I.

ANTECEDENTES
1. BREVE RESEA HISTORICA
En el estado actual de la evolucin de la historia del hombre la
responsabilidad civil y la penal se han separado en casi todos los
sistemas jurdicos del mundo. Pero no siempre el ilcito penal fue distinto
del civil y las consecuencias de los hechos daosos fueron muy distintas
segn el tiempo a que nos estemos refiriendo.
En los primeros tiempos de la humanidad no puede hablarse de
responsabilidad civil, quizs hasta sea impropio hablar de derecho en el
sentido actual. Pero an en esas pocas ya el ser humano, gregario por
naturaleza, viva en primitivos clanes, con los lgicos desencuentros que
la convivencia implicaba. El imperio de la fuerza debe haber sido el
primer instrumento de incipiente orden y es ms que probable que las
primeras discusiones terminaran a los golpes y con la muerte de uno de
los adversarios. Cuando una persona sufra un dao, ese dao no era
considerado personal sino que afectaba a todo el grupo, y las
represalias se tomaban contra toda la otra tribu a la que perteneca el
ofensor. Esta venganza era un derecho primitivo que luego fue usado,
aunque nos parezca extrao, para limitar las relaciones entre los
miembros de los clanes. La venganza dice Martnez Sarrin, "no se
nutre, cual corrientemente se suele decir, en el odio, sino en la
necesidad de tomarse justicia por su mano, ante la carencia de un
organismo superior e imparcial instancia a la que ocurrir
1
. La venganza
como sistema tena el gran defecto de la falta de proporcionalidad y de
individualidad como hemos sealado. Por una muerte poda quemarse
una aldea entera, o por una violacin cometerse un genocidio.

1
Martnez Sarrin, Angel, "La evolucin del derecho de daos", en Derecho de daos, Luis Ribo Duran Coordinador, Bosch, Barcelona, 1992, p.
13.
Ms adelante se produce un gran avance jurdico en el momento en que
la venganza sufre una limitacin cuando se devuelve mal por mal, pero
equivalente o proporcional. Este es un principio de proporcionalidad de
la sancin con la falta cometida, en donde la fijacin de la indemnizacin
tiene relacin con el dao causado. Se conoce como ley del Talin y
est presente en el Cdigo de Hammurabi, las leyes de Man y la ley de
Moiss
2
y se resume en la archiconocida frase que todos hemos
escuchado ms de una vez: ojo por ojo, diente por diente. El Talin fue
tan importante que se dice que: "ha significado para el mundo jurdico
una sacudida no menos enrgica que la que supuso para la humanidad
el paso del paleoltico al neoltico y el descubrimiento de la agricultura.
Detener la cadena de daos, limitar la venganza a una pieza concreta
del organismo social vulnerador, sustrada a la eleccin del vengador,
por cuanto est determinada por su accin, conlleva a reconocer una
madurez intelectual y una valoracin transcendente del hombre."
3

As por ejemplo en el Cdigo de Hammurabi se exiga que si un hombre
robaba un buey, oveja, o cerdo de un templo o palacio pagara treinta
veces lo robado, o si el robo se lo hacan a un hombre libre entonces
deba pagar diez veces; o si se vendan artculos perdidos o robados el
comprador poda cobrar doce veces el valor al vendedor; o por ejemplo
si un mercader es engaado por su agente quien le niega haber recibido
la mercadera enviada, ser indemnizado con seis veces el valor de los
bienes. En la Biblia en el libro del Exodo 21:37 tenemos un ejemplo de
estos daos mltiplos o talin: "Si un hombre roba un buey o una oveja,
y los mata o vende, pagar cinco bueyes por el buey, y cuatro ovejas
por la oveja". Igualmente tambin se individualiza al autor del dao

2
En el libro del Exodo 21:23 dice: "Pero si resultare dao, dars vida por vida, ojo por ojo, diente por diente, mano por mano, pie por pie,
quemadura por quemadura, herida por herida, cardenal por cardenal.
Martnez Sarrin, Angel, "La evolucin del derecho de daos", cit. p. 23. Ms adelante el mismo va ms all y califica al Talin como un "giro
copernicano" que "no slo incide en el derecho, sino que deja sentir su benfico influjo en la dulcificacin de los sentimientos sociales,
posibilitando un planteamiento ms en consonancia con la adecuacin delito=sancin=reparacin, y con ello la ruptura del automatismo que
impeda la apreciacin de los factores modificativos de la responsabilidad."
quien es responsable de la pena. Tiempo ms tarde los hombres
advirtieron que el sistema del Talin no era el mejor sobre todo porque a
la vctima de nada le serva devolver el mismo mal al ofensor. Si haba
quedado ciego porque le haban vaciado su ojo, al vaciar el ojo del
ofensor segua quedando tan ciega como antes. Se pens entonces que
en algunos casos deba permitirse la indemnizacin por bienes
equivalentes. Esta compensacin en un primer momento fue voluntaria,
fijada por acuerdo de partes.
En el primitivo derecho germano, tambin sucedi lo mismo aunque en
el medio se legislaron ciertas penas infamantes, como ser cortar el
cabello o marcar seales de fuego en la frente; someter a burlas o
arrojar al causante al ro cargado con piedras o un perro a sus espaldas.
Como estas penas deban ejercer una gran presin social se permita
redimirlas con dinero. Luego la autoridad fij los valores y se pas del
sistema de composicin voluntaria a la reglada, no permitindose ya la
opcin. El quantum de la indemnizacin ya no se dejaba al libre arbitrio
de las partes, sino que era fijado por un rgano superior.
As fueron separndose lentamente la responsabilidad civil de la penal y
as tambin fue gradualmente aceptndose la nocin de que el dao
privado deba ser indemnizado mediante el pago de nada ms que los
daos causados.
2. EVOLUCIN
A. En el derecho romano:
En el derecho romano primitivo se presentaba una grave
confusin entre los conceptos de reparacin y pena; tal es as que
una infraccin que se cometa en el campo contractual era
considerada como la producida fuera del contrato
4
.
El tema conductor del rgimen romano de reparacin de daos,
no era necesariamente la culpa, sino la defensa de una justa
reparacin de los bienes distribuidos entre las familias, de un
justo equilibrio. Cuando se generaba la ruptura de este equilibrio,
se suscitaba un perjuicio contrario al derecho y a la justicia,
entonces entraba en juego la llamada correctiva, cuya funcin era
mitigar ese desequilibrio. Cuando la culpa gan el terreno de la
reparacin del dao injusto, el termino "injuria" no se refera en
nada a la falta subjetiva, sino al hecho objetivo, al atentado contra
el derecho, a la usurpacin del derecho ajeno. La sancin no se
relacionaba con el reproche que mereca la conducta daosa
obrada. La responsabilidad del autor era puramente objetiva y
surga por la sola circunstancia de producirse la injuria. La
aparicin del dao acarreaba la imposicin de las penas, sin
distinguir o diferenciar los factores que podan generarlo, de ello
derivaban dos consecuencias primordiales: el resarcimiento de
identificaba con las sanciones punitivas y no exista lnea divisoria
entre las injurias del derecho privado y las del derecho pblico.
Era inevitable que los inocentes corrieran siempre el riesgo de
pagar como pecadores, los castigos no guardaban proporcin con
la gravedad de las lesiones y la equidad no serva de base a la
justicia (primitivamente no exista una diferencia.
ENCICLOPEDIA JURIDICA OMEBA, Tomo XXIV, Buenos Aires,
Editorial Bibliogrfica Argentina S.R.L., 1995, 796 muerte de una
persona; c) Limite de la reparacin; d) La culpa levsima y la
gradualidad de la culpa; y e) el pretium doloris.
Posteriormente, resultara inexplicable que el derecho romano
haya podido servir a la causa de la libertad y del individualismo,
despus de ser invocado durante la Edad Media, y en el periodo
de formacin de los Estados modernos, en contra de la libertad
individual, a favor del derecho de los prncipes y en apoyo del
absolutismo, sino es considerado la alianza de este Derecho
romano con los principios de la escuela del Derecho natural.
Esta alianza seala el momento histrico en que el derecho
privado se convierte en expresin refleja y concreta de las
doctrinas elaboradas por los iusnaturalistas, a quienes pareci
que la reforma del derecho privado slo podra darse a travs de
las formas derivadas del genio jurdico romano.
Uno de los ms grandes mritos de la escuela del derecho natural
es haber dotado a la responsabilidad civil extracontractual de una
nueva base y de la configuracin dogmtica que posteriormente
aparecer en el Cdigo Civil de Napolen.
B. En el derecho francs:
Es importante advertir que la obra de los iusnaturalistas hizo
resurgir en los siglos XVII y XVIII, ms que al derecho romano
justinianeo, al derecho romano clsico, pues era ste el que
serva mejor para la reforma, privado de las condiciones histricas
de la poca.
Los postulados de las doctrinas isunaturalistas de Grocio y
Puffendorf ejercen definitiva influencia en las obras de Domat y de
Pothier, autores franceses cuyas ideas son consideradas como
precedentes del Cdigo Civil francs de 1804.
En este orden de ideas, la doctrina ha sealado que, luego de
establecer la diferencia entre obligaciones voluntarias
(engagements) y obligaciones que se forman sin convencin,
Jean Domat distingue tres especies de hechos daosos: a) Los
crmenes y los delitos; b)Las violaciones de los contratos
causados por faltas en que no hay crimen ni delito; c) Los
cuasidelitos.
4

La primera categora es extraa al campo del derecho civil y la
segunda nos enva al mbito de estudio del derecho contractual.
Mientras que, dentro de la tercera, es donde estudia lo que para
algunos romanistas eran los cuasidelitos, sin embargo Domat los
integra en una regla absolutamente general: "Todos los daos
que puedan sobrevenir a alguna persona, sea por imprudencia,
ligereza o inocencia o por otras faltas semejantes por ms leves
que sean, deben ser indemnizados por aquel cuya imprudencia o
falta haya dado lugar a ellos, pues es un mal que ha hecho an
cuando no hubiese intencin de daar".
Para explicar este concepto, formula como ejemplo; el caso en
que un jugador de barra, que practica el juego en un lugar
peligroso para los transentes, hiere a alguien con la barra. El
jugador ser responsable del mal que les haya ocasionado, en
tanto que el dao es atribuible a su culpa.
En cambio, si el dao se produce sin culpa, no tendr obligacin
de resarcir, pues es el mal se considera como fortuito o bien
puede atribuirse a imprudencia de la vctima; por ejemplo, si este
ltimo atraviesa un lugar destinado por el pblico al juego de la
barra, mientras estn los particulares ejercitndose en dicho
juego, y disparada ya la barra va en direccin a l y le hiere. De lo
que se puede concluir que el hecho inocente de quien ha tirado
no lo constituye en responsable del suceso, ms bien debe
imputarse a la imprudencia de quien ha sufrido el mal, pues ste
debera saber que aquel era lugar destinado al juego de la barra o

4
Ob. Cit. L. DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN, "Derecho de daos", 75.
si, por algn caso fortuito, tena motivos para ignorarlo; y, como
contraparte, no debe atribuirse imprudencia alguna al jugador.
Por su parte Pothier, al tratar las dems causas de las
obligaciones, refiere a los cuasicontratos, los delitos y los
cuasidelitos. Considerando a los delitos como hechos por los
cuales una persona, por dolo o por malignidad, causa perjuicio o
dao a otra; y a los cuasidelitos como hechos por los cuales una
persona, sin malignidad, sino por una imprudencia que es
excusable, causa dao a otro. Sin embargo, a pesar de esta
distincin, cree que en ambos casos (la comisin de un delito o
cuasidelito) surge la obligacin de reparar los daos que se ha
causado.
En relacin con la responsabilidad contractual, establece que uno
de los efectos del incumplimiento es la obligacin de
indemnizacin de los daos y perjuicios ocasionados por este
incumplimiento.
Las nociones de menoscabo patrimonial y cesacin del lucro
tambin provienen de Pothier, para quien dao y perjuicio es
tanto la prdida que uno tiene como ganancia que deja de
obtener. An cuando proporciona la nocin, al referirse a la
responsabilidad contractual, constituye una idea general aplicable
a todo tipo de responsabilidad. Nos brinda igualmente la dea de
una cierta reduccin del deber de indemnizacin fuera dlos
casos de dolo.
Ahora bien, es necesario advertir que en el Derecho francs se
otorga a la culpa el lugar de elemento de la responsabilidad civil
que no haba tenido en el derecho romano, en el que la iniuria
implicaba la culpa.
C. En el derecho alemn:
El Cdigo Civil Alemn sigui una evolucin distinta frente al
Cdigo Civil francs porque sus juristas, primero con la Escuela
Histrica y luego con la Pandectstica, discuten en nombre de una
rigurosa interpretacin de los textos romanos y de un rechazo de
las deformaciones que en ellos haba introducido el Derecho
Comn, la generalizacin de la responsabilidad por culpa que el
iusnaturalismo haba llevado a sus consecuencias ms
extremas45. Por la influencia que tuvo en la legislacin de pases
europeos es comparable al hito que signific el cdigo civil
francs.
Las notas ms salientes del Cdigo Civil alemn en lo tocante a la
reparacin de actos ilcitos son:
a) No existe una clusula general de responsabilidad por
culpa como en el sistema francs. De acuerdo al artculo
823
9
, se deben indemnizar aquellos daos causados en
forma antijurdica, con dolo o culpa, pero que afecten "la
vida, el cuerpo, la salud, la libertad, la propiedad o
cualesquiera otro derecho de otra persona (...)" Es un
sistema muy cercano a la tipicidad (enumerations prinzip).
Los derechos mencionados son los que se entienden
como absolutos. Como vemos hay una gran restriccin, a
pesar de que jurisprudencialmente se haya atenuado el
rigor primitivo del Cdigo.
b) S existe de acuerdo al artculo 826 un principio de
responsabilidad general por dolo, tal como ya haban
descubierto los romanos: "Quien dolosamente causa a
otro un dao de forma que atente contra las buenas
costumbres, est obligado para con l a la indemnizacin
del dao". No slo el dao debe ser doloso, sino adems
atentatorio contra las buenas costumbres.
c) El dao moral tambin es muy limitado. Segn el artculo
847 "En el caso de lesin en el cuerpo o en la salud, as
como en el caso de privacin de libertad, el perjudicado
puede exigir tambin una indemnizacin equitativa en
dinero a causa del dao que no sea dao patrimonial. La
pretensin no es trasmisible y no pasa a los herederos, a
no ser que haya sido reconocida por contrato o que se
haya convertido ya en litis pendente".
Las razones de esta reglamentacin fuertemente
individualista y restrictiva con la vctima, no slo se
explican por razones jurdicas, sino porque al igual que en
el common law, y en el derecho francs, el objetivo "era
impedir que resultara extraordinariamente gravoso para el
capitalismo, todava incipiente en Alemania en el final del
siglo, un sistema de responsabilidad que fuera
especialmente riguroso". Otros autores tambin coinciden
en que el liberalismo poltico y econmico ejercieron
fuerte influencia en la redaccin del Cdigo y que la
proteccin de la propiedad y la del patrimonio predomin
ampliamente sobre la idea de la reparacin de la
compensacin y de la intimidacin".
D. En el derecho peruano:
La materia de Responsabilidad civil, ha estado presente desde
nuestros primeros cuerpos sustantivos, que regularon las
relaciones jurdicas entre los ciudadanos residentes en el Per,
fueron los denominados Cdigos de la Confederacin Per-
Boliviana o Cdigos de Santa Cruz de 1836 y el Cdigo Civil de
1852, en el que se aprecia el tema de la responsabilidad ligada a
la culpa. Prueba de ello son los artculos 1263 y 1265 a 1272;
asimismo, en los artculos 2189 y 2211 se hace referencia a las
obligaciones que nacen de delitos o de cuasi delitos; tal distincin
se basa en que "los delitos son los hechos practicados
intencionalmente contra la ley, mientras que los cuasidelitos son
hechos ilcitos cometidos solo por culpa y sin dolo".
El Cdigo Civil de 1936 por su parte, durante la construccin
terica del tema de la responsabilidad toma a la culpa como uno
de los factores de los cuales se compone el derecho
(indemnizatorio), pues tambin entran en juego los derechos o
intereses de la vctima. En este cuerpo normativo la
responsabilidad civil se encontraba en el titulo IX de la seccin
tercera del libro quinto del derecho de las obligaciones en los arts.
1318 a 1327. Mientras que la responsabilidad civil delictual
(extracontractual) se encontraba regulado como "acto ilcito", en
los artculos 1136 a 1149, y a diferencia del Cdigo Civil de 1852,
estableca que "cualquiera que por sus hechos, descuido o
imprudencia, causara dao a otro, estaba obligado a
indemnizarlo".





SEMEJANZA Y DIFERENCIA ENTRE LA RESPONSABILIDAD
CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL
CONTRACTUAL EXTRACONTRACTUAL
Factores de atribucin Subjetivo (art. 1321 c.c.)
Dolo y culpa inexcusable
o culpa leve (art. 1314
c.c.)
Parmetro de la
diligencia ordinaria
requerida objetiva (art.
1325 c.c.)
Responsabilidad del
deudor si se hace valer
por un tercero (art. 1315
c.c.)
Caso fortuito y fuerza
mayor
Subjetivo (art. 1969)
Dolo o culpa objetivo (art.
1970 c.c. )
Bien o ejercicio de una
actividad riesgosa o
peligrosa (1976 c.c.)
Responsabilidad del
representante legal del
incapaz sin
discernimiento (art. 1979
c.c.)
Responsabilidad del
dueo del animal y del
edificio (art. 1980 y 1981
c.c.)
Responsabilidad del
principal.

Graduacin de la culpa Culpa inexcusable
negligencia grave (art.
1319 c.c.) culpa leve
omisin de diligencia
ordinaria (art. 1320,
1328 y 1986 c.c.)
Culpa (art. 1969 c.c.)
excepto art. 1986.
Clusulas de
exoneracin o de
Son nulas por dolo o
culpa inexcusable del
Son nulas por dolo o
culpa inexcusable
limitacin de
responsabilidad
deudor o de los terceros
de quien este se vale.
Aun aquellas por culpa
leve son nulas si violan
obligaciones derivadas
de normas de orden
pblico.
Relacin de causalidad Causa prxima
consecuencia inmediata
y directa (art. 1321 c.c.)
Causa adecuada (art.
1985 c.c.)
Carga de la prueba Daado debe probar dolo
o culpa inexcusable (art.
1330 c.c.) se presume la
culpa leve (art. 1329)
Se presume el dolo y la
culpa (art. 1969 c.c.)
El descargo corresponde
al daante.
Intervencin de
terceros
El deudor responde de
los actos dolosos o
culposos del tercero del
tercero del cual se vale.
Salvo pacto en contrario
(1325 c.c.)
Se establece la
responsabilidad solidaria
entre el principal y el que
acta bajos sus rdenes
(art. 1981 c.c.)
Daos resarcibles Dao emergente, lucro
cesante (art. 1321 c.c.)
dao moral (1322 c.c.)

Las consecuencias que
deriven (dao
emergente), lucro
cesante, dao a la
persona y dao moral
(art. 1985 c.c.)
Prescripcin 10 aos (art. 2001, Inc.
1)
2 aos (art. 2001, Inc. 4)

JURISPRUDENCIA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA
El autor denuncia muchas falencias en los fallos judiciales, por ejemplo, con
respecto al artculo 1762 del Cdigo Civil referido a la solucin de asuntos
profesionales o problemas tcnicos de especial dificultad y su correcta o
razonable aplicacin. Asimismo, debe superarse la maniobra de muchas clnicas
que obligan a los mdicos a constituir personas jurdicas independientes, para
evitar el pago de reparaciones y se debe aplicar el criterio de res ipsa loquitur
para hacer recaer la carga de la prueba en la estructura sanitaria.
OBJETIVO
En este trabajo nos centraremos en la jurisprudencia nacional y extranjera para
abordar los criterios de la responsabilidad civil mdica tratados por los jueces y
rbitros. En los casos que hemos podido revisar, por ejemplo, en sentencias de
jueces peruanos, se aprecia un notable desconocimiento de lo elemental en
materia de responsabilidad civil con la consecuencia perniciosa para las vctimas
de los daos de negligencia mdica. Situaciones como la no distincin entre
responsabilidad objetiva
5
y responsabilidad subjetiva
6
que se acumulan de
manera promiscua, o el no poder distinguir que la responsabilidad civil mdica
tiene naturaleza contractual en casos tan claros como la asistencia o la prestacin
de servicios por parte de una clnica, grafican lo antedicho sobre la carencia de
sustento jurdico de las sentencias nacionales.

En el mismo sentido, desconocer el significado del artculo 1762 del Cdigo Civil
referido a la solucin de asuntos profesionales o problemas tcnicos de especial
dificultad y su correcta o razonable aplicacin son situaciones que deben ser
corregidas y enmendadas por la judicatura nacional. Si a lo antes descrito, que
son criterios bsicos en la materia de responsabilidad civil de los profesionales y

5
RESPONSABILIDAD OBJETIVA - acto licito - riesgo o peligro
6
RESPONSABILIDAD SUBJETIVA - acto ilcito - dolo o culpa

de los mdicos en particular, le sumamos el tiempo que demora un proceso
judicial o arbitral, la dificultad probatoria de los damnificados, el desconocimiento y
hasta la indiferencia para hacer un esfuerzo al momento de cuantificar los daos
no patrimoniales por parte de los magistrados, el panorama se vuelve an ms
desolador para las vctimas de los daos mdicos y contra los propios mdicos
que ven en el proceso un tortuoso camino. Lo que pretendemos en esta
investigacin es abordar sentencias y analizarlas. Hemos podido observar
directamente cmo es el padecimiento de las personas que han sufrido daos por
negligencia mdica, su dolor y sobre todo su impotencia para hacer justicia en un
sistema que los absorbe y que no permite que concreten sus aspiraciones de
lograr, al menos, cierta calma, al saber que el establecimiento de salud en donde
fue daado l o su familiar ha resarcido el dao y del mismo modo, el mdico que
cometi la negligencia ha sido ejemplarmente sancionado, con lo cual se logra la
compensacin aflictivo satisfactoria de la responsabilidad civil.

Por tanto no podemos dejar de mencionar que en nuestro pas existen valiosos
profesionales de la salud altamente comprometidos con la salud de sus pacientes
pero, se ven confrontados a una realidad penosa y de ineficiencia estatal que
genera una obstruccin de sus aspiraciones de enrumbar la medicina al
cumplimiento de sus fines. Esta abdicacin del Estado de su papel fundamental
hace que los mdicos valiosos migren a situaciones ms acordes con sus
necesidades materiales y en una gran cantidad de casos se conviertan en una
pieza ms de un sistema privado que ve en la rentabilidad el nico incentivo para
su desarrollo precarizando de esta manera la actividad mdica. El Estado, sus
funcionarios, sus empleados han abandonado la formacin o el fortalecimiento de
un sistema de salud y lo que existe es una inercia que se mantiene de la manera
ms descarnada y que no hace vislumbrar un cambio en la atencin mdica y una
disminucin de los eventos adversos o del accidente mdico a tasas razonables.



LAS SENTENCIAS JUDICIALES MATERIA DE COMENTARIO

Exp. 143-95, resolucin del 10/06/1996, 23 Juzgado Especializado en lo Civil
de Lima, Materia: Indemnizacin, Demandante: L.A.R.J, Demandada: Clnica
Ricardo Palma, Juez: Dra. Olga Palacio Tejada

En los considerandos se aprecia lo siguiente:

"(...) por la prdida de la visin del ojo izquierdo, y la mala operacin realizada al
ojo derecho al no colocarle el lente intraocular y no ser atendida clnicamente est
a punto de perder el ojo derecho (...)". Segn se lee en la parte considerativa
(hechos) el actor "Ampara su demanda en los artculos 1979, 1981 y 1985; solicita
una indemnizacin de doscientos cincuenta mil dlares americanos (...)".

Como se puede apreciarla demanda se basa en artculos de responsabilidad civil
extracontractual, que tiene que ver con la responsabilidad civil de daos causados
por animales (?) responsabilidad vicaria, y el dao a la persona entre otros
aspectos de la responsabilidad extracontractual.
Los servicios mdicos fueron prestados en la Clnica Ricardo Palma por lo que la
base normativa debi adaptarse a la responsabilidad civil contractual, tomando
como sustento legal genrico los artculos 1321 y 1322 del Cdigo Civil y como
base para que la estructura sanitaria responda el artculo 1325 del Cdigo Civil.
Hay una tendencia en el caso de los demandantes de invocar normas de
responsabilidad extracontractual cuando se trata de responsabilidad civil mdica.

Opinin
Consideramos que la institucin que debe guiar la resolucin de este caso es la
inejecucin de obligaciones. Es exigible a la clnica un deber de seguridad que
corresponde a la responsabilidad contractual y que es diferente del deber
genrico de no daar, que es aplicable a la responsabilidad civil extracontractual.
Los familiares del paciente celebraron un contrato con la clnica, en especfico, un
contrato de prestacin de servicios mdicos en donde la clnica se obliga a brindar
una prestacin de servicios idnea al paciente y al mismo tiempo este se obliga a
pagar la contraprestacin a favor de la Clnica, por lo tanto y por donde se le mire
nos encontramos ante una responsabilidad civil contractual o por inejecucin de
obligaciones, y no existe ninguna zona gris que haga aplicables la tesis de la
opcin
7
(escoger entre los dos regmenes de responsabilidad) o del "cmulo"
(adaptar elementos de la responsabilidad civil, de ambos regmenes, de acuerdo
con la conveniencia del daado).
No estamos de acuerdo con aquel argumento que considera que esta ante el
deber genrico de no daar, pues la vinculacin surge de un contrato y este
desplaza sus efectos y obligaciones derivadas del mismo no solamente a las
prestaciones mdicas en concreto sino tambin a los llamados deberes de
seguridad o de proteccin que tiene la estructura sanitaria para con los pacientes.
Los daos generados por el acto mdico o los daos ocasionados por el
accidente mdico -este ltimo que puede ser por un factor exgeno a la
intervencin del mdico (infecciones intrahospitalaras, por ejemplo deben ser
considerados, desde mi punto de vista, tambin como daos derivados de una
relacin contractual. El hecho de que la clnica acte frente al paciente o sus
familiares en calidad de deudora y que aquella preste los servicios mediante
terceros a su cargo, obliga a la estructura sanitaria a responder por los daos
causados al paciente a ttulo de responsabilidad objetiva pero indefectiblemente el
rgimen de responsabilidad a ser aplicado es el de la responsabilidad contractual.

Expediente N 12103391, resolucin del 21/06/1994, 12 Juzgado Civil de
Lima, Materia: Indemnizacin, Demandante: S.U.M., Demandado: Clnica
Santa Natalia y otros, Jueza Dra. Julia Martha Luyo
Los hechos expresados en la resolucin sealan lo siguiente:

7
Tesis de la opcin: el daado puede elegir entre accionar la va contractual o la extracontractual.
"Colectoma izquierda al intestino que fue realizada por el Doctor J.D.R. (...)
ampara su pretensin en los artculos del Cdigo Civil referidos a obligaciones de
hacer, obligaciones solidarias, inejecucin de obligaciones y prestacin de
servicios (...) la presencia de gasa delata responsabilidad de la referida clnica,
(...) existe la figura de responsabilidad vicaria del principal por el cual se consagra
la responsabilidad objetiva de quien tiene bajo sus rdenes a otro, esta figura es
recogida en nuestro ordenamiento por el Cdigo Civil (...)".

Finalmente se establece un fallo que resuelve:
"(...) pagar a la demandante la suma de dos mil nuevos soles, ms lo
correspondiente a costas y costos del proceso".

Opinin
En este proceso observamos que se demanda por responsabilidad civil
contractual, lo que es correcto, sin embargo la pretensin no solamente se basa
en la inejecucin de obligaciones sino en una responsabilidad vicaria, la que se
regula en el artculo 1981 del Cdigo Civil en donde el principal responde por los
hechos de su dependiente, precepto que corresponde a la responsabilidad civil
extracontractual.

No se puede acumular artculos de responsabilidad contractual con otros de
responsabilidad extracontractual. Si se quiso hacer responder a la Estructura
sanitaria debi utilizarse, como ya hemos visto, el artculo 1325 del Cdigo Civil
en donde el deudor responde por los actos dolosos o culposos de los terceros a
su cargo. Sin embargo con respecto a la responsabilidad solidaria invocada en la
sentencia el operador jurdico no se pronuncio, porque la solidaridad es
caracterstica de la responsabilidad vicaria del citado artculo 1981 del Cdigo
Civil, (tener a otro bajo sus rdenes) y no de la responsabilidad contractual por el
actuar de los terceros a su cargo, tal como seala el artculo 1325 del Cdigo
Civil, pues como sabemos la solidaridad no se presume sino que tiene que estar
expresada en la norma o en la convencin.
Otro aspecto que me llama poderosamente la atencin es la indemnizacin
establecida de S/. 2000.00 por el dao a la integridad de un paciente o por una
negligencia grave como el haber olvidado una gasa en el cuerpo de una persona.
No llegando a comprender qu perverso criterio se ha tomado para fijar tal irrisoria
suma que seguramente ser pagada en "cmodas cuotas", pero lo ms probable
es que el criterio sea inexistente.

Expediente 1688-94, resolucin del 26/10/1994, Segunda Sala Civil de 5a
Corte Superior de Justicia de Lima, Materia: indemnizacin, demandante:
5.U.M., Demandados: Clnica Santa Natalia, A. R. V. y J. D. R., Vocal Ponerte
Dr. Anchante Prez
En este expediente se aplica nuevamente la responsabilidad civil extracontractual,
en concreto, la responsabilidad vicaria y se hace mencin a la trascendencia
probatoria de la historia clnica: "(...) estn obligados a responder solidariamente
por la indemnizacin demandada conforme lo establece el artculo 1981 del
Cdigo Civil (...). La historia Clnica inicialmente mencionada, la misma que por
ser un instrumento pblico produce fe respecto de la realidad del acto verificado
conforme lo seala el artculo 409 del Cdigo de Procedimientos Civiles".
Finalmente se "(...) declara fundada la demanda (...) DISPUSIERON: que los
codemandados. Clnica Santa Natalia. A. R. V. y J. D. R., paguen solidariamente
en favor de la actora la suma de quince mil nuevos soles por todo concepto
indemnizatorio; con costas; y los devolvieron; en los seguidos por S.U.M. Como
apreciamos nuevamente se vuelve a invocar la responsabilidad civil
extracontractual, cuando a todas luces estamos ante un supuesto de
responsabilidad contractual. Se pretende que la responsabilidad vicaria
extracontractual es aplicable a los casos de responsabilidad civil mdica, en
donde la clnica debe responder por los actos negligentes de quien est bajo sus
rdenes, lo cual no tiene asidero jurdico, pues la clnica tiene una relacin
obligacional frente al paciente o sus representantes y cualquier vulneracin a los
deberes de seguridad debe ser resuelta bajo las reglas de la responsabilidad
contractual. Adems en la responsabilidad contractual responde la Clnica
contractual y objetivamente, mientras que el mdico negligente responder
extracontractual y subjetivamente. Otro aspecto tratado en la sentencia, materia
de comentario es el de la Historia Clnica, la cual es el documento que detalla
cada uno de los actos que forman parte del procedimiento mdico aplicable al
caso concreto. La Historia Clnica permite comprender de manera minuciosa los
antecedentes, el diagnstico, las caractersticas, la probabilidad y los actos
mdicos a realizar y realizados al paciente.

Por lo tanto se convierte en un documento fundamental, el principal, para poder
probar las circunstancias que conllevaron a un evento adverso o a una mala
praxis mdica.

Expediente N 1518, Resolucin del 30/06/1995, Demandante: A.D.C,,
Demandados: Clnica Malson de Sant, Clnica internacional, Materia:
Indemnizacin
Los hechos son los siguientes: "Con fecha 7 de julio de 1991 a la una y treinta de
la madrugada su menor y nico hijo J.E.D.M, sufri un accidente al caer desde la
azotea de un inmueble en el cual se encontraban celebrando una reunin social,
al enterarse de lo ocurrido lo socorrieron inmediatamente, encontrndose su
menor hijo en estado consciente, lcido y caminando perfectamente, luego de
revisarlo notaron que tena un hematoma en la cabeza (...) nos dirigimos a la
Clnica Malson de Sant (...) habindole solicitado al mdico que le tomaran
placas para descartar alguna lesin interna, no accediendo el mdico a su pedido,
pues l consideraba que era el mdico y que saba lo que tena que hacer (...)
indicndoles que su hijo tena una lesin en la columna vertebral, cuarenta
minutos despus su hijo comenz a quejarse de intensos dolores en el cuello (...)
el mdico que lo atenda, sin tomarle placas indicaba que era una fractura en la
columna, lo que ellos le contradecan pues su hijo se mova y se paraba cuando el
mdico lo requera, es bajo estas circunstancias que el mdico orden a la
enfermera que le pusiera una inyeccin intramuscular que le calmara el dolor (...)
se qued dormido y a los cinco minutos le sobrevino fuertes convulsiones. Ante
esta situacin el mdico pregunt si el menor era alrgico a algn medicamento
(...) en el transcurso de las horas su hijo continuaba con convulsiones (...) a las
seis de la maana dej de convulsionar durmiendo aproximadamente 40 minutos,
cuando dej de roncar, inmediatamente avisaron a la enfermera, quienes se
pasaban la voz de unos a otros para conseguir oxigeno (...)".
El desgarrador relato contina: "(...) A los pocos minutos sale el mdico y nos
dice que tenamos que ser fuertes porque nuestro hijo haba fallecido de
insuficiencia cardio - respiratoria, se le pregunt sobre el resultado de las placas
indicndole que haba sido negativo, durante la noche no vio a su hijo ningn
mdico, no obstante que le haban manifestado que se haban contactado con el
neurocirujano J. D. N. M, el nunca lleg y el diagnstico lo dio por telfono; (...)
hubo imprudencia al aplicar el anestsico que le caus la muerte a su hijo(...)".

Los argumentos jurdicos planteados por el demandante son articulados bajo la
perspectiva de la responsabilidad civil extracontractual, como se aprecia a
continuacin: "Con lo dispuesto en los artculos 1979 y 1981 del Cdigo Civil,
artculo primero del Decreto Ley diecinueve mil seiscientos seis (...) solicita se
declare fundada. (...) esta es absuelta por la Sociedad Francesa de Beneficencia
Centro Hospitalario Malson de Sant, que niega y contradice la demanda en todo
sus extremos, pues su proceder no ha sido negligente, sino que la grave lesin
cerebral que le ocasion la muerte fue producida por la cada, pues la lesin se
encontraba en una zona quirrgicamente inaccesible que solo puede ser
detectada con equipos sofisticados como lo es un tomgrafo axial, que no se
encontraba disponible en esa hora de la madrugada, y que aun en el supuesto de
haberse detectado el hematoma epidural no se hubiera podido lograr salvarle la
vida al paciente siendo que la gravedad del dao es la que ocasion la muerte y
no la negligencia mdica, pues ellos hicieron todo lo que estuvo a su alcance
dentro de la ciencia mdica, acto seguido procede a reconvenir para que los
demandantes le paguen la suma de cien mil dlares americanos ya que ellos han
obrado con diligencia y se ha emprendido en su contra una actitud injuriosa y
difamatoria, sorprendiendo con versiones antojadizas a la prensa todo lo cual le
causa un dao moral, (...) a la Clnica Internacional, quien niega contradice la
demanda, pues su falta de atencin se debi a que no tenan sus papeles
completos, y como l mismo indica, el menor se encontraba consciente y
caminando por lo que dicha clnica no ha incumplido con la Ley de atencin de
emergencias mdicas (...)".
La Corte sintetiza sus argumentos de la siguiente manera: "(...) por lo expresado
no queda sino establecer seguidamente, si realmente existe solidaridad entre las
entidades demandadas (...).
Por lo que no nos encontramos ante una concausalidad sino ante daos
sucesivos, por la cual cada uno debe responder independientemente. (...) "el
principal responde porque dado que realiza una actividad econmica, tiene la
posibilidad de difundir ms fcilmente a travs del sistema de precios el costo de
estos accidentes inevitables, que se presentan en todo proceso productivo de
bienes y servicios. Por consiguiente, no es que el principal sea culpable real ni
presuntamente- sino simplemente es el mejor vehculo para difundir estos costos
sociales (...) FALLA: declarando improcedente la reconvencin formulada en el
primer otros y fundada en parte la demanda (...)" (resaltado nuestro). Es de
destacar esta sentencia de la Corte Superior que utiliza argumentos del anlisis
econmico del Derecho para otorgar una sentencia justa. Los argumentos de la
Corte se basan en la responsabilidad objetiva de las estructuras sanitarias para lo
cual esboza criterios de la teora del riesgo, como, en "este caso, el del riesgo de
la empresa. Se comprende este riesgo, argumentando que as como la empresa
(mdica en este caso) obtiene ganancias y utilidades, como consecuencia de su
actividad, empresarial, por lo tanto tiene la posibilidad de incrementar el costo de
la prestacin de sus servicios, con lo cual puede coberturar los accidentes
mdicos que son consecuencia de la propia actividad. La Corte menciona el
sistema de precios, mediante el cual puede aumentar el costo de cada prestacin
mdica para tener una utilidad mayor, este excedente, solamente estar
destinado al pago de las indemnizaciones por los daos generados por la
actividad empresarial mdica. El sistema de precios es, pues, una forma de
distribuir socialmente el riesgo entre la sociedad y es al que se refiere la sentencia
materia de comento. Me parece excesivo recurrir al sistema de precios explicado
para justificar la atribucin de responsabilidad a la estructura sanitaria. Creo que
si tenemos un fundamento legislativo, la sentencia debe invocarlo y desarrollarlo
en su adaptacin al caso concreto para tener una resolucin coherente y
orgnica. Otras modalidades de la distribucin social del riesgo son los criterios
del deep pocket y el cheapest cost avoider, as como el sistema de seguros.
Desde esta perspectiva, la empresa mdica est en una mejor posicin para
prever los daos, est en una situacin en la que le resulta ms barato
neutralizar los perjuicios generados al paciente, por lo tanto debe responder frente
a los pacientes o a sus familiares. Esta sentencia llega a un resultado justo
utilizando criterios de anlisis econmico del derecho, lo cual me parece correcto,
con la atingencia antes indicada, pues en donde pueda ser aplicable el anlisis
econmico del Derecho (AED) como instrumento para llegar a solucione
satisfactorias es bienvenido. Sin embargo la sentencia de la Sala Superior "5'
increblemente refiere que: "El cadver presentaba lesiones recientes
consistentes en hematomas fronto- parietal derecho con escoriacin central y con
mltiples lesiones contusas en diferentes partes de su cuerpo, con predominio en
la cabeza y trax lumbar, que del protocolo de necropsia de fojas noventa y
noventiuno aparece que el menor sufri traumatismo de cabeza, fallecimiento por
hematoma con fractura cerebral (...)". Se contina con los hechos sealando: "(...)
que la historia clnica de fojas doscientos dieciocho y doscientos ochentidos,
confirma que la causa de la muerte fue inmediata por hematoma epidural con
fractura craneal (...) la clnica demandada cumpli con prestar el auxilio mdico
requerido, no aprecindose negligencia de parte del profesional y personal que lo
atendi (...) las pruebas actuadas acreditan la existencia de dolo y culpa de la
emplazada clnica (...) elementos que por virtud del artculo 1979 del acotado
Cdigo Civil resulta (sic) indispensable para la existencia de una relacin
obligatoria; que en cuanto a la codemandada Clnica Internacional Sociedad
Annima consta que por escrito conjunto de los demandantes y la demandada (...)
han transigido el pleito (...) fijando en quince mil nuevos soles como monto
indemnizatorio (...) por lo que carece de objeto pronunciamos en este extremo".
En la parte resolutiva de la sentencia se establece: "REFORMANDOLA: (...)
DECLARA fundada en parte la demanda y ordena que la clnica internacional
Sociedad Annima pague a los demandantes quince mil nuevos soles (...)" (el
resaltado nuestro).
Una de las cosas que llama poderosamente la atencin en este caso es que se
habla de una ausencia de dolo o culpa de la clnica. Esta aseveracin es
incoherente, la persona jurdica no puede responder por dolo o culpa,
simplemente responde objetivamente, primero por el hecho de ser persona
jurdica y por lo tanto no se le puede atribuir intencin o negligencia, y segundo
porque responde por el actuar de los terceros a su cargo, es decir por el accionar
negligente, imprudente o imperito de los mdicos que tienen algn tipo de
vinculacin con la estructura sanitaria y que han generado el dao. No es correcto
afirmar entonces que la clnica responde por dolo o culpa sino que s es
responsable, pero objetivamente y el autor directo del dao causado al paciente
es el mdico, tcnico o auxiliar a cargo de la deudora o sea la estructura
sanitaria. Otro aspecto deleznable de la sentencia de Sala materia de comentario
es el hecho de que obvia lo sealado por la sentencia de vista, en el sentido de
que el menor fue diagnosticado incorrectamente pues el mdico dependiente de
la clnica consider que se trataba de una lesin a la columna vertebral y
desestim la sugerencia de los padres de hacerle los anlisis que puedan
descartar una lesin interna. Es decir hubo un acto de negligencia mdica, una
infraccin a la obligacin de seguridad y una vulneracin a los deberes 'de
proteccin al paciente menor de edad. El mdico obvi que el menor se
desplazaba con normalidad y por lo tanto era probable de que la lesin a la
columna no existiese y que la situacin adversa se presente internamente dado el
hematoma localizado en el cerebro. No es argumento de defensa vlido sealar
que no se contaba con tomgrafo axial para poder estar en capacidad de detectar
la lesin cerebral, segn la clnica, inubicable. Lo que no debi perderse nunca de
vista es que un mdico (tercero a cargo) omiti cumplir diligentemente sus
funciones frente a un paciente, por lo cual la estructura sanitaria (Malson de
Sant) debi responder civilmente.

Expedienta 173-35, Resolucin del 21/12/1995, Sexto Juzgado Civil de Lima,
Materia: Indemnizacin, Demandarte: G.C.S., demandado: Clnica San Pablo,
Juez: Dra. Natividad Chaupis Huaranga
En este proceso la pretensin es la siguiente: "Doa G.G.C.S. contra la Clnica
San Pablo, a fin de que cumpla con pagarle la suma de doscientos cincuenta mil
dlares americanos, por concepto de indemnizacin proveniente de
responsabilidad solidaria en los daos y perjuicios (...)". Los hechos se pueden
narrar de la siguiente manera: "() fue internada en la clnica para el nacimiento
de su hija (...) al da siguiente (...) fue sometida a una intervencin quirrgica, y
estando bajo los efectos de la anestesia, la tcnica de enfermera de turno le
coloc una bolsa de agua caliente entre sus piernas, lo cual le produjo graves
quemaduras tanto en la pierna izquierda como en la derecha (...) se aprecia que
no existe negativa alguna por parte de la Clnica demandada para solucionar las
lesiones causadas a la demandante, circunstancia que debe ser valorada por el
juzgador en ejercicio de la sana critica (...)".
Sobre los argumentos jurdicos de la sentencia se puede apreciar lo siguiente: "En
aplicacin de 1o previsto por el numeral novecientos ochentiuno (sic - debe ser
1981) del Cdigo Civil, la Clnica debe responder por dichos daos que tambin
estas (sic) han sido ocasionadas (sic) con exencin de dolo y culpa, siendo
atendida en forma adecuada por los mdicos de la clnica, en forma pronta y
oportuna (...) se prueba que las heridas causadas fueron tratadas correctamente
(...).
Que siendo as la demanda deviene en amparable, de conformidad con los
artculos 1320, 1981 y 1985 del Cdigo Civil. (...) FALLO: (...) deber pagar por
todo concepto indemnizatorio la suma de cinco mil quinientos dlares americanos
con intereses a partir de la interposicin de la demanda y cubrir el monto de tres
mil setecientos cincuenta y cinco punto ochenta y ocho dlares americanos (...)
para el tratamiento mdico especializado para la recuperacin de las zonas
afectadas ce la demandante (...)".
Este es un grave equvoco en la sentencia transcrita, pues otra vez con
"promisciucad" se mezclan indiscriminadamente artculos de responsabilidad
contractual (art. 1320, referido a la culpa leve) con artculos de responsabilidad
extracontractual (arts. 1981 y 1985, referidos a la responsabilidad vicaria y al
dao, adems de elementos en la responsabilidad por el neminem laedere). Esta
es otra demostracin de lo lejos que est nuestra magistratura de asimilar
correctamente conceptos bsicos en materia de responsabilidad civil. Pensando
bien se podra decir a favor de la sentencia que ha utilizado tesis de
compatibilidad en su parte considerativa y ha tomado mano de la tesis del cmulo,
sin embargo nada hace pensar que ha sido as, pues no existe ninguna mencin a
dichas teoras que pueden resolver problemas en casos de las denominadas
"zonas grises". Este tipo de actuaciones lo que hace es ratificar que estamos ante
una carencia bsica de conceptos en materia de responsabilidad civil. De otro
lado la manera en cmo se cuantifican los daos es, por lo menos, arbitraria. Una
seora que sufre de quemaduras graves durante la atencin de su parto recibe
una nfima indemnizacin, teniendo en cuenta que no podr, por un buen tiempo,
atender con normalidad a su hijo recin nacido. El caso es que no hay invocado
ningn criterio metodolgico para la justificacin del resarcimiento establecido. Si
bien se trata de "daos punitivos" no est de ms recordar el caso "Mc Donald's"
en donde por las quemaduras ocasionadas a una seora por el caf servido en un
recipiente inadecuado se resarci con una suma millonaria, preguntmonos por
cunto so hubiera indemnizado o resarcido en un caso como el descrito.
Luego de interponer recurso de apelacin la sala seala "que, indudablemente,
las lesiones sufridas y las huellas dejadas en los miembros (sic) inferiores de la
victima le han ocasionado dao moral el que por virtud del artculo 1322 del
Cdigo Civil, es susceptible de resarcimiento".
En este caso se vislumbra la aplicacin de 1a responsabilidad civil contractual,
invocando el dao moral (art. 1322 del CC), que establece:
"El dao moral, cuando se hubiera irrogado, tambin es susceptible de
resarcimiento".
En esta sentencia se aprecia la utilizacin la categora del dao moral y no del
dao a la persona c se encuentra previsto en el artculo 1985 del CC referido a
responsabilidad civil extracontractual. Ya hemos apreciado que hay posiciones
que enfocan el dao moral como todo dao no patrimonial, es decir optando por
un sentido amplio de dao moral de origen francs y otras que abordan
situaciones de dao moral como una especie de dao a la persona. En la
sentencia materia de comentario el dao moral no se explica cmo angustia,
dolor, sufrimiento y afliccin que tenga un carcter transitorio, sino mas bien como
dao subjetivo por lo que comprendemos que el magistrado asimila dao moral
con el menoscabo de situaciones subjetivas no patrimoniales.

Expediente 1998-2005, resolucin del 26/01/1999, 7 Juzgado Civil de Lima,
Materia: Indemnizacin, Demandante: R.R.M.M., Demandado: Clnica
Ricardo Palma
La pretensin del accionante se resume en una de "responsabilidad
extracontractual e indemnizacin por daos y perjuicios, a fin de que se cumpla
con pagarle la suma de quinientos mil dlares o su equivalente en moneda
nacional". Los hechos de la demanda son resumidos de la siguiente manera en la
parte considerativa de la sentencia: "Ingres a la Clnica Ricardo Palma, por
presentar
malestar general e insuficiencia respiratoria, siendo atendida por el mdico de
emergencia, quien despus de obscultarle efectuaron un prediagnstico,
indicndole que se encontraba al borde de un paro respiratorio y de inmediato le
aplicaron terapia de oxgeno, razn por la cual los mdicos ordenaron
internamiento en la Clnica Ricardo Palma, en donde nuevamente fue examinada
por el Neumlogo doctor David Cceres Cceres, quien encontr los siguientes
sntomas: polisnea, insuficiencia respiratoria aguda y estridor laringio, disponiendo
que se le tome rayos X de trax y cuello; agrega que por orden del doctor D.C.,
fue conducida en silla de ruedas por una enfermera y otra auxiliar a la Sala de
Radiologa, se encontraba con una mascarilla de oxgeno y suero, le dejaron
abandonada en dicho ambiente; no obstante en el peligro que se encontraba, y
despus de una hora aproximadamente fue llamada por el radilogo; pero no
haba ningn personal de la clnica para que le conduzcan en ese lugar (sic), por
lo que su prima L.R.M. y sus familiares trataron de corregir esa negligencia,
logrando poner la aguja y la mascarilla de oxgeno en su lugar y ellas le (sic)
llevaron para sacarle las placas radiolgicas, al trmino del cual y ante su queja
interpuesta, el radilogo llam severamente la atencin a la empleada, per
haberle abandonado, afirma seguidamente fue trasladada a la Sala de
Internamiento ocupando la cama 1000, permaneciendo tres das y por falta de
asistencia mdica adecuada, se produjo la inflamacin de las glndulas bertolinas
por lo que solicit la interconsulta de un gineclogo, es decir el dieciocho de
febrero ltimo, y recin despus de examinarle (sic) dijo que era necesario una
operacin quirrgica, despus que concluy el tratamiento respiratorio (...).
Glndula Bartolina izquierda comenz a drenar sola, llamando (...) contestndole
que la doctora V., le haba (sic) revisado y decidido operarle de la Glndula
Bartolina derecha, siendo abandonada por largas horas en una salita de la clnica
y grande fue su sorpresa cuando de nuevo retornaron a la sala de hospitalizacin
habindosele puesto un enema evacuante y permaneciendo un da sin probar
alimentos, y recin a las cinco horas de la tarde, pudo probar alimentos,
indicndole que haban
retardado su operacin para el da veinticuatro de febrero, es decir tena que
quedar internada un da ms, lo que significaba tener que pagar dos mil
quinientos nuevos soles; agrega que el mismo da veinticuatro despus de las
evidentes contradicciones y contrardenes del personal mdico y auxiliares, las
enfermeras le sacaron de la habitacin "dicindole que se encontraba de alta, y
por razones de trmites administrativos, permanec sentada desde las doce hasta
las dieciocho horas, sin dejarle salir a su domicilio porque no llegaba la carta de
ampliacin de garanta, por ltimo afirma que lleg a su domicilio en mal estado,
siguiendo el tratamiento mdico hasta el veintiocho de febrero que volvi a
sentirse peor que antes, es que sus familiares le llevaron a emergencia de la
clnica, siendo evaluada por el doctor J. C. T., quien orden la operacin
quirrgica inmediata debido a que estaba preparada con el riesgo quirrgico
inmediato debido a que estaba preparado con el riesgo quirrgico (sic) y los
exmenes pendientes, y no obstante a (sic) ello en forma sorpresiva y sin que
exista ninguna orden, el laboratorista de turno inconsultamente procedi a
extraerle sangre para nuevos anlisis a pesar de haberle informado que tena
todos sus anlisis completos, estos insistieron y lograron sacarle sangre,
posteriormente a los pocos minutos el tcnico laboratorista se dirige a su persona
preguntndole por su apellido Mallqui se escribe con una o dos L, entonces
reaccion manifestando que su apellido era Miera y no Malqui, y por esa
impresin se desmay, al recuperar el conocimiento, el jefe de laboratorio se
aperson pidindole disculpas, reconociendo que haba cometido un grave error,
finalmente fue operada y dada de alta (...)". Los argumentos legales de la
demandante se vieron amparados: "En los artculos mil novecientos sesentinueve
y mil novecientos ochenticinco del Cdigo Civil y lo establecido en el artculo
cuatrocientos ochentiseis, inciso siete y ocho del Cdigo Procesal Civil".
Contina la sentencia indicando en el considerando tercero que "los medios
probatorios aportados por la demandante en el presente proceso en la que se
demanda sobre responsabilidad extracontractual e indemnizacin por daos y
perjuicios contra la demandada Clnica Ricardo Palma, resultando insuficientes,
toda vez que a lo largo del proceso el nico medio probatorio aportado es una
carta que en copia simple se adjunta dirigido a la Clnica Ricardo Palma por el jefe
de Laboratorio, doctor G. A. M. (...) en ia que se comunica respecto a las quejas
verbales que ha mostrado la demandante durante su internamiento en la clnica
para ser atendido respecto a los problemas de salud que se detallan en el escrito
de demanda, en la que la demandante ha mostrado su descontento por el trato
recibido por el personal que estuvo a su cargo, durante la permanencia en la
Clnica.
Sorprendentemente esta sentencia resuelve lo siguiente:
FALLO: DECLARANDO INFUNDADA LA DEMANDA condenndole a la parte
vencida al pago de las costas y costos del proceso, notificndose por cdula"
(resaltado nuestro).
Nuevamente estamos ante el caso de una demanda planteada por
responsabilidad extracontractual cuando es un claro caso de responsabilidad civil
profesional derivada de una responsabilidad contractual y en donde el vnculo
obligacional se da entre la clnica y el paciente o sus representantes. Aqu se
presentan una serie de situaciones que hacer ver de manera razonable que
estamos ante negligencias de tcnicos o auxiliares y del mismo mdico de la
clnica. Por ejemplo se dice que se operar de la glndula bertolina derecha
cuando luego comienza a drenar la glndula bertolina izquierda. Se le confunde
con otro paciente y esto origina que el enfermo pierda el conocimiento por el
impacto emocional, ya que se le llama por un apellido que no es el suyo, lo que
hace presumir razonablemente al paciente que se le haban vuelto a hacer los
anlisis de sangre por creerse que se trataba de otra persona. Asimismo, se le
mantiene en la clnica, aparentemente, de malera innecesaria, para poder cobrar
un da de atencin, lo cual denota la carencia de formacin no solamente
profesional sino humana.
Otro aspecto que debe llamarnos la atencin, para no repetirlo, es la acumulacin
inidnea de artculos, equvoco ya mencionado lneas arriba. As se aprecia en
esta sentencia la invocacin al artculo 1969 del Cdigo Civil que expresa el
neminem laedere, el deber genrico de no daar, que es la responsabilidad civil
subjetiva extracontractual y a continuacin el artculo 1985 del CC que hace
mencin al dao no patrimonial, el dao a la persona, al dao moral, as como a
los factores de atribucin, dolo y culpa.
y a relacin de causalidad expresada en la causa adecuada. Reitero, en este
caso, como en los dems, estamos ante la aplicacin de la responsabilidad civil
contractual y objetiva en donde se responde por la actuacin de los terceros, en
este supuesto por el desenvolvimiento negligente o temerario de los terceros a
cargo de la clnica como es el caso del auxiliar que dej abandonada a la
paciente, llegndose al extremo que sean los propios familiares quienes coloquen
"correctamente" el oxgeno. Bastaba la comunicacin formal que el mdico a
cargo enva a las autoridades de la clnica en donde relata la falta de
profesionalismo de la auxiliar a quien "se le llama severamente la atencin" para
que este caso haya tomado otro rumbo y no se considere arbitrariamente que no
est probada la culpa inexcusable. Debo recordar en esta etapa, que la obligacin
de seguridad que es doctrinalmente asimilable a la responsabilidad civil
contractual, sera la aplicable en este caso. Se trata, pues, de una obligacin de
seguridad de la empresa mdica que ante el dao generado por dicha persona
jurdica, debe, indefectiblemente, responder frente al daado.
Este increble caso en donde una paciente es sometida a mala praxis, en dor.de
se la tiene esperando durante horas o das para una respuesta del mdico en una
clnica reputada, no hace sino demostrar que si as se est en una clnica privada
en la que se cobra S/. 2500.00 por da, imaginemos cmo ser el tratamiento
mdico y personal a los pacientes en hospitales pblicos. En el presente caso no
solamente la hicieron esperar, actuaron negligentemente, sino que inclusive le
practicaron anlisis innecesarios sometindola a tratos que considero "inhumanos
y degradantes" en la semntica de la CIDH, confundiendo su nombre con el de
otra paciente a quien probablemente s debieron efectuarle los anlisis que le
realizaron a nuestra paciente innecesariamente, lo que ocasion su desmayo por
la impresin de tanta ineptitud. Para colmo de males la paciente pierde el
proceso, pues su demanda es declarada infundada por falta de pruebas y en el
extremo de la maledicencia se le obliga a pagar las costas y costos del proceso
judicial.
Esta sentencia es una muestra ms de lo perverso, que es el sistema de
responsabilidad civil mdica aplicada por los jueces en el Per, pues la carga
probatoria es endilgada al paciente daado, cuando debiera ser al contrario, el
mdico o la estructura sanitaria deberan acreditar su ausencia de culpa (o la falta
de culpa de tercero a su cargo en el caso de la clnica), como en este caso, en
donde la estructura debi acreditar que, mediante los terceros a su cargo, cumpli
con hacer los exmenes dentro del tiempo, no someti al paciente a tratos
indignantes hacindola esperar horas por una ampliacin de garanta que no
llegaba, inform adecuadamente a la paciente de los exmenes y procedimientos
a seguir, el laboratorista dependiente no se confundi con el apellido de la actora
lo que implica haber realizado exmenes mdicos a quien no corresponda,
agravando el dao ya causado. Reitero, no se puede someter a los pacientes a
cargar con el peso o la carga de la prueba sobre sus espaldas cuando la
informacin, la experiencia y el conocimiento de los procedimientos corresponden
a la estructura sanitaria, lo contrario, como en el presente caso es una nocin
perversa de la aplicacin del artculo 1330 del CC. De otro lado es equivocado el
marco normativo invocado por los jueces, pues se ha (incorrectamente, pero as
se juzg) juzgado aplicando el rgimen de la responsabilidad civil extracontractual
en donde existe, en funcin al artculo 1969 una inversin de la carga de la
prueba. Entonces (al ser juzgado por responsabilidad civil extracontractual), no se
le poda exigir a la paciente que acredite el dao cuando es exactamente lo
contrario. La estructura sanitaria debi acreditar que sus dependientes actuaron
sin culpa. Fallos as desincentivan a acudir al
rgano judicial y mantienen en la impunidad situaciones y daos como ei
preserve, asimismo desprestigian y agravian al Poder Judicial en su calidad de
Poder de! Estado, que como en este caso, se coloca de espaldas a quienes
deben defender con los instrumentos legales aplicables.

Expediente N 1997-4784-0-0100-J-CL-3, Resolucin de 28/11/1997, Tercer
Juzgado Civil de Lima, Materia: Indemnizacin, Demandante: I.K.R. y M.T.C.,
Demandados: Clnica Ricardo Palma y Dr. A.F.G., Juez: Germn Aguirre
Salinas
Otro caso interesante se relata de la siguiente manera en la sentencia materia de
comentario: "(...) don I.K.R. y doa M.T.C. interpusieron demanda de
Indemnizacin por Daos y Perjuicios, contra la Clnica Ricardo Palma y contra el
doctor A. F. G., a fin de que de manera solidaria les paguen ciento cincuenta mil
dlares americanos (...) contra A. F. G. en su calidad de ginecoobstetra (...), a
recomendacin del mdico tratante la demandante fue programada para una
intervencin quirrgica de parto por cesrea (...) dicha intervencin se encontraba
dentro del rubro de baja peligrosidad; siendo hospitalizada el veinticuatro de julio
(...) alumbrando una nia (...) y, de acuerdo al pediatra, en un estado
completamente sano; que en el mismo da y doce horas despus la
codemandante muestra sbita palidez, prdida de conocimiento y disminucin de
la presin arterial, (...) Segn
el informe del mdico codemandado el motivo del traslado a la Unidad de
Cuidados Intensivos se debi a un cuadro de shock sptico (...). El diagnstico
corresponde a una tuberculosis peritonal, informe que es diferente al presentado
al Seguro del Banco Internacional del Per (...). El primero de octubre de ese
mismo ao la demandante fue nuevamente internada de emergencia en
el Hospital Arzobispo Loayza (...) su diagnstico en esa ocasin fue obstruccin
intestinal; que dicho diagnstico era consecuencia de la intervencin efectuada en
la Clnica Ricardo Palma por el doctor A. F. C-. por lo que fue intervenida
quirrgicamente a travs de una laparotoma exploratoria encontrndose mltiples
bridas y adherencias intestinales, permaneciendo internada hasta el veintids de
octubre del mismo ao; que el dieciocho de diciembre siguiente reingresa por
emergencia al Hospital Loayza con un nuevo cuadro de suboclusin intestinal,
siendo intervenida (...)". Que ambas operaciones son consecuencia de la
operacin efectuada en la Clnica Ricardo Palma".
La base normativa utilizada por la demandante se especifica invocando los
artculos "mil trescientos veintiuno, mil trescientos veintids y mil setecientos
sesenticuatro del Cdigo Civil (...)". A. F. G. (el mdico demandado) es declarado
rebelde. La Clnica Ricardo Palma Sociedad Annima niega y contradice la
demanda mediante la Administradora Clnica Ricardo Palma, sealando que es
una persona jurdica propietaria de la Clnica Ricardo Palma y manifiesta lo
siguiente para sustentar su posicin en el proceso: "La operacin se realiz el
veinticinco de julio de mil novecientos noventitrs, habiendo permanecido
hospitalizada hasta el veinticuatro de agosto de ese mismo ao; que al
sobrevenirle complicaciones fue trasladada a la unidad de cuidados intensivos
donde permaneci hasta el treintiuno de julio de mil novecientos noventicinco; que
de los exmenes y pruebas arroj un elevadsimo porcentaje de leucocitosis
mononucleares, infeccin pulmonar y peritoneal por bacilo de Koch, as lo expresa
la epicrisis (...)". Asimismo la clnica seala: "Que con los demandantes no nos
une ninguna relacin contractual; el mdico demandado no es personal propio de
la clnica ni guarda relacin de subordinacin laboral o funcional con la
administradora, por lo que al margen de que la operacin haya originado o no la
obstruccin y suboclusin intestina.es no les alcanza responsabilidad toda vez
que no se trata de un mdico que la Clnica le haya asignado o impuesto para que
le atienda; el doctor F. es titular de la razn social Servimedic Sanaldo persona
distinta e independiente de la Administracin Clnica Ricardo Palma Sociedad
Annima. Que no se puede atribuir a la administracin ninguna negligencia ni
responsabilidad por actos que no han sido practicados por personal propio; que el
doctor A. F. G. en interconsulta con otros mdicos establecieron un diagnstico de
TBC, prescribiendo el tratamiento que corresponda como resultado del mismo la
demandante se restableci; que al no cubrir el seguro el monto facturado el
demandante acept dos, letras de cambio por la diferencia no pagada siendo as
que al no efectuarse su pago, la clnica se vio precisada a iniciarle una accin de
cobro de soles la cual por razones formales no prosper (sic), dejndose a salvo
nuestro derecho para hacerlo valer en la va y forma que corresponda; que al
demandar la clnica no haca sino ejercer su derecho de acreedor por lo que
rechazamos lo expresado por los accionantes que la clnica pretende
enriquecimiento indebido, tanto ms si no niegan la existencia de su deuda que a
la fecha no han cancelado (...)".
Contina la clnica con sus argumentos para deslindar responsabilidad de la
"actividad privada" del mdico F. M., sealando: "que no existe relacin de
causalidad entre el hecho del parto por cesrea y el shock sptico y obstruccin y
oclusin intestinales; ampara su contestacin en el artculo 1219 del Cdigo Civil,
el cual les faculta a emplear las medidas legales a fin de que el deudor pague lo
que adeuda (...). La Administracin Clnica Ricardo Palma es una persona jurdica
como tal no ha efectuado ninguna operacin a la demandante con la que puede
haber causado dae por dolo o culpa, no cabe por lo tanto responsabilidad
directa; el mdico demandado no est al servicio de la clnica no guarda relacin
laboral con 3a Administradora, por lo que en el supuesto negado de que hubiera
ocasionado algn dao no le alcanza a la Administradora responsabilidad directa"
(resaltado nuestro).
los argumentos para declarar infundada la demanda por parte del Poder Judicial
son supinos y se pueden sintetizar en lo sealado por la Corte, de la siguiente
forma: "Por lo que causa se encuentra expedita para pronunciar sentencia y
CONSIDERANDO PRIMERO: Que la responsabilidad extracontractual o
Aquiliana, es la que se origina sin necesidad de una relacin contractual o
convencional previa entre el causante del dao y la vctima , respondiendo aun
por los daos no previstos, responsabilidad que resulta solidaria cuando existen
agentes causantes (directos y/o indirectos, conforme a la Teora del Riesgo)
debiendo acreditarse la culpa ya que ella no se presume () Oue fluye de autos
que los demandantes segn su propia declaracin de parte durante la audiencia
de fojas seiscientos ochenticuatro a seiscientos ochentisiete, con arreglo a los
interrogatorios de fojas seiscientos ochentitres elidieron al mdico codemandado
para que tratara a la codemandante en su estado de gravidez, siendo que de todo
el periodo que este dur el citado mdico demandado solamente la control en
dos ocasiones precedentes a la operacin quirrgica que fuera sometida, a lo cual
accedi por recomendacin del mdico, suscribiendo la autorizacin segn ella
misma declar, y teniendo como antecedente anterior, la operacin cesrea en un
parto previo (...) OCTAVO: Que no se ha expresado ni demostrado la existencia
de algn otro indicio de responsabilidad como el haber dejado algn cuerpo
extrao en la paciente demandante u otro indicio que indique la responsabilidad
objetiva o subjetiva del mdico codemandado, elementos indispensables para
determinar la existencia de dolo o culpa en el proceder del mdico codemandado,
ni asimismo, se ha demostrado que la demandada Administracin Clnica Ricardo
Palma haya actuado con dolo o culpa con respecto a la paciente (...).Que a
criterio del Juzgador la existencia o no de tuberculosis no sera imputable a la
parte demandada sino ms bien a una condicin fsica propia de la paciente
demandante (...). Finalmente el Juzgado: "FALLA: DECLARANDO INFUNDADA
LA DEMANDA (...)" (resaltado nuestro).
Es bueno comentar esta sentencia por lo mala que resulta ser. Es casualmente el
tipo de sentencias que hay que evitar, que mezcla una dosis de desconocimiento
y otra de carencia de elemental sentido comn a falta de sustento jurdico. Como
vemos se trata de una mujer que est embarazada y por negligencia comprobada
del mdico A. F. G. se complica su situacin y padece una oclusin intestinal que
la postra y le imposibilita continuar con una vida normal. El argumento de la
Clnica Ricardo Palma nos permite identificar un sustento comn ahora por
muchas clnicas que obligan a los mdicos a constituir personas jurdicas
independientes que son empresas formadas por una o dos personas, con la
finalidad de evitar la responsabilidad civil y el pago de las reparaciones a las
vctimas del dao mdico. Considero que el argumento civil para neutralizar este
argumento es el del principio de apariencia que va a determinar que el paciente
acude a un determinado mdico o a un mdico que an no conoce,
hasta que la atiende, por la seguridad que le garantiza la estructura sanitaria y
todo lo que esta implica. El paciente acude a la clnica por el prestigio, la
solvencia, la capacidad instalada mdica, las respuestas del establecimiento ante
eventuales contingencias o eventos adversos. La atencin del mdico es algo
complementario o concurrente pero no nico para determinar al paciente a acudir
a una clnica. 3ien, sabemos, que un excelente mdico por s solo no puede
garantizar una operacin, intervencin o diagnstico exitoso. Necesita una
parafernalia mdica que establezca un deber de garanta y eso se logra a travs
de la estructura sanitaria que respalda la labor de los mdicos. Por lo tanto la idea
de la clnica de desentenderse de los daos ocasionados al paciente por el hecho
de que esta se atendi con un mdico que no forma parte formal de su empresa,
por ser parte de otra persona jurdica, que yo califico de "cascarn", no es
pertinente. El mdico que cometi la negligencia o que efectu el mal diagnstico
lo hizo dentro de la estructura sanitaria, utilizaba las instalaciones, el instrumental,
el nombre de la clnica, por lo tanto en funcin de la apariencia y tambin del
riesgo de la empresa, la clnica debe responder por los daos y perjuicios
causados a i paciente. Inclusive este tipo de accionar de las clnicas (que no se
circunscribe a la metodologa del presente caso) debe ser considerado una
modalidad de fraude a la persona jurdica. El fraude a la persona jurdica puede
darse por diversas modalidades, sin embargo dos de estas son el fraude por la f e
m a de la persona jurdica y la otra el fraude por la responsabilidad limitada. En el
segundo de los casos se aprovecha de la autonoma patrimonial perfecta para
que el patrimonio de la persona jurdica responda y no el patrimonio de los socios,
pero hay situaciones, como la del presente caso, en donde se subcapitaliza el
patrimonio de la persona jurdica creando artificialmente empresas con un capital
nimio para responder con este capital y no con el que verdaderamente tiene la
persona jurdica. Se crean entonces, decenas de "empresitas" mdicas pero que
estn vinculadas con la Administradora o con la clnica y de esta manera se busca
evadir o limitar el pago de las reparaciones. Estas modalidades deben ser
advertidas por los jueces y utilizar los remedios para desestimar este tipo de
fraudes a fin de que la clnica responda civilmente o inclusive se levante el velo de
la persona jurdica a fin de no perjudicar a los sujetos daados.
Otro aspecto que me llam la atencin por la falta de coherencia lgica de la
sentencia es cuando seala lo siguiente: "que resulta solidaria cuando existen
agentes causantes (directos y/o indirectos, conforme a la Teora del Riesgo)
debiendo acreditarse la culpa ya que ella no se presume.
(...)". Esto no tiene sentido. Primero se habla de responsabilidad solidaria que
corresponde a la responsabilidad civil extracontractual (art. 1981 del CC), luego
se habla de agentes directos y/o indirectos que se trata del mismo articulo,
aunque equivocado en su redaccin jurdica, pues no hay agentes directos o
indirectos sino responsable y autor directo. El responsable no lo es
indirectamente, lo es directamente. En tercer lugar se habla de que la culpa debe
acreditarse, ya que ella no se presume. Con esto quedo totalmente consternado
pues si se tiene que probar la culpa por parte del daado estamos ante la
responsabilidad civil contractual ex artculo 1330 del Cdigo Civil antes citado. La
sentencia adems habla de factor de atribucin subjetivo y objetivo que no se han
demostrado, pero no acierta en su distincin, lo cual termina por desdibujar esta
resolucin que debe ser un ejemplo de lo que no debe hacerse a nivel judicial.
En Sala"0), la sentencia seala: "(...) Que la presente accin se sustenta en una
deficiente intervencin quirrgica practicada por ios demandados a la
codemandante que dio lugar a dos intervenciones quirrgicas adicionales que
gener gastos y menoscabo en la salud de la afectada (...). Que, la atencin
prestada a la paciente por parte de los demandados deviene de la prestacin de
servicios profesionales, que por su naturaleza se encuentra comprendida en los
efectos que establece el artculo mil setecientos sesentidos del Cdigo Civil (...).
Que existiendo pues una relacin contractual entre los demandantes y los
demandados la normativa aplicable es la correspondiente a la inejecucin de
obligaciones, resultando aplicable al caso de autos el artculo mil trescientos
treinta del Cdigo Civil que refiere que la prueba del dolo o de la culpa
inexcusable corresponde al perjudicado por la inejecucin de la obligacin; o por
su cumplimiento parcial, tardo y defectuoso; CUARTO: que de autos se aprecia
que los medios probatorios actuados no han acreditado la existencia de dolo o
culpa inexcusable en el accionar de los demandados, por lo que no habindose
probado la pretensin demandada, conforme a lo dispuesto por el artculo
doscientos del Cdigo Procesal Civil corresponde desestimar la demanda (...)".
En este caso nos encontramos nuevamente ante la aplicacin del artculo 1762
del Cdigo Civil que expresa: "Si la prestacin de servicios implica la solucin de
asuntos profesionales o de problemas tcnicos de especial dificultad, el prestador
de servicios no responde por los daos y perjuicios, sino el caso de dolo o culpa
inexcusable".
A propsito de esta norma, en un artculo de Gastn Fernndez Cruz" "comenta
una sentencia que sealaba: "La despreocupacin por la salud del paciente con
muestras objetivas de indiferencia e inhumanidad constituyen una violacin de los
deberes mdicos configurados en el incumplimiento de los medios y diligencia
adecuados en la asistencia dl paciente que fue objeto de una defectuosa
intervencin quirrgica causante de daos culposamente ocasionados y que
configuran la responsabilidad de los demandados de naturaleza contractual". El
autor hace mencin a que la tradicional divisin en obligaciones de medios y
resultado corresponde a la doctrina francesa (citando a Demogue en su "Trait
des obligations" V.n. 1237, pp. 538 y ss.). Hace referencia el autor a la doctrina
francesa e italiana que comparte tal razonamiento y a la que lo contradice. Dentro
de la doctrina que cita estn los hermanos Mazeaud, Andr Tune, Messineo.
Cattaneo, Bonassi, Benucci, Mengoni, Betti, Blanca (Diritto Civile Yol. 4.
L'obbligazione, p. 71), Miccio. Asimismo, no le es desconocida la doctrina
espaola citando a Diez-Picazo, Hernndez Gil, Santos Briz, Jordano Fraga, La
Cruz Berdejo. La crtica efectuada por Fernndez Cruz a la divisin entre
obligaciones de medios y de resultado la hace citando a Giorgianni (Dell'inademp
imentodelleobbligazoni", pp. 32 y 33. En Giorgianni (Voz, Obbligazione en Nuovo
Digesto Italiano X, 1958). Esta cita es la siguiente: "ontolgicamente hablando no
puede existir una obligacin en la cual no sea debido un resultado"" 2'. Lo que nos
seala el autor que vengo siguiendo es que toda obligacin conlleva un resultado
lo que sucede es que la intensidad del mismo es diferente dependiendo de las
situaciones concretas. Asimismo se hace una distincin entre una conducta de
prestacin y una conducta de proteccin de la obligacin.
Con respecto a la prueba de la culpa del deudor por parte del paciente daado, la
doctrina que vengo citando seala que la ausencia de culpa debe ser acreditada
por el profesional mdico. As citando a Miccio expresa: "Medida de la diligencia
como elemento calificante de la imposibilidad". De manera clara, Fernndez
seala - y aqu su tesis lo siguiente: "Si, por ejemplo en el caso de un mdico
cirujano este no logra probar que "actu diligentemente" en realidad lo que opera
es una imposibilidad de la prestacin (no se alcanz el resultado esperado por el
acreedor paciente de mejora: su posibilidad de salvamento; por causa imputable
a! deudor y este responde, no por la "culpa" del mdico como afirma toda la
doctrina clsica a la cual parece afiliarse la resolucin bajo comentario cuando
afirma que el paciente "fue objeto de una defectuosa intervencin, causante de
daos culposamente ocasionados" responde en tanto y en cuanto la obligacin
por el asumida no fue cumplida".
Con respecto al artculo 1762 del Cdigo Civil, el autor considerara que es una
excesiva y desproporcionada norma pues implica una excesiva proteccin al
profesional mdico. Exonerar al mdico de culpa leve y constreir al paciente a
probar el dolo o la culpa inexcusable en una situacin o relacin en doee existe
una evidente desventaja del paciente, pues el mdico tiene los documentos
mdicos, la experiencia y su ciencia, es evidentemente inequitativo e injusto.
Fernndez propone una interpretacin
restrictiva del artculo 1762 del Cdigo Civil. Nos encontramos de acuerdo con lo
sustancial de la prepuesta de Fernndez pues consideramos que el paciente se
encuentra en una situacin de asimetra informativa con respecto al mdico y a la
estructura sanitaria por lo que la carga de la prueba debe estar en la clnica o en
el mdico para acreditar la ausencia de culpa y no en el paciente, para esto, como
hemos dicho se debe aplicar el res ipsa loquitur.
En el Per quien ms se ha dedicado a trabajar lo referente a la Responsabilidad
civil de los profesionales es la profesora Olenka Wolcoott Oyague primero en su
libro La Responsabilidad Civil de los Profesionales, y tambin en su trabajo de
investigacin Salud, Daos e Indemnizacin.
En el primero de los libros mencionados critica la dualidad de regmenes en
materia de responsabilidad civil, pues considera que debe existir un solo rgimen
en materia de responsabilidad y que es contraproducente la actual bifurcacin en
dos regmenes517'. As seala de manera ciara: "Sin embargo, mientras b s
cdigos civiles mantengan esa diversidad en los regmenes de responsabilidad
civil, permanece la disputa doctrinaria y jurisprudencial para aplicar la norma ms
conveniente y muchas veces suceder que a una situacin de dao contractual se
le llegue a aplicar una norma del rgimen extracontractual, circunstancia esta, que
no hace sino reconocer implcitamente que la responsabilidad civil es una y que
es absurda la dualidad de regmenes y ms an permitir su vigencia.
Woolcott critica a quienes consideran que la responsabilidad civil mdica" es
extracontractual, como por ejemplo Borda en Argentina, y seala que el
argumento de este sector de la doctrina, que considera equivocada, se basa en
que: "Es justamente la circunstancia de que en el ejercicio de la medicina se
cometan ms daos que recaen sobre bienes tutelados por normas de orden
pblico (vida, integridad fsica, por ejemplo), la que ha influenciado la mente de
algunos autores para sostener que la responsabilidad de los mdicos solo puede
ser extracontractual, no obstante mediar una relacin contractual".
La autora defiende la situacin real sobre una ficcin o exacerbacin de la
apariencia sobre la verdad para criticar esta doctrina que asimila la
responsabilidad mdica al mbito extracontractual. Sin embargo, como hemos
sealado, la profesora considera que la dualidad de regmenes no debe existir y
propugna la unificacin de regmenes de la responsabilidad civil con lo cual,
seala, ya no se presentarn estos inconvenientes como el de confundir
situaciones derivadas de un contrato como si se tratara del rgimen de la
responsabilidad civil extracontractual. Claro est, no estamos ante una conclusin
a la que arriba la autora de manera simplificada o poco argumentada sino que
seala que se puede tener normas generales y aplicables a todos los casos de
responsabilidad civil, independientemente de si el origen del evento es contractual
o no. As, por ejemplo, la autora sostiene que no se puede hablar de regmenes
diferentes de responsabilidad civil cuando la entidad del dao obedece a la misma
causa u origen o se identifica con el mismo hecho generador del perjuicio. La tesis
de un marco general normativo en materia de responsabilidad civil es propugnada
por otros sectores de la doctrina como Juan Espinoza Espinoza.
El tema es arduamente debatido, pero la conclusin a la que llegan ambos
autores es lograda desde su experiencia acadmica, jurisprudencial, y legislativa,
obviamente tomando como referentes otras posiciones en el derecho comparado.
Si hay situaciones especficas, sealan en esencia, los autores mencionados,
debe regularse individualizando aspectos contractuales y no contractuales as
como las consecuencias en cuanto al resarcimiento se refiere. Pero la propuesta
es que, en general, se legislen reglas o normas aplicables a daos derivados de
contratos o a aquellos que provienen del neminen laedere. Por lo tanto, esta
posicin doctrinaria, no obedece a un reduccionismo como se habra pretendido,
sino a una perspectiva doctrinaria que merece ser debatida. En el caso de la
responsabilidad civil mdica pensamos que si la autora citada tendra que escoger
un rgimen optara por la responsabilidad contractual en la gran mayora de
casos.
Es interesante describir la posicin de Woolcott en relacin a la eleccin de
responsabilidad civil contractual para el caso de la estructura sanitaria como para
el caso del mdico frente al paciente tomando como base el contrato en favor de
tercero. As se seala: "Para otros, en cambio, parece ms razonable admitir que
entre la entidad y el mdico que presta sus servicios en la misma, se establece un
verdadero contrato a favor de tercero: el eventual "hospitalizado"; entonces,
desde esta perspectiva, la responsabilidad del mdico es contractual, tanto en
relacin al hospital o sanatorio, como con respecto al paciente (BUSTAMANTE
ALSINA, Jorge, Teora General de la Responsabilidad Civil, p. 451). Esta
posicin, a la cual adherimos, por razones que daremos en su oportunidad, ha
tenido gran aceptacin en la doctrina".
Sobre la responsabilidad de lo que la autora llama "entes asistenciales" se han
recogido dos teoras importantes como son: "La teora del instrumento" y "la teora
de la garanta". As la autora seala, refirindose a la teora de la garanta, que:
"Volviendo a la responsabilidad de los entes asistenciales, debe apuntarse que el
fundamento de la referida obligacin reparatoria para esta corriente doctrinaria,
especialmente en el mbito contractual, suele ubicarse en la estructura de la
relacin obligatoria, en la garanta que debe el deudor por el comportamiento de
sus auxiliares (...Y"23'. Citando a la profesora y doctrinaria argentina Zavala de
Gonzales'24' se invoca la "Teora del instrumento" "a travs de la cual, la citada
autora explica con gran acierto en materia extracontractual, la figura integral de
responsabilidad resultante de la comisin de un dao imputable en el curso de
una relacin funcional de dependencia. Desde esta ptica la responsabilidad
inexcusable del principal se justifica por las consecuencias que se desprenden de
la estructura dinmica de la relacin de dependencia la que es indispensable para
que surja la responsabilidad refleja por hecho de otro en materia extracontractual.
Nocin de dependencia que la autora argentina revela, debe entenderse en
sentido estricto, esto es, que supone, tanto subordinacin como funcin, que
significa que "el poder del principal se desarrolle en el mbito de una tarea que en
un propio inters delego en el subordinado, cuya actividad se cumple, entonces,
por cuenta ajena". Para la autora que vengo siguiendo, ambas teoras son
perfectamente compatibles y explican la responsabilidad de la estructura sanitaria
por los hechos dolosos o culposos de sus dependientes o de aquellos cumplan
una funcin a favor del centro asistencial, desde una perspectiva dinmica.

Resolucin ta 15/12/1995, 18 Juzgado Civil de lima, Materia: Indemnizacin,
Demandantes: M.E.T. y C.L.O., Demandados: Hospital Privado Rosala De
Lavalle De Morales Macedo-Clnica Hogar De La Madre, Juez: Dr. Rafael
Marcos Medel Herrada.
En la sentencia se indica que la demandante seala "(...) 1 que la meningitis
enceflica que present su hija fue adquirida en el nosocomio demandado por no
estar debidamente desinfectado o asptico al campo de intervencin y
rehabilitacin de su menor hija; que al adquirir dicha enfermedad y por el cuadro
de absceso cerebral que present y por esos escasos das de nacida ha dejado
huellas irreversibles en el centro regulador nervioso y psicomotor de su hija que
se manifest en un miembro inferior izquierdo y posteriormente se focaliz en los
dems miembros, as como dej rastro a nivel psicomotriz y posteriormente a
nivel de percepcin, por lo que a medida que trascurra el tiempo va a dar lugar a
la invalidez o parlisis en ciertas partes y funciones del cuerpo, por lo que habra
anulado un proyecto de vida (...)".

Infecciones intrahospitalarias
Esta sentencia nos permite analizar el vasto tema de las infecciones
intrahospitalarias o infecciones nosocomiales que son las que se adquieren por el
contacto con el hospital o clnica. Es decir, el paciente ingresa al hospital por un
motivo pero adquiere una infeccin o alteracin en su salud como consecuencia
del contacto con el hospital o con el ambiente del mismo que por su propia
naturaleza tiene un grado de contaminacin que debe ser atenuado por la asepsia
de los propios ambientes y de quienes estn involucrados en la labor mdica y de
atencin a los pacientes. Por lo tanto, las infecciones intrahospitalarias no tienen
que ver con la intervencin mdica propiamente dicha sino ms bien con
situaciones exgenas al acto mdico pero que generan daos al paciente o a
terceros que ven a la clnica y que se ven afectados por los perjuicios generados
por este tipo de infecciones. Casos como el de las bacterias que estn en los
nosocomios y que pueden ingresar al organismo de los sujetos afectados o la
propia actividad de los mdicos que se ven expuestos a una serie de amenazas
biolgicas por su permanente contacto con la enfermedad e inclusive a la propia
infraestructura sanitaria conllevan a las infecciones intrahospitalarias que deben
ser abordadas desde el punto de vista de la responsabilidad civil.
Henry Carhuatocto Sandoval en su especializado libro; citando a doctrina mdico-
legal seala: "En 1994 si Centro para el Control de Enfermedades (CDC), de
Atlanta, redefini el concepto de IIH, que es el vigente y que la define como sigue:
"Toda infeccin que no est presente o incubndose en el momento del ingreso
en el hospital, que se manifieste clnicamente, o sea descubierta por la
observacin directa durante la ciruga, endoscopa y otros procederes o pruebas
diagnsticas, o que sea basada en el criterio clnico. Se incluyen aquellas que por
su periodo de incubacin se manifiestan posteriormente al alta del paciente y se
relacionan con los procederes o actividad hospitalaria y las relacionadas con los
servicios ambulatorios".
El caso materia de comentario es un supuesto en que se presentan infecciones
intrahospitalarias y en donde la parturienta entra en determinadas condiciones a
la estructura sanitaria y sale o se retira en condiciones adversas, en peor estado
del que entr, o con una enfermedad diferente a la que lo llev al establecimiento
de salud. El caso judicial comentado se refiere a una madre que una vez dada de
alta desarrolla una infeccin que fue adquirida durante su estancia en la clnica y
que le produce una grave afeccin a su salud. La infeccin no tuvo que ver
propiamente con la intervencin de cesrea o de parto sino con un contagio que
fue adquirido en la clnica y que ha perjudicado su integridad.
Estamos ante las infecciones intrahospitalarias en donde el dao al paciente se
produce por situaciones externas al acto mdico propiamente dicho y por lo tanto
excede el alea teraputica y se desliza hacia el denominado accidente mdico
que abarca o comprende un mayor nmero de situaciones que pueden generar
afecciones al paciente o al sujeto que ingresa a un establecimiento de salud
pblica o privada.
En este sentido se ha dicho con razn que: "Actualmente el examen de este tipo
de eventos ya no se ve inscrito a la accin negligente de quien particip en el acto
mdico, pues se acepta con claridad que gran parte de los daos en ese sector
son atribuibles a lo que acontece en la estructura de salud, como sucede con las
infecciones en el nosocomio, los contagios por transfusin de sangre, los daos
derivados por la utilizacin de ciertos aparatos o instrumentos, entre otros hechos
que no se refieren a la actuacin del mdico propiamente dicho. Adquiere
particular relieve en la doctrina comparada la nocin de "error mdico", y la ms
amplia de "eventos adversos"'. En el caso materia de anlisis sera realmente
injusto que el sujeto daado por una infeccin intrahospitalaria tenga que probar
el dolo o la culpa inexcusable del mdico tratante, que a la larga no tuvo que ver
con el dao, pues el hecho generador ha sido exgeno al tratamiento mdico y se
ha expresado en una infeccin intrahospitalaria. La infeccin intrahospitalaria
sigue siendo un dao por responsabilidad civil contractual en donde se vulnera la
obligacin de seguridad que es propia de este tipo de responsabilidad y que
comprende los deberes que emergen del deber principal o estn vinculados a
este. Es decir la obligacin de seguridad o los deberes de proteccin no se limitan
a evitar el dao producto del acto mdico sino que la estructura o el mdico son
responsables por cualquier tipo de dao que sea consecuencia de la empresa
mdica. De este modo es importante tocar el punto de la carga de la prueba bajo
la perspectiva de proteccin al sujeto daado.
Sobre la carga de la prueba en materia de responsabilidad mdica se ha
planteado la idea de que estamos frente a un contrato en favor de terceros, en
donde hay un vnculo contractual entre la estructura sanitaria y el paciente y otra
relacin obligacional entre el mdico y el paciente. Sobre el particular la propuesta
de directiva comunitaria seala: "Contrato con efectos de proteccin a terceros:
Artculo 1 de la propuesta directiva: la carga de la prueba de la ausencia de culpa
recae sobre el prestador de servicios"130'. Vemos entonces que la carga de la
prueba para determinar la ausencia de culpa recae sobre el prestador del servicio
mdico y no sobre el paciente daado lo cual nos parece justo y coherente por lo
explicado precedentemente en referencia a la asimetra informativa patente en
este tipo de relacin.
En el derecho comparado:
"La evolucin de la responsabilidad mdica se debe esencialmente a la
jurisprudencia.
En el Derecho europeo se pueden identificar dos ciaras tendencias en la
calificacin de la responsabilidad medica; una representada por la experiencia
francesa, que ubica el supuesto de responsabilidad en el mbito contractual, y
otra que coloca ese supuesto en el plano extracontractual en cuyas lneas se
ubican las experiencias italiana, alemana e inglesa".

En el caso peruano, ya lo hemos sealado, el problema central que se presenta
cuando, como asumimos, se presenta a la responsabilidad mdica como un caso
de responsabilidad civil contractual, es el referente a sobre qu espaldas recae la
carga de probar. De acuerdo con nuestro artculo 1330 del Cdigo Civil recaer
sobre el paciente daado, lo cual considero injusto. As el artculo 1330 establece:
"La prueba del dolo o de la culpa inexcusable corresponde al perjudicado por la
inejecucin de la obligacin, o por su cumplimiento, parcial, tardo o defectuoso".
Esta es una limitacin legislativa que perjudica la probanza en el caso del
paciente daado, pues debe acreditar el dolo o la culpa inexcusable del mdico
para determinar su responsabilidad y la de la estructura sanitaria, cuando carece
de los medios para hacerlo con solvencia. Quien tiene todos los instrumentos
tcnicos para acreditar su ausencia de culpa es la estructura sanitaria, por lo tanto
debe ser esta y el mdico a su cargo quienes acrediten la ausencia de culpa. Se
trata de un caso de inversin de carga probatoria basado en principios como res
ipsa loquitur o la presuncin de culpa, que resultan criterios ms equitativos y
justos frente a una situacin de asimetra entre el paciente v la estructura o el
mdico02'. En el caso peruano, y tambin en la legislacin italiana'3-" antes
mencionada, la situacin de hecho se agrava con esta sobre proteccin de los
mdicos ante la '''solucin de asuntos profesionales" o "de problemas tcnicos de
especial dificultad" en donde se excluye la culpa leve y el mdico solamente
puede responder por dolo o culpa inexcusable. Pero "la solucin de asuntos
profesionales" abarca un campo infinito de posibilidades y los "problemas tcnicos
de especial dificultad" pueden ser sobreestimados por quienes manejan
informacin privilegiada, es decir, las estructuras sanitarias y los mdicos,
dejando al paciente en una situacin de desventaja evidente. No hay proporcin
en la manera como se ha legislado favoreciendo a los mdicos y a las estructuras
sanitarias, por lo que la jurisprudencia tiene que hacer una interpretacin
restrictiva de este artculo como ya lo seal Fernndez Cruz en su momento.
Acerca de la evolucin hacia una objetivizacin de la responsabilidad mdica, se
ha sealado, a propsito de las obligaciones de medios y de resultado: "Esto es
coherente con el replanteamiento que ha tenido en los ltimos tiempos el antiguo
dogma de las
obligaciones de medios (DE MATTEIS, R. La Responsabilit... Ob. cit., p. 363).
Sobre este punto, la jurisprudencia italiana ha individualizado verdaderos deberes
de resultado en casos de-prtesis dentales, ciruga esttica y reconstructiva,
anlisis clnicos, intervenciones, cirugas de esterilizacin y de modificacin de los
caracteres sexuales, entre otros (Cf. Casac. 25 de noviembre de 1994, n. 10014,
en Foro It., 1995, l,c. 2913; para el trasplante de cabello, Trib. Roma, 23 de
diciembre de 1996, en Arch.Civ., 1997, p. 17; para la esterilizacin, casac. 10 de
setiembre 1999, n. 9617)"'35'.
Para justificar la tesis de la responsabilidad civil contractual en materia de
responsabilidad mdica se ha utilizado la teora del "contacto social" sealndose
con acierto que: "Por otro lado, no podemos dejar de: reconocerle la importancia a
la teora del 'contrato de hecho', conocida tambin como teora del 'contacto
social", para justificar la posicin contractualista de la relacin mdico-paciente,
en la medida en que representa en la experiencia italiana un paso significativo
logrado por la Corte de Casacin en 1999 al colocar las bases para la definitiva
elaboracin de un rgimen unitario de la responsabilidad mdica, superando el
mecanismo de cmulo de la responsabilidad contractual y extracontractual, y
evitando recurrir a la tutela extracontractual a fin de proteger situaciones no
consideradas en el derecho como contractual".
Volviendo a los daos generados por infecciones intrahospitalarias o que
responden al accidente mdico ms que al alea teraputica se ha sealado con
acierto: "En ese sentido, los establecimientos de salud, en tanto deudores de 1
servicio sanitario, pueden resultar responsables no solo por hechos atribuibles al
personal de ese servicio, sino tambin al mal funcionamiento del sistema y la
insuficiencia organizativa, en tanto garantizan al cliente paciente por los riesgos
que acarrea todo mal funcionamiento de la estructura organizativa o del sistema
en s mismo". De esta manera, en posicin que compartimos, la doctrina que
vengo siguiendo, seala que los daos mdicos no solamente corresponden al
dolo o a la culpa de los dependientes de la estructura sanitaria, sino tambin a la
falta de capacidad organizativa de la propia estructura, lo que ampla el radio de
accin para exigir el resarcimiento de los daos sufridos en la estructura sanitaria,
exgenos a la propia intervencin mdica y que la experiencia nos demuestra que
se producen de manera significativa, ante lo cual el derecho debe tutelar este tipo
de daos con los instrumentos con que cuenta y en este caso los criterios de los
daos o infecciones intrahospitalarias deben ser cubiertos
por la estructura sanitaria por la falta de previsin o anomia en su estructura
corporativa, la misma que finalmente ha determinado o contribuido a la
generacin del dao. Sobre la "obligacin de seguridad" y un acercamiento
paulatino a la responsabilidad objetiva sobre todo en la jurisprudencia europea y
francesa en particular, se ha dicho: "De esta manera parece haberse iniciado un
recorrido hacia la imputacin objetiva del dao mdico, comn -si bien con
matices diversos en la jurisprudencia de las cortes nacionales europeas".
Los jueces alemanes solo la admiten si el dao medico es tpicamente imputable
a un error del galeno.
La experiencia francesa, en cambio, ofrece una clara tendencia jurisprudencial y
doctrinaria hacia la imputacin objetiva del dao mdico. De calificar la obligacin
del mdico como obligacin de medios en la perspectiva contractual consagrada
en la renombrada sentencia Merciery siguiendo el "principio de 1a no acumulacin
de regmenes de responsabilidad", neg la aplicacin del rgimen de
responsabilidad sin culpa del guardin por el hecho de las cosas (Cf. VTNEY,G.
Responsabilit civile, en J.C.P., 1994, I, n. 3773, p. 306), propia del mbito del
rgimen de responsabilidad extracontractual. Sin embargo, emplea
la imputacin objetiva en el mbito de la responsabilidad mdica a travs de la
"obligacin de seguridad", que resulta ser un aporte de inicios del siglo pasado
aplicado al tema del transporte de personas (Cf. AMODIOC)"'.
Definiendo con claridad la obligacin de seguridad la doctrina que seguimos
seala:
"La obligacin de seguridad se considera una obligacin de resultado y se refiere
al poder del mdico de proteger al paciente de daos accidentales, provocados
sin culpa en el curso del tratamiento mdico. Los casos en que los jueces
franceses han recurrido a la obligacin de seguridad se refieren a daos
generados por infecciones producidas en el nosocomio, o que derivan de una
mala intervencin quirrgica.
La nocin de 'obligacin de seguridad, dada para establecer la responsabilidad
del mdico, destacando que la obligacin de medios que este asume no excluye
la presencia de una obligacin accesoria destinada a garantizar la seguridad del
paciente, la cual lo obliga a reparar el dao causado a este ltimo por un acto
necesario al tratamiento, aun en ausencia de culpa, si el dao
no tiene relacin con el estado anterior del paciente o con la previsible evolucin
de este estado" (Ver apelacin, Paris, 15 de enero de 1999, en J. C. P., 1999, II,
n. 10068, p. 435).
Se imputa el dao mdico aun por "riesgo de desarrollo", lo que revela la
caracterizacin de un supuesto de responsabilidad
objetiva. Optndose por una solucin opuesta al criterio de .los datos existentes
en la ciencia al momento del acto mdico para la valoracin de la conducta del
profesional. Sobre la responsabilidad por infecciones intrahospitalarias, se ha
sealado respecto al contagio de VIH lo siguiente: "Es pertinente referirnos a un
caso de contagio con VIH., ocurrido en la maternidad de Lima en noviembre de
2004. Se trata del caso de cinco recin nacidos que se contagiaron a
consecuencia de una transfusin sangunea.
La evaluacin realizada por el Minsa deslig toda la responsabilidad al
establecimiento de salud donde se realizaron las transfusiones, as como a
quienes efectuaron los procedimientos correspondientes. La respuesta de la
institucin de salud coloca, como a todas luces se observa, en cabeza de los
pacientes el riesgo que presenta el llamado 'periodo de ventana' del donante de
sangre. Lamentablemente, el sistema que opera en el Per est basado en lo
fundamental en la donacin por reposicin y no en la donacin voluntaria y
sistemtica".
Sobre las infecciones intrahospitalarias estamos de acuerdo con Woolcott en
cuanto manifiesta:
"En el evento referido no se logra individualizar la responsabilidad bajo el criterio
de la culpa: esta se halla muy diluida y dispersos en diferentes momentos del
proceso que implica la transfusin, lo cual revela que, en estos casos, el criterio
subjetivo de responsabilidad civil no es el adecuado para la reparacin del dao
ocasionado a la vctima. Se tendr que recurrir, en cambio,
a un criterio objetivo de responsabilidad civil que permita imputarla al
establecimiento de salud donde se practic la transfusin.
El deber de seguridad del establecimiento de salud concierne a la organizacin,
instalaciones, instrumental, alimentacin, sistematizacin logstica, y tumos de
asistencia y vigilancia de aquel. Este deber, junto a los de proteccin, se integra a
la relacin contractual, para enriquecerla, en virtud del principio de buena fe que
rige la actuacin de las partes de un contrato desde su negociacin hasta la
ejecucin de las prestaciones profesionales (art. 1362 del CC, conforme al cual
los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse segn la buena fe y
comn intencin de las partes)".
Finalmente, se ha catalogado al accidente mdico de la siguiente manera: "El
accidente es la concrecin de un riesgo a! que el paciente se expone cuando se
somete a un tratamiento mdico. Se distingue del fracaso en la atencin mdica
porque va ms all de esta obligacin; por ello, se afirma que 'el dao accidental
no es precisamente contractual; es exterior al contrato, aun cuando derive de una
culpa del deudor'. En efecto, el accidente separa el dao del contrato y lo aparta
de las consecuencias del incumplimiento contractual.
En todos ellos estaramos frente a daos que no tienen conexin con la patologa
preexistente, que no corresponden a su normal desarrollo, que son ajenos al
objeto de la prestacin de la atencin medica propiamente dicha, aun cuando se
corre el riesgo de comprender tambin el mbito que corresponde a la obligacin
de atencin mdica".

JURISPRUDENCIA ARGENTINA
En materia de jurisprudencia argentina "el libro de Ricardo Luis Lorenzetti nos
comenta una serie de casos, algunos de los cuales, por su significacin y
pertinencia para el presente trabajo invocamos.

1. Negativa de atencin si no hay pago previo

"Los padres de una menor fallecida reclaman el resarcimiento de los daos por su
muerte, ocasionada por una herida producida por un disparo particular de bala en
el vientre. La vctima es trasladada a un sanatorio particular para su atencin; all
el mdico que la recibe acepta tratarla pero previo depsito de los derechos que
fijaba el reglamento interno de la clnica. Como el padre no poda pagar, el mdico
no atendi a la pequea, que en ese momento estaba recibiendo una transfusin
de sangre. Fue trasladada a un hospital pblico, sin acompaamiento del mdico
que se neg a asistirla. La menor falleci luego de una intervencin quirrgica y
once das de tratamiento postoperatorio.
Hubo condena penal contra el autor del disparo y contra el mdico por abandono
de persona. La sentencia se inclina por la tesis extracontractual. Bustamante
Alsina, a nuestro juicio con acierto, dice que sera extracontractual si hubiera
mediado negativa al tratamiento. Sin embargo, el mdico aconsej practicarle una
intervencin quirrgica aceptando realizarla y condicionando la operacin al
reglamento interno del sanatorio. Es decir, que el contrato qued perfeccionado
por el consentimiento integrado por la voluntad del padre, como representante
legal del menor y la del mdico cirujano. El fundamento de la obligacin, segn el
fallo, es el deber humanitario y altruista de consagrar al enfermo todos los
estudios y afanes que el ttulo universitario obliga.
Coincidimos con Bustamante Alsina, quien al comentar el fallo indica que si bien
no hay duda que la conducta del mdico puso en peligro o bien aument el que ya
exista para la salud de la victima, no es menos cierto que puede discutirse si la
abstencin del mdico fue la causa de la muerte.
Es importante establecer si la abstencin medical fue mera condicin, o bien
causa y, en ese caso, si fue inmediata o mediata. El fallo comentado seala que si
el mdico la hubiera atendido tempestivamente, las posibilidades hubieran sido
ms favorables, y por ello, le imputa responsabilidad por la totalidad del dao.
Bustamante Alsina entiende que es una causa mediata. No est a nuestro
alcance establecer en qu grado hubiera contribuido, ya que todo ello depende de
cuestiones de hecho propias de la causa.
En otro caso, frente a la negativa de atencin mdica de una nia herida de bala
por falta de pago de los padres, se dijo que hay una obligacin jurdica de obrar
que no solo emana de la ley, sino que surge de la razn, las costumbres y la
prctica de los hombres probos".
2. Negativa de atencin si no se presenta el carn

"El caso CS Amante, Leonor y otros vs. Asociacin Mutual Transporte Automotor
es descriptivo en este lugar.
Al concurrir a la clnica con motivo de sufrir una indisposicin, al paciente se le
neg la admisin por no eximir el carn de afiliado - q u e no llevaba consigo-, y a
pesar de las splicas del paciente y de sus acompaantes motivadas por la
urgencia del caso, que provena del estado de salud, con localizacin de un dolor
en el pecho-, fue necesario acudir al domicilio particular para cumplir la exigencia
establecida en el centro demandado. La diligencia insumi alrededor de 40
minutos, tiempo en el que se agrav el cuadro que padeca el paciente, el que
instantes despus de producirse el ingreso al establecimiento, falleci como
consecuencia de un infarto de miocardio. La Corte dice que una vez alertados
sobre la urgencia del caso, era obligacin jurdica de actuar: "es la frustracin de
esa chance de supervivencia originada en la ausencia de una oportuna y diligente
atencin mdica, aspecto no ponderado en funcin de la importancia de los
valores y derechos en juego ni del alcance del deber profesional y contractual de
los demandados, lo que justifica la descalificacin del fallo".
En este caso, la responsabilidad es contractual porque haba una relacin jurdica
previa que exiga la presentacin del carn para acreditar la calidad de afiliado.
No obstante, citamos este caso porque, a diferencia de los anteriores, define
correctamente la incidencia causal de la omisin mdica de asistencia al sealar
que frustra un chance de supervivencia".
El artculo 3 de nuestra Ley General de Salud (LGS) expresa sobre la atencin de
las estructuras sanitarias en casos de emergencia en donde est en peligro la
salud o la integridad del sujeto, lo siguiente: "Toda persona tiene derecho a
recibir, en cualquier establecimiento de salud, atencin mdico-quirrgica de
emergencia cuando la necesite y mientras subsista ei estado grave de riesgo para
su vida o su salud. El reglamento establece los criterios para la calificacin de la
situacin de emergencia, las condiciones de reembolso de gastos y las
responsabilidades de los conductores de establecimientos".
Para el caso argentino comentado por Lorenzetti, nuestra legislacin tiene una
respuesta, que seala la atencin obligatoria en casos de emergencia en
situaciones de gravedad para la vida o salud del paciente, por lo que de darse una
situacin como la descrita en el presente caso existira una vulneracin por parte
de la Clnica a norma imperativa y respondera por los daos causados al sujeto
daado, adems existe una relacin obligacional previa sustentada en un
contrato, la que se incumpli, por lo que estamos ante un caso de responsabilidad
civil contractual. Si bien la norma legal, en el Per, regula este tipo de situaciones
de emergencia, lo que debe primar en el caso concreto es el incumplimiento de la
obligacin por parte de la Clnica con el agravante del incumplimiento de una
norma imperativa que ha generado el dao a la salud de la victima.
Estando de emergencia implica "aquel acto mediante el cual se brinda un servicio
en el cuidado de la salud y de la vida urgente y primario, tratando la patologa que
el paciente demande con el profesionalismo y equipamiento adecuado con el
posterior, pero inmediato, traslado para la continuacin del tratamiento mdico.
El Reglamento de la Ley General de Salud - D.S. N 016-2002-SA, prescribe en
su artculo 4 lo siguiente: "Todos los establecimientos de salud, sin excepcin,
estn obligados a prestar atencin inmediata a toda persona en situacin de
emergencia, y de poner en conocimiento del pblico ese derecho en algn lugar
visible de la zona de atencin por emergencia". Asimismo, el artculo 11 del
mismo Reglamento establece que: "Luego que la persona atendida en un
establecimiento de salud no presente ningn riesgo para su vida o su salud, esta
reembolsar los gastos ocasionados por su atencin, siendo de su
responsabilidad, de sus familiares o de sus representantes legales, decidir en qu
establecimiento de salud continuar su tratamiento".

3. El encuentro circunstancial: mdico que practica un examen

El caso CS "Erwin vs. American Guardian Life Azur" (545.A. Id. 354. Pa. Super.
1988) es descriptivo en este lugar.
En este caso fallado en la jurisprudencia norteamericana, se trata de un mdico
de una compaa aseguradora que examina al paciente para un propsito de
seguro y falla en descubrir anomalas cardacas. Frente a la demanda, el tribunal
establece que no hay responsabilidad si el paciente muere un mes despus
porque no hay una relacin suficiente.
No se trata de un problema temporal, es decir, cunto tiempo estuvieron en
contacto. Se trata por un lado del propsito, ya que el contrato era celebrado entre
el mdico y la compaa aseguradora para establecer las condiciones de
prestaciones de salud del contratante del seguro. No era por 'o tanto un contrato
de prestaciones de salud, ni exista una necesidad o urgencia que obligara al
mdico a actuar decididamente en preservacin de la salud. Cuando se
encomienda el examen con un propsito determinado, debe existir una cuidadosa
evaluacin de tales fines.
Un problema distinto es si se descbre una dolencia y se le notifica o no al
paciente. Algunos sostienen que hay deber de alertar al paciente sobre lo que se
ha encontrado en el examen, pero este es un problema relativo al deber de
informacin.
Considero, que en este supuesto, estamos ante un caso de mal diagnstico pues
el mdico, a pesar de ser el mdico contratado por la compaa de seguros, no
advirti, pudiendo hacerlo, de las afecciones cardiacas del paciente y por lo tanto
no estuvo en 1a capacidad de informar de las mismas.
Solamente este acto omisivo del mdico, que evidencia falta de diligencia
ordinaria, significa que tenga que responder la clnica de la cual forma parte por
responsabilidad civil contractual frente al paciente o sus familiares. Lo que se nos
puede decir, ante este razonamiento, es que el paciente muere al mes de haber
asistido a la consulta mdica y por lo tanto no existira una relacin de causalidad
entre la omisin o negligencia de no advertir las afecciones cardiacas y la muerte
del paciente que se debi a estas afecciones o a otras circunstancias fisiolgicas.
No me parece pertinente este razonamiento, pues no es aceptable socialmente
que la falta de diligencia en el acto mdico, en este caso de un mal diagnstico,
quede impune y los parientes no puedan ser resarcidos. Recordemos que una de
las funciones de la responsabilidad civil es la desincentivadora de los daos y en
este caso no se podra permitir que una conduca negligente o imperita en un
diagnstico, con la gravedad del caso comentado, no sea materia de un
resarcimiento y un mensaje de deterrence a la sociedad para e vitar conductas de
este tipo. Adems, y con esto salvamos lo referente a la causalidad inmediata
(estamos ante responsabilidad contractual) el hecho de no haber informado la real
situacin de su salud al paciente lo ha privado de tener un escenario claro sobre
su vida y las acciones que deba tomar frente a este escenario,
que podan ir desde tomar medidas de urgencia frente a los daos cardiacos que
lo afectaban (un viaje a un pas con mdicos
especialistas, de no haberlos en Argentina), el cuidado que deba ejercer sobre su
salud, incidiendo en aminorar los efectos de sus afecciones coronarias (cuidado
en la comida, bebida, tabaco, sexo, etc.) o por ltimo el prepararse para lo que el
futuro inexorable depare como una relacin distinta con sus hijos o cnyuge, de
existir, lo cual incluye no solamente temas extrapatrimoniales como el tiempo
dedicado a estos, sino tambin de carcter patrimonial como el arreglo formal de
aspectos de carcter sucesorio.
Sobre el deber de informacin y el consentimiento informado, se ha sealado por
la doctrina nacional especializada:
"En el mbito mdico se habla de consentimiento respecto de dos situaciones que
se suceden en el tiempo: el consentimiento a la prestacin profesional de la
atencin mdica, y el consentimiento al tratamiento propiamente dicho.
En ambos supuestos entra a tallar el deber de informacin por parte del mdico
(...).
Definiendo al consentimiento informado, la doctrina citada seala: "Pues bien, el
consentimiento 'informado es la admisin libre y expresa del paciente -y,
excepcionalmente, por parte de alguien que lo haga en su nombre, cuando no
tiene capacidad para realizarlo por s mismo a someterse a un tratamiento
mdico, en toda fase de este ltimo, teniendo como presupuesto esencial el
suministro, por parte del facultativo, de la informacin que se considere
imprescindible para efectuar una legtima decisin"'.
Nuestra LGS refiere con respecto al Consentimiento informado lo siguiente:
"Artculo 4.- Ninguna persona puede ser sometida a tratamiento mdico o
quirrgico sin su consentimiento previo o el de la persona llamada legalmente a
darlo, si correspondiere o estuviere impedida de hacerlo.
Se excepta de este requisito las intervenciones de emergencia.
La negativa a recibir tratamiento mdico o quirrgico, exime de responsabilidad al
mdico tratante y al establecimiento de salud, en su caso.
En caso de que los representantes legales de los absolutamente incapaces o de
los relativamente incapaces, a que se refiere los numerales 1 al 3 del artculo 44
del Cdigo Civil, negaren su consentimiento para el tratamiento mdico o
quirrgico de las personas a su cargo, el mdico tratante o el establecimiento de
salud, en su caso, debe comunicarlo a la autoridad competente para dejar
expeditas las acciones a que hubiere lugar en salvaguarda de la vida y la salud de
los mismos.
El reglamento establece los casos y los requisitos de formalidad que debe
observarse para que el consentimiento se considere vlidamente emitido".
Sobre los mltiples perfiles jurdicos del consentimiento informado: "Grundrecht,
derecho consagrado en la normativa internacional", se ha dicho lo siguiente:
"(...) sino que representa, sobre todo, desde una perspectiva de derecho pblico,
y fuera de la existencia o no de dicho vnculo contractual, la modalidad por
excelencia de expresin de una libertad del individuo: la libertad del paciente de
negarse a recibir la mnma ofensa, el mnimo dao, es decir, [el derecho] a su
propia integridad fsica, sin importar cul sea su estado patolgico, y ms all de
las consecuencias de tal rechazo".
Sobre la normativa internacional se ha sealado: "La regla general del artculo 5
del Convenio es que: 'una intervencin en el mbito de la sanidad solo podr
efectuarse despus de que la persona afectada haya dado su libre e inequvoco
consentimiento. Dicha persona deber recibir previamente una informacin
adecuada acerca de la finalidad y naturaleza de la intervencin, as como sobre
sus riesgos y consecuencias. En todo momento la persona afectada podr retirar
libremente su consentimiento.
Sobre las limitaciones a la disposicin del propio cuerpo, la doctrina que vengo
siguiendo seala: 'toda persona tiene derecho a su integridad fsica y psquica', y
que (nm. 2), en el marco de la medicina y de la biologa de la persona de que se
trate, de acuerdo con las modalidades establecidas en la ley; (-) la prohibicin de
las prcticas eugensicas, (...); (-) la prohibicin de que el cuerpo humano o
partes del mismo en cuanto tales se conviertan en objeto de lucro; (-) la
prohibicin de la clonacin reproductora de seres humanos.

4. el llamado "abuso del derecho de no contratar

A. El caso
El paciente, de unos sesenta aos de edad, intent saltar una zarja embarrada,
fracturndose una pierna. Concurre a una clnica privada, en la que no es
atendido porque "no tenan convenio con la obra social que posea el
accidentado".
El paciente concurre a otra clnica, donde finalmente le es amputada la pierna.
El caso es interesante por varias razones.
El juez de primera instancia ubica la responsabilidad en el mbito contractual y
condena al resarcimiento. La cuestin relativa al mbito de la responsabilidad no
es motivo de impugnacin especfica, por lo que queda firme. La demandada
recurrente sostiene entonces que al ser la responsabilidad contractual y culposa,
solo responde por las consecuencias inmediatas y necesarias, y que la
amputacin responde al imprudente salto dado por el demandado en una zanja
llena de barro infectado y a los sesenta aos.
La Corte se ve obligada a recurrir a la tesis del "abuso del derecho de no
contratar" a fin de no salirse del mbito de discusin constreido por el recurso.

Otra cuestin de inters es que la demandada afirma que el paciente opt por ir a
otra clnica y que ellos no podan oponerse a su derecho de hacerlo por el
tratamiento que considera ms adecuado. Los jueces replican que en realidad no
hubo consentimiento, puesto que la razn no era un mejor tratamiento, sino la
imposibilidad de pagar. Por sobre todo, no se advirti adecuadamente la
necesidad imperiosa de una limpieza quirrgica inmediata y urgente que hubiera
evitado la amputacin.
Finalmente, surge el problema del nexo causal entre la omisin de asistencia y la
lesin final.
No concuerdo con la tesis del abuso del derecho de no contratar, me parece
exagerada y forzada. Desde mi punto de vista estamos ante un caso de
responsabilidad contractual en el cual se han violentado la "obligacin de
seguridad" o "deber de proteccin" reseado precedentemente y si bien no existi
vnculo obligacional en el sentido estricto por la renuencia de la estructura
sanitaria, hubo "contacto social" lo que se inscribe en la rbita de la
responsabilidad civil contractual. Adems como reitero, en el caso peruano, corno
agravante de la conducta de la clnica a travs de los terceros a su cargo, est la
violacin de una norma legal, el artculo 3 de la LGS antes glosado.

Gaceta jurdica - Dialogo con la jurisprudencia- tomo n 186 de marzo del
2014, Pg. 71 Olga Alcntara f.
Como las personas jurdicas se convierten en vctimas de dao
mortal.
La autora observa que una sentencia de la corte suprema admite la
posibilidad de otorgar una indemnizacin a favor de una persona jurdica de
derecho pblico por dao a la buena reputacin. Este criterio contradice la
posicin del tribunal constitucional, en el sentido de que la buena
reputacin pueda referirse a las personas jurdicas de derecho privado. Por
ello, considera que la solucin apropiada para la defensa de la reputacin
de las personas de derecho pblico, sea la accin penal, como sancin
contra la difamacin y la obtencin de una reparacin civil.
Cas. N 2673-2010-lima. Del 31 de mayo del 2011, lima. Recurso de
casacin interpuesta por el BCR contra la resolucin de vista de fecha 24
de mayo del 2010 que revoc la sentencia apelada que declaro infundada
la reconvencin y fundada en parte la demanda y reformndola la declaro
infundada de indemnizacin de daos y perjuicios. La buena reputacin es
un derecho reconocido a las personas fsicas y a las personas jurdicas de
derecho privado con carcter exclusivo, prestacin que excluye, por ende,
a las personas jurdicas de derecho pblico.
Decisin. Declararon infundado el recurso de casacin interpuesto
por el BCR en los seguidos contra el Instituto Peruano de Economa sobre
indemnizacin de daos y perjuicios.
Pleno jurisdiccional distrital penal 2013 corte superior de justicia de
callao. La reparacin civil en el tipo imprudente. La falta de una activa
participacin probatoria de la vctima influye en la determinacin del monto
de la reparacin civil en delitos imprudentes. Originando montos
indemnizatorios irrisorios a su favor?
Gaceta jurdica - Dialogo con la jurisprudencia- tomo n 185 de febrero del 2014.
Pg. 117. Juan Carlos Garca Huayama.
Responsabilidad civil medica por nacimiento con enfermedad.
Wrongful birth, wrongful life y aborto eugensico.
Con motivo de una sentencia en la que se alegaba un dao a la
libertad de eleccin, el autor sostiene que en nuestro pas las acciones de
Wrongful birth y wrongful life no encuentran amparo jurdico puesto que
no se admite el aborto eugensico, por el contrario, se encuentra tipificado
como acto delictivo. En consecuencia, estando proscrita la posibilidad de
abortar debido a taras fsicas y/o mentales del feto, la madre en ningn
caso va a ser privada de elegir entre continuar con el embarazo o no,
puesto que en el ordenamiento jurdico peruano dicha facultad simplemente
no existe.
Sentencia expedida por la sala civil de la corte superior de justicia de
Tacna en el Exp. N 00001-2012-0-2301-sp-ci-01 que resolvi un caso
sobre responsabilidad civil por inejecucin de obligaciones debido al
nacimiento de un nio con deficiencias fsicas (osteogenesis imperfecta).
El juez de primera instancia mediante sentencia de fecha 16 de julio
de 2012 resolvi el caso declarando infundada la demanda en todos sus
extremos bajo el argumento de que la gestante tampoco hubiera podido
interrumpir el embarazo, pues a esa fecha, no estaba legislado el aborto
eugensico, incorporado recin al cdigo penal, a travs del articulo 120 en
el ao 1991. Sentencia apelada por los demandantes donde la sala
superior confirmo la recurrida.
Gaceta jurdica - Dialogo con la jurisprudencia- tomo n 184 de enero del 2014.
Pg. 134. Marianella Ledesma Narvez.
Discusin de quien deba ser demandado por ocasionar el dao
constituye un tema de fondo y no de legitimidad para obrar.
El debate para determinar si la co-demandada es responsable de los
hechos pretendidos, corresponde al fondo de la controversia y no a una
discusin que se deba dilucidar va excepcin. El hecho de tener
legitimidad no conlleva necesariamente que la demanda sea declarada
fundada. (Cas. N 1545-2010-lima).
Sala mixta- sub. Sede Moyobamba en el exp. N 00006-2013-1-
2201-sp-ci-01 de materia indemnizacin por daos y perjuicios demandada
por COMERCIO CIA S.A. y demandado WILSON ROJAS SANTA CRUZ en
fecha 22 de marzo del 2013. Se apela la resolucin n 6 de fecha 26 de
octubre de 2012 que resuelve declarar improcedente la excepcin de falta
de legitimidad para obrar del demandado precitado, siendo que la sala
mixta confirma el auto apelado.
Gaceta jurdica - Dialogo con la jurisprudencia- tomo n 117 de junio del 2013.
Pg. 51. Jairo cieza mora.
Nuestra jurisprudencia y la responsabilidad civil mdica. Reflexiones
sobre su aplicacin.(anlisis y critica jurisprudencial).
El autor denuncia muchas falencias en los fallos judiciales, por ejemplo,
con respecto al artculo 1763 del cdigo civil referido a la solucin de
asuntos profesionales o problemas tcnicos de especial dificultad y su
correcta o razonable ejecucin. Asimismo, debe superarse la maniobra de
muchas clnicas que obligan a los mdicos a constituir personas jurdicas
independientes, para evitar el pago de reparaciones y se debe aplicar al
criterio de res ipsaloquitur para hacer recaer la carga de la prueba en la
estructura sanitaria.