ACP Defensoria Publica Da Uniao X CEF - Inicial - SE PROCEDENTE PRODUZIRÁ EFEITO ERGA OMNES - FGTS PDF

Oficio de Direitos Humanos e Tutela Coletiva
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EXMO.(A) SR.(A) DR.(A) JUIZ(A) FEDERAL DA _______ VARA FEDERAL DE
PORTO ALEGRE DA SEO JUDICIRIA DO RIO GRANDE DO SUL

A DEFENSORIA PBLICA DA UNIO por meio dos Defensores Pblicos
Federais no fim subscritos, no exerccio de suas atribuies constitucionais e legais,
dispensada a apresentao de mandato, nos termos do art. 44, XI da LC 80/94 e da lei n
11.448/07, vem, ajuizar a presente:

AO CIVIL PBLICA
COM PEDIDO DE ANTECIPAO DOS EFEITOS DA TUTELA

Em face da CAIXA ECONMICA FEDERAL, Empresa Pblica Federal, gestora do
Fundo de Garantia por Tempo de Servio FGTS, inscrita no CNPJ sob o n
00.360.305/0001-04, cujos dados so de conhecimento deste MM Juzo, pelos fatos e
fundamentos que passa a expender.

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I. SNTESE FACTUAL

Trata-se de Ao Civil Pblica promovida em face da Caixa Econmica Federal,
Empresa Pblica Federal, gestora do Fundo de Garantia por Tempo de Servio FGTS, a
fim de obter provimento jurisdicional que a condene na obrigao de fazer, qual seja, a
de corrigir os depsitos efetuados na conta vinculada do FGTS pelos ndices que
melhor reflita a inflao a partir de janeiro de 1999.

O Fundo de Garantia por Tempo de Servio foi criado pela Lei n 5.107/66
com o objetivo principal de proteger os empregados demitidos sem justa causa, sendo
uma forma de substituio estabilidade decenal que era trazida na CLT.

Por conta da universalizao do sistema do FGTS pela Constituio Federal de
88, todos os empregadores esto obrigados a depositar, at o dia 7 (sete) de cada ms, em
conta bancria vinculada, a importncia correspondente a 8 (oito) por cento da remunerao
paga ou devida, no ms anterior, a cada trabalhador, includas na remunerao as parcelas de
que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificao de Natal.

Esto ainda obrigados a comunicarem mensalmente aos trabalhadores os valores
que foram recolhidos ao FGTS e repassar-lhes todas as informaes sobre suas contas
vinculadas recebidas da Caixa Econmica Federal ou dos bancos depositrios.

Atualmente, a matria disciplinada pela Lei n 8.036/90. A legislao
estabelece as hipteses em que pode haver o saque das contas vinculadas por parte do
empregador ou, em caso de falecimento, de seus sucessores, as quais esto estampadas
no art. 20, da Lei n 8.036/90.

A Lei 8.036/90 estabelece a necessidade de correo monetria do saldo
da conta vinculada do trabalhador. Assim, temos a redao do art. 2:

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Art. 2 O FGTS constitudo pelos saldos das contas vinculadas a
que se refere esta lei e outros recursos a ele incorporados, devendo
ser aplicados com atualizao monetria e juros, de modo a
assegurar a cobertura de suas obrigaes.

Ao estabelecer o ndice aplicvel para garantir atualizao monetria a
legislao optou pela aplicao de capitalizao anual de juros de 3% mais incidncia
da Taxa Referencial (TR), taxa tambm aplicvel atualizao da poupana e, poca,
favorvel ao trabalhador por ser aproximar do ndice inflacionrio.
No entanto, a referida taxa de correo apresentou defasagem em a
partir do ano de 1999, devido a alteraes realizadas pelo Banco Central do
Brasil. A situao perdura at os dias atuais, de forma que agravada pela
constante reduo da Selic, a taxa bsica de juros.
A inflao, fenmeno tipicamente econmico-monetrio e obtido de forma ex
post, mostra-se insuscetvel de captao apriorstica (ex ante), tal qual a Taxa Referencial,
de modo que o meio escolhido pelo legislador constituinte (remunerao da caderneta de
poupana) inidneo a promover o fim a que se destina (traduzir a inflao do perodo).
A ausncia de uma taxa de atualizao monetria que se mostre capaz de
manter o poder de compra da moeda, nos casos do saldo da conta vinculada do FGTS,
uma ntida afronta ao sistema jurdico vigente.
Inicialmente, h uma prpria usurpao da finalidade do FGTS. O
Fundo de Garantia surgiu para substituir a estabilidade decenal e o sistema de
indenizaes, servindo como uma poupana compulsria para amparar o trabalhar
em momentos de necessidade, tendo as hipteses de saque expressamente previstas na
legislao.
Ao no atualizar os valores do saldo de acordo com um ndice que reflita a
inflao, o dinheiro depositado e que no pode ser sacado para ser investido de outra
forma perde o seu valor do mercado, apesar de manter o valor nominal. Assim, com

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o passar o tempo, o saldo, desatualizado, no vai conferir ao trabalhador o
amparo que deveria, por se encontrar abaixo do valor efetivamente devido. Ou
seja, a correo pela TR impede que a prpria Lei 8.036/90 atinja a sua finalidade de
auxiliar o trabalhador, uma vez que os descontos mensais realizados e depositados em
conta vinculada gerida pela CEF no so corretamente atualizados.
Ademais, h uma clara violao ao art. 2 e art. 9, 2 da Lei 8.036/90,
que determinam a necessidade de atualizao monetria para a manuteno do
poder aquisitivo do trabalhador. No mantido, tambm, o equilbrio econmico
entre as partes, tendo em vista que no momento do saque dos valores, estes tero valor
de troca inferior do quantum inicialmente depositado.
H, tambm, ofensa direta ao art. 5, XXII, da Constituio Federal de
1988, que garante o direito de propriedade. Por conta do fenmeno da inflao a
moeda desvaloriza e, se no corrigida, perde valor. Como o saldo do FGTS integra o
patrimnio do trabalhador, a sua no correo implica, por bvio, na reduo da sua
propriedade, no obstante a incidncia da lei n 8.036/90 garantindo o direito
atualizao.
Ainda, como adiante se demonstrar, a presente demanda est subsidiada em
face de recente decises proferidas nas Aes Diretas de Inconstitucionalidade ns 4357,
4372, 4400 e 4425, nas quais foi analisada a inconstitucionalidade da Emenda
Constitucional n 62/2009, que, em sntese, entendeu o Supremo Tribunal Federal que a
TR no pode ser utilizada para fins de atualizao monetria, por no refletir o
processo inflacionrio brasileiro.
Importante destacar que no se est questionando a legalidade da TR como
ndice, e sim postulando a sua inaplicabilidade quando no for capaz de possibilitar a
correo monetria dos depsitos do FGTS, conforme determina a lei 8036/90.
A partir de deciso do Supremo Tribunal Federal, centenas de trabalhadores vm
procurando a Defensoria Pblica da Unio em todo o pas buscando a obteno de
provimento judicial no sentido de corrigir prejuzos em suas contas vinculadas ao FGTS.

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Isso decorreu em face de um boom miditico que noticiou que os
trabalhadores que tivessem depsitos em conta do FGTS entre 1999 at os dias atuais,
poderiam valer-se de aes judiciais para buscar a substituio do ndice de correo
monetria do FGTS, qual seja a Taxa Referencial TR, pelo INPC ou outro ndice que
melhor refletisse a inflao no perodo.
Vale ainda referir, inclusive, que o prprio de Setor de Contadoria da Justia
Federal do Rio Grande do Sul disponibilizou um programa para a realizao dos clculos
referentes a essa demanda, como se observa na noticia extrada do stio eletrnico
1
, tamanha
a procura dos trabalhadores em buscar a tutela jurisdicional para salvaguardar o seu direito.
No s o direito est amplamente configurado, mas o nmero expressivo de
trabalhadores buscando a correo dos depsitos de suas contas do FGTS perante esta
Defensoria Pblica da Unio e por aes individuais no Poder Judicirio justifica o
ajuizamento da presente Ao Civil Pblica, que busca evitar o acmulo de demandas, com
mesmo objeto e pedido, sobrecarregando no s o Poder Judicirio, mas a prpria
Defensoria Pblica da Unio.

II. DO DIREITO
II.1 - QUESTES PROCESSUAIS RELEVANTES
A) Da Ao Civil Pblica como Mecanismos de Economia Processual
O Poder Legislativo, com vistas a desafogar o Judicirio e, com isso, contribuir
para a celeridade processual, vem editando uma srie de normas processuais, ora
simplificando procedimentos processuais, ora criando novos mecanismos de apreciao
unificada de questes similares.

1
Disponvel em http://www.jf.jus.br/jf/noticias/2013/outubro/jfrs-lanca-programa-de-calculo-para-acoes-de-
fgts-com-base-no-inpc-x-tr

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Neste contexto, as aes coletivas apresentam um importante papel
pacificador, e, gradualmente, vem-se alargando o rol de legitimados para a sua
propositura, o que se coaduna, inteiramente, com o carter democrtico da Repblica
Federativa do Brasil.
A Defensoria Pblica da Unio em todo os Estados tem sido procurada por
centenas de trabalhadores que buscam que seus saldos do FGTS sejam atualizados de acordo
com um ndice capaz de refletir a inflao.
Portanto, no se justifica a interposio de inmeras aes judiciais, para
tratar do mesmo tema, em havendo instrumento processual que representa indiscutvel
economia para o judicirio e maior eficcia para o jurisdicionado, alm de conferir
plena eficcia norma que garante o amplo acesso ao Poder Judicirio, tal como
assegurado por norma constitucional (Art. 5, XXXV, da CF/88).

B) Da Legitimidade Ativa da Defensoria Pblica da Unio

A Defensoria Pblica, funo essencial promoo da justia, possui funo de
relevncia no Ordenamento Jurdico, pois a instituio incumbida de promover
assistncia jurdica gratuita e a defesa daqueles grupos sociais mais vulnerveis e
desfavorecidos em todos os graus da jurisdio. Essa ideia est em consonncia com o
artigo 5, inciso LXXIV, CF, intrinsecamente ligado ao direito fundamental de acesso
justia, consagrado no artigo 5, inciso XXXV, CF. , assim, rgo indispensvel
consecuo dos objetivos de princpios e normas relativos igualdade de condies e
oportunidades prevista no ordenamento jurdico brasileiro
2
.
No foi por outra razo, ento, que o legislador positivou a legitimidade para o
ajuizamento de demandas coletivas pela Defensoria Pblica, por meio da Lei n
11.448/2007.

2
SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24. ed. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 607.

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Note-se, porm, que mesmo antes daquela alterao, que incluiu expressamente
a Defensoria Pblica como legitimado para ao civil pblica, j era reconhecida tal
legitimidade. Veja-se, a propsito, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia (anterior
quele diploma legal):
REsp 555.111/RJ; Relator(a): Ministro CASTRO FILHO;
TERCEIRA TURMA; Julgado em: 05/09/2006; maioria, vencido
Ministro Ari Pargendler.
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE
DECLARAO. OMISSO NO JULGADO. INEXISTNCIA.
AO CIVIL PBLICA. DEFESA COLETIVA DOS
CONSUMIDORES. CONTRATOS DE ARRENDAMENTO
MERCANTIL ATRELADOS A MOEDA ESTRANGEIRA.
MAXIDESVALORIZAO DO REAL FRENTE AO DLAR
NORTE-AMERICANO. INTERESSES INDIVIDUAIS
HOMOGNEOS. LEGITIMIDADE ATIVA DO RGO
ESPECIALIZADO VINCULADO DEFENSORIA PBLICA DO
ESTADO.
I O NUDECON, rgo especializado, vinculado Defensoria
Pblica do Estado do Rio de Janeiro, tem legitimidade ativa para
propor ao civil pblica objetivando a defesa dos interesses da
coletividade de consumidores que assumiram contratos de
arrendamento mercantil, para aquisio de veculos
automotores, com clusula de indexao monetria atrelada
variao cambial.
II - No que se refere defesa dos interesses do consumidor por
meio de aes coletivas, a inteno do legislador ptrio foi
ampliar o campo da legitimao ativa, conforme se depreende do
artigo 82 e incisos do CDC, bem assim do artigo 5, inciso
XXXII, da Constituio Federal, ao dispor, expressamente, que
incumbe ao Estado promover, na forma da lei, a defesa do
consumidor.
III Reconhecida a relevncia social, ainda que se trate de direitos
essencialmente individuais, vislumbra-se o interesse da sociedade na
soluo coletiva do litgio, seja como forma de atender s polticas
judicirias no sentido de se propiciar a defesa plena do consumidor,
com a conseqente facilitao ao acesso Justia, seja para garantir
a segurana jurdica em tema de extrema relevncia, evitando-se a
existncia de decises conflitantes. Recurso especial provido.
(original sem grifos)

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Aps a positivao, com ainda mais razo a jurisprudncia cristalizou-se.
Confira-se:
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA: REsp 912.849/RS,
Relator(a): Ministro JOS DELGADO; PRIMEIRA TURMA
26/02/2008; v.u.
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL PBLICA.
INTERESSE COLETIVO DOS CONSUMIDORES.
LEGITIMIDADE ATIVA DA DEFENSORIA PBLICA.
1. A Defensoria Pblica tem legitimidade, a teor do art. 82, III,
da lei 8.078/90 (Cd. Defesa do Consumidor), para propor ao
coletiva visando defesa dos interesses difusos, coletivos e
individuais homogneos dos consumidores necessitados. A
disposio legal no exige que o rgo da Administrao Pblica
tenha atribuio exclusiva para promover a defesa do
consumidor, mas especfica, e o art, 4, XI, da LC 84/90, bem
como o art. 3, pargrafo nico, da LC 11.795/02-RS,
estabelecem como dever institucional da Defensoria a defesa dos
consumidores.
2. APELAO PROVIDA. (original sem grifos)

Note-se, assim, que to forte a relao da Defensoria com a ao civil pblica
que, aps incluir na LACP aquela previso expressa, o legislador alterou tambm as funes
institucionais da Defensoria Pblica, como que a convocar os membros dessa Instituio
para uma atuao de carter metaindividual. Perceba-se o que dispe a Lei Complementar n
80/94:
Art. 4
o
So funes institucionais da Defensoria Pblica, dentre
outras:
(...)
VII - promover ao civil pblica e todas as espcies de aes
capazes de propiciar a adequada tutela dos direitos difusos,
coletivos ou individuais homogneos quando o resultado da
demanda puder beneficiar grupo de pessoas
hipossuficientes (Redao dada pela Lei Complementar n 132, de
2009).

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Assentada a legitimidade para aes civis pblicas, poderia ainda, numa leitura
apressada, surgir a dvida: a legitimidade da Defensoria para ACP ampla ou se restringe s
hipteses em que apenas pessoas economicamente hipossuficientes possam se beneficiar?
Pode a Defensoria atuar em favor de direitos cujos beneficirios no sejam
individualizveis? Pode demandar em juzo por direitos coletivos em sentido estrito? E por
direitos difusos?
Ressalte-se, desde j, que a LACP no condiciona a atuao da Defensoria
Pblica apenas aos casos em que haja interesse exclusivo de hipossuficientes. Ao inverso:
dispensa-lhe o mesmo tratamento dado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal, aos
Municpios e ao Ministrio Pblico, ou seja, outorga-lhe tal possibilidade
independentemente de quaisquer requisitos. Diferente, porm, o regramento imposto s
associaes, a quem, alm do requisito temporal, impe-se incluir, dentre suas finalidades
sociais, a proteo aos direitos abarcados pela LACP para comprovar legitimidade e
pertinncia temtica.
Da porque se diz que o tratamento diferenciado, estabelecendo requisitos de
atuao para um dos legitimados, importa silncio eloquente, a significar que os demais
agentes legitimados no se subordinaro a qualquer restrio de atuao. o que ocorre com
a Defensoria Pblica, a quem sempre facultado agir mesmo quando no houver interesses
de hipossuficientes, incumbindo-lhe a tutela de direito metaindividual, apenas mais uma
atribuio da instituio para alm da defesa individual de sujeitos hipossuficientes.
Faculta-se, assim, Defensoria Pblica agir sempre. Impondo-lhe ainda a funo
de atuar sempre que pessoas socialmente vulnerveis puderem ser beneficiadas pela
demanda. a concretizao do princpio e garantia constitucional do acesso justia.
A esse respeito, escute-se Boaventura de Sousa Santos:
Saliente-se, ainda, que a necessidade de comprovao da
insuficincia de recursos se aplica exclusivamente s demandas
individuais, porquanto, nas aes coletivas, esse requisito
resultar naturalmente do objeto da demanda o pedido

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formulado. Bastar que haja indcios de que parte ou boa parte dos
assistidos sejam necessitados. (original sem grifos)
3

Ainda que se opte por uma interpretao mais restritiva, limitando-se a atuao
da Defensoria Pblica apenas aos casos em que houver a possibilidade de pessoas
socialmente vulnerveis puderem ser beneficiadas pela demanda, de se ressaltar que a
noo de hipossuficincia ampla, no podendo ser confundida com a ideia de insuficincia
de recursos econmicos, mas devendo ser lida como vulnerabilidade social.
A propsito, oua-se Ada Pellegrini Grinover:
Pois nesse amplo quadro, delineado pela necessidade de o Estado
propiciar condies, a todos, de amplo acesso justia que eu vejo
situada a garantia da assistncia judiciria. E ela tambm toma uma
dimenso mais ampla, que transcende o seu sentido primeiro,
clssico e tradicional. Quando se pensa em assistncia judiciria,
logo se pensa na assistncia aos necessitados, aos
economicamente fracos, aos minus habentes. este, sem
dvida, o primeiro aspecto da assistncia judiciria: o mais
premente, talvez, mas no o nico.
4

E continua:

A adequada exegese do art. 134 da CF deve ser pautada pela
assistncia incondicional aos necessitados, ainda que, de forma
indireta e eventual, essa atuao promova a defesa de direitos de
indivduos bem estabelecidos.
Isso porque existem os que so necessitados no plano econmico,
mas tambm existem os necessitados do ponto de vista
organizacional. Ou seja, todos aqueles que so socialmente
vulnerveis: os consumidores, os usurios de servios pblicos, os
usurios de planos de sade, os que queiram implementar ou

3
Santos, Boaventura de Souza. Introduo sociologia da administrao da justia. Revista de Processo, So
Paulo, n. 37, jan-mar. 1985, p. 150.
4
GRINOVER, Ada Pellegrini. Assistncia Judiciria e Acesso Justia, in Novas Tendncias do Direito
Processual, Rio de Janeiro, Forense Universitria, 2 ed., 1990, p. 245.

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contestar polticas pblicas, como as atinentes sade, moradia, ao
saneamento bsico, ao meio ambiente etc. (original sem grifos)
5

E nem se alegue que tal atribuio no caberia Defensoria Pblica por ser
estranha sua misso institucional. Recorde-se que s Defensorias Pblicas foram
outorgadas outras funes que extrapolariam sua misso como, alis, j ocorre com a
curadoria especial e a defesa dativa em processo criminal, quando no h interesses sequer
metaindividuais de hipossuficientes envolvidos, mas que, nem por isso deixam de ser
exercidas com legitimidade indiscutvel.
Mesmo que assim no fosse, com muito mais razo a atuao da Defensoria
Pblica na presente demanda, pois, de qualquer modo, no h dvidas de que a presente
ao venha beneficiar grupos e pessoas hipossuficientes e socialmente vulnerveis.
Se, ainda assim, duvidosa restar a legitimao no presente caso, de se atentar
ao princpio do in dubio pro legitimatio, segundo o qual, na dvida quanto legitimidade do
autor para demandar em juzo por aquele direito, deve-se conhecer da ao. Veja-se, na
deciso do Superior Tribunal de Justia:

Superior Tribunal de Justia: REsp 931.513/RS; Rel. Ministro
CARLOS FERNANDO MATHIAS; Relator(a) p/ Acrdo: Ministro
HERMAN BENJ AMIN; Primeira Seo; Julgamento: 25/11/2009;
maioria, vencidos o Sr. Ministro Relator e a Sra. Ministra Eliana
Calmon.
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AO
CIVIL PBLICA. PROTEO DAS PESSOAS COM
DEFICINCIA FSICA, MENTAL OU SENSORIAL. SUJEITOS
HIPERVULNERVEIS. fornecimento de prtese auditiva.
Ministrio PBLICO. LEGITIMIDADE ATIVA ad causam. LEI
7.347/85 E LEI 7.853/89.
1. Quanto mais democrtica uma sociedade, maior e mais livre deve
ser o grau de acesso aos tribunais que se espera seja garantido pela
Constituio e pela lei pessoa, individual ou coletivamente.

5
Idem. Parecer sobre a legitimidade da Defensoria Pblica para o ajuizamento de ao civil Pblica. In: Revista da
Defensoria Pblica. Ano IV. So Paulo: N II. 2011. Disponvel na internet em:
http://www.defensoria.sp.gov.br/dpesp/repositorio/20/RevistaDefensoria.pdf Acesso: 13 mar. 2013.

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2. Na Ao Civil Pblica, em caso de dvida sobre a legitimao
para agir de sujeito intermedirio Ministrio Pblico,
Defensoria Pblica e associaes, p. ex. , sobretudo se estiver
em jogo a dignidade da pessoa humana, o juiz deve optar por
reconhec-la e, assim, abrir as portas para a soluo judicial de
litgios que, a ser diferente, jamais veriam seu dia na Corte.
3. A categoria tico-poltica, e tambm jurdica, dos sujeitos
vulnerveis inclui um subgrupo de sujeitos hipervulnerveis, entre os
quais se destacam, por razes bvias, as pessoas com deficincia
fsica, sensorial ou mental.
4. dever de todos salvaguardar, da forma mais completa e eficaz
possvel, os interesses e direitos das pessoas com deficincia, no
sendo toa que o legislador refere-se a uma "obrigao nacional a
cargo do Poder Pblico e da sociedade" (Lei 7.853/89, art. 1, 2,
grifo acrescentado).
5. Na exegese da Lei 7.853/89, o juiz precisa ficar atento ao
comando do legislador quanto finalidade maior da lei-quadro, ou
seja, assegurar "o pleno exerccio dos direitos individuais e sociais
das pessoas portadoras de deficincia, e sua efetiva integrao
social" (art. 1, caput, grifo acrescentado).
[...]
7. A prpria Lei 7.853/89 se encarrega de dispor que, na sua
"aplicao e interpretao", devem ser considerados "os valores
bsicos da igualdade de tratamento e oportunidade, da justia social,
do respeito e dignidade da pessoa humana, do bem-estar, e outros
indicados na Constituio ou justificados pelos princpios gerais de
direito" (art. 1, 1).
[...]
9. A tutela dos interesses e direitos dos hipervulnerveis de
inafastvel e evidente contedo social, mesmo quando a Ao Civil
Pblica, no seu resultado imediato, aparenta amparar uma nica
pessoa apenas. que, nesses casos, a ao pblica, no por
referncia quantidade dos sujeitos afetados ou beneficiados, em
linha direta, pela providncia judicial (=critrio quantitativo dos
beneficirios imediatos), mas em decorrncia da prpria natureza da
relao jurdica-base de incluso social imperativa. Tal perspectiva
que se apia no pacto jurdico-poltico da sociedade,
apreendido em sua globalidade e nos bens e valores tico-
polticos que o abrigam e o legitimam reala a necessidade e a
indeclinabilidade de proteo jurdica especial a toda uma
categoria de indivduos (= critrio qualitativo dos beneficirios

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diretos), acomodando um feixe de obrigaes vocalizadas como
jus cogens.
10. Ao se proteger o hipervulnervel, a rigor quem verdadeiramente
acaba beneficiada a prpria sociedade, porquanto espera o respeito
ao pacto coletivo de incluso social imperativa, que lhe caro, no
por sua faceta patrimonial, mas precisamente por abraar a dimenso
intangvel e humanista dos princpios da dignidade da pessoa
humana e da solidariedade. Assegurar a incluso judicial (isto ,
reconhecer a legitimao para agir) dessas pessoas hipervulnerveis,
inclusive dos sujeitos intermedirios a quem incumbe represent-las,
corresponde a no deixar nenhuma ao relento da J ustia por falta de
porta-voz de seus direitos ofendidos.
[...]
12. A possibilidade, retrica ou real, de gesto individualizada
desses direitos (at o extremo dramtico de o sujeito, in concreto,
nada reclamar) no os transforma de indisponveis (porque
juridicamente irrenunciveis in abstracto) em disponveis e de
indivisveis em divisveis, com nome e sobrenome. Ser um
equvoco pretender l-los a partir da cartilha da autonomia
privada ou do ius dispositivum, pois a ningum dado abrir mo
da sua dignidade como ser humano, o que equivaleria, por
presuno absoluta, a maltratar a dignidade de todos,
indistintamente.
[...]
15. Recurso Especial no provido. (grifou-se)

Por tudo quanto foi exposto, inconteste no presente caso a legitimidade da
Defensoria Pblica, que tem por funo a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus,
dos necessitados, no apenas economicamente, mas tambm os do ponto de vista estrutural,
ou seja, socialmente vulnerveis.

C) Do Cabimento da Ao Civil Pblica em Demandas que Versem sobre ndice
de Correo Monetria do FGTS

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Desde logo, h de se esclarecer que o objeto da presente demanda condenar a
Caixa Econmica Federal-CEF, em obrigao de fazer, no sentido de que realize a correo
monetria do FGTS por um ndice apto a refletir as perdas inflacionrias do poder de
compras da moeda. Assim, imperioso concluir que no est a se discutir o alcance, a
veiculao, a forma ou justeza do FGTS, o que se busca e a tutela especfica, obrigando a
Caixa Econmica Federal a corrigir o FGTS por intermdio de outro ndice que no a Taxa
Referencial, como adiante ser tratado.
Em conformidade com o pargrafo nico do art. 1, da Lei n 7.347/1985,
estabeleceu-se que no podem ser objetos de Ao Civil Pblica matrias que envolvam
tributos, contribuies previdencirias, FGTS ou outros fundos de natureza institucional
cujos beneficirios podem ser individualmente determinados, in verbis:
Pargrafo nico. No ser cabvel ao civil pblica para veicular
pretenses que envolvam tributos, contribuies previdencirias, o
Fundo de Garantia do Tempo de Servio - FGTS ou outros fundos de
natureza institucional cujos beneficirios podem ser individualmente
determinados. (Includo pela Medida provisria n 2.180-35, de
2001)

Inicialmente, h que se ressaltar que sobre o tema manifestou-se expressamente
e em deciso exarada em maro/2013 o Egrgio Tribunal Regional Federal da 4 Regio, ao
julgar em Arguio de Inconstitucionalidade n 5017624-08.2012.404.0000, a
legitimidade do MPF para ajuizar aes civis pblicas sobre FGTS, entendendo ser
inconstitucional o pargrafo nico do referido art. 1, no tocante vedao de cabimento de
ACP para veicular pretenso que envolva o FGTS, quando a questo se referir a direito
dos empregados. Segue a ementa:
INCIDENTE DE ARGUIO DE
INCONSTITUCIONALIDADE. AO CIVIL PBLICA.
ARTIGO 1, NICO, DA LEI 7.347/85. VIOLAO AOS
ARTIGOS 127 E 129 DA CF. O nico, do artigo 1, da Lei n Lei
n 7.347/85 inconstitucional, no tocante a vedao do cabimento da
ao civil pblica para veicular pretenses que envolvam o Fundo de

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Garantia do Tempo de Servio - FGTS quando a questo se referir
aos direitos dos empregados, por ofensa aos artigos 127 e 129, III,
da Constituio Federal. (Arguio de Inconstitucionalidade n
5017624-08.2012.404.0000, Rel. Des. Fed. Maria Lcia Luiz Leiria,
Suscitante, 3 turma do TRF4, deciso em 19/12/2012)

Entendeu o Tribunal Regional Federal, em conformidade com o TST, que o
instituto jurdico do FGTS possui natureza dplice: de salrio diferido (em relao ao
empregado) e de espcie anloga a tributo (em relao ao empregador). Tendo o FGTS
tambm a faceta de um direito social, deve o mesmo estar abrangido nos interesses difusos e
coletivos, objetos de ao civil pblica. Vejamos:
O Fundo de Garantia do Tempo de Servio, atualmente regido pela
Lei n 8.036, de 1990, tem acento constitucional, no artigo 7, inciso
III, da Constituio Federal de 1988. Constitui-se, pois, em um
direito social do trabalhador, espcie do gnero direito
fundamental.
Com efeito, os direitos sociais so liberdades ou prestaes
positivas que tm por escopo beneficiar os hipossuficientes,
assegurando-lhes situao de vantagem, direta ou indireta, a partir
da realizao da igualdade real. Funciona como um peclio
acumulado, uma espcie de reserva do trabalhador ou poupana
particular, com o fito de suprir despesas excepcionais no
acobertadas pelo salrio, v.g, casos de doena grave, aquisio de
casa prpria, etc. Por isso, envolve um complexo de depsitos em
contas bancrias de que so titulares os empregados, cuja
responsabilidade fica a cargo dos empregadores. (Constituio
Federal Anotada, Uadi Lammgo Bulos, ed. Saraiva, 2007).
Conforme reiterado entendimento do Tribunal Superior do
Trabalho, o FGTS tem natureza dplice - de salrio diferido (em
relao ao empregado) e de espcie anloga a tributo (em relao
ao empregador) - conforme RR-9895500-43.2004.5.09.0016, Relator
Ministro Horcio Raymundo de Senna Pires, DEJT 07/05/2010.
(...)
Ou seja, a pretenso no questionar a higidez da ao civil
pblica como meio para discusso do recolhimento do FGTS, mas
a possibilidade de utiliz-la para discutir as hipteses de seu
levantamento por seu 'proprietrio/beneficirio'.
A toda evidncia, a alterao legislativa provocada pela j referida
Medida Provisria, no pode prevalecer nas situaes em que

_________________________________________________________________________

16

estejam previstos os requisitos constitucionais para propositura da
ao civil pblica. Entendo que o legislador infraconstitucional ao
mencionar indiscriminadamente o FGTS, acabou por restringir
indevidamente a atuao do MPF e a defesa do trabalhador.
(grifou-se)

Efetivamente, para anlise do referido diploma legal, imprescindvel ter
conhecimento do carter multidimensional que possui a natureza jurdica do FGTS. Como
bem explicita Fbio Lopes Fernandes
6
, com base nos ensinamentos de Maurcio Godinho
Delgado, o Fundo de Garantia por Tempo de Servio pode gerar relaes jurdicas prprias,
as quais so distintas, porm complementares, a saber:
[1] Relao Empregatcia: nesse vnculo, o empregador est obrigado a efetuar
recolhimentos mensais, bem como, eventualmente, obrigado a efetuar o acrscimo
pecunirio na resciso. O empregado, nesse caso, credor.
[2] Relao Jurdica entre o Empregador e o Estado: aqui, o empregador tem a obrigao de
efetuar os recolhimentos, em contrapartida que o Estado tem o direito de v-los adimplidos,
sob pena de cobrar sanes impostas legalmente (Impossibilidade de ACP).
[3] Relao Jurdica entre o Estado e a Comunidade: a partir dos recursos recolhidos a ttulo
de FGTS, o Estado atua como gestor e aplicador desses investimentos em reas como
habitao popular, saneamento bsico e infraestrutura urbana, benefcios que so usufrudos
pela comunidade.
Especificamente, importa ao caso concreto a diferenciao dos dois primeiros
vnculos. Isso porque, no que tange ao ngulo empregador-Estado, o FGTS, a partir da
CRFB/1988, passou a ser considerado tributo
7
, visto ser prestao pecuniria compulsria,
de cunho obrigatrio, em moeda ou em cujo valor nela se possa exprimir, no constituindo
sano de ato ilcito, institudo em lei e cobrado mediante atividade administrativa vinculada

6
FERNANDES, Fbio Lopes. O FGTS como objeto da Ao Civil Pblica. In: Rev. Trib. Reg. Trab. 3 Reg., Belo
Horinzonte, v. 44, n. 74, p. 147-156 , jul./dez.2006. Disponvel em:
<http://www.trt3.jus.br/escola/download/revista/rev_74/Fabio_Fernandes.pdf>, acesso em 22/07/2013
7
Nesse sentido: RE 138.284/CE e ADI-MC 2.556/DF.

_________________________________________________________________________

17

(satisfeitos os requisitos exigidos pelo art. 3, do CTN). Embora haja a possibilidade de
levantamento do FGTS, essa hiptese no desfigura seu carter tributrio, j que enquanto
no concretizada a situao, seu valor aplicado em finalidades pblicas.
Por outro lado, sob o enfoque do vnculo trabalhador-empregador, o FGTS
constitui crdito trabalhista, criado com a poupana forada do trabalhador, pronta a atend-
lo em situaes excepcionais, previstas em lei, durante o vnculo empregatcio ou na
cessao do contrato. Desse modo, tal garantia atende o art. 7, inc. III, da CRFB: direito
social do trabalho.
Nota-se que tal diferenciao de suma importncia para o presente caso, pois a
partir dela verifica-se ser possvel ou no o ajuizamento de ao civil pblica
questionamento que possivelmente venha a ser arguido pela Caixa Econmica Federal.
A finalidade da Lei n 7.347/85 obstar to-somente a propositura de aes
civis pblicas que questionem o FGTS enquanto tributo, porque nesse caso a ao poderia
ser instrumentalizada com feio de ao direta de inconstitucionalidade.
Ao contrrio, a ao civil pblica que tem o condo de discutir o FGTS enquanto
crdito trabalhista plenamente possvel. Dessa forma, uma ao que vise obrigar empresas
a efetuar, no prazo legal, o depsito do FGTS no se enquadra no art. 1, pargrafo nico, da
Lei da Ao Civil Pblica, porquanto se trata de direito social decorrente do vnculo
empregatcio.
Por oportuno, ressalta-se o esclarecimento de Fbio Lopes Fernandes
8
sobre a
origem do pargrafo nico do art. 1, da Lei da Ao Civil Pblica:
A alterao do artigo 1 da Lei da Ao Civil Pblica foi dada pela
Medida Provisria n 1.984-19, de 29 de junho de 2000 e suas
sucessivas reedies, posteriormente, encampada pela Medida
Provisria n 2.102-26, de 27 de dezembro de 2000, at a reedio
32, quando foi abarcada pela Medida Provisria n 2.180-33, de 28

8
FERNANDES, Fbio Lopes. O FGTS como objeto da Ao Civil Pblica. In: Rev. Trib. Reg. Trab. 3 Reg.,
Belo Horizonte, v. 44, n. 74, p. 147-156 , jul./dez.2006. p. 149.

_________________________________________________________________________

18

de junho de 2001, reeditada at a 35 verso, a qual continua em
vigor.
A edio da Medida Provisria n 1.984-19 ocorreu na poca em
que o Ministrio Pblico Federal e os sindicatos representativos das
categorias profissionais estavam ajuizando aes civis pblicas para
obrigar a Unio Federal e a Caixa Econmica Federal a creditar
aos titulares das contas vinculadas do FGTS os expurgos
inflacionrios.
Tambm contemporneo da Medida Provisria o julgamento pelo
Supremo Tribunal Federal pelo RE 213.631/MG, publicado em 07
de abril de 2000, cujo acrdo tratava da impossibilidade da
cobrana de taxa de iluminao pblica por via da ao civil
pblica. Ainda no STF, em maio de 2000, j se tinha iniciado o
julgamento do RE 226.855/RS, no qual foram definidos os expurgos
inflacionrios aplicveis.

Assim, a insero do pargrafo nico do art. 1, da Lei da Ao Civil
Pblica, pela Medida Provisria n 2.180-35, de 2001, evidencia que o nico propsito
obstar o ajuizamento da Ao Civil Pblica para questionar tributos, bem como o
FGTS nessa qualidade.
A propsito do tema, convm referir que foi apresentado Projeto de Lei n
5.100/2005
9
, do Deputado Maurcio Rands (PT/PE), cujo objetivo alterar a redao do
pargrafo nico do art. 1, da LACP, no seguinte sentido:
Pargrafo nico. No ser cabvel ao civil pblica para veicular
pretenses que envolvam tributos e contribuies previdencirias,
cujos benefcios podem ser individualmente determinados.

Essa proposta visa facilitar o manejo da ao civil pblica para as associaes
civis, sindicatos (desde que previsto em seu estatuto social), restaurando o efeito erga omnes
das sentenas civis pblicas, contribuindo, assim, com o funcionamento do Judicirio.

9
Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=283231>,
Acesso em 22/07/2013.

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19

Porm, tem o intuito de continuar impedindo a veiculao de matrias concernentes a
tributos e contribuies previdencirias por razes de Estado.
Logo, o fundamento evitar apenas aquelas aes civis pblicas que questionem
o FGTS enquanto tributo, e no enquanto direito do trabalhador. E, direito social que , pode
ser pleiteado por esse instrumento judicial em razo do interesse difuso e coletivo.
Por tal razo, o presente pleito coletivo busca prestigiar o mtodo teleolgico
[axiolgico]
10
, ou seja, a soluo da lide estar em aferir o fim a que a norma se dirige,
impondo no ato de interpretao a observncia da finalidade da lei, tendo como norte as
exigncias sociais, fazendo do direito uma ponte na busca das exigncias sociais e o bem
comum.
Nessa linha de raciocnio, Carlos Maximiliano
11
adverte que:
O fim da norma jurdica no constante, eterno, nico. Valer como
justificativa deste asserto o fato, referido por vezes, de corresponder
o sistema de hermenutica s ideias vitoriosas a respeito da
concepo do prprio Direito. Este normativo; acha-se no seu
contedo, previstos, definidos, assegurados, os fins da vida do
homem na sociedade. Realiz-los um bem, juridicamente protegido

Ainda versando sobre o mtodo interpretativo teleolgico, o citado autor indica
que deve-se conferir ao texto normativo um sentido que resulte da lei em favor e no em
prejuzo de quem ela visa proteger, nessa ordem de ideia, o fim da norma jurdica
sempre um valor cuja preservao ou atualizao o legislador teve em vista garantir.
Convm esclarecer que a finalidade da instituio do FGTS foi proporcionar
uma reserva de numerrio ao empregado para quando fosse dispensado da empresa, podendo
sacar o FGTS inclusive em outras hipteses previstas na lei. Segundo Srgio Pinto Martins

10
Esse mtodo consiste na busca da finalidade das normas jurdicas tentando adequ-las aos critrios atuais,
pois o Direito por ser uma cincia primariamente normativa ou finalstica sua interpretao h de ser na
essncia teleolgica. O interprete ou aplicador da norma jurdica, desse modo sempre ter em vista o fim da lei,
ou seja, o resultado que a mesma precisa atingir em sua atuao pratica.
11
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito. So Paulo: Forense, 2002, p. 125

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20

apenas uma poupana para o trabalhador servindo a amparar o proletrio em momentos
previstos em lei.
Assim, com esteio no mtodo hermenutico teleolgico, a aplicao dos ndices
que melhor reflitam a inflao para fins de correo monetria do FGTS, corresponde a
fulcro legal, servindo de aporte a conformao da justia nos planos ftico e jurdico.
Portanto, inviabilizar o manejo de ao civil pblica que diga respeito ao FGTS,
independentemente de sua natureza, obstar o acesso ao direito fundamental,
constitucionalmente previsto.
Diante do exposto, resta clara a necessidade de diferenciar a natureza dplice do
FGTS e, consequentemente, possibilitar a sua proteo via ao civil pblica, para o bem
estar e efetivao do direito social do trabalhador insculpido no art. 7, inc. III, da
Constituio da Repblica.

D) Da Interrupo da Prescrio para as Aes Individuais No Ajuizadas

Conforme estabelece o art. 104 do Cdigo de Defesa do Consumidor, no
ocorrer litispendncia entre as aes individuais e coletivas fundadas no mesmo objeto,
sendo facultado aos titulares dos direitos individuais optarem por suspender suas demandas,
aguardando eventual beneficiamento de deciso favorvel transitada em julgado na ao
coletiva.
Trata-se, pois, de regramento atinente s demandas individuais propostas
anteriormente ao ajuizamento da ao coletiva. No obstante, h que se atentar para a
situao referente ao curso do prazo prescricional das pretenses individuais cujas aes no
foram propostas ao tempo da propositura da Ao Civil Pblica.
Parece absurdo pretender que o titular do direito individual tenha que ingressar
com a sua ao no Poder Judicirio, para depois requerer a suspenso do processo at o

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21

julgamento final da demanda coletiva, valendo-se do art. 104, do CDC, a fim de evitar que
sofra os efeitos do curso do prazo prescricional da sua pretenso. Ora, milhares de aes
seriam propostas na Justia, e acabariam suspensas, onerando no s o Poder Judicirio, mas
a Defensoria Pblica da Unio e as prprias partes.
No presente caso, em que o direito pretendido na presente ao envolve milhes
de trabalhadores, a situao seria catica.
Embora a legislao no tenha referido explicitamente que o prazo prescricional
das pretenses individuais no propostas fique interrompido (ou suspenso) com a citao
vlida em Ao Civil Pblica, decorrncia lgica do sistema que o mesmo ocorra diante da
extenso in utilibus da coisa julgada coletiva ao plano individual. Assim, em poucas linhas
trataram do tema Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr
12
:

A propositura de uma ao coletiva interrompe o prazo
prescricional para a ao individual?
A resposta evidentemente positiva. No pode restar dvida que
sim. Isto porque em razo da ampliao ope legis do objeto do
processo coletivo, com a extenso in utilibus da coisa julgada
coletiva ao plano individual sero afetados os titulares do direito
individual independentemente de terem proposto ou no demanda
em nome prprio at o momento, os efeitos sero muito similares ao
da sentena penal condenatria, bastando liquidao e execuo
dos valores eventualmente aferidos.
De outra sorte, no se pode falar em preservao da estabilidade
das relaes sociais (uma das funes da prescrio), j que, frente
propositura e ao eventual sucesso da ao coletiva, estas relaes
esto longe de estarem consolidadas. (grifo no original)

Imperioso tambm referir que o Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos
Coletivos, proposto por Antnio Gidi, prev expressamente a questo da interrupo do
prazo prescricional das aes individuais no propostas na data do ajuizamento da ao
coletiva:

12
JUNIOR DIDIER, Fredie; JUNIOR ZANETI, Hermes. Curso de direito processual civil. Processo coletivo.
4. ed. Salvador: Editora jus Podivm, 2013, p. 306.

_________________________________________________________________________

22

8. A propositura da ao coletiva interromper o prazo prescricional
das pretenses individuais e transindividuais relacionadas com a
controvrsia coletiva.
8.1 O prazo prescricional recomear a correr a partir da notificao
ao grupo da deciso transitada em julgado. (Vide art. 16.1)

Quando trata do Regime da Prescrio em Aes Coletivas, Srgio Cruz Arenhart
13

assim desenvolveu com propriedade o assunto, no que tange s demandas individuais no
ajuizadas:

Esta parece ser, de fato, a melhor soluo, porque elimina o risco
de, na expectativa do resultado da ao coletiva, possa o indivduo
ver prescrito (no caso de improcedncia daquela) seu pleito
individual. Esse risco, obviamente, induz o indivduo, por
precauo, a ajuizar sua ao prpria a despeito da ao coletiva
porque sabe que outra conduta pode resultar em prejuzo
irreparvel para si. Isso, consequentemente, faz com que o objetivo
de reduzir a quantidade de aes repetidas ante o Judicirio no
seja alcanado, pondo ainda em risco a tentativa de dar tratamento
uniforme s pretenses de massa O problema, ento, est em saber
se essa soluo pode ser aceita segundo o direito atual. Parece que
sim, ao menos em parte. Recorde-se que, no sistema atual, proposta
a ao coletiva sobre interesses individuais homogneos, os autores
de aes individuais j ajuizadas devem ser comunicados para
que possam exercer o pedido de suspenso de suas demandas, a fim
de se beneficiar da sentena coletiva (art. 104, do CDC). J quanto
queles que no propuseram ainda sua ao individual, a ao
coletiva resulta em coisa julgada, apenas no caso de procedncia,
no prejudicando o indivduo no caso de improcedncia da demanda
coletiva (art. 103, III, e 2, do CDC). Desse modo, em relao aos
titulares de direito individual que no propuseram ao prpria
para demandar seus interesses, pode-se reconhecer um regime
especial de suspenso de pretenso. Afinal, sua pretenso est
sendo exercida na ao coletiva, pelo legitimado extraordinrio, de
modo que, em caso de sucesso desta demanda, a pretenso
individual estar satisfeita; em caso, porm, de insucesso, no
h prejuzo ao indivduo, que pode buscar por via prpria a
satisfao de seu interesse. Essa condicionalidade a que est
sujeita a pretenso individual faz com que, ao menos at o

13
Disponvel em http://www.academia.edu/219170/O_regime_da_prescricao_em_acoes_coletivas. Consulta
em 30/01/2014.

_________________________________________________________________________

23

julgamento (final) da ao coletiva, tal pretenso se mantenha em
estado latente, no aguardo da manifestao judicial.
Apenas se recusada a tutela no plano coletivo, que haver
novamente o interesse do indivduo em buscar, por demanda
prpria, a satisfao de sua pretenso. Isso implica a necessria
suspenso do prazo prescricional, para estes interesses, na
pendncia da ao coletiva.

Nesse sentido j decidiu o Egrgio Tribunal Regional Federal da 4 Regio
adotando a tese de que a citao em processo coletivo interrompe a prescrio para as aes
individuais, mesmo que seja julgada posteriormente extinta sem resoluo do mrito:
SALRIOS-DE-CONTRIBUIO. REGIME PRECEDENTE
LEI N 8.213, DE 1991. ATUALIZAO PELAS ORTN/OTN.
SMULA 02 DO TRF DA 4 REGIO. No regime precedente Lei
n 8.213, de 1991, os salrios-de-contribuio, anteriores aos doze
ltimos, deviam ser corrigidos pela variao das ORTN/OTN.
PROCESSO COLETIVO. CITAO. EFEITO
INTERRUPTIVO DA PRESCRIO. EXTINO SEM
RESOLUO DO MRITO. AES INDIVIDUAIS DOS
SUBSTITUDOS. A citao realizada em processo coletivo
interrompe a prescrio para as aes individuais dos substitudos,
ainda que venha ele a ser julgado extinto sem resoluo do mrito.
TRF 4 APELAO CIVEL n 2007.70.01.005360-5, QUINTA
TURMA, Rel. RMULO PIZZOLATTI, D.E. 12/08/2008)

Portanto, a melhor interpretao, de forma a integrar o microssistema de tutela
coletiva, considerar que a citao vlida para as aes de cunho coletivo interrompe o
prazo prescricional das aes individuais que veiculam a mesma controvrsia, retroagindo
seus efeitos a data da propositura da ao.
Desse modo, requer-se seja reconhecida expressamente, e ab initio, a decretao
da interrupo ou suspenso da prescrio para as aes individuais no ajuizadas ao tempo
da presente ao, conforme o entendimento de Vossa Excelncia, como forma de evitar
infundado pnico na populao, bem como objetivando evitar a corrida desenfreada ao

_________________________________________________________________________

24

Poder Judicirio, sob o argumento do receio da incidncia da prescrio.

E) Da Legitimidade Passiva da Caixa Econmica Federal
A questo no merece maiores digresses, pois se encontra pacificada em nossos
tribunais, tendo sido sumulada pelo Superior Tribunal de Justia:
Smula n 249 - STJ: A Caixa Econmica Federal tem legitimidade
passiva para integrar processo em que se discute correo monetria
do FGTS.

Eventual alegao da Caixa Econmica Federal sobre a caracterizao de
litisconsrcio passivo necessrio da Unio e do BACEN, tampouco merecer acolhida, j
que foi pacificado pelo egrgio Tribunal Regional Federal da 4 Regio, mediante a edio
do verbete de Smula n 56:
Smula n 56 TRF4 - Somente a Caixa Econmica Federal tem
legitimidade passiva nas aes que objetivam a correo monetria
das contas vinculadas do FGTS.

Mostra-se, pois, incontroversa a legitimidade passiva da CEF a figurar no polo
passivo da presente demanda.
F) Abrangncia Territorial da Deciso: mbito Nacional

O art. 16 da Lei 7.347/85, com redao dada pela Lei 9.494/97, limitou a
competncia do juiz de primeira instncia para julgamento das aes civis pblicas,
estabelecendo que "a sentena civil far coisa julgada erga omnes, nos limites da
competncia territorial do rgo prolator...".
O art. 2-A da ltima Lei citada prescreve:

_________________________________________________________________________

25

Art. 2-A. A sentena civil prolatada em ao de carter coletivo
proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos
dos seus associados, abranger apenas os substitudos que tenham,
na data da propositura da ao, domiclio no mbito da competncia
territorial do rgo prolator.

No entanto, a limitao territorial aos limites subjetivos da coisa julgada no
pode ser aplicada s aes coletivas. Ao restringir a abrangncia dos efeitos da sentena de
procedncia proferida em ao civil pblica aos limites da competncia territorial do rgo
prolator, a Lei 9.494 de 10.09.1997 confundiu os limites subjetivos da coisa julgada erga
omnes com os da jurisdio e da competncia, que nada tem a ver com o tema.
A interpretao literal - e equivocada - do dispositivo aludido significa que, se
diversos atos iguais ou semelhantes, que produzem idnticos efeitos, so praticados em
vrios Estados ou Municpios, a competncia deve ser dos vrios juzes, cada um
competente em relao aos atos praticados e danos sofridos na sua comarca (Justia
Estadual) ou subseo judiciria (Justia Federal). Assim, no poderia ser admitido que
ocorra a extenso da competncia de qualquer juiz, para que a sua sentena proferida erga
omnes alcance os rus em todo o territrio nacional.
Dessa forma, a deciso do juiz na ao civil coletiva ficaria restrita aos limites
territoriais de sua competncia, no podendo abranger todo o territrio nacional/ estadual ou
outro, no integrante de sua jurisdio. Todavia, a norma aludida no pode assim ser
interpretada.
Neste sentido cabe transcrever as elucidaes de Leonel Ricardo Barros
14
:
A necessidade de reconhecimento de maior extenso aos efeitos da
sentena coletiva consequnciada da indivisibilidade dos
interesses tutelados ( material ou processual [ no caso especfico
dos direito individuais]), tornando impossvel cindir os efeitos da
deciso judicial, pois a leso a um interessado implica leso a todo,
e o proveito a um a todos beneficia. a indivisibilidade do objeto
que determina a extenso dos efeitos do julgado a quem no foi

14
LEONEL, Ricardo Barros. Manual do processo coletivo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 259.

_________________________________________________________________________

26

parte no sentido processual, mas figura como titular dos interesses
em conflito.

O Tribunal Regional Federal da 4 Regio
15
decidiu no sentido de que a
competncia referida no est ligada organizao judiciria, mas, extenso do dano:
(...) A regra do art. 16 da Lei 7.347/85 deve ser interpretada em
sintonia com os preceitos contidos na Lei 8.078/90, entendendo-se
que os "limites da competncia territorial do rgo prolator", de que
fala o referido dispositivo, no so aqueles fixados na regra de
organizao judiciria, mas, sim, aqueles previstos no art. 93 do
Cdigo de Defesa do Consumidor. Assim: a) quando o dano for de
mbito local, isto , restrito aos limites de uma comarca ou
circunscrio judiciria, a sentena no produzir efeitos alm dos
prprios limites territoriais da comarca ou circunscrio; b)
quando o dano for de mbito regional, assim considerado o que se
estende por mais de um municpio, dentro do mesmo Estado ou
no, ou for de mbito nacional, estendendo-se por expressiva
parcela do territrio brasileiro, a competncia ser do foro de
qualquer das capitais ou do Distrito Federal, e a sentena
produzir os seus efeitos sobre toda a rea prejudicada (...).

Inclusive, a 4 turma do STJ se manifestou recentemente a cerca da possibilidade
de abrangncia nacional da deciso proferida em demanda coletiva:
PROCESSO CIVIL. EXPURGOS INFLACIONRIOS. AO
CIVIL PBLICA. LIMITES SUBJETIVOS DA SENTENA.
COISA J ULGADA. CUMPRIMENTO INDIVIDUAL DE
SENTENA COLETIVA. 1. A sentena genrica proferida na
ao civil coletiva ajuizada pelo Instituto Brasileiro de Defesa do
Consumidor, que condenou o Banco do Brasil ao pagamento de
diferenas decorrentes de expurgos inflacionrios sobre cadernetas
de poupana ocorridos em janeiro de 1989, disps que seus efeitos
teriam abrangncia nacional, erga omnes. No cabe, aps o
trnsito em julgado, questionar a legalidade da determinao,
em face da regra do art. 16 da Lei 7.347/85 com a redao dada
pela Lei 9.494/97, questo expressamente repelida pelo acrdo

15
Nesse sentido, conferir: AG 2006.04.00.026331-1/SC, Rel. Min. Ricardo Teixeira do Valle Pereira, DJU
01/11/2006, p. 766/768.

_________________________________________________________________________

27

que julgou os embargos de declarao opostos ao acrdo na
apelao. Precedente: REsp 1243887/PR, Rel. Ministro Luis Felipe
Salomo, Corte Especial, DJe 12/12/2011. 2. Recurso especial
conhecido e provido. (STJ , Relator: Ministra MARIA ISABEL
GALLOTTI, Data de Julgamento: 05/03/2013, T4 - QUARTA
TURMA)

Adotando-se interpretao diversa da exposta, seria necessrio reconhecer a
inconstitucionalidade da limitao da atuao jurisdicional, com base no art. 5, XXXV, da
CF, uma vez que a prpria Carta Magna reconhece o direito ao coletiva, podendo reunir,
como substitudas, pessoas com sede em vrios Estados da federao.
Portanto, dependendo do caso concreto, os efeitos da deciso podem abranger
todo o territrio nacional ou local diverso da jurisdio do juzo, quando o dano se
perpetuar em mais de um municpio, dentro ou no de mesmo Estado.
Nesse passo, considerando que a TR no foi capaz de garantir a correo
monetria dos depsitos nas contas do FGTS de milhes de trabalhadores, portanto sendo
dano que extrapola a jurisdio desta respectiva subseo judiciria, a resoluo do impasse
no que tange a abrangncia da deciso em sede da presente ao civil pblica dever est
amparada na aplicao subsidiria da norma contida no artigo 93 da Lei n 8.078/90,
emprego consentido expressamente pelo artigo 21 da Lei n 7.347/85, segundo o qual:
Aplicam-se defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e
individuais, no que for cabvel, os dispositivos do Ttulo III da Lei
n. 8.078, de 11 de setembro de 1990, que instituiu o Cdigo de
Defesa do Consumidor.

Assim, luz do dispositivo supracitado (art. 93 da lei n 8.078/90) e admitindo-
se a transcendncia da dimenso, bem como dos reflexos dos danos para todo territrio
nacional, pugna-se que a deciso a ser proferida nestes autos no reste adstrita a uma nica
regio/ mbito da jurisdio deste MM. Juzo, mas a todo o pas.

_________________________________________________________________________

28

II.2. MRITO
A) Do Fundo De Garantia Por Tempo De Servio - FGTS
O Direito do Trabalho Brasileiro, desde a instaurao do modelo justrabalhista
tradicional no pas, nas dcadas de 1930 e 1940, apresentou algumas alteraes
significativas no que tange o tratamento jurdico conferido extino do contrato de
trabalho
16
. Inicialmente, dentro de um contexto de exerccio unilateral da faculdade de
rompimento do contrato pelo empregador, o que tivemos foi uma maior restrio extino
destes contratos e, posteriormente, um cenrio que alargou as possibilidades de rompimento
da relao trabalhista.
O modelo celetista clssico impunha fortes restries s vontades empresariais
quanto ruptura desmotivada do contrato de emprego. Previa este modelo a combinao de
duas sistemticas: em primeiro lugar, a presena de indenizaes crescentes em virtude do
tempo de servio, em situaes de dispensas desmotivadas anteriores a dez anos; em
segundo lugar, a presena da estabilidade no emprego, aps dez anos de servio junto ao
mesmo empregador. Desta forma, uma vez adquirida a estabilidade, surgia um obstculo
jurdico intransponvel, em nome do princpio da continuidade da relao de emprego.
O modelo de estabilidade decenal sofreu severas crticas, que encontraram o
cenrio poltico ideal no regime autoritrio instaurado em 1964 e na ideologia neoliberal.
Assim, foi instaurado um regime alternativo ao modelo celetista, que buscava flexibilizar o
rompimento unilateral do contato de emprego.
O Fundo de Garantia por Tempo de Servio FGTS foi criado pela Lei n
5.107/66, buscando assegurar aos empregados uma garantia pelo tempo de servio
prestado s empresas. O referido sistema surgiu como uma alternativa ao regime de
estabilidade e indenizao por tempo de servio consoante os Captulos V e VII, Ttulo IV,
da Consolidao das Leis Trabalhistas CLT.
17

16
MARTINS, SRGIO PINTO. Direito do Trabalho. P. 463
17
DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. P.1061

_________________________________________________________________________

29

Este sistema previa o direito ao empregado, despedido sem justa causa, de
receber do empregador uma indenizao equivalente a uma remunerao para cada ano de
trabalho efetivo ou frao igual ou superior a seis meses.
No modelo do Fundo, o empregado teria direito a depsitos mensais em sua
conta vinculada, no montante de 8% do seu salrio mensal. Com a opo pelo sistema do
FGTS do empregado estaria, automaticamente, excludo do sistema de indenizaes
crescentes e da estabilidade decenal. Entretanto, o empregado teria direito ao saque do
FGTS no caso de sua dispensa desmotivada, com o acrscimo de multa, alm de em outras
hipteses que foram trazidas pela lei.
A Constituio Federal de 1988, atravs do art. 7, incisos I e III
18
, foi
responsvel por universalizar o FGTS e, consequentemente, revogar o sistema celetista
clssico. Assim, a um s tempo retirou a exigncia de opo pelo FGTS, fazendo deste um
direito inerente a todo o contrato empregatcio, e eliminou o antigo sistema indenizatrio e
de estabilidade dos celetistas.
Em 11 de maio de 1990, foi sancionada a Lei n 8.036, em vigor at hoje, que
regulamentou o Fundo de Garantia por Tempo de Servio. O FGTS passa a ser constitudo
pelos saldos das contas vinculadas e a outros recursos a ele incorporados, devendo ser
aplicados com atualizao monetria e juros, de modo a assegurar a cobertura de suas
obrigaes
19
, de modo que cabe Caixa Econmica Federal, nos moldes do art. 4 da
Lei do FGTS, o papel de Agente Operador.
O Fundo passa a ter, ento, como finalidade precpua de amparar os
trabalhadores em casos de extino do contrato de emprego ou em outras hipteses previstas
em lei. Forma-se, com as parcelas depositadas no FGTS, uma espcie de poupana para o
trabalhador, de forma a compens-lo pelo fim da estabilidade decenal. A diferena para a

18
Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio
social:
I relao de emprego protegida contra despedida arbitrria ou sem justa causa, nos termos de lei
complementar, que prever indenizao compensatria, dentre outros direitos;
III Fundo de Garantia por Tempo de Servio.
19
Cf. art. 2 da Lei 8.036/91

_________________________________________________________________________

30

poupana comum reside, especialmente, pela impossibilidade do trabalhador dispor
livremente dos valores, ficando o saque, regra geral, restrito s hipteses legais.
Ademais, no perodo em que a primeira Lei do FGTS foi editada (1966), o
Governo Militar trouxe dentre suas poucas elogiadas diretrizes de atuao, a criao do
programa de financiamento habitacional, que possibilita aos brasileiros a oportunidade de
adquirir um imvel prprio. Ocorre que no existia o dinheiro para custear o Sistema
Financeiro de Habitao(SFH)
20
. Assim, uma das propostas de criao do FGTS era a de
que se utilizassem seus depsitos no referido SFH.
Destarte, enquanto por um lado, o FGTS serve como um fundo de reserva
para situaes emergncias do empregado, por outro, os recursos obtidos so alocados
para o cumprimento de polticas setoriais de habitao popular, saneamento bsico e
infraestrutura urbana estabelecida pelo Governo Federal.
Nestes termos, inclusive, dispe o art. 9 da Lei 8.036/91:
Art. 9
o
As aplicaes com recursos do FGTS podero ser
realizadas diretamente pela Caixa Econmica Federal e pelos
demais rgos integrantes do Sistema Financeiro da Habitao -
SFH, exclusivamente segundo critrios fixados pelo Conselho
Curador do FGTS, em operaes que preencham os seguintes
requisitos:
(...)
2 Os recursos do FGTS devero ser aplicados em habitao,
saneamento bsico e infra-estrutura urbana. As disponibilidades
financeiras devem ser mantidas em volume que satisfaa as
condies de liquidez e remunerao mnima necessria
preservao do poder aquisitivo da moeda.
3 O programa de aplicaes dever destinar, no mnimo, 60
(sessenta) por cento para investimentos em habitao popular.

20
http://www.fa7.edu.br/recursos/imagens/File/direito/ic/v_encontro/atriplicedimensaodanaturezajuridica.pdf

_________________________________________________________________________

31

4 Os projetos de saneamento bsico e infra-estrutura urbana,
financiados com recursos do FGTS, devero ser complementares
aos programas habitacionais. (grifou-se)

Diante deste cenrio, tem surgido o questionamento a cerca da remunerao
mnima necessria preservao do poder aquisitivo da moeda, nos termos em que
passamos a aduzir.

B) Da Correo Monetria Do Saldo Atravs Da Taxa Referencial (TR
A Constituio Federal de 1988 foi responsvel por consolidar o sistema do
Fundo de Garantia por Tempo de Servio. Atravs deste sistema, como j foi aqui abordado,
o empregador deveria repassar ao fundo o montante de 8% sobre o salrio do empregador.
Os valores serviriam como uma poupana para o trabalhador, de forma que este s poderia
sac-los em um dos casos previstos em lei, ou por meio de medida judicial, sob o
fundamento de que as hipteses no so taxativas.
A Lei n 8.036/90 disps sobre o FGTS, regulamentando a sua gesto e
diretrizes. Neste sentido, em diversos momentos, a Lei aborda a necessidade de correo
monetria do saldo do trabalhador, como forma de manuteno do poder aquisitivo da
moeda. Dispe a Lei:
Art. 2 O FGTS constitudo pelos saldos das contas vinculadas a
que se refere esta lei e outros recursos a ele incorporados, devendo
ser aplicados com atualizao monetria e juros, de modo a
assegurar a cobertura de suas obrigaes.
1 Constituem recursos incorporados ao FGTS, nos termos
do caput deste artigo:
a) eventuais saldos apurados nos termos do art. 12, 4;
b) dotaes oramentrias especficas;
c) resultados das aplicaes dos recursos do FGTS;
d) multas, correo monetria e juros moratrios devidos;
e) demais receitas patrimoniais e financeiras.

_________________________________________________________________________

32

Art. 9
o
As aplicaes com recursos do FGTS podero ser realizadas
diretamente pela Caixa Econmica Federal e pelos demais rgos
integrantes do Sistema Financeiro da Habitao - SFH,
exclusivamente segundo critrios fixados pelo Conselho Curador do
FGTS, em operaes que preencham os seguintes requisitos:
2 Os recursos do FGTS devero ser aplicados em habitao,
saneamento bsico e infra-estrutura urbana. As disponibilidades
financeiras devem ser mantidas em volume que satisfaa as
condies de liquidez e remunerao mnima necessria
preservao do poder aquisitivo da moeda.
Art. 13. Os depsitos efetuados nas contas vinculadas sero
corrigidos monetariamente com base nos parmetros fixados para
atualizao dos saldos dos depsitos de poupana e capitalizao
juros de (trs) por cento ao ano.

A correo monetria consiste em um ajuste contbil peridico de certos
valores na economia tendo como base, especialmente, o valor da inflao de um
perodo e realizado com o intuito de compensar a perda do valor da moeda, mantendo
o seu poder de compra. Neste sentido, dispe a Resoluo n 750/1993 do Conselho
Federal de Contabilidade:
Art. 7 O Princpio do Registro pelo Valor Original determina que os
componentes do patrimnio devem ser inicialmente registrados pelos
valores originais das transaes, expressos em moeda nacional.
2 So resultantes da adoo da atualizao monetria:
I a moeda, embora aceita universalmente como medida de valor,
no representa unidade constante em termos do poder
aquisitivo;
II para que a avaliao do patrimnio possa manter os valores
das transaes originais, necessrio atualizar sua expresso
formal em moeda nacional, a fim de que permaneam
substantivamente corretos os valores dos componentes
patrimoniais e, por consequncia, o do Patrimnio Lquido; e
III a atualizao monetria no representa nova avaliao, mas to
somente o ajustamento dos valores originais para determinada
data, mediante a aplicao de indexadores ou outros elementos aptos

_________________________________________________________________________

33

a traduzir a variao do poder aquisitivo da moeda nacional em um
dado perodo.
21

Fica claro, ento, que imprescindvel a atualizao do valor do saldo do
FGTS de forma que o trabalhador possa manter o seu poder de compra, uma vez que a
moeda, pura e simples, no capaz de exprimir o seu poder aquisitivo.
Neste diapaso, a inflao um conceito econmico que representa o aumento
persistente e generalizado do preo de uma cesta de produtos em um pas ou regio durante
um perodo definido de tempo. No caso, a inflao a responsvel por determinar a variao
do poder de compra do consumidor.
Se, por exemplo, uma cesta de produtos custa R$ 100 reais em julho e passa a
ser vendida por R$ 150 reais em agosto, verifica-se uma inflao de 50% no ms. Ela
tambm representa a queda do poder aquisitivo do nosso dinheiro em relao a elevao dos
preos de bens e servios. Quando a inflao est em um nvel muito baixo, ocorre a
estabilizao dos preos, e assim, o valor dos produtos no aumenta
22
. Todavia, quando a
inflao encontra-se em um nvel relativamente alto, o poder de compra do trabalhador
reduzido. A inflao acumulado no Brasil, por exemplo, chegou a 5,91% no ano de 2013,
um ndice considerado alarmante pelos economistas
23
.
No Brasil, por exemplo, existem vrios ndices que medem a inflao e so
referenciais. Os principais so: IGP ou ndice Geral de Preos (calculado pela Fundao
Getlio Vargas), IPC ou ndice de Preos Ao Consumidor (medido pela FIPE Fundao
Instituto de Pesquisas Econmicas), INPC ou ndice Nacional de Preos ao Consumidor
(medido pelo IBGE) e IPCA ou ndice de Preos ao Consumidor Amplo (tambm calculado
pelo IBGE).
Diante do cenrio apresentado, resta evidente que o saldo do FGTS deveria ser
atualizado com base em um indexador que fosse capaz de refletir as perdas inflacionrias no

21
Disponvel em: http://www.cosif.com.br/mostra.asp?arquivo=rescfc750principios
22
Disponvel em: http://www.oeconomista.com.br/inflacao-o-que-e-e-como-se-forma/
23
Disponvel em: http://economia.estadao.com.br/noticias/economia-brasil,inflacao-oficial-acelera-para-0-92-
em-dezembro-e-fecha-2013-em-5-91,174920,0.htm

_________________________________________________________________________

34

valor da moeda, garantindo a manuteno do seu poder aquisitivo. Inclusive, a aplicao de
qualquer ndice de atualizao monetria incapaz de, efetivamente, corrigir a moeda e
manter o seu poder aquisitivo, representa uma violao ao art. 9, 2 da Lei n
8.036/90.
Entretanto, o trabalhador brasileiro vem sofrendo com a constante
desvalorizao do saldo do FGTS, sem poder fazer nada a respeito, uma vez que somente
pode movimentar a conta via de regra nas hipteses previstas na legislao.
O saldo do FGTS movimentado atravs de dois ndices. O primeiro o ndice
de 3% ao ano, referente a capitalizao de juros prevista no art. 13 da Lei 8.036/90. O
segundo ndice, que deveria ser o responsvel pela atualizao monetria, a Taxa
Referencial (TR). Esta taxa surgiu em 1991, atravs da Lei n 8.117/91, conhecida como
Plano Collor II, como uma forma de desindexar a economia, e atravs desta se tornou o
ndice aplicvel para a correo do saldo do Fundo de Garantia por Tempo de Servio,
conforme disps o art. 17:
Art. 17. A partir de fevereiro de 1991, os saldos das contas do Fundo
de Garantia por Tempo de Servio (FGTS) passam a ser
remunerados pela taxa aplicvel remunerao bsica dos depsitos
de poupana com data de aniversrio no dia 1, observada a
periodicidade mensal para remunerao.
Pargrafo nico. As taxas de juros previstas na legislao em vigor
do FGTS so mantidas e consideradas como adicionais
remunerao prevista neste artigo.

A TR calculada com base na Taxa Bsica Financeira (TBF)
24
. A TBF, em
suma, obtida atravs da mdia de juros pagos pelos 20 maiores bancos, nos casos de
Certificado de Depsito Bancrio (CDB) e Recibo de Depsito Bancrio (RDB). Assim, o
TBF baseado no custo das operaes financeiras, funcionando como um medidor de
juros, estando intrinsecamente atrelada taxa Selic.

24
Resoluo 3354 Banco Central do Brasil.

_________________________________________________________________________

35

Para se chegar da TBF a TR necessria a aplicao de um redutor, que
teria como funo expurgar os efeitos da tributao e da taxa real histrica de juros da
economia. Todavia, desde a Resoluo do Conselho Monetrio Nacional n 3.354/2006, o
redutor tem ndices pr-fixados, sendo arbitrado pelo Banco Central a depender do
patamar em que se encontre a TBF, jamais podendo resultar em um coeficiente inferior
zero. Diante desde cenrio, o redutor deixou de exercer a sua funo de expurgar da mdia
das taxas de juros do mercado os efeitos da tributao.
At 1999, quando a Selic encontrava-se em um patamar elevado, o clculo
do TR resultava em um ndice bem prximo ao da inflao mensal, de forma que a
correo atravs do TR era plenamente capaz de garantir a correta atualizao monetria e a
consequente manuteno do poder aquisitivo da moeda, conforme dispe o art. 9 da Lei
8.036/91.
Em 1999 houve uma brusca mudana no cenrio econmico, de forma a gerar
uma reduo da taxa de juros, impactando diretamente sobre o clculo da TBF e da TR.
Desta forma, o perodo ps-1999 um marco importante no que diz respeito TR, porque
no campo macroeconmico houve o fim do regime de cmbio administrado e a adoo da
taxa de cmbio flutuante.
Essa alterao tem impacto nas taxas de juros (e por consequncia na TR)
porque, com o fim da necessidade de defender a taxa de cmbio pr-determinada pela
equipe econmica, houve uma reduo importante no patamar da taxa de juros Selic (a taxa
bsica da economia brasileira). Assim, se consideradas as taxas mensais anualizadas da Selic
que nos anos de 1998 e 1999 foram de 25,6% e 23,0%, respectivamente em 2000 houve
reduo para 16,2%, e a partir da, diminuiu progressivamente at atingir 8,2% em 2012, ou
seja, menos de um tero do percentual de 1998
25
.
Outro motivador para que a TR, a partir de 1999, tenha se distanciado dos
demais ndices foi em face de deciso do BACEN, por meio da Resoluo n 2604, de

25
Disponvel em: http://www.dieese.org.br/notatecnica/2013/notaTec125FGTSeTR.pdf

_________________________________________________________________________

36

23/04/1999 (a primeira TR nessa nova metodologia foi referente a 01/06/1999 - art. 3 da
Res. 2.604/99) acerca da aplicao de um redutor da frmula de clculo da TR.
A reduo da taxa de juros a partir de 1999, a criao do redutor em 1999, e a
alterao na frmula do redutor aplicado a TBF atravs da Resoluo CMN 3.354/06,
impactaram negativamente no TR. Assim, como se pode ver das pesquisas que seguem em
anexo, o TR tem rendido muito abaixo da inflao.
No ano de 2003 a diferena entre a TR e o INPC responsvel por medir a
variao de preos e, consequente, a inflao foi de 10,4%. Em 2012 a TR fechou o ano
com mdia de 0,29%, enquanto a inflao oficial do ano de 2012 foi de 5,84%. O mais
impressionante, todavia, ocorreu em 2013. Enquanto a inflao oficial fechou o ano em
5,91%, o TR permaneceu, at agosto de 2013, em 0,0%, fechando o ano em 0,19%.
Assim, como se v da tabela abaixo, h uma forte dissonncia entre a TR e o
INPC/IPCA-E, responsveis pela medicao da inflao:
Ano TR INPC IPCA-E
1999 5,7295% 8,43% 8,92%
2000 2,0960% 5,27% 6,03%
2001 2,2852% 9,44% 7,51%
2002 2,8023% 14,74% 11,98%
2003 4,6485% 10,38% 9,86%
2004 1,8184% 6,13% 7,53%
2005 2,8335% 5,05% 5,87%
2006 2,0377% 2,81% 2,95%
2007 1,4452% 5,15% 4,36%
2008 1,6348% 6,48% 6,10%
2009 0,7090% 4,11% 4,18%
2010 0,6887 6,46% 5,79%
2011 1,2079% 6,07% 6,55%

_________________________________________________________________________

37

2012 0,2897% 6,19% 5,77%
2013 0,1910% 5,56% 5,84%

A propsito do tema, convm transcrever os termos da sentena proferida
pelo MM. J uiz Federal Mrcio J os de Aguiar Barbosa, da Subseo J udiciria de
Pouso Alegre/MG, no processo n 3279-88.2013.4.01.3810, de 16/01/2014, que
magistralmente explicou o fenmeno econmico envolvido:
A caderneta de poupana a partir de 1991 e a TR: a
necessria desindexao da economia e a desvinculao da
inflao passada e futura em razo da portabilidade e
facultatividade da caderneta
A lei 8.177/91 uma das medidas do chamado Plano Collor II
promoveu diversas medidas de desindexao da economia que
foram mantidas e aperfeioadas no Plano Real, dentre as
quais a substituio da ubqua correo monetria das cadernetas
de poupana por uma remunerao bsica no mais atrelada
inflao passada, mas, inicialmente, previso feita pelo mercado
financeiro de inflao futura: a taxa referencial ou TR.
Como estabelecido no art. 1 da lei 8.177/91, o clculo da taxa
referencial de cada dia seria feito a partir da mdia das
remuneraes mensais dos ttulos pblicos e privados negociados
no mercado financeiro naquele dia.
A razo econmica por trs dessa metodologia muito simples:
as taxas mensais de remunerao dos ttulos no mercado
financeiro em determinada data, em condies normais,
representam a previso consensualmente feita pelo mercado
financeiro da inflao para aquele perodo (inflao futura)
acrescida de uma taxa real de juros tambm para o mesmo perodo.
A taxa real de juros (isto , a parte da remunerao da aplicao
financeira que supera a inflao no mesmo perodo), normalmente,
tem certa estabilidade durante grandes perodos e, basicamente,
controlada pelo BACEN e por sua poltica monetria.
Portanto, bastaria que a metodologia de clculo da taxa referencial
se adequasse s previses de taxa real de juros mdias em cada
perodo para que o valor da TR se aproximasse da previso de
inflao futura do mercado financeiro. Desse modo, teoricamente, a
TR foi criada para remunerar as cadernetas de poupana com a
expectativa de inflao futura no perodo de aplicao, no lugar
da inflao passada. Desindexava- se, assim, a caderneta de

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38

poupana (principal ativo financeiro na poca) dos ndices de
inflao passada.

Nessa poca havia ainda duas outras particularidades do mercado
financeiro que tornavam o clculo da TR mais fcil e mais prximo
dessa previso terica: 1) o imposto de renda incidente sobre as
aplicaes financeiras tinha como base de clculo apenas o
rendimento real, isto , acima da inflao, e diversos foram os
ndices de correo monetria utilizados pelo Fisco (OTN, BTN,
BTN-fiscal e, por fim, UFIR) para identificar o rendimento real;
2) o rendimento real lquido (isto , descontado do IR) das
aplicaes era bem superior a 0,5% ao ms, que sempre foi a taxa
de juros remuneratrios da poupana.

Essas duas particularidades permitiam que o clculo da TR fosse
feito de forma bem simples. Se considerarmos RB o rendimento
bruto mdio dos ttulos, IF a inflao futura prevista pelo
mercado e JR os juros reais mensais mdios, teramos: (1 +
RB) = (1 + IF) x (1 + JR). Para saber a previso de inflao
futura (IF), teramos (1 + IF) = (1 + RB) / (1 + JR).

A metodologia inicial do Banco Central para clculo da TR era
bem simples: bastava estimar a taxa de juros reais na economia
por um determinado fator (chamaremos de JR) e calcular: (1 +
TR) = (1 + RB)/ (1 + JR), onde RB era a mdia da remunerao
bruta mensal da amostra de ttulos pblicos e privados.

A partir de 1995, com a primeira edio da MP 2.074-73 (MP
1.053, de 30/06/1995), que viria se tornar a lei 10.192/2001, foi
criada a TBF taxa bsica financeira definida como a mdia de
remunerao bruta mensal da amostra de ttulos do mercado
financeiro e o clculo da TR passou a se vincular TBF pela
frmula simples: (1 + TR) = (1 + TBF)/ (1 + JR), e o fator JR foi
sendo alterado pelas resolues do CMN para se adequar s
previses de juros reais.

A partir de 1996 (lei 8.981/95), o imposto de renda sobre as
aplicaes financeiras passou a ser calculado no mais sobre a
remunerao real (descontada a inflao), mas sobre a
remunerao total das aplicaes, abandonando-se paulatinamente
a utilizao da UFIR como indexador no mbito fiscal, e, com a
estabilizao promovida pelo Plano Real, as taxas de juros reais
comearam a ceder.

_________________________________________________________________________

39

Esses dois fatores fizeram com que o clculo da TR tivesse que se
modificar, pois no havia mais a garantia de que o rendimento
lquido das aplicaes financeiras fosse sempre superar a previso
de inflao futura mais uma taxa de juros de 0,5% ao ms. Com
efeito, possvel demonstrar que, com a cobrana do IR sobre o
total da remunerao da aplicao financeira, quanto maior a
inflao e quanto menor a taxa de juros reais, maior a parcela dos
juros reais que seria paga ao Fisco como imposto de renda e,
portanto, menor a taxa de juros reais lquida do perodo. A taxa de
juros reais lquida poderia cair abaixo dos juros da poupana.

Na hiptese de a taxa de juros reais lquida das aplicaes
financeiras ficar abaixo da taxa de juros da poupana, haveria uma
migrao em massa dos investidores dos ttulos pblicos e privados
para a caderneta de poupana, provocando grandes transtornos no
mercado financeiro e na dvida pblica. Fazia-se necessrio
adequar o clculo da TR de modo que a remunerao total da
poupana (TR + 0,5% ao ms) no superasse a remunerao
lquida mdia dos ttulos pblicos e privados.

Inicialmente, com a Resoluo CMN 2.387/97, o fator (1+ JR)
foi substitudo simplesmente pelo fator R, vinculado prpria TBF
por um clculo um pouco mais complexo e utilizando dois
parmetros, a e b determinados no normativo.

A partir da Resoluo CMN 2.604, de 23/04/1999, o fator R passou
a se vincular TBF e taxa de juros da poupana pela frmula R
= a + b x TBF, onde a sempre foi 1,005 (fator referente taxa
de juros mensais da poupana) e b foi sendo alterado
medida que as taxas de juros brutas caam ao longo do tempo. A
primeira TR nessa nova metodologia foi referente a 01/06/1999 (art.
3 da Res. 2.604/99).

O fator b, fixado inicialmente em 0,48, foi sendo reduzido at
que, na redao atual da Resoluo3.354/2007, para TBF abaixo de
11%, esse fator b tem sido discricionariamente fixado pelo
BACEN.

Com tal metodologia, o clculo da TR se desvinculou de seus
objetivos iniciais (indicar a previso do mercado financeiro para a
inflao no perodo futuro escolhido) para se ater to somente
necessidade de impedir que a poupana concorra com outras
aplicaes financeiras.

_________________________________________________________________________

40

O grfico abaixo d uma idia do histrico da SELIC, do IPCA
(IBGE) e da TR de janeiro/1999 a dezembro/2013 (linhas
irregulares), com os respectivos polinmios de aproximao (linhas
suaves)1:
(...)

V-se que h uma queda contnua dos ndices mensais da SELIC e
da TR, com a TR tendendo a zero e alcanando esse valor nulo em
2012, enquanto o IPCA tem inicialmente um movimento de queda
(que se percebe no polinmio de aproximao, pois os ndices
mensais so muito irregulares) at chegar prximo mdia de
0,45% ao ms por volta de 2006, mantendo-se nesse nvel mdio
desde ento.
Olhando as curvas dos ndices do IPCA e da TR (curvas
irregulares, a da TR quase sempre abaixo do IPCA que a linha
mais irregular) verifica-se que at meados de 1999 as duas curvas
estavam praticamente sobrepostas (ndices mensais muito
prximos) e a partir do segundo semestre de 1999 h um
descolamento, com os ndices da TR quase sempre muito inferiores
ao IPCA, chegando ao final do perodo com TR igual ou muito
prxima de 0%. O descolamento se deu, basicamente, a partir
da metodologia iniciada pela Resoluo CMN n 2.604, de
23/04/1999, com efeitos a partir de 01/06/1999.

Em resumo, a remunerao bsica das cadernetas de poupana,
que desde sua criao no final dos anos 60 tinha sido realizada
por algum ndice de inflao passada, foi substituda pela TR por
fora da lei 8.177/91, num movimento de desindexao da
economia, inicialmente substituindo a inflao passada pela
previso de inflao futura objetivo do clculo da TR nos
seus primrdios e, posteriormente, desvinculando-se totalmente
tambm da inflao futura, pelas sucessivas metodologias de
clculo desse ndice financeiro.

Se j quando de sua introduo a TR no mais podia ser utilizada
como ndice de correo monetria (pois mesmo como previso
de inflao futura ela jamais pde antecipar, de forma
matematicamente precisa, essa inflao e, portanto, no podia ser
utilizada como tal) e isso foi reconhecido pelo E. STF no
julgamento da ADIN 493-0/DF, no ltimo sesquidecnio ela
se desvinculou totalmente de qualquer correlao com a inflao
passada ou futura, no podendo jamais servir como ndice de
correo monetria e de manuteno do valor real de direitos
e obrigaes, como reconhecido pelo E. STF nos recentes
julgamentos das ADI 4357/DF, ADI 4372/DF, ADI 4400/DF, ADI

_________________________________________________________________________

41

4425/DF, que afastaram a utilizao da TR para correo das
dvidas judiciais como estabelecido na EC 62/09 e na lei 11960/09.

H dois importantes pontos a se observar.

Em primeiro lugar, a metodologia da TR fixada no art. 1 da lei
8.177/91 ampla o suficiente para permitir que sucessivos e
distintos clculos normatizados pelas resolues do CMN sejam
consideradas vlidas, pois em nenhum momento a lei 8.177/91
estabelece a obrigatoriedade de a TR se vincular a uma previso
de inflao futura ou algo semelhante apesar de que esse era
seu fundamento do ponto de vista estritamente econmico, quando
da publicao da lei 8.177/91.

Em segundo lugar, as alteraes realizadas no clculo da TR e
que finalizaram por reduzi-la a algo prximo de zero, tiveram
como fundamento o fato de que as cadernetas de poupana e
as demais aplicaes financeiras so portveis,
intercambiveis, concorrem entre si pelos recursos dos
aplicadores: no h nenhuma ilegitimidade ou invalidade
evidente em reduzir a remunerao bsica da poupana a
percentuais nfimos, pois o poupador pode, a qualquer tempo,
retirar seus recursos da caderneta de poupana e coloc-los em
outra aplicao financeira, se no estiver satisfeito. Alm disso, as
cadernetas de poupana podem ser sacadas a qualquer tempo
e rendem mensalmente, so tpicas aplicaes de curtssimo
prazo, que permitem esse livre trnsito de recursos, se a
rentabilidade ficar a desejar.

Isto , para a caderneta de poupana, a TR calculada da forma atual
no invlida nem ilegtima.

Mas tais caractersticas de livre portabilidade, de curtssimo
prazo e de facultatividade da poupana so exatamente opostas
s caractersticas do FGTS, como j analisado anteriormente.
(grifou-se)

Fica evidente a impossibilidade da Taxa Referencial, ou, at mesmo, da TBF, ser
utilizada como ndice de correo monetria. Estes ndices apenas so capazes de avaliar a

_________________________________________________________________________

42

variao do custo das aplicaes financeiras. Este, inclusive, foi o posicionamento adotado
pelo MM. J uiz Federal Substituto, Diego Viegas Vras
26
:
Veja-se: com a TR ostentando seus ndices praticamente zerados
desde o ano de 2009, os saldos das contas do FGTS acabaram
sendo remunerados to somente pelos juros anuais de 3% previstos
na Lei 8.036/90. Ou seja, os juros que deveriam, supostamente,
remunerar o capital, no so sequer suficientes para repor o
poder de compra perdido pela inflao acumulada.

A Taxa Referencial, assim, se mostra insuficiente para garantir a
manuteno do poder de compra do empregado. Inclusive, vale ressaltar, que devido a
impossibilidade de saque do valor exceto nas hipteses previstas na legislao, impede que o
empregado busque outras formas de garantir um melhor rendimento daqueles valores, o que
j no ocorre em uma poupana comum.
Ademais, a impossibilidade da utilizao do TR como indexador para a
atualizao monetria j foi sedimentada, inclusive, pelo Supremo Tribunal Federal, como
veremos adiante.
C) Das Aes Diretas De Inconstitucionalidade ns 493 e 4.357

O Supremo Tribunal Federal, em duas oportunidades distintas, avaliou a
utilizao da Taxa Referencial como ndice de correo de monetria, entendendo, em
ambas, pela sua impossibilidade.
A Ao Direta de Inconstitucionalidade n 493 foi proposta pelo Procurador
Geral da Repblica e teve como objeto a declarao de inconstitucionalidade dos arts. 18,
caput, 1 e 4, art. 20, 21, pargrafo nico, 23 e pargrafos, e 24 e pargrafos, da Lei n
8.036/90.

26
(PROCEDIMENTO COMUM DO J UIZADO ESPECIAL CVEL N 5009533-35.2013.404.7002/PR, DJ
15/01/2014).

_________________________________________________________________________

43

Esta Lei, nos moldes em que foi criada, determinava a alterao dos indexadores
estabelecidos contratualmente antes de 1986, definindo a Taxa Referencial como ndice
aplicvel.
Apesar do julgamento do STF ter analisado, primordialmente, a questo do
direito adquirido, em diversos momentos houve a apreciao da fixao da TR como
indexador aplicvel. Neste sentido:
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE . - Se a lei
alcanar os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a
ela, ser essa lei retroativa (retroatividade mnima) porque vai
interferir na causa, que e um ato ou fato ocorrido no passado . - O
disposto no artigo 5, XXXVI, da Constituio Federal se aplica a
toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distino entre
lei de direito pblico e lei de direito privado, ou entre lei de ordem
pblica e lei dispositiva. Precedente do S.T.F. . - Ocorrncia, no
caso, de violao de direito adquirido. A taxa referencial (TR) no
e ndice de correo monetria, pois, refletindo as variaes do
custo primrio da captao dos depsitos a prazo fixo, no
constitui ndice que reflita a variao do poder aquisitivo da
moeda. Por isso, no h necessidade de se examinar a questo de
saber se as normas que alteram ndice de correo monetria se
aplicam imediatamente, alcanando, pois, as prestaes futuras de
contratos celebrados no passado, sem violarem o disposto no artigo
5, XXXVI, da Carta Magna . - Tambm ofendem o ato jurdico
perfeito os dispositivos impugnados que alteram o critrio de
reajuste das prestaes nos contratos ja celebrados pelo sistema do
Plano de Equivalncia Salarial por Categoria Profissional (PES/CP).
Ao direta de inconstitucionalidade julgada procedente, para
declarar a inconstitucionalidade dos artigos 18, "caput" e pargrafos
1 e 4; 20; 21 e pargrafo nico; 23 e pargrafos; e 24 e pargrafos,
todos da Lei n. 8.177, de 1 de maio de 1991.(STF - ADI: 493 DF ,
Relator: Min. MOREIRA ALVES, Data de Julgamento: 25/06/1992,
TRIBUNAL PLENO, Data de Publicao: DJ 04-09-1992 PP-14089
EMENT VOL-01674-02 PP-00260 RTJ VOL-00143-03 PP-00724)

Ademais, asseverou o Ministro Marco Aurlio em seu voto:
Constatei cerca de vinte e duas reas em que h a incidncia da
TR como simples fator de indexao, como simples parcela que

_________________________________________________________________________

44

tem a funo de repor se que repe, porque quase sempre os
ndices divulgados ficam aqum da inflao o poder aquisitivo da
moeda.(grifou-se)

Essa manifestao do STF, ainda que de forma tmida, foi capaz de indicar
a impossibilidade de incidncia da TR como ndice de correo monetria. Todavia, a
grande mudana no entendimento ocorreu quando da anlise das ADIs 4.357, 4.372, 4.400
e 4.425, onde se buscou a alterao do ndice de correo monetria dos precatrios.
Neste sentido, ficou consolidado o seguinte entendimento:
CADERNETA DE POUPANA COMO CRITRIO DE
CORREO MONETRIA. VIOLAO AO DIREITO
FUNDAMENTAL DE PROPRIEDADE (CF, ART. 5, XXII).
INADEQUAO MANIFESTA ENTRE MEIOS E FINS.
INCONSTITUCIONALIDADE DA UTILIZAO DO
RENDIMENTO DA CADERNETA DE POUPANA COMO
NDICE DEFINIDOR DOS JUROS MORATRIOS DOS
CRDITOS INSCRITOS EM PRECATRIOS, QUANDO
ORIUNDOS DE RELAES JURDICO-TRIBUTRIAS.
DISCRIMINAO ARBITRRIA E VIOLAO ISONOMIA
ENTRE DEVEDOR PBLICO E DEVEDOR PRIVADO (CF,
ART. 5, CAPUT). INCONSTITUCIONALIDADE DO REGIME
ESPECIAL DE PAGAMENTO. OFENSA CLUSULA
CONSTITUCIONAL DO ESTADO DE DIREITO (CF, ART. 1,
CAPUT), AO PRINCPIO DA SEPARAO DE PODERES (CF,
ART. 2), AO POSTULADO DA ISONOMIA (CF, ART. 5,
CAPUT), GARANTIA DO ACESSO JUSTIA E A
EFETIVIDADE DA TUTELA JURISDICIONAL (CF,ART. 5,
XXXV) E AO DIREITO ADQUIRIDO E COISA JULGADA
(CF, ART. 5, XXXVI). PEDIDO JULGADO PROCEDENTE EM
PARTE.
(...) 5. A atualizao monetria dos dbitos fazendrios inscritos
em precatrios segundo o ndice oficial de remunerao da
caderneta de poupana viola o direito fundamental de
propriedade (CF, art. 5, XXII) na medida em que
manifestamente incapaz de preservar o valor real do crdito de
que titular o cidado. A inflao, fenmeno tipicamente
econmico-monetrio, mostra-se insuscetvel de captao
apriorstica (ex ante), de modo que o meio escolhido pelo legislador
constituinte (remunerao da caderneta de poupana) inidneo a

_________________________________________________________________________

45

promover o fim a que se destina (traduzir a inflao do perodo). 6.
A quantificao dos juros moratrios relativos a dbitos fazendrios
inscritos em precatrios segundo o ndice de remunerao da
caderneta de poupana vulnera o princpio constitucional da
isonomia (CF, art. 5, caput) ao incidir sobre dbitos estatais de
natureza tributria, pela discriminao em detrimento da parte
processual privada que, salvo expressa determinao em contrrio,
responde pelos juros da mora tributria taxa de 1% ao ms em
favor do Estado (ex vi do art. 161, 1, CTN). Declarao de
inconstitucionalidade parcial sem reduo da expresso
independentemente de sua natureza, contida no art. 100, 12, da
CF, includo pela EC n 62/09, para determinar que, quanto aos
precatrios de natureza tributria, sejam aplicados os mesmos juros
de mora incidentes sobre todo e qualquer crdito tributrio. (...) 9.
Pedido de declarao de inconstitucionalidade julgado procedente
em parte.

Traz-se, por oportuno, as palavras do Min. Luiz Fux, que assim
argumentou:
Quanto disciplina da correo monetria dos crditos inscritos em
precatrios, a EC n 62/09 fixou como critrio o 'ndice oficial de
remunerao da caderneta de poupana'. Ocorre que o referencial
adotado no idneo a mensurar a variao do poder aquisitivo da
moeda. Isso porque a remunerao da caderneta de poupana,
regida pelo art. 12 da Lei n 8.177/91, com atual redao dada pela
Lei n 12.703/2012, fixada ex ante, a partir de critrios tcnicos
em nada relacionados com a inflao empiricamente considerada.
J se sabe, na data de hoje, quanto ir render a caderneta de
poupana. E natural que seja assim, afinal a poupana uma
alternativa de investimento de baixo risco, no qual o investidor
consegue prever com segurana a margem de retorno do seu capital.

A inflao, por outro lado, fenmeno econmico insuscetvel de
captao apriorstica. O mximo que se consegue estim-la para
certo perodo, mas jamais fix-la de antemo. Da por que os ndices
criados especialmente para captar o fenmeno inflacionrio so
sempre definidos em momentos posteriores ao perodo analisado,
como ocorre com o ndice de Preos ao Consumidor Amplo (IPCA),
divulgado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica
(IBGE), e o ndice de Preos ao Consumidor (IPC), divulgado pela
Fundao Getlio Vargas (FGV). A razo disso clara: a inflao
sempre constatada em apurao ex post, de sorte que todo ndice
definido ex ante incapaz de refletir a efetiva variao de preos

_________________________________________________________________________

46

que caracteriza a inflao. o que ocorre na hiptese dos autos. A
prevalecer o critrio adotado pela EC n 62/09, os crditos inscritos
em precatrios seriam atualizados por ndices pr-fixados e
independentes da real flutuao de preos apurada no perodo de
referncia. Assim, o ndice oficial de remunerao da caderneta de
poupana no critrio adequado para refletir o fenmeno
inflacionrio.

Destaco que nesse juzo no levo em conta qualquer considerao
tcnico-econmica que implique usurpao pelo Supremo Tribunal
Federal de competncia prpria de rgos especializados. No se
trata de definio judicial de ndice de correo. Essa circunstncia,
j rechaada pela jurisprudncia da Casa, evidentemente
transcenderia as capacidades institucionais do Poder Judicirio.
No obstante, a hiptese aqui outra.

Diz respeito idoneidade lgica do ndice fixado pelo constituinte
reformador para capturar a inflao, e no do valor especfico que
deve assumir o ndice para determinado perodo. Reitero: no se
pode quantificar, em definitivo, um fenmeno essencialmente
emprico antes mesmo da sua ocorrncia. A inadequao do ndice
aqui autoevidente.

Corrobora essa concluso reportagem esclarecedora veiculada em
21 de janeiro de 2013 pelo jornal especializado Valor Econmico.
Na matria intitulada 'Cuidado com a inflao', o peridico aponta
que ' o rendimento da poupana perdeu para a inflao oficial,
medida pelo IPCA, ms a ms desde setembro'de 2012. E ilustra:
'Quem investiu R$1mil na caderneta em 31 de junho [de 2012],
fechou o ano com poder de compra equivalente a R$996,40.
Ganham da inflao apenas os depsitos feitos na caderneta antes
de 4 de maio, com retorno de 6%. Para os outros, vale a nova regra,
definida no ano passado, de rendimento equivalente a 70% da meta
para a Selic, ou seja, de 5,075%' . Em suma: h manifesta
discrepncia entre o ndice oficial de remunerao da caderneta de
poupana e o fenmeno inflacionrio, de modo que o primeiro no
se presta a capturar o segundo. O meio escolhido pelo legislador
constituinte (remunerao da caderneta de poupana) , portanto,
inidneo a promover o fim a que se destina (traduzir a inflao do
perodo).

(...)

_________________________________________________________________________

47

Assentada a premissa quanto inadequao do aludido ndice,
mister enfrentar a natureza do direito correo monetria. Na
linha j exposta pelo i. Min. relator, 'a finalidade da correo
monetria, enquanto instituto de Direito Constitucional, no
deixar mais rico o beneficirio, nem mais pobre o sujeito passivo
de uma dada obrigao de pagamento. deix-los tal como
qualitativamente se encontravam, no momento em que se formou a
relao obrigacional'. Da que a correo monetria de valores no
tempo circunstncia que decorre diretamente do ncleo essencial
do direito de propriedade (CF, art. 5, XXII). Corrigem-se valores
nominais para que permaneam com o mesmo valor econmico ao
longo do tempo, diante da inflao. A ideia simplesmente
preservar o direito original em sua genuna extenso. Nesse sentido,
o direito correo monetria reflexo imediato da proteo da
propriedade. Deixar de atualizar valores pecunirios ou atualiz-
los segundo critrios evidentemente incapazes de capturar o
fenmeno inflacionrio representa aniquilar o direito propriedade
em seu ncleo essencial.

Tal constatao implica a pronncia de inconstitucionalidade
parcial da EC n 62/09 de modo a afastar a expresso 'ndice
oficial de remunerao da caderneta de poupana' introduzida no
12 do art. 100 da Lei Maior como critrio de correo monetria
dos crditos inscritos em precatrio, por violao ao direito
fundamental de propriedade (art. 5, XII, CF/88), inegvel limite
material ao poder de reforma da Constituio (art. 60, 4, IV,
CF/88). (grifou-se)

A deciso da Corte Constitucional, portanto, em caso semelhante a do
presente reconheceu a inconstitucionalidade da aplicao da TR como ndice de
correo monetria.
O posicionamento do STF teve como base a violao ao direito de
propriedade e a impossibilidade de fixao de critrio ex-ante para a correo
monetria.

_________________________________________________________________________

48

C.1) Do direito de propriedade
A Constituio Federal de 1988 estabeleceu, em seu art. 5, XXII, o direito
de propriedade. Considerando que o FGTS um peclio de natureza constitucional
e compulsria, a que todos os trabalhadores esto obrigatoriamente vinculados,
inexiste a possibilidade de portabilidade, ou seja, do trabalhador vir a escolher o
melhor fundo, que lhe garanta maior rentabilidade, como ocorre nos fundos de
previdncia privada ou fundos de investimento. Para tanto, o trabalhador que titulariza
uma conta do FGTS est obrigatoriamente vinculado s suas regras, sem qualquer
poder de escolha.
Inegavelmente, ao ser efetivado o depsito na sua conta do FGTS, este
valor passa a pertencer ao patrimnio do trabalhador, tanto assim que o saldo em
conta, em caso de seu falecimento, ser repassado aos dependentes previdencirios ou
na falta deste aos seus sucessores. No caso, no h restituio empresa depositante ou
prpria CEF. Assim prev o art. 20, IV, da Lei n 8.036/90:
Art. 20. A conta vinculada do trabalhador no FGTS poder ser
movimentada nas seguintes situaes:
IV - falecimento do trabalhador, sendo o saldo pago a seus
dependentes, para esse fim habilitados perante a Previdncia Social,
segundo o critrio adotado para a concesso de penses por morte.
Na falta de dependentes, faro jus ao recebimento do saldo da
conta vinculada os seus sucessores previstos na lei civil, indicados
em alvar judicial, expedido a requerimento do interessado,
independente de inventrio ou arrolamento.

Desse modo, o fato de a TR no atender ao comando legal de atualizar
monetariamente os depsitos efetivados na conta do FGTS, e no tendo o titular
qualquer possibilidade de escolha quanto ao melhor meio remuneratrio dessa conta,
evidencia-se a violao ao direito constitucional de propriedade do trabalhador,
na perspectiva de que a no ocorrncia de atualizao monetria dos valores
depositados em sua conta do FGTS atinge o seu patrimnio.

_________________________________________________________________________

49

Por toda a obviedade, nenhum trabalhador iria suportar manter os valores
destinados a sua segurana financeira em uma conta com atualizao zero, se assim
pudesse escolher.
Dispe, assim, a doutrina do Ministro Gilmar Ferreira Mendes:
Constitui autntico trusmo ressaltar que, hodiernamente,
coexistem, lado a lado, o valor da moeda, conferido pelo Estado,
e o seu valor de troca interno e externo. Enquanto o valor
nominal da moeda se mostra inaltervel, salvo deciso em
contrrio do prprio Estado, o seu valor de troca sofre
alteraes intrnsecas em virtude do processo inflacionrio
ou de outros fatores que influem na sua relao com outros
padres monetrios. (...) Como o significado patrimonial do
dinheiro decorre, fundamentalmente, de seu poder de compra,
torna-se inevitvel reconhecer que a garantia constitucional que
se pretende assegurar a essas posies patrimoniais h de
alcanar, necessria e inevitavelmente, esse valor de troca. (...)
A amplitude conferida modernamente ao conceito
constitucional de propriedade e a ideia de que os valores de
ndole patrimonial, inclusive depsitos bancrios e outros
direitos anlogos, so abrangidos por essa garantia esto a
exigir, efetivamente, que eventual alterao do padro
monetrio seja contemplada, igualmente, como problema
concernente garantia constitucional da propriedade.
27

A ausncia de atualizao monetria do saldo do FGTS, uma vez que o TR
no capaz de manter o poder de compra do trabalhador, caracteriza violao ao
direito de propriedade insculpido no art. 5, XXII, da CRFB.
Desta forma, fica claro que necessria a atualizao da moeda com um
ndice que seja capaz de repor as perdas inflacionrias, mantendo o valor de troca da
moeda e, consequentemente, preservando o patrimnio constante no saldo do FGTS.

27
MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocncio Martires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
Direito Constitucional, 2008, p. 434

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50

C.2) Da TR como critrio ex ante

Outro ponto ressaltado pelo STF foi a impossibilidade de utilizao de um
critrio de correo monetria estabelecido ex ante. A atualizao monetria tem como
objetivo recuperar as perdas no poder de compra. Todavia, para a constatao do
quantum a ser corrigido, deve-se, primeiro, esperar que se passe um lapso temporal.
A economia , naturalmente, varivel. Em questo de poucas horas, como j
se viu na histria mundial, uma moeda pode supervalorizar ou se desvalorizar. Assim,
impossvel definir, de forma antecipada, qual ser a variao daquela moeda.
Assim sendo, no se pode definir como critrio de correo monetria
um ndice que seja aplicado para o futuro, como ocorre com a TR. A Taxa
Referencial divulgada antes daquela ms, tendo a sua aplicao projetada para o
futuro. Este clculo, obviamente, no capaz de prever as variaes do mercado
econmico e a real taxa de (des)valorizao da moeda.
O Supremo Tribunal Federal, com base nesta argumentao, rejeitou a
possibilidade da utilizao da TR para a correo monetria, uma vez que o
fenmeno da inflao captada atravs de um fenmeno ex post. Ou seja, espera-se
que determinado ms chegue ao fim para se calcular qual foi a variao inflacionria
naquele perodo.
Dessa forma, entendeu o STF que somente haver atualizao monetria se
for adotado um critrio ex post capaz de refletir a variao da inflao e,
consequentemente, a perda do poder aquisitivo da moeda.
Vale ressaltar que at o presente momento, o Supremo Tribunal Federal no
decidiu sobre a modulao dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade, ou seja,
no definiu qual seria o melhor ndice a ser aplicado na correo dos precatrios, mas
inquestionvel que a TR no foi considerada como ndice apto a traduzir a inflao do
perodo.

_________________________________________________________________________

51

Portanto, por ser o FGTS um peclio de natureza constitucional, de carter
obrigatrio, cujas hipteses de levantamento so restritas, no resta outra alternativa
seno garantir a todos trabalhadores e sucessores de titulares de contas do FGTS, a
correo dos valores depositados mediante a aplicao de ndices que melhor reflitam a
inflao.

D) Do Enriquecimento Ilcito da Caixa Econmica Federal

A Taxa Referencial, utilizada pela Caixa Econmica Federal como ndice de
correo monetria, alm de atualizar abaixo dos ndices da inflao, implica no
enriquecimento ilcito da CEF.
O DIEESE, atravs da Nota Tcnica 125 de julho de 2013, abordou a questo do
desempenho financeiro do FGTS e a remunerao dos cotistas. Segundo o estudo, a
arrecadao o FGTS, desde 2000, tem saldo positivo, e, ainda:
Com base em estudo elaborado pela Consultoria Legislativa do
Senado12, valendo-se de informaes fornecidas pela CEF
possvel confrontar o retorno recebido pelo FGTS e retorno pago aos
cotistas, entre 2000 e 2011 (Quadro 2).

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52

Fonte: INPC-IBGE; CEF Consultoria Legislativa do
Senado.
Elaborao: DIEESE

No quadro 2, ficam evidentes as diferenas entre o retorno das
aplicaes do FGTS, e o retorno dos cotistas indicando
claramente que h uma forte discrepncia entre o rendimento
do Fundo e o rendimento dos cotistas. Ou seja, o rendimento das
aplicaes dos recursos do fundo bem superior ao rendimento pago
aos titulares do fundo. Alm disso, o quadro mostra tambm que o
rendimento dos cotistas (Juros +TR) tem sido inferior inflao no
perodo.

Vale ressaltar, ainda, que a taxa de retorno dos cotistas abrange a capitalizao
de juros de 3% prevista na legislao. Ao no atualizar corretamente o saldo do FGTS, a
Caixa acaba por se apropriar de parcela do saldo do empregado, parcela esta que
deveria ter sido repassa ele pela correo monetria e no o foi.
Assim, percebe-se que h um enriquecimento indevido da CEF ante a
atualizao monetria com base no TR.
Por fim, com base nos dados trazidos pela DIEESE, no prospera a tese que
sendo o FGTS o principal funding de recursos para a poltica habitacional e outras
polticas pblicas, a alterao da correo monetria ir sobrecarregar todo esse
sistema. Importante trazer fundamentao a importante anlise realizada pelo MM.
J uiz Federal Substituto, Diego Viegas Vras, quando prolator da sentena proferida no
processo n 5009533-35.2013.404.7002/PR, em 15-01-2014:

_________________________________________________________________________

53

H que se verificar quais dos programas institudos pelo Governo
Federal e operacionalizados pela CEF, quer seja de financiamento
estudantil, habitacional ou de infraestrutura em que h cobrana de
juros de 3% ao ano. Segundo informaes do stio eletrnico da r
(www.cef.gov.br), a taxa cobrada no programa 'Minha casa melhor'
de 5% ao ano, enquanto do programa 'Minha casa minha vida'
vo de 5% a 8,66% ao ano. No h, pois, qualquer paralelismo
quanto trata-se de taxa de juros aplicadas. Ou seja, no sistema
atual o governo busca implementar projetos subsidiados s custas
da baixa remunerao e quase nula atualizao monetria dos
saldos das contas do Fundo de Garantia. Ou seja, inexiste, no
sistema atual, qualquer remunerao aos saldos das contas do
FGTS. Pelo contrrio, pois os juros de 3% ao ano sequer so
suficientes para repor a desvalorizao da moeda no perodo.
No se desconhece que o FGTS possui relevante papel social na
prtica das polticas pblicas no Brasil, mas no h que se olvidar
que historicamente sua criao teve por objeto dar ao trabalhador
estabilidade no trabalho e alguma segurana financeira em caso de
demisso sem justa causa, em substituio antiga estabilidade
decenal. Os valores depositados sua ordem no FGTS, ainda que
realizados pelo empregador, pertencem ao empregado, que no
obstante no possa fazer livre movimentao de sua conta, seu
titular e destinatrio final. O saldo do FGTS pode ser sacado, de
acordo com o art. 20, inciso V, da Lei 8.039/90, para ser utilizado
como pagamento de parte das prestaes decorrentes de
financiamento habitacional concedido no mbito do Sistema
Financeiro de Habitao. Vemos, portanto, a hiptese absurda de
que o trabalhador, tendo o saldo da sua conta de FGTS corrodo
pela inflao, no dispor do suficiente para adquirir a casa
prpria, de forma a necessitar firmar contrato pelo SFH (o qual
foi financiado s suas expensas), para pagar juros muito
superiores queles com os quais foi remunerado. O dinheiro que
lhe foi subtrado pela m remunerao de sua conta, ento,
dever ser tomado emprestado daquele que o subtraiu, mediante
pagamento de juros. (Grifou-se)

Eventual argumentao no sentido de que os recursos oriundos dos
depsitos do FGTS so utilizados para a efetivao de polticas pblicas, fato que os
juros aplicados s contas do FGTS so de 3% ao ano, enquanto os juros dos programas
do Governo so superiores (5% a 8,66% ao ano), como se observa facilmente no stio
eletrnico da instituio R (www.cef.gov.br). Como bem afirmou o magistrado: no

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54

sistema atual o governo busca implementar projetos subsidiados s custas da baixa
remunerao e quase nula atualizao monetria dos saldos das contas do Fundo de
Garantia.
Portanto, ante todos os argumentos aqui expostos, percebe-se que a utilizao da
Taxa Referencial como ndice de remunerao no capaz de gerar a atualizao monetria
prevista na prpria Lei n 8.036/90, de forma a ofender o direito propriedade. Assim,
essencial a apreciao da matria pelo poder judicirio, a fim de que este possa sanar o
problema da atualizao monetria do saldo da conta vinculada do trabalhador,
determinando que a Caixa Econmica Federal corrija o ndice aplicvel desde janeiro
de 1999.
Por fim, cumpre destacar que em consonncia com todo o exposto
apresentando anteriormente, inclusive pelo Supremo Tribunal Federal, o poder
executivo reconhecendo a impossibilidade de correo monetria (manuteno do
poder aquisitivo dos precatrios) pela TR, estabeleceu na Lei de Diretrizes
Oramentrias do presente ano (Lei n 12.919/2013) que os precatrios no ano de 2014
sero corrigidos pelo IPCA-E do IBGE:
Art. 27. A atualizao monetria dos precatrios, determinada no
12 do art. 100 da Constituio Federal, inclusive em relao s
causas trabalhistas, previdencirias e de acidente do trabalho,
observar, no exerccio de 2014, a variao do ndice Nacional de
Preos ao Consumidor Amplo - Especial - IPCA-E do IBGE.

Observa-se que a LDO para 2013 trazia a seguinte previso:
Art. 27. A atualizao monetria dos precatrios, determinada no
12 do art. 100 da Constituio, inclusive em relao s causas
trabalhistas, previdencirias e de acidente do trabalho, observar, no
exerccio de 2013:

_________________________________________________________________________

55

I - para as requisies expedidas at 1
o
de julho de 2009, a variao
do ndice Nacional de Preos ao Consumidor Amplo - Especial -
IPCA-E do IBGE; e
II - para as requisies expedidas a partir de 2 de julho de 2009,
a remunerao bsica das cadernetas de poupana. (grifou-se)

III - DOS PEDIDOS

Diante do exposto, requer que seja julgada procedente a presente Ao Civil
Pblica, haja vista que a Taxa Referencial no representa ndice de correo monetria capaz
de repor as perdas inflacionrias no saldo da conta vinculada do FGTS.

3.1 - Pedidos Preliminares
a) seja recebida a petio inicial, reconhecendo-se desde j a abrangncia
nacional da presente Ao Civil Pblica;
b) intimao pessoal da Defensoria Pblica da Unio, de todos os atos
processuais e a contagem dos prazos processuais em dobro, na forma do inciso
I do art. 44 da Lei Complementar n 80/94;
c) a citao da Caixa Econmica Federal para, querendo, apresentar resposta no
prazo legal, sob pena de revelia;
d) aps a citao valida, seja declarada a interrupo da prescrio das
pretenses individuais com o mesmo objeto da presente Ao Civil Pblica;
d) intimao do representante do Ministrio Pblico Federal (LACP, art. 5,
1).

_________________________________________________________________________

56

3.2- Pedidos principais:
NO MRITO:

a) Seja julgado procedente o pedido, condenando-se a CEF:

a.1) a recalcular a correo dos depsitos das contas do FGTS a partir de
janeiro de 1999, substituindo-se a atualizao da TR ou pelo INPC, ou IPCA-
E, ou o ndice utilizado pelo STF para a modulao dos efeitos nas Aes
Diretas de Inconstitucionalidade ns 4.357, 4.372, 4.400 e 4.425, ou outro
que melhor reflita a inflao;

a.2) que o reclculo determinado seja realizado nas contas, cujos
depsitos no tenham sido levantados at a data da recomposio, assim
como no caso de depsitos levantados entre janeiro/1999 at a data da
recomposio, tanto na pessoa dos titulares das contas, como, em caso de
falecimento, aos seus dependentes legais ou sucessores;

b) a incidncia de juros de mora em 1% ao ms, a partir da citao, at o
efetivo pagamento, alm de todos os demais acrscimos legais devidos;

c) seja a questo analisada luz das normas constitucionais,
infraconstitucionais, para fins de pr-questionamento.

MEIOS DE PROVA:
a) solicita-se, por fim, o julgamento antecipado da lide; ou

_________________________________________________________________________

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b) pugna-se, alternativamente e por eventualidade, desde j, pela produo
de todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente o
documental.
D-se causa o valor de R$ 1.000,00.

Nestes termos, pede deferimento.

Porto Alegre, 03 de fevereiro de 2014.

tila Ribeiro Dias Fernanda Hahn
Defensor Pblico Federal Defensora Pblica Federal

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