BARBADILLO alcanzar los fines para lo cual ha sido creado, lo que indudablemente re- dundar en beneficio de la sociedad, pues no solo se lograr incremen- tar el valor de los recursos pblicos del Estado, sino que de realizarse un adecuado control y eficiente supervisin, se podr desterrar el peculado sobre los bienes del Estado. II. DEL SISTEMA NACIONAL DE BIENES ESTATALES La Ley 29158 - Ley Orgnica del Poder Ejecutivo, en su artculo 43 define a los sistemas como "(. . . ) los conjuntos de principios, normas, procedimientos, tcnicas e instrumentos mediante los cuales se organizan las actividades de la Administracin Pblica que requieren ser realizadas por todas o varias entidades de los poderes del Estado, los organismos constitucionales y los niveles de Gobierno". Dentro de ese concepto, se crea el Sistema Nacional de Bienes Esta- tales (en adelante el "Sistema") a travs de la Ley 29151 - Ley General del Sistema Naci onal de Bi enes Estatales (en adel ante l a "Le y") "c omo el conjunto de organi smos, garantas y normas que regulan de manera in- tegral y coherentemente los bienes estatales, en sus niveles de gobierno nacional, regional y local, a fin de lograr una administracin ordenada, simplificada y eficiente" (artculo 5). De esta definicin debemos destacar dos aspectos: i) los organismos que integran el Sistema; y, ii) la finalidad del Sistema. i) Los organismos que integran el Sistema La ley en su artculo 8 comprende a todas las entidades del Sec- tor Pblico, incluyendo los tres poderes del Estado (Ejecutivo, Legislativo y Judicial) y los tres niveles de Gobierno (nacional, regional y local), los organismos constitucionalmente autnomos y las empresas estatales de Derecho Pblico. Dicha ley, excluye expresamente a las empresas estatales de Derecho Privado (artculo 8), lo cual es entendible, toda vez que estas se rigen por una normativa especial que tiene como ente rector al Fondo Na- cional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado - Fonafe, sin embargo, debemos destacar que las empresas estatales de 146 LA NUEVA ADMINISTRACIN DE LOS BIENES DEL ESTADO Derecho Pblico tambin tienen como ente rector al Fonafe ( 1) , pues se encuentran dentro del mbito de competencia de la normativa sobre la actividad empresarial del Estado. No obstante, esta inclusin de las empresas estatales de Derecho Pblico al Sistema de Bienes Estatales, queda restringida a la in- formacin que debe brindar a la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales (en adelante "SBN") sobre los bienes estatales de su propiedad y de los actos que realizan sobre estos, pues la Ley y su reglamento disponen, expresamente, que la administra- cin de sus bienes se rigen por sus leyes especiales' 2 '. Lo mismo sucede con el patrimonio de las empresas municipa- les, los gobiernos locales, las universidades pblicas y del sector defensa' 3 ', cuya administracin se sujeta a sus respectivas leyes especiales y supletoriamente por la Ley y su reglamento, pero s existe la obligacin expresa de estas entidades de informar a la SBN sobre los bienes de su propiedad, as como los actos que realicen sobre estos, ello con el propsito de que sean registra- dos en el Sistema de Informacin Nacional de Bienes Estatales - Sinabip (en adelante "Sinabip"). A pesar de que estas entidades administran su propiedad de acuerdo con sus leyes especiales, s integran el Sistema, el cual tiene como ente rector a la SBN y cuenta entre sus facultades la supervisin de los actos que realizan las entidades que conforman el Sistema. En ese sentido, consideramos que la SBN mantiene sobre estas entidades la facultad de supervisar la administracin que realizan sobre sus bienes, la cual debe ser acorde a sus leyes especiales, lo cual justifica la obligacin que tienen de informar al Sinabip sobre sus bienes y los actos que realizan sobre estos. (1) Artculo 1 de la Ley 27170 y modi fi catori as - Ley del Fo nd o Naci onal de Fi na nc i a mi e nto de la Acti vi dad Empresari al del Estado - Fonafe. (2) Artculo 10 de la Ley y artculo 13 del reglamento. (3) Artculo 9 y 10 de la Ley, as como los artculos 12, 13, 14 y 15 del reglamento. 147 ELVIRA GONZALES BARBADILLO ii) Finalidad del Sistema Curiosamente la finalidad del Sistema contenida en la Ley difiere con la sealada en el reglamento, as tenemos que para la Ley la finalidad del Sistema es "lograr una administracin ordenada, simplificada y eficiente". A diferencia del reglamento que seala que el Sistema "apoya al proceso de descentralizacin y modernizacin de la gestin del Estado desarrollando una gestin basada en los principios de efi- ciencia, transparencia y racionalidad del uso del patrimonio mo- biliario e inmobiliario estatal". Ambas finalidades no se contradicen, todo lo contrario, se com- plementan, teniendo un nico propsito: la administracin efi- ciente de los bienes estatales, la cual solo se podr desarrollar adecuadamente en la medida que el ente rector asuma un rol protagnico en sus diversas funciones, las que desarrollaremos a continuacin. III. DEL ENTE RECTOR Y LAS ENTIDADES QUE CONFOR- MAN EL SISTEMA La SBN mantiene sus siglas a pesar del cambio de nombre, pues, pas de ser Superintendencia de Bienes Nacionales a ser la Superinten- dencia Nacional de Bienes Estatales, la que es el ente rector del Sistema. En su calidad de ente rector, la SBN cuenta actualmente con diver- sas funciones y atribuciones, las que se interrelacionan con las funciones asignadas a las entidades integrantes del Sistema. Dichas funciones han sido clasificadas en cinco rubros: normativas, de supervisin, de gestin, de registro y de capacitacin. 1. De la funcin normativa En lo que respecta a la SBN, esta funcin tiene dos aristas, la de proponer y promover la aprobacin de normas legales destinadas al fortalecimiento del Sistema' 4 ', as como la de expedir directivas (4) Literal a) del numeral 14.1 de la Ley y literal a) del numeral 9.1 del artculo 9 del reglamento. 148 LA NUEVA ADMINISTRACIN DE LOS BIENES DEL ESTADO sobre los actos de adquisicin, administracin, disposicin, regis- tro y supervisin de bienes estatales' 5 '. Como rgano responsable de la emisin de dichas normas, as como ente rector, resulta coherente que tambin cuente con la facultad exclusiva de absolver las consultas, interpretar y emitir pronunciamientos sobre los bienes estatales, lo cual, adems re- sulta conveniente, en razn de que de esa forma se garantiza la coherencia en la aplicacin del marco normativo del Sistema. Sin embargo, estas opiniones, interpretaciones y pronunciamientos de la SBN, solo sern de carcter orientador* 6 ', considerando por nuestra parte que en aras de fortalecer el Sistema se debi dotar a las opiniones, interpretaciones y pronunciamientos del ente rector, un carcter vinculante, pues, de esa forma se evitara que las enti- dades pblicas cuenten con opiniones distintas a las emitidas por el ente rector, lo que sin duda menoscabara el Sistema. Como contrapartida, el reglamento dispone como una atribucin y obligacin de las entidades pblicas, la de realizar consultas a la SBN sobre la aplicacin o interpretacin de las normas del Sis- tema (numeral n) del artculo 10). Consideramos importante que esta atribucin tambin califique como obligacin, pues, de esa forma, se propiciar que las entidades tengan que absolver los va- cos o dudas sobre la aplicacin de la normativa, de acuerdo con el criterio que adopte el ente rector. En este aspecto, y por razones de eficiencia, la SBN debera an- ticiparse a las diversas interpretaciones que se puedan adoptar sobre la aplicacin de las normas, publicitando a travs de comu- nicados los criterios interinstitucionales para una adecuada admi- nistracin de los bienes estatales. (5) Literal b) del numeral 14.1 del artculo 14 de la Ley y el literal a) del numeral 9.1 del artculo 9 del reglamento. (6) Literal b) del numeral 9.1 del artculo 9 del reglamento. 149 ELVIRA GONZALES BARBADILLO 2. De la supervisin Se ha dotado a la SBN con diversas facultades que le permitir realizar una adecuada supervisin de los bienes estatales. Ni la Ley ni el reglamento especifica si esta facultad de supervisin in- cluye a los gobiernos locales, universidades, Sector Pblico, as como a las empresas estatales y municipales de Derecho Pblico. Por nuestra parte consideramos que al integrar dichas entidades al Sistema s estaran sujetas a la supervisin del ente rector, el cual deber supervisar si dichas entidades realizan la administracin de sus bienes conforme a las leyes especiales que las rigen. De acuerdo con las facultades otorgadas, la SBN podr acceder a los registros y documentos de las entidades pblicas, que conten- gan informacin relacionada a los actos que las entidades pblicas realicen sobre sus bienes (literal d) del numeral 9.2 del artculo 9). Del mismo modo, la SBN podr realizar inspecciones tcnicas sin previo aviso a los bienes estatales de propiedad de las entidades pblicas que conforman el Sistema (literal c) del numeral 9.2 del artculo 9), con el propsito, entendemos, de verificar la situacin real de los bienes y poder contrastarla con la documentacin que consta en los registros de las entidades propietarias. Por su parte, las entidades pblicas tambin se encuentran obli- gadas a realizar inspecciones tcnicas de sus bienes inmuebles, con el propsito de verificar el uso y destino de estos y garanti- zar que estos se encuentren siendo administrados de una forma eficiente (numeral c) del artculo 10), y procurar que estos in- crementen su valor de acuerdo con la finalidad asignada (literal c) del artculo 10). En lo que respecta a los bienes muebles, el reglamento obliga a las entidades a diversas acciones conducentes a optimizar la ad- ministracin de dichos bienes, tales como: i) contratar plizas para asegurar su patrimonio mobiliario (literal i) del artculo 10), ello, dependiendo de la disponibilidad presupuestal de la entidad, dicha obligacin ser prioritaria si el valor que representen tales bienes as lo ameriten, como sera el caso de entidades que cuenten con bienes culturales; ii) aprobar las altas y bajas (literal j) del artculo 150 LA NUEVA ADMINISTRACIN DE LOS BIENES DEL ESTADO 10), en la medida que dichas acciones permiten a la entidad definir en forma ordenada el patrimonio operativo con que cuenta; iii) co- dificar los bienes (prrafo k.3 del numeral k del artculo 10), ello de acuerdo con el catlogo nacional de bienes muebles del Estado que aprueba la SBN y tiene como propsito facilitar el control de los bienes de la entidad; y finalmente, iv) la obligacin de inventa- riar anualmente su patrimonio (prrafo k.4 del literal k) del artculo 10), como una forma de constatar la existencia fsica de estos, as como el estado en que se encuentran. Indudablemente, la actividad principal de las entidades pblicas no es la de administrar y potenciar la utilidad de sus bienes, pues, todo bien con que cuenta una entidad le es asignado o es adqui- rido para el adecuado cumplimiento de los fines que justifican su creacin, pero ello no implica que las entidades se encuentren fa- cultadas a descuidar su patrimonio hasta el abandono, toda vez, que estos constituyen recursos pblicos, por ello, consideramos acertado que se les obligue a las entidades a que en los supuestos en los que no tengan un fin previsto para un inmueble, lo que se hara extensivo a los bienes muebles' 7 ' , tengan que ponerlo a dis- posicin de la SBN o al Gobierno regional, de acuerdo con sus competencias (literal f) del artculo 10). Otra de las atribuciones que se le otorga a la SBN es la de emitir opinin tcnica en los actos de disposicin de predios de propie- dad del Estado, exceptuando a los que son de propiedad regional, municipal, aquellos que sean materia de procesos de formaliza- cin y titulacin, as como de aquellos que estn comprendidos en procesos de privatizacin o concesin (literal f) del numeral 9.2 del artculo 9). La cada vez mayor flexibilidad que tienen las entidades pblicas para disponer de sus inmuebles' 8 ' ha llegado al nivel mnimo de jerarqua para su aprobacin, pues, con la vigencia del nuevo (7) Ello, en aplicacin de lo dispuesto en el artculo 132 del reglamento, que dispone que las normas previs- tas para los bienes inmuebles son de aplicacin a los bienes muebles, en lo que les fuere pertinente. (8) Con el Decreto Supremo 025-78-VC, se requera de una Resolucin Ministerial para proceder a una venta por subasta pblica y una ley para una venta directa (artculos 38 y 31). Dicho Decreto fue modi- ficado por el Decreto Supremo 004-2000-PRES, que dispona que la venta directa era aprobada por Decreto Supremo (artculo 1). Luego por Decreto Supremo 154-2001-EF, se di spuso que l a venta en 151 ELVIRA GONZALES BARBADILLO reglamento, solo basta una resolucin del titular de la entidad propietaria del bien para que se autorice la venta de un inmue- ble ya sea por subasta pblica o por venta directa. En el caso de la permuta, esta podr ser aprobada adems del titular del pliego por la mxima autoridad administrativa. Estos aspectos lo desa- rrollaremos ms adelante. El nico lmite que se ha impuesto para estos actos de disposicin es la obligacin de las entidades pblicas (literal h) del artculo 10) de requerir previamente la opinin favorable de la SBN, lo cual se entiende, pues, que de esa forma se pretende asegurar que las ventas sean adecuadas y conforme a la normativa vigente. No obstante ello, esta facultad de la SBN solo recae en las enti- dades pblicas que integran el Gobierno nacional, pues las que conforman el gobierno regional, as como los gobiernos locales, estn excluidas de ese mbito de competencia, lo cual no resulta coherente con el Sistema, pues, si bien es cierto que este propicia la descentralizacin, ello no implica que el Estado, en sus tres ni- veles no garantice una uniformidad y coherencia de sus sistemas, lo cual solo puede realizarse si se centra la labor de normativa y supervisin en un solo ente y sobre todo tratndose de actos de disposicin de inmuebles. As tenemos, que el rgano Superior de las Contrataciones del Estado - OSCE, respeta la autonoma de cada entidad y propi- cia la descentralizacin a travs de sus rganos descentralizados, pero como ente rector supervisa las acciones que realizan las en- tidades pblicas a nivel nacional y en sus tres niveles, lo mismo sucede con la Superintendencia Nacional de Administracin Tri- butaria, la Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos - Sunarp, etc. Adicionalmente, a los aspectos sealados, tambin se puede apre- ciar que la norma no seala expresamente que el mismo requisi- to de la opinin tcnica, sea exigible para el caso de los gobier- nos regionales o locales, dentro de las competencias que se les subasta pblica era aprobada por Resolucin de la Superintendencia de Bienes Nacionales (artculo 40) y la venta directa por Resolucin Suprema (artculo 34). 152 LA NUEVA ADMINISTRACIN DE LOS BIENES DEL ESTADO atribuye a dichas instancias. Es decir, las ventas que se realicen a nivel de gobierno regional y local no contaran con una opinin tcnica de la SBN para la realizacin de tal acto, lo cual no solo representa una incoherencia en el Sistema, sino que un riesgo para l, pues al haber bajado el rango de la resolucin que aprue- be los actos de disposicin, no se garantiza que dichos actos sean debidamente evaluados. No obstante lo sealado, consideramos que el ente rector puede suplir, de alguna manera, esta limitacin, ejerciendo su atribucin de supervisin de naturaleza preventiva en los actos que recaiga sobre los bienes estatales (literal b) del numeral 9.2 del artculo 9) como una forma de cautelar la propiedad estatal, lo cual impli- car toda una logstica que le permita tener la capacidad de infor- marse y orientar oportunamente de tales actos. De otro lado, consideramos que en este rubro de la supervisin se debi facultar a la SBN para sancionar a las entidades infrac- toras de la normativa sobre bienes estatales, lo que consideramos debilita al ente rector, sin embargo, esta carencia puede ser debi- damente suplida si la SBN trabaja coordinadamente con la Con- tralora General de la Repblica, sobre la base de la disposicin contenida en el literal d) del numeral 14.1 del artculo 14 de la Ley, que dispone que en caso de infraccin a la normativa del Sistema sea puesto en conocimiento de la referida entidad. Corresponder a la SBN actuar oportuna y diligentemente para detectar, en primer lugar, las infracciones a la normativa del Sis- tema, trasladar esa informacin a la Contralora General de la Repblica y por su intermedio realizar las denuncias penales o civiles que sean necesarias. Obviamente, dicha situacin no se presentara, si la misma en- tidad inicia, oportunamente, las acciones legales correspondien- tes contra los funcionarios que se encuentren involucrados en los actos que trasgreden la normativa sobre bienes estatales, y adopta las medidas internas que permitan corregir las deficiencias pre- sentadas (literal 1) y m) del artculo 10). 153 ELVIRA GONZALES BARBADILLO 3. De la gestin La SBN como ente rector no solo dar directrices, sino que tam- bin realizar directamente actos de saneamiento, lo cual, conside- ramos, posibilitar que realmente se cumpla con sanear la propie- dad del Estado, pues, a la fecha, a pesar de la dacin del Decreto de Urgencia 071-2001, que declar de inters nacional el sanea- miento tcnico, legal y contable de los inmuebles de propiedad del Estado, no se ha cumplido con tal objetivo. Los motivos probablemente se deban a la falta de recursos econ- micos y humanos de las entidades pblicas para realizar tal labor, dichos obstculos pueden ser superados, en parte con la interven- cin de la SBN, entidad que por su especialidad cuenta con pro- fesionales idneos para realizar la labor de saneamiento, bastando para ello el pedido por escrito de parte de la entidad interesada en sanear su propiedad, (literal c) del numeral 9.3 del artculo 9). Con tal disposicin se superar las deficiencias de los recursos humanos con que cuentan algunas entidades pblicas para estos temas de saneamiento; sin embargo, no queda claro cmo se su- perar el tema de los recursos econmicos, ni si los gastos ope- rativos sern asumidos por la entidad pblica propietaria o por el ente rector, esta situacin, consideramos, ser precisada poste- riormente por la SBN. 4. Del registro La SBN tiene a cargo el registro administrativo de los bienes es- tatales, a travs del Sinabip, al cual las entidades pblicas se en- cuentran obligadas a remitir la correspondiente informacin sobre sus bienes y actualizacin de los actos que dicten sobre estos (li- terales a y c del numeral 9.4 del artculo 9). Dicha informacin deber ser remitida conforme a la Directiva 001-2008/SBN - "Proceso de Registro de Predios en el Siste- ma de Informacin Nacional de los Bienes de Propiedad Estatal - Sinabip" y el "Manual del Proceso de Registro de Predios en el Sinabip", aprobados por Resolucin 004-2008/SBN. 154 LA NUEVA ADMINISTRACIN DE LOS BIENES DEL ESTADO Del mismo modo, el reglamento obliga a las entidades a que adecen permanentemente su tecnologa para el intercambio de informacin en lnea respecto de los actos que ejecuten en el marco de las citadas funciones (artculo 6). Por supuesto que dicha obligacin est condicionada a las restricciones presupues- tarias con que se vean limitadas algunas entidades pblicas, sobre todo por las zonas que se encuentran ms alejadas de la capital. La citada medida tiene un impacto directo en el Sistema Nacional de Informtica, por lo que su adecuada implementacin estar a cargo de la Oficina Nacional de Gobierno Electrnico e Inform- tica de la Presidencia de Consejo de Ministros, en su calidad de ente rector del referido Sistema ( 9 ) . 5. De la capacitacin Indudablemente, para una adecuada aplicacin de la normativa sobre bienes estatales resulta importante la capacitacin de los servidores y funcionarios pblicos a cargo de la administracin de los bienes estatales, establecindose como obligacin del ente rector (numeral 9.6 del artculo 9), aprobar un plan anual de ca- pacitacin sobre propiedad estatal (entendemos que debera ser bienes estatales, ya que es la denominacin que emplea la ley y el mismo reglamento) que comprenda una capacitacin integral y constante en el Sector Pblico. IV DE LOS BIENES ESTATALES El reglamento vigente ha reemplazado el trmino "propiedad estatal" por el de "bienes estatales", trmino innovador, introducido en nuestra legislacin con la Ley 29151 - Ley General del Sistema Naci onal de Bienes Estatales y la cual comprende tanto a los bienes muebl es como inmuebles, sean de domi ni o pblico o de dominio privado del Estado. (9) Numeral 50.1 del artculo 50 del Reglamento de Organizacin y Funciones de la Presidencia del Consejo de Ministros, aprobado por Decreto Supremo N 063-2007-PCM. 155 ELVIRA GONZALES BARBADILLO El reglamento establece aspectos generales aplicables tanto para los bienes de dominio pblico como para los de dominio privado, siendo estos los siguientes: i) De la primera inscripcin de dominio El reglamento utiliza el trmino "primera inscripcin de dominio" (el trmino correcto es "primera de dominio") indistintamente al de inmatriculacin, correspondiendo estos conceptos a dos actos distintos. En efecto, "la inmatriculacin es el acto por el que se incorpo- ra un predio al registro y se realiza con la primera inscripcin de dominio, salvo disposicin legal distinta. Hay que distinguir entre inmatriculacin y primera de dominio. La inmatriculacin es el ingreso de un predio al registro. La primera de dominio es la inscripcin -l a primera- donde consta el derecho del titular. En el Per, la inmatriculacin se realiza con la primera inscripcin de dominio. No puede ingresar un predio al registro si no se inscribe el derecho del titular sobre dicho predi o" 0 0 ' . Como podemos observar, la primera de dominio tiene un efecto registral, toda vez que es la primera inscripcin dnde constar el derecho del titular, en este caso del Estado, pero dicho acto impli- ca que el Estado previamente debe acreditar la propiedad sobre el bien que requiere inscribir en primera de dominio. La propiedad de los bienes sobre los que el Estado puede inscri- bir en primera de dominio se la otorga el artculo 23 de la Ley, el cual dispone que "los predios que no se encuentren inscritos en el registro de predios y que no constituyan propiedad de particu- lares, ni de las comunidades campesinas y nativas, son de domi- nio del Estado, cuya inmatriculacin compete a la Superinten- dencia Nacional de Bienes Estatales - SBN, y en las zonas en que se haya efectuado transferencia de competencias, a los go- biernos regionales, sin perjuicio de las competencias legalmente (10) AVENDAO ARANA, Francisco. "Comentario al artculo 2018 del Cdigo Civil". En: Cdigo Civil Comentado, Registros Pblicos. Tomo X, Gaceta Jurdica, Lima, 2005, p. 451. 156 LA NUEVA ADMINISTRACIN DE LOS BIENES DEL ESTADO reconocidas por norma especial a otras entidades y de las fun- ciones y atribuciones del ente rector del Sistema Nacional de Bienes Estatales". Por ello, el reglamento en los artculos del 38 al 40 solo regula el procedimiento para proceder a la primera de dominio de los inmuebles que cumplan con las caractersticas sealadas en el ar- tculo 23 de la ley, pero a su vez solo faculta a la SBN y a los gobiernos regionales a emplear dicho procedimiento, excluyendo a los gobiernos locales de su aplicacin. Por nuestra parte, interpretamos que los gobiernos locales no contaran con esta facultad, las cuales solo podran inscribir en primera de dominio los predios que cumplan con los requisitos previstos en el artculo 2018 del Cdigo Civil o disponga de un procedimiento especial a travs de una ordenanza que lo regule. El mismo procedimiento para la primera de dominio tambin es aplicable para los bienes de dominio pblico, los que a partir del reglamento contarn con inscripcin registral, aspecto que desa- rrollaremos en el ttulo siguiente. Lo regulado en el reglamento sobre primera de dominio, cuya fa- cultad solo corresponde a la SBN y a los gobiernos regionales, se complementa con las acciones de saneamiento tcnico, legal y contable de inmuebles de propiedad estatal, aprobadas por De- creto Supremo 130-2001-EF (11) , a travs del cual las entidades pblicas deben efectuar el saneamiento de sus inmuebles, por su propia cuenta o a travs de la SBN ( 1 2 ) , entre cuyos actos se en- cuentra la inmatriculacin y la inscripcin del dominio de los inmuebles 0 3 ' . (11) El mismo que ha sido modificado recientemente por la nica Disposicin Complementaria Modificatoria del Reglamento. (12) Ello concordado con el literal c) del numeral 9.3 del artculo 9 del Reglamento. (13) Literales a) y b) del artculo 7 del Decreto Supremo 130-2001-EF. 157 ELVIRA GONZALES BARBADILLO ii) Del registro de los bienes estatales El reglamento establece la obligatoriedad de las entidades pbli- cas de tener los inmuebles de su propiedad debidamente inscritos en los Registros Pblicos, as como en el registro administrativo denominado Sinabip (artculos 19 y 48 del reglamento). En el caso de los bienes de dominio pblico, el reglamento no obliga a la SBN ni al gobierno regional a inscribir todos los bie- nes de dominio pblico, lo cual resulta razonable, pues uno de los elementos para determinar que un bien sea registrable es que este sea i ndi vi dual i zare 0 4 ' , el cual no se cumple en algunos bienes de dominio pblico, tales como el mar, los ros, el espacio areo, etc. En ese sentido, suponemos que la conveniencia o no de la ins- cripcin de un bien de dominio pblico puede ser evaluada por el rgano rector, considerando que si el registro "(. . . ) es una insti- tucin administrativa que tiene por objeto la publicidad oficial de las situaciones jurdicas de los bienes inmuebles" 0 5 ' , la inscrip- cin en el registro de predios de los bienes de dominio pblico, que vienen siendo destinados al uso pblico, no resulta de espe- cial relevancia para su proteccin. Un escenario distinto se pre- senta en el caso de los bienes de dominio pblico que no cumplen con su fin y se encuentran sin ser destinados a un uso pblico, supuesto, que s obligara a que dichos bienes sean debidamente inscritos en el registro de predios, a efectos de que la propiedad del Estado sea debidamente publicitada. V. DE LOS BIENES INMUEBLES ESTATALES DE DOMINIO PBLICO El reglamento da un tratamiento sui generis a los bienes de dominio pblico, pues, los comprende dentro del gnero al que denomina bie- nes estatales, para de ah distinguir los bienes de dominio pblico de los bienes de dominio privado, sin embargo la calificacin de los bienes de (14) MOISSET DE ESPANES,, Luis. La PublicidadRegistral. Editorial Palestra, Lima, 2004, p. 40. (15) DIEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Volumen Tercero, Editorial Civitas, Madrid, 1996, p. 304. 158 LA NUEVA ADMINISTRACIN DE LOS BIENES DEL ESTADO dominio pblico como bienes estatales no le otorga al Estado la propie- dad sobre estos, conforme se verifica de la definicin proporcionada en el literal a) del numeral 2.2 del artculo 2, as como del artculo 41 en el que se seala que la administracin, conservacin y tutela de los bienes de dominio pblico competen a las entidades responsables del uso pblico del bien o de la prestacin del servicio pblico, no sealando que dichos bienes sean de su propiedad. No obstante ello, existen bienes inmuebles sobre los que el Estado ejerce propiedad que constituyen bienes de dominio pblico, como son las sedes institucionales, las que en algunos casos han sido compradas por el Estado; sin embargo, de acuerdo con el reglamento son bienes de dominio pblico por el fin al que estn destinados. De acuerdo con ello, podramos afirmar que los bienes de dominio pblico no le otorgan la propiedad del inmueble al Estado, pero los inmuebles de propiedad del Estado que son afectados al dominio pblico, se sometern a este rgi- men especial, sin importar que el Estado ostente la propiedad del bien, siendo extrado del rgimen de dominio privado para ser incorporado al de dominio pblico. La supervisin del carcter inalienable e imprescriptible de los bie- nes de dominio pblico se encuentra a cargo de la SBN, la que es facul- tada para asignar o reasignar en las entidades el uso pblico del bien o la prestacin del servicio pblico, a travs de la resolucin que emita (artculo 41). Entendemos, que esta facultad del ente rector se encuentra limitada en los casos que la administracin de los bienes de dominio pblico haya sido otorgada expresamente por ley a una entidad pblica determinada, como es el caso del Instituto Nacional de Recursos Naturales - Inrena, cuya competencia para administrar los recursos naturales del pas le es otorgada a travs del Decreto Ley 25902. De otra parte, se faculta para que la SBN y los gobiernos regionales, de acuerdo con sus competenci as, califiquen a los i nmuebl es de domi ni o pblico (artculo 42), sin embargo, la desafectacin de un inmueble del dominio pblico estar a cargo de la SBN y de los gobiernos locales (artculo 43), dicha discordancia en las competencias para calificar y des- afectar un bien del dominio pblico no solo es antitcnica, sino que deja 159 ELVIRA GONZALES BARBADILLO un vaco legal, pues no precisa si los gobiernos regionales que se encuen- tren administrando bienes de dominio pblico y requieran desafectarlos, tengan que acudir a la SBN o a los gobiernos locales para obtener tal des- afectacin. Confiamos en que el ente rector subsane esta situacin. El reglamento establece hasta tres formas de administracin de los bienes inmuebles de dominio pblico: 1. De la concesin Es un contrato administrativo por el cual "(. . . ) la Administracin se desprende, mediante un acto unilateral, del ejercicio de una actividad que le es propia y encomienda su gestin al mbito de un particular denominado "concesionario". Por tiempo determi- nado previamente, el concesionario, con el incentivo econmico de las utilidades recibidas por la explotacin econmica del ser- vicio, asume la prestacin de la actividad a su cuenta y riesgo, bajo la permanente supervigilancia de la entidad administrativa otorgante" 0 6 ' . Para la ejecucin de tales contratos, muchas veces es necesario que el Estado le proporcione al concesionario bienes de dominio pbl i co 0 7 ' , es este supuesto el establecido en el reglamento, la en- trega de bienes de dominio pblico en concesin. No obstante, el rgimen de concesiones no es regulado por el reglamento, sino que es remitido a las leyes especiales que rigen las concesiones. 2. Afectacin en uso Hay que distinguir la afectacin al dominio pblico de la afecta- cin en uso que emplea el reglamento. En efecto, la afectacin al dominio pblico "(. . . ) es el hecho o la manifestacin de voluntad del poder pblico, en cuya virtud la cosa queda incorporada al (16) VSQUEZ FRANCO, Gladys. La concesin administrativa de servicio pblico. Editorial Tmis, Santa Fe de Bogot, 1991, p. 33. (17) MARIENHOFF, Miguel. Tratado de Derecho Administrativo, Contratos Administrativos. Editorial, Abeledo-Perrot, Tomo III-B, Buenos Aires, 1994, p. 644. 160 LA NUEVA ADMINISTRACIN DE LOS BIENES DEL ESTADO uso y goce de la comunidad" 0 8 ' , mientras que la afectacin en uso es la cesin de un inmueble que a ttulo gratuito otorga el Estado para la realizacin de un fin determinado 0 9 ' . Antes de la vigencia del reglamento, la afectacin en uso esta- ba reservada a los bienes de dominio privado del Estado, ahora dicha figura comprende tambin a los bienes de dominio pblico. Aunque debemos destacar que a pesar de no encontrarse regulado expresamente en los anteriores reglamentos, se otorgaba la afec- tacin en uso sobre aportes reglamentarios, bienes que calificaban y califican como de dominio pblico' 2 0 ' y que eran cedidos a per- sonas jurdicas de derecho privado. Lo cual entendemos que con el nuevo reglamento no estara permitido, toda vez que la afec- tacin en uso de bienes de dominio pblico solo ser otorgada para "regularizar" los predios que estn siendo destinados al uso pblico o que sirvan para la prestacin de un servicio pblico. En el entendido que el servicio pblico es "toda accin o presta- cin realizada por la Administracin Pblica, directa o indirec- tamente, para la satisfaccin concreta de necesidades colectivas, asegurada en accin o prestacin por el poder de justicia"' 2 1 ' , la afectacin en uso del dominio pblico sera procedente solo para las entidades pblicas. Conforme podemos apreciar, la regulacin que realiza el regla- mento sobre la afectacin en uso de los bienes de dominio pbli- co (artculo 46) es bastante confusa, pues, dispone que la SBN podr en va de regularizacin afectar en uso bienes de dominio pblico a favor de la entidad responsable de la administracin del bien o de la prestacin del servicio. (18) MARIENHOFF, Miguel. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo V, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, p. 176. (19) Sobre este aspecto se ha tratado en anteriores trabajos, GONZALES BARBADILLO, Elvira. "Algunas reflexiones sobre la afectacin en uso". En: Gaceta Jurdica. Setiembre, Tomo 70-B, Lima, 1999, pp. 55-62 y "La afectacin en uso de los bienes del Estado en el Per". En: Revista Jurdica del Per. Ao LI , 18, Ene ro, 2 0 0 1 , pp. 145-160. (20) Li teral 1) del artculo 3 de la Ley 29090 - Ley de regulacin de habilitaciones urbanas y de edificaciones. (21) B1ELSA, R. Derecho Administrativo. Tomo I, p. 463, citado por ZEGARRA VALDIVIA, Diego. El Servicio Pblico-Fundamentos. Editorial Palestra, Lima, 2005, p. 339. 161 ELVIRA GONZALES BARBADILLO En efecto, el supuesto que una entidad pblica administre un bien de dominio pblico se debe a que es competente a realizar tales actos, de acuerdo con las leyes que disponga tal competencia, en- tonces no se entiende las razones por las cules la SBN tendra que afectar en uso los bienes de dominio pblico que estaran ad- ministrando por leyes que las facultan a dicha administracin. Ms confuso se hace este artculo, cuando dispone que la afecta- cin en uso se efectuar en va de regularizacin, esto nos lleva a dos posibles supuestos: i) que, solo ser aplicable a los predios destinados al uso pblico o que sirvan para la prestacin de un servicio pblico, antes de la dacin del reglamento; y, ii) que, di- chos actos de afectacin sern aplicables a todos los predios que de facto ya vengan o puedan ser destinados al uso pblico, o que sirvan para la prestacin de un servicio pblico, para que luego de ello pueda ser afectado en uso en va de regularizacin. Descartamos el primer supuesto, pues, de ser esa la intencin se habra consignado en una disposicin final transitoria, pues, solo sera aplicable para regularizar a los supuestos que se hubieren presentado antes de la dacin del reglamento. El segundo supuesto, nos parece contravenir la finalidad del Sis- tema, que es la de lograr una administracin ordenada, simplifi- cada y eficiente. Aunque "la prctica administrativa nacional ha introducido la posibilidad de una eficacia retroactiva de las de- cisiones administrativas (conocida como ' en va de regulariza- cin' ), por la cual los efectos de un acto o resolucin administra- tiva son aplicados de modo anticipado a relaciones jurdicas ya existentes e incluso consumadas antes de su vigencia" ( 2 2 ) , dichos actos de regularizacin solo pueden ser aplicados en forma ex- cepcional, cuando sea ms favorable al administrado y siempre que no lesionen derechos fundamentales o intereses de buena fe legalmente protegidos a terceros y que existiera en la fecha a la que pretenda retrotraerse la eficacia del act o ( 2 3 ) , lo que deber te- nerse en cuenta en el momento de aplicar la norma. (22) MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Sexta edicin, Editorial Gaceta Jurdica, Lima, 2007,-p. 172. (23) Artculo 17 de la Ley 27444 - Ley del Proc e di mi e nto Admi ni strati vo Ge ne ra l . 162 LA NUEVA ADMINISTRACIN DE LOS BIENES DEL ESTADO 3. Derecho de uso El reglamento denomina como "derecho de uso" lo que en doc- trina se denomina "permiso", el cual "es un acto administrativo de carcter unilateral, sin que se le atribuya o reconozca valor al- guno a la voluntad individual del administrado en la formacin o nacimiento de est e" ( 2 4 ) . Esta figura ha sido recogida por el reglamento para que de forma excepcional y temporal, las entidades puedan otorgar el derecho de uso de los bienes de dominio pblico a terceros, con el pro- psito de obtener recursos que sern destinados exclusivamente al mantenimiento y conservacin del bien a su cargo, a la mejora del servicio o al pago de los tributos que correspondan (artculo 47). No se especifica si podr otorgarse ese derecho a personas jurdicas de Derecho Privado o personas naturales, entendemos que s es factible. Aunque la norma no lo seala expresamente, entendemos, que para que proceda esta situacin se requiere de dos elementos: el primero, que el bien no se encuentre destinado en ese momento al uso pblico; y, el segundo, que tal cesin sea de carcter temporal y por un plazo breve, pues, una cesin a largo plazo desnaturaliza- ra la figura misma del dominio pblico, en razn de que la califi- cacin como tal por su naturaleza misma es la finalidad que cum- ple el bien, que es para satisfacer una necesidad de inters general. Otro aspecto a destacar es que el reglamento no limita el destino al que se le pueda dar el bien cuyo derecho de uso se le otorgue a un tercero; sin embargo, si concordamos esta disposicin con la contenida en el artculo 30 del reglamento, tenemos que es una obligacin de toda persona natural o jurdica de Derecho Pbli- co o de Derecho Privado, que tenga a su cargo bienes estatales bajo cualquier modalidad, de destinarlo a actividades que no sean contrarias a los fines del Estado, bajo sancin de extincin del derecho o resolucin del contrato. (24) DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. Tomo II, Gaceta Jurdica-Ciudad Argentina, Lima, 2005, Buenos Aires, 2004, p. 149. 163 ELVIRA GONZALES BARBADILLO Con esta disposicin se limitara el destino que la persona bene- ficiada con el derecho de uso lo destine a fines que sean acordes con los intereses del Estado, siendo recomendable que en la re- solucin que apruebe tal acto se consigne expresamente el fin al que ser destinado. VI. DE LOS BIENES INMUEBLES ESTATALES DE DOMINIO PRIVADO El reglamento define en el literal a) del numeral 2.2 de su artculo 2 a los bienes de dominio privado, estableciendo aspectos generales para la administracin de estos bienes. As tenemos, que condiciona que todo acto de disposicin inmobiliaria haya culminado con la inscripcin registral del derecho de propiedad a favor del Estado o de la entidad correspondiente, siendo factible su disposicin, a pesar de la existencia de cargas, gravme- nes y procesos judiciales de estos bienes estatales, siempre que dichas cir- cunstancias sean puestas en conocimiento del eventual adquirente del bien o derecho, al momento de aprobarse el acto de disposicin, lo que deber constar en la resolucin que aprueba dicho acto, as como en los contratos respectivos, bajo sancin de nulidad (artculo 48). La facultad de disponer de los inmuebles, aun cuando se encuentren con cargas o proceso juridicial, ha sido incorporada a travs del Decreto Supremo 016-2009-VIVIENDA, que modifica el artculo 48 del regla- mento, siendo una propuesta interesante y hasta beneficiosa para el Esta- do, siempre y cuando su pertinencia sea analizada para cada caso particu- lar, pues, todo inmueble con cargas o gravmenes disminuye su valor, por lo que sera recomendable que se evale el costo que generara levantar esas cargas o gravmenes, incluso la culminacin del proceso judicial pendiente sobre el bien, respecto al valor que recobrara el inmueble, de ser saneado antes de su venta. Por supuesto, habrn varios casos que resultarn ms beneficiosos para el Estado deshacerse de esos bienes en el estado en que se encuen- tran, a seguir generando gastos en su mantenimiento y conservacin en un inmueble que no le rinde ningn beneficio, por ello, la importancia de dicha modificacin. 164 LA NUEVA ADMINISTRACIN DE LOS BIENES DEL ESTADO Otro aspecto que incorpora el reglamento en los aspectos generales, aplicable a todos los inmuebles de dominio privado del Estado, es res- pecto a la facultad que otorga a la SBN a ejecutar las compraventas por subasta pblica o directa, superficie y usufructo de los inmuebles de pro- piedad de las entidades pblicas, va encargo, para lo cual solo bastar la suscripcin del respectivo convenio de cooperacin interinstitucional (artculo 49). Consideramos, por nuestra parte, que esta incorporacin es otro acierto del reglamento, pues, de esta forma se faculta expresamente para que las entidades pblicas que no cuenten con la logstica necesaria para ejecutar por s mismas dichos actos, puedan acudir al rgano rector que cuenta con los especialistas correspondientes y la logstica adecuada para ejecu- tarlos de una manera ms eficiente. 1. Instituciones jurdicas incorporadas al reglamento En cuanto a la administracin propia de los bienes de dominio priva- do, el reglamento contiene una serie de modificaciones, as tenemos que incorporar nuevas instituciones, tales como: a. La dacin en pago a favor del Estado: La dacin en pago con- siste en que: "El pago queda efectuado cuando el acreedor recibe como cancelacin total o parcial una prestacin diferente a la que deba cumplirse"* 25 '. En el supuesto contenido en el reglamento se faculta para que el Estado o la entidad correspondiente, que se encuentre en calidad de acreedora, pueda recibir como pago bienes de propiedad del deudor (artculo 55). No obstante, dicha facultad no es otorgada en el caso de que el Estado o una entidad pblica se encuentre en calidad de deudor ante otra entidad pblica o privada o persona natural. b. Incautacin y decomiso: El reglamento remite la administracin de estos tipos de bienes a las leyes especiales que las rigen, limi- tndose solo a establecer la obligacin de las entidades encargadas (25) Artculo 1265 del Cdigo Civil. 165 ELVIRA GONZALES BARBADILLO de su administracin, a informar al Sinabip de los bienes que se encuentran administrando en esas condiciones (artculo 58). Dicha disposicin nos parece favorable, pues, permite a la SBN tener un control sobre estos, considerando por nuestra parte que el ente rector tambin tendra en estos casos, la facultad de ejer- cer su rol de supervisin para verificar la correcta administracin que se venga realizando sobre tales bienes. c. Transferencia de dominio fiduciario: "El fideicomiso es una relacin jurdica por la cual el fideicomitente transfiere bienes en fideicomiso a otra persona, denominada fiduciario, para la constitucin de un patrimonio fideicometido, sujeto al domi- nio fiduciario de este ltimo y afecto al cumplimiento de un fin especfico en favor del fideicomitente o un tercero denominado fideicomisario"* 26 '. "Esta transferencia no tiene todos los atributos de la propiedad, (no funciona el ius abutendi y no es perpetua sino temporal) y surge condicionada a que el fiduciario utilice dichos bienes en el destino previsto en el instrumento constitutivo"' 2 7 '. El reglamento no establece expresamente la finalidad a la que deba ser destinado dicho patrimonio fiduciario, sin embargo, este no podr ser destinado a actividades que sean contrarias a los fines del Estado, ello conforme al artculo 30 del reglamento, bajo sancin de extincin del derecho o del contrato. No obstante, en el caso de bienes de uso pblico, podrn ser entregados en forma excepcional, en fideicomiso, siempre que sea para desarrollar proyectos y programas de inters nacional (artculo 60). d. Asuncin de titularidad: El reglamento faculta a la SBN a asu- mir la titularidad de los bienes de propiedad de las entidades (26) Artculo 241 de la Ley 26702 - Ley General del Si stema Fi nanci ero y del Si stema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros. (27) ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Contratos Modernos. Primera edicin, Editorial Gaceta Jurdica, Marzo, 1999, p. 180. 166 AGUSTN LAPOBLB CUERO A B O G A D O LA NUEVA ADMINISTRACIN DE LOS BIENES DEL ESTADO pblicas conformantes del Gobierno nacional, que hayan destina- dos sus bienes a fin distinto al asignado o en caso hayan abando- nado sus bienes por el plazo de dos aos (artculo 72). Esta disposicin que equivale a una reversin, no precisa si sur- tir efectos solo en los supuestos de aquellos bienes que la SBN les haya asignado a las entidades o en todos los bienes de dichas entidades, incluidos los que hayan sido adquiridos con sus pro- pios recursos. Entendemos que comprende a todo tipo de bienes, lo que sin duda consiste una medida bastante drstica, pero que se justifica en aras de cautelar el patrimonio del Estado. Superficie: Por el derecho de superficie, el superficiario "(. . . ) goza de la facultad de tener temporalmente una construccin en propiedad separada sobre o bajo la superficie del suelo" ( 2 8 ) . Aunque el derecho de superficie no fue recogido en el reglamen- to derogado, este fue regulado en la Directiva 007-2004/SBN - Procedi mi ento para la Constitucin de derecho de superficie en predios de dominio privado del Estado. Ahora, con el nuevo reglamento ha quedado incorporado como una figura ms de la administracin de los bienes estatales. Este derecho puede ser otorgado a personas jurdicas de Dere- cho Privado o persona natural, a travs de convocatoria pblica o de manera directa, siempre y cuando exista posesin mayor a dos aos o se sustente en proyectos de inversin orientados a un aprovechamiento econmico y social del bien, debidamente apro- bados por la entidad competente (artculo 84). e. Usufructo: "El usufructo confiere las facultades de usar y disfru- tar temporalmente de un bien ajeno" ( 2 9 ) , en el caso contenido en el reglamento, dicho bien, puede ser un bien inmueble de propie- dad estatal, el cual podr constituirse por convocatoria pblica o de manera directa, por las mismas causales que para el derecho de superficie (artculo 89). (28) Artculo 1030 del Cdigo Civil. (29) Artculo 999 del Cdigo Civil. 167 ELVIRA GONZALES BARBAD1LLO f. Cesin en uso: Por esta figura, se otorga el derecho a una perso- na, en forma excepcional, para que use temporalmente, a ttulo gratuito, un predio estatal a efectos de que lo destine a la ejecu- cin de un proyecto de inters y/o desarrollo social sin fines de lucro (artculo 107). El reglamento permite que personas natura- les puedan ser beneficiadas con esta cesin en uso. 2. Institucin jurdica eliminada del reglamento En el nuevo reglamento podemos verificar que se ha eliminado la au- torizacin para la bsqueda de tesoros, probablemente por la poca utili- dad que implicaba aquella en la administracin de los bienes estatales' 30 '. 3. Instituciones jurdicas que se mantienen en el regla- mento Finalmente, se advierte que el nuevo reglamento introduce diver- sas modificaciones a instituciones ya reguladas en el reglamento de- rogado, procediendo por nuestra parte a desarrollar brevemente las ms importantes: 1. La compraventa a) Del trmino compraventa La compraventa tiene un doble tratamiento, segn se trate si el Estado es el comprador o el vendedor, "la ' compraventa' de inmuebles, cuando el vendedor es el Estado, por 'princi- pio' no es contrato administrativo; podr serlo cuando tenga clusulas exorbitantes del Derecho Privado. Esto es as por- que el inmueble vendido pasa al dominio del administrado, quien por regla general no lo destinar al cumplimiento de funciones esenciales y especficas del Estado, al cumpli- miento de fines pblicos propios de este, porque nada de ello est a cargo de los particulares, desde luego, en algn (30) Dicha figura fue recogida en los artculos 60 al 63 del derogado Reglamento de Administracin de la Propiedad Fiscal, que fue aprobado por Decreto Supremo 025-78-VC y en l os artculos 105 al 111 del tambin derogado Reglamento General de Procedimientos Administrativos de los Bienes de Propiedad Estatal, que fuera aprobado por Decreto Supremo 154-2001-EF. 168 LA NUEVA ADMINISTRACIN DE LOS BIENES DEL ESTADO caso especial dicha afirmacin puede resultar desvirtuada, si las circunstancias ocurrentes as lo autorizaren. Por excepcin, cuando el Estado acte como ' comprador' el contrato puede ser ' administrativo' , propiamente dicho, lo que as ocurrir cuando l responda en forma ' indubitable' , directa e inmediata, al cumplimiento de algunas de las fun- ciones esenciales o especficas del Estado, es decir al cum- plimiento de uno de los fines pblicos de este, todo ello sin perjuicio de la solucin correspondiente para los supuestos de ' duda' acerca del carcter del contrato"' 3 1 ' . Por ello, los anteriores reglamentos que regulaban la admi- nistracin de los bienes del Estado optaron por denominar a este acto, como "venta" para diferenciarlo cuando el Estado acta como comprador, cuya accin se encuentra regulada por leyes especiales y cuentan como rgano rector al Orga- nismo Supervisor de las Contrataciones del Estado-OSCE. No obstante, el reglamento vigente ha optado por la deno- minacin de compraventa para este supuesto en el que el Estado vende bienes de su dominio privado. b) De las clases de compraventa El anterior como el actual reglamento establecen que la com- praventa de los inmuebles procede por subasta pblica y que excepcionalmente procede por compraventa directa, ello se entiende pues tal disposicin obedece a un mandato consti- tucional. En efecto, el artculo 76 de la Carta Magna dispone que: "Las obras y la adquisicin de suministros con utiliza- cin de fondos o recursos pblicos se ejecutan obligatoria- mente por contrata y licitacin pblica, as como tambin la adquisicin o enajenacin de bienes". (31) MARIENHOFF, Miguel. Tratado de Derecho Administrativo. Contratos Administrativos, Tomo III-B, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, pp. 696 y 697. 169 ELVIRA GONZALES BARBADILLO La compraventa directa se justifica cuando por causas jus- tificables, como es la ocupacin del predio, la mejor opcin es vender directamente el bien. Esta clasificacin de la compraventa se encuentra regulada en el artculo 74 del reglamento, el cual ha sido modificado por el Decreto Supremo 002-2009-VIVIENDA, con la finalidad de facultar a la SBN, para que, en forma excepcio- nal, asuma la titularidad de los i nmuebl es a venderse, siem- pre y cuando se cumpl an con los siguientes requisitos: i) El inmuebl e sea de propiedad del Estado. ii) No hayan sido donados por particulares para fines espec- ficos. iii) Se encuentren bajo la administracin directa de la SBN. c) De la aprobacin de la compraventa La venta de bienes inmuebles estatales con la nueva norma- tiva es mucho ms expeditiva, pues, si antes se requera de una resolucin de la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales para proceder a la subasta pblica (artculo 40 del reglamento derogado) y de una resolucin suprema para que autorice una venta directa (artculo 34 del reglamento derogado), actualmente, en ambos casos, solo basta de una resolucin del titular del pliego de la entidad propietaria (ar- tculo 75). Indudablemente, se ha buscado dar agilidad a la venta de los bienes inmuebles estatales. No debemos olvidar que la venta de los inmuebles del Es- tado, ya sea por subasta pblica o por venta directa, deben sustentarse en un informe en el que se analice el beneficio econmico y social que obtendr el Estado con esa venta, pues no se trata de que el Estado venda su propiedad de una forma indiscriminada, sino cuando las circunstancias as lo ameriten. Dicha evaluacin corresponder a la entidad propietaria, cuya decisin deber ser evaluada y avalada por la SBN, ya 170 LA NUEVA ADMINISTRACIN DE LOS BIENES DEL ESTADO que en su calidad de ente rector debe emitir su opinin tc- nica favorable para la procedencia de la venta. d) Del procedimiento para la subasta pblica Las subastas pblicas eran realizadas por los comits de gestin patrimonial de la entidad propietaria del inmueble a subastarse, no obstante, con el nuevo reglamento dichos co- mits han sido desactivados (segunda disposicin comple- mentaria final). Actualmente la SBN se encuentra a cargo de desarrollar las subastas pblicas y excepcionalmente podr autorizar a que estas sean ejecutadas por la entidad propieta- ria del bien. Asimismo, en lo que respecta a su jurisdiccin, corresponde a los gobiernos regionales proceder directa- mente con las subastas pblicas (artculo 76). e) Del procedimiento para la compraventa directa El reglamento innova completamente el procedimiento para las compraventas directas, las que consideramos no califi- can propiamente como una venta directa, toda vez que fun- gen como una pequea subasta, como podemos apreciar a continuacin. El ciudadano que rena uno de los requisitos que la norma establece para la procedencia de la compraventa directa, podr solicitar a la entidad propietaria del predio la adqui- sicin del bien, luego, ser publicado en el diario oficial El Peruano, en otro diario de mayor circulacin de la regin y en la pgina web de la SBN, el inters en la adquisicin del predio, contendiendo dicha publicidad, la identificacin del bien, el nombre de la persona interesada en adquirir el bien (el reglamento seala que se publicar la solicitud) y el pre- cio de tasacin comercial del predio. 171 ELVIRA GONZALES BARBADILLO En un plazo de 10 d as ( 3 2 ) , contados desde la fecha de publi- cacin, cualquier persona interesada puede intervenir mejo- rando el valor de venta y adjuntando una carta fianza de fiel cumplimiento de oferta por el 10% del valor de esta. Este procedimiento nos parece que incentiva a que las per- sonas busquen ejercer la posesin sobre los predios de pro- piedad del Estado que requieren para solicitar la prescrip- cin adquisitiva, lo cual obviamente, afecta los intereses del Estado. Dicho riesgo se incrementa en algunas de las cau- sales de procedencia para la venta directa, pues, se contem- plan supuestos en los cules el interesado ejerce posesin o posee servidumbre sobre el predio de propiedad estatal. f) Causales para la procedencia de la venta directa Las causales recogidas por el reglamento son distintas a las del anterior reglamento; actualmente, son tres causales pro- piamente dichas, pues, la cuarta causal seala que procede la compraventa directa por otros supuestos regulados por leyes especiales, cuyo procedimiento de venta sin duda tam- bin se regir por dichas leyes especiales, por lo que con- sideramos que no califica propiamente como una causal de compraventa directa regulada por el reglamento. Las tres causales a que hacamos referencia son las si- guientes: i) Cuando colinde con el predio de propiedad del solicitan- te y cuyo acceso directo sea a travs de aquel Con este supuesto estamos frente a una servidumbre de paso, por lo cual la venta del predio de propiedad del Estado (pre- dio sirviente) que permite el acceso al predio colindante (32) La norma no precisa si son hbiles o calendarios, por lo que entendemos que son hbiles, en aplicacin al numeral 133.1 del artculo 133 de la Ley 27444 - Ley del Procedi mi ento Admi ni strati vo General , no obstante, a parti r del 23 de octubre del presente ao hasta el 31 de diciembre de 2010, se computar los sbados, domingos y feriados, exceptuando el 1 de mayo, 2 8 y 2 9 d e j u l i o y e l 2 5 d e diciembre, como das hbiles en los procedimientos administrativos que se sigan ante las entidades pblicas, conforme al Decreto de Urgencia 099-2009. 172 LA NUEVA ADMINISTRACIN DE LOS BIENES DEL ESTADO (predio dominante) de la propiedad de la persona interesada en comprar el predio del Estado. Consideramos importante distinguir esta causal con la que se encontraba regulada en el reglamento derogado, la cual permita la venta directa del predio colindante al predio de propiedad del solicitante y sobre el cual este ya haba reali- zado alguna obra. Si bien en ambos reglamentos se posibilita la venta de pre- dios de propiedad del Estado que colinden con predios de terceras personas interesadas en su adquisicin, los supues- tos son marcadamente distintos, pues, en el reglamento de- rogado, el supuesto es de posesin (que el solicitante haya construido en el predio de propiedad del Estado que colinda con el de su propiedad) y en el reglamento vigente, el su- puesto, es de servidumbre de paso (que el solicitante tenga acceso al predio de su propiedad a travs del predio de pro- piedad del Estado). Sin perjuicio de lo sealado, queramos analizar que en el informe tcnico legal que sustenta el beneficio econmico de la compraventa directa se debera tener en cuenta algunos aspectos, tales como: - Si el Estado ejerce posesin en el predio solicitado, se debe- r evaluar si le resulta beneficioso mantenerse en ese predio, caso contrario, procedera su venta. - Si el Estado no ejerce posesin sobre el referido predio, consideramos que resultara ms beneficioso al Estado ven- derlo, toda vez, que se estara exponiendo que ese predio sea ocupado por el propietario del predio colindante, el cual posteriormente podra adquirirlo por prescripcin adquisiti- va de dominio. Indudablemente, los aspectos sealados son referenciales, toda vez que la singularidad de cada caso puede conducir a un razonamiento distinto que conlleve a una decisin ms eficiente. 173 ELVIRA GONZALES BARBADILLO ii) Con la finalidad de ejecutar un proyecto de inters na- cional, regional o local cuya viabilidad haya sido califica- da y aprobada por el organismo competente Esta causal a diferencia de la contenida en el reglamen- to derogado (literal f del artculo 34) es mucho ms amplia y completa, se puede afirmar que est mejor desarrollada, pues, la finalidad que contena el reglamento derogado solo comprenda a proyectos de inters sectorial. iii) Cuya posesin sea plena sobre la totalidad del predio hasta antes del 12 de abril de 2006 La tercera causal (literal c), que es casi una copia del regla- mento anterior, se encuentra relacionada a los predios de propiedad estatal sobre el cual una tercera persona ejerce posesin con fines habitacionales, comerciales, educativos, recreacionales u otros similares. No obstante, con el regla- mento vigente se establece una fecha determinada para la posesin, que son las que se hayan ejercido hasta el 12 de abril de 2006, a diferencia del reglamento derogado que no estableca ninguna fecha como plazo mximo. En este supuesto, resulta ms beneficioso para el Estado vender directamente esos predios, pues, se corre el riesgo que encontrndose dichos bienes ocupados de una forma continua, pacfica y pblica, y adems de contar con justo t- tulo y buena fe bastara solo cinco aos para que puedan ser declarados como propietarios por prescripcin adquisitiva, conforme lo establecido en el artculo 950 del Cdigo Civil, en cuyo supuesto, el Estado perdera la calidad de propieta- rio y con ello la posibilidad de su venta. Tanto en el reglamento derogado como en el vigente se pre- cisa que dichas causales no obligaban (antes a la SBN) ni obligan (ahora a la entidad propietaria) a aprobar la venta directa, no obstante, en ninguno de los dos casos se ha de- jado en claro cules son los parmetros para que el Estado no proceda a la venta directa de incurrir en dichas causa- les, motivo por el cual consideramos que en caso de que 174 LA NUEVA ADMINISTRACIN DE LOS BIENES DEL ESTADO se declare improcedente el pedido de venta directa, este se debe encontrar debidamente sustentado en las motivaciones que tiene la entidad propietaria para rechazar el pedido del solicitante, a pesar de encontrarse en los supuestos seala- dos en la norma. g) Del destino del precio de venta Otra gran diferencia existente entre las normas comentadas es el destino del precio de venta, pues, el reglamento dero- gado dispona que del monto obtenido por la venta de un in- mueble se deba deducir los gastos operativos y administra- tivos, luego de lo cual se tena que deducir los porcentajes que corresponderan a la entidad propietaria del inmueble y el que correspondera a la SBN, dichos montos deban ser aprobados en la resolucin suprema que aprobaba la venta directa. Con el nuevo reglamento dicha distribucin se ha simplifi- cado, pues, en el artculo 79 se establece expresamente los rangos de los porcentajes que le corresponder a la entidad pblica propietaria como a la SBN, salvo que una norma legal expresa disponga lo contario. 2. La permuta a) Del procedimiento El reglamento vigente dispone que la solicitud de permuta de un bien inmueble estatal debe estar dirigida a la entidad propietaria del inmueble cuya permuta se solicita 1 3 3 ' (artcu- lo 81), con el reglamento derogado dicha solicitud deba ser presentada ante la SBN (artculo 49). El reglamento vigente establece como requisitos para la proce- dencia de la permuta que el solicitante acredite su propiedad (33) La norma indica entidad propietaria o gobierno regional, considerando por nuestra parte si el gobierno regional es propietario del inmueble califica como entidad propietaria, por lo que no resultaba necesaria la indicada precisin. 175 ELVIRA GONZALES BARBADILLO sobre el inmueble que propone permutar, sin definir con exactitud con qu documentos acreditar tal titularidad ni los documentos tcnicos que se presentarn (artculo 81), a diferencia del reglamento derogado que exiga el Certificado Registral Inmobiliario (CRI), en su defecto, la copia literal del dominio y el certificado de gravmenes expedidos por el registro pblico correspondiente (artculo 50). Sin embargo, se mantiene la exigencia que dichos documentos no deben exceder los 30 das de la fecha de expedicin. Aunque el reglamento vigente no precisa que la entidad p- blica propietaria del inmueble que ha sido solicitado para permutar deba tambin acreditar la titularidad del referido bien -l o cual s era expresamente sealado en el reglamento derogado (artculo 50)-, entendemos que dicha documenta- cin tambin debera constar en el expediente administrati- vo correspondiente. Otra diferencia que se puede verificar en el procedimien- to de la permuta, la podemos encontrar en la tasacin del inmueble, en el reglamento derogado se dispona que la tasacin de los inmuebles a permutarse, es decir, tanto del solicitante como de la entidad propietaria sera efectuada a tasacin comercial por la entidad que designe la SBN (ar- tculo 51), no obstante, con el reglamento vigente solo se exige que conste el valor comercial del inmueble de propie- dad del solicitante. El reglamento no especifica que tambin debe constar el valor del bien estatal cuya permuta se solici- ta, pero entendemos que este deber constar en el respectivo expediente administrativo, toda vez que es la nica forma en la que se podr determinar la equiparidad de valores de ambos inmuebles. b) De la aprobacin Corresponda, en el reglamento derogado, a la SBN aprobar la permuta de un bien inmueble de propiedad estatal (artcu- lo 49), ahora, con el reglamento vigente, la permuta es apro- bada con resolucin del titular del pliego o de la mxima 176 LA NUEVA ADMINISTRACIN DE LOS BIENES DEL ESTADO autoridad administrativa de la entidad propietaria del inmue- ble, previa opinin de la SBN (artculo 81). c) De la diferencia de valores Ambos reglamentos, tanto el derogado como el vigente, proscriben que el Estado permute un inmueble de su propie- dad cuyo valor de tasacin sea superior en un 20% al valor del bien que se recibira como contraprestacin (artculo 52 del reglamento derogado y artculo 82 del reglamento vigente). Del mismo modo, en ambos reglamentos se dispona y dis- pone que en caso el valor del predio que entrega el Estado es mayor al predio que recibe, pero inferior al porcentaje de 20% indicado, el solicitante podr pagar en dinero dicha diferencia. Otro aspecto que ha modificado el nuevo reglamento y con- sideramos que no para mejor, es en cuanto a la eliminacin de la facultad que tena la entidad pblica para aceptar la renuncia al pago diferencial, que tendra derecho el propie- tario del bien que solicita permutar y cuyo valor supera al de propiedad estatal. En efecto, el nuevo reglamento no se pronuncia sobre esa posibilidad, pero al no afectar los intereses del Estado consi- deramos que es perfectamente factible aceptar dicha renun- cia del propietario del bien. Otra de las innovaciones del nuevo reglamento la encontra- mos en la compensancin que operar entre las entidades pblicas, en caso exista alguna diferencia entre los inmue- bles que se permuten. Finalmente, el nuevo reglamento recoge lo que ya vena regulando el reglamento derogado, la permuta de aportes reglamentarios, los cuales previamente deben ser desafec- tados del uso pblico para que pase al dominio privado del Estado. 177 ELVIRA GONZALES BARBADILLO De acuerdo con el literal 1) del artculo 3 de la Ley 29090 - Ley de Regulacin de Habilitaciones Urbanas y de Edifica- ciones, los aportes reglamentarios son los aportes obligatorios y gratuitos que los propietarios de las habilitaciones urbanas deben efectuar para recreacin pblica y servicios pblicos, es decir, son terrenos cedidos a ttulo gratuito, para que el Es- tado los destine a un uso pblico, de acuerdo con las necesi- dades de la zona donde se est realizando la habilitacin. En ese sentido, el permutarse ese predio con una persona que lo destinar para fines privados, se desnaturaliza la fi- nalidad de los aportes reglamentarios, sin embargo, dicha situacin ya se ha venido dando y se contina dando con el actual reglamento. El reglamento no se pronuncia si el predio permutado de- ber ser incorporado al dominio pblico o se mantendr su calidad de dominio privado. 3. La Donacin a) Del trmino El reglamento derogado regulaba cuando el Estado era do- nante y cuando era donatario. No obstante, con el nuevo reglamento la donacin de inmuebles por parte del Estado se encuentra proscrita, ello conforme a una de las garantas que ofrece el Sistema, en el sentido de que todo acto de dis- posicin de dominio, a favor de particulares de los bienes inmuebles de dominio privado estatal, ser a ttulo oneroso (literal d) del artculo 7 de la Ley). En tal sentido, el reglamento solo regula cuando el Estado acta como donatario de un inmueble de propiedad de un particular, es decir, solo se regula el procedimiento para la aceptacin de donaciones. b) Del procedimiento El procedimiento sealado en el reglamento es bastante senci- llo, pues solo se requiere de la solicitud de parte de la persona LA NUEVA ADMINISTRACIN DE LOS BIENES DEL ESTADO interesada en donar un inmueble a favor del Estado, la que deber acreditar la propiedad del bien, as como su valor comercial. Por parte de la entidad existe la obligacin de expedir el res- pectivo informe tcnico legal, en el que se deber analizar el beneficio econmico que traer para el Estado aceptar la donacin del inmueble. En efecto, aunque toda donacin de inmueble pueda resul- tar en apariencia beneficiosa, no siempre es as, pues existen inmuebles que por su ubicacin no son de mucho valor ni utilidad para el Estado, y al adquirirlo por donacin el Es- tado estara asumiendo los gastos de mantenimiento de luz, agua, pago por arbitrios, guardiana, etc. Es as que el infor- me tcnico legal debera evaluar la finalidad que le asignara al predio que le estn ofertando en donacin. La aceptacin de la donacin se realizar a travs de la re- solucin que emita el funcionario competente de la entidad propietaria, ello de acuerdo con los documentos de gestin de cada entidad pblica. 4. Afectacin en uso a) Del trmino Como ya hemos sealado en el presente trabajo, la afecta- cin en uso es la cesin de un inmueble que a ttulo gratuito otorga el Estado para la realizacin de un fin determinado' 3 4 ' . Con el actual reglamento dicha cesin puede ser otorgada a favor de una entidad pblica o privada, pero ya no a favor de personas naturales. (34) Sobre este aspecto se ha tratado en anteriores trabajos, GONZALES BARBADILLO, Elvira. "Algunas reflexiones sobre la afectacin en uso". En: Gaceta Jurdica. Tomo 70-B, setiembre, Lima, 1999, p. 55 a 62 y "La afectacin en uso de los bienes del Estado en el Per". En: Revista Jurdica del Per. Ao LI, 18, Enero, 2 0 0 1 , pp. 145 a 160. 179 ELVIRA GONZALES BARBADILLO b) Finalidad La finalidad de la afectacin en uso se ha restringido, ahora solo ser el destino al uso o servicio pblico y excepcional- mente para fines de inters y desarrollo social, limitndose con ello la posibilidad de las personas jurdicas de Derecho Privado para acceder a la afectacin en uso, pues estas debe- rn realizar actividades similares a los fines de la afectacin (artculo 97). c) Plazo El plazo de la afectacin en uso ahora puede ser a tiempo determinado o indeterminado, con el reglamento derogado solo era a tiempo determinado. La modalidad del plazo de- pender de la naturaleza del proyecto para el uso o servicio pblico, el cual deber establecerse en la resolucin de afec- tacin en uso, bajo sancin de nulidad (artculo 101). No obstante lo sealado, el Estado se reserva el derecho de poner trmino unilateralmente y de pleno derecho la afec- tacin en uso, por razones de seguridad o inters pblico (artculo 98), sin que ello implique ningn reembolso por las obras o gastos que hubiere ejecutado el afectatario en el predio (artculo 106). d) De la ejecucin El reglamento derogado estableca expresamente que el afectatario deba ejecutar por s mismo la finalidad de la afectacin en uso, lo cual constitua una causal de desafec- tacin, en cambio, el nuevo reglamento no establece dicha restriccin, por lo que se entiende que la finalidad de la afectacin en uso puede ser cumplida directamente por el afectatario o a travs de un tercero. e) De las obligaciones Las obligaciones en trminos generales se mantienen con respecto a la normativa anterior, pues, solo se exige el cumplimiento del fin de la afectacin en uso, el adecuado 180 LA NUEVA ADMINISTRACIN DE LOS BIENES DEL ESTADO mantenimiento del inmueble y el compromiso de devolverlo al extinguirse la afectacin en uso. f) Del procedimiento El procedimiento con el nuevo reglamento es an ms sen- cillo, pues, solo se requiere de la solicitud de la entidad in- teresada, la que se debe encontrar debidamente sustentada, sin que se precise el tipo de sustento que se requiere para tales efectos (artculo 99). A diferencia del reglamento de- rogado que exiga que el solicitante presente un anteproyec- to de la obra a realizar y la factibilidad econmica para su ejecucin. Del mismo modo, el nuevo reglamento ha eliminado los cri- terios que estableca el reglamento derogado para la aproba- cin de la afectacin en uso, los que deban estar basados en la racionalizacin, equidad e inters general. No obstante, consideramos que con el nuevo reglamento, el criterio que deber primar para la aprobacin de una afectacin en uso es el beneficio econmico y social que tendra el Estado con dicha afectacin en uso, ello concordante con el artculo 18 de la Ley, que obliga a que las entidades pblicas procuren el uso econmico y social de sus bienes y de los que se en- cuentran bajo su administracin. Asimismo, se mantiene la facultad de la entidad propietaria del inmueble cuya afectacin en uso se solicite, para que lo entregue provisionalmente, en caso peligre la seguridad del predio. Con el nuevo reglamento esta entrega provi- sional tambin se aplicar cuando exista inters nacio- nal (artculo 100), se entiende que dicho inters es para la ejecucin inmediata del proyecto para el cual se solicita la afectacin en uso. En ambas situaciones, solo basta que ambas partes, tanto la entidad propietaria como el solicitante, suscriban la respec- tiva acta de entrega provisional. 181 ELVIRA GONZALES BARBADILLO g) De la extincin El nuevo reglamento reemplaza el trmino de desafecta- cin por el de extincin, lo cual consideramos que ha sido para evitar la confusin con la desafectacin del dominio pblico. De otra parte, se ha incorporado una nueva causal para la extincin de la afectacin en uso o desafectacin, contem- plando ahora la consolidacin del dominio. Esta figura implicara que el afectatario adquiera la propiedad del in- mueble que ocupa, lo cual solo podra darse a travs de una compraventa. Atendiendo a las modalidades de compraventa, se tiene que la ocupacin por afectacin en uso no constituye una causal de compraventa directa, por lo que la venta de un inmueble que se encuentre afectado en uso solo procedera por subas- ta pblica. Si bien es cierto que procede la venta de inmuebles de pro- piedad del Estado que se encuentren con carga (artculo 48), como sera la afectacin en uso no encontramos razonable la procedencia de la venta de un inmueble que est siendo destinado a un uso pblico o servicio pblico, o para fines de inters y desarrollo social, como son los fines de la afec- tacin en uso. No obstante lo sealado, el reglamento prev dicha causal, la cual corresponder ser analizada y sustentada por la enti- dad propietaria del predio. 4. Comodato a) Del alcance El comodato puede ser otorgado a favor de entidades pbli- cas o privadas, y en forma excepcional y debidamente sus- tentada a favor de una persona natural. 182 LA NUEVA ADMINISTRACIN DE LOS BIENES DEL ESTADO El reglamento no establece una finalidad determinada para la cual se deba entregar el comodato, por lo que el informe tcnico legal deber contener las razones y el sustento por el cual la entidad considera beneficioso para los intereses del Estado ceder un inmueble de su propiedad a beneficio de una persona natural o jurdica de Derecho Privado. Ms an cuando esta figura podra llevar a situaciones que podran ser calificadas como peculado si no se cuenta con el susten- to adecuado. b) Plazo El plazo del comodato, a comparacin del que estipulaba el reglamento derogado es mucho mayor, pues, ahora se otorga el comodato por un plazo de 90 das, el cual podr ser pro- rrogado por un plazo similar y por una sola vez, a diferencia del anterior reglamento que estableca un plazo nico de 30 das improrrogables. c) Procedimiento El regl ament o no lo seala, pero se entiende que debe mediar una solicitud por parte del interesado, en la que se exponga la finalidad para la cual solicita que se le otor- gue un inmueble de propiedad del Estado en calidad de comodato. Luego, la entidad deber emitir el informe tcnico legal, en el cual adems de analizar el inters que representa para el Estado otorgar en comodato el inmueble solicitado, tambin pueda constar que la cesin de dicho inmueble no afectar el funcionamiento ni los intereses de la entidad propietaria, para que luego el comodato pueda ser aprobado a travs de la correspondiente resolucin de la entidad. Finalmente, en el documento donde conste el acuerdo de las partes para suscribir el comodato, se deber fijar las obliga- ciones de la entidad pblica propietaria del inmueble como de la entidad pblica o privada o persona natural que se be- neficia con el comodato. Dichas obligaciones que en forma 183 ELVIRA GONZALES BARBADILLO general se encontraban contenidas en el reglamento deroga- do ya no han sido recogidas en el nuevo reglamento. VIL DE LOS BIENES ESTATALES MUEBLES El reglamento vigente califica de bienes de dominio pblico a "() aquellos que sirven de soporte para la prestacin de cualquier servicio pblico (...) (literal a del numeral 2.2 del artculo 2) y enuncia como tal a los inmuebles que constituyen sedes institucionales. En esa lnea de razonamiento, si la norma parte de que las sedes institucionales son bienes de dominio pblico porque sirven de soporte para la prestacin de un servicio pblico y califican a las funciones ad- ministrativas de las entidades pblicas como un servicio pblico, como una lgica consecuencia de lo afirmado, podemos sostener que los bienes muebles de propiedad de las entidades pblicas que se encuentran desti- nados para el cumplimiento de los fines institucionales de la entidad, tam- bin constituyen bienes del dominio pblico. Respecto a los bienes muebles estatales, el reglamento vigente no hace distincin alguna entre el rgimen jurdico de los bienes de dominio pblico y dominio privado, como hemos visto que lo hace con los inmue- bles estableciendo un rgimen nico, el cual solo sera aplicable a los bie- nes de dominio privado, toda vez que regula los actos de administracin y disposicin. En cuanto a los bienes muebles de dominio pblico, su rgimen es- tara regido por el de los inmuebles en cuanto le sea aplicable, ello en aplicacin del artculo 132 del reglamento vigente que dispone que: "Las normas previstas en el reglamento para los inmuebles son de aplicacin a los bienes muebles en lo que les fuere pertinente". De acuerdo con lo expuesto, entendemos que corresponder a cada entidad determinar los bienes que sirven de soporte para el ejercicio de sus funciones, los que quedaran incorporados al dominio pblico; y, los que no, al dominio privado. Entre los bienes muebles de dominio privado tendramos a los bienes decomisados y que an no han sido destinados a los fines institucionales 184 ELVIRA GONZALES BARBADILLO el dominio privado de la entidad propietaria de los bienes, para tales efec- tos, resulta necesaria la modificacin a la directiva correspondiente. Es necesario precisar que el alta o la baja de un bien mueble por s mismo no implica la afectacin o desafectacin del bien al dominio p- blico, pues, conforme a la definicin proporcionada por el reglamento vigente, el alta solo est relacionada a la incorporacin fsica y contable del bien al patrimonio de la entidad' 3 7 ' y, como ya hemos sealado, el pa- trimonio de una entidad puede estar conformado por bienes de dominio pblico o de dominio privado, por lo que la declaracin de alta de un bien mueble, de acuerdo con la normativa vigente, no implica su incorpora- cin al domino pblico. Del mismo modo sucede con la baja, que solo implica que un bien es excluido de los libros contables de la entidad propietaria' 38 ', manteniendo la propiedad del bien hasta la definicin del acto de disposicin corres- pondiente. Dicha situacin podra cambiar si as lo regula el ente rector. Otro aspecto a destacar es el procedimiento y los requisitos aplicables para todos los actos de administracin y disposicin de los bienes mue- bles estatales; sin embargo, el procedimiento y los requisitos especficos para cada acto no se encuentran regulados en el reglamento, a diferencia del reglamento derogado que fue bastante prolijo en dicho aspecto. Confiamos que el ente rector pueda suplir cualquier vaco con las directivas que emita oportunamente, pues, la administracin del patrimo- nio mobiliario es la prctica ms generalizada de las entidades pblicas. 1. Instituciones jurdicas que se mantienen en el reglamento 1. Compraventa por subasta pblica (37) Literal f) del numeral 2.2 del artculo 2 del Reglamento de la Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales. (38) Literal f) del numeral 2.2 del artculo 2 del citado reglamento. 186 AGUSTN LAPOUBLR CHERf LA NUEVA ADMINISTRACIN DE LOS BIENES DEL ESTADO de alguna entidad pblica, sin embargo, estos bienes cuentan con una normativa especial. Tambin constituiran bienes del dominio privado del Estado los bie- nes muebles dados de baja por algunas de las causales previstas en la nor- ma < 3 5 ) , siempre y cuando no hayan sido previamente afectados al dominio pblico, sobre los cuales la entidad puede realizar los actos de disposi- cin, tales como la compraventa, permuta, donacin y destruccin, pre- vistos en el reglamento. Otro aspecto a analizar es el procedimiento para que un bien mueble sea incorporado al dominio pblico, toda vez que este no ha sido sea- lado expresamente por el captulo correspondiente a los bienes muebles, por lo que sera aplicable el artculo 132 del reglamento, que dispone que las normas previstas en el reglamento para los inmuebles son de aplica- cin a los bienes muebles en lo que le fuere pertinente. De acuerdo con lo sealado, tenemos que el artculo 42 del reglamen- to seala que la calificacin de un inmueble como de dominio pblico, de ser necesaria, ser efectuada mediante resolucin de la SBN o del gobier- no regional, segn la competencia de ambas entidades. No obstante, dicho procedimiento para el caso de los bienes muebles no cumplira con una de las finalidades del Sistema, que es la eficiente ges- tin de los bienes estatales' 36 ', ni con el principio de eficacia consagrado en la "Ley del Procedimiento Administrativo General", motivo por el cual, consideramos que la SBN, en su calidad de ente rector del Sistema de Bie- nes Estatales, debe regular tal procedimiento a travs de una directiva. Por nuestra parte, consideramos que la afectacin de los bienes mue- bles al dominio pblico, as como su desafectacin podra otorgarse a tra- vs del procedimiento del alta y la baja, en el cual determinara los bienes de la entidad que constituirn el dominio pblico y de los que conforman (35) Directiva 004-2002/SBN - Procedi mi entos para el Alta y la Baja de los Bi enes Muebl es de Propi edad Estatal y su Recepcin por la Superintendencia de Bienes Nacionales, aprobada por Resolucin 0 2 1 - 2002/SBN. (36) Li teral a del artculo 6 de la Ley 29151 - Ley General del Si stema Naci onal de Bi enes Estatal es. 185 LA NUEVA ADMINISTRACIN DE LOS BIENES DEL ESTADO Antes que se proceda a la venta por subasta pblica, constituye requisito previo que los bienes muebles hayan sido dados de baja por algunas de las causales previstas en la Directiva 004-2002/ SBN - "Procedi mi entos para el Alta y la Baja de los Bienes Mue- bles de Propiedad Estatal y su Recepcin por la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales", aprobada por Resolucin 021 - 2002/SBN, asimismo, que previ amente no hayan sido calificados como de domi ni o pblico, caso contrario se requerir que a la par sean desafectados del dominio pblico. Asimismo, entendemos que encontrndose vigente la Ley 27995, que dispone en su artculo 1 que los bienes muebles dados de baja de las entidades pblicas y que puedan ser tiles para el sis- tema educativo, sean destinados a los centros educativos estatales de las zonas de extrema pobreza que los soliciten, la entidad p- blica conjuntamente con la baja de los bienes deber pronunciar- se sobre la utilidad o no que estos representaran para el sistema educativo' 3 9 ' y de acuerdo con ello disponer la compraventa por subasta pblica. La Ley 27728 - Ley del Martiliero Pblico dispone que la su- basta de bienes del Estado se rige por el Reglamento General de Procedimientos Administrativos de los Bienes Estatales, el cual ha sido derogado por el reglamento que nos merece los presentes comentarios; sin embargo, este omite regular el procedimiento de la subasta pblica. Dicho procedimiento se encuentra detallado en la Directiva 002-2005/SBN - "Procedi mi entos para la Venta de los Bienes Muebl es dados de Baja por las Entidades Pblicas", aprobado por Resolucin 029-2005-SBN, por lo que consi deramos que la referida norma ser aplicable, en cuanto le sea pertinente, al procedimiento de la subasta pblica. (39) Numeral 3.2 del artculo 3 del reglamento, aprobado por Decreto Supremo N a 013-2004-EF y modificado por Decreto Supremo 164-2006-EF. 187 ELVIRA GONZALES BARBADILLO 2. Compraventa por subasta restringida Del mismo modo para la procedencia de la subasta restringida, previamente se deber cumplir los pasos previos sealados para la subasta pblica, es decir, se deber proceder a la baja respectiva de los bienes y proceder a su desafectacin del dominio pblico, en caso hubiese sido calificado como bien de dominio pblico. Este tipo de subasta solo se desarrollar bajo dos supuestos: i) los lotes de bienes muebles cuyo valor comercial total sea inferior a 3 UIT, anteriormente, solo se requera del valor de 1 UIT; y, ii) los bienes que no hayan sido adjudicados en la subasta pblica, se incorpora esta nueva causal. Con el nuevo reglamento el procedimiento es desarrollado directa- mente por el rea de control patrimonial, sin necesidad de la parti- cipacin de un notario pblico, como se requera anteriormente. Ahora basta que se haya invitado a participar a tres postores, an- teriormente se requera como mnimo cinco postores. Aunque la norma no lo indica, se entiende que la presentacin de los sobres cerrados por los postores se realiza en un acto pblico, pues, el reglamento solo seala que "el acto se realiza bajo la direccin del rea de control patrimonial" (artculo 126). 3. Permuta Del mismo modo, para la procedencia de la permuta la entidad previamente ha debido tramitar la baja del bien por algunas de las causales previstas en la correspondiente directiva y a la de- safectacin del dominio pblico, de ser el caso, para que con pos- terioridad se pueda tramitar la permuta propiamente dicha. El nuevo reglamento establece el tope del 10% de diferencia del valor del inmueble de propiedad del Estado, con el que se pro- pone permutar, salvo que se trate ambos bienes de propiedad de entidades pblicas, en cuyo supuesto, es irrelevante la diferencia de valor. El reglamento no regula expresamente el procedimiento a desa- rrollar cuando se trata de una permuta con un particular y exista 188 LA NUEVA ADMINISTRACIN DE LOS BIENES DEL ESTADO diferencia de valores pero dentro del margen del 10%, en cuyo supuesto ser aplicable el procedimiento aprobado para los bienes inmuebles, ello de conformidad con lo establecido en el artculo 132 del reglamento. 4. Donacin El anterior reglamento distingua las donaciones en las que el Estado actuaba como donante, de las que se comportaba como donatario, as como de aquellas donaciones que provenan del ex- terior con las donaciones nacionales, variando el rango de resolu- cin para cada una de dichas situaciones. El nuevo reglamento no se pronuncia al respecto, entendiendo por nuestra parte que en todos aquellos casos bastar la resolu- cin de la Direccin General de Administracin, toda vez que el artculo 124 del reglamento dispone que todo acto de disposicin o administracin a realizar a travs de la resolucin correspon- diente a dicha unidad orgnica. Se debe destacar que el rango normativo sealado en el regla- mento es completamente distinto al que exige la normativa es- pecial correspondiente a los impuestos aduaneros como a los del Impuesto General a las Ventas. Del mismo modo, se requiere que antes de proceder a la donacin el bien haya sido dado de baja y desafectado del dominio pblico, de ser el caso. 5. Destruccin El reglamento derogado denominaba incineracin y/o destruc- cin a lo que hoy el reglamento denomina "destruccin" y proce- de aplicar para aquellos bienes que han sido dados de baja y de- safectados del dominio pblico, de ser el caso, que se encuentran deteriorados y no tienen posibilidad de uso o recuperacin. Aunque el reglamento no hace mencin a ello, se entiende que la destruccin de estos bienes debe realizarse de acuerdo con las normas del medio ambiente. 189 ELVIRA GONZALES BARBADILLO 6. Afectacin en uso Los bienes muebles que son afectados en uso no requieren del previo procedimiento de baja ni desafectacin del uso pblico, toda vez que dicho acto es un acto de mera administracin. La afectacin en uso procede entre entidades pblicas y personas ju- rdicas de Derecho Privado, mas no para personas naturales como s lo permitira la cesin en uso. El reglamento no condiciona la finalidad por la cual procedera ceder bienes muebles en afectacin en uso; sin embargo, como ya hemos sealado en los prrafos precedentes, las figuras sealadas para los bienes muebles seran solo aplicables a los bienes de do- minio privado, en tal sentido, podramos afirmar que la afectacin en uso no resultara procedente a los bienes muebles de dominio pblico, salvo la excepcin dispuesta en el artculo 46 del regla- mento, referido a los bienes inmuebles que se encuentran destina- dos al uso pblico o que sirvan para la prestacin de un servicio pblico. Es importante destacar que el informe que evale la proceden- cia de la afectacin en uso contenga adems el sustento del in- ters de la entidad en el fin para el que se afecta los bienes de su propiedad, as como dar cuenta que la cesin de dichos bienes no afectar el desarrollo normal de las funciones de la entidad propietaria. El plazo de afectacin en uso se ampla a dos aos, anteriormente solo se permita un ao, prorrogable por una sola vez. 2. Institucin jurdica incorporada al reglamento 7. Cesin en uso Esta figura fue incorporada en los artculos 188 y 189 del dero- gado "Reglamento General de Procedimientos Administrativos de los Bienes de Propiedad Estatal" y suprimida con el artcu- lo 2 del Decreto Supremo 103-2007-EF, que modific dicho reglamento. 190 * o n 8 TTN LAPOUBLB CHEBO A B O G A D O LA NUEVA ADMINISTRACIN DE LOS BIENES DEL ESTADO < Ahora, ha vuelto a ser regulada en el reglamento, permitiendo que un bien mueble de propiedad de una entidad pblica, y que pertenezca a su dominio privado, pueda ser otorgado a una perso- na natural para un fin de inters y desarrollo social, por el plazo de un ao y prorrogable por una sola vez. En este caso, la entidad deber ser bastante escrupulosa en el sustento que contenga el informe respectivo, as como en las su- pervisiones que realice para verificar el real cumplimiento del fin para el cual fue cedido el bien, toda vez que el riesgo de esta ins- titucin es que se pueda incurrir en el delito de peculado. VIII. CONCLUSIONES Con la creacin del Sistema de Bienes Estatales, el Estado busca me- jorar la administracin de los bienes de su propiedad as como de los que se encuentran bajo su administracin, pudiendo concluir que los cambios ms importantes en el nuevo reglamento son los siguientes: 1. Inclusin de normas de carcter general sobre la administracin de los bienes de dominio pblico. 2. Se ha facultado a las entidades pblicas para que puedan disponer directamente de los bienes de su propiedad, y ya no a travs de la SBN como estaba regulado anteriormente. 3. Se ha simplificado los procedimientos al eliminar los comits de gestin patrimonial, los que duplicaban las funciones de las uni- dades orgnicas encargadas del control patrimonial en la entidad. 4. Se han desarrollado ms instituciones para la administracin de los inmuebles estatales. 5. La regulacin de los bienes muebles estatales ha sido reducida a lo mnimo, dejando en el aire muchos aspectos de la administra- cin de estos bienes. 191 Las ltimas medidas dictadas para agilizar la contratacin de bienes y servicios Anlisis del Decreto de Urgencia 078-2009 Zi t a A g u i l e r a Becer r i l ' * 1 En el presente artculo, la autora analiza el Decreto de Urgencia 078- 2009, publicado el 18 de julio de 2009, a travs del cual se aprobaron diversas medidas urgentes y transitorias destinadas a agilizar la contratacin de bienes, servicios y contratacin de obras. De esta manera se estudia el mbito de aplicacin de este decreto, su importancia en los procesos de seleccin de proveedores y sus efectos en la ejecucin contractual. I. INTRODUCCIN Desde el 2006, el gobierno viene adoptando medidas para dotar de mayor eficiencia a las contrataciones pblicas y lograr impulsar la econo- ma del pas. Tales medidas siempre han estado orientadas a reducir una y otra vez los plazos de los procedimientos de seleccin de proveedores del Estado, con la creencia que as se efectuaran ms proyectos de inversin pblica y se aumentara la ejecucin del gasto pblico. Sin embargo, estas medidas han generado dispersin en la normativa de contratacin pblica pues ahora hay tantos procedimientos especiales (*) Abogada asociada del Estudio Echecopar, especialista en contrataciones pblicas, egresada de la Universidad Nacional de Trujillo, Magister en Administracin, Derecho y Economa de los Servicios Pblicos por la Universidad del Salvador de Buenos Aires y la Universidad Carlos III de Madrid. 195 ZITA AGUILERA BECERRIL establecidos por decretos de urgencia* l) que el rgimen de la Ley de Con- trataciones del Estado, aprobado por Decreto Legislativo 1017, ha de- j ado de ser el rgimen comn y regular, y los operadores de la normativa de contratacin pblica a los que, en muchos casos, ya les resulta compli- cado aplicarla, ahora tienen que lidiar con tantos procedimientos "espe- ciales" que esta labor se vuelve titnica. Como sabemos, como parte del plan de estmulo a la economa, y ante los resultados reportados sobre la ejecucin del gasto pblico, en el mes de julio de 2009 se public el Decreto de Urgencia 078-2009, que establece condiciones especiales para la contratacin de bienes, servicios y obras por parte de las entidades del Estado, cuya vigencia se prolongar hasta diciembre de 2010 y que, bsicamente, importa que los procesos de seleccin se efecten en plazos menores. II. SOBRE EL DECRETO DE URGENCIA 078-2009 1. mbito de aplicacin Conforme hemos sealado, el Decreto de Urgencia 078-2009 fue publ icado en el diario oficial El Peruano el 18 de j ul i o de 2009, como una medi da extraordinaria, urgente y temporal , para agilizar la contrata- cin de bienes, servicios y la ejecucin de obras y promover el desarrollo y crecimiento de la economa del pas, en el marco del plan de estmulo econmico adoptado por el Gobierno, y estar vigente hasta el 31 de di- ciembre de 2010. Este decreto de urgencia es aplicable a todas las entidades que se en- cuentran comprendidas en el artculo 3 del Decreto Legislativo 1017, Ley de Contrataciones del Estado' 2 ', en adelante Ley de Contrataciones; (1) Desde el 2006 el gobi erno ha emi ti do di versas norma s cre ando procedi mi entos especi al es para l a contra- tacin de bienes, servicios y obras por parte del Estado, que se caracterizan por tener plazos abreviados. As, tenemos el Decreto de Urgencia 024-2006, De c re to Supremo 024-2006-VIVIENDA, Ley 28912, Decreto de Urgenci a 014-2007, Decreto de Urgenci a 020-2009, Decretos de Urgenci a 041-2009, entre otros. (2) Artculo 3 de la Ley de Contrataciones del Estado.- 3.1 Se encuentran comprendidos dentro de los alcances de la presente norma, bajo el trmino genrico de entidad(es): a) El Gobierno nacional, sus dependencias y reparticiones; b) Los gobiernos regionales, sus dependencias y reparticiones; 196 ANLISIS DEL DECRETO DE URGENCIA 078-2009 sin embargo, de acuerdo con lo dispuesto en la primera disposicin com- plementaria y final del mencionado decreto de urgencia, corresponde a cada entidad definir qu bienes, servicios y obras contratar utili- zando los procedimientos previstos en el citado decreto de urgencia, para cuyo efecto deber aprobar una lista o relacin de estos mediante una resolucin del titular de la entidad, acuerdo de directorio, acuerdo de consejo regional o acuerdo de concejo municipal, segn corresponda. En ese orden de ideas, la contratacin de bienes, servicios y obras a travs de los procedimientos previstos en el Decreto de Urgencia 078- 2009 queda a discrecin de cada entidad. Ahora bien, la aprobacin de este listado se ha reservado para la mxima autoridad de cada entidad, pues se ha identificado a travs de qu instrumentos debe efectuarse (resolucin del titular de la entidad, acuerdo de directorio, acuerdo de consejo regional o acuerdo de concejo municipal, segn corresponda), y no se ha precisado si dicha atribucin es susceptible de ser delegada en otros funcionarios. En este extremo, queremos comentar que a diferencia de lo que ocu- rre con el rgimen de la Ley de Contrataciones en donde todas las atribu- ciones del titular de la entidad son delegables, y solo se identifica expresa- mente aquellas que no lo son (ver ltimo prrafo del artculo 5 de la Ley de Contrataciones) 0 1 , en el caso del Decreto de Urgencia 078-2009, de manera inversa, solo se ha identificado expresamente una atribucin c) Los gobiernos locales, sus dependencias y reparticiones; d) Los organismos constitucionales autnomos; e) Las universidades pblicas; f) Las dociedades de beneficencia y las junt as de participacin social; g) Las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional del Per; h) Los fondos de salud, de vivienda, de bienestar y dems de naturaleza anloga de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional del Per; i) Las empresas del Estado de Derecho Pblico o Privado, ya sean de propiedad del Gobierno nacional, regional o local y las empresas mixtas bajo control societario del Estado; y, j) Los proyectos, programas, fondos, rganos desconcentrados, organismos pblicos del Poder Ejecutivo, instituciones y dems unidades orgnicas, funcionales, ejecutoras y/o operativas de los poderes del Estado; as como los organismos a los que alude la Constitucin Poltica del Per y dems que sean crea- dos y reconocidos por el ordenamiento jurdico nacional. (3) Artculo 5 de la Ley de Contrataciones del Estado.- "()No pueden ser objeto de delegacin la aprobacin de exoneraciones, la declaracin de nulidad de oficio y las autorizaciones de las prestaciones adicionales de obra y otros supuestos que se establezcan en el reglamento". 197 ZITA AGUILERA BECERRIL con carcter delegable, que es la emisin de pronunciamientos sobre ob- servaciones a las bases. Pero, esta delegacin expresa atribuciones que aparecen en el artculo 23 del Decreto de Urgencia' 4 ' y tiene por finalidad permitir que adems del titular de la entidad otro funcionario pueda emi- tir el pronunciamiento sobre observaciones a las bases, situacin que se encuentra vedada en el rgimen de la Ley de Contrataciones 15 '. 2. Aplicacin supletoria Tal como hemos indicado, el Decreto de Urgencia 078-2009 bsi- camente establece nuevos y reducidos plazos de duracin de los procesos de seleccin, dejando sin precisin otros aspectos que resultan determi- nantes para que se lleven a cabo las contrataciones, tanto en lo que res- pecta a la fase de actos preparatorios como en el proceso de seleccin en s mismo y la fase de ejecucin contractual. Sin embargo, en la segunda disposicin complementaria final del de- creto de urgencia se precisa que "en todo lo no regulado en el presente decreto de urgencia ser de aplicacin supletoria lo establecido en el De- creto Legislativo 1017, que aprueba la Ley de Contrataciones del Es- tado, y su regl amento, aprobado por Decreto Supremo 184-2008-EF y modificatorias", con lo cual se salvan algunos probl emas. 3. El Decreto de Urgencia 078-2009 y la fase de actos preparatorios 3.1. Plan anual de contrataciones Segn el artculo 5 del Decreto de Urgencia 078-2009, la contra- tacin de bienes, servicios y obras que se convoquen por adjudicacin di- recta deben encontrarse incluidas en el plan anual de contrataciones de la entidad (PAC). (4) Artculo 23 del Decreto de Urgencia 078-2009 "La competencia del titular de la entidad para emitir pronunciamiento sobre las observaciones a las bases puede delegarse, siendo responsable solidario con el delegado" (el resaltado es nuestro) . (5) Artculo 58 del reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, modificado por Decreto Supremo 021-2009-EF. "La competencia del titular de la entidad para emitir el pronunciamiento sobre las observaciones a las bases es i ndelegable" (el resaltado es nuestro) . 198 u ii i Li mu i AlPTTRI 17 ANLISIS DEL DECRETO DE URGENCIA 078-2009 Como sabemos, el plan anual de contrataciones debe ser aproba- do dentro de los quince (15) das hbiles siguientes de haberse tambin aprobado el presupuesto institucional. En tal sentido, para la fecha en que cada entidad apruebe el listado de bienes, servicios u obras o^ue cotwoca- r bajo el Decreto de Urgencia 078-2009, dichos procesos ya deberan estar incluidos en el PAC. Tratndose de contrataciones cuyos montos correspondan a adjudi- caciones directas que no pudieron programarse para la fecha en que se aprob el PAC, pues las necesidades surgieron de manera imprevisible y la entidad requiere convocarlas en el marco del decreto de urgencia, es requisito indispensable que se modifique el PAC a fin de incluir los res- pectivos procesos. Para la modificacin del PAC deber tenerse presente lo dispuesto en el artculo 9 de la Ley de Contrataciones. Ahora bien, llaman la atencin los artculos 17 y 29 del Decreto de Urgencia 078-2009 que se ocupan de la contratacin de obras, bie- nes y servicios por adjudicacin de menor cuanta, pues tambin hacen mencin a la obligacin de incluir los procesos en el PAC, sin abordar el tratamiento que deben merecer las adjudicaciones de menor cuanta no programables. As, debemos tener presente que el artculo 7 del reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo 184-2008-EF, en adelante el reglamento, dispone que: "No ser obli- gatorio incluir en el plan anual de contrataciones las adjudicaciones de menor cuanta no programables". En tal sentido, si la finalidad del Decreto de Urgencia 078-2009 es dotar de celeridad a los procesos de contratacin, lo coherente con tal propsito es que no se obligue a las Entidades a modificar el PAC para incluir las adjudicaciones de menor cuanta no programables, pues ello supondra mayores trmites y dilaciones, debiendo aplicarse, en forma supletoria, el artculo 7 del reglamento. 3.2. Sobre el expediente de contratacin Para convocar un proceso de seleccin es requisito indispensable contar con un expediente de contratacin aprobado. Este expediente de 199 ZITA AGUILERA BECERRIL contratacin est conformado por el requerimiento del rea usuaria, las caractersticas de aquello que se va adquirir o contratar, la confirmacin de la disponibilidad presupuestal, el estudio de las posibilidades que ofre- ce el mercado, el valor referencial, el sistema de contratacin, entre otras informaciones. Estas disposiciones se encuentran en el artculo 10 del reglamen- to, pues el Decreto de Urgencia 078-2009 no regula nada sobre el particular. 3.3. Comit especial El artculo 6 del decreto de urgencia indica que todos los procesos de seleccin que se convoquen deben ser conducidos por un comit especial ad hoc; es decir, que para cada proceso, cualquiera fuera su cuanta, se tiene que designar un comit especial especfico. Como sabemos, en el rgimen de la Ley de Contrataciones, si se trata de adjudicaciones directas no es necesario designar un comit especial ad hoc, sino que este tipo de procesos puede quedar a cargo de un comit especial permanente. Similares disposiciones debieron considerarse para los procesos convocados con el decreto de urgencia, con lo cual se hu- biera logrado mayor celeridad y eficiencia en esta fase previa al proceso, pues se hubiese liberado a la entidad de tener que efectuar distintas desig- naciones, resultando ms sencillo y acorde con la finalidad del decreto de urgencia. Para el caso de las adjudicaciones de menor cuanta los artculos 18 y 30 del Decreto de Urgencia han previsto que estos procesos pueden ser conducidos por un comit especial ad hoc o un comit especial o comit especial permanente, cuando en el rgimen de la Ley de Contrataciones estos procesos son conducidos por el rgano encargado de las contrata- ciones de la entidad, lo cual contribuye a la celeridad en los procesos. El titular de la entidad o la autoridad competente tiene dos (2) das hbiles para designar al comit especial y este rgano, a su vez, tiene cinco (5) das hbiles para elaborar las bases; las cuales debern ser ele- vadas para que la autoridad competente las apruebe en un plazo mximo de dos (2) das hbiles. 200 ANLISIS DEL DECRETO DE URGENCIA 078-2009 Como sabemos, ni en la Ley de Contrataciones ni en su regl amento se regulan plazos especficos para el desarrollo de los actos preparatorios, cuando es en realidad en esta fase de la contratacin que se producen las mayores demoras, por lo que consideramos saludable esta iniciativa de ordenar las actuaciones previas del proceso, mediante la fijacin de plazos para que los actores involucrados cumplan con sus respectivas funciones. 3.4. Bases Con relacin a las bases, el Organismo Supervisor de las Contratacio- nes del Estado (OSCE) cumpli con publicar en la pgina web de dicha institucin' 6 ' las bases estandarizadas de los procesos que se rigen por el decreto de urgencia, cuyo contenido es similar al de las bases de los pro- cesos regulados por la Ley de Contrataciones, salvo aquellos aspectos re- feridos a los plazos. ntrataeiojwi <M Estada De acuerdo a lo estipulado en el DECRETO DE URGENCIA N c 078- 2009. publicado el 18 de julio de 2009, ponemos a disposicin de nuestros usuarios los siguientes Bases: BASES ESTNDAR PARA LACQWnWTACIOW DE SERVICIOS D6 CONSULTORI* DE OBRAS EH EL MARCO PEL DECRETO DE URGEHOA H 078-2003 - CO"*JII;-I ;e (6) <http;//www.osce.gob.pe/opcion.asp?ds=6&JdD=J J 6>. 20 1 ZITA AGUILERA BECERRIL 4. El Decreto de Urgencia 078-2009 y los procesos de se- leccin de proveedores 4.1. Tipos del proceso de seleccin Aun cuando por la forma como ha sido estructurado el Decreto de Urgencia 078-2009 y el orden en que aparecen expuestos los artculos resulta compleja su comprensin, podemos distinguir los siguientes tipos de procesos de seleccin: Adjudicacin directa para bienes, servicios y obras. Adjudicacin de menor cuanta para obras. Adjudicacin de menor cuanta para bienes y servicios. Adems, en el artculo 2 del Decreto de Urgencia 078-2009 se es- tablece que las entidades realizarn la contratacin de bienes y servicios cuyos montos correspondan a una licitacin pblica o concurso pblico y no sean mayores de S/. 550,000.00, utilizando los procedimientos dis- puestos en el Decreto de Urgencia 041-2009. Tambin se deber utilizar el Decreto de Urgencia 041-2009 cuando se requiera contratar el servicio de consultora de obras para la elaboracin de expediente tcnico, cuando el monto corresponda a un concurso pblico. El procedimiento especial del Decreto de Urgencia 041-2009 originalmente solo estuvo previsto para la contratacin de ejecucin de obras que correspondan a licitaciones pblicas en tanto no sobrepasen los diez millones de soles (S/. 10'000,000.00); sin embargo, de acuerdo con el artculo 3 del Decreto de Urgencia 078-2009, tal procedi mi ento tambin se utilizar para las licitaciones pblicas y concursos pblicos tendentes a contratar bienes y servicios que no superen de quinientos cin- cuenta mil y 00/100 nuevos soles (S/. 550,000), as como los servicios de consultora de obras para la elaboracin de expedientes tcnicos si su monto corresponde tambin a un concurso pblico. 202 ANLISIS DEL DECRETO DE URGENCIA 078-2009 As pues, debemos reparar que la contratacin de bienes y servi- cios cuyos montos sean mayores a quinientos cincuenta mil y 00/100 nuevos soles (S/. 550,000.00) debern efectuarse con las disposiciones del rgimen de la Ley de Contrataciones. Tal determinacin obedece a la obligacin que asumi el Per cuando suscribi el Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos de Norteamrica' 7 ' de considerar pla- zos mayores para la realizacin de las contrataciones cubiertas por dicho tratado' 8 '. De otro lado, queremos resaltar que la contratacin del servicio de supervisin de ejecucin de obras, no se encuentra cubierta por el Tra- tado de Libre Comercio, por lo que el gobierno bien pudo disponer la aplicacin del Decreto de Urgencia 041-2009 para este objeto con- tractual sin establecer un lmite respecto del monto involucrado, tal como se previo en el caso del servicio de elaboracin de expedientes tcnicos' 9 '. La adopcin de esta medida hubiese resultado coherente si se tiene en cuenta que tanto la elaboracin del expediente tcnico como la ejecucin de obras y su supervisin son actividades que se encuentran vinculadas y que, por lo tanto, merecan un tratamiento similar, mxime cuando para que se inicie la ejecucin de una obra se requiere contar con la super- visin' 1 0 ' . Sin embargo, de acuerdo con el artculo 3 del Decreto de Ur- gencia 078-2009, la contratacin de servicios de supervisin de obras, cuyos montos superen los S/. 550,000.00, debern sujetarse a la Ley de Contrataciones. 4.2. Etapas de los procesos de seleccin En el artculo 7 del Decreto de Urgencia 078-2009 se precisan las etapas de los procesos de seleccin: (7) <http://www.tlcperu-eeuu.gob.pe/downloads/documento/09_Contrataciones_Publicas_limpio.pdf>. (8) Ver topes en: <http://www.tlcperu-eeuu.gob.pe/downloads/documento/09_Contrataciones_Publicas_ Anexo_limpio.pdf> (9) Artculo 3 del Decreto de Urgencia 078-2009. - " ( . . . ) Tratndose de la contratacin de servicios de consultora de obras para la elaboracin del expedien- te tcnico, siempre que correspondan a un concurso pblico, se sujetar a lo dispuesto por los artculos 2 al 12 del Decreto de Urgencia 041 -2009". (10) De acuerdo con el artculo 14 de la Ley 29289, Ley de Presupuesto del Sector Pblico para el ao fiscal 2009, cuando el monto del valor referencial de una obra pblica sea igual o mayor a mii ciento no- venta y dos (1, 192) UIT, el organismo ejecutor debe contratar, obligatoriamente, la supervisin y control de obras. 203 ZITA AGUILERA BECERRIL Convocatoria. Registro de participantes. Formulacin y absolucin de consultas y observaciones a las bases ( 1 1 ) . Integracin de bases ( 1 2 ) . Presentacin de propuestas. Calificacin y evaluacin de propuestas. Otorgamiento de la buena pro. Convocatoria: cualquiera sea el tipo de proceso de seleccin, la con- vocatoria deber realizarse a travs de un aviso publicado en el Sistema Electrnico de Contrataciones del Estado (SEACE). En este aviso deber precisarse obligatoriamente el plazo de entrega del bien o de la obra o el plazo de duracin del servicio. Asimismo, si el proceso corresponde a una adjudicacin directa pblica, concurso pblico o licitacin pblica deber adjuntarse en el aviso de convocatoria el resumen ejecutivo del estudio de posibilidades que ofrece el mercado, bajo sancin de nulidad. Registro de participantes: tal como ocurre en el rgimen de la Ley de Contrataciones, los proveedores que deseen participar en los procesos de seleccin convocados con el Decreto de Urgencia 078-2009, debe- rn registrarse ante la entidad pagando un importe que equivale al costo de reproduccin de las bases. El registro de participantes se iniciar desde el da siguiente de la convocatoria y culminar al da hbil siguiente de haberse entregado las bases como reglas definitivas del proceso, si estamos ante un proceso de adjudicacin directa. Tratndose de adjudicaciones de menor cuanta el registro se extender hasta antes de la presentacin de propuestas, con lo cual puede darse el caso de que a pocos minutos de iniciarse el acto de presentacin de propuestas, un proveedor solicite ser registrado como participante. (11) Segn el artculo 31 del Decreto de Urgencia, las adjudicaciones de menor cuanta para bienes y servi- cios no contemplan la etapa de formulacin y absolucin de consultas y observaciones a las bases. (12) Segn el artculo 31 del Decreto de Urgencia, las adjudicaciones de menor cuanta para bienes y servi- cios no contemplan la etapa de integracin de bases. 204 ANLISIS DEL DECRETO DE URGENCIA 078-2009 Para poder registrarse como participante los proveedores debern estar inscritos en el registro nacional de proveedores, no estar incurso en alguno de los impedimentos previstos en el artculo 10 de la Ley de Con- trataciones y no estar inhabilitado para contratar con el Estado. Formulacin y absolucin de consultas y observaciones: nica- mente en las adjudicaciones directas y en las adjudicaciones de menor cuanta para ejecucin de obras se ha previsto la etapa de formulacin de consultas y observacin, que tendr una duracin de dos (2) das hbiles. El comit especial tiene, por su parte, dos (2) das hbiles para res- ponder las consultas y observaciones presentadas y notificarlas a travs del SEACE y a los correos electrnicos de los participantes, si en caso lo hubieran solicitado. A su vez, el plazo para que el participante al que no se le acogi algu- na observacin solicite que las bases se eleven al titular de la entidad o al OSCE para el pronunciamiento correspondiente es de un (1) solo da. El titular de la entidad y/o el OSCE, segn sea el caso, tienen un plazo mximo de cinco (5) das hbiles para emitir el pronunciamiento si se trata de una adjudicacin directa, y dos (2) das hbiles si el pro- nunciamiento debe emitirse en una adjudicacin de menor cuanta para ejecucin de obras. Integracin de bases: una vez absueltas las consultas y observacio- nes, o incluso emitido el pronunciamiento, el comit especial debe entre- gar las bases como reglas definitivas del proceso, para cuyo efecto debe- rn aplicarse los plazos previstos en el artculo 59 del reglamento, toda vez que el decreto de urgencia no establece plazos para estos efectos. As, de haberse formulado observaciones, la integracin y publica- cin debern producirse al da hbil siguiente de vencido el plazo para solicitar la elevacin de las bases para el pronunciamiento del titular de la entidad o el OSCE. Si algn participante solicit elevacin de bases, la integracin y pu- blicacin debern producirse a los dos (2) das hbiles siguientes de emi- tido el pronunciamiento. 205 ZITA AGUILERA BECERRIL De no haberse formulado ninguna observacin contra las bases, el comit especial deber integrar las bases al da hbil siguiente de vencido el plazo para absolver las observaciones. Presentacin de propuestas: el Decreto de Urgencia 078-2009 dispone que la presentacin de propuestas deber efectuarse obligatoria- mente en acto pblico si es que se trata de una adjudicacin directa, lo cual difiere de lo dispuesto en el artculo 64 del reglamento, pues para el caso de las adjudicaciones directas selectivas la presentacin de propues- tas puede realizarse en acto privado. Calificacin y evaluacin y de propuestas: la evaluacin y califi- cacin de propuestas no ha sido abordadas por el Decreto de Urgencia 078-2009, por lo que resultan aplicables las disposiciones de la Ley de Contrataciones y su regl amento, en cuanto a factores de evaluacin, rangos de puntuacin, coeficientes de ponderacin, entre otros. Factores de evaluacin.- Bienes Artculo 44 Reglamento Servicios Artculo 45 Reglamento Consul tor a Artculo 46 Reglamento Obras Artculo 47 Reglamento Plazo de entrega Experiencia en la actividad y/o en la especialidad (factor de evalua- cin obligatorio) Experiencia en la actividad Experiencia en obras en general Garanta Co- mercial del postor y/o del fabricante Cumplimiento del servicio Experiencia en la especialidad Experiencia en obras similares La disponibili- dad de servicios y repuestos Tiempo de expe- riencia en la espe- cialidad del perso- nal propuesto Experiencia y califi- caciones del personal propuesto Experiencia y cali- ficaciones del per- sonal propuesto La capacitacin del personal de la entidad Mejoras tcnicas Mejoras tcnicas Cumplimiento de ejecucin de obras 206 ANLISIS DEL DECRETO DE URGENCIA 078-2009 Mejoras a las caractersticas tcnicas Otros factores rela- cionados con el ob- jeto (equipamiento, infraestructura) Otros factores (plan de trabajo, metodolo- ga, equipamiento e infraestructura) Experiencia del postor Cumplimiento de la prestacin Empero, debemos advertir que el Decreto de Urgencia 078-2009 no diferencia a las adjudicaciones directas pblicas de las adjudicacio- nes directas selectivas ni prev la forma cmo se evaluarn las propuestas tcnicas para la contratacin de ejecucin de obras en este tipo de pro- cesos o en las adjudicaciones de menor cuanta. No obstante, atendien- do a la remisin supletoria a la Ley de Contrataciones, concluimos que, el comit especial solo aplicar factores tcnicos de evaluacin si la contratacin de la obra involucra un monto mayor a S/. 603,500.00; es decir, cuando se trate de procesos de adjudicacin directa pblica, lo cual se condice con lo dispuesto en el numeral 1 del artculo 47 del Reglamento. Otorgamiento de la buena pro: el Decreto de Urgencia 078- 2009 no contiene mayores disposiciones sobre el acto de otorgami ento de la buena pro, por lo que nuevamente corresponde remitirse, en va suple- toria, a la Ley de Contrataciones y a su reglamento. Por lo tanto, de acuerdo con el artculo 72 del reglamento, el otorga- miento de la buena pro se realizar en acto pblico para todos los proce- sos de seleccin, pero tratndose de adjudicaciones directas selectivas y adjudicaciones de menor cuanta, el acto de otorgamiento de la buena pro podr realizarse en acto privado. La buena pro quedar consentida a los tres (3) das hbiles de haberse notificado su otorgamiento, si en caso se presentaron dos (2) o ms pro- puestas en las adjudicaciones directas. En las adjudicaciones de menor cuanta, la buena pro quedar con- sentida a \os dos (2) das de haberse notificado su otorgamiento siempre que hayan concurrido al proceso dos o ms postores. 207 ZITA AGUILERA BECERRIL Tal como ocurre en el rgimen de la Ley de Contrataciones, cualquie- ra fuera el tipo de proceso de seleccin, de haberse presentado una sola propuesta, el consentimiento de la buena pro se producir el mismo da de la notificacin de su otorgamiento. 4.3. Plazos de los procesos de seleccin segn el Decreto de Ur- gencia 078-2009 Como ya habamos sealado, el Decreto de Urgencia 078-2009 se avoca pri nci pal mente a reducir plazos en los procesos de seleccin, de- jando varios aspectos sin precisar y que su solucin por remisin supleto- ria a la Ley de Contrataciones del Estado resulta compleja. As, en el caso de las licitaciones pblicas y concursos pblicos (segn Decreto de Urgencia 041-2009), el cronograma ser el siguiente: 208 ANLISIS DEL DECRETO DE URGENCIA 078-2009 En las adjudicaciones directas para contratar bienes, servicios y obras, se han previsto los siguientes pl azos: Tratndose de adjudicacin de menor cuanta para ejecucin de obras se establecen los plazos siguientes: Ijudicacin de Menor Cuanta Obras (D. U . 0 7 8 - 2 0 0 9 ) Ele NA c an de ob s t r v u c i ones P r H UN C I A MIE UTO 209 ZITA AGUILERA BECERRIL Finalmente, las adjudicaciones de menor cuanta para bienes y servicios se desarrollarn en los siguientes plazos: Preocupa sobremanera que los plazos que tenan los proveedores para tomar conocimiento de la convocatoria, formular consultas y/o cuestionar el contenido de las bases han sido reducidos sustan- cialmente, lo que no contribuye a promover una mayor concurrencia de postores y a que las reglas bajo las cuales se desarrollar la competencia (requisitos de admisin, factores de evaluacin y otros) puedan ser defini- das considerando mecanismos de participacin efectivos. Tambin se abreviaron los plazos para que las entidades se pro- nuncien sobre las observaciones no acogidas por el comit especial. As, repetimos que en el rgimen de la Ley de Contrataciones, el titular de la Entidad tiene ocho (8) das para emitir su pronunciamiento sobre las observaciones, en tanto que el OSCE tiene diez (10) das para realizar la misma labor, si es que el valor referencial es igual o mayor a 300 UIT. Con el decreto de urgencia estos plazos han quedado reducidos a tan solo cinco (5) y dos (2) das hbiles, segn se trate de una adjudicacin directa o una adjudicacin de menor cuanta para obras. 210 ANLISIS DEL DECRETO DE URGENCIA 078-2009 Del mi smo modo, advertimos que los plazos para que los postores impugnen los resultados del proceso han sido tambin acortados (a 3 das, en el Caso de licitaciones pblicas, concursos pblicos y adjudica- ciones directas, y a 2 das cuando se trata de una adjudicacin de menor cuanta), sin considerar que para que un postor pueda preparar adecuada- mente su recurso de apelacin necesita revisar, en la mayora de los casos, la informacin que obra en poder de la entidad, la que es solo entregada al da siguiente de haberla solicitado por escrito, lo que reduce an ms la posibilidad de que fundamente de manera acertada su posicin. Los plazos para que se resuelvan los recursos de apelacin han sido igualmente reducidos a ocho (8) das si se trata de una adjudica- cin directa y a cinco (5) das si es un proceso de adjudicacin de menor cuanta. Con estos plazos tan escuetos las entidades podran inclinarse por resolver la controversia sin efectuar mayor anlisis, y si a ello se adi- ciona el incentivo perverso de hacerse de la garanta del impugnante al declarar infundado o improcedente del recurso, estaremos en un contexto en donde ser imposible para los postores ejercer su derecho de contra- diccin y las entidades podran incurrir en arbitrariedades. 4.4. Procesos de seleccin declarados desiertos Adicionalmente a lo expuesto, debemos advertir que el Decreto de Urgencia 078-2009 no ha regul ado cmo deben proceder las entidades cuando estos procesos de seleccin queden desiertos por la ausencia de propuestas vlidas. La respuesta que podra surgir, casi de manera auto- mtica, es que corresponde convocar una adjudicacin de menor cuanta, por aplicacin supletoria de la Ley de Contrataciones. Sin embargo, no olvidemos que las adjudicaciones de menor cuanta que se derivan de procesos declarados desiertos, regulados en la Ley de Contrataciones, tienen plazos ms largos que los previstos en el decreto de urgencia para las adjudicaciones de menor cuanta y que por su valor referencial han sido calificadas como tales. As pues, de acuerdo con el artculo 24 del reglamento, en el caso de ejecucin de obras, las adjudicaciones de menor cuanta derivadas de lici- taciones pblicas o adjudicaciones directas desiertas, demandan de 8 das 211 ZITA AGUILERA BECERRIL hbiles, en contraposicin de las adjudicaciones de menor cuanta para obras reguladas en el decreto de urgencia, calificadas como tales por el monto que involucran, y que solo demandan de seis (6) das hbiles. Del mismo modo, en el caso de la contratacin de bienes y servicios, las adjudicaciones de menor cuanta derivadas de licitaciones pblicas, concursos pblicos o adjudicaciones directas desiertas demandan de 6 das hbiles, en contraposicin de las adjudicaciones de menor cuanta para bienes y servicios reguladas en el decreto de urgencia, calificadas como tales por el monto que involucran, y que solo demandan de 2 das hbiles. En efecto, debido a este vaco en el Decreto de Urgencia 078- 2009 la segunda convocatoria de un proceso declarado desierto se torna compleja, pues la frmula prevista en el rgimen general no resul- ta satisfactoria por considerar plazos mayores a los que se requieren en la primera oportunidad para las contrataciones que, por el valor referencial, corresponden a una adjudicacin de menor cuanta, razn por la cual se hace necesario que se precise este extremo. Con relacin a esta interrogante, el OSCE ha dispuesto que cuando un proceso convocado con la reglas del decreto de urgencia quede desier- to, se proceder con una adjudicacin de menor cuanta bajo las reglas del propio decreto de urgencia, aun cuando tal disposicin no se despren- de del texto de esta normativa. 4.5. Subasta inversa La obligacin de utilizar la modalidad de subasta inversa cuando se requiera contratar bienes y servicios que han sido incluidos en el listado de bienes y servicios comunes del SEACE se mantiene invariable, pues el decreto de urgencia solo aborda el desarrollo de procedimientos clsicos de seleccin de proveedores y la reduccin de los plazos respectivos. 5. El Decreto de Urgencia 078-2009 y la fase de ejecucin contractual Con relacin a la fase de ejecucin contractual, cabe sealar que el Decreto de Urgencia 078-2009 tambin reduce los plazos para la 212 ANLISIS DEL DECRETO DE URGENCIA 078-2009 suscripcin del contrato, estableciendo que dentro de los dos (2) das h- biles siguientes de consentida la buena pro, la entidad debe citar al ga- nador de la buena pro para que suscriba el contrato, otorgndole tres (3) das hbiles para dichos efectos, los que podrn ser prorrogados por la entidad hasta por tres (3) das ms. La posibilidad de prorrogar el plazo para la suscripcin del contrato es una novedad del Decreto de Urgencia 078-2009, pues en el rgi- men de la Ley de Contrataciones ello no es posible; sin embargo, no se precisa bajo qu consideraciones se determinar cuando corresponde o no tal prrroga, quedando este aspecto a discrecin de cada entidad, lo cual tambin podra dar lugar a arbitrariedades. Adems, no se ha previsto si la entidad puede conceder la prrroga del plazo sin necesidad de que medie una solicitud, o si debe observar- se alguna formalidad especfica, como la presentacin de un escrito por parte del interesado y si la concesin de dicha prrroga tambin debe aprobarse por escrito. Tampoco se ha establecido cmo se computarn los plazos; es decir, si el plazo de prrroga se computar a partir del ven- cimiento del plazo inicial o si el mismo regir desde el momento en que la entidad comunique tal prrroga por escrito. En nuestra opinin, si en el decreto de urgencia no se han incluido mayores regulaciones sobre el particular, la prrroga puede concederse sin necesidad de que medie una solicitud de parte del ganador de la buena pro; tampoco consideramos necesario que se otorgue la prrroga por es- crito, basta con que el contrato finalmente se suscriba dentro de los tr- minos previstos en el texto normativo. En esa lnea, el plazo de prrroga debe computarse apenas culmina el plazo originalmente otorgado para la suscripcin del contrato, pues de otro modo se extendera innecesaria- mente la celebracin del contrato, resultando contradictorio que se haya apurado la realizacin del proceso de seleccin para incurrir en retrasos en la etapa del cierre del contrato. De otro lado, se aprecia que para las adjudicaciones de menor cuan- ta de bienes y servicios, el Decreto de Urgencia 078-2009 ha consi- derado pl azos especficos para la suscripcin del contrato, cuando en el rgimen general las entidades pueden optar por solo emitir una orden de 213 ZITA AGUILERA BECERRIL compra o una orden de servicios, lo cual propende a dotar de mayor cele- ridad y simplifica las contrataciones pblicas, por lo que debe precisarse este extremo. Finalmente, no aporta al dinamismo y a la eficiencia en las contra- taciones pblicas obligar a los postores a apersonarse ante la sede de la entidad para suscribir el contrato, cuando lo que dicta la prctica comn y actual del mercado es que las transacciones se celebren con mayor dinamismo e incluso a distancia, haciendo uso de la tecnologa de la informacin. III. EL DECRETO DE URGENCIA 078 Y LAS MEDIDAS RECIENTES SOBRE HABILITACIN DE DAS EN LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIN Como regla general, los procesos de seleccin se desarrollan solo en das hbiles, esto es de lunes a viernes, sin incluir sbados, domingos ni feriados. Sin embargo, el 22 de octubre de 2009 se public en el diario oficial El Peruano el Decreto de Urgencia 099-2009, por el que se dispuso que se consideraran como das hbiles tambin los sbados, do- mingos y feridos no laborables, a excepcin del 1 de enero, 1 de mayo, 28 y 29 de julio y 25 de diciembre. As, de acuerdo con el Decreto de Urgencia 099-2009, cuando las entidades del Poder Ejecutivo (ministerios y organismos pblicos descen- tralizados), y los gobiernos regionales y locales desarrollen procedimien- tos administrativos, debern considerar para su actuacin los siete das de la semana (de lunes a domingo). Muchas dudas se han generado en torno a los efectos de este Decreto de Urgencia 099-2009 y si resulta o no aplicable a los procesos de seleccin que convoca el Estado para adquirir bienes, servicios y obras, pues el artculo 1 del mencionado decreto indica que esta nueva forma de computar plazos en los procedimientos administrativos se aplicar "ni- camente en lo que beneficie a los derechos de los particulares" y "con la finalidad de que la Administracin Pblica brinde ininterrumpidamente sus servicios a los administrados". 214 ANLISIS DEL DECRETO DE URGENCIA 078-2009 Para algunos especialistas en contratacin pblica, el Decreto de Ur- gencia 099-2009 no resulta aplicable a los procesos de seleccin toda vez que estos no tienen por finalidad que el Estado brinde un servicio a los administrados, sino elegir al proveedor con el que el Estado contratar la ejecucin de una prestacin (bien, servicio u obra). Asimismo, estiman que la habilitacin de los das sbados, domingos y feriados no benefi- ciar a los proveedores que participan en los procesos de seleccin pues vern reducidos los plazos con que cuentan para formular consultas, ob- servaciones a las bases y para preparar sus propuestas 0 3 ' . Como primera atingencia, debemos reparar que el Decreto de Ur- gencia 099-2009 solo excluye de su aplicacin al cmputo del plazo que tienen los administrados para formular recursos administrativos, as como el plazo que tiene la entidad para resolver recursos impugnativos. A su vez, quedan exceptuados de esta nueva forma de computar los plazos de las actuaciones procedimentales de notificacin personal, las actua- ciones coactivas o de ejecucin forzosa. Por su parte, en el artculo 3.3 del Decreto de Urgencia 099-2009 se indica que: "El presente decreto de urgencia no es de aplicacin a las entidades competentes para llevar a cabo procesos jurisdiccionales y constitucionales, a los plazos vinculados a sus procesos, as como tampoco a los procedimientos administrativos de cualquier ndole a cargo de las administraciones tributarias, los que se rigen por la correspondiente normativa de la materia". De otro lado, debe tenerse presente que la exposicin de motivos del Decreto de Urgencia 099-2009 alude a "l a ejecucin de acciones de contratacin pblica de bienes y servicios, as como de ejecucin de obras", por considerar que estas contrataciones constituyen una herra- mienta para el crecimiento de la inversin pblica, que sera una de las justificantes para la dacin de este Decreto de Urgencia* 14 '. Adems, un (13) Sobre el particular, el OSCE ha formulado una consulta a la secretara de gestin pblica de la presiden- cia del Consejo de Ministros a efecto de determinar la aplicacin del Decreto de Urgencia 099-2009 a l os procesos de seleccin. (14) En el segundo prrafo de la exposicin de motivos del Decreto de Urgencia 099-2009 se preci sa: " Qu e , l a ejecucin de acciones de contratacin pblica de bienes y servicios, as como de ejecucin de obras, constituye una herramienta que contribuye al crecimiento de la inversin pblica, promoviendo diversos mbitos de la actividad econmica nacional, as como fuente de generacin de bienes, servicios y empleo, lo cual se viene incrementando de manera importante, siendo urgente adoptar medidas excep- cionales que permitan atender dicha demanda". 215 ZITA AGUILERA BECERRIL proceso de seleccin es un procedimiento administrativo que tambin se sujeta, en forma supletoria, a las reglas de la Ley 27444, Ley del Pro- cedimiento Administrativo General. Si bien los procesos de seleccin tienen por finalidad que el Estado escoja al proveedor con el que suscribir el contrato respectivo a fin de hacerse de un bien, servicio u obra, durante el desarrollo de estos pro- cesos los proveedores formularn peticiones ante la entidad convocante, tales como: ser considerados como participantes en el proceso, que la entidad les absuelva sus consultas sobre el contenido de las bases, que les entreguen informacin vinculada al proceso (por ejemplo, estudio de posibilidades que ofrece el mercado), que se atiendan los cuestionamien- tos u observaciones que formularon contra el contenido de las bases y/o se emita el pronunciamiento correspondiente, situaciones que bien pue- den ser consideradas como la prestacin de un servicio por parte de la Administracin Pblica, con lo cual se verifica el supuesto a que hace mencin el Decreto de Urgencia 099-2009: "Con la finalidad de que la Administracin Pblica brinde ininterrumpidamente sus servicios a los administrados". A su vez, considerando que el Decreto de Urgencia 099-2009 se aplicar "nicamente en lo que beneficie a los derechos de los particula- res", no podra extenderse la nueva forma de computar plazos (incluyen- do sbados, domingos y feriados) a las actuaciones o deberes que deben cumplir los administrados. As, por ejemplo, no se debera aplicar el De- creto de Urgencia 099-2009 para abreviar el plazo que tienen los par- ticipantes para formular consultas y/u observaciones a las bases, ni para preparar sus propuestas una vez integradas estas como reglas definitivas del proceso, ni para que puedan subsanar algn defecto en su propuesta y, por lo tanto, no puede argumentarse que la aplicacin del Decreto de Urgencia 099-2009 perjudicara los intereses de los proveedores que participan en los procesos de seleccin. No obstante lo expuesto, coincidimos en que el Decreto de Urgen- cia 099-2009 supondr ms perjuicios que beneficios en los procesos de seleccin, y generar mayor confusin en el desarrollo de estos. En principio, los comits especiales que tienen a su cargo la organizacin y conduccin de los procesos tendrn que sortear diversos problemas gene- rados por la falta de claridad y las deficiencias y vacos advertidos en el 216 ANLISIS DEL DECRETO DE URGENCIA 078-2009 texto del Decreto de Urgencia 099-2009. Luego, se tendr que estruc- turar el proceso de seleccin calculando los plazos, para algunas etapas, en funcin del Decreto de Urgencia; es decir, incluyendo sbados, domin- gos y feriados, y para otras etapas los plazos se calcularn considerando la semana de lunes a viernes, lo que resulta por dems complejo. Al final, se tiene que la duracin de los procesos de seleccin, que se acort nuevamente con el Decreto de Urgencia 078-2009, resultar ms abreviado an al obligarse a las entidades a computar como das h- biles los das sbados, domingos y feriados, tal como ordena el Decreto de Urgencia 099-2009, lo cual evi dentemente no coadyuva a lograr la eficiencia en la contratacin pblica, ni fomenta la mayor concurrencia de postores en los procesos de seleccin. IV CONCLUSIONES Atendiendo a las consideraciones planteadas, con la dacin del De- creto de Urgencia 078-2009 se genera mayor dispersin normativa respecto de la contratacin pblica en el pas, siendo que el estableci- miento de regmenes de excepcin es cada vez ms frecuente y, en con- junto, tales regmenes ya superaron tres (3) aos de vigencia. Entonces, estamos realmente ante medidas extraordinarias, urgentes y temporales que contribuyen a alcanzar la eficiencia en la contratacin pblica o se advierten ms bien la ausencia de ideas e intentos fallidos del gobierno por lograr una mayor ejecucin del gasto pblico? Consideramos que luego de haberse dispuesto la aplicacin de tantos regmenes normativos paralelos, incluyamos aqu la aplicacin de proce- dimientos especiales de contratacin que realiza, por encargo, UNOPS, OIM y la OEI, entre otros organismos, corresponde al gobierno adoptar medidas en tomo al verdadero problema de la contratacin pblica en el Per. La solucin, reiteramos, no pasa por reducir los plazos de los proce- dimientos de seleccin ni por disponer que las actuaciones se desarrollen en sbados, domingo y feriados, sino por dotar de capacidades tcnicas gerenciales a los distintos niveles de gobierno, a fin de que logren iden- tificar adecuadamente sus necesidades, programen la atencin de estas oportunamente y sepan reconocer el mercado y las posibilidades que este le ofrece, as como redefinirle modelo de contratacin en el Per, que hoy 217 ZITA AGUILERA BECERRIL por hoy, est plagado de formalismos innecesarios y reglas complejas para la contratacin. Adems, debe retomarse el impulso que se dio a las compras corpo- rativas 05 ', a la subasta inversa 0 6 ' y al convenio marco 0 7 ', modalidades es- peciales de seleccin que, si bien no resultan aplicables para todos los objetos contractuales, alivian a las entidades de la carga que le representa los procesos de seleccin de contrataciones domsticas y rutinarias, que le restan tiempo valioso para encargarse de planificar y organizar contra- taciones ms relevantes para el desarrollo del pas. (15) Un ejemplo de eficiencia de compra corporativa lo constituye el proceso de adquisicin de focos ahorradores que llev a cabo FONAFE para las distintas empresas estatales que integran el holding (Licitacin Pblica 002-2008-FONAFE) . Este proceso ha sido considerado como una buena prcti- ca gubernamental y se encuentra en competencia por el premio 2009 "Buenas prcticas de gestin pbli- ca" que organiza "Ciudadanos al da". Ver: <http://www.ciudadanosaldia.org/pdf/BPG-2009.pdt>. (16) Citamos como ejemplo de una prctica eficiente la licitacin pblica por subasta inversa 012-2006- MINSA, desarrollado por el Ministerio de Salud para adquirir medicamentos, y que permiti un ahorro de S/. 40 244,091.38 respecto de la contratacin inmediata anterior. Ver: <www.seace.gob.pe>. (17) El Consucode convoc a la licitacin pblica por convenio marco 001-2006-CONSUCODE-CM, que permiti a las distintas entidades del Estado adquirir directamente, a travs de un catlogo electr- nico, tiles de oficina. Esta prctica result efectiva y aplaudida por los distintos usuarios de la nor- mativa. Al 30 de junio de 2008 se haban contratado por la modalidad de convenio marco el importe de S/.107'833,361.00. A la fecha, no se cuenta con ningn convenio marco vigente y, por lo tanto, las entidades no pueden realizar transacciones utilizando esta modalidad. Ver: <www.seace.gob.pe>. 218 \ ^OTOTTN LAPOBLE OTERO A B O G A D O REG. ICAPT 20t ndice General 1 Presentacin Christian Guzmn Napur Las reformas al procedimiento administrativo sancionador provenientes del Decreto Legislativo 1029 I. Disposiciones generales 9 II. Los principios de la potestad sancionadora 11 1. La razonabilidad sancionadora 11 2. Continuacin de infracciones 16 3. Non bis in dem 17 III. Prescripcin 20 IV. Supuestos atenuantes de responsabilidad 21 Juan Carlos Morn Urbina La nulidad de oficio en el procedimiento administrativo I. La potestad anulatoria como expresin de la autotutela y el principio de legalidad 25 II. Condiciones para la invalidacin 26 219 INDICE GENERAL a) Vicios en la competencia 27 b) Vicios en el objeto o contenido (vicios por la actuacin contra legem, en una falsa aplicacin de la ley o en una falsa valoracin de los he- chos) 28 c) Vicios en la finalidad perseguida por el acto 28 d) Vicios en la regularidad del procedimiento (debe referirse a una "nor- ma esencial del procedimiento" y no de normas no esenciales que conducen a la conservacin del acto) 29 III. Procedimiento para la anulacin de oficio 30 IV. Competencia para anular el acto viciado 32 V. Plazo para la invalidacin de oficio 34 VI. Proceso contencioso de lesividad 35 VII. El caso particular de los actos administrativos emitidos por los tribunales administrativos 36 VIII. Puede la Administracin ejercer esta potestad si la cuestin ha sido con- trovertida va el proceso contencioso administrativo? 37 Rafael Melgarejo La presuncin comn a los medios de recepcin alternativa y las observaciones a la documentacin presentada I. Comentarios al artculo 122 de la Ley del Procedimiento Administrativo General 45 II. Comentarios al artculo 125 de la Ley del Procedimiento Administrativo General 55 Miguel ngel Padilla Valera Los efectos del silencio administrativo en el sistema jurdico peruano I. A manera de introduccin 69 II. Tratamiento constitucional del silencio administrativo 71 III. Breve apunte histrico del silencio administrativo 72 220 NDICE GENERAL IV. El silencio administrativo y su naturaleza jurdica 73 1. Naturaleza del silencio administrativo negativo 74 2. Naturaleza del silencio administrativo positivo 78 V. Evolucin normativa del silencio administrativo 79 VI. Efectos del silencio administrativo 82 VII. Conclusiones 86 5 Jos Alberto Retamozo Linares El Plan Anual de Contrataciones como instrumento de gestin I. Introduccin 91 II. PAC: Naturaleza jurdica, obligatoriedad y el control de la discrecionalidad 92 III. De la perspectiva estratgica a la elaboracin del PAC. La programacin y formulacin del presupuesto institucional 93 IV. La valorizacin del requerimiento, las indagaciones y el cuadro consolida- do de necesidades 95 V. El financiamiento de las necesidades, la aprobacin del Presupuesto Institucional de Apertura (PA) y el PAC 98 VI. Contenido del PAC 99 VII. La aprobacin del PAC y la legalidad de la convocatoria 104 VIII. Procedimiento de publicacin y remisin de informacin al OSCE. El Certificado SEACE 106 1. Excepciones al procedimiento de publicacin 106 2. La fiscalizacin de la informacin y las responsabilidades funcionales por la remisin 107 IX. Las modificaciones al PAC 108 1. El procedimiento para la modificacin y el caso de los procesos de- clarados desiertos 109 2. La determinacin de responsabilidades por la modificacin del PAC 110 X. La ejecucin del PAC 111 1. De las obligaciones del titular de la entidad o del funcionario en quien se ha delegado 111 221 NDICE GENERAL 2. De las obligaciones del rgano encargado 111 XI. La supervisin y evaluacin del PAC 112 Csar R. Rubio Salcedo La regulacin de la subasta inversa en la actual normativa de contratacin estatal. Una especial revisin a los lineamientos para su ejecucin I. Introduccin 115 II. La subasta inversa: definicin y alcances 116 1. La subasta inversa 116 2. Los bienes y servicios comunes 117 III. El procedimiento de subasta inversa. Disposiciones generales 121 IV. El procedimiento de subasta inversa presencial 126 V. El procedimiento de subasta inversa electrnica 133 Elvira Gomales Barbadillo La nueva administracin de los bienes del Estado I. Introduccin 145 II. Del Sistema Nacional de Bienes Estatales 146 III. Del ente rector y las entidades que conforman el sistema 148 IV. De los bienes estatales 155 V. De los bienes inmuebles estatales de dominio pblico 158 VI. De los bienes inmuebles estatales de dominio privado 164 1. Instituciones jurdicas incorporadas al reglamento 165 2. Institucin jurdica eliminada del reglamento 168 3. Instituciones jurdicas que se mantienen en el reglamento 168 VII. De los bienes estatales muebles 184 1. Instituciones jurdicas que se mantienen en el reglamento 186 2. Institucin jurdica incorporada al reglamento 190 VIII. Conclusiones 191 222 AGUSTN LA NDICE GENERAL 8 Zita Aguilera Becerril Las ltimas medidas dictadas para agilizar la contratacin de bienes y servicios. Anlisis del Decreto de Urgencia f o 078-2009 I. Introduccin 195 II. Sobre el Decreto de Urgencia 078-2009 196 1. mbito de aplicacin 196 2. Aplicacin supletoria 198 3. El Decreto de Urgencia 078-2009 y la fase de actos preparatorios 198 3.1. Plan anual de contrataciones 198 3.2. Sobre el expediente de contratacin 199 3.3. Comit especial 200 3.4. Bases 201 4. El Decreto de Urgencia 078-2009 y los procesos de seleccin de proveedores 202 4.1. Tipos del proceso de seleccin 202 4.2. Etapas de los procesos de seleccin 203 4.3. Plazos de los procesos de seleccin segn el Decreto de Urgencia 078-2009 208 4.4. Procesos de seleccin declarados desiertos 211 4.5. Subasta inversa 212 5. El Decreto de Urgencia 078-2009 y la fase de ejecucin contractual 212 III. El Decreto de Urgencia 078 y las medidas recientes sobre habilitacin de das en los procedimientos de contratacin 214 IV. Conclusiones 217 223 iones de los ms destacados especialisias sobre las ltimas modificaciones realizadas en el procedimiento administrativo general (potestad sancionadora, silen- cio administrativo, prescripcin, etc.), el tratamiento especial de las contrataciones del Estado y los bienes pblicos. De esta manera, la presente obra se constitu- ye en una fuente valiosa e importante de informacin normativa y doctrinaria sobre las principales materias del Derecho Administrativo. UNA PUBLICACIN DEL GRUPO EMPRESARIAL A C E T A J U R D I C A