Introduccion Al Derecho Procesal Penal PDF

Int roduccin al
Derecho Proces al Penal

(acotado al ordenamiento
jurdico nicaragense)
Ernesto Pedraz Penalva
CATEDRTICO DE DERECHO PROCESAL
UNIVERSIDAD DE VALLADOLID (ESPAA)
Presentacin
Sergio J. Cuarezma Tern
EDITORIAL
HISPAMER
INSTITUTO CENTROAMERICANO
DE ESTUDIOS PENALES
UNIVERSIDAD POLITECNICA
DE NICARAGUA
Editorial Hispamer, 2003
Todos los derechos reservados.
Edicin al cuidado de
Diseo interior
Martn A. Rosales
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Sergio Flores Balmaceda
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Managua, Nicaragua
Hispamer
Costado este de la UCA
Apartado postal A-221, Zona 13
Managua, Nicaragua
N
372.7 Pedraz Penalva, Ernesto
P111 Introduccin al Derecho Procesal Penal
(acotado al ordenamiento jurdico nicaragense)
/ Ernesto Pedraz Penalva / 1 ed.
Managua: HISPAMER, 2003
532 p.
ISBN: 99924-57-PP-P
1. DERECHO PENAL. 2. PROCESO PENAL.
3. JURISDICCION PENAL
ERNESTO PEDRAZ PENALVA
27
I. 1 . INTRODUCCION
Mantengo la denominacin clsica de Derecho Procesal Pe-
nal con la finalidad nica de no provocar un desconcierto ms
formal que sustancial, aprovechable por aqullos que, solapada
o explcitamente, buscan romper la autonoma de nuestra asig-
natura, conscientes de la precariedad del objeto de su estudio,
siempre subordinado al decir procesal que, al ser actuado, co-
bra vida. Por el mismo motivo recurro a la terminologa concep-
tual que, histricamente acuada, viene siendo aceptada por la
literatura cientfica ms relevante; con tal nimo apunto mi te-
mor a que amenazadoras reformas de nuestra vieja Ley de En-
juiciamiento Criminal importen o sencillamente innoven, como
se ha hecho con la Ley de Enjuiciamiento Civil, nociones o voca-
blos extraos a nuestra historia. Todava resuenan las palabra
de Calamandrei que, al analizar el proyecto de cdigo procesal
civil elaborado por Carnelutti, manifest ya en 1928 que Un
canon de buena poltica legislativa aconseja, especialmente en
materia procesal, contener las reformas dentro de los lmites de
la utilidad prctica y no hacer las innovaciones demasiado fati-
gosas a quien debe adaptarse a ellas, con innecesarios cambios
de terminologa...
5
. Agregara a lo dicho por el maestro florenti-
no que cualquier trasposicin jurdica culturalmente ajena no
ser ms que un cuerpo extrao de difcil aprovechamiento y
por tanto de dudoso xito, en especial si su incorporacin a
nuestro Ordenamiento Jurdico no responde a una meditada
evaluacin de la experiencia habida en su pas de origen.
5
CALAMANDREI, P., El concepto de litis en el pensamiento de F.Carnelutti,
en Estudios sobre el proceso civil, trad.Sents melendo, Buenos Aires, 1945,
p.286. El trabajo originario se public en la Riv.di dir.proc.civile, 1928, I,
pp.3 a 22 y 89 a 98.
29
II. 2. EL DERECHO PROCESAL COMO DERECHO
DE LA JUSTICIA
La rbrica Derecho Procesal
6
alude en verdad al Derecho de
la Justicia
7
, es decir, al rogado desarrollo procesal de la jurisdic-
cin. No empleo pues el trmino Justicia en sus acepciones de
valor Justicia o de sentido de la Justicia
8

9
. El Derecho de la
6
Sustituida por algunos autores por las de Derecho Jurisdiccional, Dere-
cho Judicial, etc.
7
De inters es la obra de BERTOLINO, P.J., El funcionamiento del Derecho
procesal penal, Buenos Aires, 1985, esp.pp.93 y ss
8
Evidentemente otra cosa es el valor justicia y el sentido de la justicia, tal y
como viene siendo tratado bsicamente por los cultivadores de la Filosofa
del Derecho. Entre otros pueden verse tales significados adems de en los
autores citados en mi trabajo Obxecto do proceso e obxecto litixioso, en
Congreso de Derecho Procesual de Galicia: A reforma da Xustiza Civil, A
Corua, novembro 1999, nota 23 en la pg.311., en HART, Law, Liberty
and Morality, Oxford, 1963, DEL VECCHIO, G., La J usticia, trad. Rodri-
guez-Camuas y Csar Sancho, prlogo de Q.Saldaa, Madrid, 1925., en
ROSS, Alf, Teora de las fuentes del Derecho. (Una contribucin a la teora
del derecho positivo sobre la base de investigaciones histrico-
dogmticas),trad.esp. Madrid, 1999, y del mismo Sobre el Derecho y la
J usticia, 1977, etc., etc.
9
Segn ya plante en mi trabajo Sobre la crisis de la Justicia (en Constitu-
cin, J urisdiccin y proceso, Madrid, 1990, pp.260 y ss), ni muchsimo
menos estimo que sea admisible el equvoco y engaoso uso de la expre-
sin servicio de la Justicia, como si se tratara de uno de los adscritos a
instituciones, administraciones , etc. Pensemos en el servicio de limpieza
y recogida de residuos, de autobuses, etc. No es indiferente el que mues-
tre mi rotunda oposicin a ello habida cuenta de su generalizado empleo
que ha llegado, incluso, al propio rgano de gobierno judicial (CGPJ), que
en el Libro Blanco de la J usticia, Madrid, CGPJ, 1997, alude pertinazmen-
te, entre otras en pp.24, 25, 27, a la necesidad de mejorar la calidad del
servicio pblico de la justicia, de la prestacin de ese servicio, etc. y en
buena lgica de usuarios de la justicia (p.21). Con SAINZ DE ROBLES (A
vueltas con el servicio pblico. La Administracin de Justicia no lo es,
Bol.Tapia, n 96, oct-nov. 1997, pp.3 a 7 ) y ms recientemente con DE
HOYOS SANCHO, M., Nuevo diseo de la secretara judicial y agilizacin
de la Justicia, Rev.del Poder Judicial, 1998, n 50, esp.pp.18 y ss, inten-
tar de nuevo, con la brevedad que una nota requiere, poner de manifiesto
que al igual que sucede en otros temas no es ni ms progresista, ni ms
democrtico, ni ms nada (an aceptando la posibilidad de graduar pro-
gresismo democracia, etc.) defender rbricas o caducas instituciones
sin parar mientes en su vaciedad y en el peligro intrnseco de manipula-
INTRODUCCION AL DERECHO PROCESAL PENAL
30
Justicia versa as sobre el espacio jurisdiccional, constitucional-
mente establecido, reservado exclusiva y excluyentemente a unos
rganos predeterminados e independientes, encargados de desa-
rrollar su actividad imparcial y rogadamente a travs del proceso.
cin social que comportan. El concepto de lo que es servicio pblico ha
sido trabajado por los administrativistas, quienes, como resalta DE HO-
YOS, lo caracterizan en sentido estricto, por tratarse de una actividad
administrativa de prestacin; por venir asumida por la Administracin
quien puede otorgar concesiones o autorizaciones reglamentadas; por ser
una actividad que se presta en rgimen de Derecho Pblico, con lo que se
tutela sigularmente su prestacin con inmunidades y prerrogativas; por
resultar una actividad indispensable para la vida de la sociedad en un
determinado momento y lugar, lo que justifica su asuncin por el Estado;
que debe prestarse de forma regular y continua; y, finalmente, que se
presta al pblico, es decir se trata de actividades dirigidas a la utilidad
general. En contraposicin a estas notas, resaltara: que la Justicia inte-
gra el Estado, que es un Poder del Estado nunca de una Comunidad
Autnoma o de un Ayuntamiento (relanse los arts.117 y sigs de la CE
como tambin el 149.5, etc.); que su desempeo de modo exclusivo y
excluyente compete a los Jueces y magistrados, o si se quiere, al Juez
ordinario predeterminado por la Ley (arts.117.1 y 24.2 CE) con lo que no
cabe otorgar concesin o autorizacin del servicio justicia a nadie; su
implantacin es ajena a la necesidad o conveniencia en un determinado
momento y lugar; no slo no dimana ni depende de la Administracin sino
que por el contrario la Justicia tiene como definitoria tarea la de controlar
a la Administracin (art.106 CE); en relacin con el punto anterior, no es
constitucionalmente aceptable que en un momento concreto el Estado cie-
rre los Juzgados y Tribunales porque piense que no son rentables, efica-
ces, y busque soluciones alternativas aunque nuestra riqusima Historia
ofreci ejemplos como el del cierre de Universidades y la apertura de es-
cuelas de tauromaquia, entre otras razones por cuanto los justiciables
que no usuarios ostentamos un derecho fundamental al desarrollo pro-
cesal de la jurisdiccin nicamente posible por medio de esos Juzgados y
Tribunales; el usuario de un servicio pblico no siempre est obligado a
su utilizacin ya que en ocasiones o cabe recurrir a otro servidor o abste-
nerse de l, no creo que se pueda optar por imponer una pena a travs del
proceso o mediante otra va o persona, etc., ni tampoco es factible, jurdi-
camente, disolver un matrimonio o lograr la declaracin de paternidad o
maternidad por cualesquiera otro sistema, procedimiento, sujeto, etc. Ad
infinitum podra seguir arguyendo, pero temo que la tendencia a coger el
rbano por las hojas sigue propiciando el empleo de frmulas o la susbsis-
tencia de instituciones beneficiosas para ocultar el verdadero significado,
mbito y exigencias que la Justicia comporta. Yo me preguntara, para
terminar, si el servicio legislativo (Parlamento) y el servicio ejecutivo
(Ejecutivo), respectivamente, van a promulgar las normas orgnicas y fun-
cionales precisas para adecuar la Justicia a la realidad vigente, y si van a
dotarla presupuestariamente distrayendo fondos de otros ....servicios en
pro de la Justicia.
31
La Primera Norma nicaragense determina el contenido b-
sico de tal espacio competencial descrito as en su art.159 II:
Las facultades jurisdiccionales de juzgar y hacer ejecutar lo
juzgado corresponden exclusivamente al Poder Judicial...; tam-
bin la CE reza en su art. 117: la potestad jurisdiccional, en
todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado,
corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales...
10
,
desde su nico sometimiento al imperio de la ley (arts.117.1 CE
y 165 Cn). La propia Norma Fundamental legitima la rbrica
Derecho de la Justicia al proclamar el nm.1 del 117 CE la
J usticia (que) emana del pueblo... se administra en nombre del
Rey por J ueces y Magistrados integrantes del poder judicial...
(semejante al art. 158 Cn: La justicia emana del Pueblo y ser
impartida en su nombre y delegacin por el Poder Judicial, inte-
grado por los Tribunales de Justicia que establezca la ley).
Se rescata de este modo el tradicional e inicialmente volun-
tarioso
11
significado de la Justicia como tarea propia del Estado
al que simultneamente contribuye a configurar, aunque mo-
dulado por su entronque liberal en la soberana popular, ya
presente en las antiguas normas espaolas como el Fuero Viejo
de Castilla
12
, el Espculo
13
, el Fuero real, etc., y, sobre todo, en
las Partidas
14
.
10
integrado desde el juego de la serie de preceptos constitucionales que sus-
tancialmente lo colman: entre otros, los arts.9.2, 17, 18, 20.5, 24, 25,
53.2, 106 CE
11
El monopolio jurisdiccional real fue ms un deseo que una realidad slo
progresivamente casi logrado en el Absolutismo (segn expongo en varios
trabajos, entre otros en el titulado, Sobre el poder judicial y la Ley Org-
nica del Poder Judicial, en Constitucin, J urisdiccin y Proceso, Madrid,
Akal, 1990, pp. 141 a 203. Encaja su Justicia en lo que en general ha sido
resaltado por MARAVALL como expresin del Absolutismo: la carencia de
instancias organizativas limitadoras y el constante esfuerzo del concen-
trado poder real para suprimirlas (MARAVALL,J.A., El tema de las Cortes
en Quevedo, en Estudios del pensamiento espaol. Siglo XVII, Madrid, 1975,
p.354).
12
De cnmo pertenese al rrey justiia e moneda e fonsadera sus yanta-
res. Estas quatro cosas son naturales al sennoro del rrey, que non las
deve dar a ningn omne, nin las partir de s, ca pertenesen a l por
rrazon del sennoro natural: justiia, moneda e fonsadera e sus yantares
(Fuero Viejo de Castilla, Lib.I, tit.I, Ley primera). Manejo la edicin del
cdice del Fuero Viejo realizada a partir del manuscrito 2205 de la Biblio-
32
II. 3 . Art iculacin del Derecho de la Jus t icia.
Juris diccin, Accin y Proces o
Frente a la indiferenciacin propia del Rgimen Absolutis-
ta
15
, la Justicia en el Estado de derecho, como mbito estatal
16
,
comporta objetivamente un determinado espacio constitucional,
teca de la Universidad de Salamanca, transcripcin de A., Barrios Garcia
y G.del Ser Quijano, con una Introduccin (Consideraciones sobre la his-
toria del Derecho de Castilla (c.800-1356)) de B.Gonzlez Alonso, editada
por la Consejera de Educacin y Cultura de la Junta de Castilla y Len,
Salamanca, 1996.
13
Iterado en diversos contextos en cuerpos legales posteriores como el Esp-
culo. As por ejemplo en el Espculo, lib.IV, Tt.I De la iustiia cmmo sse
deue ffazer en cada logar. ...E porque iustiia es cosa que da a cada vno
ssu derecho, tenemos que deue sseer muy guardada e muy tenuda ssena-
ladamente de los rreys; ca a ellos dada ms que a otros omes ellos la
deuen ms amar effazer. Pero que los rreys non pueden sseer en ssus
castiellos en cada lugar para ffazer esta iustitiia, conuiene que ponga
otro de ssu mano que lo ffaga, ass commo alcalles o iuezes o otros de qual
manera quier que ssean e a qui es dado poder de iudgar. Otross merinos
e alguaziles o otras iustiias de qual guisa quier que ssean, que an a conprir
lo que ellos iudgaren.E porque la iustiia non sse puede ffazer conplida-
miente a menos de sseer iudgada, nos queremos primeramiente mostrar
de aqullos que an de iudgar e de conprir, e dess de las otras cosas que
pertenesen al iuyzio ssin que no puede sseer nada conplidamiente assi
como deue. Utilizo la edicin de Gonzalo Martnez Dez, publicada en el
T.I de las Leyes de Alfonso X, Fundacin Sanchez Albornoz, Avila, 1985
14
En las que se proclama: ...Rey es gobernar e fazer justicia e derecho
(Partida II, I, VI), E tiene el Rey lugar de Dios, para fazer Justicia, e Dere-
cho, en el Reyno en que es Seor (Partida II, I, VII), Seorio es, poder que
ome ha en su cosa de fazer en della, e en ella lo que quisiere segn Dios, e
segund fuero. E son tres maneras de Seorio. La vna es poder esmerado
que han los Emperadores, e los Reyes, en escarmentar los malfechores, e
en dar su derecho a cada vno en su tierra... (Partida III, XXVIII, I). La
propia Partida III: que fabla, e como se ha de fazer ordenadamente en cada
logar, por palabra de juyzio, e por obra de fecho, para desembargar los
pleytos. En consecuencia se indica: ...queremos en esta tercera Partida
dezir de la Justicia, que se deue fazer ordenadamente por seso, e por
sabiduria, en demandando, e defendiendo cada vno en juyzio, lo que cree,
que sea de su derecho, ante los grandes Seores sobredichos, o los Oficia-
les que han de judgar por ellos....
15
Con anterioridad al liberalismo, en el Viejo Rgimen (absolutista), el rey
ostentaba todos los poderes, distinguindose a lo sumo funcionalmente
justicia y administracin. El mismo rgano ostentaba y ejerca atribucio-
33
a favor exclusivamente
17
de unos rganos especficos, predeter-
minados e independientes que son los juzgados y tribunales.
Reiterar que ese contenido bsico de la Justicia, formal-
mente escrito en los mencionados preceptos tiene un sustancial
contenido segn se prescribe en numerosos preceptos
18

19
. Avan-
zar que el art.9.2 CE, tras proclamar en su nm.1 la sujecin
de todos los poderes pblicos ...a la Constitucin y al resto del
Ordenamiento Jurdico (afirmacin contenida asimismo en el
art 129 Cn y 8 LOPJn), encomienda, singularmente
20
, a los r-
ganos jurisdiccionales su peculiar tarea como terminales de la
nes hoy inteligibles como jurisdiccionales, tributarias, de polica, etc, pien-
sese en el Corregidor, el Alcalde, etc. (as SANTAYANA, Lorenzo de, Los
Magistrados y Tribunales de Espaa, Zaragoza, 1751., GUARDIOLA Y SAEZ,
Lorenzo, El corregidor perfecto, y J uez , Madrid, MDCCLXXXV, ORTIZ DE
ZUIGA/HERRERA, Deberes y atribuciones de los Correjidores, J usticias y
Ayuntamientos de Espaa, 4 Tomos, Madrid, 1832, acerca de los Alcaldes
de Barrio puede verse, p.ej., la Instruccin de 21.10.1768 en cumplimien-
to de la Real Cdula de 19.9.1768, tambin Real Cdula de 13.8.1769,que
instaura Alcaldes de cuartel y de barrio etc.). Sobre ello ms ampliamente
PEDRAZ PENALVA, E., Sobre el poder judicial y..., cit., passim. Es a mi
juicio interesante para conocer la Justicia durante la poca a la que se
refiere la obra de DE LAS HERAS SANTOS, Jose Luis, La J usticia penal de
los Austrias en la corona de Castilla, ediciones Universidad de Salamanca,
1 reimpresin, 1994.
16
arts.129, 158 y 159 Cn
17
arts.117.3 CE, 158 y 159 II Cn, 2 LOPJE y 33,6,8 y 2 y 11 LOPJn
18
As arts. 9, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 28, 30.2,
33, 39, 40, 43, 45, 46, 47, 49, 51, 53, 102, 103, 106, 117 y ss. de la
Primera Ley espaola, en relacin con el 1 a 10, etc. de la LOPJe
19
como p.ej.,en los arts. 5, 25, 27, 33, 34, 36, 37, 38, 39, 41, 43, 45, 46, 48,
51, 67, 72, 159, 160, 164, 167, etc. De la Primera Ley de Nicaragua en
relacin con los arts.3, 12, 18, etc LOPJn
20
Digo singularmente dado que nuestra Constitucin al igual que el GG,
segn resalta BCKENFRDE, E-W, Grunrechtstheorie und Grundrechts-
interpretation, en NJW, 1974, pp.1529 y ss.,, al convertir al Estado de
derecho en un Estado social asigna a todos los poderes y autoridades la
responsabilidad de lograr y garantizar los presupuestos sociales que sean
menester para que las libertas bsicas sean jurdica y fcticamente posible.
34
publicidad, de realizar la verdad de la Primera Norma
21

22
en
especial dada la conexin de ese 9.2 CE (o 129 Cn) con el art.53.2
CE (o con los arts. 45 y 160 Cn y 4 LOPJn) y el significado y
valor de los derechos fundamentales
23
.
Creo ya indispensable, a efectos analticos, diseccionar el
complejo entramado de la Justicia.
21
En uno de los ltimos trabajos de BCKENFRDE (Escritos sobre dere-
chos fundamentales, Baden-Baden, 1993, esp.pp.137 a 138) se describen
con claridad las importantes repercusiones derivadas del concepto que de
Constitucin se adopte:
Si por tal se entiende el ordenamiento marco que organiza la relacin Es-
tado-ciudadano, los derechos fundamentales sern derechos pblicos sub-
jetivos de libertad, cuya principal finalidad ser por tanto la defensa del
individuo frente a la actuacin estatal, estndole as vedada al TC, ab
initio, la determinacin de las posiciones jurdicas singulares en pro del
legislador parlamentario.
Si se comprende sin embargo como el orden jurdico fundamental de la
comunidad en su conjunto, los derechos fundamentales aparecen como
normas objetivas de principio (objektive Grundsatznormen) que actan en
todos los mbitos del Derecho, producindose de esta manera el conocido
Ausstrahlungswirkung o efecto irradiacin sobre el legislativo, ejecutivo y
judicial.
Entendidos los derechos de este rango como principios supremos del orde-
namiento jurdico en su totalidad (cfr.ALEXY, R., Teora de los derechos
fundamentales, Madrid, 1993 y, del mismo, Grundrechte als subjetive
Rechte und als objetive Normen, Der Staat, 1990, n 1, pp.49 y ss) tal
afirmacin conlleva una vigencia de los mismos vertical o frente a los pode-
res pblicos actuantes y horizontal al mismo tiempo, pues informara tam-
bin las relaciones recprocas entre los particulares (Drittwirkung). En con-
clusin, no slo se formulan como normas de defensa de la libertad, sino
que a la vez integran mandatos de actuacin y deberes de proteccin para
el Estado en todos sus mbitos. Dicho de otra forma, los derechos funda-
mentales comportan del Estado no un mero deber de abstencin, sino tam-
bin, positivamente, una actuacin de ste que haga efectiva su tutela y
promocin (desde el momento en que el individuo es titular de una serie de
posiciones adscritas a una disposicin iusfundamental, el Estado tiene la
obligacin de respetarlas y hacerlas efectivas. Al tratarse de relaciones ju-
rdicas obligacionales, el ciudadano est facultado para exigir acciones del
Estado positivas o negativas, es decir, a los derechos del ciudadano le co-
rresponden deberes del Estado -ALEXY, Teora de...cit., tambin DRIG,
en MAUNZ/DRIG/HERZOG/SCHOLZ, Grundgesetz, 1978, n marg.2,
art.19 IV GG). Recordar una vez ms el contenido del art.9.2 CE.
Estos mismos planteamientos, en conexin con la garanta del contenido
esencial de los derechos bsicos (HBERLE, P, Die Wesensgehaltgarantie
35
Con miras a su omnmoda aprehensin, la Justicia viene
siendo estereotipada en los pilares o conceptos que la configu-
ran e identifican: jurisdiccin, accin y proceso. Sigo de este
des Art.19 Abs.2 GG. Zugleich ein Beitrag zum institutionellen Verstndnis
der Grundrechte und zur Lehre vom Gesetzesvorbehalt, 3 Aufl., Heidel-
berg, 1983., SCHEIDER, L., Der Schutz des Wesensgehalts von Grundre-
chten nach Art.19 Abs.2 GG, Berlin, 1983, nos llevan a reiterar la exigida
observancia del principio de proporcionalidad en cualquier actuacin de
los poderes pblicos que suponga de forma directa o indirecta, fctica o
normativa, una limitacin o restriccin de los mismos.
Volviendo al denominado efecto irradiacin, resaltar que no ser sencillo,
sobre todo para el judicial, determinar el alcance exacto y la intensidad de
la repercusin del derecho fundamental sobre su actuacin. Es evidente
que ser fiscalizable por el TC el desarrollo que el legislador ordinario haga
del derecho fundamental y en cualquier caso su limitacin cuando fue-
ren perceptibles errores interpretativos que descansen sobre una aprecia-
cin bsicamente incorrecta del sentido del derecho, especialmente en la
extensin de su mbito de tutela. Por ltimo, como pretensin de actua-
cin de los poderes pblicos, es de vital importancia que la exigible activi-
dad del legislador en defensa de los derechos fundamentales pueda ser
controlada a travs del recurso de amparo contra leyes y que, por otra
parte, el propio juez ordinario pueda recurrir a la cuestin de inconstitu-
cionalidad.
22
Este y no otro sentido hay que dar a la frase de Doehring de que los dere-
chos fundamentales integran el concepto de Estado de derecho en la medi-
da en que contengan garantas procesales y formales de la libertad, DO-
EHRING, K., Estado social, Estado de derecho y orden democrtico, en El
Estado social, con ABENDROTH y FORSTHOFF, Madrid, 1986, esp.p. 128.
23
Entre otros aspectos, habida cuenta de su posicin preferente (preferred
position) sobre ello vid. WOLFE, Ch., The rise of modern judicial review
(from constitutional interpretation to judgemade law), New York, 1986, pp.248
y ss., o segn dice nuestro TC, por ser derechos de mayor valor (SSTC66/
1985 de 23 de mayo, 115/1987 de 7 de julio); al gozar de proteccin
reforzada, correspondiendo a los jueces y magistrados su garanta (SSTC2/
1987 de 21 de enero, 144/1987, 148/1988, etc.); han de ser interpreta-
dos en el sentido ms favorable a su ejercicio (STC.136/1999); por ser
nicamente admisible su desconocimiento si legalmente es permitido, con
respeto en todo caso de su contenido esencial, reserva de ley que desem-
pea una doble funcin: asegurar que no se vean afectados por ninguna
injerencia estatal no autorizada parlamentariamente, de un lado, y, de
otro, que en un ordenamiento jurdico como el nuestro en el que los jueces
se hallan nicamente sometidos al imperio de la ley y no existe en puridad
la vinculacin al precedente, constituye en definitiva el nico modo efecti-
vo de garantizar las exigencias de seguridad jurdica en el mbito de los
derechos fundamentales y libertades pblicas (STC49/1999 FJ4); dado
que las excepciones a su vigencia han de ser interpretadas restrictiva-
36
modo la orientacin mayoritaria que desde Calamandrei
24
evi-
dencia la necesidad de partir de dichas nociones bsicas si se
quiere estudiar con provecho la normativa procesal. Mas para
m los tres institutos no constituyen mero punto de partida sino
tres insoslayables componentes de equivalente importancia.
Disiento con ello tanto de los que hablan de trpode desvencija-
do como de los que exigen su consideracin rgida y jerrquica-
mente ordenada
25
.
mente (SSTC176/1988), y, en todo caso proporcionadas (SSTC62/1982)
(sobre la proporcionalidad vid. el apartado a ella consagrado en este libro);
son directamente exigibles sin precisar desarrollo legislativo (STC 81/1982,
39/1983); por gozar de los caracteres de imprescriptibilidad, permanen-
cia e irrenunciabilidad (SSTC.5/1981, 7/1983, 58/1984), etc.
24
CALAMANDREI, Piero, Istituzioni di diritto processuale civile secondo il nuovo
codice, I, Padova, 1943, p.21.
25
La pesimista valoracin de la incertidumbre doctrinal acerca de esa trilo-
ga estructural (as PODETTI, R., Triloga estructural de la ciencia del
proceso civl, RevDer.Proc.Argentina, 1944, nm.1, pp.113 y ss.,del mis-
mo Teora y tcnica del proceso civil y triloga estructural de la ciencia del
proceso civil, Buenos Aires, 1963) pretende llamativamente explicarse desde
la resultante imprecisin que los rodea, concretable para ALCALA-ZAMO-
RA, N., Proceso, autocomposicin y autodefensa (Contribucin al estudio
de los fines del proceso), 2 ed., Mxico, UNAM, 1970, esp. pp.103 y ss.,
en que del proceso sabemos donde est pero no lo que es (si es una rela-
cin o una situacin jurdica, etctera); de la jurisdiccin conocemos lo
que es, pero no dnde est (si en el derecho procesal o en el constitucional)
y de la accin ignoramos lo que es (pugna entre las teoras abstractas y las
concretas) y dnde est (si en el campo del derecho material o en el del
derecho procesal).
Numerosos trabajos confirman el desacuerdo vigente en la literatura es-
pecializada en la que ha llegado a mantenerse que la ciencia procesal ha
de fundarse sobre el concepto de potestad jurisdiccional abandonando el
estudio de la accin y de la relacin procesal (Vid. ALLORIO, E., Reflexio-
nes sobre el desenvolvimiento de la ciencia procesal, en Problemas de
Derecho Procesal, trad. Sents melendo, I, B. Aires, 1963, p.118); que el
concepto principal de nuestra rama jurdica es el de poder judicial o juris-
diccin (as MONTERO AROCA, J., Derecho J urisdiccional, con otros auto-
res, 10 ed., T.I. Parte General, Valencia, 2000, esp.pp.23 y ss.) ostentan-
do un carcter subordinado o instrumental el del proceso; que el preva-
lente es el de accin absorbiendo todo el entramado judicial (entre otros
LOZANO-HIGUERO, M., Introduccin al derecho procesal, Madrid, 1990,
esp. pp.135 y ss.) e incluso que el debido proceso aglutina tambin el
derecho a la tutela judicial efectiva (ESPARZA LEIBAR, J., El principio del
proceso debido, Barcelona, 1995, esp. p.243).
37
No es de recibo prescindir de ninguno de los tres conceptos ni
afirmar su distinto peso o valor si se quiere entender lo que es y
representa hoy el Derecho Procesal o Derecho de la Justicia. Tam-
poco es factible desdear las dos vertientes constitucional y pro-
cesal que contribuyen simultnea, conjunta e imprescindible-
mente a dar sentido, realidad y valor a todo el articulado Justi-
cia; dicho de otro modo, su analtico discernimiento precisa y
exige su interaccional comprensin tanto en y desde el momento
constitucional o esttico como en y desde el procesal o dinmico.
No hay jurisdiccin sin accin y sin proceso. Situndome en
el parmetro constitucional, la jurisdiccin es inteligible como
potestad, es decir, como aquella competencia
26
constitucional-
mente establecida; como el mbito de accin del Poder estatal
constitucionalmente definido, reservado en exclusiva a unos
rganos predeterminados e independientes. Su naturaleza de
medio de constitucionalizacin social, de garanta del principio
de legalidad
27
, de realizacin y tutela de los derechos huma-
nos
28
y de supresin de los obstculos a la igualdad y efectiva
participacin ciudadana
29
, a travs de su rogado desarrollo pro-
cesal
30
, configura, determina y constituye la Jurisdiccin.
En y desde su papel de medio y va de constitucionaliza-
cin
31
con origen, legitimidad y lmites en la Primera Ley
32

33
es
26
Con mayor amplitud desarrollo este extremo en mi trabajo, De la jurisdic-
cin como competencia a la Jurisdiccin como rgano, en RAP, 1976,,
enero-abril, nm.79, pp.145 y ss, tambin en mi libro Constitucin, J uris-
diccin y Proceso, Madrid, 1990, pp.43 y ss.
27
arts.1, 9.3, 117.1, 3 y 4, 163 CE, 35 LOTC y 5.1 LOPJe
28
arts.9.2 y 53.2 CE, 41 y 43 LOTC y 7 LOPJe
29
por todos art.9.2 CE
30
arts.24.2 y 117.3 CE
31
No hay que olvidar, segn he dicho, que el juez es terminal de la publicidad.
Cumple desde lo pblico su misin de llevar al caso concreto el mandato
general, abstracto -la ley-, permitiendo as la conformacin social legal, y de
este modo y al mismo tiempo retroalimentando la ley, la aplica socialmente
verificada, con lo que permite legitimarla y legitimar al legislativo.
32
arg.arts.117 y concordantes CE
33
No se olvide que la Jurisdiccin no es ni puede ser un poder socialmente
existente y, segn reza el art. 6 de la Dclaration des droits et des devoirs
38
comprensible que necesite para su puesta en marcha de previa
excitacin o requerimiento (art.24.1 CE); es decir, de la procesal
deduccin de una solicitud de tutela. Los jueces y magistrados,
en cuanto tales titulares de la potestad jurisdiccional, precisan
ineludiblemente, para actuar la capacidad potencial nsita en
tal potestad, de una peticin de tutela jurdica que delimite ob-
jetiva y subjetivamente el supuesto concreto en el que han de
realizar su jurisdiccin
34
.
de lhomme et du citoyen (Constitution du 5 fructidor an III 22 de agosto
de 1795): La loi es la volont gnrale, exprime par la majorit ou des
citoyens ou de leurs reprsentants. El juez como tal ha de llevar al caso
concreto el mandato de la ley, es decir, la voluntad general o voluntad
mayoritaria de los ciudadanos, con lo que ni puede ni debe el juez repre-
sentar a ningn poder social concreto, hasta el punto de que cabra decir
que el juez representa a todos (en cuanto la ley es fruto de todos) luego no
representa a nadie en particular, por lo que no sera aceptable aludir a su
legitimidad social sino a su encaje y entronque legal, o, dicho de otro modo,
a la legalidad como arranque, razn de ser, lmite y conformador del juez.
De aqu que a diferencia del legislativo y del ejecutivo su legitimidad se
transmuta en la legalidad que le crea y regula. Precisamente la indepen-
dencia judicial, en el sentido negativo que la caracteriza, constituye la
frontera que protege a la Justicia contra las interferencias de los otros
rganos o poderes constitucional o extraconstitucionalmente existentes.
Pero en ese espacio que con carcter exclusivo se reserva al juez para que
acte independientemente, se impone que lo haga con imparcialidad, es
decir, que nicamente acte en y desde la ley, o sea, aplicando la voluntad
general publicitada como norma a travs del procedimiento democrtica-
mente establecido (y su resultado es la ley). Todo ello implica su aleja-
miento del criterio social particular, tanto local como cronolgico en la
decisin de las causas que se le sometan. Carece de sentido, pues, hablar
de la representatividad social del juez, porque como tal no puede ni debe
representar a ningun grupo, fuerza o poder social concreto, sino que ha de
representar a todos y realizar el mandato de todos: la ley. Vid. acerca de
ello, adems de mis obras ya citadas, PEDRAZ PENALVA, E., De la Juris-
diccin en la teora de la divisin de poderes de Montesquieu,
Rev.der.proc.Iber., IV, oct.-dic 1976, pp.905 y ss., Sobre el poder judi-
cial y la Ley Orgnica del Poder Judicial, ambos tambin en Constitucin,
J urisdiccin y Proceso, cit., respectivamente, pp.9 y ss., y esp.pp.183 y
ss., ver Sobre la participacin popular en la Justicia penal, en Rev.canaria
de Ciencias penales, num.4, dic.1999, pp.19 a 97.
34
An a riesgo de simplificar podra decirse que el juez acta la norma en el
caso concreto, sin que pueda llevar a cabo cualesquiera otra actividad, y
menos general, que supondra entrometerse en el espacio constitucional
de otros poderes, lo mismo que el resto de los poderes tampoco han de
interferir en la potestad jurisdiccional con lo que atentaran contra la in-
dependencia de que sta goza.
39
Item ms, la actividad desplegada por los jueces y magistra-
dos, dentro de los lmites constitucionalmente sealados, ha de
verificarse segn el debido proceso (art.14 LOPJn)
35
. No cabe
hablar de decisin jurisdiccional fuera del proceso (art.117.3
CE: ...en todo tipo de procesos); es decir, nicamente es juris-
diccional con todas las consecuencias, valor y efectos, el pro-
nunciamiento recaido en el proceso (art.14 LOPJn). Fuera del
proceso la declaracin o la manifestacin de voluntad de un
juez no constituye decisin jurisdiccional, por lo que cabra afir-
mar que es inexistente; o sea, carecera de efectos jurdicos de
forma automtica, salvo que revistiere apariencia de acto proce-
sal, en cuyo caso habra que pretender su nulidad para conse-
guir que no desplegara consecuencias jurdicas
36
.
La accin como derecho a la tutela judicial est acogida en
los arts. 10 DUDH, 14.1 PIDCP, 8.1 CADH, 6.1 CDHLFCEI, 19
DPEDLF, 6.1 CEDH, XVIII DADDH, 19 DPEDL como tambin
explcitamente en el art.24.1 CE a cuyo tenor: Todas las perso-
nas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y
tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legtimos,
sin que, en ningn caso, pueda producirse indefensin, reafir-
mado en el art.53.2 CE Cualquier ciudadano podr recabar la
tutela de las libertades y derechos reconocidos en el art.14 y la
Seccin 1 del cap.II ante los Tribunales ordinarios... y, en su
caso, a travs del recurso de amparo ante el Tribunal Constitu-
cional
37
, precepto este ltimo en el que se concreta, respecto de
los rganos jurisdiccionales, el mandato general a todos los po-
deres pblicos
38
...de promover las condiciones para que la li-
35
art.117.3 y 24.2 CE
36
As VERGE GRAU, J., La nulidad de actuaciones, Barcelona, 1987,
esp.pp.45 y ss., cfr. MARTIN DE LA LEONA, JM., La nulidad de actuacio-
nes en el proceso civil, Madrid, 1991, esp. pp.123 y ss., y HERNANDEZ
GALILEA, J., La nueva regulacin de la nulidad procesal (El sistema de
ineficacia de la LOPJ ), Oviedo, 1995, esp. pp.147-8. De imprescindible
manejo es siempre NIESE, W., Doppelfunktionelle Prozehandlungen. Ein
Beitrag zur allgemeinen Prozerechtslehre, Gttingen, 1950, passim.
37
En semejante sentido el art. 45 Cn
38
Art.9.2 CE
40
bertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se
integre sean reales y efectivas; remover los obstculos que impi-
dan o dificulten su plenitud y facilitar la participacin de todos
los ciudadanos en la vida poltica, econmica, cultural y so-
cial
39
.
Cabe por ende entender la accin como derecho fundamen-
tal a la tutela judicial efectiva o, expresado de otro modo, como
el derecho a lograr procesalmente una decisin jurisdiccional
con arreglo a la ley
40
, tuteladora de los derechos e intereses leg-
timos, objetivo imposible si no es procesalmente ejercitada
41
y si
no se acredita la juridicidad o relevancia del inters deducido.
El deber de actuar jurisdiccionalmente surge por y para satisfa-
cer un afirmado derecho o inters legtimo hecho valer segn el
debido proceso; caso contrario ser inane, reducible al plano de
las intenciones: el deseo de ver amparado un inters.
La jurisdiccin es slo actuable a peticin de alguien y siem-
pre con sometimiento a las exigencias que conforman el proce-
so. La razn de ser de la investidura jurisdiccional de los juzga-
dos y tribunales es la de proteger y tutelar los derechos y liber-
tades fundamentales
42
, contribuyendo a eliminar los obstculos
impeditivos de la igualdad y participacin poltica, social y eco-
nmica de los ciudadanos
43
y, a travs de su intervencin en las
materias y causas previstas en la ley, otorgar la tutela jurdi-
ca
44
, es decir, resolver las cuestiones formuladas, juzgando y
haciendo ejecutar lo juzgado
45
. Dos consecuencias fundamen-
tales derivan de lo dicho:
39
Dentro de su general formulacin estimo similar el texto del art.160 Cn:
...protege y tutela los derechos humanos mediante la aplicacin de la ley
en los asuntos o procesos de su competencia, derechos humanos que son
los recogidos en el Tit.IV, arts.23 y ss.
40
Arts. 9.3, 24.1, 117.1 y 3 CE. Vid. infra la motivacin en el apartado con-
sagrado al debido proceso.
41
argumento: arts.24.2 CE y 14 LOPJn
42
singularmente arts.1, 9.2 y 3, 53.2 y 117 CE y arts.1,4, 8, etc. de la LOPJn
43
art.9.2 CE
44
art.24 CE
45
arts.117 CE y 2 LOPJe y arts.159 II y 160 Cn y 3 y 11 LOPJn
41
Primera, que la jurisdiccin precisa y requiere para su
puesta en marcha que se afirme el desconocimiento, negacin o
violacin de un derecho o inters; de aqu los aforismos ne pro-
cedat iudex ex officio y nemo iudex sine actore que expresan in-
equvocamente que el desarrollo de la actividad jurisdiccional
no cabe ex officio por requerir previa solicitud o excitacin
46
.
Precisamente sta es una de las salvaguardas frente a la tan
temida omnipotencia de los jueces
47
.
Segunda, que la tutela jurdica es alcanzable a travs del
debido proceso
48
mediante un pronunciamiento jurisdiccional
fundado
49
, independientemente de si la decisin es meramente
procesal dejando imprejuzgado el tema de fondo o si, resolvien-
do sobre el mrito, es absolutoria o condenatoria. Expresado de
otra forma, para que pueda entenderse satisfecho el constitu-
cional derecho de accin es menester que, ejercitado con estric-
to acatamiento del debido proceso, recaiga un fallo judicial con
46
En sede procesal penal, la facultad/deber del juez instructor de ponerse
en marcha para investigar la notitia criminis no supone excepcin en sen-
tido propio a la afirmacin del texto, por cuanto nicamente cabe la aper-
tura del juicio contra una persona por un determinado hecho que se afir-
ma punible y, eventualmente, la imposicin de una pena, siempre que
alguien sostenga la acusacin. Tal exigencia es reconocida en todos los
cdigos procesales penales de pases como Alemania, Italia, Portugal, Es-
paa, etc.
47
La propia tarea constitucional de los jueces: llevar al caso concreto el man-
dato de la ley, delimita su esencial tarea en el Estado de derecho al adjudi-
carle desde su sometimiento a la ley la potestad de controlar la sujecin de
la actuacin del resto de poderes y autoridades a la Ley. No est al mismo
nivel que legislativo ni ejecutivo ni es menester que as sea (su origen y
legitimidad radica en la Ley Fundamental, no constituyendo ningn poder
socialmente existente, tal y como planteo en mis trabajos, De la Jurisdic-
cin en la Teora de la divisin de poderes de Montesquieu, De la Juris-
diccin como competencia a la jurisdiccin como rgano, cit., Sobre el
poder judicial y la LOPJ, todos ellos en Constitucin, J urisdiccin y...,
cit., respectivamente. pp. 9 y ss 43 y ss y 141 y ss.). Depende por ende de
la Ley y su actividad tiene sentido y significado en y desde ella. A este
tenor vid. GARCIA DE ENTERRIA, E., Democracia, J ueces y control de la
Administracin, 4 ed. ampliada, Madrid, 1998, esp.pp.34 y concordantes
48
arts.24 CE y 14 LOPJn
49
arts. 24.2 y 120.3 CE y art.13 LOPJn
42
arreglo a la ley
50
. Abundando sobre ello, recalcar que tal dere-
cho no comporta una respuesta determinada del juez (cuyo con-
tenido deba ser favorable o estimatorio del inters jurdico afir-
mado), pues a virtud del da mihi factum et dabo tibi ius y del
aforismo iura novit curia, el juez, desde su nico sometimiento a
la ley y dentro de los lmites que le impone la congruencia (ultra
id quod in iudicium deductum est excedere potestas iudicis non
potest
51
), no tiene que otorgar lo solicitado sino aquello que, de
acuerdo con la ley, corresponda a lo pedido por el sujeto
52
. Pre-
cisamente la tarea judicial consiste en comprobar (probar
53
), ms
all de toda duda razonable (beyond any reasonable doubt), el
inters afirmado, verificando su juridicidad o la relevancia del
50
De esencial relevancia, pero en aplicacin del 24.2 (debido proceso), es la
exigencia de que el pronunciamiento (en general la resolucin judicial)
conste de motivacin; es decir, no es bastante con que el juez afirme que
ha logrado una conviccin psicolgica acerca de la verdad o falsedad de la
afirmacin fctica y que por ende ha aplicado esa norma jurdica. Es in-
dispensable en la orientacin jurdica occidental, de consuno con los tex-
tos constitucionales y jurisprudencia constitucional de mayor incidencia,
que el juez justifique el ter que le ha conducido a esa conclusin y arguya
jurdicamente la seleccin normativa verificada (por qu es de aplicacin
esa norma y no otra y el grado en el que han de extenderse sus conse-
cuencias jurdicas a tenor de los antecedentes fcticos fijados). La moti-
vacin de la sentencia permite a todos los ciudadanos controlar la no arbi-
traria aplicacin de la norma, a los sujetos del proceso impugnar even-
tualmente y al rgano ad quem controlar que el juez ha llevado a cabo
sin discriminacin alguna la aplicacin de la ley. Por todas Vid.SSTC. 77 /
2000 y 99/2000 de 10 de abril, FJ 6, aunque no coincida con su inclusin
en el 24.1 del deber de motivar pues a mi juicio se adscribe al 24.2 CE.
51
La potestad del juez no puede exceder de lo deducido en el juicio (Digesto
10, 3, 18 )
52
STC.29/1999
53
La prueba compete al juez, es decir, la actividad de las partes va dirigida a
conseguir que el juez tenga por probada la afirmacin fctica. Ms amplia-
mente, PEDRAZ PENALVA, E., La prctica probatoria anticipada y la de-
nominada prueba preconstituda, en La instruccin del sumario y las
diligencias previas, Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo general del
Poder Judicial, III, Madrid, 1998, esp.pp.24-25., MIRANDA ESTRAMPES,
M., La mnima actividad probatoria en el proceso penal, Barcelona, 1997,
passim., tambin CABEZUDO RODRIGUEZ, N., licitud y regularidad pro-
batoria, en Doctrina y Jurisprudencia, nm.8, semana 19 al 25-IV-2000,
esp.pp. 75 y ss.
43
jurdico deducido y declarando los efectos legales de la norma
que ha estimado aplicable.
Finalmente, el debido proceso en cuanto tal nunca es conce-
bible fuera del rogado desarrollo jurisdiccional. Podr utilizarse
cualesquiera otro vocablo para rubricar actuaciones ms o me-
nos similares (procedimiento, etc.) pero slo es de recibo em-
plear el trmino proceso con el significado jurdico, constitucio-
nal y ordinario, en conexin con la accin y la jurisdiccin
54
;
54
Carece de sentido, por equvocas y redundantes, el uso de expresiones,
como la de proceso jurisdiccional, que lamentablemente es empleada in-
cluso por el reciente legislador de la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola
1/2000 de 7 de enero, en cuyo art.722 se alude al proceso arbitral y al
proceso jurisdiccional. Creo que tal uso es ms grave que el de proceso
contencioso, explicable por razones histricas comparativamente mucho
ms recientes. As Anacletus REIFFENSTUEL, Ius canonicum universum,
Tomus secundus, Monachij, MDCCII, Lib.II, Tit.I: De judicijs, I, n 3:
Judicium est legitimus actus duarum personarum, Actoris et Rey, super
edem quaestione sub eodem Judice contracta; n 5: Ad primam instan-
tiam dicitur, qud in Judicio semper interveniant dictae tres personae (vi-
delicet Actor, Reus, et Judex) vel ver, vel factem fict. Siquidem fama, seu
infamia praerequisita ad inquisitionem specialem, habetur loc Actoris,
seu accusatoris...; n 6: iudicium est legitima controversia apud judicem
tractatio, et dijudicatio; Resp.II n 7: tres sunt personae principales, quae
ad consstituendum Judicium requirintur; videlicet Actor, Reus, et Judex
ex quibus iudicium constituitur, videlicet, iudex, actor et reus.En las fuentes
romanas a la actuacin de estas tres personas se denomina judicium, pero
segn nos dice REIFFENSTUEL, en n 12, Quaeritur 11. Quomodo haec
quattor, videlicet J udiciuml, Insstancia, Causa... differre in his: quia J udi-
cium, quod sumpsit denominationem Judice, tanquam digniori, est
tota illa causae discussio, quae sit citaciione, durtque usque ad senten-
tiam inclusiv. Et cum Judicio taliter accepto, coincidit Processus judicia-
rius..., tambin en la misma obra, en los nms.13, 18 y 26. Los antiguos
canonistas recurrieron a la expresin processus iudiciarius para expresar
el estado dinmico, en movimiento, en que se encuentra el juicio; la rbri-
ca judicium sirvi para identificar genrica o estticamente el litigio sus-
citado ante el juez, mientras que processus iudiciarius era la rbrica que
serva para aprehender, dinmicamente, la marcha del conflicto desde la
citacin del demandado hasta su trmino con la sentencia. Advirtase que
adems, REIFFENSTUEL, ibidem, nms. 8-10, indica que de la tarea que
desempean cada uno de los sujetos en el proceso reciben su nombre: el
juez por cuanto expone la ley al pueblo (n 10: J udex tandem sic dictus
esst, quasi jus dicens populo), el actor (al ser quien acta o provoca al otro
ante el juez y la decisin de la controversia con arreglo a derecho) denomi-
nado con nombre especial (Accusator: Qud si quis agat contra alium cri-
minaliter, seu ad publicam vindictam pro crimine infligendam).
44
ello pese a su expansin en algunas de sus exigencias al mbito
administrativo, y en especial al sancionador
55
. Del juego del
art.117.3 en relacin con el 24.2 y 9.3 CE, dedcese que slo a
travs del debido proceso, y de consuno con la legalidad proce-
sal vigente, pueden y deben los rganos jurisdiccionales prede-
terminados ejercer la potestad jurisdiccional lo que de manera
imperativa viene prescrito en el art.14 LOPJn; debido proceso
que, respecto del mbito criminal, es acogido pormenorizada-
mente en el art.24.2 CE y 34 Cn en armona con los arts.6 CEDH,
14 PIDCP, 8 CADH, etc. consagrndose el derecho a tal debido
proceso como uno de los derechos individuales inalienables
56
.
Afirmada la exigida articulacin de estos tres conceptos
jurisdiccin, accin y proceso, parece intil, y de muy peligro-
sas repercusiones, discutir la prevalencia de uno u otro habida
cuenta que no hay proceso sin jurisdiccin y sin accin, ni juris-
diccin sin accin y sin proceso, ni tampoco accin sin jurisdic-
cin y sin proceso. Ello no empece para que hayan existido y an
pervivan muy diversas alternativas a la Justicia con dismil efi-
cacia, entre las que son enunciables la autodefensa, las muy
diversas modalidades de autocomposicin (mediacin, concilia-
cin, transaccin) y otras vas heterocompositivas (arbitraje).
II. 4 . Dimens in cons t it ucional o es t t ica del Derecho
de la Jus t icia
En el apartado anterior he hablado de los tres institutos esen-
ciales del Derecho Procesal jurisdiccin, accin y proceso en
su dimensin constitucional, aunque su pleno entendimiento
impone el examen en sus dos momentos: a) el constitucional o
esttico y b) el procesal o dinmico. La consideracin de estos
dos momentos o parmetros resulta indispensable para conju-
gar la diversidad que encierran y su encadenada proyeccin.
55
Segn ha declarado en numerosas sentencias el TEDH.
56
Explcitamente para Nicaragua adems desde el art.46 de su Constitu-
cin.
45
Desdear la ubicacin constitucional de la Justicia, as como la
de sus elementos definidores, conlleva, amen de ignorar su ori-
gen, razn de ser, formulacin, lmites,etc., prescindir de lo que
es el Estado de derecho. Al mismo tiempo desentenderse de su
realizacin, de su dinmico actuar, de su desenvolvimiento, siem-
pre desde las ineludibles coordenadas jurdico-constituciona-
les, supondra permanecer en la abstraccin, a espaldas de lo
social que dialcticamente justifica y conforma su existir y el
modo concreto en que se despliega
57
.
Parto supra de la acotacin de la Justicia
58
como espacio
constitucionalmente establecido; como mbito de accin del
poder estatal definido jurdico-fundamentalmente. La Ley Pri-
mera consagra su Ttulo VI al Poder judicial, es decir, al Poder
judicial del Estado (o en el Cap.V Poder Judicial de la Cn). El
ejercicio de tal poder estatal es atribudo en exclusiva
59
a unos
rganos determinados: los jurisdiccionales; o sea, a los Juzga-
dos y Tribunales establecidos por la ley
60
, a los que se inviste
con la potestad jurisdiccional. Dicha potestad de juzgar y hacer
ejecutar lo juzgado desde la sujecin a la ley
61
se orienta a la
tutela procesal
62
de los derechos e intereses legtimos en todos
los casos que la ley le atribuya (art.117.3 CE).
57
Evidente parece que, desde la prohibicin de la autotutela y desde la pu-
blicitacin de la Justicia, ha de entenderse el deber del Estado de poner a
disposicin de todos unos rganos especficos, los jurisdiccionales, aptos
para solucionar pacficamente los conflictos socialmente relevantes; es decir,
el deber del Estado de impartir Justicia.
58
Cabra tambin concretarlo a la jurisdiccin, en el sentido dinmico de la
divisin de poderes por la que Ejecutivo y Legislativo han de permanecer
ajenos a lo que la Primera Ley reserva al Judicial. Vid. PEDRAZ PENAL-
VA, E., De la jurisdiccin en la teora de la divisin de poderes de Montes-
quieu, en Constitucin, J urisdiccin y..., cit., pp. 9 y ss, tambin en la
misma obra, pp.43 y ss, De la jurisdiccin como competencia a la juris-
diccin como rgano, asimismo aparecida en la RAP, 1976, enero-abril,
nm.79, pp.145 y ss.
59
art.117.3 CE y 2 LOPJe, arts. 158 y 159 y 2 y 3 LOPJn
60
art.24.2 CE y 158 Cn
61
arts.117.1 CE inciso final y 160 Cn
62
art.24 CE
46
Expresado de otro modo:
Jurisdiccin (Potestad jurisdiccional) Accin (como derecho
a la tutela judicial efectiva) Proceso (Debido proceso) se tejen en
una urdimbre o entramado que tiene sentido en y desde su con-
juncin. Pero tal formulada interaccin (esttica/constitucional)
se desarrolla, despliega todo su valor, en el momento dinmico
o procesal, y as se corresponde la Potestad Jurisdiccional con
la Funcin jurisdiccional; la accin con la pretensin; y el debi-
do proceso con el enjuiciamiento segn la norma procesal res-
pectiva.
Cabra pues trazar el esquema conceptual bsico de la Jus-
ticia formado con las siguientes interrelaciones, analticamente
diferenciadas:
Es posible desde las premisas fijadas, integrantes de ese com-
plejo entramado en que consiste la Justicia, confirmar la apun-
tada definicin del Derecho Procesal o Derecho de la Justicia
como aquella rama del Ordenamiento jurdico que tiene por objeto
regular el rogado desarrollo procesal de la jurisdiccin.
Analizando la nocin propuesta se deduce que la jurisdic-
cin (como potestad atribuda en exclusiva a unos rganos con-
cretos previamente establecidos: rganos jurisdiccionales) slo
puede ponerse en marcha, es decir, ser funcionalmente desa-
rrollada por los jueces y tribunales, en virtud de una peticin de
47
cualquier persona que afirme
63
un inters jurdico ignorado,
negado o violado. No cabe su puesta en marcha, ni menos an
decisin jurisdiccional alguna, si no media solicitud de un suje-
to distinto del juez
64
.
La accin, como derecho a la tutela judicial, implica la pro-
cesal afirmacin de un derecho o inters constitucionalmente
acogido en ese espacio jurdico-fundamental reservado en ex-
clusiva a la jurisdiccin. Segn apunt, se caracteriza la accin
por ser bastante para provocar procesalmente una respuesta
jurisdiccional segn ley, objetivamente, al afirmar un derecho o
inters jurdico, y, subjetivamente en tanto dicha afirmacin
provenga de una persona con capacidad para ser parte y capa-
cidad procesal (o en su caso, completado o subsanado el defecto
de capacidad procesal a travs de la integracin o representa-
cin). Adems, la accin se satisface con la pura respuesta judi-
cial independientemente de su contenido, siempre que sea fruto
de una jurdica aplicacin judicial de las leyes procesal y, en su
63
Efectivamente, es bastante con afirmar un inters jurdico para crear el
deber jurisdiccional de dar procesal respuesta. No se olvide que, a conse-
cuencia de la prohibicin estatal de la autotutela, y del consiguiente mo-
nopolio estatal de la jurisdiccin, para solucionar los conflictos el Estado
ha de poner a disposicin de todas las personas unos rganos especficos:
los jurisdiccionales, regulando la normativa procesal a la que han de suje-
tarse tanto las personas para provocar la respuesta judicial acerca de su
afirmado inters como los jueces para emitir dicha respuesta. No es me-
nester ms que afirmar procesalmente un inters jurdico para la puesta
en marcha de los rganos jurisdiccionales, dependiendo del resultado de
todo el proceso (alegaciones y prueba) el que el juez proclame la juridici-
dad y/o relevancia de tal inters (aludo as al contenido estimatorio o
desestimatorio de la resolucin judicial que ponga fin al proceso).
64
Precisamente esta es una de las garantas que tenemos frente al temido y
temible gobierno de los jueces. El poder de los jueces se encuentra con-
dicionado por una peticin previa delimitadora objetiva y subjetivamente
de su hacer. En modo alguno los rganos jurisdiccionales pueden senten-
ciar, absolviendo o condenando a una persona, sin que haya precedido
contra ella acusacin de otro sujeto: fiscal, acusador popular, privado,
etc.; ni tampoco pueden pronunciarse respecto de su participacin en un
hecho cuya punibilidad y atribucin subjetiva no se mantenga por esos
sujetos (fiscal, acusador popular, etc.). De este modo la acusacin consti-
tuye el presupuesto (el ius ut procedatur) que condiciona y determina obje-
tiva y subjetivamente la actuacin jurisdiccional penal en el proceso cri-
minal.
48
caso, sustantiva vigentes
65
, lo que no resulta predicable de la
pretensin en que aqulla se concreta en el momento dinmico
o procesal
66
que nicamente se ver satisfecha con una respuesta
judicial favorable. Precisamente por suponer la accin el dere-
cho a un pronunciamiento jurdico con independencia del sen-
tido estimatorio o desestimatorio del inters afirmado por el su-
jeto y no el derecho a un pronunciamiento favorable es por lo
que cabe afirmar la abstraccin del concepto aqu defendido
67
.
El debido proceso es aquella exigencia constitucional, exclu-
sivamente prevista para el rogado desarrollo funcional de la ju-
risdiccin
68
. Sin entrar ahora en su examen, advertir que pro-
cedo a su posterior estudio, centrndome en su perspectiva cri-
minal, afrontando su contenido y as de la contradiccin, la igual-
dad de armas, la publicidad, etc., contempladas ms o menos
65
Vuelvo a aludir pues a que se satisface el derecho de accin tanto con una
decisin judicial procesal (que deja imprejuzgado el derecho subjetivo cuyo
desconocimiento, negacin o violacin se alega) como con una decisin
condenatoria o absolutoria, siempre que haya sido emitida por un rgano
jurisdiccional, a travs del debido proceso y as motivando jurdica y fcti-
camente su pronunciamiento. El TC en S.99/2000 de 10.4 FJ 6 ha decla-
rado vulnerado el art. 24.1 CE, en lugar del 24.2 CE, por falta de razona-
bilidad de la sentencia que, en un supuesto de sancin tributaria, omiti
toda consideracin acerca de la L.25/1995(la vigente), evidenciando la
falta de razonabilidad de su fundamentacin, al prescindir del derecho
vigente, conforme al cual, por exigencias de los arts. 9.3 y 117.1 deba
haber decidido la cuestin.
66
La distincin entre accin y pretensin para autores como FAIREN, Ac-
cin, Voz en Nueva Enclopedia Jurdica Seix, Barcelona, T.II, 1950, p.194,
que defienden la posicin abstracta, en la que en gran medida nos ubica-
mos, radicara en que la primera es un derecho mientras que la preten-
sin es un acto, una declaracin de voluntad; es el acto de exigencia de
subordinacin de un inters ajeno a otro propio. La accin se satisface
siempre mientras que la pretensin slo se satisfar si es estimada por el
juez como jurdica (en cuanto acogida por el Ordenamiento) o, en caso de
conflicto jurdico si la considera relevante.
67
En esta lnea por todos a LIEBMAN, E., T., Lazione nella teoria nel pro-
cesso civile, en Riv.trim. di diritto e procedura civile, 1950, pp.47 y ss, y
a COMOGLIO, L. P., Note riepilogate su azioni e forme di tutela nellottica
della domanda giudiziale, en Rivista di dir.processuale, 1993, p.472.
68
Con toda rotundidad as se proclama en su doble vertiente: exclusiva ads-
cripcin del proceso a la Justicia e ineludible acatamiento de la actividad
jurisdiccional al debido proceso, en normas como la del art. 14 de la nica-
ragense LOPJn.
49
pormenorizadamente en preceptos como los de los arts. 8 a 11
DUDH, 14 PIDCP, 6 CEDH, 7 y 8 CADH, 6 CDHLFCEI, 19 DPE-
DLF, 24.2 CE, 34 Cn, etc.
II. 5 . Dimens in proces al o dinmica del Derecho
de la Jus t icia
Centrndome en el momento dinmico o procesal la potestad
jurisdiccional se traduce, se actualiza, en la funcin jurisdiccio-
nal; la accin como derecho a la jurisdiccin se concreta en la
pretensin; y el debido proceso en el enjuiciamiento (proceso
69
)
que, con estricta observancia de los principios que lo conforman,
aparece previsto por el legislador ordinario en atencin, ya a ra-
zones jurdico procesales, ya a razones jurdico materiales.
Por razones jurdico-procesales el legislador puede arbitrar
un tipo de proceso (enjuiciamiento) declarativo, de ejecucin o
cautelar, y dentro del declarativo: ordinario o especial, plenario
o sumario, etc, segn la conducta procesal que se pretenda del
juez, sin menospreciar los objetivos que pretenda alcanzar el
legislador. Por razones jurdico-materiales el legislador ordina-
rio puede reglar un proceso (enjuiciamiento) especfico u otro,
estimando que se adecua mejor o peor a la res in iuditio deducta
e incluso al momento social concreto (pensemos en Espaa en
el caso de los procesos arrendaticios urbanos y rsticos duran-
te los aos 40 al 70). Naturalmente, la razn procesal o material
que incline al legislador en pro de uno u otro modelo de enjui-
ciamiento habr de acomodarse siempre con exquisito cuidado
al debido proceso.
Es funcin de la Jurisdiccin satisfacer en el enjuiciamien-
to, de manera irrevocable, los intereses jurdicos socialmente
relevantes; a este objetivo se llega mediante la aplicacin judi-
69
Proceso o enjuiciamiento que necesariamente ha de ajustarse al debido
proceso, sin perjuicio de que por razones jurdico materiales o procesales
el legislador ordinario lo module siempre, repito, con respeto de lo previsto
en la Constitucin y Tratados Internacionales. De este modo puede prever
un proceso plenario o sumario, ordinario o especial, etc.
50
cial de la ley en el proceso juzgando y, eventualmente, haciendo
ejecutar lo juzgado
70
.
Inspirado en Carnelutti
71
, entiendo por inters
72
aquella si-
tuacin favorable para la satisfaccin de una necesidad
73
. El
jurdico es aquel inters acogido por el Ordenamiento que, en
cuanto tal, comporta su social apreciacin y su aptitud para su
consiguiente realizacin. Su objetivacin depende de su legitimi-
dad y reconocimiento sociales. Cuestionado tal inters, por dis-
cutirse, negarse o violarse su legitimidad y reconocimiento en
relacin a otro inters que se afirma tambin jurdico y, en su
caso, socialmente relevante, surge un conflicto de intereses ne-
cesitado de solucin que, en cuanto jurdicamente trascendente
y susceptible asimismo de satisfaccin jurdica constituye un
litigio
74
. La controversia
75
habr de resolverse a travs de la
70
Tengamos presente que en sede procesal penal nicamente son ejecutables
las sentencias de condena, pero no las absolutorias. En lo civil slo cabe
ejecucin stricto sensu o ejecucin propia, cuando se trate de la realizacin
forzosa de sentencias estimatorias de condena (tambin laudos arbitrales,
etc), pero las estimatorias, merodeclarativas o constitutivas no son suscep-
tibles ms que a lo sumo de una ejecucin impropia (documentacin).
71
CARNELUTTI, F., Sistema di diritto processuale civile, Padova, I, 1936,
nm.1, pero sin desconocer las crticas que le han sido opuestas, entre
otros por CALAMANDREI, El concepto de litis en el pensamiento de
F.Carnelutti, cit., passim.
72
En modo alguno coincidente el inters con el derecho subjetivo (as VEC-
CHIO, G. del, Filosofia del diritto, Milano, 1953, p.267, MONACCIANI, Azione
e legitimazione, Milano, 1951, p.29) pese a lo defendido por Rudolf von
IHERING para quien el derecho subjetivo no es ms que el inters jurdi-
camente protegido (as en sus obras Espritu del Derecho Romano y La
lucha por el Derecho).
73
La jurisprudencia del TC ha declarado bastante cualquier ventaja o utili-
dad legtimas (SSTC 97/1991, 264/1994, 62/2000)
74
As ALCALA-ZAMORA, N., Proceso, autocomposicin y autodefensa, 2 ed.,
Mxico, UNAM, 1970, p.12
75
No se piense que adopto la posicin de CARNELUTTI que ve en la jurisdic-
cin la actividad de composizione delle liti (CARNELUTTI, Sistema del di-
ritto processuale civile, I, cit., y el trabajo de CALAMANDREI; P., El concep-
to de `litis en el pensamiento de Francesco Carnelutti, en Estudios sobre el
proceso civil, trad. Sents Melendo, B.Aires, 1945, pp. 265 y ss.). Su postu-
ra es expresiva de una visin del proceso, sobre todo del civil, como instru-
mento orientado a resolver litigios. La lite en el sentido carneluttiano no es
51
dinmica mensuracin de los intereses deducidos procesales
en cuanto tales
76
de los que se predica su juridicidad (o sea, su
ms que el conflicto surgido entre dos o ms sujetos respecto de un dere-
cho. Habra otros que matizar que la postura de CARNELUTTI comporta la
existencia de esa contienda en tanto uno o varios de los sujetos afirmen el
desconocimiento de una norma material por los otros, pues caso contrario
la regla sustantiva sera bastante para componer los conflictos de intere-
ses por ella contemplados (ubi partes sunt concordes nihil ad iudicem). Tal
concepto funcional de jurisdiccin es de difcil encaje en aquellas hipte-
sis en que el ordenamiento excluye del mbito de los particulares o condi-
ciona la plena disponibilidad de determinadas situaciones jurdicas. As
acaece al sealar que la constitucin, modificacin o extincin de tales si-
tuaciones no puede verificarse ms que por obra o con intervencin del
rgano jurisdiccional. Estos supuestos, que excepcionan la normal dispo-
nibilidad negocial de los derechos, abarcan aqullos en los que coexisten
intereses que, amen de al individuo, se considera que afectan a la comuni-
dad. Recordemos, verbigracia, la incapacitacin, la nulidad, disolucin o
separacin matrimoniales la filiacin (paternidad/maternidad), en que con-
curriendo las exigencias legales previstas (determinadas enfermedades
mentales, acreditamiento de filiacin mediante pruebas biolgicas, etc.) podr
lograrse a travs del proceso el efecto constitutivo pretendido. No tiene que
haber necesariamente en estos casos ni violacin de norma alguna ni con-
flicto entre partes conocidas y determinadas, y s se constatan en esas
situaciones intereses pblicos que se estiman adems preeminentes. Esta
denominada jurisdiccin constitutiva (necesaria) (vid. MANDRIOLI, C.,
Corso di Diritto processuale civile, I, 10 ed., Torino, 1995, es.pp.15 y ss y
bibliografia ivi cit), que es extraa al concepto funcional de jurisdiccin
defendido por CARNELUTTI, provoca la bsqueda de otras perspectivas
para aprehender el fenmeno de la satisfaccin de intereses tambin
generales, sin que preexista una controversia surgida de la violacin de
una norma, proporcionando un contenido objetivo a la jurisdiccin. In re
ipsa, la jurisdiccin comporta actuar la ley en el caso singular, lo que signi-
fica, desde la preexistencia de sta, determinar su concreta voluntad (CHIO-
VENDA, G., Istituzioni di diritto processuale civile, I, Roma, 1936,..., I., cit,
pp.5 y ss., habl de actuar la volont concrete di legge) fijando el supuesto
fctico normativo (Tatbestand o fattispecie) en el que eventualmente se sub-
sume bien la situacin que afirmada jurdica ha sido desconocida, negada
o violada, o ya el conjunto de exigencias legalmente previstas para la cons-
titucin, modificacin o extincin de una situacin. En desarrollo de la fun-
cin de declaracin el rgano jurisdiccional objetiva su conviccin que en el
momento, o transcurridos los plazos para su impugnacin, devendr indis-
cutible en sus propios lmites (objetivos, subjetivos y temporales). Unidas
eventualmente a dicha funcin de declaracin pueden estar las de ejecu-
cin y cautelar. Vid.tambin GUASP, J., La pretensin procesal, en Anua-
rio de Derecho Civil, V, enero-marzo, MCMLII, esp.pp.11 y ss.
76
Es decir, y con CALAMANDREI, (El concepto de litis en..., cit., p.284)
aadira que el inters jurdicamente tutelado adquiere calificacin proce-
52
plasmacin en la norma material), a travs de la decisin dicta-
da por el rgano jurisdiccional, quien habr de ponderar, en
caso de concurrencia jurdica (de juridicidad de ambos), cul es
el socialmente relevante y as qu inters de los contrapuestos
debe ser irrevocablemente satisfecho
77
. La irrevocabilidad es la
respuesta a la incertidumbre surgida de la negacin preprocesal
del inters deducido en el juicio que, precisamente en la medida
en que crea la situacin definitiva, constituye la realidad jurdi-
co-material de manera similar
78
a como lo hace el legislador.
La accin, como derecho a la tutela judicial en el plano cons-
titucional, se traduce dinmicamente o en el plano procesal en
pretensin, es decir, en una declaracin de voluntad en la que
sal: inters en obrar, ...solamente cuando el agente se encuentra en la
imposibilidad de conseguir por medios extrajudiciales la misma utilidad
que se propone conseguir mediante la obra de los rganos jurisdicciona-
les. A mi juicio habra de matizarse lo dicho por Calamandrei diciendo
que hay inters procesal cuando el agente afirma la imposibilidad o la
inconveniencia de lograr extrajudicialmente lo que pretende judicialmen-
te. Basta pues con afirmar y no es menester la imposibilidad; a este ltimo
tenor recordemos que nada impide en sede procesal civil dispositiva llegar
a acuerdos con la contraparte a travs de mediaciones, transacciones,
arbitrajes, etc., aunque naturalmente ello comporte consecuencias diver-
sas, que se han pretendido suprimir en la solucin heterocompositiva en
que el arbitraje radica (pinsese en la eficacia de cosa juzgada).
77
Segn nos dice LEIBHOLZ,G., Das Bundesverfassungsgericht, 1963,
esp.pp.64 y ss., el inters es previo, en cuanto que no se acuerda entre las
partes sino que existe con anterioridad, bien constituyente o legislativa-
mente. Su satisfaccin no se recaba de la sociedad en general sino de un
rgano especficamente profesionalizado en conocer el derecho y los su-
puestos reales a los que se adscribe su vigencia, acudiendo el actor a la
instancia judicial al tener conciencia de encontrarse en relacin al tema
litigioso en la situacin jurdica determinada por la objetividad del dere-
cho, a fin de que tal rgano, jurisdiccional, le reconozca la relevancia so-
cial-jurdica del bien pretendidamente acogido por la norma.
78
No anloga puesto que el juez lo hace con diverso nivel general y particu-
lar pese a que la jurisprudencia puede tener, y de hecho tiene importancia
social constituyente pareja a la de la funcin legislativa (Vid.a este tenor
LUHMANN,, N, Die funktionale Methode..., op.,cit., quien tambin, aunque
desde otra perspectiva, destaca que la tarea de los jueces se orienta a la
creacin de la legislacin material, KRUEGER, Verfassungswandel und
Verfassungsgerichtsbarkeit, en Festgabe fr R.Smend, Tbingen, 1962,
pp.158-161. Crticamente, advirtiendo del problema que puede plantear,
nos habla Werner WEBER, Weimarerverfassung und Bonner Grundgesetz,
53
se solicita una actuacin del rgano jurisdiccional frente a per-
sona determinada y distinta del autor de la declaracin
79
. Tan
acertada y genrica nocin se ha dicho que puede desdoblarse
material y procesalmente
80
.
Materialmente se cifra en aquella declaracin de voluntad de
una persona (actor o demandante), fctica y jurdicamente fun-
damentada, frente a otro sujeto determinado o determinable,
afirmando la juridicidad de su inters o la prevalencia del am-
parado por el derecho sustantivo (y de este modo pretendiendo
que se declare la existencia o inexistencia de un derecho o rela-
cin jurdica; o el derecho a una prestacin de dar, hacer o no
hacer condenando eventualmente al demandado a su forzoso
cumplimiento; o a la creacin, modificacin o extincin de una
concreta relacin; o a la entrada coactiva en el patrimonio del
Gttingen, 1949, pp.26-28, de la judicializacin de la poltica o politiza-
cin de la Justicia, con el enorme riesgo de que la Justicia acabe por
oprimir a la Administracin, Gobierno y Legislativo.)
79
Sic. GUASP, Comentarios a la LEC, T.I, 2 ed., Madrid, 1948, p.331, tam-
bin Derecho procesal civil,2 reimpresin de la 3 ed, 1968, T.I, Madrid,
1977, p. 217, asimismo en La pretensin procesal, Madrid, 1981, pp.84-5,
y en la p.51 del Anuario de Derecho civil, V, fasc.I, enero-marzo, MCMLII
(declaracin de voluntad por la cual una persona reclama de otra, ante
un tercero supraordinado a ambas, un bien de la vida, formulando en
torno al mismo una peticin fundada, esto es, acotada o delimitada, segn
los acontecimientos de hecho que expresamente se sealen). Advirtase
que GUASP considera que el concepto de accin debe ser elaborado fuera
del mbito del derecho procesal (La pretensin procesal, cit, p.52).
80
Por ROSENBERG, L., Tratado de Derecho Procesal civil, 3 tomos, trad de la
5 ed.alemana de Mnchen y Berlin 1951, Buenos Aires, 1955, esp.T.III.
pp.28 y ss., Este autor evidencia que una relacin jurdica material puede
fundar distintas pretensiones procesales (merodeclarativa, de condena,
cautelar, etc) al igual que una misma pretensin procesal puede basarse
en diferentes relaciones juridicas sustanciales (acto ilcito, incumplimien-
to de contrato, etc.). Pero tambin siguen hablando de pretensin procesal
muchos otros estudiosos, como por ej. BLOMEYER, A., Zivilprozessrecht.
Erkenntnisverfahren,, 2 Aufl., Berlin 1985, esp. p. 234, ARENS, P, Zivil-
prozessrecht. Erkenntnisverfahren. Zwuangsvollstreckunk, 4. Aufl., Mn-
chen 1988, 14: Der prozessuale Anspruch, der Streitgegenstand., PRO-
TO PISANI, A., Lezioni di Diritto processuale civile, 2 ed., Napoli, 1996,
esp.pp.61 y ss., etc.
54
deudor que ha incumplido la prestacin contenida en un ttulo
cuya efectividad se pretende: ttulo de ejecucin). En verdad si
se medita con cierto cuidado es fcil concluir afirmando que el
tema sustantivo (o sea el inters que se afirma jurdicamente
protegido por el derecho material o cuya relevancia social se
mantiene) forma el hecho constitutivo (causa agendi remota) in-
tegrante de la justificacin normativa procesal (causa agendi
proxima) del suplico o conducta procesal que se pide del rgano
jurisdiccional o, expresado de otro modo, constituye el supues-
to fctico de la norma de enjuiciamiento de la que deriva la
actividad jurisdiccional que se solicita. Componen la causa pe-
tendi el hecho constitutivo o res in iuditio deducta ms el funda-
mento jurdico procesal; el petitum estriba en lo que se quiere
del juez.
An sabedor de la polisemia del trmino pretensin, defien-
do que la pretensin es nica en cuanto nico es, como tal, el
objeto del enjuiciamiento, por lo que no debe distinguirse, en
puridad de concepto, entre pretensin material y pretensin pro-
cesal sino entre pretensin procesal y contenido sustantivo de
la misma. Abundando en ello insistir en que, genricamente, la
pretensin procesal se resume en la conducta que se requiere
del juez con base en el objeto litigioso afirmado, es decir, en la
res in iuditio deducta o, expresado de otro modo, en la alegada
juridicidad o mayor relevancia social, que se dice desconocida o
contradicha, del inters hecho valer en el proceso respecto de
un determinado bien o relacin subjetivamente acotados. No
obstante he de advertir que la pretensin procesal, en el concre-
to orden jurisdiccional penal, tiene unas caractersticas espec-
ficas a las que me referir al tratar de la Justicia penal.
II. 6 . Finalidad de la jus t icia
Retomando lo apuntado al comienzo del apartado 3, debo
indicar que del juego interaccional, esttico o constitucional y
dinmico o procesal, en el espacio de la Ley Primera y resto del
Ordenamiento Jurdico, resalta el cambio operado en la Justi-
cia desde su formulacin liberal burguesa en el siglo XIX. Su
tarea no se contrae a la mera resolucin del conflicto de intere-
ses declarando su juridicidad o relevancia. En adecuacin a los
55
requerimientos que emergen de la realidad social pueden y de-
ben los jueces flexibilizar constitucionalmente (desde la Nor-
ma Fundamental) la tutela procesal. Estan los tribunales, pues,
singularmente obligados a realizar la Constitucin y, ms en
concreto, las exigencias de libertad en la misma contenidas
81
.
81
Acerca del cambio de significado del proceso ms all de una mera va
para resolver conflictos intersubjetivos, propio del liberal burgus del si-
glo XIX, vid. CAPPELLETTI, M., Giustizia e societ, Milano, 1971, esp.pp.98
y ss., tambin parafraseando lo que para lo civil y en singular mbito dice,
TARUFFO, M., Adequamenti delle tecniche di composizione dei conflitti di
interessi, RTDPC, nm.3, sept. 1999., asimismo RAPISARDA, Profili de-
lla tutela civile inibitoria, Padova, 1987, etc., etc.
57
III. 7 . JUSTICIA PENAL
La singularidad del enjuiciamiento criminal hace necesarias
algunas matizaciones significativas en los conceptos bsicos ex-
puestos en los apartados precedentes.
Es vlido hablar del derecho de accin como derecho a acu-
dir a los rganos jurisdiccionales penales a fin de obtener una
resolucin jurdicamente motivada; pero no es de recibo pensar
en la vigencia de un derecho o inters legtimo a lograr una
determinada respuesta (sentencia de condena o absolutoria) del
juez penal
82
y ni siquiera a la incoacin de actuaciones procesa-
les
83
. En el vigente Estado de derecho, el ius puniendi pertenece
en exclusiva al Estado, repelindose cualquier modalidad de au-
totutela, salvo las hiptesis de legtima defensa (arts.20.4 y
82
As en las SSTC.177/1996, 199/1996, 41/1997, en que se declara que
La Constitucin no otorga ningn derecho a obtener condenas penales.
83
Es manifiesto que si se denuncia ante el juez la comisin de un hecho que
ste considera que no reviste los caracteres de delito o falta o que es mani-
fiestamente falsa, se abstendr de todo procedimiento, sin perjuicio de la
responsabilidad en que incurra el denunciante falso calumnioso (arts.456
y 457 CP) y la del que la hubiere desestimado indebidamente. Entre los
mltiples problemas latentes en este punto sealar, de un lado, la posi-
cin de autores que como CLARA OLMEDO, J., Tratado de Derecho proce-
sal Penal, IV, B.Aires, 1964, pp.170 y ss, entienden que la inadmisin de
la denuncia constituye una sancin procesal impeditiva ab initio de cua-
lesquiera efectos procesales; y de otro, que no es lo mismo desestimar que
inadmitir la denuncia. La desestimacin impide que el proceso se incoe y,
si se formulare de nuevo, la decisin jurisdiccional habra de tener igual
contenido. La inadmisin permite incoar el procedimiento siempre que se
trate de delitos perseguibles de oficio o cuando estemos ante una denun-
cia necesaria, una vez subsanado el defecto (vid. TORRES ROSSELL, N.,
La denuncia en el proceso penal, Madrid, 1991, esp.pp.311 y ss.).
84
Disiento del TC que en su S.41/1997 de 10 de marzo, FJ.4 dice: La potes-
tad punitiva, en cuanto poder concreto de castigar hechos concretos, nace,
pues, de la ley, no de la Constitucin..... En primer lugar tengo la impre-
sin de que no se est contemplando el tema ni desde el derecho penal ni
mucho menos desde el derecho de la Justicia; es decir, la Constitucin, en
varios preceptos y entre ellos en el art.117, acota un mbito en exclusiva
reservado a los rganos jurisdiccionales, espacio competencial estatal que
58
620.1 CPE, 28.4 CPn) legalmente admitidas como tales en los
cdigos penales espaol y nicaragense
84
.
Objeto del proceso penal. El genuino objeto del proceso penal
viene constituido por el hecho punible
85
acotado en la pretensin
penal, es decir, deducido en el proceso
86

87
. ...Sera errneo iden-
en sede procesal penal adems prescribe, desde el juego del art.25.1 con el
117.3, 24.2, CE en relacin con los arts.10 y 11 DUDH, 6 y 7 CEDH, 9.1,
14 y 15 PIDCP, etc, que slo cabr enjuiciar y en su caso sancionar jurdi-
co-penalmente a un sujeto determinado por un hecho concreto, a travs
del proceso que corresponda por el rgano jurisdiccional preestablecido.
No es pues un tema de legalidad ordinaria. En segundo lugar, que precisa-
mente por tratarse de la realizacin de la norma penal sustantiva, nica-
mente existir, slo podr actuarse, a travs del proceso y ms an, del
debido proceso, por un rgano jurisdiccional en el que concurran las exi-
gencias de independencia, imparcialidad en cuanto sometido a la ley,
etc.; no hay otro camino para cumplir la ley punitiva, y su atribucin al
juez en exclusiva proviene precisamente de la Norma Suprema. Con la
matizacin realizada no veo en cambio problema para aceptar lo que sigue
diciendo la mencionada STC.: Y si bien la Constitucin consagra en su
art.25.1 el principio de legalidad, como derecho a no ser condenado ni
sancionado por acciones u omisiones que no estn legalmente previstas,
no existe un principio de legalidad invertido, esto es, un derecho funda-
mental a obtener la condena penal de otro, haya o no vulnerado sus dere-
chos fundamentales, pues stos son derechos de libertad, e introducir en-
tre ellos la pretensin punitiva supondra alterar radicalmente su sentido.
85
Del hecho punible. Es la rbrica del Captulo I, Ttulo I, Libro I del CPn.
Es definida el hecho punible por el CP nicaragense como: Toda accin u
omisin calificada y penada por la ley (art.1 CPn), que adems de volunta-
ria y consciente sea intencional, preterintencional o culposa (art.2 CPn).
86
Como puede advertirse he optado en esta edicin de mi obra por hablar en
exclusiva de pretensin penal, excluyendo el uso de la expresin pre-
tensin punitiva. Quiero as hacer ms hincapi en que, desde la estruc-
tura, funcin y finalidad del sistema continental de Justicia penal, carece
de sentido reconocer de cualquier modo que el particular, haya sido o no
ofendido por el delito, sea titular de algn derecho o inters (jurdicamente
sancionado) al castigo del sujeto pasivo por el hecho que se afirma produ-
cido y penalmente previsto. Salvo en los delitos perseguible a instancia de
parte (delitos privados), siempre la acusacin es una tarea de naturaleza
pblica, aunque sea contingentemente deducida por quivis ex populo.
87
No olvido que en Espaa tambin pueden en su caso ser objeto del proceso
penal hechos que se afirman civilmente ilcitos, y que individualizan fcti-
camente la pretensin civil o resarcitoria, eventualmente nacida del hecho
ilcito (arts.100 LECrim y 109 y ss CPE). Su aleatoria presencia se funda en
la facultad reconocida al legitimado para ejercitarla en sede procesal crimi-
59
tificar ese objeto por un ttulo de delito y una pena determinada
en el sentido de la ley penal sustantiva
88
, de modo que por pre-
tensin penal entiendo la afirmacin del hecho calificado jurdi-
nal salvo expresa renuncia o reserva (arts.107 y 108 LECrim y 109.2 CPE).
Tal acumulacin de objetos jurdicamente heterogneos en el proceso penal
ha de ser aprehendida en su contexto histrico (includa su recepcin del
cdigo francs. Vid. su evolucin en nuestro derecho estudiada por RODRI-
GUEZ DEVESA, J.M., Responsabilidad civil derivada de delito o falta y
culpa extracontractual, en Libro homenaje a J aime GUASP, Granada, 1984,
pp.512 y ss.) respondiendo a un haz de consideraciones: unidad de la juris-
diccin (cfr.SANDULLI, A.M., Il giudizio davanti al Consiglio di Stato e ai
giudici sottordinati, Napoli, 1963., SATTA, S, Rapporti fra giuriszioni civile e
giurisdizione penale, RitDPP, 1959, pp.5 y ss., CAPACCILI, E., Unit della
giurisdizione e giustizia amministrativa, en Studi in memoria di Carlo Fur-
no, Milano, 1973, pp.163 y ss.), vis attractiva del orden penal (RANIERI,
S., Manuale di diritto processuale penale, Padova, 1965, p.232., GOMEZ
ORBANEJA, E., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 14 de
septiembre de 1882, T. I, Barcelona, 1947, pp.199-200, ANTOLISEI, M.,
Loffesa e il danno nel reato, Bergamo, 1930, p.197), bsqueda de una va
ms rpida y efectiva del resarcimiento que se vea obstaculizado por la
amalgama de una serie de normas que haca difcil dilucidar en algunos
casos el derecho aplicable (SILVELA, F., El derecho penal estudiado en prin-
cipios y en la legislacin vigente en Espaa, Madrid, 1903, 2 parte, pp.27 y
ss.)., etc. Un anlisis de los diversos sistemas de exaccin de la responsabi-
lidad civil derivada del hecho ilcito penal as como de sus ventajas e incon-
venientes en PEDRAZ PENALVA, E., Las medidas cautelares reales en el
proceso penal ordinario espaol, Madrid, 1985, esp.pp.18 y ss.
Para el Derecho nicaragense ha de tenerse en cuenta que el art. 52 CPn
prescribe: Todas las gestiones para la indemnizacin de daos y perjui-
cios o reparacin del dao causado, se ventilarn en juicio civil, una vez
ejecutoriada la sentencia que en lo criminal declare la responsabilidad del
culpable para tales indemnizaciones o reparaciones, salvo que requirien-
do el delito acusacin articular, se renuncie expresamente la accin crimi-
nal para intentar slo la civil... Vid. Asimismo art. 51.4 III CPPn: La
accin civil por los daos y perjuicios provocados por el hecho que motiva
el proceso penal se ejercer ante la misma sede penal, una vez firme la
resolucin respectiva, en los casos y en la forma prevista en el presente
Cdigo. En los arts.81 a 87 CPPn, ambos inclusive, se regula el ejercicio
de la accin civil.
Sorprende que, afirmada su exclusin del conocimiento en sede procesal
penal se contemple su regulacin, pese a afirmarse su naturaleza civil,
por la normativa procesal criminal y no por la civil, nicamente por el
hecho de que el ilcito del que surge sea de naturaleza penal.
88
Sic. GOMEZ ORBANEJA, E., Derecho Procesal Penal, con HERCE-QUE-
MADA, 10 ed., Madrid, 1984, p.7.
60
co-penalmente por el acusador
89
; tal aserto constituye el presu-
puesto necesario para el ejercicio del ius persequendi y eventual-
mente del ius puniendi
90
. Prescindiendo de analizar las diversas
versiones doctrinales sobre el objeto del proceso penal
91
, breve-
mente indicar que la pretensin penal es una pretensin pbli-
ca por la que se asevera procesalmente el cumplimiento de un
supuesto fctico criminalmente sancionado y la concurrencia de
los presupuestos y requisitos procesales para actuar la norma
penal. Se viene estimando que el objeto del proceso penal atiende
a la persona del acusado y al hecho individualizado como delito
por la acusacin, siendo irrelevante su calificacin jurdica
92

93
.
89
Intento matizar la posicin de autores como GOMEZ ORBANEJA, E., Co-
mentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cit., T.II, Barcelona, 1951.,
esp. pp. 286 y ss., VERG GRAU, J., La defensa del imputado y el princi-
pio acusatorio, Barcelona, 1994, esp.pp.109 y ss., PEREZ GIL, J., La acu-
sacin popular, Granada, 1998, passim., que hablan del hecho punible
como objeto del proceso penal.
90
Soy consciente de que el ius puniendi incluye el ius persequendi, pero cabe
investigar y perseguir un hecho que tras el correspondiente juicio no d
lugar a imposicin de pena alguna por considerarse no constitutivo de
delito. No coincido totalmente con aqullos para los que la acusacin cons-
tituye un ius ut procedatur, incluido nuestro TC (as por todas STC.41/
1997)
91
Sobre la identificacin del hecho integrante del objeto procesal penal se
han formulado teoras como la naturalista y las normativas. Paladina-
mente los defensores de la orientacin naturalista mantienen que el fac-
tum penalmente relevante, necesariamente afirmado por la acusacin, es
el acaecimiento o <trozo de la vida> tomado en su integridad, en cuanto
con arreglo a un criterio puramente natural (GOMEZ ORBANEJA, E, Co-
mentarios, cit., II, p.96. Ntese que este autor en la 10 ed.cit.de su Dere-
cho Procesal penal, mantuvo que El objeto de cada concreto proceso...es
un hecho considerado como delito o falta..., con lo que a mi juicio se
aproxima a las teoras normativas). Los defensores de las normativas ar-
guyen cordialmente desde sus variantes que lo esencial es la individua-
lizacin propia del hecho, aunque para ello sea menester acudir a la nor-
ma penal desde la que ser factible aislarlo y as identificarlo respecto de
otro u otros (con matizaciones, ASENCIO MELLADO, J.M., Principio acus-
atorio y derecho de defensa en el proceso penal, Madrid,1991, p. 76, GUTIE-
RREZ DE CABIEDES, E., La correlacin entre acusacin y sentencia, en
Estudios de Derecho Procesal, Pamplona, 1974, esp.p.526., DE LA OLIVA
SANTOS, A., Derecho Procesal Penal, cit.,p.208., VERG GRAU, La defen-
sa del imputado y el principio acusatorio, Barcelona, 1994., etc., etc.,).
92
SSTC 134/1986, 278/2000, 302/2000.
61
La identificacin del objeto del concreto proceso permite apre-
ciar la observancia, extensivamente puntualizada
94
, de los prin-
cipios acusatorio, de contradiccin y de defensa, del derecho a
la presuncin de inocencia, a la correlacin de la sentencia y al
non bis in idem.
95
La fijacin del hecho imputado, penalmente relevante, vincula
al rgano sentenciador, lo que no comporta que ste, dejando in-
clume su identidad, no pueda apreciar modalidades del hecho,
otras circunstancias y formas de participacin, grados de ejecu-
cin y tipo delictivo. Reiterar que dichos cambios, respecto de lo
sostenido por la acusacin, son legalmente correctos siempre que
respeten las dos identidades fundamentales: hecho y acusado
96
.
El objeto del proceso se concreta formalmente en los escritos
de calificaciones definitivas
97

98
y contingentemente
99
en los
93
Advirtase no obstante que en una lectura amplia del hecho punible ha-
bra que considerar otros elementos que, concurriendo con el esencial tipi-
ficado normativamente: la accin u omisin dolosa o imprudente penada
por la ley (art.10 CP) (art.138 CP: El que matare a otro...), pueden influir,
an de modo decisivo, en la calificacin y consecuencias jurdicas del mis-
mo realizada por el juez en su pronunciamiento. Aludo a los componentes
del hecho constitutivos de atenuantes, agravantes o eximentes (arts.19 a
23 CP). Por esta razn se habla de que el objeto del proceso penal, en
sentido amplio, est formado por el elemento esencial del hecho punible y
por los accesorios susceptibles de incidir en la calificacin jurdica por
constituir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
94
Segn puede comprobarse al afrontar el estudio en esta obra del derecho
a ser informado de la acusacin (VII. 30), en el que examino algunos extre-
mos conexos con el tema del objeto del proceso penal.
95
Explcitamente acogido el non bis in idem en textos como el de la CDFUE
en su art.48: Derecho a no ser juzgado o condenado penalmente dos
veces por el mismo delito
Nadie podr ser juzgado o condenado penalmente a causa de una infrac-
cin de la cual ya haya sido absuelto o condenado mediante sentencia
penal firme conforme a la ley.
96
Vid.SSTS de 12.1.1998 R.46, 20.7.98 R.7006, 8.3.1999 R.2397, 10.5.1999
R.3868, etc.
97
Arts.732 y 793.6 y 7 LECrim
98
Cfr. DALIA/FERRAIOLI, Manuale de Diritto processuale penale, 2 ed., Pa-
dova, 1999, pp.28 y ss.
99
En el supuesto de que el Tribunal hubiere hecho uso de la facultad que le
confiere el art.733 LECrim.
62
informes de los arts.734 y sigs. LECrim con el antecedente de
los de calificacin provisional
100
o de acusacin
101
, siendo agre-
gables los extremos introducidos en los respectivos escritos de
defensa
102
y en las conclusiones definitivas de sta
103
. Correcta-
mente lo ha expresado as el TS al declarar que: El verdadero
escrito de acusacin es el de conclusiones definitivas pues de
otro modo, dice la STS de 8.3.1994 R.1828, se hara intil la
actividad probatoria practicada en el juicio oral...
104
.
En el Ordenamiento procesal penal nicaragense se preten-
de la plena vigencia del principio acusatorio (art.10 CPPn), mxi-
ma que comporta que sean sujetos distintos del juez los que
determinen el objeto del proceso. De este modo, la puesta en
marcha de la actividad jurisdiccional habr de ser fruto de la
iniciativa de alguien diferente del Juez, quien deber abstener-
se de incoar el proceso sin previa acusacin. Es la acusacin,
con la defensa, la que ha de contribuir a fijar su objeto. En esta
lnea el prrafo segundo de ese art.10 CPPn reza: No existir
proceso penal por delito sin acusacin formulada por el Minis-
terio Pblico, el acusador particular o el querellante en los ca-
sos y en la forma prescritos en el presente Cdigo. Se determi-
na el objeto en los alegatos finales previstos en el debate final
en el juicio oral
105
, con base en lo establecido por la acusacin
106
en la audiencia preliminar
107
, en la audiencia inicial
108
y en la
100
Art.650 LECrim
101
Art.790.5 LECrim
102
Arts.652 y 791.2 LECrim
103
Arts.732 y 793.6 y 7 LECrim
104
STS 11.11.1998 R.8765, que sigue diciendo ...Lo que ocurre es que esa
imputacin tarda, a que alude la STS de 9.6.1993 R.4862, es asumible
si, como se viene diciendo, no se altera el objeto del proceso y especial-
mente se tiene en cuenta el cambio operado para suspender si es necesa-
rio la vista oral con objeto de facilitar la adecuada defensa. Y es que si-
guiendo a la STC de 29.10.1986 TRC 1986\134, el objeto del proceso no
se identifica tanto con una calificacin jurdica como con un hecho indivi-
dualizado como delito. Slo si los hechos acogidos en las conclusiones
definitivas son nuevos, es cuando cabe hablar de indefensin
(Vid.STC.19.2.1987 RTC 1987\20).
105
art.314 CPPn
106
art.281 CPPn
63
apertura del juicio
109
; sin perjuicio de lo que explcitamente se
declara en el art.157 CPPn segn el cual la sentencia no puede
dar por probados otros hechos que los de la acusacin, descri-
tos en el auto de convocatoria a juicio o, en su caso, en la am-
pliacin de la acusacin.
La pretensin penal, en el sentido expuesto, se define: u) por
su carcter pblico, dada la naturaleza estatal de la funcin de
acusar, cuyo ejercicio aparece reservado al MF en la mayora de
los pases de nuestro entorno (Alemania, Austria, Francia, Ita-
lia, Portugal, etc.) o contingentemente
110
compartido con otros
sujetos, como ocurre en Espaa (ciudadanos: acusacin popu-
lar, arts. 125 CE, 101, 270, 280 y 281 LECrim; perjudicados u
ofendidos por el delito: acusacin particular: arts.108-110
LECrim
111
y en Nicaragua (arts.1y 4 LOMP, 51 nms.1, 2, 3, 4,
89, 91, 110.4, etc. CPPn); ) dada su naturaleza pblica y even-
tual ejercicio por el MF, vctima o perjudicado por el delito (acu-
sacin particular/privada) y, an, por quivis ex populo (acusa-
cin popular), por el hecho de que subjetivamente slo se iden-
tifique por la persona del acusado
112
; ) asimismo a consecuen-
cia del carcter pblico, por su indisponibilidad, de modo que,
en principio
113
, ni el perdn del ofendido ni el acuerdo entre los
107
arts.255,258 y 259 CPPn
108
art.268 y 272 CPPn
109
art.303 inciso final CPPn
110
Dado que para los dems sujetos no es preceptivo su ejercicio con lo que
pueden o no formular acusacin sin que ello impida que, sostenida por el
MF, se abra el juicio y recaiga sentencia.
111
Tngase en cuenta que la acusacin particular nace del mismo tronco
comn que la popular, y as seran citables los arts.101 y 270 LECrim,
pues con ambas acusaciones se trata del ejercicio de una funcin pblica.
112
Por todos GOMEZ ORBANEJA, E., Derecho Procesal Penal, 10 ed., cit., p.7.
113
Hago esta reserva en funcin de las nuevas tendencias permisivas de la no
perseguibilidad de determinadas infracciones atendiendo a su escasa en-
tidad, a las circunstancias peculiares concurrentes, etc., segn se ir viendo
a lo largo de este libro y en especial en el apartado consagrado a la oportu-
nidad.
64
sujetos es bastante para impedir la persecucin penal
114
); ) con
los rasgos anteriores, por la consiguiente obligatoriedad de su
formulacin para el Ministerio Fiscal (Arts.3.4 y 6 Estatuto or-
gnico MF y 105 LECrim
115
); c) otros por la nota de la oficiali-
dad circunscribiendo la eficacia de las condiciones de procedi-
bilidad a las hiptesis previstas por la norma
116
; ) adems,
por la irretrattabilit (art.410.3 CPPIt), tradicional criterio con-
gruente con la perspectiva aqu defendida: La irretrattabilit alu-
de a que no es retractable, es decir, a que una vez formulada la
acusacin, sale del mbito de la disponibilidad de su autor y al
objetivarse hace surgir el deber del juez de instruccin que, al
tener conocimiento de la notitia criminis, habr de investigarla
(deber de investigacin); ) desde una acusacin que es impres-
cindible y que hace nacer el deber del rgano decisor, una vez
abierto el juicio oral por la obligacin de proseguirlo hasta su
culminacin mediante sentencia absolutoria o condenatoria de
fondo (art.744 LECrim)
117
(por ende deber de decisin); q) por
no comportar derecho a una respuesta estimatoria del rgano
114
No aludo a las infracciones constitutivas de los conocidos an por algn
sector de la literatura como delitos privados (calumnia, injuria). Expresa-
mente me remito a lo prescrito en los arts.14, 55, 56, 57, 58, 59, 61 y
concordantes CPPn, en los que se plasma a resultas del principio de la
oportunidad institutos como los de la mediacin, conformidades, etc.
115
Ni puedo ni debo entrar en las excepciones provenientes del juego de las
conformidades (acusacin y defensa) y que han adquirido an estadstica-
mente decisiva relevancia en la justicia penal de pases como los EEUU de
Norteamrica (me refiero al plea bargaining system. Vid. CABEZUDO
RODRIGUEZ, N., El Ministerio Pblico y la justicia negociada en los EEUU
de Norteamrica, Granada, 1996, passim) pero tambin presente de modo
progresivo en ordenamientos tales como el italiano, el alemn, el portu-
gus, el espaol, etc., por mor del llamado principio de oportunidad (opor-
tunidad reglada en la StPO alemn) (Vid.PEDRAZ PENALVA, E, Principio
de porporcionalidad y principio de oportunidad, en Constitucin, jurisdic-
cin y proceso, cit, pp.313 y ss.
116
CONSO, V., Compendio di procedura penale, con GREVI y otros (BARGIS,
DELLA CASA, GAITO, ILLUMINATI, LEMMO, MARZADURI, ORLANDI, SCA-
PRONE y VOENA), Padova, 2000, 13, p. 58, se refiere a los supuestos del
art.50.2 CPPIt: Quando non necessaria la querela, la richiesta, listanza
o lautorizzazione a procedere, lazione penale esercitata di ufficio.
117
La nota de la irretrattabilitt de lazione penale, para CONSO, op.,cit.,
p.58, equivale a dire che loggetto del processo penale indisponibile.
65
jurisdiccional; 6) finalmente y siempre que se trate de delitos
contra la humanidad, por su imprescriptibilidad.
No encuentra acogida en la Justicia penal la bsqueda de
cualesquiera intereses individuales, fuera del que pudiere satis-
facerse con el general a la paz social
118
, o, dicho de otro modo
119
,
del de restablecer la paz jurdica de la comunidad puesta en
entredicho por la infraccin punitiva y la consiguiente reafirma-
cin de la validez de la norma violada (art.7 CPPn). El inters
pblico perseguido en el proceso penal va nsito en la reserva
procesal para la solucin jurisdiccional de los conflictos penal-
mente relevantes
120
. La Justicia penal, que comporta la actua-
cin procesal de rganos jurisdiccionales predeterminados (arts.
34.2 Cn, 3 inciso primero LOPJn, 11 CPPn), ha de acotarse a
los lmites objetiva y subjetivamente solicitados; es decir, al es-
pacio fctico que se sostiene comprendido en la norma penal
material y al sujeto del que se predica su participacin en el
mismo. La acusacin constituye as presupuesto (excitacin o
pedimento objetivo y subjetivo) indispensable para el enjuicia-
miento criminal en el que precisamente se declararn o no el
delito y su reprochabilidad, precisamente al sujeto imputado
(arts.10, 72.4, etc. CPPn).
La Justicia penal ni puede ni debe verse desde perspectivas
iusprivatistas, salvo que rescatemos concepciones caducas ex-
presivas ms o menos explcitamente de su entendimiento como
pugna de intereses individuales, combate simulado o, ms grave
an, como expresin sustitutiva de la venganza privada. La mis-
ma esencia del Estado de derecho impone un proceso penal en el
que slo primen consideraciones legales, excluyendo percepcio-
nes o prejuicios aptos para desembocar en arbitrarias, parciales
118
FAIREN GUILLEN, V, Accin, Voz en Nueva Enciclopedia Jurdica Seix, I,
Barcelona, 1975, p.202 alude al derecho a la seguridad jurdica.
119
As ROXIN, Claus, A., Strafverfahrensrecht, 25 Aufl. Mnchen, 1998, pp.2
y ss.
120
AMELUNG, K., Strafverteidiger, 1985, mantiene que concurre un inters
social en que el proceso penal fluya segn las exigencias del Estado de
derecho o, dira yo, de acuerdo con la regulacin constitucional del mismo
o con las exigencias del debido proceso.
66
y as discriminativas aplicaciones de la ley
121
. La acusacin con-
diciona la concreta existencia del enjuiciamiento y sus mbitos
objetivo y subjetivo: Wo kein Klger, da kein Richter (nemo iudex
sine actore) (arts.10, 72.4 CPPn) y da mihi factum et dabo tibi ius,
pero se repele su antijurdico y an ajurdico ejercicio.
Se trata de una funcin pblica, en cuanto mira a ese inte-
rs general y su realizacin ha de huir de consideraciones par-
ticulares que radica en crear el presupuesto indispensable para
el ejercicio del ius puniendi. Con el Estado Liberal y la codifi-
cacin procesal penal se entiende que la tarea de acusar ha de
recaer en un rgano que, siendo distinto del Juez, promueva la
actuacin jurisdiccional en defensa del inters comn cuando
considere realizado un hecho lesivo incluido en la norma sus-
tantiva penal (que se ha cumplido la norma penal). Correlativa
a la naturaleza pblica del inters en entredicho est la del r-
gano encargado de requerir su tutela: el Ministerio Pblico o
Ministerio Fiscal (arts. 1 y 10 LOMP). De este modo la participa-
cin en sede acusadora de sujetos particulares en sus modali-
dades de acusacin popular, particular, privada puede obede-
cer a criterios espurios consistentes en completar o suplir una
negligente o arbitraria actuacin fiscal en el estatal ejercicio del
ius persequendi; en la justificacin actual de la coparticipa-
cin de los individuos ofendidos y de los ciudadanos en la acu-
sacin, siempre pblica
122
; cabe, no obstante, entender justifi-
cada la subsistencia de tal participacin particular y popular en
el codesempeo de la funcin pblica de acusar, en tanto org-
nica y funcionalmente subsista la actual regulacin en Espaa
del MF
123
, en ese sentido podra entenderse mantenida en Nica-
121
En semejante sentido WEIGEND, T., Deliktsopfer und Strafverfahren, Ber-
lin, 1989, passim.
122
Por su naturaleza, prescindiendo de las equvocas rbricas de acusacin
particular y en especial de la incomprensible constitucional y tcnico-pro-
cesalmente de acusacin popular, vid. PEREZ GIL, op, cit., passim.
123
Afirmacin que encierra una complejsima serie de extremos, magistral-
mente afrontados por trabajos como el citado de PEREZ GIL, J, La Acusa-
cin popular, y, con singular incidencia en el Ordenamiento de los Estados
Unidos de Norteamrica, por CABEZUDO RODRIGUEZ, N., El Ministerio
Pblico y la J usticia negociada en los Estados Unidos de Norteamrica, Gra-
67
ragua (vid.LOMP)
124
, an consciente de la diccin del art.34.10
prrafo ltimo Cn: El ofendido ser tenido como parte en los
juicios, desde el inicio de los mismos y en todas las instancias,
confirmado por el art.7 CPPn.
No existe pues un derecho subjetivo pblico, de naturaleza
constitucional, al ejercicio de la accin penal, ni siquiera para el
perjudicado u ofendido por el delito, conducente a lograr la sa-
tisfaccin de un inters propio a travs del pronunciamiento de
una sentencia condenatoria o, acaso, absolutoria
125
. Lo nico
que se admite, por razones de eficacia, es que la vctima o el
perjudicado por el delito puedan participar directa o indirecta-
mente en el proceso penal al pensar que su deseo vindicativo
puede reorientarse en pro de la persecucin y castigo de las
infracciones punibles
126
.
El mencionado art.34.10 III Cn cabra entenderlo en el sen-
tido de facultar al ofendido para intervenir en los procesos, lo
que no es inteligible en el sentido de reconocerle un inters pro-
pio, singularizado, privado, en el proceso penal
127
.
nada, 1996., vid.asimismo PEDRAZ PENALVA, E., Sobre la participacin
popular en la Justicia penal, cit., passim.
124
Pues como se ha visto infra el nuevo CPPn admite en los delitos de accin
pblica, junto a la acusacin pblica por el MP, la acusacin particular, la
popular y en los delitos de accin privada la intervencin del querellante
(arts.51, 5, 78, 91, 109, 110, 263 CPPn). Sin embargo el art. 1 LOMP
proclama con rotundidad que el Ministerio Pblico ...tiene a su cargo la
funcin acusadora y la representacin de los intereses de la sociedad y de
la vctima del delito en el proceso penal, a travs del Fiscal General de la
Repblica....
125
Este tema ha sido estudiado por PEREZ GIL, Julio, La acusacin popular,
cit. passim.
126
Disiento pues de su consideracin como un derecho individual integrante
del derecho al debido proceso, aunque as se considerara con su insercin
en el art.35.10 III Cn.
127
Reitero el dictum del art.1 LOMP, por el que se asigna al MP la funcin
acusadora y la representacin de los intereses de la sociedad y de la vcti-
ma del delito en el proceso penal.
68
Ni el abandono de la acusacin ni el perdn del ofendido
128
pone fin al proceso penal siempre que por el fiscal, por el acusa-
dor particular o por el popular se sostenga la acusacin
129
. La
imprescindibilidad de la acusacin viene ratificada en la LE-
Crim espaola
130
, al permitir al Tribunal que considere proce-
dente la apertura del juicio oral en contra de la peticin fiscal de
sobreseimiento, hacerlo saber a los interesados en el ejercicio
de la accin penal para que comparezcan a defender su accin,
si lo estimaren oportuno o, no existiendo querellante particular
que sostenga la accin, acordar la remisin de la causa al Fis-
cal de la Audiencia respectiva a fin de que resuelva si procede o
no mantener la acusacin. Si resultaren infructuosos tales in-
tentos, el Tribunal no podr abrir el juicio oral (siempre con las
excepciones de los arts. 645 y 790.6 I LECrim). Con idntica
nitidez est en el CPPn, por ej.en su art.10 II: No existir proce-
so penal por delito sin acusacin formulada por el Ministerio
Pblico, el acusador particular o el querellante en los casos y en
la forma prescritos en el presente Cdigo.
La mentada indisponibilidad se ve reforzada en cuanto cual-
quier persona, no slo puede sino que debe, poner en conoci-
miento de la autoridad competente la posible perpetracin de
128
Salvo cuando est expresamente autorizado por la Ley (arts. 57, 58 y 72.9
CPPn).
129
Naturalmente antes de la apertura del juicio oral, ya que una vez abierto
ste si el fiscal al modificar sus conclusiones sostuviere: ora la inexisten-
cia del hecho punible o que no ha resultado debidamente justificada su
perpetracin ora que aparezca exento de responsabilidad criminal el acu-
sado o no concurran motivos suficientes para estimarle autor o cmplice
del hecho justiciable, habr de solicitar la absolucin que vincular al
Tribunal por mor del principio acusatorio salvo que haga uso de la de-
nominada y discutida en el sistema espaol tesis del art.733 LECrim,
y que consiste en que excepcionalmente ... si el Tribunal entendiere que
el hecho justiciable ha sido calificado con manifiesto error, podr el Presi-
dente emplear la siguiente frmula: Sin que sea visto prejuzgar el fallo
definitivo sobre las conclusiones de la acusacin y la defensa, el Tribunal
desea que el Fiscal y los defensores del procesado (o los defensores de las
partes si cuando fuesen varias) le ilustren acerca de si el hecho justiciable
constituye el delito de...o si existe la circunstancia eximente de responsa-
bilidad a que se refiere el nmero...del artculo...del Cdigo penal.
130
arts. 642, 643 y 644 LECrim, Cfr. Arts.59 I, 60 I y 72.4 CPPn
69
un hecho que revista los caracteres de delito o falta perseguibles
de oficio
131
. La puesta en conocimiento de la comisin de un
hecho punible puede llevarse a cabo de dos modos de grado
diverso: por medio de la mera declaracin de conocimiento (de-
nuncia), o a travs de la declaracin de conocimiento ms la
declaracin de voluntad (querella) tendente, esta ltima, a par-
ticipar en la causa penal con diversos efectos procesales. Asu-
mida la denuncia o la querella particular o popular a travs de
la pertinente acusacin por el fiscal, o sostenida nicamente
por el acusador particular y/o por el popular, el rgano jurisdic-
cional puede abrir el juicio y, en su caso, condenar al acusado
por la afirmada realizacin del hecho punible que se le atribuye.
131
Con las salvedades contempladas en todos los Ordenamientos.

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