Victor R.

Corvaln

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CAPITULO XI
LA PRISION PREVENTIVA


En este tema se encuentra la mayor dosis de hipocresa ya que se buscan
argumentos para tratar de justificar el encierro de una persona, a la
espera de que comience su juicio y se le dicte sentencia. Nos negamos a
seguir aceptando estos falsos criterios que pretenden transpolar desde la
teora general del proceso, aquellos presupuestos que permiten
despachar medidas cautelares, como si fuera posible asimilar el embargo
de un inmueble o el secuestro de un automvil, con la prisin preventiva
que se prolonga por aos.


1. Introduccin.
El objetivo del presente tema, que abordaremos en este y en el siguiente captulo,
presupone un anlisis de la realidad del hombre que tiene la alternativa de vivir el
procedimiento penal en libertad o privado de ella. Para eso debemos partir de la
fundamentacin filosfica -y por qu no ideolgica-, de qu entendemos por libertad. Al
mismo tiempo, reflexionaremos acerca de cmo el Estado puede justificar la prdida de la
libertad, sin que medie una sentencia que condene a sufrir una pena de prisin.

2. El significado de la libertad:
Despus de la misma vida y su dignidad, no dudamos en que la libertad importa uno de
los bienes ms preciados para el hombre. Desde una perspectiva existencial, ella es
necesaria para -precisamente- la coexistencia, por lo que debe ser respetada tanto por los
dems miembros de la comunidad (en un plano horizontal), como por quienes ejercen el
poder en una organizacin estatal (en un plano vertical). Por ello el derecho, concebido
como un instrumento imprescindible para regular las interacciones humanas, debe aspirar
ticamente a conseguir y preservar ese mbito de libertad que el hombre ya posee en su
Derecho procesal penal

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estado natural. No necesitamos recurrir al paradigma del derecho natural para reconocer
el derecho a la libertad, ya que por lo menos en los pases que tienen culturas similares
al nuestro, existe un amplio consenso en reconocerlo como la ausencia de restricciones
impuestas por un gobierno a lo que un hombre podra hacer si quisiera. En realidad,
vamos a agregar si adems, pudiera, ya que el derecho a la libertad siempre se ejerce
en el mbito de lo posible, lo que muchas veces depende de cuestiones econmicas.
Tan importante es el derecho a la libertad, que su defensa ha dado lugar a uno de los
movimientos ideolgicos ms importantes en la historia del pensamiento occidental, el
liberalismo. Esta ideologa que evidentemente choca muchas veces con la idea de
igualdad, reconoce que las leyes en algn sentido afectan de alguna manera la libertad.
Pero se las acepta en tanto se imponen para la defensa de otros valores que tambin se
reconocen como indispensables
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.

El derecho a la libertad, tiene la amplitud que le otorga su ejercicio en diferentes
actividades humanas. Veamos algunas expresiones de la libertad consagradas en nuestro
ordenamiento jurdico. En el plano de la libertad locomotiva, encontramos la libertad de
vivir en determinado lugar, la de transitar por todo el pas, la de salir o entrar del pas. En
otros planos la libertad de expresin, la de eleccin sexual, la de culto o la de ser ateo, la
de comercio, la de elegir libremente con quin asociarse, con quin convivir, con quien
trabajar y de qu trabajar, o simplemente la libertad de no trabajar, la de elegir cmo
vestirse, como instruirse, qu estudiar, como divertirse, la libertad de elegir sus
gobernantes o ser elegido, la de militar polticamente, la de agremiarse, la de tener
conductas privadas que no ofendan a terceros, hasta el extremo de la posibilidad de
suicidarse como consecuencia de su libre decisin.
Por supuesto, que a nosotros nos interesa solamente un aspecto de tan amplia gama que
no pretendemos agotar en la ejemplificacin, la que se relaciona con la libertad de
locomocin, la de poder trasladarnos libremente de un lugar a otro. Libertad que
precisamente se pierde cuando el Estado lo decide, a veces con una sentencia
condenatoria y otras antes de que ello ocurra, preventivamente.


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Puede verse una interesante argumentacin sobre la igualdad, en relacin al derecho a las libertades, en DWORKIN Ronald Los
derechos en serio, Editorial Planeta - Agostini, Espaa, 1993, pg. 388.-
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Dentro de las ramas del derecho, el constitucional se ocupa del estudio de sistemas de
gobierno que en funcin de las ideologas y fundamentos filosficos imperantes,
consagran mayor o menor marco de libertad al hombre, y en consecuencia mayor o
menor poder al Estado para afectarla. As, regmenes totalitarios estatistas, fundados en
concepciones que entienden que el hombre debe someterse a la sociedad, o estado, no
tendrn lmites en su poder para conseguir sus fines ideolgicos (doctrinas fascistas). Por
el contrario, el estado de derecho demoliberal limitar, por distintas razones, su poder
respetando un amplio margen de libertad de las personas. En cualquier caso, siempre
conservar la posibilidad de utilizar la fuerza monopolizada por el Estado a fin de asegurar
una convivencia armnica frente a conductas que provocan alarma social. Aparece
entonces el estudio del derecho penal que, antropolgicamente fundado, deber
constituirse en un sistema garantizador de libertades.

El derecho procesal penal, como instrumento ineludible para posibilitar la aplicacin de las
penas, se relaciona ntimamente con la libertad de aquellos que, antes de la sentencia,
gozan de lo que no dudamos en llamar la ficcin de inocencia.

3. Los medios de coercin personal.
La doctrina ha denominado de este modo, a aquellas facultades que poseen los jueces o
tribunales, para conseguir -en general- el aseguramiento del ejercicio de la jurisdiccin. Se
refieren a limitaciones vinculadas a la libertad ambulatoria de personas, que participan de
alguna forma en un proceso. Esa participacin podr limitarse a una funcin probatoria
(testigos o peritos) o especficamente asumir el rol de parte pasiva propiamente dicha
(imputado). Se distinguen, en consecuencia, de aquellas facultades que los rganos
jurisdiccionales ejercen para afectar la movilidad de bienes o cosas, aunque la finalidad
sea la misma. A stos se los denomina medios de coercin real (inhibicin, embargo,
secuestro) o medidas cautelares.

Intentando cuantificar el fenmeno que nos ocupa, ello depende que se inserte en un
proceso -tal como lo concebimos -, o en un mero procedimiento. En el primero, el
despacho de la medida se hace siempre a instancia de parte legitimada para solicitarla y
la misma, como no es proyectiva, no provoca un contradictorio previo. En cambio, en el
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procedimiento inquisitivo que rige en materia penal por regla general, las medidas son
dispuestas de oficio e incluso algunas provienen de funcionarios policiales. Ello sirve
como puntual ejemplo de la concentracin del poder que, autoritariamente, se adjudica a
rganos del Estado, en desmedro de las personas que la sufren. Claro que como
fundamento ideolgico se recurre a la necesidad de "defender la sociedad", ente ideal
concebido como superior a sus propios componentes.

Finalmente es posible encontrar en el sistema jurdico vigente las siguientes medidas de
coercin personal: el arresto, la aprehensin pblica o privada, la citacin, la detencin, la
incomunicacin, y la prisin preventiva.

3. 1. La coercin en el nuevo cdigo procesal penal de Santa Fe.
En el sistema de la ley 12.734, los medios de coercin son regulados en el Ttulo III,
dentro de las Disposiciones Generales que contempla todo el Libro primero del nuevo
cdigo procesal penal de Santa Fe. Se lo denomina Medidas cautelares y comprende
tanto la coercin personal como la real.
La primera gran diferencia que ya adelantbamos para los procesos penales, implica que
nunca una medida cautelar, cualquiera fuera su naturaleza, va a ser ordenada
oficiosamente, sino que el Tribunal la podr disponer a pedido de parte. Tampoco su cese
va a proceder de oficio, sino que tambin requerir el puntual pedido de parte. Ello
ocurrir cuando se advirtiera la desaparicin de alguno de los presupuestos que la ley
exige para que se puedan despachar.
En efecto, dispone el artculo 205, que para la viabilidad de la medida de coercin que
requieran las partes, debern estar presentes los siguientes presupuestos:
a) apariencia de responsabilidad en quien va a terminar sufriendo la coercin cautelar;
b) que exista peligro frente a la demora por el paso del tiempo ya que se piense en la
posibilidad de frustrarse algn derecho o potestad;
c) tiene que guardarse proporcionalidad entre la medida cautelar y el objeto de la cautela;
d) la exigencia de contracautela que solamente se necesitar cuando la medida cautelar
sea real y solicitada por la parte querellante.
Como vemos se trata de cumplir con los presupuestos que la teora general del proceso,
reclama para cualquier medida cautelar, que obviamente en materia del proceso civil,
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comercial o laboral, refiere exclusivamente a la coercin real. La doctrina intenta justificar
las medidas de coercin personal para el proceso penal, desde una teora que construy
los presupuestos pensando en cuestiones patrimoniales que cautelarmente deban
afectarse en la libre disponibilidad de su titular, para asegurar derechos en litigio.

Una novedad que se aparta de la concepcin tradicional de las medidas cautelares, la
constituye la cesacin provisoria del estado antijurdico producido por el hecho que ha
provocado la iniciacin de la investigacin penal. El artculo 207, regula la posibilidad de
que tanto los actores como el fiscal o el querellante, pero tambin la simple vctima o
damnificado sin que lleguen a formalizar su constitucin en parte, e incluso el propio
imputado, puedan solicitar al tribunal que resulta competente en la investigacin penal
preparatoria, que disponga provisionalmente el cese del estado antijurdico producido por
el hecho investigado tanto en las cosas como en sus efectos. Aqu se contempla un
procedimiento de sustanciacin en audiencia oral y lo que se resuelva ser irrecurrible.
Un ejemplo clsico en este tema, lo constituye el caso de la usurpacin, donde con
claridad apenas comienza la investigacin se comprueba que un inmueble ha sido
ocupado clandestinamente con todos los dems elementos exigidos por el tipo penal, de
modo que el Juez a pedido de la vctima, puede proceder al inmediato desalojo del intruso
para reponer en la posesin o tenencia, a quien fuera despojado, sin perjuicio de lo que
resulte finalmente. Como se advierte, la fuerza de conviccin que presente el caso debe
ser lo suficientemente importante, como para asegurar que no se estar cometiendo un
absurdo adelantamiento de una opinin, que luego no podr confirmarse en los pasos
siguientes del procedimiento. Por lo tanto la procedencia de esta medida debe ser
excepcional y despachada prudentemente cuando en la audiencia oral, aparezca con
claridad la necesidad de restablecer un orden alterado.
Dos son las finalidades que en teora deben perseguir las medidas de coercin, por un
lado evitar el riesgo de que se frustre la actividad probatoria y por otro lado que no se
convierta en ilusoria la pretensin que las partes traen al proceso. As lo consigna el
artculo 208, de un modo ideal y principista, cuando en realidad como veremos luego, la
finalidad del encarcelamiento preventivo cuando se prolonga en el tiempo, dista mucho de
esos objetivos declamados y sirve a una inconstitucional poltica represiva.

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Estratgicamente toda persona que ha tomado conocimiento por cualquier medio, de que
resultara imputado en una causa penal y por lo tanto existe el riesgo de ser privado de su
libertad en relacin a ella, le conviene presentarse espontneamente ante el funcionario
fiscal que se encuentre a cargo de la investigacin, para dejar constancia de que su
intencin no es sustraerse, sino que por el contrario se pone a su disposicin y solicita
que cuando sea necesario se lo cite
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, fijando para ello un domicilio en el mbito territorial
de su competencia. Ese comparendo en algunas partes se denomina como presentarse y
estar a derecho.
La citacin es la medida de coercin personal ms leve, pero que de igual modo afecta la
libertad del sujeto que la recibe, ya que a partir de ella surge la obligacin de comparecer.
La procedencia de la citacin
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, siempre es por descarte, o sea cuando no proceda la
detencin y persigue la finalidad de la identificacin policial o para que concurra a la
audiencia imputativa donde se le atribuirn los hechos y se le notificar de todos sus
derechos.
El arresto
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es otro medio de coercin personal y funciona en aquellos casos donde resulte
imposible individualizar a los presuntos responsables del hecho respecto de otras
personas que en realidad seran los testigos de lo ocurrido. Es una medida fugaz, que se
puede cumplir en el lugar donde se los encuentra y tambin contiene la posibilidad de
incomunicarlos a todos. Puede durar hasta 24 horas cuando as lo exija la complejidad de
las circunstancias que impidan la individualizacin para distinguir entre imputados de
testigos. Aqu la cautela se dirige a determinar perfectamente quienes sern rganos de
prueba como testigos y quienes resultarn incriminados como futuros imputados. El
arresto en general va a ser utilizado por la polica que obviamente va a llegar primero al
lugar de los hechos, generalmente llamada por personas annimas que denuncian
telefnicamente sucesos que generan alarma y cuando ello ocurre resulta que no es
sencillo determinar quienes son los autores y quienes los testigos, sobre todo si se trata
de hechos de violencia, como ocurre con la figura del homicidio en ria, donde incluso hay
quienes intentan separarlo o impedir que contine la agresin. De all que cuando los
cdigos autorizan el arresto, se los llevan a todos a las dependencias policiales, para que
ya en ella, pueda el Fiscal adoptar medidas para determinar quin es quin.

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Art. 209 C.P.P.S.F.
3
Art. 210 C.P.P.S.F.
4
Art. 211 C.P.P.S.F.
Victor R. Corvaln

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4. La prisin preventiva
La prisin preventiva, es el medio ms gravoso de coercin, y que concentra todas
nuestras crticas. Sin perjuicio de ello, en el captulo siguiente nos ocuparemos del modo
tradicional, por el que se procura recuperar la libertad perdida, conocida comnmente
como excarcelacin.
Como viene ocurriendo en anteriores captulos, el tema que abordaremos seguidamente,
puede analizarse partiendo de fenmenos que existen en la legislacin vigente. Por lo
tanto, el mtodo a utilizar, ser indudablemente el de la dogmtica jurdica. Desde ese
lugar normativo, todas las leyes procesales se ocupan de establecer que la procedencia
de la prisin preventiva se relaciona directamente con la atribucin de un delito que tiene
pena privativa de libertad no alternativa con la de multa. De lo contrario no se justificara el
encarcelamiento.

Pero si se acepta por un momento dejar de lado la ley, para analizar la realidad del
fenmeno de persecucin penal al que se le ha dado en llamar indebidamente proceso
penal, y vincular su pretendida eficacia con la prisin preventiva, es posible enriquecer el
anlisis en la bsqueda de soluciones que en la hora actual debemos obligadamente
hacer desde nuestra privilegiada situacin de universitarios. Es preciso entonces, que el
lector tenga presente temas ya abordados anteriormente, con la finalidad de evitarnos
reiteraciones.

A la prisin preventiva, en general la doctrina la justifica partiendo del postulado
preambular que manda "afianzar la justicia" y as la consideran una de las tantas medidas
cautelares que las partes tienen en un proceso, para asegurar que su pretensin no se
convierta en ilusoria.

En consecuencia, son dos las finalidades de toda medida cautelar: por un lado, el
contenido de la pretensin, y por el otro lo relacionado con la prueba.

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Como sabemos, los presupuestos de las medidas cautelares para la teora general del
proceso son: el llamado fumus bonis iuris, que se traduce en la especie en el juicio de
probabilidad contenido generalmente en el auto de procesamiento; el periculum in mora,
que frente al transcurso del tiempo plantea la urgencia del despacho de la medida; la
contra-cautela, que siendo el Estado presuntamente solvente no se concreta; y por ltimo
la necesidad de que exista proporcionalidad entre la medida y lo cautelado: la prisin
preventiva y su relacin con la pena.

Cuando se trata de un proceso civil, comercial o laboral, partiendo de los mismos
presupuestos aludidos, es aceptado que con la finalidad de asegurar los bienes en litigio
se despachen embargos, inhibiciones, o -como extremo- el mismsimo secuestro del bien
si su naturaleza lo permite. Por su parte, para asegurar la efectividad probatoria de las
partes frente a eventuales dificultades que puedan aparecer, los jueces estn facultados a
ejercer medidas coercitivas contra personas, como -por ejemplo- traer por la fuerza
pblica a un testigo renuente.

En el procedimiento penal se alega que, luego de descubrir la verdad, corresponde
entonces hacer lugar a la pretensin del actor, o sea: condenar a la pena de prisin o
reclusin que correspondiere. Entonces, se estima que la prisin preventiva viene a
asegurar en determinados casos (en que no procede la excarcelacin), tanto una como
otra de las finalidades antes mencionadas (pretensin y prueba). Nada menos cierto. En
primer lugar, el objetivo de probar tanto la existencia del hecho, como sus caractersticas
delictivas y la autora y responsabilidad penal del imputado, poco tiene que ver con que
permanezca encarcelado durante el curso del procedimiento. Ello puede ser vlido en los
primeros momentos de una investigacin pero, en la prctica, las posibilidades de
entorpecer la coleccin de pruebas no se asegura con el dictado de la prisin preventiva
que, como dijimos, por suponer un juicio de probabilidad, impone que al momento de su
dictado ya exista un importante material probatorio que justifique la apariencia de
responsabilidad penal.

Es por ello que la finalidad de la prisin preventiva queda reducida al aseguramiento de la
actuacin de la ley penal; o sea la aplicacin efectiva de una pena. A ello contribuye la
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prohibicin -en general- de nuestro sistema de que se condene en rebelda, tema que ya
fuera abordado anteriormente para demostrar lo absurdo que en muchos casos supone el
premio de la prescripcin para quien, conociendo la imputacin en su contra, prefiere
convertirse en prfugo de la justicia
5
.

Para demostrar que no puede cuantificarse como cautelar a la prisin
preventiva -en la realidad que nos toca vivir-, baste simplemente con
advertir que en el plano ntico de la medida, ella importa una prdida
irreparable y trascendente. Si podemos aceptar que para asegurar la
pretensin de naturaleza patrimonial se embargue y secuestre bienes del
demandado, lo real es que ste, pese a perder el uso o goce del mismo,
no ve afectada directamente en ello a su persona, en la medida en que
conserva su libertad, puede coexistir procurndose nuevos bienes para
su realizacin personal.

Por el contrario, la prdida de libertad por tiempo prolongado, (tal como
acontece en nuestro lento y burocrtico procedimiento penal) supone
necesaria e ineludiblemente, una despersonalizacin de quien la sufre. El
bien del que se ve privado, forma parte de su persona: la libertad es el
estado nato y primario del hombre, est nsito en su naturaleza.
Desde este punto de vista, y con el afn de que se comprenda mejor
nuestro enfoque, la sola prdida de libertad supone siempre una directa
ejecucin de una pena que se anticipa as a la sentencia. Del mismo modo
que si en el proceso civil que mencionamos, con un falaz argumento
cautelar, se dispone no slo el embargo y secuestro, sino el remate de los
bienes del demandado y el dinero producido en la subasta se entrega al
actor en un depsito irregular, que como tal le permite disponerlo
anticipadamente.



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Esta posicin que no es compartida por nosotros, y que ya tuvimos oportunidad de analizar, es la que fundamentalmente provoca la cuestin del
encarcelamiento preventivo, que cuando se prolonga en el tiempo es, a no dudarlo, un adelanto inconstitucional de pena.
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Toda medida cautelar, por grave que fuere, nunca puede compararse con
la prdida de la libertad, ya que sta no admite -por su naturaleza- una
ulterior reparacin. Lo vivido en prisin es singularmente irreparable, por la
sencilla razn de que el paso del tiempo no puede volverse atrs, no
puede detenerse.

Pero adems, la privacin de libertad en un procedimiento penal, sin que
se arribe a la condena, supone un gravamen mayor que la esperada por el
actor en su pretensin punitiva.
En efecto, como sabemos, quien est procesado y cumpliendo prisin
preventiva, se encuentra paradojalmente amparado por el estado de
inocencia, y por lo tanto no podra ser sometido al rgimen previsto en la
legislacin penitenciaria, que intentan dar cumplimiento a los fines de la
pena. Hasta hace pocos aos, as ocurra y en consecuencia, no poda
recibir las llamadas "visitas ntimas", no poda trabajar para obtener dinero
y mantener sus necesidades y la de su familia, no poda salir
transitoriamente, y menos recibir conmutaciones que le acorten su
encarcelamiento desde que no existe (por el mismo estado de no
condenado) la pena a reducir.

El mayor sinceramiento respecto a la realidad de la prisin preventiva, la
encontramos en el propio cdigo penal, cuando al momento de practicarse
el cmputo de la pena aplicada, se tiene en cuenta el tiempo cumplido
terica e hipcritamente, en el cumplimiento de la medida cautelar. Claro
que no propiciamos volver a la etapa anterior a Carrara y por lo que tanto
luchara, donde lo cumplido en prisin preventiva no se tena en cuenta
para el cumplimiento real de la condena.; sino que, en realidad, el
fenmeno de la prisin preventiva, cuando se prolonga en el tiempo de un
modo desmesurado, sin que exista en la legislacin un lmite a su
vigencia, y ms all de las propias hiptesis de cesacin del
encarcelamiento, al considerarse que en caso de condena con el tiempo
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cumplido saldr en libertad condicional o definitiva; encuentra justificacin
real en otros discursos que debemos sincerar.

Y lo real es que esta sociedad enferma de autoritarismo, que no tiene internalizados los
valores sentados en las normas constitucionales, no solamente acepta este estado de
cosas, sino que exige que de inmediato toda persona acusada de haber cometido un
hecho ilcito de cierta gravedad sea encarcelada y as se la mantenga, sin considerar el
tiempo que llevar llegar al juicio.

Esa pretensin, que puede ser discutible en un plano terico y que puede
pecar por idealista, no nos preocupara demasiado si el tiempo entre que
ello ocurre y el dictado de la sentencia, no fuera tan prolongado como lo es
hoy.

Los propios dirigentes polticos en sus campaas electorales han utilizado el consabido y
simplista enfoque de que debemos terminar con que los delincuentes entren y salgan de
las comisaras. Y a ello contribuyen los mensajes tambin simplistas, de los medios de
comunicacin social.

Lo cierto es que la realidad es mucho ms compleja e implica que para
poder aplicar una pena de prisin en un estado de derecho, se deban
transitar los pasos de un verdadero proceso, donde el actor sea un Fiscal
independiente del Juez -representando al pueblo y por qu no a una vctima
coadyuvante-, para que den comienzo a esa serie consecuencial y lgica de
instancias proyectivas. Y en esa actividad del actor debe recaer la
responsabilidad de llevar no solamente una afirmacin, sino tambin la
confirmacin de su discurso -o sea, las pruebas-, para que luego de
proyectadas convenientemente sus instancias, y mediando negativa de
quien reacciona (el imputado), se produzca el debate dialctico donde la
eficacia de las partes y la eficiencia de su actividad, que culmina en una
sentencia absolutoria o de condena. Todo ello participando de uno de los
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principios fundamentales de todo proceso, el de transitoriedad: mientras
menos tiempo dure mejor.

En tal hiptesis que reconocemos ideal, pero no imposible, las medidas cautelares sern
despachadas con criterios de excepcionalidad, para asegurar que cada una de las partes
pueda ver garantizada la produccin de sus discursos y cumplido el nico objeto del
proceso: la sentencia.


5. Regulacin legal en los cdigos procesales:
El principio general que rigi hasta la aparicin del cdigo de Crdoba de 1938 -o sea,
hasta que aparece la doctrina de Alfredo Vlez Mariconde a servir de base y marco para
el progreso de la llamada ciencia jurdica procesal penal)-, era que todos los imputados se
encontraban detenidos en prisin preventiva, a partir de que se los vinculaba con una
causa penal. Despus de quedar -por regla- presos, algunos recuperaran la libertad en
un posterior examen del material probatorio; pero nadie se preocupaba demasiado por
elaborar teoras limitadoras del poder penal, que precisamente encontraba en esa
herramienta procesal una eficaz ayuda para combatir la delincuencia.

Con el cdigo de Crdoba, como dijimos, se comienza a distinguir y clasificar a los delitos
para someter a prisin solamente los que tuvieran pena privativa de libertad contemplada
y que no fuera alternativa con la multa. Por lo tanto, numerosos delitos no mereceran
nunca que los imputados sufrieran privacin de libertad. A los delitos donde proceda la
prisin (porque la pena iba a ser de encierro), a su vez se los volva a clasificar, para
distinguir los excarcelables -que referan a delitos menores-, de los inexcarcelables -que
eran los ms graves-. Incluso, en los delitos excarcelables, primero el imputado estaba
necesariamente detenido y cuando llegaba el momento se dictaba su prisin preventiva,
la que no se haca efectiva porque se confirmaba su libertad provisional. Era una
verdadera ficcin judicial. Es ms, fruto de una lgica impecable, se llegaba a afirmar que
para que se aplicara la excarcelacin, obviamente primero el imputado deba estar
detenido, de lo contrario era imposible liberarlo. De manera que en estos casos, se los
detena a sabiendas que al poco tiempo saldran en libertad, excarcelados. Esos cdigos
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se ocupaban especialmente de consignar en qu casos, bajo qu condiciones, era
procedente la excarcelacin.

Actualmente, producto de las feroces crticas que recibiera el instituto -sobre todo cuando
era por pocas horas o das-, los cdigos instrumentaron la posibilidad de otorgar el
derecho a permanecer en libertad, sin perderla. Ello ocurre con el instituto de
excarcelacin anticipada o exencin de prisin, que se anticipa al hecho de la coercin
fsica disponiendo que permanezca en libertad aquel que lo merece, en funcin de que no
es tan grave el delito por el que se lo relaciona con el procedimiento penal. En general,
todos estos cdigos que constituyen la gran mayora de los vigentes en nuestro pas,
responden al esquema inquisitivo y por lo tanto, la procedencia de la prisin preventiva, es
decisin oficiosa del juez.

Finalmente, se llega a los cdigos ms modernos
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donde, directamente, no se regulan las
formas para obtener la libertad, sino por el contrario, lo que es motivo detallado de pautas
legales a cumplimentar, es precisamente en qu casos proceder la prisin preventiva.
Adems, se agregan alternativas al cumplimiento de la prisin preventiva, para hiptesis
donde resulta absurdo su cumplimiento, como ocurre con las personas con enfermedades
terminales.

En estos modelos volcados al sistema acusatorio, se va a exigir siempre que la prisin
preventiva sea decidida por el juez pero a pedido de la parte actora y respetando el
derecho de audiencia del propio imputado y su defensa. Este es el modelo seguido por el
nuevo CPP de Santa Fe (arts. 219 y ss).

6. La duracin de la prisin preventiva. Su relacin con la problemtica del plazo
razonable.
Un gran paso en la historia del derecho penal fue lograr que el tiempo durante el cual el
imputado permaneciera en prisin preventiva, se tuviera en cuenta en el cmputo de la
sentencia que lo condenaba a prisin o reclusin. Es que, hasta ese momento, la pena a

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Ejemplos de esta tendencia, lo constituyen el CPP del Chubut art. 220 y el nuevo de Santa Fe ley 12.734 art. 219.

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cumplir comenzaba su ejecucin como si el tiempo transcurrido en prisin preventiva, a la
espera de la sentencia, no hubiera existido.

Este relativo avance en el derecho del imputado, puede aparecer como una aparente
contradiccin terica, al argumentarse que retroactivamente se afecta la ficcin de
inocencia con que pretenda tratarlo el sistema. Ms esa contradiccin -como
adelantamos- es aparente, porque el estado de inocencia cumple una funcin ficcional,
que desaparece cuando sobreviene la condena. Como ella es declarativa de culpabilidad,
respecto de un hecho que tambin se declara ocurrido con anterioridad a su dictado, es
lgico que todo se retrotraiga a dicho momento.

A partir de la sentencia y su relativa autoridad de cosa juzgada, la persona que haba sido
considerada inocente para el sistema, es jurdicamente autor responsable de un delito
ocurrido histricamente en el pasado. Es as que aquella prisin preventiva que se
intentaba justificar con fines cautelares, y se aplicaba a aquel sujeto ficcionalmente
inocente, se convierte en pena parcialmente cumplida con el consiguiente beneficio para
quien el tiempo de prisin no le habr pasado en vano. Es que ontolgicamente es
imposible distinguir entre el cumplimiento de un encierro cautelar, de aquel que supone la
ejecucin de la pena impuesta. En el primer caso se puede tener la angustia por la
incertidumbre del futuro y, en cambio, en el segundo, se sabe con seguridad el
vencimiento del plazo fijado para dar por cumplido el encierro; pero ms all de esto, en
ambos se ha perdido la posibilidad existencial de optar por acciones que exigen mbitos
de libertad inexistentes en la crcel. Peor sera que para no encontrar supuestas
contradicciones la solucin sea considerarlo culpable mientras transita en prisin el
proceso y ejerce su defensa. Mejor sera, por el contrario, si no se lo encarcela hasta que
se dicte prontamente la sentencia que lo condena.

En nuestra Constitucin Nacional se establece que nadie puede ser considerado culpable
sin que exista una sentencia condenatoria, fruto del debido proceso, y con el merecido
respeto a todas las garantas del imputado y su defensa en juicio. Lo que no se dice -
porque obviamente no sera posible determinarlo normativamente - es cunto tiempo
demandar tal juicio.
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El problema aparece cuando la cruda realidad, pone al desnudo la perversidad del
sistema penal; y esto sucede cuando la prisin preventiva supera los lmites ms
prudentes en cuanto al tiempo de su duracin. Es all cuando se advierte la necesidad de
que la legislacin exija un trmino para su cese.

En la legislacin procesal penal de nuestro pas, hasta la ley 23.050 que en su momento
reform el C.P.P. de la Nacin, no haba normas que regularan un tope preciso a la
duracin de la prisin preventiva. As, las provincias fijaban un mximo para el
encarcelamiento, pero solamente en relacin a la etapa de instruccin
7
.

La mencionada ley 23.050 que se dicta con el advenimiento del gobierno democrtico en
1984, y contemporneamente a la adhesin al pacto de San Jos de Costa Rica,
estableca como hiptesis de excarcelacin (o, mejor dicho de cesacin de prisin), el que
haya transcurrido el plazo de duracin del proceso que fijaba el artculo 701, aunque no
poda en ningn caso exceder los dos aos (ello porque la causa poda demorar ms de
dos aos por varios motivos, como lo era cualquier actividad que no dependiera del
Tribunal). As lo estipulaba el artculo 379 en su inciso 6 que incorpor la ley 23.050. Pero
si bien aqu se fijaba un plazo de duracin de la prisin preventiva permitiendo su cese, la
resolucin dependa del arbitrio judicial en tanto lo autorizaba el artculo 380 del
mencionado derogado cdigo procesal penal, al regular las hiptesis de improcedencia u
obstculos a la libertad.

Como vemos, y en el mejor de los supuestos, la libertad del imputado dependa del
criterio judicial, que analizara la mayor o menor peligrosidad procesal, es decir, si se
poda presumir que tratara de eludir la accin de la justicia. Por lo tanto, an vencidos los
dos aos, si se solicitaba la libertad invocando el inciso 6 del artculo 379, bastaba con
valorar las caractersticas del hecho y las condiciones personales del imputado, para
concluir en la viabilidad de presumir alguna intencin de eludir la accin de la justicia; o
sea, que se convertira en rebelde, impidiendo el trmite hacia la sentencia. De este

7
Es el caso del viejo cdigo de la provincia de Santa Fe ley 6740, donde segn el artculo 208 se establecen 8 meses como mximo de duracin de la
prisin preventiva, pero durante la etapa instructora, de manera que llegada la causa a juicio no hay lmite expreso.

Derecho procesal penal

16
modo, la prisin preventiva se prolongaba ms all de los dos aos, y segua incumplido
el derecho consignado en la Convencin Americana sobre derechos humanos, que
habamos incorporado mediante la ley 23.054.

La circunstancia de no fijar estrictamente un lmite infranqueable para estimar la
razonabilidad del encarcelamiento preventivo, y el hecho de que aquella ley procesal
penal reformadora del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, era anterior a la que
incorporaba el Pacto, mal poda tener aspiraciones de cubrir la regulacin exigida, cuando
adems se aplicaba solamente a los procesos de los tribunales nacionales y federales.
Era necesario, insistimos, que el legislador nacional regulara la norma de la Convencin
Americana, para despejar cualquier duda sobre cul era el plazo razonable para mantener
como mximo en encierro a un imputado a la espera de ser juzgado.

Recin con la ley 24.390, se regula, en forma unificada para todo el pas, los plazos de
duracin de la prisin preventiva. Importa una reglamentacin del art. 7 punto 5 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, ms conocida como Pacto de San
Jos de Costa Rica, que se encuentra incorporada al texto constitucional. Esta ley rige
desde su publicacin en noviembre de 1994 y tuvo una importante modificacin con la ley
25.430, que adems la incorpora al cdigo procesal penal de la Nacin.

De all la importancia que tiene para el derecho interno, porque, como ya dijimos, en
dicho pacto se consagra el derecho de todo imputado que ha sido privado de su libertad
en relacin a un proceso penal -entre otros-, a ser juzgado en un plazo razonable o de lo
contrario a ser puesto en libertad, sin perjuicio de que contine el proceso. Su libertad -
finaliza el texto del Pacto que nos ocupa-, podr estar condicionada a garantas que
aseguren su comparecencia en el juicio. De modo que, a nuestro criterio, cualquier
anlisis que se intente hacer del texto reformado de la ley 24.390, debe partir de
compatibilizar su interpretacin con el espritu de la Convencin que nuestro pas ya haba
aprobado mediante la ley 23.054 y que desde la ltima reforma constitucional ha quedado
a ella incorporada, en virtud de lo dispuesto por su artculo 75 inciso 22.

Victor R. Corvaln

17
Se hace imprescindible entonces determinar el alcance del artculo 7 inciso 5 del Pacto,
que -segn nuestro criterio-, al poner lmites -aunque imprecisos- a la duracin del
encarcelamiento preventivo, est disponiendo una virtual cesacin de la misma en los
casos en que no se pueda cumplir con el dictado de una sentencia en un plazo
razonable. El tema era determinar cul era ese plazo razonable, esforzado propsito que
finalmente ahora esta norma procura.

Cuando se prolonga excesivamente la sustanciacin del proceso, sucede que, a la hora
de dictar sentencia, en muchos casos se afecta la individualizacin de la pena a aplicar en
la condena; y cuando sobreviene una absolucin, sta importa el claro reconocimiento a
un encarcelamiento absurdo e injustificado. Por otra parte, el fenmeno del preso sin
condena da por tierra con el principio de prevencin especial que la doctrina le adjudica a
la pena, ya que no ser la misma persona aquella que cometi el hecho, que la
sentenciada despus de un prolongado encierro preventivo. Al mismo tiempo, genera
situaciones desiguales en cuanto al trato que reciben los presos sin condenas, ya que
como anticipamos, muchos de los beneficios de los condenados les eran negados por la
irona de respetarles el estado de inocencia.

Es por ello que como vimos, los cdigos procesales penales vienen estableciendo pautas
para la procedencia de excarcelaciones que en rigor se deben considerar siempre dentro
del instituto de la cesacin de prisin preventiva, con la nica finalidad de hacer respetar
el principio de proporcionalidad entre la cautela y la pena a cautelar.

En esa relacin hipottica que se debe hacer en cada caso en particular, se benefician
quienes luego de un prolongado tiempo de prisin sin recibir la sentencia, salen en
libertad del mismo modo que ello ocurrira si en esos momentos fueran condenados a
cumplir una pena privativa de libertad. Esta se da por compurgada, o sirve a los fines del
tiempo exigido para poder gozar de la libertad condicional que regula el Cdigo Penal en
su artculo 13. As, muchas hiptesis de cesacin de prisin preventiva son las que
contempla el artculo 331 del C.P.P. de Santa Fe ley 6740.

Derecho procesal penal

18
La ley 24.390 se aplica a todos los casos del sistema penal argentino, excepcin hecha
de la conducta prevista y reprimida por el artculo 7 de la ley 23.737 y quienes puedan
merecer las agravantes previstas en el artculo 11 de la misma ley. As lo dispone
expresamente el artculo 11, con un criterio discriminador que merece nuestro total
repudio. De este modo hay dos categoras de imputados: los excluidos del rgimen por
decisin de determinada poltica criminal, y los dems imputados o condenados por
delitos contemplados en el Cdigo Penal o dems leyes penales especiales que quedarn
al amparo de las disposiciones de la ley 24.390.

Estamos por la inconstitucionalidad de esta norma, en cuanto ofrece un serio reparo a la
igualdad ante la ley, pues todos son igualmente imputados o procesados por delitos que
se encuentran a la espera de un fallo cumpliendo prisin preventiva. No advertimos
porqu motivos los imputados de infringir determinada figura de la ley de estupefaciente,
por grave que sea, van a tener un tratamiento ms gravoso, y entonces para ellos no va a
tener lmite la prisin preventiva.

Por otra parte si la ley pretende ser una suerte de reglamentacin de la normativa
contenida en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, si en ella no se
distingue entre los imputados, hacerlo implica en la prctica una modificacin arbitraria de
sus alcances. Los derechos humanos que se protegen, entre los que se cuenta el ser
juzgado en un tiempo razonable, son para todos los imputados. As de clara es la
disposicin que hoy tiene jerarqua constitucional, por lo que el legislador nacional no
puede bajar una poltica criminal discriminatoria y dejar fuera de la aplicacin de esos
derechos, a determinados imputados o condenados.

Al margen de esa discrepancia entendemos que el Congreso de la Nacin tena y tiene
facultades para regular los temas que aborda
8
, aspectos que no poca polmica desata.

8
Resulta interesante el pensamiento del jurista espaol Niceto Alcal Zamora y Castillo, en tanto se distingua de la doctrina argentina, que entenda
que las provincias se haban reservado expresamente las facultades legislativas en materia procesal. Al no haberse modificado el catlogo de cdigos
enumerados en el antiguo artculo 67 inciso 11, que hoy es el art. 75 inciso 12 de la Constitucin, pareciera que tal idea sigue teniendo posibilidades
de sostenerse. En realidad, no se trata de una acadmica separacin entre la materia del derecho penal sustantivo con el adjetivo, digna de un
programa de estudios pero no de las facultades polticas de la organizacin estadual. Incluso cada vez resulta ms ardua la separacin entre la
enseanza del derecho penal y del procesal penal, y menos son los puntos de contacto entre ste y la teora general del proceso o derecho procesal
civil. Por otra parte son razones histricas las que demuestran que para la poca de la redaccin de la Constitucin de 1853 todava no se haba
producido la separacin entre los cdigos de fondo de las normas de forma. Advirtase que se mantiene como facultad del Congreso Nacional el
dictar normas que sean necesarias para el establecimiento del juicio por jurados, lo que est indicando la voluntad del constituyente de mantener la
tendencia histrica sobre el particular. Como fuere, desde nuestro punto de vista, nos parece que el Congreso no slo puede sino que debe legislar en
Victor R. Corvaln

19
Es imprescindible unificar criterios de duracin del encarcelamiento preventivo, ya que no
puede haber diferentes tiempos razonables, entre una provincia y otra. Resulta
sumamente injusto que un sujeto sea privado de su libertad por un tiempo indeterminado,
o por cinco aos como mximo, mientras que si su proceso hubiera tramitado en distinta
jurisdiccin, el plazo del encarcelamiento preventivo sera considerablemente menor. Se
trata de la misma injusticia que aparece cuando en una provincia los regmenes
excarcelatorios establecen ms obstculos para obtener la libertad que en otras. De esta
manera, determinado ilcito penal se agrava en la prctica, al no permitir la libertad del
imputado durante el proceso.

Todas estas cuestiones aconsejan el dictado de un cdigo nico para todo el pas, con
muy pocas disposiciones procesales, que seran las esenciales para brindar un programa
mnimo de estructura del proceso penal. Ello sin perjuicio de que en cada provincia y a su
hora en el mbito federal, se dicten normas reglamentarias de aqullas, donde se tengan
en cuenta las caractersticas meramente locales y que no afectan la aplicacin de una
poltica criminal obviamente nacional
9
.

Ms all de la real intencin del legislador -que a la hora de interpretar el discurso de la
ley, en nuestra opinin carece de relevancia conocer-, pensamos que la ley 24.390, est
inspirada en esa idea de unificar criterios en materia de encarcelamiento preventivo en
todo el mbito del pas.
10


7. Cesacin de la prisin preventiva.
Cuando el imputado viene sufriendo un encarcelamiento sin que exista una sentencia
condenatoria en su contra, se entiende que su situacin es de una prisin que no puede

ciertas materias procesales, que tienden a concretar el principio del debido proceso y las dems garantas constitucionales vinculadas con el imputado,
la vctima, el rgano jurisdiccional, y ahora modernamente el Ministerio Fiscal, con la finalidad de asegurar una cierta uniformidad en todo el pas, y
sin perjuicio de que las provincias puedan regular aspectos que no sean esenciales para la estructura del proceso y sobre todo atendiendo
particularidades locales. Es as que entendemos correcta la actitud del Congreso, sobre todo cuando cumple reglamentando una norma de jerarqua
superior a las leyes como lo son los tratados internacionales incorporados a la Constitucin. Ms si se opina lo contrario, ser preciso recurrir a un
convenio interprovincial para que las provincias brinden ese marco legal, que nos parece imprescindible.
9
Temas como la conformacin del Jurado, el ejercicio de la accin, la prescripcin de la accin y de la pena, la suspensin del juicio a prueba, las
reglas de exclusin probatoria, los elementales derechos de la defensa, la adhesin a la regla de la oralidad, las facultades de las partes y del Tribunal
para de una vez por todas disear un sistema acusatorio, las medidas de coercin personal y real, etc., seran los que tendra que contener la
legislacin nacional.
10
En realidad el texto originario de la ley, contemplaba tambin un instituto del sistema penal, que se refera al cmputo de la prisin preventiva a la
hora de establecer el vencimiento de la pena, o sea vinculado a la ejecucin de la pena. Esta regulacin conocida popularmente como el rgimen del 2
por uno, privilegiaba determinadas situaciones de prisiones prolongadas e importaba una reforma al sistema de cmputo de la prisin preventiva que
ya contemplaba el artculo 24 del C. Penal. Los artculos 7 y 8 de la ley 24.390, fueron derogados por la ley 25.430.

Derecho procesal penal

20
ser considerada una pena, sino que en todo caso se la va a disfrazar de medida cautelar,
para que pueda pasar por el examen de constitucionalidad, frente a la ficcin de inocencia
que lo protege.

Que el imputado consiga su libertad, durante el trmite del procedimiento, puede ser
llamada una forma de excarcelacin, pero cuando se trata de quien ha sido sometido al
rigor de una prisin preventiva (lo que supone que no era viable estar en libertad a la
espera del juicio), en general la doctrina entiende que se trata conceptualmente de un
cese de prisin.
Obviamente, este cese de prisin preventiva puede ser la directa consecuencia de una
importante modificacin en el material probatorio y/o en el encuadre jurdico penal de la
conducta atribuida. Ello conducir sin ms a que se revise la situacin del imputado y es
posible que obtenga una libertad por va de la excarcelacin, que antes no era viable. Ms
no son esas hiptesis (que sern motivo de anlisis en el captulo siguiente) las que
interesan aqu, sino la existencia de un lmite temporal, ms o menos fijo, ms all del
cual no se podra tolerar la vigencia de una prisin preventiva.

As, llegamos al artculo primero de la mencionada ley 24.390, donde se establece que la
prisin preventiva no podr ser superior a dos aos sin que se haya dictado sentencia.
Esta es la primera modificacin que introduce la ley 25.430, ya que anteriormente no se
distingua el caso de causas con sentencias que no estaban firmes. Ahora no se aplica a
cualquier prisin preventiva, sino solamente a aquellas que se refieren a causas donde
todava no se ha dictado la sentencia.

Adems, establece dos excepciones: la primera vinculada a la cantidad de los delitos
atribuidos al procesado y la segunda cuando la causa sea compleja, todo lo que ha
impedido el dictado de la sentencia, en los dos aos indicados precedentemente. En esas
dos hiptesis -que tendrn que ser invocadas en una resolucin fundada-, se admite una
prolongacin ms all de los dos aos y que se extiende solamente hasta un ao ms.

La ley justifica prolongar hasta tres aos la prisin preventiva cuando existe
pluralidad de hechos imputados, o cuando no son simples y exigen mayor
Victor R. Corvaln

21
tiempo para completar la instruccin. En definitiva, frente a numerosos hechos
o a casos difciles, se admite el encarcelamiento preventivo hasta por tres
aos. Por el contrario, cuando es un solo hecho y no ofrece mayores
dificultades en la instruccin, el plazo mximo es de dos aos, al cabo de los
cuales se debe producir la soltura, sin perjuicio de la prosecucin de la causa.
Ya el plazo de dos aos puede ser excesivo en casos simples donde incluso
la confesin del imputado facilita la instruccin, con lo que el tiempo real de
trabajo para cumplir con la etapa instructora sera suficiente con noventa
das. Como fuere, es necesario advertir lo relativo de los plazos que se
adjudican, ya que todo depende del nmero de causas con detenidos o sin
ellos en relacin a la cantidad de tribunales y fiscales dedicados a la
persecucin penal.

8. El control de lo decidido.
Cuando el tribunal disponga que cese la prisin preventiva porque se ha cumplido el plazo
de dos aos, o por el contrario deniegue tal beneficio, ese decisorio solamente llegar a
ser motivo de revisin en una instancia superior, a instancia de la parte que se considere
agraviada. Si no hay iniciativa partiva, no interviene ningn otro tribunal.

Por el contrario, cuando la decisin jurisdiccional deniega el cese pedido por el imputado -
ya que prorroga a la prisin preventiva por hasta un ao ms, de modo que la termina
llevando a tres aos-, esa resolucin va a ser objeto de contralor por el tribunal de
apelacin que en su caso correspondiera. Tratndose de causas ya radicadas en los
tribunales donde se desarrollar el juicio pblico y oral, lo ser quien acte en casacin
(Cmara de Casacin Nacional o en algunas provincias el Superior Tribunal de Justicia,
como ocurre en Entre Ros o Crdoba para dar algn ejemplo), mientras que si la causa
todava est en la etapa instructora, la remisin para el control se har a la Cmara de
Apelaciones.

Ese control que opera por decisin de la ley, es un modo que reemplaza al sistema
impugnativo tradicional, donde es menester que las partes manifiesten su deseo de que
intervenga un rgano superior para revisar un agravio que alegan existente. De alguna
Derecho procesal penal

22
manera, responde a una virtual desconfianza por lo resuelto en baja instancia. Pero
desconfianza que no se sostiene con ningn elemento concreto, sino que parte de que
todo lo resuelto en esta materia por los Tribunales, pese a que las partes lo acepten, debe
ser siempre motivo de revisin obligatoria por un Tribunal superior. Si se compara este
dispositivo con la sentencia definitiva, -donde se sella la suerte del imputado-, que no ser
motivo de revisin sino a instancia de parte, se advierte el despropsito que implica
recurrir a este mecanismo, al que no dudamos en considerar de neto cuo inquisitivo, ya
que faculta a actuar de oficio al tribunal.

Digamos finalmente -y para colmo-, que esa decisin que manda prorrogar por un ao
ms una prisin preventiva que se encuentra prxima a cumplir los dos primeros aos,
tambin puede dictarse de oficio, sin esperar el trmite que supone el pedido del imputado
y su posterior rechazo. As, parece indicarlo la redaccin del artculo 1 de la ley, que no
tiene ningn reparo en otorgar facultades a los tribunales para favorecer oficiosamente al
actor penal, cautelando su pretensin.


9. La prisin preventiva y la sentencia condenatoria.
El artculo 2 de la ley que nos ocupa, establece -para llevar mayor claridad- que los lmites
de duracin y prrroga de la prisin preventiva que se establezcan, no rigen cuando se
cumplan despus de haberse dictado sentencia condenatoria, aunque la misma no se
encontrara firme. Ello pese a que tericamente la situacin del imputado sigue siendo la
de prisin preventiva, ya que la falta de firmeza del fallo no lo puede convertir en
condenado. A partir de la condena, su encarcelamiento no tiene los lmites que fija el
artculo primero y por lo tanto, va a funcionar en su caso el principio de proporcionalidad
para hacer cesar un encarcelamiento excesivo, en relacin al monto de la condena
impuesta.

Como anticipamos, esta disposicin no estaba en el texto originario de la ley, sino que la
introduce la ley 25.430, con adecuado criterio. Ha dejado de funcionar la va recursiva,
como un modo indirecto para que el lmite de duracin del encarcelamiento preventivo
Victor R. Corvaln

23
funcionara, ya que antes se les daba seis meses ms de una especial prrroga, que a
nuestro criterio no encontraba justificacin.

En efecto, fijar plazos a una prisin preventiva, que lo es pura y exclusivamente porque
las partes impiden la firmeza de una sentencia, mereci desde un primer momento
nuestra crtica acadmica, por inconstitucional, atento a que el legislador haba ido mucho
ms all del postulado constitucional que alegaba reglamentar. De aquel modo, un
condenado a prisin o reclusin perpetua, encontraba en este perverso mecanismo, la
forma de conseguir una libertad merced a una cesacin de prisin preventiva insostenible.
No haba porqu equiparar la situacin de la prisin preventiva prolongada, con los casos
donde la pena estaba individualizada en una sentencia, cuya firmeza se impide merced a
la interposicin de una impugnacin. Esta situacin en el mbito civil o patrimonial,
permite en muchos casos la ejecucin de la sentencia an no estando firme, previa
prestacin de una fianza. En realidad, en materia penal, perfectamente se puede justificar
que su cumplimiento se empiece a ejecutar en virtud de la sentencia dictada, pese a la
instancia extraordinaria abierta. Por otra parte, si se prolongaba el encarcelamiento, ya no
lo era solamente por la lentitud del sistema sino fundamentalmente gracias a la actividad
impugnativa de la defensa. Se apartaba el dispositivo derogado por la ley 25.430, de los
fundamentos tenidos en cuenta para las situaciones anteriores, y no se relaciona para
nada con la pena impuesta. Por ende se aparta del principio de proporcionalidad.

Pero adems, esta hiptesis de lmite al encarcelamiento pese a la existencia de una
sentencia impugnada que contemplaba originariamente el artculo segundo de la ley, en
rigor nada tena que ver con la norma constitucional que se pretenda reglamentar y que
tena su origen como vimos en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (San
Jos de Costa Rica). La simple lectura del postulado internacional, que recogi el
derecho constitucional interno, asegura el derecho inalienable a ser juzgado en un tiempo
razonable. Precisamente, si se ha dictado sentencia, nos enfrentamos a la situacin de
quien ya fue juzgado.

El derecho al tiempo razonable al que alude el pacto de San Jos de Costa Rica no se
extiende a todas las instancias recursivas que un sistema puede contener, sino
Derecho procesal penal

24
simplemente el hecho del primer juzgamiento, que es en definitiva cuando de juicio
pblico y oral se trata, el que realmente importa. De modo que insistimos en que aqu la
ley va ms all de lo que pretende reglamentar, abarcando hiptesis no queridas en la
Constitucin Nacional y en el mencionado tratado internacional. Se limita el tiempo de
encarcelamiento mediante la interposicin de un recurso, cuando el sujeto ya ha sido
juzgado y precisamente ha sido declarado culpable. No negamos su derecho a impugnar,
pero su situacin no puede ser equiparada o comparada siquiera, con la del preso sin
condena. Por el contrario, se trata de un preso con condena, y si ella no se encuentra
firme, lo es por su propia decisin, al interponer todos esos recursos en procura de
mejorar su situacin.

De cualquier forma, criticamos por excesivos los dos aos, sin sentencia, cuando en
menor tiempo muchos casos simples pueden llegar a obtenerla. Si como acabamos de
explicitar resultaba poco feliz la disposicin que originariamente conceda apenas seis
meses de duracin mxima para la tramitacin del recurso bajo el apercibimiento virtual
de disponer la libertad del sujeto condenado, ello no quiere decir que estemos de acuerdo
en que las apelaciones no tengan lmites. Lo que no debe tener es relacin directa con la
duracin del encarcelamiento.

En definitiva, pensamos que las hiptesis de cesacin de encarcelamiento preventivo,
tienen razn de ser mientras no se ha dictado el fallo. Una vez dictada la sentencia, y
siendo ella condenatoria, por ms recursos que se interpongan, la prisin preventiva no
podr cesar por el mecanismo objetivo que aqu se contempla. Podr en su caso (de no
estar firme el fallo), admitirse el replanteo de la libertad en relacin al respeto que tiene
que existir por la proporcin a guardar con la pena impuesta, o vinculado con el instituto
de la libertad condicional, pero de ninguna manera nos pareca razonable que se fijaran
seis meses de extensin como plazo mximo, al cabo de los cuales automticamente
recuperara la libertad. Al hacerlo, el texto original de la ley 24.390 actuaba afectando
genricamente la pena, que fuera individualizada por los rganos del poder judicial en las
respectivas sentencias condenatorias. Desnaturalizaba el funcionamiento de los recursos,
que eran interpuestos con clara intencin de que se supere el plazo sin que fueran
Victor R. Corvaln

25
resueltos y en consecuencia, eran una forma de obtener una libertad que de otro modo
resultaba inaccesible.

Por otra parte, debemos tener presente que todo lo escrito respecto de la procedencia de
una prisin preventiva, para quienes intentan justificarla como medida cautelar, se hace
sobre la base de la inexistencia de sentencia condenatoria. De all en ms, se trata de ver
con qu efectos se concede el recurso interpuesto.
11
Si vemos la cuestin desde la
realidad, no es lo mismo estar preso porque se dict la prisin preventiva con el auto de
procesamiento, a estar preso en virtud de una sentencia condenatoria. Esa realidad es la
que no observaba la ley 24.390 y que la ley 25.430 vino a corregir.

10. Oposicin a la libertad.
En el rgimen de la ley 24.390 (con la reforma introducida por la ley 25.430), la libertad
que se puede llegar a obtener por el cumplimiento del plazo de dos aos, debera ser la
consecuencia de la sustanciacin de una solicitud que en tal sentido hiciera la defensa de
un imputado, en una causa que todava no tenga sentencia. Sin embargo, nada impedira
que un juez o tribunal colegiado, dispusiera de oficio, sin pedido de parte, que comience el
trmite porque considera que la prisin deba cesar ya que se ha cumplido alguno de los
dos plazos. Por supuesto, que no va a poder obviar el escuchar previamente la opinin
del Ministerio Pblico, ya que en el artculo 3 de la ley, se contempla la posibilidad de su
oposicin a la libertad del imputado.

Esa oposicin ya no se limita a la falta de cumplimiento a los requisitos fijados en el art. 1
(o sea que pasaron dos aos de prisin y no se lleg a dictar la sentencia, porque son
muchos delitos los atribuidos o la causa presenta una notable complejidad), sino que
ahora se agregan nuevas razones para que no proceda la libertad. En una clara
demostracin de la ley -que no ha querido una automtica libertad por el vencimiento del
plazo considerado razonable-, convierte en sumamente complicada la viabilidad de este
instituto de cese de prisin.


11
Este tema ser analizado en el captulo XV donde abordaremos algunos aspectos de los recursos, como lo son los efectos que produce su concesin.

Derecho procesal penal

26
Sin ninguna hipocresa, el Fiscal podr oponerse a la libertad, alegando la especial
gravedad del delito que le fuere atribuido al imputado. Ya no se trata de la imposibilidad
del dictado de la sentencia, la que podr encontrar su causa en el colapso que presenta el
funcionamiento de tribunales que no dan abasto a las audiencias que deberan fijar a
tiempo. Han pasado dos aos o si se quiere tres, con la prrroga ya otorgada en su
momento por el Tribunal, que por supuesto debi fundarla en la cantidad de hechos
atribuidos o la complejidad de la causa, y sin embargo, la nueva razn que argumenta el
Fiscal se relaciona con la gravedad del delito elegido para encuadrar la conducta del
imputado. Por lo que tratndose de figuras con alto contenido de pena en sus mximos y
por supuesto obviamente las que tengan prisin perpetua, ello le bastar al Fiscal para no
aceptar conceder la cesacin de prisin.

En esta primera hiptesis -ya veremos que son ms las posibilidades de oposicin-, los
imputados pierden el derecho a ser juzgados en un tiempo razonable. Dicho de otro
modo, el tiempo razonable vara en funcin del delito atribuido, lo que no parece un
argumento serio ni lgico. Mas como si esta causa vinculada con la peligrosidad criminal,
resultante de la figura penal elegida para acusarlo, fuera insuficiente, por las dudas, la ley
tambin le permite al Fiscal oponerse cuando entienda que concurre alguna de las
circunstancias previstas en el art. 319 del CPP de la Nacin. Como sabemos, se trata de
los obstculos que impiden la excarcelacin en el rgimen procesal penal de la Nacin,
que por disposicin de esta ley va a regir en todo el mbito de nuestro pas, aunque la
causa sea de competencia ordinaria.

En consecuencia, el Fiscal podr oponerse a la viabilidad del cese de prisin, cuando la
objetiva y provisional valoracin de las caractersticas del hecho, la posibilidad de la
declaracin de reincidencia, las condiciones personales del imputado o si ste hubiere
gozado de excarcelaciones anteriores, hicieren presumir, fundadamente, que el mismo
intentar eludir la accin de la justicia o entorpecer las investigaciones.

Aqu, vuelve la hipocresa de los conceptos que pretenden justificar el encierro cautelar,
porque el sujeto imputado es peligroso para el proceso. Volveremos sobre estos
Victor R. Corvaln

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conceptos luego, al tratar en particular a la excarcelacin y all tendremos oportunidad de
explayar nuestra crtica.

Finalmente, tambin puede oponerse el Fiscal, cuando existieron articulaciones
manifiestamente dilatorias de parte de la defensa, que de aceptarse sern descontadas
temporalmente de los plazos de duracin de la prisin preventiva. Definitivamente las
articulaciones manifiestamente dilatorias de parte de la defensa, son las que el tribunal
entiende que merecen tal calificacin.

11. Conclusin.
El fenmeno del preso sin condena encubre la mayor de las hipocresas, ocultando el
principal problema del sistema, constituido por su incapacidad para permitir el dictado de
una sentencia en un tiempo razonable. En la Constitucin Nacional todo imputado tiene
derecho a ser juzgado en un tiempo razonable (y ste se ha considerado cumplido en dos
o tres aos como mximo); pero el Estado, en lugar de asumir que debe cumplir con ese
desafo, convierte -con la ley 24.390 y su reforma- en ilusoria la libertad que pretenda
asegurar. Como hemos visto, se han introducido todos los mecanismos disponibles para
que al imputado se lo mantenga en prisin preventiva, mucho ms all de esos plazos.
Como los conceptos de peligrosidad procesal, son insuficientes para justificar el
funcionamiento del encarcelamiento preventivo, no se ha tenido reparo alguno en aludir a
la peligrosidad criminal, ficcionalmente generada por la figura elegida para acusarlo.

Por supuesto que resultara absurdo dejar en libertad a un sujeto que se presente
espontneamente ante el Fiscal, confiese un grave delito cometido (ej. violacin seguido
de muerte) y aporte todas las pruebas, por el argumento que ha demostrado
fehacientemente su intencin de no sustraerse al accionar de la justicia y no ha querido
perturbar las investigaciones: es que por ms que no exista peligro de fuga ni de
entorpecimiento de la investigacin, en estos casos resulta hipcrita no reconocer el
escenario de fondo, que incluso indican que el propio imputado, no entendera la libertad
que se le llegara a conceder. Menos podr la sociedad digerir un mensaje de un juez
garantista, que aplicando estos conceptos, hiciera cesar el encarcelamiento. Pero la
solucin igualmente es muy sencilla: dictar la sentencia dentro de plazos razonables. No
Derecho procesal penal

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hay alternativas si se quiere cumplir con la Constitucin Nacional, todas las otras
posibilidades repugnan a su texto.

No slo se impone un cambio total del sistema vigente, sino tambin un
replanteo serio y profundo del sistema penal en su globalidad. Este replanteo
no debe ser prejuicioso, y en esa lnea de pensamiento, acudir al auxilio de la
moderna criminologa. As ocurrir que frente a determinados casos de grave
y preocupante demostracin de peligrosidad criminal, sean merecedores de
un muy corto plazo de prisin como inicio del cumplimiento de una pena que,
por supuesto, no se debe agotar exclusivamente en el castigo que
insoslayablemente implica, sino en tratar a la persona en su individualidad,
para permitir apostar a que no vuelva a reincidir.
Para todo ello es imprescindible un apartamiento de la concepcin que
considera al derecho penal como solucionador de conflictos cuando, como lo
demuestra la crisis en que se encuentra sumida la pena de prisin, hoy da no
puede demorarse ms el estudio de las causas de diversa ndole que llevan a
la persona a delinquir, y al Estado a considerar que tal conducta debe ser
reprochable, y tal otra no.

Mientras tal punto de vista no se modifique, y se siga pensando que el derecho penal
mediante la represin conseguir disminuir el ndice de criminalidad, la poltica criminal
seguir seguramente utilizando al procedimiento penal como un instrumento al servicio
mismo de la represin.

Si esa poltica criminal que hoy impera, mantiene la regla de la legalidad en el ejercicio
de la llamada accin procesal penal, vinculando la eficacia del procedimiento a que se
logre el descubrimiento de la verdad para posibilitar la represin, seguir redundando en
ms desmedro de las garantas individuales del imputado y de la propia vctima, a quien
no se le consulta sobre su inters en la represin. Parece entonces posible, para quienes
defiendan ese estado de cosas, que se vincule a la prisin preventiva con la eficacia del
llamado proceso penal, ya que incluso -como dato de la realidad- se concluye en que las
nicas causas que tramitan regularmente y arriban a sentencia sin que opere la
Victor R. Corvaln

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prescripcin, son aquellas en las que el imputado se encuentra privado de su libertad so
pretexto de cautela
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.

El argumento que intenta enfatizar la necesidad de aumentar la infraestructura judicial es
falaz, a poco que se lo profundice. En rigor, mediando prisin preventiva es cierto que el
procedimiento avanza, o sea que de algn modo se cumplen los plazos previstos por la
ley. Pero como el tema no se puede agotar en la eficacia, sino que corresponde tambin
analizar la eficiencia, la circunstancia de que medie un imputado encarcelado no se
vincula con ella. En efecto, cuntas sentencias absuelven por el beneficio de la duda, y
cuntas otras contienen la aplicacin de una pena efectiva, dndola por cumplida por el
cmputo de la prisin preventiva, siendo que en rigor merecan una condena condicional.

Reiteramos entonces que el tema de la eficacia y el de la eficiencia se vinculan
directamente con el ejercicio de la accin y la reaccin del imputado, sin que resulten
vinculadas de un modo lgico y desde el punto de vista que hemos planteado, con la
prisin preventiva que cuando se prolonga en el tiempo como consecuencia del
burocrtico procedimiento inquisitivo vigente, tal como lo sealamos, no puede
cuantificarse como una medida cautelar, sino exclusiva y honestamente como una pena
anticipada.

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Precisamente la consecuencia ms grave de seguir sosteniendo hipcritamente que se puede perseguir todo de oficio, es la prescripcin de
muchsimas causas, donde en definitiva termina feneciendo la legalidad. De all que sea necesario que funcione el principio de oportunidad en el
ejercicio de la accin y la posibilidad de acudir a otras formas de solucin del conflicto originario, para lo cual la mediacin penal se convierte en un
excelente instrumento a su servicio.