Origen del Derecho (*)

Por E. Keycol Arvalo Silva Profesora de Historia del derecho en la UTP

Revisando las obras de tratadistas de ayer y de hoy, encontramos que no hay
consenso o acuerdo sobre el origen del Derecho, y cuya historia, sin duda, tiene
una vieja data. Quienes trabajamos en la especialidad de Historia del Derecho y
enseamos este curso en las aulas universitarias nos encontramos con una
diversidad y pluralidad de planteos que hay sobre el particular. En verdad, se
trata de un ocano de teoras, enfoques, doctrinas y apreciaciones que hacen
difcil y complicada tanto su enseanza como su aprendizaje. De ah que,
debido a la necesidad de buscar una explicacin racional, breve y factible de
acuerdo con los modernos estudios de la historiografa, hoy podemos afirmar
que el origen del derecho es producto de una evolucin del nivel cultural de
diversos pueblos en lugares y tiempos histricos diferentes. Ello sustentado en
la primigenia idea del jurista alemn Friedrich Karl von Savigny (1779-1861), en
el sentido de que cada pueblo genera su propio derecho. Recordemos que el
conspicuo maestro de Derecho romano en las universidades de Hamburgo y
Berln fue el creador
de la Escuela Histrica del Derecho o movimiento pandectista (Pandectas o
Digesto del Corpus Iuris Civilis, del emperador bizantino
Justiniano, 482-565 d.C.). Es ms, fue quien caracteriz al derecho romano
como el primer gran sistema jurdico en la historia de la humanidad. Y esto fue
as porque l no lleg a conocer de la existencia y extraordinarios logros
jurdicos de los sumerios y babilnicos. En efecto, la produccin legal
mesopotmica fue descubierta a inicios del siglo XX y estudiada
posteriormente, esto es, despus de 50 aos de que falleci von Savigny. En
este contexto, de lo que no cabe duda, hoy en da, es que el primer gran logro
jurdico integral en la historia de la humanidad es el Cdigo de Hammurabi,
elaborado por el sexto rey babilnico Hammurabi (1728-1686 a. C.), de la
primera dinasta, que gobern Mesopotamia por 40 largos aos, en el siglo
XVII antes de Cristo. Teniendo en cuenta los dos grandes aportes jurdicos, de
los babilnicos y de los romanos, vamos a dividir el origen del derecho en tres
grandes etapas. Se hace slo con fines metodolgico y pedaggico, pero con
criterio estrictamente histrico-jurdico, es decir, uniendo ambos elementos en
uno solo: la historia y el derecho. Sin duda, ello nos ha permitido un mejor
anlisis, estudio y comprensin del tema. Estas etapas son: 1) Normas morales
orales prejurdicas-prehistricas (Prehistoria sin derecho: normas
consuetudinarias).


2) Normas morales-jurdicas histricas: Derecho consuetudinario; y, 3) Normas
jurdicas escritas (Derecho).
En consecuencia, la primera etapa, es decir las normas morales prejurdicas
-
prehistricas,
est totalmente alejada de la concepcin del derecho y de la historia. En el caso
de la
segunda, las normas morales
-
jurdicas histricas, constituyen
el nacimiento y
consolidacin del llamado derecho consuetudinario. Bien sabemos que este
singular
derecho oral da paso, relativamente, en poco tiempo, a las normas jurdicas
escritas, vale decir, al derecho propiamente dicho, y que corresponde a la
tercera etapa, siendo sta, a su vez, el inicio de la amplia y complicada historia
general del derecho, formalmente hablando. En este orden de ideas, debemos
precisar que, definitivamente, en la primera etapa no hubo derecho de acuerdo
con el planteo del jurista espaol Luis Recasns Siches (Guatemala 1903-
Mxico 1977), quien afirm: Por otra parte, es verdad que tampoco es
Derecho un
sistema de normas, ora puramente ideales, ora elaboradas positivamente por los
hombres en una cierta situacin histrica y de las cuales se predica vigencia
formal pero que en conjunto an no han obtenido realizacin efectiva, es decir,
que no son de hecho cumplidas regularmente. Tales normas carentes de
realizacin fctica regular no son Derecho. Sern a lo sumo una pretensin de
Derecho. Podrn ciertamente tener forma jurdica, pero no
Derecho en la significacin genuina de esta palabra. Las negritas son nuestras.
(1)
De ah que el famoso antroplogo estadounidense Paul James Bohannan
(1920-2007)
apunt: El Derecho debe ser d
istinguido de las tradiciones y de las modas y ms
especficamente de la norma social y de la costumbre moral. (2) Por eso,
buscando la
cientificidad del Derecho, el renombrado jurista austraco nacionalizado
estadounidense Hans Kelsen (1881-Berkeley, Cal
ifornia 1973) seal enfticamente: La ciencia del
Derecho ha tomado en prstamo de la filosofa moral la nocin de obligacin,
pero entre una obligacin jurdica y una obligacin moral hay la misma
diferencia que entre el
Derecho y la moral. (3)

1. NORMAS MORALES ORALES PREJURDICAS-PREHISTRICAS
(Prehistoria sin derecho: normas consuetudinarias)
Sin duda, la organizacin ms primitiva de los hombres fue la de las hordas y,
luego, la de
los clanes. En ambas formas de convivencia, imper el orden del
ms fuerte, del ms


bruto

fsicamente

, y, consecuentemente, se impuso la justicia directa utilizando los propios
medios en el mbito de la venganza personal o privada. Ahora bien, en un
determinado momento de la historia de la humanidad, este hombre brutal que
impuso su voluntad por la fuerza se vio en la imperiosa e insoslayable necesidad
de incorporar a su lado

para compartir el poder

bien a un pariente o al adversario, que, no obstante, de ser dbil fsicamente,
tena poderes mgicos como consecuencia de cierto control de los hechos de la
naturaleza. Ello fue producto de la observacin y experimentacin y, luego,
conocimiento y relativo dominio de lo natural, despus de vivir muchos aos
solitariamente o subsistir aisladamente de los grupos humanos, tanto en
profundas cuevas o montaas inaccesibles. Estos hombres fueron, pues, los
brujos,
hechiceros o primitivos anacoretas que desarrollaron una serie de creencias
mgico
-religiosas. Estas personas se encargaron de promover y difundir oralmente, de
generacin en generacin, las primeras formas de vida temiendo a esas
creencias mgico-religiosas (pantesmo y politesmo, al comienzo) como
costumbres (MORES) para lograr dominio e imperio sobre los dems
hombres. De esta manera, en cada grupo humano haba, de un lado, el hombre
fuerte (jefe, luego rey) para defender a los dems que se cobijaban bajo su
manto protector, y, de otro lado, el brujo o hechicero (sacerdote) que
imploraba a los dioses creados por la naturaleza (fenmenos fsicos y fuerza,
rapidez de movimiento y ferocidad de determinados animales), con los cuales
l se comunicaba, con la finalidad de buscar y lograr proteccin para el jefe, en
particular, y para el pueblo, en general. En tal situacin, ambos personajes

jefe y sacerdote

tenan poderes absolutos y estaban por encima de los
mores o costumbres y, obviamente, de todos los dems integrantes del clan.
Posteriormente, rey y sacerdote harn extensivas sus facultades, excepciones
ciones y dominios a sus descendientes y allegados, creand
o familias privilegiadas. Por ejemplo:
patricios en Roma; panakas en el Tahuantinsuyo (Estado inca o quechua).
Finalmente, est claro que sta fue una etapa de la prehistoria de la civilizacin,
donde todo fue oral, puesto que no hubo escritura, y, asimismo, no hubo atisbo
alguno del elemento derecho. He ah la inmensa confusin que arrastramos del
pasado y que se solucion con la fcil abstraccin general que hicieron los
antiguos tratadistas de incluir en el derecho consuetudinario todo lo que el
hombre elabor fsica o intelectualmente para imponer el orden, mediante la
fuerza bruta o el miedo. En otras palabras, primero, la costumbre de obedecer
al que tiene fuerza fsica y, luego, al que tiene comunicacin con los dioses y la
naturaleza: magos y hechiceros.