Direito ao Procedimento e/ou Direito ao Processo

para a Defesa do Meio Ambiente

Srgio Augustin
1
Maria de Ftima Schumacher Wolkmer
2
Angela Almeida
3
Resumo: O presente artigo objetiva analisar na
dimenso procedimental/processual os direitos de
participao e de acesso ao Poder Judicirio, ten-
do como pressuposto a informao e a educao
ambiental. Neste trabalho ressaltam-se as possi-
bilidades de efetivao desses direitos no sistema
normativo brasileiro, bem como o dever do poder
pblico de promover a transversalidade da ques-
to ambiental em todas as etapas educacionais.
Palavras-chave: Relaes Ambientais. Direi-
to Difuso. Procedimento. Direito ao Processo.
Educao Ambiental.
Abstract: This article aims to analyze, in the
procedural dimension, the rights to participation
and access to the judiciary, presupposing the in-
formation and the environmental education. In
this work, are highlighted the possibilities of ef-
fectiveness of this rights in the Brazilian norma-
tive system, as well as the public powers duty of
promoting the transversality of the environmen-
tal matter through all the educational stages.
Keywords: Environmental relations. Diffuse ri-
ght. Procedure. Right to process. Environmental
education.
1
Possui Graduao em Cincias Jurdicas e Sociais pela Universidade Federal do
Rio Grande do Sul (1983), Mestrado em Direito pela Universidade Federal do Paran
(2000) e Doutorado em Direito pela Universidade Federal do Paran (2002). Atualmente
Coordenador do Programa de Ps-Graduao (Mestrado Acadmico em Direito)
da Universidade de Caxias do Sul e Professor titular na Graduao em Direito da
Universidade de Caxias do Sul. E-mail: augus@terra.com.br.
2
Possui graduao em Cincias Sociais e Jurdicas pela Universidade do Vale do Rio
dos Sinos (1984), especializao em Direito Pblico pela Universidade do Vale do Rio dos
Sinos (1985), mestrado em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (1993) e
doutorado em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (2003). Professora efetiva
do Programa de Ps-Graduao (mestrado) da Universidade de Caxias do Sul e professora
visitante do curso de Direito da FURB - Blumenau. E-mail: mfwolkmer@yahoo.com.br.
3
Possui Graduao em Direito(2006) e Mestrado em Direito pela Universidade de
Caxias do Sul (2009). E-mail: angela@bitcom.com.br.
Recebido em: 16/10/2011.
Revisado em: 07/11/2011.
Aprovado em: 17/11/2011.
Doi: 10.5007/2177-7055.2011v32n63p271
Direito ao Procedimento e/ou Direito ao Processo para a Defesa do Meio Ambiente
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Introduo
Na presente exposio, a partir da abordagem complexa de um
caso de vida no mbito jurdico-constitucional brasileiro, prope-se
uma reflexo crtica acerca dos habitantes de uma pequena cidade ribei-
rinha que pretendem, ao abrigo do artigo 225 da Constituio Federal,
impedir que uma grande unidade fabril continue a lanar toneladas dirias
de resduos poluentes nas guas do rio que abastece a referida cidade. A
pergunta : quais os instrumentos procedimentais e processuais adequa-
dos a que os habitantes podem recorrer para cessar a degradao do am-
biente e da qualidade de vida?
O exemplo suscitado conduz discusso da legitimao procedi-
mental/processual para a defesa dos chamados interesses ou direitos di-
fusos. Existem aqui trs tipos de problemas: (i) o da exata configurao
das relaes jurdicas existentes; (ii) o da caracterizao dos direitos ou
interesses em causa; e (iii) o da configurao do procedimento e/ou do
processo, adequados e eficazes para a defesa desses direitos e interesses.
No caso sub judice, sobretudo, interessa a dimenso procedimental/
processual. Trata-se, precisamente, de uma hiptese em que se pode dis-
tinguir, com rigor, entre direito ao procedimento e direito ao processo.
4

Vejamos por que.
1 Relaes Ambientais Poligonais ou Multipolares
O autor alemo, Ulrich Beck (1997, 19999a, 1999b, 2000), em v-
rias obras sobre a sociedade de risco, tem destacado que nesta sociedade,
para alm da incerteza e da falta de controle, deparamos com a possibili-
dade de catstrofes e resultados invisveis e imprevisveis, que elevam o
poder de perigo a dimenso estruturante desta mesma sociedade
5
. Toda-
4
Cf. ALEXY, 2008 p. 472.
5
Segundo o autor, o conjunto de riscos oriundos da industrializao e do desenvolvimento
de novas tecnologias geraria [...] a new form of capitalism, a new form of economy, a
new form of global order, a new form of society and a new way of life. (BECK, 1999b,
p. 2 e ss.)
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via, trata-se de um perigo democrtico, pois as consequncias dos riscos
atmicos, das catstrofes ecolgicas, das sinergias destrutivas da nossa
comunidade bitica, no olham a classes ou estratos da populao.
6
Os
efeitos irradiantes dos atos ou procedimentos administrativos na socieda-
de de risco ganham, por consequncia, uma dose relevante de atrativida-
de na teoria do direito pblico. Em vrias reas, sobretudo no direito do
ambiente, no direito urbanstico e no direito dos consumidores, notrio
que algumas das tradicionais construes jurdicas veem-se, hoje, em s-
rias dificuldades para captar satisfatoriamente a complexidade subjacente
imbricao dos vrios interesses convergentes, concorrentes ou contra-
postos.
conhecido que a ordem jurdica tradicional estruturava-se em ter-
mos de relaes bilaterais cidado/cidado e Estado/cidados. Circuns-
crevendo a ateno ao esquema da bilateralidade Estado/cidados tpico
do direito pblico visualizou-se que o tradicional ato administrativo se
alicerou como o ato prototpico da atuao dos entes pblicos. De um
lado, tinha-se os atos administrativos; de outro lado, o indivduo isolado,
que suportava na esfera jurdica os atos da administrao pblica.
Esse esquema simples de relaes bilaterais no est, todavia, em
condies de solucionar e apreender a imbricao de interesses nas deno-
minadas relaes jurdicas poligonais ou multipolares. O reconhecimento
da posio jurdica do terceiro (e, tambm, do quarto, do quinto, do
sexto etc.) e a fragmentao dos destinatrios interessados (o destinat-
rio direto do ato, o terceiro lesado pelo ato, os titulares de direito de parti-
cipao no procedimento, os defensores de interesses difusos), bem como
a gradao de formas de interveno no procedimento (legitimidade de
terceiros para iniciar o procedimento e para intervir no processo, efeitos
da deciso quanto a no participantes, precluso em relao a terceiros),
impuseram a introduo na dogmtica juspublicista do conceito de rela-
6
A globalizao dos riscos no signifcaria, todavia, a igualdade global Irente a eles.
O prprio Beck tambm menciona que certos grupos sociais podem sofrer mais com
determinados aspectos de degradao ambiental tendo em vista o baixo poder aquisitivo.
(BECK, 2002, p. 38-39).
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es jurdicas poligonais ou multipolares, onde esto presentes interesses
diferenciados e diferentes posies jurdicas subjetivas.
7
O ato administrativo dotado de complexidade no apenas porque
h pluralidade de interesses e interessados. Hoje em dia um procedimento
decisrio tambm tem sempre vrias funes, desde a adequao pol-
tica do governo, por exemplo, da implantao de uma unidade industrial,
at a avaliao dos seus impactos ambientais e urbansticos. Por isso o
efeito de concentrao de muitos atos administrativos. Esse efeito signifi-
ca que os vrios atos constitutivos do procedimento, e da competncia de
vrias pessoas de direito pblico (exemplo: dos ministrios da indstria,
da sade e do meio ambiente), so todos reunidos no procedimento deci-
srio, de modo a que a autorizao exigida possa controlar todos os pres-
supostos legalmente exigidos.
A tomada de uma deciso no implica somente multilateralidade de
interessados e multifuncionalidade de tarefas pblicas. A deciso, em ge-
ral, atinge tambm vrios elementos integrativos do bem jurdico a pro-
teger. O caso mais notrio o direito ao ambiente. Uma licena para a
instalao de um estabelecimento industrial pode atingir questes atinen-
tes a elementos naturais, como a gua, o solo, o ar, protegidos por variada
regulamentao e cujo controle de observncia pertence a diversas entida-
des. Da a necessidade de coordenao de mltiplos institutos e procedi-
mentos, bem como de diferentes perspectivas consoantes o setor pblico.
Todos parecem estar de acordo quanto necessidade de tomar em
considerao os diferentes aspectos dessa complexidade. Mas as vias a ado-
tar esto longe de lograr uma communis opinio, devendo, de certa forma,
articular-se com certa ambiance jurdico-cultural. H de se exemplificar
esta afirmao, retomando o problema do ambiente como direito subjetivo.
2 O Ambiente como Direito Subjetivo
Afirma Canotilho (2008, p. 177) que o modo de abordar uma ques-
to [...] pode indiciar que se trata de um modo fora de moda. o que
7
Cf. CANOTILHO, 1994.
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acontece certamente com o direito ao ambiente. Dar centralidade ao am-
biente como direito subjetivo corre o risco de apontar para uma focaliza-
o do problema jus-ambiental tendencialmente superada. Por dois moti-
vos. O primeiro o de que o recorte do direito ao ambiente como direito
subjetivo individual constitui um problema da dogmtica jurdico-am-
biental tpico da primeira gerao de problemas ambientais. Esses proble-
mas incidem, fundamentalmente, na proteo da qualidade do ambiente,
tendo em conta os seus componentes naturais (gua, ar, luz, solo vivo e
subsolo, flora e fauna). Hoje em dia, a segunda gerao de problemas
ambientais relaciona-se com os efeitos combinados dos vrios fatores de
poluio e das suas implicaes globais e duradouras (destruio da ca-
mada de oznio, efeito estufa, mudanas climticas e destruio da biodi-
versidade). O sujeito relevante no mais apenas a pessoa ou grupos de
pessoas. Passa a ser tambm o sujeito gerao (CANOTILHO, 2008).
Como se sabe, a ideia que tem sido arquitetada, sobretudo, desde o Rela-
trio Bruntland, de 1987, sobre o desenvolvimento sustentvel, a de que
os comportamentos ambientalmente relevantes da gerao atual condicio-
nam e comprometem as condies de vida das futuras geraes.
O segundo motivo de inquietao sobre o eventual arcasmo dog-
mtico do ambiente como direito subjetivo relaciona-se com o fato de se
assistir, hoje, a uma deslocao do problema do campo dos direitos para
o terreno dos deveres fundamentais. O enquadramento jurdico-cultural
para essa deslocao tambm conhecido. Pretende-se sublinhar a neces-
sidade de se ultrapassar a euforia do individualismo dos direitos funda-
mentais e de se radicar uma responsabilidade dos entes pblicos e dos
cidados perante os problemas ambientais.
8
Essa deslocao encontra
mesmo acolhimento em documentos internacionais, como a Agenda 21
e o VI Programa de Ao da Comunidade Europeia em matria de meio
ambiente, abrangendo um perodo de dez anos que comeou em 2002.
9
8
Exemplos paradigmticos dessa orientao so as constitucionalizaes formais
do ambiente nas leis fundamentais da Alemanha, Finlndia, Sucia e Pases Baixos,
que individualizam o ambiente como fm e tareIa do Estado e da comunidade. CI.
CANOTILHO, 2008, p. 180-81.
9
Deciso (CE) n. 1.600/2002 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de julho de
2002, pelo que se estabelece o Sexto Programa de Ao Comunitrio em Matria de Meio
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A responsabilidade de todas as foras sociais a chamada respon-
sabilidade compartilhada aponta, precisamente, para a descoberta de
critrios de delimitao desta responsabilidade, que no ponham em cau-
sa, apesar de tudo, a dimenso subjetiva do direito ao ambiente. No plano
prtico, isso significa que o recorte de um dever fundamental ambiental,
em nome da justia intergeracional, pode implicar a tomada em conside-
rao do ambiente no balanceamento de direito, acentuando-se as posi-
es de dever at agora desprezadas na dogmtica jurdica. (CANOTI-
LHO, 2008, p. 178)
Como quer que seja, parece que o tema do direito ao ambiente
como direito subjetivo ainda no est esgotado. To-pouco se vislumbra
uma opinio dominante sobre a articulao das dimenses objetiva e sub-
jetiva do ambiente. Portanto, vale a pena voltar positivao do direito ao
ambiente na Constituio de 1988, para tentar compreender a natureza e o
mbito desse direito.
3 A Positivao do Ambiente na Constituio de 1988: dever e
direito fundamental
O argumento central deste texto reconduz-se a esta pergunta: existe
um direito fundamental ao ambiente na Constituio de 1988? E de que
direito se trata: de um dever fundamental ou de um direito do tipo sub-
jetivo-clssico? A Constituio de 1988 reconhece e consagra expressis
verbis um direito ao ambiente em seu artigo 225:
[...] todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibra-
do, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de
vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de de-
fend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. (BRA-
SIL, 1988, art. 225)
A primeira nota a relevar a de que no se trata apenas de acentuar
dimenses objetivas da proteo do ambiente. O legislador constitucional
Ambiente (Diario Ofcial L 242 de 10.09.2002, p. 1).
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procurou, sim, recortar um direito subjetivo ao ambiente. Isso pode ser
demonstrado pela norma contida no artigo 5, LXXIII, da Constituio,
no captulo dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, que legiti-
ma qualquer cidado a promover ao popular para anular ato lesivo ao
meio ambiente. A questo : o que uma norma garantidora do direito ao
ambiente tem a mais do que a norma-fim de proteo ao ambiente?
O argumento primeiro a favor do direito ao ambiente como direi-
to subjetivo este: s o reconhecimento de um direito subjetivo ao am-
biente permitir, em termos jurdico-constitucionais, recortar o ambiente
como bem jurdico autnomo, no dissolvido na proteo de outros bens
constitucionalmente relevantes. Por outras palavras: a proteo de alguns
direitos fundamentais ambientalmente relevantes, como a vida, a integri-
dade fsica, a propriedade privada, a sade, no logra obter uma proteo
especfica e global do ambiente. Ainda por outras palavras: a consagrao
constitucional do ambiente como tarefa dos poderes pblicos e da comu-
nidade pode ser suficiente para impor responsabilidades ambientais ao
Estado e comunidade, mas no tem operacionalidade suficiente para re-
cortar um mbito normativo garantidor de posies subjetivas individuais
no que respeita ao ambiente. (CANOTILHO, 2008, p.183-184) Essa con-
siderao esteve certamente presente na positivao do ambiente no texto
da Constituio de 1988.
Chegados aqui, um outro problema se levanta: de que direito se tra-
ta? De um direito fundamental coletivo ou de um direito difuso? E, sendo
um direito fundamental difuso, tratar-se- mesmo de um direito subjetivo?
4 O Ambiente como Interesse ou Direito Difuso
No vale a pena sobrecarregar estes apontamentos com a histria
dogmtica da gnese dos direitos fundamentais como direitos subjetivos
pblicos. A natureza jurdica dos direitos fundamentais como direitos
subjetivos , hoje, amplamente reconhecida. Assim como tambm re-
conhecido o fato de que a simples afirmao da subjetividade dos direitos
fundamentais no suficiente para resolver todos os problemas.
10
10
Cf., por todos, SARLET, 2003, p. 145 e ss.
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Na esteira de Canotilho (2008, p. 184), importa a caracterizao ge-
nrica, que tem em conta inumerveis discusses sobre os critrios de de-
terminao da subjetividade (teoria da vontade, teoria do interesse, teoria
do fim de proteo da norma): [...] um direito subjetivo fundamental
a posio jurdica pertencente ou garantida a qualquer pessoa com base
numa norma de direito fundamental consagrada na Constituio. Essa
definio nos permitir, sem mais delongas, sustentar que o direito ao
ambiente um direito subjetivo no ordenamento constitucional brasileiro,
j que existe uma posio jurdico-ambiental garantida pessoa, por meio
de um preceito inserido nas disposies sobre direitos fundamentais, na
Constituio de 1988.
A segunda etapa de discusso do problema diz respeito interroga-
o formulada em primeiro lugar: qual a natureza deste direito subjetivo?
Pela sua localizao sistemtica na Constituio, o direito ao ambiente
pode ser enquadrado na categoria dos direitos coletivos. Porm, a inde-
terminao do titular do direito ao ambiente muito mais significativa do
que a indeterminao do titular de um direito coletivo. A circunstncia de
fato que liga os titulares do direito ao ambiente substituda, no caso do
direito coletivo, por uma relao jurdica preexistente, que vincula os titu-
lares deste direito coletivo entre si ou com a parte contrria. (PIVA, 2000)
Isso explica porque o interesse na proteo do ambiente passou a
ser enquadrado em uma categoria jurdica nova, dos chamados interesses
difusos, e, assim, definido e caracterizado como um interesse: (i) suprain-
dividual, pertencente a um nmero indeterminado e indeterminvel de
pessoas mais especificamente a todos os indivduos da sociedade; (ii)
indivisvel, pois a sua satisfao a todos aproveita indistintamente e sua
leso a todos prejudica indiscriminadamente; (iii) de natureza indispon-
vel; e (iv) que no encontra no Estado o detentor do monoplio da sua
tutela, j que ele mesmo (Estado) no raras vezes aparece como o respon-
svel direto pela degradao ambiental. (MIRRA, 2004)
Pode-se, pois, concluir que, no plano da dogmtica constitucional
brasileira, o direito ao ambiente um direito fundamental difuso. Mas
o enquadramento desse direito no campo dos direitos fundamentais no
ser suficiente, segundo alguns autores, para que se possa falar de um
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verdadeiro direito subjetivo.
11
Vale a pena, por isso, voltar aos discursos
que postulam uma imbricao do direito ao procedimento e/ou processo
com os direitos fundamentais.
5 Direito Subjetivo ao Procedimento e/ou Processo
No plano doutrinrio, h mais de duas dcadas assiste-se, como as-
sinala Canotilho, ao desenvolvimento de impulsos tericos tendentes a
demonstrar que h uma imbricao material do procedimento e/ou pro-
cesso com os direitos fundamentais, sob uma tripla perspectiva: procedi-
mento/processo (i) reconduzveis a instrumentos de proteo e realizao
dos direitos fundamentais; (ii) configurados como instrumentos adequa-
dos e justos para a limitao ou restrio dos direitos fundamentais; e
(iii) proclamados como locais ou espaos de exerccio dos direitos
fundamentais. (CANOTILHO, 2008) Sob essas perspectivas, escondem-
-se, todavia, discursos com narrativas substancialmente diferentes.
Canotilho aponta que o impulso inicial para demonstrar o (neces-
srio) imbricamento entre procedimento/processo e direitos fundamentais
foi dado por Peter Hberle, logo no incio da dcada de 1970. Ao formu-
lar as bases de sua reflexo acerca dos direitos fundamentais no contexto
do Estado-Providncia (Grundrechte im Leistungsstaat), Hberle parte da
premissa de que a mera tecnicidade (Technizitt) jurdica, caracterstica
do Estado burgus, no mais suficiente para dar conta das novas deman-
das trazidas pela dimenso positiva atribuda a esses direitos, sugerindo
ento a revitalizao da condio de status activus processualis, desen-
volvida por Jellinek
12
. No dizer do autor (HBERLE, 1972), os direitos
11
Para Capella (1994, p. 232-234), por exemplo, o direito ao ambiente, mesmo sendo
um direito fundamental, no se vincula categoria de direito subjetivo por dois motivos:
(i) as questes ambientais esto alm da concepo individualista do sujeito de direito,
prprio da modernidade; e (ii) os direitos subjetivos, enquanto tm como arqutipo os
direitos de propriedade, representam exatamente o contrrio do que se necessita para a
proteo dos recursos naturais que, em um sistema de mercado, so bens comuns de livre
disposio de interesses difusos e gratuitos.
12
Para Peter Hberle (1972), o status activus processualis o ncleo de todas as normas
e formas que regulam a participao procedimental dos cidados atingidos nos seus
direitos fundamentais atravs do Estado de prestaes.
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fundamentais se caracterizam por e pressupem, antes de tudo, um direito
de participao (Teilhaberecht), j que em face de suas caractersticas po-
sitivas eles se tornam, cada vez mais, alvo de organizao e de procedi-
mento estatal (weil Grundrechte im Leistungsstaat immer mehr zur Sache
staatlicher Organisation und Verfahren werden).
Com efeito, a participao no procedimento da deciso constitui,
sob essa tica, uma posio subjetiva inerente ao direito fundamental. Por
outras palavras: a participao procedimental, ela mesma, o exerccio
de um direito fundamental. Dito de outro modo: o cidado, ao dispor de
instrumentos jurdico-processuais para influenciar diretamente no exerc-
cio das decises dos poderes pblicos que afetam ou podem afetar os seus
direitos, garante a si mesmo um espao real de liberdade e de efetiva au-
todeterminao no desenvolvimento da sua personalidade.
A narrativa emancipatria deste discurso acusa, no entanto, que ain-
da estamos perante uma objetivao da modernidade. (CANOTILHO,
2008) O status activus processualis significa o direito participao no
procedimento da deciso da competncia dos poderes pblicos. Estado
(poderes pblicos), democratizao pela participao e liberdade pelo
procedimento representam topoi de argumentao ou de referncia de
uma compreenso de direitos fundamentais antropologicamente otimista,
democraticamente dinamizada e socialmente enraizada. Trata-se de uma
leitura dos direitos fundamentais de acordo com o pathos da estadualida-
de da dcada de 1970. Peter Hberle no esconde esse background, antes
o explicita claramente, ao elencar a trade subjacente sua teoria dos di-
reitos fundamentais: a dignidade da pessoa humana (Menschenwrde), a
democracia igualitria (egalitren Demokratie) e o Estado de direito so-
cial (soziale Rechtsstaatlichkeit)
13
. Por consequncia, a dogmtica dos
direitos fundamentais deve assumir-se tambm como poltica de direito
fundamental processualmente concretizada ou a concretizar no Estado-
-Providncia.
13
Embora os benefcios tambm possam ser associados com a interveno, o estado
subjectionis passivus j no o estado fundamental como em uma democracia liberal. A
relao jurdica entre o Estado-cidado caracterizada pela comunicao e cooperao
(Estado Sujeio!). (traduo livre). (HBERLE, 1972, p. 59).
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O discurso sobre direitos fundamentais na dcada de 1980 j tende
a acompanhar a descentralizao do Estado global para o Estado seto-
rial e a nfase do Estado ps-industrial mnimo em desfavor do Esta-
do social de prestaes. A ideia de procedimento/processo continua a ser
valorada como dimenso indissocivel dos direitos fundamentais. Porm,
a participao no e atravs do procedimento j no um instrumento fun-
cional e complementar da democracia, mas, sim, uma dimenso intrnse-
ca dos direitos fundamentais. (CANOTILHO, 2008)
Os direitos fundamentais recuperam o paradigma liberal, voltando a
conceber-se, essencialmente, como direitos de defesa. Da que o interesse
do procedimento/processo, no mbito dos direitos fundamentais, no ra-
dique mais na narrativa participativa, tpica do procedimento, mas no
fato de os direitos fundamentais postularem materialmente um espao de
autorrealizao e de liberdade de deciso procedimental/processualmente
garantido perante os poderes pblicos (lado processual). O status nega-
tivo significa que o indivduo est investido numa pretenso jurdica de
exigir uma absteno por parte do Estado, que deve respeitar o espao de
autonomia privada individual. (SARMENTO, 2008)
Contudo, independentemente da tica processual subjacente ao
acolhimento do direito ao procedimento/processo no mbito dos direitos
fundamentais, pode-se partir, pragmaticamente, da relevncia da dimen-
so procedimental/processual do direito fundamental ao ambiente, se co-
locarmos o problema nos seguintes termos: (i) o procedimento ambiental
um sistema de regras e princpios; (ii) estas regras e princpios visam a
obteno de um resultado determinado; (iii) a justa conformao do pro-
cedimento ambiental permite, pelo menos, a presuno de que o resultado
obtido por meio da observncia do iter procedimental , com razovel
probabilidade e em medida suficiente, adequado ao direito fundamental
ao ambiente; (iv) o direito ao procedimento/processo ambiental implica,
fundamentalmente: i) o direito criao, pelo legislador, de determinadas
normas procedimentais e processuais ambientais; e (ii) o direito inter-
pretao e aplicao concreta, pelo juiz, das normas e princpios proce-
dimentais e processuais ambientais.
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Deste esboo resultam j os contornos da questo essencial. Sendo
certo que sob qualquer tica processual o direito fundamental ao ambien-
te pressupe um suporte procedimental/processual, ser legtimo afirmar
a existncia de um dever do legislador e de um correspondente direito
subjetivo do titular do direito fundamental ao ambiente, quanto criao
e organizao adequada do procedimento e/ou processo indispensvel
garantia do direito ao ambiente?
14
Por outras palavras: a proteo do am-
biente por meio do procedimento e processo significa direito fundamental
ao procedimento/processo para a defesa do ambiente?
6 Direito Proteo Jurdica e Direitos de Defesa
O exemplo referido no incio deste texto o lanamento de resduos
industriais poluentes no rio que abastece a pequena cidade sugere cla-
ramente a necessidade de invenes procedimentais e/ou processuais
indispensveis a uma proteo jurdica temporalmente adequada do am-
biente. A inveno de procedimentos e processos pressupe, porm, um
mnimo de rigor na caracterizao das situaes materiais.
Em primeiro lugar, deve distinguir-se entre direito proteo jur-
dica e direito de defesa (Abwehrrecht) perante o Estado. O direito pro-
teo jurdica uma pretenso que qualquer titular de um direito funda-
mental pode exigir do Estado que o proteja perante agresses de outros
cidados. Um direito fundamental de defesa um direito cujo contedo
se traduz fundamentalmente em exigir que o prprio Estado (poderes p-
blicos) se abstenha de intervenes coativas na esfera jurdica do particu-
lar. Quer dizer: nos direitos proteo, esta-se perante direitos constitu-
cionais que apontam para a necessidade de o Estado conformar a ordem
jurdica (por exemplo: tipificando e punindo como crimes os atos contra
a vida ou, ento, protegendo os cidados contra indstrias poluentes), de
modo a evitar a violao dos direitos dos particulares por parte de outros
sujeitos privados. Nos direitos fundamentais de defesa, o cidado preten-
de uma absteno dos poderes pblicos. (ALEXY, 2008)
14
A impostao terica deste problema cf. em ALEXY, 2008, p. 470 e ss.
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Em todos os casos, seja um direito proteo jurdica seja um di-
reito de defesa, o Estado (poderes pblicos) chamado colao: nos di-
reitos proteo jurdica, invoca-se o Estado como destinatrio do dever
de proteo de particulares; nos direitos de defesa impe-se ao Estado o
dever de no agredir (= dever de se abster perante) a esfera jurdica dos
cidados.
Por isso, prima facie, cabe dizer que, no direito ao ambiente, existe
um direito a prestaes do Estado: conformao e ordenao, pelo Esta-
do, das relaes jurdicas privadas, de modo a evitar a violao do direi-
to ao ambiente, e criao de instrumentos processuais ou procedimentais
adequados defesa e garantia desse direito. Essa afirmao est corre-
ta se com ela quisermos significar que o direito ao ambiente apresenta
problemas semelhantes ao dos modernos direitos a prestaes (direito
sade, direito educao, direito habitao). Reconhecer o direito ao
ambiente significa reconhecer tambm o direito existncia de tribunais,
direito jurisdio, direito deciso judicial, direito execuo de sen-
tenas judiciais. Esses direitos no podem, porm, ser realizados eficaz-
mente sem a interveno do Estado (que cria tribunais e estabelece pro-
cessos e procedimentos, organiza as magistraturas, impe o cumprimento
de decises). Consequentemente, a sua estrutura bsica no se diferencia
da dos vulgarmente chamados direitos a prestaes.
Assim: a tem, em face do Estado (s), um direito a que este realize a
ao positiva ftica (hf).
Donde: Ras (Hfs). (ALEXY, 2008, p. 203)
Acontece ainda que, neste caso, as prestaes fticas somente po-
dem ser fornecidas pelo Estado, pois apenas ele pode criar tribunais, no-
mear juzes, definir processos, fazer executar decises (monoplio de ju-
risdio e de coao legtima). E essa dimenso de prestao do Estado
no est totalmente ausente tambm nos direitos de defesa, uma vez que
o dever de absteno do Estado no dispensa este de criar rgos, agentes,
procedimentos e processos para o cidado assegurar e garantir, perante o
prprio Estado, o seu espao de autodeterminao e de liberdade de deci-
so. (CANOTILHO, 2008, p. 78-79)
Direito ao Procedimento e/ou Direito ao Processo para a Defesa do Meio Ambiente
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Como se v, no basta relegar para o campo da modernidade os
direitos a prestaes do Estado social. Tambm outros direitos bem situ-
ados no figurino liberal dos direitos fundamentais, como so os direitos
proteo jurdica e os direitos de defesa, postulam prestaes estaduais.
A defesa perante o Estado e a defesa perante particulares atravs do Es-
tado nos coloca perante um problema fundamental, comum a ambas as
situaes: o reconhecimento do dever do Estado de proteger particulares
perante particulares, ou de garantir a defesa dos cidados perante ele pr-
prio, poder transmutar-se subjetivamente num direito dos particulares
defesa perante outros particulares ou perante o Estado? (ALEXY, 2008)
Mais concretamente, pondo j em relevo a dimenso procedimental/pro-
cessual do direito ao ambiente: os cidados tm o direito de exigir do Es-
tado procedimentos e processos adequados para garantirem o seu direito
ao ambiente perante o Estado e perante os seus concidados?
Em termos tericos, a existncia de um direito subjetivo ao proce-
dimento e processo para a tutela do ambiente poderia desenvolver-se a
partir da tese: qualquer direito material postula uma dimenso procedi-
mental/processual, e, por isso, reconhecer um direito material ao ambien-
te implica, necessariamente, reconhecer um direito subjetivo ao procedi-
mento e processo, como indispensvel para garantir a eficcia do direito
material ao ambiente.
Embora esta subjetivao seja dificilmente contestvel em alguns
direitos, talvez no seja legtimo afirmar, em abstrato, que a um dever do
Estado, no sentido de criar e assegurar, sob o ponto de vista proce-
dimental/processual, a eficcia (efetividade) do direito ao ambiente, cor-
responda sempre um direito subjetivo do particular ao procedimento e
ao processo ambiental. De qualquer forma, configurado subjetivamente
como direito, ou objetivado obrigatoriamente por meio do cumprimen-
to de um dever pelo Estado, o procedimento/processo ambiental torna-se
indispensvel para assegurar uma proteo eficaz do direito ao ambiente.
O que agora se pergunta no se h direito ao procedimento/pro-
cesso para a defesa do meio ambiente, nem se h direito ao correspon-
dente dever do Estado de proteo ambiental, mas, sim, como definir,
Srgio Augustin, Maria de Ftima Schumacher Wolkmer e Angela Almeida
Seqncia, n. 63, p. 271-289, dez. 2011 285
conformar e ordenar a dimenso procedimental/processual do direito ao
ambiente. Avanar-se-o, a seguir, alguns aspectos quanto a esse ponto.
7 A Distino entre Direito ao Procedimento e Direito ao Processo
Independentemente do reconhecimento de um direito fundamental
ao ambiente como direito subjetivo, parece-nos indiscutvel que os parti-
culares tm direitos especificamente incidentes sobre o ambiente. Aqui se
incluem os direitos procedimentais ambientais, no sentido de participao
no procedimento por meio do qual a administrao vai praticar atos admi-
nistrativos (exemplo: autorizaes, licenas, concesses) que, a curto m-
dio prazo, podero originar ofensas mais ou menos graves aos interesses
difusos do direito ao ambiente. (GAVIO FILHO, 2005)
A Constituio brasileira , a este respeito, particularmente repre-
sentativa, ao consagrar o preceito que estabelece o Brasil como um Es-
tado Democrtico de Direito (artigo 1, pargrafo nico). No que tange
matria especfica do ambiente, j vimos que o caput do artigo 225 da
Constituio Federal busca a participao de todos na defesa e na preser-
vao do meio ambiente.
Chegados aqui, levanta-se, porm, uma outra questo: como pode
ou de que forma deve o cidado participar das decises em matria am-
biental, em face do sistema normativo do Estado brasileiro? A resposta
genrica questo se viabiliza por meio de mecanismos de participao
popular na tutela do meio ambiente: (i) via participao na criao de di-
reito ambiental; e (ii) via participao na formulao e execuo de polti-
cas pblicas. (LEITE, 2008)
No primeiro mecanismo, pode ser vista a iniciativa popular (ar-
tigo 61, caput e 2, da Constituio da Repblica Federativa do Bra-
sil), para a abertura do processo legislativo, com vistas criao de nor-
ma ambiental. Tambm, a atuao de representantes da sociedade civil,
em rgos colegiados, dotados de poderes normativos (artigo 6, II, da
Lei n. 6.938/81, com a redao dada pela Lei n. 7.804/89 e pela Lei n.
8.028/90). No segundo, pode a comunidade atuar diretamente na tutela
ambiental, participando das polticas ambientais, atravs da atuao dos
Direito ao Procedimento e/ou Direito ao Processo para a Defesa do Meio Ambiente
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representantes da sociedade civil em rgos responsveis pela formulao
de diretrizes e pelo acompanhamento da execuo de polticas pblicas:
por ocasio das discusses acerca do estudo prvio de impacto ambien-
tal, em audincias pblicas (artigo 11, 2, da Resoluo n. 001/1986 do
Conselho Nacional do Meio Ambiente CONAMA) e, ainda, nas hip-
teses de realizao de plebiscitos (artigo 14, I, da Constituio de 1988).
Contudo, para alm dos direitos de participao no procedimento,
o particular ainda dispe do direito ao processo para a tutela jurisdicional
ambiental. No h, pois, como conceber um Estado Democrtico de Di-
reito do Ambiente sem a garantia do direito fundamental de amplo acesso
justia e do devido processo legal (artigo 5, XXXV e LV, da Constitui-
o de 1988) tambm para as questes ambientais.
O amplo acesso ao Poder Judicirio, por meio das demandas am-
bientais, justificvel quando, por exemplo, no h como obrigar o res-
ponsvel (particular ou poder pblico) pela leso ou pela ameaa de leso
ao ambiente a cumprir os seus deveres sem ser por intermdio da inter-
veno judicial. Nesse exemplo, evidencia-se que a tutela jurisdicional
ambiental vem, ao menos, garantir sociedade um instrumento para a
cessao da degradao do meio ambiente e a responsabilizao dos que
o ameaam ou degradam.
A efetivao da tutela jurisdicional ambiental levanta, porm, uma
srie de questionamentos, tais como a durao do trmite processual e o
acmulo de demandas no Poder Judicirio, a legitimidade e as relaes
multipolares ou poligonais, a coisa julgada, os vrios aspectos processu-
ais, e muitas outras reflexes. (MIRRA, 2004) No obstante, somente
com a prtica que se podero sedimentar as questes surgidas e adapt-las
ao contexto do acesso justia das demandas ambientais.
Nesse sentido, doutrina e jurisprudncia tm uma importante mis-
so, pois atravs delas que as reflexes se cristalizam. No sistema nor-
mativo brasileiro, a ao civil pblica (Lei n. 7.347/85) e a ao popular
(artigo 5, LXXIII, da Constituio de 1998), com a gratuidade da ao
para o autor popular, exceto na ocorrncia de litigncia de m-f, so os
instrumentos mais atuais da tutela jurisdicional ambiental e tm incenti-
Srgio Augustin, Maria de Ftima Schumacher Wolkmer e Angela Almeida
Seqncia, n. 63, p. 271-289, dez. 2011 287
vado os operadores jurdicos a discutir e refletir sobre as questes emer-
gentes.
8 Concluses
Ao final, cumpre ressaltar que os direitos de participao e de aces-
so ao Poder Judicirio para a tutela do meio ambiente s se completam
com informao e educao ambiental. A participao sem informao
[e educao] adequada no credvel nem eficaz, mas mero ritual [...],
conforme adverte Morato Leite (2008, p. 166). Evidenciam-se, pois, duas
possibilidades de informao ambiental no sistema normativo brasileiro:
(i) o direito de todos de terem acesso s informaes em matria ambien-
tal (artigo 5, XIV, XXXIII e XXXIV, da Constituio Federal de 1988,
e artigo 8 da Lei n. 7.347/85); e (ii) o direito de o poder pblico infor-
mar a populao sobre o estado do meio ambiente e sobre as ocorrncias
ambientais importantes (artigos 4, V, e 9, X e XI, da Lei n. 6.938/81, e
artigo 6 da Lei n. 7.347/85). Tambm, a Constituio Federal de 1988 in-
cumbiu ao Poder Pblico o dever de [...] promover a educao ambiental
em todos os nveis de ensino e a conscientizao pblica para a preserva-
o do meio ambiente [...], conforme o artigo 225, 1, VI. Tal disposi-
tivo significa um marco importante no Estado brasileiro, que, de maneira
atual, reconhece a necessidade da educao ambiental como pressuposto
para a conscientizao e consequente preservao do ambiente.
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