Manual de Derecho de Familia - Gustavo Bossert y Eduardo Zannoni PDF

GUSTAVO A.
BOSSERT
EDUARDO A. ZANNONI
Manual
de
derecho de familia
6
a
edicin actualizada
a OL h
EDITORIAL ASTREA
DE AL FREDO Y RICARDO DEPAL MA
CIUDAD DE BUENOS AIRES
2 0 0 4
I
a
edicin, febrero 1988.
I
a
reimpresin, junio 198S
2
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edicin, 1989.
I
a
reimpresin, 1990.
3
a
edicin, 1991.
I
a
reimpresin, 1993.
4
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edicin, 1996.
5
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edicin, 1998.
J
a
reimpresin, i 999.
2
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reimpresin, 2000.
3
a
reimpresin, 2001.
4
a
reimpresin, 2003.
6
a
edicin, 2004.
EDITORIAL ASTREA
DE AL FREDO Y RICARDO DEPAL MA SRL
L a va lle 1208 - (C1048AAF) Ciuda d de Buenos Aires
www.a strea .com.a r - info@a strea .com.a r
ISBN: 950-508-653-9
Queda h ech o el depsito que previene la ley 11.723
I M P R E S O E N L A A R G E N T I N A
PRL OGO A L A SEXTA EDICIN
Con la intencin de ma ntener a ctua liza da esta obra que tiene
como destina ta rios a los a lumnos, presenta mos esta nueva edicin
del Manual. En ella h emos volca do puntua les explica ciones vincu-
la da s a la legisla cin dicta da con posteriorida d a la a pa ricin de la
edicin a nterior. Nos referimos a la ley 25.781, que modific el se-
gundo prra fo del a rt. 1276 del Cd. Civil, y a la ley 25.854, que
crea el Registro nico de Aspira ntes a Gua rda con Fines Adoptivos.
En el mbito loca l de la Ciuda d de Buenos Aires, h a cemos referen-
cia a la ley 269 que regula el Registro de Deudores Alimenta rios
Morosos.
Ta mbin h emos a ctua liza do la s cita s bibliogrfica s, dentro de los
lmites de la s exigencia s de un Manual y el inters que ella s tienen
pa ra la mejor prepa ra cin de la ma teria .
GUSTAVO A. BOSSERT - EDUARDO A. ZANNONI
PRL OGO A L A PRIMERA EDICIN
Este Manual se inspira en el propsito de ofrecer a los estu-
dia ntes un elemento que pueda resulta r til pa ra el conocimiento, en
genera l, del derecho de familia. Ello determina el tono y la s ca ra c-
terstica s de la obra .
Hemos preferido un lengua je explica tivo, que pretende ser lla -
no, con a bunda ncia de ejemplos, evita ndo introducirnos con deta lle
en los deba tes doctrina rios. De a ll que a unque este volumen ca re-
ce de cita s de a utores, no omite mostra r el pa nora ma que componen
la s idea s diversa s cua ndo la interpreta cin de un tema provoca , en
nuestra doctrina , criterios enfrenta dos.
Ante la s numerosa s cuestiones que, a tra vs de los a os, h a n
sido objeto de reforma s legisla tiva s, poco nos h emos detenido en el
a nlisis de la s leyes sustituida s o deroga da s; preferimos, ms bien,
desa rrolla r la explica cin de la s norma s y criterios vigentes.
El estudio media nte este Manual debe ser h ech o con el Cdigo
Civil a la vista , y con el Cdigo Procesa l que corresponda cua ndo
se tra ta n tema s de esta ndole, ya que, en genera l, evita mos la tra ns-
cripcin de los a rtculos. Nos pa rece importa nte contribuir a for-
ma r la costumbre de consulta r perma nentemente los textos lega les.
Enuncia mos la bibliogra fa con criterio rea lista ; omitimos, a s
la cita de obra s extra njera s, cuya revisin no forma pa rte de los h -
bitos de nuestros estudia ntes, y sea la mos, en ca mbio, la s obra s y
tra ba jos na ciona les a los que puede fcilmente a cceder el a lumno
que, obteniendo un pa nora ma genera l de la ma teria a tra vs de este
Manual, pretenda a h onda r en su conocimiento de conjunto o en a l-
guno de sus a spectos pa rticula res.
Por el destino que concebimos pa ra esta obra , a grega mos a l fi-
na l de ca da ca ptulo a lgunos ca sos prcticos y ciertos fa llos cuya
lectura nos pa rece ilustra tiva , y en torno a los cua les proponemos
X
PROL OGO A L A PRIMERA EDICIN
cuestiones que el a lumno deber resolver, pa ra que el conocimiento
terico obtenido sea , a dems, ejercita do; de este modo pretendemos,
ta mbin, cola bora r con el profesor de la ma teria que puede h a lla r
utilida d en estos ejercicios u otros simila res que proponga .
stos son los ra sgos de la obra . Como se ve, nos gua la con-
jetura de que ella , ta l vez, puede fa cilita r el estudio de la ma teria .
Slo pretendemos, entonces, que esta conjetura no resulte va na .
GUSTAVO A. BOSSERT - EDUARDO A. ZANNONI
NDICE GENERAL
Prlogo a la sexta edicin VII
Prlogo a la primera edicin IX
CAP TULO PRI MERO
CONCEPTOS GENERALES
A) FAMILIA Y DERECHO DE FAMILIA
1. L a fa milia : evolucin 1
2. Concepto sociolgico y concepto jurdico 5
3. Vnculo jurdico fa milia r y derech os subjetivos fa mi-
lia res 8
4. Na tura leza de la fa milia 9
5. Derech o de fa milia 10
6. Regula cin jurdica de la fa milia en el derech o a rgen-
tino 12
7. Incidencia de la reforma constituciona l de 1994 14
8. Ca ra cteres peculia res 17
9. Juicios referidos a cuestiones de fa milia 20
B) RELACIONES JURDICAS FAMILIARES
Y ESTADO DE FAMILIA
10. El a cto jurdico como fuente de rela ciones fa milia res.
L a nocin de a cto jurdico fa milia r 22
XII NDICE GENERAL
11. Cla sifica cin de los a ctos jurdicos fa milia res 23
12. Concepto y ca ra cteres del esta do de fa milia 25
a ) Universa lida d 25
b) Unida d 26
c) Indivisibilida d 26
d) Oponibilida d 26
e) Esta bilida d o perma nencia 26
f) Ina liena bilida d 26
g) Imprescriptibilida d 28
13. Ttulo de esta do 28
14. Ttulo de esta do y prueba del esta do 29
15. Posesin de esta do 30
16. Acciones de esta do y de ejercicio del esta do 31
17. Sentencia s constitutiva s y decla ra tiva s 32
18. Efectos de la cosa juzga da en cuestiones de esta do 33
L ectura s y ca sos prcticos sugeridos 34
CAPTUL O II
PARENTESCO
A) EL PARENTESCO EN GENERAL
19. Concepto 37
20. Cla sifica cin del pa rentesco 38
21. Pa rentesco legtimo e ilegtimo. Supresin 38
22. Efectos civiles 39
23. Efectos pena les y procesa les 40
a ) Elemento integra nte del tipo 41
b) Ca lifica cin a gra va nte del delito 41
c) Eximente de responsa bilida d 41
24. Proximida d del pa rentesco 41
a) Grado 42
b) Lnea 42
c) Tronco 42
NDICE GENERAL XI I I
25. Cmputo del pa rentesco por consa nguinida d 42
a ) L nea recta 42
b) L nea cola tera l 43
26. L nea s de pa rentesco cola tera l 43
27. Pa rentesco a doptivo 43
28. Unila tera lida d o bila tera lida d del pa rentesco por con-
sa nguinida d 44
29. El pa rentesco por a finida d 44
30. Cmputo del pa rentesco por a finida d 45
B) OBL IGACIN AL IMENTARIA ENTRE PARIENTES
3 1 . Concepto. mbitos en los que opera la obliga cin a li-
menta ria 45
32. Ca ra cteres del derech o a limenta rio 47
33. Pa rientes obliga dos 47
34. Obliga cin a limenta ria de los pa dres respecto de los h i-
jos menores 48
35. Obliga cin a limenta ria entre cnyuges. Remisin 48
36. Reciprocida d de la obliga cin a limenta ria entre los pa -
rientes obliga dos 49
37. El derech o a los a limentos es ina liena ble e irrenun-
cia ble 49
38. Requisitos de la obliga cin a limenta ria 49
39. Necesida d o fa lta de medios 50
40. Imposibilida d de obtenerlos con el tra ba jo 50
41. Indiferencia de la ca usa 51
42. Irrepetibilida d de los a limentos pa ga dos 51
43. Exigencia de contribucin 51
44. Extensin de la cuota 51
45. Ga stos ordina rios y extra ordina rios 52
46. Posibilida des del a limenta nte 52
47. Actua liza cin de la cuota 53
48. Rgimen procesa l del juicio de a limentos 54
49. Ina sistencia a la a udiencia 56
50. Alimentos provisiona les 56
51. L itis expensa s 57
52. Efectos de la sentencia 57
XI V NDICE GENERAL
53. Pa go en dinero o en especie 57
54. Sentencia de segunda insta ncia que reduce la cuota 58
55. Intereses que devenga la cuota a limenta ria 58
56. Cuota s suplementa ria s 59
57. Aplica bilida d de intereses compensa torios a la s cuota s
suplementa ria s 60
58. Ca ducida d del derech o a l cobro de cuota s a limenta ria s
a tra sa da s 61
59. Medida s pa ra a segura r el cumplimiento 62
60. Sa nciones conmina toria s 63
6 1 . Pa ra liza cin de juicios conexos y de incidentes de re-
duccin o cesa cin de cuota 63
62. Delito de incumplimiento de los deberes de a sistencia
fa milia r 64
63. Otra s medida s 65
64. Prescripcin 65
65. Emba rgo de sa la rios, jubila ciones y pensiones 66
66. Convenios en ma teria de a limentos 66
67. Modifica cin, cesa cin y contribucin 67
68. Desde cundo h a ce efectos la sentencia incidenta l 68
69. Cesa cin de la obliga cin a limenta ria entre pa rientes .. 69
C) DERECHO DE VISITAS
70. Concepto y rgimen lega l 69
7 1 . Inters legtimo de quienes no son contempla dos por el
a rtculo 376 "bis" 70
72. Oposicin y suspensin de la s visita s 71
CAPTUL O III
EL MATRIMONIO COMO ACTO JURDICO
73. El ma trimonio: concepto 73
74. Acto jurdico ma trimonia l y rela cin jurdica ma trimonia l 74
NDICE GENERAL XV
75. Etimologa 75
76. L os fines del ma trimonio 76
77. Ca ra cteres del ma trimonio 77
a ) Unida d 77
b) Perma nencia o esta bilida d 78
c) Juridicida d 78
78. Na tura leza jurdica del ma trimonio 78
79. Forma s ma trimonia les: la cuestin 82
80. Forma s religiosa s y forma s civiles 82
8 1 . L a forma civil obliga toria en el derech o a rgentino 83
82. Derech o compa ra do 85
a ) Ma trimonio civil obliga torio 85
b) Ma trimonio civil y religioso, a opcin de los contra -
yentes 85
c) Ma trimonio religioso obliga torio pa ra los ca tlicos
y civil pa ra los no ca tlicos 87
d) Forma s consensa les 87
e) Ma trimonio por equipa ra cin 88
CAPTUL O IV
CUESTIONES JURDICAS PREVIAS
A LA CELEBRACIN DEL MATRIMONIO
A) ESPONSALES
83. Concepto 91
84. Antecedentes y evolucin h istrica 92
85. L os esponsa les en el derech o moderno 94
86. L os esponsa les en el derech o a rgentino 95
87. Extensin del resa rcimiento por la ruptura de los espon-
sa les 97
88. Restitucin de dona ciones. Remisin 97
89. Restitucin de correspondencia y fotogra fa s 97
XVI NDICE GENERAL
B) CORRETAJE MATRIMONIAL
90. El problema 98
91. Doctrina na ciona l y jurisprudencia 99
CAPTUL O V
ESTRUCTURA Y PRESUPUESTOS
DEL ACTO JURDICO MATRIMONIAL
92. L a estructura del a cto jurdico ma trimonia l 101
93. Presupuestos del a cto jurdico ma trimonia l 102
A) IMPEDIMENTOS MATRIMONIAL ES
94. Concepto genera l 103
95. Impedimentos dirimentes e impedientes 103
96. Impedimentos a bsolutos e impedimentos rela tivos .... 104
97. Efectos de los impedimentos ma trimonia les 105
a ) Antes de la celebra cin del ma trimonio 105
b) Despus de la celebra cin del ma trimonio con-
tra do 105
98. Impedimentos dirimentes. Conceptos genera les 105
99. Consa nguinida d 106
100. Afinida d 106
101. Adopcin 107
102. Eda d 108
103. Dispensa del impedimento de eda d 108
104. L iga men 110
105. Crimen 111
106. Priva cin perma nente o tra nsitoria de la ra zn 112
107. Sordomudez 113
108. Impedimentos impedientes 114
NDICE GENERAL XVII
109. Ca rencia de a sentimiento de los representa ntes le-
ga les 114
110. Menores de eda d ema ncipa dos cuyo ma trimonio se
h ubiese disuelto en la menor eda d 116
111. Disenso 1.17
a ) L a existencia de a lgunos de los impedimentos le-
ga les 117
b) L a inma durez psquica del menor que solicita a u-
toriza cin pa ra ca sa rse 118
c) L a enfermeda d conta giosa o gra ve deficiencia ps-
quica o fsica de la persona que pretende ca sa rse
con el menor 118
d) L a conducta desordena da o inmora l o la fa lta de
medios de subsistencia de la persona que pretende
ca sa rse con el menor 118
112. Fa lta de a proba cin de la s cuenta s de la tutela 119
113. Impedimentos eugensicos 120
114. Derech o a rgentino 121
115. Sida 122
116. Ca rcter del impedimento de enfermeda d venrea en
perodo de conta gio 123
117. Proh ibiciones de ca rcter a dministra tivo 124
B) CEL EBRACIN DEL MATRIMONIO
1) OPOSICIN A L A CEL EBRACIN
118. Concepto 125
119. Oposicin y denuncia de impedimentos 125
120. Tiempo de la oposicin 126
121. Trmite de la oposicin 126
122. Susta ncia cin de la oposicin 127
123. Trmite de la denuncia de impedimentos 129
2) DIL IGENCIAS PREVIAS A L A CEL EBRACIN
124. Concepto 129
II. Bossert - Za nnoni.
XVI I I NDICE GENERAL
125. Supresin de la publicida d previa 130
126. Trmite de la s diligencia s previa s 131
3) L A CEL EBRACIN
127. Forma ordina ria 132
128. Acta de ma trimonio 133
129. Celebra cin religiosa del ma trimonio 134
130. Celebra cin del ma trimonio en peligro de muerte 135
4) PRUEBA DEL MATRIMONIO
131. Prueba ordina ria del ma trimonio ' 35
132. Prueba supletoria del ma trimonio 136
C) E L CONSENTIMIENTO DE L OS CONTRAYENTES
133. Concepto 137
134. Consentimiento libre y pleno 138
135. Exclusin de moda lida des 138
136. Ma trimonio por poder y entre a usentes 139
D) VICIOS DEL CONSENTIMIENTO
138. El error 142
139. Dolo 144
140. Elementos del dolo 145
141. Supuestos a dmitidos. Jurisprudencia 145
a ) Oculta cin dolosa de cua lida des mora les 145
b) Enga o sobre la s cua lida des persona les y el esta -
do de fa milia 145
c) Nega tiva a contra er ma trimonio religioso 146
d) Nega tiva ulterior a h a cer vida en comn 146
142. Error y dolo: diferencia s 146
143. Violencia 147
NDICE GENERAL XI X
144. Simula cin y reserva menta l 148
CAPTUL O VI
NULIDAD DE MATRIMONIO
A) DE L A NUL IDAD DEL MATRIMONIO EN GENERAL
145. Concepto 153
146. L a s denomina da s condiciones de existencia y de va -
lidez del a cto jurdico ma trimonia l 153
147. Nulida d e inefica cia del ma trimonio vlida mente ce-
lebra do 155
148. L a cuestin de la especia lida d del rgimen de nuli-
da des ma trimonia les. Antecedentes: el Cdigo Civil
y la ley 2393 156
149. Importa ncia de la cuestin 159
150. L a cuestin en el Cdigo Civil despus de la ley
23.515 160
151. Nuestra posicin 161
152. Diferencia s entre la nulida d y la inexistencia 162
a ) L a identida d de sexos entre los contra yentes 164
b) Ausencia de consentimiento persona lmente pres-
ta do por los contra yentes 165
c) Ausencia del consentimiento a nte la a utorida d
competente pa ra celebra r el ma trimonio 165
154. Inefica cia de ma trimonios celebra dos en el extra njero
media nte impedimentos de orden pblico interna ciona l 165
155. L ey a plica ble a la va lidez del ma trimonio 167
B) CLASIFICACIN DE LAS NULIDADES MATRIMONIALES
156. El problema 168
157. Cla sifica cin de la s nulida des ma trimonia les
XX - NDICE GENERAL
158. Nulida d a bsoluta del ma trimonio 172
159. Ejercicio de la a ccin de nulida d a bsoluta 172
160. Prueba de los impedimentos 174
a ) Prueba del impedimento de pa rentesco 174
b) Prueba del impedimento de liga men 175
c) Prueba del impedimento de crimen 175
161. Ca sos de nulida d rela tiva 175
162. Fa lta de eda d mnima pa ra contra er ma trimonio 176
163. Ca ducida d de la a ccin de nulida d 177
a ) Despus que el cnyuge o los cnyuges h ubiera n
llega do a la eda d lega l, si h ubiesen continua do la
coh a bita cin 177
b) Cua lquiera fuese la eda d, cua ndo la esposa h ubie-
se concebido 177
164. Priva cin perma nente o tra nsitoria de la ra zn por
cua lquier ca usa que fuere 177
165. Ca ducida d de la a ccin 178
166. Impotencia 179
167. Requisitos de la impotencia como supuesto de nuli-
da d del ma trimonio 180
168. Prueba de la impotencia 182
169. Vicios del consentimiento 183
C) EXTINCIN DE LA ACCIN DE NULIDAD DE MATRIMONIO
171. Prescripcin de la a ccin 184
172. L a ca ducida d de la a ccin por muerte de los cn-
yuges 184
D) EFECTOS DE LA NULIDAD DE MATRIMONIO
173. Pla ntea miento genera l 186
174. El ma trimonio puta tivo 186
175. L a teora del ma trimonio puta tivo en nuestro dere-
ch o 187
NDICE GENERAL XXI
176. Presuncin o prueba de la buena fe 188
177. Excusa bilida d del error 188
178. Buena fe de a mbos cnyuges 189
179. Buena fe de uno solo de los cnyuges 190
180. Ma la fe de a mbos cnyuges 192
181. Da os y perjuicios 193
CAPTUL O VII
EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO
182. "Sta tus" jurdico de la mujer ca sa da . Evolucin 195
a ) Rgimen del Cdigo Civil 196
b) Rgimen de la ley 11.357 196
c) Rgimen de la ley 17.711 198
d) L eyes 23.264 y 23.515 198
184. Derech os-deberes persona les de los cnyuges. Enu-
mera cin 199
185. Deber de fidelida d 199
186. Asistencia y a limentos 202
187. Ca ra cteres y efectos de la obliga cin 205
188. L a obliga cin a limenta ria es perma nente 205
189. Sepa ra dos de h ech o 206
190. L a obliga cin a limenta ria es irrenuncia ble 206
191. No es posible ceder el derech o a a limentos 206
192. Coh a bita cin 207
193. Dispensa convenciona l 208
194. Intima cin judicia l a rea nuda r la convivencia inte-
rrumpida 210
195. Uso del a pellido del ma rido. Antecedentes 212
a ) Rgimen origina rio 212
b) L a ley 18.248 213
XXI I NDICE GENERAL
196. Rgimen vigente 213
197. L ey a plica ble a la s rela ciones persona les entre los
cnyuges 214
CAPTUL O VIII
EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO
A) CONCEPTOS GENERAL ES
198. Regmenes ma trimonia les 217
a ) Rela ciones pa trimonia les de los cnyuges entre s 217
b) Rela ciones pa trimonia les de los cnyuges con ter-
ceros 218
199. Posibles cla sifica ciones de los regmenes pa trimonia -
les del ma trimonio 218
200. Principa les regmenes ma trimonia les 219
a ) Rgimen de a bsorcin de la persona lida d econ-
mica de la mujer por el ma rido 219
b) Regmenes de unida d y unin de bienes 220
c) Regmenes de comunida d 221
1) Universa l 221
2) De muebles y ga ra nta s 221
3) De ga na ncia s 222
d) Regmenes de sepa ra cin 222
e) Regmenes de pa rticipa cin 223
201. Regmenes lega les y convenciona les 224
202. L a socieda d conyuga l en el derech o a rgentino 225
203. Na tura leza jurdica 227
204. Rgimen de sepa ra cin de bienes 227
205. Convenciones ma trimonia les 228
206. Forma de la s convenciones prema trimonia les 230
207. Otra s dona ciones por ca usa de ma trimonio 230
208. Prueba de que fue dona cin por ca usa de ma trimonio 230
NDICE GENERAL XXIII
209. Titula rida d del bien dona do por terceros con motivo
del ma trimonio 231
210. Nulida d del ma trimonio 231
B) BI ENES PROPIOS Y GANANCIAL ES
a ) L a poca de a dquisicin 232
b) El ca rcter oneroso o gra tuito de la s a dquisiciones
dura nte el ma trimonio 233
c) El ca rcter de los fondos emplea dos en la s a dqui-
siciones 233
212. Subroga cin rea l 233
213. Nuevo empleo de bienes propios 235
214. Ca usa o ttulo a nterior a l ma trimonio 235
215. Boleto de compra venta a nterior a l ma trimonio 235
216. Boleto a nterior en que a pa recen a mbos esposos como
a dquirentes 236
217. Adquisiciones perfecciona da s con posteriorida d a la
disolucin de la socieda d conyuga l por ca usa o ttulo
a nterior 236
218. Prescripcin a dquisitiva 236
219. Frutos pendientes a l tiempo de la celebra cin del ma -
trimonio 237
220. Bienes que vuelven dura nte el ma trimonio a l pa tri-
monio de uno de los cnyuges 237
221. Usufructo 237
222. Adquisicin de un bien con fondos propios y ga na n-
cia les 237
223. Adquisicin sucesiva de porciones indivisa s 238
224. Presuncin de ga na ncia lida d 238
225. Adquisiciones onerosa s a nombre de uno o a mbos
cnyuges 239
226. Frutos y productos 239
227. Sa la rios y h onora rios por tra ba jos h ech os dura nte el
ma trimonio y cobra dos despus 240
XXIV NDICE GENERAL
228. Utilida des societa ria s 240
229. Acciones preferida s 241
230. Ga na ncia s ilcita s 241
231. Adquisiciones fortuita s 241
232. Mejora s 241
233. Redencin de servidumbres 243
234. Derech os intelectua les 243
235. Aumentos ma teria les y a umento de va lor de los bienes 243
236. Dona ciones remunera toria s 244
C) CARGAS DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
Y DEUDAS DE L OS CNYUGES
237. Ca rga s de la socieda d conyuga l 244
238. Ma nutencin de la fa milia y de los h ijos 246
239. Repa ra ciones de bienes propios y ga na ncia les 246
240. Deuda s contra da s dura nte el ma trimonio 247
241. Coloca cin de los h ijos del ma trimonio 247
242. Prdida s fortuita s 247
243. Hech os ilcitos 247
244. Recompensa s. Concepto 248
245. Responsa bilida d por la s deuda s contra da s por los
cnyuges 249
246. Deuda s por la s que responden a mbos cnyuges 250
a ) Atencin de la s necesida des del h oga r 250
b) Educa cin de los h ijos 250
c) Conserva cin de los bienes comunes 251
247. Sa la rios 252
248. Va procesa l 252
249. Responsa bilida d a nte terceros por h ech os ilcitos .... 252
250. Subsistencia del a rtculo 1275 253
D) GESTIN DE LOS BIENES
251. Administra cin y disposicin de los bienes 253
252. Bienes a dquiridos "por cua lquier otro ttulo legtimo" 254
253. Rendicin de cuenta s 255
NDICE GENERAL XXV
254. Determina cin de la ma sa ga na ncia l a la que perte-
nece el bien 255
255. Condominio de bien propio 257
256. Bien ga na ncia l a dquirido con fondos de a mba s ma sa s
de a dministra cin 257
257. Ma nda to de a dministra cin de un cnyuge a l otro .... 258
258. Indemniza cin por ma la a dministra cin 258
259. Gestin de negocios 258
260. El concurso de la volunta d del otro cnyuge en a ctos
de disposicin 259
261. Respecto de bienes ga na ncia les 259
262. Destino del precio obtenido 260
263. Registros na ciona les, provincia les y priva dos 260
264. Hipoteca y prenda s sobre sa ldo de precio 261
265. Boleto de compra venta 261
266. Fondo de comercio 261
267. Acciones nomina tiva s de socieda des 262
268. Asentimiento da do por a nticipa do 262
269. Forma del a sentimiento 262
270. Autoriza cin judicia l 263
271. Autoriza cin recla ma da por un tercero 263
272. Dona ciones 264
273. Destino de los fondos 264
274. Inmueble propio a siento del h oga r conyuga l 264
275. Gra va men 264
276. Desocupa cin del inmueble propio 265
277. Despus de la disolucin de la socieda d conyuga l.. 265
278. Autoriza cin judicia l 266
279. Consta ncia en la escritura de ena jena cin o gra va men 266
280. Nulida d del a cto 266
281. Indemniza cin a l tercero 267
E) BIEN DE FAMILIA
282. Concepto 268
283. Superposicin de regmenes de proteccin 268
XXVI NDICE GENERAL
284. Beneficia rios 269
285. Convivencia 269
286. Hijos a doptivos 270
287. Ha bita cin de inmueble 270
288. Inmueble que no est destina do a vivienda 270
289. Va lor del inmueble 270
290. Inmueble ga na ncia l 271
291. Ena jena cin y gra va men 271
292. Muerte del propieta rio 272
293. Emba rgo y ejecucin 272
294. Constitucin e inscripcin del bien de fa milia 273
295. Nuevos beneficia rios 274
296. Exclusin del beneficia rio 274
297. Constitucin por testa mento 274
298. Se puede a fecta r un solo inmueble 275
299. Desa fecta cin 275
300. Autorida d de a plica cin 278
F) CONTRATOS ENTRE CNYUGES
301. Principio genera l 278
302. Dona cin 278
303. Compra venta 278
304. Cesin de crditos y permuta 279
305. L oca cin de cosa s 280
306. L oca cin de servicios. Contra to de tra ba jo 280
307. Renta vita licia 281
308. Da cin en pa go 281
309. Socieda des 282
310. Contra tos permitidos 283
a ) Ma nda to 283
b) Fia nza 284
c) Mutuo 284
d) Depsito 284
e) Comoda to 284
311. Suspensin de la prescripcin 284
NDICE GENERAL XXVII
G) DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
312. Ca usa s. Concepto genera l 285
313. Ausencia con presuncin de fa llecimiento 286
314. Supuestos de sepa ra cin de bienes 286
315. Concurso o ma la a dministra cin 286
316. El concepto de "ma la a dministra cin" 288
317. Ma la a dministra cin y fra ude 288
318. El supuesto de concurso 289
319. Aba ndono de h ech o de la convivencia ma trimonia l... 289
320. Concepto de "a ba ndono de h ech o" 290
3 21. Designa cin de un tercero, cura dor del otro esposo ... 291
322. Sepa ra cin persona l o divorcio vincula r 292
323. Medida s preca utoria s 292
3 24. Medida solicita da a ntes de la dema nda 292
325. Sobre bienes ga na ncia les y propios 293
326. Depsitos ba nca rios, suma s de dinero, pa quetes a c-
ciona rios 293
327. Fondo de comercio del dema nda do 293
328. Socieda des con terceros 294
329. Aspectos procesa les 294
330. Accin de fra ude 295
331. Fra ude genrico y fra ude a los a creedores 296
332. Momento en que se puede a ctua r por fra ude 297
333. Fra ude y simula cin 297
334. Destruccin intenciona l 297
335. Alca nce de la sentencia 298
H) LIQUIDACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
336. L a s ma sa s ga na ncia les despus de la disolucin 298
337. Administra cin 299
338. Subroga cin rea l 299
339. Ca usa o ttulo a nterior 299
340. Dinero propio recibido o cobra do dura nte el ma tri-
monio 299
341. Sepa ra cin de h ech o 300
XXVIII NDICE GENERAL
342. L iquida cin 301
343. Forma s de la liquida cin 301
344. Convenios celebra dos a ntes de la disolucin 302
345. Distintos a spectos del convenio 302
346. Divorcio o sepa ra cin por presenta cin conjunta 303
347. Divorcio o sepa ra cin persona l por sepa ra cin de h ech o 303
348. Indebida a tribucin del ca rcter propio o ga na ncia l a
un bien 303
349. L a s deuda s de los cnyuges 304
350. Indivisin poscomunita ria 305
351. Fa culta des de los terceros a creedores 305
352. Actua liza cin de la s recompensa s 306
353. Alimentos 306
354. Inventa rio 306
355. Ta sa cin 307
356. Pa rticin 307
357. Pa rticin pedida por los a creedores 307
358. Forma cin de h ijuela s de va lor diferente 308
359. L esin 308
360. Oposicin a la liquida cin de un inmueble 309
361. L oca cin de inmueble propio 309
362. Teora de la imprevisin 310
363. Reconstitucin de la socieda d conyuga l 310
364. L iquida cin simultnea de socieda des conyuga les su-
cesiva s 312
365. L iquida cin en ca so de biga mia 313
a ) Primer ejemplo 313
b) Segundo ejemplo 314
CAPTUL O IX
DISOLUCIN DEL VNCULO MATRIMONIAL
367. Muerte de los cnyuges 319
368. Rea dquisicin de la a ptitud nupcia l del cnyuge su-
prstite 319
NDICE GENERAL XXIX
369. Ejercicio de la pa tria potesta d sobre los h ijos menores 320
370. Disolucin de la socieda d conyuga l 320
371. Efectos del ma trimonio que subsisten 320
372. Derech os que na cen como consecuencia de la muerte 321
373. Ausencia con presuncin de fa llecimiento. Concepto 321
374. Efectos de la decla ra cin de a usencia con presuncin
de fa llecimiento sobre la pa tria potesta d 322
375. Hijos na cidos despus de los trescientos da s del pri-
mero de a usencia 322
376. Divorcio 322
377. Divorcio vincula r y sepa ra cin persona l 323
378. Evolucin del derech o a rgentino. El Cdigo Civil .. 323
379. L a ley 2393 324
380. L a ley 14.394 325
381. L a ley 23.515 327
CAPTUL O X
SEPARACIN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR
A) TENDENCIAS ACTUALES Y DERECHO ARGENTINO
382. Concepto 329
383. Sepa ra cin persona l o divorcio como sa ncin y como
remedio 330
384. L a s concepciones del divorcio como sa ncin y como
remedio en la ley 23.515 332
385. Crisis del concepto de culpa 333
B) CAUSAS DE DIVORCIO O SEPARACIN PERSONAL
QUE IMPLICAN LA ATRIBUCIN DE CULPA
A UNO O AMBOS CNYUGES
386. L a s ca usa les 335
387. Adulterio 335
XXX NDICE GENERAL
388. Tenta tiva contra la vida de uno de los cnyuges o de
los h ijos 336
389. Instiga cin de uno de los cnyuges a l otro a cometer
delitos 337
390. Injuria s gra ves 338
391. Injuria s vertida s dura nte el juicio de sepa ra cin per-
sona l o de divorcio vincula r 339
392. Aba ndono volunta rio y ma licioso 340
393. Ca usa les de sepa ra cin persona l o divorcio imputa -
bles a a mbos cnyuges 341
394. Ma trimonio desquicia do 342
395. Descripcin de los h ech os en la dema nda 343
396. Incontesta cin de la dema nda . Rebelda 344
397. Prueba de la s ca usa s de divorcio o sepa ra cin per-
sona l 344
398. Prueba confesiona l 344
399. Ca rta s misiva s 345
400. Otra s prueba s documenta les 347
401. Prueba testimonia l 348
402. Testimonio de pesquisa ntes pa rticula res 349
403. Prueba pericia l 349
404. Prueba de h ech os no a lega dos 350
C) L A SEPARACIN DE HECHO SIN VOL UNTAD DE UNIRSE,
COMO CAUSAL OBJETIVA DE SEPARACIN PERSONAL
O DE DIVORCIO VINCUL AR
405. Concepto 350
406. Interrupcin de la coh a bita cin "sin volunta d de
unirse" 351
407. L a sepa ra cin de h ech o como ca usa l objetiva 351
408. Fa lta de volunta d de unirse 351
409. Vencimiento del pla zo lega l 353
410. L a culpa en la sepa ra cin 353
411. Dema nda y contesta cin conjunta s 354
NDICE GENERAL XXXI
412. Admisibilida d de la prueba confesiona l y el recono-
cimiento de los h ech os 355
413. Sepa ra cin de h ech o comproba da en juicio promovi-
do por una de la s ca usa s del a rtculo 202 357
414. Convenios de liquida cin y pa rticin de la socieda d
conyuga l 358
D) DIVORCIO O SEPARACIN PERSONAL
POR PRESENTACIN CONJUNTA
415. Concepto 358
416. Divorcio por peticin conjunta y mutuo consenti-
miento 359
417. Condiciones susta ncia les pa ra su procedencia 359
418. Forma de la presenta cin 360
419. Trmite de la presenta cin conjunta 360
420. Acuerdos que pueden da rse con la presenta cin con-
junta 361
421. Na tura leza de los a limentos a corda dos 362
422. Fa culta des del juez 363
423. Efectos de la sepa ra cin persona l o del divorcio vincu-
la r por presenta cin conjunta 364
424. Posibilida d de pedir que se decla re la culpa de uno
de los cnyuges 364
425. Ina pela bilida d 365
E) SEPARACIN PERSONAL EN RAZN DE ALTERACIONES
MENTAL ES GRAVES, AL COHOL ISMO O ADICCIN
A L A DROGA DEL OTRO CNYUGE
426. Concepto 365
427. L a ca usa l en nuestro derech o 366
428. Altera ciones menta les gra ves 367
429. Alcoh olismo y a diccin a la droga 368
XXXII NDICE GENERAL
430. Distincin entre el a lcoh olismo y la droga diccin co-
mo injuria s gra ves y como enfermeda d en los trmi-
nos del a rtculo 203 369
431. Cuestiones procesa les 370
432. Se tra ta slo de una ca usa l de sepa ra cin persona l y
no de divorcio vincula r 371
433. Dema nda de sepa ra cin persona l o de divorcio vincu-
la r deducida contra el cnyuge enfermo, invoca ndo la
existencia de sepa ra cin de h ech o sin volunta d de
unirse 372
F) NORMAS PROCESALES Y DE FONDO QUE RIGEN EL PROCESO
DE SEPARACIN PERSONAL Y DIVORCIO
434. Juez competente 375
435. Juicio ordina rio 375
436. Acumula cin de procesos 375
437. Alla na miento 376
438. Cuestiones e incidentes conexos a l juicio de divorcio
o sepa ra cin persona l 376
439. Improrroga bilida d de la competencia 377
440. Pa rtes en el juicio de divorcio 378
441. Cnyuge insa no 379
442. Pa rticula rida des de la prueba 380
443. Ca ducida d de la a ccin por muerte de uno de los cn-
yuges 380
444. Dema nda y reconvencin de sepa ra cin persona l y de
divorcio vincula r, ba sa da s, ca da cua l, en ca usa s igua -
les o diversa s 381
445. Equivoca da ca lifica cin de la ca usa l 383
G) CUESTIONES CONEXAS AL JUICIO DE DIVORCIO
446. Enumera cin 383
447. Convenios de los cnyuges 383
448. Atribucin de la vivienda 384
449. Tenencia de los h ijos y rgimen de visita s 385
NDICE GENERAL XXXIII
450. Alimentos y "litis expensa s" 387
451. Modifica cin de los a limentos provisiona les 388
452. L os a limentos provisiona les despus de la sentencia .. 389
453. Medida s preca utoria s pa trimonia les 390
H) EFECTOS COMUNES A L A SEPARACIN PERSONAL
Y AL DIVORCIO VINCUL AR
454. Pla nteo genera l 390
455. Domicilio o residencia de los cnyuges sepa ra dos o
divorcia dos 391
456. No subsiste el deber de fidelida d 391
457. Criterios pa ra el otorga miento de la tenencia de los
h ijos 393
458. Rgimen de visita s. Principios genera les. El delito
de obstruccin del derech o de visita s. L ey 24.270 .. 394
459. Alimentos debidos a l cnyuge que no dio ca usa a la
sepa ra cin persona l o a l divorcio 397
460. Alimentos y ga stos pa ra tra ta miento en fa vor del cn-
yuge enfermo (a rtculo 203) 399
461. Subsistencia del deber a limenta rio, h a ya o no decla -
ra cin de culpa bilida d en la sentencia de sepa ra cin
persona l o de divorcio vincula r 400
462. Cesa cin del derech o a recibir a limentos 401
a ) Concubina to del cnyuge que recibe a limentos ... 402
b) Injuria s gra ves contra el otro cnyuge 403
463. L a cesa cin es definitiva 403
464. No se requiere dema nda r el cese de los a limentos 404
465. Proteccin de la vivienda 404
466. Revoca cin de la s dona ciones h ech a s en convencin
ma trimonia l 405
467. Da os y perjuicios 406
I) EFECTOS PROPIOS DE L A SEPARACIN PERSONAL
468. Subsistencia del vnculo ma trimonia l 408
469. Subsistencia de la voca cin h eredita ria del cnyuge
que no dio ca usa a la sepa ra cin 408
Bossert - Za nnoni.
XXXIV NDICE GENERAL
470. Cesa cin de la voca cin h eredita ria 409
471. Conserva cin, por la mujer, del a pellido del ma rido.. 409
472. Releva ncia de la reconcilia cin entre los cnyuges ... 410
473. Efectos de la reconcilia cin 412
J) EFECTOS PROPIOS DEL DIVORCIO VINCULAR
474. Disolucin del vnculo ma trimonia l 413
475. Cesa cin de la voca cin h eredita ria recproca 413
476. Prdida del derech o a usa r el a pellido del ma rido por
la mujer divorcia da 415
477. Inefica cia de la reconcilia cin pa ra reconstituir el
vnculo ma trimonia l 416
K) CONVERSIN DE LA SEPARACIN PERSONAL
EN DIVORCIO VINCULAR
478. Concepto 416
479. Trmite de la conversin 417
480. Tra sla do a un cnyuge del pedido de conversin h e-
ch o por el otro 417
481. Divorcios decreta dos o en trmite a ntes de la ley
23.515 418
482. Dema nda de divorcio vincula r despus de la senten-
cia de sepa ra cin persona l 419
CAPTUL O XI
CONCUBINATO
A) CARACTERIZACIN
483. Concepto 423
484. Ca ra cteres 423
NDICE GENERAL XXXV
485. Diferencia con el ma trimonio consensua l 425
486. Ca usa s del concubina to 425
487. Tra ta miento legisla tivo 426
B) AL GUNOS EFECTOS EN L A L EY
O RECONOCIDOS POR L A JURISPRUDENCIA
488. Alimentos. No existe obliga cin civil 427
489. Obliga cin na tura l 427
490. Dona ciones 428
491. L ega dos 429
492. Revoca cin de la dona cin por ser ca sa do el dona nte 429
493. Revoca cin por infidelida d de la concubina 430
494. Revoca cin por a ba ndono del concubino dona ta rio ... 430
495. Reduccin de dona ciones 431
496. Socieda d de h ech o 431
497. Proveedores del h oga r comn 432
498. Indemniza cin por muerte del concubino 432
499. Beneficios previsiona les 435
CAPTUL O XII
FILIACIN
500. Filia cin ma trimonia l y extra ma trimonia l 439
a ) El Cdigo Civil 439
b) L a ley 14.367 440
c) L a ley 23.264 440
A) DETERMINACIN DE LA FILIACIN
8 502. Modos de determina cin 441
XXXVI NDICE GENERAL
503. Prueba de la filia cin 441
504. Determina cin de la ma ternida d. L eyes 23.264, 24.540
y 24.884 441
505. Notifica cin a la ma dre 445
506. Determina cin de la pa ternida d 446
507. Presuncin de pa ternida d en la filia cin ma trimonia l 446
508. Presunciones sobre el trmino de emba ra zo 447
509. Ha sta cundo rige la presuncin de pa ternida d del
ma rido 447
510. Ma trimonios sucesivos de la ma dre 448
5 11. Nega cin e impugna cin de la pa ternida d ma trimonia l 449
512. Reconocimiento de la pa ternida d extra ma trimonia l... 449
513. Reconocimiento pra ctica do a nte el oficia l del Regis-
tro Civil y otra s forma s de reconocimiento 449
514. Reconocimiento h ech o en forma incidenta l 450
515. Na tura leza jurdica y ca ra cteres 450
516. Hijo ya fa llecido 451
517. Mencin del otro progenitor 451
518. Filia cin a nteriormente esta blecida 452
B) ACCI ONES DE FIL IACIN
1) IMPUGNACIN O DESCONOCIMIENTO Y NEGACIN
DE L A PATERNIDAD MATRIMONIAL
519. Concepto. Rgimen a nterior y rgimen a ctua l 452
520. Ma rido que inscribi persona lmente a l h ijo 454
521. Pla zo de ca ducida d 454
522. Desconocimiento preventivo del h ijo por na cer 454
524. Acredita cin previa pa ra la a dmisin de la dema nda 455
525. Medios de prueba y confesin de la ma dre 456
526. Alla na miento de la ma dre 457
527. Accin del h ijo 457
528. Accin de los h erederos del ma rido 458
NDICE GENERAL
XXXVII
529. Nega cin de la pa ternida d 458
531. Rech a zo de la dema nda 458
532. Impugna cin rigurosa supletoria mente interpuesta ... 459
533. Actos de reconocimiento del ma rido 459
534. Pla zo de ca ducida d en la a ccin de nega cin 459
535. Alla na miento a la dema nda 459
536. Confesin de la ma dre 460
2) IMPUGNACIN Y NUL IDAD DEL RECONOCIMIENTO
537. Rgimen 460
538. El Ministerio Pblico de menores y la fa lta de reco-
nocimiento 460
3) IMPUGNACIN DE L A MATERNIDAD
539. Rgimen lega l 461
540. L egitima cin a ctiva 462
541. Dema nda dos 462
4) RECL AMACIN DE L A FIL IACIN MATRIMONIAL
Y EXTRAMATRIMONIAL
542. Recla ma cin de filia cin 462
543. Hijo que ostenta otra filia cin 463
544. L egitima cin a ctiva y pla zos de ca ducida d 463
545. Va lor de la posesin de esta do 463
546. Concubina to de la ma dre 464
547. Da os y perjuicios por fa lta de reconocimiento 464
C) LAS PRUEBAS BIOLGICAS DE LA FILIACIN.
VALOR PROCESAL
548. L a cuestin 465
8 549. Nega tiva a someterse a la s prueba s 467
XXXVIII NDICE GENERAL
550. Prueba s ofrecida s y dispuesta s de oficio 468
551. Ba nco Na ciona l de Da tos Genticos 468
D) BlOGENTICA Y PROBL EMAS REL ATIVOS A L A FIL IACIN
552. Insemina cin a rtificia l h omologa y h eterloga 469
a ) Insemina cin h omologa 469
b) Insemina cin h eterloga 470
553. Fecunda cin extra corpora l 471
554. Insemina cin "post mortem" 474
555. Alquiler de vientre 475
556. Congela miento de embriones y de vulos 476
CAPTUL O XIII
ADOPCIN
A) ANTECEDENTES
557. Evolucin h istrica 481
558. Adopcin y legitima cin a doptiva 483
559. L ey 13.252 484
560. L ey 19.134 485
561. L ey 24.779 486
B) CARACTERIZACIN DE L OS DOS TIPOS
DE ADOPCIN: PL ENA Y SIMPL E
562. Distincin funda menta l 487
563. Na tura leza de la a dopcin plena 488
564. Menores que pueden ser a dopta dos por a dopcin
plena 489
565. Hurfa nos 489
NDICE GENERAL
XXXIX
566. Hijos de pa dres desconocidos 490
567. Hijos cuyos pa dres h ubiesen sido priva dos de la pa -
tria potesta d 490
568. Menores a ba ndona dos 491
569. El empla za miento del a dopta do en la a dopcin simple 491
570. L os h erma nos a doptivos entre s 492
571. Posibilida d de que el tribuna l a cuerde la a dopcin
simple, no obsta nte h a berse peticiona do la a dop-
cin plena 493
C) PRESUPUESTOS SUSTANCIAL ES DE AMBAS
ESPECIES DE ADOPCIN
572. Adopcin de menores de eda d 493
573. Adopcin de ma yores de eda d o de menores ema nci-
pa dos 494
a ) Si se tra ta del h ijo del cnyuge del a dopta nte 495
b) Si h a preexistido esta do de h ijo del a dopta do que
sea debida mente comproba do por la a utorida d ju-
dicia l 495
c) Adopcin del ma yor de eda d inca pa z 496
574. Ca rcter de la a dopcin en los supuestos a nteriores.. 497
575. Adopcin simultnea por ms de un a dopta nte 497
576. Adopciones sucesiva s 498
577. Diferencia de eda d entre a dopta nte y a dopta do 498
578. Nmero de a dopta dos 499
579. Adopcin por quienes tienen descendientes 499
580. Eda d del a dopta nte 501
581. Proh ibicin de a dopta r los a scendientes a sus descen-
dientes 501
582. Adopcin de un h erma no por otro 503
583. Adopcin del h ijo del cnyuge 503
584. Adopcin del propio h ijo extra ma trimonia l 504
8 585. Adopcin del h ijo de quien h a ce vida concubina ria
con el a dopta nte 505
586. Adopcin del pupilo por el tutor 507
587. Esta do civil del a dopta nte 507
8 588. Adopcin por persona s ca sa da s 507
XL NDICE GENERAL
589. Excepciones a l principio de que la a dopcin debe ser
h ech a conjunta mente por los cnyuges 508
a ) Cua ndo medie sentencia de sepa ra cin persona l
(a rtculo 320, inciso a ) 508
b) Si el cnyuge del que pretende a dopta r h a sido
decla ra do insa no (a rtculo 320, inciso b) 508
c) Si se h ubiese decla ra do la a usencia simple, la a u-
sencia con presuncin de fa llecimiento o la a usen-
cia forza da del cnyuge de quien pretende a dopta r
(a rtculo 320, inciso c) 509
590. Ca so de los cnyuges sepa ra dos de h ech o 509
591. Residencia perma nente del a dopta nte o de los a dop-
ta ntes en el pa s 510
592. Uniformida d de la s a dopciones 512
593. Nulida d de la a dopcin 513
594. Nulida d de la a dopcin que h ubiese tenido un h ech o
ilcito como a ntecedente necesa rio 515
595. Ca sos especia les de nulida d rela tiva 515
596. Prescripcin 516
597. Adopciones conferida s en el extra njero 516
D) GUARDA JUDICIAL PREVIA
598. L a gua rda del menor previa a la a dopcin 518
599. L a gua rda previa en la legisla cin a nterior 518
600. Deficiencia s que mostr el rgimen lega l 519
601. Cita cin de los pa dres del a dopta do a l proceso 521
602. Incidencia de la ra tifica cin de la Convencin sobre
los Derech os del Nio 522
603. L a gua rda judicia l previa a la a dopcin en la ley
24.779 522
604. Registro de a spira ntes a la a dopcin 524
605. Juez competente pa ra discernir la gua rda prea doptiva 525
606. Cumplimiento de los pla zos de gua rda 525
607. Gua rda s de h ech o. Posibilida d de su conva lida cin
judicia l 526
608. El proceso de gua rda . L inea mientos genera les 527
609. Cita cin de los progenitores del menor 527
NDICE GENERAL XL I
610. Incompa recencia de los progenitores a l proceso 530
611. Conocimiento persona l del a dopta do 531
612. Conocimiento de los a dopta ntes y del contexto fa mi-
lia r de quienes solicita n la gua rda 531
613. Conocimiento de circunsta ncia s rela tiva s a la fa milia
biolgica 532
614. Resolucin judicia l 532
615. Nulida d 532
E) E L PROCESO DE ADOPCIN
616. Regla menta cin procesa l 533
617. Juez competente en el juicio de a dopcin 534
618. Pa rtes en el juicio de a dopcin 534
619. Audiencia del menor 535
620. Informes, testimonios y otra s prueba s 535
621. Conveniencia de la a dopcin pa ra el menor 536
622. Reserva de la s a ctua ciones judicia les 537
623. Deber de h a cer conocer a l a dopta do su rea lida d bio-
lgica 537
624. Ca rcter retroa ctivo de la sentencia 538
625. Inscripcin de la sentencia 538
F) NORMAS ESPECFICAS DE L A ADOPCIN PL ENA
626. Esta do civil de los a dopta ntes 539
627. Precisiones sobre la a dopcin plena por el cnyuge
viudo 539
628. El a pellido del a dopta do en rela cin con su esta do de
fa milia 540
629. Ca mbio de nombre del a dopta do 541
630. Imposibilida d de reconocimiento posterior del a dop-
ta do por sus pa dres biolgicos 543
63 1. Incidencia de la Convencin sobre los Derech os del
Nio 543
632. Reconocimiento a los efectos de a lega r la nulida d de
la a dopcin 544
XLII
NDICE GENERAL
633. Reconocimiento volunta rio o a ccin de filia cin que
tuviere por objeto esta blecer impedimentos ma trimo-
nia les 546
634. Irrevoca bilida d de la a dopcin plena 546
G) NORMAS ESPECFICAS DE LA ADOPCIN SIMPLE
635. Subsistencia del vnculo de fa milia consa nguneo del
a dopta do en la a dopcin simple 547
636. Tra nsferencia de la pa tria potesta d a l a dopta nte 547
637. Administra cin y usufructo de los bienes del menor
por el a dopta nte 547
638. Apellido del a dopta do 549
639. Impedimentos ma trimonia les deriva dos de la a dop-
cin. Remisin 550
640. Voca cin h eredita ria del a dopta nte en la sucesin del
a dopta do y de ste y sus descendientes legtimos o
extra ma trimonia les en la sucesin del a dopta nte y en
la de sus a scendientes 550
641. Revoca bilida d de la a dopcin simple 550
642. Revoca cin por justos motivos 550
643. Rescisin 551
CAPTUL O XIV
PATRIA POTESTAD
644. Concepto y evolucin 555
645. Derech os-deberes 556
646. Titula rida d y ejercicio 556
647. Ejercicio unipersona l, conjunto e indistinto 557
648. Rgimen a ctua l de ejercicio 557
649. Oposicin de uno de los pa dres: judicia l o extra judi-
cia l 559
650. Desa cuerdos reitera dos 561
NDICE GENERAL XL III
65 1. Actos que requieren consentimiento expreso de a m-
bos pa dres 562
a ) Autoriza cin pa ra contra er ma trimonio 563
b) Ha bilita cin 563
c) Autoriza rlo pa ra ingresa r en comunida des religio-
sa s, fuerza s a rma da s o de segurida d 563
d) Autoriza rlo pa ra sa lir de la Repblica 564
e) Autoriza rlo pa ra esta r en juicio 564
f) Disponer de inmuebles y derech os o muebles re-
gistra ba s de los h ijos, cuya a dministra cin ejerce
con a utoriza cin judicia l 565
g) Ejercer a ctos de a dministra cin de los bienes de
los h ijos 565
652. Pa dres inca pa ces, priva dos o suspendidos en el ejer-
cicio de la pa tria potesta d 565
653. Hijos extra ma trimonia les de menores no ema ncipa dos 566
654. Contenido de la pa tria potesta d 567
655. Alimentos 567
656. Ca ra cteres y efectos de la obliga cin 568
657. No es necesa rio demostra r la necesida d del menor... 568
658. Aumento de la cuota 569
659. Progenitor sin tra ba jo 569
660. Suspensin del derech o de visita por incumplimiento
del a limenta nte 570
661. Concubina to o injuria s cometida s por el progenitor que
tiene la gua rda 570
662. Poder de correccin 571
663. Abuso en el poder de correccin 571
664. Tra ba jo de los h ijos menores 571
665. Actua cin del menor en juicio 572
666. L a gua rda del menor 572
667. L oca liza cin y restitucin de menores que se encuen-
tra n en el exterior 573
668. Responsa bilida d por los h ech os ilcitos de los h ijos .. 574
669. Representa cin en juicio 575
670. Administra cin 576
671. Norma s a plica bles 576
XL IV NDICE GENERAL
672. Bienes excluidos 576
673. Arrenda mientos 577
674. Ena jena cin de bienes y otros a ctos de disposicin .. 577
675. Actos que no pueden rea liza r ni a un con a utoriza cin
judicia l 578
676. Dinero de los h ijos 578
677. Contra er prsta mos 579
678. L a a utoriza cin judicia l 580
680. Nulida d de los a ctos 580
681. Prdida de la a dministra cin 581
682. Contra tos en inters del h ijo menor 581
683. Usufructo 582
684. Ca rga s del usufructo 582
a ) Ca rga s comunes a l usufructo ordina rio 582
b) Ga stos de subsistencia y educa cin de los h ijos en
proporcin a la importa ncia del usufructo 583
c) Pa go de los intereses de ca pita les que venza n dura n-
te el usufructo 584
d) Ga stos de enfermeda d y del entierro del h ijo, co-
mo los del entierro y funera les del que h ubiese ins-
tituido por h eredero a l h ijo 584
685. Emba rgo del usufructo 584
686. Disocia cin de la a dministra cin y el usufructo 584
a ) Administra cin sin usufructo 585
b) Usufructo sin a dministra cin 585
c) Ca rencia de a dministra cin y usufructo 585
687. Prdida de la a dministra cin por ser ruinosa a los in-
tereses del h ijo, por ineptitud del pa dre o por su insol-
vencia o concurso 585
688. Hijos extra ma trimonia les 586
689. Ejercicio de la pa tria potesta d por un solo proge-
nitor 586
690. Bienes excluidos del usufructo 587
691. Cesa cin del usufructo 587
692. Cesa cin de la pa tria potesta d 587
693. Priva cin de la pa tria potesta d 588
NDICE GENERAL XL V
694. Suspensin del ejercicio 588
695. Entrega del nio a un esta blecimiento de proteccin .. 589
696. Menor que delinque 590
697. Priva cin de la tenencia 590
CAPTUL O XV
TUTELA Y CRATELA
A) TUTELA
698. Concepto 593
699. Obliga cin de los pa rientes del menor 593
700. Funciones del tutor 594
701. Ca ra cteres de la tutela 594
702. Control del juez y del ministerio de menores 594
703. El tutor debe ser una persona fsica 595
704. Inca pa cida d pa ra ser tutor 595
a ) Por ra zones fsica s o psquica s 595
b) Por ra zones que no permiten a segura r una buena
a dministra cin 595
c) Por ra zones mora les 595
d) Por oposicin de intereses 596
705. Cla ses de tutela 596
706. Tutela testa menta ria 596
707. Confirma cin de la tutela 596
708. Tutela lega l 597
709. Tutela da tiva 597
710. Tutela especia l 598
711. Ca sos en que los pa dres estn priva dos de la a dmi-
nistra cin 598
712. Administra cin dificultosa de ciertos bienes 599
713. Discernimiento de la tutela 599
714. Jura mento 600
XL VI
NDICE GENERAL
715. Juez competente 600
716. Actos del tutor a nteriores a l discernimiento 600
717. Juez que ser competente en el futuro 601
718. No existe un fuero de a tra ccin 601
719. Gua rda del menor 601
720. Educa cin y a limentos 602
721. Responsa bilida d del tutor por h ech os ilcitos del pu-
pilo 602
722. Poder de correccin 603
723. Deber de vivir con el tutor o donde ste lo h ubiere
coloca do 603
724. Ha bilita cin del menor 603
725. Representa cin del menor 603
726. Inventa rio y a va lo de los bienes del pupilo 603
727. Amplia cin del inventa rio 604
728. Depsito del dinero del pupilo 604
729. Regla s genera les en ma teria de a dministra cin 605
730. Venta de bienes inmuebles 606
731. Otros a ctos que requieren a utoriza cin judicia l 606
732. Actos proh ibidos a l tutor 607
733. Obliga cin de lleva r cuenta s 608
735. Rendicin de cuenta s pa rcia l 609
736. Ga stos que h izo el tutor 609
737. Responsa bilida d del tutor 609
738. Convenios entre el tutor y el pupilo sobre rendicin
de cuenta s 610
739. Entrega de los bienes 610
740. Gra tuida d de la tutela y retribucin a l tutor 610
741. Cesa cin de la tutela 611
742. Remocin del tutor 611
B) CRATEL A
743. Concepto 612
744. Inca pa ces de a dministra r sus bienes 612
745. Fina lida d 612
746. Visita s del cura dor 613
NDICE GENERAL XL VI I
747. Actos rea liza dos por el inca pa z 613
748. Equipa ra cin con los menores 613
749. Cura dor provisiona l 613
750. Designa cin del cura dor definitivo 614
751. Cra tela testa menta ria 614
752. Cra tela da tiva 614
753. Cura dor especia l 615
754. Cra tela de bienes 615
755. L iberta d persona l del demente 615
756. Cesa cin de la cra tela 616
CAPTUL O XVI
ASISTENCIA Y REPRESENTACIN DE MENORES
757. Pa trona to del Esta do 617
758. Ministerio Pblico de menores 617
759. Intervencin en a ctos extra judicia les 618
760. Intervencin en juicio 618
761. Proteccin de persona s 620
762. Proteccin contra la violencia fa milia r 623
763. L a ley 24.417 624
764. Poltica protecciona l de la minorida d y la fa milia 626
765. Ma yora de eda d a los diecioch o a os 628
Bibliografa 631
CAPTUL O PRIMERO
CONCEPTOS GENERAL ES
A) FAMI L I A Y DERECHO DE FAMIL IA
1. LA FAMILIA: EVOLUCIN. - Conocer, a un somera men-
te, la evolucin que a tra vs de la h istoria sufri la orga niza cin
de la fa milia , permite no slo comprender el rol que el individuo
desempe, en la s distinta s eta pa s h istrica s, en el mbito de
sus rela ciones ms ntima s, sino ta mbin revisa r concepciones
impregna da s, ms que de funda mentos cientficos, de preconcep-
tos o motiva ciones ideolgica s. As sucede cua ndo se a firma ,
por ejemplo, que la estructura pa terna lista de la fa milia pertene-
ce a l orden na tura l. En ca mbio, un conocimiento de la evolu-
cin y la s tra nsforma ciones de la s orga niza ciones fa milia res en
su devenir h istrico, permite eva lua r crtica mente la estructura
y el desenvolvimiento que, en la a ctua lida d, presenta la fa milia .
El inters por los conocimientos sobre este tema , se desta ca
a pa rtir de la s investiga ciones a rqueolgica s y a ntropolgica s
inicia da s en el siglo xix, la s cua les, funda menta lmente, h a n sido
rea liza da s formula ndo h iptesis sobre la orga niza cin y el de-
senvolvimiento de la fa milia media nte la observa cin y a nlisis
de grupos primitivos contemporneos, pa ra deducir de ello la or-
ga niza cin que ca be suponer h a tenido la fa milia en el pa sa do y
estima r, a s, la s distinta s eta pa s de su evolucin. Es muy posi-
ble, entonces, que much os a spectos que surgen de dich a s inves-
tiga ciones no se a justen a la rea lida d h istrica , lo que explica la
diversida d de criterios que a pa recen, desde la perspectiva de dis-
tinta s teora s, sobre la s ca ra cterstica s de la fa milia en el pa sa do
Bossert - Za nnoni.
2
MANUAL DE DERECHO DE FAMIL IA
remoto; pero s, en ca mbio, podemos tener por cierta s a lguna s
conclusiones funda menta les sobre estos tema s.
Resulta ra zona ble suponer que, en un primer esta dio, el gru-
po fa milia r no se a senta ba sobre rela ciones individua les, de ca -
rcter exclusivo entre determina dos sujetos, sino que la rela cin
sexua l, de la que en ltima insta ncia deriva la orga niza cin de
la fa milia , exista indiscrimina da mente entre todos los va rones
y mujeres que compona n una tribu (endogamia). Esto deter-
mina ba , forzosa mente, que desde el na cimiento del nio se su-
piera quin era su ma dre, ma s no, en ca mbio, quin era su pa dre;
lo que permite a firma r que, en su origen, la fa milia tuvo ca rcter
ma tria rca l, pues era exclusiva mente junto a la ma dre, por ser co-
nocida , que el h ijo creca , se a limenta ba y educa ba .
Posteriormente, en la vida de los grupos primitivos, la s gue-
rra s, la ca rencia de mujeres, y ta l vez una inclina cin na tura l en
ta l sentido, llev a los va rones a busca r rela ciones sexua les con
mujeres de otra s tribus, a ntes que con la s del propio grupo; a un-
que siempre, cla ro est, sin ca rcter de singula rida d. Indepen-
dientemente de la s ca usa s que se sea la n y se discuten como
origina ria s de este segundo esta dio, podra decirse que h a y a ll
una primera ma nifesta cin de la idea del incesto y el va lor ne-
ga tivo que ste tiene frente a la conciencia de los h ombres, se-
gn lo muestra la evolucin fa milia r posterior {exogamia).
Segn veremos luego, el h ombre a va nza h a cia la forma cin
de grupos fa milia res a senta dos en rela ciones individua liza da s,
con ca rcter de exclusivida d; sin emba rgo, a un en la s eta pa s pos-
teriores, cua ndo ya se h a a firma do en los grupos h uma nos la re-
la cin monogmica , se observa n resa bios de a quella s forma s pri-
mitiva s de la s rela ciones grupa les; por ejemplo, en grupos de
Abisinia y de la s Isla s Ba lea res, se detect la costumbre de que,
tra s la boda , en la primera noch e, la rela cin sexua l fuera ma n-
tenida por la desposa da con los pa rientes y a migos, y recin a
pa rtir del da siguiente, la s ma ntuviese exclusiva mente con el
esposo.
Es posible suponer que tra s a quella primera eta pa sobrevi-
niese, en la evolucin fa milia r, lo que se h a da do en lla ma r la
3
fa milia sindismica, ba sa da en la exclusivida d de la rela cin de
la mujer con un solo h ombre, pero sin reciprocida d, es decir,
con la liberta d de rela ciones del h ombre con diversa s mujeres.
Posiblemente, de esa eta pa h istrica provenga n h bitos socia les,
y h a sta criterios a dmitidos dura nte la posterior eta pa monogmi-
ca , respecto de la diversa exigencia que, en ma teria de fidelida d,
la socieda d h a ce a l ma rido y a la mujer.
Fina lmente, la fa milia evoluciona h a cia su orga niza cin a c-
tua l funda da en la rela cin monogmica : un solo h ombre y una
sola mujer sostienen rela ciones sexua les exclusiva s y de ellos
deriva la prole que completa r el ncleo fa milia r. L a unin mo-
nogmica estuvo destina da a cumplir diversa s funciones, much a s
de la s cua les a n cumple.
L a monoga mia impuso un orden sexua l en la socieda d, en
beneficio de la prole y del grupo socia l. Es fcil a dvertir el be-
neficio que obtiene la socieda d cua ndo la s uniones, el desa rrollo
de la vida y la descendencia no se funda n en grupos, sino en
sujetos individua liza dos. Pinsese slo que la presuncin de pa -
ternida d de los h ijos h a bidos por la mujer requiere de ella rela -
ciones exclusiva s con su compa ero -el ma rido-, en quien reca e
dich a presuncin. A su vez, esto fa cilit el ejercicio del poder
pa terno y debilit el a ntiguo sistema ma tria rca l de la fa milia .
Esta funcin, que es a la vez funda mento de la unin mo-
nogmica , llev a crea r en torno a ella dos elementos que a pa -
recen de modo perma nente a tra vs de la h istoria : la liberta d a m-
plia de rela ciones sexua les entre los esposos y el deber de ca da
uno de ellos de a bstenerse de ma ntenerla s con otro. L o cua l h a
conducido, con el correr del tiempo, a imponer pena s pa ra el
ca so de viola cin de ese deber ta l como suceda toda va en nues-
tro Cdigo Pena l con la sa ncin que se impona a l a dulterio, su-
primida en el a o 1995 por la ley 24.453.
Por cierto, como toda regla socia l, sta ta mbin ofrece ex-
cepciones; por ejemplo, entre los indios ba na ro, de Nueva Gui-
nea , rige la costumbre de que un a migo del pa dre del novio sos-
tenga rela ciones sexua les con la esposa la noch e de la boda ;
entre ca mpesinos del este de Europa , en regiones que pertene-
4
ca n a l rea socia lista , se detect una costumbre pa recida , slo
que la rela cin, la noch e de la boda , la sostena el pa dre del no-
vio con la recin ca sa da .
En el mismo orden de excepciones podemos recorda r el de-
rech o de perna da del seor feuda l, en la Europa de la Eda d Me-
dia . "Perna da " deriva de poner la pierna sobre el lech o del va -
sa llo y de su esposa , y de la fa culta d del seor de sostener
rela ciones con la mujer de a qul, quien a ca mbio de ello obtena
determina dos beneficios o derech os, ta les como ca za r en los
bosques y en los cotos del seor, ca so en el cua l, pa ra da r pu-
blicida d a ese derech o, el va sa llo coloca ba cuernos de ciervo so-
bre la puerta de su vivienda .
Ta mbin la funcin educa ciona l se sa tisfa ce con el surgi-
miento de la unin monogmica , ya que individua liza dos cla ra -
mente pa dre y ma dre, entre ellos se repa rte y se compa rte la
ta rea de educa r a la prole; ta rea a la que se suma n, con el correr
de los siglos, los esta blecimientos colectivos, es decir, la s escue-
la s. Estudios h ech os en los h bitos de los prima tes subh uma -
nos ms evoluciona dos, demuestra n que la educa cin de los h i-
jos esta ba exclusiva mente en ma nos de la h embra ; esto, como
ya h emos sea la do, suceda en la orga niza cin origina ria de la
fa milia h uma na , forzosa mente ma tria rca l; y termina definitiva -
mente con el surgimiento de la unin monogmica .
Asimismo, debe sea la rse la funcin religiosa , el culto a los
dioses del h oga r, que se fa cilita en el seno de una fa milia orga -
niza da con la precisin que significa la unin monogmica .
L a unin monogmica permiti el cuida do de los a scendien-
tes a ncia nos. Esta proteccin, desconocida en la s forma s fa mi-
lia res a nteriores, a pa rece como una consta nte en esta ltima eta -
pa de la evolucin.
Fina lmente, el a specto econmico result tra scendente pa ra
el surgimiento, la a firma cin y la proteccin a tra vs del tiempo,
y con medida s ca da vez ms precisa s, del grupo fa milia r origi-
na do en la unin monogmica . L a distinta a ptitud fsica permi-
ti a l h ombre y a la mujer distribuir, segn esa s posibilida des
5
na tura les, la s ta rea s a emprender, pa ra proveer a s, a tra vs
del esfuerzo comn, a la s necesida des de ellos y de su descen-
dencia .
L a fa milia monogmica va convirtindose a s en fa ctor eco-
nmico de produccin. No slo a tiende a sus necesida des, sino
que se producen en la fa milia bienes o servicios pa ra negocia r.
Es la la rga eta pa h istrica de la produccin y la ma nufa ctura en
el pequeo ta ller fa milia r. L a fa milia constituye, en esa eta pa ,
la orga niza dora de los fa ctores productivos. Y es, a simismo, la
eta pa en que el va lor econmico ms importa nte corresponde a
la propieda d inmobilia ria . Pero esta situa cin se revierte cua n-
do, a pa rtir del siglo xvm, la s socieda des se tra nsforma n por el
surgimiento del industria lismo. Ya la produccin, sa lvo en zo-
na s rura les, se desa rrolla fuera del mbito de la fa milia ; se con-
centra en la s industria s, en el mbito de la s empresa s, y se ma -
sifica . Correla tiva mente, la propieda d inmobilia ria va cediendo
su luga r a los va lores mobilia rios; a los ttulos que, como la s
a cciones de la s socieda des, representa n cuota s pa rtes del ca pita l
de la s empresa s productiva s.
Y es a s, entonces, que la fa milia , desde el surgimiento del
industria lismo, h a ido perdiendo el ra sgo que la ca ra cteriza ba
como ncleo de orga niza cin de la produccin; en el pla no eco-
nmico, se h a reducido susta ncia lmente a un mbito de orga ni-
za cin del consumo.
De ma nera que h a biendo perdido su prota gonismo econ-
mico, su ra zn de ser h a queda do funda menta lmente circunscrip-
ta a l mbito espiritua l donde con ma yor intensida d que en nin-
guna otra institucin de la socieda d, se desa rrolla n los vnculos
de la solida rida d, del a fecto perma nente, y la nocin de un pro-
psito comn de beneficio recproco entre los individuos que la
integra n.
2. CONCEPTO SOCIOLGICO Y CONCEPTO JURDICO. - Des-
de una perspectiva sociolgica , la fa milia es una institucin per-
ma nente que est integra da por persona s cuyos vnculos deriva n
de la unin intersexua l, de la procrea cin y del pa rentesco.
6
Este concepto, que desde un punto de vista sociolgico
permite sea la r qu es la fa milia , ta l como a pa rece en cua l-
quier socieda d, a dmite a su vez dos a cepciones de distinta ex-
tensin.
El concepto que h emos enuncia do permite a ludir sin lmites
a la fa milia integra da por todos los individuos vincula dos por el
ma trimonio y el pa rentesco. Sin emba rgo, la sociologa se in-
teresa primordia lmente por el estudio de la fa milia nuclea r, es
decir, la integra da por el pa dre, la ma dre y los h ijos, cua ndo es-
tn ba jo la esfera de a utorida d de los progenitores, por eda d y
por convivencia . Es en rela cin a esta fa milia nuclea r que se
efecta n los a nlisis destina dos a formula r pla nes de a lca nce y
beneficio socia l, ya que es ese grupo fa milia r, sociolgica mente
h a bla ndo, el verda dero ncleo de la socieda d a l que se a lude
cua ndo se h a ce referencia a la fa milia .
De ma nera equiva lente, es posible sea la r dos conceptos,
de distinta extensin, a l a ludir desde la perspectiva jurdica a la
fa milia . En un sentido a mplio, la fa milia est forma da por to-
dos los individuos unidos por vnculos jurdicos fa milia res que
h a lla n origen en el ma trimonio, en la filia cin y en el pa rentes-
co. Es decir, en primer luga r, y en la medida en que, como en-
tre nosotros, el concubina to no produce efectos jurdicos fa mi-
lia res por s mismo, es necesa rio a ludir a los vnculos que
deriva n del ma trimonio y no de la mera unin intersexua l; a de-
ms, en la filia cin queda n comprendida s la biolgica , o por na -
tura leza , y la a doptiva . En cua nto a la extensin de la fa milia
a s definida , surge del mismo concepto, ya que h a br vnculos
jurdicos fa milia res entre determina dos sujetos cua ndo exista n
derech os subjetivos fa milia res entre ellos. As, no podremos
h a bla r de lmites en la rela cin de a scendientes y descendientes,
pues no h a y lmites de gra do pa ra h ereda rse, o pa ra pedir a li-
mentos; pero en la lnea cola tera l podremos h a bla r de fa milia
h a sta el cua rto gra do, en cua nto, ms a ll, la ley no determina
derech os subjetivos oponibles en virtud del pa rentesco; v.gr., la
obliga cin a limenta ria existe slo entre h erma nos (a rt. 367, inc.
2
o
, Cd. Civil), la voca cin h eredita ria recproca se limita a los
7
pa rientes cola tera les h a sta el cua rto gra do (a rt. 3585, Cd. Civil),
etctera .
Pero a su vez, ta l como sucede en el ca mpo sociolgico, en
el mbito jurdico ta mbin podemos reducir el concepto de fa -
milia a los pa dres y sus h ijos menores. Esta fa milia nuclea r es
el objeto de much a s norma s tutela res especfica s, p.ej., el a rt.
1277 del Cd. Civil, norma s sobre a limentos, leyes previsiona les
que a segura n la pensin a la viuda y a los h ijos menores o inca -
pa ces, entre otra s. Es que se responde a s a la preocupa cin que
la socieda d tiene por este grupo bsico de la orga niza cin socia l.
En cua nto a este tema , suele proponerse como ejemplo, ta mbin,
el rgimen de bien de fa milia esta blecido por la ley 14.394; sin
emba rgo, este ejemplo no pa rece a decua do, ya que el a rt. 36 de
la ley 14.394 a mpla esta nocin, cua ndo sea la que, a los fines
de esa institucin, se considera fa milia a la constituida por el
propieta rio, el cnyuge, sus descendientes, a scendientes y co-
la tera les que conviva n con el propieta rio del inmueble.
Desde la perspectiva sociolgica -a unque ta mbin con tra s-
cendencia jurdica -, la estructura fa milia r se a mpla cua ndo per-
sona s que h a n tenido h ijos en una unin ma trimonia l o de h ech o,
esta blecen una ulterior rela cin conyuga l -divorcio vincula r me-
dia nte, si se tra ta de persona s no viuda s que h a n esta do ca sa da s
y que contra en un nuevo ma trimonio-, y tienen, a su vez, h ijos
en ella . Esto da luga r a lo que se denomina familia ensamblada
o reconstituida, que reconoce vnculos procedentes de dos o ms
uniones conyuga les. De a lgn modo, la interrela cin que genera
esta estructura compleja , que se origina en vnculos mltiples, no
es indiferente a l derech o, o a l menos no debe serlo. Desde lue-
go, exige un a borda je interdisciplina rio, ya que la s pa uta s de
esta bilida d y de pertenencia que interna liza ron los miembros
de ca da fa milia deben, necesa ria mente, ser flexibiliza da s.
Grfica mente se h a sintetiza do el fenmeno del siguiente
modo: los nios pa sa n a tener nuevos h erma nos, nuevos compa -
eros de juego y de vida , que sin ser h erma nos lo son; se a gre-
ga n tos, a buelos provenientes de otra s fa milia s; pa dra stros y
ma dra stra s cumplen funciones que en a lgunos niveles se super-
8
ponen con la s de los pa dres biolgicos, etctera . Todo ello ge-
nera tensin y crisis, porque ca da miembro de esta nueva fa milia
ingresa con una h istoria que proviene de su situa cin fa milia r
previa .
Si bien en nuestro derech o positivo no se legisla orgnica -
mente sobre la fa milia ensa mbla da , existen norma s que la presu-
ponen. As, por ejemplo, entre un cnyuge y los h ijos del otro
(h ija stros) existe pa rentesco por a finida d en primer gra do (a rt.
363, Cd. Civil), que genera deber a limenta rio recproco (a rt. 368,
Cd. Civil), siendo dich os a limentos a ca rgo de la socieda d con-
yuga l (a rt. 1275, inc. I
o
, Cd. Civil). A su vez, el pa rentesco
por a finida d en lnea recta determina impedimento ma trimonia l
(a rt. 166, inc. 4
o
, Cd. Civil). En consecuencia , ni el pa dra stro
podra contra er ma trimonio con la h ija stra , ni la ma dra stra con
el h ija stro, o con descendientes de ellos.
Como consecuencia del ca rcter de a limenta rios recprocos,
pa dra stros e h ija stros tienen el derech o de visita s que prev el
a rt. 376 bis del Cd. Civil; los h ija stros pueden perma necer en
la vivienda a lquila da por el pa dra stro o la ma dra stra y, viceversa ,
en ca so de a ba ndono o fa llecimiento del loca ta rio (a rt. 9
o
, ley
23.091); el h ija stro tiene a simismo derech o a la s a signa ciones
fa milia res y a la pensin, etctera .
El estudio de la estructura de la fa milia ensa mbla da o re-
constituida a sume gra n importa ncia en nuestros tiempos y los
vnculos que el derech o pueda genera r pa ra su a fia nza miento deben
ser propicia dos como un modo de coa dyuva r a l forta lecimiento
del sentimiento de pertenencia de ca da uno de sus miembros.
3. VNCULO JURDICO FAMILIAR Y DERECHOS SUBJETIVOS FA-
MILIARES. - El vnculo jurdico fa milia r es la rela cin que existe
entre dos individuos, deriva do de la unin ma trimonia l, de la fi-
lia cin, o del pa rentesco, y en virtud del cua l existen de ma nera
interdependiente y h a bitua lmente recproca , determina dos dere-
ch os subjetivos que, entonces, pueden considera rse como de-
rech os subjetivos fa milia res (p.ej., el derech o a pedir a limentos).
A su vez, estos derech os a sumen en much os ca sos, la ca ra cte-
CONCEPTOS GENERAL ES 9
rstica de derechos-deberes; entre otros, el conjunto de fa culta -
des que los pa dres tienen como titula res de la pa tria potesta d
respecto de la persona y los bienes de sus h ijos menores, que
h a n sido esta blecidos no slo en ra zn de un inters propio de
los pa dres, sino ta mbin, y primordia lmente, pa ra la sa tisfa ccin
de intereses propios del h ijo, su mejor educa cin, el cuida do de
su sa lud, su forma cin persona l, etctera .
Amplia ndo lo explica do, podemos definir los derech os sub-
jetivos fa milia res como la s fa culta des otorga da s a la s persona s
como medio de proteccin de intereses legtimos determina dos
por la s rela ciones jurdica s fa milia res. L os derech os subjeti-
vos pueden servir a la sa tisfa ccin de intereses propios del titu-
la r del derech o; entre stos, el derech o a recla ma r a limentos, el
derech o a deducir la s a cciones de sepa ra cin persona l o de di-
vorcio vincula r, el derech o del ma rido a impugna r la pa ternida d
de los h ijos da dos a luz por su esposa dura nte el ma trimonio,
etctera . Pero ta mbin los derech os subjetivos fa milia res pue-
den ser reconocidos como fa culta des otorga da s pa ra la protec-
cin de intereses ajenos, como sucede con el ejercicio de la pa -
tria potesta d. En estos ca sos, el ejercicio de estos derech os
subjetivos no es una mera fa culta d, sino, a dems, un deber jur-
dico, y por eso suele denominrselos derechos-deberes. Bien
visto, en estos ca sos la s fa culta des se otorga n pa ra el cumpli-
miento de deberes, pero se ma ntienen en la rbita de los dere-
ch os subjetivos pa ra denota r la prerroga tiva reconocida a l titula r
pa ra oponer su titula rida d a quienes pretendiera n desconocer su
ejercicio.
4. NATURALEZA DE LA FAMILIA. - Desde la ptica de la so-
ciologa , la fa milia es, sin duda a lguna , una institucin socia l,
pues la s rela ciones determina da s por la unin intersexua l, la pro-
crea cin y el pa rentesco constituyen un sistema integra do en la
estructura socia l con ba se en pa uta s esta bles de la socieda d.
L a funcin del derech o es ga ra ntiza r a decua dos meca nis-
mos de control socia l de la institucin fa milia r, imponiendo a
sus miembros -cnyuges, h ijos, pa rientes- deberes y derech os
10
que la estructura requiere pa ra el a decua do ca uce de la s pa uta s
socia lmente instituciona liza da s. Esto no significa que el dere-
ch o debe regula r la tota lida d de los a spectos de la institucin
fa milia r. Suele h a ber comporta mientos ba sa dos en la s costum-
bres, la s tra diciones, que la ley no recoge, y otros que delibera -
da mente queda n libra dos a la esponta neida d o a la conciencia ,
y que obedecen a concepciones tica s o mora les, e incluso reli-
giosa s, de los miembros de la fa milia .
As la s cosa s, ca rece de sentido pretender descubrir una es-
pecfica na tura leza jurdica de la fa milia . No tiene a sidero pre-
tender que constituye una persona jurdica , pues no existe nor-
ma de la que pueda deriva rse que la fa milia , como ta l, sea titula r
de derech os o deberes. Ta mpoco la fa milia constituye un orga -
nismo jurdico, como lo pretendi inicia lmente Cicu en Ita lia ,
en el cua l se pueda a dvertir una interdependencia entre los indi-
viduos que la componen y una dependencia a un inters superior,
un poder fa milia r que, a semeja nza del poder esta ta l, tra scien-
de en una estructura a utorita ria . Esta concepcin, impregna da de
contenido ideolgico, h a servido y sirve a los sistema s polticos
que ma ntienen una perma nente injerencia en la vida interior de
la fa milia y se h a ce de sta un mbito en que sus miembros -en
pa rticula r, los pa dres- a cta n como delega dos del poder esta ta l.
5. DERECHO DE FAMILIA. - El derech o de fa milia est in-
tegra do por el conjunto de norma s jurdica s que regula n la s re-
la ciones jurdica s fa milia res. Como esta s rela ciones concier-
nen a situa ciones genera les de la s persona s en socieda d, integra n
el derech o civil.
En nuestro pa s, el derech o de fa milia est contenido bsi-
ca mente en el Cdigo Civil, a unque existen numerosa s leyes
complementa ria s que ta mbin lo integra n. Si el derech o de fa -
milia es, en ra zn de la ma teria , pa rte del derech o civil, no es
posible considera r que pertenece a l derech o pblico, ya que la s
rela ciones fa milia res no vincula n a los sujetos con el Esta do co-
mo sujeto de derech o pblico. Se tra ta de rela ciones entre la s
persona s, deriva da s de su vnculo conyuga l o de su pa rentesco.
No va ra esta conclusin el h ech o de que numerosa s rela -
ciones fa milia res estn determina da s por norma s de orden p-
blico.
El orden pblico, en el derech o priva do, tiene por funcin
primordia l limita r la a utonoma priva da y la posibilida d de que
la s persona s dicten sus propia s norma s en la s rela ciones jurdi-
ca s. Por eso, sa bido es, el orden pblico resulta de norma s le-
ga les impera tiva s y no mera mente supletoria s. Esto no signifi-
ca que la s rela ciones jurdica s dejen de ser de derech o priva do
por el h ech o de que estn, en much os ca sos, regida s por norma s
impera tiva s, es decir, de orden pblico.
En el derech o de fa milia , el orden pblico domina -como
dijimos- numerosa s disposiciones; a s, la s que regula n la s rela -
ciones persona les entre los cnyuges, la s rela ciones pa terno fi-
lia les, la s que determina n el rgimen pa trimonia l del ma trimo-
nio, la ca lifica cin de los bienes de los cnyuges, etctera . Ello
se debe a que el inters que la ley reconoce no es un mero inters
individua l, egosta del titula r, sino un inters que est en funcin
de fines fa milia res. Por eso se a lude a l inters fa milia r que li-
mita la s fa culta des individua les, lo cua l exige que la s norma s
lega les que reconocen ta les fa culta des, sea n de orden pblico
pa ra impedir la desna tura liza cin de los fines fa milia res a que
a qulla s responden.
El h ech o de que los intereses fa milia res que el derech o pro-
tege no sea n intereses mera mente individua les de uno u otro
miembro de la fa milia , y que, por eso, el contenido de los de-
beres y derech os no sea disponible media nte la a utonoma pri-
va da , no obsta -sin emba rgo- a a dvertir que el modo de obtener
la sa tisfa ccin concreta del inters fa milia r suele desca nsa r en
el ra zona ble a cuerdo de los responsa bles de su cumplimiento.
Desde luego, esto es indiscutible, y a s debe ser, cua ndo la s re-
la ciones fa milia res se desenvuelven a rmnica mente en el espon-
tneo fluir de los a fectos en que se ba sa la coh esin del ncleo.
Pero, a un a nte situa ciones de conflicto, la ley reconoce, ca -
da vez con ma yor vigor, a mplios mbitos de a utonoma pa ra que
los involucra dos a cuerden el ms conveniente modo de resolver
12 MANUAL DE DERECHO DE FAMIL IA
el conflicto. Es a s que el derech o de fa milia , h oy, a la vez
que refleja un modelo, dira mos idea l, recogido por el legisla -
dor, que a ta e ca si siempre a l orden pblico, incorpora ta mbin
norma s flexibles que permiten a quienes viven situa ciones de con-
flicto, regula r media nte a cuerdos, con vista s a l inters de ellos,
el modo de a sumir y sa tisfa cer los deberes y derech os recpro-
ca mente exigidos y recla ma dos. As, el divorcio por mutuo
consentimiento (en nuestro derech o, por presenta cin conjunta ,
que regula n los a rts. 205 y 215, Cd. Civil), la a dmisin de
a cuerdos en punto a a limentos, gua rda y comunica cin con los
h ijos, a tribucin de la vivienda , etc. (a rt. 236), la a dmisin del
reconocimiento de los h ech os y la confesin en el juicio de di-
vorcio, incluso como prueba suficiente de la sepa ra cin de h e-
ch o sin volunta d de unirse en los ca sos de los a rts. 204 y 214,
inc. 2 (conf. a rt. 232), la dispensa del deber de coh a bita cin
entre los cnyuges en ca so de peligro a la integrida d fsica , ps-
quica o espiritua l de uno de ellos, de a mbos o de los h ijos (a rt.
199), etc., revela n que la directiva lega l tiende ms que a una
norma impera tiva , inflexible o indisponible, y de un juez que la
a plique, a una comunica cin que genere a cuerdos mutuos coor-
dina ndo la conducta de la s pa rtes.
En suma , el derech o de fa milia debe repla ntea r profunda -
mente su efectivida d, tra diciona lmente a senta da en norma s im-
pera tiva s, pa ra logra r un a decua do equilibrio entre la preserva -
cin del inters fa milia r -que presupone un modelo de fa milia - y
el plura lismo socia l que muestra diferentes comporta mientos
determina dos por distintos modos de rea liza r los fines fa milia -
res. En ra zn de la s diferencia s, que obedecen a ra zones no ju-
rdica s, sino de orden econmico o socia l, existen modos diversos
de rea liza r los fines fa milia res, y h a sta puede llega r a pensa rse
que ca mbia la explicita cin de cules sea n esos fines.
6. REGULACIN JURDICA DE LA FAMILIA EN EL DERECHO
ARGENTINO. - Como a ntes sea la mos, en nuestro pa s el derech o
de fa milia est bsica mente contenido en el Cdigo Civil. L a
Seccin Segunda del L ibro Primero est referida a los derech os
persona les en la s rela ciones de fa milia , y en sus ca torce ttulos
Vlez Srsfield incluy la regula cin del ma trimonio, de la fi-
lia cin, la pa tria potesta d, tutela , cra tela y la institucin del Mi-
nisterio Pblico de menores (a rts. 159 a 494). A su vez, en la
Seccin Tercera del L ibro Segundo, el Cdigo Civil legisla sobre
la socieda d conyuga l, entendida como el rgimen de la s rela cio-
nes pa trimonia les emergentes del ma trimonio (a rts. 1217 a
1322).
Con posteriorida d, se dicta ron la s leyes que orga niza ron los
registros del esta do civil de la s persona s - l a primera de 1884-,
y en 1888 se sa ncion la ley 2393 que secula riz el ma trimonio,
sustituyendo la s disposiciones primigenia s del Cdigo Civil que
h a ba dispuesto la s forma s religiosa s obliga toria s pa ra su cele-
bra cin. Ya en este siglo, la ley 10.903 cre el pa trona to de
menores, la ley 11.357 incidi en el status jurdico de la mujer
ca sa da , consa gra ndo numerosa s excepciones a la inca pa cida d
que esta bleca el a rt. 55, inc. 2
o
. Ms ta rde, en 1948, se dict
la ley 13.252, de a dopcin de menores, que fue sustituida en
1971 por la ley 19.134 incorpora ndo a nuestro derech o positivo
la a dopcin simple y la plena , que se ma ntienen en la ley 24.779.
L a ley 13.944 tipific el delito de incumplimiento de los deberes
de a sistencia fa milia r. En 1954, la ley 14.367 suprimi la s ca -
lifica ciones entre los h ijos na cidos fuera de ma trimonio y la s
discrimina ciones pblica s y oficia les respecto de los h ijos ileg-
timos. En ese mismo a o, la ley 14.394 introdujo diversa s refor-
ma s a la legisla cin fa milia r, en pa rticula r rela tiva s a la eda d m-
nima pa ra contra er ma trimonio, a l divorcio vincula r, a l bien de
fa milia , etctera . Un h ito tra scendenta l fue el dicta do, en 1968,
de la ley 17.711 que, en ma teria de fa milia , introdujo el divorcio
por presenta cin conjunta (a rt. 67 bis, ley 2393), derog el a rt.
55, inc. 2
o
, del Cd. Civil y sustituy el a rt. I
o
de la ley 11.357,
confiriendo plena ca pa cida d a la mujer ma yor de eda d, cua lquie-
ra que fuese su esta do civil, modific el rgimen de gestin de
los bienes de la socieda d conyuga l (a rts. 1276 y 1277, Cd.
Civil), a mn de diversa s modifica ciones que introdujo o solucio-
nes que incorpor ta nto a l Cdigo Civil como a la ley 2393.
14
Sin emba rgo, la s reforma s de ma yor tra scendencia se h a n
concreta do much o ms recientemente por medio de la s leyes
23.264 y 23.515. Por la primera , del a o 1985, se sustituyen los
Ttulos II y III de la Seccin Segunda del L ibro Primero del Cdi-
go Civil legislndose a cerca de la filia cin y la pa tria potesta d
(a rts. 240 a 310) desde la perspectiva de la unida d de filia cin y la
copa rticipa cin de a mbos pa dres en el ejercicio de la pa tria potes-
ta d. L a ley 23.515, del a o 1987, derog la ley 2393 y, si bien
ma ntiene el ma trimonio como institucin civil, incorpora a l Cdi-
go Civil el divorcio vincula r, a mn de la subsistencia de la se-
pa ra cin de cuerpos que no disuelve el vnculo ma trimonia l.
Amba s leyes, a dems, h a n deroga do o sustituido norma s lega -
les a nteriores que h ubiesen resulta do incompa tibles con la s nue-
va s y que a deca n nuestro derech o positivo a los compromisos
interna ciona les a dquiridos por la Repblica Argentina media nte
los tra ta dos por ella suscriptos, en pa rticula r la Convencin Inte-
ra merica na de Derech os Civiles de la Mujer, a proba da en Bogot
en 1948 y ra tifica da media nte decr. ley 9983/57, la Convencin
de Nueva York de 1956 sobre el consentimiento pa ra el ma trimo-
nio, eda d mnima pa ra contra erlo y registro de ma trimonios, fir-
ma da por nuestro pa s en 1964 y ra tifica da por ley 18.444 de
1969, y, sobre todo, la Convencin America na sobre Derech os
Huma nos -Pa cto de Sa n Jos de Costa Rica - que fue ra tifica da
por la ley 23.054.
7. INCIDENCIA DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994.
L a reforma constituciona l de 1994, a l enumera r la s a tribuciones
del Congreso (a rt. 75, inc. 22, Const. na ciona l), a ste le confie-
re la de a proba r o desech a r tra ta dos con otra s na ciones y con
orga niza ciones interna ciona les, a s como con la Sa nta Sede. Se-
guida mente, la norma enuncia una serie de tra ta dos que tendrn
jera rqua constituciona l y a los que se debe entender comple-
menta rios de los derech os y ga ra nta s reconocidos por la Consti-
tucin.
Entre esos tra ta dos y decla ra ciones interna ciona les h a y va -
rios que contienen preceptos, a h ora opera tivos, concernientes a l
15
derech o de fa milia . Nos referimos a la Decla ra cin America na
de los Derech os y Deberes del Hombre de 1948; la Decla ra cin
Universa l de Derech os Huma nos, ta mbin de 1948; el Pa cto In-
terna ciona l de Derech os Econmicos, Socia les y Cultura les, y el
Pa cto Interna ciona l de Derech os Civiles y Polticos, a mbos de
1966 y a proba dos en nuestro pa s por la ley 23.313; la Conven-
cin Interna ciona l sobre la Elimina cin de toda s la s Forma s de
Discrimina cin Ra cia l, a proba da por ley 17.722; la Convencin
America na sobre Derech os Huma nos -Pa cto de Sa n Jos de Cos-
ta Rica -, a proba da por ley 23.054; la Convencin sobre Elimi-
na cin de toda s la s Forma s de Discrimina cin contra la Mujer,
a proba da por la Asa mblea Genera l de Na ciones Unida s en 1979
y ra tifica da por la ley 23.179, y la Convencin sobre los Dere-
ch os del Nio, a proba da por la Asa mblea Genera l de la s Na cio-
nes Unida s en 1989 y ra tifica da por ley 23.849.
Estos instrumentos interna ciona les, por la jera rqua constitu-
ciona l que h a n a dquirido, h a n provoca do a lguna s confronta ciones
con los enuncia dos del derech o positivo. Podemos a firma r que,
en trminos genera les, la s norma s de los tra ta dos interna ciona -
les son concorda ntes con el derech o infra constituciona l, a unque
existen ca sos que suscita n colisin. As ocurra , por ejemplo,
h a sta la sa ncin de la ley 25.781, con el a rt. 1276 del Cd. Civil,
prr. 2
o
(texto segn ley 17.711), que a tribua exclusiva mente a l
marido la a dministra cin y disposicin de los bienes de titula ri-
da d incierta (o de origen dudoso porque no se puede determina r
cul de los cnyuges los a dquiri o la prueba de esa a dquisicin
fuese dudosa ), lo cua l se reputa ba contra trio a l espritu del a rt.
16, prr. I
o
, inc. h, de la Convencin sobre la Elimina cin de to-
da s la s Forma s de Discrimina cin contra la Mujer que exige a la
legisla cin a segura r "los mismos derech os a ca da uno de los cn-
yuges en ma teria de propieda d, compra s, gestin, a dministra cin,
goce y disposicin de los bienes, ta nto a ttulo gra tuito como one-
roso". L a ley 25.781, por eso, sustituy el prra fo cuestiona do
disponiendo que respecto de esos bienes de titula rida d incierta la
a dministra cin y disposicin corresponder conjuntamente a a m-
bos cnyuges.
En otros ca sos, la respuesta puede ser dudosa . Ta l el ca so
del a rt. 259 del Cd. Civil (ley 23.264) que slo confiere la a c-
cin de impugna cin de la pa ternida d ma trimonia l a l ma rido y
a l h ijo; es decir, no otorga la a ccin a la mujer. Se h a sostenido
que el precepto es inconstituciona l, pues constituye una discri-
mina cin contra sta . Como decimos, la cuestin es dudosa , ya
que se podra responder que la mujer no puede ejercer, por s,
esta a ccin, porque implica a lega r su propio a dulterio (a plica -
cin del principio de que na die puede a lega r su propia torpeza ),
lo cua l no comprometera , en el supuesto, una cuestin de dis-
crimina cin, sino de un criterio de poltica jurdica vincula do a
la legitima cin a ctiva pa ra promover la a ccin de esta do.
L a s norma s de los tra ta dos y decla ra ciones interna ciona les
que h a n cobra do jera rqua constituciona l exigirn, en ca da ca so,
una interpreta cin de criterios de a plica cin del derech o positivo
vigente. As, por ejemplo, el a rt. 27, prr. 4, de la Convencin
sobre los Derech os del Nio esta blece que los Esta dos pa rtes
toma rn toda s la s medida s a propia da s pa ra a segura r el pa go de
la pensin a limenticia por los pa dres u otra s persona s que ten-
ga n la responsa bilida d fina nciera por el nio, ta nto si viven en el
Esta do pa rte como si vivieren en el extra njero. El cumplimien-
to ca ba l de esta norma es muy dificultoso, a l menos en pa ses
que ca recen de recursos de la segurida d socia l que les permita n
a nticipa r el monto de los a limentos, subrogndose en los dere-
ch os del h ijo, a creedor de los a limentos. Y, desde otro punto
de vista , la norma exigir implementa r a cuerdos o convenios in-
terna ciona les (como la Convencin sobre Reconocimiento y Eje-
cucin en el Extra njero de la Obliga cin de Presta r Alimentos,
celebra da en Nueva York en 1956, y a la que la Argentina se
a dh iri por ley 17.159) a los fines de obtener a decua da recipro-
cida d que h a ga opera tivo el principio.
Como se a dvierte, la incidencia de la reforma constituciona l
en el derech o de fa milia es va sta y compleja . Debe tenerse en
cuenta , como se h a dich o, que en los tiempos que vivimos el
derech o priva do se inserta en el pla n poltico que la Consti-
tucin define y del cua l resulta n los derech os y ga ra nta s que
17
ella reconoce de ma nera explcita o implcita (a rt. 33, Const. na -
ciona l).
8. CARACTERES PECULIARES. - El derech o de fa milia tie-
ne ca ra cterstica s que le son propia s, ta les como la s que h emos
sea la do, consistentes en la presencia de numerosa s norma s de
orden pblico, que no estn sujeta s a modifica cin de los pa r-
ticula res. L a socieda d, en virtud del derech o de fa milia , pre-
tende tutela r del mejor modo posible, a juicio del legisla dor,
intereses que va n ms a ll del estricta mente individua l de los
miembros de ca da fa milia , y que se vincula n con los intereses
del grupo fa milia r. A su vez, es el Esta do el que interviene en
a ctos de empla za miento en el esta do de fa milia , como por ejem-
plo, media nte el Registro Civil en la celebra cin del ma trimonio,
o por la necesa ria intervencin de los jueces pa ra la rea liza cin
de a ctos vincula dos a l pa trimonio de los menores, o el despla -
za miento del esta do de ca sa do y el empla za miento en el de di-
vorcia do que requieren el pronuncia miento de una sentencia ju-
dicia l, etctera .
Adems, el derech o susta ntivo requiere una coordina cin
con la orga niza cin del sistema judicia l, el a cceso a los tribuna -
les y la existencia de recursos pa ra la a sistencia y la prevencin
de situa ciones de conflicto. As, por ejemplo, h oy se a lude ca -
da vez con ms insistencia a la conveniencia de una insta ncia ,
previa a la contienda judicia l, que permita una a decua da media -
cin entre la s pa rtes. El media dor es un profesiona l que brinda
un servicio, dentro o fuera del tribuna l, consistente en proponer
a ca da pa rte modos no litigiosos de solucin a determina dos con-
flictos. Ello coa dyuva , como deca mos a ntes (ver 5), a logra r
a cuerdos con vista s a l futuro pa ra la ms plena rea liza cin de
los intereses fa milia res. Alguna s experiencia s, funda menta l-
mente en diversos Esta dos de Amrica del Norte, h a n mostra do
la efica cia del servicio de media cin -que puede brinda r la pro-
pia orga niza cin de justicia , u otros servicios pblicos o priva -
dos- en la medida que quienes son pa rte de un conflicto fa milia r
a cepten que a tra vs del media dor pueden conducir mejor sus
2. Bossert - Za nnoni.
18
pretensiones o recla mos que pla ntendolos litigiosa mente a nte
un tribuna l o un juez que impone coa ctiva mente una conducta o
presta cin determina da .
En la Ca pita l Federa l, la res. 983/93 del Ministerio de Jus-
ticia de la Na cin dispuso la rea liza cin de una experiencia pi-
loto de media cin a nexa a los tribuna les civiles de la Ca pita l
Federa l. Esta experiencia se rea liza con intervencin del Cen-
tro de Media cin de dich o Ministerio (res. 535/94), en virtud de
la delega cin que h izo el decr. 1480/92 del Poder Ejecutivo na -
ciona l. En 1994, la Corte Suprema de la Na cin decla r de in-
ters la experiencia .
Con posteriorida d, la ley 24.573, con vigencia slo en la
Ca pita l Federa l por ser neta mente procesa l, instituye con ca rc-
ter obliga torio la media cin previa a todo juicio contencioso
(a rt. I
o
), pero esta media cin previa con ca rcter obliga torio
no es de a plica cin en la s a cciones de sepa ra cin persona l y divor-
cio, nulida d de ma trimonio, filia cin y pa tria potesta d, con ex-
cepcin de la s cuestiones pa trimonia les deriva da s de sta s. Se-
gura mente se h a tenido en considera cin que, en ma teria de
fa milia , los intereses fa milia res que involucra n la sepa ra cin
persona l, el divorcio, la filia cin y la pa tria potesta d, moviliza n
pretensiones que esca pa n a la a utonoma priva da y, por ende, a
la negocia cin. El pla nteo es simplista . El conflicto fa milia r,
a unque no a fecte intereses pa trimonia les, a l menos en su super-
ficie, encierra componentes de orden a fectivo y psicolgico, mo-
viliza pa siones y, con ella s, pretensiones que retroa limenta n ese
conflicto en detrimento del inters fa milia r -y persona l- recta -
mente entendido. De ma nera que no existen ra zones que a con-
sejen distinguir o discrimina r la ma teria susceptible de solucio-
nes por la media cin.
Sin emba rgo, considera mos que la media cin no debe esta r
impuesta a los litiga ntes, en virtud del ca rcter obliga torio que,
pa ra otra s ma teria s, dispone la cita da ley 24.573. Deben ser la s
pa rtes quienes lleguen a una ra zona ble conviccin, sea por me-
dio de sus a boga dos o del propio tribuna l, de la conveniencia de
recurrir a este modo a lterna tivo de resolucin de un conflicto.
De no ser a s, lo a lterna tivo, tra nsforma do en obliga torio, per-
der efica cia a nte la esca sa o nula cola bora cin de la s pa rtes.
Como a ntes sea la mos, la media cin es pa rticula rmente des-
ta ca ble en el mbito de los procesos de fa milia , como un modo
de resolucin a lterna tiva de conflictos fa milia res. Obvia mente,
la media cin es un procedimiento no litigioso o a dversa ria l. En
este procedimiento, se h a sostenido, un tercero neutra l, que no
tiene poder sobre la s pa rtes, a yuda a sta s a que en forma coo-
pera tiva encuentren el punto de a rmona en el conflicto. El me-
dia dor induce a la s pa rtes a identifica r los puntos de la contro-
versia , a a comoda r sus intereses a los de la contra ria , a explora r
frmula s de a rreglo que tra scienden el nivel de la disputa y a
que logren una a ctitud supera dora del conflicto, sa tisfa ctoria pa -
ra a mbos.
Pa ra que el procedimiento tenga via bilida d se requiere que
ste sea informa l (es decir, no esta r sujeto a forma lida des rgida s
o estricta s), subordina do a la suspensin de los pla zos procesa les
si stos se h a lla sen en curso, y desde luego no sometido a pla zos
perentorios. Se sea la , a dems, que la s a ctua ciones de media -
cin sern confidencia les, a un pa ra los jueces de la ca usa . El
rol del media dor se limita a proponer a la s pa rtes soluciones po-
sibles, pero siempre sern ella s la s que tomen la decisin fina l.
El media dor no dirime un pleito o un conflicto, sino que a yuda
a que lo h a ga n la s pa rtes.
Desde luego, ta mbin se requiere un ca mbio en el perfil del
a boga do que pa trocina o representa a quienes prota goniza n un
conflicto fa milia r. El tra diciona l rol del a boga do litiga nte cede
pa so a l del a boga do negocia dor, que junto a l media dor y en su
ca so a l juez, sea la a su cliente el modo ms conveniente pa ra
obtener una solucin a corda da que, de ser posible, h omologa r
el tribuna l. El a boga do, en este ca so, debe esforza rse en h a cer
entender a quienes se enfrenta n en oca sin del conflicto fa milia r,
que much o ms efica z ser lo que la s pa rtes acuerden que lo que
el juez imponga.
En esta ra ma del derech o resulta necesa rio el a uxilio de
otra s disciplina s, ta les como la psicologa , la s eva lua ciones que
20
rea liza n a sistentes socia les, cua ndo se tra ta de conflictos perso-
na les en los que h a y que esta blecer la conveniencia de determi-
na dos sujetos (p.ej., los h ijos menores). Se a dvierte, ms que
en otra s ra ma s del derech o priva do, la incidencia de a spectos
a jenos a lo estricta mente jurdico, vincula dos con concepciones
poltica s, tica s o religiosa s.
Debe sea la rse que el derech o de fa milia exige esta r a tento
a los perma nentes ca mbios que se va n produciendo y que, de no
a compa a r esos ca mbios y a cota rlos a decua da mente, h a n de pro-
ducirse necesa ria mente desa rmona s que conducen a que la ley
no sea efica z y quede reducida a meros enuncia dos. L a obser-
va cin de la reciente h istoria a rgentina , h ech a con rea lismo, nos
muestra que en poca s en que no rigi en el pla no de la cultura y
de la s idea s cvica s el pleno ejercicio de la liberta d individua l,
y por ta nto no fue posible el deba te a mplio, la legisla cin refe-
rida a la fa milia a cus la incidencia de concepciones a jena s a
la s preva lecientes en el mbito de la socieda d. Cua ndo el de-
ba te de la s idea s, pa rticula rmente media nte los representa ntes
elegidos por el pueblo fue pleno y la posibilida d de discurrir,
controvertir y legisla r fue a bsoluta (a pa rtir de 1983), en el la pso
de pocos a os se modifica ron estructura s legisla tiva s secula res,
ta les como la s referida s a l ejercicio de la pa tria potesta d, a la
equipa ra cin de h ijos ma trimonia les y extra ma trimonia les, a l r-
gimen del ma trimonio y a l divorcio, a decundose la legisla cin
referida a estos a spectos tra scendentes del derech o de fa milia a
la s necesida des del medio socia l y a la s convicciones preva le-
cientes en l.
9. JUICIOS REFERIDOS A CUESTIONES DE FAMILIA. - L a s pa r-
ticula rida des de esta ra ma del derech o determina n la necesida d
de esta blecer tribuna les de fa milia .
L a ca ra cterstica que debe ofrecer un tribuna l o un juzga do
de fa milia es la inmedia cin, es decir, el conocimiento directo
por pa rte del juez de los sujetos enfrenta dos, y no el conocimien-
to indirecto que significa el mero procedimiento escrito desa rro-
lla do a nte juzga dos de competencia mltiple. A su vez, estos
tribuna les deben conta r con equipos esta bles de a uxilia res, ta l
como h emos dich o, psiclogos o tera peuta s fa milia res y a sisten-
tes socia les. L a la bor de psiclogos o tera peuta s fa milia res per-
mitir h a cer un a nlisis de la situa cin conflictiva de la s pa rtes
pa ra orienta r a l juez sobre la mejor solucin desde la perspectiva
del inters fa milia r y, a dems, posibilita ra ta rea s de seguimien-
to, es decir, de control, sobre todo cua ndo h a y menores a fecta -
dos por el conflicto. Adems, fa vorecern, media ndo a nte los
conflictos, la solucin no litigiosa de ellos.
Se considera ms beneficioso el esta blecimiento de un tri-
buna l colegia do, de insta ncia nica , pa ra entender en a suntos de
fa milia . El procedimiento a nte ese tribuna l colegia do debera
concentra rse en una a udiencia de vista de la ca usa donde se pro-
ducira , a nte los jueces, ntegra mente la prueba y ta mbin los
a lega tos.
Sin emba rgo, la rea lida d deriva da de la exigencia econmi-
ca que significa ra esta blecer en el mbito na ciona l tribuna les
colegia dos suficientes pa ra a tender sin demora s excesiva s los
conflictos de fa milia , lleva en la a ctua lida d a a dmitir la crea cin
de juzga dos unipersona les, con procedimiento escrito y con a pe-
la cin, que logra n, por lo menos, los beneficios de la dedica cin
especfica del juez a la ma teria fa milia r, la inmedia cin y la co-
la bora cin de cuerpos a uxilia res.
En la Ca pita l Federa l, la ley 23.637 de 1988, a l pa r que dis-
puso la unifica cin del fuero civil y el fuero especia l en lo civil
y comercia l (a rts. I
o
a 3
o
), esta blece que h a sta ta nto se ponga n
en funciona miento tribuna les con competencia exclusiva en
a suntos de fa milia y de ca pa cida d de la s persona s, och o de los
juzga dos na ciona les de primera insta ncia en lo civil que deter-
mina r el Poder Ejecutivo, a ctua ndo en sus dos secreta ra s, h a -
bra n de conocer en forma exclusiva y excluyente de dich os
a suntos. Como posteriormente ca da juzga do qued con una se-
creta ra , los juzga dos civiles con esa competencia queda ron fi-
ja dos en diecisis (conf. a rts. 4
o
, 8
o
y 9
o
, ley 23.637).
En a lguna s provincia s, como Crdoba , la competencia en
ma teria de procesos fa milia res est confia da a los jueces de fa -
22
milia y a la s cma ra s de fa milia que son tribuna les colegia dos.
A los primeros les corresponde entender en venia s pa ra contra er
ma trimonio, gua rda de menores, discernimiento de tutela , fija -
cin de a limentos provisorios, rgimen de visita s y otra s medi-
da s ca utela res, etc., y, a simismo, a nte ellos se deducen la s de-
ma nda s en la s resta ntes ma teria s (sepa ra cin persona l, divorcio,
nulida d de ma trimonio, filia cin, etc.), la s que una vez contes-
ta da s, con la reconvencin y su respuesta si la s h ubiere y ofre-
cida la prueba , son eleva da s a la cma ra de fa milia pa ra que sta
entienda de ella , en nica insta ncia , en juicio ora l, continuo y
reserva do (conf. ley 7676). Se tra ta , en suma , de un sistema
mixto en el que el juez de fa milia a cta como juez instructor
o de trmite respecto de la s a ctua ciones prepa ra toria s y como
juez de sentencia en la s cuestiones incidenta les, medida s ca ute-
la res, etc., a unque, en este ca so, con a pela cin a nte la cma ra
de fa milia . A su vez, el ministerio de menores e inca pa ces a c-
ta por medio del a sesor de fa milia , quien ta mbin tiene funcio-
nes de defensor oficia l e interviene en la eta pa prejurisdicciona l
en la s cuestiones de fa milia . Se instituye ta mbin el cuerpo a u-
xilia r tcnico multidisciplina rio que tiene como funcin producir
los informes y rea liza r la s a ctivida des que le encomienden los
jueces y tribuna les de fa milia .
En otra s provincia s, ca so de Sa nta Fe, la competencia en
ma teria de cuestiones de fa milia est deferida a un tribuna l co-
legia do de insta ncia nica , pero la susta ncia cin del proceso y
la s cuestiones incidenta les son instruida s por uno de sus miem-
bros que a cta como juez de trmite (a rt. 33, ley 3611, modifi-
ca da por ley 8501).
B) RELACIONES JURDICAS FAMILIARES
Y ESTADO DE FAMILIA
10. EL A CTO JURDICO COMO FUENTE DE RELA CIONES FAMI-
LIARES. LA NOCIN DE ACTO JURDICO FAMILIAR. - Ha sido frecuen-
te considera r que, como la s rela ciones jurdica s fa milia res esca -
pa n genera lmente a la a utonoma priva da - o a utonoma de la
volunta d-, la teora genera l del a cto jurdico es extra a a l dere-
ch o de fa milia . Se juzga que la s rela ciones fa milia res, y los de-
rech os y deberes que ta les rela ciones determina n, no tienen
por fuente la volunta d de los sujetos en los trminos del a rt. 944
del Cd. Civil, sino a la ley que, en ca da ca so, dispone los efec-
tos de ta les rela ciones. El a cto volunta rio sera , entonces, a
lo sumo, el simple a cto lcito que define el a rt. 899 del mismo
Cd. Civil.
Se h a desta ca do, sin emba rgo, que cua ndo la constitucin
de la s rela ciones fa milia res na ce de la volunta d de la s persona s
(la de los contra yentes en el ma trimonio, la del progenitor que
reconoce a un h ijo, la de los a dopta ntes, etc.) se est frente a
a utnticos a ctos jurdicos que son la fuente de rela ciones fa mi-
lia res. Que sta s, en su contenido, esca pen a la regula cin de
los interesa dos, no obsta a que la fuente de la rela cin obedece
a un a cto volunta rio lcito que tiene por fin inmediato (a rg. a rt.
944, cita do) crea r, modifica r, conserva r o extinguir derech os fa -
milia res.
En nuestra doctrina h a predomina do este criterio, que per-
mite a ludir a l a cto jurdico fa milia r, como una especie dentro
del gnero a cto jurdico. De este modo, la teora genera l del
a cto jurdico (sus presupuestos y condiciones de va lidez, vicios,
etc.) es a plica ble a l a cto jurdico fa milia r como fuente de rela -
ciones de derech o de fa milia , a unque, como sea la mos, el con-
tenido de esa s rela ciones est predetermina do por la ley.
Sin emba rgo es conveniente a punta r que si bien, genera l-
mente, la s rela ciones fa milia res tienen su origen en un a cto ju-
rdico fa milia r, h a y ca sos en que a qulla s estn determina da s di-
recta mente por la ley que dota de efectos a determina dos h ech os.
As, por ejemplo, a l esta blecerse que la ma ternida d se determina
por el pa rto de la mujer, debida mente a credita do, sin que sea
menester el reconocimiento del h ijo (a rt. 242, Cd. Civil); o la
muerte del cnyuge que determina el esta do de viudez.
11. CLASIFICACIN DE LOS ACTOS JURDICOS FAMILIARES.
Ada pta ndo la definicin del a rt. 944 del Cd. Civil, considera -
24
mos que el a cto jurdico fa milia r puede tener por fin inmedia to
la crea cin, modifica cin, conserva cin e, incluso, la extincin
de rela ciones fa milia res. A guisa de ejemplo el a cto jurdico
ma trimonia l, el reconocimiento de un h ijo, la a dopcin, crean
rela ciones de fa milia . En ta nto, la revoca cin o la rescisin de
la a dopcin simple por la volunta d de a dopta nte y a dopta do en
el ca so del a rt. 335, inc. d, del Cd. Civil, ley 24.779, extingue el
vnculo determina do por la a dopcin. A veces el a cto jurdico
fa milia r puede tener por fin inmedia to modificar derech os sub-
jetivos fa milia res; a s, el a cuerdo entre los cnyuges rela tivo a
la presta cin de a limentos en el ca so del a rt. 236 del Cd. Civil
(sepa ra cin persona l o divorcio vincula r por presenta cin con-
junta previstos en los a rts. 205 y 215 del mismo Cdigo) modi-
fica los efectos que determina la ley, en esta ma teria , segn lo
esta blecido en el a rt. 209. En a lgn ca so, el a cto jurdico fa -
milia r puede tener por objeto conservar derech os. Ta l el ca so
del inventa rio de los bienes que ca da uno de los cnyuges lleva
a l ma trimonio h ech o en convencin ma trimonia l que era -segn
una interpreta cin del a h ora deroga do a rt. 1224, Cd. Civil- con-
dicin pa ra que ca da cnyuge conserva ra la propieda d de ellos,
juzgndose que, de no media r ta l convencin, el ma trimonio se
celebra ba h a cindose comunes los muebles y la s cosa s fungibles
de a mbos.
Desde otro punto de vista , los a ctos jurdicos fa milia res se
h a n cla sifica do en a ctos de emplazamiento y desplazamiento en
el esta do de fa milia . As, el ma trimonio, el reconocimiento del
h ijo, la a dopcin, empla za n en el esta do de cnyuges, de pa dre
o ma dre e h ijo, y de a dopta nte y a dopta do respectiva mente. L a
revoca cin de la a dopcin simple en el ca so del a rt. 335, inc. d,
del Cd. Civil, que recin cita mos, despla za del esta do de fa mi-
lia crea do por la a dopcin. Esta distincin est estrech a mente
vincula da a la distincin entre a cciones de esta do de empla za -
miento y despla za miento, pues existen innumera bles supuestos
en que la constitucin o la extincin de rela ciones fa milia res se
obtiene media nte a cciones judicia les, no ba sta ndo la sola volun-
ta d de los interesa dos.
Ta mbin pueden distinguirse los a ctos jurdicos fa milia res
en unilaterales y bilaterales. Unila tera l es el reconocimiento
del h ijo, pues se perfecciona por el solo reconocimiento del pa -
dre; bila tera l es, en ca mbio, el ma trimonio, pues requiere el con-
sentimiento de a mbos contra yentes. Se a lude ta mbin a a ctos
solemnes y no solemnes: el ma trimonio es un a cto solemne y,
en ca mbio, no es solemne el reconocimiento del h ijo. Esta s cla -
sifica ciones, toma da s de la teora genera l del a cto jurdico -a s
como la que distingue entre a ctos jurdicos fa milia res pa trimo-
nia les y extra pa trimonia les-, sirven pa ra determina r, en su ca so,
norma s a plica bles en cua nto a la s condiciones de efica cia , la
oponibilida d, etc., de la rela cin fa milia r que el a cto constituye,
modifica o extingue en su ca so.
12. CONCEPTO Y CARACTERES DEL ESTADO DE FAMILIA. - L a
ubica cin o empla za miento que a un individuo corresponde den-
tro de un grupo socia l, le a tribuye un status. Dentro de la or-
ga niza cin cvica del pa s, p.ej., a l individuo le corresponde, re-
uniendo determina da s circunsta ncia s, ta les como la eda d y el
pa s de na cimiento, el esta do de ciuda da no, que le confiere es-
pecfica s prerroga tiva s. A todo individuo le corresponde ta m-
bin un esta do de fa milia determina do por los vnculos jurdicos
fa milia res que lo unen con otra s persona s, o a un por la a usencia
tota l de ta les vnculos, como ocurre en el ca so del soltero.
El empla za miento determina do por la existencia de dich os
vnculos o por la a usencia de ellos, implica un conjunto de de-
rech os subjetivos y deberes correla tivos a tribuidos a la s persona s
que configura n su esta do de fa milia .
Como se a dvierte, el esta do de fa milia es un a tributo de la s
persona s de existencia visible, que resulta entonces inescindible
de la persona misma , y por ta nto ina liena ble e irrenuncia ble.
Siendo inescindible de la persona lida d, por ser un a tributo
de ella , el esta do de fa milia rene los siguientes ca ra cteres:
a ) UNIVERSALIDAD. El esta do de fa milia a ba rca toda s la s re-
la ciones jurdica s fa milia res. Esto significa que no se limita a
la s rela ciones determina da s por la filia cin, como a lguna vez se
sostuvo, sino que comprende la s rela ciones determina da s por el
ma trimonio, por la a dopcin y la s que esta blece el pa rentesco.
b) UNIDAD. El esta do de fa milia de una persona compren-
de la tota lida d de los vnculos jurdicos que lo liga n con otra s,
sin diferencia rse o ca lifica rse en ra zn de su origen ma trimonia l
o extra ma trimonia l, concepto ste que h a sido ra tifica do por la
ley 23.264, a l elimina r la distincin que el a ntiguo a rt. 365 del
Cd. Civil h a ca entre pa rientes legtimos e ilegtimos.
c) INDIVISIBILIDAD. L a persona ostenta el mismo esta do de
fa milia erga omnes, es decir, frente a todos; y no un esta do, p.ej.,
de soltero, frente a unos y de ca sa do frente a otros. Esto deja
a l descubierto el problema que se pla ntea en el mbito del de-
rech o interna ciona l priva do, cua ndo un ma trimonio es reconoci-
do como ta l en el pa s donde se celebr y no lo es en otro pa s,
en virtud de sus norma s interna s, lo que deriva en que, en dis-
tintos pa ses, la persona podra tener dos esta dos de fa milia di-
ferentes. Este problema , h a sta la sa ncin de la ley 23.515, se
presenta ba frecuentemente entre quienes, domicilia dos y divor-
cia dos en nuestro pa s, obtena n un divorcio vincula r y celebra -
ba n un nuevo ma trimonio en el extra njero, cuyos efectos no era n
reconocidos en nuestro pa s.
d) OPONIBILIDAD. El esta do de fa milia puede ser opuesto
erga omnes, y permite la a ctua cin en sede judicia l pa ra h a cerlo
va ler, a s como pa ra ejercer los derech os que de l deriva n, a nte
quien pretendiera desconocerlos.
e) ESTABILIDAD O PERMANENCIA. L a esta bilida d del esta do de
fa milia no significa que sea inmuta ble, pues puede cesa r. As,
el esta do de ca sa do puede tra nsforma rse en esta do de divorcia -
do, el esta do de h ijo puede cesa r si prospera la a ccin de im-
pugna cin de la pa ternida d, etctera .
f) INALIENABILIDAD. El sujeto titula r del esta do de fa milia
no puede disponer de l convirtindolo en objeto de un negocio.
El esta do de fa milia no puede ser modifica do, ni a ltera do, ni ce-
27
dido por su titula r, ni ser tra nsmitido por volunta d de ste a ter-
ceros (ver a rts. 498, 1195 y 1445). No es renuncia ble.
El titula r no puede tra nsa r sobre su esta do de fa milia . El
a rt. 845 lo proh ibe: "No se puede transigir sobre contestaciones
relativas a la patria potestad, ... ni sobre el propio estado de
familia, ni sobre el derecho a reclamar el estado que correspon-
da a las personas". Esta norma es una a plica cin enuncia tiva
de la disposicin ms genera l que deriva de los a rts. 833 y 844,
que no permiten tra nsa r sobre objetos respecto de los cua les no
se pueden rea liza r contra tos.
Pero la intra nsigibilida d es independiente de la fa culta d pa -
ra desistir de a cciones destina da s a a ltera r el esta do de fa milia .
L a tra nsa ccin, definida en el a rt. 832, es independiente del a cto
que implica el desistimiento, a un en los ca sos en que ste fuera
a cepta do en el juicio por la otra pa rte.
Excepcin a la proh ibicin de tra nsa r sobre el esta do de fa -
milia es la que h a ce el a rt. 843 a l esta blecer: "No se puede tran-
sigir sobre cuestiones de validez o nulidad de matrimonio, a no
ser que la transaccin sea a favor del matrimonio". Es decir,
promovida la a ccin de nulida d, es a dmisible una tra nsa ccin
que implique deja r sin efecto la pretensin nulifica nte ejer-
cida .
L a ca rencia de fa culta d de negocia r y, en consecuencia , de
tra nsa r sobre el esta do de fa milia , deriva en la indisponibilida d
de diversos derech os que son consecuencia de ese esta do; por
esto, no se puede negocia r sobre el derech o a pedir la gua rda
del h ijo. Pero s se puede disponer y consecuentemente tra nsa r
sobre derech os pa trimonia les que deriva n del esta do de fa milia
(a rt. 846). As, podrn negocia r y tra nsa r los h erederos sobre
los derech os que deriva n de la voca cin h eredita ria que tienen
en virtud del pa rentesco con el ca usa nte. Pero el a rt. 847 pro-
h ibe que se h a ga una tra nsa ccin simultnea sobre los intereses
pecunia rios y sobre el esta do de la persona , disponiendo que
"ser de ningn valor" esa tra nsa ccin, a un cua ndo se pa guen
por a mbos conceptos precios sepa ra dos.
g) IMPRESCRIPTIBILIDAD. El esta do de fa milia no es prescrip-
tible, de ma nera que el tra nscurso del tiempo no a ltera el esta do
de fa milia ni ta mpoco el derech o a obtener el empla za miento.
L a imprescriptibilida d es ta l, sin perjuicio de la ca ducida d de la s
a cciones de esta do, como, p.ej., la del a rt. 258 del Cd. Civil,
referido a la a ccin de impugna cin de la pa ternida d ma trimo-
nia l, destina da a consolida r el esta do de fa milia .
Dijimos que el esta do de fa milia es inh erente a la persona ,
de ma nera que no puede ser escindido de ella , no puede ser in-
voca do ni ejercido por ninguna otra persona que no sea su titu-
la r, no puede ser tra nsmitido mortis causa (a rts. 498 y 3417), y
no pueden subroga rse los a creedores del sujeto en sus derech os
pa ra ejercer a cciones rela tiva s a l esta do de fa milia . Sola mente
los derech os y a cciones deriva dos del esta do de fa milia , de ca -
rcter mera mente pa trimonia l, podrn ser ejercidos por va sub-
roga toria por los a creedores; por ejemplo, recla ma r la revoca -
cin de la renuncia a la h erencia , la liquida cin y pa rticin de
la socieda d conyuga l disuelta por la sentencia de divorcio, el
pa go de a limentos devenga dos y no percibidos, etctera .
13. TTULO DE ESTADO. - Este concepto tiene dos a cep-
ciones.
a) Ha bitua lmente se a lude a l ttulo de esta do como el ins-
trumento o conjunto de instrumentos pblicos de los cua les
emerge el esta do de fa milia de una persona . En este ca so se
utiliza el trmino ttulo de esta do en un sentido formal, pa ra
identifica r como ttulo el documento - o documentos- que h a ce
oponible erga omnes el esta do de fa milia , y desde luego lo prue-
ba . As, en nuestro pa s, el esta do resulta de los instrumentos
inscriptos en el Registro del Esta do Civil y Ca pa cida d de la s
Persona s -decr. ley 8204/63, ra tifica do por ley 16.478-, en el
cua l se registra n los na cimientos (a rt. 27 y ss.), ma trimonios
(a rt. 47 y ss.) y defunciones (a rt. 52 y ss.), a dems de la s refe-
rencia s a reconocimientos (a rts. 34, 37 y ss.), y el registro de
inca pa cida des (a rts. 76 y 77), y el registro de a dopciones sim-
ples y plena s (conf. a rt. 338, Cd. Civil, ley 24.779).
b) Pero ta mbin puede a ludirse a l ttulo de esta do en sen-
tido material o sustancial, a unque en ese ca so el trmino ttulo
se utiliza pa ra h a cer referencia a la causa -ca usa o ttulo- de un
determina do empla za miento. As, v.gr., la filia cin reconoce
como ttulo los presupuestos biolgicos que permiten a tribuirla
en rela cin a l pa dre y a la ma dre. Si no media un reconoci-
miento volunta rio del h ijo, ste podr a cciona r pa ra obtener el
empla za miento proba ndo el presupuesto biolgico (a rt. 254,
Cd. Civil). Este h ijo, a n no reconocido, pero que a firma ju-
dicia lmente serlo de determina da persona , h a ce va ler la ca usa o
ttulo de un empla za miento.
Todo ttulo de esta do forma lmente h bil pa ra oponer el es-
ta do de fa milia presupone un ttulo susta ncia lmente idneo que
es ca usa del empla za miento. Pero si el ttulo forma l no se co-
rrespondiera con el presupuesto susta ncia l, puede ser destruido
media nte a ccin judicia l. Ta l el ca so del reconocimiento de un
h ijo, que presupone que quien reconoce es el progenitor. Pero,
si media nte a ccin de impugna cin del reconocimiento (a rt. 263,
Cd. Civil), se a credita se que quien reconoci no es el progeni-
tor, ca er el empla za miento obtenido por la constitucin forma l
de un ttulo de esta do que no se corresponda con su ca usa ma -
teria l (ttulo en sentido susta ncia l).
14. TTULO DE ESTADO Y PRUEBA DEL ESTADO. - El esta do
de fa milia se prueba con el ttulo forma lmente h bil. Por ejem-
plo, el esta do de h ijo se prueba y se opone erga omnes media nte
la pa rtida de na cimiento, sus testimonios o certifica dos expedi-
dos por el Registro Civil (a rt. 246, inc. I
o
, Cd. Civil). Si lo
que pretende proba rse es el esta do de h ijo ma trimonia l, se reque-
rir, a dems, la pa rtida , testimonio o certifica do del ma trimonio
de los pa dres.
Existiendo ttulo de esta do forma lmente idneo, ste h a ce
oponible el esta do de fa milia y, como dijimos, lo prueba . Pero
puede proba rse el empla za miento por otros medios cua ndo no
es posible obtener el ttulo. As, por ejemplo, si resulta impo-
sible obtener el testimonio o certifica do de na cimiento, en el
30
ejemplo que dba mos recin, el h ijo podra media nte prueba su-
plir - y por eso se denomina prueba supletoria - la ca rencia del
ttulo y a credita r que es el h ijo de quienes l a firma son sus
pa dres.
Cua ndo el empla za miento en el esta do de fa milia se obtiene
media nte una a ccin judicia l -v.gr., la a ccin de recla ma cin de
la filia cin prevista en el a rt. 254, Cd. Civil-, la sentencia ju-
dicia l que decla ra la filia cin que no fue reconocida constituye
ta mbin el ttulo de esta do en sentido forma l (a rt. 246, inc. 2
o
).
L a inscripcin de dich a sentencia en el Registro Civil (a rt. 66 y
ss., decr. ley 8204/63) a ta e a la publicida d del ttulo, pero ste,
como ta l, existe desde que la sentencia h ubiere pa sa do en a uto-
rida d de cosa juzga da .
15. POSESIN DE ESTADO. - El empla za miento en el esta -
do de fa milia requiere del ttulo de esta do en sentido forma l,
puesto que slo media nte l se h a ce oponible erga omnes y per-
mite ejercer los derech os y deberes que corresponden a l esta do.
Pero bien puede suceder que una persona ejerza , en los h ech os,
ta les derech os y deberes sin ttulo. Ta l el ca so de a lguien que
se dice h ijo de quienes lo tra ta n pblica mente como ta l y a fir-
ma n, a su vez, ser los pa dres. Del mismo modo, un h ombre y
una mujer que dicen ser ma rido y mujer, se comporta n pblica -
mente como ta les y viven juntos, pero no h a n contra do ma tri-
monio.
En estos ca sos se dice que h a y posesin de esta do, a un
cua ndo no existe -obvi a ment e- un esta do de fa milia . Ta l pose-
sin de esta do tiene importa ncia jurdica , porque, segn los ca -
sos, permite a la ley presumir que quienes en los h ech os se h a n
conducido pblica mente como si estuviesen empla za dos en el
esta do de fa milia , reconocen por medio de esa conducta la exis-
tencia de los presupuestos susta ncia les del esta do. As, p.ej.,
el a rt. 256 del Cd. Civil esta blece que la posesin de esta do
debida mente a credita da en juicio tendr el mismo va lor que el
reconocimiento expreso, si no queda se desvirtua da por prueba
en contra rio sobre el nexo biolgico.
En otros ca sos, la posesin de esta do constituye un h ech o
que la ley toma en cuenta pa ra a tribuir determina da s consecuen-
cia s jurdica s. As, v.gr., el concubina to de la ma dre con el pre-
sunto pa dre dura nte la poca de la concepcin h a ce presumir su
pa ternida d, sa lvo prueba en contra rio (a rt. 257).
Antigua mente, la posesin de esta do requera la presencia
de tres elementos: nomen, tractatus y fama: que el sujeto, el pre-
sunto h ijo, fuese conocido con el nombre del presunto pa dre,
que a dems fuera tra ta do como h ijo por ste, y que fuera tenido
por h ijo, en virtud de ese tra to, por los miembros de la comuni-
da d. El concepto se reduce a l tra to que se dispensa como si la
persona estuviera empla za da en el esta do de fa milia respectivo;
ta l el supuesto del h ombre que tra ta a l nio como un pa dre tra ta
a su h ijo.
L a posesin de esta do crea , entonces, un esta do a pa rente de
fa milia ; a s, el esta do filia l que podr convertirse en el esta do
de fa milia de h ijo a tra vs del empla za miento si media recono-
cimiento o sentencia que decla ra la pa ternida d. Ta mbin h a y
esta do ma trimonia l a pa rente, en ca so de concubina to, ya que los
concubinos conviven de un modo simila r a los esposos.
En doctrina se a dmite que puede existir un esta do de fa milia
a pa rente de derech o, en los ca sos en que existe un ttulo de es-
ta do que ca rece de a lgn presupuesto rela tivo a la va lidez del
empla za miento; entre otros, cua ndo se h a celebra do un ma trimo-
nio media ndo impedimento dirimente, cua ndo h a h a bido recono-
cimiento de la pa ternida d por pa rte de quien no es el pa dre.
Mientra s no medie juicio de nulida d o de impugna cin del ttulo
de esta do, ste producir todos sus efectos. Se contra pone, a s,
a l esta do a pa rente de h ech o, que no se configura ms que por la
posesin de esta do, sin ttulo.
16. ACCIONES DE ESTADO Y DE EJERCICIO DEL ESTADO. -
Quien no se encuentra empla za do en el esta do de fa milia que le
corresponde, tiene a su a lca nce la a ccin de esta do destina da
a decla ra r que existen los presupuestos de ese esta do; a s, el h ijo
no reconocido sostiene en juicio que existe el vnculo biolgico
con el propsito de que, media nte la sentencia , se lo empla ce
en ese esta do. Este es el ca so de la a ccin de esta do consti-
tutiva del esta do de fa milia . Pero puede el a ctor pretender la
modifica cin de su esta do de fa milia ; el ca sa do que, a tra vs de
la dema nda de sepa ra cin persona l, pretende modifica r ese em-
pla za miento. L a a ccin, ta mbin, puede esta r destina da a ex-
tinguir el empla za miento en un esta do de fa milia , que puede ser
por medio de una a ccin de impugna cin de la filia cin, o de
nulida d de ma trimonio, o de divorcio vincula r.
L a s a cciones de ejercicio de esta do tienden a h a cer va ler
los derech os y a obtener el cumplimiento de los deberes que de-
riva n del esta do de fa milia y que pesa n sobre otros sujetos; em-
pla za do en el esta do de h ijo, ste ejercita la a ccin de a limentos,
en virtud del derech o que deriva de ese ttulo de esta do.
Ta mpoco deben confundirse la s a cciones de esta do con la s
que simplemente tienden a rectifica r a cta s del Registro Civil,
vincula da s a l esta do de fa milia , por errores que contiene. Aqu
no se cuestiona el empla za miento de un esta do de fa milia , sino
que se tiende slo a corregir dich os errores por va de informa -
cin suma ria ; incluso, en ciertos ca sos, puede obtenerse la rec-
tifica cin por va a dministra tiva (a rt. 72, decr. ley 8204/63; a rt.
15, ley 18.248).
17. SENTENCIAS CONSTITUTIVAS Y DECLARATIVAS. -Las
sentencia s dicta da s en estos juicios pueden ser constitutiva s o de-
cla ra tiva s. Son constitutivas a quella s sentencia s cuyo ejercicio
es el presupuesto pa ra la constitucin, modifica cin o extincin
de un esta do de fa milia determina do. Por ta nto, la sentencia de
divorcio o la de a dopcin son constitutiva s del esta do de divor-
cia do o a dopta do, respectiva mente. En ca mbio, son a cciones
declarativas a quella s en la s que se decla ra la existencia o ine-
xistencia de los presupuestos que son el funda mento del vnculo
jurdico fa milia r; a s, si prospera la impugna cin de filia cin, la
sentencia decla ra que existe, en la rea lida d previa a la consti-
tucin del ttulo de esta do de h ijo, una situa cin de h ech o que
desca rta el vnculo biolgico.
L a s sentencia s tpica mente constitutiva s crea n o modifica n
el esta do de fa milia pa ra el futuro, sin efectos retroa ctivos; en
ca mbio, la s decla ra tiva s, decla ra n la existencia o inexistencia de
los presupuestos esencia les del esta do de fa milia de que se tra ta ,
y en consecuencia retrotra en sus efectos a l momento en que, se-
gn la ley, se juzga n existentes o inexistentes dich os presupues-
tos; p.ej., triunfa nte la impugna cin de la pa ternida d, el h ijo deja
de ser ta l a nte el derech o no slo pa ra lo futuro, sino desde el
momento de la concepcin.
L os ca ra cteres que h emos sea la do respecto del esta do de fa -
milia , ta mbin a lca nza n, en lo pertinente, a esta s a cciones vincu-
la da s a dich o esta do.
18. EFECTOS DE LA COSA JUZGADA EN CUESTIONES DE ES-
TADO. - Ca be pregunta rse si la sentencia que se dicta en una a c-
cin de esta do tiene efecto slo entre la s pa rtes que litiga ron o
si, en ca mbio, la cosa juzga da es oponible erga omnes. L os
glosa dores Ba rtolo y Ba ldo, interpreta ndo textos de Ulpia no,
sostuvieron que la sentencia produce efectos erga omnes cua ndo
el proceso fue susta ncia do con el legtimo contra dictor, es decir,
con el principa l interesa do; a ttulo de ejemplo, con el pa dre, si
se tra ta de una a ccin rela tiva a la pa ternida d.
Desech a ndo este criterio se a firm, con ca rcter genera l, la
rela tivida d de la cosa juzga da , por a plica cin del principio ge-
nera l de que los efectos de una sentencia slo a lca nza n a la s
pa rtes que litiga ron. Ta mbin se h a sostenido la tesis de la a u-
torida d a bsoluta de la cosa juzga da pa rtiendo de la indivisibi-
lida d del esta do de fa milia , ya que, se a firma , una persona no
puede resulta r h ijo en virtud de un juicio, y, media nte otra sen-
tencia , resulta r que no lo es.
Frente a esta s ela bora ciones, pa rece ra zona ble distinguir en-
tre el efecto de la cosa juzga da y la oponibilida d erga omnes del
ttulo de esta do. El tema de la rela tivida d de la cosa juzga da ,
significa que quienes estn legitima dos pa ra promover el juicio
podrn h a cerlo a unque a ntes se h a ya dicta do sentencia en jui-
cio promovido por otro legitima do; pero, independientemente
Bossert - Za nnoni.
34
de ello, el ttulo de esta do que la sentencia constituye o mo-
difica es oponible erga omnes, o sea que se ma ntiene indivisible
ese esta do de fa milia que se constituye o modifica por la sen-
tencia , sin perjuicio de que, en el futuro, pudiere ser a ltera do
por otra sentencia .
L ECTURAS Y CASOS PRCTICOS SUGERIDOS
L ECTURA
a) Fa llo plena rio de la CNPa z, 29/6/54, LL, 75-161; JA, 1954-III-126.
Ana liza r esta s cuestiones en rela cin a l fa llo: /) qu conceptos de fa milia ,
en sentido jurdico, se desenvolvieron en el voto de los distintos ma gistra -
dos?, y 2) qu releva ncia a tribuye usted a la nocin de posesin de esta do
a plica da a l ca so resuelto? Desa rrolle un funda mento coa dyuva nte media n-
te esa a plica cin.
b) Fa llo de la CNCiv, Sa la H, 21/4/89, LL, 1991-B-290. Sintetiza r
los h ech os que da n origen a l pronuncia miento. Ana liza r el concepto de
fa milia y su extensin respecto de la a bla cin de rga nos h uma nos con fines
de tra spla nte que presupona la ley 21.541, a plica da en el ca so. Apliqen-
se a l mismo ca so la s disposiciones de la ley 24.193, que sustituy a a qulla .
Rea liza r una va lora cin crtica a pa rtir del concepto de fa milia .
CASOS PRCTICOS
a) L uis, h ijo de Sa ntia go, impugna el reconocimiento que su pa dre h a
h ech o de Felipe. L a dema nda de L uis es rech a za da . Podr ms ta rde
Ernesto, ta mbin h ijo de Sa ntia go, dema nda r con el mismo objeto? D el
funda mento.
b) Silvia , ma dre de la menor Cristina , dema nda en representa cin de
ella a Federico recla ma ndo la filia cin pa terna que ste no h a reconocido
espontnea mente. Federico, a l contesta r la dema nda , a compa a un conve-
nio por el cua l h a tra nsferido determina dos bienes a Cristina y a su ma dre
y, a su vez, sta h a renuncia do a recla ma r la filia cin. Sea le el a lca nce
del convenio en cua nto a l objeto de la dema nda y el destino de los bienes
tra nsferidos.
c) Fecunda do el embrin con vulo y esperma de los esposos, stos
convienen con una mujer la gesta cin en el vientre de sta y la posterior
entrega del nio que na zca , a ca mbio de una suma de dinero. Son exigi-
bles ta les presta ciones? D los funda mentos.
d) Fa llecido Pedro, le suceden sus tres h ijos, Ma ta s, Fermn y Joa -
qun. L os dos primeros promueven el juicio sucesorio de su pa dre. Ci-
ta do Joa qun a l proceso, ma nifiesta ser h ijo del ca usa nte a unque, por h a ber
na cido en el extra njero, le resulta ra muy costoso obtener testimonio de la
pa rtida de na cimiento. Se pregunta si: /) podr Joa qun obtener decla ra -
toria de h erederos en su fa vor si, expresa mente, Ma ta s y Fermn reconocen
que es su h erma no?, y 2) qu a lca nces lega les tendr ese reconocimiento?
Funde la solucin en la s norma s del Cdigo Civil y del Cdigo Procesa l
Civil y Comercia l de la Na cin que considere a plica bles.
CAPTUL O II
PARENTESCO
A) E L PARENTESCO EN GENERAL
19. CONCEPTO. - Hemos definido la fa milia como un r-
gimen de rela ciones jurdica s, interdependientes y recproca s,
emergentes de la unin intersexua l y la procrea cin. Estos dos
h ech os biolgicos funda menta les estn presupuestos, respectiva -
mente, en la institucin del matrimonio y la filiacin. Adems,
la adopcin - o filia cin a doptiva -, sin presuponer el h ech o bio-
lgico de la procrea cin, integra la nocin a mplia de filia cin,
como lo estudia remos oportuna mente.
Pero la fa milia no se reduce slo a l ncleo constituido por
los cnyuges y los hijos -con ser ese ncleo pa terno-ma terno-
filia l el que gra vita decisiva mente en la s orienta ciones bsica s
de la poltica fa milia r-, sino que la s rela ciones interdependientes
y recproca s se extienden por imperio de la ley entre a quella s
persona s que reconocen entre s genera ciones biolgica s a ntece-
dentes o consecuentes que les son comunes, esto es, los consan-
guneos, y entre un cnyuge y los consa nguneos del otro, lla -
ma dos afines, y ta mbin entre el a dopta do y el o los a dopta ntes
y. segn el ca so, los consa nguneos o a fines de stos.
L a existencia de rela ciones jurdica s deriva da s de la con-
sa nguinida d, la a finida d o la a dopcin determina el parentesco.
El a rt. 345 del Cd. Civil define el pa rentesco como "el
vinculo subsistente entre todos los individuos de los dos sexos,
que descienden de un mismo tronco". Pero esta definicin es
pa rcia l, ya que slo comprende a los consanguneos y no a los
afines ni el pa rentesco h a bido de la adopcin. De ma nera que
el pa rentesco puede definirse como el vnculo existente entre las
personas en virtud de la consanguinidad, la afinidad o la adop-
cin.
En la fa milia moderna - a diferencia de lo que a conteci en
la evolucin de la fa milia roma na -, el pa rentesco no se determi-
na por la sujecin a la potestas del pater familias, denomina do
agnacin, que no supona necesa ria mente el vnculo consa ngu-
neo de la cognacin. Ha ba cogna dos -consa nguneos- que no
forma ba n pa rte de la fa milia , porque h a ba n sa lido de la potesta d
del pater. As, el h ijo ema ncipa do, la h ija ca sa da cum manu,
el descendiente da do en a dopcin, etctera . En virtud del ma -
trimonio -ema ncipa cin del va rn o ma trimonio cum manu de
la h ija - o de la a dopcin, cesa ba el pa rentesco a gna ticio. A su
vez, el pa rentesco consa nguneo tuvo en un principio esca sa
tra scendencia , a unque, a medida que la fa milia evoluciona dele-
ga ndo sus funciones de ca rcter econmico-poltico que justifi-
ca ba n la estructura ba sa da en la jefa tura del pater, se ir conso-
lida ndo, pa ula tina mente, como una comunida d de sa ngre.
20. CLASIFICACIN DEL PARENTESCO. - Toma ndo en cuen-
ta su fuente u origen, se distingue: a) el parentesco por consan-
guinidad, es decir, el que vincula o liga a la s persona s que des-
cienden una s de otra s (pa dres e h ijos, recproca mente), o de un
a ntepa sa do comn; b) el parentesco por afinidad, o sea el que
vincula o liga a un cnyuge con los pa rientes consa nguneos del
otro, y c) el parentesco por adopcin, existente entre a dopta nte
o a dopta ntes y a dopta do (en la a dopcin simple -a rt. 329 y ss.,
Cd. Civil-) o entre el a dopta do y sus pa rientes y los consa n-
guneos y a fines de los a dopta ntes (en la a dopcin plena -a rt.
323 y ss., Cd. Civil-).
21. PARENTESCO LEGTIMO E ILEGTIMO. SUPRESIN. -
Con a nteriorida d a la reforma de la ley 23.264 corresponda dis-
tinguir entre pa rientes legtimos e ilegtimos, a tenor de lo dispues-
PARENTESCO 39
to en los a rts. 365 y 366 del Cd. Civil. Como ya se explic
la cita da ley 23.264 consa gra norma tiva mente el concepto de
unida d de la fa milia por lo que (a pa rtir de la no discrimina cin
entre filia cin ma trimonia l y extra ma trimonia l -a rg. a rt. 240,
Cd. Civil-) h a perdido vigencia a quella ca lifica cin.
22. EFECTOS CIVILES. - En su conjunto, la s rela ciones de
parentesco -y, por supuesto, la s que deriva n del matrimonio-
configura n el concepto de fa milia en sentido a mplio. L os
vnculos interdependientes y recprocos que crea el pa rentesco
tra scienden imputa ndo subjetiva mente el contenido de rela -
ciones jurdica s fa milia res. En el mbito del derech o civil, los
principa les efectos del pa rentesco son los rela tivos a l derech o
recproco a alimentos (a rts. 367 a 376) y de visitas (a rt. 376 bis,
ley 21.040). Adems, el pa rentesco por consanguinidad es el
presupuesto de la vocacin hereditaria legtima (a rts. 3545 y ss.
y 3565 y ss., Cd. Civil). Ha sta la sa ncin de la ley 17.711,
sta era una a firma cin a bsoluta ; pero a pa rtir de 1968, media nte
la incorpora cin a l Cdigo Civil del a rt. 3576 bis, el derech o
sucesorio ta mbin se otorga en virtud de la afinidad, pa ra el ca so
de la nuera viuda , sin h ijos, que no h ubiese contra do nuevo ma -
trimonio y que tiene derech o a recibir, en la sucesin de sus sue-
gros, la cua rta pa rte de los bienes que h ubiesen correspondido
en ella a su ma rido premuerto. Fina lmente, el parentesco adop-
tivo es ta mbin fuente de voca cin h eredita ria legtima (a rts. 333
y 334, Cd. Civil, ley 24.779).
Adems, pueden sea la rse otros efectos civiles emergentes
del pa rentesco.
a) Constituye presupuesto de impedimentos matrimoniales,
ta nto en la consanguinidad (a rt. 166, incs. I
o
y 2
o
, Cd. Civil),
como en la afinidad (a rt. 166, inc. 4
o
), y la adopcin (a rt. 166,
inc. 3
o
).
b) Confiere legitima cin pa ra la oposicin a la celebracin
del matrimonio (a rt. 177, incs. 2
o
y 3
o
) y, consiguientemente, pa -
ra deducir la accin de nulidad del matrimonio, en los ca sos pre-
vistos por los a rts. 219 y 220.
c) Confiere legitima cin pa ra promover la decla ra cin de
insania (a rt. 144, inc. 2
o
, Cd. Civil), interdiccin por sordomu-
dez (a rt. 156), e inhabilitacin judicial en los ca sos del a rt. 152
bis del Cd. Civil.
d) Confiere el derech o a ejercer la tutela y la cratela le-
gtima (a rts. 390, 477 y 478, Cd. Civil) y, en su ca so, a pedir
medida s preca utoria s que eviten a busos de los tutores en perjui-
cio de la persona o bienes del pupilo (a rt. 414).
e) Obliga a denunciar la orfandad de los menores o la va-
cante de la tutela, sa ncionndose el incumplimiento de esta obli-
ga cin con la prdida del derech o a ejercer la tutela (a rt. 378,
Cd. Civil).
/ ) Inh a bilita a l oficia l pblico pa ra a ctua r como ta l en todo
a sunto en que tenga n inters sus pa rientes dentro del cua rto gra -
do (a rt. 985), y a stos pa ra ser testigos en los instrumentos p-
blicos que pa sa ren a nte a qul (a rt. 990).
g) Confiere el ca rcter de pa rte interesa da pa ra decla ra r la
existencia del emba ra zo (a rts. 65 y 66, inc. I
o
, Cd. Civil).
h) Otorga derech o a obtener el beneficio de competencia
en los ca sos del a rt. 800, incs. I
o
y 3
o
, del Cd. Civil.
0 Constituye supuesto de inca pa cida d pa ra ser instituido en
un testa mento por a cto pblico, cua ndo el pa rentesco existe res-
pecto del escriba no pblico o de los testigos que intervienen en
su forma cin (a rt. 3664, Cd. Civil).
j) L egitima pa ra requerir la decla ra cin de simple ausencia
(a rt. 17, ley 14.394) y ser designa do administrador de los bienes
del a usente (a rt. 19) y ta mbin pa ra requerir la declaracin de
ausencia con presuncin de fallecimiento (a rt. 24).
k) L egitima pa ra inicia r o continua r la s a cciones de desco-
nocimiento de la pa ternida d (cfr. a rts. 258 y 259, Cd. Civil).
/) Exime de la obliga cin lega l de denuncia r el h omicidio
de que fuera vctima el ca usa nte, que conlleva a la indignida d
pa ra suceder a ste en los ca sos del a rt. 3292 del Cd. Civil.
23. EFECTOS PENALES Y PROCESALES. - El pa rentesco, en
el derech o pena l y en la s norma s procesa les, constituye:
PARENTESCO 41
a ) ELEMENTO INTEGRANTE DEL TIPO. En el supuesto ca so del
delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar
(a rts. I
o
y 2
o
, incs. a y b, ley 13.944), o en ca so de matrimonio
ilegal (a rts. 134 y 135, Cd. Pena l), si el impedimento es de pa -
rentesco que dirime la s nupcia s (cfr. a rt. 166, incs. I
o
a 4
o
, Cd.
Civil).
b) CALIFICACIN AGRAVANTE DEL DELITO. sta se presenta en
el homicidio (a rt. 80, inc. I
o
, Cd. Pena l), lesiones (a rt. 92), abu-
so de armas (a rt. 105), corrupcin y prostitucin (a rt. 125 in
fine), abuso deshonesto (a rt. 127, prr. 2
o
), etctera .
c) EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD. En los ca sos de h urto, de-
fra uda ciones o da os recproca mente ca usa dos por los cnyuges,
a scendientes, descendientes, a fines en lnea recta , y h erma nos o
cua dos, si viviesen juntos (a rt. 185, incs. I
o
y 3
o
, Cd. Pena l),
y en el ca so del encubrimiento (a rt. 278).
En el mbito del derech o procesa l, el pa rentesco puede ope-
ra r como ca usa l de recusacin y excusacin de ma gistra dos y fun-
ciona rios judicia les (a rt. 17, incs. I
o
y 2
o
, Cd. Proc. Civil y
Com. de la Na cin y de la Prov. de Buenos Aires); impide, tra -
tndose de pa rentesco consa nguneo o a fn en lnea recta , el
ofrecimiento de esos pa rientes como testigos (a rt. 427, Cd.
Proc. Civil y Com. de la Na cin y a rt. 425, Cd. Proc. Civil y
Com. de la Prov. de Bs. As.), etctera .
24. PROXIMIDAD DEL PARENTESCO. - L a ley siempre h a es-
ta blecido la proximida d del pa rentesco teniendo en cuenta la s
generaciones que media n entre la s persona s que forma n pa rte de
la fa milia consa ngunea . A ca da genera cin se le a signa un
grado. De este modo, el cmputo del pa rentesco tiene por obje-
to esta blecer la ma yor o menor proximida d sobre la ba se de la
ca ntida d de gra dos o genera ciones que sepa ra n a los miembros
de la fa milia , unos de otros.
Nuestro Cdigo Civil, en este sentido, esta blece que la pro-
ximida d del pa rentesco se esta blece por lneas y por grados (a rt.
346):
a ) GRADO. Es "el vnculo entre dos individuos, formado
por la generacin' (a rt. 347, pa rte I
a
); es decir, el vnculo o re-
la cin determina do por la generacin biolgica; lo cua l deter-
mina r que, entre a scendientes y descendientes, h a ya tantos gra-
dos como generaciones, como dice el a rt. 352 del Cd. Civil.
b) LNEA. ES "la serie no interrumpida de grados", o sea
de genera ciones biolgica s (a rt. 347, pa rte 2
a
); esta definicin
peca de incompleta . Ta mbin, como se ver, la lnea se esta -
blece por la rela cin existente entre consa nguneos determina da
por una ascendencia comn, a unque ca da cua l pertenezca a dis-
tinta s ramas (ca so de los pa rientes cola tera les).
c) TRONCO. Es el a scendiente comn de dos o ms ra ma s;
o sea , a quel de quien, por genera cin, se origina n dos o ms
lneas (descendentes), la s cua les, por rela cin a l, se denomina n
ramas (a rt. 348, Cd. Civil).
25. CMPUTO DEL PARENTESCO POR CONSANGUINIDAD. -
Media nte el cmputo se esta blece el gra do de pa rentesco exis-
tente entre la s persona s dentro de la fa milia . Ese cmputo se
h a r de dos forma s distinta s, segn que la s persona s cuyo gra do
de pa rentesco se quiere esta blecer se encuentren o no en la mis-
ma lnea .
a ) LNEA RECTA. Se lla ma lnea recta descendente,
l
la serie
de grados o generaciones que unen el tronco comn con sus hi-
jos, nietos y dems descendientes" (a rt. 350). En ca mbio, se
lla ma lnea recta ascendente, "la serie de grados o generaciones
que ligan al tronco con su padre, abuelo y otros ascendientes"
(a rt. 351).
Si bien esta divisin en lnea descendente y lnea a scenden-
te -todos se encuentra n en lnea recta- h a sido objeto de censu-
ra s porque la lnea es siempre la misma , el distingo a dquiere
importa ncia en el derech o h eredita rio a ca usa de la prela cin de
rdenes que se excluyen recproca mente (cfr. a rts. 3565 y 3567,
Cd. Civil) y del derecho de representacin (cfr. a rt. 3557 y si-
guientes).
PARENTESCO 43
En la lnea recta , a scendente o descendente, hay tantos gra-
dos como generaciones. As, en la lnea descendente el h ijo
est en el primer gra do, el nieto en el segundo y el bisnieto en
el tercero (a rt. 352).
b) LNEA COLATERAL. L a lnea cola tera l, a diferencia de la
lnea recta descendente o a scendente, se esta blece por la rela cin
existente entre consa nguneos determina da por un a scendiente
comn, o tronco (cfr. a rt. 348).
L os gra dos se cuenta n ta mbin por genera ciones, "remon-
tando desde la persona cuyo parentesco se quiere comprobar
hasta el autor comn; y desde ste hasta el otro pariente". As,
los h erma nos estn en segundo gra do, el to y el sobrino en el
tercero, los primos en el cua rto, etc. (conf. a rt. 353).
26. LNEAS DE PARENTESCO COLATERAL. - L os a rts. 354 a
356 comprenden la enuncia cin de tres lneas colaterales, segn
que pa rta n de los a scendientes en primero, segundo o tercer gra -
do. Esta distincin en lnea s del pa rentesco cola tera l evoca la
a grupa cin de los pa rientes consa nguneos en la s lla ma da s pa-
rentelas, lnea s, genu o genuculum, del derech o germnico. De
este modo, todos los pa rientes se a grupa n en descendencia s o
pa rentela s prxima s o ms leja na s. Forma n una pa rentela la s
persona s empa renta da s con el a scendiente ms prximo: los pa -
dres y sus descendientes forma n la primera pa rentela ; los a bue-
los y sus descendientes, la segunda pa rentela , y a s sucesiva men-
te con los resta ntes.
En nuestro derech o positivo, en ca mbio, esta s lnea s pa ren-
tela res no tienen tra scendencia jurdica , ni siquiera en el derech o
h eredita rio, que a dopta el sistema lineal, sa lvo en lo rela tivo a l
derech o de representa cin, que se confiere exclusiva mente a los
h ijos y descendientes de los h erma nos (a rt. 3560), va le decir, en
la primera lnea cola tera l y no en la s ulteriores.
27. PARENTESCO ADOPTIVO. - Es t e pa rentesco es el que
crea la adopcin. Puede tener a lca nce diverso, segn que se tra -
te de adopcin simple o de adopcin plena.
a) En la adopcin simple, el a dopta do es reputa do en la si-
tua cin de hijo matrimonial del o de los a dopta ntes, pero a qul
no a dquiere vnculo de pa rentesco con los consa nguneos de ste
o stos (a rt. 329, Cd. Civil, ley 24.779). Sin perjuicio de ello,
la a dopcin simple determina impedimentos ma trimonia les (a rt.
166, inc. 3
o
, Cd. Civil) y derech os h eredita rios (a rts. 333 y 334,
Cd. Civil) que exceden ese lmite.
b) En la adopcin plena, el a dopta do a dquiere una filia cin
que sustituye a la de origen. "El adoptado deja de pertenecer
a su familia biolgica y se extingue el parentesco con los inte-
grantes de sta as como todos sus efectos jurdicos, con la sola
excepcin de que subsisten los impedimentos matrimoniales"
(a rt. 323, Cd. Civil).
28. UNILATERALIDAD O BILATERALIDAD DEL PARENTESCO
POR CONSANGUINIDAD. - L a distincin se efecta segn que dos
pa rientes entre s pueda n referir su origen comn a uno o a a m-
bos progenitores. As, los hermanos son, entre s, bilaterales,
cua ndo proceden del mismo pa dre y de la misma ma dre; son, en
ca mbio, unilaterales los que proceden del mismo pa dre, pero de
ma dres distinta s, o de la misma ma dre, pero de pa dres distintos
(a rt. 360). En el primer ca so se los denomina h erma nos pater-
nos, en el segundo, h erma nos maternos (a rt. 361).
L a distincin entre h erma nos bila tera les y h erma nos unila -
tera les - o hermanos de doble vnculo y medio hermanos- a d-
quiere importa ncia en el derech o h eredita rio. En efecto, segn
el a rt. 3586 del Cd. Civil, modifica do por la ley 17.711, "el
medio hermano en concurrencia con hermanos de padre y ma-
dre, hereda la mitad de lo que corresponde a stos".
29. EL PARENTESCO POR AFINIDAD. - Es el esta blecido en-
tre un cnyuge y los pa rientes consanguneos del otro cnyuge.
Este vnculo, eminentemente jurdico, se constituye, pues, como
un efecto propio de la celebra cin del ma trimonio. En Roma
ya se lo conoci como impedimento pa ra contra er ma trimonio
en lnea recta y, por una Constitucin de Consta ntino ma ntenida
PARENTESCO
45
por Justinia no, el impedimento se extendi a los cuados entre
s. Por supuesto que estos impedimentos tienen importa ncia
despus de la disolucin del ma trimonio que produce el pa ren-
tesco por a finida d.
L o cua l demuestra que el pa rentesco por a finida d no desa -
pa rece por la disolucin del ma trimonio del cua l deriva . Nues-
tro derech o, a unque ninguna norma expresa a s lo esta blece, si-
oue la tra dicin del derech o ca nnico y del derech o roma no -a
diferencia del droit coutumier, en el cua l rega el principio de
la extincin del pa rentesco por a finida d si el ma trimonio que le
da ba origen se disolva - esta blecindose los impedimentos de-
riva dos de la a finida d en lnea recta en el a rt. 166, inc. 4, del
Cd. Civil.
Asimismo, el pa rentesco por a finida d genera derech os y
obliga ciones a sistencia les recprocos entre quienes se encuen-
tra n en primer gra do (a rt. 368), y confiere a la nuera ca rcter de
sucesora universa l no h eredera en la sucesin de los suegros, en
la s condiciones del a rt. 3576 bis del Cd. Civil.
30. CMPUTO DEL PARENTESCO POR AFINIDAD. - Se tra ta
de un cmputo derivado, ya que el a rt. 363 lo fija por extensin
del gra do de pa rentesco en que se h a lla el cnyuge, y el a rt. 364
excluye todo vnculo entre pa rientes de uno de los cnyuges y
pa rientes del otro.
Es decir, el ma rido computa su pa rentesco por a finida d con
los pa rientes de su mujer, ta l como sta computa su pa rentesco
consa nguneo con ellos; p.ej., es pa riente por a finida d en segun-
do gra do cola tera l de los h erma nos de su mujer.
B) OBL IGACIN AL IMENTARIA ENTRE PARIENTES
31. CONCEPTO. MBITOS EN LOS QUE OPERA LA OBLIGACIN
ALIMENTARIA. - L os a rts. 367 a 376 del Cd. Civil, ba jo la deno-
mina cin: "Derech os y obliga ciones de los pa rientes" (Ca ptulo
IV, Ttulo VI, Seccin II, L ibro Primero, Cdigo Civil), se limita n
a legisla r exclusiva mente sobre la presta cin de a limentos. En
este sentido, el vnculo jurdico determina nte del pa rentesco es-
ta blece una verda dera relacin alimentaria, que se tra duce en un
vnculo obliga ciona l de origen lega l (a rt. 499, Cd. Civil), que
exige recproca mente de los pa rientes una presta cin que a segu-
re la subsistencia del pa riente necesitado. Esta rela cin de n-
dole neta mente asistencial, tra sunta principios de solida rida d fa -
milia r a nte la s contingencia s que pueda n poner en peligro la
subsistencia fsica de uno de sus miembros y que le impida n cir-
cunsta ncia l o perma nentemente procura rse los medios necesa -
rios pa ra a segura r esa subsistencia .
Es conveniente a nticipa r que, en punto a alimentos, existen
tres mbitos distintos que es menester considera r.
a) Rela cin a limenta ria entre pa rientes en genera l. A sta
nos referiremos a continua cin. Se tra ta de un deber a sistencia l
a cota do a lo que el pa riente ma yor de eda d requiere exclusi-
va mente pa ra la subsistencia , h a bita cin y vestua rio correspon-
diente a su condicin, y lo necesa rio pa ra la a sistencia en la s
enfermeda des (a rt. 372). Pero el pa riente que pide de otro a li-
mentos con este a lca nce, debe proba r que ca rece de los medios
pa ra procurrselos por s mismo, y que no le es posible a dqui-
rirlos con su tra ba jo (a rt. 370).
b) Rela cin a limenta ria entre los pa dres respecto de los h i-
jos menores de eda d. Nos ocupa remos de esta rela cin a l estu-
dia r la pa tria potesta d. En este ca so se tra ta de un deber a sis-
tencia l much o ms a mplio, ya que los pa dres deben a sus h ijos
menores una presta cin que comprende todo lo necesa rio no
slo pa ra su a limenta cin propia mente dich a -como en el ca so
de los pa rientes-, sino ta mbin los ga stos de educa cin, h a bita -
cin, espa rcimientos, etc.. de a cuerdo a la condicin y fortuna
de a qullos (a rts. 265, 267, 271 y concs., Cd. Civil).
c) L a rela cin a limenta ria entre los cnyuges. Correspon-
de estudia rla cua ndo nos ocupemos de los efectos persona les del
ma trimonio. Se tra ta , ta mbin, del deber a sistencia l recproco
en sentido a mplio determina do por el nivel econmico del que
PARENTESCO 47
soza la fa milia , en ba se a los recursos de a mbos esposos. Ob-
vio resulta desta ca r, entonces, que no est limita do a lo necesa -
rio pa ra la subsistencia o a limenta cin en sentido estricto. L a
a sistencia entre cnyuges, a mn de los contenidos no econmi-
cos que involucra (a yuda mutua , cola bora cin, a poyo a fectivo),
exige que a mbos copa rticipen de un nivel de vida a corde con la s
posibilida des econmica s del ma trimonio (a rts. 198, 207 y concs.,
Cd. Civil).
32. CARACTERES DEL DERECHO ALIMENTARIO. - El dere-
ch o a percibir a limentos -y la correla tiva obliga cin de presta r-
los- deriva de una relacin alimentaria legal, de contenido pa -
trimonia l, pero cuyo fin es esencia lmente extra pa trimonia l: la
sa tisfa ccin de necesida des persona les pa ra la conserva cin de
la vida , pa ra la subsistencia de quien los requiere. De a h que,
si bien el objeto del crdito a limenta rio es pa trimonia l -dinero
o especie-, la relacin jurdica que determina ese crdito a tien-
de a la preserva cin de la persona del a limenta do, y no es de
ndole econmica (en la medida en que no sa tisfa ce un inters
de na tura leza pa trimonia l).
33. PARIENTES OBLIGADOS. - El a rt. 367 del Cd. Civil
sea la entre quines existe obliga cin a limenta ria tra tndose de
pa rientes por consa nguinida d, esta blecindose el orden de pre-
la cin de los obliga dos, que resulta ser el siguiente: a) en primer
trmino se deben a limentos los a scendientes y descendientes,
y entre ellos preferentemente los ms prximos en gra do o, a
igua lda d de gra dos, los que estn en mejores condiciones pa ra
proporciona rlos, y b) en segundo trmino, los h erma nos y medio
h erma nos.
Entre pa rientes por a finida d, el a rt. 368 del Cd. Civil obli-
ga por a limentos a quienes estn vincula dos en primer gra do,
ello es el suegro y la suegra respecto del yerno o la nuera y el
pa dra stro o ma dra stra respecto del h ija stro o h ija stra , sin intere-
sa r que sea n ma trimonia les o extra ma trimonia les. L a jurispru-
dencia h a entendido que los pa rientes por a finida d slo se deben
a limentos entre s en ca so de que no h a ya consa nguneos en con-
dicin de presta rlos. Del mismo modo se h a resuelto que la a c-
cin por a limentos de la esposa contra sus suegros proceder si
se prueba que a qulla no puede obtenerlos del ma rido o de sus
pa rientes consa nguneos.
Quien recla ma a limentos no est obliga do a dirigir su a c-
cin contra los distintos pa rientes de igua l gra do, por ejemplo,
contra todos los a buelos o contra todos los h erma nos.
Sin perjuicio de ello, el que fuere dema nda do podr exigir,
en el mismo juicio, o posteriormente por medio de un incidente
de contribucin, que se esta blezca la pa rticipa cin de otros pa -
rientes del mismo gra do en el pa go de la cuota a limenta ria .
Ta mbin el dema nda do podr pedir el rech a zo de la a ccin
contra l dirigida sosteniendo y proba ndo, en el mismo juicio de
a limentos, que h a y otros pa rientes de gra do preferente en condi-
ciones de a tender a la presta cin a limenta ria , en cuyo ca so la de-
ma nda ser rech a za da , ya que pa ra dirigir la a ccin a un pa riente
de gra do ms remoto el a ctor debe demostra r que el pa riente de
gra do ms prximo no est en condiciones de a porta r a limentos;
por ejemplo, la ma dre del menor debe h a cer esta demostra cin
respecto del pa dre pa ra poder dirigir la a ccin contra el a buelo.
34. OBLIGACIN ALIMENTARIA DE LOS PADRES RESPECTO DE
LOS HIJOS MENORES. - Como a nticipa mos, la s disposiciones lega -
les que considera mos a qu no a ta en a l deber a limenta rio que
pesa sobre los pa dres respecto de sus h ijos menores. En efecto,
dura nte la minorida d, rige la obliga cin a sistencia l emergente de
la pa tria potesta d cuya a mplitud est determina da por los a rts.
265, 267, 268 y concs. del Cd. Civil. L o cua l no obsta r a
que, en ca so de indigencia de los pa dres, los dems pa rientes
consa nguneos deba n, si se les recla ma y tienen ca pa cida d eco-
nmica , cumplir la obliga cin que deriva del a rt. 367. Pero esta
obliga cin es subsidia ria de la emergente de la pa tria potesta d.
35. OBLIGACIN ALIMENTARIA ENTRE CNYUGES. REMI-
SIN. - Tra ta remos el tema a l estudia r los efectos persona les del
ma trimonio y el divorcio.
PARENTESCO
49
36. RECIPROCIDAD DE LA OBLIGACIN ALIMENTARIA ENTRE
LOS PARIENTES OBLIGADOS. - El a rt. 367 in fine esta blece que la
obliga cin a limenta ria entre los pa rientes es recproca . Obvia -
mente, ta l reciprocida d rige exclusiva mente en el mbito deter-
mina do por los a rts. 367 y 368 -pa rientes por consa nguinida d y
por a finida d, respectiva mente-, pero no es a plica ble a la presta -
cin de a limentos debida por los pa dres a los h ijos menores de
eda d que estn ba jo su pa tria potesta d.
3 7 . EL DERECHO A LOS ALIMENTOS ES INALIENABLE E IRRE-
NUNCIABLE. - El a rt. 374 impide que el derech o a la presta cin
a limenta ria pueda ser objeto de transferencia por actos entre vi-
vos, lo cua l podra opera rse media nte la cesin. El a rt. 1445
corrobora este ca rcter ina liena ble, esta bleciendo que no puede
ser cedida la accin funda da en derech os inh erentes a la s perso-
na s, y el a rt. 1453 proh ibe la cesin del derecho a a limentos fu-
turos. En consecuencia , ta mpoco podr el beneficia rio "consti-
tuir a terceros derecho alguno sobre la suma que se destine a
los alimentos, ni ser sta embargada por deuda alguna" (a rt.
374 infine).
Ca be observa r que la ina liena bilida d a fecta a l derecho a los
alimentos que constituye el fin de la rela cin a limenta ria lega l,
pero no a l objeto de la presta cin, una vez a ctua liza do el dere-
ch o. Por eso se h a dich o que la s cantidades devengadas de un
crdito por a limentos pueden ser objeto de una cesin, pero el
derecho a la prestacin de a limentos no es susceptible de tra ns-
ferirse, como ta mpoco el derech o a cuota s futura s.
L a irrenuncia bilida d ta mbin resulta del a rt. 374, en su se-
gunda pa rte. Pero, con la misma a dvertencia h ech a en el a pa r-
ta do a nterior: lo irrenuncia ble es el derecho a los alimentos, no
el cobro de la s cuotas ya devengadas. De ello, y como conse-
cuencia , se infiere la imprescriptibilidad del derech o a limenta -
rio, a unque estn sujeta s a prescripcin la s cuota s devenga da s y
no percibida s (a rt. 4027, inc. I
o
, Cd. Civil).
38. REQUISITOS DE LA OBLIGACIN ALIMENTARIA. - L a obli-
ga cin a limenta ria se a ctua liza sobre la ba se de la necesidad del
pa riente que solicita los a limentos y ta mbin en funcin de la s
posibilidades econmicas, o "pudiencia ", del pa riente que debe
sa tisfa cerla , ya que los a limentos no podra n exigirse, en desme-
dro de la s propia s necesida des del dema nda do. Es importa nte
a dvertir, sin emba rgo, que en esta ma teria debe distinguirse el
ca so de la obliga cin a sistencia l deriva da del ejercicio de la pa -
tria potesta d, es decir, la que se impone a los pa dres respecto de
los hijos menores. En este ca so, la obliga cin es a mplia : com-
prende la cria nza , el luga r pa ra vivir, la educa cin de a cuerdo
con la condicin y fortuna de los pa dres, los ga stos de espa rci-
miento, la a tencin de los suministros h ech os por terceros, la
a sistencia en la s enfermeda des, etc. (a rts. 265, 267, 269 y concs.).
Sobre los a limentos del h ijo menor nos ocupa remos en el ca p-
tulo referido a la pa tria potesta d. El a rt. 370, pues, es norma
que se a plica r, en principio, a la obliga cin a limenta ria recpro-
ca entre pa rientes mayores de edad, que no pueden a tender con
su tra ba jo a sus propia s necesida des o a la s de su fa milia , sin
importa r la ca usa que provoc la situa cin de indigencia .
39. NECESIDAD O FALTA DE MEDIOS. - Se tra duce en un
esta do de indigencia, o insolvencia que impide la sa tisfa ccin
de los requerimientos a limenta rios. Se tra ta de una cuestin de
h ech o sujeta a la a precia cin judicia l. Se h a resuelto, p.ej., que
el goce de una jubila cin o la existencia de bienes de ca pita l
que no producen renta s son situa ciones incompa tibles con el es-
ta do de necesida d a que se refiere el a rt. 370. En otra s pa la bra s,
lo funda menta l es que se ca rezca de medios econmicos que per-
mita n sufra ga r la s necesida des.
40. IMPOSIBILIDAD DE OBTENERLOS CON EL TRABAJO. -
Aunque el pa riente que solicita a limentos ca reciese de medios
econmicos, si est en condiciones de obtenerlos con su tra ba jo,
no proceder fija r a su fa vor una cuota a limenta ria . Por ello se
h a resuelto que debe rech a za rse la pretensin de quien no justi-
fica en forma a lguna h a lla rse, por ra zones de sa lud u otra cua l-
quiera , impedido pa ra a dquirir los medios de subsistencia con
PARENTESCO 51
su tra ba jo persona l. No ba sta r invoca r \a falta de trabajo, sino
que h a br de a credita rse la imposibilidad de obtenerlo, sea por
impedimentos fsicos, por ra zones de eda d o de sa lud, etctera .
41. INDIFERENCIA DE LA CAUSA. - No interesa a la ley el
motivo determina nte que h a conducido a l pa riente que solicita
los a limentos a su esta do de indigencia , a un cua ndo se tra ta se
de su prodiga lida d a nterior, ga stos excesivos u otra s circunsta n-
cia s que se imputen a imprevisin o ma la a dministra cin.
Sin emba rgo, no puede conva lida rse el ejercicio a busivo de
este derech o; ello ocurrira , por ejemplo, si se demostra ra que
delibera da mente el pa riente h a dila pida do sus bienes, no h a lln-
dose en condiciones fsica s pa ra tra ba ja r, h a biendo tenido en
cuenta pa ra ello que luego podra obtener del pa riente de desa h o-
ga da posicin econmica los recursos que le resulten necesa rios.
42. IRREPETIBILIDAD DE LOS ALIMENTOS PAGADOS. - El a rt.
371 consa gra el principio de que los a limentos pa ga dos por uno
de los obliga dos no son repetibles contra otros pa rientes, a un
cua ndo stos h ubiera n esta do obliga dos ta mbin a a bona rlos en
el mismo gra do y condicin. Va le decir que la obliga cin de
presta r a limentos no es solida ria .
43. EXIGENCIA DE CONTRIBUCIN. - L a disposicin del
a rt. 371 no excluye, sin emba rgo, la posibilida d de que el con-
dena do a pa ga r a limentos o el que los a bon volunta ria mente,
exija de otros pa rientes obliga dos en igua l gra do que contribu-
ya n a l pa go de la pensin, pero exclusiva mente en lo que se re-
fiere a la s cuotas futuras.
El a rt. 650 del Cd. Proc. Civil y Com. de la Na cin, como
la ma yora de los cdigos procesa les de la s provincia s, dispone
que este pedido de contribucin o copa rticipa cin se pla ntea r
y se susta ncia r por la va incidenta l, vincula da a l mismo juicio
donde fueron impuestos los a limentos a l pa riente.
44. EXTENSIN DE LA CUOTA. - L a presta cin comprende,
no slo la sa tisfa ccin de la s necesida des vincula da s a la sub-
52
sistencia , sino ta mbin, la s ms urgentes de ndole ma teria l -h a -
bita cin, vestido, a sistencia en la s enfermeda des, etc.- y la s de
orden mora l y cultura l indispensa ble, de a cuerdo con la posicin
econmica y socia l del a limenta rio.
45. GASTOS ORDINARIOS Y EXTRAORDINARIOS. - L a cuota
se fija r pa ra a tender a los ga stos ordina rios, o sea los de ca rc-
ter perma nente, que necesita n el peridico a porte del a limenta n-
te; a s, los ga stos de subsistencia, habitacin y vestido, los de
educacin, y los que son indispensa bles pa ra una vida de rela -
cin ra zona ble, queda ndo excluidos los que se denomina n super-
fluos o de lujo.
Pero ta mbin podr fija rse cuota especia l, por recla ma cin
a utnoma , pa ra a tender a ga stos extra ordina rios, ta les los de
a sistencia mdica , fa rma cia , interna ciones, muda nza s, funera rios
por sepelio del a limenta do, provisin de libros de estudio en de-
termina da poca del a o, etctera .
46. POSIBILIDADES DEL ALIMENTANTE. - Como dijimos, la
cuota de a limentos se fija r teniendo en cuenta la s necesida des
del a limenta do y la s posibilida des econmica s del a limenta nte,
pa ra que tenga una ra zona ble proporcin con los ingresos de ste
y el nivel de vida de la s pa rtes. Pero por eleva dos que sea n los
ingresos del a limenta nte, igua lmente la cuota del pa riente se li-
mita r a l monto que se requiera pa ra cubrir la s necesida des que
resulta indispensa ble sa tisfa cer, conforme a lo explica do en los
pa rgra fos a nteriores.
L a ca rga de proba r los ingresos del a limenta nte pesa , en
principio, sobre quien recla ma a limentos. Sin emba rgo, la ju-
risprudencia no exige una prueba a ca ba da de cules son esos in-
gresos, puesto que existen situa ciones en que por la ndole de
la s a ctivida des que desa rrolla el obliga do, resulta muy dificulto-
sa esa prueba y, en ta les ca sos, debe esta rse a lo que resulte de
la indicia ra , va lora ndo el pa trimonio del a limenta nte -a unque
sus bienes no produzca n renta s-, su forma de vivir, su posicin
socia l, sus a ctivida des.
PARENTESCO 53
Por ejemplo, si se tra ta de un profesiona l, ca be presumir,
sa lvo prueba en contra rio, un nivel de ingresos a corde con el
ejercicio de la profesin, tomndose en cuenta a dems los bienes
que posee, la existencia de crditos persona les, la vida que de-
sa rrolla , considera ndo pa ra ello utiliza cin de ta rjeta s de crdito,
clubes, resta ura ntes y sitios de espa rcimiento a los que concurre,
nivel de los negocios donde compra su ropa , luga res donde ve-
ra nea , etctera .
Tra tndose de obliga dos que tienen ingresos fijos, la juris-
prudencia a cept, en poca s de infla cin, que la cuota a limen-
ta ria no se determina ra en una suma de dinero fija , sino sobre la
ba se de un porcenta je de esos ingresos, a efectos de evita r que,
por ca usa de la continua deprecia cin moneta ria , la cuota se des-
a ctua liza se exigiendo la promocin de incidentes de a umento.
De toda s forma s, la moda lida d se h a ma ntenido y, en este ca so,
el porcenta je debe ser a plica do sobre el monto tota l de la s en-
tra da s bruta s, incluyendo la s a signa ciones fa milia res, bonifica -
ciones o a guina ldos, etctera . L a ba se del porcenta je debe ser
ei importe tota l o r-omina l de la liquida cin de que goza el a u-
menta nte pa ra evita r a s la interferencia de deducciones que los
a limenta dos no tienen por qu soporta r.
Slo se a dmite desconta r, del monto bruto de la s remune-
ra ciones a bona da s a l a limenta nte, la s deducciones dispuesta s por
ley, o a un la s impuesta s por decisin de la pa trona l, pues en es-
tos ca sos no depende del a limenta nte disminuir la ba se de clcu-
lo del porcenta je destina do a a limentos.
47. ACTUALIZACIN DE LA CUOTA. - Cua ndo no se tra ta de
porcenta jes sobre ingresos fijos, sino de cuota fija da en una
suma de dinero, la misma sentencia dispondr -conforme es
prctica judicia l- la a ctua liza cin peridica (genera lmente ca da
dos o tres meses) de dich a suma , pa ra contra rresta r el deterioro
que produca , en su momento, la infla cin. El ndice utiliza do
h a bitua lmente era el de precios a l consumidor (INDEC).
Sin emba rgo, la ley 23.928 de 1991, destina da a esta blecer
la libre convertibilida d de nuestra moneda , h a veda do el esta ble-
cimiento de modos de a ctua liza cin respecto de todos los dbi-
tos, lo que conduce a la duda a cerca de si es posible continua r
o no incluyendo clusula s de a ctua liza cin en la sentencia que
dispone cuota a limenta ra . L os trminos genera les con que se
expresa n la s disposiciones de la menciona da ley pa recen inducir
a nega r esta posibilida d, lo que deriva en el resulta do desva lioso
de forza r a l a limenta do a promover consta ntemente incidentes de
a umentos de cuota conforme a l incremento del costo de vida .
En sentido contra rio, puede a rgumenta rse que lo dispuesto en la
ley 23.928 no a lca nza a los crditos a limenta rios por tra ta rse de
deuda s de va lor.
En la Ca pita l Federa l, la cuestin h a queda do resuelta me-
dia nte el fa llo en pleno de la Cma ra Civil que decla ra , en ca -
rcter de doctrina lega l obliga toria , que "con posteriorida d a la
vigencia de la ley 23.928 no son lega lmente a dmisibles los dis-
positivos de rea juste a utomtico de la s cuota s a limenta ria s, en
funcin de los ndices que reflejen la deprecia cin moneta ria "
(CNCiv, en pleno, 28/2/95, LL, 1995-B-487). Pero se debe te-
ner en cuenta que este criterio del pronuncia miento no recibi
a dh esin unnime. Importa ntes UiSidencia s considera ron -a un-
que queda ron en minora - que la interpreta cin ra zona ble del
a r. 4
o
del decr. 529/91, regla menta rio de la ley 23.928, permi-
tira concluir que la s obliga ciones a limenta ria s -entre otra s de
sus mismos ca ra cteres- no estn comprendida s en la genrica
proh ibicin lega l de rea justes por la deprecia cin moneta ria .
Cua dra sea la r, no obsta nte, que el fa llo plena rio se a deca a
la doctrina de la Corte Suprema (CSJN, 30/11/93, JA, 1994-
111-219).
48. RGIMEN PROCESAL DEL JUICIO DE ALIMENTOS. - L os
a rts. 375 y 376 del Cd. Civil esta blecen directiva s sobre el pro-
cedimiento en el juicio de a limentos, que tienden a a segura r su
celerida d y el efectivo cobro de la presta cin por pa rte del a li-
menta do. Respeta ndo esta s directiva s, los ordena mientos pro-
cesa les de ca da provincia orga niza n, en concreto, el juicio de
a limentos.
PARENTESCO 55
En el orden na ciona l, el juicio de a limentos est orga niza do
en el a rt. 638 y ss. del Cd. Proc. Civil y Com. de la Na cin.
Tra s la dema nda , se prev una a udiencia en la que el juez pro-
cura r que la s pa rtes lleguen a un a cuerdo, y si esto no ocurre,
en ella podr el dema nda do "demostrar la falta Je ttulo o de-
recho" del a ctor, pa ra lo cua l slo podr ofrecer prueba de in-
formes y a compa a r documenta l, segn el a rt. 643 del Cdigo
cita do.
L a limita cin que impone dich a norma h a inducido a con-
sidera r, a dems, que en la a udiencia no puede el dema nda do
contesta r la dema nda , sino slo ofrecer la menciona da prueba .
Sin emba rgo, este criterio no respeta la bila tera lida d del proce-
dimiento que no debe ser sa crifica da , puesto que, ma ntenindo-
se, igua lmente puede a segura rse la celerida d que la ley pretende.
Es a s que se h a a dmitido que el dema nda do oponga excepciones
como incompetencia , defecto lega l, fa lta de personera , defensa s
funda da s en la existencia de pa rientes de gra do ms prximo a l
a ctor, ingra titud, etctera .
En la prueba se ma nifiesta n a centua da s diferencia s en el tra -
to a l a ctor y a l dema nda do. Aqul puede producir todo tipo de
prueba s; incluso, los testigos que ofrezca "declararn en prime-
ra audiencia" (a rt. 638), lo que significa que lo h a cen sin que
se a noticie a l dema nda do; a unque, cla ro est, si se entera , no
podr vedrsele su presencia en la a udiencia ; si el a ctor ofrece
la confesiona l, el dema nda do a bsolver posiciones en la misma
a udiencia del a rt. 639.
Pero, como dijimos, a l dema nda do el a rt. 643 slo lo a uto-
riza a a compa a r documenta l y ofrecer la prueba de informes.
L a ley pretende a s evita r que el dema nda do dila te el proceso a
tra vs de prueba superflua . Pero si se a dvierte que la prueba
que ofrece no es innecesa ria , sino que se vincula ra zona blemente
con la defensa que invoca , considera mos, de a cuerdo con buena
pa rte de la doctrina , que no se le puede nega r el derech o a pro-
ducir otra s prueba s, ta les como la de testigos o la confesiona l.
Ca be reconocer, entonces, a l dema nda do, el derech o a con-
testa r la s a severa ciones del a utor, sea la ndo los h ech os en torno
a los cua les h a de gira r la prueba que ofrece; esto puede h a cerlo
verba lmente en el curso de la a udiencia del a rt. 639; pero ms
til, pa ra la s consta ncia s de la ca usa , le resulta r h a cerlo a tra vs
de una presenta cin escrita , en esa misma a udiencia , o si lo pre-
senta re a ntes se a grega r pa ra tener presente su contenido h a sta
su oportunida d.
49. INASISTENCIA A LA AUDIENCIA. - L a a sistencia a la
a udiencia que prev el a rt. 639 tiene ca rcter obliga torio. L a
ina sistencia injustifica da del dema nda do determina la a plica cin
de la multa que prev el a rt. 640, inc. I
o
, y la fija cin de una
nueva a udiencia dentro del quinto da , "bajo apercibimiento de
establecer la cuota alimentaria de acuerdo con las pretensiones
de la parte actora y lo que resulte del expediente" (a rt. 640, inc.
2
o
). En ca so de fa lta de compa recencia injustifica da de la pa rte
que solicita los a limentos, el juez fija r una nueva a udiencia en
el mismo trmino, en este ca so ba jo a percibimiento de tenerla
por desistida de su pretensin si no concurriese.
50. ALIMENTOS PROVISIONALES. - Conforme con el a rt.
375 del Cd. Civil, desde el principio de la ca usa o en el curso
de ella , el juez podr fija r a limentos provisorios, que se debern
presta r h a sta el dicta do de la sentencia . Por cierto, fijndose
estos a limentos cua ndo toda va no se h a n proba do a ca ba da mente
los recursos del a limenta nte y la s necesida des del a limenta rio,
la cuota debe ser ta n modera da como lo a consejen la s circuns-
ta ncia s.
L os a limentos provisorios, si son concedidos, se retrotra e-
rn h a sta el momento en que fueron pedidos; de ma nera que si
el pedido de los provisorios se h izo despus de interpuesta la
dema nda de a limentos, no corrern desde sta , sino desde a quel
pedido.
L os a limentos provisiona les fija dos no implica n prejuzga -
miento por cua nto se esta blecen conforme a lo que prima facie
surge de los elementos h a sta ese momento a porta dos a la ca usa ,
siendo independiente de este primer a nlisis el ms completo
PARENTESCO 57
que se rea liza r a l tiempo de dicta r la sentencia , con todos los
elementos proba torios y la s a rgumenta ciones de la s pa rtes ya re-
unida s en el expediente. No h a y obstculo pa ra que dura nte el
curso del juicio de a limentos pueda n modifica rse, a umenta ndo
o disminuyendo, los a limentos provisiona les si, por ejemplo, h a
h a bido una imprevista circunsta ncia que torna urgente obtener
una cuota ma yor pa ra el a limenta do o h a media do una gra ve si-
tua cin pa ra el a limenta nte que torna ineludible disminuir la
cuota provisiona l, ba jo riesgo de crea rle a ste problema s gra ves
e insolubles.
51. LITISEXPENSAS. - El a rt. 375 ta mbin a dmite que se
soliciten litisexpensas; es decir, se puede imponer a l dema nda do,
independientemente de los a limentos provisiona les, una cuota
nica a efectos de que con ese dinero pueda el a ctor a tender los
ga stos del juicio de a limentos. Ah ora bien, queda n excluidos
de este rubro los h onora rios que pueda n tener que a bona rse a l
letra do del a ctor, reducindose el concepto de expensa s exclusi-
va mente a ga stos del juicio, es decir, reposicin de la ta sa ju-
dicia l en la s jurisdicciones en la s que sta exista respecto de jui-
cios a limenta rios, suma s que h a ya que a dela nta r a l perito, ga stos
de diligencia miento de oficios y cdula s en extra a jurisdiccin,
etctera .
52. EFECTOS DE LA SENTENCIA. - De a cuerdo con el a rt.
644 del Cd. Procesa l, la cuota que la sentencia fije deber a bo-
na rse por meses a nticipa dos, y a dems, comienza a correr desde
la interposicin de la dema nda .
53. PAGO EN DINERO o EN ESPECIE. - El pa go de la cuota
debe ser en dinero. Incluso, el a rt. 646 del Cd. Proc. Civil y
Com. de la Na cin lo dispone expresa mente cua ndo esta blece
que "salvo acuerdo de partes, la cuota alimentaria se depositar
en el banco de depsitos judiciales".
Sin emba rgo, la s pa rtes podra n a corda r el pa go en especie,
o bien pa rte en especie y pa rte en dinero, como, por ejemplo, la
entrega de determina dos elementos, ropa s, tiles escola res, me-
dicina s que peridica mente requiere el a limenta do, a dems de
una suma de dinero. Ta mbin, la s pa rtes pueden a corda r que el
a limenta nte a bone en forma directa a terceros, determina dos ru-
bros a tinentes a la s necesida des del a limenta do, como, p.ej., que
a bone la cuota de la mutua l mdica , los a lquileres de la ca sa
que ocupa el a limenta do, los ga stos de colegio, etctera . Pero,
repetimos, slo el a cuerdo de pa rtes puede permitir obvia rla dis-
posicin lega l que exige el pa go en dinero, por medio, del res-
pectivo depsito ba nca rio.
54. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA QUE REDUCE LA CUO-
TA. - Da do el destino de consumo que tienen los a limentos, no
pueden ser stos repetidos, a unque circunsta ncia s posteriores de-
muestren la fa lta de ttulo del a limenta do. Conforme a esta no-
cin genera l, si la sentencia de primera insta ncia esta bleci una
cuota que el a limenta nte h a pa ga do, mientra s tra mita ba la a pe-
la cin y luego la sentencia de segunda insta ncia reduce la cuota ,
el a limenta nte no podr pedir que se le devuelva el exceso que
pa g; ta mpoco podr pedir compensa cin de ese exceso con la s
cuota s futura s que deba a bona r, pues el monto que se fije en la
sentencia definitiva se corresponder con la s necesida des que
deber enfrenta r mes a mes el a limenta do, y pa rte de esta s ne-
cesida des queda ra n insa tisfech a s, en el ca so de no a bona rse la
cuota ntegra .
Ms dudosa es la cuestin a cerca de la s cuota s a n no a bo-
na da s. Pero puede sostenerse que el a limenta nte tiene derech o
a nega rse a su pa go ntegro y pedir el rech a zo de la ejecucin,
a rgumenta ndo que, respecto de la s cuota s, slo debe h a cer el
pa go del monto menor esta blecido en la sentencia de segunda
insta ncia , ya que la modifica cin de la sentencia de primera ins-
ta ncia le h a quita do ca usa justifica nte pa ra intenta r el cobro de
suma s ma yores.
55. INTERESES QUE DEVENGA LA CUOTA ALIMENTARIA. -
Desde que se notifica la recla ma cin judicia l de los a limentos
PARENTESCO 59
se produce la mora del obliga do (cfr. a rt. 509, Cd. Civil). Si
la condena comprende el pa go de mensualidades, se reputa r
que dich os pa gos debieron efectua rse mes a mes, desde la noti-
fica cin de la dema nda de a limentos, a unque la sentencia se pro-
nuncie posteriormente. A su vez, como esa sentencia es decla-
rativa en lo que respecta a l derecho, retrotra e sus efectos a esa
fech a .
L a Cma ra Civil de la Ca pita l, en fa llo plena rio, h a resuelto
que la s deuda s que se tienen por a limentos devenga n los siguien-
tes intereses: a) a pa rtir del pla zo fija do en la sentencia pa ra el
pa go de la s cuota s, respecto de la s posteriores a sta , y b) a pa r-
tir de la constitucin en mora desde el vencimiento de ca da pe-
rodo, respecto de la s a nteriores (CNCiv, en pleno, 14/7/76, ED,
67-537; LL, 1976-C-174).
Esta misma solucin inspira el segundo prra fo incorpora do
a l a rt. 644 del Cd. Procesa l por la ley 22.434 en cua nto dispo-
ne: "Las cuotas mensuales a que se refiere este artculo, como
tambin las suplementarias previstas en el siguiente, devenga-
rn intereses desde la fecha fijada en la sentencia para el pago
de cada una de ellas".
56. CUOTAS SUPLEMENTARIAS. - El a rt. 645 del Cd. Pro-
cesa l, en su prr. I
o
esta blece que, pa ra el pa go de los a limentos
devenga dos dura nte el juicio de a limentos, el juez fija r una cuo-
ta suplementa ria , de a cuerdo con la s disposiciones sobre inem-
ba rga bilida d de sueldos, la que se a bona r en forma indepen-
diente.
Este beneficio no comprende la deuda por a limentos fija dos
por sentencia a nterior o a cuerdo h omologa do, cuya s cuota s no
h a n sido oportuna mente sa tisfech a s por el obliga do.
L a s cuota s suplementa ria s constituyen, pues, un modo de
permitir a l deudor sa tisfa cer, media nte un pla zo a corda do judi-
cia lmente, los a limentos devenga dos dura nte el juicio. Pa ra es-
ta blecer esta s cuota s, el juez h a br de pondera r los ingresos del
obliga do, teniendo en cuenta la s disposiciones sobre inemba rga -
60
bilida d de sueldos, y considera ndo que, simultnea mente, el
deudor debe pa ga r la s que se devenga n con posteriorida d a la
sentencia , de suerte que no h a de ser ta n eleva da que pueda per-
judica r la economa del a limenta nte ni ta n exigua que desna tu-
ra lice su propsito.
57. APLICABILIDAD DE INTERESES COMPENSATORIOS A LAS
CUOTAS SUPLEMENTARIAS. - Se h a discutido si corresponde que se
a pliquen a la s cuota s suplementa ria s un inters compensa torio
dura nte los pla zos a corda dos.
L a doctrina h a considera do que la s fa cilida des a dmitida s
pa ra a bona r los a limentos e intereses mora torios, devenga dos
mientra s se tra mita el juicio por cuota s suplementa ria s, no obs-
ta n a l pa go de intereses compensa torios dura nte los pla zos a cor-
da dos.
En el mismo sentido se h a resuelto que el reconocimiento
de intereses compensa torios, a plica dos a la s cuota s suplemen-
ta ria s, tiene en cuenta la na tura leza a sistencia l del crdito por
a limentos, representa do por un ca pita l devenga do en fa vor del a li-
menta do, dura nte el juicio. Si bien el otorga miento de pla zos
pa ra su pa go contempla la s posibilida des econmica s del deu-
dor, no podra esa circunsta ncia revertir en perjuicio del a cree-
dor quien, de conta r con el ca pita l tota l, obtendra de l una renta
o lo invertira convenientemente.
Tra tndose de suma s a ctua liza da s, el inters se fija r en ta -
sa s que oscila rn entre el 6% y el 8% a nua l, o, a pa rtir de la ley
de convertibilida d (ley 23.928), la s ta sa s (a ctiva s o pa siva s) que
cobra el Ba nco de la Na cin, ya que slo se tra ta de computa r
"el inters puro", excluyendo el plus destina do a compensa r la
desva loriza cin moneta ria .
Por ejemplo, si la s cuota s mensua les devenga da s dura nte el
juicio fueron tres, de $ 1.000 ca da una , la liquida cin que se pra c-
tica tra s la sentencia , incluir el monto de la s cuota s y el inters
mora torio de ca da una , corrido desde el vencimiento de ca da
cuota h a sta que la liquida cin se pra ctica .
PARENTESCO 61
Monto de las cuotas atrasadas: $ 3.000
Inters moratorio (ta sa 6% a nua l):
por la primera cuota :
por la segunda cuota :
por la tercera cuota :
Total S 90 S 90
$45
$30
S 15
Total del capital ms intereses moratorios: $ 3.090
Si en la sentencia se otorg un pla zo de dos meses pa ra a bo-
na r ese tota l, se a grega r en la liquida cin un clculo de intere-
ses compensa torios:
Inters compensatorio sobre $ 3.090 (ta sa 6% a nua l):
h a sta el vencimiento del primer mes: s/tota l (3.090): $ 15
h a sta el vencimiento del segundo mes: s/$ 1.545 (es
el 50%, ya que a l ca bo del primer mes debi a bo-
na rse el 50% de ca pita l e intereses mora torios): $ 15
Total de intereses compensatorios: $ 30
58. CADUCIDAD DEL DERECHO AL COBRO DE CUOTAS ALI-
MENTARIAS ATRASADAS. - El prr. 2
o
del a rt. 645 del Cd. Procesa l
dispone que "la inactividad procesal del alimentario crea la pre-
suncin, sujeta a prueba en contrario, de su falta de necesidad
y, con arreglo a las circunstancias de la causa, puede determi-
nar la caducidad del derecho a cobrar las cuotas atrasadas re-
feridas al perodo correspondiente a la inactividad".
En primer luga r, corresponde desta ca r, a unque esto resulte
obvio, que se tra ta de la s cuota s corrida s desde la dema nda de
a limentos, ya que h a sta ese momento retrotra e sus efectos la sen-
tencia que esta blece la cuota , no a lca nza ndo entonces dich os
efectos a perodos a nteriores a la dema nda .
En purida d no se est a nte una ca ducida d en sentido estricto
-que excedera la s fa culta des legisla tiva s loca les-, sino a nte una
regla procesa l que consa gra una presuncin: quien no h a recla -
ma do el pa go de la s cuota s a limenta ria s a cumula da s en ra zn de
su propia ina ctivida d procesa l, debe presumirse que no h a nece-
62
sita do de ella s y, en ese ca so, el recla mo ta rdo del ca pita l deja
de responder a la na tura leza a sistencia l.
L a prueba en contra rio debera demostra r la s ra zones que
impidieron, a quien recla ma los a tra sos, desa rrolla r una a ctivi-
da d procesa l oportuna tendiente a l cumplimiento o a su ejecu-
cin forza da . Desde este punto de vista , la solucin lega l no
contra dice los pla zos de prescripcin de la deuda a limenta ria
que resulta de los a rts. 4023 y 4027, inc. I
o
, del Cd. Civil, pues
la prcesumptio facti del a rt. 645 es una cuestin de h ech o, y co-
rresponde a l juez, segn la s circunsta ncia s de ca da ca so, va lo-
ra rla pa ra determina r si la ina ctivida d procesa l infiere la inexis-
tencia del derech o a percibir los a limentos a tra sa dos.
Por eso, la misma norma procesa l esta blece en el ltimo
prra fo que "la caducidad no es aplicable a los beneficiarios
menores de edad; tampoco, cuando la aparente inactividad del
interesado es provocada por la inconducta del alimentante".
Se h a sea la do que la solucin de la norma debi extenderse,
ta mbin, a los beneficia rios inca pa ces que no sea n menores de
eda d, pues la negligencia de sus representa ntes no debe h a cerse
pesa r sobre ellos. Entendemos que, a unque el texto a ctua l no
lo dice expresa mente, la flexibilida d de la norma permitir en
estos ca sos a l juez no a plica r el principio, pues en el supuesto
no h a bra sustento ra zona ble pa ra ma ntener la presuncin.
59. MEDIDAS PARA ASEGURAR EL CUMPLIMIENTO. - Uno de
los problema s ms gra ves en torno de la cuestin a limenta ria es
el incumplimiento de la s presta ciones, que en la prctica se pre-
senta con dema sia da frecuencia , crea ndo gra vsimos problema s
a l a limenta do, segn lo ensea la experiencia tribuna licia .
Diversa s son a s medida s en virtud de la s cua les se puede
tra ta r de coerciona r a l a limenta do pa ra inducirlo a l cumplimien-
to de la cuota . Respecto de la s cuota s a tra sa da s e impa ga s, nin-
guna duda ca be de que es posible la tra ba de emba rgo, o a un,
de desconocerse bienes, la inh ibicin genera l; la duda se h a sus-
cita do en cua nto a la posibilida d de tra ba r emba rgo pa ra a segu-
ra r el cumplimiento de cuota s futura s, pues en sentido a dverso
PARENTESCO 63
se sostiene que se tra ta de obliga ciones que a n no h a n vencido;
sin emba rgo, la jurisprudencia preva leciente h a ce luga r a l em-
ba rgo cua ndo h a n media do reitera dos incumplimientos por pa rte
del dema nda do, como ta mbin cua ndo determina da s a ctitudes
suya s permiten suponer que se prepa ra pa ra desprenderse de los
bienes que componen su pa trimonio, a los efectos de no cumplir
ya con la cuota a limenta ria .
60. SANCIONES CONMINATORIAS. - Es posible disponer, y
nuestros tribuna les a s lo h a cen, sa nciones conmina toria s con-
forme a l a rt. 666 bis del Cd. Civil, a efectos de compeler a l
cumplimiento de la cuota , esta bleciendo el pa go de determi-
na da s suma s de dinero, en beneficio del a limenta do, por la s
demora s que se va ya n produciendo; ella s se a dopta n cua ndo h a
media do, no el simple incumplimiento de una cuota , sino una
a ctivida d morosa que denota una conducta delibera da mente in-
cumplidora .
61. PARALIZACIN DE JUICIOS CONEXOS Y DE INCIDENTES
DE REDUCCIN o CESACIN DE CUOTA. - En determina dos ca sos de
pa rticula r gra veda d en cua nto a l incumplimiento por pa rte del
a limenta nte, es posible disponer la suspensin de juicios cone-
xos promovidos por ste, como el de divorcio, a s como ta mbin
la suspensin de los incidentes de reduccin o cesa cin de la
cuota que el a limenta nte promovi.
Pero da do que esta s medida s implica n posterga r el derech o
que todo ciuda da no tiene a obtener el servicio de justicia , ella s
deben ser a dopta da s con suma prudencia , en ca sos de excepcio-
na l gra veda d en cua nto a l incumplimiento y cua ndo no h a y otros
medios idneos y expeditivos a l a lca nce del a limenta do pa ra h a -
cer efectiva su cuota , como, por ejemplo, emba rga r la s remune-
ra ciones que el a limenta nte percibe, y cua ndo no h a y ta mpoco
circunsta ncia s pa rticula res que torna n injusta la medida , como
cua ndo prima facie surge evidente el derech o que invoca el a li-
menta nte a l pedir la reduccin de la cuota , si demuestra que por
un a ccidente pa decido h a perdido prctica mente sus posibilida -
64
des de tra ba ja r, o demuestra que el pa riente a quien est a limen-
ta ndo h a recibido una suma importa nte de dinero.
62. DELITO DE INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE ASIS-
TENCIA FAMILIAR. - Por cierto, ta mbin debera representa r un
elemento de efica cia releva nte como pa ra compeler a l cumpli-
miento de la cuota a limenta ria , la posibilida d de ser condena do
pena lmente de conformida d a lo esta blecido en la ley 13.944,
que sa nciona el incumplimiento de los deberes de a sistencia fa -
milia r. L a cita da ley impone la sa ncin de prisin de un mes a
dos a os, o multa , a los pa dres que se sustra jeren a la obliga cin
de presta r los medios indispensa bles pa ra la subsistencia a sus
h ijos menores de diecioch o a os, o ma yores de esa eda d impe-
didos; a los h ijos respecto de los pa dres impedidos; a a dopta ntes
y a dopta dos en igua les circunsta ncia s; a l tutor, gua rda dor o cu-
ra dor respecto del menor de diecioch o a os o de ms, impedido,
o a l inca pa z ba jo su gua rda , tutela o cra tela ; y a l cnyuge res-
pecto del otro no sepa ra do lega lmente por su culpa (a rts. I
o
y 2,
ley i3.944).
Sin emba rgo, la experiencia demuestra que la a plica cin de
sus norma s, por la interpreta cin que en sede pena l se da a l tipo
en ella s previsto, en los h ech os deriva , en la ma yor pa rte de los
ca sos, a que no se llegue a una sentencia de condena , tornndo-
se, entonces, prctica mente inocua la sa ncin pena l en cua nto
modo de inducir a l cumplimiento.
L a ley 24.029 introdujo a la ley 13.944 un a rt. 2 bis que
puede, quiz, a yuda r a otorga r efica cia a la tipifica cin del de-
lito. Dispone la norma que "ser reprimido con pena de uno a
seis a os de prisin, el que con la fina lida d de eludir el cumpli-
miento de sus obliga ciones a limenta ria s, ma liciosa mente destru-
yere, inutiliza re, da a re, oculta re o h iciere desa pa recer bienes
de su pa trimonio o fra udulenta mente disminuyere su va lor, y de
esta ma nera frustra re, en todo O en pa rte, el cumplimiento de di-
ch a s obliga ciones".
Se tra ta de una nueva figura pena l, empa renta da con el de-
lito de defra uda cin, como la insolvencia fra udulenta o el des-
PARENTESCO 65
ba ra ta miento de derech os a corda dos, que reprime a l obliga do
que incurre en los a ctos descriptos por el tipo, con dolo especfico
de sustra erse tota l o pa rcia lmente de su deber a limenta rio.
63. OTRAS MEDIDAS. - Se h a n previsto otro tipo de medi-
da s tendientes a disua dir a l obliga do. Una de ella s es la crea -
cin de registros pblicos de deudores morosos -en la Ciuda d
Autnoma de Buenos Aires, la ley 269 cre el Registro de Deudo-
res Alimentarios Morosos dependiente de la Secreta ra de Gobier-
no-, en los cua les se inscriben por orden judicia l a quienes a deu-
da n tota l o pa rcia lmente tres cuota s a limenta ria s consecutiva s o
cinco a lterna da s. L a ba ja de la inscripcin debe h a cerse, ta m-
bin, por orden judicia l.
L a inscripcin en el Registro de la Ciuda d de Buenos Aires
a pa reja la imposibilida d de obtener la a pertura de cuenta s corrien-
tes, ta rjeta s de crdito, h a bilita ciones, concesiones o licencia s,
permisos o designa ciones en funciones jerrquica s en institucio-
nes y orga nismos pblicos, o crditos en el Ba nco de la Ciuda d de
Buenos Aires. L a ley se a plica , ta mbin, a los proveedores del
Esta do, a los postula ntes a ca rgos electivos o pa ra desempea rse
como ma gistra dos o funciona rios del Poder Judicia l de la Ciuda d,
quienes deben a credita r no h a lla rse inscriptos en el Registro.
L a crea cin de estos registros y su regla menta cin es de
competencia de ca da provincia . En el mbito de la Ciuda d de
Buenos Aires, la s empresa s o instituciones priva da s con sede en
la jurisdiccin estn fa culta da s a requerir informa cin a l Regis-
tro, segn lo prescripto en la ley.
64. PRESCRIPCIN. - Como se a dvierte, la ca ducida d a
que a ntes h emos a ludido es independiente de la prescripcin de
la s pensiones a limenta ria s. El a rt. 4027, inc. I
o
, del Cd. Civil,
esta blece que se prescribe por cinco a os la obliga cin de pa ga r
los a tra sos de pensiones a limenticia s. De ma nera que esta dis-
posicin extinguir, si el obliga do opone la defensa , el ejercicio
de la a ccin tendiente a h a cer efectiva s cuota s a limenta ria s venci-
da s cinco a os a trs, en ta nto que ya el menciona do a rt. 645 del
Cd. Procesa l, a nte el recla mo de cobro de la s cuota s a tra sa da s,
6G MANUAL DE DERECHO DE FAMIL IA
crea la presuncin de que a l a limenta do le fueron innecesa rios si
h a tra nscurrido un la pso considera ble desde que se deba pa ga r
h a sta el momento del recla mo.
En rea lida d, ra ra mente ser necesa rio invoca r la prescrip-
cin, pues conforme a la experiencia judicia l se a dvierte que, nor-
ma lmente, a nte la psos inferiores a cinco a os desde que se pro-
dujo el a tra so, los jueces considera n que h a media do un la pso
suficiente como pa ra decla ra r la ca ducida d del derech o a recla -
ma r el pa go. Pero, en ca mbio, la cuestin conserva su inters en
torno de los a limentos a deuda dos a l menor de eda d, respecto de
quien no es posible invoca r la ca ducida d del a rt. 645 del Cd.
Procesa l; de ma nera que si h a n tra nscurrido ms de cinco a os
sin media r recla mos, podr invoca rse la prescripcin de la a ccin
tendiente a l cobro de la s cuota s a deuda da s a l menor de eda d.
65. EMBARGO DE SALARIOS, JUBILACIONES Y PENSIONES. -
De a cuerdo con la ley 14.443, los sa la rios, jubila ciones y pensio-
nes slo pueden ser emba rga dos h a sta el 20% del importe men-
sua l, y a n este porcenta je disminuye si a qullos representa n ci-
fra s de muy esca so monto. Pero ta les lmites no rigen cua ndo a
tra vs del emba rgo se pretende cobra r a limentos.
66. CONVENIOS EN MATERIA DE ALIMENTOS. - El a rt. 374
del Cd. Civil dispone que la obliga cin de presta r a limentos no
puede ser objeto de tra nsa ccin. Pero ello no impide que la s
pa rtes determinen convenciona lmente el monto de la cuota o el
modo de suministra r los a limentos. Este convenio tiene va lidez
provisiona l y puede ser denuncia do no slo por la a ltera cin de
la s circunsta ncia s tenida s en cuenta a l otorga rlo, sino ta mbin por
ser ma nifiesta mente injusto.
L a s consecuencia s de la va lidez provisiona l son la s siguientes:
a) El convenio, a un extra judicia l, puede ser ejecuta do judi-
cia lmente, ya que mientra s no sea modifica do tiene el mismo va -
lor que la sentencia que fija la cuota de a limentos.
Si se celebra judicia lmente, la s regla s procesa les na ciona les
requieren su h omologa cin (a rts. 309 y 639 infine). Sin emba r-
go, se tra ta de una mera forma lida d que no puede ir ms a ll de la
PARENTESCO 67
comproba cin de la existencia de! a cuerdo. L a h omologa cin
no puede ser nega da si la s pa rtes son ca pa ces, o si su inca pa cida d
h a sido suplida con la a ctua cin del representa nte lega l del inca -
pa z y del ministerio pupila r. L a a usencia de ese requisito for-
ma l no puede ser a precia da con criterio estricto, sino fa vora ble
a la va lidez de lo convenido.
b) L a modifica cin del pa cto debe ser requerida por la va
incidenta l, en el ordena miento procesa l na ciona l (a rt. 650). Re-
sulta n, a s, errnea s la s decisiones judicia les que imponen el tr-
mite del juicio de a limentos por nega rle el ca rcter de sentencia .
L a cuota pa cta da debe continua r pa gndose h a sta su modifica -
cin por la sentencia reca da en el incidente.
c) Aunque sea impugna do, el convenio puede va ler como
confesin extra judicia l de los recursos del a limenta nte, sin per-
juicio de que la prueba producida en el proceso de impugna cin
justifique su a ltera cin.
67. MODIFICACIN, CESACIN Y CONTRIBUCIN. - El a rt.
650 del Cd. Procesa l -igua l que el a rt. 647 del de la Provincia de
Buenos Aires- dispone que "toda peticin de aumento, disminu-
cin, cesacin o coparticipacin en los alimentos, se sustanciar
por las normas de los incidentes en el proceso en que fueron soli-
citados. Este trmite no interrumpir la percepcin de las cuo-
tas ya fijadas".
L a sentencia que condena a la presta cin de a limentos no
produce cosa juzgada material y, por lo ta nto, puede ser modi-
fica da posteriormente si va ra n la s circunsta ncia s de h ech o
-"necesida d" del a limenta do o "posibilida d econmica " del a li-
menta nte- que se tuvieron en cuenta a l pronuncia rla . Esta mo-
difica cin posterior puede importa r la cesacin de la presta cin
(si, p.ej., el a limenta do obtiene ingresos suficientes pa ra sa tisfa -
cer sus necesida des media nte su tra ba jo persona l), o la modifica-
cin de la presta cin (aumento o disminucin de la cuota).
L a tra mita cin se h a r por la va de los incidentes, como lo
h a ba resuelto la jurisprudencia ma yorita ria , porque la sentencia
que condena a los a limentos no produce cosa juzga da ma teria l.
68
Pero el pedido de cesa cin o modifica cin de la cuota no inte-
rrumpe la percepcin de la cuota fija da h a sta que se pronuncie
la sentencia en el incidente a unque el ltimo prra fo del a rt. 650,
texto dispuesto por la ley 22.434 pa ra el Cd. Procesa l de la
Na cin, esta blece que "en el incidente de aumento de la cuota
alimentaria, la nueva cantidad fijada rige desde la notificacin
del pedido".
68. DESDE CUNDO HACE EFECTOS LA SENTENCIA INCIDEN-
TAL. - El a rt. 650 del Cd. Proc. Civil y Com. de la Na cin dis-
pone que "en el incidente de aumento de la cuota alimentaria,
la nueva cantidad fijada rige desde la notificacin del pedido".
En ca mbio, no se refiere a l momento en que h a r efectos la sen-
tencia que dispone la reduccin o la cesa cin de la cuota , lo que
permite considera r que, en estos ca sos, h a ce efectos desde que esa
sentencia sea dicta da .
Conforme a ello, el a limenta nte debe continua r a bona ndo la
cuota h a sta el dicta do de la sentencia que determina la disminu-
cin o cese. Pero ello puede importa r, en situa ciones concreta s,
una solucin gra vosa en cua nto supone una obliga cin de cum-
plimiento imposible. En a lgunos ca sos se h a considera do via ble
que, como medida cautelar innovativa, el juez a utorice a l obli-
ga do a pa ga r una cuota menor dura nte el incidente si, de a cuerdo
a la s circunsta ncia s, existe verosimilitud en su pretensin.
Si la sentencia dispone la reduccin o la cesa cin de la cuo-
ta , no podr el a limenta nte pedir compensa cin por la s cuota s
que debi seguir a bona ndo respecto del monto que, en exceso,
h a sta ese insta nte pa g, teniendo en cuenta la reduccin decidi-
da , ni ta mpoco podr pedir la devolucin de lo a bona do; todo
ello, en ra zn del destino de consumo que tienen la s cuota s a li-
menta ria s.
Ah ora bien, si a l momento del dicta do de la sentencia que
impone la reduccin o cesa cin de la cuota , h a y cuota s impa ga s,
la opinin preva leciente sostiene que ya no resulta r exigible
su pa go, pues el funda mento de ste h a desa pa recido; el ttulo
que le da ba luga r h a sido reempla za do y h a queda do esta bleci-
PARENTESCO
69
do que los elementos fcticos a tinentes a la cuota -necesida des
del a limenta do y posibilida des del a limenta nte- no justifica n el
pa go de la cuota a nteriormente esta blecida .
69. CESACIN DE LA OBLIGACIN ALIMENTARIA ENTRE PA-
RIENTES. - L a obliga cin a limenta ria entre pa rientes cesa ipso
iure por el fa llecimiento del a limenta nte o del a limenta do, ya
que se tra ta de derech os y obliga ciones inh erentes a la persona
y, por consiguiente, no tra nsmisibles por muerte.
Por sentencia judicia l, cesa : a) por desa pa recer la s condi-
ciones lega les que dieron ba se a la fija cin de los a limentos, me-
jora miento de fortuna del a limenta do, empobrecimiento del a li-
menta nte, existencia de pa rientes obliga dos en orden preferente,
y b) por h a ber incurrido a scendientes o descendientes en a ctos
por los cua les pueda n ser desh ereda dos (a rt. 373).
En el ca so de cesa cin de los a limentos por h a berse incu-
rrido en una ca usa l de desh ereda cin, dich a cesa cin opera re-
la tiva mente entre el a gra via nte y el a gra via do, sin que el primero
quede priva do del derech o de recla ma r a limentos de otros pa -
rientes obliga dos, a unque su obliga cin sea subsidia ria .
C) DERECHO DE VISITAS
70. CONCEPTO Y RGIMEN LEGAL. - Es el derech o de ma n-
tener comunica cin a decua da con el pa riente con quien no se
convive. El ca so ms tra scendente es el del progenitor que, por
no convivir con el otro progenitor a quien se le h a conferido la
gua rda del h ijo menor, conserva el derech o de "mantener ade-
cuada comunicacin" con el h ijo, segn dice el a rt. 264, inc. 2
o
,
del Cd. Civil. Si bien la norma se refiere a l ca so de h ijos ma -
trimonia les, la misma solucin corresponde a corda r pa ra el ca so
de pa dres extra ma trimonia les. Como veremos con deta lle en el
ca ptulo correspondiente, el derech o de visita s le permite a l pro-
genitor retira r a l h ijo del domicilio donde vive, pa ra ma ntener
con l el tra to ms pleno, en un mbito de priva cida d, y no en
presencia del otro progenitor. Aunque, como ta mbin veremos,
los jueces ejercern, a pedido de pa rte o del Ministerio Pblico,
el
1
necesa rio control pa ra evita r que, en virtud de ese derech o, el
progenitor ponga en peligro la sa lud fsica o espiritua l del h ijo.
Respecto de otros pa rientes, el a rt. 376 bis, introducido a l
Cdigo Civil en 1975, esta blece que los pa dres, tutores o cura -
dores de menores e inca pa ces "debern permitir la visita de los
parientes" que "se deban recprocamente alimentos". Es decir,
los pa rientes que tienen, con el menor, o con el inca pa z, un de-
rech o recproco de a limentos. stos son, conforme a los a rts.
367 y 368, los a buelos y dems a scendientes, los descendientes,
h erma nos y medio h erma nos, y los pa rientes por a finida d en pri-
mer gra do (suegros del inca pa z o h ijos de su cnyuge).
Es ra zona ble que a s sea , ya que resulta ra contra rio a l in-
ters del h ijo menor, o del inca pa z, fra ctura r sus vnculos fa mi-
lia res, a un cua ndo esto respondiera a la decisin de quien ejerce
la pa tria potesta d. Provoca r sin justifica da s ra zones ta l fra ctu-
ra , representa ra un ejercicio a busivo de la pa tria potesta d, que
el a rt. 376 bis tiende a evita r.
Si bien, segn ya h emos a dela nta do, es un estnda r a cepta -
do por los jueces que, tra tndose del rgimen de visita s confe-
rido a l progenitor que no tiene la gua rda del h ijo menor, ta l r-
gimen implica el derech o de retira r a ste del domicilio en que
vive, cua ndo esta mos en el mbito del a rt. 376 bis, depender
de la s circunsta ncia s de ca da ca so el otorga r ta l derech o o dis-
poner que los pa rientes menciona dos por esa norma se limiten
a visita r a l menor o a l inca pa z en su domicilio; el juez tendr
en cuenta , pa ra ello, la eda d de ste, su esta do de sa lud, la s h ora s
que dedica a l estudio o a l espa rcimiento, la s ca ra cterstica s del
vnculo con el pa riente, etctera .
7 1 . INTERS LEGTIMO DE QUIENES NO SON CONTEMPLADOS
POR EL ARTCULO 376 "BIS". - Coincidimos con la doctrina que
sea la que, a dems de los pa rientes que cuenta n con un derech o
subjetivo pa ra obtener un rgimen de visita s por resulta r com-
prendidos en el a rt. 376 bis, el derech o debe serle otorga do a
PARENTESCO 71
quienes pueden invoca r un inters legtimo ba sa do en el inters
fa milia r; p.ej., los tos del menor e incluso, los extra os -no pa -
rientes- que, sin emba rgo, ma ntienen con la persona a la que
piden visita r un vnculo a fectivo na cido de circunsta ncia s respe-
ta bles, como los pa drinos de ba utismo (que determina , segn el
derech o ca nnico, el lla ma do pa rentesco espiritua l). En estos
ltimos supuestos, la visita puede ser a utoriza da si los repre-
senta ntes lega les de los menores o inca pa ces la impidieren sin
ra zn justifica da . Ha bra n de a plica rse, en ta les ca sos, los prin-
cipios genera les, segn los cua les la pa tria potesta d, la tutela y
la cra tela son instituciones esta blecida s pa ra beneficio de los
inca pa ces, incumbiendo a los tribuna les corregir los a busos de
los representa ntes lega les.
72. OPOSICIN Y SUSPENSIN DE LAS VISITAS. - El a rt. 376
bis del Cd. Civil a utoriza a los representa ntes lega les de los
inca pa ces o a quienes tenga n a su cuida do persona s ma yores de
eda d enferma s o imposibilita da s, pa ra oponerse a la visita soli-
cita da en ra zn de "posibles perjuicios a la salud moral o fsica
de los interesados".
Corresponde a l juez decidir lo ms conveniente. Esta con-
veniencia debe referirse, en primer luga r, a la persona visita da ,
teniendo en cuenta que el rgimen de visita s a tiende en primer
luga r a su inters. L a conveniencia a tender ta mbin a l cmulo
de situa ciones pa rticula res que pueden influir no slo sobre la
visita , sino sobre su frecuencia , el luga r, h ora rios, etctera .
L ECTURA
a) Fa llo de la CNCiv, en pleno, 27/7/54, LL, 75-737; JA, 1961-11-242.
Ana liza r esta s cuestiones en rela cin a l fa llo: J) qu funda mentos provo-
ca ron la posicin a dopta da por los ma gistra dos que vota ron por la ma yora y
por la minora ?; 2) cree usted que la doctrina del fa llo plena rio resulta ra
a plica ble a los a limentos devenga dos dura nte el juicio, y a ntes del dicta do
de la sentencia ? D el funda mento de su respuesta , y 3) coincide la doc-
72
trina del fa llo plena rio con la disposicin del a rt. 645, prr. 2
o
, del Cd.
Procesa l? En su ca so, sea le, la s diferencia s funda menta les.
b) Fa llos de la CNCiv, Sa la E, 7/8/87, LL, 1988-A-391; id., id., 11/
8/87, LL, 1988-E-290. Sintetice la s cuestiones de h ech o en a mbos ca sos.
Desta que qu a spectos funda menta les se tuvieron en cuenta pa ra a corda r
la s visita s. En pa rticula r correla cione el derech o de visita s con el inters
de la persona visita da y el deber a limenta rio de quien pretende ejercer
el derech o.
CASOS PRCTICOS
a) Jua na , ca sa da con Roberto, consulta si es posible dema nda r por a li-
mentos a sus suegros.
:
Explica que Roberto h a h ech o a ba ndono del h oga r
desde h a ce va rios a os, ignora ndo dnde se encuentra . Est legitima da
Jua na pa ra dema nda r a sus suegros? Qu circunsta ncia s deber invoca r y
qu prueba a porta r? Intente, a dems, desa rrolla r y funda r en derech o la s
defensa s que podra n h a cer va ler los suegros de Jua na pa ra oponerse a la
dema nda .
b) Hctor, nieto de Na za rio, cede a un tercero: 7) el derech o a recla -
ma r a limentos de su a buelo; 2) el derech o a cobra r la s cuota s, toda va im-
pa ga s, de los ltimos cua tro meses fija da s judicia lmente. Ana lice la va li-
dez lega l de lo convenido.
c) Alcira , esposa de Romua ldo, incurre en a dulterio y concibe a Ro-
que. Romua ldo triunfa en la impugna cin de la pa ternida d que promueve.
Ms ta rde, Alcira , en representa cin de Roque, dema nda a Romua ldo por
a limentos pa ra l. Tendr xito en la dema nda ? D el funda mento de
su respuesta y la s norma s lega les implica da s.
d) Ernesto, que es ma yor de eda d, recla ma a limentos de su pa dre.
Explica que se h a lla prctica mente en la indigencia deriva da de fa lta de
tra ba jo. Aa de que su pa dre es un a fa ma do mdico clnico, con una gra n
clientela pa rticula r. El pa dre de Ernesto se niega a pa sa r a limentos a su
h ijo. Suponiendo que el dema nda do ca rezca de ingresos fijos -sueldos u
otro tipo de remunera cin comproba ble media nte informes-, cmo a cre-
dita ra en el juicio, la s posibilida des de pa sa r a limentos a l h ijo? Qu cir-
cunsta ncia s coa dyuva ntes intenta ra demostra r en rela cin a la pudiencia
del dema nda do? Intenta ra a lguna medida preca utoria ?
CAPTUL O III
73. EL MATRIMONIO: CONCEPTO. - Sa bemos que el dere-
ch o de fa milia instituciona liza el reconocimiento de la s dos rela -
ciones biolgica s bsica s que da n origen a la fa milia : la unin
intersexual, es decir, la unin de un h ombre y una mujer, y la
procreacin, a tra vs de la cua l se constituye la rela cin entre
pa dres e h ijos. Amba s, a su vez, son el origen de la s rela ciones
que determina el parentesco.
El ma trimonio, desde el punto de vista sociolgico, consti-
tuye la instituciona liza cin de la s rela ciones que tienen por ba se
la unin intersexua l. Es evidente que el ma trimonio tra sciende
como una institucin socia l, ya que est goberna do por norma s
instituciona liza da s, en cua nto ma rido, mujer y ta mbin los h ijos
conceptua liza n posiciones socia les o roles que la socieda d reco-
noce, respeta y, de a lgn modo, orga niza . El derech o, a su tur-
no, constituye una recepcin de la institucin a l esta blecer la s
condiciones media nte la s cua les h a de ser legtima la unin in-
tersexua l entre un h ombre y una mujer, en el sentido de que h a
de ser reconocida y protegida como ta l. El ma trimonio es, desde
este punto de vista , tributa rio de la nocin sociolgica , que a su
vez incorpora ta mbin los componentes ticos y cultura les que
denota n el modo en que ca da socieda d, en un tiempo o poca
da da , considera legtima la unin intersexua l.
Desde este punto de vista , puede distinguirse el ma trimonio
de toda s la s dems uniones entre un h ombre y una mujer no ins-
tituciona liza da s, como la s concubina ria s, en la s que si bien existe
74
el tra to intersexua l, y puede existir convivencia esta ble, fidelida d
y a pa riencia ma trimonia l, lo cierto es que ca recen precisa mente
de la s condiciones esta blecida s por la ley pa ra ser considera da s
como un ma trimonio.
Ta mpoco deben confundirse el ma trimonio y la s uniones li-
bres de na tura leza concubina ria con la s uniones civiles que, desde
h a ce a lgunos a os, a lguna s legisla ciones reconocen con ma yor
o menor a mplitud. Se tra ta de uniones constituida s por perso-
na s de distinto o de igua l sexo -pa reja s h eterosexua les u h omose-
xua les- que conviven ma rita lmente en forma esta ble y que h a n
forma liza do y registra do esa unin, y a quienes se les confieren
derech os y deberes recprocos. El reconocimiento de ta les unio-
nes civiles responde a la idea de promover la igua lda d y de no dis-
crimina r a la s persona s en ra zn de su orienta cin sexua l, como
lo recomend en Europa una resolucin del Pa rla mento Europeo
de 1994. Entre nosotros, la s uniones civiles h a n sido reconoci-
da s por la ley 1004 de la Ciuda d Autnoma de Buenos Aires, con
vigencia loca l en su jurisdiccin..
74. Aero JURDICO MATRIMONIAL Y RELACIN JURDICA MA-
TRIMONIAL. - Debe tenerse en cuenta que la instituciona liza cin
de la unin intersexua l, es decir, de la unin entre un h ombre y
una mujer que lla ma mos matrimonio, se logra en virtud de un a c-
to jurdico, es decir, un a cto volunta rio, lcito, que tiene por fin
inmedia to esta blecer la s rela ciones jurdica s conyuga les (a rg. a rt.
944, Cd. Civil). ste es el a cto constitutivo, del cua l nos ocu-
pa remos ms a dela nte.
Una vez celebra do el ma trimonio a tra vs del a cto jurdico,
en el cua l deben coexistir la s condiciones exigida s a la s persona s
de los contra yentes, a l consentimiento y dems solemnida des que
esta blece la ley pa ra ga ra ntiza r la regula rida d del a cto y el control
de lega lida d que ejerce el oficia l pblico enca rga do del Registro
Civil, se inicia el desenvolvimiento de la rela cin jurdica ma tri-
monia l.
L a rela cin jurdica concierne, entonces, a l desenvolvimien-
to de los vnculos crea dos por el a cto jurdico ma trimonia l y se
75
tra duce en deberes y derech os interdependientes y recprocos en-
tre los cnyuges. El derech o se ocupa de regula r, ta nto la s con-
diciones de existencia y va lidez del a cto jurdico ma trimonia l,
cua nto la s rela ciones conyuga les y fa milia res que determina di-
ch o a cto.
Si quisira mos, pues, sintetiza r a mba s nociones, dira mos
que el ma trimonio como acto jurdico se desenvuelve en la teo-
ra del a cto jurdico fa milia r con sus ca ra cteres especficos y
ta mbin con la s connota ciones que la teora genera l del a cto ju-
rdico a porta pa ra su considera cin. Por otra pa rte, la relacin
jurdica matrimonial tra sciende en el estado de familia que el
ma trimonio esta blece entre los cnyuges y que les permite opo-
ner no slo entre s, sino ta mbin respecto de terceros, a los
efectos de ser reconocida la unin en cua nto engendra la s pre-
rroga tiva s y potesta des que esta blece la ley en ca da ca so.
Como a cto jurdico, como a cto h uma no y volunta rio en los
trminos del a rt. 897 del Cd. Civil, el ma trimonio es un a cto
libre y persona lsimo de los contra yentes, puesto que el consen-
timiento de a mbos a sume condicin de existencia del a cto, con-
forme lo esta blece el a rt. 172 del Cd. Civil. En ta nto, el esta do
de fa milia emergente del a cto es indisponible, pues la s rela cio-
nes jurdica s que implica el ma trimonio se imponen genera lmente
en a tencin a l inters fa milia r u orden pblico. Mientra s el a c-
to ma trimonia l es fruto de la liberta d de los contra yentes, el
esta do ma trimonia l se sujeta a la impera tivida d de la ley y, como
a tribucin subjetiva de rela ciones jurdica s fa milia res, pa rticipa
de los ca ra cteres comunes del esta do de fa milia que ya h emos
estudia do.
75. ETIMOLOGA. - L a pa la bra ma trimonio deriva de la s
ra ces la tina s matris y munium, y significa origina lmente ca rga
o misin de la ma dre, como deca n la s decreta les del Pa pa Gre-
gorio IX: "Pa ra la ma dre, el nio es a ntes del pa rto oneroso;
doloroso en el pa rto, y despus del pa rto, gra voso, por cuya ra -
zn el legtimo enla ce del h ombre y de la mujer se h a denomi-
na do ma trimonio ms bien que pa trimonio".
El derech o roma no, en ca mbio, h a ba utiliza do el trmino
justas nupcias de donde proviene el susta ntivo nupcias como si-
nnimo de ma trimonio. En este ca so nupcia s proviene de nu-
bere, es decir, vela r o cubrir, a ludiendo a l velo que cubra a la
novia dura nte la ceremonia de la confarreatio, como lo recuer-
da n los fa stos del poeta Ovidio. Otros trminos sinnimos h a n
sido consorcio, de ra z la tina (de cum y sors) que significa la
suerte comn de quienes contra en ma trimonio. Modestino h a -
ba definido la s nupcia s como el consorcio de toda la vida , a que
a lude el Digesto. Ta mbin se h a recorda do que el trmino cn-
yuge proviene de la s ra ces la tina s cum y yugum, a ludiendo a l yugo
o ca rga comn que soporta n los esposos.
76. Los FINES DEL MATRIMONIO. - Nuestro Cdigo Civil,
del mismo modo que, a ntes de la sa ncin de la ley 23.515, la
ley 2393 de ma trimonio civil, no h a a ludido a los fines del ma -
trimonio a unque, de todos modos, estos fines estn implcitos o
resulta n de la s norma s que esta blecen los deberes-derech os per-
sona les entre los esposos, esto es, la fidelida d, la a sistencia y la
coh a bita cin.
Con esto queremos sea la r que el ma trimonio como insti-
tuciona liza cin de la unin entre h ombre y mujer, sa tisfa ce fi-
na lida des que estn nsita s en la ra zn de ser de su reconoci-
miento socia l y de su proteccin por el derech o.
En este punto debe tenerse presente que h a tra scendido la
doctrina de los fines que secula rmente el derech o ca nnico a tri-
buy a l ma trimonio. El Cdigo de Derech o Ca nnico del a o
1917 distingua entre fines prima rios y fines secunda rios del ma -
trimonio, considera ndo que los fines prima rios son la procrea -
cin y la educa cin de la prole y los fines secunda rios, la a yuda
mutua y el remedio a la concupiscencia . Ello pretenda signi-
fica r que los cnyuges deben, en primer luga r, rea liza r lo con-
ducente a cumplir los fines prima rios, es decir, la propa ga cin
de la especie y la educa cin de los h ijos procrea dos, y a esta
procrea cin y educa cin de los h ijos esta ra n subordina dos los
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lla ma dos fines secunda rios de la a yuda mutua y el remedio a la
concupiscencia .
Sin emba rgo, esta doctrina tra diciona l del derech o ca nnico
h a sido reformula da a pa rtir de los documentos del Concilio Va -
tica no II, toda va vigente por entonces el Cdigo de Derech o Ca -
nnico de 1917. De h ech o, el Cdigo Ca nnico de 1983 con-
_ sidera que el ma trimonio est ordena do a l bien de los cnyuges,
y a la procrea cin y educa cin de los h ijos sin a ludir a fines
prima rios y secunda rios. Ta mpoco se a lude a l "remedio a la
concupiscencia ", como un fin secunda rio, como si la s rela ciones
sexua les de los cnyuges constituyera n un ma l menor y, por lo
ta nto, subordina da s a otros fines que el derech o considera pre-
ferentes.
Por eso es que la s frmula s que resumen los fines del ma -
trimonio desde la perspectiva de la rea liza cin plena de h ombre
y mujer en el encuentro interh uma no en el cua l h a n de funda r
una fa milia constituida por ellos y ms ta rde por los h ijos que
lleguen a este mundo, pa ra educa rlos y educa rse, pa ra rea liza rse
en la vida y cumplir lo que constituye un destino na tura l, sea
ms propia mente funcin de la sociologa y de la tica , que de
la explicita cin de norma s jurdica s. sta s implcita mente re-
enva n a la rea lida d, que determina los fines que corresponden
a l ma trimonio de a cuerdo con la na tura leza de la s cosa s.
77. CARACTERES DEL MATRIMONIO. - Desde el punto de
vista jurdico y en a tencin a lo que resulta de nuestro derech o
positivo, podemos sea la r que el ma trimonio tiene los siguientes
ca ra cteres.
a ) UNIDAD. Este ca rcter est implcito, cua ndo a ludimos
a la instituciona liza cin de la unin intersexua l monogmica .
Esto quiere decir que la existencia de un ma trimonio subsistente
impide la constitucin de otro vnculo ma trimonia l. As lo es-
ta blece cla ra mente el Cdigo Civil a l consa gra r el lla ma do im-
pedimento de liga men, es decir, el ma trimonio a nterior mientra s
subsista (a rt. 166, inc. 6
o
, Cd. Civil).
bi PERMANENCIA O ESTABILIDAD. L a unin ma trimonia l es
rema nente o esta ble en el sentido de que se contra e con la in-
:;r.wi- de que perdure y de que su esta bilida d quede ga ra ntiza da
;<:: ".a ley. Desde este punto de vista , el vnculo ma trimonia l
e< rrevoca ble como centro de segurida d tico y jurdico.
L a perma nencia o esta bilida d del ma trimonio no debe ser
ra nra ndida con la indisolubilida d. L a indisolubilida d a ta e a
la posibilida d de que el vnculo ma trimonia l pueda extinguirse
nc obsta nte h a ber sido vlida mente constituido, en ra zn de h e-
mos na tura les o circunsta ncia s volunta ria s. Entre la s primera s,
endona mos la muerte de uno de los cnyuges, y entre la s se-
ra nda s. el divorcio vincula r. Nuestro derech o positivo h a ba
-cnsa gra do la indisolubilida d del ma trimonio, sa lvo por ca usa
a e muerte de uno de los cnyuges, ya que el divorcio, en la ley
1393. se reduca a la sepa ra cin persona l de los esposos. A
nsrtir de la ley 23.515, sin perjuicio del breve interregno en que
rl el a rt. 31 de la ley 14.394, luego suspendida en su a plica -
a-j-n por el decr. ley 4070/56, se esta blece el divorcio vincula r
a sie disuelve el vnculo ma trimonia l y del cua l h a bla remos en su
ocerTunida d.
c) JURIDICIDAD. El ma trimonio es la unin de h ombre y
rnsjer lega lmente sa nciona da , lo cua l implica que se perfecciona
->:c medio de la celebra cin del a cto jurdico revestido de la s
sc.imriida des que la ley impone a los contra yentes. Como de-
-JTTIOS a ntes, la ley positiva pretende que el ma trimonio se cons-
nya a tra vs de signos exteriores, forma les, que permiten ca p-
ra r el esta blecimiento de la s rela ciones conyuga les, y a su vez
a se posibiliten ejercer un a decua do control de lega lida d de la
a ra n que pretende constituirse.
78. NATURALEZA JURDICA DEL MATRIMONIO. - Suele de-
rsierse la doctrina en el a nlisis de lo que h a da do en lla ma rse
la na tura leza jurdica del ma trimonio. Cua ndo a esta na tura leza
?e a lude, se suelen confundir los dos pla nos en que puede h a -
a snse el a nlisis: el del ma trimonio como a cto jurdico y el del
.:-rrimonio como rela cin jurdica .
79
Como acto jurdico nos viene de a ntiguo la concepcin con-
tra ctua lista que exa lta ron los ca nonista s, considera ndo que el
ma trimonio es un contrato y que, pa rticula rmente entre ba utiza -
dos, es un sa cra mento que se constituye en virtud del contra to
ma trimonia l vlido. Bien visto, esta concepcin contra ctua lista
ca nnica , no niega que, luego de la celebra cin del ma trimonio,
los deberes y derech os que a punta n a la sa tisfa ccin de los fines
de la unin conyuga l, no estn libra dos a la volunta d o a la a u-
tonoma priva da como en un contra to civil cua lquiera . Ya de-
ca mos que los deberes y derech os se imponen a los cnyuges
por la ley y stos no pueden a ltera rlos, modifica rlos, restringir-
los o, a ca so, a mplia rlos. Pero esta concepcin contra ctua lista
ca nnica , lo que pretende resca ta r es lo esencia l del a cto jurdico
ma trimonia l: la libre volunta d de h ombre y mujer que resuelven
contra er ma trimonio sin que a ese momento lleguen por designio
de terceros. Esta concepcin contra ctua l desta ca la funcin
esencia l de la libre y plena volunta d de los contra yentes que
constituye el vnculo.
Pero ta mbin existe una concepcin contra ctua lista tra di-
ciona l que responde a la clsica idea de contra to de derech o pri-
va do, y que crista liz en la s ensea nza s de los filsofos de los
siglos xvn y xvui, como Roussea u, Montesquieu y Volta ire. Se
considera que el ma trimonio, como a cto jurdico, responde a la
libre volunta d de h ombre y mujer, pero a la vez, la libre volunta d
tra sciende a la rela cin jurdica ma trimonia l, considera ndo ta m-
bin que esta rela cin jurdica est goberna da o debiera esta rlo
en la ma yor medida posible, por la a utonoma de la volunta d
que, entonces, les permite a los cnyuges, si fra ca sa n en su
unin, rescindirla o disolverla , del mismo modo que pueden la s
pa rtes de un contra to rescindirlo o revoca rlo de a cuerdo con
la s norma s genera les. De a ll que pa ra la doctrina contra ctua -
lista clsica , la idea del ma trimonio como contra to civil condu-
jera a a utoriza r la disolucin del vnculo ma trimonia l con sufi-
ciente funda mento en el distra cto de los esposos.
L a concepcin contra ctua l civil tra diciona l a que a ca ba mos
de referirnos no dej de mostra r pronto serios repa ros, porque
80
a plica ba la idea de contra to no slo a l a cto constitutivo del ma -
trimonio, sino ta mbin a la rela cin jurdica ma trimonia l, a di-
ferencia de la concepcin contra ctua lista ca nnica . Se a dvirti
que deja ba libra da s la s rela ciones jurdica s entre los cnyuges,
y pa rticula rmente la perdura bilida d o la esta bilida d de la unin,
a los dicta dos de la a utonoma de la volunta d. De a ll que a rre-
cia ra n la s crtica s a esta concepcin contra ctua l civil tra diciona l,
que quiz no iba n ta nto dirigida s a cuestiona r la liberta d del con-
sentimiento o la a utonoma priva da en la constitucin del vncu-
lo ma trimonia l, sino a cuestiona r la a utonoma priva da en la s
rela ciones jurdica s conyuga les.
Por eso, dura nte este siglo comienza a perfila rse una con-
cepcin contra ctua l de otros a lca nces, que distingue el contrato
como acto jurdico, de la disciplina normativa del contrato, que
puede o no esta r regida por la a utonoma priva da o la a utonoma
de la volunta d. Es a s que en la s doctrina s ita lia na , a lema na y
espa ola , va imponindose una fuerte tendencia a h a bla r del
ma trimonio como un contra to de derech o fa milia r, distinguindose
entre el h ech o contra ctua l en s, a cto jurdico ma trimonia l que
se a gota en un libre interca mbio de consentimiento, y la disci-
plina de la rela cin contra ctua l, es decir, su regula cin, que no
queda libra da a los dicta dos de la a utonoma de la volunta d, ni
puede ser rescindida , ni puede esta r sujeta a moda lida des, por-
que, en definitiva , esa disciplina , esa regula cin, viene determi-
na da por la ley que esta blece con precisin los deberes y los
derech os irrenuncia bles y recprocos de los cnyuges.
Desde otra perspectiva no podra mos deja r de menciona r la
tesis que considera a l ma trimonio como un a cto de poder esta ta l.
Esta tesis pretende desvincula r tota lmente a l ma trimonio de la
idea de contra to, a l a firma r que el vnculo ma trimonia l no se
constituye por el consentimiento de los contra yentes, sino por la
volunta d del Esta do a tra vs de la a ctua cin constitutiva del ofi-
cia l pblico.
Quien sostuvo esta tesis con pa rticula r vigor, fue el jurista
ita lia no Antonio Cicu, quien considera ba que la volunta d con-
corda nte de los esposos no es ms que la condicin pa ra el pro-
81
nuncia miento del oficia l pblico. Pero ese pronuncia miento es
constitutivo del ma trimonio; en otra s pa la bra s, sera el Esta do,
tra tndose del ma trimonio civil, el que une en ma trimonio a los
contra yentes, y no el consentimiento de stos. Ha bra una su-
bordina cin de los contra yentes a un inters superior, el del Es-
ta do, que, por medio de sus rga nos, constituye el vnculo, si se
da el presupuesto de la volunta d de los contra yentes, pero esa
volunta d sola , a unque plena , no logra ra constituir por s, el ma -
trimonio.
Desde luego, esta tesis se explica en el contexto de la doc-
trina de Cicu, y de quienes siguieron sus ensea nza s. Inserta
a l derech o de fa milia como un tercer gnero, entre el derech o
pblico y el derech o priva do. Sin emba rgo, coloca en un se-
gundo pla no el a specto volunta rio en la constitucin de la s re-
la ciones ma trimonia les que, desde siempre, el derech o h a tra ta -
do de desta ca r. Por eso, otro sector de la doctrina , sin deja r de
reconocer que el ma trimonio no se constituye slo por la volun-
ta d de los contra yentes, excepto en a quellos sistema s jurdicos
que a dmiten el ma trimonio consensua l o sin forma s, es decir, el
constituido por el consentimiento y la coh a bita cin, h a n ensa ya -
do la idea de que se est frente a un a cto jurdico complejo, in-
tegra do inescindiblemente por el consentimiento de los contra -
yentes y la a ctua cin del oficia l pblico, que en nombre de la
ley decla ra a los contra yentes ma rido y mujer. Se tra ta ra de
un a cto subjetiva mente complejo, que consta de decla ra ciones o
comporta mientos h omogneos concernientes a l mismo objeto y
que son obra de dos o ms sujetos distintos.
Si nos pregunta mos por la estructura del a cto jurdico ma -
trimonia l, evidentemente debemos reconocer que no se tra ta
pura y simplemente de un contra to en la nocin tra diciona l. Es-
ta mos s frente a un a cto jurdico bila tera l, en el sentido da do
por el a rt. 946 del Cd. Civil, que se constituye por el consen-
timiento de los contra yentes, de a cuerdo con lo dispuesto por el
a rt. 172 del Cd. Civil, pero integra do por la a ctua cin ta mbin
constitutiva del oficia l pblico enca rga do del Registro Civil o de
la a utorida d competente pa ra celebra r el ma trimonio, con el fin
de h a cer efectivo un control de lega lida d o de legitimida d en
nombre del Esta do. L a estructura del a cto de celebra cin del
ma trimonio muestra , pues, un nexo concurrente de consenti-
miento y a ctua cin constitutiva del oficia l pblico: la existencia
del a cto importa reconocer constitutiva mente - y de a h su com-
plejida d-, no slo el consentimiento de los contra yentes, sino,
simultnea mente, el a cto a dministra tivo que importa el control de
lega lida d. Ambos resulta n insepa ra bles pa ra que jurdica mente
el vnculo logre plenitud, y ello es a s, a unque pueda n conside-
ra rse sepa ra da mente la na tura leza del a cto bila tera l -es decir, el
consentimiento- y la del a cto a dministra tivo - o sea , la interven-
cin del oficia l pblico-. L o tra scendente es que la celebra cin
del ma trimonio sintetiza la conjuncin de los dos a ctos: slo esa
sntesis constituye el vnculo.
Ta mbin se h a a ludido a l ma trimonio como institucin, pero
en este pla no no se est considera ndo el a cto jurdico como fuen-
te de rela ciones jurdica s, sino a l esta do de fa milia en s o, como
propona mos a ntes, a la s rela ciones jurdica s ma trimonia les que
se constituyen a pa rtir del a cto jurdico ma trimonia l.
79. FORMAS MATRIMONIALES: LA CUESTIN. - L a legitimi-
dad de la unin ma trimonia l es un concepto elstico y muta ble,
ya que depende de la s forma s ma trimonia les que son, concreta -
mente, el conjunto de solemnida des requerida s por la ley pa ra
el reconocimiento jurdico del vnculo ma trimonia l.
L a legitimida d ba sa da en la forma sa tisfa ce exigencia s del
a cto jurdico en funcin del inters fa milia r. L a s instituciones
necesita n indefectiblemente del control socia l y, por ta nto, la s
leyes la s rodea n de forma s y solemnida des como condiciones de
su misma existencia jurdica .
80. FORMAS RELIGIOSAS Y FORMAS CIVILES. - El ma trimo-
nio siempre h a esta do estrech a mente liga do a la s creencia s re-
ligiosa s de los pueblos. Es que la fa milia misma h a sido el
mbito en que esa s creencia s religiosa s h a n a dquirido vigor, le-
gitima ndo much a s veces a l propio poder poltico o civil. De
EL MATRIMONIO COMO ACTO JURDICO 83
este modo, y a medida que se retrotra e la a tencin a la orga ni-
za cin primitiva de socieda des y civiliza ciones, se a dvierte que
la s creencia s religiosa s h a n tra scendido con ca rcter norma tivo
y h a n funda do todo un orden jurdico. L a sepa ra cin entre el
orden de la fe y el orden poltico es rela tiva mente reciente: la
Reforma protesta nte la propuso y, a unque a na tema tiza da por el
Concilio de Trento, se impuso dogmtica mente media nte la con-
cepcin filosfica de la Ilustra cin y el libera lismo doctrina rio.
El Cdigo Civil de 1871 ma ntuvo la tra dicin del derech o
h ispnico, que h a ba regido en el Ro de la Pla ta . El Fuero
Rea l, la s Pa rtida s y, fina lmente, la Rea l Cdula de Felipe II de
1564, slo reconoca n el ma trimonio infacie ecclesice. Por ello,
el a rt. 167 del Cd. Civil dispona que "el matrimonio entre per-
sonas catlicas debe celebrarse segn los cnones y solemnida-
des prescriptas por la Iglesia Catlica". Y queda ba regido por
el derech o ca nnico, ta mbin, todo lo rela tivo a los impedimen-
tos y dispensa s, divorcio, disolucin del vnculo y nulida d del
ma trimonio entre ca tlicos (a rts. 168, 201, 221 y 225, Cd.
Civil), queda ndo comprendidos los ma trimonios mixtos - o sea ,
el celebra do entre ca tlico y cristia no no ca tlico- con dispensa
de la Iglesia Ca tlica (a rt. 180, Cd. Civil). Es interesa nte des-
ta ca r que, segn lo dispuesto por el a rt. 181, si estos ma trimo-
nios se celebra ba n a nte ministros de cultos disidentes, era n nu-
los, sa lvo que inmedia ta mente se los celebra se ta mbin a nte el
prroco ca tlico.
En cua nto a l ma trimonio entre no ca tlicos, se lo deba ce-
lebra r de a cuerdo con los ritos de la Iglesia a la que los contra -
yentes perteneciesen (a rt. 183), pero, en este ca so, la s ca usa s de
divorcio y de nulida d de ma trimonio era n de competencia de los
tribuna les civiles (a rts. 204 y ss., y 227 y ss., Cd. Civil).
8 1 . LA FORMA CIVIL OBLIGATORIA EN EL DERECHO ARGEN-
TINO. - L a s disposiciones del Cdigo Civil resulta ron a toda s lu-
ces insuficientes, ya que no prevea n forma ma trimonia l a lguna
pa ra los contra yentes que no profesa ra n religin o cuya religin
no conta se con ministros o sa cerdotes h biles pa ra ca sa rlos. Y
ello era un va co nota ble en un pa s a bierto a la inmigra cin eu-
ropea . Por ot ro la do, la s disposiciones lega les resulta ba n in-
constituciona les, puesto que conduca n en much os ca sos a des-
virtua r el derech o a ca sa rse que prev el a rt. 20 de la Const.
na ciona l.
En este contexto, a poco ms de quince a os de vigencia
del Cdigo Civil, el Poder Ejecutivo remiti a l Congreso de la
Na cin, en 1887, un proyecto de ley de ma trimonio civil. Aquel
proyecto reconoca dos a ntecedentes: el del sena dor Joa qun Gra -
nel, presenta do a l Sena do en 1867, y la ley sa nta fesina de ma -
trimonio civil sa nciona da ese a o, pero de efmera vigencia .
El proyecto del Poder Ejecutivo gira do a l Sena do fue a pro-
ba do con a lguna s modifica ciones y, gira do a la Cma ra de Dipu-
ta dos, fue considera do junta mente con el proyecto del diputa do
Jua n Ba lestra , introducindole otra s modifica ciones. Vuelto a
la Cma ra de origen, recibi sa ncin definitiva , fue promulga da
el 12 de noviembre de 1888, y comenz a regir el I
o
de diciem-
bre de 1889 cfr. a rt, 117), como ley 2393.
L a ley de ma trimonio civil slo reconoci, a pa rtir de en-
tonces, el ma trimonio celebra do a nte el oficia l pblico enca rga -
do del Registro Civil (a rt. 14). Sin perjuicio de ello, "el oficial
pblico no podr oponerse a que los esposos, despus de prestar
su consentimiento ante l, hagan bendecir su unin en el mismo
acto por un ministro de su culto" (a rt. 39 in fine). L a s dispo-
siciones de l a ley 23.515 reproducen la s de la ley 2393 (a rts.
172 y 188, Cd. Civil).
L a forma civil obliga toria -que deja a sa lvo, una vez sa tis-
fech a , el derech o de los contra yentes a celebra r el ma trimonio
de a cuerdo con su culto o credo religioso- h a sido ta mbin cues-
tiona da . Ha y a utores que considera n que la regula cin lega l
est en pugna con la s vivencia s religiosa s de nuestra comunida d,
que es ma yorita ria mente ca tlica . Por ello, se h a cuestiona do
la constituciona lida d de la ley 2393, sosteniendo que vulnera ba
la liberta d religiosa y la liberta d de cultos (cfr. a rt. 14, Const.
na ciona l). En ta l sentido, se h a propugna do el matrimonio civil
optativo con el religioso, a mbos con reconocimiento a nte la ley.
85
Por nuestra pa rte creemos que la forma civil obliga toria ,
que a su vez respeta la s forma s religiosa s, no vulnera la liberta d
de conciencia ni la liberta d de cultos. Cua ndo la Constitucin
na ciona l ga ra ntiza a todos los h a bita ntes de la Na cin la liberta d
de conciencia , no ga ra ntiza a la vez la incorpora cin a l orden
positivo de los contenidos tico-religiosos que suponen los di-
versos cultos. El a rt. 14 de la Const. na ciona l ga ra ntiza a todos
los h a bita ntes de la Na cin que, dentro del orden religioso, to-
dos y ca da uno de ellos podrn profesa r, a ca ta r y pra ctica r el
credo que h ubieren a bra za do, siempre, por supuesto, que no
se a fecte el orden pblico y de conformida d con la s leyes que
regla menta n su ejercicio. Pero la ga ra nta no supone que el or-
den confesiona l deba ser garantizado en su efectividad por el
ordena miento jurdico positivo. Adems, y esto es decisivo a
nuestro entender, la forma civil obliga toria -por encima de la s
creencia s pa rticula res- no violenta ni frustra la celebra cin ma -
trimonia l confesiona l, ni la s forma s en s misma s son contra ria s
a l respeto que la s creencia s religiosa s merecen en la tra dicin
libera l.
82. DERECHO COMPARADO. - Existen diversos sistema s en
la regula cin de la s forma s ma trimonia les, que resea mos bre-
vemente.
a ) MATRIMONIO CIVIL OBLIGATORIO. Esto es, celebra cin ba jo
la forma civil como nica reconocida con efectos lega les. Rige
en Fra ncia , Alema nia , Blgica , Hola nda , Suiza y en la ma yora
de los pa ses la tinoa merica nos (Urugua y, Ch ile, Bra sil, Pa ra -
gua y, Mxico, Bolivia , Per, Ecua dor, Colombia , Venezuela ,
Gua tema la , Hondura s, Nica ra gua , El Sa lva dor y Cuba ).
b) MATRIMONIO CIVIL Y RELIGIOSO, A OPCIN DE LOS CONTRAYENTES.
Dentro de este grupo debemos desta ca r a quella s legisla ciones que
otorga n a los contra yentes la opcin respecto de la forma civil o
religiosa , pero que, en todo ca so, someten a la legisla cin civil
lo rela tivo a los efectos del ma trimonio, su disolucin o nulida d,
etctera . Es el rgimen impera nte en los pa ses de tra dicin a n-
86
glosa jona , como Gra n Breta a , Irla nda , Esta dos Unidos de Am-
rica , Ca na d, Austra lia y Nueva Zela nda .
Otra s legisla ciones, si bien permiten a los contra yentes opta r
por la forma civil o la religiosa , defieren la regula cin tota l o
pa rcia l del ma trimonio celebra do segn la forma religiosa , a l de-
rech o ca nnico. Ta l h a sido el ca so de a quellos pa ses que h a n
celebra do concorda tos con la Sa nta Sede. As, Ita lia -de a cuer-
do con el Concorda to de 1929 integra nte de los Pa ctos de L e-
trn- a dmite el ma trimonio celebra do a nte los ministros del cul-
to ca tlico (a rt. 82, Cd. Civil), que se regula por lo concorda do
con la Sa nta Sede; a dmite ta mbin el ma trimonio celebra do a nte
ministros de otros cultos reconocidos en el Esta do (a rt. 83, Cd.
Civil), y el ma trimonio civil, celebra do a nte el oficia l del esta do
civil (a rt. 84 y ss.), que se rigen, a mbos, por la s norma s del C-
digo Civil. Ca be sea la r que por un nuevo Concorda to firma do
el 18 de febrero de 1984, ta mbin el ma trimonio celebra do a nte
ministros del culto ca tlico se rige por la ley civil si el a cta res-
pectiva es tra nscripta en el registro del esta do civil a peticin
del pnoco o su delega do a solicitud de los contra yentes o de
uno de ellos con conocimiento y sin oposicin del otro (a rt. 8
o
).
Portuga l, que ta mbin celebr con la Sa nta Sede un Con-
corda to sobre la ma teria en 1940, sustituy la s disposiciones del
Cdigo Civil de 1867 que esta bleca n la forma civil obliga toria ,
por el ma trimonio ba jo la forma civil o ca tlica , a opcin de
los contra yentes. En este ltimo ca so, la s ca usa s de nulida d -,
queda ba n sujeta s a la jurisdiccin eclesistica . El Cdigo Civil '
de 1966 ma ntuvo ese sistema que, ms ta rde, h a sido modifica - ...
do. El a rt. 1588 del cita do Cdigo dispone, a ctua lmente, que
el ma trimonio ca tlico se rige, en cua nto a los efectos civiles,
por la s norma s comunes de este Cdigo, sa lvo disposicin en
contra rio.
L o cua l significa que, prctica mente, toda s la s legisla ciones
occidenta les que a dmiten la s forma s civiles y religiosa s, a op-
cin de los contra yentes, prevn h oy la a plica cin de la ley civil,
comn, en punto a efectos del ma trimonio, nulida d, sepa ra cin
o divorcio, etctera .
EL MATRIMONIO COMO ACTO JURDICO 87
c) MATRIMONIO RELIGIOSO OBLIGATORIO PARA LOS CATLICOS Y
CIVIL PARA LOS NO CATLICOS. Fue el sistema del derech o espa ol
h a sta la reforma a l Cdigo Civil del 24 de junio de 1981. L a
L ey de Ba ses de 1888 dispuso que el ma trimonio deba ser con-
tra do, entre ca tlicos, segn la s norma s ca nnica s, a dmitin-
dose slo el ma trimonio civil subsidia rio entre quienes no pro-
fesa sen la religin ca tlica . Se segua a s la tra dicin de la
legisla cin a nterior. El Cdigo Civil espa ol esta bleci que el
ma trimonio civil slo se a utoriza "cua ndo se pruebe que ninguno
de los contra yentes profesa la religin ca tlica ". En conse-
cuencia , Espa a dict diversa s regla menta ciones (Rea les rde-
nes de 1900, 1907 y 1913), que esta bleca n los extremos que
deba n a credita r quienes pretendiesen ca sa rse civilmente, pa r-
ticula rmente, la prueba de su a ca tolicida d. Slo en el breve in-
terregno de 1932 a 1938 -es decir dura nte la Repblica - rigi
el ma trimonio civil obliga torio.
L a Constitucin de 1978, en ca mbio, tra s sostener que "nin-
guna confesin tendr ca rcter esta ta l", dispone que el h ombre
y la mujer tienen derech o a contra er ma trimonio con plena igua l-
da d jurdica , y que "la ley regula r la s forma s del ma trimonio,
la eda d y ca pa cida d pa ra contra erlo, los derech os y deberes de
los cnyuges, la s ca usa s de sepa ra cin y disolucin y sus efectos".
L a reforma a l Cdigo Civil de 1981 estuvo, pues, enca mi-
na da a da r opera tivida d a los textos constituciona les previendo,
pa ra la celebra cin del ma trimonio y a opcin de los contrayen-
tes, el ma trimonio civil o el ma trimonio en forma religiosa que
se celebra segn la s forma s del derech o ca nnico o en cua lquie-
ra de la s forma s prevista s por una confesin religiosa no ca tlica
inscripta (a rt. 59).
Amba s forma s de celebra cin tienen idntico efecto, pero
pa ra el pleno reconocimiento del ma trimonio en forma religiosa
es necesa ria su inscripcin en el Registro Civil.
d) FORMAS CONSENSALES. En va rios Esta dos nortea merica -
nos subsiste el reconocimiento del common law marriage que,
a su vez, reconoce la tra dicin religiosa a nterior a l Concilio de
88
Trento. Ta mbin reconoce la forma consensua l Escocia , donde,
a pesa r de que la Marriage Act de 1939 exige la celebra cin a nte
el oficia l del Registro Civil, la omisin de ta l forma lida d slo
es sa nciona da con multa . El common law marriage se perfec-
ciona por el simple consentimiento de los contra yentes, a un
otorga do priva da mente, seguido de coh a bita cin.
e) MATRIMONIO POR EQUIPARACIN. Dentro del esquema ca be
situa r a quella s legisla ciones que equipa ra n la unin esta ble y
singula r de un h ombre y una mujer a l ma trimonio, dndose de-
termina dos requisitos. Ta les legisla ciones responden a rea lida -
des sociocultura les en la s que a bunda n la s uniones de h ech o o
concubina ria s, y la equipa ra cin prevista tiende a a simila r sus
efectos a los del ma trimonio forma liza do.
As, el a rt. 159 del Cd. de Fa milia de Bolivia de 1972 es-
ta blece que la s uniones conyuga les libres o de h ech o a la s que
se a simila n la s forma s prema trimonia les indgena s como el ta-
tanacu o sirvinacu (conf. a rt. 160), que sea n esta bles y singula -
res, producen efectos simila res a l ma trimonio, ta nto eu la s rela -
ciones persona les como pa trimonia les de los convivientes, sin
perjuicio de la s norma s pa rticula res a plica bles a ella (a rts. 161
a 172). En Cuba , el Cdigo de Fa milia de 1975 legisla espe-
cia lmente sobre el ma trimonio no forma liza do (a rts. 18 a 20),
esta bleciendo que la existencia de unin ma trimonia l entre un
h ombre y una mujer con a ptitud lega l pa ra contra erla y que re-
na los requisitos de singula rida d y esta bilida d, surtir todos los
efectos propios del ma trimonio forma liza do lega lmente cua ndo
fuera reconocida por tribuna l competente (a rt. 18, prr. I
o
).
En Pa na m, la ley del 6 de diciembre de 1956, regla menta -
ria del a rt. 56 de la Constitucin de 1946, esta blece, a l igua l que
el precepto constituciona l, que la unin de h ech o entre persona s
lega lmente ca pa cita da s pa ra contra er ma trimonio, ma ntenida du-
ra nte diez a os consecutivos en condiciones de singula rida d y
esta bilida d, surtir todos los efectos del ma trimonio civil (a rt. 19).
Esta ley requiere que la s pa rtes interesa da s se presenten a l
Registro Civil, o que una de ella s pida la decla ra cin rela tiva a
89
la existencia de la unin de h ech o si su existencia fuera contro-
vertida por la otra (a rt. 2 y siguientes).
L ECTURA
Fa llo de la CSJN, 12/8/82, ED, 100-471. Ana liza r esta s cuestiones
en rela cin a l fa llo: ) qu a lterna tiva s se ofreca n a l tribuna l pa ra resolver
la cuestin pla ntea da ?, y b) resulta compa tible ia doctrina del fa llo con el
precedente de la misma CSJN, 20/12/57, LL, 103-133; JA, 1958-III-488?
D los funda mentos de su respuesta .
CAPTUL O IV
A L A CEL EBRACIN DEL MATRIMONIO
A) ESPONSAL ES
83. CONCEPTO. - S e denomina esponsales a la promesa
que mutua mente se h a cen h ombre y mujer de contra er ma trimo-
nio en el futuro.
Es interesa nte desta ca r la tra dicin h istrica de los espon-
sa les si se tiene en cuenta que, a ctua lmente, es indiscutible que
la liberta d de eleccin del cnyuge es uno de los presupuestos
del consentimiento y que existe, en el derech o moderno, h a sta
el momento de compa recer a nte la a utorida d que celebra el ma -
trimonio, sin que uno u otro de los prometidos pueda conside-
ra rse obliga do a celebra r la s nupcia s en virtud de esa promesa
de ma trimonio.
Sin emba rgo, no siempre fue a s. L a promesa de ma trimo-
nio es una institucin de profundo a rra igo h istrico, y en otro
tiempo constituy fuente de a utnticos vnculos entre los pro-
metidos. Porque los esponsa les responden a una concepcin de
la fa milia en la que no interesa ta nto la libre eleccin del cn-
yuge, como la necesida d de perpetua r, a tra vs del ma trimonio
y en los h ijos, el poder domstico y la propieda d fa milia r. De
este modo, la s nupcia s concerta da s, incluso por la fa milia de los
futuros contra yentes, vena n a ser obliga toria s y los esponsa les
difcilmente podra n rescindirse. L a tra dicin h istrica de los
esponsa les y su a rra igo en la s costumbres de los pueblos, h a pro-
voca do que a n, y en derech o ms moderno, subsista n con cierta
92
virtua lida d: si bien no obliga n a los prometidos a contra er ma -
trimonio, suele reconocerse a ccin pa ra obtener la indemniza -
cin de los perjuicios que el incumplimiento de la promesa pu-
diera oca siona r, y la restitucin de la s dona ciones o rega los
h ech os por ca usa de ma trimonio.
84. ANTECEDENTES Y EVOLUCIN HISTRICA. - En el estu-
dio ele los a ntecedentes y evolucin de los esponsa les deben
reconocerse tres vertientes funda menta les: en primer luga r, la tra -
dicin del derech o roma no; en segundo luga r, la del derech o
germnico que con sus va ria ntes determina la difusin de los es-
ponsa les en el perodo intermedio, y, en tercer luga r, la tra dicin
del derech o ca nnico, cuya influencia ser decisiva h a sta el si-
glo XVIII.
Si quisisemos sintetiza r la direccin funda menta l de esta s
tres vertientes, dira mos que en la tra dicin del derech o roma no
a pa rece el reconocimiento de la convencin lla ma da sponsalia,
que origina lmente celebra ba n no directa mente los futuros espo-
sos, sino los pater familias, mis ta rde, el novio y el pater de la
novia , prometiendo a qul que se ca sa ra con su h ija , y, fina lmen-
te, directa mente los novios, quienes entre s a corda ba n su futuro
ma trimonio, pero siempre con el consentimiento de los pa dres,
que ta mbin era requerido pa ra la celebra cin del ma trimonio.
El derech o roma no no dio a esta convencin, lla ma da sponsalia,
el ca rcter de convencin obliga toria . Esta convencin poda
ser rescindida por la sola volunta d de cua lquiera de los prome-
tidos, o media nte el repudio; no se a dmita su ejecucin en ca so
de incumplimiento, ni ta mpoco la estipula cin de clusula s pe-
na les, pero si a la convencin de esponsa les h a ba seguido la
entrega de bienes en ca lida d de dote a l prometido, ste esta ba
obliga do a restituirlos a la novia , en ca so de ruptura o rescisin
de los esponsa les. De a ll viene la tra dicin de que toda esti-
pula cin de dote est sujeta a una condicin tcita , la celebra -
cin de la s nupcia s. Pa ra el ca so en que los prometidos se h u-
biesen h ech o mutua mente rega los o presentes en oca sin de los
esponsa les, si bien en el derech o clsico se juzga ron definitiva -
93
mente a dquiridos por a plica cin de los principios de la s dona -
ciones ordina ria s, en tiempos de Consta ntino se otorg a los pro-
metidos una a ccin til pa ra exigir la repeticin de esos rega los
o presentes por a plica cin de la condicin tcita que subordina -
ba su efica cia a la celebra cin posterior de la s nupcia s.
L a vertiente del derech o germnico se remonta a l ma trimo-
nio por compra de la mujer. En esta fa se, el ma trimonio se
constitua en dos eta pa s: el contra to de compra , lla ma do espon-
sales, y la entrega de la novia , o tradicin. En esta fa se h ist-
rica del a ntiguo derech o germnico, los esponsa les obliga ba n a
la entrega de la novia , por cua nto la tra dicin no era sino la eje-
cucin del contra to. L a a ccin deba dirigirse contra la novia ,
pero los obliga dos a la tra dicin de la novia era n el pa dre o los
pa rientes que ejerca n la potesta d fa milia r sobre ella . El novio,
a su vez, esta ba obliga do a recibir a la novia , tomndola como
mujer, y h a cerle entrega de los bienes que constitua n la dona -
cin nupcia l.
El derech o ca nnico distingui entre esponsa les de presente
y esponsa les de futuro. L os primeos implica ba n el consenti-
miento ma trimonia l; los segundos slo produca n la obliga cin
de contra erlo en el futuro, pero si los prometidos tena n rela cio-
nes sexua les con posteriorida d a los esponsa les de futuro, se juz-
ga ba perfecciona do el ma trimonio. Es lo que se dio en lla ma r
esponsa les de futuro subseguidos de cpula .
L a obliga cin jurdica de contra er nupcia s, emergentes d-
los esponsa les de futuro, da ba origen a una a ccin judicia l, la
a ccin ma trimonia l, pero si el obliga do no presta ba libremente
su consentimiento, era imposible la celebra cin del ma trimonio.
Se recurri a la a plica cin de sa nciones de ca rcter eclesistico
como la excomunin, e incluso a la prisin, a unque ya en la s
decreta les de Gregorio IX, se recomienda no a plica r esta s pena s.
Antes del Concilio de Trento, a l igua l que el ma trimonio, los
esponsa les de futuro no esta ba n sujetos a forma especia l en lo
rela tivo a su celebra cin, a unque se a conseja ra rea liza rlos en
presencia de los fieles pblica mente. Con el decreto Ne temer
de 1907, que es la fuente directa de la s disposiciones del Cdigo
Ca nnico de 1917, se exigi la forma escrita a nte el prroco u
ordina rio del luga r y en presencia de por lo menos dos testigos.
El Cdigo de Derech o Ca nnico de 1983 no regula la forma de
los esponsa les, sino que remite a la legisla cin y a la s costum-
bres de ca da uno de los pa ses en que rige el Cdigo de Derech o
Ca nnico.
85. LOS ESPONSALES EN EL DERECHO MODERNO. - Al revi-
sar la s distinta s legisla ciones que h a n conserva do la institucin,
podemos sea la r que en la s legisla ciones de tra dicin germni-
ca , p.ej., el Cdigo Civil a lemn, o el Cdigo Civil suizo, se h a n
conserva do los esponsa les que, a unque no confieren a ccin pa ra
compeler a la celebra cin del ma trimonio, s a cuerda n derech o
a cua lquiera de los prometidos pa ra ser indemniza dos en ca so
de desistimiento unila tera l injustifica do que frustre la celebra -
cin del ma trimonio. En este sentido, esta s legisla ciones sue-
len prever indemniza ciones que permita n el resa rcimiento de los
ga stos u obliga ciones contra da s en la espera nza del futuro ma -
trimonio por pa rte de a quel de los prometidos que no dio ca usa
a la ruptura del ma trimonio, e incluso a lguna s de ella s prevn la
restitucin de la s dona ciones o rega los h ech os con motivo del
ma trimonio no celebra do.
En ca mbio, los sistema s jurdicos que siguieron la s h uella s
de la codifica cin na polenica y que responden a lo que a ntes
sea la mos como la tra dicin contra ctua lista civil tra diciona l del
ma trimonio, h a n gua rda do silencio en rela cin a esta institucin,
segura mente considera ndo que los esponsa les resulta ra n contra -
ros a la liberta d que debe presidir el consentimiento ma trimo-
nia l. De a h que la doctrina ma yorita ria fra ncesa y la jurispru-
dencia juzga ra n que los esponsa les constituyen una estipula cin
nula por considera rse contra ria a la s buena s costumbres, a unque
la jurisprudencia , h a ciendo a plica cin de los principios genera -
les en ma teria de responsa bilida d extra contra ctua l y a nte el si-
lencio a bsoluto del Cdigo Na polen sobre la ma teria , a dmiti
ms ta rde que la ruptura intempestiva e injustifica da de la pro-
mesa de ma trimonio, constituye un h ech o ilcito que obliga a i
CUESTIONES JURDICAS PREVIAS 95
culpa ble a resa rcir los da os ca usa dos a l otro estipula nte, ya se
tra ta re de da os ma teria les, como, entre otros, los deriva dos
de los ga stos efectua dos con vista a l futuro ma trimonio, o mo-
ra les, los que se tra ducen en mengua de la reputa cin socia l de
la novia intempestiva mente a ba ndona da .
Pero es cla ro, en estos ca sos lo que funda la repa ra cin del
perjuicio no es slo la ruptura de los esponsa les, que constituyen
un compromiso sin fuerza obliga toria , sino la s circunsta ncia s
culposa s que a compa a n a la ruptura .
86. LOS ESPONSALES EN EL DERECHO ARGENTINO. - El C-
digo Civil a rgentino (a rt. 166), y despus la ley de ma trimonio
civil (a rt. 8
o
), se inspira ron en la expresin ms ra dica l del re-
pudio a todo reconocimiento jurdico de los esponsa les. Vlez
Srsfield se a dh iri cla ra mente a lo esta blecido en el Esbogo de
Freita s, y en el Proyecto espa ol de 1851. Ambos proyectos
fueron ms a ll del silencio gua rda do por el Cdigo Civil fra n-
cs, y expresa mente proscribieron toda a ccin deriva da de la
ruptura de la promesa de ma trimonio.
Como se sa be, el a rt. 166 del Cd. Civil y luego el a rt. 8
o
de la ley 2393, dispusieron que la ley no reconoce esponsa les de
futuro, pero a dems sea la ron que ningn tribuna l a dmitira
dema nda sobre la ma teria ni por indemniza cin por los perjui-
cios que ellos pudiesen ca usa r.
En nuestra doctrina , sa lvo a lgunos a utores, se critic este
precepto concebido en trminos a bsolutos que impeda cua lquier
recla ma cin deriva da de la ruptura de la promesa de ma trimonio.
Un buen sector de la doctrina consider que la ley pa reca colo-
ca rse a nte los esponsa les, como si stos constituyera n un a cto
ilcito o inmora l, con lo cua l se h a bra cerra do el pa so a posibles
soluciones de justicia , cuya importa ncia puede medirse en rela -
cin con la necesida d de orga niza r un sistema jurdico que con-
crete efica zmente la proteccin de lo mora l. En el Anteproyec-
to de Bibiloni no se propona introducir modifica ciones a l texto
del a rt. 8
o
de la ley 2393, pero el Proyecto de 1936 deslind el
mbito contra ctua l en que opera ra la promesa , del extra contra c-
96
tua l en que podra genera rse responsa bilida d, y en una frmula ,
dira mos sinttica , se limit a esta blecer que no h a br a ccin
pa ra exigir el cumplimiento de la promesa de ma trimonio.
L a ley 23.515 que, como sa bemos, devuelve la ma teria
del ma trimonio civil a l Cdigo Civil, dispone a ctua lmente una
frmula idntica a la del Proyecto de 1936. El a rt. 165, por un
la do, destituye de va lor vincula nte a la promesa de ma trimonio
en cua nto pudiere obliga r a l cumplimiento, esto es, a la celebra -
cin del ma trimonio. Pero no contiene ya el prra fo que el a n-
tiguo a rt. 8
o
esta bleca , veda ndo toda a ccin por indemniza cin
de perjuicios que los esponsa les h ubieren ca usa do. Esto impli-
ca que la ruptura de la promesa de ma trimonio, como h ech o h u-
ma no y volunta rio, puede llega r a configura r ilcitos resa rcibles
si el obra r de cua lquiera de los prometidos pudiese ca lifica rse
como doloso o culpa ble.
Nos situa mos a nte el ca so del contra yente que intempesti-
va mente rompe su promesa , o a nte la situa cin de quien decide
no contra er ma trimonio por ca usa de la conducta culpa ble o do-
losa del otro prometido. Desde ya que en la ca lifica cin de es-
tos ilcitos no se incluirn los ca sos en que un novia zgo no llega
a feliz trmino por una decisin ma dura o reflexiva de cua lquie-
ra de los prometidos, pero s, en ca mbio, tendrn ca bida en el
concepto genrico de ilicitud, a quella s conducta s de quienes a un
sa biendo que no poda n cumplir la promesa de ma trimonio, la
rea liza ron provoca ndo perjuicios a l otro prometido que, de bue-
na fe, a cept rea liza r ga stos o renunci a un empleo, en ra zn
del ma trimonio luego frustra do. En estos ca sos, la ruptura de
los esponsa les queda r como h ech o regido por la s disposiciones
rela tiva s a los h ech os ilcitos (a rg. a rt. 1109 y concs.), que obli-
ga n a repa ra r el da o que h ubiese ca usa do. Esto significa que
regirn los principios genera les de la responsa bilida d civil, lo
que exigir, desde luego, proba r la culpa del a utor de la ruptura
de los esponsa les y los da os resa rcibles a l otro debern cons-
tituir perjuicios que gua rden conexin ca usa l a decua da con la
conducta a ntijurdica , de a cuerdo con lo dispuesto en el a rt. 901
y ss. del Cd. Civil.
97
87. EXTENSIN DEL RESARCIMIENTO POR LA RUPTURA DE LOS
ESPONSALES. - El a rt. 165 del Cd. Civil gua rda silencio en cua n-
to a la extensin del resa rcimiento, a los presupuestos que lo
determina n, etctera . No h a de constituir ello, sin emba rgo, un
obstculo pa ra que, por a plica cin de los principios genera les,
se esta blezca por la jurisprudencia en qu lmites es resa rcible
el da o oca siona do. Respecto del da o emergente, debern re-
sa rcirse todos a quellos ga stos rea liza dos por uno de los prome-
tidos en vista s a l futuro ma trimonio que luego se frustra por la
ruptura injustifica da o intempestiva del otro, o la s prdida s sufri-
da s. Ta les ga stos o prdida s constituirn un da o emergente en
la medida que, de no h a ber media do la promesa de ma trimonio,
no h a bra n a ca ecido. Del mismo modo, la s obliga ciones con-
tra da s en vista s a l futuro ma trimonio sern ta mbin resa rcibles
en la medida que no pudiendo ser resuelta s o rescindida s deba n
cumplirse por pa rte del prometido que no dio ca usa a la ruptura .
En principio no proceder, en ca mbio, el resa rcimiento de un
lucro cesa nte en ra zn de la no celebra cin del ma trimonio,
puesto que el ma trimonio no puede considera rse fuente de lucros
espera dos, a l menos en su considera cin jurdica . En rela cin
a l da o mora l, ninguna duda ca be de que ste ser resa rcible, con
ba se en los principios genera les, si toma mos en cuenta el ca rc-
ter resa rcitorio o indemniza torio y no punitorio que tiene la in-
demniza cin que se a cuerda por este da o.
88. RESTITUCIN DE DONACIONES. REMISIN. - Este te-
ma , vincula do a la promesa de ma trimonio, lo tra ta mos a l con-
sidera r la s dona ciones por ca usa de ma trimonio ( 205 a 210).
89. RESTITUCIN DE CORRESPONDENCIA Y FOTOGRAFAS. -
Se h a sostenido que la obliga cin restitutoria deriva da de la rup-
tura de la promesa de ma trimonio debe a ba rca r, a dems, la
devolucin de la correspondencia y fotogra fa s que pudieron in-
terca mbia r los prometidos entre s.
L a idea es tutela r un inters legtimo que podra verse a fec-
ta do si, eventua lmente, la posesin de esa correspondencia o fo-
98
togra fa s pudiese infligir a cua lquiera de los ex novios un da o
de orden mora l.
Sin emba rgo, la cuestin excede el mbito de pretensiones
pa trimonia les que, fuere por a plica cin de la condicin de que
el ma trimonio se celebre, o del enriquecimiento injusto, se pla n-
tea n en rela cin a los bienes dona dos o entrega dos en vista s a l
futuro-ma trimonio. Desde luego que la indebida utiliza cin o
difusin de la correspondencia que no est destina da a publici-
da d -v.gr., la s ca rta s a morosa s- podra da r luga r a lesin o a gra vio
mora l si la publicida d o divulga cin de sus textos implica vio-
la cin de secretos (a rt. 155, Cd. Pena l), o si la s ca rta s sirven
pa ra difa ma r a su a utor (a rt. 1089, Cd. Civil), pero en ta nto ello
no suceda creemos que su destina ta rio puede conserva rla s, sin
que ello ca use menosca bo a l a utor cuyo h onor o intimida d no
resulta n, slo por ello, lesiona dos.
B) CORRETAJE MATRIMONIAL
90. EL PROBLEMA. - Con la denomina cin de corretaje
matrimonial se designa la a ctivida d de persona s o empresa s
(vulga rmente lla ma da s agencias matrimoniales) que media n en-
tre quienes desea n contra er ma trimonio. Ah ora bien, esta me-
diacin puede rea liza rse de dos forma s diferentes.
a) A tra vs del mero acercamiento de persona s que desea n
contra er ma trimonio y recurren a l corredor o a gente ma trimonia l
pa ra conocerse entre s. En este ca so, el corredor percibe una
retribucin o comisin por fa cilita r el a cerca miento, sin importa r
si el ma trimonio se celebra , o no, con posteriorida d.
b) A tra vs de una a ctivida d destina da a inducir a que se
celebre el matrimonio entre quienes persiguen ese propsito, y
que, pa ra ello, contra ta n con el corredor o a gente ma trimonia l.
En ta l supuesto, la retribucin o comisin del corredor se subor-
dina a que el ma trimonio previsto se celebre.
99
El trmino corretaje matrimonial proviene de la figura ge-
nrica del contra to de corretaje legisla do en el Cdigo de Co-
mercio (a rt. 88 y ss.), que constituye una a ctivida d profesiona l
que se desenvuelve a proxima ndo la oferta a la dema nda , pa ra
fa cilita r o promover la celebra cin de a ctos de comercio. De
todos modos, el correta je puede ta mbin tener por objeto a ctos
civiles, y no exclusiva mente contra tos.
91. DOCTRINA NACIONAL Y JURISPRUDENCIA. - En nuestra
doctrina , a l igua l que en la extra njera , se a dvierte la distinta con-
ceptua cin del problema . Ha y a utores que se pronuncia n por
la ilicitud genrica del correta je ma trimonia l y, por ende, en fa -
vor del rech a zo de toda a ccin del corredor. L o funda n en la
dificulta d que, en la prctica , se presenta pa ra distinguir la me-
dia cin que slo implica el a cerca miento de los contra yentes y
la que importa , a dems, gestiones seguida s de presin o induc-
cin ejercida s sobre uno de los contra yentes pa ra obtener su con-
sentimiento a la celebra cin del ma trimonio.
Pero la genera lida d de la doctrina juzga procedente dich a
distincin.
En nuestra jurisprudencia , se registra un ca so en que se es-
ta bleci en fa vor del a gente ma trimonia l una retribucin por la
presenta cin de una persona de sexo femenino con mira s a l fu-
turo ma trimonio, y, a dems, a qul obtuvo la firma de un docu-
mento en el cua l se esta bleca otro pa go si la s nupcia s se cele-
bra ba n dentro de los treinta da s. L a ex Cma ra Civil 2
a
de la
Ca pita l, en fa llo del 31/8/48, resolvi que "por tra ta rse de una
a ctivida d contra ria a los sentimientos mora les de la socieda d a r-
gentina , a tenta toria de la s buena s costumbres y del concepto
cristia no y sa cra menta l del ma trimonio entre nosotros, ca recen
de va lidez los contra tos de correta je ma trimonia l". En los con-
sidera ndos del fa llo se a lude a cua lquier forma de correta je -sin
distinciones-, juzgndoselo ilcito, por ser contra rio a la mora l
y a la s buena s costumbres (a rts. 21, 502, 953, 1167 y 1626 a
contrario, Cd. Civil).
100
L ECTURA
a) Fa llo dla CNCiv, Sa la C, 22/11/51, LL, 65-199. Ana liza r si, con
ba se en la situa cin pla ntea da , h ubiera prospera do la a ccin por a plica -
cin del vigente a rt. 165 del Cd. Civil. En su ca so, qu da os proba dos
son resa rcibles?
b) Fa llo de la CCiv2
a
Ca p, 31/8/48, JA, 1948-IV-508. Ana liza r, de
a cuerdo con la situa cin pla ntea da , qu otra solucin fina l pudo da rse a la
cuestin. D los funda mentos.
c) Fa llo de la CCiv y Com Sa n Jua n, Sa la I
a
, 29/2/92, JA, 1993-1-585.
Ana lice la situa cin de h ech o pla ntea da , y explique los a lca nces interpre-
ta tivos que da el fa llo del a rt. 165 del Cd. Civil.
CASO PRCTICO
Proba da la promesa de ma trimonio que Hora cio rompi da s a ntes de
la boda , Vilma pide indemniza cin por los siguientes rubros: /) el tra ba jo
que dej en vista s a l ma trimonio, ya que se insta la ra n en otra ciuda d; 2)
los ga stos que insumi su a jua r de novia , y 3) los beneficios que espera ba
obtener tra s el ma trimonio, ya que el novio posee bienes que producen ren-
ta s. D la solucin y funda mento.
CAPTUL O V
ESTRUCTURA Y PRESUPUESTOS
DEL ACTO JURDICO MATRIMONIAL
92. LA ESTRUCTURA DEL ACTO JURDICO MATRIMONIAL. -
Ya h emos estudia do que el ma trimonio, como a cto jurdico, es
subjetiva mente complejo, y est constituido no slo por el con-
sentimiento de los contra yentes, sino ta mbin por el a cto a dmi-
nistra tivo que implica la intervencin de la a utorida d competente
pa ra celebra r el ma trimonio.
Esta a utorida d competente norma lmente lo ser el oficia l
pblico enca rga do del Registro Civil que ejerce un control de
lega lida d que ntegra el a cto ma trimonia l (a rt. 188, Cd. Civil).
De ta l ma nera es posible a firma r que la estructura del a cto jur-
dico ma trimonia l resulta de a mbos a ctos que le da n existencia .
L os elementos estructura les del a cto son condiciones de existen-
cia , como ta mbin los lla ma la doctrina , y a los que a lude espe-
cfica mente el a rt. 172 del Cd. Civil.
L a a usencia de a lguno de estos elementos estructura les del
a cto jurdico ma trimonia l, provoca su inexistencia , a l menos en
la economa de nuestro rgimen del ma trimonio civil, lo cua l no
equiva le a inva lidez o nulida d. sta es una sa ncin de inefica -
cia que, reconociendo la existencia estructura l del ma trimonio,
lo priva , sin emba rgo, de sus efectos propios por media r vicios
en a lgunos de los presupuestos que la ley exige pa ra su cele-
bra cin.
En este sentido, desde a h ora , podemos a nuncia r la distin-
cin funda menta l entre inexistencia y nulida d del ma trimonio.
102
Ha br inexistencia del ma trimonio cua ndo el a pa rente ma trimo-
nio ca rezca de a lguno de los elementos estructura les que a ta en
a la forma cin, es decir, a usencia de consentimiento presta do per-
sona lmente por un h ombre y una mujer y la intervencin cons-
titutiva del oficia l pblico enca rga do del Registro Civil. Por
eso, y en este sentido, el prr. 2
o
del a rt. 172 del Cd. Civil
esta blece que el a cto que ca reciere de a lguno de estos requisitos,
no producir efectos civiles a unque la s pa rtes h ubiera n obra do
de buena fe. Es interesa nte sea la r que desde este punto de vis-
ta la ley 23.515, del mismo modo que lo h a ca el a rt. 14 de la
ley 2393, ma ntiene a nivel norma tivo esta ca tegora de inefica cia
denomina da inexistencia del matrimonio.
En ca mbio, un ma trimonio esta r a fecta do de nulida d cua n-
do no obsta nte presenta r los elementos estructura les que se re-
la cionen a su existencia , h a ya n fa lla do o estn vicia da s la s con-
diciones de va lidez, es decir, los presupuestos que la ley exige
pa ra que el a cto produzca , en plenitud, sus efectos propios.
93. PRESUPUESTOS DEL ACTO JURDICO MATRIMONIAL. - Ha -
bitua lmente la doctrina en este punto, suele a ludir exclusiva mente
a los sujetos del a cto jurdico ma trimonia l, es decir, a los con-
tra yentes, cuya h a bilida d o ca pa cida d pa ra contra er est deter-
mina da por a usencia de los impedimentos ma trimonia les. No
suele presta rse a tencin a l objeto del a cto ni a los fines del ma -
trimonio.
Esto h a sido a s, por cua nto tra diciona lmente se h a consi-
dera do que ni el objeto del ma trimonio, ni los fines del a cto ju-
rdico ma trimonia l, integra n la esfera de la a utonoma priva da .
En otra s pa la bra s, se sostiene que el objeto y los fines del ma -
trimonio que se infieren de los deberes y derech os esta blecidos
por la ley, vienen impuestos y por lo ta nto no pueden integra r
en ningn ca so el poder dispositivo de los contra yentes.
Si bien esto es a s, lo cierto es que la inidoneida d del objeto
o la frustra cin de los fines del ma trimonio, debe merecer con-
sidera cin por pa rte de quienes estudia n los presupuestos del a c-
to jurdico ma trimonia l. Es cla ro, a un cua ndo resulte indispo-
ESTRUCTURA Y PRESUPUESTOS DEL ACTO JURDICO MATRIMONIAL 103
nible el objeto, y los fines del ma trimonio esca pen a la s deter-
mina ciones de la a utonoma priva da , que es posible rea liza r un
a nlisis dinmico a pa rtir del funciona miento de la rela cin jur-
dica ma trimonia l. Entonces se a dvierte que el defecto de objeto
o su inidoneida d (p.ej., si quienes contra en ma trimonio, uno o
a mbos, sufren de impotencia pa ra consuma r el ma trimonio) pue-
de determina r eventua lmente su nulida d. Ta mbin debe sea -
la rse que la s cuestiones rela tiva s a la frustra cin de los fines del
ma trimonio, h a n constituido el soporte o funda mento que de-
termina la s ca usa les objetiva s del divorcio, de la s que en su opor-
tunida d nos ocupa remos.
Sin emba rgo, y siguiendo el sistema de la doctrina que tra -
diciona lmente presta a tencin preferente a la ca pa cida d de los su-
jetos que pretenden contra er, h a remos nosotros lo mismo, deja n-
do la s reflexiones que a nticipa mos, pa ra el momento en que nos
ocupemos de la nulida d del ma trimonio y del divorcio.
A) IMPEDIMENTOS MATRIMONIAL ES
94. CONCEPTO GENERAL. - Sinttica mente podemos a fir-
ma r que se denomina n impedimentos ma trimonia les a quella s
proh ibiciones de la ley que a fecta n a la s persona s pa ra contra er
un determina do ma trimonio. Se tra ta de h ech os o situa ciones
jurdica s preexistentes que a fecta n a uno o a a mbos contra yen-
tes. Sin emba rgo, es conveniente sea la r que el impedimento
no es en s mismo el h ech o o situa cin jurdica preexistente, sino
la proh ibicin que, en considera cin a ellos, formula la ley.
95. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES E IMPEDIENTES. - Tra di-
ciona lmente, la cla sifica cin ms importa nte que se h a h ech o de
los impedimentos ma trimonia les, es a quella que distingue entre
impedimentos dirimentes e impedientes.
L os impedimentos dirimentes constituyen un obstculo pa ra
la celebra cin de un ma trimonio vlido. L os impedimentos im-
pedientes son a quellos que a fecta n la regula rida d de la celebra -
104
cin del ma trimonio, pero que no provoca n su inva lidez, a unque
de celebra rse la s nupcia s pueden conlleva r sa nciones pa ra los
contra yentes y, ta mbin, pa ra el funciona rio que intervino en la
celebra cin.
En la doctrina ca nnica , de donde procede esta cla sifica cin
tra diciona l, la distincin se formula diciendo que los impedi-
mentos dirimentes se oponen a la celebra cin de un ma trimonio
vlido, mientra s que los impedimentos impedientes se oponen a
la celebra cin de un ma trimonio lcito. Sin emba rgo, la ilicitud
del ma trimonio irregula rmente contra do no se tra duce en inva -
lidez, o a nula bilida d por a plica cin del lla ma do fa vor del dere-
ch o que implica una a ctitud o predisposicin del legisla dor a
conceder un tra to especia l de proteccin a l ma trimonio, en orden
de la conserva cin de su esencia , y a l ma ntenimiento de sus fi-
na lida des.
Es por eso que a los impedimentos impedientes se los de-
nomina , ta mbin, impedimentos proh ibitivos. En rea lida d, los
dirimentes son ta mbin, en.este sentido, proh ibitivos. L o que
ocurre es que a qullos, en cua nto a los efectos respecto del vnculo
ma trimonia l, se a gota n en la proh ibicin, mientra s en stos la pro-
h ibicin es ca usa de nulida d del a cto. En todo ca so, y de ma nte-
nerse la nomencla tura , ca bra decir que los impedimentos im-
pedientes son mera mente proh ibitivos, en ta nto no a fecta n un
presupuesto de va lidez, como a ca ece en los dirimentes.
96. IMPEDIMENTOS ABSOLUTOS E IMPEDIMENTOS RELATIVOS.
Son impedimentos a bsolutos a quellos que obsta n a la celebra -
cin del ma trimonio con cua lquier persona . As, p.ej., el impe-
dimento que a fecta a quien est ca sa do es a bsoluto porque no
puede ca sa rse con ninguna otra persona ; del mismo modo, es un
impedimento a bsoluto el que deriva de la fa lta de eda d mnima ,
pues en ta nto el menor no a lca nce la eda d exigida pa ra contra er
ma trimonio no puede h a cerlo con ninguna persona . En ca mbio
son impedimentos rela tivos a quellos que a fecta n a uno de los
sujetos en rela cin a l ma trimonio que pretendiese contra er con
otra u otra s persona s exclusiva mente; p.ej., el impedimento de
pa rentesco a fecta exclusiva mente a quienes se encuentra n en el
vnculo y gra do de pa rentesco que la ley esta blece proh ibiendo
el ma trimonio entre s.
97. EFECTOS DE LOS IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES. -La
existencia de los impedimentos ma trimonia les opera funda men-
ta lmente en dos momentos distintos:
a ) ANTES DE LA CELEBRACIN DEL MATRIMONIO. Como ca usa de
oposicin a su celebra cin por pa rte de los legitima dos a opo-
nerse (en nuestro Cdigo Civil, a rts. 176 y 177), y, respecto de
cua lquier persona , como funda mento de la denuncia de su exis-
tencia a nte la a utorida d competente pa ra celebra r el ma trimonio
(a rts. 178 y 185).
b) DESPUS DE LA CELEBRACIN DEL MATRIMONIO CONTRADO.
Opera rn como ca usa de nulida d de la s nupcia s si se tra ta de
impedimentos dirimentes, o de la a plica cin de la s sa nciones
civiles o pena les en su ca so, de conformida d con lo esta blecido
en los a rts. 134 a 137 del Cd. Pena l.
En todos los supuestos, a dems, la existencia de impedi-
mentos es ca usa pa ra que el oficia l pblico o la a utorida d com-
petente pa ra celebra r el ma trimonio suspenda la celebra cin de
a cuerdo con lo dispuesto en el a rt. 195 del Cd. Civil.
98. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES. CONCEPTOS GENERALES.
El Cdigo Civil, de igua l modo queda ntes, la ley 2393, no h a ce
explcita mente la distincin entre impedimentos dirimentes e im-
pedientes. Sin emba rgo, esta distincin es procedente si a na li-
za mos los efectos que el propio Cdigo a tribuye a l ma trimonio
contra do con impedimentos: ora la sa ncin de inva lidez, si se
tra ta de a lguno de los enumera dos en el a rt. 166, ora la s sa ncio-
nes especfica s que sin a fecta r la va lidez del ma trimonio enun-
cia n los a rts. 171, 178, etctera .
A continua cin estudia remos los impedimentos dirimentes
en el orden que los enuncia el Cdigo Civil. En cua nto a los
efectos (a nula bilida d de la s nupcia s contra da s media ndo cua l-
106
quiera de ellos -a rts. 219 y 220, Cd. Civil-) reenvia mos a su
tra ta miento en el ca ptulo dedica do a l estudio de la nulida d del
ma trimonio.
99. CONSANGUINIDAD. - El inc. I
o
del a rt. 166 esta blece
que son impedimentos pa ra el ma trimonio la consa nguinida d en-
tre a scendientes y descendientes sin limita cin, y el inc. 2
o
es-
ta blece el impedimento entre h erma nos y medio h erma nos.
De ma nera que el impedimento a fecta dentro del pa rentesco
por consa nguinida d a la lnea recta en todos los gra dos, sin dis-
tincin entre a scendientes y descendientes, y en la lnea cola tera l
h a sta el segundo gra do que es en el que se encuentra n los h er-
ma nos y medio h erma nos entre s, o ma trimonia les o extra ma -
trimonia les.
Este impedimento, con ma yor o menor extensin, a pa rece
en toda s la s legisla ciones. Reconoce su funda mento en el de-
nomina do ta b del incesto que constituye uno de los pila res de
la forma cin de la fa milia monogmica y de lo que se deno-
mina la exoga mia .
100. AFINIDAD. - El inc. 4
o
del a rt. 166 esta tuye que son
impedimentos pa ra contra er ma trimonio la a finida d en lnea rec-
ta , en todos los gra dos. Es decir que comprende, sin limita cin,
a los a scendientes y descendientes de uno de los cnyuges res-
pecto del otro. En ca mbio, el impedimento de a finida d no a l-
ca nza a los pa rientes cola tera les (v.gr., los cua dos entre s).
Como se h a explica do a l estudia r el pa rentesco en nuestro
derech o positivo, el pa rentesco por a finida d no se extingue por
la disolucin del ma trimonio, trtese de la muerte de uno de los
cnyuges o del divorcio vincula r. S se extingue en ca so de
nulida d de! ma trimonio que lo h a bra constituido, por lo cua l
a ca ecida la decla ra cin de nulida d, na da impedir que uno de
los ex cnyuges del ma trimonio a nula do contra iga ma trimonio
con un a scendiente o descendiente del otro. En ca mbio, el
viudo o divorcia do vincula rmente no podr contra er ma trimonio
con los descendientes o a scendientes de quien fuera su cnyuge,
por cua nto pa ra estos ca sos, precisa mente, se prev el impedi-
mento que esta mos considera ndo.
101. ADOPCIN. - El impedimento deriva do de la a dop-
cin, fue incorpora do en la ley 13.252 de 1948, y luego pa s a
la ley 19.134 de 1971. Apa rece despus en el inc. 3
o
del a rt.
166 distinguindose el impedimento que deriva del vnculo crea -
do por la a dopcin plena de los vnculos deriva dos de la a dop-
cin simple.
Respecto de la a dopcin plena , como le confiere a l a dopta -
do una filia cin que sustituye a la de origen (a rt. 323, Cd. Civil,
ley 24.779) deben a plica rse respecto del a dopta do los mismos
impedimentos que los deriva dos de la consa nguinida d o la a fi-
nida d, como lo esta blece la pa rte I
a
del inc. 3
o
del a rt. 166 que
esta mos considera ndo.
En ca mbio, en referencia a la a dopcin simple, el impedi-
mento se limita legisla tiva mente, teniendo en cuenta que la
a dopcin simple slo esta blece vnculo entre a dopta nte y a dop-
ta do, pero no crea vnculo de pa rentesco entre a qul y la fa milia
de sa ngre del a dopta nte, sino a los efectos expresa mente deter-
mina dos por la ley (a rt. 329, Cd. Civil). Es por esto que, a l
legisla rse sobre los impedimentos, expresa mente se enumera n
la s persona s entre la s que no puede contra erse ma trimonio vli-
da mente, en ra zn de la a dopcin simple preexistente.
Es decir, no pueden contra er ma trimonio entre s el a dop-
ta nte y el a dopta do, el a dopta nte con un descendiente o con el
cnyuge del a dopta do, el a dopta do con el cnyuge del a dopta n-
te, los h ijos a doptivos de una misma persona entre s, y el a dop-
ta do con un h ijo del a dopta nte.
Se tra ta de un impedimento dirimente, ya que el a rt. 219
del Cd. Civil enumera entre los supuestos de nulida d a bsoluta ,
el ma trimonio que se contra jere media ndo ta l impedimento.
Pero el mismo a rt. 166, inc. 3
o
, en su pa rte ltima , sea la
que los impedimentos deriva dos de la a dopcin simple subsisti-
rn mientra s sta no sea a nula da o revoca da , con lo cua l la ley
23.515 se a pa rta del criterio que h a ba consa gra do el a rt. 28 de
108
la ley 19.134. Sin emba rgo, no h a prospera do el criterio a dmi-
tido por a lguna s legisla ciones extra njera s, como el Cdigo Civil
ita lia no de 1942, que si bien consa gra n los impedimentos pa ra
contra er ma trimonio resulta ntes de la a dopcin, su celebra cin,
p.ej., entre h erma nos a doptivos, no inva lida la s nupcia s sino que
extingue, ipso iure, el vnculo a doptivo.
102. EDAD. - El a rt. 166, inc. 5
o
, del Cd. Civil, dispone
que es impedimento pa ra contra er ma trimonio tener la mujer me-
nos de diecisis a os y el h ombre menos de diecioch o.
Origina lmente, la ley 2393, en el a rt. 9
o
, inc. 4
o
, dispuso
como eda des mnima s pa ra el ma trimonio, doce a os la mujer y
ca torce a os el va rn, eda des que fueron eleva da s por el a rt. 14
de la ley 14.394, a ca torce y diecisis a os, respectiva mente.
De ta l modo, la ley 23.515 vuelve a eleva r la eda d pa ra contra er
ma trimonio, respondiendo en este tema a la propuesta que se h i-
ciera en la discusin en pa rticula r del proyecto de ley, venido en
revisin de la Cma ra de Diputa dos de la Na cin. Se pretende,
a s, a segura r ma yor responsa bilida d pa ra el tra scendente a cto de
la vida que significa contra er ma trimonio.
Es importa nte tener en cuenta que, en esta norma , se tra ta
de la eda d mnima pa ra contra er ma trimonio vlida mente, lo
cua l no debe ser confundido con el impedimento impediente de-
riva do de la fa lta de a sentimiento que deben presta r los repre-
senta ntes lega les de los menores pa ra que stos contra iga n ma -
trimonio, cua ndo son ma yores de diecisis a os la mujer y de
diecioch o a os el h ombre (a rts. 168 y 169, Cd. Civil).
103. DISPENSA DEL IMPEDIMENTO DE EDAD. - En nuestra
ley de ma trimonio civil no se conoci la fa culta d de dispensa r
impedimentos ma trimonia les. Sin emba rgo, la ley 14.394 en su
a rt. 14, despus de eleva r la eda d mnima del va rn y la mujer
pa ra contra er ma trimonio, a utoriz a l juez a dispensa r de la eda d
en los supuestos del a rt. 132 del Cd. Pena l, o sea en los ca sos
de viola cin, estupro, ra pto o a buso desh onesto, a utoriza ndo la
celebra cin del ma trimonio, a unque la vctima fuera menor de
la eda d mnima requerida , con lo cua l se permita la excusa a b-
solutoria de la responsa bilida d pena l que reca e sobre el a utor de
esos delitos.
Con posteriorida d, la ley 18.444 ra tific la denomina da Con-
vencin de Nueva York de 1962, a proba da por la Asa mblea
Na ciona l de la s Na ciones Unida s con el voto fa vora ble de la
delega cin a rgentina , que esta blece que los Esta dos a dh erentes de-
bern prever los supuestos en que, por ca usa s justifica da s y el
inters de los contra yentes, se puede dispensa r el requisito de la
eda d mnima pa ra contra er ma trimonio.
Con la ley 23.515 se ma ntiene la institucin de la dispensa
del impedimento de eda d, pero con distinta a mplitud; a s, esta -
blece el a rt. 167 del Cd. Civil que podr contra erse ma trimonio
vlido en ca so de mujer menor de diecisis a os y h ombre menor
de diecioch o a os previa dispensa judicia l que se otorga r con
ca rcter excepciona l y slo si el inters de los menores lo exi-
giese, previa a udiencia persona l del juez con quienes pretenda n
ca sa rse y los pa dres o representa ntes lega les del que fuera menor.
Esta frmula genrica permite a l juez a precia r con a mplitud
cundo puede a utoriza r el ma trimonio.
Por un la do sea la remos que la s a eja s dispensa s, ba sa da s
en la excusa a bsolutoria de los delitos sexua les de que h a ba n
sido vctima s menores de eda d -l os ca sos del a rt. 132, Cd. Pe-
na l - no resisten la confronta cin con el significa do tico de la
institucin ma trimonia l. L a excusa a bsolutoria misma , tra s-
ciende como medio de obtener impunida d pa ra el delito, sin in-
teresa r la pervivencia del ma trimonio contra do. Y la dispensa
en ra zn del emba ra zo de la menor que ta mbin permita el a rt.
14 de la ley 14.394, constituira ta mbin un resa bio de tutela
-ma l entendida - del inters del h ijo por na cer, signa do por el
estigma de la ilegitimida d.
Por cierto que, de a cuerdo con la s circunsta ncia s, podr el
juez en un ca so concreto, dispensa r la eda d en esos supuestos.
Pero tendr que eva lua r, a nte todo, el inters de los menores. Y
en este sentido coincidimos en que el control de mrito h a de
ser suma mente prudente, pues es frecuente que los ma trimonios
celebra dos exclusiva mente pa ra justifica r socia lmente la ma ter-
nida d de la menor de eda d (la superch era del ca sa miento repa -
ra dor) fra ca sen irremedia blemente a no much o de contra dos.
Se h a sea la do que si fuera posible esta blecer una regla genera l,
debera ser justa mente que el emba ra zo no debe inducir a l juez
a da r la dispensa , pese a los perjuicios socia les en contra rio. Y,
con much a ms ra zn, puesto que la fa lta de ca sa miento de los
pa dres no a ca rrea r perjuicio a lguno a l nio por na cer, a pa rtir
de la equipa ra cin de filia ciones esta blecida s por la ley 23.264.
Debe priva r el criterio de que la dispensa de la eda d mnima
es excepciona l, como sea la el a rt. 167, y, por ende, el juez debe
pondera r detenida mente la ra zones expuesta s consciente de que
la ratio legis se endereza a no fa cilita r ma trimonios de quienes,
ca rentes a n de suficiente ma durez psicolgica , ta mpoco estn
en condiciones de consolida r una unin conyuga l con proyec-
cin de perma nencia y esta bilida d. Por eso, el a rt. 167 del Cd.
Civil quiere que el ma gistra do entreviste persona lmente a los
menores y a sus pa dres o representa ntes lega les, lo que resulta r
impera tivo, como norma de trmite de la dispensa .
104. LIGAMEN. - El impedimento de liga men est cons-
tituido por el ma trimonio a nterior mientra s subsista (a rt. 166,
inc. 6
o
, Cd. Civil). Su funda mento es obvio y su vigencia uni-
versa l en los sistema s jurdicos que slo a cepta n el ma trimonio
monogmico, independientemente de la disolubilida d del vncu-
lo por divorcio o de la indisolubilida d, en vida de a mbos cn-
yuges.
En nuestro derech o, a pa rtir de la vigencia de la reforma a l
Cdigo Civil por la ley 23.515, el ma trimonio se disuelve no
slo por la muerte de uno de los cnyuges, sino ta mbin por la
sentencia de divorcio vincula r (a rt. 213, inc. 3
o
). Adems, se
h a conserva do la h a bilida d nupcia l del cnyuge del decla ra do
a usente con presuncin de fa llecimiento, ma nteniendo entonces
vigencia lo dispuesto en el prr. I
o
del a rt. 31 de la ley 14.394
(conf. a rt. 213, inc. 2
o
).
ESTRUCTURA Y PRESUPUESTOS DEL ACTO JURDICO MATRIMONIAL 11 1
Sa lvo estos ca sos, y, por supuesto, el ca so en que un ma tri-
monio a nterior fuese decla ra do nulo (a rts. 219 y 220, Cd. Civil),
el vnculo ma trimonia l subsistente constituye impedimento diri-
mente pa ra la celebra cin de otro ma trimonio.
105. CRIMEN. - El a rt. 166, inc. 7
o
, del Cd. Civil esta -
blece que es impedimento pa ra el ma trimonio h a ber sido a utor,
cmplice o instiga dor del h omicidio doloso de uno de los cn-
yuges. L a reda ccin que sigue a la del sustituido a rt. 9
o
, inc.
6
o
, de la ley 2393, es poco feliz, pero a juicio de la doctrina
resulta incontesta ble que a lude a l ma trimonio que pretendiese
contra er el h omicida o cmplice del h omicida de uno de los cn-
yuges, con el suprstite. Debe tra ta rse de h omicidio doloso,
queda ndo por ta nto excluidos los ca sos de h omicidios culposos
o preterintenciona les, o los ca sos de inimputa bilida d previstos en
el a rt. 34 del Cd. Pena l, e incluso, como se h a sostenido, el
h omicidio oca siona do por exceso en'la legtima defensa .
No configura impedimento la mera tenta tiva de h omicidio,
que otra s legisla ciones contempla n junto a l delito consuma do.
Nuestra ley no exige que el h omicida h a ya cometido el de-
lito con la intencin de contra er ma trimonio con el suprstite,
como lo demuestra la supresin de esta exigencia que a pa reca
en el proyecto de ley de ma trimonio civil remitido por el Poder
Ejecutivo en 1888. Como entonces lo ma nifest el sena dor Ma -
nuel Derqui, "pensa mos que debe ba sta r el h ech o, con prescin-
dencia del mvil a que se h a ya obedecido, que no siempre se
podr consta ta r y que sera difcil esta blecer".
L a necesida d de que medie condena pena l es discutida en
nuestra doctrina , a unque preva lece el criterio de su necesida d,
puesto que sola mente de este modo podr h a ber queda do esta -
blecido que quien pretende contra er ma trimonio fue a utor, cm-
plice o instiga dor del h omicidio doloso de uno de los cnyuges.
L a norma que a na liza mos a lude exclusiva mente a l a utor,
cmplice o instiga dor de h omicidio doloso de uno de los cnyu-
ges. Podemos pregunta r si otros modos de coopera cin en el
delito queda n ta mbin comprendidos, a s, p.ej., el encubrimien-
112
to. Desde la perspectiva del derech o civil, y no rigiendo la ti-
picida d de la a ntijuridicida d forma l, que rige en el Cdigo Pena l,
entendemos que ta mbin el encubridor y los pa rtcipes necesa -
rios, en principio, esta ra n involucra dos en el impedimento en la
medida en que su coopera cin h a ya resulta do determina nte pa ra
la comisin del delito por pa rte de un tercero.
106. PRIVACIN PERMANENTE o TRANSITORIA DE LA RAZN.
El a rt. 9
o
, inc. 7
o
, de la ley 2393 esta bleca como impedimento
la locura . Evidentemente, se a luda a la demencia , pero, inme-
dia ta mente, se discuta la extensin que deba a tribuirse a l tr-
mino. L a cuestin se encerra ba en este interroga nte: la locura
a luda a la demencia decla ra da en juicio (a rt. 140, Cd. Civil),
o ta mbin a la demencia como h ech o, como priva cin momen-
tnea , circunsta ncia l o perma nente del discernimiento, a un sin
media r interdiccin judicia l por insa nia ?
Con sus ma tices la doctrina preva leciente y la jurispruden-
cia , entendieron que la ley de ma trimonio civil considera ba co-
mo supuesto de h ech o del impedimento la a liena cin menta l, y
no la interdiccin. Desde luego se a cord que, respecto del in-
terdicto, se presume el esta do perma nente de a liena cin menta l,
mientra s que en el ca so del insa no no interdicto esa a liena cin
es un h ech o que debe a credita rse.
Esto pla ntea un problema de ca rga de la prueba e incide,
a dems, en la considera cin de los interva los lcidos. Respecto
del interdicto h a de presumirse un esta do perma nente, h a bitua l,
de insa nia , y quien a lega ra que no obsta nte la interdiccin el
contra yente se h a lla lcido a l momento en que pretende contra er
el ma trimonio, debera proba rlo. Mientra s que si se tra ta de un
a liena do no interdicto, se presume que goza de discernimiento
suficiente y queda r a ca rgo de quien a legue la locura la prueba
del impedimento.
Esta s idea s h a n tra scendido cla ra mente a la letra del Cdigo
Civil, con la reforma de la ley 23.515. El a rt. 166, inc. 8
o
, enu-
mera entre los impedimentos la priva cin perma nente o tra nsi-
toria de la ra zn, por cua lquier ca usa que fuere.
Ntese que el trmino es ms a mplio que el de la ley 2393
que a luda exclusiva mente a la locura , esto es, enfermeda d men-
ta l, a liena cin del sujeto. Se comprenden a h ora , a dems, los
ca sos de priva cin tra nsitoria de la ra zn por cua lquier ca usa ,
como la provoca da por uso de estupefa cientes, intoxica cin
a lcoh lica , sugestin h ipntica , etctera .
En el contexto del derech o a nterior, a nte la litera lida d del
trmino locura, a lgn a utor consider que esos ca sos conlleva -
ra n a la inexistencia del ma trimonio, por a usencia de discerni-
miento y no por mero vicio de consentimiento. Con ra zn se
replic que, si a s fuese, sera ms gra ve el ma trimonio del ebrio,
que el ma trimonio del loco o demente, pues a l primero se lo
reputa ra inexistente, y a l segundo a fecta do ta n slo de nulida d
rela tiva .
En lo sucesivo, y por interpreta cin del a rt. 166, inc. 8
o
, debe
entenderse que el impedimento a fecta ta nto a l insa no interdicto
como a l no interdicto, y ta mbin a quien a l momento en que
pretende ca sa rse est priva do de la ra zn por ca usa s circunsta n-
cia les.
Desde este punto de vista , entendemos que los inh a bilita dos
judicia lmente por embria guez h a bitua l, uso de estupefa cientes,
disminucin de sus fa culta des o prodiga lida d, si bien en princi-
pio slo estn sujetos a cra tela a los efectos del otorga miento
de los a ctos pa trimonia les a los que se refiere el a rt. 152 bis del
Cd. Civil, sin que la inh a bilita cin como ta l les impida contra er
ma trimonio, lo cierto es que, segn el presupuesto que h a con-
ducido a la inh a bilita cin judicia l de estos sujetos, podrn que-
da r comprendidos en el impedimento deriva do de la priva cin
perma nente o tra nsitoria de la ra zn. Debe recorda rse que
no es la interdiccin por demencia la que funda este impedi-
mento.
107. SORDOMUDEZ. - El inc. 9
o
del a rt. 166 del Cd.
Civil enumera entre los impedimentos, la sordomudez, cua ndo
el contra yente a fecta do no sa be ma nifesta r su volunta d en forma
inequvoca por escrito o de otra ma nera .
8. Bossert - Za nnon.
114
Constituye un evidente error legisla tivo semeja nte previ-
sin, pues si una persona no sa be, o no puede, ma nifesta r su
volunta d en forma inequvoca , el a pa rente ma trimonio que se ce-
lebra se queda ra a lca nza do por la norma del a rt. 172, prr. 2,
del Cd. Civil. Dich o de otro modo, el pleno y libre consenti-
miento de los contra yentes a que este a rt. 172 se refiere, tra s-
ciende en uno de los presupuestos de existencia del ma trimonio.
Si no se h a expresa do o ma nifesta do el consentimiento, el ma -
trimonio se reputa r, pues, inexistente, y, por lo ta nto, no pro-
ducir efectos civiles, a unque la s pa rtes h ubiera n obra do de buena
fe. Por otro la do, si el sordomudo sa be expresa rse por escrito,
o de otro modo, su ma trimonio ser vlido, sa lvo que se proba re
que, a l contra erlo, esta ba priva do de ra zn de a cuerdo con lo
dispuesto en el inc. 8
o
del mismo a rt. 166.
As el pla nteo, la sordomudez a la que a lude este precepto
no constituye un impedimento en sentido propio, sino un ca so
que revela ra la imposibilida d de presta r el consentimiento que,
como ta l, conlleva a la inexistencia del ma trimonio. No era me-
nester entonces semeja nte previsin que queda comprendida en
el prr. I
o
del a rt. 172. Y, pa ra el ca so de los sordomudos que
estn a dems priva dos de ra zn, la disposicin del inc. 8
o
del a rt.
166 los comprende ta mbin.
108. IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES. - Deca mos a ntes que
el criterio que cla sifica a los impedimentos ma trimonia les en
dirimentes e impedientes, considera a estos ltimos como me-
ra mente proh ibitivos, en el sentido de que si el ma trimonio se
celebra no obsta nte media r a lguno de ta les impedimentos, el a cto
es vlido, a unque por h a ber sido irregula rmente celebra do con-
lleve sa nciones pa ra los contra yentes. En lo que sigue h emos
de considera r los ca sos que prev nuestra ley en este sentido.
109. CARENCIA DE ASENTIMIENTO DE LOS REPRESENTANTES
LEGALES. -Esta blece el a rt. 168 del Cd. Civil que los menores
de eda d, a unque estn ema ncipa dos por h a bilita cin de eda d, no
podrn ca sa rse entre s ni con otra persona , sin el a sentimiento
de sus pa dres o de a quel que ejerza la pa tria potesta d, o sin
el del tutor cua ndo ninguno de ellos la ejerce o, en su defecto,
sin el del juez.
Este a rtculo, a diferencia del a rt. 10 de la ley 2393, se re-
fiere en genera l a los menores de eda d, y no exclusiva mente a
los menores que h a n a lca nza do la eda d mnima pa ra ca sa rse: die-
cisis a os la mujer y diecioch o el va rn (a rt. 16_6, inc. 5
o
).
Desde luego que tra tndose de menores que no h ubiesen a lca n-
za do la eda d mnima , el a sentimiento de los pa dres o del tutor
slo podr ser da do si, a su vez, procede la dispensa judicia l del
impedimento que prev el a rt. 167. Si, en ca mbio, los menores
h a n a lca nza do ya la eda d mnima , podrn contra er ma trimonio
conta ndo con el a sentimiento del representa nte lega l, o, en su
defecto, con la a utoriza cin judicia l da da en el juicio de disenso.
Con buen criterio, el a rt. 168 del Cd. Civil a cla ra expre-
sa mente que el impedimento comprende a los menores de eda d,
a unque estn ema ncipa dos por h a bilita cin de eda d, ya que sta
no extingue la pa tria potesta d (conf. a rt. 306, inc. 4
o
, Cd. Civil).
L a h a bilita cin de eda d de menores que h ubieren cumplido die-
cioch o a os, supone otorga r a stos una ma yor ca pa cida d de
obra r en el mbito pa trimonia l, y de ningn modo implica una
a mplia cin del cita do a rt. 306, inc. 4
o
, del Cd. Civil. Si bien a l
h a bilita do se le a plica n los a rts. 134 y 135 del Cd. Civil en
punto a la s rela ciones pa trimonia les, no es procedente que se lo
repute h a bilita do pa ra todos los efectos de la vida civil.
Hemos dich o que se tra ta de un impedimento impediente.
Efectiva mente, nuestra ley no esta blece la sa ncin de nulida d pa ra
el ca so de que los menores, la mujer ma yor de diecisis a os
o el h ombre ma yor de diecioch o a os, pero menores de eda d, con-
tra jeren ma trimonio. Sin emba rgo, el a rt. 131, prr. 2
o
, del Cd.
Civil esta blece expresa mente la sa ncin que ca be a los menores
que h ubiesen contra do el ma trimonio no obsta nte la existencia
del impedimento, a l esta blecer que no tendrn h a sta los veintin
a os, la a dministra cin y disposicin de los bienes recibidos o
que recibieren a ttulo gra tuito, continua ndo respecto de ellos el
rgimen lega l vigente de los menores, sa lvo ulterior h a bilita cin.
116
MANUAL 0E DERECHO DE FAMIL IA
Esta disposicin permite inferir que el ma trimonio celebra -
do por los menores, a un sin el a sentimiento del representa nte
lega l, produce la ema ncipa cin, resolvindose de este modo la
discusin que suscita ra el a ntiguo texto del a rt. 131. Adems,
es evidente que la sa ncin, en ca so de que el ma trimonio se ce-
lebre sin el a sentimiento requerido, se limita a la priva cin de
la a dministra cin y disposicin de los bienes que los menores
h ubieren a dquirido u obtuviesen despus a ttulo gra tuito, no a s
respecto de los dems bienes que pudiesen logra r por otro ttulo.
Adems, esta sa ncin puede queda r sin efecto, en ca so de que
cumplidos los diecioch o a os (conf. a rt. 131, prr. 3
o
, Cd.
Civil), los menores fuesen h a bilita dos, en cuyo ca so, su ca pa ci-
da d en el mbito pa trimonia l slo experimenta r la s limita ciones
de los a rts. 134 y 135 del Cd. Civil.
110. MENORES DE EDAD EMANCIPADOS CUYO MATRIMONIO
SE HUBIESE DISUELTO EN LA MENOR EDAD. - El a rt. 133 del Cd.
Civil, texto dispuesto por la ley 23.515, si bien ma ntiene la so-
lucin del derech o a nterior en el sentido de que la ema ncipa cin
por ma trimonio es irrevoca ble y h a bilita a los ca sa dos pa ra todos
los a ctos de la vida civil - a excepcin de lo dipuesto en los a rts.
134 y 135-, a un cua ndo el ma trimonio se disuelva en su menor
eda d, a a de que, no obsta nte, "la nueva aptitud nupcial se ad-
quirir una vez alcanzada la mayora de edad".
Pa reciera que el legisla dor h a tenido en considera cin el
ca so en que los menores ema ncipa dos por ma trimonio se divor-
cia sen vincula rmente dura nte la minorida d, y, en ese ca so, les
impide contra er nuevo ma trimonio h a sta no h a ber a lca nza do la
ma yora de eda d.
Pa ra esa h iptesis la solucin de la ley tiende a evita r que
quienes siendo menores se ca sa ron y fra ca sa ron en la unin,
vuelva n a constituir un ma trimonio, pa ra el cua l pueden no esta r
ma duros a fectiva o psicolgica mente.
Sin emba rgo, la h iptesis del a rt. 133 no se circunscribe a
ese ca so -disolucin del ma trimonio por divorcio vincula r-, sino
que a ba rca implcita mente ta mbin el ca so en que el vnculo se
disolviese por muerte de uno de los cnyuges. Desde esta pers-
pectiva , la previsin pa rece excesiva , a unque considera mos que,
pese a lo esta blecido en la ley, siempre ca bra la dispensa judi-
cia l en los trminos del a rt. 167 del Cd. Civil.
111. DISENSO. - En el rgimen de la ley 2393, los pa -
dres de los menores de eda d no esta ba n obliga dos a funda r su
disenso con el ma trimonio del h ijo va rn menor de diecioch o
a os, o de la h ija mujer, menor de quince, y, tra tndose de me-
nores ma yores de esa s eda des respectiva mente, el disenso slo
poda funda rse en a lgunos de los supuestos previstos ta xa tiva -
mente por el a rt. 24 de a quella ley. En ca mbio, los dems re-
presenta ntes lega les (la ley 2393 se refera a tutores y cura dores)
deba n funda r siempre su oposicin, a unque respecto del pupilo
va rn menor de diecioch o a os, o mujer menor de quince, no
esta ba n sometidos a la ta xa tivida d de la s ca usa les del a rt. 24,
sino que poda n invoca r cua lquier motivo ra zona ble.
De toda s forma s, h ubo de coincidirse que si bien los pa dres
no esta ba n obliga dos a funda r su disenso, tra tndose de meno-
res de diecioch o a os el va rn, y quince la mujer, la oposicin
deba ser ra zona ble y no ba sta ra una nega tiva inca usa da que no
demostra se de qu modo el ma trimonio era inconveniente pa ra
a qullos.
El a rt. 169 del Cd. Civil, segn el texto dispuesto por la
ley 23.515, simplifica de a lgn modo el rgimen, esta bleciendo
la s ca usa les de disenso, comunes pa ra todos los representa ntes
lega les, quienes debern invoca rla s concreta mente a nte el juez,
en el ca so de h a ber nega do el a sentimiento pa ra el ma trimonio
de los menores. En este sentido el a rtculo que comenta mos se
refiere a la s siguientes ca usa s de disenso.
a ) LA EXISTENCIA DE ALGUNOS DE LOS IMPEDIMENTOS LEGALES.
Esta ca usa de nega tiva resulta obvia . Si cua lquiera de los me-
nores se encuentra respecto de la persona con quien pretende
contra er ma trimonio comprendido en a lguno de los impedimen-
tos lega les del a rt. 166, es ra zona ble deducir la oposicin (a rt.
118
176) y, en su ca so, funda r la nega tiva pa ra el ma trimonio que
pretende celebra rse.
b) LA INMADUREZ PSQUICA DEL MENOR QUE SOLICITA AUTORIZACIN
PARA CASARSE. L a previsin constituye un a cierto, pues el disen-
so de los pa dres o tutores, no necesa ria mente h a de funda rse en
circunsta ncia s a tribuida s a la persona que pretende ca sa rse con
el menor, sino que puede serlo en circunsta ncia s rela tiva s a l pro-
pio menor, como es la fa lta de su ma durez a fectiva .
c) LA ENFERMEDAD CONTAGIOSA O GRAVE DEFICIENCIA PSQUICA O
FSICA DE LA PERSONA QUE PRETENDE CASARSE CON EL MENOR. E n e s t e
ca so, se tienen en cuenta situa ciones que a ta en a l inters del
menor referentes a quien pretende contra er ma trimonio con l.
Trtese de enfermeda des conta giosa s o de gra ves deficiencia s
psquica s o fsica s, se a tiende a la inconveniencia de un ma tri-
monio que, en esta s condiciones, segura mente podra revertir en
gra ves perjuicios presentes y futuros pa ra el menor de eda d.
d) LA CONDUCTA DESORDENADA O INMORAL O LA FALTA DE MEDIOS
DE SUBSISTENCIA DE LA PERSONA QUE PRETENDE CASARSE CON EL MENOR.
L os pa dres o representa ntes lega les de los menores pueden in-
voca r como ca usa de la nega tiva a su a sentimiento la conducta
desordena da o inmora l de quien a spira ca sa rse con el menor,
a tribuyndole desa rreglos de cua lquier na tura leza , o, especfica -
mente, una conducta que es a tenta toria contra la tica media
dentro de lo que puede considera rse conducta inmora l.
Ta mbin, la nega tiva puede funda rse en la fa lta de medios
de subsistencia de la persona que desea ca sa rse con el menor,
pues significa un riesgo gra ve y cierto pa ra la esta bilida d y per-
ma nencia del vnculo ma trimonia l que se pretende constituir.
El juez debe decidir la s ca usa s de disenso en juicio suma -
rsimo o por la va procesa l ms breve que prevea la ley loca l
(a rt. 170, Cd. Civil). En este juicio suma rsimo, en el que los
menores solicita n la venia judicia l supletoria , los pa dres o repre-
senta ntes lega les del menor debern sea la r la s ca usa s de su ne-
ga tiva y, en su ca so, debern proba rla s.
El juez, a dems, a unque no lo diga la ley, est fa culta do
pa ra disponer toda s a quella s medida s conducentes a l escla reci-
miento de la s ca usa s invoca da s, ya que se tra ta de tutela r el in-
ters del menor. De ta l forma , podr ordena r eventua lmente un
exa men psicolgico del menor, si se h ubiera invoca do, p.ej., su
fa lta de ma durez psquica u ordena r una encuesta a mbienta l y
fa milia r en el h oga r de la persona que solicita ca sa rse con el
menor, si se a lega ra la conducta desordena da o inmora l, o re-
querir informes respecto de la s a ctivida des la bora les que dice
desa rrolla r quien pretende ca sa rse con el menor, si se h ubiere
invoca do que ca rece de medios de subsistencia .
112. FALTA DE APROBACIN DE LAS CUENTAS DE LA TUTE-
LA. - El a rt. 171 del Cd. Civil conserva el impedimento impe-
diente que esta bleca el a rt. 12 de la sustituida ley 2393, esta -
bleciendo el impedimento impediente deriva do de la fa lta de
a proba cin de la s cuenta s de la tutela . Sea la este a rtculo que
el tutor y sus descendientes no podrn contra er ma trimonio
con el menor o la menor que h a tenido o tuviere a qul ba jo su
gua rda , h a sta que a ca ba da la tutela , h a ya sido a proba da la cuenta
de su a dministra cin.
L a doctrina concuerda en que el impedimento se funda en
la necesida d de evita r que, pendientes la s cuenta s de la tutela ,
el tutor pudiere obtener media nte el ma trimonio una forma de
liquida rla s en condiciones, por lo menos, sospech osa s.
El impedimento comprende no slo a l tutor, sino ta mbin a
sus descendientes. El a rt. 12 de la ley 2393 se refera a los des-
cendientes ma trimonia les que estuviesen ba jo su potesta d. L a
doctrina coincidi en a firma r que la expresin -descendientes
que estn ba jo su potesta d- era un a rca smo conserva do del de-
rech o roma no, en que todos los descendientes, y no slo los h i-
jos, esta ba n sujetos a la potesta d del pater familias. Por ello es
que a la luz del sustituido a rt. 12 de la ley 2393, se reput que
el impedimento a fecta ba ta mbin a los nietos del tutor, si esta -
ba n, a su vez, ba jo su tutela (a rt. 390, Cd. Civil).
120
Con la reforma se elimina el a rca smo y se h a ce compren-
sivo el impedimento a l tutor y a sus descendientes, estn o no
ba jo su pa tria potesta d, o ba jo su tutela , mientra s la tutela no h a -
ya fenecido y h a ya n sido a proba da s la s cuenta s de su a dmi-
nistra cin.
L a sa ncin, en ca so de contra venirse la proh ibicin lega l,
consiste en la prdida del derech o a obtener la retribucin que
determina el a rt. 451 del Cd. Civil.
113. IMPEDIMENTOSEUGENSICOS. - Como ciencia , la eu-
genesia reconoce los a portes inicia les de Da rwin y sobre todo
de Mendel, que formul la s leyes sobre los meca nismos de la
h erencia (conocida s como leyes de Mendel). Se h a definido co-
mo "la ciencia que tiene por objeto el estudio de los fa ctores
que pueden mejora r o debilita r los ca ra cteres h eredita rios de la s
genera ciones futura s".
L a eugenesia h a venido a mostra r, biolgica mente, los re-
sulta dos perjudicia les a que conduce la procrea cin entre perso-
na s a fecta da s de cierta s enfermeda des tra nsmisibles: como la s
venrea s, la epilepsia , el sndrome de inmunodeficiencia a dqui-
rida (sida ), etc., e incluso, mostra ndo que ciertos h bitos como
el a lcoh olismo, el uso h a bitua l de na rcticos y otros, ta mbin se
tra nsmiten por la genera cin. Con ese punto de pa rtida , diver-
sa s legisla ciones incorpora ron los lla ma dos impedimentos euge-
nsicos para el matrimonio, cuya va lora cin por los fines que
persiguen, h a sido y es motivo de a rdua s controversia s.
En nuestra doctrina h a y a utores que h a n defendido vigoro-
sa mente el esta blecimiento de impedimentos eugensicos, enten-
diendo que stos reposa n en una ra zn tica que surge del fin
espiritua l y mora l del ma trimonio que obliga a los contra yentes,
entre s, y con respecto a los futuros h ijos, a no oculta r la s en-
fermeda des o a mostra rse indiferentes a nte ella s, a nteponien-
do su egosmo o su pa sin, a la proteccin que el ca sa miento
impone entre los cnyuges, y entre stos y los h ijos. Sin a cep-
ta r esta tesis extrema , en genera l se considera que la ley puede
proh ibir tempora lmente el ma trimonio entre quienes se encuen-
tra n a fecta dos por enfermeda des conta giosa s, porque el derech o
a contra er ma trimonio debe subordina rse a la obliga cin de evi-
ta r que su ejercicio a tente contra la conserva cin de la integrida d
fsica del otro cnyuge y de la prole.
114. DERECHO ARGENTINO. - En nuestro derech o positi-
vo se h a n conocido dos impedimentos eugensicos: el de lepra,
que introdujo la ley 11.359 (a rt. 17), y el de enfermedad venrea
en perodo de contagio, esta blecido en el a rt. 13 de la ley 12.331,
lla ma da de profila xis a ntivenrea . El primero fue deroga do por
el a rt. 4
o
de la ley 17.711.
El a rt. 17 de la ley 11.359 esta bleci que "queda proh ibido
el ma trimonio entre leprosos y el de una persona sa na con una
leprosa ". Pero con posteriorida d la ciencia mdica demostr
que la lepra no es enfermeda d h eredita ria y que es la menos con-
ta giosa de la s enfermeda des infecciosa s.
L a ley 17.711 derog el a rt. 17 de la ley 11.359, previa con-
sulta a la Secreta ra de Sa lud Pblica de la Na cin, que dicta -
min en el sentido de que la subsistencia del impedimento no
se justifica en el esta do a ctua l de los conocimientos cientficos
sobre la enfermeda d. Sin emba rgo, se h a sea la do que el im-
pedimento debi ma ntenerse pa ra los enfermos conta gia ntes (le-
pra -leproma tosa ; tuberculoide de brote a gudo de rea ccin lepro-
sa , etctera ).
En cua nto a l impedimento de enfermeda d venrea en pero-
do de conta gio, dispone el cita do a rt. 13 de la ley 12.331: "No
podrn contra er ma trimonio la s persona s a fecta da s de enferme-
da des venrea s en perodo de conta gio". Ta mbin esta bleci la
obliga torieda d del exa men mdico prenupcia l gra tuito pa ra los
va rones, sin perjuicio de disponer, con ca rcter genera l, que "la s
a utorida des sa nita ria s debern propicia r y fa cilita r la rea liza -
cin de exmenes mdicos prenupcia les", fa cultndose a los je-
fes de los servicios mdicos na ciona les y mdicos que la s a u-
torida des sa nita ria s determinen, pa ra expedirlos.
L a ley 16.668 de 1965 extendi la obliga torieda d del exa men
prenupcia l a la s mujeres (a rt. I
o
). El a rt. 2
o
, a su vez, esta blece:
122
"L os exmenes mdicos respectivos debern ser pra ctica dos por
los orga nismos dependientes del Ministerio de Asistencia So-
cia l y Sa lud Pblica de la Na cin, de la Municipa lida d de la Ca -
pita l Federa l y los servicios a sistencia les provincia les y munici-
pa les, en igua les condiciones que los pra ctica dos a la s persona s
del sexo ma sculino. En todos los ca sos los certifica dos debern
ser eleva dos a la pertinente a utorida d superior pa ra su visa cin
a ntes de ser exh ibidos en la s oficina s del Registro Civil".
115. SIDA. - E S interesa nte a punta r que dentro del con-
cepto a mplio que proporciona el a rt. 13 de la ley 12.331 de pro-
fila xis a ntivenrea , queda n comprendida s toda s la s enfermeda -
des venrea s o pa ra venerea s provoca da s por conta gio sexua l. L a
cuestin tiene especia l inters h oy, a propsito del sndrome de
inmunodeficiencia a dquirida (sida ), que puede considera rse en-
fermeda d de tra nsmisin sexua l. L a doctrina na ciona l, a l respec-
to, discrepa a cerca de si debe o no considerrselo comprendi-
do como impedimento pa ra el ma trimonio. Quienes lo a firma n,
h a cen una a plica cin litera l del cita do a rt. 13, en el entendimiento
de que el sida puede considera rse enfermeda d pa ra venrea cuya
tra nsmisin se produce, a unque no exclusiva mente, por va se-
xua l. Quienes lo niega n, a dvierten que a diferencia de la s en-
fermeda des venrea s clsica s, el sndrome de inmunodeficiencia
es, a ctua lmente, irreversible, lo que lleva ra a impedir definiti-
va mente el ma trimonio entre sus porta dores y una discrimina -
cin que, de todos modos, no evita r rela ciones sexua les y el
riesgo de conta gio. Propicia n de ta l modo que, sin perjuicio de
que los exmenes prenupcia les comprenda n los estudios tendien-
tes a determina r si los futuros contra yentes lo pa decen, no se
interprete que existe impedimento ma trimonia l y que, en ca m-
bio, se ilustre a decua da mente a a qullos a cerca de los riesgos
que a sumen ma nteniendo rela ciones sexua les, ta nto pa ra s, co-
mo pa ra la prole que pueda n engendra r.
En a lgunos encuentros cientficos se h a decla ra do que el
sida constituye impedimento en los trminos del a rt. 13 de la ley
12.331. As, por ejemplo, en la s I Jorna da s de Derech o de Fa -
milia (Morn, 1989) se propici interpreta r que "siendo el sida
una enfermeda d de tra nsmisin sexua l resulta n a plica bles el a rt.
13 de la ley 12.331, a rt. I
o
de la ley 16.668 y a rt. 187, inc. 4
o
,
del Cd. Civil". Simila r tempera mento a dopt la XI Conferen-
cia Na ciona l de Aboga dos (Sa n Ca rlos de Ba riloch e, 1989).
L a ley na ciona l 23.798 -conocida como ley del sida -, a de-
ms de decla ra r la necesida d de progra ma s de luch a contra el
sndrome de inmunodeficiencia a dquirida , esta blece ciertos prin-
cipios interpreta tivos genera les de sus disposiciones, teniendo en
cuenta que, en ningn ca so, puede a fecta r la dignida d de la per-
sona , producir cua lquier efecto de ma rgina cin, estigma tiza cin,
degra da cin o h umilla cin, incursiona r en el mbito de la pri-
va cida d de la s persona s, o individua liza r a la s persona s por me-
dio de fich a s, registros o a lma cena miento de da tos, los que, en
ca so de ser necesa rios, debern lleva rse en forma codifica da (a rt.
2
o
). L a ley h a sido regla menta da por decr. 1244/91.
Sobre la ba se de estos principios progra mticos de la ley
23.798, debemos pregunta rnos si sostener que el sida constituye
un impedimento ma trimonia l no implica una discrimina cin que
ma rgina de la lega lida d a quienes pretenden ca sa rse, condenn-
dolos, sin remedio definitiva mente, a ma ntener rela ciones extra -
ma trimonia les sin beneficio propio y sin constituir, ta mpoco, un
medio idneo pa ra la a sistencia y tra ta miento del ma l. El tema
est a ctua lmente en el ta pete de la s discusiones y existen co-
rrientes de opinin que entienden que la ley debera reforma rse,
limitndose a exigir a quienes pretenden ca sa rse que a crediten
h a ber ma ntenido entrevista s de informa cin y orienta cin res-
pecto del sida en a lguno de los centros mdicos oficia les espe-
cia liza dos, y a cerca de la conveniencia de deteccin del virus
HIV en la bora torios pblicos o priva dos, a opcin de los contra -
yentes.
116. CARCTER DEL IMPEDIMENTO DE ENFERMEDAD VE-
NREA EN PERODO DE CONTAGIO. - Se tra ta , a nuestro juicio, de
un impedimento impediente. L a s leyes 12.331 y 16.668 no h a n
esta blecido sa ncin a lguna pa ra el ca so de que el ma trimonio se
124
celebre entre persona s a fecta da s de enfermeda d venrea conta -
giosa . Y a qu se reproduce la discusin sobre el a lca nce de los
impedimentos mera mente proh ibitivos, en que no se dispone
sa ncin a lguna pa ra el ca so en que la s nupcia s se contra iga n.
Admitido el principio de la especia lida d en el rgimen de nuli-
da des ma trimonia les, y la ina plica bilida d del a rt. 18 del Cd. Ci-
vil, debe concluirse que el ma trimonio es vlido, sin perjuicio
de la responsa bilida d a dministra tiva del oficia l pblico, y la s
sa nciones esta blecida s por el a rt. 16 de la ley 12.331 y el a rt. 3
o
de la ley 16.668.
En nuestra jurisprudencia se registra n dos ca sos en que se
decla r la nulida d de ma trimonios celebra dos media ndo impedi-
mento de lepra que, por extensin de a rgumentos (a nte el texto
del h oy deroga do a rt. 17, ley 11.359), podra n juzga rse a plica -
bles a l supuesto del a rt. 13 de la ley 12.331. En ca mbio, la Su-
prema Corte de Tucumn se pronunci en un ca so en que la ma -
yora del tribuna l entendi no proba da la enfermeda d conta giosa
en el momento de la celebra cin del ma trimonio, rech a za ndo la
a ccin de nulida d.
117. PROHIBICIONES DE CARCTER ADMINISTRATIVO. - Ms
a ll de lo esta blecido en el Cdigo Civil y otra s leyes susta nti-
va s, existen proh ibiciones de orden a dministra tivo, rela tiva s a la
celebra cin del ma trimonio, que no tra scienden estricta mente
como impedimentos pa ra el derech o civil. Ta l el ca so de los
milita res que, pa ra contra er ma trimonio, requieren la previa a u-
toriza cin de sus superiores, y si lo celebra ra n sin obtenerla ,
pueden ser pa sibles de sa nciones (a rt. 348 del regla mento pa ra
la justicia milita r). Otro ta nto ocurre respecto de los funcio-
na rios del servicio exterior de la Na cin que estn obliga dos a
solicita r a utoriza cin del Ministerio de Rela ciones Exteriores y
Culto, pa ra contra er ma trimonio (a rt. 16, inc. h, ley 19.300).
Pero esta s proh ibiciones integra n el derech o a dministra tivo dis-
ciplina rio y no configura n impedimentos pa ra la celebra cin del
ma trimonio, por lo cua l el oficia l del Registro no podr nega rse
a h a cerlo.
B) CEL EBRACIN DEL MATRIMONIO
1) OPOSICIN A LA CEL EBRACIN
118. CONCEPTO. - Hemos dich o ya que los impedimen-
tos opera n como ca usa de oposicin a la celebra cin del ma tri-
monio. De esta ma teria se ocupa n los a rts. 176 a 185 del Cd.
Civil que siguen en lnea s genera les la s disposiciones que, a ntes,
h a ba esta blecido la ley de ma trimonio civil (a rts. 20 a 35).
Segn el a rt. 176 del Cd. Civil, slo pueden a lega rse como
motivo de oposicin los impedimentos esta blecidos por ley.
Aa de esta norma que la oposicin que no se funda re en la exis-
tencia de a lgunos de esos impedimentos, ser rech a za da sin ms
trmite. Si a s no fuese, la rea liza cin de la s nupcia s queda ra
libra da a a lega ciones a rbitra ria s destina da s a dificulta r el ma tri-
monio, lo que es ina dmisible.
119. OPOSICIN Y DENUNCIA DE IMPEDIMENTOS. -Debe dis-
tinguirse entre la oposicin a la celebra cin del ma trimonio pro-
pia mente dich a , y la denuncia de impedimentos. El a rt. 177 del
Cd. Civil enumera quines tienen derech o a deducir oposicin
a la celebra cin del ma trimonio en ra zn de impedimentos. De
este modo y a tra vs de esta enumera cin, puede sostenerse que
tienen un inters legtimo en deducir oposicin, el cnyuge de
la persona que quiere contra er otro ma trimonio, los a scendientes,
descendientes y h erma nos de cua lquiera de los futuros esposos,
el a dopta nte y el a dopta do en la a dopcin simple, los tutores o
cura dores, y, en todo ca so, el Ministerio Pblico que deber dedu-
cir oposicin cua ndo tenga conocimiento de esos impedimentos.
Pero la denuncia de impedimentos est a bierta a toda per-
sona que, a un ca reciendo de inters legtimo pa ra deducir opo-
sicin, tenga conocimiento de impedimentos entre quienes pre-
tenden ca sa rse.
L a diferencia funda menta l reside en que, mientra s quienes
estn legitima dos pa ra oponerse (a rt. 177) h a n de ser pa rte en el
trmite de la oposicin, el denuncia nte se limita a poner en co-
nocimiento el impedimento a efectos de que el Ministerio Pbli-
co deduzca , en su ca so, la oposicin (conf. a rt. 185).
120. TIEMPO DE LA OPOSICIN. - L a oposicin a la cele-
bra cin del ma trimonio, por cua lquiera de los legitima dos pa ra
promoverla , exige su presenta cin a nte la a utorida d competente
pa ra celebra rlo (a rt. 179), que h a bitua lmente h a de ser el oficia l
pblico enca rga do del Registro Civil.
L gica mente, desde que la ley 2681 suprimi la publicida d
previa a l ma trimonio (consistente en la exh ibicin del a cta de
diligencia s previa s -a rt. 18, ley 23 93 - en la puerta de los regis-
tros civiles correspondientes a los domicilios de a mbos contra -
yentes), en la prctica puede resulta r difcil, si no imposible,
esta blecer a nte qu funciona rio debe deducirse la oposicin.
Esto, entre otra s cosa s, h a torna do excepciona l el trmite de opo-
sicin, e incluso, en nuestros repertorios jurisprudencia les, no
se registra n precedentes de a lgn ca so en que h a ya debido re-
solverse judicia lmente la oposicin ba sa da en impedimentos ma -
trimonia les no reconocidos por los contra yentes.
Desde luego, que toda oposicin debe deducirse a ntes de la
celebra cin del ma trimonio, o a lo sumo h a sta el momento en
que se celebra el ma trimonio (a rt. 180). No puede deducirse
oposicin a ntes que quienes pretenden ca sa rse h a ya n compa re-
cido a nte el oficia l pblico, media nte la solicitud que prev el
a rt. 186, pues obvia mente, a ntes de esa diligencia , no existe in-
tencin cierta , exterioriza da , de celebra r ma trimonio, ni despus
que el ma trimonio se h ubiere celebra do, pues en ese supuesto
slo ca bra , de proceder, la a ccin de nulida d de ma trimonio
(a rts. 219 y 220).
121. TRMITE DE LA OPOSICIN. - El a rt. 181 a utoriza a
que la oposicin se h a ga verba lmente o por escrito. Quien la
deduce tendr que denuncia r sus da tos persona les, es decir, el
nombre, a pellido, eda d, esta do de fa milia , profesin y vnculo
que tiene con el contra yente que est a fecta do del impedimento.
Deber ta mbin obvia mente sea la r en qu impedimento funda su
oposicin y los motivos que tiene pa ra considera r su existencia .
Si el oponente tiene documentos que prueba n la existencia
del impedimento, debe presenta rlos a nte el oficia l pblico que
celebra ra el ma trimonio. Si no tiene los documentos pero po-
see referencia s del luga r en que ellos se encuentra n, deber brin-
da r los da tos necesa rios pa ra producir la prueba del impedimento.
As, p.ej., si la oposicin se funda en el vnculo de pa rentesco
existente entre los que pretenden contra er ma trimonio o en el
ma trimonio a nterior no disuelto de a lguno de los contra yentes,
corresponder que presente a nte el oficia l pblico enca rga do del
Registro Civil, los ttulos de esta do, es decir, los certifica dos de
na cimiento, o los certifica dos de ma trimonio, etc., segn corres-
ponda . Si no los tuviese en su poder, podr h a cer mencin del
Registro Civil en el cua l esos na cimientos o el ma trimonio a n-
terior se inscribieron, a los efectos de que, a tra vs de la Direc-
cin Genera l del Registro Civil, se expida n certifica ciones pa ra
conocimiento del oficia l pblico a nte el cua l se est rea liza ndo
la oposicin.
En ca so de que se tra ta se de una oposicin h ech a verba l-
mente y no por escrito, el oficia l pblico debe leva nta r un a cta
circunsta ncia da que firma r con el oponente o con quien firme
a su ruego pa ra el ca so de que ste no supiese o no pudiera fir-
ma r. Cua ndo se deduce por escrito, la oposicin se tra nscribe
en el libro de a cta s con la s misma s forma lida des. De confor-
mida d con lo que resulta del a rt. 5
o
del decr. ley 8204/63, toda
oposicin debe consta r en un libro complementa rio de a cta s, sea
que el a cta la la bre el oficia l pblico a nte la oposicin deducida
verba lmente, sea que se tra nscriba el escrito presenta do por opo-
nente con los reca udos que esta blece el a rt. 181 del Cd. Civil.
122. SUSTANCIACIN DE LA OPOSICIN. - Deducida la opo-
sicin por pa rte interesa da , el oficia l pblico debe poner en co-
nocimiento de ella a quienes pretenden contra er ma trimonio.
Se tra ta de un procedimiento de na tura leza a dministra tiva en el
cua l el oficia l pblico oir a quienes pretenden contra er ma tri-
monio, sea que reconozca n o que desconozca n el impedimento
que se h a a lega do pa ra celebra r vlida mente el ma trimonio. El
a rt. 182 del Cd. Civil exige, pues, que el oficia l pblico d tra sla do
de la oposicin, y si a lguno de los contra yentes, o a mbos, a dmi-
tiesen la existencia del impedimento lega l, el oficia l pblico lo
h a r consta r en el a cta , y se a bstendr de celebra r el ma trimonio.
El a rt. 182 que comenta mos, no esta blece pla zos ni forma s
de notifica cin de este tra sla do, a unque se coincide en que el
oficia l pblico debe h a cer conocer la oposicin en el trmino
ms breve que le sea posible. Si no pudiese pra ctica r la notifi-
ca cin, sta se h a r cua ndo quienes pretenden ca sa rse, concu-
rra n a l Registro Civil pa ra celebra r el ma trimonio.
Puede suceder que quienes desea n contra er ma trimonio no
reconozca n la existencia del impedimento; es decir, que a l con-
testa r el tra sla do controvierta n la existencia del impedimento y
pretenda n, no obsta nte, celebra r su ma trimonio. En este ca so,
el oficia l pblico del Registro Civil debe limita rse a toma r la
decla ra cin de los que pretenden contra er el ma trimonio, o re-
cibir la presenta cin escrita que stos h iciesen a nte su oficina
dentro de los tres da s siguientes a l de la notifica cin (a rt. 183)
y la bra r un a cta , remitindola a l juez competente, con copia a u-
toriza da de todo lo a ctua do con los documentos presenta dos,
suspendiendo la celebra cin del ma trimonio.
A pa rtir de ese momento, el trmite de la oposicin deja de
ser de na tura leza a dministra tiva y se tra nsforma en un proceso
jurisdicciona l que debe cumplirse por el procedimiento ms bre-
ve que prevea la ley loca l segn lo esta blece el prr. 2
o
del a rt.
183. En la Ca pita l Federa l, entendemos que ser de a plica cin
el procedimiento previsto en los a rts. 774 y 775 del Cd. Pro-
cesa l, de modo que la oposicin -trtese de la oposicin pa ra
contra er ma trimonio o del juicio de disenso- tra mita r en juicio
verba l, a ctua do y mera mente informa tivo, con la intervencin
del Ministerio Pblico.
L a resolucin del juez ser a pela ble dentro del quinto da y
el tribuna l de a lza da debe pronuncia rse sin susta ncia cin a lguna ,
dentro de los diez da s.
Mientra s se susta ncia la oposicin a nte el juez competente
-que h a de ser el del luga r en que el ma trimonio pretende rea li-
za rse-, el oficia l pblico no debe celebra r el ma trimonio. Dicta da
la sentencia que, en su ca so, desestime la oposicin deducida , y
pa sa da a qulla en a utorida d de cosa juzga da , el ma trimonio
podr tener luga r deja ndo consta ncia el oficia l a l ma rgen del a cta
de ma trimonio de la pa rte dispositiva de la sentencia (a rt. 184,
Cd. Civil).
123. TRMITE DE LA DENUNCIA DE IMPEDIMENTOS. - Ha sta
a qu, h emos explica do el trmite correspondiente a la oposicin,
formula da por a lguna de la s persona s a quienes la ley reconoce
inters legtimo en oponerse.
Si otra s persona s pusiesen en conocimiento del oficia l p-
blico la existencia de impedimentos, se tra ta , como ya vimos, de
una mera denuncia . En este ca so, el oficia l pblico se limita a
remitir la denuncia a l juez, quien da r vista a l ministerio fisca l.
ste, dentro de los tres da s, deducir la oposicin o considera r
que la denuncia es infunda da .
En ningn ca so el denuncia nte es pa rte en el trmite, a di-
ferencia de lo que sucede en la oposicin. El trmite est pre-
visto en el a rt. 185 del Cd. Civil.
2) DIL IGENCIAS PREVIAS A L A CEL EBRACIN
124. CONCEPTO. - Sa bemos que el ma trimonio, como
a cto jurdico, se constituye por el consentimiento de los contra -
yentes, expresa do persona lmente por stos, a nte la a utorida d
competente pa ra celebra r el ma trimonio (a rt. 172, Cd. Civil).
De ta l suerte, es importa nte el control de lega lida d que corres-
ponde rea liza r a l oficia l pblico, media nte diligencia s pra ctica -
da s en un procedimiento previo de na tura leza a dministra tiva en
el cua l el funciona rio se cerciora de la identida d de los futuros
contra yentes, su intencin de contra er ma trimonio, su a ptitud
nupcia l, etctera .
125. SUPRESIN DE LA PUBLICIDAD PREVIA. - L a ley 2393,
de ma trimonio civil, a dems de la s diligencia s previa s, esta ble-
ci un rgimen de publicida d a nterior a l ma trimonio, en los a rts.
22 a 25, ba sa do en la exh ibicin pblica del a cta de diligencia s
previa s en la puerta exterior del Registro Civil a l que los futuros
contra yentes h a ba n compa recido.
Dich a s norma s fueron deroga da s por la ley 2681 de noviem-
bre de 1889, con lo cua l no tuvieron vigencia , ya que ta nto la
ley de ma trimonio civil, como sta , entra ron a regir simult-
nea mente el I
o
de diciembre de a quel a o.
L a publicida d que prevea n los a rts. 22 a 25 de la ley 2393
deriva del derech o ca nnico. L a s lla ma da s procla ma s ma trimo-
nia les que dispuso el Concilio de Trento pa ra evita r los ma -
trimonios cla ndestinos, h a n tenido tra diciona lmente por objeto
poner en conocimiento de los feligreses, en la pa rroquia , la in-
tencin de ca sa rse ma nifesta da por la s persona s, pa ra que cua l-
quiera que tuviese conocimiento de impedimentos pueda h a cerlos
sa ber y evita r la celebra cin de un ma trimonio proh ibido.
Sin emba rgo, la deroga cin de los a rts. 22 a 25 de la ley
2393 fue justifica da en ra zn de la esca sa funcin que la publi-
cida d cumple en los h ech os -circunsta ncia ta mbin a punta da en
la doctrina extra njera - ya que obvia mente, no es obliga torio con-
currir a los registros civiles a entera rse de la s procla ma s o pu-
blica ciones, como es obliga cin religiosa de los fieles concurrir
a la s pa rroquia s. Pero se coincide ta mbin en que la a usencia
de toda publicida d previa dificulta la posibilida d de denuncia r
impedimentos o rea liza r la oposicin a i futuro ma trimonio.
De a h que ta nto el Proyecto de 1936, como el Anteproyecto
de 1954, propusieren retorna r a l rgimen de publicida d previa a
la celebra cin del ma trimonio. Debe sea la rse a dems, que en
virtud de la ra tifica cin de la Convencin de Nueva York de 1962,
opera da por ley 18.444, nuestro pa s debera prever en su dere-
ch o interno norma s especfica s a l respecto. El a rt. I
o
de la ci-
ta da Convencin dispone que "no podr contra erse lega lmente
ma trimonio, sin el pleno y libre consentimiento de a mbos con-
tra yentes, expresa dos por stos en persona , despus de la debida
publicida d".
L a ley 23.515, sin emba rgo, no h a orga niza do una publici-
da d previa a la celebra cin del ma trimonio, limitndose a repro-
ducir, en lo susta ncia l, la s norma s que en la ley 2393 se esta ble-
ca n como diligencia s previa s a la celebra cin del ma trimonio.
126. TRMITE DE LAS DILIGENCIAS PREVIAS. - Pa ra permi-
tir que el oficia l pblico del Registro Civil pueda rea liza r el de-
bido control de lega lida d del ma trimonio que pretenden celebra r
los interesa dos, los a rts. 186 y 187 del Cd. Civil exigen que
stos presenten una solicitud a nte el oficia l pblico enca rga do
del Registro Civil correspondiente a l domicilio de cua lquiera de
los futuros contra yentes, que debe contener sus da tos persona les
y de filia cin y, en su ca so, referir la existencia de un vnculo
ma trimonia l a nterior disuelto o a nula do. El a rt. 186 requiere
la denuncia de nombres, a pellidos y nmeros de documentos de
identida d, si los tuvieren, la eda d, la na ciona lida d, el domicilio,
y el luga r de na cimiento de ca da uno de los que pretenden ca -
sa rse, su profesin, los nombres y a pellidos de sus pa dres, su na -
ciona lida d, los nmeros de sus documentos de identida d, su
profesin y su domicilio. Si cua lquiera de los contra yentes, o
a mbos, h a n esta do ca sa dos a ntes, deben a porta r el nombre y a pe-
llido de su a nterior cnyuge, el luga r del ca sa miento y la ca usa
de la disolucin del ma trimonio.
El a rt. 187, en pa rticula r, impone la a credita cin de la a p-
titud nupcia l en s misma , ma ntenindose la exigencia de dos
testigos de conocimiento de quienes quieren ca sa rse, que decla -
ren sobre su identida d y su a ptitud nupcia l. Adems, exige la
presenta cin de los certifica dos prenupcia les de a mbos contra -
yentes, de conformida d con lo dispuesto en los a rts. 13 y I
o
de
la s leyes 12.331 y 16.668, respectiva mente.
En lo rela tivo a la a ptitud nupcia l en s misma , el inc. I
o
del
a rt. 187 prev que, en ca so de que a lguno de los contra yentes
h ubiese esta do a ntes ca sa do, a compa e copia lega liza da de la
sentencia que a nul o disolvi el ma trimonio a nterior, o que de-
132
cla r el presunto fa llecimiento de su a nterior cnyuge. Pa ra el
ca so del contra yente viudo, se requiere que a compa e el certi-
fica do de defuncin del cnyuge.
El inc. 2
o
de este mismo a rt. 187 a lude a l a sentimiento de
los representa ntes lega les de los menores, que puede ser da do en
el mismo a cto o resulta r de una decla ra cin a utntica , da da con
a nteriorida d, en cuyo ca so debe a compa a rse el respectivo ins-
trumento (conf., a dems, a rt. 189).
Con esta presenta cin y sa tisfech os los reca udos que esta -
blecen los a rts. 186 y 187 del Cd. Civil, queda n completa da s
la s diligencia s previa s, pues media nte el a porte de estos elemen-
tos, el oficia l pblico enca rga do del Registro Civil esta r en
condiciones de eva lua r la a ptitud nupcia l de quienes desea ren con-
tra er ma trimonio. A pa rtir del momento en que los que preten-
den ca sa rse se h a n presenta do a nte el oficia l pblico enca rga do
del Registro Civil munidos de la solicitud que prev el a rt. 186,
puede suscita rse la oposicin a l ma trimonio, por cua lquiera de
la s persona s que tienen inters legtimo, o, en su ca so, la denun-
cia de impedimentos.
El oficia l pblico, persua dido de que no existen impedimen-
tos ma trimonia les y que quienes pretenden ca sa rse son h biles,
celebra r el ma trimonio si no h a existido oposicin o denuncia ,
o, en su ca so, si el juez desestima re la oposicin o el Ministerio
Pblico no dedujere oposicin tra s la denuncia de impedimentos.
3) L A CEL EBRACIN
127. FORMA ORDINARIA. - Norma lmente el ma trimonio
debe celebra rse en la oficina del oficia l pblico enca rga do del
Registro Civil, pblica mente, con la presencia de dos testigos.
Esto es lo que esta blece el a rt. 188 del Cd. Civil, reproduciendo
susta ncia lmente la forma civil que orga niz la ley 2393. Pero
si a lguno de los contra yentes estuviere imposibilita do de concu-
rrir a la oficina , el ma trimonio puede celebra rse en el domicilio
del impedido o en su residencia a ctua l, a nte cua tro testigos. L a
norma conserva esta exigencia del mismo modo que lo esta ble-
ca el a rt. 38 de la ley 2393, siendo en rea lida d excesiva , pues
la publicida d y lega lida d del a cto queda n preserva dos ta mbin
con la intervencin de slo dos testigos.
L os testigos del a cto no necesa ria mente h a n de ser los de
conocimiento, que deben decla ra r sobre la identida d y a ptitud
nupcia l de los que pretenden contra er ma trimonio (a rt. 187, inc. 3
o
,
Cd. Civil). Sin emba rgo, como en la prctica el ma trimonio
se celebra en un a cto nico, suelen ser la s misma s persona s que,
a dems, son los testigos de la celebra cin.
L a intervencin constitutiva del oficia l pblico en la cele-
bra cin del ma trimonio, exige que ste lea a los contra yentes los
a rts. 198 a 200 de la ley -que a luden a los deberes y derech os per-
sona les de los cnyuges-, que reciba de ellos el consentimiento
en forma sucesiva ("uno despus del otro" -a rt. 188, prr. 3
o
-)
y que decla re, en nombre de la ley, que queda n unidos en ma -
trimonio. El a cta de ma trimonio debe deja r consta ncia de estos
reca udos, como lo dispone el a rt. 191, inc. 7
o
, del Cd. Civil.
Si uno o a mbos contra yentes ignora sen el idioma na ciona l,
debern ser a sistidos por un tra ductor pblico ma tricula do y, si
no lo h ubiere, por un intrprete de reconocida idoneida d, deja n-
do en estos ca sos debida consta ncia de la inscripcin. As lo
dispone el a rt. 190 del Cd. Civil, reproduciendo lo que dispona
el a rt. 51 del decr. ley 8204/63, que h a queda do, a su vez, ex-
presa mente deroga do.
128. ACTA DE MATRIMONIO. - El a cta que la bra el oficia l
pblico enca rga do del Registro Civil en oca sin de celebra rse el
ma trimonio, debe contener la s enuncia ciones que prev el a rt.
191 del Cd. Civil; es decir, la fech a en que el a cto tiene luga r;
el nombre y a pellido, eda d, nmeros de documentos de identida d
si los tuvieren, na ciona lida d, profesin, domicilio y luga r de na -
cimiento de los compa recientes; el nombre y a pellido, nmeros de
documentos de identida d, na ciona lida d, profesin y domicilio
de sus respectivos pa dres, si fueren conocidos; el nombre y a pe-
llido del cnyuge a nterior, cua ndo a lguno de los cnyuges h a ya
esta do ya ca sa do; el a sentimiento de los pa dres o tutores, o el
supletorio del juez en los ca sos en que es requerido; la mencin
de si h ubo oposicin y su rech a zo; la decla ra cin de los contra -
yentes de que se toma n por esposos, y la h ech a por el oficia l
pblico de que queda n unidos en nombre de la ley; el nombre
y a pellido, eda d, nmeros de documentos de identida d, si lo tu-
vieren, esta do de fa milia y profesin y domicilio de los testigos
del a cto.
El a cta debe ser reda cta da y firma da inmedia ta mente por
todos los que intervienen en el a cto o por los que lo h a ga n a
ruego de los que no supieren o no pudieren firma r (a rt. 192).
Deber deja rse consta ncia por el oficia l pblico si, en su
ca so, los contra yentes que ignora n el idioma na ciona l fueron
a sistidos por tra ductor o intrprete (a rt. 190).
El jefe de la oficina del Registro Civil debe da r ta mbin a
los esposos copia del a cta de ma trimonio. Esta copia se expide
en pa pel comn y ta nto ella como toda s la s a ctua ciones, que no
tributa n impuesto de sellos, sern gra tuita s sin que el funciona -
rio pueda cobra r emolumento a lguno (a rt. 194, Cd. Civil).
129. CELEBRACIN RELIGIOSA DEL MATRIMONIO. - L a ley
2393 ya prevea que el oficia l pblico no puede oponerse a que
los esposos, despus de presta r su consentimiento, h a ga n bende-
cir su unin en el mismo a cto por un ministro de su culto (a rt. 39
in fine). Esta misma previsin est contenida , a h ora , en el a rt.
188, prr. ltimo, del Cd. Civil, de suerte que los contra yentes
pueden inmedia ta mente despus de presta r su consentimiento,
rea liza r en la misma oficina la ceremonia religiosa que corres-
ponde a l culto que profesa n.
Sin emba rgo, la prctica h a demostra do que los a ctos reli-
giosos se lleva n a ca bo en los templos respectivos, con poste-
riorida d. De todos modos, la ley preserva la liberta d de cultos
ga ra ntiza da por la Constitucin na ciona l, que no queda empa a -
da por la sujecin a la s norma s civiles que a ta en a l ma trimonio
como a cto jurdico, independiente del sentido religioso o del va -
lor sa cra menta l que tiene pa ra los creyentes.
130. CELEBRACIN DEL MATRIMONIO EN PELIGRO DE MUER-
TE.-El a rt. 196 del Cd. Civil tiene en cuenta el ca so en que
a lguno de los contra yentes se h a lla se en peligro de muerte y de-
sea se celebra r el ma trimonio a nte la eventua lida d, inminente, de
fa llecer.
Pa ra esta h iptesis excepciona l se a utoriza a l oficia l pblico
a celebra r el ma trimonio con prescindencia de toda s o a lguna s
de la s forma lida des que deben precederle, si se justifica con el
certifica do de un mdico, o con la decla ra cin de dos vecinos
donde no h ubiere mdicos, que a lguno de los futuros esposos se
h a lla en peligro de muerte.
Esta norma permite que el oficia l pblico omita la s exigen-
cia s de los a rts. 186 y 187 del Cd. Civil, y, en su ca so, pres-
cinda de los documentos que, quienes solicita n a nte l celebra r
el ma trimonio, estn obliga dos a presenta r (a s, p.ej., copia de
la sentencia que decla r la nulida d o el divorcio vincula r de un
ma trimonio a nterior de a lguno de los contra yentes -a rt. 187, inc.
I
o
-, o los certifica dos mdicos prenupcia les -a rt. 187, inc. 4
o
-,
etctera ). Ta mbin se h a sostenido que el oficia l pblico podra
celebra r el ma trimonio a unque se deduzca oposicin o se denun-
cia sen impedimentos, sin perjuicio de que el oponente tenga de-
rech o a dema nda r despus la nulida d del ma trimonio.
Pa ra esta s misma s h iptesis, si no se h a lla re a l oficia l p-
blico enca rga do del Registro Civil, el a rt. 196 en su prr. 2
o
dis-
pone que el ma trimonio podr celebra rse a nte cua lquier ma gistra do
o funciona rio judicia l -p.ej., un juez de pa z del luga r, o el secre-
ta rio del tribuna l-, el cua l deber leva nta r el a cta con la s enun-
cia ciones que exigen los incs. I
o
a 5
o
, 7
o
y 8
o
del a rt. 191, que
despus deber remitir a l oficia l pblico pa ra que la protocolice.
4) PRUEBA DEL MATRIMONIO
131. PRUEBA ORDINARIA DEL MATRIMONIO. - Cua ndo se
a lude a la prueba del ma trimonio se a tiende a su necesa ria opo-
nibilida d. El a cto jurdico ma trimonia l, puesto que empla za en
un determina do esta do de fa milia , exige obvia mente esa oponi-
136
bilida d. L o cua l nos enfrenta con el requerimiento de la prueba
por medio del ttulo de esta do de fa milia , desde el punto de vista
forma l.
Al respecto, el a rt. 197 del Cd. Civil esta blece que el ma -
trimonio se prueba con el a cta de su celebra cin, su testimonio,
copia o certifica do, o con la libreta de fa milia expedidos por el
Registro del Esta do Civil y Ca pa cida d de la s Persona s. Se si-
gue, en lo susta ncia l, el principio que consa gra ba el a rt. 96 de
la ley 2393. Sin emba rgo, esa norma esta bleca que los ma tri-
monios celebra dos con posteriorida d a su vigencia deba n pro-
ba rse exclusiva mente "con el a cta de la celebra cin del ma tri-
monio o su testimonio", en ta nto que el vigente a rt. 197 incluye
la s copia s y certifica dos, a s como la libreta de fa milia .
L a reforma de la ley 23.515 coincide con lo que dispone el
a rt. 24 del decr. ley 8204/63: "L os testimonios, copia s, certifi-
ca dos, libreta s de fa milia o cua lesquiera otros documentos ex-
pedidos por la Direccin Genera l y/o sus dependencia s, que co-
rresponda n a inscripciones registra da s en sus libros o en la s
copia s a que se refiere el a rt. 5
o
y que lleven la firma del oficia l
pblico y sello de la oficina respectiva , son instrumentos pbli-
cos y crea n la presuncin lega l de verda d de su contenido en los
trminos prescriptos por el Cdigo Civil".
132. PRUEBA SUPLETORIA DEL MATRIMONIO. -Procede ex-
clusiva mente cua ndo existe la imposibilida d de presenta r testi-
monio, copia o certifica do del a cta de ma trimonio o, en su ca so,
la libreta de fa milia .
Quien invoca la celebra cin del ma trimonio y pretende pro-
ba rlo por otros medios debe a credita r la imposibilida d de obte-
ner a qullos (a rt. 197, Cd. Civil). Proba da la imposibilida d,
el h ech o constitutivo de la prueba supletoria ser la celebra cin
del ma trimonio (la decla ra cin de testigos que a sistieron a l a cto
o que concurrieron a la fiesta de boda s, publica ciones periods-
tica s, pa rticipa ciones de ca sa miento, etctera ).
En el mismo trmite de la informa cin suma ria se prueba
la imposibilida d y la celebra cin del ma trimonio.
Ta l como dispona el a rt. 101 de la ley 2393, el prr. 2
o
del
a rt. 197 esta blece que la posesin de esta do no puede ser invo-
ca da como prueba suficiente, porque, obvia mente, el h ech o a pro-
ba r es la celebra cin del ma trimonio y no la vida en comn que
no presupone necesa ria mente la celebra cin del a cto ma trimo-
nia l. Sin emba rgo, se ma ntiene el va lor conva lida nte de la po-
sesin de esta do si existe a cta de ma trimonio y h a y en ella vicios
forma les que pudiesen poner en duda la existencia de la celebra -
cin del ma trimonio. Se h a sustituido a certa da mente el trmino
validez, que utiliza ba el a rt. 101 de la ley 2393, por el de exis-
tencia, h a bida cuenta de que no existen nulida des ma trimonia les
por defectos forma les, de suerte que si slo la inobserva ncia de
la s forma s pudiese poner en cuestin la existencia del ma trimo-
nio (v.gr., fa lta de firma del oficia l pblico en el a cta , o de a l-
guno de los contra yentes), la posesin de esta do impide a lega r
contra la existencia del ma trimonio.
El a rtculo que comenta mos no reproduce los ca sos de im-
posibilida d de presenta r el a cta o el testimonio que enumera ba
el a rt. 98 de la ley 2393. L a doctrina y la jurisprudencia , a nte-
riores a la reforma , concorda ba n en que la enumera cin no deba
reputa rse ta xa tiva . As, pues, con el nuevo texto ninguna duda
ca be de que la a precia cin del supuesto de imposibilida d invoca -
do queda reserva do a l control de mrito judicia l, sin esta blecerse
a priori h iptesis especfica s.
C) E L CONSENTIMIENTO DE L OS CONTRAYENTES
133. CONCEPTO. - S e h a repetido que el a cto jurdico
ma trimonia l desca nsa en el consentimiento de los contra yentes
que es, estructura lmente, una condicin de existencia (cfr. a rt.
172, Cd. Civil). Siendo a s, es correcto pa rtir de un prius: la
teora genera l de los a ctos volunta rios (cfr. a rts. 897, 900, 913
y concs., Cd. Civil) est implcita a l h a bla r del consentimiento
en el ma trimonio, a un cua ndo, como veremos, tiene ca ra cteres
especia les.
138
a) En primer trmino corresponde desta ca r que la voluntad
no constituye la fuente normativa de la relacin jurdica que se
esta blece en virtud del ma trimonio, como a ca ece en los lla ma dos
a ctos de a utonoma priva da . En otra s pa la bra s, en el ma trimo-
nio, la volunta d se tra duce en la constitucin de la rela cin, ma s
no en la regulacin de la rela cin jurdica en s misma , sa lvo
a lguna s excepciones, que es imperativa pa ra los constituyentes.
L o voluntario en el ma trimonio es el emplazamiento en un es-
ta do de fa milia a que a cceden, libremente, los contra yentes. Pero,
ese empla za miento se da dentro de un orden normativo preesta-
blecido.
b) En segundo trmino - y ello es funda menta l- el consen-
timiento no reca e sobre el objeto de la rela cin jurdica ma tri-
monia l, sino exclusiva mente sobre el sujeto. L o cua l a dquiere
singula r importa ncia a l excluirse toda a lega cin sobre vicios de
la volunta d de los contra yentes que no sea n los expresa mente
previstos en la ley de ma trimonio (a rt. 175, Cd. Civil), o vicios
propios del a cto, como sera la invoca cin de la simula cin.
c) Sea la mos, fina lmente, que presta do el consentimiento
a nte el oficia l pblico enca rga do del Registro Civil, el ma trimo-
nio empla za en el estado de familia, sin considera cin a la ulte-
rior consumacin media nte la cpula .
134. CONSENTIMIENTO LIBRE Y PLENO. - El a rt. 172 del
Cd. Civil exige de los contra yentes la presta cin de un consen-
timiento libre y pleno. L o primero supone a usencia de vicios
del consentimiento; lo segundo a ta e a la no sujecin de ta l con-
sentimiento a moda lida des o a la exclusin de efectos del ma -
trimonio.
Esta expresin del a rt. 172 puede considera rse redunda nte
de a cuerdo con lo que surge de los a rts. 175 y 193 del Cd. Civil.
135. EXCLUSIN DE MODALIDADES. - El a rt. 193 del Cd.
Civil dispone que la decla ra cin de los contra yentes de que se
toma n respectiva mente por ma rido y mujer no puede someterse a
moda lida d a lguna . Y, por eso, cua lquier pla zo, condicin o ca r-
go se tendrn por no puestos, sin que ello a fecte la va lidez del
ma trimonio.
Quiere decir esto que los contra yentes no pueden consentir
en ca sa rse por un determina do pla zo, o h a cerlo ba jo a lguna con-
dicin -p. ej. , no engendra r h ijos, o engendra r determina dos h i-
j os- o imponiendo un ca rgo a a lguno de ellos o a un tercero,
etctera . Es cla ro que difcilmente se conciba que el oficia l p-
blico a cepta ra recibir un consentimiento sujeto a semeja ntes mo-
da lida des. Pero a un cua ndo los contra yentes a s lo a corda ra n
en a cto sepa ra do, y como condicin de efica cia de su ma trimo-
nio, la s moda lida des se tendrn por inexistentes, sin perjuicio de
la va lidez del ma trimonio.
L a solucin expresa del a rt. 193 es tra scendente, pues a la
vista de lo dispuesto en el a rt. 172, en ta nto exige un consenti-
miento pleno de quienes se ca sa n, podra sostenerse -como, con
a nteriorida d a la ley 23.515, lo a firm a lgn a utor- que el con-
sentimiento condiciona l o sujeto a un pla zo no es pleno y, por
ende, el ma trimonio a s celebra do sera inexistente. Ello, a
nuestro juicio, constituira un serio va lla da r a la segurida d jur-
dica que se tra ta de preserva r media nte la norma del a rt. 193.
L o cua l no impedir, desde luego, la invoca cin del incumpli-
miento de los deberes ma trimonia les como eventua l ca usa de di-
vorcio.
136. MATRIMONIO POR PODER Y ENTRE AUSENTES. - El a rt.
172 del Cd. Civil exige, a dems, que el consentimiento de
h ombre y mujer sea presta do persona lmente por ellos a nte la a u-
torida d competente pa ra la celebra cin del ma trimonio.
L a ley 2393 a dmita el ma trimonio celebra do media nte a po-
dera dos de uno o a mbos contra yentes, que conta sen con poder
especia l en el que se designa se expresa mente la persona con
quien el poderda nte h a bra de contra er el ma trimonio (a rt. 15,
ley 2393).
A pa rtir de la ra tifica cin de la Convencin de Nueva York
de 1962, a proba da por la ley 18.444, la doctrina consider -en
genera l- que, por lo dispuesto en el a rt. I
o
de esa Convencin,
140
no debiera a dmitirse el ma trimonio por poder, h a bida cuenta de
que segn lo a ll esta blecido "no podr contra erse el ma trimonio
sin el pleno y libre consentimiento de a mbos contra yentes, ex-
presado por stos en persona". Simultnea mente, se a dvirti
que la Convencin prev, con ca rcter excepciona l, el ma trimo-
nio entre a usentes, en el segundo a pa rta do del mismo a rt. I
o
, a l
disponer que "no ser necesario que una de las partes est pre-
sente cuando la autoridad competente est convencida de que
las circunstancias son excepcionales y de que tal parte, ante una
autoridad competente, y del modo prescripto por la ley, ha ex-
presado su consentimiento, sin haberlo retirado posteriormente".
En este contexto se h a distinguido el ma trimonio por poder
del ma trimonio entre a usentes.
El ma trimonio celebra do por ma nda ta rio de uno o a mbos
contra yentes es un ma trimonio entre presentes, en el sentido de
que el consentimiento se expresa a nte el oficia l enca rga do del
Registro Civil en un solo y mismo acto. El ma nda ta rio de cua l-
quiera de los contra yentes ma nifiesta por ste, en el mismo a c-
to que el otro contra yente, el consentimiento ma trimonia l. En
ca mbio, en el ma trimonio entre a usentes, se a dmite que el con-
sentimiento sea presta do por uno de los contra yentes a unque el
otro est a usente; si ste, luego, a nte el oficia l del Registro Civil
de su domicilio o del luga r en que se encuentra , expresa ta mbin
su consentimiento, el ma trimonio queda vlida mente celebra do.
L a permisin del ma trimonio entre a usentes es, por supuesto,
excepciona l. En nuestro derech o no exista disposicin a lguna
de derech o interno que lo previese, pero h a sido conocido sobre
todo en a quellos pa ses que pa rticipa ron de la s dos guerra s mun-
dia les, pa ra fa cilita r el ma trimonio de solda dos que se encontra -
ba n en el frente de comba te.
L a ley 23.515 h a veda do la posibilida d del ma trimonio por
poder, pero, simultnea mente, regula el ma trimonio entre a usen-
tes o a dista ncia en los a rts. 173 y 174 del Cd. Civil. Se con-
sidera ta l a quel en el cua l el contra yente a usente h a expresa do
su consentimiento persona lmente a nte la a utorida d competente
pa ra a utoriza r ma trimonios del luga r en que se encuentra . L a s
norma s regla menta n el ma trimonio a dista ncia a l disponer cua n-
to sigue.
a) El deber del oficia l pblico de verifica r que los contra -
yentes no se h a lla n a fecta dos por impedimentos pa ra contra er el
ma trimonio y de efectua r el control de mrito a cerca de la s ca u-
sa s que justifica n la a usencia de uno de los contra yentes.
b) El contra yente a usente deber h a ber expresa do persona l-
mente su consentimiento a nte la a utorida d competente pa ra a u-
toriza r ma trimonios del luga r en que se encuentra .
c) L a documenta cin que a credite el consentimiento del a u-
sente tiene una vigencia limita da en el tiempo; debe ser ofrecida
-es decir, presenta da a nte el oficia l pblico que celebra r el ma -
trimonio recibiendo el consentimiento del contra yente presente-,
dentro de los noventa da s de la fech a de su otorga miento. Aun-
que no lo dice la ley, la s forma s y la s condiciones de va lidez
del consentimiento presta do por el a usente se regirn por la
ley del luga r en que ste fue da do.
d) El ma trimonio se reputa celebra do en el luga r en que se
presta el consentimiento que perfecciona el a cto. Tra tndose,
en consecuencia , de ma trimonios a dista ncia contra dos en la Ar-
gentina , se a plica rn la s norma s del Cdigo Civil. De a h que
el prr. I
o
del a rt. 173 requiera que el consentimiento del con-
tra yente a usente h a ya sido presta do personalmente por ste a nte
la a utorida d competente pa ra a utoriza r ma trimonios del luga r en
que se encuentra . Aunque, por h iptesis, la ley de ese luga r a d-
mitiese la a ctua cin de un a podera do, no ser vlido el consen-
timiento expresa do por poder si se tra ta de h a cerlo va ler en la
Repblica , a tenor de lo esta blecido en el a rt. 172.
) Fina lmente, se prev el recurso jurisdicciona l pa ra el ca so
de que el oficia l pblico se nega se a celebra r el ma trimonio so-
bre ba se de la documenta cin presenta da por el cnyuge presente.
Es induda ble que el Registro del Esta do Civil y Ca pa cida d
de la s Persona s deber, a su vez, regla menta r el modo de h a cer
opera ntes esta s norma s lega les media nte la s disposiciones regs-
tra les pertinentes.
142
D) VI CI OS DEL CONSENTIMIENTO
137. CONCEPTO GENERAL. - Si la teora genera l de los a c-
tos volunta rios est implcita -con sus pa rticula res especifica -
ciones- a l h a bla r del consentimiento en el ma trimonio, la teora
de los vicios del acto voluntario ta mbin lo est. Recorda mos
a qu sola mente que dich os vicios son los que inciden sobre a l-
guno de los elementos del a cto volunta rio: tra diciona lmente, el
error, el dolo o la violencia.
El a rt. 175 del Cd. Civil -a l igua l que lo h a ca el a rt. 16,
ley 2393- a lude a h ora a estos vicios del consentimiento: la vio-
lencia , el dolo y el error a cerca de la persona del otro contra -
yente. Pero, como noveda d significa tiva en rela cin a la ley
2393, recibe el lla ma do error qualitatis con releva ncia propia ,
es decir, el error a cerca de la s cua lida des persona les del otro
contra yente si se prueba que, quien lo sufri, no h a bra consen-
tido el ma trimonio si h ubiese conocido el esta do de cosa s y a pre-
cia do ra zona blemente la unin que contra a .
Estudia remos, en pa rticula r, los vicios del consentimiento
ma trimonia l.
138. ELERROR. - No es difcil comprender el sentido que
tiene el error acerca de la persona del otro contra yente. Es el
error sobre el individuo fsico a que a luda el sustituido a rt. 16
de la ley 2393: si queriendo ca sa rme con Jua na , consiento el ma -
trimonio con Ma ra , existe un error sobre la persona . Es cla ro
que ta l tipo de error resulta ca si impensa ble en los h ech os, pu-
diendo ima ginrselo a pena s en a lgn supuesto de ma trimonio
entre a usentes, o en a lgn otro ca so excepciona l.
En ca mbio, es releva nte el error sobre las cualidades per-
sonales del otro contra yente, en los trminos que lo consa gra el
a rt. 175 del Cd. Civil.
El error sobre la s cua lida des del otro contra yente reca e so-
bre circunsta ncia s persona les rela tiva s a ste, preexistentes a la
celebra cin del ma trimonio y que, de h a ber sido conocida s por
quien a lega el error, es ra zona ble inferir que lo h a bra n determi-
na do a no ca sa rse.
L a idea nos viene de la tra dicin del derech o ca nnico que,
en sus orgenes, a luda a l error sobre cua lida des que h a n sido
toma da s en considera cin como un medio de individua liza cin
de la persona , ma s no cua lida des que pudiera n constituir un sim-
ple motivo del consentimiento; era lo que se expresa ba diciendo
que slo inva lida ba el ma trimonio h a biendo media do error qua-
litatis in personara redundam.
Esta doctrina clsica fue flexibilizndose, y a pesa r de h a -
ber sido recibida litera lmente en el Cdigo de Derech o Ca nnico
de 1917, no impidi que la jurisprudencia rota l, a pa rtir de una
sentencia de los a os 70, extendiera el error redundans a los
ca sos en que la cua lida d mora l, jurdica o socia l, est ta n nti-
ma mente unida con la persona fsica , que si ella fa lta , ta mbin
la persona fsica resulta completa mente diversa . Esta doctrina ,
que segn los ca nonista s se inspira ra en la posicin del telogo
Sa n Alfonso Ma ra de L igorio, ina ugura la idea de que el error
sobre la persona a ba rca la s cua lida des directa y principa lmente
querida s por el contra yente que ve, en el otro, no slo la simple
persona fsica , sino cua lida des de ella . Por eso el ca non 1097
del Cdigo de 1983 permite la invoca cin del error qualitatis,
"cua ndo la cua lida d, fa lsa mente estima da , h a ya sido directa y
principa lmente pretendida ".
Ta mbin en la s legisla ciones civiles de este siglo h a ido
a brindose ca mino y recibiendo consa gra cin el error sobre la s
cua lida des del otro contra yente, contra la rgida tra dicin del
Cdigo Civil fra ncs de 1804 que slo permita invoca r el error
dans la personne (a rt. 180); a s, el Cdigo Civil a lemn, y lue-
go la ley de ma trimonio de 1946, el Cdigo Civil ita lia no de
1942, etctera . El Cdigo Civil espa ol, merced a la reforma
de 1981 a dmite ta mbin la invoca cin del error en a quella s cua -
lida des del otro contra yente que, por su entida d, h ubiera n sido
determina ntes de la presta cin del consentimiento.
L a idea de error determina nte en la presta cin del consen-
timiento est presente, entre nosotros en el Anteproyecto de Bi-
144
biloni (a rt. 10 del Ttulo del ma trimonio), que es seguido vir-
tua lmente a la letra por el a h ora vigente a rt. 175 del Cd. Civil
segn la ley 23.515. A diferencia del Proyecto de 1936 y del
Anteproyecto de 1954 (a rts. 390 y 443, respectiva mente), que
prefirieron la enumera cin de supuestos de h ech o que pueden
ca ra cteriza r el error -l a h onra y buena fa ma , condena s por deli-
tos cuyo conocimiento por el otro contra yente le impidiese con-
tinua r la coh a bita cin, defectos fsicos irremedia bles o enferme-
da des conta giosa s o h eredita ria s, etc.-, la frmula genrica del
error determina nte permite que ca da ca so sea estima do por el
prudente a rbitrio judicia l y que, de a cuerdo con esa estima tiva ,
se lo considere ta l.
139. DOLO. - En ta nto vicio del a cto volunta rio, el a rt.
931 del Cd. Civil lo define a s: "Accin dolosa para conseguir
la ejecucin de un acto", como "toda asercin de lo que es falso
o disimulacin de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o
maquinacin que se emplee con ese fin". El a rt. 933 a simila la
omisin dolosa a la a ccin, disponiendo que ca usa los mismos
efectos que sta , cua ndo el a cto no se h ubiera rea liza do sin la
reticencia u oculta cin dolosa .
El dolo, como vicio del consentimiento ma trimonia l, pre-
senta ntima vincula cin con el error. Tra diciona lmente, sirvi
pa ra mitiga r el rigorismo lega l que slo permita a lega r el error
sobre la persona - o sobre el individuo fsico, a l decir del a rt.
16, ley 2393-, considerndose que el error sobre esta s cua lida -
des, si h a ba sido provoca do por dolo, deba ser considera do co-
mo inva lida nte del consentimiento.
Pero, a dmitida la a lega cin del error espontneo sobre la s
cua lida des persona les - como lo h a ce a h ora el a rt. 175, Cd.
Civil-, el dolo viene a ca lifica r la conducta de quien media nte
la s ma niobra s, a rtificios o ma quina ciones h a inducido a l otro
contra yente a contra er ma trimonio. Si la s ma niobra s h a n inci-
dido en un error provoca do que reca e sobre la s cua lida des per-
sona les, obvio es que debern proba rse la a ccin u oculta cin
dolosa que h a resulta do gra ve y determina nte. De toda s ma ne-
ra s, a un sin media r dolo, o no pudindoselo proba r, ser a lega ble
el error espontneo si, considera da s por el juez la s condiciones
persona les y circunsta ncia s de quien lo a lega (a rt. 175 in fine),
se reputa que h a sido esencia l.
140. ELEMENTOS DEL DOLO. - Pa ra juzga r la entida d del
dolo como vicio del consentimiento ma trimonia l, obvia mente es
menester a cudir a la s disposiciones genera les del Cdigo Civil.
El dolo h a de ser, pues, grave, determinante, esencia lmente da-
oso y no recproco, conforme con lo que dispone el a rt. 932.
Pa ra interpreta r la gra veda d del dolo y su ca rcter determi-
na nte en la celebra cin del ma trimonio, h a de a precia rse la na -
tura leza especfica del a cto. En ta l sentido, creemos que el
juez, a nte ca da ca so concreto, debe descubrir si el a rdid o enga -
o incidi sobre motivos que h a ya n sido determina ntes en la ce-
lebra cin, es decir, que, de no h a ber media do, la vctima del
dolo no h a bra presta do su consentimiento.
141. SUPUESTOS ADMITIDOS. JURISPRUDENCIA. - En vir-
tud de esta s directiva s se h a a dmitido que medi dolo en diver-
sos supuestos.
a ) OCULTACIN DOLOSA DE CUALIDADES MORALES. As, p.ej!, se
h a resuelto que corresponde a nula r el ma trimonio por dolo si la
volunta d del ma rido result vicia da a l desconocer la verda dera
persona lida d de su mujer, de la que se ena mor en tres meses,
siendo och o a os menor, ocultndole que tena una h ija extra -
ma trimonia l, a la que da ba el ca rcter de sobrina ; que h a ba vi-
vido en concubina to con un h ombre h a sta slo dos meses a ntes
de la boda , y que ejerca la prostitucin.
b) ENGAO SOBRE LAS CUALIDADES PERSONALES Y EL ESTADO DE FA-
MILIA. As, se h a resuelto que procede la nulida d del ma trimo-
nio si el ma rido result ser diez a os menor, ca recer del ttulo
de mdico invoca do, no tener solvencia a lguna , ser h ijo extra -
ma trimonia l y, por encima de todo ello, un neurtico con ten-
dencia s suicida s. Es de sea la r que, si bien considera do a isla -
da mente, el enga o sobre la eda d o sobre el esta do de h ijo ex-
tra ma trimonia l no constituira n sustento fctico suficiente pa ra
a nula r el ma trimonio, se va lor la pluralidad de los aspectos de
la personalidad del marido que ste deform dolosamente.
Sin emba rgo, el engao sobre el estado de familia puede lle-
ga r a constituir, por s solo, supuesto de vicio del consentimien-
to. As, en un ca so se a nul el ma trimonio contra do por quien
dijo ser soltero, comprobndose luego que era ca sa do dura nte el
novia zgo y que enviud slo pocos da s a ntes de la celebra cin
de la s nupcia s. En genera l, la jurisprudencia a dmite la a lega -
cin del dolo por oculta cin que h iciese uno de los cnyuges a l
otro de su ca rcter de divorcia do.
c) NEGATIVA A CONTRAER MATRIMONIO RELIGIOSO. En diversos
ca sos se h a resuelto que medi dolo en el cnyuge que, no obs-
ta nte h a ber prometido a l otro, a su expreso requerimiento, que
despus de la celebra cin civil rea liza ra el ca sa miento religioso,
se neg posteriormente a ello.
d) NEGATIVA ULTERIOR A HACER VIDA EN COMN. Ta mbin a lgu-
nos fa llos h a n resuelto que media una a ctitud dolosa en el con-
tra yente que oculta a l otro su volunta d de no h a cer vida en co-
mn o de no consuma r el ma trimonio o que la celebra cin slo
se pretende pa ra obtener otros fines. En un ca so se tra ta ba
de una mujer que se prest a l ma trimonio pa ra provoca r los ce-
los de un a nterior novio con quien intenta ba reconcilia rse y en otro
debido a que el ma trimonio se llev a ca bo slo por presiones
fa milia res.
142. ERROR Y DOLO: DIFERENCIAS. - Obvia mente, si el
error es provoca do por dolo, proba do ste y la gra veda d del error
sufrido, la cuestin se decidir en ra zn del vicio de dolo.
Pero lo importa nte de la innova cin legisla tiva reside en que,
sin necesida d de poner a ca rgo del a ctor la ca rga de proba r la s
a cciones u omisiones dolosa s del dema nda do, si a llega a l juez
la conviccin del error pa decido en rela cin a cua lida des per-
sona les na tura lmente pretendida s -como su h onora bilida d, con-
ducta mora l, buena s costumbres, et c. - podr invoca r el error
espontneo sin necesida d de a credita r, a dems, la s ma niobra s do-
losa s. Desde luego el error deber ser determina nte y no debe
provenir de una negligencia culpa ble en los trminos del a rt. 929
del Cd. Civil. Adems la s circunsta ncia s persona les fa lsa men-
te a precia da s y na tura lmente pretendida s deben conducir a un
error esencia l.
El juez va lora r la esencia lida d del error -sea la el a rt.
175-, denota ndo que deber a na liza r si la s circunsta ncia s o cua -
lida des pretendida s son esencia les. Por ello, no sera esencia l
el error que reca e sobre la situa cin pa trimonia l del otro contra -
yente, pues el ma trimonio no se funda en ta les a precia ciones
desde el pla no jurdico.
143. VIOLENCIA. - El a rt. 175 del Cd. Civil menciona
ta mbin la violencia como vicio del consentimiento ma trimonia l.
Este vicio incide sobre la libertad en el consentimiento (cfr. a rts.
897 y 900, Cd. Civil), y puede importa r ta nto violencia fsica
(a rt. 936), como violencia mora l o intimidacin (a rt. 937).
En el primer ca so sera menester que se ejerciera sobre uno
de los contra yentes una fuerza fsica irresistible (cfr. a rt. 936)
pa ra obtener de este modo su consentimiento. Pero el supuesto
es ba sta nte improba ble en la prctica , teniendo en cuenta el ca -
rcter pblico del a cto de celebra cin y la intervencin del ofi-
cia l pblico, lo cua l implica ra ejercer ta mbin violencia fsica
contra ste.
En ca mbio, la intimidacin es, a l menos terica mente, po-
sible. En un solo ca so lleva do a los estra dos judicia les, se a nu-
l un ma trimonio contra do ba jo a mena za s contra la vida del
contra yente y de su ma dre. Por supuesto que la intimida cin
debe reunir los ca ra cteres o condiciones que esta blece el a rt. 937
y ss. del Cd. Civil: existencia de injustas amenazas. Debe te-
nerse en cuenta que "no hay intimidacin por injustas amenazas,
cuando el que las hace se redujese a poner en ejercicio sus de-
rechos propios" (a rt. 939). Por a plica cin de esta norma , se re-
solvi que no medi intimida cin en el contra yente que se ca s
148
con una mujer ba jo a mena za de inicirsele querella por viola -
cin de sta , h ech o que esta ra proba do.
El temor reverencial no puede a lega rse como supuesto de
intimida cin (cfr. a rt. 940, Cd. Civil), pero entendemos que si
el a scendiente ejerciera sobre el descendiente una a utntica in-
timida cin, objetiva mente considera da , el consentimiento resul-
ta ra vicia do.
144. SIMULACIN Y RESERVA MENTAL. - El consentimien-
to puede ser simulado a nte el oficia l pblico enca rga do del Re-
gistro Civil. En la jurisprudencia extra njera se registra n ca sos
en que los contra yentes se presta ron a l ma trimonio teniendo en
vista obtener un resulta do a jeno a la unin ma trimonia l misma ,
o pretendiendo slo limita r sus efectos. As, p.ej., se recuerda
el ca so de una polonesa , refugia da poltica en Pa rs, que se ca s
con un ita lia no pa ra obtener la na ciona lida d de ste, lo que le
permitira regresa r a su pa s; regreso que le h a bra sido imposi-
ble si conserva ba su na ciona lida d de origen. En otro ca so ios
futuros cnyuges h a ba n convenido que a l da siguiente de la ce-
lebra cin del ma trimonio dema nda ra n el divorcio, pues su in-
tencin no era esta blecer un h oga r conyuga l, sino slo legitima r
un h ijo comn.
L a Corte de Ca sa cin fra ncesa resolvi de distinto modo
ca da uno de estos ca sos. En el primero decla r nulo el ma tri-
monio, de nulida d a bsoluta , funda da en el a rt. 146 del Code, en-
tendiendo que se esta ba frente a un supuesto de a usencia de con-
sentimiento y, por lo ta nto, reputa ndo que el a cto era simula do
y simple a pa riencia . En el segundo, en ca mbio, la Corte rech a -
z el recurso considera ndo que, si el ma trimonio es nulo por la
fa lta de consentimiento cua ndo los esposos slo se presta ron a
la ceremonia teniendo en vista obtener un resulta do extra o a la
unin ma trimonia l, es, en ca mbio, vlido cua ndo los cnyuges
creyeron poder limita r sus efectos lega les, especia lmente cua ndo
dieron su consentimiento pa ra da r a l h ijo comn el ca rcter de
legtimo.
Deja ndo de la do que nuestra ley no prev la simula cin co-
mo vicio propio del a cto jurdico ma trimonia l, juzga mos que no
puede propugna rse su a lega cin como supuesto de nulida d de
la s nupcia s. Y ello teniendo en cuenta que, en el ma trimonio,
tra sciende susta ncia lmente la declaracin de la voluntad de los
contra yentes a nte el oficia l pblico enca rga do del Registro Civil.
L a decla ra cin de volunta d de ca da contra yente es una tpica de-
cla ra cin recepticia en la que, merced a l control de legitimida d
del oficia l pblico, a sienta la esta bilida d del ma trimonio mismo.
Adems debe tenerse en cuenta que la simula cin no es un vicio
del consentimiento. Quienes consintieron en el ma trimonio,
teniendo en considera cin obtener un resulta do que sin la cele-
bra cin no h ubiesen logra do -como en los ca sos recin recorda -
dos- no pueden, en rigor, a lega r que su consentimiento estuvo
viciado. El ma trimonio fue, desde este punto de vista , querido
por los contra yentes y como el consentimiento no puede reca er
sobre su objeto, ya que la s rela ciones jurdica s que engendra el
ma trimonio no son susceptibles de a ctos de a utonoma priva da ,
la simula cin es intra scendente como vicio propio del a cto. Ello
queda corrobora do, a dems, por lo dispuesto en el a rt. 193 del
Cd. Civil, en el sentido de que la decla ra cin de los contra yen-
tes de que se toma n por ma rido y mujer no puede someterse a
moda lida d a lguna .
Cla ro que si slo uno de los contrayentes presta se simula -
da mente su consentimiento, se esta ra frente a l tpico supuesto
de reserva menta l. En ese ca so h a bra que va lora r la conducta
a sumida por ese contra yente que, frente a l otro de buena fe, de-
cla ra una volunta d no a corde con su querer interno. Al consi-
dera r a lgunos supuestos de dolo a dmitidos por la jurisprudencia ,
h emos visto que se juzg a nula ble el ma trimonio en ca sos en
que uno de los contra yentes ocult a l otro su volunta d de no
h a cer vida en comn o de no consuma rlo, pretendiendo otros
fines, como a quel en que la mujer se prest a l ma trimonio pa ra
provoca r celos de un novio a nterior con quien no h a ba logra do
reconcilia rse. Pero a qu opera la reserva menta l como oculta-
cin dolosa (cfr. a rt. 933, Cd. Civil).
L ECTURA
Fa llo de CNCiv, Sa la D, 6/11/79, LL, 1980-C-55. Ana liza r los dict-
menes del a sesor de menores de Cma ra y de los fa llos de primera y se-
gunda insta ncia y proyecta r una resolucin con ba se en los mismos h ech os,
a plica ndo la s disposiciones lega les vigentes, especia lmente e a rt . 167 y
concs. del Cd. Civil.
CASOS PRCTICOS
a) Ma rta y Sa ntia go, a dopta dos simplemente y no existiendo entre a m-
bos vnculo consa nguneo, desea n contra er ma trimonio a l llega r a la ma yo-
ra de eda d. Sin emba rgo, el oficia l pblico del Registro Civil a l a dvertir
el impedimento en el trmite de la s diligencia s previa s, les h a ce sa ber que
no podr ca sa rlos. En ra zn de ello, Ma rta y Sa ntia go, en compa a de
los a dopta ntes concurren a consulta r si existe a lgn modo de supera r la
situa cin. Qu a conseja ra usted? Qu a spectos de la situa cin globa l
deben contempla rse pa ra el consejo que se requiere?
b) Erna , ma dre de L uisa , enviuda y contra e ma trimonio con su to, Jua n.
Algunos a os ms ta rde fa llece Erna . Jua n consulta si puede contra er ma -
trimonio con L uisa .
c) El da en que Roberto y Sa ndra concurren a l Registro Civil pa ra
contra er ma trimonio, y en el momento en que el oficia l pblico va a da r
comienzo a l a cto, un h erma no de Sa ndra deduce oposicin a la celebra cin
a duciendo que ella est priva da de ra zn. Acredita , en el a cto, que Sa ndra
fue decla ra da insa na a lgunos a os a trs y que, si bien fue reh a bilita da ju- '
dicia lmente ms ta rde, h a reca do en su enfermeda d menta l. Debe el ofi- -
cia l pblico suspender el a cto? En ca so a firma tivo, qu trmites subse- ._
guirn a la oposicin? -
d) Pedro, que es menor de eda d, requiere judicia lmente a utoriza cin
pa ra ca sa rse con Ma ra , que es ma yor de eda d, en ra zn de que sus pa dres "
no a sienten en el ma trimonio que quiere contra er. Requeridos por la ca usa
:
~.
de la nega tiva , los pa dres de Pedro h a cen sa ber que su h ijo pa dece sida . :
Es justa la ca usa de oposicin? Debera el juez a utoriza r, no obsta nte,
la celebra cin del ma trimonio si Ma ra conociendo la enfermeda d de Pedro :
a cepta ca sa rse con l?
e) Hugo, a l ca sa rse, se h a lla ba a fecta do por una enfermeda d venrea
en perodo de conta gio. El oficia l pblico del Registro Civil omiti exigir
la presenta cin del certifica do prenupcia l. Ana lice la s consecuencia s y d
los funda mentos.
f) Ca rolina pretende ca sa rse con Ma rio; ste, en el desa rrollo de una
ca rrera a utomovilstica , a tropello y ma t a l primer ma rido de Ca rolina .
Existe impedimento entre Ca rolina y Ma rio? D el funda mento.
g) Una mujer de diecioch o a os quiere ca sa rse con un h ombre de vein-
tids a os y a cude a l juicio de disenso por fa lta de a utoriza cin de sus
pa dres. Si usted fuera el juez, qu medida s de investiga cin a dopta ra ?
Sobre qu a spectos inda ga ra ? Ima gine un supuesto de h ech o y proyecte
la resolucin.
h) Federico y L a ura contra jeron ma trimonio en 1950. Vivieron jun-
tos h a sta el fa llecimiento de L a ura . Su esposo requiere un testimonio de
la pa rtida de ma trimonio pa ra inicia r la sucesin. El Registro Civil a dvier-
te entonces que el a cta de ma trimonio no est firma da por los contra yentes.
Pueden los pa dres de L a ura excluir a Federico de la sucesin a duciendo
que el ma trimonio es inexistente o que est vicia do de nulida d? Qu h e-
ch os debera proba r Federico pa ra oponer el vnculo ma trimonia l con L a ura ?
CAPTUL O VI
NUL IDAD DEL MATRIMONIO
A) DE L A NUL IDAD DEL MATRIMONIO EN GENERAL
145. CONCEPTO. - Como todo a cto jurdico, el ma trimo-
nio est sujeto a condiciones de va lidez. Se a tiende, en todo
ca so, a la idoneida d del a cto jurdico ma trimonia l como fuente
de la rela cin jurdica que constituye: el esta do de fa milia o es-
ta do ma trimonia l.
L a va lidez de! ma trimonio presupone, entonces, que el a cto
jurdico no presenta vicios o defectos de lega lida d origina rios,
existentes a l tiempo de la celebra cin, pues si a s fuese, el de-
rech o impide la configura cin de una rela cin ma trimonia l id-
nea a tra vs de su a nula bilida d.
Bsica mente, la nulida d del a cto jurdico ma trimonia l se tra -
duce en su inefica cia , o sea en la privacin de sus efectos propios.
a) Ineficacia del emplazamiento, en cua nto los contra yen-
tes del ma trimonio invlido no logra n, a su respecto, efectiviza r
la atribucin subjetiva de las relaciones jurdicas familiares que
a qul determina ministerio legis, y que son el contenido del es-
ta do de fa milia .
b) Ineficacia de los efectos del emplazamiento, a unque -ya
veremos- no en forma a bsoluta (cfr. a rts. 221 y 222, Cd. Civil).
146. LAS DENOMINADAS CONDICIONES DE EXISTENCIA Y DE
VALIDEZ DEL ACTO JURDICO MATRIMONIAL. - Hemos a nticipa do que,
estructuralmente, el a cto jurdico ma trimonia l es un a cto subje-
154
tiva mente complejo, constituido por el consentimiento de los
contra yentes (a rt. 172, Cd. Civi) y el control de su lega lida d
ejercido por el oficia l pblico enca rga do del Registro Civil en
un tpico a cto a dministra tivo (cfr. a rt. 186 y concs., Cd. Civil).
Estos elementos estructura les son la s denomina da s condiciones
de existencia del matrimonio, que resulta n, a la postre, ser tres,
segn el a rt. 172 del Cd. Civil.
a) Diversidad de sexos de los contra yentes, es decir, que
stos sea n h ombre y mujer.
b) Prestacin del pleno y libre consentimiento de los con-
tra yentes, en forma persona l.
c) Intervencin del oficial pblico del Registro Civil en la
recepcin del consentimiento de los contra yentes.
L a s condiciones de validez del a cto, en ca mbio, suponen su
existencia estructura l, pero, adems, que el a cto no est a fecta do
en los presupuestos que la ley determina pa ra que produzca , en
plenitud, sus efectos propios.
Ya h emos explica do que, respecto del a cto jurdico ma tri-
monia l, los presupuestos o condiciones de validez se refieren,
en nuestro derech o positivo, a la inexistencia de impedimentos
dirimentes entre los contra yentes (cfr. a rt. 166, Cd. Civil) o de
vicios en su consentimiento (a rt. 175, Cd. Civil). En cua nto a
la impotencia de uno de los contra yentes, impotentia coeundi
(cfr. a rt. 220, inc. 3
o
, Cd. Civil), si bien no h a sido reputa da
como impedimento dirimente, como en el derech o ca nnico (cfr.
ca non 1084, Cd. de Derech o Ca nnico de 1983), opera como
supuesto de nulida d rela tiva , a insta ncia exclusiva del otro cn-
yuge.
No h a y otros supuestos de nulida d en nuestra ley de ma tri-
monio civil.
L a teora de la inexistencia cumpli una funcin integra dora
del rgimen de inefica cia s en el derech o fra ncs, y a s fue ex-
puesta por Za ch a ria e y gra n pa rte de la doctrina fra ncesa . Pero,
en a quel contexto, la distincin entre nulida d e inexistencia del
a cto jurdico se debi funda menta lmente a dos circunsta ncia s:
155
en primer luga r, a que el Code no h a ba a cogido norma tiva mente
una teora genera l de la s nulida des y, en segundo trmino, a que
-por conceptua rse la nulida d una sancin- se reput que no h a -
ba nulida d sin texto expreso de la ley que la consa gre (pas de
nullit sans texte).
Al a cepta r que no h a y nulida d si un texto de la ley no la
sa nciona , la doctrina fra ncesa comenz por enfrenta rse con su-
puestos (precisa mente toma dos del derech o ma trimonia l) en que,
si bien no esta ba prevista la nulida d, era evidente que el a cto no
poda juzga rse vlido o efica z. A pa rtir del a rt. 146 del Code
que dispuso que "no h a y ma trimonio cua ndo no h a y consenti-
miento", se infiri el primer supuesto de inexistencia de ma tri-
monio: la fa lta a bsoluta del consentimiento; la doctrina fra ncesa
propuso otros supuestos de inexistencia , es decir, supuestos que
si bien no esta ba n ta xa tiva mente previstos como ca sos de nuli-
da d, evidentemente no poda n genera r un vnculo ma trimonia l
vlido. Se coincidi en que la diferencia de sexos entre los
contra yentes y la intervencin del oficia l pblico en el a cto era n
verda dera s condiciones de existencia del ma trimonio.
147. NULIDAD E INEFICACIA DEL MATRIMONIO VLIDAMEN-
TE CELEBRADO. - Es til tener presente que la nocin genrica de
inefica cia comprende, desde luego, todos los supuestos en que
un ma trimonio es invlido como a cto jurdico. Sin emba rgo, la
inefica cia del ma trimonio puede predica rse, ta mbin, en ra zn
de ca usa s sobrevinientes y que no a ta en a l a cto jurdico vli-
da mente celebra do. Como se sa be, la inefica cia puede ta mbin
sea la rse en el a cto vlido; cua ndo por situa ciones sobrevinien-
tes, el juez decreta el divorcio vincula r, la rela cin ma trimonia l
se extingue, se disuelve el vnculo y, a unque perviva n a lgunos
efectos por imperio de la ley -v.gr., obliga cin a limenta ria - los
ex cnyuges recupera n la a ptitud nupcia l. Se tra ta de la ine-
fica cia sobreviniente del ma trimonio vlida mente contra do por
ca usa de la sentencia de divorcio.
En este ca ptulo nos h emos de ocupa r especfica mente de
la inefica cia que deviene de la nulida d del ma trimonio, ello
156
es, la inefica cia provoca da en ra zn de vicios susta ncia les de
lega lida d origina rios del a cto. En otro ca ptulo nos ocupa rn
los ca sos de divorcio y de sepa ra cin persona l que presuponen
un ma trimonio vlida mente contra do pero que deviene, pa ra el
futuro, inefica z por efecto de la sentencia judicia l.
148. LA CUESTIN DE LA ESPECIALIDAD DEL RGIMEN DE
NULIDADES MATRIMONIALES. ANTECEDENTES: EL CDIGO CLVIL Y
LA LEY 2393. - El Cdigo Civil a rgentino, inspirndose en el m-
todo del Esbogo de Freita s (libro I, secc. III), esta bleci una teo-
ra norma tiva genera l del acto jurdico (cfr. a rt. 944 y ss.), y
dentro de ella legisl ta mbin con ca rcter genera l sobre su nu-
lidad (a rt. 1037 y siguientes). De este modo, Vlez Srsfield
entendi estructura r un rgimen de inefica cia s a plica ble a todo
a cto jurdico, en la a mplsima concepcin del a rt. 944, dentro de
la cua l el ma trimonio tendra , lgica mente, ca bida . As lo ex-
presa cla ra mente en la nota a la Seccin II del L ibro Segundo.
Consecuente con esa metodologa , el a rt. 228 dispuso que
"la s disposiciones de este Cdigo sobre la nulida d de los a ctos
jurdicos, son extensiva s a los ma trimonios celebra dos sin a uto-
riza cin de la Iglesia Ca tlica ". El a rt. 229 extenda seguida -
mente a estos ma trimonios la s ca usa les de nulida d de los cele-
bra dos a nte la Iglesia Ca tlica , con la excepcin de la necesida d
de la a sistencia del prroco, sustituida por la a sistencia del
sa cerdote de la comunin de los esposos. ste h a ba sido ta m-
bin el sistema de Freita s, a unque, a diferencia del Cdigo Civil,
el Esbogo prevea los ca sos de nulida d del ma trimonio (a rts.
1431 y 1435), y, en ca mbio, Vlez Srsfield se remiti a la s ca u-
sa les del derech o ca nnico. Es importa nte puntua liza r, sin em-
ba rgo, que la a plica cin supletoria de la s norma s del Cdigo
sobre nulida d de los a ctos jurdicos se previo slo pa ra los ma -
trimonios celebra dos sin a utoriza cin de la Iglesia Ca tlica .
Pa ra a quellos que h ubiesen sido celebra dos a nte ella , o con su
a utoriza cin, rega n exclusiva mente la s norma s del derech o ca -
nnico y el juzga miento de la nulida d queda ba sustra do de la
jurisdiccin civil (a rt. 225).
157
En el proyecto de ley de ma trimonio civil remitido por el
Poder Ejecutivo a l Sena do de la Na cin en 1887 se reprodujo
el principio del a rt. 228 del Cd. Civil. El a rt. 93 deca : "L a s
disposiciones de este Cdigo sobre nulida d de los a ctos jurdi-
cos, son extensiva s a la nulida d de los ma trimonios".
Pero este a rtculo fue suprimido a l discutirse el proyecto
con la s modifica ciones que le h a ba introducido la comisin del
Sena do. Dijo en a quella oportunida d el sena dor Ma nuel Derqui,
a l funda r la propuesta de supresin: "Si estudia mos la s ca usa s
de nulida d de los a ctos jurdicos, veremos que ofrecera gra ves
inconvenientes el consigna r una disposicin ta n genera l, que,
por otra pa rte, no tendra objeto, desde que en la s modifica cio-
nes que proponemos estn prevista s y cla ra mente expresa da s
toda s a quella s ca usa s que, da da la na tura leza y los fines del con-
tra to que nos ocupa , pueden ser ba sta ntes pa ra servir de funda -
mento a una a ccin de nulida d. Creemos, pues, que este a rtcu-
lo debe suprimirse".
Estos ra zona mientos pa rta n de un h ech o funda menta l: el
proyecto de ley de ma trimonio civil, a diferencia del Cdigo
Civil, orga niza ba un rgimen de nulida des que no se remita , co-
mo lo h a ca el a rt. 228 del cita do Cdigo, a l derech o ca nnico.
Por vez primera , en nuestro derech o positivo, se legisla ba sobre
la nulida d del ma trimonio; en este contexto, obvio pero indiscu-
tible, deben situa rse los a rgumentos del sena dor Derqui, que
pla nte la doctrina de la especialidad del rgimen de nulida des
ma trimonia les.
Adems esta formula cin recoga la doctrina y jurispruden-
cia de la Corte de Ca sa cin fra ncesa , a la sa zn predomina ntes,
que se sintetiza ba n en la clsica frmula : pas de nullit sans tex-
te, no h a y nulida d de ma trimonio sin precepto que la esta blezca .
Por cierto que el pla ntea miento, en Fra ncia , se h a ca desde una
perspectiva diferente, por cua nto el Code no contena norma s ge-
nera les en ma teria de nulida d de los a ctos jurdicos.
Sin emba rgo, a dvirta se que como por ello mismo se juzga
que toda s la s nulida des tienen ca rcter virtua l, ya que deben in-
ferirse en todo supuesto de viola cin de leyes proh ibitiva s, el
158
principio pas de nullit sans texte importa ba consa gra r una de-
roga cin del derech o comn en fa vor de la va lidez del ma trimonio.
L a doctrina clsica fra ncesa , pues, coincida en que si no
esta ba expresa mente sa nciona da la nulida d en el ca ptulo IV, t-
tulo V del Code (a rts. 180 a 202, referentes a la s dema nda s de
nulida d del ma trimonio), el ma trimonio contra do, a un a pesa r
de proh ibiciones de la ley, deba reputa rse vlido.
Dura nte los cien a os de vigencia de la ley 2393, la doctrina
a rgentina deba ti si el rgimen de nulida des ma trimonia les or-
ga niza do por a qulla era especia l, o si, en ca mbio, deba n a pli-
ca rse subsidia ria mente la s norma s del Cdigo Civil respecto de
los a ctos jurdicos (a rt. 1036 y siguientes).
a) Un sector de la doctrina consider que la s disposiciones
del Cdigo Civil era n de a plica cin supletoria o subsidia ria res-
pecto a la nulida d del a cto jurdico ma trimonia l.
En genera l, estos a utores coincida n en que el a rt. 1037 y
ss. del Cd. Civil es subsidia ria mente a plica ble a l rgimen de
nulida des ma trimonia les, teniendo en cuenta : 1) que nuestro C-
digo Civil, a diferencia del derech o fra ncs, legisla sobre la nu-
lida d de los a ctos jurdicos con ca rcter genera l, inspira do en
Freita s, como lo denota n la s a cota ciones del propio Vlez Srsfied
a l a nota r el Ttulo II, Seccin Segunda , L ibro Segundo, del C-
digo; 2) que los a ntecedentes pa rla menta rios que conducen a la
supresin del a rt. 93 del proyecto origina l envia do por el Poder
Ejecutivo, no tienen va lor interpreta tivo; 3) que la a plica cin
subsidia ria del a rt. 1037 y ss. del Cd. Civil no a fecta a la na -
tura leza del a cto jurdico ma trimonia l, y 4) que la a plica cin
subsidia ria del rgimen genera l de nulida d de los a ctos jurdicos
en ma teria ma trimonia l permitira integra r cierta s la guna s del r-
gimen de la ley 2393 (principa lmente, en lo rela tivo a la decla -
ra cin ex ojficio).
b) Otros a utores, en ca mbio, reputa ron que la s norma s de
la nulida d del ma trimonio constituyen un rgimen especia l de la
nulida d de los a ctos jurdicos en genera l. Sin emba rgo, exista n
ma tices dignos de sea la r.
159
/ ) Algunos a utores, si bien rech a za ron la a plica cin suple-
toria del a rt. 1037 y ss. del Cd. Civil, considera ba n a plica ble
a l rgimen de la ley 2393 el a rt. 18 del Cd. Civil, lo que con-
duca a a dmitir la s lla ma da s nulidades implcitas o virtuales en
todo supuesto en que exista una proh ibicin de la ley pa ra la
celebra cin del ma trimonio sin sa ncin prevista (como en el
ca so de ma trimonio contra do por persona s a fecta da s por enfer-
meda des venrea s en perodo de conta gio -a rt. 13, ley 12.331 y
a rt. I
o
, ley 16.668-; o el del sordomudo interdicto, sin a sistencia
del cura dor -a rt. 10, ley 2393-; o, a ntes de su deroga cin por la
ley 17.711, el ca so del ma trimonio contra do con impedimento
de lepra -a rt. 17, ley 11.359-, etctera ).
2) Pero la genera lida d de la doctrina de la especia lida d sos-
tuvo una posicin ra dica l en el sentido de que el rgimen de la s
nulida des de la ley 2393 era un sistema a utnomo, teniendo en
cuenta que el a rt. 228 del Cd. Civil no fue reproducido por
a qulla , y fue expresa mente elimina do del proyecto.
Adems, rech a za ba la a plica cin subsidia ria del a rt. 18 del
Cd. Civil pa ra a dmitir la existencia de nulida des implcita s.
149. IMPORTANCIA DLA CUESTIN. - Adh erirse a una po-
sicin o a otra lleva a consecuencia s distinta s.
a) Pa ra los sostenedores de la especia lida d, no existen en
ma teria ma trimonia l nulida des virtua les o implcita s a que con-
duce la a plica cin del a rt. 18 del Cd. Civil. Mientra s que los
sostenedores de la subsidia rieda d del rgimen de inefica cia s del
a cto jurdico genera l propondrn ello en los ca sos en que existe
una norma proh ibitiva sin sa ncin de nulida d en el rgimen ma -
trimonia l. As, p.ej., la nulida d del ma trimonio celebra do por
un contra yente a fecta do de enfermeda d venrea en perodo de
conta gio (a rt. 12, ley 12.331 y a rt. I
o
, ley 16.668). Recorda -
mos, como lo a nticipa mos en el pa rgra fo a nterior, que esta con-
clusin h a sido sostenida ta mbin por a lgunos a utores pa rtida -
rios de la especia lida d por entender que el a rt. 18 del Cd. Civil
constituye una norma genera l que comprende toda s la s situa do-
160
nes en que la s proh ibiciones de la s leyes no va ya n a compa a da s
de los efectos que provoca la contra vencin.
b) Pa ra la doctrina que propugna la a plica cin subsidia ria
de la s norma s genera les en ma teria de nulida d de los a ctos jur-
dicos, resulta ra de a plica cin el a rt. 1047 del Cd. Civil, que
permite y obliga a l juez a decla ra r la nulida d a un de oficio, cua n-
do se tra ta de nulida d a bsoluta que a pa rece ma nifiesta . L os sos-
tenedores de la especia lida d, en ca mbio, considera n que ningn
ma trimonio puede ser tenido por nulo sino desde que se dicte
sentencia judicia l a peticin de quienes, ta xa tiva mente, la ley
enumera como legitima dos pa ra promoverla .
Si se a cepta ra la a plica cin supletoria del a rt. 1047 del Cd.
Civil en ma teria de nulida des ma trimonia les, es obvio que su
decla ra cin por el juez no requerira , siquiera , la promocin de
una a ccin de nulida d. Aun en un proceso incidenta l -t a l el
ca so de la tra mita cin de un juicio por a limentos-, o en un proceso
cuya causa petendi es otra -v.gr., el juicio de divorcio-, o una
a ccin de recla ma cin de la filia cin ma trimonia l intenta da por
quien se dice h ijo (cfr. a rt. 254, Cd. Civil), el juez, si a dvierte
manifiesta la nulida d, debera decla ra rla de oficio.
c) Pa ra la doctrina de la subsidia rieda d del rgimen de nu-
lida d de los a ctos jurdicos, ta l rgimen sera a plica ble a fa lta
de previsin expresa en la s norma s del derech o ma trimonia l si
el a cto jurdico muestra vicios forma les. En consecuencia , se-
ra nulo o a nula ble el ma trimonio por vicios de forma por a pli-
ca cin del a rt. 986 del Cd. Civil. As, si el a cta de celebra cin
del ma trimonio ca reciese de a lguna de la s enuncia ciones esen-
cia les, si h ubiese intervenido un oficia l pblico incompetente en
ra zn del territorio, etctera . L a doctrina de la especia lida d no
a cepta la nulida d del ma trimonio por vicios forma les en cua nto
la ley no h a previsto la nulida d en el supuesto.
150. LA CUESTIN EN EL CDIGO CIVIL DESPUS DE LA LEY
23.515. - L a reforma a l rgimen del ma trimonio civil dispuesta
por la ley 23.515 no prescribe expresa mente que el rgimen de
nulida des ma trimonia les es especia l y que no resulta n a plica -
161
bles, subsidia ria mente, la s disposiciones rela tiva s a la nulida d
de los a ctos jurdicos en genera l. Queda en pie la disputa doc-
trina l, a unque va le tener presente que, en a poyo de la tesis de la
especia lida d -a dems de los a rgumentos clsicos-, se a grega ,
a h ora , el ltimo prra fo del a rt. 239 del Cd. Civil, segn el cua l
ningn ma trimonio ser tenido por nulo sin sentencia que lo a nu-
le, dicta da en proceso promovido por pa rte legitima da pa ra h a -
cerlo. De ta l suerte, no ca be la decla ra cin de nulida d de ofi-
cio, como la propicia ba la doctrina de la subsidia rieda d pa ra los
supuestos de nulida d a bsoluta que fuere ma nifiesta (a rg. a rt.
1047, Cd. Civil).
151. NUESTRA POSICIN. - Pa rticipa mos de la teora de
la especia lida d. A nuestro juicio, y a dems de los a rgumentos
tra diciona lmente esgrimidos en su fa vor que h emos resea do,
a cta un principio tra scendenta l que, implcito en nuestra tra di-
cin jurdica , debe considera rse. Es el principio del favor ma-
trimonii, clsico en el derech o ca nnico y, pa ra nosotros, de in-
terpreta cin rectora en una a decua da h ermenutica .
El favor matrimonii significa la a ctitud o predisposicin del
legisla dor a conceder un tra to especia l de proteccin a l ma tri-
monio en orden a la conserva cin de su esencia y ma ntenimiento
de sus fina lida des. Debe entenderse, pues, que el legisla dor, a l
esta blecer los supuestos de nulida d del ma trimonio, su a lega -
cin, sus efectos, etc., lo h a ce en considera cin especial a la na -
tura leza de la unin ma trimonia l y, sobre todo* teniendo en cuen-
ta que la nulida d puede a ca rrea r la disolucin de la fa milia , la
coloca cin de los esposos en ca lida d de concubinos y la filia cin
extra ma trimonia l de los h ijos na cidos de la unin.
De este modo, y conta ndo en nuestro derech o positivo con
los a ntecedentes expresos que nos muestra n la supresin de una
norma que reenvia ba a l rgimen genera l de nulida des (a rt. 228,
Cd. Civil), el intrprete debe propugna r la interpretacin res-
trictiva de los supuestos de nulida d ma trimonia l. Es decir, no
a dmitir nulida des virtua les o implcita s (a rt. 18, Cd. Civil), ni
encua dra r en ella supuestos que esca pen a los expresa mente pre-
162
vistos en la ley, es decir, los a rts. 219 y 220 del Cd. Civil.
Adems, como ya sea la mos, media nte la ley 23.515, que h a in-
corpora do el texto a ctua l del a rt. 239 del Cd. Civil, h a queda do
definitiva mente en cla ro que no resulta a plica ble el a rt. 1047 del
Cd. Civil, que permite la decla ra cin de oficio de la nulida d
a bsoluta que vicia un a cto jurdico, pues el a rt. 239 dispone ex-
presa mente que, pa ra que se decla re la nulida d del ma trimonio,
ella debe ser dicta da en proceso "promovido por parte legitima-
da para hacerlo".
152. DIFERENCIAS ENTRE LA NULIDAD Y LA INEXISTENCIA.
A la vez que la teora de la inexistencia cumpla una funcin
integra dora en el rgimen de inefica cia s, permiti efectua r dis-
tinciones en cua nto a los efectos que conlleva la decla ra cin de
nulida d. L a doctrina concuerda , en genera l, en desta ca r la s si-
guientes.
a) L a decla ra cin de nulida d exige la promocin de la ac-
cin judicia l respectiva , mientra s que la inexistencia , comproba-
da por el juez en el proceso, permite a ste nega r todo efecto a l
pretendido ma trimonio.
b) L a inexistencia del ma trimonio, en los supuestos clsi-
cos, provoca que el a cto sea priva do de todo efecto. En ca mbio,
en ma teria ma trimonia l, la decla ra cin de nulida d no obsta a l
reconocimiento de ciertos efectos, en los supuestos del matrimo-
nio putativo (ver a rts. 132, 221 y 222, Cd. Civil).
c) L a inexistencia del ma trimonio puede ser a lega da por
cua lquier persona que tenga un inters a unque fuera mera mente
mora l, y en cua lquier ca usa ; puede ser opuesta como excepcin
a nte una a ccin que se funda en el ma trimonio, p.ej., un juicio
de peticin de h erencia , un divorcio, un recla mo de a limentos;
pero ta mbin, si en un juicio de ndole pura mente pa trimonia l
se invoca ra n determina dos efectos del ma trimonio, como los que
deriva n del a rt. 6
o
de la ley 11.357 en cua nto a responsa bilida d
de un cnyuge por la s deuda s contra da s por el otro, podr se-
a la rse en el curso de ese juicio la inexistencia del ma trimonio.
Y en todos los ca sos ba sta r que el juez compruebe la a usencia
NUL IDAD DEL MATRIMONIO 163
de uno de los elementos que h a cen a la existencia del ma trimo-
nio, pa ra que considere que ste no existe, con la s consecuen-
cia s jurdica s que de ello deriven. En ca mbio, la nulida d slo
puede ser decla ra da por sentencia dicta da a l ca bo de un proce-
dimiento que tiene ese fin especfico, y que debe ser promovido
por a lguna s de la s persona s legitima da s pa ra ello; en los ca sos
de nulida d rela tiva (a rt. 220), debe serlo por la s persona s que
menciona n, pa ra ca da ca so, los cua tro incisos de la norma ; en
los ca sos de nulida d a bsoluta , la nulida d slo podr ser promo-
vida por quienes pudieron oponerse a la celebra cin del ma tri-
monio o por cua lquiera de los cnyuges.
d) L a inexistencia del ma trimonio impide la confirmacin,
o, en su ca so, la caducidad del derech o a a lega rla , a diferencia
de la nulida d que, en determina dos supuestos, no obsta a la ca -
ducida d de la a ccin respectiva (a rt. 239, Cd. Civil).
Por cierto, si se h ubiera la bra do a cta del ma trimonio, pero
ella ca reciera de uno de los requisitos pa ra su existencia , com-
proba do ello, el juez deber ordena r su a nula cin, oficia ndo a
ta l efecto el Registro pertinente. Ta mbin podr cua lquier in-
teresa do -con tota l prescindencia de quienes se h a lla n legitima -
dos pa ra promover un juicio de nulida d de ma trimonio- promo-
ver una a ccin destina da , especfica mente, a que se decla re la
nulida d de un a cta referida a un ma trimonio inexistente.
153. DERECHO ARGENTINO. - L a ley 2393 recogi la teo-
ra de la inexistencia en el a rt. 14, a l esta blecer que es indispen-
sa ble pa ra la existencia del ma trimonio el consentimiento de los
contra yentes expresa do a nte el oficia l pblico del Registro Civil.
El vigente a rt. 172 del Cd. Civil, segn la ley 23.515, ma ntiene
esta ca tegora de inefica cia sea la ndo, como h a ca el a rt. 14 de
la ley 2393, que es indispensa ble pa ra la existencia del ma tri-
monio el pleno y libre consentimiento expresa do persona lmente
por h ombre y mujer, a nte la a utorida d competente pa ra celebra r-
lo. Aa de esta norma que el a cto que ca reciere de a lguno de
estos requisitos no producir efectos civiles, a unque la s pa rtes
h ubiera n obra do de buena fe.
164
Puede sostenerse, pues, que la ley 23.515 h a conserva do co-
mo ca sos de inexistencia los de la sustituida ley de ma trimonio
civil, a sa ber:
a ) IDENTIDAD DE SEXOS ENTRE LOS CONTRAYENTES. El a rt. 172
es cla ro en que los contra yentes deben ser hombre y mujer. L a
h iptesis exigira o la complicida d del oficia l en cua nto ste se
a viniese a celebra r un ma trimonio entre dos h ombres o dos mu-
jeres o, en su ca so, que a lguno de los contra yentes simule o a pa -
rente, fa lsea ndo su identida d, pertenecer a l otro sexo. En cua l-
quiera de los ca sos existira fa lseda d ideolgica de instrumento
pblico (a rt. 293, Cd. Pena l).
Se h a recorda do un ca so, en que un h ombre, simula ndo ser
mujer, contra jo ma trimonio con otro h ombre, legitima ndo a l mis-
mo tiempo un pretendido h ijo de a mbos. Se los conden por
fa lseda d ideolgica de instrumento pblico (cfr. a rt. 293, Cd.
Pena l, y, respecto del a buso de funciones del oficia l pblico del
Registro Civil, a rt. 298, Cd. Pena l), decla rndose fa lsa el a cta
de ma trimonio.
El ca so del ma trimonio del h erma frodita podra pla ntea r di-
ficulta d a cerca de la considera cin sobre su existencia . Sin em-
ba rgo, la ciencia mdica moderna sostiene que siempre h a y un
sexo predomina nte, a unque a pa rezca n en una persona ma nifes-
ta ciones del otro sexo. De ma nera que corresponder conside-
ra r que h a media do ma trimonio si el h erma frodita lo h a contra -
do en funcin del sexo que en l es predomina nte. sta es la
solucin del derech o ca nnico, que nos pa rece a certa da .
b) AUSENCIA DE CONSENTIMIENTO PERSONALMENTE PRESTADO POR
LOS CONTRAYENTES. Como ya estudia mos, el a rt. 172 exige que
el consentimiento de los contra yentes sea presta do persona lmen-
te por h ombre y mujer. Sera , pues, inexistente el ma trimonio
celebra do por medio de a podera dos de uno o de a mbos contra -
yentes, a pa rtir de la vigencia de la ley 23.515. Desde luego,
ser ta mbin inexistente el ma trimonio si no h a media do presta -
cin de consentimiento -a usencia de consentimiento, es decir,
fa lta a bsoluta de l-, lo cua l constituye una h iptesis difcilmen-
165
te pensa ble en los h ech os, sa lvo que el oficia l pblico h ubiese
a senta do fa lsa mente en el a cta un consentimiento inexistente.
c) AUSENCIA DEL CONSENTIMIENTO ANTE LA AUTORIDAD COMPETEN-
TE PARA CELEBRAR EL MATRIMONIO. Ha bitua lmente el consentimiento
debe ser expresa do a nte el oficia l pblico enca rga do del Registro
Civil (a rt. 188, Cd. Civil), pero puede serlo a nte cua lquier ma -
gistra do o funciona rio judicia l en los ca sos de ma trimonio en
peligro de muerte, si no es posible h a lla r a l oficia l pblico en-
ca rga do del Registro Civil (a rt. 196, prr. 2
o
).
Sera , pues, inexistente el no celebra do a nte la a utorida d
competente. En nuestra jurisprudencia se registra n a lgunos ca -
sos de matrimonios consulares, es decir, celebra dos por extra n-
jeros domicilia dos en el pa s a nte su respectivo cnsul.
No a dmitiendo nuestro derech o otra celebra cin que no fue-
re a nte la a utorida d competente esta blecida en el a rt. 188 del
Cd. Civil, dich os ma trimonios se h a n de reputa r sin va lor o co-
mo inexistentes. Otro ca so, a nuestro juicio, cla ro, es el ma tri-
monio celebra do a nte el ministro de la religin de los contra yen-
tes, sin celebra cin a nte el oficia l del Registro Civil.
L a recepcin de la teora de la inexistencia en los tres su-
puestos sea la dos conlleva a que el a cto "no producir efectos
civiles aunque las partes hubieran obrado de buena fe" (a rt.
172 infine, Cd. Civil). Es decir que no regir, a su respecto,
el rgimen del ma trimonio puta tivo (a rts. 221 y 222), ni la limi-
ta cin de los legitima dos pa ra promover la a ccin, etc., sino la s
diferencia s con la nulida d, ya a ntes enumera da s.
154. INEFICACIA DE MATRIMONIOS CELEBRADOS EN EL EX-
TRANJERO MEDIANDO IMPEDIMENTOS DE ORDEN PBLICO INTERNA-
CIONAL. - El a rt. 160 del Cd. Civil esta blece que no h a n de re-
conocerse los ma trimonios celebra dos en un pa s extra njero si
media ren a lgunos de los impedimentos de los incs. I
o
a 4
o
, 6
o

7
o
del a rt. 166. Alguna doctrina , a nterior a la reforma de la ley
23.515, consider que en estos supuestos se esta ra a nte ca sos
de inexistencia del ma trimonio pa ra el derech o a rgentino. Pero,
166
en rea lida d, se tra ta del desconocimiento de efica cia extra terri-
toria l que tiene en cuenta el orden pblico.
Existen ciertos impedimentos dirimentes que son de orden
pblico interna ciona l pa ra el derech o a rgentino. En la sustitui-
da ley 2393, el a rt. 2
o
menciona ba a los deriva dos del pa rentesco
por consa nguinida d, por a finida d, y a los impedimentos de li-
ga men y de crimen (a rt. 9
o
, incs. I
o
a 3
o
, 5
o
y 6
o
). L os impedi-
mentos ca lifica dos por el derech o interno como de orden pblico
interna ciona l provoca n la inefica cia extra territoria l del ma trimo-
nio que se h ubiere celebra do en el extra njero. Ello no implica
juzga r sobre la eventua l va lidez que ese ma trimonio puede tener
segn la lex loci celebrationis, ya que el desconocimiento de la
efica cia extra territoria l se limita a priva r de efectos, en la Ar-
gentina , a ta l ma trimonio (conf. doctrina de los a rts. 11 y 13,
tra ta dos de Montevideo de 1889 y 1940, respectiva mente).
El a rtculo que comenta mos ma ntiene los supuestos que
prevea el a rt. 2
o
de la ley 2393 -esto es, ma trimonios celebra dos
media ndo los impedimentos de pa rentesco, liga men y crimen-,
incluyendo, a dems, el deriva do de la a dopcin, simple o plena ,
segn se dispone en el a rt. 166, inc. 4
o
. Queda n excluidos,
como en la ley 2393, los impedimentos deriva dos de la fa lta de
eda d mnima pa ra contra er ma trimonio (a h ora , diecisis a os la
mujer y diecioch o el h ombre), y de la priva cin de ra zn. Ta les
impedimentos, que provoca n slo la nulida d rela tiva del ma tri-
monio (conf. a rt. 220), a s como los impedimentos impedientes
(fa lta de a sentimiento de los representa ntes lega les de los me-
nores -a rt. 167-, a proba cin de la s cuenta s de la a dministra cin
de la tutela -a rt. 171-, etc.) son slo de orden pblico interno, de
modo que, a l respecto, la va lidez del ma trimonio se juzga r con-
forme a la lex loci celebrationis.
El a rtculo omite ta mbin el ca so del ma trimonio celebra do
por contra yente a fecta do de sordomudez que no sa be ma nifesta r
su volunta d en forma inequvoca por escrito o de otra ma nera
(a rt. 166, inc. 9
o
). Como lo explica mos en su luga r, el impedi-
mento no se ba sa en la circunsta ncia de que el sordomudo est
priva do de ra zn, sino en el h ech o de que no h a podido ma ni-
festa r el consentimiento en forma inequvoca , lo cua l a ta e, en
definitiva , a la presta cin del consentimiento "pleno y libre" que
exige el a rt. 172. De ta l modo este ma l lla ma do "impedimento"
queda involucra do en la h iptesis de un ma trimonio inexistente
en los trminos que resulta n del a rt. 172, prr. 2.
155. LEY APLICABLE A LA VALIDEZ DEL MATRIMONIO. - De-
ja ndo a sa lvo los supuestos estudia dos en el pa rgra fo a nterior,
corresponde tener en cuenta que el a rt. 159 del Cd. Civil dis-
pone que la s condiciones de va lidez intrnseca s y extrnseca s del
ma trimonio se rigen por el derech o del luga r de su celebra cin,
a unque los contra yentes h ubiesen deja do su domicilio pa ra no
sujeta rse a la s norma s que rigen en l.
L a s condiciones de va lidez intrnseca s se refieren a los pre-
supuestos del a cto jurdico ma trimonia l, funda menta lmente el
consentimiento de los contra yentes y la a usencia de impedimen-
tos. L a s condiciones de va lidez extrnseca s a ta en, en ca mbio,
a la s forma s ma trimonia les exigida s.
Segn el precepto que comenta mos, la va lidez del ma trimo-
nio, ta nto en lo rela tivo a sus presupuestos, como a l cumplimien-
to de la s forma s, se rige por la ley del luga r de la celebra cin.
Constituye esta solucin una cla ra a plica cin del principio locus
regit actum, que, con ca rcter genera l, consa gra n los a rts. 8
o
y
12 del Cd. Civil, concorda ntes, a su vez, con lo dispuesto en
el a rt. 11 del Tra ta do de Montevideo de 1889 y el a rt. 13 del
Tra ta do de Montevideo de 1940, que se refieren a la ca pa cida d
de la s persona s pa ra contra er ma trimonio, la forma del a cto y su
existencia y va lidez.
Tra tndose de ma trimonios celebra dos en el extra njero, pa -
ra juzga r la va lidez, el juez a rgentino deber considera r el dere-
ch o del luga r de celebra cin, sin interesa r el derech o o la ley del
domicilio de los contra yentes, quienes pudieron deja rlo pa ra con-
tra er el ma trimonio a fin de no sujeta rse a la s leyes que rigen en
este sentido.
De todos modos -como ya lo estudia mos-, el lmite a l re-
conocimiento de la va lidez conforme a l derech o extra njero, de
168
a cuerdo con la regla locas regs actum, esta r da do por la exis-
tencia de impedimentos ma trimonia les de orden pblico interna -
ciona l, enumera dos en el a rt. 160.
B) CL ASIFICACIN DE L AS NUL IDADES MATRIMONIAL ES
156. EL PROBLEMA. - De a cuerdo corri que ya h emos
explica do, la s nulida des ma trimonia les tra ducen la fa lta o defec-
to de a lgunos presupuestos que la ley exige pa ra que el a cto
jurdico ma trimonia l produzca , en plenitud, sus efectos propios.
Ta les presupuestos podra n sintetiza rse en: a) la exigencia de a pti-
tud nupcia l en los contra yentes (o sea , a usencia de impedimentos
dirimentes), y b) la presta cin de un consentimiento no vicia do.
Ha biendo a cepta do, por nuestra pa rte, que el rgimen de
inefica cia s en la ley de ma trimonio es especia l, corresponde con-
fronta r a h ora los criterios genera les que el Cdigo Civil utiliza
pa ra cla sifica r la s nulida des ma trimonia les, sobre todo a l conta r
nuestro derech o positivo con una cla sifica cin de la s nulida des
de los a ctos jurdicos (a rt. 1037 y ss., Cd. Civil).
Es conveniente, pues, repa sa r la cla sifica cin de la s nulida -
des que rea liza el Cdigo Civil, pa ra luego a dvertir de qu modo
a lguna s de la s ca tegora s h a n sido recibida s en ma teria de nuli-
da des ma trimonia les en forma especfica .
Sa bemos que en nuestro Cdigo existen bsica mente cua tro
cla sifica ciones de la s nulida des. Segn una primera cla sifica -
cin se diferencia n los a ctos en nulos y a nula bles; segn otra ,
la nulida d puede considera rse a bsoluta o rela tiva ; un tercer cri-
terio de cla sifica cin que, pa ra a lgunos, coincidira con la prime-
ra , ca ta loga la nulida d en ma nifiesta y no ma nifiesta ; fina lmente,
se a lude a la nulida d completa y nulida d pa rcia l.
De esta ltima cla sifica cin -nulida d completa y pa rcia l-
no nos ocupa remos en este momento, por cua nto es a jena a la
considera cin de la s nulida des ma trimonia les. El a cto ma tri-
monia l es vlido in totum o es invlido o inefica z, ta mbin en
forma tota l; no se concebira que, como en los a ctos jurdicos
169
pa trimonia les, pudiera n sepa ra rse clusula s o estipula ciones del
negocio jurdico, pa ra a tribuirles una va lidez pa rcia l, no obsta nte
la nulida d de otra s pa rtes u otra s clusula s.
L a s dos cla sifica ciones que nos interesa n funda menta lmen-
te son la s que distinguen entre a ctos nulos y a nula bles y entre
a ctos a fecta dos de nulida d a bsoluta y de nulida d rela tiva .
a) L a distincin entre a ctos nulos y a nula bles pa rece resul-
ta r de la confronta cin de los a rts. 1038 y 1046 del Cd. Civil.
El primero dice que la nulida d de un a cto es ma nifiesta cua ndo
la ley expresa mente lo h a decla ra do nulo, o le h a impuesto la
pena de nulida d. Y a a de: a ctos ta les se reputa n nulos a unque
su nulida d no h a ya sido juzga da . En ca mbio, el a rt. 1046 dis-
pone que los a ctos a nula bles se reputa n vlidos mientra s no sea n
a nula dos, y slo se tendrn por nulos desde el da de la sentencia
que los a nula se.
Siguiendo la letra de la s norma s, pa rece evidente que pa ra
nuestro Cdigo Civil el a cto nulo es a quel a cto o negocio que
muestra un vicio o defecto origina rio, ma nifiesto, lo que permite
que a priori pueda ca lificrselo como invlido por la ley. El
a rt. 1038 dice que la nulida d de un a cto es ma nifiesta cua ndo la
ley expresa mente lo h a decla ra do nulo. Sin emba rgo, a un cua n-
do el vicio o defecto no fuese ma nifiesto, esto no querra decir
que la ley no h a ya previsto la inefica cia del a cto. L o que quiere
significa r el a rt. 1038 es que h a y ciertos vicios que la propia ley
puede ca lifica r, prefigura r, y que en la medida en que se ma ni-
fiesten a s, como se h a n configura do a priori por el texto lega l,
producen la nulida d.
L a a nula bilida d, por su pa rte, sigue el criterio de Freita s
que en el Esbogo a luda a la nulida d dependiente de juzga mien-
to. Acto nulo es el que ostenta un vicio tipifica do a priori por
la ley; a cto a nula ble es a quel que puede contener un vicio (p.ej.,
vicios del consentimiento) que exige investiga cin y es ca lifica -
do a posteriori por el juez.
b) L a distincin entre nulida d a bsoluta y rela tiva , en ca m-
bio, se a sienta en el inters que protege la decla ra cin de nuli-
da d, que no siempre es el inters exclusivo de la s pa rtes del ne-
gocio vicia do. Ha y ca sos, en que, a dems, o sin perjuicio del
inters pa rticula r, est en juego el orden pblico, pues ma ntener
la efica cia del a cto importa ra ta nto como da r fuerza de norma
regula dora de la conducta de los otorga ntes del negocio, a clu-
sula s que determina n la obliga torieda d de presta ciones, de con-
ducta s ofensiva s a l orden pblico, a la mora l o la s buena s cos-
tumbres.
Vlez Srseld distingui entre nulida d a bsoluta y nulida d
rela tiva , en los a rts. 1047 y 1048 del Cd. Civil cuya fuente se-
gn lo sea la el propio codifica dor en la s respectiva s nota s son
los a rts. 1683 y 1684 del Cd. Civil ch ileno.
Sobre esta ba se, el a rt. 1047 dispone que la nulida d a bsoluta
puede y debe ser decla ra da por el juez, a unque no lo pida n la s
pa rtes, cua ndo a pa rece ma nifiesta en el a cto.
L a nulida d rela tiva , en ca mbio -que slo a fecta el inters
priva do- puede ser decla ra da , nica mente, a pedido de pa rte (a rt.
1048), es decir, a quella en cuyo beneficio la h a esta blecido la ley.
Como se ve, esta distincin es independiente de la que se-
pa ra los a ctos en nulos y a nula bles, por cua nto el inters tutela do
no tiene rela cin con el modo de presenta rse el vicio. ,i
Sin emba rgo, a mba s ca tegora s se correla ciona n cua ndo se -
a lude a l a cto nulo de nulida d a bsoluta , pues en estos ca sos el Z
juez no slo est fa culta do sino que debe decla ra r la nulida d a un ~
sin peticin de pa rte, por a pa recer ma nifiesta en el a cto, que es 2
lo que esta blece el a rt. 1047. Sea la esta norma que la nulida d 1
en estos supuestos puede a lega rse por todos los que tenga n in-
ters en h a cerlo, excepto el que h a ejecuta do el a cto sa biendo, ~
o debiendo sa ber, el vicio que lo inva lida ba .
157. CLASIFICA CIN DE LAS NULIDADES MATRIMONIALES. - \
Si coteja mos la s norma s del Cdigo Civil, dispuesta s por la ley ",
23.515, a dvertiremos que explcita mente contiene sola mente la -
distincin entre nulida d a bsoluta del ma trimonio (a rt. 219) y nu-
lida d rela tiva (a rt. 220).
;UL DAD DEL MATRIMONIO
171
Esto, desde ya -y simila rmente a lo que ensea ba la doctri-
na preva leciente a ntes de la reforma a l imperio de la ley 2393-,
permite sostener que no puede propicia rse la distincin entre
ma trimonio nulo y ma trimonio a nula ble en el sentido del Cdigo
Civil. L a s nulida des ma trimonia les no se diferencia n por la for-
ma o modo de presenta rse el vicio, por su ostensibilida d. No
puede sostenerse, p.ej., que existen ma trimonios nulos que se
reputa n ta les a unque su nulida d no h a ya sido juzga da , como dice
el a rt. 1038 pa ra los a ctos jurdicos en genera l. Toda nulida d
de ma trimonio es siempre dependiente de juzga miento y, en este
sentido, es importa nte recorda r que el a rt. 239 esta blece expre-
sa mente que ningn ma trimonio ser tenido por nulo sin senten-
cia que lo a nule, dicta da en proceso promovido por pa rte legiti-
ma da pa ra h a cerlo.
Y esto es a s ya que, fuere o no ma nifiesto el vicio que pre-
senta el a cto jurdico ma trimonia l, si el ma trimonio fue contra -
do de buena fe por el cnyuge, produce h a sta el da en que se
decla re su nulida d todos los efectos de un ma trimonio vlido
(a rt. 221, Cd. Civil). L o mismo sucede si a l menos uno de los
contra yentes obr de buena fe respecto de ste (a rt. 222). Y
a un en los ca sos en que el ma trimonio h ubiese sido contra do
de ma la fe por a mbos cnyuges (a rt. 223), la nulida d no perju-
dica los derech os a dquiridos por terceros que de buena fe h ubie-
sen contra ta do con los supuestos cnyuges (a rt. 226).
Es decir, que si a plica mos la nomencla tura cla sifica toria de
la s nulida des que efecta el Cdigo Civil respecto de los a ctos
jurdicos en genera l, debera mos concluir que se est siempre
a nte supuestos de ma trimonios a nula bles y no nulos, que, como
ta les, se reputa n vlidos mientra s no sea n a nula dos (a rg. a rt. 239,
prr. ltimo); y slo se los tendr por nulos desde el da de la
sentencia que los a nula se (a rg. a rt. 1046, Cd. Civil).
As, pues, debemos concorda r que la s nulida des ma trimo-
nia les permiten distinguir exclusiva mente entre ma trimonios a fec-
ta dos de nulida d a bsoluta , que son ios ca sos que enumera el a rt.
219, y ma trimonios a fecta dos de nulida d rela tiva , que son ios
que menciona el a rt. 220.
172
158. NULIDAD ABSOLUTA DEL MATRIMONIO. - El a rt. 219
dispone que es de nulida d a bsoluta el ma trimonio celebra do con
a lguno de los impedimentos esta blecidos en los incs. I
o
a 4
o
, 6
o
y T del a rt. 166.
Se a lude a s a los ma trimonios que se celebra ren media ndo
impedimentos de parentesco por consa nguinida d entre a scen-
dientes o descendientes, h erma nos o medio h erma nos, pa rientes
a fines en lnea recta en todos los gra dos, persona s vincula da s en
ra zn del vnculo crea do por la a dopcin plena o simple en los
trminos del inc. 3
o
del a rt. 166, o media ndo los impedimen-
tos que determine el vnculo ma trimonia l a nterior no disuelto, es
decir el impedimento de ligamen, y fina lmente el impedimen-
to de crimen.
Se tra ta de los mismos impedimentos que el a rt. 160 consi-
dera de orden pblico interna ciona l, como oportuna mente estu-
dia mos, y que impiden el reconocimiento de los ma trimonios
que pudiesen h a berse celebra do, incluso vlida mente, en el ex-
tra njero, media ndo cua lquiera de ta les impedimentos. En estos
ca sos, pa ra nuestro derech o positivo, la nulida d no slo a ta e a l
inters prepondera nte de los contra yentes, sino, a dems, a l or-
den pblico fa milia r. Por ello, en los supuestos de ma trimonios
contra dos media nte impedimentos de pa rentesco, liga men o cri-
men, la a ccin es indisponible pa ra los cnyuges, no est sujeta
a ca ducida d -como en los ca sos de nulida d rela tiva que ms a de-
la nte veremos- y puede ser ejercida incluso despus del fa lleci-
miento de uno o de a mbos cnyuges en la s condiciones del a rt.
239 del Cd. Civil. Sa lvo en este ltimo supuesto -a ccin in-
tenta da despus del fa llecimiento de los cnyuges- el Ministerio
Pblico puede dema nda r la nulida d en ra zn del inters fa milia r
comprometido, como legitima do a utnomo (del mismo modo
que est obliga do a deducir oposicin a la celebra cin del ma -
trimonio, si tiene conocimiento del impedimento, segn lo dis-
pone el a rt. 177, inc. 5
o
).
159. EJERCICIO DE LA ACCIN DE NULIDAD ABSOLUTA. -
Dispone la pa rte 2
a
del a rt. 219, que la nulida d puede ser dema n-
173
da da por cua lquiera de los cnyuges y por los que h ubiera n
podido oponerse a la celebra cin del ma trimonio.
Advirta se, en primer trmino, que este a rtculo legitima pa ra
dema nda r la nulida d, a cua lquiera de los cnyuges y no slo,
como lo esta bleca el a rt. 84 de la ley 2393, a l cnyuge que ig-
nor la existencia del impedimento. Podra pensa rse que se a l-
t era el principio que veda a lega r la propia torpeza -el tra dicio-
na l nemo auditur-. Sin emba rgo, la a plica cin de ta l principio
frente a l rgimen de especia lida d de nulida des ma trimonia les ge-
ner verda deros despropsitos, en ca sos en que, dema nda da la
nulida d por uno de los cnyuges, la ma la fe de ste se h a ca
evidente pa ra el juez luego del a nlisis de la prueba , y el Minis-
terio Pblico no h a ba ejercido la a ccin de nulida d. Ello llev
a pronuncia r judicia lmente la nulida d de oficio en va rios ca sos,
h a ciendo a plica cin del a rt. 1047 del Cd. Civil como modo de
sosla ya r la fa lta de legitima cin susta ncia l del a ctor, pa ra sa lva -
gua rda r el orden pblico fa milia r que a pa reca vulnera do a tra vs
de ma trimonios celebra dos media ndo impedimento de liga men,
pues de otro modo, h a bra sido menester rech a za r la a ccin de nu-
lida d no obsta nte resulta r evidente el vnculo a nterior no disuelto.
Pa ra evita r esta desna tura liza cin, desde la posicin que
a cepta la especia lida d del rgimen de nulida des ma trimonia les,
el derech o compa ra do muestra que el nemo auditur ca rece de la
entida d que tiene en la doctrina genera l de los a ctos jurdicos,
segn la cua l, en todo ca so, los jueces pueden decla ra r de oficio
la nulida d si ella es a bsoluta . As, p.ej., el a rt. 184 del Cd.
Civil fra ncs esta blece que el ma trimonio puede ser impugna do
ya sea por los mismos esposos, ya por todos a quellos que tenga n
inters en ello, ya por el Ministerio Pblico y, como explica la
doctrina fra ncesa , cua lquiera de los esposos est legitima do pa ra
a lega r la nulida d, incluso el biga mo, porque la regla del nemo
auditur deca e a nte la s necesida des de orden pblico. Simila r
criterio muestra n el a rt. 74 del Cd. Civil espa ol y el a rt. 117
del Cd. Civil ita lia no.
Adems el a rt. 219 esta blece que la nulida d puede ser de-
ma nda da por todos los que h ubiera n podido oponerse a la cele-
bra cin del ma trimonio y que son menciona dos por el a rt. 167
del Cd. Civil.
160. PRUEBA DE LOS IMPEDIMENTOS. - Deducida la a ccin
se deber a credita r el impedimento que provoca la nulida d a b-
soluta del ma trimonio.
a ) PRUEBA DEL IMPEDIMENTO DE PARENTESCO. Si la a ccin de
nulida d se funda en cua lquiera de los impedimentos deriva dos
del pa rentesco, el a ctor deber a credita rlo media nte la s corres-
pondientes pa rtida s, sus testimonios, certifica dos o libreta de fa -
milia expedidos por el Registro del Esta do Civil y Ca pa cida d de
la s Persona s.
L a integra cin de los ttulos de esta do ser diversa segn
cul sea el vnculo. As, si se tra ta del pa rentesco entre a scen-
dientes y descendientes, ba sta r la pa rtida de na cimiento en que
consta el reconocimiento del progenitor del cnyuge (p.ej., su
h ijo o h ija ). Si se tra ta del pa rentesco entre h erma nos, h a br que
a credita r la filia cin comn con respecto a l pa dre o la ma dre.
En ca so de pa rentesco por a finida d h a br que a grega r el testi-
monio de la pa rtida de ma trimonio a nterior del contra yente y la s
que determina n la filia cin de su cnyuge. Si el impedimento
resulta de los vnculos de a dopcin simple o plena , deber a com-
pa a rse la correspondiente inscripcin de la a dopcin o la sen- .
tencia que a cord sta . '\
Si el a ctor invoca ra un vnculo de pa rentesco no reconocido |
(p.ej., si se a dujere que dos h erma nos extra ma trimonia les, uno .".1
de ellos no reconocido por su pa dre, h a n contra do ma trimonio), ~~"
existira una cuestin prejudicia l que exigir, previa mente a re- *
solver la a ccin de nulida d, la determina cin del vnculo pre-
existente no reconocido. Entendemos que si quien dema nda la
nulida d es una de la s persona s enumera da s en el a rt. 177, a unque
no est legitima da pa ra inicia r una a ccin de recla ma cin de fi-
lia cin (a rt. 254), s lo esta r pa ra deducir a ccin de nulida d del
ma trimonio, porque en ta l ca so a qulla opera como cuestin pre- :
judicia l pa ra resolver sta . Na da impedir que se la s tra mite
a cumula da s (conf. a rt. 87 y ss., Cd. Procesa l).
b) PRUEBA DEL IMPEDIMENTO DE LIGAMEN. L a prueba del ma -
trimonio a nterior celebra do por el dema nda do y la identida d en-
tre ste y el contra yente de a qul, constituyen extremos inexcu-
sa bles. El ma trimonio a nterior se a credita r con el a cta de su
celebra cin, copia o certifica do, o con la libreta de fa milia o me-
dia nte la prueba supletoria , en su ca so, si se a credita re la impo-
sibilida d de a compa a r ta les instrumentos (a rt. 197). L a iden-
tida d del contra yente del primer ma trimonio con quien contra jo
el segundo, cuya nulida d se dema nda , puede resulta r de la s a c-
ta s, o en su defecto, requerir prueba especfica .
Adems es menester a credita r la subsistencia del primer
ma trimonio a l da en que el dema nda do contra jo el segundo, pro-
ba ndo que no existen en el Registro Civil consta ncia s de la di-
solucin o a nula cin del ma trimonio a nterior; pero no es nece-
sa rio proba r que vive el primer cnyuge.
c) PRUEBA DEL IMPEDIMENTO DE CRIMEN. El impedimento de
crimen se prueba con la sentencia ejecutoria da que conden a l
cnyuge como a utor volunta rio o cmplice del h omicidio del
primer ma rido o esposa del otro contra yente. Si se dedujera a c-
cin de nulida d, a ntes que h ubiese reca do condena pena l por
h omicidio -del mismo modo que si se dedujera oposicin, en
igua les circunsta ncia s-, media la prejudicia lida d de la condena
pena l. Es decir, no h a br pronuncia miento del juez que entien-
de en la nulida d del ma trimonio, h a sta que no reca iga sentencia
en sede pena l.
Pa ra los a utores que entienden que no es un requisito del
texto lega l la condena pena l por h omicidio o complicida d en
l, obvia mente la prueba del impedimento se desa rrolla en sede
civil con a utonoma de la que pudiera ofrecerse y pedirse en
sede pena l, desa pa reciendo toda cuestin prejudicia l a l respecto.
161. CASOS DE NULIDAD RELATIVA. - El a rt. 220 del Cd.
Civil prev en cua tro incisos los ca sos de nulida d rela tiva del
ma trimonio: el celebra do por menores que no h ubiesen a lca nza -
do la eda d mnima requerida pa ra contra er ma trimonio, es decir,
el h ombre diecioch o a os y diecisis la mujer; el celebra do por
176
quienes sufren de priva cin perma nente o tra nsitoria de la ra zn,
por cua lquier ca usa que fuere; el ca so de impotencia de uno de
los cnyuges o de a mbos que impida a bsoluta mente la s rela cio-
nes sexua les entre ellos, y los ca sos en que el ma trimonio h u-
biese sido celebra do a doleciendo el consentimiento de los con-
tra yentes o de uno de ellos, de a lgunos de los vicios a que se
refiere el a rt. 175. Son supuestos de nulida d rela tiva en ra zn
de que la ley considera preva leciente el inters de los contra yen-
tes y, en estos ca sos, como veremos, la nulida d rela tiva puede
ser confirma da .
162. FALTA DE EDAD MNIMA PARA CONTRAER MATRIMONIO.
Ya h emos visto que constituye impedimento dirimente pa ra el
ma trimonio tener la mujer menos de diecisis a os y el h ombre
menos de diecioch o a os (a rt. 166, inc. 5
o
).
El a rt. 220, inc. I
o
, dispone que es de nulida d rela tiva el
ma trimonio celebra do con este impedimento. Debemos inter-
preta r, por supuesto, que queda n a sa lvo los ca sos en que el im-
pedimento de eda d h ubiese sido dispensa do previa mente por el
juez en los trminos que prev el a rt. 167 del Cd. Civil.
L a nulida d puede ser dema nda da por el cnyuge inca pa z y
quienes en su representa cin podra n h a berse opuesto a la cele-
bra cin del ma trimonio. Desde luego, en primer trmino, est
legitima do el cnyuge inca pa z, es decir, quien contra jo sin tener
la eda d mnima ; en ningn ca so lo esta r el contra yente ma yor
de esa eda d. Entendemos que en ese supuesto el menor podr
intervenir directa mente en el juicio, a unque si los pa dres nega -
sen su a utoriza cin, pa ra promover la a ccin (a rt. 264 quater,
inc. 7
o
, Cd. Civil) el juez podr suplir dich a a utoriza cin da ndo
a l h ijo un tutor especia l pa ra el juicio (a rt. 282, Cd. Civil).
Todo ello sin perjuicio de la representa cin promiscua del Mi-
nisterio Pblico (a rt. 59, Cd. Civil).
Adems del cnyuge inca pa z pueden dema nda r la nulida d
los pa rientes que en su representa cin h ubiera n podido opo-
nerse a la celebra cin del ma trimonio, es decir, los pa dres, o, en
su ca so, el tutor y el Ministerio Pblico de menores como repre-
177
senta nte promiscuo, segn el ya cita do a rt. 59 del Cd. Civil.
Pero estn excluidos los dems pa rientes que menciona el a rt.
177 del Cd. Civil, que no tenga n la representa cin del menor,
sa lvo que en uno de ellos se h ubiese discernido la tutela .
163. CADUCIDAD DE LA ACCIN DE NULIDAD. - Esta blece
el inc. I
o
del a rt. 220, que no podr dema nda rse la nulida d en
dos ca sos.
a ) DESPUS QUE EL CNYUGE O LOS CNYUGES HUBIERAN LLEGADO
A LA EDAD LEGAL, SI HUBIESEN CONTINUADO LA COHABITACIN. Por ra -
zones prctica s y siempre teniendo en cuenta el fa vor h a cia el
ma trimonio, la ley considera que, desa pa recido el impedimento,
y h a biendo continua do la coh a bita cin, a mbos cnyuges confir-
ma n su ma trimonio, y no ser ya posible a lega r la nulida d.
b) CUALQUIERA FUESE LA EDAD, CUANDO LA ESPOSA HUBIESE CON-
CEBIDO. Se tra ta de un supuesto de ca ducida d, funda do, tra di-
ciona lmente, en el inters del h ijo, y a simismo en beneficio de
la ma dre que, a un siendo menor de la eda d mnima , h a conce-
bido un h ijo y que por lo ta nto, requerir del ncleo fa milia r
ms a decua do pa ra su desa rrollo. L a ca ducida d de la a ccin de
nulida d opera r, sea ella la menor, o lo sea su ma rido.
164. PRIVACIN PERMANENTE O TRANSITORIA DE LA RAZN
POR CUALQUIER CAUSA QUE FUERE. - Ya h emos estudia do que el
impedimento deriva do de la priva cin de la ra zn en cua lquiera
de los contra yentes, desca nsa en el h ech o de la a liena cin men-
ta l y no en la interdiccin. Respecto del interdicto -demente
decla ra do, a rt. 140, Cd, Civil- se presumir el esta do perma -
nente de a liena cin menta l, o, lo que es lo mismo, la priva cin
perma nente de la ra zn, mientra s que respecto de quien no h a
sido decla ra do insa no, la a liena cin o priva cin de la ra zn ser
un h ech o objeto de prueba .
El a rt. 220, inc. 2
o
, del Cd. Civil esta blece que la nulida d
podr ser dema nda da por los que podra n h a berse opuesto a la
celebra cin del ma trimonio. En este ca so no se a lude exclusi-
va mente a quienes pudiera n ser los representa ntes del contra yen-
!2. Bossert - Za nnoni.
178
te a fecta do por la a liena cin o priva cin de la ra zn, puesto que
puede tra ta rse de un insa no no interdicto que ca rece, por ende,
de un representa nte lega l. Si se tra ta de un demente decla ra do
en juicio, obvia mente el cura dor ser quien pueda en su repre-
senta cin dema nda r la nulida d del ma trimonio (a rg. a rt. 177, inc.
4
o
, Cd. Civil). Pero, en todo ca so, cua lquiera de los resta ntes
legitima dos de a cuerdo con el a rt. 177, ya cita do, podra deducir
la a ccin, trtese de un insa no interdicto o no interdicto.
El mismo inc. 2
o
del a rt. 220 esta blece que el propio inca -
pa z podr dema nda r la nulida d cua ndo recobra se la ra zn si no
continua re la coh a bita cin, y el otro contra yente si h ubiere ig-
nora do la ca rencia de ra zn a l tiempo de la celebra cin del ma -
trimonio y no h ubiere h ech o vida ma rita l, despus de conocida
la inca pa cida d.
L a ley a lude indistinta mente a la continua cin de la coh a -
bita cin o la vida ma rita l despus de conocida la inca pa cida d
del contra yente priva do de ra zn. Dura nte la vigencia de la ley
2393, a lgunos a utores sostuvieron que la confirma cin del ma -
trimonio en el ca so que a na liza mos, requerira ineludiblemente
la cpula o rela ciones sexua les entre los cnyuges. A nuestro
juicio, la cpula se presume por la continuida d de la coh a bita -
cin en los trminos del a rt. 198 y concs. del Cd. Civil. De
modo que, a nte esa presuncin, continua ndo la coh a bita cin, se-
ra a ca rgo de quien a lega ra la nulida d del ma trimonio, a credita r
que h ubo sepa ra cin ma rita l entre los cnyuges.
165. CADUCIDAD DE LA ACCIN. - L os supuestos de ca - -
ducida d son dos. Respecto del inca pa z, ste puede confirma r
el ma trimonio si contina la coh a bita cin una vez recobra da la
ra zn. Tra tndose de un insa no interdicto, como lo funda menta l
es el h ech o de priva cin de ra zn, podra confirma r su ma trimo-
nio en un interva lo lcido a unque no h ubiese cesa do la inter-
diccin. Respecto del insa no no interdicto, deber a credita rse,
llega do el ca so, que quien se encontra ba priva do de ra zn a l tiempo
de presta r el consentimiento, luego recobr la ra zn, y no obs-
ta nte continu la coh a bita cin.
Respecto del cnyuge que h ubiese ignora do la ca rencia de
ra zn del otro contra yente, se requiere que no contine la vida
ma rita l despus de conocida la inca pa cida d. Ha biendo a corda -
do que el impedimento consiste en la priva cin perma nente o
tra nsitoria de la ra zn a l tiempo de celebra rse el ma trimonio,
como un h ech o o circunsta ncia fctica rea l y no presumida , en-
tendemos que cua ndo el a rt. 220, inc. 2
o
, se refiere a l conoci-
miento del impedimento por pa rte del cnyuge sa no, a lude a l
conocimiento de h ech o, no a la presuncin que resulta de la pu-
blicida d que otorga la sentencia decla ra tiva de la insa nia si se
tra ta se de un contra yente que se h a lla ba interdicto a l tiempo de
contra er el ma trimonio.
Por supuesto que si en el momento de la celebra cin de la s
nupcia s, resulta ra evidente la existencia del impedimento (p.ej.,
en el improba ble ca so de a pa recer la sentencia de interdiccin
inserta como nota ma rgina l a l testimonio de la pa rtida de na cimien-
to del otro contra yente, y, no obsta nte ello, el ma trimonio se ce-
lebra ra ) el cnyuge del enfermo no podr a lega r desconocimien-
to. Pero, bien se ve que el a sunto se sita a l nivel de prueba
de los h ech os y no de la publicida d registra l que h a ce presumir
conocida la inca pa cida d a bsoluta de obra r del demente interdicto.
Advertimos que el ca so, en susta ncia , puede llega r a tener
idntica entida d como contenido de un ca so de error en los tr-
minos del a rt. 175 del Cd. Civil. Se tra ta ra de la nulida d fun-
da da en un error sobre la s cua lida des persona les del otro con-
tra yente (a rt. 220, inc. 4
o
), deriva da s de una enfermeda d menta l
o de la priva cin de ra zn, si se prueba que quien sufri ta l error
no h a bra consentido el ma trimonio de h a ber conocido el esta do
de cosa s y a precia do ra zona blemente la unin que contra a .
166. IMPOTENCIA. - El a rt. 220, inc. 3
o
, del Cd. Civil
dispone que es de nulida d rela tiva el ma trimonio celebra do en
ca so de impotencia de uno de los cnyuges, o de a mbos, que
impida a bsoluta mente la s rela ciones sexua les entre ellos.
L a impotencia , en el sentido de la ley, constituye la impo-
sibilida d que pa dece uno de los cnyuges pa ra rea liza r la cpula ,
180
es decir pa ra ma ntener rela ciones sexua les con el otro cnyuge.
Se la lla ma impotencia coeundi -de coire- de donde ta mbin
proviene coitus - cpul a - pa ra distinguirla de la impotencia ge-
nerandi, o esterilida d. Esta ltima no est comprendida en la
impotencia a la que a lude el a rtculo que comenta mos. Ello se
debe a la recepcin secula r de la doctrina ca nnica que h a ca -
ra cteriza do a ca ba da mente a mbos supuestos. Distinguiendo en-
tre impotencia coeundi - o simplemente, impotencia - y esterili-
da d, se h a dich o que la primera importa un vicio o defecto que
impide uno de los fines esencia les del ma trimonio; el remedio a
la concupiscencia , en ta nto que la esterilida d impide la genera -
cin, que si bien constituye un fin-trmino del ma trimonio, no
importa un fin-pretensin de los cnyuges.
L a impotencia , es decir, la imposibilida d que sufre uno de
los cnyuges pa ra ma ntener rela ciones sexua les con el otro, frus-
tra uno de los fines funda menta les del ma trimonio mismo y por
ello es considera da como ca usa l de nulida d en todos los ordena -
mientos jurdicos, respondiendo a una tra dicin h istrica de
la rga da ta . Pero la ley no considera la impotencia como un im-
pedimento pa ra celebra r ma trimonio; lo que significa que nin-
guna persona podra deducir oposicin a la celebra cin de la s
nupcia s a duciendo que a lguno de los contra yentes pa dece de im-
potencia .
167. REQUISITOS DE LA IMPOTENCIA COMO SUPUESTO DE NU-
LIDAD DEL MATRIMONIO. - El a rt. 85, inc. 4
o
, de la ley 2393 a luda
a impotencia a bsoluta , ma nifiesta y a nterior a la celebra cin del
ma trimonio. En ca mbio, el inc. 3
o
del a rt. 220 del Cd. Civil,
vigente, a lude simplemente a la impotencia de uno de los cn-
yuges, o de a mbos, que impida a bsoluta mente la s rela ciones se-
xua les entre ellos. No sea la el a rtculo que la impotencia deba
ser a nterior a l ma trimonio. Sin emba rgo, si se tra ta de su in-
voca cin como ca usa de inva lidez de la s nupcia s, es obvio,
que debe ser por lo menos contempornea a su celebra cin,
ya que la impotencia sobreviniente o a ccidenta l, no a fecta ra ,
forma lmente la va lidez del ma trimonio celebra do.
181
Con buen criterio, la ley exige que la impotencia impida a b-
soluta mente la s rela ciones sexua les entre los cnyuges, sin re-
querir que la s impida , a dems, con respecto a cua lquier persona
del otro sexo. L o tra scendente es la imposibilida d de rea liza r
el coito con el cnyuge, que, como dijimos, frustra uno de los
fines del ma trimonio.
No se a lude, como h a ca la ley 2393, a impotencia "ma ni-
fiesta "; pero, como lo h a ba n sea la do la doctrina y la jurispru-
dencia , ella debe ser debida mente a credita da , pudiendo deriva r
de ca rencia s o ma lforma ciones de los rga nos genita les (como
el ca so de a genesia s, destrucciones tra umtica s o quirrgica s,
etc.), de ca usa s orgnica s genera les de ca rcter pa tolgico, como
los sndromes endocrinos, ca quexia , entre otra s, de ca usa s neu-
rolgica s, como los ta bes, procesos de pa rlisis genera l, etctera .
Resta n, a dems, los ca sos de impotencia lla ma da fisioptica ,
provoca da por intoxica ciones (p.ej., a lcoh ol), excesos genita les,
neura stenia , y los procesos de seudoimpotencia , que, de todos
modos, impiden la cpula , a s como la s perversiones, fobia s, de-
presiones, etctera .
Mientra s que en el h ombre la impotencia impide el a cceso
va gina l, sea por ma lforma ciones o a trofia s del rga no genita l, o
por ca usa s de tipo psquico o neurolgico que impiden la erec-
cin suficiente pa ra la penetra cin en la mujer, la impotencia de
sta se tra ducir en la imposibilida d de ser a ccedida . Se h a n
sea la do diversa s ca usa s: infa ntilismo en los genita les externos,
estenitis vestibula r y va gina l (congnita , cica triza l, ra quitismo
de la pelvis en a lto gra do, a nexitis, etctera ). Pa rticula r impor-
ta ncia a sume el va ginismo, es decir, una contra ccin espstica
por estmulos externos de toda la va gina o de los msculos pubo-
rrecta les o del msculo restrictor del vestbulo. Se tra ta de espa s-
mos muscula res de la pelvis que se producen principa lmente en el
a cto del coito, obsta culiza ndo o impidiendo en a bsoluto su cum-
plimiento. En a lgunos fa llos se h a n resuelto ca sos de impotencia
en la mujer, a dmitindose supuestos como la neurosis obsesiva
fbica a l a cto sexua l o fobia sexua l. Pero se h a rech a za do la nu-
lida d si slo se prob frigidez que no se tra duca en impotencia .
182
168. PRUEBA DE LA IMPOTENCIA. - En la prctica , la prue-
ba pericia l mdica resulta imprescindible. Si el cnyuge de-
ma nda do se niega a someterse a la pericia , no se puede ordena r
compulsiva mente con el a uxilio de la fuerza pblica pa ra su rea li-
za cin; a unque dich a nega tiva constituira una presuncin fa vo-
ra ble a la a lega da impotencia .
En a lgunos ca sos, tra tndose de a lega cin de impotencia del
ma rido, se h a considera do que, a nte su resistencia a someterse
a l exa men pericia l, la existencia del h imen inta cto de la esposa
es signo cla ro de que no se consuma ron rela ciones sexua les en-
tre a mbos. No obsta nte, el desflora miento de la mujer no des-
ca rta ra la impotencia del ma rido, ya que ta l desflora miento po-
dra ser a nterior a la celebra cin del ma trimonio, o deberse a
circunsta ncia s a jena s a la cpula , como desga rros o intervencio-
nes quirrgica s.
A su vez se cita n los no infrecuentes ca sos de cpula sin
desga rro h imenea l de la mujer, como los ca sos de coito vestibu-
la r, en que el h imen h a presenta do una resistencia suficiente pa ra
impedir la penetra cin. En otros ca sos, el h imen, por su con-
forma cin, permite la penetra cin del pene en la va gina , sin
desga rros. Es el lla ma do h imen compla ciente o lobula do, de
consistencia bla nda y elstica , cuyo orificio puede dila ta rse lo
suficiente, sin provoca r h emorra gia s, y sin deja r signos de des-
flora cin h a sta el primer pa rto. En esos ca sos, es obvio que la
subsistencia ntegra del h imen, ca rece de releva ncia proba toria
sobre la existencia o inexistencia de rela ciones sexua les entre
los cnyuges.
De toda s forma s, la nega tiva del cnyuge dema nda do a pres-
ta rse a l exa men pericia l, constituir siempre una presuncin de
reconocimiento de la existencia de la impotencia a lega da , que
podr ser corrobora da por otros elementos presunciona les.
Segn lo dispone el a rt. 220, inc. 3
o
, del Cd. Civil, la a ccin
de nulida d de ma trimonio por impotencia corresponde a l cnyu-
ge que a lega la impotencia del otro, o la comn de a mbos. Si
los dos sufriera n de impotencia , ca bra el ejercicio de la a ccin
a cua lquiera de ellos.
183
169. Vicios DEL CONSENTIMIENTO. - Tra tndose de nuli-
da d funda da en vicios del consentimiento, esta blece el a rt. 220,
inc. 4
o
, que la nulida d slo podr ser dema nda da por el cnyuge
que h a ya sufrido el vicio de error, dolo o violencia , si h ubiese
cesa do la coh a bita cin dentro de los treinta da s de h a ber cono-
cido el error o de h a ber sido suprimida la violencia .
L a a ccin de nulida d.se otorga , en estos ca sos, slo a l con-
tra yente cuyo consentimiento estuvo vicia do, a condicin de que
interrumpa la coh a bita cin a l a dvertir el error, conocer la a ctitud
dolosa del otro contra yente, o de terceros, que determina ron la
celebra cin, o a l cesa r la violencia . Quiere decir que si tra ns-
currido ese trmino, el cnyuge continua se la coh a bita cin, el
ma trimonio queda r confirma do y h a br ca duca do la a ccin de
nulida d del ma trimonio.
C) EXTINCIN DE L A ACCIN DE NUL IDAD DEL MATRIMONIO
170. CONCEPTO GENERAL. - L a s a cciones de esta do,"en
genera l, son susceptibles de ca ducida d cua ndo a s lo esta blece
expresa mente la ley. En ta l supuesto la ca ducida d opera con-
solida ndo el esta do de fa milia .
En los ca sos de nulida d rela tiva del ma trimonio, la a ccin
de nulida d ca duca en los supuestos que el a rt. 220 esta blece,
consolida ndo, por ta nto, el ma trimonio e impidiendo en lo suce-
sivo impugna r su va lidez. Cua ndo la ca ducida d de la a ccin de-
pende de la volunta d de los contra yentes, ello se debe a la confir-
macin voluntaria de la s nupcia s; ca so contra rio (emba ra zo de la
mujer, ma trimonio de menores de diecisis y diecioch o a os)
nos encontra mos a nte la confirmacin tcita o ipso iure.
L a a ccin de nulida d por impotencia no ca duca mientra s
sta subsista , de modo que no se pla ntea a ll la confirma cin
tcita de la s nupcia s. Sin emba rgo, se h a sugerido que, excep-
ciona lmente, esa confirma cin podra resulta r de ciertos h e-
ch os que impliquen a dmitir la va lidez del ma trimonio. As, por
ejemplo, si a mbos cnyuges a dopta ron a un menor o si dema n-
184
da ron por sepa ra cin persona l. Se sostiene que, por a plica cin
de la doctrina de los propios a ctos, no podra n, despus, a firma r
que su ma trimonio es a nula ble en ra zn de la impotencia que
sufre uno de ellos.
En los supuestos de nulida d a bsoluta , en los que, como ya
vimos, existe considera cin de un inters genera l, deriva do del
orden pblico fa milia r, que tra sciende el inters pa rticula r de los
cnyuges, supuestos del a rt. 219 del Cd. Civil, el ma trimonio
no puede queda r consolida do por ina ccin de los cnyuges o de
la s persona s legitima da s pa ra deducir la a ccin de nulida d.
171. PRESCRIPCIN DE LA ACCIN. - Remitimos a la s con-
sidera ciones que efectua mos oportuna mente en rela cin a la im-
prescriptibilida d que, con ca rcter genera l, tiene toda a ccin de
esta do. L os a utores que no compa rten este criterio, estudia n - y
controvierten- los pla zos de prescripcin en los distintos ca sos
de nulida d rela tiva . Por supuesto, no se discute que la a ccin de
nulida d a bsoluta es imprescriptible.
172. LA CADUCIDAD DE LA ACCIN POR MUERTE DE LOS CN-
YUGES. - Sin perjuicio de la imprescriptibilida d, debe sea la rse
que el a rt. 239 del Cd. Civil ma ntiene la denomina da consoli-
da cin de la s nupcia s invlida s por fa llecimiento de uno o a mbos
cnyuges. El principio genera l es que la a ccin de nulida d de
un ma trimonio no puede intenta rse sino en vida de a mbos espo-
sos. El precepto est determina do, en lo susta ncia l, en la s di-
rectiva s que inspira ron la solucin del a rt. 86 de la ley 2393 y,
ms ta rde, de la reforma de la ley 17.711. Como decimos, y en
principio, toda a ccin de nulida d de un ma trimonio ca duca con
la muerte de uno de los cnyuges, o de a mbos. Se tra ta de la
a plica cin del favor matrimonii evita ndo poner en discusin la va -
lidez del ma trimonio ya disuelto por muerte.
Sin emba rgo, este principio genera l reconoce a lguna s ex-
cepciones. L a ley 2393 h a ba consa gra do la primera , a utori-
za ndo a l cnyuge suprstite a deducir en todo tiempo la nulida d
de un segundo ma trimonio contra do por el cnyuge premuerto.
185
Pa ra ese ca so previo que si el dema nda do opusiese la nulida d
del primer ma trimonio, sta deba juzga rse previa mente. L a h i-
ptesis a pa rece reproducida ca si litera lmente en el prr. 2
o
del
a rt. 239 dispuesto por la ley 23.515.
L a ley 17.711, recogiendo en lo susta ncia l la s recomenda -
ciones del III Congreso Na ciona l de Derech o Civil, a a di a l
a rt. 86 de la ley 2393 una segunda excepcin: se tra ta del ca so
en que la cuestin requiere exa men a efectos de determina r de-
rech os de quien sostiene la nulida d a bsoluta -ello es, funda da
en los impedimentos de pa rentesco, liga men o crimen-, si quienes
dema nda n la nulida d fuesen descendientes o a scendientes (h erede-
ros forzosos). Esta segunda excepcin est contenida a h ora en
el prr. 4
o
del a rt. 239 del Cd. Civil.
Fina lmente, en virtud de la ley 23.515, se a cuerda ta mbin a c-
cin a l cnyuge suprstite que contra jo ma trimonio con quien
sufra impedimento de liga men, que, siendo de buena fe por ig-
nora r la tra ba que a fecta ba a su consorte, no esta ba legitima do
pa ra a cciona r en los trminos del sustituido a rt. 86. L a omisin
en que h a ba incurrido la ley 17.711, h a queda do subsa na da en
el prr. 3
o
del a rt. 239.
L os dos ltimos prra fos del a rtculo explicita n soluciones
que, de a lgn modo, confirma n el principio de especia lida d de
la s nulida des ma trimonia les. L a legitima cin a ctiva del Minis-
terio Pblico pa ra dema nda r, por s, la nulida d del ma trimonio,
invoca ndo su nulida d a bsoluta , desa pa rece en ra zn de la diso-
lucin del vnculo por el fa llecimiento de uno o a mbos cnyuges
-contra lo que resulta ra de a plica r el a rt. 1047, Cd. Civil-.
En efecto, el prra fo cita do del a rt. 239 esta blece que la a ccin
de nulida d de ma trimonio no puede ser promovida por el Minis-
terio Pblico sino en vida de a mbos esposos.
Adems, no es posible tener por nulo ningn ma trimonio
si, previa mente, no se h a dicta do sentencia de nulida d en el pro-
ceso promovido por pa rte legitima da pa ra dema nda rla . No h a y,
pues, nulida des de pleno derech o o ma nifiesta s en los trminos
del a rt. 1038 del Cd. Civil.
D) EFECTOS DE L A NUL IDAD DEL MATRIMONIO
173. PLANTEAMIENTO GENERAL. - En ma teria de nulida d
de los a ctos jurdicos, el principio genera l de los efectos de su de-
cla ra cin a pa rece consa gra do en el a rt. 1050 del Cd. Civil. Es-
ta norma esta blece que la nulida d pronuncia da por los jueces
vuelve la s cosa s a l mismo o igua l esta do en que se h a lla ba n a n-
tes del a cto a nula do. L a sentencia de nulida d es, pues, decla -
ra tiva y proyecta sus efectos, con ca rcter retroa ctivo, a l da de
la celebra cin del a cto. Cua ndo se tra ta de a ctos jurdicos pa -
trimonia les ello determina la obliga cin de los otorga ntes de res-
tituirse mutua mente lo que h a ba n recibido como consecuencia
del a cto a nula do (a rt. 1052, Cd. Civil).
Tra sla da do este principio a l rgimen ma trimonia l, el efecto
decla ra tivo de la sentencia de nulida d, conlleva ra en todos los
ca sos a deja r sin efecto a lguno el vnculo, ta mbin con ca rcter
retroa ctivo, a l da de la celebra cin del ma trimonio. L o cua l, a
su vez, revertira en la extra ma trimonia lida d de los h ijos que pu-
diesen existir, en reputa r inexistente el rgimen pa trimonia l que
el ma trimonio vlido constituye (conf. a rt. 1261, Cd. Civil), et-
ctera . Es decir, que no slo se a fecta ra el vnculo conyuga l,
sino que los efectos de la nulida d incidira n en todo un cmulo
de situa ciones fa milia res crea da s h a sta la sentencia de nulida d.
174. EL MATRIMONIO PUTATIVO. - L a nocin de ma trimo-
nio puta tivo tiene su origen en el derech o ca nnico, y constituye
una crea cin tendiente a regula r los efectos de la nulida d cua ndo
la s nupcia s fueron contra da s suponiendo o creyendo uno o a m-
bos contra yentes que el vnculo era vlido. De a h ma trimonio
puta tivo: de putare, creer, suponer. Ms a dela nte, el uso tra du-
cira el concepto como ma trimonio celebra do media ndo buena fe,
es decir, creencia en la inexistencia de impedimentos (buena
fe-creencia en la nomencla tura moderna ).
Esta considera cin a l ma trimonio puta tivo tiende a mitiga r
el rigor de priva r ex tune de todo efecto a la s nupcia s a nula da s,
cua ndo fueron celebra da s de buena fe por pa rte de a mbos cn-
yuges, o, a l menos, por uno de ellos. Y ello se obtiene a tribu-
yendo a l ma trimonio a nula do, h a sta el da de la sentencia de
nulida d, los efectos de un ma trimonio vlido. En ta les supues-
tos, la doctrina del ma trimonio puta tivo constituye una excep-
cin a l principio genera l en cua nto a los efectos de la nulida d.
sta no se proyecta h a cia el pa sa do, sino slo h a cia el futuro
-ex nunc- sin perjuicio del efecto decla ra tivo genera l de la sen-
tencia .
175. LA TEORA DEL MATRIMONIO PUTATIVO EN NUESTRO DE-
RECHO. - Acogida por el Cdigo Civil fra ncs y por Freita s en
el Esbogo, la teora del ma trimonio puta tivo fue ta mbin tra sla -
da da , a nuestro Cdigo Civil, en los a rts. 230 a 235. De a h ,
con esca sa s modifica ciones pa s a la ley 2393 y, con poste-
riorida d, a los a rts. 221 y 222 del Cd. Civil, en virtud de la ley
23.515.
El a rt. 224 del Cd. Civil esta blece que la ma la fe de los
cnyuges consiste en el conocimiento que h ubiera n tenido, o de-
bido tener, a l da de la celebra cin del ma trimonio, del impedi-
mento o circunsta ncia que ca usa re la nulida d.
El derech o ca nnico considera puta tivo el ma trimonio inv-
lido contra do de buena fe a l menos por uno de los cnyuges,
h a sta que a mbos conozca n con certeza la nulida d. En otra s pa -
la bra s, la buena fe puede cesa r despus de celebra do el ma tri-
monio, a l toma r conocimiento a mbos cnyuges del impedimento
que provoca la nulida d. Pa ra nuestro derech o, en ca mbio, el co-
nocimiento posterior del impedimento no a ltera los efectos de la
buena fe que exista el da de celebra cin del ma trimonio. Se
tra ta del principio resumido en la mxima mala fides superve-
niens non nocet (la ma la fe sobreviniente no perjudica ).
A su vez, el concepto de buena fe es a plica ble ta mbin en
los supuestos de nulida d que no provenga n de impedimentos ma -
trimonia les. En los ca sos de vicios del consentimiento (a rt.
220, inc. 4
o
, Cd. Civil), es de buena fe quien los pa deci. El
otro contra yente ser de ma la fe, si l provoc el vicio, o si lo
188
conoca el da de la celebra cin del ma trimonio. En el ca so de
impotencia de uno de los cnyuges, el otro h a br de reputa rse
de buena fe. En cua nto a l propio impotente, si tena conoci-
miento de ello, deber reputrselo de ma la fe.
176. PRESUNCIN O PRUEBA DE LA BUENA FE. - L a ma yo-
ra de la doctrina y de la jurisprudencia a plica n a qu el principio
de que la buena fe se presume, lo cua l constituye un verda dero
estnda r jurdico. L a ma la fe, desde este punto de vista , ven-
dra a erigirse en un h ech o impeditivo de los efectos del ma tri-
monio puta tivo. Por ta nto, si no es a lega da y proba da la buena
fe h a br de presumirse.
L a buena o ma la fe de los cnyuges de un ma trimonio a nu-
la do no es, necesa ria mente, objeto de una a firma cin a utnoma
en el juicio de nulida d. L a s circunsta ncia s fctica s, concreta s,
permitirn a firma r, o presumir en su ca so -conforme a una pru-
dente estima tiva judicia l-, si uno o a mbos cnyuges celebra ron
el ma trimonio de buena fe, ignora ndo el impedimento, o si, por
lo contra rio, no podra n desconocerlo, a unque ese desconoci-
miento proviene de su negligencia culpa ble.
En ta l sentido, es conveniente a punta r que la a plica cin del
principio o estnda r de buena fe, juega , en este ca so, como ca -
tegora residua l, a fa lta de prueba de los h ech os que infieren di-
recta mente el obra r de buena o de ma la fe.
Aunque ta mbin por va de presunciones seria s y concor-
da ntes puede decla ra rse la ma la fe; p.ej., con a nteriorida d a la
ley 23.515, diversos fa llos considera ron que el cnyuge que
a cepta ba ca sa rse en otro pa s, no obsta nte vivir a mbos contra -
yentes en el nuestro, era porque conoca el vnculo ma trimonia l
a nterior que a l otro le impeda celebra r nueva s nupcia s en la Re-
pblica , da do el ca rcter no vincula r de su divorcio; en virtud
de ello, en ta les ca sos, fueron considera dos de ma la fe a mbos
esposos.
177. EXCUSABILIDAD DEL ERROR. - El a rt. 224 esta blece
que no h a br buena fe por ignora ncia o error de derech o; ta m-
189
poco la h a br por ignora ncia o error de h ech o que no sea excu-
sa ble, a menos que el error fuese oca siona do por dolo.
En cua nto a la inexcusa bilida d del error de derech o, a pri-
mera vista se tra ta ra de una a plica cin del principio del a rt.
923 del Cd. Civil, segn el cua l, la ignora ncia de la s leyes, o
el error de derech o, en ningn ca so impedir los efectos lega les
de los a ctos lcitos, ni excusa r la responsa bilida d por los a ctos
ilcitos. Este principio, ta mbin contenido en el a rt. 20 del Cd.
Civil, h a sido critica do por un sector de la doctrina a l a plicrselo
a la buena fe-creencia que es presupuesto del ma trimonio puta ti-
vo. Segn el pensa miento de a lgunos a utores, una cosa es con-
sa gra r la inexcusa bilida d del error de derech o como corola rio
de la obliga torieda d de la ley, y otra , muy distinta , torna r inex-
cusa ble el error de derech o como vicio del a cto volunta rio. L a
crtica fue expuesta ta mbin por Bibiloni en el Anteproyecto que
a dmita la a lega cin del error de derech o excusa ble. De a ll la
a cept ta mbin el Proyecto de 1936 y el Anteproyecto de 1954.
Nos pa rece, sin emba rgo, que la inexcusa bilida d del error
de derech o constituye un estnda r jurdico que no slo a ta e a
la obliga torieda d de la ley, sino que, como dice el codifica dor
en la nota a l a rt. 923, resgua rda un principio de segurida d ju-
rdica .
En cua nto a l error de h ech o, ste debe ser excusa ble. Ta m-
bin a qu es a plica ble la regla del a rt. 929: "El error de hecho
no perjudica, cuando ha habido razn para errar, pero no podr
alegarse cuando la ignorancia del verdadero estado de las cosas
proviene de una negligencia culpable". Se tra ta de la justa ca u-
sa pa ra erra r a que a lude la doctrina fra ncesa clsica , recogiendo
los textos roma nos. Queda r a sa lvo la h iptesis de dolo, en
que el error proviene del a rdid o enga o del otro contra yente o
de un tercero.
178. BUENA FE DE AMBOS CNYUGES. - Se da r ta l supues-
to cua ndo a mbos contra yentes desconociera n la existencia del
impedimento - o del vicio, no proba do-, a l da de la celebra cin
del ma trimonio. Por ejemplo, dos h erma nos extra ma trimonia -
les no reconocidos por su pa dre o ma dre, que, despus de con-
tra er ma trimonio, obtienen ese reconocimiento.
El ma trimonio producir h a sta el da en que se decla ra su
nulida d, todos los efectos del ma trimonio vlido (a rt. 221).
Respecto a l futuro el a rt. 221, inc. I
o
, dispone que "en cuan-
to a los cnyuges, cesarn todos los derechos y obligaciones que
produce el matrimonio". Obvia mente se tra ta de una conse-
cuencia na tura l de la decla ra cin de nulida d, que, no obsta nte,
no es a bsoluta . En principio, la mujer pierde el derech o a usa r
el a pellido del ma rido, pero podr ser a utoriza da por el juez que
decla r la nulida d pa ra lleva rlo en ca so de tener h ijos (conf. a rt.
11, ley 18.248). Asimismo, subsiste la ema ncipa cin en ca so
de que media nte el ma trimonio se la h ubiera logra do (a rt. 132,
prr. 2
o
, Cd. Civil).
Se ma ntiene la presta cin a limenta ria entre cnyuges, cla ro
que restringida a los a limentos que son de toda necesida d (a rt.
209), o sea los que puede recla ma r un cnyuge, cua ndo no tu-
viese recursos propios suficientes ni posibilida d ra zona ble de
procurrselos. Deber, en consecuencia , a cudirse a la s pa uta s
a la s que remite el a rt. 209, que son la s de los incs. I
o
a 3
o
del
a rt. 207, en los que se tiene en cuenta la eda d y esta do de sa lud
de los cnyuges, la dedica cin a l cuida do y educa cin de los
h ijos del progenitor a quien se otorgue la gua rda o tenencia de
ellos, y a dems, la ca pa cita cin la bora l y proba bilida d de a cceso
a un empleo del a limenta do.
En lo pa trimonia l, dispone el a rt. 221, inc. 2
o
, que ser de
a plica cin lo dispuesto en el a rt. 1306 del Cd. Civil. Es decir,
opera r ipso iure la disolucin de la socieda d conyuga l (conf.
a rt. 1291 y concs.), debiendo, pues, liquida rse con la s pa uta s de
los a rts. 1313, 1315 y concs. del Cd. Civil. Dich a disolucin
opera r desde la notifica cin de la dema nda de nulida d de ma -
trimonio, por a plica cin del a rt. 1306.
179. BUENA FE DE UNO SOLO DE LOS CNYUGES. - El a rt.
222 prev el ca so en que sola mente h ubiese existido buena fe
por pa rte de uno solo de los cnyuges. En ta l ca so, el ma tri-
monio producir h a sta el da de la sentencia que decla re la nu-
lida d, todos los efectos del ma trimonio vlido, pero slo respec-
to a l esposo de buena fe. Como es lgico, en este ca so la ley
distingue los efectos de la nulida d segn cul fuere el cnyuge
sobre quien dich os efectos se imputa n. Aunque ta mbin en este
ca so se a luda a l ma trimonio puta tivo, la a lusin beneficia slo
a l cnyuge de buena fe. No a s, a l de ma la fe.
Si bien h a n de cesa r, a pa rtir de la sentencia , todos los de-
rech os y obliga ciones que producira una unin vlida -no lo dice
el a rt. 222, pero es obvio-, el cnyuge de buena fe h a de con-
serva r el derech o a limenta rio con los lmites que esta blece el a rt.
209; el inc. I
o
del a rt. 222 esta blece que el cnyuge de ma la fe
no podr exigir que el de buena fe le preste a limentos; a con-
trario, el de buena fe podr exigir a l de ma la fe que ste lo h a ga .
Esta blece el a rt. 222, inc. 2
o
, que el cnyuge de buena fe
podr revoca r la s dona ciones que por ca usa de ma trimonio h izo
a l de ma la fe. De a cuerdo con el a rt. 1217, inc. 3
o
, se tra ta de
la s dona ciones que el esposo pudiese h a ber h ech o a la esposa .
En lo a tinente a l uso del a pellido del ma rido, tra tndose de
la mujer, regir el a rt. 11 de la ley 18.248, de modo que si fuere
de buena fe, se la podr a utoriza r judicia lmente a ma ntenerlo
existiendo h ijos de la unin. Otro ta nto a ca ecer en lo rela tivo
a la ema ncipa cin. El contra yente de ma la fe, menor de eda d,
perder la ema ncipa cin obtenida en virtud del ma trimonio a nu-
la do (conf. a rt. 132, prr. I
o
), pero subsistir la ema ncipa cin
respecto del contra yente de buena fe (a rt. 132, prr. 2
o
).
En lo pa trimonia l, el inc. 3
o
del a rt. 223 a cuerda a l contra -
yente de buena fe una triple opcin.
a) Conserva r como propios los bienes a dquiridos a ntes de
la celebra cin del ma trimonio a nula do (esto es obvio), y los a d-
quiridos o producidos dura nte la unin, lo que implica que el
otro conserva r la tota lida d de los propios bienes y los que a d-
quiri dura nte la unin, significa ndo esto, entonces, que el ma -
trimonio a nula do no producir ningn efecto pa trimonia l.
192
b) Exigir que se liquiden los bienes a dquiridos por a mbos
dura nte la unin, de a cuerdo con la s directiva s del a rt. 1315, esto
es, reputa ndo que existi la socieda d conyuga l. En este ca so,
los bienes a dquiridos dura nte la unin ma trimonia l se reputa rn
ga na ncia les, sa lvo que h ubiesen sido a dquiridos por h erencia , le-
ga do o dona cin, o en los dems ca sos que pudiera n ser ca lifi-
ca dos como propios.
c) Recla ma r que se prueben a portes efectivos en la a dqui-
sicin de los bienes por los cnyuges, a fin de dividirlos como si
se tra ta re de una socieda d de h ech o.
Ca da una de esta s opciones corresponde exclusiva mente a l
contra yente de buena fe, quien eva lua r su conveniencia , desde
el punto de vista pa trimonia l; p.ej., si slo l produjo bienes du-
ra nte la unin elegir la primera o la tercera opcin; en ca mbio,
la mujer que se dedic a ta rea s domstica s, h a biendo sido el ma -
rido quien tra ba j y se ca pita liz, opta r por la segunda , pa ra
que la s ga na ncia s a cumula da s por ste se consideren ga na ncia les
y se divida n por pa rtes igua les.
180. MALA FE DE AMBOS CNYUGES. - En este ca so, no ca -
be h a bla r de los beneficios que otorga el ma trimonio puta tivo.
Por ta l ra zn, el a rt. 223 esta blece que el ma trimonio a nula do
no producir efecto civil a lguno. Aa de la misma norma que
la unin ser reputa da como concubina to.
Queda rn sin efecto la s convenciones ma trimonia les even-
tua lmente celebra da s (a rt. 1217, Cd. Civil). Respecto de lo que
suceder con la s dona ciones por ca usa de ma trimonio no conte-
nida s en convencin ma trimonia l, remitimos a lo explica do en
el ca ptulo de la socieda d conyuga l.
En rela cin a los bienes, se proceder como en los ca sos de
la disolucin de la socieda d de h ech o, pero sola mente si se pro-
ba ra n a portes de los cnyuges.
Desde luego que no ca be a ludir, ya , a la ilegitimida d de los
h ijos por cua nto los efectos son los mismos pa ra la filia cin ma -
trimonia l y extra ma trimonia l (a rt. 240).
193
181. DAOS Y PERJUICIOS. - El contra yente que se ca sa a
sa bienda s de la existencia del impedimento dirimente que lo a fec-
ta incurre en un a cto a ntijurdico.
Por eso, la ley le a tribuye el deber de resa rcir los da os y
perjuicios que h a ya provoca do a l otro contra yente por ca usa de
su obra r.
Idntica obliga cin de resa rcir a sume el tercero que provo-
c la celebra cin del ma trimonio, porque indujo a erra r, obr
dolosa mente o ejerci la violencia que oblig a l otro contra yente
a consentir en el ma trimonio (a rt. 225).
L a obliga cin resa rcitoria que a sume el contra yente de ma la
fe o, en su ca so, los terceros, puede referirse a l da o ma teria l o
pa trimonia l y a l da o mora l.
En cua nto a l da o pa trimonia l, podrn computa rse los ga s-
tos y eroga ciones rea liza dos en oca sin de la celebra cin, pu-
diendo pla ntea rse incluso la posibilida d de da o emergente en
ca so de que el contra yente de buena fe h ubiese renuncia do a un
empleo o tra ba jo remunera do en oca sin del ma trimonio.
Pero el mbito del da o mora l es a n ms va sto. Estima -
mos que la nulida d de ma trimonio provoca un da o mora l gen-
rico, sin perjuicio del a gra vio mora l especfico en funcin del
motivo que provoca la nulida d.
L ECTURA
a) Fa llo de la CSJN, 11/9/84, LL, 1984-D-466. Ana liza r la doctrina
del fa llo en rela cin a la s disposiciones a ctua lmente vigentes, especia lmen-
te los a rts. 160 y 239, prr. ltimo, del Cd. Civil y lo dispuesto en la ley
23.226.
b) Fa llos de la CNCiv, Sa la A, 12/3/85, LL, 1986-B-468, y de la Sa la
B, 19/5/88, LL, 1988-E-201. Despus de la lectura de a mbos fa llos, pro-
ponga ejemplos de error sobre la persona y de error rela tivo a sus cua lida -
des persona les, distinguiendo a mbos supuestos.
c) Fa llo de la CNCiv, Sa la F, 4/8/88, LL, 1989-B-18. Sintetice en una
pgina cul fue la cuestin pla ntea da y el inters en disputa en rela cin a
la existencia y va lidez del ma trimonio celebra do en Espa a . Pla ntee a lgn
supuesto en que la inscripcin ta rda del ma trimonio religioso espa ol no
obsta a los derech os de terceros.
CASOS PRCTICOS
a) Despus de promovido el juicio de divorcio, Ana inicia juicio de
nulida d de su ma trimonio fundndose en la impotencia que, desde a ntes del
ma trimonio, pa dece Ca rlos. Prospera r la dema nda de nulida d? D los
funda mentos.
b) Pedro, esposo de Ma ra , desa pa rece en 1977. Ella se ca sa con
Jua n en 1980 oculta ndo su vnculo a nterior. En 1983 promueve juicio de
a usencia con presuncin de fa llecimiento de Pedro en el cua l se dicta sen-
tencia en 1985. Puede a h ora dema nda rse la nulida d del ma trimonio de
Jua n y Ma ra ? En ca so a firma tivo: quin puede dema nda r, con qu efec-
tos? Ha y pla zo de ca ducida d?
c) Rosa dema nda la nulida d de su ma trimonio por impotencia de An-
tonio. Se prueba que Antonio puede rea liza r el a cto sexua l, pero su esper-
ma no es frtil. Cmo resolver el juez?
d) Proponga ejemplos de diversos ca sos en que a l cnyuge de buena
fe le convendr elegir por ca da una de la s opciones que le a cuerda el a rt.
222, inc. 3
o
, del Cd. Civil.
e) Pedro obtuvo su divorcio vincula r en Fra ncia donde a la sa zn se
domicilia ba , de un primer ma trimonio celebra do en nuestro pa s, con a nte-
riorida d a la sa ncin de la ley 23.515. Contra jo nuevo ma trimonio ta mbin
en Fra ncia , con Jea nnette. Ya en vigencia la ley 23.515 Pedro y Jea nnette
via ja n a Buenos Aires donde esta blecen el domicilio comn. As la s cosa s,
la primera esposa de Pedro promueve dema nda de nulida d del segundo ma -
trimonio de Pedro sosteniendo que, a l tiempo en que se celebr, su ex
ma rido no poda contra er ma trimonio vlido segn lo dispuesto por la en-
tonces vigente ley 2393. Prospera r la dema nda de nulida d? Ana lice el
pla nteo teniendo en cuenta el fa llo de la CNCiv, en pleno, 8/11/73, LL,
154-208 y ED, 54-136, y la s norma s de la s leyes 2393 y 23.515.
CAPTUL O VII
EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO
182. "STATUS" JURDICO DE LA MUJER CASADA. EVOLU-
CIN. - Este tema -motivo de a rduos deba tes en la segunda mita d
del siglo xix y en el a ctua l- se vincula , funda menta lmente, a la
tra diciona l inca pa cida d jurdica de la mujer desde la celebra cin
del ma trimonio, que era consecuencia de la a utorida d ma rita l a
que se someta . L a comunida d domstica -fa milia - reconoca
tra diciona lmente un jefe: el pater familias, a l cua l se subordina -
ba primero la mujer y luego, los h ijos. En el derech o roma no,
la situa cin de los alieni iuris y loco filice denota un status de
inca pa cida d, de dependencia a l pater, inevita ble en su contexto.
El derech o germnico ta mbin conoci una institucin pa -
recida a la manus roma na : el mundium, que si en un principio
implic un poder a bsoluto del ma rido sobre la persona y los bie-
nes de la esposa , ms a dela nte se ira a tempera ndo, sobre todo
ba jo la influencia del cristia nismo.
El a ntiguo derech o espa ol, pa rticula rmente el derech o ca s-
tella no vigente en la s India s, regul la s rela ciones persona les en-
tre los cnyuges sobre la ba se del sometimiento de la mujer a l
ma rido. Aqulla no poda celebra r contra to a lguno o rescindir
los celebra dos sin licencia o a utoriza cin del ma rido, ni com-
pa recer a juicio sin ser a sistida por ste, ni a cepta r o repudia r
h erencia s -sa lvo que lo fuese con beneficio de inventa rio- sin
licencia ma rita l, etctera .
El Code de Na polen esta bleci que "el ma rido debe pro-
teccin a su mujer; la mujer obediencia a su ma rido" (a rt. 213).
196
Queda ba a s consa gra da , ntida mente, la a utorida d ma rita l y el
deber de obediencia de la mujer. Ello, que se juzg principio de
orden pblico, permiti a la doctrina h a bla r de los derech os del
ma rido sobre la persona de su mujer, entre los cua les se encon-
tra ba la obliga cin de ella de a cepta r la eleccin del domicilio
comn h ech a por el ma rido. Ta mbin era n corola rios de la po-
testa d ma rita l, la inca pa cida d de h ech o de la mujer ca sa da , la
jefa tura del h oga r por el ma rido, la prerroga tiva de ste de con-
trola r la s rela ciones socia les, a ctivida des y la correspondencia
de su esposa , etctera . A su vez, la mujer a dquira el a pellido del
ma rido y en su ca so, el uso de los ttulos h onorficos que a l
correspondieren.
Desde fines del siglo xix, la cultura a siste a l proceso de ema n-
cipa cin femenina , que incide profunda mente en la concepcin
de la potesta d ma rita l, ba sa da en la autoridad del ma rido y el de-
ber de obediencia de la mujer.
183. DERECHO ARGENTINO. - En el derech o positivo a r-
gentino deben distinguirse cua tro eta pa s.
a ) RGIMEN DEL CDIGO CIVIL. El Cdigo Civil a rgentino
no reprodujo una norma simila r a la del a rt. 213 del Code. Sin :
emba rgo, el a rt. 187 -despus tra sva sa do a l a rt. 53, ley 23 93 -
esta bleci la potesta d ma rita l de fija cin del domicilio conyuga l. ,
Prevea la norma la posibilida d de que el ma rido, en ca so de "
nega rse la mujer a residir en el domicilio que l fija se, obtuviese '
el reintegro compulsivo media nte medidas policiales y, a simis- ^
mo, la priva se de a limentos. "
Desde el punto de vista pa trimonia l, Vlez Srsfield sigui "
H
de cerca a l Code. Reput a la mujer ca sa da inca pa z de h ech o
rela tiva , y coloc sus bienes propios y la tota lida d de los ga na n-
cia les ba jo la a dministra cin del ma rido, siendo ste el nico .,
que, en principio, poda contra ta r y obliga rse. L a ley 2393 ma n- ;
tuvo este rgimen.
b) RGIMEN DE LA LEY 11.357. En 1926 se sa ncion la ley
11.357, lla ma da de "derech os civiles de la mujer", que, sin duda
EFECTOS PERSONAL ES DEL MATRIMONIO
197
a lguna , incidi gra ndemente en ma teria de ca pa cida d de la mujer
ca sa da . Si bien conserv como potesta d ma rita l fija r el domi-
cilio conyuga l, a tribuy a la mujer ca sa da , ma yor de eda d, una
esfera de ca pa cida d de h ech o ta n a mplia , que bien pudo soste-
nerse que, a unque ella continua ba enumera da entre los inca pa ces
-a rt. 55, inc. 2
o
, Cd. Civil, que la ley no derog-, la ca pa cida d
ra l a regla y la inca pa cida d, la excepcin.
L a ley 11.357 esta bleci que la mujer ma yor de eda d, sol-
tera , viuda o divorcia da , tena plena ca pa cida d civil. Respecto
de la ca sa da , ma yor de eda d, el a rt. 3
o
, media nte una la rga enu-
mera cin, consa gra ba excepciones a la inca pa cida d. As, dis-
puso que ella conserva ba y ejerca la pa tria potesta d de los h ijos
de un a nterior ma trimonio (deroga ndo el a rt. 308, Cd. Civil).
En lo pa trimonia l le confiri ca pa cida d pa ra ejercer profesin,
oficio, empleo, comercio o industria h onestos, y pa ra a dminis-
tra r y disponer libremente del producto de ta les a ctivida des, a s
como de sus bienes propios, a unque ma ntuvo, en fa vor del ma -
rido, una suerte de ma nda to tcito, determina do por ley, pa ra a d
ministra r los bienes dta les de la mujer, en ta nto ella no lo re-
voca ra .
Adems, otorg a la mujer ca sa da ca pa cida d pa ra forma r
pa rte de a socia ciones y socieda des, a dministra r los bienes per-
tenecientes a los h ijos de un precedente ma trimonio, a cepta r h e-
rencia s con beneficio de inventa rio, esta r en juicio en ca usa s
civiles o pena les por s o por sus h ijos menores de un ma trimonio
a nterior, ser tutora , cura dora , a lba cea y testigo en instrumentos
pblicos y a cepta r dona ciones, todo ello sin requerirse a utori-
za cin ma rita l o judicia l. Simultnea mente, los a rts. 5
o
y 6
o
con-
sa gra ron el principio y la s excepciones de una a utntica sepa ra -
cin de responsa bilida des por la s deuda s contra da s por ca da uno
de los cnyuges.
Respecto de la mujer ca sa da menor de edad, el a rt. 7
o
de
la ley 11.357 le a tribuy "los mismos derech os civiles que la
mujer ca sa da ma yor de eda d, con la sa lveda d de que pa ra h a cer
a ctos de disposicin de sus bienes necesita la venia del ma rido
cua ndo ste sea ma yor de eda d". Ello ta mbin implic a mplia r
198
nota blemente, en fa vor de la mujer, el rgimen de la ca pa cida d
que otorga ba n, por la ema ncipa cin, los entonces vigentes a rts.
134 y 135 del Cd. Civil,
c) RGIMEN DE LA LEY 17.711. L a tercera eta pa de la evolu-
cin de nuestro derech o positivo en la ma teria se ina ugura en
1968 con la reforma de la ley 17.711. Sin emba rgo, conviene
a dvertir que en 1957, la Repblica Argentina ra tific la s conven-
ciones intera merica na s sobre concesin de derech os civiles y de-
rech os polticos a la mujer, a proba da s en Bogot en 1948, lo que
import pla ntea r la vigencia del a rt. I
o
de la Convencin sobre
derech os civiles, segn el cua l "los Esta dos a merica nos convie-
nen en otorga r a la mujer los mismos derech os civiles de que
goza el h ombre". Es cla ro, sin emba rgo, que la ra tifica cin de
la Convencin de Bogot de 1948 constitua un compromiso de los
Esta dos pa ra a decua r su legisla cin positiva interna . Pero ello
no ocurri en nuestro pa s h a sta 1968.
L a ley 17.711 derog el a rt. 55, inc. 2
o
, del Cd. Civil, que
esta bleca la inca pa cida d de h ech o rela tiva de la mujer ca sa da ,
y el a rt. 57, inc. 4
o
, que dispona la representa cin ma rita l de
ella . Asimismo sustituye el a rt. I
o
de la ley 11.357, que a h ora
dispone: "L a mujer ma yor de eda d, cua lquiera sea su esta do, tie-
ne plena ca pa cida d civil". Se deroga n los a rts. 3
o
, 4
o
, 7
o
y 8
o
de la misma ley, que era n excepciones a la inca pa cida d. L a mu-
jer ca sa da , menor de eda d, queda sujeta a l rgimen genera l de
la ema ncipa cin, ta mbin modifica do por la ley 17.711 (a rts.
134 y 135, Cd. Civil). Y respecto de la gestin de los bienes
propios y ga na ncia les, se sustituye la a dministra cin ma rita l le-
gtima que esta bleca n los a rts. 1276 y 1277 del Cd. Civil, otor-
ga ndo a ca da cnyuge la libre a dministra cin y disposicin de
los bienes propios y de los ga na ncia les a dquiridos por cua lquier
ttulo.
d) LEYES 23.264 Y 23.515. Amba s leyes constituyen la cul-
mina cin del proceso evolutivo. Por la primera se equipa ra a
la mujer en el ejercicio de la pa tria potesta d sobre los h ijos me-
nores. Y la ley 23.515, a l regula r el rgimen del ma trimonio
199
civil, coloca a a mbos cnyuges en situa cin de igua lda d jurdica ,
sustituyndose toda s la s disposiciones de la ley 2393 que, a l me-
nos en su letra , ma ntena n prerroga tiva s ma rita les deriva da s de
la a ntigua jefa tura del h oga r por el ma rido.
184. DERECHOS-DEBERES PERSONALES DE LOS CNYUGES.
ENUMERACIN. - En su oportunida d h emos dich o que nuestro de-
rech o positivo no determina -como el derech o ca nnico- los
fines del ma trimonio. Sin perjuicio de ello, dich os fines se in-
ducen de la confronta cin de la s norma s pa rticula res, que orga -
niza n los deberes-derech os persona les y, en su ca so, pa trimonia -
les, como la s lla ma da s cargas de la sociedad conyugal (a rt.
1275, Cd. Civil) que a sumen los esposos en virtud de la rela -
cin jurdica ma trimonia l.
El Cdigo Civil, segn el texto dispuesto por la ley 23.515,
consa gra , a l igua l que la sustituida ley 2393, los deberes-dere-
ch os persona les funda menta les que emergen de la rela cin ma -
trimonia l. Son ellos los deberes de fidelida d, a sistencia y co-
h a bita cin (a rts. 198 a 200, Cd. Civil).
185. DEBER DE FIDELIDAD. - El a rt. 198 comienza esta -
bleciendo que los esposos se deben mutua mente fidelida d. L a
fidelida d -defides, fe-, implica un concepto a mplio, que socia l-
mente incluye el deber, pa ra ca da cnyuge, de observa r una con-
ducta inequvoca , a bstenindose de cua lquier rela cin que cree
una a pa riencia comprometedora y lesiva pa ra la dignida d del
otro. Este concepto es insepa ra ble de la tica de la comunida d
misma , a cepta da en la s rela ciones persona les de ma rido y mujer.
Se vincula estrech a mente a la instituciona liza cin del ma trimonio
monogmico y su sustento, en la pa reja , desca nsa en la a cepta -
cin exclusiva y recproca , de un esposo respecto del otro.
Aba rca ta nto lo que, en doctrina , se h a da do en lla ma r fi-
delida d mora l, como la ma teria l; en este ltimo sentido, el de-
ber de fidelida d resulta viola do por el a dulterio, en ta nto que en el
sentido mora l, el deber resulta viola do por conducta s que, sin
llega r a la rela cin sexua l del cnyuge con un tercero, implica n
o permiten presumir una rela cin que excede la mera mente a mis-
tosa o propia del tra to socia l.
En este ltimo sentido, la viola cin del deber de fidelida d
no configura a dulterio pero s injuria s. Nuestra jurisprudencia
h a h ech o a mplia a plica cin de ta l concepto, p.ej., en el que ex-
tiende la nocin de injuria a a ctos de infidelida d mora l: se h a
reputa do que es injuriosa la a ctitud del ma rido, que se exh ibe
pblica mente con una mujer en a ctitudes comprometedora s, o
concurre a ba iles pblicos sin su mujer, oculta ndo su esta do ma -
trimonia l, como a simismo es injuria nte la a ctitud de la esposa
que, a compa a da de un h ombre que no es su ma rido, se exh ibe
en confitera s y ca lles cntrica s de la ciuda d, llega ndo a l h oga r en
a utomvil a a lta s h ora s de la noch e y junto con ese mismo h om-
bre. Estos ejemplos, y otros ms, demuestra n que el deber
de fidelida d dura nte el ma trimonio constituye una circunsta n-
cia de a precia cin de a cuerdo con la s pa uta s de tipo mora l o
tico que a ta en a la s rela ciones ma trimonia les, en virtud de la s
moda lida des con que se considera a la unin ma trimonia l en s
misma .
Corresponde tener en cuenta , ya en el pla no de la s rela cio-
nes sexua les, que el deber de fidelida d implica un a specto posi-
tivo, que es el derech o del cnyuge a que el otro sostenga con
l rela ciones sexua les, y un a specto nega tivo, que es el deber del
cnyuge de a bstenerse de rela ciones sexua les con terceros. Co-
mo se ve, entonces, el dbito conyuga l deriva del deber de fide-
lida d, y no de la coh a bita cin.
El deber de fidelida d es recproco, incompensa ble y perma -
nente.
a) Es recproco, es decir, que existe por igua l entre a mbos
cnyuges. El a rt. 198 esta blece que los esposos se deben mu-
tua mente fidelida d. Como en su oportunida d lo estudia remos,
el a rt. 202, inc. I
o
, esta blece como ca usa de sepa ra cin persona l,
y ta mbin de divorcio (a rt. 214, inc. I
o
), el a dulterio, sin distin-
guir como lo h a ca el Cdigo Pena l entre los modos en que dich o
a dulterio se configura , donde el a dulterio del ma rido requera
que ste tuviese ma nceba dentro o fuera de la ca sa conyuga l, y
201
en ca mbio, respecto de la mujer, ba sta ba con que ma ntuviese
una rela cin sexua l fuera del ma trimonio.
b) Es incompensa ble, puesto que a unque no lo dice la ley
en forma expresa , la infidelida d de uno de los cnyuges, no a u-
toriza ra a l otro cnyuge a ser l, a su vez, infiel. Por ende, el
quebra nta miento del deber de fidelida d no es bice pa ra que el cn-
yuge a dltero dema nde el divorcio si el otro incurre a su vez
en a dulterio o en injuria s por rela ciones con terceros. Ello, en
suma , deriva del ca rcter indisponible que tienen los deberes-de-
rech os persona les, que conlleva a la inva lidez de cua lquier con-
vencin por la cua l uno de los cnyuges dispensa se a l otro de
su cumplimiento.
c) Es perma nente y subsiste, en principio, h a sta la disolu-
cin del ma trimonio. Sin emba rgo, si se decreta se la sepa ra cin
persona l de los cnyuges, es evidente que el deber de fidelida d
no subsistir, a unque se ma ntiene el vnculo ma trimonia l.
Con a nteriorida d a la ley 23.515, en virtud de lo dispuesto
por el a rt. 71 bis de la ley 2393, se discuti a cerca de la subsis-
tencia del deber de fidelida d entre cnyuges divorcia dos -sepa -
ra dos, en rea lida d-. Al permitir dich o a rt. 71 bis que luego de
la sentencia de divorcio, decla ra do ste por culpa de uno solo
de los cnyuges, el culpa ble pudiese dema nda r la ulterior decla -
ra cin de culpa bilida d del inocente en ra zn de h a ber incurrido
en infidelida d, a dulterio, o a cto de gra ve inconducta mora l, se
sostuvo que el deber de fidelida d subsista , no obsta nte la sepa -
ra cin persona l decreta da .
Ta l disposicin lega l constitua la exa cerba cin de la indi-
solubilida d civil del vnculo ma trimonia l, no obsta nte la sepa ra -
cin de cuerpos decreta da por el juez, y tenda en los h ech os a
evita r todo tipo de justifica cin de rela ciones entre h ombre y
mujer que fuesen ms a ll de la mera rela cin socia l a cepta ble
desde la perspectiva de una mora l prejuiciosa y a pa rta da de la
rea lida d.
Es cla ro que si el deber de fidelida d conjuga un a specto po-
sitivo, el derech o a l a cceso conyuga l, y un a specto nega tivo, el
deber de a bstenerse de ma ntener rela ciones fuera del lech o con-
yuga l, poda sostenerse que el deber de fidelida d entre cnyuges
que ya no tena n el derech o a exigirse recproca mente el dbito
conyuga l, se reduca exclusiva mente a l deber de continencia se-
xua l, que permita de este modo censura r la conducta de quien,
luego de la sepa ra cin de cuerpos, ma ntuviese rela ciones sexua -
les extra ma trimonia les, sin llega r, entonces, a veda r rela ciones
sentimenta les con terceros.
L a jurisprudencia juzg con criterio restrictivo la s conduc-
ta s encua dra bles en la norma del a rt. 71 bis de la ley 2393. Se
entendi que h ech os que podra n h a ber configura do la ca usa l de
divorcio por injuria s gra ves -p. ej. , mera s sa lida s nocturna s, o
con persona s de otro sexo, que no a lca ncen a demostra r la re-
la cin sexua l- sera n insuficientes pa ra configura r la infidelida d
posterior a l divorcio.
186. ASISTENCIA Y ALIMENTOS. - L a doctrina distingue en-
tre el concepto genrico de a sistencia y el especfico de a limentos.
L a nocin de a sistencia recoge -a l igua l que la fidelida d- una
serie de presupuestos ticos que susta ncia lmente podra n sinte-
tiza rse en el concepto de solida rida d conyuga l. Y, ms a ll to-
da va , solida rida d fa milia r. L os a limentos, como presta cin, si
bien se funda n en el deber de a sistencia , se tra ducen en va lores
pecunia rios, de contenido econmico, que a segura n la subsisten-
cia ma teria l.
En la a sistencia , en sentido a mplio, queda n comprendidos
la mutua a yuda , el respeto recproco, los cuida dos ma teria les y
espiritua les que a mbos cnyuges deben dispensa rse. Por esa
ra zn, el incumplimiento de la a sistencia en sentido a mplio h a
sido juzga do como ca usa l de divorcio: no slo cua ndo la ina sis-
tencia se revela como incumplimiento de la presta cin a limen-
ta ria , sino en otros ca sos en que la conducta desa prensiva de un
cnyuge, priv a l otro de cuida dos o a poyo en la rela cin per-
ma nente.
El a rt. 198 esta blece que los esposos se deben mutua mente
a sistencia y a limentos. El a rt. 51 de la ley 2393 esta bleca el
deber del ma rido de presta r a su mujer todos los recursos que
EFECTOS PERSONAL ES DEL MATRIMONIO 203
le fuera n necesa rios. El deber de a sistencia , en el contexto de
la ley 2393, refleja ba una concepcin de la fa milia en la que el
ma rido era quien a llega ba a su esposa y a los h ijos todos los
medios econmicos necesa rios pa ra su subsistencia y desenvol-
vimiento.
Esto era coh erente con una concepcin pa tria rca l de la fa -
milia , en la -que el ma rido a suma la representa cin lega l de la
mujer, y sta , a su vez, era inca pa z de h ech o rela tiva . No se
conceba en la fa milia del siglo pa sa do que la mujer contribuye-
se ta mbin a la sa tisfa ccin de la s necesida des econmica s del
h oga r.
Por el contra rio, esta ba reserva da a la mujer, exclusiva men-
te, la funcin domstica del cuida do de los h ijos y la ca sa . Por
esta ra zn, no es incoh erente sostener que en la economa de la
ley 2393, en rea lida d, el deber de a sistencia , y como su ma ni-
festa cin el deber de a limentos, pesa ba exclusiva mente sobre el
ma rido, a unque luego la doctrina y la jurisprudencia flexibiliza -
ra n esta pa uta considera ndo que la mujer, si obtiene recursos
media nte un tra ba jo remunera do, debe contribuir ta mbin a la s
necesida des econmica s del h oga r.
En la a ctua lida d, la igua lda d jurdica de los cnyuges lleva ,
consecuentemente, a considera r que a mbos, en la medida de sus
posibilida des, deben contribuir a la sa tisfa ccin de la s necesida -
des, no slo en lo econmico, sino ta mbin en lo rela tivo-a otros
a portes de orden domstico.
Ha y a utores que ponen en duda el a cierto de un principio
a bsoluto de igua lda d que, so pretexto de poner a la mujer en la
misma condicin que a l h ombre, en rea lida d la perjudica , a l pri-
va rla de la s venta ja s que la ley 2393 le conceda , funda menta l-
mente el derech o a ser ma ntenida por el esposo, y la situa cin
ms fa vora ble que tena en cua nto a l derech o a limenta rio (a rts.
51 y 79, ley de ma trimonio civil).
Nosotros entendemos que la reforma no h a de priva r a la
mujer de ninguna venta ja , pues la letra de la ley, en su genera -
lida d y necesa rio a priorismo, h a br de a plica rse en ca da ca so
pa rticula r de a cuerdo con la s circunsta ncia s. En una fa milia
cuya economa gira a lrededor del a porte econmico exclusivo
del ma rido, es na tura l que ser ste quien h a br de a llega r a la
esposa los recursos necesa rios. Seria a bsurdo considera r que
la mujer debe ta mbin "a limenta r" a l ma rido, en el concepto pe-
cunia rio que tra duce una cuota dinera ria . El deber a sistencia l
-que comprende lo a limenta rio, pero que no se a gota en l - pue-
de ser cumplido por la esposa , por medio de sus ta rea s doms-
tica s, en la a tencin del h oga r y de los h ijos.
Por cierto, coloca dos a h ora los cnyuges en un pie de igua l-
da d sobre estos a spectos, ya no pesa exclusiva mente sobre la
mujer la presta cin de dich a s ta rea s, sino que, segn la s circuns-
ta ncia s fctica s de ca da ca so, tendr ta mbin el esposo dich a res-
ponsa bilida d; p.ej., si la mujer tra ba ja ta nta s h ora s como el ma -
rido fuera del h oga r, pesa sobre ste el deber de cola bora r en el
ma ntenimiento del a seo y orden de la ca sa . De ma nera que la
jurisprudencia tra diciona l, que a nte la fa lta comproba da de dich o
a seo deriva ba inexora blemente en responsa bilida des pa ra la mu-
jer, determina ndo la decla ra cin del divorcio por su culpa (inju-
ria s), h a de ceder pa so a h ora a nte el a ctua l a rt. 198, a esta nueva
concepcin, en la cua l ca rga n a mbos esposos con el deber de
a sistencia y a limentos y, entonces, el de contribuir a la s ta rea s
domstica s, lo que exigir a na liza r en ca da ca so la posibilida d
de cumplimiento por ca da cnyuge, segn sus h ora rios de tra ba -
jo y sus ca ra cterstica s persona les, y, en definitiva , segn los ro-
les que, en ca da ca so concreto, tienen a sumidos el ma rido y la
mujer en cua nto a la s ta rea s que desempea n.
Pa ra la interpreta cin del a lca nce de los deberes que el a rt.
198 impone a a mbos cnyuges, considera mos que debe tenerse
a la vista lo dispuesto por el a rt. 207 que, tra tndose de divorcio
culpa ble, otorga a l inocente el derech o a seguir goza ndo de una
situa cin econmica simila r a la que tena dura nte el ma trimo-
nio; lo que implica que los a limentos, tra s el divorcio, se fija rn
teniendo en cuenta la rea lida d concreta de ca da ma trimonio, los
roles desempea dos por ca da esposo y sus a portes de dinero,
pa ra que el inocente contine viviendo como lo h a ca ; del mismo
205
modo, dura nte el ma trimonio, los deberes de a sistencia y a limen-
tos de ca da uno estn vincula dos a la distribucin de los roles
de ca da pa reja y a la s posibilida des de ca da esposo pa ra desa -
rrolla r ta rea s remunera da s y contribuir a la s ta rea s domstica s.
Pa ra h a cer ms explcitos estos conceptos, el a rt. 51 del pro-
yecto de los sena dores Ga ss - Menem - Snch ez dispona : "a m-
bos cnyuges deben contribuir con su tra ba jo y la s ta rea s do-
mstica s a la plena sa tisfa ccin de la s necesida des de a mbos, y
la de los h ijos menores o inca pa ces a su ca rgo. Esta s necesi-
da des deben ser soporta da s por ma rido y mujer, segn la s po-
sibilida des de ca da uno teniendo en cuenta que los tra ba jos do-
msticos y la a tencin de los h ijos deben considera rse como
contribucin a la sa tisfa ccin de la s necesida des de la fa milia ".
Una solucin de esta ndole contienen diversos cdigos co-
mo el de la Repblica Federa l Alema na , Ita lia , Austria y Polonia .
187. CARACTERES Y EFECTOS DE LA OBLIGACIN. - A los
a limentos entre cnyuges le son a plica bles todos los conceptos
genera les que h emos expuesto en los 31 a 69, sa lvo en cua nto
ellos estn referidos exclusiva mente a la obliga cin a limenta ria
entre pa rientes.
188. LA OBLIGACIN ALIMENTARIA ES PERMANENTE. - Ella
rige ta nto dura nte la convivencia de los cnyuges, como tra s
la fina liza cin de sta . De ma nera que un cnyuge puede pedir la
fija cin judicia l de la cuota , a un dura nte la convivencia , supues-
to ste que en la prctica es poco frecuente, pues la convivencia
implica una confusin de la s suma s necesa ria s pa ra a tender a la s
necesida des del h oga r, sin que medie la estrictez que implica la
fija cin de una cuota fija ; pero, de todos modos, es posible, sin
que resulte bice pa ra ello -como equivoca da mente en a lgn fa -
llo se sostuvo- la libre a dministra cin de bienes que consa gra
el a rt. 1276. Pues ste est destina do a regir fa culta des de ges-
tin y la liberta d que pa ra ello se cuenta no puede ser una excusa
pa ra sustra erse a l cumplimiento del deber de contribuir a l ma n-
tenimiento del h oga r y del esposo.
Ta mbin, conforme con los a rts. 207 a 209 y 231, que es-
tudia remos a l tra ta r de la sepa ra cin persona l y el divorcio, pro-
movido juicio destina do a obtener sentencia que lo decla re, o
a un despus de su dicta do, podr fija rse cuota a limenta ria a ca r-
go de un cnyuge en fa vor del otro.
189. SEPARADOS DE HECHO. - L a obliga cin a limenta ria
subsiste entre cnyuges sepa ra dos de h ech o. Antigua mente, la
jurisprudencia exiga que la mujer que recla ma ba a limentos pro-
moviera el juicio de divorcio. Con posteriorida d priv el crite-
rio de que, no obsta nte la sepa ra cin de h ech o, si el ma rido no
h a ba obtenido judicia lmente que la esposa fuera intima da pa ra
que se reintegra ra a l h oga r, o no h a ba requerido ese reintegro
de conformida d con lo que dispona el a rt. 53 de la ley 2393,
ella conserva ba el derech o a pedir la fija cin de una cuota a li-
menta ria .
Esta misma doctrina es a plica ble de a cuerdo con lo dispues-
to en el a rt. 199, prr. 2
o
, del Cd. Civil, segn el cua l cua lquiera
de los cnyuges podr requerir se intime a l otro a rea nuda r la
convivencia interrumpida sin ca usa justifica da , ba jo a percibi-
miento de nega rle a limentos, norma sta a la que nos referiremos
a l considera r en pa rticula r el deber de coh a bita cin. Pero a h o-
ra , la posibilida d de pedir a limentos a siste ta nto a la mujer como
a l h ombre (a rt. 198).
190. LA OBLIGACIN ALIMENTARIA ES IRRENUNCIABLE. -
Ello, sin perjuicio de que pueda renuncia rse a la percepcin de
cuota s devenga da s y no percibida s. L o irrenuncia ble es el de-
rech o a la presta cin a limenta ria y a la s cuota s futura s, no a la
percepcin de la s presta ciones vencida s e impa ga s fija da s judi-
cia lmente.
191. No ES POSIBLE CEDER EL DERECHO A ALIMENTOS. - Un
cnyuge no puede h a cer cesin a un tercero de su derech o a a li-
mentos; pero bien puede h a cer cesin del crdito que tiene por
cuota s ya devenga da s que a n no percibi.
EFECTOS PERSONAL ES DEL MATRIMONIO ' 207
192. COHABITACIN. - Coh a bita r, vivir - o h a bita r- jun-
tos, implica respecto de los cnyuges la obliga cin de convivir
en una misma ca sa . Esto es lo que esta blece el a rt. 199.
El deber de coh a bita cin es recproco y perma nente, lo que
no significa que no pueda cesa r. El a rt. 199 esta blece que los
cnyuges pueden ser releva dos judicia lmente del deber de con-
vivencia cua ndo ella pueda poner en peligro cierto la vida , o la
integrida d fsica , psquica o espiritua l de uno de ellos, de a mbos
o de los h ijos, lo que, obvia mente, ser va lora do por el juez.
L a frmula de la ley permite contempla r todos a quellos a s-
pectos que, a fecta ndo existencia lmente el equilibrio emociona l
de uno de los esposos dentro de un ma rco de ra zona bilida d, per-
mita n inferir la inconveniencia de ma ntener la coh a bita cin.
Sera el ca so de una gra ve enfermeda d que a fecta a uno de los
cnyuges, que h a ce a conseja ble que el otro se retire del h oga r con
los h ijos, sin perjuicio, obvia mente, de que subsista el deber de
a sistir a l enfermo dura nte su enfermeda d.
L a dispensa judicia l del deber de vivir juntos que prev la
norma que comenta mos es ina plica ble pa ra el supuesto de que
medie, entre los cnyuges, proceso de divorcio o de sepa ra cin
persona l en trmite, o que ta l dispensa se pida a l juez a nte la
inminencia de un juicio a inicia rse. Pa ra estos ca sos correspon-
de que el juez decida en los trminos del a rt. 231, es decir, que
resuelva a cul de los cnyuges corresponde a tribuir la vivienda
pero no dispensa r a uno u otro del deber de coh a bita r. Es obvio
que la promocin del juicio de divorcio implica la posibilida d
de los cnyuges de constituir domicilios sepa ra dos dura nte su
tra mita cin, a unque no en virtud de una dispensa judicia l sino
en ra zn de la s ca usa s que se h a n invoca do en la dema nda o en
la reconvencin. L a legitimida d de ta l a ctitud h a de ser fina l-
mente a na liza da en la sentencia , a l va lora rse la prueba producida
de los h ech os que media ron pa ra interrumpir la coh a bita cin.
As, se h a resuelto que el a rt. 199 es ina plica ble a los ca sos
en que media proceso de divorcio en trmite.
Coa dyuva ndo a estos principios, el a rt. 200 esta blece que
los esposos fija rn de comn a cuerdo el luga r de residencia de
la fa milia . A diferencia de lo que esta bleca el a rt. 53 de la ley
2393, no es el ma rido quien fija , unila tera lmente, la sede del
domicilio conyuga l. El a rt. 200 -nuevo- del Cd. Civil, a l a tri-
buir a h ora a a mbos cnyuges el derech o de fija r de comn a cuer-
do el luga r de residencia de la fa milia , reconoce el principio de
igua lda d jurdica de los cnyuges.
Si ta l a cuerdo no se logra , y la pretensin de uno u otro
cnyuge rela tiva a l luga r en que debe esta blecerse el ma trimonio
o la fa milia , es lleva da a nte el juez, ser ste quien deba va lora r
la pretensin y la s ra zones de la oposicin, a efectos de resolver
lo ms conveniente a l inters fa milia r. En este sentido, sern
a provech a bles la s directiva s ela bora da s por la jurisprudencia con
a nteriorida d, por a plica cin de la ley 2393. En diversos fa llos
se resolvi que el ma rido, a l disponer el luga r de la residencia ,
deba tener primordia lmente en cuenta el inters de la fa milia ,
la conveniencia de los cnyuges, sin menosca ba r a la mujer, ni
someter a l grupo fa milia r a riesgos gra vosos, innecesa rios, o in-
justifica dos. Resulta imposible sintetiza r una directiva o estn-
da r en esta ma teria , y la jurisprudencia muestra un sinnmero
de ca sos en que el ejercicio de la prerroga tiva de fija cin del
domicilio conyuga l por el ma rido, entonces, se consider a busi-
va en ra zn de la s circunsta ncia s concreta s, como la sa lud de la
esposa , ra zones econmica s o de tra ba jo, prestigio profesiona l
o a rtstico en determina da ciuda d, etctera .
193. DISPENSA CONVENCIONAL. - En su tenor litera l la or- '"-]
ma a utoriza la dispensa judicial del deber de coh a bita cin. En -
ta les ca sos, se h a sea la do que puede tenerse por justifica do, por
ejemplo, el retiro del h oga r del cnyuge que pa dece enfermeda d
conta giosa con el fin de no conta gia r a l otro o a los h ijos, la .
a usencia tra nsitoria impuesta por ra zones de tra ba jo, el a leja -
miento destina do a eludir la persecucin poltica , la s a mena za s ~
contra la vida de cua lquier procedencia , u otra s situa ciones si- '
mila res. Pero, como decimos, en su tenor litera l la disposicin
del a rt. 199 pa rece exigir que la dispensa sea otorga da siempre "
por el juez, quien en su ca so va lora r la inminencia del peligro
t
209
cierto que se invoca por quien pretende sustra erse a l deber de
convivir con su cnyuge y los h ijos.
Si bien estos supuestos no importa n necesa ria mente situa -
ciones de conflicto -a l menos en el sentido tra diciona l-, no se
oculta que los eventos sobrevinientes, que h a cen peligrosa la con-
vivencia o a fecta n la integrida d fsica , psquica o espiritua l del
otro cnyuge o de los h ijos, s conflicta n la vida en comn y,
a un cua ndo se imponga n a la volunta d de los esposos, les exigen
quebra rla pa ra evita r un ma l ma yor. L a verda dera cuestin se
h a ce presente cua ndo nos pregunta mos si, a nte ta les situa ciones,
es menester que la dispensa sea siempre judicia l o si, de a cuerdo
a la s circunsta ncia s, podra ser a corda da por los esposos, sin in-
tervencin de un juez.
Se h a sostenido que todo lo rela tivo a la convivencia de los
esposos constituye ma teria indisponible: los cnyuges pueden es-
ta r de a cuerdo en no vivir juntos en a bsoluto, por tiempo de-
finido o indefinido, pero no pueden pa cta rlo con efica cia sino,
a lo ms, como un medio de concluir con el ma trimonio: no pa ra
perma necer en l. Aunque esto es cierto, sea la mos que en este
pla ntea miento est implcito, presupuesto, que el pa cto de no
convivencia se h a ce por no existir voluntad de convivir, en cuyo
ca so, es na tura l, nos h a lla mos a nte la sepa ra cin d h ech o sin
volunta d de unirse de los esposos que, con el tiempo, se erigir
en ca usa l objetiva de sepa ra cin judicia l o de divorcio vincula r.
L a cuestin que nos preocupa , en rela cin a l a rt. 199, es
otra . No se tra ta de esposos que a cuerda n en no convivir por-
que ta l es su deseo, sino porque la convivencia implica "un peli-
gro de cua lquier orden. En este sentido puede recurrirse a l pri-
mer prra fo de la norma que, a l esta blecer el deber que tienen
los cnyuges de convivir, deja a sa lvo la s circunsta ncia s excep-
ciona les que obliguen a ellos a ma ntener tra nsitoria mente resi-
dencia s sepa ra da s. Es cierto que, en esa formula cin genrica ,
queda n incluidos los supuestos del prra fo inmedia ta mente si-
guiente que a lude a la dispensa judicia l en ca so de peligro cierto
a la integrida d fsica , psquica o espiritua l de los cnyuges o de
los h ijos. Esto sugiere que slo si los cnyuges no a cuerda n la
210
MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA
convivencia sepa ra da en ta les ca sos, ca br la dispensa judicia l.
Si esto es a s, nos pa rece que dentro de los lmites impuestos
por la norma que h a ce impera tivo el deber de convivir, existe un
ma rco a utnomo que permite a los cnyuges va lora r por s mis-
mos, sin necesida d de la auctoritas de un juez, la s ra zones que
media n pa ra suspender la coh a bita cin, sin que ta l interrupcin
de la vida en comn pueda ser reputa da a ba ndono por pa rte de
uno de ellos o una sepa ra cin de h ech o sin volunta d de unirse
imputa ble a a mbos.
Queda r siempre en pie la cuestin de la prueba de la s cir-
cunsta ncia s que media ron en la interrupcin de la coh a bita cin
si cua lquiera de los cnyuges pretendiera a tribuir a l otro, ms
ta rde, fa lta de volunta d de unirse. Pero no es menos cierto que,
a credita da s la s ca usa s excepciona les, dentro de lo que pudo
constituir la ra zona ble decisin de los esposos, la dispensa
a utnoma del deber de vivir juntos debe ser reconocida como
efica z, en el sentido de que no supone cla udica cin de los de-
beres ma trimonia les y de la s rela ciones persona les entre los cn-
yuges.
194. INTIMACIN JUDICIAL A REANUDAR LA CONVIVENCIA
INTERRUMPIDA. - El prr. 2
o
del a rt. 199 esta blece que cua lquiera
de los cnyuges podr requerir judicia lmente se intime a l otro a
rea nuda r la convivencia interrumpida sin ca usa justifica da ba jo,
a percibimiento de nega rle a limentos. Origina lmente, el Cdi- k.
go Civil consa gr la prerroga tiva del ma rido de fija r el domicilio 1
conyuga l a utorizndolo a recurrir incluso a l a uxilio de la fuerza , j
pblica pa ra obtener el reintegro de la mujer a l h oga r, es decir, ..;
una medida compulsoria de ejecucin forza da , recurrindose pa - 1
ra ello a la violencia persona l o la ca ptura de la esposa (a rt. 187,
Cd. Civil, texto origina l). Sin emba rgo, la primitiva jurispru-
dencia fue pa ula tina mente a ba ndona da , y se impuso el criterio
4
que rech a za ba el empleo de la coercin o la fuerza pa ra obtener *
el reintegro. - -3
Este criterio recibi consa gra cin en el a rt. 53 de la ley de j
ma trimonio, que slo a utoriza ba a l ma rido a obtener medida s
EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO 2 11
judicia les necesa ria s pa ra intima r a su esposa a reintegra rse a l
h oga r, ba jo a percibimiento de nega rle a limentos. Segn lo en-
tendi la doctrina y luego la jurisprudencia , la s medida s judi-
cia les se resuelven en la intima cin a l reintegro solicita do por
el ma rido, previo exa men de la s circunsta ncia s del ca so. De-
sa pa recida con la ley 23.515 la prerroga tiva ma rita l de fija cin
del domicilio conyuga l por el ma rido, la disposicin del prr.
2
o
del a rt. 199 dispone a h ora que cua lquiera de los cnyuges po-
dr requerir judicia lmente la intima cin a l otro, pa ra rea nuda r
la convivencia interrumpida sin ca usa justifica da .
l sistema a ctua l implica que el cnyuge debe dema nda r a n-
te el juez exponiendo la s circunsta ncia s del ca so y el a ba ndono
h ech o por el otro cnyuge pa ra que se proceda a intima rlo a re-
integra rse a l h oga r, ba jo a percibimiento de la prdida de a limen-
tos. Esta dema nda h a br de tra mita r, a fa lta de otra disposicin
que le a signe otra va procesa l, por la s regla s del juicio ordina rio
(a rt. 319, Cd. Procesa l); conforme a dich a s regla s, se le da r
tra sla do a l otro cnyuge a efectos de que, en su contesta cin,
pueda exponer la s ca usa s por la s cua les se h a a leja do del h oga r
comn; a dems se da a s oportunida d a la s pa rtes pa ra producir
la prueba pertinente. L a sentencia podr rech a za r el pedido del
a ctor en ba se a la justifica cin a lega da y proba da del dema nda -
do; en ca mbio, si lo a coge, ordena r pra ctica r la intima cin a l
cnyuge dema nda do pa ra que se reintegre a l h oga r en el pla zo
que el juez fija r, ba jo el a percibimiento menciona do en el a rt.
199, si a s lo h a pedido el dema nda nte.
A nuestro juicio, sa es -a mn de constituir ca usa l de di-
vorcio- la nica sa ncin que se imputa a l incumplimiento de la
intima cin judicia l de reintegro. Pero pa ra que opere la sa n-
cin, se requiere: a) que el cnyuge dema nde judicia lmente la
fija cin de una cuota a limenta ria . En ta l ca so, el otro cnyuge
podr a lega r la nega tiva a l reintegro del h oga r conyuga l, como
h ech o impeditivo a la pretensin a limenta ria , y b) que esa de-
ma nda de a limentos se pla ntee sin deducir dema nda de divorcio,
es decir, ma nteniendo la nega tiva a reintegra rse, prolonga ndo una
simple sepa ra cin de h ech o.
212
Pero si el cnyuge que interrumpi la convivencia , con pos-
teriorida d a la intima cin judicia l promoviese juicio de sepa ra -
cin persona l o de divorcio, esta r legitima do pa ra requerir la
presta cin de los a limentos que prev el a rt. 231 dura nte la tra -
mita cin del proceso.
Adems, la interrupcin injustifica da de la convivencia cons-
tituye especfica mente el a ba ndono volunta rio y ma licioso que,
como ca usa l de divorcio, enumera el a rt. 202, inc. 5
o
.
195. USO DEL APELLIDO DEL MARIDO. ANTECEDENTES. -
Corresponde distinguir el tra ta miento de la cuestin a tra vs de
la evolucin legisla tiva .
a ) RGIMEN ORIGINARIO. Antes de la ley 18.248, los textos
lega les no se ocupa ba n del a pellido de la mujer ca sa da . Preva le-
ca , sin emba rgo, la costumbre de que la mujer a diciona ra a su
a pellido de soltera el de su ma rido, precedido por la preposicin
"de". Esta costumbre tra scendi, incluso, a cierta s norma s le-
ga les. Por ejemplo, el regla mento de expedicin de documen-
tos de identida d y de via je de la Polica Federa l, dispuso en su
a rt. 96 que, tra tndose de mujer ca sa da , viuda o divorcia da , "se
incluir el a pellido del cnyuge, sa lvo que media ra resolucin
judicia l que a utorice la supresin del mismo o sentencia de divor-
cio del juez competente, con disolucin del vnculo ma trimonia l";
L a circunsta ncia de que la a dicin del a pellido del ma rido
a l pa tronmico de soltera de la mujer estuviese slo regido por
la costumbre, provoc un la rgo deba te en torno a la obliga torie-
da d de esa a dicin. Ello, a su vez, se rela ciona ba con la na - -
tura leza del a pellido. L a Cma ra Na ciona l de Apela ciones en
lo Civil, en fa llo plena rio, se pronunci en el sentido de que la
obliga torieda d del uso responde a que se tra ta de un derech o-deber
de identida d que, da da su inmuta bilida d, slo cede a nte ca usa s de
extrema gra veda d que nica mente compete pondera r a l prudente
a rbitrio judicia l. Es importa nte sea la r que en la convoca toria
a l tribuna l plena rio en a quella oportunida d, interesa ba decidir si
despus de decreta do el divorcio, ba sta la conformida d del es-
poso pa ra a utoriza r judicia lmente a la mujer a suprimir el a pe-
213
llido ma rita l. El fa llo plena rio decidi que dich a a utoriza cin
o conformida d del ma rido no dispensa ba a la mujer del uso del
a pellido de ste.
b) LA LEY 18.248. Promulga da esta ley en 1969, previo dis-
posiciones expresa s en cua nto a l a pellido de la mujer ca sa da ,
viuda y divorcia da . El a rt. 8
o
, a cogiendo la costumbre, deter-
min que la mujer, a l contra er ma trimonio, a a dir a su a pellido
el de su ma rido, precedido por la preposicin "de". No obsta n-
te, la misma norma dispona una importa nte excepcin pa ra el
ca so de que la mujer fuese conocida en el comercio, industria o
profesin, por su a pellido de soltera , en cuyo ca so se la a utori-
za ba a seguir usndolo despus de contra do el ma trimonio, pa ra
el ejercicio de esa s a ctivida des. Pa ra el ca so de divorcio, el a rt.
9
o
a cla r que era opta tivo pa ra la mujer lleva r o no el a pellido
del ma rido.
196. RGIMEN VIGENTE. - L a ley 23.515 modific funda -
menta lmente los a rts. 8
o
y 9
o
de la ley 18.248. Esta bleci el
a ctua l a rt. 8
o
que ser opta tivo pa ra la mujer ca sa da a a dir a su
a pellido el del ma rido, precedido por la preposicin "de". Quie-
re decir, entonces, que en luga r de resulta r obliga toria ta l a di-
cin, se est en presencia de una fa culta d u opcin que la mujer
puede ejercer o no.
Esto permite a la mujer obtener los documentos de identi-
da d con su a pellido de soltera , no obsta nte ser ca sa da . Ya no
podr considera rse injuriosa la a ctitud de la mujer de continua r
utiliza ndo su a pellido de soltera , no obsta nte h a ber contra do
ma trimonio.
El a rt. 9
o
de la ley 18.248, segn texto dispuesto por la ley
23.515, esta blece que decreta da la sepa ra cin persona l, ser op-
ta tivo pa ra la mujer lleva r el a pellido del ma rido. Se conserva ,
en lo susta ncia l, la solucin a nterior, fa culta ndo a la mujer se-
pa ra da persona lmente a continua r utiliza ndo el a pellido de su ma -
rido, sa lvo que ste, por motivos gra ves, solicite judicia lmente
que se le proh iba a a qulla continua r usndolo.
Pero si la mujer h ubiere opta do por usa r el a pellido del ma -
rido, decreta do el divorcio vincula r, perder ta l derech o, sa lvo
a cuerdo en contra rio, o que por el ejercicio de su industria , co-
mercio o profesin, fuese conocida por a qul y solicita re con-
serva rlo pa ra ta les a ctivida des.
L a viuda est a utoriza da a requerir a nte el Registro del Es-
ta do Civil la supresin del a pellido ma rita l; en todo ca so, si con-
tra jere nueva s nupcia s, perder el a pellido de su a nterior cnyu-
ge, segn lo dispone el a rt. 10 de la ley 18.248. Ca be desta ca r
que la requisitoria de la supresin del a pellido ma rita l a nte el
Registro del Esta do Civil ca rece de vigencia , por cua nto en di-
ch o Registro no se inscribe la a dicin del a pellido del ma rido.
Por ello, el Registro Civil de la Ciuda d de Buenos Aires h a re-
suelto que corresponde, simplemente, toma r nota ma rgina l en la
pa rtida de ma trimonio de la resolucin registra l que a utoriza a
la mujer viuda a suprimir el a pellido ma rita l.
Por su pa rte, el a rt. 10 de la ley 18.248 no prev el ca so de
la mujer del a usente con presuncin de fa llecimiento. El Re-
gistro Civil de la Ciuda d de Buenos Aires h a interpreta do que
no ca be a simila r este ca so a l de la viuda , mientra s no contra iga
nueva s nupcia s, segn lo dispuesto por el a rt. 31 de la ley 14.394.
Sin emba rgo, concorda mos en que sera conveniente otorga r a la
mujer del a usente una opcin simila r a la de la viuda .
En el supuesto de nulida d de ma trimonio rige la fa culta d de
la mujer, de buena fe, pa ra continua r utiliza ndo el a pellido del
ma rido si h ubiere h ijos, de conformida d con lo esta blecido por
el a rt. 11 de la ley 18.248.
197. LEY APLICABLE A LAS RELACIONES PERSONALES ENTRE
LOS CNYUGES. - El a rt. 162 dispone que la s rela ciones persona -
les de los cnyuges, sern regida s por la ley del domicilio efec-
tivo, entendindose por ta l, el luga r donde ellos viven de consu-
no. En ca so de duda o desconocimiento de ste, se a plica r la
ley de la ltima residencia .
L a norma consa gra la doctrina de los a rts. 12 y 14 de los tra -
ta dos de Montevideo de 1889 y 1940, respectiva mente; doctrina
215
que era ta mbin la del origina l a rt. 160 del Cd. Civil, luego
a ba ndona da por el a rt. 3
o
de la ley 2393. Quienes defendieron
la solucin da da por esta ley -segn la cua l, los derech os y la s
obliga ciones persona les de los cnyuges era n regidos por la ley
a rgentina , mientra s los cnyuges perma neciesen en nuestro pa s,
cua lquiera fuese el pa s en que h ubiesen contra do el ma trimonio
y, por supuesto, cua lquiera fuese su domicilio conyuga l- consi-
dera ba n que la a plica cin de la ley a rgentina , a un a la s persona s
que se encontra sen a ccidenta lmente en la Repblica Argentina ,
concorda ba con el principio del a rt. I
o
del Cd. Civil. Se sea -
l, no obsta nte, que ta l solucin contra ria ba el esta tuto persona l
de los esposos, cuyos deberes y derech os estn fija dos segn la
ley de su domicilio efectivo.
De toda s forma s, h a de entenderse que la a plica cin de la
ley del domicilio no preva lecer sobre la lex fori, si ta l a plica -
cin interesa se a lguno de los ca sos enumera dos en el a rt. 14 del
Cd. Civil.
En cua nto a l derech o a percibir a limentos, y la a dmisibili-
da d, oportunida d y a lca nce de un convenio a limenta rio, si lo h u-
biere, esta blece el a rt. 162, prr. 2
o
, del Cd. Civil que se regirn
por el derech o del domicilio conyuga l. Agrega la norma que
el monto a limenta rio se regula r por el derech o del domicilio
del dema nda do, si fuera ms fa vora ble a la pretensin del a cree-
dor a limenta rio. Como corola rio de lo dispuesto en el prr. I
o
,
la norma esta blece que, ta nto el derech o a percibir a limentos co-
mo la a dmisibilida d, oportunida d y a lca nce de los convenios so-
bre la ma teria , se rigen ta mbin por el derech o del domicilio
conyuga l. Se deja a sa lvo la ley a plica ble respecto de la cua nta
-mont o- de la presta cin a limenta ria , en que, a opcin del cn-
yuge peticiona nte, podr regir la ley del domicilio del dema nda -
do si fuese ms fa vora ble a su pretensin.
Fina lmente, el prr. ltimo del a rt. 162 reconoce efica cia
extra territoria l a la s medida s urgentes -como la s preca utoria s-
dispuesta s por el juez competente extra njero, a unque el dema n-
da do se domicilia se en nuestro pa s.
LECTURAS Y CASOS PRCTICOS SUGERIDOS
LECTURA
Fa llos de la CNCiv, Sa la A, 2/6/88, LL, 1988-D-411, y de la Sa la G,
18/11/88, LL, 1989-B-533. Explique qu tra scendencia prctica tienen los
pronuncia mientos en punto a la va procesa l idnea del pla nteo de la dis-
pensa del deber de coh a bita cin y del retiro del h oga r conyuga l que prev
el a rt. 231 del Cd. Civil. Aplica ndo la doctrina de los fa llos, podra uno
de los cnyuges solicita r, con funda mento en el a rt. 199 del Cd. Civil, se.
disponga judicia lmente el retiro del otro sin media r juicio de divorcio, en
ra zn de que la convivencia pone en peligro la integrida d fsica o espiritua l
del que peticiona ?
CASOS PRCTICOS
i < . -
~a) Un ma trimonio ca rece de recursos pa ra contra ta r servicio domsti-
co. L a esposa tra ba ja en un empleo fuera del h oga r ca si toda la jorna da .
El ma rido no tiene tra ba jo. Puede el ma rido dema nda r el divorcio, por
injuria s gra ves, en ra zn de la fa lta de a seo que h a y en el h oga r? Puede
la esposa dema nda r por divorcio, imputa ndo injuria s a l ma rido por ese mo-
tivo? Anlisis de la s norma s lega les implica da s.
b) Nlida se a lej del h oga r h a ce a lgunos meses. Pedro, su ma rido,
le cursa un telegra ma exigindole que regrese. Ma ntenindose la sepa ra -
cin de h ech o, Nlida promueve despus juicio de a limentos contra Pedro.
Podr ste nega rse a presta r a limentos? D el funda mento de su respuesta .
CAPTUL O VIII
EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO
A) CONCEPTOS GENERAL ES
198. REGMENES MATRIMONIALES. - El ma trimonio deter-
mina el surgimiento de rela ciones de ca rcter persona l entre los
cnyuges con la s consecuentes fa culta des y deberes recprocos.
Pero, a dems, deriva n de l consecuencia s de ndole pa trimonia l,
ya que la comunida d de vida crea la necesida d de a tender la s
eroga ciones que el h oga r comn y la vida del grupo fa milia r va n
exigiendo; a dems, por la especia l ca ra cterstica que tiene la vida
en comn de los esposos, es necesa rio orga niza r un rgimen re-
ferido a la propieda d y a l ma nejo de los bienes que ca da uno
a dquiere o que a dquieren a mbos. De ma nera que el rgimen
ma trimonia l comprende una de la s consecuencia s jurdica s del ma -
trimonio: la referente a la s rela ciones pa trimonia les. Esta s re-
la ciones determina n cmo contribuirn ma rido y mujer en la
a tencin de la s necesida des del h oga r y del grupo fa milia r, a s
como la repercusin que el ma trimonio tendr sobre la propie-
da d y a dministra cin de los bienes que los cnyuges a porta n o
que a dquieren dura nte la unin y, ta mbin, la medida en que
esos bienes respondern a nte terceros por la s deuda s contra da s
por ca da uno de los cnyuges.
De lo explica do se desprende un doble orden de rela ciones.
a ) RELACIONES PATRIMONIALES DE LOS CNYUGES ENTRE S. Si
bien el contenido pa rticula r de esta s rela ciones va ria r segn
cul fuera el rgimen pa trimonia l, lo esencia l es que tienden a
218
sa tisfa cer requerimientos funda menta les de orden econmico
que provoca la unin ma trimonia l: la a decua da contribucin en
los ga stos comunes, o ca rga s comunes, los onera matrimonii
(sostenimiento econmico del h oga r, educa cin de los h ijos, etc.),
y. simultnea mente, la gestin de los bienes del ma trimonio
de ca da uno de los cnyuges, a pa rtir de la celebra cin de la s
nupcia s.
b) RELACIONES PATRIMONIALES DE LOS CNYUGES CON TERCEROS.
sta s tienden, funda menta lmente, a ma ntener un a decua do equi-
librio entre el inters pa trimonia l de ca da cnyuge (o el de
a mbos) y el de quienes, con ellos, h a n esta blecido rela ciones ju-
rdica s, obvia mente, de orden pa trimonia l. Se contra ponen a qu,
de a lgn modo, el inters pa trimonia l que se reconoce en el con-
sortium que, por diversa s circunsta ncia s se reputa comn de
ma rido y mujer, y el inters pa trimonia l de los terceros, que exige
segurida d.
199. POSIBLES CLASIFICACIONES DE LOS REGMENES PATRI-
MONIALES DEL MATRIMONIO. - Teniendo en cuenta que todo rgi-
men pa trimonia l en el ma trimonio responde a este doble orden
de rela ciones bsica s, los criterios de cla sifica cin se ela bora n
a pa rtir del modo en que ca da legisla cin positiva orga niza la
interdependencia patrimonial entre los cnyuges y las relacio-
nes entre stos con terceros.
As, se pueden distinguir los regmenes sobre la ba se de la
incidencia del ma trimonio en la propiedad de los bienes de los
cnyuges y, simultnea mente, en la titularidad de su gestin (en
sentido a mplio: a dministra cin y disposicin), segn que esa
gestin corresponda a a mbos esposos -conjunta o sepa ra da men-
t e- o slo a uno de ellos -a dministra cin ma rita l-. En cua nto
a la responsa bilida d por la s obliga ciones contra da s con terceros,
los regmenes pueden distinguirse segn que consa gren la res-
ponsabilidad comn (solidaria) por las deudas o, en ca mbio, la
separacin de responsabilidades. En el primer sistema , a mbos
cnyuges, indistinta mente, son responsa bles por la s deuda s con-
EFECTOS PATRIMONIAL ES DEL MATRIMONIO 219
tra da s por uno de ellos; en el segundo, ca da cnyuge responde,
en principio, por la s deuda s por l contra da s y no por la s del
otro. Todo ello sin perjuicio de la contribucin en la s ca rga s
que se deben entre s los esposos, si cierta s deuda s constituyen
tpicos onera matrimonii.
Sin emba rgo, como se h a reconocido, todo criterio cla sifi-
ca torio es rela tivo y pa rcia l. Por un la do a pa recen la s dificul-
ta des que determina la gra n diversida d legisla tiva ; por el otro,
un cmulo de moda lida des o ma tices diferencia les dentro del
rgimen a dopta do en ca da pa s. Y, fina lmente, es importa nte
desta ca r que se a siste a una evolucin perma nente de los siste-
ma s ma trimonia les en una a decua cin necesa ria a la s circuns-
ta ncia s h istrica s, econmica s y socia les que inciden sobre la s
instituciones fa milia res.
200. PRINCIPALES REGMENES MATRIMONIALES. -Dent ro de
criterios genera les de cla sifica cin se h a n distinguido los si-
guientes.
a ) RGIMEN DE ABSORCIN DE LA PERSONALIDAD ECONMICA DE LA
MUJER POR EL MARIDO. Es quiz, cronolgica mente, el primer r-
gimen tpico, y tiene un va lor mera mente h istrico, ya que no
rige en el derech o positivo contemporneo. Se identifica como
ta l el que constitua , en el derech o roma no, el ma trimonio cum
manu: la mujer, a l deja r su fa milia a gna ticia , se incorpora ba co-
mo alieni iuris -loco filice- a la del ma rido de modo que, a l
menos en los primeros tiempos, ca reca de pa trimonio y los bie-
nes dta les que ella o un tercero h ubiese entrega do (dos o res
uxoria) pa sa ba n a ser propieda d del ma rido o del pater familias
si el ma rido no era sui iuris.
A la fina liza cin del ma trimonio, en estos regmenes, na da
deba el ma rido reintegra r a la mujer, ni compensa rla en dinero.
El rgimen de a bsorcin, que ta mbin conoci el mundium
germnico, tuvo vigencia en Ingla terra h a sta la ley del 18/8/1882.
Segn el common law, por el ma trimonio se produca la confu-
sin de la persona lida d jurdica de la mujer ca sa da con la de su
ma rido, quien se tra nsforma ba en propieta rio de los bienes mue-
bles e inmuebles de a qulla , a unque se requera de su consenti-
miento pa ra ena jena rlos. Recin por la ley del 9/8/1870 se ga -
ra ntiz a la mujer ca sa da el derech o a a dministra r los sueldos,
jorna les u otros ingresos obtenidos de su tra ba jo persona l.
b) REGMENES DE UNIDAD Y UNIN DE BIENES. Reconociendo
una vertiente distinta se conocen otros dos regmenes tpicos que
si bien no se h a n da do en forma pura pueden ser distinguidos
cla ra mente. En el rgimen de la unidad de bienes se produce,
como en el roma no, una suerte de a bsorcin de la persona lida d
econmica de la mujer por el ma rido a quien se tra nsmiten todos
los bienes de ella . El ma rido a dquiere la propiedad de esos bie-
nes, pero lo ca ra cterstico - y lo que lo diferencia del rgimen de
a bsorcin- es que a la disolucin del ma trimonio, el ma rido o
sus h erederos deben restituir a la mujer su valor. De modo que
la mujer, con el ma trimonio, pierde el dominio de los bienes
que a porta a l ma trimonio y a dquiere un derech o de crdito a su
disolucin, por ta l va lor.
En el rgimen de unin de bienes, a diferencia del a nterior,
el ma rido no a dquiere la propieda d de los bienes de la mujer,
sino slo su administracin y disfrute. A la disolucin del ma -
trimonio, el ma rido o sus h erederos deben restituirlos en espe-
cie. De modo que, en luga r de tra nsforma rse la propieda d de
la mujer en un derech o de crdito -como en la unida d de bienes-,
se ma ntiene como propieda d, pero el usufructo de los bienes se
tra nsfiere a l ma rido.
En el derech o germnico, el rgimen de unida d se dio res-
pecto de los muebles y se combin con la unin respecto de los
inmuebles que deba n ser restituidos a la mujer en especie, a la
disolucin del ma trimonio.
En el derech o moderno, la unin de bienes h a da do luga r a l
rgimen conocido como de administracin y disfrute del marido
en el Cdigo Civil a lemn, o rgimen sin comunidad, como le
lla m el Cdigo Civil fra ncs (a rt. 1530 y siguientes). Pero va
siendo a ba ndona do pa ula tina mente; por ejemplo, en Alema nia
EFECTOS PATRIMONIAL ES DEL MATRIMONIO
221
fue sustituido por un rgimen de pa rticipa cin en la s ga na ncia s
en virtud de la ley de 1957.
c) REGMENES DE COMUNIDAD. Suele decirse que el elemento
tpico de los regmenes de comunida d es la forma cin de una
ma sa de bienes que pertenece a los dos esposos y que h a de re-
pa rtirse entre ellos o entre el sobreviviente y los h erederos del
muerto-a l disolverse. . . -
L os regmenes de comunida d pueden, a su vez, tipifica rse
considera ndo la extensin de la ma sa comn. Tra diciona lmen-
te, se distinguen: 1) comunida d universa l; 2) comunida d de mue-
bles y ga na ncia s (o a dquisiciones), y 3) comunida d de ga na ncia s
(o, simplemente, comunida d de ga na ncia les).
1) UNIVERSAL. En principio, todos los bienes presentes y
futuros de ca da cnyuge se h a cen comunes. Se comprenden en
la comunida d ta mbin a quellos bienes de que era n propieta rios
o titula res los esposos a ntes de contra er ma trimonio, sin consi-
dera cin a su origen. Correla tiva mente existe, ta mbin en prin-
cipio, comunida d en la s deuda s.
No obsta nte, ciertos bienes pueden queda r excluidos. Com-
pulsa ndo la s legisla ciones que h a n previsto la comunida d uni-
versa l (Hola nda ; Bra sil, Cdigo Civil de 1916; Portuga l, Cdigo
Civil de 1966), se excluyen de ella los bienes dona dos o lega dos
a cua lquiera de los esposos si el dona nte o testa dor a s lo dis-
pusiese, los objetos de uso persona l de ca da cnyuge, los libros
e instrumentos pa ra el ejercicio de su profesin, los bienes dona -
dos a uno de los esposos a ntes del ma trimonio con clusula de
incomunica bilida d, etctera . Y ta mbin cierta s deuda s pueden
queda r excluida s de la comunida d: ca so tpico es el de la s obli-
ga ciones provenientes de h ech os ilcitos.
2) DE MUEBLES Y GANANCIAS. En este rgimen la comunida d
se restringe a los muebles sin considera cin a su origen y a la s
ganancias y adquisiciones de cua lquiera de los cnyuges luego
de la celebra cin del ma trimonio. El a rt. 1401 y ss. del Cd.
Civil fra ncs lo consa gr como rgimen lega l, lla mndole comu-
nida d de muebles y a dquisiciones (meubles et acquts), y a ctua l-
mente subsiste como rgimen convenciona l en virtud de la ley
de reforma s de 1965. Ta mbin en la a ctua lida d perdura como
rgimen lega l en Blgica , que a dopt el Code de Na polen (a rt.
1401 y siguientes).
Ba jo este rgimen se distinguen los bienes propios de cada
cnyuge, como los inmuebles de que era propieta rio a ntes del
ma trimonio, o que luego a dquiriese por h erencia , lega do o do-
na cin (por no ser ganancias), y los bienes comunes y ganan-
ciales, es decir, los muebles que ca da esposo lleva a l ma trimonio
y, en genera l, toda s la s a dquisiciones que la ley no repute pro-
pia s del cnyuge a dquirente.
3) DE GANANCIAS. En este supuesto, la comunida d se inte-
gra slo con lo ganado por cua lquiera de los cnyuges luego del
ma trimonio. Es decir que, en principio, los esposos conserva n
como propios todos los bienes que lleva n a l ma trimonio, incluso
los bienes muebles. Slo sern gananciales o comunes los a d-
quiridos o ga na dos dura nte el ma trimonio, sa lvo, por supuesto,
que se a dquiera n con dinero o fondos propios, por h erencia , le-
ga do o dona cin o por cua lquier otro ttulo, que la ley considere
como propios del ma rido o la mujer: ca so tpico es la subroga -
cin rea l.
L a comunida d de ga na ncia les es, dentro de los tipos de co-
munida d, el ms difundido. Actua lmente es el rgimen lega l en
Fra ncia , Portuga l, Espa a e Ita lia . En la legisla cin la tinoa me-
rica na , la comunida d de ga na ncia les es rgimen lega l nico en
Bolivia y en Per, rgimen supletorio lega l en Ch ile, Venezuela ,
y convenciona l en Gua tema la , etctera .
d) REGMENES DE SEPARACIN. Dentro de un criterio distinti-
vo genera l, los regmenes de sepa ra cin se diferencia n de los de
comunida d en la circunsta ncia de que no confieren a los esposos
expecta tiva s comunes sobre los bienes a dquiridos o ga na dos por
ca da uno de ellos. Es decir, el ma trimonio no a ltera el rgimen
de propieda d de los bienes, que siguen perteneciendo a l cnyuge
a dquirente: ca da cua l a dquiere pa ra s y a dministra y dispone de
lo a dquirido. A su vez, ca da cnyuge responde individua lmente
EFECTOS PATRIMONIAL ES DEL MATRIMONIO 2 2 3
por la s deuda s que contra e y los bienes del otro no queda n a fec-
ta dos, en principio, por esa responsa bilida d.
En el derech o roma no, este rgimen fue el que rigi a l ce-
lebra rse el ma trimonio libre o sine manus, es decir, a quel en que
la mujer conserva ba su persona lida d jurdica y no era a bsorbida
por la del ma rido. En vincula cin con esta forma de ma trimo-
nio es que se desa rroll la institucin de la dote, integra da por
los bienes entrega dos por los pa dres de la mujer, o por otra s per-
sona s, a l ma rido, pa ra que con la s renta s de estos bienes encon-
tra se un modo de a yuda pa ra enfrenta r la s ca rga s y ga stos co-
munes del h oga r y la fa milia , que pesa ba n exclusiva mente sobre
el ma rido. L a dote, en un comienzo, pa sa ba definitiva mente a l
pa trimonio del ma rido; pero a l modifica rse la s costumbres y
multiplica rse los divorcios, se a cord a la mujer una a ccin pa ra
recupera rla , tota l o pa rcia lmente.
Moderna mente, estos regmenes de sepa ra cin h a n a fia nza -
do la evolucin h a cia la plena ca pa cida d de la mujer ca sa da en
ma teria pa trimonia l, a unque se los h a critica do por ser una suer-
te de nega cin de toda comunida d econmica entre los cnyu
ges. Pero eso no es estricta mente a s porque, es importa nte
desta ca rlo, la sepa ra cin no obsta a la obliga cin de a mbos cn-
yuges de contribuir a la s necesida des del h oga r, la a sistencia mu-
tua y la de los h ijos, y a la de responder por la s deuda s contra -
da s por cua lquiera de ellos pa ra a tender ta les requerimientos
-tpica s cargas del matrimonio- con sus bienes o ingresos.
e) REGMENES DE PARTICIPACIN. A veces, como va ria ntes de
los regmenes de sepa ra cin de bienes, pero con connota ciones
deriva da s de la comunida d, se conoce el rgimen denomina do de
pa rticipa cin en los a dquiridos por ca da cnyuge. En este
rgimen no existen estricta mente bienes comunes - o ga na ncia -
les-, como en la comunida d, sino que ca da cnyuge es exclusivo
propieta rio de los que a dquiere dura nte el ma trimonio. El r-
gimen funciona , en trminos genera les, como el de sepa ra cin,
pero a l disolverse el ma trimonio por divorcio o muerte, se reco-
noce a ca da uno de los ex cnyuges, o a l suprstite, el derech o
a pa rticipa r en los a dquiridos por el otro h a sta igua la r los pa tri-
monios de a mbos. Este derech o suele tra ducirse en un crdito
que na ce en ca beza del cnyuge que h izo menores a dquisiciones
o cuyo pa trimonio experiment a umentos inferiores pa ra com-
pensa r la diferencia , y que importa , a l ca bo, un modo de pa rti-
cipa r en la s ma yores o ms cua ntiosa s a dquisiciones del otro.
Ah ora bien, dentro del rgimen de comunida d, pueden a pa -
recer, ta l como sucede en el derech o a rgentino, ciertos ra sgos
del rgimen de pa rticipa cin en la s ga na ncia s, ya que, no obs-
ta nte existir una ca tegora de bienes que son comunes, y en virtud
de que est sepa ra da la responsa bilida d de ca da esposo frente a
terceros, a la fina liza cin del rgimen ma trimonia l, un esposo
pa rticipa en el sa ldo lquido de a dquisiciones y ga na ncia s a cu-
mula da s por el otro esposo recin tra s h a berse sa tisfech o la s deu-
da s por l contra da s; como lo explica remos a l referirnos a la
liquida cin de la socieda d conyuga l, se pa rticipa de este modo
en la s ga na ncia s del otro esposo, ya que los a ctivos de ca da cn-
yuge, a la disolucin de la comunida d, no pa sa n a ser una sola
ma sa , con un solo pa sivo, sino que ca da ma sa soporta su pa sivo
y, luego, los sa ldos lquidos a ctivos se suma n pa ra su distribu-
cin por mita des.
201. REGMENES LEGALES Y CONVENCIONALES. - L a ley
puede imponer un rgimen lega l nico, forzoso -comunida d, se-
pa ra cin, etc.-, o, en ca mbio, puede prever que, a ntes de la ce-
lebra cin del ma trimonio, los contra yentes a dopten media nte
convencin prema trimonia l uno de va rios regmenes pa trimonia -
les. En este ltimo ca so, a su vez, la ley puede regula r los dis-
tintos regmenes por el cua l pueden los contra yentes opta r (de
modo que, en rea lida d, se tra ta de una adhesin a uno de va rios
regmenes lega les), o puede en ca mbio deja r a los contra yentes
una cierta liberta d pa ra pa cta r o convenir la s clusula s del rgi-
men. Fina lmente, la ley puede o no a utoriza r a los cnyuges,
luego del ma trimonio, a sustituir el rgimen pa trimonia l. Con-
sidera ndo ello, se dice que el rgimen es o no inmutable.
L os sistema s que a dmiten los lla ma dos regmenes conven-
ciona les prevn, de todos modos, un rgimen legal supletorio a
225
fa lta de convencin prema trimonia l a l respecto. Es decir, si los
esposos no se a dh ieren a ninguno de los regmenes que prev la
ley, se someten a l que ella esta blece supletoria mente.
202. LA SOCIEDAD CONYUGAL EN EL DERECHO ARGENTINO.
Nuestro Cdigo Civil, siguiendo la tra dicin del derech o ca s-
tella no que rigi en el Ro de la Pl_a ta , orga niz ba jo el ttulo
de "Socieda d conyuga l", un rgimen clsico de comunida d (a rt.
1271 y siguientes).
El Cdigo Civil distingue los bienes propios de ca da cn-
yuge -bienes propios de la mujer a los que, genrica mente de-
nomin dote, y los bienes propios del ma rido, ello es, los que
ste "introduce al matrimonio, o que en adelante adquiera por
donacin, herencia o legado", a rt. 1263-,y los bienes ganancia-
les, a los que el a rt. 1271 define residua lmente, a l disponer:
"Pertenecen a la sociedad como gananciales, los bienes existen-
tes a la disolucin de ella, si no se prueba que pertenecan a
algunos de los cnyuges cuando se celebr el matrimonio, o que
los adquiri despus por herencia, legado o donacin". Ta l nor-
ma consa gra , como se ve, una presuncin genera l: la lla ma da
presuncin lega l fa vora ble a la comunida d.
El rgimen ma trimonia l de la socieda d conyuga l, esta bleci-
do en el Cdigo a pa rtir del a rt. 1217, tiene ca rcter impera tivo,
porque est orga niza do en ba se a norma s que, en su ca si tota li-
da d, son de orden pblico y, en consecuencia , no pueden ser mo-
difica da s por volunta d de los cnyuges. De ma nera , entonces,
que no pueden los esposos, ni a l contra er ma trimonio ni despus,
a dopta r un rgimen ma trimonia l distinto a l de la socieda d con-
yuga l.
L a moderna tendencia en el derech o compa ra do se. inclina
a deja r a bierta la posibilida d a quienes va n a celebra r ma trimo-
nio, de opta r entre dos o ms regmenes ma trimonia les. En este
sentido se pronunci la opinin ma yorita ria vertida en la s XI
Jorna da s Na ciona les de Derech o Civil, desa rrolla da s en Buenos
Aires en 1987. Se puso de relieve en esa s jorna da s que los ma -
trimonios que se celebra n entre persona s con forma cin econ-
226
mica ya a senta da , pueden preferir a dopta r un rgimen de sepa -
ra cin de bienes, en especia l si ca da uno de ellos desa rrolla por
su cuenta gestiones empresa ria les, o tiene a ctivida d econmica
independiente, etctera .
Ms recientemente, el proyecto de Reforma s a l Cdigo Civil
ela bora do por la comisin que design el Poder Ejecutivo por
decr. 468/92, y que fue eleva do a l Sena do de la Na cin en 1993,
a dmite la opcin entre los regmenes de comunida d, de sepa ra -
cin de bienes o de pa rticipa cin, opcin que debera n los con-
tra yentes h a cer en la convencin ma trimonia l (a rt. 495, inc. 4
o
,
proyecto), siendo el de comunida d el rgimen lega l supletorio
(conf. a rt. 514). Adems, se permitira a los cnyuges, dura nte
el ma trimonio, ca mbia r el rgimen a dopta do en la convencin ma -
trimonia l, o el supletorio, por otro de los contempla dos en la ley.
Mientra s no se a dmita n regmenes convenciona les, resulta
impera tivo y no modifica ble por volunta d de los cnyuges el mo-
mento en que comienza y puede concluir la socieda d conyuga l,
la ca lifica cin de los bienes -sin perjuicio de que a l tiempo de la
liquida cin y pa rticin pueda n los cnyuges cederse entre s bie-
nes ga na ncia les y bienes propios-, el rgimen de ca rga s comunes
y el de responsa bilida d frente a los terceros.
Sin emba rgo, debe tenerse en cuenta que como la s conven-
ciones ma trimonia les y la s rela ciones de los esposos en cua nto
a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyuga l
(a rt. 163), a unque los cnyuges con primer domicilio en el extra n- .
jero, tra sla den ms ta rde su domicilio a nuestro pa s, correspon-
der a plica r a la s rela ciones pa trimonia les la ley de a quel primer ~
domicilio conyuga l. En ta l sentido, si los esposos opta ron por
un rgimen de sepa ra cin de bienes -a dmitido en el pa s en que
se ca sa ron- el juez a rgentino deber a plica r la ley extra njera
que regula la sepa ra cin de bienes. El a rt. 163 slo excepta
la s ma teria s de estricto ca rcter rea l que estuviesen proh ibida s
por la ley a rgentina , respecto de la s cua les no se a plica r el de-
rech o extra njero (p.ej., la exigencia de la publicida d del dominio
respecto de los bienes registra bles que a dquiera n los cnyuges
pa ra oponer dich o dominio a terceros, o la exigencia de la tra -
dicin, o del ttulo suficiente pa ra la constitucin de derech os
rea les, etctera ).
203. NATURALEZA JURDICA. - Diversa s tesis se sostienen
en el mbito de la doctrina a rgentina sobre la na tura leza de nues-
tro rgimen ma trimonia l. Se h a a firma do que sera un condo-
minio, lo cua l pa sa por a lto que el condominio se esta blece sobre
bienes determina dos y no sobre universa lida des, como son la s
ma sa s de bienes ga na ncia les.
Ta mbin se h a a firma do que sera una copropieda d peculia r,
de ca rcter a socia tivo e indivisible, que ms se pa rece a la no-
cin del pa trimonio en ma no comn.
Asimismo se a firma que esta mos a nte una comunida d de
derech os, nocin sta que, a unque no est regula da sistemtica -
mente en nuestro ordena miento lega l, a dmite diversa s ma nifes-
ta ciones pa rticula res, entre la s que a pa rece la que integra la s
rela ciones pa trimonia les entre los cnyuges, respecto de los bie-
nes comunes.
Sin nega r que se tra ta de una comunida d, otra opinin con-
sidera que esta comunida d a sume la forma pa rticula r de una so-
cieda d sui generis, invocndose pa ra ello la terminologa utili-
za da por el codifica dor a lo la rgo del ttulo de la socieda d
conyuga l, y lo dispuesto por el a rt. 1262 del Cd Civil.
L a na tura leza de la socieda d conyuga l incide, ms de una
vez, en el modo de resolver cuestiones especfica s rela tiva s a la
titula rida d de los bienes, y a su gestin, que sea la remos en su
momento. No obsta nte, constituye una comunida d en el sentido
que se a tribuye a los regmenes que se ba sa n en la existencia de
bienes que, cua lquiera que fuese el cnyuge que los a dquiri du-
ra nte el ma trimonio, son copa rticipa dos a la disolucin del ma -
trimonio.
204. RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES. - El Cdigo
Civil, si bien regul la comunida d de ga na ncia les - o comunida d
de muebles y a dquisiciones, conforme con la interpreta cin que
se diera a los a rts. 1224 y 1271 del Cd. Civil, a ntes de la re-
228
forma de la ley 17. 711- como rgimen lega l nico, previo la
sepa ra cin de bienes pa ra supuesto de excepcin en que se di-
suelve la comunida d (a rt. 1291, Cd. Civil). L os supuestos de
excepcin previstos era n: a) el divorcio a peticin del cnyuge
inocente (a rt. 1306, en su a ntigua reda ccin); b) la mala admi-
nistracin o concurso del marido que pusiese en peligro los bie-
nes propios de la mujer (a rt. 1294); c) la interdiccin del mari-
do, en el ca so del a rt. 1290, y d) la ausencia con presuncin de
fallecimiento, en el ca so del a rt. 26 de la ley 14.394.
Este esquema h a va ria do luego. En cua nto a l supuesto de
divorcio produce, de pleno derech o, la disolucin de la socieda d
conyuga l, con efecto retroa ctivo a l da de la notifica cin de la
dema nda (a rt. 1306, prr. I
o
, Cd. Civil, texto segn ley 17.711).
Es decir que el divorcio no constituye ya un ca so en que la se-
pa ra cin de bienes queda a l a rbitrio del cnyuge inocente.
L a ca usa l de ma la a dministra cin o concurso del ma rido h a
sido sustituida : el vigente a rt. 1294 prev la sepa ra cin de bie-
nes cua ndo el concurso o la ma la a dministra cin de un cnyuge
a ca rree a l otro peligro de perder su eventua l derech o sobre los
bienes ga na ncia les y cua ndo media re a ba ndono de h ech o de la
convivencia ma trimonia l por pa rte del otro cnyuge.
Ms a dela nte explica remos estos tema s.
205. CONVENCIONES MATRIMONIALES. - Tra diciona lmente
la s lla ma da s convenciones prematrimoniales o, simplemente, con- '
venciones ma trimonia les -ta mbin capitulaciones o contratos ma- -
trimoniales-, son los pa ctos entre los cnyuges rela tivos a los
bienes, ya sea a dopta ndo un determina do rgimen de rela ciones
pa trimonia les que la ley a utoriza a convenir, o modifica ndo pa r-
cia lmente el rgimen (p.ej., esta bleciendo la sepa ra cin de deuda s
entre los esposos, o reserva ndo a uno de ellos la a dministra cin
de ciertos bienes, o modifica ndo la s ba ses de la pa rticin, etc-
tera ). El objeto de la s referida s convenciones va ria r segn la
regula cin de ca da derech o positivo, y, en la medida que se la s
a dmita , responden a la a utonoma de la volunta d de los contra -
yentes que, de este modo, se apartan del rgimen lega l (que por
229
eso se denomina supletorio), o introducen pa rcia les modifica cio-
nes a los efectos norma les del mismo.
A pesa r de que el Cdigo Civil no a dmite regmenes con-
venciona les, previo en el a rt. 1217 diversa s convenciones ma tri-
monia les. Su objeto qued limita do a los supuestos previstos,
y no pueden los cnyuges pa cta r sobre otros (cfr. a rt. 1218).
Con posteriorida d a la ley 17.711 el objeto de la s conven-
ciones ma trimonia les h a queda do reducido a dos supuestos.
a) "La designacin de los bienes que cada uno lleva al ma-
trimonio", lo cua l es, simplemente, preconstituir la prueba de la
existencia y ca rcter propio de ta les bienes por medio de un in-
venta rio que ser til en el futuro, es decir, en el momento de
la disolucin de la socieda d conyuga l, pero que no tiene ca rcter
de negocia cin o promesa de tra sla cin de dominio de bienes
entre los esposos.
b) L a convencin ma trimonia l puede referirse a "las dona-
ciones que el esposo hiciere a la esposa". Son la s lla ma da s do-
na ciones propter nuptias, cuya tra dicin se remonta a l derech o
roma no de la poca imperia l. Esta s dona ciones era n conse-
cuencia del tra diciona l rgimen dota l roma no en que la dote es-
ta ba protegida por la obliga cin de restitucin a la mujer en el
supuesto de disolucin de la s nupcia s.
Por esa ra zn, precisa mente, no se a dmitieron dona ciones
de la esposa a l ma rido, a l menos como donatio propter nuptias.
Vlez Srsfield, coh erente con el rgimen de comunida d de a d-
ministra cin ma rita l que instituy - y que comprenda la dote de
la mujer-, excluy expresa mente (a rt. 1231) la posibilida d de que
por convencin prema trimonia l pudiese la esposa h a cer dona cio-
nes a l ma rido.
Esta s dona ciones slo son efica ces si el ma trimonio se cele-
bra . Se tra ta de la lla ma da condicin si nuptias sequantur a que
a ludieron los glosa dores interpreta ndo los textos roma nos que pre-
vea n la estipulacin de dote.
Estn sujeta s a que se celebre el ma trimonio -como toda
convencin prema trimonia l-, pero, a dems, a que el ma trimonio
sea vlido, a unque se deja a sa lvo la va lidez respecto del cn-
yuge puta tivo o de buena fe (a rts. 1238, 1239 y 222, inc. 2
o
, Cd.
Civil).
L a s convenciones ma trimonia les a dmitida s por el a rt. 1217
no h a n entra do en la s costumbres de nuestro pa s. No obsta nte
su utilida d como medio de preconstituir prueba del ca rcter pro-
pio de los bienes, el inventa rio se h a pra ctica do con esca sa fre-
cuencia y la s dona ciones propter nuptias h ech a s en convencin
ma trimonia l se h a n celebra do excepciona lmente.
206. FORMA DE LAS CONVENCIONES PREMATRIMONIALES. -
Deben ser h ech a s por escritura pblica, cua lquiera que fuese el
va lor de los bienes (a rt. 1184, inc. 4
o
, Cd. Civil). L a escritura
debe contener la s enuncia ciones del a rt. 1225 del Cd. Civil.
207. OTRAS DONACIONES POR CAUSA DE MATRIMONIO. - Son
la s que, por ca usa de ma trimonio, pero no en convencin ma tri-
monia l, el novio h a ce a la novia , y la s que los pa rientes de uno
u otro, o terceros h a cen a stos (a rg. a rt. 1241).
Ta les dona ciones no requieren ser a cepta da s pa ra que resul-
ten irrevoca bles, a diferencia de lo que sucede en el rgimen co-
mn de dona ciones. Adems, independientemente de la s con-
diciones pa rticula res que pueda n h a berse impuesto a l h a cer la
dona cin, rige la condicin lega l de que la s nupcia s se rea licen
(a rt. 1240). Ca so contra rio, si sta s no tienen luga r podr de-
ma nda rse la revoca cin de la dona cin y el reintegro de lo do-
na do.
208. PRUEBA DE QUE FUE DONACIN POR CAUSA DE MATRI-
MONIO. - Pa ra que la revoca cin tenga luga r, deber proba rse que
se tra t rea lmente de una dona cin y no de una simple libera li-
da d que no llega a ser ta l, y que fue por ca usa de ma trimonio.
Pa ra ello, deben ser tenidos en cuenta diversos a spectos; por una
pa rte, el va lor del objeto entrega do, en rela cin a la fortuna de
quien lo entrega , ya que un bien, entre persona s de ba jo nivel
econmico, puede representa r una dona cin -p. ej . , un a dorno
231
costoso, un ta pa do de piel-, en ta nto que entre persona s de for-
tuna puede representa r slo un rega lo de costumbre, un presente
de uso y a mista d, que conforme a l a rt. 1791, no pa sa de ser una
simple libera lida d que no a lca nza el ca rcter de dona cin. Pero
a dems, deben ser tenidos en cuenta a spectos espiritua les pa ra
considera r si la dona cin lo h a sido por ca usa de ma trimonio;
p.ej., el a nillo de brilla ntes que h a ba sido entrega do por el pa dre
a la ma dre del novio a l ca sa rse a qullos y que a h ora ste dona a
su novia , podr considera rse que fue dona do en vista s a l prxi-
mo ma trimonio.
209. TITULARIDAD DEL BIEN DONADO POR TERCEROS CON
MOTIVO DEL MATRIMONIO. - Otro problema que pla ntea n la s dona -
ciones rea liza da s por ca usa de ma trimonio, es el de la titula rida d
del bien cua ndo ella s h a n sido h ech a s por terceros. Ser senci-
llo determina r si se tra ta de bienes regstra les que fueron dona -
dos a uno u otro de los esposos, pues del mismo ttulo surgir
a quin de ellos pertenece con ca rcter propio.
En ca mbio, tra tndose de dona ciones ma nua les, la situa -
cin puede presenta rse imprecisa . Deber tenerse en cuenta ,
entonces, la na tura leza y el destino del bien. Si se tra ta de de-
termina do instrumenta l mdico, y uno de los esposos es mdi-
co, pertenecer, con ca rcter propio, a ste. Pero, si se tra ta
de bienes destina dos a l h oga r, que servirn pa ra el uso comn de
los cnyuges, ca br considera r que la dona cin se h a h ech o a
a mbos.
Equivoca da mente, en a lgunos fa llos, se h a sea la do que, en
estos ca sos, se tra ta de bienes ga na ncia les, ya que es evidente
su ca rcter propio, en condominio de a mbos esposos, da do no
slo el ca rcter gra tuito de la a dquisicin, sino que sta es a n-
terior a l ma trimonio.
210. NULIDAD DEL MATRIMONIO. - Ta nto la s dona ciones
del novio a la novia como la s dona ciones de terceros por ca u-
sa s de ma trimonio, resulta rn revoca bles en ca so de que se de-
cla re la nulida d del ma trimonio y el dona ta rio h a ya sido de ma la
fe; a s surge de la combina cin de los a rts. 1238 a 1240 y 222,
inc. 2, del Cd. Civil.
B) BIENES PROPIOS Y GANANCIAL ES
211. CONCEPTO GENERAL. - El rgimen ma trimonia l a r-
gentino a dmite una ca tegora de bienes, los propios del ma rido
o de la mujer, y otra , los bienes ga na ncia les, cuyo destino, tra s
la disolucin, es distinto.
L os bienes propios son los que pertenecen a ca da cnyuge
desde a ntes de la celebra cin del ma trimonio y los que a dquiere
dura nte ste a ttulo gra tuito, o por subroga cin rea l con otro
bien propio, o por una ca usa o ttulo de a dquisin a nterior a l ma -
trimonio.
En ta nto, los bienes ga na ncia les son los que se a dquieren
dura nte el ma trimonio a ttulo oneroso, o a un despus de la di-
solucin de la socieda d conyuga l por una ca usa o ttulo a nterior
a ta l disolucin.
Pa ra la ca lifica cin de los bienes deben tenerse presentes
estos tres principios rectores.
a ) LA POCA DE ADQUISICIN. Son propios los bienes a dqui-
ridos a ntes del ma trimonio por los cnyuges o a quellos que, a d-
quiridos despus, lo son por una ca usa o ttulo a nterior (a rts.
1267 a 1270). Son ga na ncia les o comunes los bienes a dquiri-
dos a ttulo oneroso dura nte el ma trimonio o despus de su di-
solucin por una ca usa a nterior (a rt. 1273).
Si se tra ta de bienes muebles o, en genera l, de bienes o de-
rech os no registra bles, y existiese controversia a cerca de la po-
ca en que fueron a dquiridos, se los reputa r ga na ncia les en vir-
tud de la presuncin de ga na ncia lida d que esta blece el a rt. 1271.
Sin emba rgo, el cnyuge que a firma ra que ta les bienes le perte-
necen como propios podr proba rlo, recurriendo a todo gnero
de prueba s. En ta l sentido debe considera rse que el a rt. 1271
entiende un principio genera l que se a plica ta nto a los bienes
inmuebles como a los muebles; en a mbos ca sos, es suficiente
233
la prueba feh a ciente de que los bienes se a porta ron a l ma tri-
monio pa ra que se los considere propios del cnyuge que los
a port.
b) EL CARCTER ONEROSO O GRATUITO DE LAS ADQUISICIONES DU-
RANTE EL MATRIMONIO. NO son ga na ncia les la s a dquisiciones rea li-
za da s a ttulo gra tuito por cua lquiera de los cnyuges dura nte el
ma trimonio, es decir, la s que provienen de una h erencia , lega do
o dona cin en su fa vor (a rg. a rt. 1271).
Son, junto con los bienes a porta dos a l ma trimonio, los pro-
pios por excelencia . En genera l, son toda s la s a dquisiciones
gratuitas que no sea n, litera lmente, ga na ncia s: conquts. Y en
ca so de que la dona cin o la libera lida d testa menta ria se h ubiera
h ech o a ambos cnyuges conjuntamente, lo dona do o recibido
pertenecern a ttulo propio a ca da uno en la proporcin en que
el dona nte o testa dor lo h ubiere dispuesto. Si no se h ubiera es-
ta blecido proporcin, les pertenecer por pa rtes igua les (a rt.
1264, Cd. Civil).
Tra tndose de cosas, la dona cin o lega do efectua do con-
junta mente a a mbos cnyuges, constituir entre ellos un condo-
minio en que la s pa rtes indivisa s (a rt. 2673) les pertenecern a
ttulo propio.
c) EL CARCTER DE LOS FONDOS UTILIZADOS EN LAS ADQUISICIONES.
Aun tra tndose de a dquisiciones onerosa s dura nte el ma trimo-
nio, si ella s tienen su origen en el empleo de dinero o fondos
propios, lo a dquirido ser propio por subroga cin en ta nto h a ya
existido la reinversin en los trminos del a rt. 1246 y concs. del
Cd. Civil.
212. SUBROGACIN REAL. - Un bien tiene cua lida des f-
sica s intrnseca s -a s es mueble o inmueble, consumible o no,
etc.- que no pueden ser tra nsferida s a otro bien; pero ta mbin
los bienes tienen ca lida des extrnseca s, otorga da s por el ordena -
miento jurdico (denomina da s por Demogue "va lores de a fecta -
cin"), que a ta en a su pertenencia a un determina do pa trimo-
nio, de modo que a l ser reempla za dos por otro se tra nsfieren a l
234
nuevo bien. Este meca nismo por el cua l se tra nsfieren la s ca -
lida des extrnseca s, es lo que se denomina subroga cin rea l, por
lo cua l, pa ra el ordena miento jurdico y desde la perspectiva de
esa s ca lida des, un bien reempla za a otro dentro de un pa trimo-
nio. Entre dich a s ca lida des, figura la de ser el bien propio o
ga na ncia l.
L a subroga cin rea l est expresa mente contempla da en el
a rt. 1266, pa ra determina r el ca rcter propio de un bien que, a un-
que incorporndose dura nte el ma trimonio, reempla za a otro que
el cnyuge tena desde a ntes de la celebra cin de a qul.
El a rt. 1246, concebido en el contexto de la a dministra cin
legtima de los bienes propios de la mujer por el ma rido (conf.
a rts. 1276 y 1277, reda ccin origina l), previo la reinversin h e-
ch a en beneficio de a qulla cua ndo el ma rido a dquira , con su
consentimiento, un bien ra z -inmueble- emplea ndo fondos pro-
pios de la esposa . L a norma dispone que, en ta l ca so, la sub-
roga cin opera r si en la escritura de compra se designa o espe-
cifica cmo el dinero pertenece a la mujer. En ese contexto
origina l, si el ma rid no reinverta el dinero propio de la esposa ,
devena en deudor de ella en los trminos del a rt. 1254 y a la
disolucin de la socieda d conyuga l ste tena el crdito corres-
pondiente a que a luden los a rts. 1259 y 1260.
Despus de la reforma de la ley 17.711 como ca da cnyuge
tiene la libre a dministra cin y disposicin de sus bienes propios
(a rt. 1276), ta nto el ma rido como la mujer reinvertirn por s
mismos los fondos o dineros propios. Pero la norma del a rt.
1246 conserva , a n h oy, el sentido de esta blecer el requisito for-
ma l pa ra que el nuevo bien a dquirido ma ntenga , por subroga cin
rea l, el ca rcter de propio: es decir, h a cer consta r, en la escritura
de a dquisicin, el origen propio de los fondos emplea dos y de
qu ma nera le pertenecen a l cnyuge que h a ce la a dquisicin
(conf. CNCiv, en pleno, 14/7/72, ED, 43-515; LL, 148-163; JA,
15-1972-262). De toda s forma s, entre cnyuges ca br siempre
el reconocimiento del ca rcter propio de la a dquisicin - y even-
tua lmente, en ca so de controversia , la prueba de la propieda d de
los fondos emplea dos-.
213. NUEVO EMPLEO DE BIENES PROPIOS. - Es posible que,
por la venta de un bien propio, un esposo reciba una suma de di-
nero que no invierte de inmedia to en la a dquisicin de otro bien.
Podr, posteriormente, emplea r esos fondos pa ra la a dquisicin
de un bien que tendr ca rcter propio porque lo a dquiere utili-
za ndo el crdito que le qued a bierto frente a la socieda d con-
yuga l, si a s lo ma nifiesta a l a dquirir (a rt. 1246) o, en ca so de
deba te, lo a credita feh a cientemente.
Conforme a este criterio, queda desech a da cierta tendencia
jurisprudencia l a exigir que, pa ra ca lifica r de propio a l nuevo
bien, es necesa rio que h a ya proximida d entre la s dos opera cio-
nes, la a nterior de venta y la nueva de compra , a dems de equi-
va lencia en los montos recibidos a ntes y emplea dos despus.
L a proximida d tempora l no tiene importa ncia , ya que el cr-
dito queda a bierto a l esposo frente a la comunida d desde la in-
corpora cin de a quellos fondos propios, y subsiste en ta nto no
los emplee en el pa go de una deuda propia o en la a dquisicin
de otro bien que deba ser ca lifica do como propio.
214. CAUSA o TTULO ANTERIOR AL MATRIMONIO. - Si la a d-
quisicin del bien que se incorpora a ttulo oneroso dura nte el
ma trimonio tiene una ca usa o ttulo a nterior a su celebra cin,
el bien ser propio. As lo esta blece el a rt. 1267, que sienta
este principio genera l, enumera ndo los a rts. 1268 a 1270, ca sos
especficos que no son sino deriva ciones de a quel principio.
215. BOLETO DE COMPRAVENTA ANTERIOR AL MATRIMONIO.
Conforme a lo dich o en el pa rgra fo a nterior, la a dquisicin del
inmueble h ech a dura nte el ma trimonio, por medio de la escri-
tura cin y la obtencin de la tra dicin, no va ria r el ca rcter pro-
pio del bien si el boleto es a nterior a l ma trimonio.
En cua nto a l pa go del precio concreta do dura nte el ma tri-
monio, desde una perspectiva doctrina ria , no resulta ra a plica ble
la solucin que esta mos sea la ndo si el precio se a bon con fon-
dos ga na ncia les, teniendo en cuenta que el a rt. 1267 sea la como
236
uno de los requisitos, que el bien h a ya sido a bona do con dinero
propio del cnyuge. Desde otra posicin doctrina ria se consi-
dera que, a unque el precio se a bone dura nte el ma trimonio con
fondos ga na ncia les, preva lece la ca usa a nterior a l ma trimonio
pa ra determina r a s el ca rcter propio del bien.
216. BOLETO ANTERIOR EN QUE APARECEN AMBOS ESPOSOS
COMO ADQUIRENTES. - Si el boleto fue firma do a ntes del ma tri-
monio por a mbos esposos, la a dquisicin que se concreta por
escritura cin posterior determina el surgimiento de un condomi-
nio de ca rcter propio entre a mbos esposos. Esta solucin se
robustece en el a rt. 1264 y su nota , que expresa mente esta blece
la posibilida d del condominio de ca rcter propio de a mbos cn-
yuges.
217. ADQUISICIONES PERFECCIONADAS CON POSTERIORIDAD
A LA DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL POR CAUSA O TTULO
ANTERIOR. - E l a rt. 1273, no obsta nte su imprecisa reda ccin, no
sostiene sino un principio genera l simila r a l que a pa rece en el
a rt. 1267. Por ta nto, la s a dquisiciones que se concreta n a nom-
bre de uno de los esposos, despus de la disolucin de la socie-
da d conyuga l, pero por una ca usa o ttulo que corresponde a la
poca de su vigencia , tendrn ca rcter ga na ncia l.
De ma nera que lo que exponemos en los puntos siguientes
en rela cin a a dquisiciones concreta da s dura nte el ma trimonio
que tienen, no obsta nte, ca rcter propio, es a plica ble a l supuesto
inverso contempla do por el a rt. .1273 pa ra determina r la ga na n- ~
cia lida d del bien.
218. PRESCRIPCIN ADQUISITIVA. - El bien que uno de los
cnyuges empez a poseer a ntes del ma trimonio es propio de l,
por a plica cin del principio ya menciona do, a unque la posesin
se complete despus y la sentencia que decla ra la prescripcin a d-
quisitiva se dicta ra dura nte el ma trimonio; esta solucin tiene en
cuenta el efecto retroa ctivo a la fech a de comienzo de la usuca -
pin que tiene ta l sentencia , da do su ca rcter decla ra torio.
219. FRUTOS PENDIENTES AL TIEMPO DE LA CELEBRACIN
DEL MATRIMONIO. - Si bien los frutos na tura les o civiles de los
bienes de cua lquier ndole o del tra ba jo persona l de los cnyuges
son ga na ncia les (a rt. 1272), si se h a n devenga do o estn pen-
dientes a l tiempo de celebra rse el ma trimonio, tendrn ca rcter
propio (a rts. 1267 y 1270).
220. BIENES QUE VUELVEN DURANTE EL MATRIMONIO AL PA-
TRIMONIO DE UNO DE LOS CNYUGES. - El bien que h a sa lido del
pa trimonio de uno de los cnyuges a ntes del ma trimonio y es
recupera do -sea en virtud de la nulida d o la resolucin del con-
tra to, o por revoca rse la dona cin, o por a nula rse o revoca rse un
testa mento o lega do, o por el efecto de un pa cto de retroventa ,
etc.- tendr ca rcter propio, pues la ca usa del reingreso a l pa -
trimonio del cnyuge es a nterior a la celebra cin del ma trimonio
(a rt. 1269).
221. USUFRUCTO. - En ca so de extinguirse el derech o de
usufructo constituido en fa vor de un tercero a ntes del ma trimo-
nio, sobre un bien propio de uno de los cnyuges, se consoli-
da r con la nuda propieda d, sin crea r ningn derech o a la socie-
da d conyuga l (a rt. 1270).
Este supuesto no debe confundirse con el ca so en que uno
de los cnyuges h a a dquirido gra tuita mente el usufructo, sobre
el bien de un tercero. En ta l ca so, el derech o de usufructo ten-
dr ca rcter propio del a dquirente; y si lo h ubiese a dquirido a
ttulo oneroso, el usufructo tendr ca rcter ga na ncia l.
222. ADQUISICIN DE UN BIEN CON FONDOS PROPIOS Y GA-
NANCIALES. - Es el ca so del esposo que a dquiere un bien utili-
za ndo pa ra ello fondos propios y fondos ga na ncia les de su ma sa
de a dministra cin. Conforme a un criterio, deber determina r-
se el ca rcter propio o ga na ncia l de a cuerdo a cul es la ma sa ,
propia o ga na ncia l, de la que sa li la suma ma yor pa ra integra r
el precio; y en ca so de que los a portes fuera n igua les, se le otor-
ga ra ca rcter ga na ncia l en virtud de la presuncin de ga na ncia -
lida ddel a rt. 1271.
Conforme a otro criterio, surge en este ca so un condominio
entre el cnyuge, por la suma propia que a port, y la socieda d
conyuga l. Desde esta perspectiva , funda da en la a dmisin de la
persona lida d jurdica de la socieda d conyuga l, se sea la que si
se a dmite que sta sea titula r ntegra mente de un bien, resulta
a dmisible ta mbin que sea condmina , y a grega , como funda -
mea to, que no corresponde a ludir a ma sa s principa les y a cceso-
ria s, pa ra otorga r un solo ca rcter a l bien en virtud del principio
de la a ccesin, teniendo en cuenta que, de a cuerdo con los a rts.
2327 y 2328, slo h a y cosa s principa les y a ccesoria s.
223. ADQUISICIN SUCESIVA DE PORCIONES INDIVISAS. - Es
el ca so del cnyuge que siendo dueo, a ttulo propio, de una
porcin indivisa respecto de un bien, a dquiere posteriormente,
con dinero ga na ncia l, la s resta ntes porciones indivisa s. L a s
nueva s porciones toma n ta mbin ca rcter propio, na ciendo pa ra
la socieda d conyuga l un derech o de recompensa , da do el efecto
decla ra tivo que tiene la pa rticin, por lo cua l el cnyuge que
a dquiri, debe ser considera do como si h ubiese sido, desde el
origen de la indivisin, propieta rio exclusivo de la cosa . El a rt.
2696 a cla ra que ese efecto decla ra tivo, no slo resulta de la pa r-
ticin, sino "cua ndo por cua lquier a cto oneroso h ubiera cesa do
la indivisin a bsoluta pa sa ndo la cosa a l dominio de uno de los
comuneros" (CNCiv, en pleno, 15/7/92, JA, 1992-III-535).
224. PRESUNCIN DE GANANCIALIDAD. - Conforme a l a rt.
1271, se presume que tienen ca rcter ga na ncia l los bienes exis-
tentes a l tiempo de la disolucin de la socieda d conyuga l si no
se prueba su ca rcter propio. Esta presuncin se limita a ser una
regla de prueba , sin referirse a la na tura leza de los bienes; es
decir, se presume que el bien es ga na ncia l h a sta ta nto la pa rte
interesa da demuestre en qu forma fue a dquirido; luego h a br
que determina r si este modo de a dquisicin es uno de los que el
Cdigo sea la pa ra esta blecer el ca rcter propio de los bienes o
el ca rcter ga na ncia l; y en ca so de duda sobre su ca lida d, ya que
puede no coincidir exa cta mente el ca so con a lguna s de ta les for-
239
ma s prevista s, se recurrir a la a na loga conforme a l a rt. 16 del
Cd. Civil. De ma nera que proba da feh a cientemente la ma nera
en que fue a dquirido el bien, la presuncin de ga na ncia lida d cesa
de producir efectos.
225. ADQUISICIONES ONEROSAS A NOMBRE DE UNO o AMBOS
CNYUGES. - Es indiferente que dura nte el ma trimonio la a dqui-
sicin se concrete a nombre de uno o a mbos esposos, ya que, si
lo es a ttulo oneroso, el bien a dquirido tendr ca rcter ga na n-
cia l; ello sin perjuicio de la s distinta s consecuencia s que deriva n
en cua nto a la a dministra cin y disposicin del bien, segn ve-
remos ms a dela nte. En ta l sentido, el a rt. 1272, prr. I
o
, sea la
los ga na ncia les por excelencia a l a ludir a toda s la s a dquisiciones
del ma rido y de la mujer.
226. FRUTOS Y PRODUCTOS. - Todos los frutos na tura les y
civiles de los bienes ga na ncia les o propios o del tra ba jo persona l
de cua lquiera de los cnyuges son ga na ncia les (a rt. 1272, prr.
4
o
). Pero a s como dijimos que los devenga dos o pendientes a l
tiempo de celebra rse el ma trimonio son propios, los devenga dos
o pendientes a l tiempo de la disolucin de la socieda d conyuga l
sern ga na ncia les a unque su percepcin se concrete despus
(p.ej., la cosech a que est pa ra recolecta r en un ca mpo propio
a l momento de la notifica cin de la dema nda de divorcio o de
la muerte de uno de los cnyuges, y que es recogida despus,
tendr ca rcter ga na ncia l).
En ca mbio queda n excluidos los productos de bienes pro-
pios (es decir, y a diferencia de los frutos, que son los que la
cosa regula r y peridica mente produce sin a ltera r su susta ncia ,
los que, sepa ra dos de la cosa , no vuelven a producirse y cuya
extra ccin disminuye su susta ncia -conf. nota a l a rt. 2329, Cd.
Civil-), puesto que el a rt. 1272 a lude exclusiva mente a los frutos
na tura les y civiles. Rige, entonces, el principio genera l de que
la na tura leza de lo a ccesorio est determina da por lo principa l
(a rt. 2328). En consecuencia , si se tra ta de productos extra dos
de bienes propios se los reputa r, ta mbin, propios.
Aun a s el a rt. 344 del Cd. de Minera deroga , en cua nto
a l producto de la s mina s, el principio que exponemos a l esta ble-
cer que los productos de mina s pa rticula res de ca da uno de los
cnyuges pertenecen a la socieda d. Esta norma h a a simila do
los minera les extra dos de la s mina s a los frutos na tura les de la
explota cin, pues son la nica utilida d de ella .
227. SALARIOS Y HONORARIOS POR TRABAJOS HECHOS DU-
RANTE EL MATRIMONIO Y COBRADOS DESPUS. - Son ta mbin ga -
na ncia les los frutos civiles de la profesin, tra ba jo o industria de
cua lquiera de los cnyuges (a rt. 1272, prr. 5
o
). Ta mbin a qu
debe tenerse en cuenta el momento en que a pa rece la ca usa de
la a dquisicin, de ma nera que si el tra ba jo se rea liz dura nte el
ma trimonio, a unque los sa la rios u h onora rios se perciba n des-
pus, tendrn ca rcter ga na ncia l. Puede ocurrir que el tra ba jo se
cumpla en pa rte dura nte y en pa rte despus del ma trimonio; ser,
en ta l ca so, proporciona lmente ga na ncia l y persona l del cnyuge
que rea liza el tra ba jo. Tra tndose del h onora rio de un a boga do
por a ctua cin judicia l, fa cilita r la solucin la a plica cin de la s
previsiones de la ley de a ra nceles en cua nto a los porcenta jes
que dentro del tota l del h onora rio corresponde imputa r a ca da
eta pa del juicio, por lo que h a br de tenerse en cuenta qu eta pa s
se cumplieron a ntes y despus de la disolucin de la socieda d --
conyuga l. i
-,
228. UTILIDADES SOCIETARIAS. - Siendo frutos civiles, la s 1
utilida des o dividendos que se obtienen en una socieda d donde '_~.
un cnyuge tiene a cciones de ca rcter propio, son de ca rcter
ga na ncia l. ~
El problema se presenta , sin emba rgo, en ca so que la socie-
r

da d decida ca pita liza r los beneficios. Considera mos que no h a - ;
bindose resuelto la distribucin de ga na ncia s, y s, en ca mbio,
s
su ca pita liza cin, estos beneficios ca pita liza dos tienen el mismo 'i
ca rcter propio de la s a cciones. Es que no h a y dividendos :
mientra s la socieda d no resuelva la distribucin de la ga na ncia , 1
y los derech os del otro esposo queda n preserva dos reconociendo j
241
un derech o de recompensa en fa vor de la socieda d conyuga l y a
ca rgo del dueo de la s a cciones por el va lor de los beneficios
que se ca pita liza ron.
L a misma solucin nos pa rece a plica ble a l ca so que la so-
cieda d decida forma r, con los beneficios, un fondo de reserva .
229. ACCIONES PREFERIDAS. - En ca so de que un esposo
tenga a cciones propia s de una socieda d a nnima y a dquiera du-
ra nte el ma trimonio a cciones que fueron emitida s con derech o
de preferencia pa ra la suscripcin a quienes poseen ya a ccio-
nes de la socieda d, creemos que esta s nueva s a cciones son ta mbin
de ca rcter propio del esposo, pues el fa ctor determina nte de esa
pa rticula r a dquisicin es la posesin, desde a ntes, de a cciones
de ca rcter propio. Ello, sin perjuicio de un derech o de recom-
pensa en fa vor de la socieda d conyuga l por el monto invertido
en la a dquisicin.
230. GANANCIAS ILCITAS. - No h a y motivo pa ra a pa rta rse
de la solucin genera !, o sea , reconocer ca rcter ga na ncia l a la s
ga na ncia s obtenida s dura nte el ma trimonio, si sta s son ilcita s;
ello es independiente de la a ccin que pueda n intenta r los terceros.
231. ADQUISICIONES FORTUITAS. - Son ga na ncia les los
bienes a dquiridos dura nte el ma trimonio por h ech os fortuitos,
como lotera , juegos, a puesta s, etc. (a rt. 1272, prr. 3
o
). L a ley
quiere que los a za res de la fortuna sea n compa rtidos por los cn-
yuges y por eso los reputa ga na ncia les. Por a plica cin de este
precepto se h a juzga do ga na ncia l el premio obtenido media nte
un bono contribucin que permiti a l a dquirente pa rticipa r en un
sorteo. Queda rn ta mbin comprendidos los premios obtenidos
en progra ma s ra dia les o televisivos en que intervienen fa ctores
a lea torios en la obtencin del premio, premios obtenidos en con-
cursos litera rios o a rtsticos en genera l, etctera .
232. MEJORAS. - Esta blece el a rt. 1272, prr. 7
o
, que son
ga na ncia les la s mejora s que dura nte el ma trimonio h a ya n da do
ms va lor a los bienes propios de ca da uno de los cnyuges. Sin
emba rgo esta previsin pa rece contra decir lo dispuesto en el a rt.
1266 segn el cua l los a umentos na tura les -v.gr., por a luvin-
o debidos a la a ccin del h ombre, como la edifica cin o pla nta -
cin, que a cceden a bienes propios de los cnyuges, pertenecen
a l cnyuge propieta rio.
El principio genera l de interpreta cin que h a sostenido la
doctrina es que a unque el valor de la mejora deba reputa rse ga -
na ncia l por lo dispuesto en el a rt. 1272, la mejora , como ta l -lo
edifica do o pla nta do- sigue la ca lida d del bien a l cua l h a a cce-
dido, sin perjuicio de la recompensa debida a la socieda d con-
yuga l, en su ca so, por el empleo de fondos ga na ncia les pa ra da r
ma yor va lor a un bien propio.
Pero se pueden distinguir dos situa ciones diversa s, segn
que la mejora sea o no sepa ra ble del bien. Ello, teniendo en
considera cin que el a rt. 1266 determina el ca rcter propio de
la s mejora s que formen un mismo cuerpo con la cosa a la que
a cceden.
a) Si la mejora es sepa ra ble, es decir, puede ser retira da del
bien principa l sin una gra ve lesin econmica , esa mejora ma n-
tiene el ca rcter ga na ncia l que le da el h a ber sido h ech a con fon-
dos ga na ncia les; ello sin perjuicio de que, en el momento de la
liquida cin de la socieda d conyuga l, pueda n la s pa rtes, en luga r
de retira rla pa ra su ena jena cin, opta r por ma ntenerla incorpo-
ra da a l bien, esta bleciendo una recompensa en fa vor de la socie-
da d conyuga l y a ca rgo del dueo del bien principa l; p.ej., en el
ca mpo propio del ma rido, dura nte el ma trimonio se insta la un
ga lpn desa rma ble, que a l tiempo de la liquida cin de la socie-
da d conyuga l ser retira do pa ra su ena jena cin, a unque ta mbin
los cnyuges pueden a corda r deja rlo en el ca mpo del ma rido con
la debida recompensa en fa vor de la socieda d conyuga l.
b) Si se tra ta de una mejora que pa sa a forma r un mismo
cuerpo con la cosa principa l, la edifica cin o la pla nta cin de
rboles que, con fondos ga na ncia les, se h a h ech o en ca mpo pro-
pio, a dquiere ca rcter propio, devengndose una recompensa en
fa vor de la socieda d conyuga l.
233. REDENCIN DE SERVIDUMBRES. - El a rt. 1272, prr.
8
o
, esta blece que es ga na ncia l lo que se h ubiese ga sta do en la
redencin de servidumbres o en cua lquier otro objeto del que
slo uno de los cnyuges obtenga venta ja s.
El precepto menciona , en primer luga r, lo que se h ubiera
invertido en la redencin de servidumbres. Es decir, si con fondos
ga na ncia les se libera n o redimen servidumbres que gra va n bie-
nes propios de uno de los cnyuges -con lo cua l, libera dos de
la servidumbre, a dquieren ma yor va lor- se reputa ga na ncia l el
importe a plica do a esa libera cin o redencin, por el cua l existir
derech o de recompensa a la liquida cin de la socieda d conyuga l.
Pero, a dems, siempre que con fondos ga na ncia les se h icie-
ren pa gos o se rea liza ra n inversiones que reporta n beneficios
pa rticula res pa ra uno de los cnyuges -como el pa go de deuda s
propia s, o el pa go de prima s de seguro sobre bienes propios,
etc.-, lo invertido o ga sta do genera r derech o a recompensa en
fa vor de la socieda d conyuga l.
234. DERECHOS INTELECTUALES. - L os derech os intelec-
tua les, pa tentes de invencin o diseos industria les son propios
del a utor o inventor (a rt. 1272, prr. 9
o
), pero son ga na ncia les
la s utilida des que produzca n dura nte la socieda d conyuga l cua l-
quiera que sea el modo de explota cin de la obra , a s provenga
de contra to de porcenta je sobre ejempla r vendido, como ta mbin
en ca so de cesin tota l de la obra .
235. AUMENTOS MATERIALES Y AUMENTO DE VALOR DE LOS
BIENES. - El propieta rio de un bien corre con el riesgo de su des-
truccin o deterioro (periculum), a s como en su beneficio sern
los a umentos de va lor del bien (commodum). Aplica ndo este
principio genera l, el bien propio que a umenta ma teria lmente,
por a luvin, a nexin, etc., extiende a estos a umentos su ca rcter
propio, y lo mismo sucede con el ma yor va lor que, por h ech os
de la na tura leza o por a ctos de terceros, obtenga el bien propio
dura nte la socieda d conyuga l (a rt. 1266). L o mismo ca be decir,
a unque con resulta do inverso, respecto del bien ga na ncia l que
crece ma teria lmente o a umenta su va lor en ta les supuestos.
236. DONACIONES REMUNERATORIAS. - Son a quella s que
se h a cen en pa go de "servicios prestados al donante por el do-
natario, estimables en dinero, y por los cuales ste poda pedir
judicialmente el pago al donante" (a rt. 1822). A diferencia de
lo que sucede con la dona cin gra tuita , que h ech a a un esposo
determina el ca rcter propio del bien, cua ndo la dona cin es re-
munera toria , el bien dona do tendr ca rcter ga na ncia l (a rt.
1274). Pa ra ello, entonces, se necesita que el servicio que con
la dona cin se remunera , se h a ya presta do dura nte el ma trimo-
nio, que el dona ta rio conta ra con a ccin judicia l pa ra recla ma r
el pa go de a quel servicio y que, como sea la el a rt. 1823, "del
instrumento de la donacin no constare designadamente lo que
se tiene en mira remunerar".
Por ejemplo, ser dona cin remunera toria , que otorga ca -
rcter ga na ncia l, la que el dona nte concede a su mdico de ca be-
cera , deja ndo consta ncia de que lo h a ce teniendo en cuenta la
a tencin mdica que le h a presta do a lo la rgo de los a os de su
ma trimonio. *
Ta mbin, pa ra que ingresen con ca rcter ga na ncia l, la s do-
na ciones deben gua rda r una a decua da proporcin con el va lor -:
del servicio que se remunera . Si el cnyuge a l que se le h izo -J
la dona cin, en el momento de liquida rse la socieda d conyuga l *
demostra ra que la dona cin es exorbita ntemente superior a los
servicios que se dice h a ber remunera do, el bien tendra ca rcter -
propio. >
Desta ca mos el error en que incurre el a rt. 1274 en su co- 3
mienzo cua ndo sea la la s "donaciones remunera toria s" en ta nto" "^
que a ll a lude a la s dona ciones "comunes" o "gra tuita s", ya que
est refirindose a la s que no da n a ccin contra el que la s h a ce. ,*
C) CARGAS DE L A SOCIEDAD CONYUGAL ,
J
j
Y DEUDAS DE L OS CNYUGES 1
237. CARGAS DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. - As como el *
rgimen de la socieda d conyuga l permite distinguir entre bienes
propios y bienes ga na ncia les o comunes, es preciso esta blecer
cundo la s deuda s u obliga ciones contra da s por los cnyuges
son propia s o comunes.
A priori, podra mos decir que pa rece lgico que exista co-
rrespondencia entre la s ca lifica ciones que a tribuimos a los bie-
nes y a la s deuda s, de modo que por la s deuda s propia s de ca da
cnyuge-slo se a fecten sus bienes propios y por la s deuda s co-
munes, los bienes ga na ncia les.
Es por eso que la ley enumera lo que denomina cargas de
la sociedad conyugal. A la vista de lo dispuesto en el a rt. 1275
del Cd. Civil, puede a dvertirse que la s eroga ciones o pa gos que
genera n la s obliga ciones a ll menciona da s son a cargo de la so-
cieda d conyuga l. Esto significa que son ca rga s que deben sa -
tisfa cerse con fondos ga na ncia les, y que en ca so de h a ber sido
a bona dos con fondos propios da n derech o de recompensa a l cn-
yuge que pa g, frente a la socieda d conyuga l; la enumera cin
del a rt. 1275 permite, entonces, conocer ta mbin, cules son la s
obliga ciones persona les de los cnyuges que deben ser a tendida s
con fondos propios, y que en ca so de h a ber sido a bona da s con
dinero ga na ncia l, genera n una recompensa en fa vor de la socie-
da d conyuga l, que se h a r va ler a l tiempo de la liquida cin.
De a cuerdo con la lectura que h oy corresponde da r a l inc. 3
o
del a rt. 1275, ya que no ca be distinguir entre el ma rido y la mujer
en cua nto a la s fa culta des de uno y otro pa ra contra er obliga -
ciones, la s deuda s contra da s dura nte el ma trimonio son ca rga s
de la socieda d conyuga l, en ta nto que la s a nteriores son propia s o
persona les de quien la s contra jo.
En trminos genera les es correcto a firma r, con ca rcter ge-
nera l, que a s como la s a dquisiciones onerosa s h ech a s por cua l-
quiera de los cnyuges dura nte el ma trimonio se presumen ga -
na ncia les (a rt. 1271, Cd. Civil), la s deuda s contra da s por ellos,
ta mbin dura nte el ma trimonio, deben reputa rse ca rga s de la so-
cieda d conyuga l. Esto h a ce a la simetra entre a ctivo y pa sivo:
la s a dquisiciones rea liza da s a ttulo oneroso dura nte el ma trimo-
nio soporta n la ca rga de la s deuda s contra da s por los esposos
luego de ca sa rse.
Pero sern propia s no slo la s deuda s contra da s a ntes del
ma trimonio, sino a quella s contra da s despus en beneficio de uno
de los cnyuges. As, p.ej., la s deuda s contra da s o los pa gos
rea liza dos pa ra la a dquisicin de bienes propios, la redencin de
servidumbres que gra va n a bienes propios, etctera . Por eso si
el pa go, en su ca so, se h ubiese rea liza do con fondos ga na ncia les,
se a ctua liza r un crdito en fa vor de la socieda d conyuga l pa r
el va lor que h a beneficia do exclusiva mente a uno de los cn-
yuges.
Pero a dems del principio genera l esta blecido en el inc. 3
o
,
la enumera cin del a rt. 1275 es suficientemente va sta -incluyen-
do h a sta lo que se pierde "por hechos fortuitos, como lotera,
juego, apuestas, etc."- como pa ra a dvertir que est incluido todo
lo que resulte ser obliga cin contra da por cua lquiera de los cn-
yuges dura nte el ma trimonio. Pa rte el legisla dor de la concep-
cin de que los esposos deben esta r unidos en la buena y en la
ma la fortuna , la cua l se h a lla en la ra zn de ser del rgimen de
comunida d.
238. MANUTENCIN DE LA FAMILIA Y DE LOS HIJOS. - Co-
mienza el a rt. 1275 por reputa r a ca rgo de la socieda d conyuga l,
la ma nutencin de la fa milia y de los h ijos comunes, a s como la
de los h ijos de uno de los cnyuges (la a lusin a "h ijos legti-
mos" en este ltimo ca so h a perdido significa cin en virtud de
lo esta blecido por el a rt. 21 de la ley 23.264), y ta mbin los a li-
mentos que uno de los cnyuges est obliga do a da r a sus a s-
cendientes. Se tra ta de presta ciones que la ley pone a ca rgo de
la socieda d conyuga l, pues constituyen ma nifesta cin del deber
de a sistencia debido en ra zn de los vnculos fa milia res que la
ley privilegia . L a s eroga ciones que, con ta l imputa cin, h a ga n
ma rido o mujer ca rga rn sobre el a ctivo ga na ncia l y si, por h i
T
ptesis, se h ubiesen sa tisfech o con fondos propios de uno de ellos,
tendr derech o a exigir la recompensa correspondiente.
239. REPARACIONES DE BIENES PROPIOS Y GANANCIALES. -
El inc. 2
o
del a rt. 1275 esta blece que son ca rga s de la socieda d
conyuga l "los reparos y conservacin en buen estado de los bie-
nes particulares del marido o de la mujer". Teniendo en cuenta
que el uso y goce de los bienes propios est a l a lca nce de a mbos
esposos dura nte el ma trimonio, y que los frutos de ta les bienes
son de ca rcter ga na ncia l, el a rt. 1275 pone a ca rgo de la socie-
da d conyuga l los ga stos necesa rios pa ra conserva r en buen esta -
do esos bienes; queda n excluida s, como se a dvierte, la s mejora s,
que implica n una incorpora cin de nuevos va lores a l bien.
Obvia mente, queda n comprendida s ta mbin la repa ra cin y
conserva cin en buen esta do de los bienes ga na ncia les. Si V-
lez Srsfield no lo mencion expresa mente fue porque resulta ba
innecesa rio h a cerlo, en ta nto que media nte la a lusin a los bie-
nes propios h a evita do un problema interpreta tivo que el silencio
sobre el tema h a bra podido a ca rrea r.
240. DEUDAS CONTRADAS DURANTE EL MATRIMONIO.-Son
la s ca rga s por excelencia . Al respecto, remitimos a lo explica -
do en el 237.
241. COLOCACIN DE LOS HIJOS DEL MATRIMONIO. - Son
ta mbin ca rga s de la socieda d conyuga l, lo que se diere o ga sta re
en la coloca cin de los h ijos del ma trimonio (a rt. 1275, inc. 4
o
).
Se tra ta de a quellos ga stos rea liza dos por los pa dres pa ra fa cilita r
el esta blecimiento de los h ijos. As, a ttulo de ejemplo, a dqui-
sicin de una oficina o un ta ller, instrumenta l tcnico, etctera .
242. PRDIDAS FORTUITAS. - Del mismo modo que la s a d-
quisiciones debida s a l a za r son ga na ncia les (a rt. 1272, prr. 3
o
),
la s prdida s debida s a la s misma s ca usa s son a ca rgo de la so-
cieda d conyuga l (a rt. 1275, inc. 5
o
).
243. HECHOS ILCITOS. - L a s deuda s que deriva n, pa ra uno
de los cnyuges, de h ech os ilcitos que cometi, no pueden con-
sidera rse ca rga s de la socieda d conyuga l, pues son consecuencia
del comporta miento a ntijurdico de un esposo, que no puede, en-
tonces, tra sla da rlo como ca rga a la comunida d.
244. RECOMPENSAS. CONCEPTO. - Si bien el rgimen de
la s ca rga s permite determina r sobre qu bienes se liquida rn la s
obliga ciones, puede ocurrir que, de h ech o, sta s h a ya n sido efec-
tiva mente sa tisfech a s con fondos o bienes propios. Y a la in-
versa , que con fondos o bienes ga na ncia les se h a ya n pa ga do deu-
da s propia s, esto es, que no son a ca rgo de la socieda d conyuga l.
Si a s sucede es necesa rio h a cer efectiva una recompensa
tendiente a evita r que uno de los cnyuges ca rgue exclusiva men-
te con una deuda que debi ser copa rticipa da por a mbos, o que
a mbos soporten una deuda que debe pesa r exclusiva mente sobre
el cnyuge que la contra jo. Esta s recompensa s se liquida rn a l
disolverse la socieda d conyuga l.
El mbito propio en que opera n la s compensa ciones debida s
a l liquida rse la socieda d conyuga l nos la s muestra ms bien co-
mo crditos u obliga ciones, respectiva mente, debidos entre los
cnyuges - y no, como impropia mente suele decirse, entre los pa -
trimonios-, a ca usa de su pa rticipa cin en la comunida d de ga -
na ncia les. Su funda mento, en estricto derech o, queda a cogido
norma tiva mente en el a rt. 1218 del Cd. Civil. L a s compensa -
ciones debida s entre los cnyuges, a la liquida cin de la socie-
da d conyuga l, vienen a constituir la implementa cin del principio
enuncia do, cuyo corola rio ms significa tivo h a sido la proh ibi-
cin de dona ciones entre ellos (a rt. 1807, inc. I
o
, Cd. Civil),
confiriendo, lgica mente, a ccin -ex lege- pa ra obtener la s res-
tituciones o el reconocimiento de crditos debidos en ra zn de
la comunida d pa trimonia l existente dura nte el ma trimonio y que,
es obvio, vigoriza la proh ibicin que resulta del cita do a rt. 1218
del Cd. Civil.
L a s compensa ciones debida s en virtud de la comunida d
a ba rca rn, pues, a mplia mente toda s la s situa ciones siguientes.
a) La comunidad haya acrecido o se haya beneficiado con
valores en su origen propios de cualquiera de los cnyuges; ci-
ta mos a ttulo de ejemplo: la ena jena cin de un bien propio sin
reinversin; la a dquisicin de un bien sujeto a la presuncin de
ga na ncia lida d (a rt. 1271), pa ga do con fondos pa rcia lmente pro-
pios; redencin de servidumbres u otros derech os rea les que gra -
249
va n bienes ga na ncia les con fondos propios, el pa go de deuda s
que constituyen ca rga s de la socieda d conyuga l con fondos pro-
pios, etctera .
b) L a segunda gra n ca tegora comprende los ca sos en que
el patrimonio propio de uno de los cnyuges haya acrecido o se
haya beneficiado con valores, en su origen gananciales. Como
en los siguientes ca sos: mejora s en bienes propios a bona dos con
va lores ga na ncia les (a rts. 1266 y 1272, prr. 7
o
, Cd. Civil); a d-
quisicin de bienes propios con fondos pa rcia lmente ga na ncia -
les; pa go de deuda s persona les de uno u otro cnyuge con fon-
dos de origen ga na ncia l; pa go con va lores ga na ncia les de un bien
propio a dquirido dura nte la socieda d conyuga l por ca usa o ttulo
a nterior a l ma trimonio (a rt. 1267); lega do o dona cin de bienes
ga na ncia les (a rt. 3753, Cd. Civil); a limentos provisiona les pa -
ga dos dura nte el juicio de divorcio (a rt. 1306, Cd. Civil, segn
ley 17.711), etctera .
245. RESPONSABILIDAD POR LAS DEUDAS CONTRADAS POR
LOS CNYUGES. - El rgimen de la s ca rga s de la socieda d conyu-
ga l que h emos estudia do debe ser distinguido del rgimen rela -
tivo a la responsa bilida d que la ley a tribuye a ca da cnyuge por
la s deuda s que contra jere.
A pa rtir de la sa ncin de la ley 11.357, se orga niza en nues-
tro rgimen un sistema de sepa ra cin de responsa bilida des, que
tiende a que un cnyuge no se vea a fecta do por la ejecucin de
la s deuda s contra da s por el otro, con los bienes por l a dquiri-
dos o que l a dministra . Este sistema se estructura , en principio,
independientemente de que la s deuda s que ca da cnyuge contra e
sea n o no ca rga s de la socieda d conyuga l. El a rt. 5
o
de la ley
11.357 esta blece, como principio genera l, que un cnyuge no es
responsa ble, frente a los terceros a creedores, por la s deuda s con-
tra da s por el otro cnyuge. El a rt. 6
o
esta blece la s excepciones
a este principio, disponiendo que el cnyuge no deudor responde
con los frutos de sus bienes propios y ga na ncia les, cua ndo la s
obliga ciones fueron contra da s "pa ra a tender la s necesida des del
h oga r, pa ra la educa cin de los h ijos, o pa ra la conserva cin de
250
los bienes comunes". De ma nera que, en estos ca sos, el a cree-
dor de uno de los cnyuges no podr ejecuta r los bienes del otro,
sino sola mente los frutos de sus bienes propios o ga na ncia les.
Este rgimen de sepa ra cin de responsa bilida d se conjuga -
ba , en su origen, con la institucin de los ga na ncia les de a dmi-
nistra cin reserva da a la mujer: los obtenidos con el producto
de su profesin, tra ba jo, comercio o industria h onestos. No obs-
ta nte, despus de la ley 17.711, que sustituy entre otros los a rts.
1276 y 1277 del Cd. Civil, esa sepa ra cin de responsa bilida des
contina concillndose con el rgimen de gestin sepa ra da de
los bienes. En efecto, segn la primera de esa s norma s, "cada
uno de los cnyuges tiene la libre administracin y disposicin
de sus bienes propios y de los gananciales adquiridos con su
trabajo personal o por cualquier otro ttulo legtimo", con lo
cua l, a la sepa ra cin de a dministra ciones, se correla ciona la se-
pa ra cin de responsa bilida des esta blecida como principio gene-
ra l por el a rt. 5
o
de la ley 11.357, plena mente vigente.
246. DEUDAS POR LAS QUE RESPONDEN AMBOS CNYUGES.
El a rt. 5
o
de la ley 11.357 esta bleci el principio genera l de se-
pa ra cin de responsa bilida des de los cnyuges. El a rt. 6
o
dis-
pone, con ca rcter excepciona l, la responsa bilida d del cnyuge
que no contra jo la obliga cin, cua ndo sta tiene por objeto los
enumera dos a continua cin.
a.) ATENCIN DE LAS NECESIDADES DEL HOGAR. As como: deu-
da s contra da s por cua lquiera de los esposos pa ra la a dquisicin
de los muebles del h oga r, ropa s pa ra los h ijos y pa ra los propios"
esposos, obliga ciones deriva da s de la a sistencia mdica del gru-
po fa milia r, pa go de a lquileres del inmueble donde ra dica el h o- -
ga r conyuga l, etctera .
En ca mbio, no queda n incluidos los ga stos h ech os en me-
jora s, que exceden el concepto de ga stos de conserva cin, pues
se tra ta de la incorpora cin de nuevos va lores a l bien. ;
b) EDUCACIN DE LOS HIJOS. Como, p.ej., obliga ciones deri-
va da s del pa go de colegios pa rticula res a que concurren los h ijos,
o profesores contra ta dos pa ra impa rtir lecciones individua les a
ellos, etctera . Queda comprendida ta mbin la manutencin,
a unque, si los h ijos conviven con a mbos cnyuges, la s obliga -
ciones contra da s pa ra la ma nutencin queda n comprendida s en
la a tencin de la s necesida des del h oga r. Y si el h oga r se dis-
grega por divorcio, la obliga cin de ma nutencin se tra nsforma
en dbito alimentario que pesa sobre a mbos cnyuges (a rt. 265,
Cd. Civil).
Queda n comprendidos en la previsin del a rt. 6
o
de la ley
11.357, los ga stos de educa cin y ma nutencin de los h ijos de
un ma trimonio a nterior de cua lquiera de los esposos. Tra tn-
dose de h ijos extra ma trimonia les, si stos, siendo menores, con-
viven en el h oga r de su progenitor, los ga stos de ma nutencin,
educa cin, a sistencia , etc., integra n la a tencin de la s necesida -
des del h oga r. Pero s no conviven en el h oga r constituido por
el ma trimonio de su progenitor, la obliga cin a limenta ria h a cia
ellos es propia del pa dre o ma dre.
c) CONSERVACIN DE LOS BIENES COMUNES. Se a lude a qu a to-
dos los ga stos o deuda s contra da s pa ra repa ra cin, a segura mien-
to, mejora s necesa ria s, etc., de los bienes comunes, es decir, de
los gananciales. Ha y a utores que sostienen que queda ra n in-
cluidos ta mbin los ga stos de conserva cin de los bienes propios
de cua lquiera de los esposos, pues los frutos de stos son ga na n-
cia les, teniendo la comunida d su uso y goce; es equita tivo, por
ta nto, que los ga stos de conserva cin pesen ta mbin sobre a m-
bos. No compa rtimos esta solucin porque confunde el pro-
blema de la ejecuta bilida d de la deuda (a rt. 6
o
, ley 11.357), con
el de la ca rga de la socieda d conyuga l (a rt. 1275, inc. 2, Cd.
Civil), que obvia mente h a br de liquida rse a su disolucin.
En los ca sos menciona dos por el a rt. 6
o
de la ley 11.357, el
a creedor puede emba rga r y ejecuta r los frutos de los bienes pro-
pios del cnyuge que no contra jo la deuda y de los ga na ncia les
de su a dministra cin; queda n excluidos entonces los bienes pro-
pios y ga na ncia les, en ta nto no se tra te de frutos.
No corresponde extender el emba rgo y la ejecucin a bienes
a dquiridos con el empleo de los frutos. El a rt. 6
o
cita do repre-
252
senta una excepcin a l principio genera l, que no a dmitira esa in-
terpreta cin extensiva , a un cua ndo se invoca se pa ra ello la subro-
ga cin rea l.
El a creedor ca rga con la prueba de que la deuda se origina en
uno de los supuestos del a rt. 6
o
, ya que de no media r dich a prueba
se a plica el principio genera l del a rt. 5
o
.
247. SALARIOS. - L a jurisprudencia h a extendido a los
sa la rios del otro cnyuge la emba rga bilida d y ejecucin solicita -
da por los a creedores, cua ndo se tra ta de a lguno de los rubros
menciona dos en el inc. 6
o
. Considera que, por a na loga , se pue-
de extender la previsin referida a los frutos de los bienes propios
o ga na ncia les, a estos frutos del tra ba jo persona l.
248. VA PROCESAL. - El a creedor de uno de los cnyu-
ges no necesita h a cer excusin de los bienes de ste pa ra poder
emba rga r y ejecuta r los frutos del otro en los ca sos del a rt. 6
o
.
Pero no podr limita rse a pedir, en un mero trmite incidenta l, el
emba rgo y ejecucin de ta les frutos, tra s la obtencin de senten-
cia en contra del cnyuge deudor, pues debe susta ncia r con el otro
su pretensin, a tra vs de deba te y prueba , ya que deber demos-
tra r que rea lmente la deuda fue contra da por a lguno de los su-
puestos del a rt. 6
o
, debiendo conta r el no deudor con oportunida d
pa ra sostener y demostra r lo contra rio.
Por la misma ra zn, no podr el a creedor extender la ejecu-
cin de un ttulo de crdito a l cnyuge del deudor, pues en ta l eje-
cucin no se discute la ca usa de la obliga cin. Deber, en ca m-
bio, enta bla r juicio de conocimiento, que permita discutir dich a
ca usa , pa ra que se extienda a a quel los efectos de la sentencia que
ordene lleva r a dela nte la ejecucin.
249. RESPONSABILIDAD ANTE TERCEROS POR HECHOS ILCI-
TOS. - L os terceros slo tendrn a ccin pa ra recla ma r indemniza -
cin contra el que cometi el h ech o, ya que no podr sostenerse
que est a nte una deuda contra da pa ra a tender a lguno de los su-
puestos del a rt. 6
o
. Esto es sin perjuicio de que, por a plica cin
del a rt. 1113 del Cd. Civil, pueda responder el otro esposo, no
253
por ser el cnyuge sino a ttulo de dueo o gua rdin; p.ej., en el
ca so en que una mujer a trepella un pea tn ma neja ndo el a utom-
vil del ma rido, podr el tercero dema nda r la indemniza cin a la
mujer, por ser a gente del h ech o ilcito, y a l cnyuge en su ca rc-
ter de propieta rio del veh culo.
En cua nto a los h ech os ilcitos cometidos por los h ijos meno-
res, la responsa bilida d de los progenitores se rige por los a rts.
1114 a 1116, y no por los a rts. 5
o
y 6
o
, ya que no se tra ta de deu-
da s contra da s por los cnyuges.
250. SUBSISTENCIA DEL ARTCULO 1275. - Se a dvierte, a
tra vs de lo que h emos explica do, que la sa ncin de la ley 11.357,
en 1926, en na da h a a ltera do la vigencia del a rt. 1275, ya que se
tra ta de tema s cla ra mente diferencia dos; la s ca rga s de la socieda d
conyuga l del a rt. 1275 estn destina da s a regir en la rela cin entre
los esposos, y da n ba se pa ra rea liza r la s opera ciones de liquida -
cin de la socieda d conyuga l; en ta nto que los a rts. 5
o
y 6
o
de la
ley 11.357 no se vincula n con el mbito interno de la comunida d,
sino con rela ciones externa s. Es decir, con la s rela ciones de los
cnyuges y los terceros a creedores de ca da uno de ellos, y sirven,
exclusiva mente, pa ra esta blecer los lmites de la responsa bilida d
a nte terceros de un cnyuge por la s deuda s del otro.
Si el inc. 3
o
del a rt. 1275 estuviera deroga do, no tendra mos
una norma que esta bleciera un principio de ta nta tra scendencia
segn el cua l la s obliga ciones contra da s a ntes del ma trimonio
deben ser a tendida s con dinero propio, y la s contra da s despus
con dinero ga na ncia l, por ser ca rga s de la socieda d conyuga l.
D) GESTI N DE L OS BIENES
251. ADMINISTRACIN Y DISPOSICIN DE LOS BIENES. - En
el rgimen origina rio del Cdigo Civil, la a dministra cin y dispo-
sicin de los bienes ga na ncia les esta ba exclusiva mente en ma nos
del ma rido, quien, a dems, conta ba con ta les fa culta des respecto
de los bienes propios de la mujer, a unque pa ra vender sus inmue-
bles necesita ba su conformida d y, en cua nto a los muebles, en ca -
so que los ena jena ra , le era compensa do a la mujer su va lor a l
tiempo de la liquida cin de la socieda d conyuga l (a rts. 1276 y
1277). Slo excepciona lmente se tra sla da ba n a la mujer la s fa -
culta des de a dministra cin de los bienes comunes.
L a ley 11.357 de 1926 a cord a la mujer la fa culta d de a dmi-
nistra r y disponer el producido de la s a ctivida des que desa rrolla -
ra , a s como de los bienes que con esos ingresos a dquiriera , y
ta mbin la fa culta d de "a dministra r y disponer a ttulo oneroso de
sus bienes propios y los que le corresponda n en ca so de sepa ra -
cin judicia l de los bienes". Sin emba rgo, teniendo en cuenta
que en la rea lida d de la s fa milia s a rgentina s segua siendo cos-
tumbre que slo el ma rido se enca rga ra de la gestin de todos los
bienes, la ley esta bleci una presuncin de ma nda to en su fa vor
pa ra a dministra r los bienes de la mujer "sin obliga cin de rendir
cuenta s por la s renta s o frutos recibidos", ma nda to que dura ra en
ta nto la mujer no h iciese una ma nifesta cin de volunta d contra ria
inscripta "en un registro especia l o en el de ma nda tos en el que lo
h ubiere".
L a ley 17.711 complet el proceso de sepa ra cin de gestin
de los bienes, deja ndo sin efecto la s menciona da s previsiones de la
ley 11.357 y la s a nteriores del Cdigo y orga niza ndo, en el a rt. 1276,
el a ctua l sistema de a dministra cin sepa ra da , es decir, el rgimen
en el cua l ca da cnyuge tiene "la libre administracin y disposi-
cin de sus bienes propios y de los gananciales adquiridos con su
trabajo personal o por cualquier otro ttulo legtimo". L os lmites
a esta a mplia fa culta d de ca da cnyuge estn da dos por la exigen-
cia del a rt. 1277 y por la nocin de fra ude, segn veremos luego.
De ma nera que, a ctua lmente, existen, desde la perspectiva de
la gestin de los cnyuges, cua tro ma sa s: la s de bienes propios de
ca da cnyuge, la ga na ncia l de a dministra cin del ma rido y la ga -
na ncia l de a dministra cin de la mujer.
252. BIENES ADQUIRIDOS "POR CUALQUIER OTRO TTULO LEG-
TIMO". - Se h a discutido el significa do de esta fra se incluida en el a rt.
1276. Alguna opinin h a sostenido que debe interpreta rse que el
bien entra en la ma sa de a dministra cin del cnyuge si la ga na ncia
h a sido obtenida por un procedimiento lcito; queda ra , entonces
fuera de la previsin lega l, el bien obtenido en virtud de un proce-
der ilcito; y respecto de stos se h a sostenido que la a dministra cin
corresponder a l ma rido, por a plica cin del a rt. 1276, prr. 2.
En primer luga r, este criterio es h a cerle decir a dich o prra fo
lo que no dice, ya que esa norma slo est destina da a resolver el
ca so en que no se puede determina r cul de los cnyuges a dquiri
un bien; a dems, sera a bsurdo considera r, p.ej., que la s ga na n-
cia s obtenida s por la mujer que ejerce la prostitucin, ingresen,
debido a ese origen, en la ma sa de a dministra cin del ma rido.
Sin deja r de a dvertir que el a rt. 1276 podra h a ber utiliza do
una expresin ms a decua da , considera mos que el ttulo es "leg-
timo", desde la perspectiva de la a dministra cin de los bienes de
los cnyuges, cua ndo coincide con una ga na ncia o a dquisicin
efectua da rea lmente por el cnyuge a cuyo nombre se lo inscribe.
No es legtimo, cua ndo el ma rido fa cilita oculta mente dinero que
l h a ga na do, pa ra que la mujer compre un bien a su nombre.
253. RENDICIN DE CUENTAS. -Los cnyuges no estn
obliga dos a rendirse cuenta s de los a ctos de a dministra cin y dis-
posicin que rea liza n. Ca da uno de ellos a cta en virtud de legiti-
ma cin propia y no como ma nda ta rio del otro cnyuge. Podrn
entonces consumir, ena jena r o dona r los bienes de su a dministra -
cin, sin que pueda pedrsele rendicin de cuenta s; a unque, repeti-
mos, todo ello con los lmites del a rt. 1277 y la nocin de fra ude.
Esta fa culta d de ca da cnyuge queda ra tifica da por el a rt.
1276 cua ndo a lude a la "libre" a dministra cin y disposicin de
los bienes.
254. DETERMINACIN DE LA MASA GANANCIAL A LA QUE PER-
TENECE EL BIEN. - Cua ndo se tra ta de bienes inmuebles o, en gene-
ra l, bienes muebles o derech os registra bles, el ttulo de a dquisi-
cin es suficiente pa ra determina r a qu ma sa de gestin pertene-
ce el bien. Pero si se tra ta de bienes no registra bles la cuestin
exigir, llega do el ca so, proba r cul de los cnyuges a dquiri el
256
bien y si, a un a s, la prueba deja ra duda s, la a dministra cin y dis-
posicin corresponder conjuntamente a a mbos cnyuges. Es lo
que esta blece a ctua lmente el a rt. 1276, prr. 2
o
, en virtud del tex-
to dispuesto por la ley 25.781.
El texto primitivo de la norma -sa nciona do por la ley 17.711-
a tribua a l ma rido la gestin residua l de los bienes de origen
dudoso y esta solucin se consider que contra vena la Conven-
cin sobre la Elimina cin de toda s la s Forma s de Discrimina cin
contra la Mujer, ra tifica da por nuestro pa s por ley 23.179, que h a
a dquirido, desde 1994, jera rqua constituciona l (a rt. 75, inc. 22,
Const. na ciona l). Sin emba rgo, la gestin a tribuida a a mbos
cnyuges conjunta mente no impedir que, frente a terceros, cua l-
quiera de ellos pueda oponer la posesin y la presuncin de pro-
pieda d que emerge del a rt. 2412, con lo cua l, en la prctica , ope-
ra r una suerte de gestin indistinta de ta les bienes. Pero h a de
suscita r dificulta des la ejecuta bilida d de estos bienes por deuda s,
de uno u otro cnyuge (a rt. 5
o
, ley 11.357), respecto de los cua les
sern emba rga bles en un 50%.
De todos modos, lo que surge del ttulo de a dquisicin en
ma teria de inmuebles o muebles registra bles, puede ser objeta do.
Frente a l concierto fra udulento de los cnyuges, destina do a bur-
la r a los a creedores de uno de ellos, ta les a creedores podrn sos-
tener que se tra ta de una simula cin rela tiva a la a dquisicin del
bien en nombre de uno de los esposos, cua ndo en rea lida d se a d-
quiri con fondos del otro; p.ej., el ma rido endeuda do a dquiere --
un bien con sus fondos que se inscribe a nombre de la mujer, y ."
sus a creedores, en juicio de simula cin, a s lo demuestra n, va -1^
lindose pa ra ello de todo tipo de prueba s y de presunciones, co-
mo la s a ctivida des que ca da esposo desa rroll, movimientos de
fondos en su cuenta s ba nca da s, etctera .
Ta mbin podr uno de los cnyuges sostener, por va de de-
ma nda , que le corresponde la a dministra cin del bien que a pa -
rece registra do a nombre del otro, demostra ndo que los fondos
con que se h izo la a dquisicin sa lieron de su ma sa . No podr
impugna r, en ca mbio, si h a llndose presente en el a cto de a d-
quisicin, reconoci que el bien lo a dquira su cnyuge con fon-
257
dos propios o ga na ncia les de su ma sa , pues no podr a lza rse
contra su a cto a nterior y, a dems, porque este reconocimiento
del ca rcter del bien h a ce plena prueba entre los cnyuges de
a cuerdo con los a rts. 1229 y 1260 del Cd. Civil.
255. CONDOMINIO DE BIEN PROPIO. - Si en el bien tiene
porciones indivisa s de ca rcter propio ca da uno de los esposos,
la gestin se rige por la s norma s del condominio, sin perjuicio
de que, pa ra rea liza r a ctos de disposicin respecto de su porcin
indivisa , resulte a plica ble la exigencia del a rt. 1277, si se tra ta
de un inmueble en que ra dica el h oga r conyuga l y existen h ijos
menores o inca pa ces.
2 5 6 . BlEN GANANCIAL ADQUIRIDO CON FONDOS DE AMBAS
MASAS DE ADMINISTRACIN. - Supnga se que a mbos esposos com-
pra n un bien con dinero ga na ncia l del uno y del otro. Se h a n
pla ntea do criterios diversos en lo rela tivo a la s norma s a plica -
bles a la gestin de ese bien.
Se h a sostenido que se constituye, en virtud de la a dquisi-
cin, un condominio entre los cnyuges cuya s pa rtes indivisa s
son ga na ncia les. Desde este punto de vista , la gestin del bien
-bsica mente, su a dministra cin- se sujeta a lo dispuesto por el
a rt. 2676 del Cd. Civil y sus concorda ntes. A su vez, na da
impedira que cua lquiera de los cnyuges dema nde, a un dura nte
la vigencia de la socieda d conyuga l, la divisin del condominio
(a rt. 2692). As considera da , la a dministra cin de la cosa co-
mn se rige por la s norma s rela tiva s a l condominio y la gestin
rela tiva a la pa rte indivisa -p.ej., su eventua l ena jena cin- por
la s norma s de la socieda d conyuga l, requiriendo, entonces, el a sen-
timiento del otro cnyuge (a rt. 1277).
Desde otro punto de vista , se sostiene la a plica cin, en lo
que resulta pertinente, de la s regla s del contra to de socieda d,
conforme a la remisin que h a ce el a rt. 1262. Podra n los cn-
yuges concentra r la a dministra cin en uno de ellos (a rt. 1676);
ca so contra rio, cua lquiera de los esposos puede rea liza r los "a c-
tos ordina rios de a dministra cin", a unque el otro podr oponerse
258
a ntes que ta les a ctos surta n efectos (a rt. 1677). L os a ctos de dis-
posicin contina n a lca nza dos por el a rt. 1277. En cua lquier
momento podr un esposo pedir la liquida cin del bien, por a pli-
ca cin a ese bien de la s norma s societa ria s (a rt. 1759), sin que
implique, entonces, una liquida cin pa rcia l y a nticipa da de la
socieda d conyuga l.
257. MANDATO DE ADMINISTRACIN DE UN CNYUGE AL
OTRO.-Un cnyuge puede conferir ma nda to expreso o tcito
a l otro pa ra a dministra r sus bienes propios y ga na ncia les; en ta l
ca so, el a rt. 1276, prr. 3
o
, exime a l ma nda ta rio de rendir cuen-
ta s. Pero esta eximicin a lca nza slo a los a ctos de a dminis-
tra cin, segn surge del texto, y no a los de disposicin.
Independientemente de la previsin lega l, considera mos
que pueden vlida mente los cnyuges pa cta r que el ma nda ta rio
rendir cuenta s ta mbin por sus a ctos de a dministra cin, ya que
ningn inters que tra scienda a l de la s pa rtes existe pa ra opo-
nerse a ello.
258. INDEMNIZACIN POR MALA ADMINISTRACIN. - En
ca so de ma nifiesta negligencia del cnyuge a dministra dor que
a ctu con ma nda to del otro, deber responder por los da os y
perjuicios que a ca rree a l ma nda nte; ta l h ech o ocurrir, p.ej.,
cua ndo deja prescribir un crdito, cua ndo demora injustifica da -
mente la s a cciones pa ra recla ma r su pa go y el deudor ca e en ^
insolvencia . -r
259. GESTIN DE NEGOCIOS. - L a referencia que h a ce el 7
a rt. 1276 a l ma nda to de a dministra cin entre cnyuges, no im-
plica que no pueda a ctua r uno como gestor de negocios del otro,
tornndose a plica bles la s norma s especfica mente referida s a es-
ta figura . Puede h a lla rse a usente o enfermo uno de los esposos, :
o media r urgencia en toma r decisiones respecto de sus bienes, J
por lo cua l el otro cnyuge a ctua r, sin ma nda to expreso ni t- 7
cito, como gestor de los negocios de a qul. Sera a bsurdo sos- 7
tener la necesida d de decla ra r siempre la nulida d de lo a ctua do
y contra ta do, lo que resulta ra ineludible si se sostuviera que no
puede uno de los cnyuges a ctua r como gestor de los negocios
del otro.
260. EL CONCURSO DE LA VOLUNTAD DEL OTRO CNYUGE EN
ACTOS DE DISPOSICIN. -Expresa el a rt. 1277 que es necesa rio el
consentimiento de a mbos cnyuges pa ra la rea liza cin de deter-
mina dos a ctos de disposicin. En la enuncia cin que h a ce la
norma h a y a ctos de disposicin o gra va men referidos a bienes
ga na ncia les, y ta mbin, por sepa ra do, referidos a determina dos
bienes propios.
Se h a sea la do que la expresin consentimiento, utiliza da
por el a rt. 1277, es tcnica mente impropia . L o que dich a norma
requiere es, en rea lida d, el asentimiento o conformidad del cn-
yuge no titula r de la gestin del bien: decla ra cin de conformi-
da d con un a cto jurdico a jeno; es decir, concluido por otro. Se
tra ta de una decla ra cin de volunta d que no forma pa rte del su-
puesto de h ech o del a cto o negocio principa l, sino condicin ju-
rdica para la validez de l.
Tra tndose de a sentimiento y no de consentimiento, sigese
que el cnyuge que lo presta no codispone con el titula r. El
poder de disposicin y la s fa culta des consiguientes, se a tribuyen
a l titula r del bien. Por eso se h a explica do que el cnyuge que
a siente no a sume responsa bilida d ni deuda a lguna con motivo
de ese a cto: no puede ser dema nda do por incumplimiento, no
responde por eviccion, el escriba no no tiene necesida d de pedir
certifica dos de inh ibiciones respecto a l. Si el cnyuge a dmi-
nistra dor h ipoteca o prenda un bien con el necesa rio a sentimien-
to del otro cnyuge, ste no se responsa biliza por el pa go de la
deuda , que sola mente pesa sobre el primero.
2 6 1 . RESPECTO DE BIENES GANANCIALES. - El requisito se
h a impuesto respecto de a ctos de disposicin o gra va men sobre
inmuebles, derech os o bienes muebles cuya inscripcin registra l
resulta necesa ria pa ra constituir u oponer su dominio; ta mbin,
pa ra a portes de dominio o uso de dich os bienes a socieda des, y
260
tra tndose de socieda des de persona s, la tra nsforma cin y fusin
de sta s.
L a jurisprudencia y la doctrina prctica mente uniforme,
sostienen que, no obsta nte la terminologa emplea da por la nor-
ma , lo que se requiere del otro cnyuge es un mero a sentimien-
to, o sea , que se tra ta de un requisito que h a ce a la efica cia del
a cto, el cua l es celebra do exclusiva mente por el cnyuge en cuya
ma sa se encuentra el bien que se dispone o gra va . No se tra ta ,
entonces, del consentimiento del otro cnyuge.
Siendo uno el cnyuge que dispone, no es necesa rio, pa ra
el a cto, obtener certifica dos de emba rgos e inh ibiciones respecto
del cnyuge no disponente y que se limita a a sentir, ni ta mpoco
podr recla mrsele a ste por eviccin o sa nea miento.
El fin perseguido por la norma es tutela r el derech o de pa r-
ticipa cin de un cnyuge sobre los bienes que forma n pa rte de
la ma sa ga na ncia l del otro, es decir, proteger, dura nte el ma tri-
monio, los bienes de ca rcter registra ble, con vista s a impedir
un fcil egreso de la ma sa ga na ncia l del cnyuge que los a dmi-
nistra , pa ra ga ra ntiza r, en principio, su perma nencia h a sta la
poca de la disolucin conyuga l y tutela r la posibilida d de pa r-
ticipa r en la liquida cin de ese bien a l otro cnyuge.
262. DESTINO DEL PRECIO OBTENIDO. - El precio que se
obtiene ingresa ntegra mente en la ma sa de a dministra cin de la
que h a sa lido el bien ena jena do, operndose una subroga cin rea l, -'i
263. REGISTROS NACIONALES, PROVINCIALES Y PRIVADOS. -
El a rt. 1277 no distingue en cua nto a l ca rcter de los registros;
de ma nera que el requisito previsto en este a rtculo es exigible
siempre que sea obliga torio, de a cuerdo con la ley, la inscripcin
registra l pa ra la tra nsmisin del dominio. As, pues, no slo los
bienes que deben inscribirse en registros na ciona les, como in-
muebles o a utomotores, estn a lca nza dos por la norma , sino
ta mbin los provincia les o a un priva dos, como es, p.ej., el Stud
Book en el que debe inscribirse la titula rida d del dominio de los
ca ba llos pura sa ngre, o los libros de la s socieda des a nnima s .;
261
donde se registra la titula rida d y tra nsmisin de la s a cciones no-
mina tiva s, o en los registros loca les donde se registra la ma rca
de los a nima les, siendo a plica ble el a rt. 1277.
264. HIPOTECA Y PRENDAS SOBRE SALDO DE PRECIO. - No
obsta nte que el a rt. 1277 a lude genrica mente a los gra vmenes
sobre bienes ga na ncia les, el reca udo que impone no debera exi-
girse cua ndo se gra va con h ipoteca o prenda pa ra ga ra ntiza r el
pa go del sa ldo de precio en el a cto de la compra del bien. No
se tra ta a qu de un gra va men que pueda poner en peligro la per-
ma nencia del bien en la ma sa ga na ncia l del cnyuge a dminis-.
tra dor, sino de un gra va men que, justa mente, se constituye pa ra
incorpora r el bien a ta l ma sa .
265. BOLETO DE COMPRAVENTA. - El boleto de compra -
venta no es un negocio jurdico tra sla tivo del dominio, sino que
es un negocio de ca rcter obliga ciona l, que conforme a l a rt.
1185, crea la obliga cin de extender la escritura cin que requiere
el a rt. 1184 pa ra determina dos a ctos de tra nsmisin de dominio.
En consecuencia , no es necesa rio que el cnyuge del titula r pres-
te la conformida d requerida por el a rt. 1277. Sin emba rgo, es
conveniente que quien suscribe como compra dor un boleto, ob-
tenga en l el a sentimiento del cnyuge del vendedor, pa ra evita r
que, despus, a l requerirse la escritura cin, pudiere pla ntea r su
oposicin.
266. FONDO DE COMERCIO. - Teniendo en cuenta la pre-
visin lega l sobre la inscripcin en registro pblico de la tra ns-
misin del fondo de comercio, pa rece a certa do sostener que di-
ch a tra nsmisin se encuentra a lca nza da por el a rt. 1277. Sin
emba rgo, se h a sea la do que la inscripcin en el registro no es
obliga toria a los fines de su propieda d, ya que bien puede un
cnyuge forma r un fondo de comercio sin tener que inscribirlo
en el Registro Pblico, pues la inscripcin se pra ctica slo en
oportunida d de la tra nsferencia del fondo, y pa ra provoca r de-
termina dos efectos frente a terceros.
267. ACCIONES NOMINATIVAS DE SOCIEDADES. - Su propie-
da d y tra nsferencia se inscriben en el libro que a ta l efecto lleva n
la s socieda des, conforme a l a rt. 215 de la ley 19.550, por lo que
resulta a plica ble a l a rt. 1277.
268. ASENTIMIENTO DADO POR ANTICIPADO. - Un cnyuge
puede da r su a sentimiento por a nticipa do respecto del a cto de dis-
posicin que otorga r, en el futuro, el otro. Na da se opone a
ello y puede resulta r de utilida d si el que presta el a sentimiento
no puede a sistir a l a cto de tra nsferencia del dominio o consti-
tucin del gra va men en que ta l a sentimiento le es requerido, por
ca usa s a ccidenta les o ra zones de fuerza ma yor. Pero, en ese
ca so, el a sentimiento da do por a nticipa do deber ser especia l pa -
ra el a cto de disposicin de que se tra te, especifica ndo cul es
el bien que el otro cnyuge ena jena r o gra va r. L a forma del
a sentimiento deber ser la misma que la requerida pa ra el a cto
principa l. As, si se tra ta de la tra nsferencia del dominio de un
inmueble, el a sentimiento deber ser otorga do por escritura p-
blica (a rg. a rt. 1184, inc. I
o
, Cd. Civil).
L o que se h a discutido a rdua mente es si puede uno de los
cnyuges da r un a sentimiento genera l y a nticipa do respecto a
cua lquier a cto de disposicin que, sobre cua lquier bien, pretenda
otorga r el otro cnyuge en el futuro. En la doctrina preva lece
el criterio de no a cepta r la va lidez de este a sentimiento genera l
a nticipa do en el entendimiento de que lo que el a rt. 1277 pre- 5
tende es que, en el desenvolvimiento del rgimen de gestin de
los bienes, el a sentimiento del cnyuge no titula r sea presta do *
en funcin de un a utntico control de mrito del a cto de dispo-
sicin de que se tra te, lo cua l, evidentemente, no se logra me- ,;
dia nte un a sentimiento genera l y a nticipa do pa ra cua lquier a cto. -5
269. FORMA DEL ASENTIMIENTO. - Pa ra todos los ca sos en
que se exige, el a rt. 1277 no prev una forma especia l en el otor-
ga miento del a sentimiento conyuga l. Rige, pues, el principio
del a rt. 974 del Cd. Civil, que a utoriza a utiliza r cua lquier for-
ma : escrita -y, en ta l ca so, por instrumento pblico o priva do-
263
o verba l. Cla ro que el a sentimiento presta do verba lmente pla n-
tea r ta l vez el problema de la prueba si el cnyuge que debi
da rlo lo desconociese despus. L a ca rga de dich a prueba pesa -
ra sobre el cnyuge disponente.
Ah ora bien, siempre que el a sentimiento interese a ctos de
disposicin que deben celebra rse en instrumento pblico -ca so
de la venta de inmuebles, p.ej., que debe rea liza rse en escritura
pblica : a rt. 1184, inc. I
o
, Cd. Civil- deber ta mbin presta rse
con igua l forma lida d. Se a plica r la norma del a rt. 1184, inc.
10, del Cd. Civil, por cua nto el a sentimiento integra el a cto de
disposicin que rea liza el cnyuge titula r del bien o del derech o.
270. AUTORIZACIN JUDICIAL. - En ca so de que el cnyu-
ge del que quiere rea liza r el a cto de disposicin nega re sin justa
ca usa su consentimiento o estuviese a usente o imposibilita do de
expresa r su volunta d, el juez podr a utoriza rlo previa a udiencia
de la s pa rtes a ta l efecto. Quien pretende rea liza r el a cto, debe
funda menta r el pedido de a utoriza cin, deta lla ndo la s condicio-
nes en que se h a r el negocio, pa ra que el juez pueda va lora rla s.
Adems, deber ofrecer la prueba pa ra el supuesto de opo-
sicin del otro cnyuge. A su vez, ste debe invoca r una justa
ca usa de oposicin, ya que el bien est en la ma sa del otro cn-
yuge y la interferencia en su disposicin debe tener funda mento;
la nega tiva sin funda mento significa ra un a buso de derech o.
271. AUTORIZACIN RECLAMADA POR UN TERCERO. - El ter-
cero -genera lmente el a dquirente de inmueble por boleto priva -
do- est legitima do pa ra , en el mismo juicio donde dema nda por
escritura cin a l esposo que firm la promesa de venta , recla ma r
a l otro cnyuge pa ra que preste su a sentimiento. Este recla mo
h a sido a dmitido en pronuncia mientos judicia les junta mente
con la dema nda de escritura cin, como ta mbin en la eta pa de
ejecucin de sentencia . En todos los ca sos, el tercero solici-
ta que, si el otro cnyuge no da su a sentimiento, el mismo
juez que entiende en la escritura cin d supletoria mente su a u-
toriza cin.
264
272. DONACIONES. - En principio, el juez no podr a u-
toriza r dona ciones que pretende h a cer uno de los esposos con la
oposicin del otro, ya que el nico efecto de ca rcter econmico
que sta s tienen es disminuir el h a ber ga na ncia l. Pero esta re-
gla no ser rgida , ya que puede h a ber motivos de solida rida d o
de gra titud que justifiquen la a utoriza cin supletoria , si se a d-
vierte que, por la situa cin econmica del dona nte
L
Ia dona cin
no tendr ma yor incidencia en su ma sa ga na ncia l.
273. DESTINO DE LOS FONDOS. - Aunque el a cto se rea li-
ce con a utoriza cin judicia l, igua lmente los fondos que se ob-
tienen por la venta o gra va men ingresa n ntegra mente a la ma sa
de a dministra cin en la que esta ba el bien.
274. INMUEBLE PROPIO ASIENTO DEL HOGAR CONYUGAL. - Se
necesita el a sentimiento del otro cnyuge pa ra disponer del
inmueble propio de uno de ellos, si a ll est ra dica do el h o-
ga r conyuga l y h ubiere h ijos menores o inca pa ces (a rt. 1277,
prr. 2
o
).
A diferencia de lo dispuesto en el prr. 1, que busca tutela r
el derech o de pa rticipa cin en los ga na ncia les del otro esposo,
en este ca so.se pretende proteger el h oga r fa milia r.
Por ello es que ser a dmisible por va de a utoriza cin judi-
cia l supletoria , a nte la oposicin del otro esposo, la ena jena cin
del inmueble, si el propieta rio a segura a los h ijos otro mbito de
comodida d suficiente, que concuerde con el nivel econmico del
ma trimonio.
275. GRAVAMEN. - Aunque el prr. 2
o
del a rt. 1277 slo
a lude a a ctos de disposicin -en ta nto que el prr. I
o
, expresa
"disponer o gra va r"- pa rece evidente que no slo queda n com-
prendidos los a ctos de ena jena cin, sino ta mbin los de gra va -
men sobre el inmueble propio, ya que stos son a ctos de dispo-
sicin; de otro modo, por la va de constituir un gra va men, se
posibilita ra la fcil ena jena cin del inmueble, por medio de su
posterior ejecucin, rea l o simula da .
265
Si se tra ta de a ctos de disposicin o constitucin de gra v-
menes que a fecta n bienes registra bles, el correspondiente regis-
tro tiene la a tribucin de controla r si ta les a ctos cuenta n con el
a sentimiento del cnyuge del titula r que dispone o gra va . Esto
es consecuencia de la funcin ca lifica dora del registra dor. Por
ende, podr observa r el ttulo que pretende inscribirse sin cum-
plir con esa exigencia lega l.
En ta l sentido, la Cma ra Na ciona l de Apela ciones en lo
Civil h a resuelto en fa llo plena rio que "el Registro de la Propie-
da d Inmueble a l exa mina r los instrumentos presenta dos pa ra su
registra cin puede controla r el cumplimiento de los requisitos
rela tivos a l poder de disposicin de la s pa rtes impuestos por el
a rt. 1277 del Cd. Civil. A esos efectos, podr requerir que en
el documento inscribible conste la expresin del a sentimiento
del cnyuge no disponente, o de la a utoriza cin judicia l. Si se
tra ta re de bienes propios de uno de los cnyuges, podr prescin-
dirse del a sentimiento siempre que el disponente ma nifieste que
no se da n los supuestos de ra dica cin del h oga r conyuga l y de
existencia de menores o inca pa ces" (CNCiv, en pleno, 27/7/77,
JA, 1977-III-494; ED, 74-253; LL, 1977-C-392).
276. DESOCUPACIN DEL INMUEBLE PROPIO. - Aunque la
norma a lude slo a a ctos de disposicin, considera mos que ta m-
bin necesita el a sentimiento del otro cnyuge, o la a utoriza cin
judicia l supletoria , el esposo propieta rio que pretende la deso-
cupa cin del inmueble donde est h a bita ndo su cnyuge con h i-
jos menores o inca pa ces. De otro modo, fcilmente se coloca -
ra , por un a cto de mera volunta d, en situa cin de disponer sin
el requisito del a rt. 1277, pues una vez desocupa do el inmueble
ya no esta rn h a bita ndo en l h ijos menores o inca pa ces, y po-
dra ena jena r libremente.
277. DESPUS DE LA DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYU-
GAL. - L a proteccin del inmueble cua ndo en l h a y h ijos meno-
res o inca pa ces, se ma ntiene despus de disuelta la socieda d con-
yuga l; la necesida d de los h ijos de conta r con vivienda , no puede
266
esta r sometida a la frustra cin de la rela cin ma trimonia l y la
consecuente disolucin de la socieda d conyuga l.
No slo se ma ntendr la a fecta cin del bien donde se en-
cuentra n el h oga r conyuga l y los h ijos desde a ntes de la disolu-
cin, sino que, en el h ipottico supuesto de h a ber a dquirido con
posteriorida d a la disolucin, uno de los cnyuges, un inmueble
a l que va n a vivir el otro esposo y los, h ijos menores o inca pa ces,
ta mbin en este ca so, pa ra la posterior disposicin, se requerir
el a sentimiento del cnyuge que h a bita en el inmueble, puesto
que es idntica la necesida d de tutela r el h oga r donde a qullos
h a bita n.
L a tutela que se prolonga con posteriorida d a la disolucin
conyuga l, en ra zn de h a bita r h ijos menores o inca pa ces, a lca nza
ta nto a los inmuebles propios como a los inmuebles ga na ncia les.
278. AUTORIZACIN JUDICIAL. - E n este ca so, la a utori-
za cin judicia l supletoria slo podr da rse si el inmueble resulta
prescindible y el inters fa milia r no resulta comprometido a tra -
vs del a cto de disposicin, pues con otro inmueble queda a se-
gura da la vivienda pa ra los h ijos menores o inca pa ces.
279. CONSTANCIA EN LA ESCRITURA DE ENAJENA CIN O GRA-
VAMEN. - El cnyuge que pretende ena jena r o gra va r un inmueble
propio deja r consta ncia , en la escritura , que en l no se h a lla
insta la do el h oga r conyuga l o, por lo menos, que no h a bita n a ll
h ijos menores o inca pa ces. De este modo, no h a lla r oposicin
en el Registro de la Propieda d Inmueble. Pero si h ubiera fa l- -
sea do los h ech os a tra vs de esa ma nifesta cin, el a cto esta r
sujeto a la a ccin de nulida d que puede promover el otro cnyuge.
280. NULIDAD DEL ACTO. - El a cto a l que le fa lta el con-
curso de la volunta d del otro esposo exigido por los prrs. I
o

2
o
del a rt. 1277, est vicia do de nulida d rela tiva , que puede ser
dema nda da por el otro cnyuge. No est comprometido un in-
ters pblico, sino el inters pa trimonia l de a qul, o el inters
de los h ijos segn sea el supuesto; de modo que no h a y ra zn
pa ra que sea decla ra da de oficio, como sucedera si se tra ta se de
nulida d a bsoluta .
Desde otra perspectiva se h a sostenido que no est vicia do
de nulida d, pero el a cto, vlido entre la s pa rtes, es inoponible a l
otro cnyuge.
L a cuestin a cerca de si el a cto es nulo o inoponible inte-
resa desde va rios a spectos. Si el a cto de disposicin es nulo,
la a ccin de nulida d es prescriptible, a unque no entre cnyuges
(a rt. 3969), s respecto del tercero que a dquiri (a rts. 3981 y 4023);
si es inoponible, no existiendo pla zo de prescripcin pa ra pla n-
tea r la cuestin, la a ccin de inoponibilida d no se extingue. Si
el a cto es nulo, el tercer a dquirente tendr en todos los ca sos
que restituir el bien por efecto de la sentencia que decla ra la
nulida d (a rt. 1050, Cd. Civil); si es inoponible a l cnyuge del
disponente, pero el a cto como ta l se reputa vlido, el tercero po-
dra ofrecer sa tisfa cer el valor del bien a a qul y retenerlo en su
pa trimonio. Si el a cto es nulo, los efectos de la nulida d no po-
dra n extenderse a terceros de buena fe, a dquirentes a ttulo one-
roso de quien recibi el bien inmueble en virtud del a cto a nula do
(a rt. 1051, Cd. Civil); si es, en ca mbio, inoponible, permitir
perseguirlo en poder de quien se encuentre.
281. INDEMNIZACIN AL TERCERO. - Ta nto en ca so de que
el negocio no se perfecciona por fa lta de a sentimiento del otro
cnyuge (p.ej., el ma rido firm boleto donde promete la venta
de un inmueble que, entonces, no resulta posible escritura r), co-
mo en ca so de que, h a bindose forma liza do el a cto, el otro cn-
yuge logre despus la decla ra cin de nulida d por h a ber fa lta do
su a sentimiento, el tercero, conforme a l criterio preva leciente,
tendr derech o a recla ma r indemniza cin de da os y perjuicios
contra el esposo con el que negoci; se considera que este cn-
yuge que prometi en venta el bien, a sumi la obliga cin de ob-
tener el a sentimiento del otro, y no logrndolo, queda obliga do
en los trminos del a rt. 1163 del Cd. Civil.
Desde otra perspectiva se sostiene que el cnyuge que pro-
meti en venta el bien no incurre en da os y perjuicios si no
268
ocult su esta do de ca sa do y no prometi expresa mente el con-
curso de la volunta d del otro esposo, ya que el tercero sa ba , por
el conocimiento de derech o que se presume en todos los indivi-
duos, que se necesita ba pa ra el perfecciona miento del a cto esa
concurrencia y, pa ra evita r la s consecuencia s desfa vora bles de
la nega tiva del otro esposo, poda exigir de ste una ma nifesta -
cin a l respecto en el momento de instrumenta rse el negocio
(p.ej., a l firma rse el boleto); por ta nto, no deben ca rga r sobre el
esposo con que negoci, la s consecuencia s desfa vora bles deri-
va da s de no h a ber a dopta do esa previsin, y en ca so de no logra r
la conformida d requerida , a bstenerse de forma liza r el boleto de
compra venta .
E) BI EN DE FAMIL IA
282. CONCEPTO. - L a ley 14.394 en sus a rts. 34 a 50 or-
ga niza el rgimen de bien de fa milia . Como veremos, el pro-
psito es crea r un sistema media nte el cua l pueda , el propieta rio
de un inmueble, a segura r la vivienda pa ra l y sus fa milia res, o
a segura rles el sustento a tra vs de los ingresos que pueden ob-
tener con el tra ba jo persona l que desa rrolla n en ese inmueble.
A ta l efecto el a rt. 34 dice: "Toda persona puede constituir en -
' bien de fa milia ' un inmueble urba no o rura l de su propieda d
cuyo va lor no exceda la s necesida des de sustento y vivienda
de su fa milia , segn norma s que se esta blecern regla menta - i
ria mente". - ;
283. SUPERPOSICIN DE REGMENES DE PROTECCIN.-El
rgimen de bien de fa milia , en cua nto orga niza un sistema de
proteccin de la vivienda del grupo fa milia r, se superpone en
ta l sentido, con otra s instituciones del Cdigo Civil, ta les como
la s indivisiones forzosa s regula da s en el a rt. 51 y ss. de la ley
14.394, la proteccin de bienes ga na ncia les y del bien propio
a siento del h oga r conyuga l cua ndo h a y h ijos menores o inca pa -
ces que orga niza el a rt. 1277 del Cd. Civil, y el derech o de
h a bita cin de la viuda que esta blece el a rt. 3573 bis.
Ello indica que sera de buena poltica legisla tiva regula r
con criterio unita rio, en luga r de esta dispersin de norma s, la
proteccin de la vivienda del grupo fa milia r.
284. BENEFICIARIOS. - Al a fecta r el inmueble a l rgimen
de bien de fa milia , el propieta rio debe designa r el o los benefi-
cia rios de ta l a fecta cin; stos deben ser el cnyuge o a lguno
de los pa rientes que menciona el a rt. 36 que dice: "A los fines de
esta ley, se entiende por fa milia la constituida por el propieta rio
y su cnyuge, sus descendientes y a scendientes o h ijos a dopti-
vos: o, en defecto de ellos sus pa rientes cola tera les h a sta el ter-
cer gra do inclusive de consa nguinida d que convivieren con el
constituyente".
Como se a dvierte, el propieta rio tiene a mplia fa culta d pa ra
elegir a los beneficia rios; puede, p.ej., designa r a scendientes o
descendientes y, en ta l ca so, incluso puede excluir a un h ijo
y designa r a un nieto; esto, que puede pa recer una solucin inde-
bida , est a dmitido por la ley, segn surge del a rt. 36, pa ra deja r
a l propieta rio la va lora cin de la s circunsta ncia s que, lo inducen a
a fecta r el bien; de otro modo, en ca so de enfrenta miento con el
h ijo, si estuviera constreido a designa r forzosa mente a l pa riente
de gra do ms prximo, podra opta r por no a fecta r el inmueble,
priva ndo a s de tutela a l grupo fa milia r.
En cua nto a los cola tera les, conforme a l a rt. 36, slo puede
designa rlos beneficia rios cua ndo no exista n ni cnyuge ni des-
cendientes ni a scendientes ni h ijo a doptivo.
285. CONVIVENCIA. - L a convivencia de los beneficia rios
con el propieta rio no es un requisito lega l, sa lvo pa ra designa r
beneficia rios a los pa rientes cola tera les; en este ca so, es necesa rio
que ellos conviva n con el propieta rio a la poca de la a fecta cin.
L a convivencia debe ocurrir en el inmueble que se a fecta si
se tra ta de un inmueble destina do a da r vivienda a l grupo fa mi-
lia r; pero en ca mbio, si est destina do a da r sustento a tra vs del
tra ba jo persona l de la fa milia , la convivencia del propieta rio y
los cola tera les puede ocurrir en otro inmueble.
286. HIJOS ADOPTIVOS. - En cua nto a l h ijo a doptivo, a l
que a lude el a rt. 36, puede h a ber sido a dopta do por a dopcin
simple o plena . Ta mbin pueden ser beneficia rios los descen-
dientes del a dopta do por a dopcin plena , quienes tienen vnculo
jurdico con la fa milia del a dopta nte. En cua nto a los descen-
dientes del h ijo a dopta do por a dopcin simple creemos que ta m-
bin pueden ser beneficia rios, ya que si bien el a rt. 329 del Cd,
Civil, ley 24.779, slo sea la que la a dopcin simple esta blece
un vnculo de filia cin entre a dopta nte y a dopta do, ello sirve pa -
ra entender que no surge vnculo de pa rentesco entre el a dopta do
y la fa milia del a dopta nte; pero s, en ca mbio, surge el vnculo
entre el a dopta nte y los descendientes del a dopta do, y de a h que
exista n los derech os h eredita rios que confiere el a rt. 334 del Cd.
Civil; en consecuencia , creemos que estos descendientes ta m-
bin pueden ser designa dos beneficia rios por el propieta rio del
inmueble.
287. HABITACIN DEL INMUEBLE. -Conforme a l a rt. 41,
si el inmueble a fecta do est destina do a vivienda , debe ser h a -
bita do persona lmente por el propieta rio o por a lgunos de los be- -
neficia rios designa dos. En ca mbio, no existe este requisito cua n-
do el inmueble no se destina a vivienda , sino a rea liza r en l un
tra ba jo persona l que sirve pa ra el sustento de la fa milia .
288. INMUEBLE QUE NO EST DESTINADO A VIVIENDA. - El z
inmueble que sirve a l sustento-de la fa milia puede ser un inmue-
ble rura l que el propieta rio o sus fa milia res destina n a l cultivo,-^
a la ga na dera , o ser un inmueble urba no donde el propieta rio o
sus fa milia res rea liza n un oficio, o tienen insta la da una empresa
:
fa milia r, de comercio o industria , en la que tra ba ja n persona lmente.
289. VALOR DEL INMUEBLE. - El a rt. 34 esta blece que el .
inmueble que se a fecta puede ser de un va lor que "no exceda las
necesidades de sustento y vivienda de su familia segn normas
que se establecern reglamentariamente". Es decir, en ca da ju-
risdiccin debera esta blecerse el va lor mximo que debe tener
un inmueble que se pretende a fecta r. En la s provincia s se es-
ta blecen distintos meca nismos pa ra fija r ese va lor; a s, se sea -
la n montos mximos segn la va lua cin fisca l del inmueble, o
una ca ntida d de sueldos de la Administra cin pblica provincia l
que, suma dos, da n el va lor mximo que puede tener el inmueble,
etctera . En el orden na ciona l, el decr. 2080/80, que regla men-
t a la ley 17.80.1 referida a l Registro de la Propieda d Inmueble,
esta blece que cua ndo se a fecta un inmueble pa ra desa rrolla r en
l a ctivida d lucra tiva , la va lua cin fisca l no debe exceder los va -
lores mximos que, ca da seis meses, fija r el Ministerio de Jus-
ticia . En ca mbio, cua ndo el inmueble se destina a vivienda ,
puede ser a fecta do "cua lquiera sea su va lua cin fisca l".
290. INMUEBLE GANANCIAL. - Tra tndose de un inmueble
ganancial, slo puede solicita r la a fecta cin de l como bien de
fa milia el cnyuge titula r de la gestin, no el otro.
Significa esto que el cnyuge del titula r ta mpoco podra
exigir a ste la constitucin del inmueble como bien de fa milia .
L a cuestin se h a suscita do tra tndose de cnyuges sepa ra dos
de h ech o o sepa ra dos persona lmente por sentencia judicia l. En
la Ca pita l Federa l rige la doctrina del fa llo plena rio de la Cma -
ra Na ciona l de Apela ciones en lo Civil, segn el cua l, en ta les
h iptesis, "no puede uno de los cnyuges, a unque ejerza la te-
nencia de los h ijos menores, exigir la constitucin en bien de fa -
milia de un inmueble de la socieda d conyuga l, cuya a dminis-
tra cin corresponde a l otro cnyuge" (CNCiv, en pleno, 8/3/68,
LL, 130-218; JA, 1968-111-95; ED, 22-102).
Pero en ca so de pretender a fecta rlo, el constituyente no re-
querir el a sentimiento previsto por el a rt. 1277 del Cd. Civil,
ya que la a fecta cin en ningn ca so importa un a cto de disposi-
cin pa trimonia l que h a ga peligra r media ta o inmedia ta mente la
conserva cin del bien y, por el contra rio, tra sciende en beneficio
del grupo fa milia r.
291. ENAJENACIN Y GRAVAMEN. - El propieta rio no pue-
de ena jena r el inmueble mientra s no se produce la desa fecta cin,
en ca mbio, puede gra va rlo -p. ej. , con h ipoteca - si cuenta pa ra
ello con la conformida d de su cnyuge; esto es ra zona ble, ya
que h a bra sido inconveniente proh ibir a bsoluta mente el gra va -
men, como se h a ce con la ena jena cin, pues h a bra oca siones en
que, por medio de la h ipoteca , se obtendra n fondos que son ne-
cesa rios a l grupo fa milia r, sin necesida d de desa fecta rlo.
El propieta rio puede ena jena r libremente los frutos que pro-
duce el inmueble (p.ej., la s cosech a s), ya que ninguna proh ibi-
cin h a y a l respecto.
292. MUERTE DEL PROPIETARIO. - De los a rts. 40 y 48 sur-
ge evidente que la a fecta cin se ma ntiene a un tra s la muerte del
propieta rio. Es que justa mente, en much os supuestos, la muerte
del pa dre de fa milia , propieta rio del inmueble, torna a un ms
necesa ria la proteccin que la a fecta cin implica .
293. EMBARGO Y EJECUCIN. - El a rt. 38 dispone: ' "El
bien de fa milia ' no ser susceptible de ejecucin o emba rgo por
deuda s posteriores a su inscripcin como ta l, ni a un en ca so de
concurso o quiebra , con excepcin de la s obliga ciones prove-
nientes de impuestos o ta sa s que gra ven directa mente el inmue-
ble, gra vmenes constituidos con a rreglo a lo dispuesto en el
a rt. 37, o crdito por construccin o mejora s introducida s
en la finca ". Como se a dvierte, la s deuda s a nteriores a la ins-
cripcin del bien de fa milia (a rt. 35), no permiten que se emba r-
gue o ejecute el inmueble, sa lvo la excepcin del a rt. 38, a di-
ferencia de lo que sucede con la s deuda s posteriores.
Si se tra ta de un crdito de origen contra ctua l, debe toma rse
como fech a la del contra to del que na ce la obliga cin, con pres-
cindencia de la fech a posterior en que el contra ta nte incumpli
su obliga cin.
De otro modo, a l contra ta nte le resulta ra fcil eludir el cum-
plimiento de sus obliga ciones, a fecta ndo como bien de fa milia
el inmueble que el otro contra ta nte tuvo a la vista a l negocia r,
como ga ra nta de su crdito.
273
Aun cua ndo el propieta rio presta ra conformida d pa ra la tra -
ba de emba rgo sobre el inmueble por deuda posterior a su a fec-
ta cin, los beneficia rios podra n solicita r su leva nta miento, ya
que no puede el propieta rio, por su sola volunta d, perjudica r la s
prerroga tiva s de los beneficia rios, entre la s que se cuenta el be-
neficia rio de la inemba rga bilida d.
294. CONSTITUCIN E INSCRIPCIN DEL BIEN DE FAMILIA.
L os a rts. 42 y 43 regula n el trmite de inscripcin del bien de
fa milia ; el a rt. 44 esta blece la posibilida d de constituirlo por tes-
ta mento. A su vez, los a rts. 46 y 47 esta blecen que todos los
trmites esta rn exentos del pa go de sella dos, ta sa s y derech os.
En primer luga r, corresponde a cla ra r que constitucin e ins-
cripcin no son conceptos idnticos: si la constitucin del bien
de fa milia se rea liza como genera lmente se h a ce, en el mismo
Registro de la Propieda d Inmueble, en un solo a cto se cumple
con la constitucin y la inscripcin en el Registro. Pero ta mbin
la constitucin puede ser h ech a por escritura pblica ; en este
ca so, la inscripcin en el Registro se pra ctica r posteriormente.
Adems, en a lguna s provincia s, la constitucin puede h a cerse
por a cta judicia l; ta mbin en este ca so deber h a cerse posterior-
mente la inscripcin en el registro respectivo.
Conforme a l a rt. 35, el bien de fa milia produce efectos des-
de su inscripcin en el Registro; no obsta nte, en jurisdiccin na -
ciona l, si la constitucin se h izo por escritura pblica y la ins-
cripcin se rea liz dentro de los 45 da s de la fech a de la
escritura , los efectos se producen, no a pa rtir de la inscripcin
como dice el a rt. 35 de la ley 14.394, sino a pa rtir de la escritura
segn dispone el a rt. 5
o
de la ley 17.801.
L a constitucin es un a cto que libremente decide el propie-
ta rio del inmueble, sin que pueda n interferir en su decisin otros
miembros de la fa milia ; a s lo decidi en 1968 la Cma ra Na -
ciona l de Apela ciones en lo Civil, en fa llo plena rio.
En cua nto a los trmites y reca udos que se deben llena r, los
a rts. 163 a 168 del decr. 2080/80, de a plica cin en jurisdiccin
na ciona l, sea la n que en el a cto de inscripcin el propieta rio de-
ber h a cer decla ra cin jura da de que no tiene otro inmueble ins-
cripto como bien de fa milia o en trmite de inscripcin, de con-
vivir con la s persona s designa da s en el a rt. 36 de la ley 14.394
-lo cua l, segn lo que explica mos en el 284 slo puede ser
referido a l ca so en que se designa n beneficia rios a los cola tera -
les-, deber indica r el nombre y los da tos persona les de los be-
neficia rios, a compa a ndo el ttulo de propieda d del inmueble.
Cua ndo la a fecta cin se h a ce por escritura pblica , en ella se
tra nscribe la menciona da decla ra cin jura da . Da do que, pa ra
inscribir un inmueble como bien de fa milia , debe presenta rse el
ttulo respectivo, quien slo cuenta con boleto de compra venta ,
no podr rea liza r la a fecta cin.
295. NUEVOS BENEFICIARIOS. - Podr el propieta rio in-
cluir nuevos beneficia rios con posteriorida d a la constitucin del
bien de fa milia , siempre que se tra te de los pa rientes que men-
ciona el a rt. 36, ya que no h a y norma que lo proh iba , y esto
puede ser til a pa rientes que no fueron tenidos en cuenta en el
momento de la a fecta cin o que a n no h a ba n na cido.
296. EXCLUSIN DEL BENEFICIARIO. - Si bien la ley 14.394
no lo prev, el propieta rio podr solicita r, a nte la a utorida d de
a plica cin, que se excluya a a lgn beneficia rio en ra zn de ca u-
sa s gra ves. Puede tra ta rse de su conducta desa rregla da o inmo-
ra l, o gra vemente injuriosa h a cia el propieta rio o a los resta ntes
miembros del grupo fa milia r, que justifique dich a exclusin.
Por cierto deber da rse tra sla do del pedido a quien se pretende
excluir y, en ca so de controversia , a dmitirse la prueba que a mba s
pa rtes ofrezca n.
297. CONSTITUCIN POR TESTAMENTO. - Conforme a l a rt.
44, el propieta rio puede disponer en su testa mento la consti-
tucin del bien de fa milia , en cuyo ca so la inscripcin se rea li-
za r tra s su muerte a pedido del cnyuge, o, en ca so que no
h ubiere cnyuge, a pedido "de la ma yora de los interesa dos",
siempre que fuere procedente la constitucin con a rreglo a la s
disposiciones de la ley 14.394.
298. SE PUEDE AFECTAR UN SOLO INMUEBLE. - Quien es
propieta rio nico de dos o ms inmuebles, slo puede a fecta r a l
rgimen a uno de ellos, conforme a l a rt. 45; si ya h ubiese a fec-
ta do dos inmuebles, deber opta r entre uno u otro pa ra ma nte-
nerlo a fecta do; incluso sus a creedores podrn exigir a nte la a u-
torida d de a plica cin que se le intime pa ra que pra ctique dich a
opcin.
299. DESAFECTACIN. - El a rt. 49 de la ley 14.394 prev
los ca sos en que procede la desa fecta cin del bien de fa milia .
Son ellos:
a) Por voluntad del constituyente, es decir, del propieta rio
del bien, con la conformidad del cnyuge, y si el constituyente
no fuere ca sa do, o el cnyuge fuese inca pa z, "se a dmitir el pe-
dido siempre que el inters fa milia r no resulte comprometido".
El control de mrito, en este ca so, se defiere a la a utorida d de
a plica cin que en la Ca pita l Federa l es el Registro de la Propie-
da d. Contra la s resoluciones que decida n controversia s sobre
la desa fecta cin ca be recurso de a pela cin a nte el juez en lo civil
(a rt. 50, ley 14.394), en el trmino que esta blece la regla menta cin.
Cua ndo a mbos cnyuges prometieron en venta el inmueble
por boleto priva do, implcita mente h a n a corda do la desa fecta -
cin; por lo cua l corresponde proceder a ella si a s lo solicita el
otro contra ta nte a efectos de obtener la escritura cin.
b) A solicitud de la mayora de los herederos, cua ndo la
constitucin se h izo por disposicin testa menta ria . Pero si el cn-
yuge suprstite del testa dor se opone a la desa fecta cin o existen
h erederos inca pa ces, compete a l juez resolver lo que estime ms
conveniente pa ra el inters fa milia r.
L a ley da , en este ca so, prima ca a la oposicin del cnyuge
sobre la decisin de la ma yora de los h erederos, impidiendo que
sta , por s sola , sea suficiente pa ra ordena r la desa fecta cin.
Pla ntea da la oposicin - o, a unque no exista , h a biendo h erederos
inca pa ces-, el juez resuelve en definitiva toma ndo en cuenta el in-
ters fa milia r.
c) A solicitud de la mayora de los condminos, cua ndo el
bien de fa milia comprende un inmueble en condominio en la s con-
diciones del a rt. 43, prr. 2
o
, de la ley 14.394. Pa ra el cmpu-
to de la ma yora se toma en cuenta la proporcin de la s a lcuota s
de ca da condmino.
d) De oficio o a instancia de terceros, cua ndo no subsisten
los requisitos previstos en los a rts. 34, 36 y 41 de la ley 14.394
o h ubieren fa llecido todos los beneficia rios. Se comprenden
a qu los supuestos en que el inmueble supere el va lor fisca l es-
ta blecido, segn la s norma s regla menta ria s o, en todo ca so, la s
necesida des de sustento o h a bita cin del constituyente y de su
fa milia .
En diversos fa llos se h a sea la do, como ca usa de desa fec-
ta cin, que en el mueble ya no conviven el propieta rio y los be-
neficia rios. Por lo que dijimos en el 285 este criterio implica
un rror. ya que la convivencia slo se exige cua ndo los benefi-
cia rios son cola tera les; pero en ca mbio, cua ndo los beneficia rios
L
-
son a scendientes o descendientes o cnyuge, por la ma yor inti-
mida d a fectiva que es de suponer existe entre ellos y el propie- "
ta rio, la . ley. no exige la conviviencia , ni pa ra que se rea lice la "
a fecta cin ni pa ra que se la ma ntenga ; de ma nera que siendo los
beneficia rios cnyuge, a scendientes o descendientes, es un error .0,
considera r que puede desa fecta rse el inmueble por fa lta de con- *
vivencia con el propieta rio. - - ~
Un problema interpreta tivo complejo se presenta en cua nto
el pedido de desa fecta cin que formula un a creedor por el h ech o -
de que subsiste un solo miembro del grupo fa milia r origina rio,
sea el propieta rio o sea uno de los beneficia rios. En el mbito
de la jurisprudencia h a y pronuncia mientos que en ta l ca so dis- ^
ponen la desa fecta cin, y ta mbin h a y fa llos que la rech a za n. ~
En el sentido de nega r la desa fecta cin se invoca el texto -
del a rt. 49, inc. d, que la a dmite en el ca so de que h ubiera n fa - ^
llecido todos los beneficiarios, lo que conducira a sostener que
277
mientra s viva uno de ellos, o a un el propieta rio que en cua nto a
los efectos ta mbin resulta ser beneficia rio, la a fecta cin del in-
mueble no corresponde. Desde la perspectiva contra ria puede
sostenerse que el rgimen del bien de fa milia no es un simple
sistema destina do a esta blecer la inemba rga bilida d de un bien,
ni ta mpoco un rgimen cuyos efectos estn exclusiva mente des-
tina dos a ser opuestos por los beneficia rios frente a terceros^
sino que es un rgimen que a tiende a la proteccin de un grupo
fa milia r -que no existe si queda se un solo miembro, pues enton-
ces ya no puede h a bla rse de fa milia -, y que no slo esta blece
medida s de tutela del grupo fa milia r frente a terceros (p.ej., la
inemba rga bilida d), sino ta mbin forma s de proteccin del grupo
en su mbito interno, pa ra evita r medida s del propieta rio que
pueda n perjudica r a la fa milia ; en ta l sentido, debe tenerse pre-
sente que el rgimen implica que el propieta rio no puede vender
ni gra va r, sa lvo con ciertos reca udos, ni puede el propieta rio h a -
cer "lega do o mejora " por testa mento respecto del inmueble, e
incluso se sostiene que los beneficia rios cuenta n con prerroga -
tiva s a nte el propieta rio, como oponerse a la demolicin del in-
mueble dispuesta por ste y a un h a bita r el inmueble.
e) En caso de expropiacin, reivindicacin, venta judicial
decretada en ejecucin autorizada por esta ley o existencia de
causa grave que justifique la desafectacin ajuicio de la autori-
dad competente. stos son ca sos en que la desa fecta cin es una
mera consecuencia de a ctos a nteriores, como es la expropia cin
o la reivindica cin o la venta judicia l del inmueble.
En cua nto a los a creedores del propieta rio, en el 293 h e-
mos explica do que slo puede emba rga r y ejecuta r el bien quie-
nes tienen un crdito de fech a a nterior a la a fecta cin. Ah ora
bien, estos a creedores, cua ndo solicita n la desa fecta cin pa ra
emba rga r, en rea lida d lo que sostienen es que la a fecta cin les
es inoponible, sin perjuicio de que esta a fecta cin conserve ple-
na mente su vigor respecto de los a creedores de fech a posterior.
En consecuencia , la desa fecta cin en este ca so tiene un efecto
rela tivo, limita do a l crdito del a creedor que pide el emba rgo y
pretende llega r a ejecuta r el bien. Como se ve, este ca so es dis-
278
tinto de los resta ntes, pues en todos los dems la desa fecta cin
tiene un efecto a bsoluto, con a lca nce pa ra todos.
300. AUTORIDAD DE APLICACIN. - Si el Registro de la
Propieda d no a cepta inscribir el inmueble en el rgimen de bien
de fa milia , o resuelve una controversia pla ntea da en sede a dmi-
nistra tiva -sobre desa fecta cin, sobre tra ba de emba rgo u otra s
cuestiones vincula da s a l rgimen- podr interponerse a pela cin
dentro de los diez da s de notifica da la resolucin, debiendo fun-
drsela en el mismo a cto de ser interpuesta . En Ca pita l Fede-
ra l, la cuestin ser resuelta por la Cma ra Na ciona l de Apela -
ciones en lo Civil.
F) CONTRATOS ENTRE CNYUGES
301. PRINCIPIO GENERAL. - No existe ninguna norma que
proh iba genrica mente a los cnyuges contra ta r entre s. Sin
emba rgo, tra diciona lmente se h a n proh ibido la s dona ciones entre
a mbos pa ra a segura r la conserva cin de los bienes dentro de la
fa milia . A su vez se h a proh ibido la compra venta que puede
encubrir una dona cin proh ibida . Ana liza mos sucinta mente la s
disposiciones del Cdigo Civil sobre esta ma teria .
302. DONACIN. - Dos norma s expresa s esta blecen la in-
ca pa cida d de los cnyuges de h a cerse dona ciones dura nte el ma -
trimonio. El a rt. 1807, inc. I
o
, comprende entre los que no pue-
den h a cer dona ciones a "los esposos el uno al otro durante el
matrimonio", y el a rt. 1820 esta blece, concorda ntemente, que
"las donaciones mutuas no son permitidas entre esposos".
El funda mento ya lo h emos expresa do a l pla ntea r el tema .
De todos modos, deben deja rse a sa lvo la s libera lida des que enu-
mera el a rt. 1791 del Cd. Civil, y que no se considera n dona -
ciones y, por extensin, los lla ma dos presentes de uso o rega los
de costumbres que prev el a rt. 3480.
303. COMPRAVENTA. -Ta mbin la compra venta est ex-
presa mente proh ibida entre los cnyuges. El a rt. 1358 del Cd.
279
Civil dispone: "El contrato de venta no puede tener lugar entre
marido y mujer, aunque hubiese separacin judicial de los bie-
nes de ellos". L a compra venta se proh ibe precisa mente pa ra
evita r que ba jo la forma de este contra to oneroso se encubra una
libera lida d.
L a norma h a ce extensiva la inca pa cida d a l ca so de que los
esposos estuviesen separados de bienes, y ello h a crea do diver-
gencia s interpreta tiva s. Segn una primera interpreta cin la in-
ca pa cida d a ba rca todos los supuestos en que a ca ece la sepa ra -
cin, de modo que la proh ibicin subsiste a unque los cnyuges
estn sepa ra dos persona lmente. En contra rio es posible soste-
ner que a l a ludir el a rt. 1358 a los cnyuges separados de bie-
nes, se refiere a los ca sos en que a ca ece la separacin judicial
de los bienes sin separacin personal ni divorcio, es decir que
la unin conyuga l y la coh a bita cin subsisten, a unque no el r-
gimen de comunida d (p.ej., el ca so de sepa ra cin de bienes por
ma la a dministra cin o concurso del ma rido en el supuesto del
a rt. 1294).
Desde luego que, a dmitido el divorcio vincula r, na die puede
duda r que la proh ibicin de la compra venta entre cnyuges no
subsistir.
Deja ndo de la do este a specto, la doctrina y la jurisprudencia
estn contestes por lo dems en que la inca pa cida d se refiere a l
contrato de compra venta entre los cnyuges, no a otra s a dquisi-
ciones de un cnyuge de los bienes del otro, rea liza da s por otra
va . Por ejemplo, a djudica cin en venta judicia l de un bien que
pertenece a uno de los cnyuges. Ta mbin procede ordena r la
escritura cin de un bien de un cnyuge en fa vor del otro, cua ndo
la compra venta se celebr media nte boleto de compra venta con
a nteriorida d a la celebra cin del ma trimonio.
304. CESIN DE CRDITOS Y PERMUTA. - Como consecuen-
cia de la proh ibicin de la dona cin y la compra venta entre cn-
yuges queda veda da la cesin de crditos y la permuta . L a pri-
mera , porque si ella es gra tuita se le a plica n la s norma s sobre la
dona cin y si es onerosa se le a plica n la s regla s de la compra -
280
venta (a rts. 1435 a 1437, Cd. Civil). L a segunda porque, su-
pletoria mente, se rige por la s disposiciones de la compra venta
(a rt. 1492).
305. LOCACIN DE COSAS. - S e h a sostenido que por a pli-
ca cin de lo dispuesto en el a rt. 1494, no sera posible la loca cin
entre cnyuges.
Sin emba rgo, debe tenerse en cuenta que la compra venta re-
quiere, en principio, ca pa cida d de disponer (a rt. 1357); en ca m-
bio, la loca cin de cosa s exige ca pa cida d de administrar (a rt.
1510). Y es cla ro, la primera implica genera lmente a ctos de
disposicin del propieta rio, en ta nto que la segunda constituye
un tpico a cto de a dministra cin. L a a plica cin a na lgica de la
inca pa cida d esta blecida por el a rt. 1358 pa sa por a lto que la lo-
ca cin no implica un a cto de disposicin, un enriquecimiento a
fa vor del loca ta rio. Por ta nto, la ratio que veda la inca pa cida d
entre los cnyuges pierde sustento en el ca so que tra ta mos.
306. LOCACIN DE SERVICIOS. CONTRATO DE TRABAJO. -
Terica mente no existe impedimento lega l pa ra que un cnyuge
sea loca dor de servicios o se sujete a la subordina cin la bora l
respecto del otro. Ni entre la s norma s rela tiva s a la loca cin de
servicios (a rt. 1623 y ss., Cd. Civil) o a l contra to de tra ba jo
(ley 20.744) existe explicita da inca pa cida d a lguna en este sentido.
Pero ello ocurre a s, decimos, terica mente. Porque, en
rea lida d, si un cnyuge presta a otro servicios o tra ba jos tpicos
de una rela cin de dependencia (a rt. 21, ley 20.744), debe supo-
nerse que lo h a ce dentro del contexto del consortium omnis vita.
y no en funcin de la subordinacin jurdica propia del emplea -
do, tra ba ja dor u obrero, a l emplea dor o pa trn. Existe -soste-
nemos- incompa tibilida d entre la s rela ciones que emergen de la
unin ma trimonia l y la s que suponen la presta cin de tra ba jos
considera dos como objeto de una rela cin la bora l. No olvide-
mos, por otra pa rte, que el a rt. 1275 del Cd. Civil considera
cargas de la socieda d conyuga l la ma nutencin de la fa milia
(a rt. 1275, inc. I
o
), de modo que ta nto el servicio que presta un
281
cnyuge como la "remunera cin" que el otro pa ga , son expre-
sin de ta les ca rga s emergentes, no de la rela cin la bora l, sino
del vnculo ma trimonia l. En ca so contra rio - y a s lo h a desta -
ca do la doctrina - debera mos enfrenta rnos con supuestos rea l-
mente a bsurdos, como la a plica bilida d de la s norma s sobre des-
pido de un cnyuge a l otro, o el derech o de h uelga , etctera .
Distinto es el ca so en que un cnyuge presta servicios en
rela cin de dependencia en una socieda d integra da por el otro
cnyuge. En ta l h iptesis, a un cua ndo se tra ta re de una socie-
da d de persona s en que uno de los esposos tuviese ma yora de
ca pita l o desempea se funciones representa tiva s de la socieda d,
el otro a cta como emplea do o tra ba ja dor de la socieda d y no
del cnyuge, lo que es perfecta mente a dmisible.
307. RENTA VITALICIA. - L a renta vita licia puede ser one-
rosa (a rt. 2070 y ss., Cd. Civil) o gra tuita . El contra to oneroso
de renta se tipifica cua ndo una de la s pa rtes, en contra presta cin
a una suma de dinero o a una cosa que otra le entrega , se obli-
ga a pa ga r a ella , o a otra u otra s persona s, una renta vita licia .
L a renta ta mbin puede constituirse gra tuita mente a fa vor del
beneficia rio, es decir, sin media r contra presta cin, pero enton-
ces, como dice Vlez Srsfield en la nota a l a rt. 2070, es una
dona cin a pla zo.
Es evidente que este contra to no puede celebra rse entre cn-
yuges ba jo ninguna de la s dos forma s. L a convencin de una
renta vita licia a fa vor de un cnyuge a ca rgo del otro a ca mbio
del pa go de una suma de dinero o de la tra nsferencia del dominio
de un bien, implica ra una tra nsferencia proh ibida . Si, en ca m-
bio, fuese gra tuita , evidentemente implica ra una libera lida d a la
que h a bra que a plica r la proh ibicin del a rt. 1807, inc. I
o
, del
Cd. Civil. Ello resulta cla ra mente de lo esta blecido en el a rt.
2073, prr. 2
o
, del Cd. Civil.
308. DACIN EN PAGO. - Dura nte el ma trimonio no es a d-
misible la da cin en pa go - o pa go por entrega de bienes- entre
los cnyuges. Porque si la da cin en pa go consistiera en la tra ns-
ferencia de un crdito queda ra regida por la s norma s de la ce-
sin de derech os (a rt. 780, Cd. Civil), y si lo da do en pa go
fuese una cosa , por la s regla s del contra to de compra venta (a rt.
781). Ambos estn proh ibidos entre los cnyuges.
309. SOCIEDADES. - Tra diciona lmente, y a pesa r de no
existir en el Cdigo Civil norma expresa que proh iba a los cn-
yuges ser socios entre s, se h a deba tido a rdua mente la via bili-
da d de la s socieda des forma da s por a mbos esposos. Se h a sos-
tenido que la a dmisin de socieda des de esta ndole fomenta ra
el fra ude de un cnyuge a l otro (a s, p.ej., el ma rido podra a d-
quirir sobre los bienes de su mujer poderes que no le confiere
el rgimen ma trimonia l) y, por va indirecta , podra ser ste un
modo pa ra que los esposos se h icieren dona ciones proh ibida s
(mejora ndo ficticia mente los a portes de uno de ellos, o dispo-
niendo la distribucin de los beneficios en forma no proporcio-
na l a los a portes, etctera ).
Adems, la constitucin del ente societa rio podra importa r
fra ude a terceros en el ca so de que un cnyuge a porta se a la
socieda d con el otro bienes que esta ba n a fecta dos a l pa go de sus
obliga ciones (a rt. 5
o
, ley 11.357), sustra yndolos a s de a quella
responsa bilida d.
Estos a rgumentos tra diciona les son, en rea lida d, rela tivos.
Pa rta n del supuesto de que se simula ba la socieda d pa ra fines
extra os a la constitucin lcita de un ente societa rio. Si se tie-
ne en cuenta que h oy, ca da cnyuge tiene la gestin de los bienes
propios y de los ga na ncia les a dquiridos con su tra ba jo persona l
o por cua lquier otro ttulo (a rt. 1276, Cd. Civil) -es decir que
existe a utonoma en la gestin pa trimonia l de ca da ma sa - y que la
mujer no es inca pa z de h ech o ni est subordina da a la clsica
a utorida d ma rita l, se comprender que na da impide que consti-
tuya n entre ellos una socieda d pa ra obtener beneficios pa trimo-
nia les. Es cla ro que si h a n recurrido a este recurso pa ra burla r
derech os de terceros la socieda d ser a ta ca ble, pero como efecto
del fra ude, no porque h a ya inca pa cida d entre los esposos pa ra
forma r socieda d, como ta l.
283
En rea lida d, y a pa rtir de la sa ncin de la ley 19.550 de
socieda des comercia les, la discusin pierde gra n pa rte de a ctua -
lida d en el terreno prctico.
El a rt. 27 de la ley 19.550 a utoriza a los cnyuges a integra r
exclusiva mente socieda des por a cciones y de responsa bilida d li-
mita da . Aa de la norma que cua ndo uno de los cnyuges a d-
quiera por cua lquier ttulo la ca lida d de socio del otro en socie-
da des de distinto tipo, la socieda d deber tra nsforma rse en el
pla zo de seis meses o cua lquiera de los esposos deber ceder su
pa rte a otro socio o a un tercero en el mismo pla zo.
Quiere decir, pues, que la ley pretende que los cnyuges no
integren socieda des en la s que pueda n a dquirir responsa bilida d
ilimita da y solida ria como consecuencia del giro socia l en el en-
tendimiento de que, si a s ocurre, podra n desna tura liza rse los
principios que gobierna n el rgimen pa trimonia l del ma trimonio.
sta es la ra zn por la que limita el derech o a forma r socieda -
des por a cciones -socieda des a nnima s o socieda des en coma ndita
por a cciones si a mbos cnyuges son socios coma ndita rios- o so-
cieda des de responsa bilida d limita da .
Si uno de los cnyuges llega a ser socio, con el otro, en una
socieda d de tipo proh ibido, sta debe tra nsforma rse o cua lquiera
de los cnyuges ceder su pa rte a otro socio o a un tercero. Si
a s no ocurre, el a rt. 29 de la ley 19.550 esta blece que la socie-
da d ser nula y deber liquida rse.
310. CONTRATOS PERMITIDOS. - L os dems contra tos, que
no h a n merecido proh ibicin expresa del Cdigo Civil, ni resul-
ta n incompa tibles con la s rela ciones que engendra la unin ma -
trimonia l, se juzga rn permitidos y vlidos entre los cnyuges.
a ) MANDATO. Est expresa mente a dmitido por el a rt. 1276,
prr. 3
o
, del Cd. Civil, y puede ser expreso o tcito. Es decir
que un cnyuge puede a ctua r como ma nda ta rio o a podera do del
otro en la gestin de sus bienes, trtese de a ctos de disposicin
o de a dministra cin, rigindose este contra to por la s norma s co-
munes, excepto en lo rela tivo a la obliga cin de rendir cuenta s.
b) FIANZA. Un cnyuge puede constituirse en fia dor de la s
obliga ciones contra da s por el otro en los trminos del a rt. 1986
y ss. del Cd. Civil, a un en forma solida ria (a rt. 2003). Ta m-
bin, como se h a sea la do, na da impide que un cnyuge sea fia -
dor de la s obliga ciones de un tercero en fa vor del otro cnyuge,
a unque ello no es frecuente.
c) MUTUO. NO corresponde discutir si el mutuo es, entre
cnyuges, vlido. A fa lta de norma s que esta blezca n la inca pa -
cida d, se lo debe considera r permitido entre ellos. Es decir que
un cnyuge, en vez de recurrir a terceros, puede obtener el prs-
ta mo del otro, a sumiendo la s obliga ciones consiguientes.
Entendemos que rige siempre la obliga cin de restitucin
en la s condiciones pa cta da s, a unque el dinero fuese ga na ncia l.
No h a y a qu un verda dero a nticipo genera dor de recompensa ,
que se h a ra efectiva a la disolucin y liquida cin de la comu-
nida d. Ello a s porque en virtud del contra to de mutuo, el cn-
yuge obliga do a restituir -el mutua rio o presta ta rio- a sume una
obliga cin actual no regida por la comunida d de intereses que
genera la comunida d de ga na ncia les, sino por la s norma s con-
tra ctua les opera ntes.
d) DEPSITO. L a doctrina , ca si unnime, reputa vlido el
contra to de depsito entre cnyuges a l no existir norma proh i- -
bitiva .
e) COMODATO. Ta mpoco este contra to est proh ibido entre I
los cnyuges, a unque no tiene en rea lida d a plica cin prctica I
porque el uso y goce de los bienes ga na ncia les se a fecta a la s
ca rga s del ma trimonio sin requerirse, pa ra ello, la celebra cin
de un comoda to.
311. SUSPENSIN DE LA PRESCRIPCIN. - El a rt. 3969 sus-
pende la prescripcin entre ma rido y mujer, a cla ra ndo que esta
suspensin, que se refiere ta nto a la prescripcin libera toria co-
mo a la a dquisitiva , se ma ntiene "aunque estn separados de
bienes, y aunque estn divorciados".
285
L a previsin lega l tiene por objeto no crea r en un cnyuge
la necesida d de a ctua r contra el otro, por temor a la prescripcin,
da da la incidencia nega tiva que una a ccin pa trimonia l entre cn-
yuges puede tener sobre la convivencia ; a dems, se impide que
a tra vs de la prescripcin libera toria se modifiquen la s ma sa s
que corresponden a uno y otro cnyuge, y se evita ta mbin que
por medio de la prescripcin a dquisitiva se concreten tra spa sos
de bienes, p.ej., de los propios de uno de los cnyuges a l h a ber
propio del otro, o de la ma sa ga na ncia l de uno a la ma sa ga na n-
cia l o propia del otro, pues, como h emos explica do a l comenza r
a tra ta r el tema del rgimen pa trimonia l ma trimonia l a rgentino,
se tra ta de una estructura funda da en norma s de orden pblico,
que pretenden evita r los despla za mientos pa trimonia les que po-
dra n perjudica r a los terceros que h a n negocia do con a lguno de
los cnyuges.
Si bien el a rt. 3969 a lude a l ma ntenimiento de la suspensin
de la prescripcin a unque estn divorcia dos los cnyuges, co-
rresponde interpreta r que esta suspensin se ma ntiene a h ora
cua ndo se decret la sepa ra cin persona l, pero no si h a reca do
sentencia de divorcio vincula r, pues en este ca so ya no existe el
vnculo conyuga l, ni la posibilida d de reconstitucin del ma tri-
monio con plenitud de efectos a tra vs de la mera reconcilia cin.
G) DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
312. CAUSAS. CONCEPTO GENERAL. - El a rt. 1291 dispo-
ne que la socieda d conyuga l se disuelve por la sepa ra cin judi-
cia l de los bienes, por decla ra rse nulo el ma trimonio y por la
muerte de a lguno de los cnyuges. A esta enumera cin corres-
ponde a grega r el ca so de la a usencia con presuncin de fa lleci-
miento y la sepa ra cin persona l y el divorcio vincula r introdu-
cidos por la ley 23.515 (conf. a rt. 1306, Cd. Civil).
Ha y, como se a dvierte, ca usa s de disolucin que deriva n de
la extincin del vnculo ma trimonia l, como ta mbin supuestos
en que, ma ntenindose el vnculo ma trimonia l, se produce la se-
pa ra cin de bienes.
313. AUSENCIA CON PRESUNCIN DE FALLECIMIENTO. - Di s -
pone el a rt. 30 de la ley 14.394 que, tra nscurridos cinco a os
desde el da presuntivo de la muerte u och enta a os desde el
na cimiento del a usente, queda concluida y podr liquida rse la
socieda d conyuga l. Dura nte los cinco a os a que a lude la nor-
ma , slo el cnyuge presente podr pedir la disolucin y liqui-
da cin de la socieda d conyuga l, por a plica cin a decua da del a rt.
1307; en ta nto que, despus, la socieda d conyuga l queda disuelta
y ta mbin los h erederos podrn solicita r la liquida cin.
Ta mbin se producir la disolucin en ca so de que tra s la
decla ra cin de a usencia con presuncin de fa llecimiento el cn-
yuge presente contra jera nuevo ma trimonio.
314. SUPUESTOS DE SEPARACIN DE BIENES. - Ta les son los
ca sos en que, ma ntenindose el vnculo ma trimonia l, a la diso-
lucin de la socieda d conyuga l sucede un rgimen de sepa ra cin
de bienes, contempla do en el a rt. 1301 y ss. del Cd. Civil. Ta -
les supuestos son: la sepa ra cin persona l, introducida por la ley
23.515, el concurso o la ma la a dministra cin de un cnyuge (a rt.
1294), el a ba ndono de h ech o de la convivencia ma trimonia l, y
el nombra miento de un tercero como cura dor de uno de los cn-
yuges (a rt. 1290).
315. CONCURSO O MALA ADMINISTRACIN. - El prr. I
o
del
a rt. 1294, se refiere a la h iptesis en que la ma la a dministra cin
o el concurso de uno de los cnyuges a ca rree a l otro el peligro
de perder su eventua l derech o sobre los bienes ga na ncia les. El
supuesto evoca la primigenia previsin de este a rt. 1294, a un-
que en su contexto -l a a dministra cin del ma rido- la sepa ra cin
opera ba cua ndo la ma la gestin ma rita l o el concurso o quiebra
del ma rido pusiera en peligro los bienes propios de la mujer.
Tra s la sa ncin de la ley 17.711 se discuti si esta ca usa l
de sepa ra cin de bienes continua ba vigente. Pa ra sostener la
respuesta nega tiva se sea la ba que si ca da cnyuge tiene la libre
a dministra cin y disposicin de sus bienes propios (a rt. 1276),
la mujer ya no est sometida a los riesgos de la ruinosa gestin
287
ma rita l de ellos, pues los conserva en la esfera de su a dminis-
tra cin. Pero desde otra perspectiva se sostuvo que el texto a n-
terior del a rt. 1294, a decua do a l nuevo rgimen de a dministra -
cin de la socieda d conyuga l, permita pedir la sepa ra cin de
bienes cua ndo la ma la a dministra cin de un esposo crea ba en el
otro el temor de perder su derech o de pa rticipa cin en los ga -
na ncia les h a sta ese momento a cumula dos; la fuente fra ncesa del
a rtculo a va la ba esta interpreta cin.
Despus de la reforma , el a rt. 1294 protege a los cnyuges
frente a la ma la a dministra cin, o a l concurso del otro, que pue-
de importa r no slo la prdida de los ga na ncia les de la ma sa del
esposo ma l a dministra dor o concursa do, sino, a dems, obliga r
eventua lmente a dividir con l los ga na ncia les a dquiridos con el
esfuerzo del otro exclusiva mente. Constituye, desde este punto
d vista , una norma de proteccin ba sa da en la comunida d de
intereses que est funda da en el a porte comn y el esfuerzo mu-
tuos. Permite, en consecuencia , sepa ra r los bienes y liquida r la
socieda d conyuga l existente h a sta ese momento, si la ma la ges-
tin de uno de los cnyuges irroga a l otro un perjuicio cierto.
A pa rtir de la sepa ra cin de bienes la s a dquisiciones de uno y
otro cnyuge sern persona les.
Por a plica cin del a rt. 227 del Cd. Civil es competente
pa ra entender en el juicio el juez del ltimo domicilio conyu-
ga l o, a eleccin del a ctor, si ya no viviera n juntos, el del domi-
cilio del dema nda do.
Conforme a l criterio recomenda do por una nimida d en la s XII
Jorna da s Na ciona les de Derech o Civil (1989), los efectos de la sen-
tencia retrotra en a la notifica cin de la dema nda , por a plica cin
a na lgica de lo dispuesto en el a rt. 1306, cua ndo prev la disolu-
cin de la socieda d conyuga l por sepa ra cin persona l o divorcio.
En este juicio, el a lla na miento o la confesin del dema nda -
do justifica rn el a cogimiento de la a ccin si la s circunsta ncia s
de a utos convencen a l juez de que no se tra ta de una mera ma -
niobra de los cnyuges pa ra disolver el rgimen comunita rio, de
ca rcter forzoso. Es decir, deber surgir de los elementos de a u-
tos la corrobora cin de la ma la a dministra cin invoca da .
288
316. EL CONCEPTO DE "MALA ADMINISTRACIN". - El nue-
vo a rt. 1294 del Cd. Civil, se explica en un contexto distinto
a l que, en su origen, justific la sepa ra cin de bienes. En el
contexto origina l la norma importa ba uno de los medios de ga -
ra ntiza r a la mujer la inta ngibilida d de su dote -bienes propios-
a dministra da por el ma rido. Actua lmente, y da do que ca da cn-
yuge tiene la libre a dministra cin y disposicin de sus bienes
propios y de los ga na ncia les por l a dquiridos (a rt. 1276), la
disposicin lega l -presuponiendo que a mbos cnyuges se si-
ta n en posicin de igua lda d- a cta como una medida de ca rc-
ter preventivo a nte la a dministra cin ruinosa o perjudicia l por
pa rte de un cnyuge que perjudica el pa trimonio ga na ncia l.
En ta l sentido, en la s XII Jorna da s Na ciona les de Derech o
Civil (1989) se recomend por una nimida d interpreta r que la ma la
a dministra cin a que se refiere el a rt. 1294 implica un elemento
objetivo -gestin inepta , trtese de bienes propios o ga na ncia -
l es- evidencia da por ga stos excesivos, disipa cin, insolven-
cia , etc., y un elemento subjetivo -fa lta de a ptitud, negligencia
o dolo en la gestin de los bienes-. A ta l efecto se coincidi
ta mbin en que la ma la a dministra cin exige va lora r la a dminis-
tra cin en su conjunto, no en ba se a un a cto a isla do, sa lvo que
ste, por su ma gnitud o entida d a pa reje el peligro que la ley tien-
de a evita r.
317. MALA ADMINISTRACIN YFRAUDE. - L a nocin gen-
rica de ma la a dministra cin comprende o a ba rca la a dminis-
tra cin fra udulenta , es decir, a quella en que media nte dolo es-
pecfico, incurre uno de los cnyuges pa ra defra uda r a l otro en
el derech o a pa rticipa r en los ga na ncia les.
De ta l modo, pa rece ra zona ble interpreta r que, interpuesta
la a ccin de sepa ra cin de bienes, podr a cumula rse a ella la
a ccin de fra ude prevista en el a rt. 1298 del Cd. Civil. En ta l
ca so, a dems de la sepa ra cin de bienes, la sentencia podr repu-
ta r inoponible, en su ca so, el a cto fra udulento a los efectos de
sa lva gua rda r los derech os del a ctor en la liquida cin de la so-
cieda d conyuga l tra s la sepa ra cin de bienes.
289
318. EL SUPUESTO DE CONCURSO. - El a rt. 1294 prev co-
mo ca usa de sepa ra cin de bienes, el concurso de uno de los
cnyuges. As lo h a ca el texto origina l de la norma , a utori-
za ndo a la mujer a dema nda r la sepa ra cin en ca so de concurso
del ma rido. Sin emba rgo, a ctua lmente y merced a l sistema de
gestin de los bienes y sepa ra cin de deuda s (a rt. 5
o
, ley 11.357),
el concurso no pone en peligro la ma sa de a dministra cin de la
mujer, y, de otro la do, el concurso no comprende peligro pa ra
los bienes propios de la mujer -si el concursa do fuese el ma rido,
obvia mente- como lo presupona el rgimen origina l del Cdigo
Civil. Si a ello se a a de que el concurso preventivo, a ctua lmen-
te, no implica desa podera miento ni ta mpoco una necesa ria ma la
a dministra cin (si la h ubiese, ba sta con invoca r sta y no el con-
curso), se a dvierte que la previsin lega l ca rece de justifica cin.
319. ABANDONO DE HECHO DE LA CONVIVENCIA MATRIMO-
NIAL. - El a rt. 1294 in fine esta blece que procede la sepa ra cin
de bienes cua ndo uno de los cnyuges h ubiere h ech o a ba ndo-
no de la convivencia . L a sepa ra cin de h ech o de los cnyuges no
disuelve la socieda d conyuga l a un cua ndo el a rt. 1306 del Cd.
Civil prive a l culpa ble de la sepa ra cin del derech o a pa rticipa r
en los bienes ga na ncia les que con posteriorida d a ella a umenta -
ron el pa trimonio del no culpa ble. Esta solucin, que se ma n-
tiene - y que fue debida a la ley 17.711-, no permita h a cer cesa r
la comunida d con funda mento en la sepa ra cin, si sta se debi
a l a ba ndono de uno de los esposos de la convivencia ma trimo-
nia l. De ta l modo, exiga a gua rda r h a sta que se produjese la
disolucin de la socieda d conyuga l, por a lguna de la s ca usa s le-
ga les, y recin en ese momento determina r la s ca usa s que me-
dia ron pa ra a tribuir la culpa bilida d a uno de los cnyuges -o. a
a mbos-, pa ra h a cer opera nte la solucin del a rt. 1306.
Con la reforma , si la sepa ra cin se h a debido a l a ba ndono de
h ech o de uno de los cnyuges, el otro esta r legitima do pa ra de-
ma nda r la sepa ra cin de bienes, proba ndo el a ba ndono, de modo
que, sin esta r obliga do a interponer dema nda de divorcio vincu-
la r o de sepa ra cin persona l, pueda recobra r la independencia
290
pa trimonia l ta nto en lo rela tivo a la gestin de sus bienes, como
en lo a tinente a futura s a dquisiciones, que no esta rn sometida s
a la ca lifica cin que determina la ga na ncia lida d.
Por a plica cin del a rt. 227 del Cd. Civil es competente
el juez del ltimo domicilio conyuga l o, a eleccin del a ctor, el
del domicilio del dema nda do.
L a sentencia retrotra er sus efectos a l momento de notifi-
ca cin de la dema nda , en cua nto a disolucin de la socieda d con-
yuga l, por a plica cin a na lgica de lo dispuesto en el a rt. 1306.
No corresponde, en ca mbio, remonta r los efectos a l momento en
que se produjo la sepa ra cin de h ech o. Desde dich a sepa ra -
cin, el culpa ble ya no pa rticipa r en la s ga na ncia s posteriores
del inocente, en ta nto que ste pa rticipa r en la s ga na ncia s de
a qul producida s a un despus de la sepa ra cin de h ech o y h a sta
el momento de la notifica cin de la dema nda de sepa ra cin de
bienes, en que se disuelve la socieda d conyuga l.
320. CONCEPTO DE "ABANDONO DE HECHO". - E l a ba ndo-
no de h ech o se configura "por la interrupcin unila tera l e injus-
tifica da de la coh a bita cin por pa rte de un cnyuge. En conse-
cuencia , no es suficiente determina r cul de los cnyuges dej
el h oga r comn, sino ta mbin va lora r la s circunsta ncia s que me-
dia ron en la interrupcin de la convivencia " (recomenda cin de
la s XII Jorna da s Na ciona les de Derech o Civil). En ta l sentido la
a lusin a l a ba ndono de h ech o no puede ca ra cteriza rse por el mero
retiro de uno de los cnyuges del h oga r, interrumpiendo la con-
vivencia . Interviene en la ca ra cteriza cin un elemento subjeti-
vo: la s ca usa s que determina ron la interrupcin de la coh a bita -
cin. Por eso concorda mos con la recomenda cin a proba da por
una nimida d en la s XII Jorna da s, a ntes cita da s: "conviene inter-
preta r los trminos abandono de hecho de la convivencia con
los mismos a lca nces del a ba ndono volunta rio y ma licioso pre-
visto en el a rt. 202, inc. 5, Cd. Civil". Y, consecuentemente,
"debe interpreta rse que el cnyuge que dej el h oga r comn de-
bido a conducta s culpa bles del otro, est legitima do pa ra promo-
ver la dema nda de sepa ra cin de bienes".
291
En ca mbio ninguno de los cnyuges esta r legitima do si
medi sepa ra cin de h ech o de comn a cuerdo o el denomina do
"a ba ndono de h ech o recproco", pues en estos ca sos h a y, de un
modo u otro, una a bdica cin del deber de coh a bita cin imputa -
ble a a mbos.
Respecto del a lla na miento y la confesin del dema nda do,
es a plica ble lo dich o en 315. Sin perjuicio de ello, se a dvierte
que lo ra zona ble sera reempla za r la ca usa l de a ba ndono de h ech o
por la de sepa ra cin de h ech o; a s como los cnyuges pueden
disolver su vnculo ma trimonia l cua ndo h a n vivido sepa ra dos de-
termina do la pso, ta mbin debera n poder disolver la socieda d con-
yuga l cua ndo ello h a ocurrido, a unque no dema nden el divorcio;
no obsta ra a ello el a cuerdo de a mbos en el origen de la sepa -
ra cin. L a modifica cin de la ca usa l permitira a cua lquiera de
los esposos pla ntea r la sepa ra cin de bienes, a un el culpa ble de la
sepa ra cin de h ech o, sin perjuicio de que podra deja rse esta bleci-
da esa culpa a efectos de a plica r lo dispuesto en el a rt. 1306 en
cua nto a la pa rticipa cin de ca da cnyuge en los ga na ncia les a d-
quiridos por el otro despus de producida la sepa ra cin de h ech o.
Independientemente de ello, en el 202 h emos sea la do la
conveniencia de permitir a los cnyuges -previa reforma legis-
la tiva - a dopta r el rgimen de sepa ra cin de bienes en luga r del
de comunida d.
321. DESIGNACIN DE UN TERCERO, CURADOR DEL OTRO ES-
POSO. - Es posible que, h a bindose decla ra do la interdiccin de
un esposo, el otro no pueda o no quiera enca rga rse de la cura -
dura , y sea necesa rio, entonces, designa r cura dor a un tercero.
En este ca so, el a rt. 1290 fa culta a l cnyuge del interdicto a pe-
dir la sepa ra cin de bienes, si no quiere ma ntener un esta do de
comunida d que se integra con una ma sa que ser a dministra da
por un extra o a l ma trimonio.
Por el ca rcter constitutivo de la sentencia , la disolucin se
produce en el momento en que el juez la decla ra .
Da dos los trminos del a rt. 1290, el pedido no requiere sus-
ta ncia cin, sino la mera peticin del cnyuge, quien a s ejerce
292
una opcin; por lo cua l, comproba dos los extremos requeridos
por la ley, el juez deber decla ra r la disolucin, sin a na liza r
otros a spectos; es decir, se limita r a un control de lega lida d de
la peticin, sin rea liza r un control de mrito.
322. SEPARACIN PERSONAL O DIVORCIO VINCULAR. - Dis-
pone el a rt. 1306 que la sentencia de sepa ra cin persona l o di-
vorcio vincula r disuelve la socieda d conyuga l y la disolucin re-
trotra e sus efectos a l da de la notifica cin de la dema nda o de
la presenta cin conjunta de los cnyuges.
323. MEDIDAS PRECAUTORIAS. - Ta nto en el juicio donde
se pide el divorcio, como en el que se solicita la sepa ra cin
de bienes, a s como ta mbin en el que se pide la sepa ra cin per-
sona l que lleva implcita la disolucin conyuga l y, en consecuen-
cia , la sepa ra cin de bienes, cua lquiera de los cnyuges puede
solicita r a l juez medida s de segurida d idnea s pa ra evita r que el
otro cnyuge rea lice a ctos de a dministra cin o disposicin de
bienes que pueda n poner en peligro, h a cer inciertos o defra uda r
los derech os pa trimonia les del solicita nte.
El a rt. 233 no incluye una enumera cin de cules son la s
medida s preca utoria s que se pueden solicita r; en consecuencia ,
toda s la s que, de a cuerdo con el ordena miento procesa l, son a d-
misibles, resulta n pertinentes en estos juicios.
De ma nera que entre la s medida s preca utoria s que podrn
disponerse, figura el emba rgo, la inh ibicin genera l, el inventa -
rio -especia lmente de bienes muebles o semovientes-, la com-
pulsa de libros, el secuestro, la a pertura de ca ja s de segurida d,
la proh ibicin de innova r o de contra ta r, la a nota cin de litis, y
el nombra miento de veedor, reca uda dor o a dministra dor.
324. MEDIDA SOLICITADA ANTES DE LA DEMANDA. - A dife-
rencia de lo que sucede con la medida preca utoria pedida con la
dema nda o tra s la interposicin de ella , la que se solicita con
a nteriorida d requiere que prima facie se a credite que resulta ur-
gente su a dopcin; p.ej., la mujer que se propone dema nda r por
293
divorcio, pero que requiere la urgente tra ba de un emba rgo pre-
vio sobre determina dos bienes muebles, deber a credita r con
testigos que el ma rido se propone ena jena rlos u oculta rlos.
En ca mbio, no es necesa rio cumplir con ta les reca udos cua n-
do ya se h a promovido una dema nda que concluir en la diso-
lucin y liquida cin de la socieda d conyuga l, pues los derech os
de pa rticipa cin en los ga na ncia les estn orga niza dos por la ley,
y es ra zona ble, entonces, que el cnyuge solicita nte pretenda des-
de ya su a segura miento.
325. SOBRE BIENES GANANCIALES Y PROPIOS. - L a s medi-
da s preca utoria s destina da s a a segura r los derech os del cnyuge
dentro de la socieda d conyuga l, deben tra ba rse sobre bienes ga -
na ncia les de la a dministra cin del otro, ya que ningn derech o
tendr a pa rticipa r sobre los propios de ste. Slo podr pedir
medida s preca utoria s sobre bienes propios del otro cnyuge, no
invoca ndo su ca lida d de socio en la socieda d conyuga l, sino su
ca rcter de a creedor; p.ej., pa ra ga ra ntiza r el pa go de a limentos,
o el pa go de una recompensa a deuda da por el h a ber propio del
otro.esposo a la socieda d conyuga l.
326. DEPSITOS BANCARIOS, SUMAS DE DINERO, PAQUETES
ACCIONARIOS. - Genera lmente, se decreta el emba rgo que se so-
licita sobre depsitos ba nca rios, suma s.de dinero o pa quetes a c-
ciona rios de ca rcter ga na ncia l, h a sta cubrir el 50% de su va lor.
Se tiene en cuenta que, conforme a l a rt. 1315, se ser, en prin-
cipio, el porcenta je de pa rticipa cin del solicita nte sobre ta les
bienes, por ms que, despus, en la pa rticin, pueda no a djudi-
crsele ta les bienes.
Ese porcenta je podr ser a umenta do en supuestos excepcio-
na les, en los que el solicita nte demuestra ma niobra s de oculta -
miento de otros bienes rea liza dos por su cnyuge.
327. FONDO DE COMERCIO DEL DEMANDADO. - El cnyuge
puede pedir medida s destina da s a controla r el ingreso y movi-
mientos de merca dera s y dinero en un fondo de comercio ga -
na ncia l a dministra do por su cnyuge. A ta l efecto, puede ser
designa do un veedor, que esta r enca rga do de informa r a l juez
sobre ta les a spectos, y a quien ta mbin puede conferirse la fa cul-
ta d de reca uda r un porcenta je de los ingresos, que por lo dich o
en el prra fo a nterior, genera lmente se dispondr en un monto
que no supere el 50% del porcenta je que se estime de ingresos
netos. En ca sos en que la conducta del dema nda do h a ce temer
ma niobra s destina da s a defra uda r a l otro esposo, puede dispo-
nerse ta mbin el nombra miento de un a dministra dor en reempla -
zo de a qul.
328. SOCIEDADES CON TERCEROS. - Si el dema nda do pa r-
ticipa como socio en socieda des constituida s con terceros, y ta l
pa rticipa cin es ga na ncia l, se a dmiten medida s destina da s a sa l-
va gua rda r los derech os del cnyuge peticiona nte, a unque con la
restriccin ra zona ble, da do que pueden resulta r lesiona dos, por
el conflicto de los cnyuges, los intereses de esos terceros.
De ma nera que, sin perjuicio de l a dopcin de medida s ta -
les como el nombra miento de veedor y de un reca uda dor que
tendr en cuenta el porcenta je que corresponde a l dema nda do
dentro de los ingresos de la socieda d, slo en supuestos excep- ;
ciona les se dispondr el despla za miento de los rga nos de a d- -
ministra cin de la socieda d. Esto h a sucedido en ca sos de ne-
ga tiva a suministra r los informes, reitera da mente pedidos por el
tribuna l a la socieda d, o a nte ma niobra s de los socios destina da s -
a oculta r bienes de la socieda d. ~"
329. ASPECTOS PROCESALES. - Algunos cdigos procesa -
les esta blecen un trmino de ca ducida d pa ra el ca so en que, des-
pus de cumplida la medida preca utoria , no se promueva la de-
ma nda . Se h a sostenido que ta les disposiciones rigen ta mbin
pa ra el ca so en que quien la s solicita no promueve la a ccin de
divorcio o sepa ra cin de bienes en dich o trmino, pues no sera
lgico que se ma ntuviesen sine die en perjuicio de uno de los
cnyuges. Quienes sostienen que no rige el pla zo de ca ducida d
entienden, sin emba rgo, que pa ra evita r a ctitudes a busiva s del
295
cnyuge que obtuvo la medida , debera el tribuna l esta blecer un
pla zo pa ra la promocin de la a ccin principa l. Adems, y por
el especia l vnculo que existe entre la s pa rtes, la opinin preva -
leciente de jueces y a utores considera que no se requiere otorga -
miento de contra ca utela pa ra disponer la medida .
Como toda medida preca utoria , debe ser dispuesta inaudita
parte,, y la a pela cin que se interponga contra la resolucin que
a cuerde la medida , proceder en rela cin y a l solo efecto devo-
lutivo, lo que evita demora s que podra n ser peligrosa s.
330. ACCIN DE FRAUDE. - Conforme a l a rt. 1298, cua l-
quiera de los esposos podr a rgir de fra ude cua lquier a cto o
contra to rea liza do por el otro, "en conformidad con lo que est
dispuesto respecto a los hechos en fraude de los acreedores".
Segn el a rt. 1276, ca da cnyuge tiene a mplia fa culta d de
a dministra cin y disposicin de los ga na ncia les de su ma sa . De
ma nera que, si no se tra ta de los a ctos contempla dos por el a rt.
1277, los que rea liza un cnyuge no pueden ser a ta ca dos por el
otro. Sin emba rgo, este principio encuentra un lmite en la no-
cin de fra ude; es decir, el a cto rea liza do con la intencin de
perjudica r a l otro cnyuge, de defra uda rlo, a nula ndo o reducien-
do los derech os de pa rticipa cin en los ga na ncia les que ste tie-
ne, puede ser a ta ca do por quien a s resulta vctima de la ma nio-
bra , invoca ndo el vicio de fra ude que presenta el a cto, con la s
consecuencia s que veremos.
Por ejemplo, el ma rido que, pa ra perjudica r a su mujer, en
la poca en que ya se h a fra ctura do la a rmnica rela cin entre
los cnyuges, produce un va cia miento fsico de la empresa que
a dministra , leva nta ndo la s mquina s y tra nsmitindola s a terce-
ros. Si se prueba -a un a tra vs de presunciones gra ves, precisa s
y concorda ntes- que esos a ctos de tra spa so de ma quina ria s y
bienes muebles (que esta ra n, en principio, conva lida dos por la s
fa culta des que concede el a rt. 1276) se h a n rea liza do con el pro-
psito de defra uda r los derech os de pa rticipa cin del otro cn-
yuge, podrn ser a ta ca dos por ste. Como se ve, no se tra ta de
a cudir a una norma expresa que esta blezca esta solucin, pues
296
el fra ude es una excepcin a toda s la s regla s a dmitida s; a unque
est conferida una fa culta d por una norma -como el a rt. 1276-, el
ejercicio de esa fa culta d no puede ser rea liza do fra udulenta men-
te, es decir, con el propsito de perjudica r a un tercero en sus
legtimos derech os. Si esto no fuera a s, no se vera tutela do el
sentido tico que debe ostenta r el ordena miento jurdico.
3 3 1 . FRAUDE GENRICO Y FRAUDE A LOS ACREEDORES. -
Ah ora bien, el a rt. 1298 expresa que la a ccin de un cnyuge
contra el a cto fra udulento del otro, ser conforme "con lo que
est dispuesto respecto a los hechos en fraude de los acreedo-
res"'. Sin emba rgo, esto no debe lleva r a confusin; el cnyuge
que a ta ca el a cto del otro, porque estuvo destina do a viola r sus
derech os de pa rticipa cin en los ga na ncia les (p.ej., el a cto tuvo
el propsito de va cia r el esta blecimiento industria l pa ra llega r
a s a l momento en que se desenca dena ra el juicio de divorcio)
no a cta a ttulo de a creedor, es decir, no queda encua dra do
exa cta mente en el ca so que contempla el a rt. 961 y ss. del Cd.
Civil. Ese cnyuge a cta a ttulo de comunero o de socio de la
socieda d conyuga l, pa ra tutela r sus derech os de pa rticipa cin en
los ga na ncia les, los que se efectiviza rn a l momento de la liqui-
da cin de la socieda d conyuga l. Repetimos: no a cta a ttulo
de a creedor, pues no tiene ningn crdito en ese momento pa ra
tutela r, sino que cuenta con el derech o a pa rticipa r en lo que
queda re como a ctivo lquido de la socieda d conyuga l cua ndo
sta se disuelva y liquide. Esto nos permite a dvertir, entonces,
que la nocin de fra ude a los a creedores no es ms que una es-
pecie dentro de una nocin ms a mplia , que es la nocin de fra u-
de genrica mente considera do. Es decir, la nocin genrica de
fra ude es a quella que permite a ta ca r todos los a ctos rea liza dos
con la intencin de perjudica r derech os de otros; a h ora bien, si
esos a ctos fueron rea liza dos pa ra perjudica r la s posibilida des de
cobro de un a creedor, entonces s esta mos a nte la nocin espe-
cfica del fra ude a los a creedores; pero como se ve, a dems del
fra ude a los a creedores puede h a ber fra ude contra los derech os
del socio o comunero; y esto es lo que ocurre en los a ctos de un
297
cnyuge destina dos a burla r los derech os de pa rticipa cin en los
ga na ncia les del otro cnyuge, supuesto en el cua l la a ccin del
cnyuge que a ta ca el a cto del otro, se a poya en la nocin gen-
rica de fra ude que a ba rca todos estos ca sos especficos.
332. MOMENTO EN QUE SE PUEDE ACTUAR POR FRAUDE.-La
explica cin h ech a en el pa rgra fo precedente permite compren-
der que no slo pueden a ta ca rse los a ctos rea liza dos despus de
la disolucin de la socieda d conyuga l, como en una poca sos-
tena buena pa rte de nuestra doctrina y jurisprudencia , sino que
ta mbin pueden a ta ca rse a ctos del otro cnyuge dura nte la vi-
gencia de la socieda d conyuga l. Pa ra contra decir esta posibili-
da d se sea la ba , como principa l a rgumento, que el cnyuge de-
ma nda nte toda va no es a creedor del otro, ya que no se h a
disuelto la socieda d, y no tienen na da que recla ma rse en cua nto
a pa rticin y repa rto de bienes. Pero corresponde a dvertir, ta l
como explica mos en el pa rgra fo a nterior, que el esposo no de-
ma nda invoca ndo ca rcter de a creedor, sino, y en ba se a la no-
cin de fra ude genrico, sus derech os de pa rticipa cin en el h a -
ber comn, que se concreta rn en el futuro, cua ndo se h a ya
disuelto la socieda d conyuga l.
333. FRAUDE Y SIMULACIN. - L a simula cin no es sino
la forma a la que ms frecuentemente a pela un cnyuge pa ra
tra ta r de defra uda r a l otro; p.ej., simula ndo venta s de bienes que
en rea lida d contina n en su h a ber, simula ndo deuda s pa ra ser
ejecuta do por el a pa rente a creedor.
Ms ra ros son, en la experiencia judicia l, los ca sos de fra u-
de que no a cuden a la va de la simula cin, en los cua les el
esposo vende bienes en la poca en la que ya h a sobrevenido
el conflicto ma trimonia l, y se demuestra que no h a ba ra zn pa ra
h a cerlo, sa lvo el propsito de oculta r el dinero que por los bie-
nes se obtiene, o, en esa misma poca de conflicto, retira dep-
sitos ba nca rios sin da r cuenta de su destino.
334. DESTRUCCIN INTENCIONAL. - Si un esposo, en el
a fn de perjudica r a su cnyuge, da a o destruye bienes ga na n-
cia les, excede sus fa culta des norma les de a dministra cin; tiene
el otro una a ccin de da os y perjuicios deriva da de ese nimo
de defra uda r con que se rea liz el h ech o da oso.
335. ALCANCE DE LA SENTENCIA. - Si se tra ta de la a ccin
de fra ude por una ena jena cin, la sentencia que a coge la dema n-
da producir el efecto de revoca r el a cto, si el a dquirente fue a
ttulo gra tuito, o a ttulo oneroso pero de ma la fe, reintegrndose
el bien a la ma sa ga na ncia l del dema nda do, del cua l sa li fra u-
dulenta mente. Pero esto no ser posible, si el a dquirente del
bien a ttulo oneroso es de buena fe, es decir que no es cm-
plice en la ma niobra destina da a defra uda r a l otro cnyuge; por
ta nto, en ta l ca so, a ste slo le queda r el derech o de pedir que
se incluya en la s cuenta s de liquida cin de la socieda d conyuga l,
cua ndo sta se disuelva , un crdito en su fa vor, en ca rcter de
recompensa , por el negocio rea liza do en fra ude a sus derech os
de pa rticipa cin.
Si se a pel a la va de la simula cin pa ra a ctua r en fra ude
de los derech os del cnyuge a ctor, la sentencia que a coge la de-
ma nda decla ra r que el a cto no es rea l y, en consecuencia , el
bien se reintegra r a la ma sa ga na ncia l de la que simula da mente
h a ba sa lido.
H) LIQUIDACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
336. LAS MASAS GANANCIALES DESPUS DE LA DISOLUCIN.
A diferencia de lo que sucede dura nte la socieda d conyuga l, en
que la s ma sa s estn destina da s a evoluciona r y crecer, a unque
ta mbin pueden disminuir por los a va ta res de la vida y los ne-
gocios, desde la disolucin, la s ma sa s jurdica mente se crista li-
za n; es decir, deben ma ntenerse, en principio, ta l cua l son a l mo-
mento de la disolucin, pa ra , despus del trmite de liquida cin,
pa rtir los mismos bienes que h a ba en a quel momento. Por ello
es que, despus de la disolucin, ya no rige la libre a dminis-
tra cin y disposicin del tiempo de la socieda d conyuga l, sino
299
que ca da cnyuge esta r obliga do a rendir cuenta s a l otro por
los a ctos que rea liza .
337. ADMINISTRACIN. - L a a dministra cin de ca da ma sa
ga na ncia l contina en ma nos del mismo cnyuge a dministra dor,
sea que se a pliquen los a rts. 1276 y 1277, o el a rt. 1777 del Cd.
Civil, a l que remiten el a rt.-1262^y el a rt. 102 de la ley 19.550.
Por otra pa rte, sta es la solucin a decua da , a diferencia de los
inconvenientes que a ca rrea ra a plica r el a rt. 3451 del Cd. Civil,
destina do a la a dministra cin de la comunida d h eredita ria , ya
que es ms til que el ma rido que a dministra el ca mpo contine
h a cindolo dura nte el perodo de la liquida cin de la socieda d
conyuga l y que la mujer que a dministra su negocio de venta s de
ropa s contine en esa a dministra cin, y no que, pa ra ca da a cto
de cua lquiera de esa s empresa s, se necesite la conformida d de
a mbos esposos, como resulta ra de a plica r el a rt. 3451.
338. SUBROGACIN REAL. - Seguir rigiendo, h a sta la pa r-
ticin, el principio de subroga cin rea l, por el cua l, si un bien
ga na ncia l es reempla za do (por otro bien -por permuta -, o por
venta de a qul y utiliza cin del dinero obtenidos pa ra la compra
del nuevo bien), ste ser ga na ncia l.
339. CAUSA O TTULO ANTERIOR. - Ta mbin contina en
vigencia el principio de la ca usa o ttulo a nterior a la disolucin
conforme lo dispuesto en el a rt. 1273, segn h emos comenta do
en el 194.
340. DINERO PROPIO RECIBIDO o COBRADO DURANTE EL MA-
TRIMONIO. - Si a la liquida cin de la socieda d conyuga l un cn-
yuge demuestra que dura nte su vigencia recibi dinero por do-
na cin o h erencia o vendi un bien propio, tendr un crdito
frente a la socieda d conyuga l por la suma de dinero que recibi,
sa lvo que se pruebe que utiliz esa misma ca ntida d pa ra pa ga r
deuda s propia s - o sea , a nteriores a l ma trimonio- o pa ra compra r
otro bien propio. De ma nera que no deber demostra r que sub-
sisten. exa cta mente, esos mismos fondos ma teria les recibidos,
pues la s suma s de dinero se confunden.
No probndose que se pa g una deuda propia o que se com-
pr un bien propio, se presumir que el dinero propio recibido
se ga st en ca rga s de la socieda d conyuga l.
De ma nera que es procedente la recompensa a l cnyuge que
ga st esos fondos, o los consumi sin reinvertirlos, ya que de lo
contra rio la socieda d conyuga l se vera incrementa da , en perjui-
cio de ese cnyuge, beneficia ndo a l otro indebida mente en la
liquida cin.
341. SEPARACIN DE HECHO. - Producida la sepa ra cin de
h ech o, el culpa ble de ella no tendr derech o de pa rticipa r, cua n-
do se liquide la socieda d conyuga l, "en los bienes gananciales
que... aumentaron el patrimonio del no culpable" con posterio-
rida d a la sepa ra cin (a rt. 1306). De ma nera que, en la pa rti-
cin, el inocente toma r el 50% del sa ldo lquido a ctivo de la
ma sa ga na ncia ) del culpa ble, ca lcula da h a sta el momento en que
se produzca la disolucin de la socieda d conyuga l; en ca mbio,
el culpa ble no pa rticipa r en los nuevos bienes del inocente.
Si a mbos fueron culpa bles de la sepa ra cin de h ech o, nin-
guno de ellos pa rticipa en los bienes que obtiene con posterio-
rida d el otro.
Como se ve, esta solucin es distinta de la del a rt. 1294,
que permite pedir la sepa ra cin de bienes, que implica la diso-
lucin de la socieda d conyuga l, por "abandono de hecho de la
convivencia matrimoniar. En el ca so del a rt. 1306, la socie-
da d conyuga l se ma ntiene vigente.
Aunque uno de los esposos h a ya da do culpa , origina ria men-
te, a la sepa ra cin, puede a pa recer luego un elemento, en la con-
ducta del otro -esta ndo ya sepa ra dos de h ech o- que ta mbin lo
torne culpa ble; p.ej., si injuria gra vemente a a quel cnyuge, si
vive en concubina to con un tercero, etctera . De ma nera que,
en este ca so, a l liquida rse la socieda d conyuga l, el a rt. 1306,
prr. 3
o
, se a plica r a a mbos esposos.
301
Si la sepa ra cin de h ech o se produjo por el a ba ndono de
h ech o de la convivencia ma trimonia l en los trminos del a rt.
1294, y en virtud de ello se decreta ra la sepa ra cin de bienes
entre los cnyuges, la sentencia producir efectos retroa ctivos a l
da de la notifica cin de la dema nda (por a plica cin a na lgica a
lo dispuesto en el a rt. 1306 pa ra el ca so de divorcio o sepa ra cin
persona l), pero opera r el criterio de liquida cin del prr. 3- y
r
en ta l ca so, el cnyuge que a ba ndon la convivencia no pa rtici-
pa r en los ga na ncia les que, con posteriorida d a l a ba ndono, a u-
menta ron el pa trimonio del otro.
342. LIQUIDACIN. - L a liquida cin comprende trmites,
opera ciones y a ctos destina dos a esta blecer los sa ldos lquidos
de ca da ma sa de ga na ncia les, pa ra rea liza r luego la pa rticin; de
ma nera que a ba rca los a ctos rela tivos a l inventa rio de los bienes
ga na ncia les, a la determina cin y pa go de la s deuda s de ca da
cnyuge a nte terceros, a la dilucida cin del ca rcter ga na ncia l
o propio de a lgunos bienes, a la determina cin de la s recompen-
sa s que se a deuden entre s la s ma sa s ga na ncia les y la s ma sa s
propia s, y ta mbin a la estima cin del va lor de los bienes co-
munes.
343. FORMAS DE LA LIQUIDACIN. - Puede h a cerse en for-
ma priva da , si la s pa rtes encuentra n la ma nera de rea liza rla sin
necesida d de recurrir a intervencin judicia l, za nja ndo toda s sus
diferencia s; respecto de la pa rticin, si se la rea liza en forma
priva da , se a plica el a rt. 1184, que dice: "Deben ser hechos en
escritura pblica, con excepcin de los que fuesen celebrados
en subasta pblica:... 2) las particiones extrajudiciales de he-
rencias, salvo que mediare convenio por instrumento privado
presentado al juez de la sucesin".
Ta mbin es posible que la s pa rtes, que rea liza n un a cuerdo
que za nja sus diferencia s, e incluye la pa rticin, es decir, la for-
ma en que se repa rtirn los bienes, no lo h a ga n por escritura
pblica sino por a cuerdo priva do que se presenta a l juez pa ra su
h omologa cin; es sta la forma de liquida cin mixta . No po-
nindose de a cuerdo los cnyuges pa ra una de esta s forma s de
liquida cin y pa rticin, debern recurrir a l procedimiento judicia l.
344. CONVENIOS CELEBRADOS ANTES DE LA DISOLUCIN. -
L os convenios slo pueden ser celebra dos despus del momento
en que queda disuelta la socieda d conyuga l; en un juicio contra -
dictorio de sepa ra cin persona l o divorcio, slo podrn celebra r-
se con posteriorida d a la sentencia que determina dich a disolu-
cin, no obsta nte tener sta ca rcter retroa ctivo. Ello es a s por
a plica cin de los a rts. 1218 y 1219 y por el ca rcter inmodifi-
ca ble que tiene el rgimen de la socieda d conyuga l, segn el
cua l, mientra s ella est vigente, no puede ser objeto de negocia -
cin entre los cnyuges el derech o a pa rticipa r en los ga na ncia -
les, ni ta mpoco es a dmisible un a cuerdo por el cua l ellos se los
distribuyen como si la socieda d estuviera disuelta . Segn esto,
se h a decla ra do reitera da mente la nulida d de ta les convenios a n-
teriores.
345. DISTINTOS ASPECTOS DEL CONVENIO. - Sin emba rgo,
corresponde h a cer sobre este tema a lgunos distingos: la nulida d
a lca nza especfica mente a lo que es, dentro del convenio, un
a cuerdo de repa rto (p.ej., la clusula del convenio, a nterior a la
disolucin, donde se a cuerda que a l ma rido se a djudica r una
ca sa y a la mujer un ca mpo), sobre este a specto se podr volver,
tra s la nulida d, en un nuevo convenio o por medio del trmite
judicia l de pa rticin.
Ta mpoco conserva rn fuerza vincula nte, tra s la decla ra cin
de nulida d, los va lores que, en el convenio, la s pa rtes a djudica -
ron a los bienes; pues los va lores deben ser estima dos en el mo-
mento ms prximo posible a la pa rticin.
Pero, en ca mbio, conserva rn su va lor los reconocimientos
que los cnyuges h a ga n en el convenio sobre el ca rcter propio
o ga na ncia l de determina dos bienes o sobre la existencia de re-
compensa s, pues esto no es una negocia cin, no es una tra nsa ccin
sobre el derech o que tienen a los ga na ncia les, sino un mero a cto
de reconocimiento. L os a rts. 1229 y 1260 a va la n esta solucin.
346. DIVORCIO O SEPARACIN POR PRESENTACIN CONJUN-
TA. - En este ca so, el a rt. 236 a dmite que con la dema nda se
a compa en a cuerdos respecto de la liquida cin y pa rticin de la
socieda d conyuga l. Ta mbin podrn celebra rse dura nte el tr-
mite del juicio.
347. DIVORCIO O SEPARACINPERSONALPOR SEPARACIN
DE HECHO. - Aunque ninguna norma lo esta blece expresa mente,
considera mos que la solucin prevista en el a rt. 236 debe ser
a dmitida en el ca so de que la dema nda se funde en la sepa ra cin
de h ech o sin volunta d de unirse, sin a tribucin de culpa s. Se
tra ta , en a mbos ca sos, de ca usa les objetiva s, que no requieren
a lega cin y demostra cin de culpa s, y en los que el divorcio fun-
ciona como remedio y no como sa ncin. Es decir, existe en ta l
sentido a na loga entre a mbos ca sos; de ma nera que pa rece ra zo-
na ble extender a este supuesto la solucin prevista en cua nto a l
divorcio por presenta cin conjunta .
348. INDEBIDA ATRIBUCIN DEL CARCTER PROPIO o GANAN-
CIAL A UN BIEN. - Es posible que los cnyuges h a ya n a tribuido,
en el convenio, ca rcter propio a un bien que en rea lida d es ga -
na ncia l, o viceversa ; frente a esto, y a ta ca do en ese a specto el
convenio, pidindose la nulida d de lo a corda do por el error
que contiene, se h a n disea do dos soluciones jurisprudencia les:
se h a considera do que se tra ta de un error y, en consecuencia ,
tra tndose de un vicio del consentimiento, procede la nulida d de
ese a specto del convenio.
Pero ta mbin se h a sostenido jurisprudencia lmente que esta
a tribucin no es sino un a specto tra nsa cciona l del convenio, y
que esa a tribucin de un ca rcter distinto del que le corresponda
forma pa rte del negocio de los cnyuges, y en ta nto ste sea v-
lido conforme con la poca en que se rea liz, no ca be decla ra r
la nulida d de lo a corda do.
Por nuestra pa rte, considera mos que en ca da ca so debe de-
sentra a rse la rea l volunta d de la s pa rtes, a pa rtir de los trminos
emplea dos en el convenio, y llega r a s a la conclusin de lo que
rea lmente se pretendi: si fue h a cer una tra nsa ccin, un negocio
de repa rto, con la distribucin de un bien propio como si fuera
ga na ncia l, o viceversa , este a specto del convenio debe ma nte-
nerse; en ca mbio, si se llega a la conclusin de que, en rea li-
da d, los esposos slo pretendieron h a cer una ca lifica cin del
ca rcter del bien y no una tra nsa ccin, el vicio del consentimien-
to permitir la decla ra cin de la nulida d de esa pa rte del con-
venio.
349. LAS DEUDAS DE LOS CNYUGES. - Ha sta la pa rticin
ma ntienen su vigencia los a rts. 5
o
y 6
o
de la ley 11.357. Es de-
cir, los a creedores slo pueden a ctua r contra los bienes propios
o ga na ncia les de la a dministra cin del deudor, sin perjuicio de
la s excepciones del a rt. 6
o
.
Esto tiene una importa nte consecuencia : los pa sivos de los
cnyuges, por el h ech o de la disolucin, no se confunden, y en
ca mbio ca da esposo debe a tender a su pa sivo con sus bienes pro-
pios y ga na ncia les de su ma sa ; lo que queda como sa ldo lqui-
do de ga na ncia les de la ma sa del ma rido y de la ma sa de la mujer,
despus que ca da uno pa g sus deuda s, es lo que se suma pa ra
ser repa rtido por mita des.
De otro modo, se producira n injusta s situa ciones como la
siguiente: el a creedor del ma rido le dio crdito a ste observa n-
do que es un h ombre de ma nejo econmico ordena do, que ca rece
de deuda s, que tiene importa ntes bienes en su ma sa de a dmi-
nistra cin; sa ba que la esposa de su deudor se h a lla ba endeu-
da da , pero tuvo en cuenta la sepa ra cin de responsa bilida des
que esta blece el a rt. 5
o
; sera irra zona ble que, por un h ech o a jeno
a l a creedor, como es la disolucin de la socieda d conyuga l de
su deudor, viera reunirse en una sola ma sa los ga na ncia les de su
deudor y los de su esposa , y suma rse, pa ra cobra r todos de esa
nica ma sa , a los pocos a creedores del ma rido con los much os
a creedores de la mujer.
Pa ra comprender ms cla ra mente cmo funciona la liquida -
cin de la socieda d conyuga l, en virtud de que conserva n su vi-
gencia los menciona dos a rtculos, h a remos un grfico:
MARIDO
Activo ga na ncia l $ 100.000
Pa sivo $ 50.000
Supervit a distribuir $ 50.000
Suma s igua les $ 100.000 $ 100.000
MUJER
Activo ga na ncia l $ 100.000
Pa sivo $ 120.000
Dficit $ 20.000
Suma s igua les $ 120.000 $ 120.000
Resul t a ndo en consecuenci a :
MARIDO
Pa ra a bona r sus deuda s $ 50.000
Su pa rte de ga na ncia les (que le queda r como h a ber
propio) $ 25.000
Tota l que conserva r de sus ga na ncia les $ 75.000
MUJER
Sa ldo de la s deuda s a su ca rgo . $ 20.000
Va lores que recibir del ma rido y que sern de comn
de sus a creedores $ 25.000
Supervit entre la suma que recibe del ma rido y sus
deuda s (que le queda r como h a ber propio) $ 5.000
350. INDIVISIN POSCOMUNITARIA. - S e sostiene con a cierto
que tra s la liquida cin de la socieda d conyuga l, h a sta la pa rti-
cin, existe un esta do de indivisin poscomunita ria . Sin emba rgo,
cua ndo efectiva mente se forma ron dos ma sa s ga na ncia les, del
ma rido y de la mujer, y no una sola , pa rece ms a certa do soste-
ner que se est a nte una liquida cin poscomunita ria , ya que no
se confunden los pa sivos de una y otra ma sa , en ta nto que ta l
confusin es una nota tpica en una indivisin.
351. FACULTADES DE LOS TERCEROS ACREEDORES. - Ade-
ms de lo explica do en el 325, los a creedores de los cnyuges
pueden oponerse a que se h a ga pa rticin priva da (a rt. 3475, inc.
2
o
), como ta mbin, en ca so de que la pa rticin se h a ga por con-
20. Bossert - Za rmoni.
venio, pueden exigir que se sepa ren los bienes necesa rios pa ra
a tender sus crditos (a rt. 3474), y si a s no lo h icieren los espo-
sos, podrn pedir que no se h omologue el convenio, h a sta que
se d cumplimiento a ello. Ta mbin pueden oponerse a que se
entreguen los bienes a los cnyuges h a sta h a ber sido ellos pa ga -
dos (a rt. 3475).
352. ACTUALIZACIN DE LAS RECOMPENSAS. - Conforme
a l a rt. 1316 bis, la s recompensa s que se deben los cnyuges
y la socieda d conyuga l, deben ser rea justa da s desde el momento
en que se h izo la inversin que da luga r a a qulla ; p.ej., en ca so
de mejora s, no se toma r en cuenta el va lor a ctua l de la mejora ,
sino la inversin rea liza da , rea justndose el crdito que surge
de ella .
353. ALIMENTOS. - L os a limentos que un esposo pa sa a l
otro dura nte el juicio de divorcio, a l forma rse la cuenta pa rticio-
na ria deben computa rse, a ctua liza dos, en la h ijuela del que los
recibi; o sea , ese va lor se suma a los bienes que se le a djudica n,
lo que implica que, en ese momento, se le a djudica rn bienes
por un va lor inferior a los a djudica dos a l otro esposo. ste es
el principio genera l del a rt. 1306, prr. 2
o
. Sin emba rgo, por
motivos de equida d, puede el juez deja r sin efecto la a plica cin
de esa solucin; suceder, p.ej., cua ndo el a limenta nte est en
mejores condiciones que el a limenta do pa ra enfrenta r el futuro
econmico, porque tiene un ttulo profesiona l, un oficio, o im-
porta ntes bienes propios, o por ra zones de sa lud, y ta mbin po-
dr considera r el ca rcter de cnyuge inocente del a limenta do.
354. INVENTARIO. - En ca so de no ponerse de a cuerdo
los cnyuges a tra vs de una ma nifesta cin conjunta sobre la
composicin de la s ma sa s ga na ncia les, ser necesa rio designa r
un perito inventa ria dor, el que, en el mbito de la justicia na cio-
na l, debe ser escriba no.
El inventa rio se pra ctica r con cita cin de los cnyuges y
de los a creedores cuyos crditos sea n ciertos. Tra s su presen-
ta cin a los a utos, se da r vista a la s pa rtes, quienes podrn ob-
serva r la pericia peticiona ndo la inclusin o la exclusin de bie-
nes; cuestiones sta s que tra mita rn por va de incidente.
Independientemente de ello, los cnyuges conserva n la fa -
culta d, con posteriorida d a l trmite de liquida cin e incluso de
pa rticin, pa ra enta bla r dema nda de inclusin de bienes que fue-
ron omitidos en el trmite a nterior.
355. TASACIN. - Si no h a y a cuerdo de pa rtes sobre los
va lores, es necesa rio designa r perito ta sa dor. L a designa cin re-
ca er en el perito cuyos conocimientos se vincula n con la ma te-
ria a ta sa r; si se tra ta de a ctivos de socieda des o de fondos de
comercio, se designa r un conta dor; si se tra ta de un ca mpo, se
podr designa r un ingeniero a grnomo. Si h a y bienes de dis-
tinta na tura leza , se designa rn ta ntos ta sa dores como resulten
necesa rios.
Podr designa rse en el mismo a cto a l perito inventa ria dor y
a l perito ta sa dor, pa ra que rea licen conjunta mente la s opera cio-
nes a su ca rgo.
356. PARTICIN. - L a cuenta pa rticiona ria es la opera -
cin por la cua l se determina n los bienes que se a djudica n a ca da
una de la s pa rtes.
Como ya dijimos en el 343, la pa rticin puede pra ctica rse
en forma priva da media nte el otorga miento de escritura pblica ,
o ta mbin en forma mixta , a tra vs de un convenio que se pre-
senta a l juez pa ra su h omologa cin, o judicia lmente, siguiendo
la s pa uta s de la pa rticin h eredita ria , conforme a la remisin del
a rt. 1313.
Si no h a y a cuerdo entre los cnyuges, a l pa rtidor lo desig-
na r el juez; la designa cin, en el mbito de la justicia na ciona l,
reca er sobre un a boga do de la ma trcula .
357. PARTICIN PEDIDA POR LOS ACREEDORES. - L os a cree-
dores de los cnyuges pueden subroga rse en el derech o de stos
y pedir la pa rticin a poyndose en el a rt. 1196.
358. FORMACIN DE HIJUELAS DE VALOR DIFERENTE. - L os
cnyuges, a l a corda r por convenio la pa rticin, pueden forma r
h ijuela s de va lor diferente; los motivos pueden ser diversos; pue-
den tener en cuenta , p.ej., que el ma rido se h a lla en mejores con-
diciones pa ra enfrenta r el futuro, por conta r con un ttulo profe-
siona l o un importa nte pa trimonio propio, mientra s que la mujer
ca rece de bienes y de a ctivida d profesiona l, y en virtud de ello
a tribuir a sta ma yor ca ntida d de ga na ncia les. El a rt. 1315, que
esta blece la divisin por mira d de los ga na ncia les, no es de or-
den pblico, pues tra s a disolucin de la socieda d conyuga l los
esposos recupera n su ca pa cida d dispositiva pa ra negocia r entre
s sobre los ga na ncia les, tra nsa r, y h a sta h a cer renuncia de stos;
no rigen ya la s proh ibiciones deriva da s de los a rts. 1218 y 1219
del Cd. Civil.
Incluso, h a biendo recupera do su ca pa cida d dispositiva , po-
drn compensa r con fondos propios los va lores que se a djudica n
entre s.
Esta posibilida d de forma r h ijuela s de va lores diferentes y
a dems, compensa r con suma s de dinero o con bienes de ca rc-
ter propio la s a djudica ciones de bienes ga na ncia les, fa cilita a los
cnyuges la forma cin de la cuenta pa rticiona ria , ya que, de otro
modo, resulta ndo difcil la divisin en especie de los bienes, que
es la que pretende que se rea lice el a rt. 3475 bis, en la ca si to-
ta lida d de los ca sos sera necesa rio ena jena r los bienes, con el
perjuicio econmico que esto puede significa r a la s pa rtes, pa ra
repa rtir el dinero en ca ntida des exa cta mente igua les.
L o expuesto es sin perjuicio del derech o que tiene un cn-
yuge pa ra a ta ca r la pa rticin, invoca ndo vicios del consentimien-
to o lesin.
359. LESIN. - Conforme el prr. 2
o
del a rt. 954 del
Cd. Civil, el convenio rea liza do entre los cnyuges podr ser
a ta ca do por uno de ellos, si el otro, explota ndo la necesida d, li-
gereza o inexperiencia de a qul, obtiene a tra vs del convenio
una venta ja pa trimonia l evidentemente desproporciona da y sin
justifica cin. El elemento subjetivo de esta figura , como es la
309
explota cin rea liza da por uno de los cnyuges, se presume, sa l-
vo prueba en contra rio, en virtud del elemento objetivo consis-
tente en la nota ble desproporcin de la s presta ciones. Es a s
que se h a decla ra do la nulida d o se h a n modifica do los trminos
del convenio por lesin, en supuestos en que uno de los cnyu-
ges se queda ba con la ca si tota lida d del pa trimonio ga na ncia l,
sin que a pa reciera n circunsta ncia s que justifica ra n este a cuerdo
de la s pa rtes -p. ej. , la existencia de un ca pita l propio o la pose-
sin de un ttulo profesiona l por pa rte del cnyuge que ca si no
recibe ga na ncia les-, h a bindose a rrima do la prueba de la situa -
cin de coercin espiritua l en que se h a lla ba el cnyuge a quien
el convenio le resulta ba desfa vora ble, considerndoselo encua -
dra do en el supuesto de explota cin de la necesida d.
360. OPOSICIN A LA LIQUIDACINDE UN INMUEBLE. - El
nuevo a rt. 211, referido a la sepa ra cin persona l, pero a plica ble
ta mbin a l divorcio vincula r (a rt. 217), fa culta a l cnyuge que
no dio ca usa a la sepa ra cin o a l divorcio, a oponerse a la liqui-
da cin y pa rticin del inmueble que fue a siento del h oga r con-
yuga l, y que l continu ocupa ndo dura nte el juicio, si ello le
oca siona gra ve perjuicio, lo cua l ser eva lua do por el juez. Es,
p.ej., el ca so de la mujer inocente del divorcio, que conserva ,
entonces, derech o a limenta rio frente a l esposo quien, por su si-
tua cin econmica , no est en condiciones de pa sa r a a qulla
una suma de a limentos que le permita continua r conta ndo con
vivienda de comodida d simila r a la que h a sta a h ora ocupa ; de
ma nera que sera a busivo de pa rte del ma rido pretender la liqui-
da cin del inmueble donde vive su esposa , pues ello sera un
medio pa ra torna r imposible, en el futuro, el cumplimiento de
su obliga cin a limenta ria , en lo que a ta e a l rubro vivienda .
361. LOCACIN DE INMUEBLE PROPIO. - El a rt. 211 dispo-
ne que en igua les circunsta ncia s que la s que describimos en el
pa rgra fo a nterior, el juez que entendi en la sepa ra cin perso-
na l o en el divorcio, podr imponer una loca cin en fa vor del
cnyuge que est ocupa ndo el inmueble propio del otro, fija ndo
el ca non que a qul pa ga r a l propieta rio y el pla zo de dich a loca -
cin. Esta loca cin podr cesa r a ntes de dich o pla zo, por decisin
judicia l, "si desaparecen las circunstancias que le dieron lugar".
362. TEORA DE LA IMPREVISIN. - Puede ser a plica da a
un convenio celebra do entre cnyuges la solucin contenida en
el a rt. 1198, prr. 2
o
, y ss., que prev la posibilida d de corregir
o resolver el convenio, cua ndo a contecimientos extra ordina rios
e imprevisibles h a n torna do excesiva mente onerosa la presta cin
de una de la s pa rtes. L a teora de la imprevisin h a sido a pli-
ca da pa ra la correccin de convenios celebra dos entre cnyuges,
cua ndo una de la s pa rtes deba recibir de la otra una suma de
dinero en pa gos peridicos y sucesivos y un a contecimiento im-
previsible y extra ordina rio -como fue, v.gr., la deva lua cin ex-
tra ordina ria sucedida a media dos de 1975- h a ba priva do to-
ta lmente del va lor que tena , a l tiempo del convenio, la suma
prevista en l. Ta mbin se h a a plica do esta solucin en conve-
nios que prevea n el pa go de una suma en dla res de un cnyuge
a l otro, y dura nte el la pso de cumplimiento tuvo luga r el a ba n-
dono de la lla ma da "ta blita ", que prevea una deva lua cin del
peso en rela cin a l dla r dura nte 1981, en ta nto que a pa rtir del I
o
de febrero de ese a o, fue a ba ndona da esta solucin prevista ofi-
cia lmente, e inicia do un proceso de deva lua cin del peso nota -
blemente ma yor.
363. RECONSTITUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. - El
a rt. 1304 del Cd. Civil dispone que la sepa ra cin judicia l de
bienes puede cesa r por volunta d de los cnyuges, si lo h iciere
por escritura pblica , o si el juez lo decreta se a peticinde a m-
bos. En ta l ca so, y a l cesa r la sepa ra cin judicia l de los bienes,
stos se restituyen a l esta do a nterior a la sepa ra cin, como si sta
no h ubiese existido.
A la vista de esta norma , se h a cuestiona do en la doctrina
cul es su mbito de a plica cin. Pa reciera , por su ubica cin
sistemtica , que el a rt. 1304, en el contexto origina l, a lude a la
cesa cin de la sepa ra cin judicia l de bienes que poda pedir
311
la mujer a nte la ma la a dministra cin o el concurso del ma rido.
Hoy -di r a mos- sera opera nte cua ndo la sepa ra cin de bienes
se h a decreta do sin media r sentencia de sepa ra cin persona l ni
divorcio vincula r (ca sos del a rt. 1306), en ca so de ma la a dmi-
nistra cin o concurso de uno de los cnyuges o por el a ba ndono
de h ech o en la s h iptesis del a rt. 1294 que a ntes h emos conside-
ra do. Pa ra ta les situa ciones los cnyuges sepa ra dos de bienes
pueden h a cerla cesa r y si quieren restituir los bienes a l esta do
a nterior, con su ca lifica cin respectiva , debera n cumplir con el
a cto forma l de la escritura pblica que exige el a rt. 1304 y, a de-
ms, la prepa ra cin del inventa rio dispuesto por el a rt. 1305 que
permite determina r los bienes que queda n a fecta dos.
Sin emba rgo, si la sepa ra cin de bienes sobrevino por efec-
to de la disolucin de la socieda d conyuga l que provoca la sen-
tencia de sepa ra cin persona l (a rt. 1306, Cd. Civil), es del ca so
pregunta rse si la reconcilia cin que, como sa bemos, restituye
todo a l esta do a nterior a la dema nda (a rt. 234, Cd. Civil), ten-
dr como consecuencia deja r sin efecto la sepa ra cin de bienes,
ta mbin con ca rcter retroa ctivo.
L a s opiniones doctrina les h a n esta do dividida s a l respecto
por interpreta cin del a nterior a rt. 71 de la ley 2393, susta ncia l-
mente idntico en cua nto a los efectos de la reconcilia cin que
prev el vigente a rt. 234. Pa ra un sector de la doctrina , la recon-
cilia cin tiene efectos en lo pa trimonia l, lo que producira de
pleno derech o la cesa cin de la sepa ra cin de bienes. Pa ra otros
a utores, si los cnyuges reconcilia dos no cumplen con la exigen-
cia del a rt. 1304, subsistira entre ellos la sepa ra cin de bienes
no obsta nte el resta blecimiento pleno de la unin ma trimonia l.
Nosotros entendemos que la reconcilia cin resta blece de
pleno derech o la socieda d conyuga l para el futuro, pero los bie-
nes que fueron con a nteriorida d liquida dos y pa rtidos queda rn
en el pa trimonio de los cnyuges como propios sa lvo que, me-
dia nte el a cto previsto en el a rt. 1304, se h a ga cesa r la sepa ra -
cin ta mbin para el pasado, pues en ca so contra rio no podrn
a ltera rse la s rela ciones de titula rida d que h a crea do la liquida cin,
media nte la entrega de los bienes, su inscripcin registra l, etctera .
Este criterio preva leci en la s IX Jorna da s Na ciona les de
Derech o Civil, en la s cua les el despa ch o en ma yora se pronunci
en los siguientes trminos:
"a ) L a reconcilia cin de los cnyuges da na cimiento de
pleno derech o a una nueva socieda d conyuga l pa ra el futuro.
b) Ma ntienen su ca rcter de ga na ncia les los bienes que per-
ma necieron en esta do de indivisin poscomunita ria h a sta el mo-
mento de la reconcilia cin.
c) L a rea dquisicin del ca rcter ga na ncia l de los bienes a d-
judica dos en ra zn del divorcio, requiere el cumplimiento del
a rt. 1304 del Cd. Civil.
d) Pa ra que sea oponible a terceros la rea suncin de la
titula rida d de bienes o derech os registra bles a djudica dos a l otro
cnyuge, se requiere la inscripcin registra l del a cto por el
que se dio cumplimiento a lo esta blecido en el a rt. 1304 del
Cd. Civil.
De lege ferenda, se consider que la ley deber a dems es-
ta blecer expresa mente que la reconstitucin o na cimiento de la
nueva socieda d conyuga l no ser oponible a terceros si la recon-
cilia cin no consta registra lmente inscripta como nota de refe-
rencia a l ma rgen de la pa rtida de ma trimonio".
364. LIQUIDACIN SIMULTNEA DE SOCIEDADES CONYU-
GALES SUCESIVAS. Si una persona cuyo ma trimonio se h a disuel-
to, y no se h a rea liza do el trmite de liquida cin y pa rticin de
la socieda d conyuga l, contra e nuevo ma trimonio, a la disolucin
de esta segunda socieda d conyuga l a pa rece la necesida d de li-
quida r y pa rtir simultnea mente la s dos socieda des. En ta l ca so
se liquida rn y pa rtirn, en principio, conforme a la s regla s co-
munes. Es decir, si h a y prueba suficiente del momento en que
se incorpor ca da uno de los bienes, se sepa ra rn los propios de
la primera socieda d y se repa rtirn entre los primeros cnyuges,
o entre uno de ellos y los h erederos del otro, los ga na ncia les
de a quella primera socieda d y, sepa ra da mente, toma r ca da uno de
los cnyuges del segundo ma trimonio los bienes que les son pro-
313
pios en rela cin con la segunda socieda d, y se repa rtirn por mi-
ta des los ga na ncia les de sta . Pero puede suceder, y es pro-
ba ble que a s ocurra , que h a ya duda s sobre el ca rcter que rea l-
mente les corresponde a determina dos bienes, es decir, sin son
ga na ncia les de una o de la otra socieda d; pa ra este ca so, el a rt.
1314 ofrece una regla prctica de solucin, esta bleciendo que
"en caso de duda, los bienes se dividirn entre las diferentes
sociedades, en proporcin al tiempo de su duracin, y a los bie-
nes propios de cada uno de los socios".
365. LIQUIDA CIN EN CASO DE BIGAMIA. - S i h a h a bido bi-
ga mia , a l disolverse la socieda d conyuga l del ma trimonio leg-
timo, es decir, el celebra do en primer trmino, los derech os de
pa rticipa cin de la cnyuge del biga mo se extienden respecto
de todos los ga na ncia les a cumula dos h a sta la disolucin de
a quella socieda d conyuga l, sin que resulten a fecta dos por la pre-
sencia de la segunda mujer. Pero luego, a los efectos de la li-
quida cin de la comunida d surgida entre los contra yentes de la
segunda unin, si la cnyuge del biga mo h a sido de buena fe,
tendr el derech o de repetir contra los bienes del biga mo, h a sta
cubrir la tota lida d de la h ijuela que le h ubiera correspondido si
h ubiera sido legtimo su ma trimonio. Como se a dvierte, es po-
sible que, a plica ndo esta regla contenida en el a rt. 1316, el bi-
ga mo vea reducido a una pequea suma su derech o de pa rtici-
pa cin en los ga na ncia les a cumula dos dura nte la segunda unin,
pero sta es la consecuencia de h a ber contra do un nuevo ma tri-
monio esta ndo ya ca sa do, y el legisla dor, en sta como en otra s
norma s, dispensa tra to fa vora ble a l cnyuge que contra jo ma tri-
monio de buena fe, media ndo un impedimento dirimente.
Obvia mente, el biga mo puede ser ta nto el h ombre como la
mujer.
Ejemplos grficos fa cilita rn la comprensin de la solucin
esta blecida en el a rt. 1316
a ) PRIMER EJEMPLO. Slo el ma rido h a a cumula do ga na n-
cia les; no h a y deuda s.
3 14 MANUAL DE DERECHO DE FAMIL IA
Dura nte el primer ma trimonio $ 50.000
Dura nte el segundo ma trimonio $ 200.000
Tota l $ 250.000
Corresponde a la primera esposa $ 125.000
Corresponde a la segunda esposa de buena
fe S 100.000 .
Queda pa ra el biga mo $ 25.000
Tota l ._$ 250.000
b) SEGUNDO EJEMPLO. Ga na ncia les a cumula dos por el biga -
mo y por ca da una de la s mujeres.
Bigamo
Ga na ncia les lquidos a cumula dos h a sta la segunda
unin $ 50.000
Ga na ncia les a cumula dos dura nte la segunda unin . . . . $ 200.000
Tota l $ 250.000
Primera mujer
Ga na ncia les a cumula dos dura nte toda la existencia de la
socieda d conyuga l $ 30.000
Segunda mujer.
Ga na ncia les a cumula dos dura nte la subsistencia del
vnculo $ 40.000
Se a rregla rn primera mente la s cuenta s entre el biga mo y
su primera esposa .
Para la primera esposa
Mita d de todos los ga na ncia les a cumula dos por el bi-
ga mo $ 125.000'
Mita d de los ga na ncia les a cumula dos por ella $ 15.000"
Tota l. $ 140.000
A la mujer del segundo matrimonio -.
r
--.
Mita d de los ga na ncia les del ma rido a cumula dos dura n-
te su unin $ 100.000
Mita d de los a cumula dos por ella $ 20.000
Tota l $ 120.000
Al bigamo corresponder
Mita d de los ga na ncia les a cumula dos h a sta su segundo
ma trimonio $ 25.000
Mita d de lo a cumula do por la segunda esposa $ 20.000
Mita d de ga na ncia les a cumula dos por primera esposa . $ 15.000
Tota l $ 60.000
EFECTOS PATRIMONIAL ES DEL MATRIMONIO 3 i 5
L ECTURA
a) Fa llo plena rio de CNCiv, 19/8/75, LL, 1975-D-70. Ana liza r, en re-
la cin a la doctrina del fa llo, qu reca udos deber a dopta r el a creedor de
uno de los cnyuges pa ra a gredir un bien del otro por deuda s contra da s
por el primero?
b) Fa llo de la CNCom, Sa la D, 29/7/83, JA, 1983-IV-247. Ana liza r
los funda mentos de la ma yora y minora del tribuna l y explica r en qu
condiciones podra el a creedor de uno de los cnyuges tra ba r emba rgo so-
bre los frutos de los bienes del otro, si la deuda consta en pa ga rs o ch e-
ques.
c) Fa llo de la CNCiv, Sa la C, 20/12/88, LL, 1990-C-240. Ana lice los
h ech os que dieron luga r a l pronuncia miento del tribuna l. Ca ra cterice
los ga stos de ltima enfermeda d de uno de los cnyuges como ca rga de la
socieda d conyuga l. Pla ntee diversa s h iptesis segn que h a ya n sido sol-
venta dos por uno u otro cnyuge, con fondos propios o ga na ncia les, y fren-
te a l supuesto en que dich os ga stos se a bona ren despus del fa llecimiento
del cnyuge en cuyo beneficio se h icieron.
d) Fa llo de la CNCiv, Sa la A, 2/5/88, LL, 1990-B-182. Ana lice cr-
tica mente los funda mentos por los cua les se limita el emba rgo a l 50% de
los ttulos y va lores inventa ria dos. Pla ntee supuestos en que sera ra zona -
ble sustituir el emba rgo.
) Fa llo de la CNCiv, Sa la J, 27/7/93, JA, 1994-1-220. Desta que cu-
les son los a spectos releva ntes del pronuncia miento. Ana lice la coh erencia
del ra zona miento confronta ndo el ca rcter objetivo de la ca usa l de divorcio
funda da en la sepa ra cin de h ech o de los cnyuges sin volunta d de unirse
-a rt. 214, inc. 2
o
- y lo esta blecido en el a rt. 1306 del Cd. Civil. Qu
ra zona mientos en contra rio podra n proponerse?
CASOS PRCTICOS
a) El ma rido pa g, dura nte el ma trimonio, una deuda contra da cua n-
do era soltero, y no prueba h a ber pa ga do con dinero propio. Consecuen-
cia s y norma s a plica bles.
b) L a esposa contra jo deuda a nte una empresa pa ra h a cer repa ra r n-
tegra mente la ca sa . Como a su nombre no h a y bienes, la empresa pretende
cobra r a l ma rido, emba rga ndo un a utomvil y su sueldo. Solucin y nor-
ma s implica da s.
c) Con fondos ga na ncia les se a grega una h a bita cin a l inmueble pro-
pio del ma rido. Cmo se ca lcula la recompensa ?
d) El ma rido, ejerciendo un ma nda to tcito de la mujer, da en a l-
quiler un inmueble y vende a lgunos muebles de sta . L a mujer exige ren-
dicin de cuenta s por todo lo a ctua do. Sea le la solucin y norma s impli-
ca da s.
e) L os esposos a cuerda n la pa rticin de la socieda d conyuga l por con-
venio en el que se a djudica a la esposa una h ijuela de va lor superior a la
del esposo. Va lidez del convenio y norma s implica da s. Posibilida des de
a ta ca rlo; funda mento.
f) El ma trimonio de Ca rlos y Rosa es a nula do judicia lmente en ra zn
de que, a l tiempo en que se celebr, Ca rlos sufra impedimento de liga men.
Ambos cnyuges son decla ra dos de ma la fe (a rt. 223). Con a nteriorida d
a l juicio, debi rea liza rse una opera cin quirrgica a l h ijo de a mbos, Se-
ba stin, a cuyo efecto Ca rlos contra t los servicios del ciruja no e interna -
cin en una clnica priva da . Al tiempo de la sentencia de nulida d Ca rlos
a deuda los h onora rios a l ciruja no y a la clnica . Pueden stos emba rga r
la cosech a pendiente de la finca de Rosa , da do que Ca rlos es insolvente?
g) En 1980, L uis y Nelly a corda ron, por convenio, la liquida cin de
la socieda d conyuga l; L uis se qued con un inmueble y, en compensa cin,
se comprometi a pa ga r, dura nte tres a os, cuota s mensua les que se rea jus-
ta ra n conforme a l va lor del dla r. En febrero de 1981 fue a ba ndona da la
"ta bta " oficia l que h a sta ese momento a segura ba incrementos del 1% men-
sua l en el va lor del dla r, enca recindose nota blemente la presta cin a ca r-
go de L uis. Ante ello, qu pla nteo efectua ra como a boga do de L uis y
con qu funda mentos?
h) Irene a dministra una boutique de ca rcter ga na ncia l. Promovido
el divorcio, qu medida s preca utoria s pedira como a boga do del ma rido?
) Ezequiel es propieta rio de la mita d indivisa de un inmueble que l
y su h erma no recibieron en la h erencia de su pa dre. Dura nte el ma trimo-
nio compra la otra mita d a su h erma no. Ca rcter de esta pa rte a dquirida
y funda mentos.
j) Susa na a dquiere, por boleto priva do, un inmueble cua ndo es soltera ;
despus de ca sa rse termina de pa ga rlo y lo escritura a su nombre. Al tiem-
po de la liquida cin de la socieda d conyuga l, Susa na sostiene que el inmue-
ble es propio y su esposo, que es ga na ncia l. Argumentos con que pueden
funda rse una y otra postura .
k) Dura nte su ma trimonio, Zulema es a tropella da por un a utomvil y
sufre gra ves lesiones. Recibe indemniza cin por los siguientes rubros: / )
los ga stos de cura cin, que fueron pa ga dos con fondos ga na ncia les; 2) in-
demniza cin por disminucin definitiva en la movilida d de una pierna ; 3)
lucro cesa nte, por los meses en los que no pudo tra ba ja r, y 4) da o mora l.
Producida la disolucin de la socieda d conyuga l, debe usted determina r el
ca rcter propio o ga na ncia l de ca da uno de esos rubros indemniza dos.
EFECTOS PATRIMONIAL ES DEL MATRIMONIO 3 17
/) Jua na y Felipe contra jeron ma trimonio en Espa a , esta bleciendo su
primer domicilio en Ma drid. Al contra er el ma trimonio opta ron por el r-
gimen de sepa ra cin de bienes. Aos despus el ma trimonio tra sla da su
domicilio a Buenos Aires, y Felipe a dquiere a qu un inmueble en que se
insta la n los cnyuges con sus h ijos. Tiempo ms ta rde Felipe decide vender
el inmueble y el escriba no le exige que su esposa preste el a sentimiento
previsto por el a rt. 1277 del Cd. Civil. Es procedente la exigencia ? Ana -
lice la s norma s lega les involucra da s.
CAPTUL O IX
DISOL UCIN DEL VNCUL O MATRIMONIAL
366. CONCEPTO GENERAL. - El ma trimonio puede disol-
verse por diversa s ca usa s sobrevinientes a su celebra cin. Cua l-
quiera fuere la ca usa , la disolucin importa la extincin de la
rela cin jurdica ma trimonia l y por ende de su contenido. Esto
quiere decir que la disolucin no opera en referencia a la estruc-
tura del a cto jurdico ma trimonia l como ta l. L a disolucin del
vnculo supone que el a cto constitutivo del ma trimonio oper de
a cuerdo con los presupuestos de existencia y de va lidez exigidos
por el ordena miento jurdico. Y es por eso que la inva lidez del
a cto que implica la nulida d del ma trimonio, no constituye su-
puesto de disolucin.
El a rt. 213 del Cd. Civil dispone que el vnculo ma trimo-
nia l se disuelve en tres supuestos: "I
o
) por la muerte de uno de
los esposos; 2) por el matrimonio que contrajere el cnyuge del
declarado ausente con presuncin de fallecimiento; 3
o
) por sen-
tencia de divorcio vincular". Vemosla s en pa rticula r.
367. MUERTE DE LOS CNYUGES. - El a rt. 213, inc. I
o
, sea -
la que el vnculo ma trimonia l se disuelve por la muerte de uno de
los esposos; desde luego, ta mbin se disuelve por la muerte
de a mbos.
L a disolucin opera de pleno derech o -es decir ipso iure-,
produciendo diversos efectos que corresponde sea la r.
368. READQUISICIN DE LA APTITUD NUPCIAL DEL CNYU-
GE SUPRSTITE. - Al disolverse el ma trimonio, por fa llecimiento
de uno de los cnyuges, el suprstite puede volver a contra er
ma trimonio. En la legisla cin a nterior, el a rt. 93 de la ley 2393
esta bleca que pa ra la viuda subsista un impedimento dura nte
los primeros diez meses de a ca ecida la disolucin del ma trimo-
nio por muerte de su ma rido, a menos de h a ber queda do emba -
ra za da , en cuyo ca so poda ca sa rse luego del pa rto. Era el lla -
ma do impedimento impediente del pla zo de viudez dispuesto
pa ra evita r la lla ma da turbatio sanguinis respecto de los h ijos
que pudiese concebir en un nuevo ma trimonio celebra do a ntes
de dich o pla zo, cuyo na cimiento crea ra incertidumbre sobre la
pa ternida d, si ocurriera a ntes de los trescientos da s de la diso-
lucin del primer ma trimonio, pero despus de los ciento och en-
ta da s de la celebra cin del segundo.
Este impedimento no subsiste en la ley 23.515, de modo
que la viuda puede contra er ma trimonio inmedia ta mente despus
de queda r disuelto el a nterior. Por otra pa rte, el Cdigo Civil
resuelve ta mbin los conflictos que en ma teria de presuncio-
nes de pa ternida d pudiera n suscita rse pa ra el ca so de que la viuda
diese a luz un h ijo en los trescientos da s posteriores a la diso-
lucin del ma trimonio y luego de los ciento och enta primeros
da s de la celebra cin del segundo (a rt. 244).
369. EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD SOBRE LOS HIJOS ME-
NORES. - Desde luego, el cnyuge suprstite ejercer exclusiva -
mente la pa tria potesta d sobre los h ijos menores del ma trimonio
en virtud del fa llecimiento del otro progenitor (a rt. 264, inc. 3
o
).
370. DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. - Junta men-
te con la disolucin del vnculo ma trimonia l, a ca ece la disolu-
cin de pleno derech o de la socieda d conyuga l (a rt. 1291), la
que corresponder liquida r en la sucesin del cnyuge prefa lle-
cido (a rt. 1313).
3 7 1 . EFECTOS DEL MATRIMONIO QUE SUBSISTEN. - No obs-
ta nte la disolucin del vnculo ma trimonia l por muerte de uno
de los cnyuges subsisten ciertos derech os deriva dos de l.
321
Podemos menciona r el derech o de la viuda a continua r usa ndo
el a pellido del ma rido premuerto (a rt. 10, ley 18.248), sa lvo que
contra jere nuevo ma trimonio (a rt. 9
o
, ley 18.248). Del mismo
modo, existir a n la ema ncipa cin del cnyuge suprstite me-
nor de eda d (a rt. 133, Cd. Civil). Asimismo, regir el pa ren-
tesco por a finida d crea do en virtud del ma trimonio, y consecuen-
temente, los impedimentos ma trimonia les esta blecidos por el
a rt. 166, inc. 4
o
, del Cd. Civil.
372. DERECHOS QUE NACEN COMO CONSECUENCIA DE LA
MUERTE. - Menciona remos brevemente a lgunos efectos que pro-
duce, precisa mente, la disolucin del ma trimonio. Entre ellos,
la a ctua liza cin del derech o h eredita rio o titula rida d de la vo-
ca cin h eredita ria del suprstite en la sucesin del cnyuge pre-
muerto (a rt. 3570 y concs., Cd. Civil), sin perjuicio de la s
ca usa s de exclusin dispuesta s en los a rts. 3573 a 3575, y el
derech o a pensin (conf. a rt. 53, ley 24.241). Dentro de los
efectos de contenido extra pa trimonia l, se h a lla n el derech o a
disponer la forma de inh uma r el ca dver del cnyuge prefa lle-
cido, a ejercer la s a cciones resa rcitoria s funda da s en los delitos
de ca lumnia s e injuria s inferida s a l ca usa nte (a rt. 75, Cd. Pe-
na l), etctera .
373. AUSENCIA CON PRESUNCIN DE FALLECIMIENTO. CON-
CEPTO. - El a rt. 213, inc. 2, dispone entre la s ca usa les de diso-
lucin del ma trimonio, el nuevo ma trimonio que contra jere el
cnyuge del decla ra do a usente con presuncin de fa llecimiento.
Este inc. 2
o
concuerda con lo esta blecido en el prr. I
o
del a rt.
31 de la ley ,14.394 -vigente-, segn el cua l el ma trimonio que
contra jere el cnyuge del decla ra do a usente con presuncin de
fa llecimiento, disuelve el vnculo ma trimonia l subsistente a este
momento con ste.
De ma nera que la a usencia con presuncin de fa llecimiento,
si bien no disuelve por s sola el vnculo ma trimonia l, h a ce cesa r
el impedimento de liga men, a utoriza ndo a l cnyuge del a usente
a contra er nueva s nupcia s.
2i. Bossert - Za nnoni.
El a rt. 31 de la ley 14.394 concluye esta bleciendo que la
rea pa ricin del a usente no ca usa r la nulida d del nuevo ma tri-
monio. Sin emba rgo, si con posteriorida d el a usente rea pa re-
ciera y proba ra que los requisitos de la decla ra cin de su fa lle-
cimiento fueron fa lsa mente invoca dos, conociendo -o debiendo
conocer- su cnyuge que l viva , podra dema nda r la nulida d
del segundo ma trimonio. Bien se h a dich o que, en este ca so,
ta l nulida d resulta ra de que el h ech o que h a ce cesa r el impedi-
mento de liga men, o su dispensa lega l, es fa lso, y ta l decla ra cin
h a sido obtenida ma liciosa mente.
3 74. EFECTOS DE LA DECLARACIN DE A USENCIA CON PRE-
SUNCIN DE FALLECIMIENTO SOBRE LA PATRIA POTESTAD. - El a rt.
264, inc. 3
o
, del Cd. Civil, texto dispuesto por la ley 23.264,
determina que en ca so de a usencia con presuncin de fa lleci-
miento de uno de los pa dres, el ejercicio de la pa tria potesta d
corresponde a l otro. Es decir que el cnyuge del a usente de-
cla ra do ta l, ejercer la s a tribuciones que le confiere la ley refe-
rente a la a utorida d que reconoce a los pa dres sobre la persona
y bienes de los h ijos menores del ma trimonio.
375. HIJOS NACIDOS DESPUS DE LOS TRESCIENTOS DAS DEL
PRIMERO DE AUSENCIA, - No se presumir la pa ternida d del ma rido
a usente decla ra do judicia lmente, respecto de los h ijos que tuvie-
se la mujer, na cidos despus de los trescientos da s del primer
da de a usencia . Si bien no existe una norma expresa que a s lo
esta blece, resulta ello de la recta interpreta cin del a rt. 243, tex-
to dispuesto por la ley 23.264, que limita la presuncin de pa -
ternida d a los h ijos na cidos h a sta los trescientos da s posteriores
a la sepa ra cin de h ech o de los esposos. Es evidente que, decla -
ra da la a usencia del ma rido y esta blecido cul fue el primer da de
a usencia , los h ijos que na cieren despus de los trescientos da s
a conta r desde entonces, no podrn a tribuirse a l ma rido a usente.
376. DIVORCIO. - El a rt. 213, inc. 3
o
, del Cd. Civil es-
ta blece que el ma trimonio se disuelve por sentencia de divorcio
vincula r.
DISOL UCIN DEL VINCUL O MATRIMONIAL
323
Se denomina divorcio vincula r, pues, a la disolucin del
vnculo ma trimonia l media nte sentencia judicia l. El divorcio
constituye el origen de un verda dero esta do de fa milia que res-
tituye la a ptitud nupcia l de los cnyuges, sin perjuicio de la va -
lidez y subsistencia de los efectos que el ma trimonio produjo
h a sta que la sentencia pa s en a utorida d de cosa juzga da (a s, la
ma trimonia lida d de los h ijos concebidos dura nte el ma trimonio,
la subsistencia del pa rentesco por a finida d, etctera ).
377. DIVORCIO VINCULAR Y SEPARACIN PERSONAL. - L a se-
pa ra cin de cuerpos, o sepa ra cin persona l de los cnyuges, no
disuelve el vnculo ma trimonia l: se limita a h a cer cesa r el deber
de coh a bita cin de los cnyuges -a un cua ndo, lgica mente, pro-
duzca otros efectos que deriva n de la sepa ra cin misma - y, por
lo ta nto, no restituye la a ptitud nupcia l que tienen los cnyuges
sepa ra dos.
378. EVOLUCIN DEL DERECHO ARGENTINO. EL CDIGO
CIVIL. - Como se explic-oportuna mente, el a rt. 167 del Cd. Ci-
vil dispuso la celebra cin ca nnica entre persona s ca tlica s y,
tra tndose de ma trimonio entre ca tlico y cristia no no ca tlico
a utoriza do por la Iglesia Ca tlica , la celebra cin que fuese de
prctica en la iglesia de la comunin a que perteneciere el espo-
so no ca tlico (a rt. 180).
Pa ra a mbos supuestos, confiri a la a utorida d eclesistica
el conocimiento y la decisin sobre impedimentos y dispensa s
(a rts. 168 y 182) y ta mbin en la s ca usa s por divorcios (a rt. 201).
Vlez Srsfield crey respeta r a s la s costumbres y la tra dicin
h ispnica s, como lo sea la en la nota a l a rt. 167, sobre la s que
prefiri no innova r.
Respecto a l divorcio que corresponda decidir a los jueces
civiles - o sea , el de los ma trimonios celebra dos sin a utoriza cin
de la Iglesia Ca tlica de conformida d a los ritos de la iglesia a
la que los contra yentes pertenecieren: a rt. 183 - dispuso que con-
sista sola mente en la sepa ra cin persona l de los esposos sin di-
solucin del vnculo ma trimonia l (a rt. 198).
De ta l modo, los efectos de la sentencia no era n otros que
la extincin del deber de coh a bita cin (a rt. 209), pero subsista
expresa mente consa gra do el deber de fidelida d, pudiendo ser cri-
mina lmente a cusa do el que cometiera a dulterio (a rt. 208). L os
a rts. 216 y 217 consa gra ron la subsistencia del deber de a limen-
tos entre los cnyuges divorcia dos; el primero esta bleciendo que
h a biendo da do el ma rido ca usa a l divorcio debera contribuir a
la ma nutencin de la mujer, y el segundo disponiendo que cua l-
quiera de los esposos que h ubiese da do ca usa a l divorcio tena
derech o a que el otro, si tuviese medios, le proveyera lo preciso
pa ra su subsistencia , si le fuera de toda necesida d y no tuviera
recursos propios.
379. LA LEY 2393. - L a ley dicta da en 1888, si bien se-
cula riz el ma trimonio consa gra ndo la celebra cin civil obliga -
toria (a rt. 37 y ss.), ma ntuvo la indisolubilida d del vnculo por
divorcio. Esta bleca el a rt. 64 que el divorcio consista nica -
mente en la sepa ra cin persona l de los esposos sin que se disol-
viera el vnculo ma trimonia l. Como se ve, la ley 2393 repro-
dujo, a la letra , el a rt. 198 del Cd. Civil.
A su vez, el a rt. 66, siguiendo la disposicin del a rt. 200
del Cd. Civil, repudi el divorcio por mutuo consentimiento de
los cnyuges, exigiendo la a lega cin de h ech os culpa bles enu-
mera dos en el a rt. 67 que constituyeron la s tpica s ca usa les de
divorcio culpa ble conocida s en nuestro derech o.
Pero debe sea la rse que ya desde la entra da en vigencia del
Cdigo Civil, e incluso con a nteriorida d a la sa ncin de la ley
2393, comenza ron a suscita rse proyectos tendientes no slo a
secula riza r la ma teria rela tiva a l ma trimonio -como lo h izo la
ley 2393-, sino ta mbin pa ra logra r la incorpora cin del divor-
cio vincula r.
El primer proyecto con tra ta miento legisla tivo fue el del di-
puta do Jua n Ba lestra , presenta do a la Cma ra de Diputa dos de
la Na cin en a gosto de 1888, que a pa reca incluido en un pro-
yecto de ley de ma trimonio civil. Este proyecto no tuvo tra ta -
miento ulterior.
325
L uego de la sa ncin de la ley de ma trimonio civil se suce-
dieron diversos proyectos a pa rtir de 1901, ninguno de los cua les
obtuvo sa ncin legisla tiva .
Fuera del mbito legisla tivo, el Anteproyecto de Bibiloni
propuso legisla r sobre el divorcio vincula r. Pero la Comisin
Reforma dora de 1936 no logr una nimida d de criterios. Es a s
que el proyecto de la Comisin contiene dos propuesta s a lterna -
tiva s: una ma nteniendo exclusiva mente la sepa ra cin persona l,
y la otra incorpora ndo el divorcio vincula r.
380. LA LEY 14.394. - E n 1954, el Poder Ejecutivo en-
vi a l Congreso un proyecto de ley conteniendo diversa s norma s
rela tiva s a l rgimen de menores y la fa milia . Entre ella s, se
modifica ba el rgimen de a usencia con presuncin de fa lleci-
miento, esta bleciendo la a ptitud nupcia l del cnyuge del a usente
decla ra do (a rt. 31).
Al tra ta rse el proyecto, y precisa mente a l considera rse di-
ch a a ptitud nupcia l, el proyecto mereci la incorpora cin de un
nuevo a pa rta do que a dmita la conversin de la sepa ra cin per-
sona l de los cnyuges en los trminos que consa gra ba el a rt. 64
de la ley 2393, en divorcio vincula r. Dich o prr. 2
o
, incluido
en los deba tes de la sesin de la Cma ra de Diputa dos, prevea
que, tra nscurrido un a o de la sentencia que decla r la sepa ra -
cin persona l, cua lquiera de los cnyuges podra presenta rse
a l juez que la dict pidiendo que se decla ra ra disuelto l vnculo
ma trimonia l, si con a nteriorida d a mbos cnyuges no h a ba n ma -
nifesta do por escrito a l juzga do que se h a ba n reconcilia do. L a
norma esta bleca , a dems, que el juez deba h a cer la decla ra cin
sin ms trmite, a justndose a la s consta ncia s del expediente.
Sea la ba , despus, el a rtculo, que la decla ra cin de diso-
lucin del vnculo ma trimonia l, a utoriza ba a a mbos cnyuges a
contra er nueva s nupcia s.
L a norma rigi desde el 29 de junio de 1955.
El a rt. 31 de la ley 14.394 no regla ment, en rea lida d, un
sistema a utnomo de disolucin vincula r por divorcio. L a di-
solucin del vnculo opera ba por va de la conversin de la se-
pa ra cin persona l decreta da en los trminos que esta bleca el a rt.
64 y concs. de la ley 2393, que continu constituyendo el rgi-
men bsico. Adems, lo escueto de la regla menta cin de la con-
versin de la sepa ra cin persona l en divorcio vincula r permita
a firma r que continua ba n, en principio, opera ndo la s norma s de
la ley 2393 en cua nto a los efectos de la sepa ra cin persona l no
a fecta da s por el a rt. 31 de la ley 14.394. As, p.ej., en lo rela -
tivo a los criterios pa ra otorga r la gua rda de los h ijos menores
(a rt. 76), la subsistencia de la obliga cin a limenta ria en los tr-
minos de los a rts. 79 y 80, e, incluso, se sostuvo la subsistencia
de la voca cin h eredita ria del cnyuge inocente de la sepa ra cin
persona l a un cua ndo, luego, cua lquiera de los cnyuges h ubiese
solicita do la conversin. Estos a spectos provoca ron criterios
encontra dos en la doctrina que fina lmente resolvi el a rt. 6 de
la ley 17.711 a l disponer, en una norma tra nsitoria , que en los
ma trimonios que fueron disueltos dura nte la vigencia del a rt. 31
de la ley 14.394, el cnyuge inocente conserva el derech o a a li-
mentos y voca cin h eredita ria , sa lvo que h ubiera pedido la di-
solucin del vnculo, contra do nueva s nupcia s, o incurrido en
a ctos de gra ve inconducta mora l.
L a posibilida d de conversin de la sepa ra cin persona l en
divorcio vincula r, tuvo vida efmera . El I
o
de ma rzo de 1956,
media nte el decr. ley 4070, y h a sta ta nto se a dopta ra la sa ncin
definitiva sobre el problema del divorcio, se decla r en suspen-
so el a rt. 31 de la ley 14.394, en cua nto h a bilita ba pa ra contra er
nuevo ma trimonio a la s persona s divorcia da s. A su vez, se de-
ba n pa ra liza r, en el esta do en que se encontra ren, los trmites
judicia les destina dos a a ctua r la conversin del a rt. 31 de la ley
14.394, no dndose curso a la s nueva s peticiones que se presen-
ta ren pa ra ello.
De ma nera que, a pa rtir del decr. ley 4070/56, fue imposible
insta r la conversin de la sepa ra cin persona l en divorcio vincu-
la r, y la s peticiones en trmite, no resuelta s y firmes, queda ron
ipso iure pa ra liza da s, sin posibilida d de que el juez se pronun-
cia ra .
DISOL UCIN DEL VNCUL O MATRIMONIAL 3 2 7
A pa rtir de 1958, a o en que nueva mente a sume un gobier-
no constituciona l, volvieron a presenta rse diversos proyectos de
ley tendientes a regla menta r el divorcio vincula r, pero ninguno
de ellos tuvo sa ncin legisla tiva .
381. LA LEY 23.515. - Es recin a pa rtir de la s sesiones
pa rla menta ria s de 1984 que el proyecto de sustitucin de la secu-
la r ley de ma trimonio civil incorpora ndo el divorcio vincula r,
comienza a toma r cuerpo por inicia tiva s presenta da s ta nto en la
Cma ra de Diputa dos de la Na cin como en el Sena do. En
1986, una comisin, constituida a l efecto en la Cma ra de Di-
puta dos de la Na cin, ela bora un proyecto que sustituira a la
ley 2393 y que se incorpora ra a l ttulo "Del ma trimonio", ori-
gina rio del Cdigo Civil. Sa nciona do el proyecto ela bora do
por dich a comisin en la s sesiones ordina ria s de 1986, pa s a l
Sena do y ste lo tra t en la s sesiones extra ordina ria s de 1987.
L a Cma ra de Sena dores de la Na cin introdujo a su vez diver-
sa s modifica ciones que, gira da s a la Cma ra de Diputa dos, me-
recieron sa ncin sin observa ciones y fueron convertida s en ley.
De esta ma nera , en la a ctua lida d, el Cdigo Civil, que le-
gisla orgnica mente sobre el ma trimonio, prev ta mbin la diso-
lucin del vnculo ma trimonia l por divorcio en los trminos del
a rt. 213, inc. 3
o
, y la regla menta cin que los a rtculos siguientes
rea liza n y que nos ocupa rn en el prximo ca ptulo.
Ver los indica dos a l fina l del Ca ptulo X.
CAPTUL O X
SEPARACIN PERSONAL Y DIVORCIO VINCUL AR
A) TENDENCIAS ACTUAL ES Y DERECHO ARGENTINO
382. CONCEPTO. - L a sepa ra cin persona l, que no disuel-
ve el vnculo ma trimonia l, y el divorcio vincula r constituyen
situa ciones que la ley prev, frente a l conflicto ma trimonia l.
Como ya h emos explica do, la sepa ra cin persona l se limita a
a utoriza r a los cnyuges a vivir sepa ra dos, sin que ninguno de
ellos rea dquiera la a ptitud nupcia l; dispuesto el divorcio vincula r
los cnyuges pueden volver a contra er nuevo ma trimonio.
Como soluciones que brinda la ley a nte situa ciones de con-
flicto ma trimonia l, la sepa ra cin persona l y el divorcio vincula r
pueden a pa recer como soluciones a lterna tiva s o a utnoma s, o,
fina lmente, ser la sepa ra cin de cuerpos una solucin previa a l
divorcio vincula r.
En el derech o compa ra do, en la a ctua lida d, es ma yorita ria
la tendencia a legisla r a utnoma mente la sepa ra cin de cuerpos
y el divorcio, y, simultnea mente, prever la conversin de la se-
pa ra cin persona l en divorcio vincula r. L a sepa ra cin, institu-
cin h ereda da del derech o ca nnico medieva l como remedio a
los ma trimonios rotos sin llega r a la disolucin del vnculo, se
h a ma ntenido en los diversos cdigos por el prestigio que ejerci
el Cdigo Civil fra ncs que h a influido en toda s ellos, y por la
necesida d de conceder una solucin pa ra los ma trimonios en di-
ficulta des cua ndo los esposos tienen escrpulos de conciencia
pa ra a cudir a l divorcio.
En el derech o de fa milia , a l menos dentro de lo que pode-
mos lla ma r la tra dicin libera l, se h a profundiza do un ca rcter
no a utorita rio de la legisla cin, que no se ma nifiesta slo en la
elimina cin de la s rela ciones de subordina cin entre los miem-
bros del grupo fa milia r, sino ta mbin en la renuncia a imponer
a los ciuda da nos, diferentes en idea s y creencia s, un modelo ni-
co de mora l fa milia r, ms a ll de la s estricta s exigencia s del or-
den pblico. Es previsible, pues, que a lguna s persona s estn
dispuesta s a sepa ra rse persona lmente, pero no a cepten inicia l-
mente una peticin de divorcio vincula r. De a h que se conser-
ve la mera sepa ra cin persona l como a lterna tiva posible, a unque
la sepa ra cin de cuerpos, en cua nto impone un celiba to a quie-
nes ya h a n vivido en ma trimonio, pueda convertirse en una si-
tua cin poco frecuente.
383. SEPARACIN PERSONAL O DIVORCIO COMO SANCIN Y
COMO REMEDIO. - Segn una tendencia , la sepa ra cin persona l o
el divorcio slo pueden ser decreta dos judicia lmente a nte la a le-
ga cin y prueba de h ech os culpa bles, de uno o a mbos cnyuges,
h ech a efectiva en un proceso contencioso, y debe circunscribirse
a la s ca usa s ta xa tiva mente enumera da s por la ley, como a dulte-
rio, a ba ndono, injuria s gra ves, etctera . Si los h ech os no fueren
proba dos, el juez debe desestima r la dema nda , a un cua ndo exis-
tiere la evidencia de que la unin ma trimonia l est desintegra da .
En sntesis, la sentencia exige la prueba de la culpa de uno o de
a mbos cnyuges, y, por ello, el divorcio implica una sa ncin
contra el culpa ble que se proyecta en los efectos (prdida o res-
triccin del derech o a limenta rio, prdida de la voca cin h eredi-
ta ria , etctera ).
L a otra tendencia se ma nifiesta en la posibilida d de decreta r
la sepa ra cin persona l o el divorcio, a un sin a lega r h ech os impu-
ta bles a uno de los cnyuges, o a los dos, si, no obsta nte, el
vnculo ma trimonia l est desquicia do y la vida en comn resulta
imposible o intolera ble. Desde esta perspectiva no se requiere
la tipifica cin de conducta s culpa bles; la sepa ra cin o el divor-
cio importa n, esencia lmente, un remedio, una solucin a l con-
SEPARACIN PERSONAL Y DIVORCIO VINCUL AR 3 3 1
flicto ma trimonia l (y no una sa ncin) tendiente a evita r ma yores
perjuicios pa ra los cnyuges y los h ijos. Por esto, se a cepta la
sepa ra cin persona l o el divorcio vincula r por peticin conjunta
de los esposos, en la que ellos estn dispensa dos de poner de
ma nifiesto la s ca usa s que motiva n su peticin.
L a concepcin del divorcio como sa ncin se ba sa en la idea
de que a qul se funda en uno o ms h ech os ilcitos de un cn-
yuge, por lo que el otro cuenta con inters legtimo pa ra dema n-
da r; si no le fuera da ble imputa rle a lgn h ech o ilcito de los
enumera dos como "ca usa les" fa lta ra el sustento mismo de la a c-
cin. En nuestro derech o fue ta l, en trminos a bsolutos, el
sistema de la ley 2393. El a rt. 67 enumera ba la s ca usa s de di-
vorcio y el a rt. 66 exclua el divorcio por mutuo consentimiento
de los esposos y, pa ra evita r la colusin, proh ibi tra er como
prueba la confesin o el jura mento de los cnyuges (a rt. 70).
Esta concepcin encuentra su ms profundo funda mento en la s
norma s medieva les del derech o ca nnico, que fueron a su vez
rea ccin contra el divorcio o repudio que conociera el derech o
roma no.
Frente a esta concepcin, el derech o libera l moderno re-
pla nte la cuestin del divorcio por mutuo consentimiento de los
esposos. No porque l responda a una concepcin contra c-
tua lista del ma trimonio, sino porque constituye una solucin a l
conflicto conyuga l que no recibe a decua da respuesta por medio
del rgimen del divorcio como sa ncin. En efecto, el conflicto
ma trimonia l no na ce necesa ria mente en la comisin de h ech os
ilcitos tipifica dos a priori por la ley. L a vida es a lgo ms com-
pleja que eso; el conflicto na ce y se a crecienta en la medida que
los esposos, con los h ijos que tra jeron a este mundo, no pueden,
no sa ben o no quieren a sumir el proyecto existencia l, de na tura -
leza tica , que propone la unin. No necesa ria mente debe me-
dia r la comisin de h ech os ilcitos.
El "mutuo consentimiento" se a bre pa so, pues, pa ra resolver
a quellos ca sos en que los cnyuges son plena mente conscientes
de que seguir unidos es peor -pa ra s y pa ra sus h ijos- que se-
pa ra rse o divorcia rse. En el contexto rgido del divorcio como
sa ncin ellos debera n a lega r, en estos ca sos, ofensa s ima gina -
ria s, sea pa ra disimula r justa mente la fa lta que se debera proba r,
sea a l contra rio, en a usencia de verda dera fa lta , pa ra permitir a
los esposos libera rse de un vnculo que h a llega do a ser insopor-
ta ble.
Podemos decir que la diferencia susta ncia l entre la concep-
cin del divorcio-sa ncin y del divorcio-remedio, reside en que
la primera considera que la ca usa del conflicto conyuga l es la
ca usa del divorcio, mientra s la segunda entiende que el conflicto
es, l mismo, la ca usa del divorcio, sin que interesen la s ca usa s
de ese conflicto. En otra s pa la bra s, la concepcin del divor-
cio-sa ncin, responde a la pregunta : cul es la ca usa del con-
flicto conyuga l?; mientra s que la concepcin del divorcio-reme-
dio, responde a esta otra : debe ser el conflicto conyuga l ca usa
de divorcio?
En la s legisla ciones ms moderna s tiende a preva lecer el
concepto de divorcio como remedio, sin que interese investiga r
cul de los cnyuges dio ca usa a l conflicto, o, lo que es igua l, cul
de esos cnyuges es el culpa ble del divorcio. Es que lo funda -
menta l, de a cuerdo con el desa rrollo que la s moderna s ciencia s
socia les h a n rea liza do coa dyuva ndo a l progreso del derech o a
tra vs de la observa cin, es evita r que los vnculos fa milia res se
desquicien por el mismo proceso de divorcio, de la s imputa cio-
nes recproca s que a ll se h a cen los cnyuges. El divorcio o la
sepa ra cin persona l deben ser ms bien enfoca dos desde la pers-
pectiva del futuro que a gua rda a los cnyuges, sobre todo cua n-
do, h a biendo h ijos, deben continua r a sumiendo los deberes y de-
rech os frente a ellos. Desde esta perspectiva , el divorcio, a ntes
que servir pa ra que los cnyuges, mira ndo h a cia su pa sa do, tra -
ten de a tribuirse la s ca usa s del fra ca so de su unin, debe cons-
tituirse en el remedio pa ra evita r que una convivencia imposible
perdure cua ndo sta no es testimonio de unida d fa milia r.
384. LAS CONCEPCIONES DEL DIVORCIO COMO SANCIN Y
COMO REMEDIO EN LA LEY 23.515. - Hemos dich o, que la ley 2393
sostena el principio del divorcio-sa ncin. Esta concepcin fue
333
morigera da por la ley 17.711, cuyo a rt. 67 bis permiti a los cn-
yuges pedir la sepa ra cin en presenta cin conjunta a nte el juez,
limitndose a sea la r la existencia de ca usa s gra ves que h a cen
mora lmente imposible la vida en comn. De este modo, mu-
ch os divorcios contenciosos pudieron ser evita dos desde enton-
ces media nte este procedimiento.
L a ley 23.515, a l regla menta r la s ca usa les de sepa ra cin
persona l y de divorcio vincula r (a rts. 202 a 205, 214 y 215, res-
pectiva mente), conserva la concepcin del divorcio-sa ncin, por
ca usa les culpa bles a tribuida s a uno de los cnyuges o a a mbos.
Pero a dems, a cepta ndo la perspectiva del divorcio-remedio, la
ley 23.515 ma ntiene el divorcio por presenta cin conjunta e in-
corpora otra s situa ciones objetiva s que denota n el desquicio del
ma trimonio, o que revela n la imposibilida d de ma ntener la con-
vivencia , sin necesida d de a tribuir h ech os culpa bles a uno o a
a mbos cnyuges: la sepa ra cin de h ech o sin volunta d de unirse,
la s a ltera ciones menta les gra ves de ca rcter perma nente, a lcoh o-
lismo o a diccin a la droga .
385. CRISIS DEL CONCEPTO DE CULPAN - Desde la perspec-
tiva del divorcio-remedio, el concepto de culpa h a sido puesto
en crisis. Independientemente de ello, ta mbin se lo discute en
ra zn del a cierto rela tivo que puede a lca nza r el juez, inda ga ndo
sobre la culpa bilida d en un divorcio, ya que slo tiene a la vista ,
pa ra juzga r, los medios de prueba que la s pa rtes consiguen a por-
ta r -p. ej. , testigos de a ctitudes de un cnyuge en pblico-, pero
no conoce lo que sucedi en la intimida d del h oga r, ta l vez
dura nte la rgo la pso, ni h a br posibilida d de a porta r testigos u
otra s prueba s sobre lo a ca ecido en el mbito reserva do a la
pa reja .
Es preciso comprender que el proceso de divorcio tra dicio-
na l exige poner en ma rch a modos de comunica cin que consti-
tuyen una prolonga cin del conflicto, que perma nentemente lo
a ctua liza n y h a sta lo a gra va n. Esto h a ocurrido porque, desde
la perspectiva del divorcio ba sa do en la culpa de uno de los cn-
yuges, el proceso exige controvertir la s ca usa s del conflicto, pro-
ba r a gra vios, demostra r la inconducta . L a controversia suele in-
volucra r la s cuestiones conexa s, ta les como la gua rda de los h ijos
menores y el rgimen de visita s, los a limentos, la a tribucin de
la vivienda fa milia r o la liquida cin de la socieda d conyuga l. A
medida que se tra nsita el litigio, el conflicto de pretensiones exi-
ge la utiliza cin de los meca nismos de a ta que y defensa con el
a poyo de la s norma s del proceso tra diciona l.
En los tiempos a ctua les este modelo h a sido profunda mente
repla ntea do. No se inda ga en los cnyuges que h a n fra ca sa do,
cuyo ma trimonio h a quebra do, si uno de ellos, o a mbos, son cul-
pables del fra ca so. L a comproba cin del fra ca so es la circuns-
ta ncia objetiva que la ley puede toma r en cuenta pa ra posibilita r
el divorcio y regula r sus efectos. stos, a su vez, no implica n
sa nciones gra vosa s pa ra un culpa ble, a un cua ndo debe preverse
la situa cin ms gra vosa en la que puede queda r uno de los cn-
yuges a ca usa del divorcio (v.gr., la mujer que no ejerce profe-
sin o a ctivida d remunera da y que queda a ca rgo de los h ijos
menores).
Es cla ro que este repla nteo exige ineludiblemente una a cti-
tud distinta de los propios cnyuges, dispuestos a l divorcio pero
no obliga dos a la contienda judicia l inevita ble pa ra obtenerlo.
Se a dvierte entonces que el esquema del proceso contencioso,
ba sa do en el conflicto de pretensiones, puede llega r a ser con-
tra producente.
Y es por eso que, pa ra lela mente a la s reforma s de la s leyes
de fondo, va imponindose la necesida d de instituciona liza r los
tribuna les de fa milia , con a decua da infra estructura interdiscipli-
na ria -tera peuta s fa milia res, psiclogos, et c. - y cierta s insta ncia s
incluso previa s a la judicia l, como la de la media cin, que pue-
den proponer a la s pa rtes, much o ms efica zmente, los modos de
solucin a la s situa ciones que provoca la quiebra de su ma tri-
monio.
As, pues, el derech o de fa milia a rgentino se h a lla , toda va ,
en un proceso de evolucin, pues conserva , como veremos con
deta lle, la posibilida d de decla ra r el divorcio por culpa de uno
o a mbos cnyuges.
SEPARACIN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR 3 3 5
B) CAUSAS DE DIVORCIO O SEPARACIN PERSONAL
QUE IMPLICAN LA ATRIBUCIN DE CULPA
A UNO O AMBOS CNYUGES
386. LAS CAUSALES. - El a rt. 202 del Cd. Civil enume-
ra la s tra diciona lmente denomina da s ca usa s subjetiva s de divor-
cio o ca usa s culpa bles, es decir, imputa bles a ttulo de dolo o de
culpa a cua lquiera de los cnyuges. L a s ca usa s enumera da s cons-
tituyen, bsica mente, la s misma s que deta lla ba el a rt. 67 de la
ley 2393. De la enumera cin de esa norma slo se h a n elimi-
na do la sevicia y los ma los tra ta mientos, que, de toda s forma s,
queda n comprendidos en la genrica de injuria s gra ves.
De todos modos, la s ca usa les especfica mente enuncia da s
en el a rt. 202, no son sino diversos a ctos que representa n injuria s
de un cnyuge a l otro, en ta nto lo a fecta n viola ndo, en a lgunos de
sus a spectos, el va sto contenido de deberes mora les y ma teria les
que impone el ma trimonio. Bien podra h a berse reducido, co-
mo ca usa l subjetiva , la enumera cin del a rt. 202 a la s injuria s
gra ves, o, lo que sera ms a certa do, h a berse a cudido a una frmula
enuncia tiva genera l, referida a la viola cin de los deberes que
deriva n del ma trimonio, ta l como a lguna s legisla ciones lo h a cen
a ctua lmente, sin incurrir en una enuncia cin como la de nuestro
a rt. 202. Por ejemplo, el a rt. 242 del Cd. Civil fra ncs, sea la
que "el divorcio puede ser dema nda do por un esposo por h ech os
imputa bles a l otro, cua ndo esos h ech os constituyen una viola -
cin gra ve o renova da de los deberes y obliga ciones del ma trimo-
nio y h a cen intolera ble el ma ntenimiento de la vida en comn".
387. ADULTERIO. - En trminos genera les se entiende
por a dulterio la unin sexua l de un h ombre o una mujer ca sa dos
con quien no es su cnyuge. Se tra ta , por ello de una unin
sexua l ilegtima , en cua nto vulnera funda menta lmente el deber
de fidelida d recproco que se deben los esposos.
A los efectos de la sepa ra cin persona l o el divorcio, el
a dulterio no queda tipifica do de modo distinto pa ra la mujer y
336
pa ra el ma rido, como lo h a ca nuestra legisla cin pena l. Como
todo a cto ilcito, el a dulterio requiere no slo el elemento ma te-
ria l constituido por la unin sexua l fuera del lech o conyuga l,
sino la imputa bilida d del cnyuge que determina la a tribucin
de culpa bilida d (a rt. 900, Cd. Civil). Por ta nto, no incurrira
en a dulterio la mujer que ma ntuviera rela ciones sexua les con un
h ombre que no es su ma rido coa cciona da por violencia fsica irre-
sistible -supuesto de viola cin- o en el singula r ca so de que tu-
viera rela ciones con quien cree que es su ma rido sin serlo (a c-
ceso ca rna l fra udulento, que tipifica ba -a ntes de su deroga cin- el
a rt. 121, Cd. Pena l), etctera .
El a dulterio se configura con el simple a cto sexua l fuera del
ma trimonio, sea oca siona l o perma nente. Esta ca usa l requiere
la prueba de la s rela ciones sexua les ilegtima s, lo cua l suele ser
difcil. De a h que la doctrina y la jurisprudencia a cepten la
prueba indicia ra que resulta de presunciones gra ves, precisa s y
concorda ntes. En todo ca so, si ella s no tuviera n entida d sufi-
ciente pa ra da r por a credita do el a dulterio, la s tendrn pa ra con-
figura r la ca usa l de injuria s gra ves, si se prueba n h ech os o a ctos
incompa tibles con la observa ncia de la fidelida d conyuga l, a pre-
cia da de a cuerdo con la s circunsta ncia s del ca so.
388. TENTATIVA CONTRA LA VIDA DE UNO DE LOS CNYUGES
o DE LOS HIJOS. - Desde el punto de vista pena l, la tenta tiva se
ca ra cteriza por el comienzo de ejecucin de un delito (a rt. 42,
Cd. Pena l). En este ca so, se tra ta del intento de h omicidio
:
de
uno de los cnyuges contra el otro o contra los h ijos, sea n o no
comunes, y fuese el cnyuge el a utor principa l, cmplice o ins-
tiga dor (a rt. 202, inc. 2
o
, Cd. Civil).
Como la ca lifica cin de la tenta tiva por el juez del divorcio
no est sujeta a previo juzga miento en sede pena l, se h a pla n-
tea do la cuestin de determina r si los a ctos prepa ra torios, no
constitutivos de tenta tiva desde el punto de vista pena l, pueden
ser considera dos como tenta tiva a los efectos del divorcio. Se
h a sostenido que a un cua ndo el a cto prepa ra torio no ca iga ba jo
la a ccin del Cdigo Pena l, na da obsta a que constituya ca usa l
337
de divorcio. En sentido contra rio, se h a dich o que si los a ctos
prepa ra torios no llega n a l gra do de tenta tiva , es decir, a l comien-
zo de ejecucin del delito, no se constituira el presupuesto de
la ca usa l que estudia mos, sin perjuicio de que los h ech os confi-
guren injuria s gra ves.
Nos pa rece preferible esta segunda posicin, ya que a un
cua ndo los a ctos prepa ra torios no sea n punibles segn el dere-
ch o pena l, na da obsta a que constituya n injuria s gra ves, y, en su
ca so, sea n ca usa l de divorcio.
Del mismo modo, y a unque el a rt. 202, inc. 2
o
, slo a lude
a la tenta tiva contra la vida del otro cnyuge o de los h ijos, cons-
tituira injuria gra ve el a tenta do contra la vida de un a scendiente
o h erma no, que queda ra comprendida en la previsin del a rt.
202, inc. 4
o
.
Ta mbin se a dvierte la insuficiencia del sistema de enuncia -
cin de ca usa les del a rt. 202, y la conveniencia de ser reempla -
za do por una enuncia cin genera l, como expresa mos en el 343
a dvirtiendo que este inc. 2
o
sea la como ca usa l de divorcio la
tenta tiva contra la vida de un h ijo y no ci h omicidio consuma do
contra ste.
389. INSTIGACIN DE UNO DE LOS CNYUGES AL OTRO A CO-
METER DELITOS. - El ca so tpico lo constitua , en la ley 2393 (a rt.
67, inc. 3
o
), la instiga cin o provoca cin de uno de los cnyuges
a l otro a cometer a dulterio. Ninguna duda ca be que se est en
presencia de un h ech o que repudia el sentimiento tico, y a un
cua ndo queda comprendido en la concepcin de la injuria , su
inclusin como ca usa l de sepa ra cin persona l o de divorcio se
explica teniendo en cuenta que ella existi como ta l en la legis-
la cin h ispnica y a pa reci ta mbin en la s fuentes de nuestro
propio Cdigo Civil. Pero nuestra doctrina consider que de-
ba n comprenderse no slo los delitos que a ta ca n el pudor de la
mujer, sino cua lquier otro. As, p.ej., se registra un ca so en que
el ma rido fue condena do por esta ca usa l a l proba rse que ca sti-
ga ba y a mena za ba a su mujer obligndola a ejercer el cura nde-
rismo. L a concepcin de la norma vigente no a lude ya a la
provoca cin a l delito por pa rte del ma rido h a cia la mujer, sino,
genrica mente, a la instiga cin de uno de los cnyuges a l otro
a cometer delitos, sin especifica r de qu delitos se tra ta .
390. INJURIAS GRAVES. - L a ca usa prevista en el a rt. 202,
inc. 4
o
, del Cd. Civil, importa a preh ender, con a mplitud, la no-
cin de injuria s. Se a lude a injuria s gra ves, y la norma a a de
que pa ra su a precia cin el juez toma r en considera cin la edu-
ca cin, posicin socia l y dems circunsta ncia s de h ech o que
pueda n presenta rse. Es decir que la gra veda d se ca lifica en fun-
cin de circunsta ncia s subjetiva s, inh erentes a la s persona s de
los cnyuges, su contexto fa milia r, socia l y cultura l.
L a injuria es toda ofensa , menosca bo, a frenta , de un cnyu-
ge h a cia el otro. Puede consistir en a ctitudes, pa la bra s, conduc-
ta s que, en genera l, importa n a gra via r a uno de los cnyuges.
Pueden provenir del otro esposo o de un tercero, consintindolo
a qul, o referirse a la persona de uno de los esposos, a su fa mi-
lia , o a sus costumbres, a su forma de ser y de sentir. De a h
la a mplitud que tiene la a plica cin de esta ca usa que constituye
una suerte de ca usa residua l. Es que la s injuria s gra ves son, de
un modo u otro, toda viola cin gra ve o reitera da de los deberes
ma trimonia les imputa bles a l otro cnyuge y, en este sentido, la s
dems ca usa s enumera da s en el a rt. 202 implica n a dems, y
siempre, una injuria a l cnyuge que la sufre.
Si bien la norma a lude a injuria s gra ves, utiliza ndo la ex-
presin plura l, ba sta un a cto que sea gra vemente injurioso pa ra
que la ca usa l a pa rezca tipifica da .
L a ley 23.515, a certa da mente, h a omitido menciona r la s se-
vicia s y los ma los tra ta mientos; a mbos suponen el sufrimiento
fsico infligido por un cnyuge a l otro, a unque en el ca so de la
sevicia la a gresin se rea liza con cruelda d, con nimo de h a cer
sufrir. Pero a mba s ca usa les presenta ba n problema s de a plica -
cin; respecto de la sevicia , era difcil a porta r la prueba del ni-
mo cruel con que a ctu el cnyuge, y sobre los ma los tra ta mien-
tos se ma ntuvo una discusin, ina ca ba da , a cerca de si slo se
a luda a los fsicos o ta mbin a los mora les. Suprimida s ta les
339
ca usa les a utnoma s, esos supuestos queda n comprendidos en
la ca usa l de injuria s gra ves.
Dentro del concepto a mplio de injuria s gra ves ca ben la s a me-
na za s de muerte de un cnyuge contra el otro, los insultos,
ios silencios consta ntes, respuesta s ofensiva s, la s a ctitudes que
muestra n desconsidera cin y desprecio, provoca ndo incidentes
y h umilla ciones a nte miembros de la fa milia o frente a extra -
os y a migos, la s rea cciones violenta s, etctera . L a jurispru-
dencia ma yorita ria h a considera do que el incumplimiento de los
deberes de a sistencia que impone el ma trimonio configura inju-
ria s gra ves; a s, el descuido del tra ba jo por pa rte del ma rido, y
como consecuencia de ello, el incumplimiento de sus obliga -
ciones conyuga les; la desa tencin de un cnyuge a nte la enfer-
meda d del otro. En rela cin a este ltimo supuesto se h a re-
suelto, entre otros ca sos, que constituye injuria gra ve h a cia la
esposa la a ctitud del ma rido que se a usenta del h oga r sin justi-
fica cin a lguna y no se preocupa por su cnyuge interna da por
una enfermeda d.
Se h a juzga do ta mbin injuriosa la a ctitud de un cnyuge
que se a leja frecuentemente del h oga r, sustra yndose en forma
volunta ria a l deber de compa rtir con su cnyuge y con sus h ijos
la s h ora s de desca nso, a un cua ndo a legue que lo h a ce pa ra a com-
pa a r a fa milia res y a llega dos. L a fa lta de a seo h a llega do a
revestir, en ca sos extremos, ca rcter injurioso. En definitiva ,
la s injuria s son toda s a quella s conducta s que revela n - a tra vs
de a ctos u omisiones- un modo de a ctua r incompa tible con los
deberes ma trimonia les y con el respeto que se deben recproca -
mente los cnyuges.
391. INJURIAS VERTIDAS DURANTE EL JUICIO DE SEPARACIN
PERSONAL o DE DIVORCIO VINCULAR. - Suele ocurrir que en el jui-
cio de sepa ra cin persona l o de divorcio vincula r, los cnyuges
se h a ga n mutua s imputa ciones, a tribuyndose recproca mente
los h ech os culpa bles que h a n conducido a la sepa ra cin. Esto
es, h a sta cierto punto, comprensible: difcilmente ca da cua l to-
lera sobrelleva r sobre s la ca rga emociona l y psicolgica de sen-
tirse responsa ble de la desunin y a cude a un conocido meca -
nismo de proyecta r sobre el otro, a ctitudes o conducta s cul-
pa bles.
Sin emba rgo, puede presenta rse el ca so de que uno de los
cnyuges impute h ech os de extrema gra veda d a l otro (p.ej., a dul-
terio, desvia ciones sexua les, conducta s perversa s), obra ndo ma -
liciosa mente, sin ofrecer prueba pa ra a credita r esos h ech os o re-
sulta ndo a la postre que la prueba ofrecida desca rta tota lmente
la verosimilitud de la s imputa ciones. Si bien debe respeta rse el
derech o de defensa de la s pa rtes, la jurisprudencia h a resuelto
en diversa s oportunida des que son injuriosa s y constituyen por
s misma s ca usa l de divorcio la s imputa ciones gra ves h ech a s en
un juicio de un esposo a l otro, cua ndo a pa recen introducida s de
ma la fe, con el nico fin de injuria r o difa ma r, y exceda n la s
necesida des de la defensa , no h a bindose siquiera intenta do se-
ria mente proba r ta les a firma ciones.
392. ABANDONO VOLUNTARIO Y MALICIOSO. - El a rt. 202,
inc. 5
o
, del Cd. Civil esta blece que es ca usa de sepa ra cin per-
sona l el a ba ndono volunta rio y ma licioso.
L a genera lida d de la doctrina circunscribe este concepto a l
a ba ndono volunta rio y ma licioso del h oga r, es decir, el incum-
plimiento del deber de coh a bita cin.
El ca rcter "volunta rio y ma licioso" implica que queda n ex-
cluidos los supuestos de cese de la coh a bita cin por ra zones a je-
na s a la volunta d de a mbos cnyuges -p. ej . , tra ta miento por una
enfermeda d-, a s como ta mbin qu el a leja miento del cnyuge
debe ser pa ra sustra erse a l deber de coh a bita r - y no, pa ra cum-
plir un tra ba jo o un estudio tempora l, que resulta justifica do-.
Adems, ta l ca lifica cin del a ba ndono excluye los ca sos en que
el a leja miento se debe a conducta s del otro cnyuge. Por ejem-
plo, no puede ca lifica rse de ma licioso y volunta rio el a ba ndono
fsico del h oga r que h a ce la esposa pa ra despus inicia r un juicio
de divorcio invoca ndo injuria s que le h a ca n insoporta ble la vida
con su ma rido, que luego son a cepta da s en el fa llo.
Pero, como sea la la jurisprudencia , quien h a h ech o a ba n-
dono de a convivencia , tendr a su ca rgo proba r la s ca usa s que
lo justifica n y le quita n ma liciosida d.
393. CA SALES DE SEPARACIN PERSONAL O DIVORCIO IMPU-
TABLES A AMBOS CNYUGES. - Suele ocurrir que pla ntea da la de-
ma nda por uno de los cnyuges, en la que se imputa n deter-
mina da s ca usa les a l otro, ste controvierta los h ech os de la
dema nda y, a la vez, reconvenga por ca usa les que a tribuye a l
a ctor. As, p.ej., el ma rido dema nda la sepa ra cin contra su es-
posa imputndole injuria s gra ves y sta , a la pa r que niega h a ber
injuria do a su esposo, lo a cusa de a dulterio. Puede suceder que,
a l producirse la prueba , a mba s pa rtes a crediten, respectiva men-
te, la s injuria s gra ves y el a dulterio.
En ta les circunsta ncia s juega el principio de la incompen-
sa bilida d de la s ca usa les de divorcio. Y es cla ro, la s injuria s
de un cnyuge no justifica n el a dulterio del otro, y viceversa ,
por cua nto a mbos vulnera n postula dos en los que se a sienta la
convivencia ma trimonia l. En otra s pa la bra s, la a ntijuridicida d
de la conducta de la mujer que incurri en injuria s gra ves h a cia
su ma rido, no constituye ca usa de justifica cin que excluya la
a ntijuridicida d del a dulterio que ste cometi.
En ta l ca so corresponde h a cer luga r a la dema nda y a la
reconvencin y el juez a tribuir la culpa bilida d a a mbos es-
posos.
Esto no significa que, a nte el proceder de uno de los espo-
sos, la conducta del otro no pueda ser objeto de justifica cin, si,
de a cuerdo con la s circunsta ncia s del ca so, se juzga que su obra r
no le es imputa ble. Ta l h a ocurrido en los supuestos en que
uno de los cnyuges se retira del h oga r a nte los ma los tra ta mien-
tos del otro, o su a dulterio, o la s ofensa s recibida s. En a lgunos
ca sos, expresiones que en genera l podra n ser ca lifica da s de in-
juriosa s, pueden ser va lora da s en funcin de la conducta del otro
cnyuge. As, p.ej., se h a dich o en un fa llo que sera injusto
y contra rio a todo sentido de equida d decreta r el divorcio por
injuria s gra ves recproca s, en ba se a un proceder a isla do del ma -
rido -expresiones suma mente dura s- que se explica por la terrible
ofensa recibida por el a dulterio de su mujer.
En igua l lnea de pensa miento se h a resuelto que no pueden
ser ca lifica dos de injuriosos los celos de uno de los cnyuges,
cua ndo ellos resulta n justifica dos por el comporta miento inde-
coroso del otro; ta mpoco puede considera rse injuria gra ve la rea c-
cin lgica del ma rido producida a nte la perma nente a frenta que
le infera su esposa a ca usa de sus rela ciones con otros h ombres.
Como se ve, en ca sos como los recorda dos, los tribuna les
h a n va lora do la conducta de un cnyuge en funcin de la del
otro, sin perjuicio de deja r a sa lvo -en genera l- el principio de
la incompensa bilida d de los a gra vios. Por ello, si bien es cierto
que el h ech o de ser vctima de a dulterio no a utoriza a injuria r,
ta mbin es cierto que quien est sufriendo un gra ve y perma nen-
te a gra vio puede tener rea cciones que no a utoriza n a decreta r el
divorcio ta mbin por su culpa , a unque ta l vez fuesen ella s sufi-
cientes pa ra ello si no media ren ta les circunsta ncia s.
394. MATRIMONIO DESQUICIADO. - Puede ocurrir que los
cnyuges no pudiesen invoca r ca usa s enumera da s en la ley y, sin
emba rgo, a firma sen que su vnculo se h a lla virtua lmente desqui-
cia do, es decir, fra ctura do en lo a fectivo. Si bien el fra ca so del
ma trimonio no h a configura do ninguna de la s ca usa les tra dicio-
na les por la s que puede decla ra rse el divorcio por culpa de uno
o a mbos cnyuges, sirvi -especia lmente h a sta 1968- pa ra per-
mitir el dicta do de la sentencia de divorcio, por culpa de a mbos
cnyuges, si fue pedido por stos a tra vs de la dema nda y de
la reconvencin, cua ndo los elementos de prueba no a credita ba n
a ca ba da mente la s ca usa les que uno y otro cnyuge se imputa ba n.
As, a unque fa lta se prueba suficiente de la s injuria s imputa da s
por ca da cnyuge a l otro, ello no obsta ra a que el juez tuviese por
a credita do el fra ca so del ma trimonio. De este modo, se evita ba
el rech a zo de la dema nda y la reconvencin, en virtud de dich a
debilida d proba toria . Pero la importa ncia de esta figura deca e
a pa rtir de 1968, cua ndo los cnyuges, en virtud del a rt. 67 bis
de la ley 2393 introducido ese a o, tienen la posibilida d de ob-
tener el divorcio por peticin conjunta , sin necesida d de proba r
a ca ba da mente h ech os culposos y gra ves; y ello se a centa a pa r-
tir de la reforma de la ley 23.515, ya que a dems de obtenerse
el divorcio por presenta cin conjunta , ste puede ser dema nda do
invoca ndo sola mente la sepa ra cin de h ech o h a bida entre los
cnyuges, lo cua l torna a h ora , innecesa ria , en principio, la invo-
ca cin-del desquicio ma trimonia l.
395. DESCRIPCIN DE LOS HECHOS EN LA DEMANDA. - Pa ra
que quede tipifica da la ca usa l que se invoca , deben ser descrip-
tos con suficiente precisin los h ech os ocurridos. Por ejemplo,
la poca y circunsta ncia s que rodea ron el a ba ndono del otro cn-
yuge. Sin emba rgo, cua ndo la s ca usa les no se vincula n a un
solo h ech o -v.gr., el a ba ndono, la tenta tiva de h omicidio- sino
a l desa rrollo de una conducta , ta l como por lo genera l sucede
cua ndo se imputa n injuria s, no ser indispensa ble sea la r en la
dema nda con precisin ca da una de la s ofensa s recibida s, sino
que ba sta r con deta lla r los h ech os ms significa tivos, en ta nto
resulten representa tivos de la conducta injuriosa que se imputa ,
lo cua l permitir a credita r otros h ech os pa rticula res no mencio-
na dos expresa mente en la dema nda , pero que son de simila r na -
tura leza a los enuncia dos. Por ejemplo, la esposa que imputa
a l ma rido frecuentes insultos y a ctitudes ofensiva s, y describe
en la dema nda a lguna s circunsta ncia s en que recibi ta les ofen-
sa s; no obsta nte, si los testigos a grega n deta lles no especifica dos
en la dema nda , que torna n especia lmente ofensivo el h ech o del
dema nda do, o rela ta n otra s ofensa s que presencia ron, esos di-
ch os se tendrn en cuenta en la sentencia .
396. INCONTESTACIN DE LA DEMANDA. REBELDA. - En
trminos genera les, los cdigos procesa les imponen a l dema n-
da do la obliga cin de reconocer o nega r ca tegrica mente ca da
uno de los h ech os expuestos en la dema nda , reputa ndo que su
silencio, sus respuesta s eva siva s o la nega tiva mera mente gene-
ra l podrn estima rse como reconocimiento de la verda d de los
h ech os invoca dos por el a ctor. A su vez, si la pa rte debida men-
te cita da no compa reciera a l proceso en el pla zo de la cita cin,
es decla ra da rebelde. L a decla ra cin de rebelda , una vez firme,
constituye presuncin de verda d de los h ech os lcitos a firma dos
por quien obtuvo la decla ra cin.
Ta les norma s procesa les a signa n ca rcter de confesin a la
ina ctivida d de la pa rte que omite la ca rga procesa l de compa re-
cer o de contesta r la dema nda . Pero, en a mbos ca sos, la inter-
preta cin de la conducta omisiva queda deferida a la va lora cin
judicia l, de a cuerdo con la s circunsta ncia s del proceso. El si-
lencio puede estima rse como reconocimiento; la rebelda cons-
tituye presuncin de verda d; pero ni ese reconocimiento ni esta
presuncin de verda d son, ministerio legis, irrefuta bles. En otra s
pa la bra s, ella s no eximen a l a cciona nte del onus probandi.
Ninguna duda ca be de que, en el juicio de sepa ra cin per-
sona l o de divorcio, la s disposiciones lega les cita da s h a n de ser
plena mente a plica bles. Pero la fa lta de contesta cin de la de-
ma nda o la rebelda , no h a n de ser suficientes pa ra que se dicte
la sentencia en ba se a la s ca usa les invoca da s, si sta s son a lgu-
na s de la s prevista s en el a rt. 202 del Cd. Civil. Ser menester
que el cnyuge que a leg los h ech os, produzca la prueba de su
existencia .
397. PRUEBA DE LAS CAUSAS DE DIVORCIO O SEPARACIN
PERSONAL. - El objeto de la prueba en el juicio de sepa ra cin per-
sona l o divorcio funda do en cua lesquiera de la s ca usa les previs-
ta s en el a rt. 202 del Cd. Civil, est constituido por los h ech os
a lega dos como funda mento de la dema nda , y, en su ca so, de la
reconvencin. Puede sostenerse que rige el principio de a mpli-
tud proba toria , en el sentido de que todos los medios de prueba son
a dmisibles a los efectos de a credita r la s ca usa s invoca da s.
398. PRUEBA CONFESIONAL. - El a rt. 70 de la ley 2393
esta bleca que toda cla se de prueba era a dmisible en el juicio de
divorcio, con excepcin de la confesin o jura mento de los cn-
yuges. A pa rtir de la introduccin del a rt. 67 bis de esa ley, se
juzg excesivo ma ntener la proh ibicin -que tenda bsica mente
a evita r el divorcio por mutuo consentimiento de los esposos-.
L a ley 23.515 a tenu el criterio, reputa ndo en el a rt. 232 que la
prueba confesiona l (a bsolucin de posiciones), o el reconoci-
miento espontneo de los h ech os, no ser suficiente pa ra tener-
los por a credita dos. De modo que, a diferencia del rgimen
a nterior, ser a dmisible cita r a l cnyuge a a bsolver posiciones.
Slo que, a diferencia de lo que a contece en el proceso_civil en
genera l, la confesin no ser prueba ba sta nte y deber corrobo-
ra rse con otros elementos de conviccin. Otro ta nto ca be se-
a la r respecto del reconocimiento espontneo de los h ech os.
Cua ndo la ca usa es la sepa ra cin de h ech o, la confesin es su-
ficiente segn explica remos ms a dela nte ( 411).
De todos modos, es critica ble que se ma ntenga la limita cin
de los efectos de la prueba confesiona l, que se justifica ba cua n-
do no exista a l a lca nce de los cnyuges la posibilida d de pedir
conjunta mente el divorcio ni de obtenerlo, como a ctua lmente su-
cede, por circunsta ncia s objetiva s, que no necesita n prueba . El
a cuerdo de pa rtes pa ra modifica r el esta do de fa milia , que a nte-
riormente se pretenda evita r proh ibiendo a bsoluta mente la prue-
ba confesiona l, ca rece de sentido h oy, en que el divorcio est
regula do, no slo como un procedimiento sa nciona torio h a cia
quien viol los deberes conyuga les, sino ta mbin como un re-
medio pa ra extinguir un esta do de fa milia que no se corresponde
con los h ech os.
Considera mos que si el propio dema nda do o reconvenido,
por ser fiel a la verda d, a cepta a tra vs del reconocimiento es-
pontneo, o a l a bsolver posiciones, los h ech os que se le imputa n,
no tiene sentido exigir otra prueba a l respecto. Por ejemplo, si
el ma rido reconoce h a ber cometido a dulterio, ca rece de sentido
la exigencia -conforme a l a ctua l a rt. 23 2- de tra er otra s prueba s,
como, p.ej., testigos que corroboren que, efectiva mente, ese h om-
bre h a cometido a dulterio. L o dich o se extiende a l va lor del
a lla na miento, que considera mos ms a dela nte ( 436).
399. CARTAS MISIVAS. - Pueden presenta rse diversos su-
puestos: correspondencia dirigida por uno de los cnyuges a un
346
tercero; ca rta s misiva s de terceros a uno de los cnyuges; fina lmen-
te, la s ca rta s dirigida s por un cnyuge a l otro.
En genera l, este medio proba torio h a requerido dilucida r el
problema de la intercepta cin de la correspondencia , cuestin que
fue a rdua mente discutida en nuestra doctrina y en nuestra juris-
prudencia . En genera l, la doctrina coincide en que si uno de
los cnyuges h a entra do en posesin de ca rta s dirigida s a l otro,
sin media r violencia o medios a busivos o fra udulentos -es decir,
medios ilcitos-, puede h a cerla s va ler como prueba , sin que rija
la proh ibicin del a rt. 1036 del Cd. Civil.
L a jurisprudencia ma yorita ria lo a dmite ta mbin, a un cua n-
do en genera l niegue el derech o de un cnyuge a controla r la
correspondencia dirigida a l otro. L o que se tiene en cuenta es
el modo emplea do pa ra obtener la s ca rta s misiva s que se presen-
ta n a juicio, pues esa s ca rta s pueden h a ber sido obtenida s sin
h a ber recurrido a intercepta r la s pieza s posta les recibida s o re-
mitida s por el cnyuge.
Tra tndose de correspondencia interca mbia da entre los cn-
yuges, se h a resuelto que corresponde reconocimiento de ella s,
sin que a esto obsta ra la proh ibicin de la prueba confesiona l
que rega a ntes de la ley 23.515. As, se a cept la ca rta de la
esposa a l ma rido, en la que le a nuncia ba que lo a ba ndona ba pa ra
vivir con otro h ombre; y los h ech os queda ron corrobora dos por
la prueba testimonia l. Por ta nto, procede fija r la a udiencia pa ra
el reconocimiento de ca rta s a tribuida s a uno de los cnyuges.
Pa ra el ca so de desconocimiento puede fija rse, supletoria mente,
la pericia l ca ligrfica , sin perjuicio de la a precia cin de su va lor
proba torio.
En este supuesto, juega n los principios ya estudia dos en
cua nto a posibilida d del reconocimiento espontneo de h ech os
o la confesin extra judicia l o judicia l que debe integra rse con
los dems elementos proba torios de conviccin, conforme a l a c-
tua l a rt. 232. Tra tndose de correspondencia dirigida por uno
de los cnyuges a un tercero, h a de suponerse que el cnyuge
que presenta en juicio la s ca rta s, la s h a obtenido lcita mente del
tercero a quien fueron dirigida s, quien la s fa cilita pa ra servir co-
347
mo medio de prueba . No podra ser de otro modo ya que a su
respecto rige la inviola bilida d de la correspondencia (a rt. 18,
Const. na ciona l).
Aun a s, puede presenta rse el ca so de que un cnyuge ob-
tenga una ca rta dirigida por el otro a un tercero, a ntes de ser
envia da . En ta l ca so, rigen los principios ya expuestos en cua n-
to a la a dmisibilida d del reconocimiento siempre que el medio
con que se obtuvo la ca rta no importa se uso de violencia , a buso
o fra ude. L a jurisprudencia , en genera l, entiende que la proh i-
bicin del a rt. 1036 no es opera nte en esta ma teria , da da la na -
tura leza de la s cuestiones que involucra el juicio de divorcio;
ta mbin se sostiene como funda mento, que el a rt. 1036 slo se
a plica a conflictos pa trimonia les.
Si se tra ta de la correspondencia dirigida a uno de los cn-
yuges por un tercero, no rige la proh ibicin del a rt. 1036 del
Cd. Civil; de modo que si el otro cnyuge la obtuviese por me-
dios lcitos, podra presenta r la s ca rta s como prueba , e incluso,
podra h a cerlo el mismo cnyuge destina ta rio.
Quien presenta la s ca rta s a juicio no ca rga con la prueba de
que la s obtuvo por medios lcitos, sino que pesa sobre el otro
cnyuge la ca rga de demostra r que a qul la s obtuvo por medios
ilcitos.
400. OTRAS PRUEBAS DOCUMENTALES.-En el juicio de
divorcio, en pa rticula r, suele h a cerse uso de otros medios docu-
menta les de prueba , ta les como fotogra fa s, gra ba ciones o ins-
trumentos ema na dos de uno de los cnyuges que no constituya n
ca rta s misiva s. En cua nto a la s fotogra fa s y gra ba ciones se la s
h a a dmitido, a unque con la s reserva s que suscita su produccin.
Por ejemplo, se h a resuelto que procede ordena r el reconoci-
miento de fotogra fa s ofrecida s como prueba . Del mismo mo-
do, se h a a cepta do la produccin de prueba s fonogrfica s si ella s
pueden lleva r a la verda dera identifica cin pericia l de su conte-
nido; ta mbin se h a a cepta do la gra ba cin que un cnyuge h izo
de una conversa cin telefnica del otro. Conforme a l a rt. 232,
es a dmisible cita r a ste pa ra que reconozca dich a conversa cin,
y en ca so de desconocimiento, se podr pra ctica r pericia a cerca
de si es rea lmente la voz de este cnyuge. En estos ca sos, la
prueba est sujeta a va lora cin conforme a la na tura leza del me-
dio emplea do pa ra obtenerla , a unque pueda coa dyuva r a confi-
gura r presunciones referentes a los h ech os invoca dos en el juicio.
Respecto de instrumentos ema na dos de un cnyuge, no
constitutivos de ca rta s misiva s, a nuestro juicio, debern a cep-
ta rse como prueba ; pero si de ello surge la confesin o recono-
cimiento de h ech os que configura n ca usa s de sepa ra cin perso-
na l o de divorcio, debern ser corrobora dos por otra prueba
(a rt. 232).
401. PRUEBA TESTIMONIAL. - L a prueba testimonia l suele
ser decisiva en los juicios de sepa ra cin persona l o de divorcio.
En genera l, los h ech os ocurridos en el h oga r o en crculos nti-
mos de los cnyuges slo son conocidos por quienes h a bita n o
frecuenta n dich o h oga r o que con a lguna a siduida d h a n tra ta do
a los esposos.
Por ello se coincide, en genera l, que no rige la exclusin
esta blecida por el a rt. 427 del Cd. Procesa l. Esta norma , se
sa be, dispone que no pueden ser ofrecidos como testigos los
consa nguneos o a fines en lnea directa (mejor, en lnea recta ),
ni el cnyuge, a unque estuviera sepa ra do lega lmente, sa lvo si se
tra ta re de reconocimiento de firma s; simila r norma contienen
los resta ntes cdigos procesa les loca les. Pero se sea la que
en los procesos de fa milia son much a s veces los pa rientes quie-
nes conocen mejor, o los nicos que conocen, los h ech os que
lleva n a la sepa ra cin persona l o a l divorcio.
De ma nera que la jurisprudencia h a resuelto que en estos
juicios el testimonio de los pa rientes, de los a migos ntimos o
de los dependientes de una de la s pa rtes, o de a mbos, puede ser
a dmitido, ya que la s persona s ms a llega da s son la s que tienen
mejor conocimiento de los h ech os y constituyen testigos nece-
sa rios. Ello no obsta , por supuesto, a que el juez a na lice sus
dich os pa ra desca lifica rlos, si resulta ra que tienden a fa vorecer
a una de la s pa rtes.
349
Algunos cdigos procesa les en forma expresa excluyen co-
mo testigos a los pa dres e h ijos de los cnyuges. Aun cua ndo
en la Ca pita l Federa l no exista norma a l respecto -sino slo la
genera l del cita do a rt. 427, cuya rela tivida d a punta mos-, la ju-
risprudencia sostiene esa exclusin, ya que una ra zn de orden
pblico obliga a no poner a pa dres e h ijos en el tra nce de tener
que decla ra r en contra uno del otro.
402. TESTIMONIO DE PESQUISANTES PARTICULARES. - En
cierta s circunsta ncia s se ofrece el testimonio de persona s que a c-
ta n pa ra a gencia s de investiga ciones priva da s y que, por enca r-
go de uno de los cnyuges, h a n efectua do seguimiento a l otro,
pa ra determina r los luga res a que concurre, con quines se a com-
pa a , etctera . Se tra ta , en otra s pa la bra s, de testigos contra ta -
dos cuyos dich os pueden, en cierto modo, ser sospech a dos de
pa rcia lida d.
Sin emba rgo, la jurisprudencia en genera l no los desca rta
tota lmente y entiende que si bien no ba sta rn como prueba por s
solos pueden ser tenidos en cuenta como prueba de los h ech os
si se corrobora n con la resta nte prueba producida a l respecto.
As, p.ej., se h a dich o que los testimonios de los emplea dos de
una a gencia priva da de investiga ciones, si bien son inefica ces
por s solos pa ra a credita r el a dulterio de uno de los cnyuges,
pueden ser tenidos en cuenta si existen otros elementos de con-
viccin corrobora ntes de la conducta a tribuida a l h ombre o a la
mujer.
403. PRUEBA PERICIAL. - L a prueba pericia l es a dmisible.
Por ejemplo, ser necesa rio el ofrecimiento de peritos ca lgra fos
pa ra que determinen la a utora ma teria l de instrumentos o docu-
mentos a tribuidos a uno de los cnyuges si no h ubiesen sido es-
pontnea mente reconocidos y procediera su reconocimiento ju-
dicia l. Tra tndose de pericia s mdica s o psiquitrica s sobre la
persona de uno de los cnyuges -v.gr., pa ra determina r si sufre
una enfermeda d venrea o tra stornos de conducta , a lega dos en
la dema nda o reconvencin- no ser, en principio, procedente la
350
inspeccin corpora l compulsiva , a un cua ndo la nega tiva del cn-
yuge a someterse a la pericia , constituye una presuncin en su
contra . L a pericia mdica podr pedirla el cnyuge respecto de
su propio cuerpo, pa ra proba r, p.ej., la s lesiones.
404. PRUEBA DE HECHOS NO ALEGADOS. - Corresponde
a plica r en los juicios de sepa ra cin persona l o divorcio vincula r,
los principios que rigen la litis contestatio en el proceso civil.
En ta l sentido, "no es posible decreta r el divorcio en ba se a la
prueba de h ech os que en ninguna forma fueron a ludidos en los
escritos de dema nda y reconvencin, ni invoca dos como h ech os
nuevos" (CNCiv, en pleno, 28/12/53, LL, 74-721; JA, 1955-1-410).
Por ello, la prueba debe versa r sobre los h ech os a lega dos a l de-
ma nda r o en su ca so incorpora dos a l litigio como h ech os nuevos
en la oportunida d procesa l pertinente (a rt. 365, Cd. Procesa l).
En este sentido, la jurisprudencia a dmite la a lega cin de h ech os
nuevos en el juicio de divorcio, teniendo en cuenta la a mplitud
proba toria que rige en la ma teria .
Pero a qu debe tenerse presente lo que explica mos en el
395, a cerca de la posibilida d de a credita r h ech os de simila r
na tura leza a los expresa mente descriptos en la dema nda , cua ndo
todos ellos forma n pa rte de la conducta a gra via nte que se imputa
a l cnyuge.
C) LA SEPARACIN DE HECHO SIN VOLUNTAD DE UNIRSE
COMO CAUSAL OBJETIVA DE SEPARACIN PERSONAL
O DE DIVORCIO VINCULAR
405. CONCEPTO. - El a rt. 204 del Cd. Civil dispone que
"podr decretarse la separacin personal, a peticin de cual-
quiera de los cnyuges, cuando stos hubieren interrumpido su
cohabitacin sin voluntad de unirse por un trmino mayor de
dos aos". A su turno, el a rt. 214, inc. 2
o
, esta blece que es ca u-
sa de divorcio vincula r "la separacin de hecho de los cnyuges
sin voluntad de unirse por un tiempo continuo mayor de tres aos,
con los alcances y en la forma prevista en el art. 204".
351
De ma nera que pa ra la sepa ra cin persona l, se requiere que
la sepa ra cin de h ech o se h a ya prolonga do por un trmino m-
nimo de dos a os, y de tres a os pa ra el divorcio vincula r.
406. INTERRUPCIN DE LA COHABITACIN "SIN VOLUNTAD
DE UNIRSE". - L a ley a lude a la interrupcin de la coh a bita cin
- o sepa ra cin de h ech o- sin volunta d de unirse. Es decir que
no queda n involucra dos los ca sos en que los cnyuges viven tem-
pora ria mente sepa ra dos por circunsta ncia s que se imponen a su
volunta d (enfermeda d, prisin, ra zones de tra ba jo, etctera ).
407. LA SEPARACIN DE HECHO COMO CAUSAL OBJETIVA. -
L a sepa ra cin de los cnyuges sin volunta d de unirse puede de-
berse ta nto a l a ba ndono de h ech o del h oga r por pa rte de uno de
ellos, o a la decisin comn de vivir en a dela nte sepa ra dos, sin
media r juicio de sepa ra cin persona l o de divorcio, o a la cir-
cunsta ncia de que uno de los cnyuges se retira del h oga r por
la s ofensa s recibida s del otro que h a cen intolera ble la vida con-
yuga l. En todos estos ca sos, la interrupcin de la coh a bita cin
dura nte un la pso prolonga do constituye la revela cin ms evi-
dente de que el ma trimonio h a fra ca sa do. Es por ello que la
sepa ra cin de h ech o se erige en un supuesto objetivo en que pro-
cede decreta r la sepa ra cin persona l o el divorcio, y no requiere
el a nlisis de los h ech os o la s ca usa s que lleva ron a los cnyuges
a interrumpir su convivencia . Se limita a consta ta r el h ech o
objetivo de que deja ron de coh a bita r y que, ca da cua l, continu
la vida sepa ra da mente del otro. En ese ca so, no existir a tribu-
cin de culpa o inocencia respecto de ninguno de los cnyuges.
Esto, sin perjuicio de que el cnyuge dema nda do a legue y
pruebe que no medi sepa ra cin "sin volunta d de unirse", sino
que se tra t de una sepa ra cin tempora ria por ra zones a jena s a
la volunta d de a mbos.
408. FALTA DE VOLUNTAD DE UNIRSE. - El h ech o objetivo
de la sepa ra cin dura nte el trmino que prev el a rt. 204 denota
que los esposos ca recen de volunta d de unirse y que, por eso,
h a n cesa do en la coh a bita cin. Y esto lo prueba la a ctitud de
quien dema nda la sepa ra cin persona l o el divorcio. Desde lue-
go, ca bra la posibilida d de que el dema nda do invoca se que la
interrupcin de la coh a bita cin se debi a circunsta ncia s a jena s
a la volunta d de los esposos. En ta l ca so, quien dema nda la
sepa ra cin persona l - o el divorcio vincula r, a rt. 214, inc. 2
o
- de-
bera proba r que la interrupcin de la coh a bita cin no se debi
a ca usa s involunta ria s o de fuerza ma yor, o bien que, a un cua ndo
inicia lmente se debi a circunsta ncia s de esa na tura leza , con
posteriorida d la sepa ra cin de h ech o subsisti no obsta nte no
media r la s ca usa s impeditiva s de la coh a bita cin.
Es a s que, comproba do el pla zo lega l de la sepa ra cin de
h ech o en el cua l una o la s dos pa rtes no h a ya tenido volunta d
de ma ntener la unin, a un cua ndo la otra s la tuviera , la de-
ma nda de divorcio es procedente, pues la ley slo da posibilida d
de a lega r y proba r la inocencia del cnyuge pa ra obtener los be-
neficios que esa situa cin le confiere. En la misma lnea de
pensa miento se dijo en un fa llo que "la pa sivida d ma ntenida du-
ra nte la rgo tiempo entre los cnyuges, sin el menor signo de
rea nuda r la convivencia , puede ser interpreta da como la a dh e-
sin a la situa cin existente", por lo que la a ctitud del cnyuge
que se dice a ba ndona do por el otro, permite inferir la existencia
de un a cuerdo de volunta des respecto del a leja miento del cn-
yuge que, a l ma rgen de la discusin de la culpa en su origen,
fue fina lmente a cepta do tcita mente por a mbos.
Desde nuestro punto de vista , sin necesida d de juzga r a cti-
tudes de orden subjetivo, o inda ga r en los sentimientos indivi-
dua les, es evidente que la ruptura de la coh a bita cin, a un cua ndo
se deba a l a ba ndono de uno de los cnyuges, y ma ntenida inin-
terrumpida mente, denota objetiva mente la quiebra del ma trimo-
nio. Por eso debe desech a rse la idea de que es a dmisible la a le-
ga cin del dema nda do de que l no tuvo volunta d de sepa ra rse,
como h ech o impeditivo de la a ccin. Cua ndo la ley a lude a la
no volunta d de unirse no est ca ra cteriza ndo una sepa ra cin ne-
cesa ria mente "querida " o "a cepta da " por a mbos cnyuges -pues,
si a s fuese, la sa lveda d del prr. 2
o
de la norma ca recera de
353
a plica cin-, sino el cese de la coh a bita cin que no se h a debido
a circunsta ncia s extra ordina ria s insupera bles, de fuerza ma yor,
que se h ubiera n impuesto a la volunta d de ellos.
409. VENCIMIENTO DEL PLAZO LEGAL. - L a ley no a cla ra
si los dos o tres a os de sepa ra cin que se exigen, deben esta r
vencidos a l momento de interponer la dema nda , o si ese la pso
puede cumplirse dura nte la tra mita cin del juicio y a ntes de la
sentencia . L a jurisprudencia fra ncesa , a nte norma s que ta mpo-
co a cla ra n la cuestin, exige que el pla zo se encuentre vencido
a l tiempo de la dema nda . Nos pa rece que sta es la solucin
a certa da , ya que los h ech os determina ntes del divorcio deben
a ca ecer con a nteriorida d a que ste sea solicita do.
410. LA CULPA EN LA SEPARACIN. - L a sepa ra cin sin vo-
lunta d de unirse, conforme a lo ya explica do, representa el ele-
mento objetivo de esta ca usa l. Pero el a rt. 204, en su prr. 2
o
,
a dmite que se introduzca un elemento subjetivo en el juicio: la
culpa en la sepa ra cin. Es decir, a dmite que cua lquiera de los
cnyuges sostenga que, si bien es cierto el h ech o objetivo de la
sepa ra cin, es el otro esposo el culpa ble de ella , sea porque h izo
a ba ndono del h oga r, sea porque forz a su cnyuge, con injuria s
o inconducta , a a leja rse del h oga r y a s romper la convivencia .
Esto puede a lega rlo ta nto el a ctor como el dema nda do.
Aqul lo h a r a l dema nda r (a unque, ra zona blemente, si quien
dema nda a tribuye a l dema nda do h ech os a ste imputa bles, lo
h a r invoca ndo a lguna de la s ca usa les del a rt. 202 y no la sepa -
ra cin de h ech o como ca usa objetiva ); pero el dema nda do, a l
contesta r dema nda , deber introducir el tema por va de recon-
vencin, ya que de ese modo se da r tra sla do a l a ctor de la impu-
ta cin de culpa que se le h a ce pa ra que pueda contesta rla y a le-
ga r y ofrecer prueba s sobre ello. Se h a sostenido que, en ta l
ca so, si el a ctor se limit a invoca r la ca usa l objetiva , esta ra
fa culta do pa ra deducir reconvencin de la reconvencin (que es
procesa lmente de a dmisin excepciona l) pa ra poder a s imputa r
a su vez h ech os culpa bles a l dema nda do.
Proba da la culpa de uno de ellos y recogido esto en la sen-
tencia , la sepa ra cin persona l o el divorcio producirn pa ra ca da
uno de los cnyuges, respectiva mente, los efectos que a ca rrea
pa ra el culpa ble y pa ra el inocente.
Proba da la culpa de a mbos, la sentencia se dicta r decla rn-
dolo a s, y producir los mismos efectos que los ca sos en que
la dema nda se funda en la s ca usa s menciona da s en el a rt. 202,
si se reconviene ta mbin por dich a s ca usa s y se prueba y se de-
cla ra la culpa de a mbos.
411. DEMANDA Y CONTESTACIN CONJUNTAS. - El a rt. 336
del Cd. Proc. Civil y Com. de la Na cin, ta l como lo h a cen
norma s a nloga s en otra s jurisdicciones provincia les, esta blece,
como principio que se extiende a cua lquier tipo de juicio, la po-
sibilida d de que a ctor y dema nda do presenten conjunta mente la
dema nda y su contesta cin, a unque a grega que "quedan exclui-
das de esta disposicin las acciones fundadas en el derecho de
familia".
Ca be pregunta rse, entonces, si la dema nda de divorcio fun-
da da en sepa ra cin de h ech o y la contesta cin que la reconoce
pueden presenta rse conjunta mente.
L a letra de la norma tra nscripta pa rece proscribir esta posi-
bilida d. En sentido contra rio, se h a a rgumenta do, y a s lo h a n
h ech o diversos pronuncia mientos, que si el a rt. 232 del Cd.
Civil considera suficiente el reconocimiento del h ech o de la se-
pa ra cin, h a modifica do tcita mente a l cita do a rt. 336, que pre-
supone la existencia de un conflicto y una rea l controversia entre
la s pa rtes, que, en este ca so, no existe. Se h a a grega do que en-
tre la a plica cin de una norma procesa l de ca rcter restrictivo y
una norma de fondo que evidencia un criterio de ma yor libera -
lida d, debe preferirse la a plica cin de esta ltima .
Desde una perspectiva mera mente prctica , se observa que
el rech a zo a l escrito conjunto implica ra , simplemente, exigir la
presenta cin sucesiva de dos escritos, uno de dema nda y otro
de contesta cin que reflejen el mismo contenido.
412. ADMISIBILIDAD DLA PRUEBA CONFESIONAL Y EL RECO-
NOCIMIENTO DE LOS HECHOS. - El a rt. 232 del Cd. Civil esta blece
que "en los juicios de separacin personal o divorcio vincular
no ser suficiente la prueba confesional ni el reconocimiento
de los hechos". Pero la misma norma , en su pa rte fina l, h a ce
excepcin de la sepa ra cin persona l o el divorcio vincula r de-
ma nda dos en ra zn de existir sepa ra cin de h ech o sin volunta d
de unirse.
En ta les h iptesis, si el dema nda do reconoce, a tra vs del
a lla na miento a la dema nda , la existencia de la sepa ra cin dura n-
te el la pso previsto por la ley, ta l reconocimiento -a s como la
confesin provoca da media nte la a bsolucin de posiciones- ser
suficiente pa ra que el juez tenga por a credita da la ca usa l invo-
ca da . Pero el reconocimiento o la confesin judicia l slo sern
suficientes en lo rela tivo a la existencia de la sepa ra cin de h e-
ch o sin volunta d de unirse, ma s no en lo a tinente a la s ca usa s
imputa da s eventua lmente por uno de los cnyuges a l otro. Si
uno de los cnyuges a lega no h a ber da do ca usa a la sepa ra cin
de h ech o, deber proba rlo -ta l como lo dispone el cita do a rt.
204; en este a specto, regir el principio genera l que impide te-
ner por suficiente el reconocimiento o la confesin judicia l.
L a reda ccin del a rt. 232 puede da r luga r a la suposicin
de que, en rea lida d, ta mbin la culpa en la sepa ra cin de h ech o
puede queda r definitiva mente proba da a tra vs del reconocimien-
to o la confesin del cnyuge, ya que la norma no distingue ex-
presa mente entre los efectos de la prueba confesiona l y el reco-
nocimiento en cua nto a l h ech o en s mismo de la sepa ra cin y
respecto de la culpa a lega da por una de la s pa rtes. Sin emba r-
go, la interpreta cin a rmnica de este texto con el sistema de la
ley h a conducido, segn el criterio de la doctrina ma yorita ria , a
la conclusin contra ria , ya que, en todo el rgimen de divorcio
culpa ble, la ley no a dmite el efecto a bsoluto del reconocimiento
o la confesin, y ca recera entonces de sentido que se lo a dmi-
tiese cua ndo la dema nda se introduce a tra vs de la invoca cin
de la sepa ra cin de h ech o. Por ejemplo, no se explica ra que
no tenga plenos efectos la confesin o el reconocimiento en un
356
juicio promovido por a ba ndono volunta rio y ma licioso de uno
de los cnyuges, y que s los tenga cua ndo esta a lega cin se in-
troduce en un divorcio en que se h a invoca do el h ech o objetivo
de la sepa ra cin; sta , en uno y otro ca so, no es sino una con-
secuencia del a ba ndono rea liza do por uno de los cnyuges.
Sin emba rgo, y con criterio genera l, ta l como sea la mos en
el 397, no es ra zona ble ma ntener la limita cin de efectos a l
a lla na miento y a la confesin, referidos a la culpa que se le imputa
en cua nto a la sepa ra cin.
Como se a dvierte, los cnyuges pueden a cudir a dema nda r
uno de ellos por esta ca usa l objetiva y a lla na rse el otro, y obte-
ner entonces sentencia de sepa ra cin o divorcio sin a tribucin
de culpa , ta l como la h a bra n obtenido media nte el trmite de
divorcio por presenta cin conjunta ; pero sin necesida d de a cudir
a dos a udiencia s ni rela ta r a l juez, en la primera de ella s, la s
ca usa s que h a cen mora lmente imposible la convivencia . Res-
pecto de los convenios de liquida cin y pa rticin de la socieda d
conyuga l, en el 347 explica mos, rectifica ndo entonces el cri-
terio distinto que h a ba mos sostenido en ediciones a nteriores de
esta obra , que ellos pueden ser presenta dos a ntes de la sentencia ,
ta l como expresa mente lo a dmite el a rt. 236 respecto del divor-
cio por presenta cin conjunta .
' En Fra ncia se h a lla a l a lca nce de los cnyuges el divorcio
por peticin de uno de ellos a cepta do por el otro, en el cua l un
cnyuge dema nda el divorcio a lega ndo la s ca usa s -que luego no
sern motivo de control por el j uez- que el otro reconoce como
cierta s. Es utiliza do por quienes, en ra zn de escrpulos ticos
o religiosos, no desea n peticiona r el divorcio, pero s a cepta r la
peticin del otro. Ta l vez, en nuestro pa s, en ca sos simila res,
se a cuda a la peticin de uno solo de los cnyuges, invoca ndo
la sepa ra cin de h ech o, a nte la cua l el otro simplemente se a lla -
ne, y evite a s solicita r junta mente con a qul la sepa ra cin o el
divorcio.
En a lguna s legisla ciones, como, p.ej., la de la Repblica Fe-
dera l de Alema nia , de conformida d con la reforma de 1977, se
a dmite la lla ma da "clusula de dureza ", que permite a l juez re-
ch a za r el divorcio pedido en virtud de la sepa ra cin de h ech o,
cua ndo de l pueden deriva r consecuencia s mora les o ma teria les
suma mente perjudicia les pa ra el cnyuge dema nda do o pa ra
los h ijos, en ra zn de la eda d de stos o de la dura cin del ma -
trimonio.
413. SEPARACIN DE HECHO COMPROBADA EN JUICIO PRO-
MOVIDO POR UNA DLAS CAUSAS DEL ARTCULO 202. - Ca be a na liza r
la s consecuencia s de la demostra cin de la existencia de la se-
pa ra cin de h ech o sin volunta d de unirse por ms de dos o tres
a os, que no fue a lega da como ca usa l pa ra la sepa ra cin perso-
na l o el divorcio ni en la dema nda ni en la reconvencin, ya que
el juicio se promovi por a lguna de la s ca usa s del a rt. 202.
Si queda demostra da la ca usa l subjetiva invoca da en la de-
ma nda o en la reconvencin, no h a y duda de que la sentencia se
dicta r en ba se a ella , y no va ria r este resulta do por h a berse de-
mostra do que existi la sepa ra cin de h ech o por dos o tres a os.
Pero el ca so a a na liza r se pla ntea cua ndo no se h a podido
demostra r en el juicio la ca usa invoca da -p. ej . , injuria s- y s, en
ca mbio, h a queda do demostra do que existi sepa ra cin de h ech o
sin volunta d de unirse por el trmino que prescribe la ley. En
este ca so se a bren dos posibles interpreta ciones. Podra soste-
nerse que, no h a biendo sido invoca da la ca usa l, no puede decre-
ta rse la sepa ra cin persona l o el divorcio en ba se a la sepa ra cin
de h ech o, porque ello excedera el contenido de la litis, a fecta ndo
el principio de congruencia . En ca mbio, con un criterio ms
prctico, en ciertos pronuncia mientos se h a invoca do el princi-
pio iura novit curia pa ra sea la r que, si bien la s ca usa les invo-
ca da s en la dema nda y en la reconvencin fueron la s del a rt. 202,
da do que h a queda do a credita da la sepa ra cin de h ech o sin vo-
lunta d de unirse corresponde decreta r el divorcio. Esta ltima
interpreta cin permite, en la prctica , resolver situa ciones que
pueden presenta rse como insolubles en la mecnica del juicio,
si la s ca usa les subjetiva s invoca da s en la dema nda y en la recon-
vencin no h a n sido proba da s, pla ntendose la necesida d de un
nuevo juicio de divorcio. Cla ro que esta interpreta cin a mplia
del contenido de la litis slo podra da rse cua ndo a mbos cnyu-
ges h ubiesen peticiona do la sepa ra cin persona l o el divorcio
vincula r; pero no ca bra si el dema nda do, en vez de reconvenir,
h ubiera pedido el rech a zo de la dema nda de divorcio.
414. CONVENIOS DE LIQUIDACIN Y PARTICIN DE LA SO-
CIEDAD CONYUGAL, -r En el - 344 nos ocupa mos del ca so en que
se presenten a l juicio convenios de liquida cin y pa rticin de la
socieda d conyuga l a ntes del dicta do de la sentencia de sepa ra -
cin persona l o divorcio.
D) DIVORCIO O SEPARACIN PERSONAL
POR PRESENTACIN CONJUNTA
415. CONCEPTO. - L os a rts. 205 y 215 a dmiten, respec-
tiva mente, la sepa ra cin persona l o el divorcio vincula r peticio-
na do por presenta cin conjunta de a mbos cnyuges. El a rt. 205
a cepta la peticin de sepa ra cin persona l a pa rtir de que h a ya n
tra nscurrido dos a os de ma trimonio y el a rt. 215 a dmite la pe-
ticin de divorcio vincula r si h ubiesen pa sa do como mnimo tres
a os desde la celebra cin del ma trimonio. En a mbos ca sos, se -
dispone que los cnyuges podrn ma nifesta r a l juez competente
que existen ca usa s gra ves que h a cen mora lmente imposible la
vida en comn y peticiona r, segn sea el ca so, su sepa ra cin per-
sona l o el divorcio vincula r.
Se ma ntiene a s la experiencia recogida a pa rtir de la incor-
pora cin del a rt. 67 bis a la ley 2393, en 1968. L a rea lida d h a ~~
demostra do -por encima de toda considera cin especula tiva - la
conveniencia de permitir la sepa ra cin o el divorcio por presen-
ta cin conjunta , ya que na da ga na la socieda d exigiendo la a le-
ga cin pblica y la prueba de los h ech os que provoca n la sepa -
ra cin o el divorcio. El desquicio del ma trimonio es, a ntes que _
un problema jurdico, un problema psicolgico y socia l. El pro-
ceso contra dictorio no sa lva gua rda la institucin del ma trimo-
nio, ni a la fa milia . El conflicto conyuga l, con divorcio o sin l,
reconoce ca usa s y conlleva consecuencia s que sera pueril creer
que se pueden resolver o ser enca usa da s slo por imponer un pro-
ceso judicia l ms estricto, ms forma l, o en el que necesa ria -
mente se deba ta n h ech os que siempre interesa n a la intimida d, y
que el solo deba te no mitiga , ni evita , y, por el contra rio, a h onda .
416. DIVORCIO POR PETICIN CONJUNTA Y MUTUO CONSEN-
TIMIENTO. - Es ms preciso, en el rgimen a rgentino, a ludir a l di-
vorcio por peticin conjunta , que a l mutuo consentimiento, pues
ste implica un sistema en el que la s pa rtes se limita n a exte-
rioriza r a nte el juez su volunta d, peticiona ndo que se decla re el
divorcio, en ta nto que en nuestro rgimen, no slo deben expo-
ner verba lmente a l juez la s ca usa s que torna n mora lmente im-
posible la vida en comn, sino que a dems, ste va lora r si esto
es rea lmente a s, pudiendo, en ca so contra rio, rech a za r la de-
ma nda .
417. CONDICIONES SUSTANCIALES PARA su PROCEDENCIA.
Son, funda menta lmente, cua tro:
a) Que a l da de la presenta cin de los cnyuges h a ya n tra ns-
currido los pla zos esta blecidos en los a rts. 205 y 215 del Cd.
Civil. Esta previsin de un tiempo mnimo suele ser comn en
los regmenes lega les que prevn el divorcio por mutuo consen-
timiento, pa ra evita r que, sin la ma durez o reflexin necesa ria s,
cua lquier ma trimonio joven pueda solicita r la sepa ra cin perso-
na l o el divorcio.
b) Que a mbos cnyuges ma nifiesten que existen ca usa s gra -
ves, que h a cen mora lmente imposible la vida en comn. No se
tra ta de a lega r, exclusiva mente, la s ca usa s que enumera el a rt.
202, sino de toda s a quella s que pueden h a ber conducido a la de-
sintegra cin del ma trimonio y que el juez eva lua r como sufi-
cientemente gra ves.
c) Que a mbos cnyuges soliciten la sepa ra cin persona l o
el divorcio vincula r, segn sea el ca so.
d) Que el juez, en la primera a udiencia que prev el a rt.
236, se persua da de que la s ca usa s que los cnyuges le exponen,
son suficientemente gra ves como pa ra decreta r la sepa ra cin
persona l o el divorcio, y, por supuesto, que no h a ya logra do la
reconcilia cin de los esposos en ninguna de la s dos a udiencia s.
418. FORMA DE LA PRESENTACIN. - Ta nto el a rt. 205 co-
mo el a rt. 215 del Cd. Civil exigen la presenta cin conjunta de
los cnyuges. Ello no significa que a mbos deba n compa recer
en un escrito comn; puede a dmitirse que ca da cnyuge h a ga su
pedido en escritos diferentes, presenta dos conjunta mente.
En la presenta cin los cnyuges se limita n a ma nifesta r que
existen ca usa s gra ves que h a cen mora lmente imposible la vida
en comn. Es decir, no se efecta n mutua mente imputa cin de
los h ech os -que debern exponer en forma reserva da a l juez, en
la s a udiencia s de concilia cin que prev el a rt. 236-, sino que
h a cen sa ber, genrica mente, la existencia de esa s ca usa s.
419. TRMITE DE LA PRESENTACIN CONJUNTA. - Presen-
ta da la dema nda , el juez debe fija r una a udiencia pa ra or a los
cnyuges y procura r concilia rios. Esta blece el a rt. 236 que la s
ma nifesta ciones vertida s en esta a udiencia por los cnyuges ten-
drn ca rcter reserva do y no consta rn en el a cta . Si los cn-
yuges no compa reciera n persona lmente, el pedido no tendr efec-
to a lguno.
Esta a udiencia tiene dos fina lida des perfecta mente cla ra s;
en primer luga r, procura que el juez oiga a los esposos, o sea
que reciba de ellos el rela to de la s ca usa s que h a cen mora lmente
imposible la vida en comn y a s pueda ejercer un a decua do con-
trol de mrito de la gra veda d de la s ca usa s a lega da s. En segundo
luga r, en esta a udiencia , el juez procura r concilia r a los cnyu-
ges; esta funcin est ntima mente vincula da con el conocimien-
to que toma de la s ra zones o de los h ech os que a qullos le co-
munica n. Es decir, debe obra r prudentemente en la medida en
que ejerce el control de mrito de la peticin, a los efectos de
a dvertir si es posible o no dich a concilia cin.
Esta a udiencia es de ta l importa ncia que si los cnyuges no
compa reciera n persona lmente, el pedido no tendr efecto a lgu-
no. L a ley presupone en este ca so que los cnyuges no h a n ma n-
361
tenido su propsito de sepa ra rse persona lmente o de divorcia rse
vincula rmente en su ca so y, por lo ta nto, que h a n desistido de
su peticin.
Si, por h iptesis, en esta a udiencia los cnyuges se recon-
cilia ren, el juez h omologa r lo a corda do y ordena r sin ms
trmite el a rch ivo del expediente. Si, de a cuerdo con sus con-
vicciones, no existieren ca usa s gra ves que h a cen imposible
mora lmente la vida en comn correspondera que rech a ce sin ms
trmite la peticin. Pero si el ma gistra do, considera ndo que
existen ca usa s de importa ncia ta l que h a cen imposible la vida
en comn, no logra la concilia cin de los cnyuges, entonces
debe fija r la segunda a udiencia a que se refiere el a rt. 236 del
Cd. Civil. Esta blece dich a norma que luego de intenta r el juez
el a venimiento de los cnyuges, si no lo obtiene, convoca r a
una nueva a udiencia en un pla zo no menor de dos meses ni ma -
yor de tres, en la que la s pa rtes debern ma nifesta r persona lmen-
te o por a podera do con ma nda to especia l si h a n a rriba do a una
reconcilia cin. A esta segunda a udiencia no es menester que
concurra n la s pa rtes persona lmente puesto que no tiene por obje-
to poner en conocimiento del juez la s ca usa s que h a cen imposi-
ble la vida en comn, sino simplemente esta blecer si los esposos
h a n a rriba do o no a una reconcilia cin en ese perodo de medi-
ta cin o de espera . El o los a podera dos se limita rn a repre-
senta r a los cnyuges en la a udiencia .
Si los cnyuges no se h a n reconcilia do, el juez debe decre-
ta r la sepa ra cin o el divorcio vincula r, cua ndo los motivos a du-
cidos por la s pa rtes sea n suficientemente gra ves. En este ca so,
la sentencia se limita r a expresa r que dich os motivos h a cen mo-
ra lmente imposible la vida en comn, evita ndo menciona r la s
ra zones que la funda ren.
420. ACUERDOS QUE PUEDEN DARSE CON LA PRESENTACIN
CONJUNTA. - El a rt. 236 del Cd Civil esta blece que "en los ca-
sos de los arts. 205 y 215, la demanda conjunta podr contener
acuerdos sobre los siguientes aspectos: I
o
) tenencia y rgimen
de visitas de los hijos; 2) atribucin del hogar conyugal; 3
o
)
3 6 2 MANUAL DE DERECHO DE FAMIL IA
rgimen de alimentos para los cnyuges e hijos menores o in-
capaces, incluyendo los modos de actualizacin. Tambin las
partes podrn realizar los acuerdos que consideren convenien-
tes acerca de los bienes de la sociedad conyugal".
En el derech o compa ra do pa rece preva lecer la directiva de
condiciona r el divorcio por mutuo consentimiento o por presen-
ta cin conjunta a que los esposos resuelva n sin controversia s ju-
dicia les, los a spectos involucra dos entre los efectos del divorcio,
da ndo especia l a tencin a la situa cin de los h ijos. Pa rece ra -
zona ble que si los cnyuges piden conjunta mente su sepa ra cin
persona l o su divorcio vincula r, deben ta mbin resolver los a s-
pectos conexos con la situa cin que se proyecta h a cia el futuro.
Pero el a rt. 236 no h a ce obliga torio a los cnyuges a corda r
lo rela tivo a dich os a spectos y ma ntiene el ca rcter fa culta tivo
de estos a cuerdos, de modo que la s cuestiones rela tiva s a la te-
nencia de los h ijos, rgimen de visita s, a limentos, etc., pueden
llega r a ser controvertidos y, en ese ca so, debern ser resueltos
en un proceso incidenta l.
Acla remos que, a unque dich o a rtculo no h ubiese a ludido
expresa mente a la posibilida d de los cnyuges de presenta r
a cuerdos sobre tenencia y rgimen de visita de los h ijos, a tribu-
cin del h oga r conyuga l y a limentos pa ra los cnyuges e h ijos,
esta fa culta d la tendra n igua lmente en este tipo de juicios por
presenta cin conjunta , ta l como la tienen sobre esa s cuestiones
cua ndo el juicio es contencioso sin que ninguna norma a luda ex-
presa mente a ello.
L o rela tivo a la liquida cin de la socieda d conyuga l es ta m-
bin susceptible de a cuerdos entre los cnyuges, lo que permite
a firma r que ta les a cuerdos son vlidos, sin la s va cila ciones que
la interpreta cin del a rt. 67 bis de la ley 2393 h a ba suscita do y
que, incluso, exigi un pronuncia miento plena rio de la Cma ra
Na ciona l de Apela ciones en lo Civil (CNCiv, en pleno, 24/12/82,
ED, 102-513; LL, 1983-A-483; JA, 1983-1-652).
421. NATURALEZA DE LOS ALIMENTOS ACORDADOS. -Se
h a discutido si los a limentos que, en el curso de este proceso,
a cuerda n los cnyuges en fa vor de uno de ellos, son de ca rcter
contra ctua l o, en ca mbio, tienen el ca rcter lega l de los a limen-
tos funda dos en el vnculo de fa milia , en este ca so, en el vnculo
conyuga l. Conforme a la primera interpreta cin, da da su na tu-
ra leza contra ctua l, los a limentos a corda dos no esta ra n sujetos a
la s posibilida des de modifica cin, a umento, disminucin y ca u-
sa les de cesa cin a que estn sujetos los a limentos funda dos en
el vnculo conyuga l.
Corresponde, en ca mbio, a dvertir que si bien es por la va
del a cuerdo o convenio de los cnyuges que se esta blecen a li-
mentos en fa vor de uno de ellos, siempre se tra ta de una ma ni-
festa cin del deber de a sistencia existente entre los cnyuges
que, entonces, a l sustra er el derech o a limenta rio a l rgimen re-
sidua l del a rt. 209, que de otro modo se a plica ra , implica que
uno de los cnyuges recibe los a limentos conforme a lo a corda -
do, ta l como lo recibira , en virtud de un convenio o de una sen-
tencia judicia l, el cnyuge inocente en un proceso contencioso
de sepa ra cin persona l o de divorcio vincula r. De ma nera que
la s ca usa les de modifica cin, a umento, reduccin y cesa cin de
estos a limentos pa cta dos son los que corresponden a l rgimen
lega l de a limentos entre cnyuges.
422. FACULTADES DEL JUEZ. - Dispone el a rt. 236 que el
juez podr objeta r tota l o pa rcia lmente los menciona dos a cuer-
dos, cua ndo, a su juicio, ellos "afectaren gravemente los intere-
ses de una de las partes o el bienestar de los hijos".
En cua nto a la distribucin de bienes, es impensa ble una
objecin de oficio por pa rte del juez, teniendo en cuenta la po-
sibilida d con que cuenta n los cnyuges de a corda r, por motivos
que slo ellos pueden eva lua r, h ijuela s de va lor diferente, segn
explica mos en el 358. En ca mbio, debe ser ma teria de preo-
cupa cin del juez a na liza r si lo que se h a a corda do sobre los
a spectos persona les de la rela cin de los pa dres con los h ijos,
a tiende a l inters de stos o, en ca mbio, lo a fecta , como ocurrira
con un a cuerdo que permitiera a l pa dre ver a l h ijo, cuya tenencia
se a djudica a la ma dre, muy espordica mente, no obsta nte h a bi-
364
ta r todos en la misma ciuda d; en este ca so, el juez tendr en
cuenta la presencia del inters de un sujeto, el menor, que no puede
queda r libra do a la mera fa culta d negocia dora de sus progenito-
res. Esto, sin emba rgo, no puede lleva r ta mpoco a la a ctitud
extrema de permitir que, en todos los ca sos, el juez ordene de
oficio una investiga cin pa ra inda ga r sobre la conveniencia del
a cuerdo respecto de los cnyuges o sus h ijos, cua ndo la s cir-
cunsta ncia s de h ech o demuestra n que no h a y ra zn pa ra suponer
que lo a corda do a fecta r gra vemente los intereses de a qullos;
p.ej., un a cuerdo que orga nice en forma ra zona ble el otorga -
miento de tenencia y el rgimen de visita s; o a un que no esta -
blezca lmites a l rgimen de visita s, y lo deje a mplia mente li-
bra do a la s posibilida des del progenitor que no tiene la tenencia ,
lo cua l siempre es mejor pa ra los menores, da do que se posibilita
un tra to ms fluido con el progenitor con quien no conviven.
423. EFECTOS DE LA SEPARACIN PERSONAL O DEL DIVOR-
CIO VINCULAR POR PRESENTACIN CONJUNTA. - Si la sepa ra cin per-
sona l o el divorcio vincula r se obtienen por esta va , los efectos,
norma lmente, queda rn regula dos por los a cuerdos a que h a ya n
a rriba do los cnyuges de conformida d con lo que a ca ba mos de
explica r. En todo lo dems, la sentencia que decreta la sepa ra -
cin persona l o el divorcio vincula r, no a tribuye culpa a uno o
a mbos cnyuges, de modo que se est dentro del mbito de los
efectos del divorcio decreta do sin a tribucin de culpa bilida d, de
conformida d a lo esta blecido en el a rt. 209.
424. POSIBILIDAD DE PEDIR QUE SE DECLARE LA CULPA DE
UNO DE LOS CNYUGES. - Pueden la s pa rtes pedir a l juez que de-
cla re el divorcio por culpa de uno de ellos? L a cuestin divida
la s opiniones cua ndo rega el a rt. 67 bis de la ley 2393. L a C-
ma ra Na ciona l de Apela ciones en lo Civil, por fa llo plena rio,
sostuvo que esto no era posible; entre otros a rgumentos, porque
dich a norma dispona que el divorcio producira los efectos del
decreta do por culpa de a mbos. Desa pa recida , en el a ctua l a rt.
236, dich a previsin del cita do a rt. 67 bis, ta l funda mento ta m-
SEPARACIN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR 3 65
bien desa pa rece. Sin emba rgo, puede sostenerse en contra rio
que a dmitir ta l peticin de los cnyuges, representa a ltera r el
sistema de la ley, que h a previsto un rgimen de sepa ra cin per-
sona l o divorcio sin culpa y, justa mente por ello, es que h a omi-
tido la equipa ra cin de efectos a l divorcio por culpa de a mbos
que inclua el a rt. 67 bis.
425. INAPELABILIDAD. - L a sentencia no es a pela ble, ya
que el tribuna l de a lza da ca rece de elementos pa ra juzga r la ra -
zona bilida d del criterio en virtud del cua l el juez pudo rech a za r,
por h iptesis, la dema nda . As lo resolvi un fa llo plena rio de
la Cma ra Na ciona l de Apela ciones en lo Civil (CNCiv, en ple-
no, 20/7/72, ED, 43-492).
E) SEPARACIN PERSONAL EN RAZN DE ALTERACIONES
MENTALES GRAVES, ALCOHOLISMO O ADICCIN
A LA DROGA DEL OTRO CNYUGE
426. CONCEPTO. - El derech o moderno, siempre por la
influencia de los postula dos que sustenta n el divorcio-remedio,
h a considera do cierta s enfermeda des, pa rticula rmente la s men-
ta les de un cnyuge, como un obstculo pa ra la vida en comn.
Es cla ro que el ca so slo es pensa ble en el mbito del divorcio
sin culpa , pues ninguna fa lta puede imputa rse a l esposo que su-
fre una enfermeda d. Sin emba rgo, h a sta qu punto tiene a si-
dero sujeta r perpetua mente a l cnyuge sa no a un vnculo ma tri-
monia l con un insa no? Incluso desde la perspectiva de los
h ijos, en qu medida es ra zona ble que deba n convivir con el
progenitor insa no a ca usa de la subsistencia del deber de coh a -
bita r que pesa sobre los pa dres?
Puede objeta rse que el ma trimonio impone, a nte todo un de-
ber de a sistencia a l cnyuge enfermo. Pero es por eso que la s
legisla ciones que a utoriza n a dema nda r el divorcio en ra zn de
enfermeda des menta les, a lcoh olismo o a diccin a la droga , im-
ponen siempre, a l cnyuge que lo solicita , el deber de cuida r y
socorrer a l enfermo.
En rea lida d, los tres supuestos contempla dos no son los ni-
cos que pueden proponerse. Pinsese, v.gr., en la impotencia
sobreviniente debida a ca usa s a ccidenta les que torna n imposible
la sa tisfa ccin de los fines del ma trimonio (y que, quiz, con-
duzca n a la infidelida d del otro cnyuge), o en otra s enfermeda -
des, como la s infectoconta giosa s, incluso el sida , que pudiere
h a ber contra do ta mbin a ccidenta lmente uno de los esposos y
que torna n virtua lmente imposible la vida en comn. Algunos
cdigos extra njeros muestra n, en este sentido, un criterio ms
a mplio. Cita mos, a s, el Cdigo Civil federa l de Mxico que en
su a rt. 267, inc. VI, enumera , entre la s ca usa s de divorcio "pa -
decer sfilis, tuberculosis o cua lquiera otra enfermeda d crnica
o incura ble que sea , a dems, conta giosa o h eredita ria , y la im-
potencia incura ble que sobrevenga despus de celebra do el ma -
trimonio". Con ma yor genera lida d, el a rt. 21, inc. 10, de la ley
de ma trimonio civil de Ch ile prev como ca usa de divorcio (que
es, en rea lida d, sepa ra cin persona l), toda "enfermeda d gra ve,
incura ble y conta giosa ".
L a ley 23.515 h a recogido un criterio restringido, a l prever
slo la s a ltera ciones menta les gra ves, a l a lcoh olismo y la droga -
diccin como ca usa s de sepa ra cin persona l, supuestos que ob-
via mente no pa recen poder a mplia rse y que, por eso, muestra n
rigidez excesiva a nte ca sos a nlogos que pueden importa r igua l
impedimento pa ra la vida en comn. Pa rece inoculta ble que el
legisla dor h a seguido la s h uella s del Cdigo Civil espa ol, cuyo
a rt. 82, inc. 4
o
(segn la ley de reforma s de 1981), prev la se-
pa ra cin de cuerpos por ca usa de "a lcoh olismo, toxicoma na o
la s perturba ciones menta les, siempre que el inters del otro cn-
yuge o el de la fa milia exija n la suspensin de la convivencia ".
427. LA CAUSAL EN NUESTRO DERECHO. - El a rt. 203 del
Cd. Civil esta blece que "w/io de los cnyuges puede pedir la
separacin personal en razn de alteraciones mentales graves de
carcter permanente, alcoholismo o adiccin a la droga del otro
cnyuge, si tales afecciones provocan trastornos de conducta que
impiden la vida en comn o la del cnyuge enfermo con los hijos".
Como resulta de la compulsa de los a rts. 214 y 215, los su-
puestos contempla dos no son ca usa de divorcio vincula r, pero a
l podr llega rse por conversin, de a cuerdo con lo previsto en
los a rts. 216 y 238, es decir, tra nscurridos tres a os de la sen-
tencia firme de sepa ra cin persona l.
Tres son la s ca usa s que a utoriza n a requerir la sepa ra cin:
a ltera ciones menta les gra ves de ca rcter perma nente, a lcoh olis-
mo y a diccin a la droga . Pero slo sern invoca bles por uno
de los cnyuges cua ndo provoquen tra stornos de conducta de ta l
entida d que h a ga n intolera ble la vida en comn o creen un pe-
ligro cierto pa ra el grupo fa milia r -la ley, en especia l, a lude a
los h ijos- sea de orden fsico o espiritua l.
428. ALTERACIONES MENTALES GRAVES. - Entendemos que
el a rt. 203 h a evita do a ludir exclusiva mente a demencia , insa nia
o interdiccin de uno de los cnyuges -que, desde el punto de
vista mdico-lega l, podra n interpreta rse en los trminos del a rt.
141, Cd. Civil- pa ra a ba rca r, con ma yor a mplitud, toda enfer-
meda d menta l o a feccin de esa na tura leza que, siendo de ca rcter
perma nente, provoca tra stornos de conducta que impiden o h a -
cen intolera ble la vida en comn o la del enfermo con los h ijos.
Debe queda r en cla ro entonces que, si bien la ca usa l a ba rca
a los dementes desde el punto de vista mdico-lega l, compren-
de, a dems, a quienes sin pa decer ta l forma clnica de a liena cin
menta l presenta n persona lida des a norma les pa tolgica s no psi-
ctica s, si ella s crea n un peligro cierto en la convivencia ma tri-
monia l y fa milia r.
El a rt. 203 exige que la s a ltera ciones menta les tenga n ca -
rcter perma nente, lo cua l significa que, a dems de pa decer de
una enfermeda d menta l, el tra storno denote imposibilida d, o
muy remota s posibilida des, de remisin tera putica . Es decir
que deber determina rse no slo el gra do de tra storno, sino su
perma nencia en el tiempo, con criterio cronolgico. Fina lmen-
te, la a ltera cin menta l debe provoca r tra stornos que tra scienda n
en una imposible o muy difcil convivencia , sea porque el enfer-
mo est expuesto a da a rse a s mismo o a l grupo fa milia r con
368
el cua l convive, sea porque la s ca ra cterstica s de la enfermeda d
torna n a fectiva mente imposible la vida en comn.
429. ALCOHOLISMO YADICCINALA DROGA. - Se tra ta , en
a mbos ca sos, de dependencia s crnica s, en un ca so a l a lcoh ol,
y en el otro a susta ncia s psicoa ctiva s, como la coca na , ma rih ua -
na , h erona , etctera . Es importa nte sea la r que el a rt. 203
comprende a quellos supuestos en que uno de los cnyuges est
a fecta do por su dependencia a l a lcoh ol o a la s droga s psicoa cti-
va s, es decir, pa dece de una fa lta de liberta d en la rela cin que
esta blece respecto del a lcoh ol y de la droga .
Ha sea la do un sector de la doctrina que corresponde dife-
rencia r el a lcoh olismo y la a diccin a la s droga s de la perturba -
cin menta l, "pues mientra s son ca usa s inculpa toria s la s prime-
ra s, no lo es la ltima , si se a tiende a la existencia de culpa . En
la perturba cin menta l, sa lvo la provoca da por a lcoh olismo o to-
xicoma na , se tra ta simplemente de proteger el inters fa milia r
si ste a conseja la sepa ra cin conyuga l". En rea lida d esta di-
ferencia cin de tra ta miento y considera cin de la s a ltera ciones
menta les respecto a l a lcoh olismo o a la a diccin a la droga , pa rte
de entender que en el origen de la droga dependencia o del a lco-
h olismo existe de un modo u otro un a cto libre e imputa ble a l
que lo pa dece. Pero ello constituye un simplismo ina cepta ble,
ya que, como lo ensea la toxicologa moderna , esta s a fecciones
reconocen fa ctores etiolgicos ta nto endgenos (o individua les),
vincula dos a la persona lida d del a lcoh lico o droga dicto, como
exgenos o a mbienta les.
De a h que se considere que clnica mente el a lcoh olismo y
la droga dependencia constituyen en s mismos persona lida des
a norma les pa tolgica s que, a unque no se ca lifiquen de psicti-
ca s, provoca n desvia ciones de conducta y peligrosida d socioa m-
bienta l, proclivida d a l delito, y culmina n en forma s de demencia
-a s, la s lla ma da s psicosis a lcoh lica s: delirios, pa ra noia a luci-
na toria , esclerosis cortica l, y otra s-.
Como en el ca so de la s a ltera ciones menta les, el a lcoh olis-
mo y la droga diccin deben provoca r tra stornos de conducta que
impida n la vida en comn o la del cnyuge a lcoh lico o droga -
dicto con los h ijos. Dich os tra stornos sern, ta mbin, de ca -
rcter perma nente debido a la subordina cin fsica y psquica
que experimenta la persona a la ingestin o uso peridico del
a lcoh ol o la droga .
430. DISTINCIN ENTRE EL ALCOHOLISMO Y_LA DROGADIC-
CIN COMO INJURIAS GRAVES Y COMO ENFERMEDAD EN LOS TRMINOS
DEL ARTCULO 203. - De toda s forma s bien puede suceder que un
cnyuge dema nda se por sepa ra cin persona l - o divorcio- impu-
ta ndo a l otro su embria guez h a bitua l o su droga diccin como
injuriosa s en los trminos del a rt. 202, inc. 4. No debe olvi-
da rse que con a nteriorida d a la ley 23.515 existieron precedentes
judicia les que considera ron injuria s gra ves la ebrieda d consue-
tudina ria , sobre todo cua ndo h a cen intolera ble la convivencia o
inciden perjudicia lmente en la forma cin de los h ijos.
L a ca usa l de sepa ra cin persona l del a rt. 203 considera a l
a lcoh lico o droga dicto como enfermo, y esto significa que pa ra
su ca ra cteriza cin deber a na liza rse qu gra do de volunta rieda d
e imputa bilida d puede a tribursele en la ingestin del a lcoh ol o
de la droga , a l tiempo en que se pla ntea la dema nda . El espe-
cia l rgimen de proteccin que brinda a l enfermo el a rt. 208,
implica reconocer que -a l igua l que en el ca so del cnyuge que
es vctima de a ltera ciones menta les gra ves de ca rcter perma -
nente- no se tra ta de considera rlo como un sujeto que est en
condiciones psquica s de va lora r recta mente el ca rcter injurioso
de su conducta .
L os supuestos del a rt. 203 -a lcoh olismo o a diccin a la dro-
ga - deben distinguirse de la s injuria s gra ves en que sta s presu-
ponen el h ech o ilcito que ofende a l otro cnyuge, pra ctica do
con suficiente gra do de imputa bilida d como pa ra a tribursele.
L a s enfermeda des de ca rcter perma nente, el a lcoh olismo y la
droga diccin son a fecciones que desde el punto de vista mdi-
co-lega l conducen a situa ciones de inimputa bilida d deriva da s de
esta dos persistentes que, a unque no fueren psicticos, denota n
deterioros gra ves de la s funciones volitiva s e intelectiva s del en-
24. Bossen - Za nnoni.
370
fermo. Si esta s situa ciones h a cen imposible la vida en comn
o la del cnyuge enfermo con los h ijos, se configura , pues, la
ca usa l del a rt. 203.
De ta l modo si se dema nda re la sepa ra cin o el divorcio
invoca ndo como ca usa l la s injuria s gra ves del a rt. 202, inc. 4
o
,
entendemos que el dema nda do podra contesta r la dema nda ofre-
ciendo proba r que es un enfermo en los trminos del a rt. 203,
en cuyo ca so sta ser rech a za da .
El cnyuge sa no, si pretende obtener la sentencia de sepa -
ra cin persona l -y posteriormente el divorcio- debe a tenerse a l
rgimen tutela r que indica el a rt. 203, con sus concorda ntes a rts.
207 y 208. Si toma otro ca mino pa ra burla r o evita r esta s nor-
ma s que estructura n un sistema tutela r del enfermo, no queda
sino el rech a zo de la dema nda . Ello, sin perjuicio de lo que
explica remos en el 433.
431. CUESTIONES PROCESALES. -Ya dijimos que el a rt.
203 no se cie a l ca so de la demencia en el sentido mdico-lega l,
pero sin duda que la ca usa l se configura si uno de los cnyuges
pa dece de demencia . En el ca so de a lcoh licos y droga dictos
puede esta rse a nte persona lida des susceptibles de inh a bilita cin
judicia l en los trminos del a rt. 152 bis del Cd. Civil.
Esto pla ntea a lguna s cuestiones de orden procesa l -y ta m-
bin susta ncia l- de difcil solucin. As, p.ej., pa rece dudoso
que, interpuesta la dema nda , el juez pueda ordena r, sin ms re- "
ca udo, su tra sla do a l cnyuge enfermo que puede ser un inca pa z.
Aunque la ley na da dice a l respecto, considera mos que a nte la ~-
a firma cin del dema nda nte de que su cnyuge pa dece de a ltera -
ciones menta les gra ves, a lcoh olismo o a diccin a la droga , de-
ber da rse intervencin a l a sesor de menores e inca pa ces, quien,
en su ca so, deber vela r por los intereses de quien puede resulta r
inca pa z o inh bil.
Presumiblemente corresponde a l Ministerio Pblico, en ta l
situa cin, deducir el proceso de insa nia -y subsidia ria mente de
inh a bilita cin- a efectos de que con el exa men de fa culta tivos
se esta blezca feh a cientemente el esta do menta l del cnyuge de-
371
ma nda do. Si, por h iptesis, se determina ra que se tra ta de un
inca pa z, deber designa rse cura dor provisorio y recin entonces,
y con ta l cura dor, tra ba rse la litis en el juicio de sepa ra cin, sin
perjuicio de la intervencin persona l del dema nda do. De ta l
modo, en la prctica , no podr susta ncia rse la ca usa en ta nto esta
cuestin previa no h a ya queda do resuelta , ya que, de lo contra -
rio, puede ser que la intervencin persona l del cnyuge enfermo
provoque la nulida d del proceso a l esta blecerse, con posterio-
rida d, que era insa no y, por ende, inca pa z de a ctua r por s en la
ca usa .
De este modo, a dems, podr a segura rse la rea liza cin de
la prueba pericia l mdica o toxicolgica que pa rece imprescin-
dible a fin de a credita r la enfermeda d menta l, la droga diccin o
el a lcoh olismo.
Aunque ta l pericia , consistente en el exa men de los fa cul-
ta tivos, puede ordena rse compulsiva mente en el proceso de in-
terdiccin o inh a bilita cin -porque est en juego la proteccin
del presunto inca pa z- no podra ser ordena da compulsiva mente
en el juicio de sepa ra cin persona l, como ya lo h emos sea la do
(ver 403).
Cla ro es, sin emba rgo, que el objeto de la prueba en el jui-
cio de sepa ra cin persona l no es idntico a l del proceso de in-
terdiccin. En ste se tra ta de esta blecer si el cnyuge es de-
mente desde el punto de vista mdico-lega l; en a qul, a dems,
deber precisa rse si la demencia provoca tra stornos de conducta
que h a cen imposible la convivencia entre los cnyuges o la del
demente con sus h ijos. Otro ta nto ca be a cota r respecto a la dro-
ga diccin o el a lcoh olismo, como ya se explic.
Por esta misma ra zn si la dema nda de sepa ra cin se dirige
contra un insa no ya interdicto, a unque la a feccin menta l gra ve
en los trminos del a rt. 203 est a credita da , deber, a dems, pro-
ba rse que ella h a ce imposible la vida en comn de los cnyuges,
o la del demente con los h ijos.
432. SE TRATA SLO DE UNA CAUSA DE SEPARACIN PERSO-
NAL Y NO DE DIVORCIO VINCULAR. - De conformida d con los a rts.
372
214y215, es cla ro que la ca usa de sepa ra cin persona l, prevista
en el a rt. 203, no constituye ca usa de divorcio vincula r. Slo
proceder, entonces, peticiona r la sepa ra cin persona l, sin per-
juicio de que, tra nscurrido el pla zo previsto en el a rt. 238, pueda
solicita rse la conversin en divorcio vincula r.
433, DEMANDA DE SEPARACIN PERSONAL O DE DIVORCIO
VINCULAR DEDUCIDA CONTRA EL CNYUGE ENFERMO, INVOCNDOLA
EXISTENCIA DE SEPARACIN DE HECHO SIN VOLUNTAD DE UNIRSE. -
Puede suceder que el a ctor invoque la existencia de una prolon-
ga da sepa ra cin de h ech o como ca usa l a utnoma , a pesa r de que
el cnyuge dema nda do sufre de a ltera ciones menta les gra ves, o
es, lisa y lla na mente, demente. Es presumible que lo h a ga a s
quien pretende el divorcio vincula r, a l a dvertir que la enfermeda d
menta l slo puede ser a lega da como ca usa de sepa ra cin perso-
na l y no de divorcio, o, en cua lquier ca so, pa ra sustra erse a los
efectos que, en orden a sistencia l, dispone el a rt. 208.
Un interesa ntie precedente resolvi que "debe reconocerse
a l cnyuge sa no el derech o pa ra dema nda r el divorcio vincula r
por la sepa ra cin de h ech o, cua ndo pa ra lela mente impetra que
queden consa gra dos los pa rticula res efectos que el a rt. 208 re-
serva pa ra la sepa ra cin y ulterior divorcio a dmitidos en el a rt.
203". El fa llo sienta una doctrina sa luda ble: es posible dema n-
da r el divorcio a lega ndo la sepa ra cin de h ech o, no obsta nte que
el dema nda do sea un enfermo, si, a la vez, queda n a sa lvo sus
derech os a sistencia les.
De toda s forma s, la cuestin es compleja , en funcin de ca -
da situa cin fctica ; y, por ello, es que nos permite distinguir
distinta s h iptesis.
a) Si la enfermeda d menta l gra ve es sobreviniente a la se-
pa ra cin de h ech o, la a feccin no es, propia mente, la ca usa l de
sepa ra cin persona l que prev el a rt. 203 del Cd. Civil. Por-
que no debe pa sa rse por a lto que dich a ca usa l h a sido puesta a
disposicin del cnyuge que pretende obtener la sepa ra cin per-
sona l en ra zn de la enfermeda d menta l que a fecta a l otro, en
cua nto ella impide la convivencia o la convivencia del cnyu-
ge enfermo con los h ijos. Es obvio que, en la ratio legis, se
presupone que la a lega cin de la enfermeda d la h a ce el cnyuge
sa no que, h a sta ese momento, convive con el enfermo y que pre-
tende cesa r en una convivencia intolera ble o peligrosa .
b) Esto lleva a sostener que si h a llndose ya separados de
hecho los esposos, uno de ellos enferma menta lmente - o se
tra nsforma en a lcoh lico o droga dependiente- esta enfermeda d
no es ca usa de sepa ra cin persona l por cua nto los esposos estn
sepa ra dos de h ech o y, por ende, no es la a feccin menta l la que
impide la convivencia . Na tura lmente la circunsta ncia de la se-
pa ra cin de h ech o no h a libera do a l otro cnyuge de los deberes
a sistencia les pa ra con el que enferm, y bien podra ser dema n-
da do en ta l sentido. Y, si no cumple con su deber, podr even-
tua lmente ser reconvenido por a ba ndono volunta rio y ma licioso
(a rt. 202, inc. 5
o
, Cd. Civil). Pero en ningn ca so el enfermo,
o su cura dor si medi interdiccin, podra n pretender enerva r la
invoca cin de la sepa ra cin de h ech o sin volunta d de unirse, a n-
terior a la enfermeda d, a un cua ndo por va de reconvencin, a le-
ga do y proba do el a ba ndono, el a ctor sea considera do culpa ble
del divorcio.
c) No podra sostenerse que no existe sepa ra cin de h ech o
sin volunta d de unirse por no poderse imputa r a l enfermo volun-
ta d en ta l sentido.
Ya h emos sea la do que ba sta que una de la s dos pa rtes no
h a ya tenido volunta d de ma ntener la unin, pa ra que la ca usa l
se configure.
De ma nera que la circunsta ncia sobreviniente de la enfer-
meda d no justifica una desna tura liza cin de la ca usa l funda da
en el a rt. 214, inc. 2
o
, ni esa enfermeda d sobreviniente a la in-
terrupcin de la convivencia sin volunta d de unirse, considera rse
un h ech o impeditivo de su a lega cin (reitera mos, sin perjuicio
de imputa rse a ba ndono a l a ctor).
d) L o mismo suceder si la sepa ra cin de h ech o se produce
en ra zn de la enfermeda d menta l de uno de los cnyuges. Puede
suceder que, sin dema nda r la sepa ra cin persona l en los trmi-
nos del a rt. 203 del Cd. Civil, se interrumpa de h ech o la con-
vivencia y que el cnyuge sa no se sepa re del enfermo sin volun-
ta d de unirse. Mltiples circunsta ncia s de orden mora l y a fectivo
pueden h a ber media do a l toma r esa determina cin, quizs ine-
vita ble. L a sepa ra cin de h ech o ser a lega ble, cumplidos los
pla zos previstos en la ley, sea pa ra solicita r la sepa ra cin perso-
na l o el divorcio, a unque entonces, el a ctua r de buena fe exigir
a l a ctor invoca r, a dems, la enfermeda d que fue, a l menos de
modo coa dyuva nte, ca usa de la sepa ra cin.
Pero es posible que el a ctor oculte delibera da mente este h e-
ch o, pa ra obtener eventua lmente el divorcio en ra zn de la se-
pa ra cin, como ca usa l objetiva . Desde luego lo h a r a s pa ra
obtener un resulta do que no fue el tenido en considera cin por
el legisla dor; un rgimen de efectos que, especfica mente en lo
a sistencia l, no contempla la situa cin del enfermo.
Se a bren a qu diversa s posibilida des. Por una pa rte, podra
siempre el enfermo reconvenir por injuria s o a ba ndono, en ra zn
de la desa tencin que, en su enfermeda d, h a sufrido del otro cn-
yuge. Pero, en este ca so, si bien obtendra los a limentos del
cnyuge inocente (a rt. 207) que, sin duda , incluirn lo que re-
sulta necesa rio pa ra la a tencin de su enfermeda d, ta les a limen-
tos no se tra sla da rn como ca rga de la sucesin tra s la muerte
del cnyuge a limenta nte.
Pa ra conjura r esta consecuencia perjudicia l a l enfermo, des-
de una perspectiva podra a dmitirse que el enfermo reconviniese
pidiendo la a plica cin de la ca usa l del a rt. 203; si bien la letra
de la norma reserva la a ccin exclusiva mente a l otro cnyuge,
ta l vez podra a rgumenta rse que el enfermo no h a puesto en ma r-
ch a el proceso de sepa ra cin y slo pretende una modifica cin
de los efectos en el proceso inicia do por el otro, en ra zn de la
sepa ra cin de h ech o; podra invoca rse el propsito tutela r de los
a rts. 203 y 208, que debe orienta r la interpreta cin.
Si, en ca mbio, se entiende que ta l reconvencin no es posi-
ble, por no legitima r el a rt. 203 a l enfermo pa ra dema nda r y a efec-
tos de evita r el perjuicio que implica la ina plica bilida d del a rt.
208, a l esta blecer la cuota a limenta ria en fa vor del inocente (el
SEPARACIN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR 375
enfermo, que reconvino por injuria s o a ba ndono a nte la dema nda
por sepa ra cin de h ech o), podra estima rse la a plica cin de la
pa uta del inc. 4
o
del a rt. 207, '7a eventual prdida de un dere-
cho de pensin", que en este ca so consiste en la prdida del de-
rech o a seguir percibiendo a limentos tra s la muerte del otro cn-
yuge como ca rga de su sucesin, a segurndole a l enfermo una
renta que cubra los ga stos que dema nda su a tencin, p.ej., dis-
poniendo el juez la constitucin de un usufructo en fa vor del
enfermo.
F) NORMAS PROCESAL ES Y DE FONDO QUE RIGEN EL PROCESO
DE SEPARACIN PERSONAL Y DIVORCIO
434. JUEZ COMPETENTE. - El a rt. 227 dispone que la s a c-
ciones de sepa ra cin persona l y divorcio vincula r -del mismo
modo que la a ccin de nulida d de ma trimonio- debern inten-
ta rse a nte el juez del ltimo domicilio conyuga l efectivo, o a nte
el domicilio del cnyuge dema nda do. L a ley otorga la opcin
en fa vor del cnyuge a ctor de dema nda r a nte el juez competente
del que fuera el ltimo domicilio conyuga l, en donde los cnyu-
ges residieron de consuno, o a nte el del domicilio a ctua l del cn-
yuge dema nda do.
435. JUICIO ORDINARIO. - En el mbito del Cdigo Pro-
cesa l de la Na cin, conforme a l a rt. 319, el juicio de sepa ra cin
persona l o de divorcio vincula r debe tra mita r por la va ordina -
ria , ya que no tiene sea la da otra va procesa l.
436. ACUMULACIN DE PROCESOS. - Es posible que, en la
misma poca , ca da uno de los cnyuges h a ya dema nda do a l otro
por sepa ra cin o divorcio. Da do que debe reca er una sola sen-
tencia , pues se persigue el mismo objeto, que es la modifica cin
del esta do de fa milia , corresponde a cumula r los procesos. En
el mbito de la justicia na ciona l (a rt. 189, Cd. Procesa l) se a cu-
mula rn en el juicio promovido con a nteriorida d, sa lvo que ya
se h a ya notifica do la dema nda en el segundo y no a s en a qul.
376
437. ALLANAMIENTO. - El a rt. 232 expresa : '"En los jui-
cios de separacin personal o de divorcio vincular no ser su-
ficiente la prueba confesional ni el reconocimiento de los he-
chos, a excepcin de lo dispuesto en los arts. 204 y 214, inc. 2
o
".
Conforme a ello, el a lla na miento del dema nda do no es suficiente
pa ra que prospere la a ccin, pues se tra ta del "reconocimiento
de los h ech os". L a norma excepta el pleno va lor del a lla na -
miento en cua nto a la existencia de la sepa ra cin de h ech o por
ms de dos o tres a os si sta fue la ca usa l invoca da , pero sin
que llegue a tener va lor suficiente el a lla na miento respecto de
la culpa que un cnyuge le imputa a l otro en cua nto a la sepa -
ra cin. En torno a este tema es a tinente lo que explica mos so-
bre el a lca nce de la prueba confesiona l producida en el juicio
promovido por sepa ra cin de h ech o sin volunta d de unirse (ver
412).
Por cierto, ta mbin a esta limita cin de los efectos que de-
bera tener el a lla na miento en todos los juicios de sepa ra cin
persona l o de divorcio, le es a plica ble la crtica que formula mos
en el 398 respecto de la limita cin impuesta a los efectos de
la a bsolucin de posiciones.
438. CUESTIONES E INCIDENTES CONEXOS AL JUICIO DE DI-
VORCIO O SEPARACIN PERSONAL. - Se tra ta , pa rticula rmente, de la s
cuestiones que prev el a rt. 231: a tribucin de la vivienda que
constituy el h oga r dura nte el ma trimonio, gua rda de los h ijos,
a limentos, rgimen de visita s, etc., sin perjuicio de la s medida s
preca utoria s de orden pa trimonia l que prev el a rt. 233.
En trminos genera les, los incidentes deben ser resueltos por
el juez competente del proceso principa l, por cua nto constituyen
cuestiones contenciosa s que se suscita n dura nte su desa rrollo y
gua rda n conexin con la sepa ra cin persona l o el divorcio vincula r.
L os cdigos procesa les suelen esta blecer el procedimiento
en la tra mita cin de los incidentes, y determina n la competencia
del juez que entiende en el juicio en el que se lo promueve.
En ma teria de divorcio, ta nto lo rela tivo a la sepa ra cin de
bienes y liquida cin de la socieda d conyuga l, como lo referente
377
a la a tribucin de la vivienda a uno de los cnyuges dura nte el
juicio, tenencia de los h ijos, a limentos que se solicita n, mien-
tra s dure la tra mita cin del juicio, son de competencia del juez que
entiende en l (a rt. 6
o
, incs. 2
o
y 3
o
, Cd. Procesa l de la Na cin
y de la provincia de Buenos Aires). En rea lida d, la competencia
del juez del divorcio subsiste a un despus de la sentencia , si
se suscita n cuestiones ya resuelta s por l dura nte la tra mita cin,
p.ej., rea juste o cesa cin de los a limentos fija dos, modifica cio-
nes en lo rela tivo a la tenencia de los h ijos o rgimen de visita s,
etctera .
Pero si la dema nda de a limentos entre los cnyuges, se pla n-
tea ra a ntes de promoverse el juicio de divorcio, sera de a plica -
cin la norma del a rt. 228 que, a opcin del a ctor, determina la
competencia del juez del domicilio conyuga l, el del domicilio
del dema nda do, el de la residencia h a bitua l del a creedor a limen-
ta rio, el del luga r de cumplimiento de la obliga cin o el del luga r
de celebra cin del convenio a limenta rio si lo h ubiere y coinci-
diere con la residencia del dema nda do. Dice el a rt. 228 que es-
ta opcin funciona r si la dema nda de a limentos se pla ntea "co-
mo cuestin principa l". L a terminologa no es del todo precisa ,
pues la peticin de a limentos es principa l no slo cua ndo no h a
h a bido un juicio de sepa ra cin, divorcio o nulida d de ma trimo-
nio, sino ta mbin cua ndo se promueve con posteriorida d a la
sentencia dicta da en a qul. En este segundo ca so, como diji-
mos, la competencia est deferida a l juez que entendi el juicio
principa l, segn lo esta blecido en el prr. I
o
del mismo a rt. 228.
En consecuencia , interpreta mos que la previsin se a plica r ex-
clusiva mente a los ca sos en que el juicio de a limentos se pro-
mueve sin que exista o h a ya existido juicio de sepa ra cin per-
sona l o de divorcio vincula r. ,
439. IMPRORROGABILIDAD DE LA COMPETENCIA. - E l a rt. I
o
del Cd. Procesa l esta blece la improrroga bilida d de la compe-
tencia , sa lvo la territoria l en a suntos exclusiva mente pa trimonia -
les si existe conformida d de la s pa rtes y la prrroga no se h a ce
a fa vor de jueces extra njeros o de a rbitros que a cten fuera de
la Repblica , excepto en a suntos de ndole interna ciona l en la s
condiciones que esta blece el prr. 2
o
de esa norma .
De este modo puede sostenerse que no es prorroga ble, en
la Ca pita l Federa l y en la s provincia s que tienen una norma proce-
sa l simila r, la competencia a tribuida por el a rt. 227 del Cd. Civil
a l juez del ltimo domicilio efectivo de los cnyuges, o, en su
ca so, a l juez competente del domicilio a ctua l del cnyuge de-
ma nda do. Ni a un ser via ble la prrroga tcita ya que el juez,
a dvertida su competencia territoria l, debe inh ibirse de oficio de
continua r entendiendo en la ca usa (a rt. 4
o
, Cd. Procesa l).
440. PARTES EN EL JUICIO DE DIVORCIO. - Resulta obvio
que la s pa rtes, por a ntonoma sia , son los cnyuges. Ambos tie-
nen ca pa cida d pa ra esta r en juicio, y, respecto a l cnyuge menor
de eda d, h a queda do deroga da la norma del a rt. 69 de la ley 2393,
que le impona la a sistencia de un cura dor especia l; el a rt. 133
del Cd. Civil, a l h a bilita r a los ema ncipa dos pa ra todos los a c-
tos de la vida civil, con la sola excepcin de los enumera dos
en los a rts. 134 y 135, les confiere plena ca pa cida d pa ra esta r en
todo tipo de juicios, entre ellos, el de divorcio.
L a s pa rtes, es decir, los cnyuges, pueden compa recer a juicio
persona lmente o por a podera do. No se requiere poder especia l,
sino que ba sta r el ma nda to genera l pa ra a suntos judicia les.
Por excepcin, en el procedimiento de divorcio por presenta cin
conjunta (a rts. 205 y 215), se requiere la presenta cin persona l
de los cnyuges y su compa recencia , ta mbin persona l, por lo
menos a la primera de la s dos a udiencia s que esta blece el a rt.
236; en ca mbio, a la segunda a udiencia prevista por la misma
norma , pueden concurrir slo los a podera dos, pero en este ca so
con poder especia l.
Si bien no surge del Cdigo Civil -como ta mpoco resulta ba
de la s norma s de la ley 2393-, es pa rte en el juicio de divorcio,
a dems, el Ministerio Pblico fisca l. Ello se debe a que esta
ma teria est deferida a la s legisla ciones loca les de orden proce-
sa l y orgnica s de tribuna les de ca da provincia . En Ca pita l Fe-
dera l, como en otra s provincia s, el ministerio fisca l interviene
SEPARACIN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR 379
en toda s la s ca usa s concernientes a l esta do de la s persona s (a rt.
119, inc. 6
o
, ley 1893); tra diciona lmente se justific esa inter-
vencin pa ra evita r que en estos juicios se a fecte el orden p-
blico -y que los cnyuges a cuerden, p.ej., el divorcio-, contro-
la ndo, por ende, la s secuencia s del proceso.
Sin emba rgo, se h a discutido la necesida d de su interven-
cin en el proceso de divorcio por presenta cin conjunta , por
cua nto en estos ca sos, el control de mrito de la sepa ra cin per-
sona l o del divorcio queda deferido a la va lora cin exclusiva del
ma gistra do que h a odo priva da mente a los cnyuges. Un fa llo
plena rio de la Cma ra Na ciona l Civil h a decla ra do necesa ria di-
ch a intervencin ta mbin en los divorcios por peticin con-
junta (CNCiv, en pleno, 15/7/77, LL, 1977-C-352; ED, 74-263;
JA, 1977-III-468).
En cua nto a l ministerio pupila r - o ministerio de menores e
inca pa ces- su intervencin en el juicio de divorcio proceder
siempre que h a ya h ijos menores (o inca pa ces) y a l solo efecto
de a ctua r en virtud de la representa cin promiscua que ejerce
(a rt. 59, Cd. Civil), en la s cuestiones que pueda n a fecta rlos,
como, p.ej., en todo lo rela tivo a la gua rda , rgimen de visita s
y a limentos.
441. CNYUGE INSANO. - No obsta nte ser persona lsima
la a ccin de divorcio, es posible que el juicio sea promovido por
el cura dor del demente decla ra do en juicio, previa a utoriza cin
del juez de la insa nia , que se otorga r a nte gra ves circunsta ncia s.
Es que la s ca tegora s y ca lifica ciones jurdica s deben integra rse
con lo que surge del conjunto del ordena miento; de ma nera que
el ca rcter persona lsimo de la a ccin de divorcio debe ser inte-
gra do, pa ra su a plica cin prctica , con la mejor defensa de los
intereses espiritua les y ma teria les del inca pa z, ya que ste es un
objetivo que determina la regula cin sobre la decla ra cin de in-
sa nia y la a ctua cin del cura dor. Gra ves circunsta ncia s pueden
torna r conveniente pa ra el insa no h a cer cesa r el deber de coh a -
bita cin, disolver la socieda d conyuga l e impedir la voca cin h e-
redita ria de los cnyuges.
Cla ro est que la va lora cin que h a ga el juez de la insa nia
pa ra conceder la a utoriza cin, es independiente de la que h a r,
en definitiva , el juez del divorcio sobre la s ca usa les expuesta s en
la dema nda .
442. PARTICULARIDADES DE LA PRUEBA. - L os a spectos re-
feridos a la prueba que puede producirse en un juicio de sepa -
ra cin persona l o de divorcio, y sus pa rticula rida des, los h emos
expuesto en los 397 a 404.
443. CADUCIDAD DE LA ACCIN POR MUERTE DE UNO DE
LOS CNYUGES. - Cua ndo sucede la muerte de uno de los cnyu-
ges, se produce la disolucin del vnculo ma trimonia l (a rt. 213,
inc. I
o
). Ello h a ce pla ntea r la cuestin de si la a ccin intenta da
por el cnyuge premuerto puede ser proseguida por a lguno de
sus h erederos.
A nuestro juicio, coincidiendo con el criterio de la jurispru-
dencia unnime, la a ccin de sepa ra cin persona l o de divorcio
vincula r ca duca con el fa llecimiento de uno de los cnyuges, por
cua nto desa pa rece uno de los presupuestos del ejercicio de la
a ccin de esta do: ello es la subsistencia del vnculo ma trimonia l.
Es cierto que los h erederos podra n a lega r el inters en la deter-
mina cin de la culpa bilida d del suprstite pa ra excluirlo de la
sucesin del premuerto (conf. a rt. 3574), exigiendo, por eso,
la prosecucin del juicio pa ra el solo objeto de la ca lifica cin
de la conducta . Sin emba rgo, creemos que ello, por s solo, no
legitima la prosecucin de la a ccin de sepa ra cin persona l o
divorcio post mortem. Adems, la ca lifica cin de la conducta
que provoc la sepa ra cin de h ech o de los esposos pa ra excluir
a l suprstite de la sucesin del premuerto, puede, en su ca so, ser
intenta da por los h erederos con funda mento en el a rt. 3575 del
Cd. Civil, ello es, a lega ndo y proba ndo los h ech os que la pro-
voca ron. Se tra ta de una a ccin a utnoma que provoca r la re-
solucin de la voca cin h eredita ria del suprstite, en el supuesto
de que los h erederos proba ren que ste fue el culpa ble de la se-
pa ra cin.
444. DEMANDA Y RECONVENCIN DE SEPARACIN PERSONAL
Y DE DIVORCIO VINCULAR, BASADAS, CADA CUAL, EN CAUSAS IGUALES
o DIVERSAS. - Puede ocurrir que en un juicio contencioso, uno
de los cnyuges dema nde la sepa ra cin persona l y el otro recon-
venga por divorcio vincula r, o a la inversa . L a cuestin a pa rece
resuelta en el a rt. 237, a l disponer que si uno de los cnyuges
dema nda re por sepa ra cin persona l, podr ser reconvenido por
divorcio vincula r, y si dema nda re por divorcio vincula r podr
serlo por sepa ra cin persona l. "Aunque resulten probados los
hechos que fundaron la demanda o reconvencin de separacin
personal -a a de la norma -, se declarar el divorcio vincular si
tambin resultaron probados los hechos en que se fund su
peticin".
Ello se justifica por cua nto de a lgn modo la sepa ra cin
persona l queda a bsorbida por la pretensin de divorcio vincula r,
ya que toda sepa ra cin persona l tiene, de a lgn modo, la virtua -
lida d de ser, en lo futuro, ca usa suficiente pa ra peticiona r, a l a r-
bitrio de cua lquiera de los cnyuges, la conversin en divorcio
vincula r.
El supuesto ms simple de a plica cin del a rt. 237 podra
da rse en ca so de que la esposa invoca se contra el otro una ca usa
culpa ble de divorcio vincula r -p. ej . , injuria s gra ves-, y el ma ri-
do reconviniese slo por sepa ra cin persona l, invoca ndo otra
ca usa culpa ble a tribuida a la a ctora -entre otra s, tenta tiva contra
su vida -. En este ca so se decreta r el divorcio vincula r si la es-
posa prueba la s injuria s, no obsta nte que el ma rido h ubiese pro-
ba do ta mbin la ca usa l con que fund su peticin de sepa ra cin
persona l y se decla re la culpa de a mbos.
Alguna s dificulta des puede suscita r el ca so en que uno de
los cnyuges dema nde el divorcio vincula r en ra zn de ca usa s
objetiva s y el otro reconvenga slo por sepa ra cin persona l fun-
da do en ca usa s subjetiva s o culpa bles, que a tribuye a l otro, p.ej.,
que el ma rido dema nde el divorcio vincula r, en ra zn de la sepa -
ra cin de h ech o ma ntenida dura nte ms de tres a os sin volunta d
de unirse, y la esposa , sin perjuicio de reconocer la existencia de
la sepa ra cin de h ech o como ca usa objetiva , reconvenga , pero
slo por sepa ra cin persona l, funda da en el a dulterio del ma rido.
En estos ca sos entendemos que ta mbin corresponde dicta r la
sentencia de divorcio vincula r si se prueba la sepa ra cin de h e-
ch o a lega da como funda mento de la peticin. No obsta nte que
la pretensin de sepa ra cin persona l se funda en ca usa s culpa -
bles, el divorcio vincula r se decreta r deja ndo a sa lvo los dere-
ch os del cnyuge que no dio-ca usa a la sepa ra cin, como lo
esta blece el prr. 2
o
del a rt. 204; de lo contra rio, se desna tura li-
za ra la letra del a rt. 237.
Respecto del ca so en que se invoca re la sepa ra cin de h e-
ch o, dema ndndose a l cnyuge a fecta do de a ltera ciones menta -
les en los trminos del a rt. 203, h emos considera do la s diversa s
h iptesis en el 432.
Distinto es el ca so en que un esposo dema nda la sepa ra cin
persona l imputa ndo a l otro injuria s gra ves que consisten en los
a ctos ofensivos que rea liza h a cia l, h a llndose en esta do de em-
bria guez, droga diccin o por a ltera cin de sus fa culta des men-
ta les. Si el dema nda do a lega y prueba que, en rea lida d, se tra ta
de un esta do perma nente de a ltera cin menta l o de dependencia
del a lcoh ol o la droga , no podra h a cerse luga r a la dema nda por
injuria s, pues entonces se burla ra fcilmente el propsito tutela r
de la ley h a cia el enfermo, a tra vs del cmodo recurso de a lega r
la s injuria s que el enfermo infiere, y que son, justa mente, pro-
ducida s por su enfermeda d.
Ta mbin es distinto el ca so en que el a ctor solicit, por la s
injuria s menciona da s en el ejemplo a nterior, el divorcio vincula r,
ponindose luego de ma nifiesto que, en rea lida d, se tra ta de un
ca so encua dra do en el a rt. 203. Como no es posible decla ra r el
divorcio por esta ca usa l, slo ca be el rech a zo de la dema nda ,
y no la decla ra cin de sepa ra cin persona l, pues esto implica ra
ca mbia r el objeto de la a ccin.
Un cnyuge podr a lega r la ca usa objetiva de la sepa ra cin
de h ech o y, supletoria mente, pa ra el ca so de ser reconvenido por
ca usa culpa ble que se le imputa , dema nda r a dems que se de-
cla re culpa ble de dich a sepa ra cin a l dema nda do. Proceder de
este modo, si est en condiciones de a lega r y proba r la culpa del
dema nda do, y existe la posibilida d de que ta mbin a l se le im-
puten h ech os culpa bles, que se introducira n en la reconvencin.
Por ms que tendr oportunida d de contesta r la reconvencin, lo
nico que podr h a cer en ese momento es pedir su rech a zo; pero
deja ndo pla ntea da en la dema nda la imputa cin de culpa del modo
que sea la mos, y de proba rse los h ech os que a mba s pa rtes a le-
ga n, la sentencia decla ra r la culpa de los dos, y no slo la suya .
445. EQUIVOCADA CALIFICACIN DE LA CAUSAL. - Es posi-
ble que, en la dema nda , el a ctor h a ya ca lifica do indebida mente,
desde el punto de vista jurdico, la ca usa l que invoca ; p.ej., ca -
lifica de a dulterio lo que, por medio de la descripcin de los
h ech os, no es sino una injuria gra ve. Si la prueba corrobora
los h ech os descriptos en la dema nda , el juez h a r luga r a sta ,
ca lifica ndo a decua da mente la ca usa l que a pa reci descripta en
ella , a unque indebida mente denomina da , en virtud del principio
iura novit curia.
G) CUESTIONES CONEXAS AL JUICIO DE DIVORCIO
446. ENUMERACIN. - L a a lterna tiva del juicio de divor-
cio o sepa ra cin persona l lleva consigo la necesida d de resolver
diversos a spectos que se vincula n con la sepa ra cin de los es-
posos dura nte el juicio.
De esta s cuestiones conexa s se ocupa n los a rts. 231 y 233;
el primero de ellos en lo rela tivo a la s medida s que a fecta n a la
persona de los cnyuges o a los h ijos, y el segundo en los a s-
pectos que interesa n pa rticula rmente a la s rela ciones pa trimonia -
les de los cnyuges.
447. CONVENIOS DE LOS CNYUGES. - Por cierto, la s cues-
tiones conexa s a que a ludiremos a continua cin, pueden ser re-
suelta s media nte a cuerdos de los cnyuges, presenta dos a l juez
pa ra su h omologa cin, sea el juicio por presenta cin conjunta ,
respecto del cua l expresa mente lo a utoriza el a rt. 236, sea de
ca rcter contra dictorio. Es ms, la fa milia -y en especia l los
h ijos-, se beneficia a tra vs de estos a cuerdos que evita n inci-
dentes y cuestiones litigiosa s que a h onda n la s diferencia s entre
ios cnyuges, lo cua l, si h a y menores, genera lmente a ca rrea un
perjuicio espiritua l pa ra ellos.
Respecto de la fa culta d del juez de observa r u objeta r el a cuer-
do -tema a l que a lude expresa mente el a rt. 236, pero que se ex-
tiende a l ca so de sepa ra cin persona l o divorcio contra dictorios-
es a plica ble lo que h emos explica do en el 420.
448. ATRIBUCIN DE LA VIVIENDA. - Comienza el a rt. 231
esta bleciendo que, deducida la a ccin de sepa ra cin persona l o
de divorcio vincula r, o a ntes de ella en ca sos de urgencia , podr
el juez decidir si a lguno de los cnyuges debe retira rse del h oga r
conyuga l o ser reintegra do a l. Es decir que la a tribucin de
la vivienda que constituy el h oga r conyuga l, puede importa r o
bien el retiro de uno de los esposos -l a clsica "exclusin" del
h oga r conyuga l-, o bien el reintegro a l h oga r del cnyuge peti-
ciona nte, si se a credita que tuvo ra zones pa ra deja rlo en vspera s
de la promocin de la dema nda .
El criterio judicia l pa ra disponer el retiro o el reintegro, se-
gn sea el ca so, h a sido objeto de la rga ela bora cin jurispru-
dencia l; se tienen en cuenta diversa s circunsta ncia s: el esposo
que queda a ca rgo de los h ijos, la imposibilida d o ma yor difi-
culta d que sufre uno de ellos pa ra procura rse vivienda sepa ra da ,
la necesida d de perma necer en el h oga r debido a enfermeda d o
porque a ll desa rrolla sus a ctivida des profesiona les, etctera .
L a a tribucin de la vivienda constituye una medida preca u-
toria . En el Cdigo Procesa l Civil y Comercia l de la Na cin
esta medida queda implcita entre la s lla ma da s ca utela res gen-
rica s o innomina da s que prev el a rt. 232, con sustento de fondo
en el a rt. 231 del Cd. Civil. Na da se dispone respecto del pro-
cedimiento a seguir por el juez pa ra resolver lo pertinente. Sin
emba rgo, la jurisprudencia h a considera do que debe orse a l otro
cnyuge, a los efectos de determina r la s ra zones que funda n la
peticin. Esto h a lleva do a que, en la prctica , se imprima a
la pretensin del retiro de uno de los cnyuges del h oga r, el tr-
mite de los incidentes. Pero ta mbin, en situa ciones de urgen-
cia , puede disponerse la medida inaudita parte, es decir, sin
escuch a r previa mente a l otro cnyuge, ta l como se a dopta n la s
medida s ca utela res. '
449. TENENCIA DE LOS HIJOS Y RGIMEN DE VISITAS. - El
a rt. 231 esta blece ta mbin que el juez deber decidir a quin
corresponde la gua rda de los h ijos, con a rreglo a la s disposicio-
nes del Cdigo Civil. Dura nte la convivencia norma l de los
cnyuges, stos ejercen conjunta mente la gua rda de sus h ijos
menores de eda d. L a gua rda integra la s rela ciones pa terno-fi-
lia les emergentes de la pa tria potesta d y comprende, respecto de
pa dre y ma dre, la obliga cin de proteger a sus h ijos, educa rlos,
vigila r su conducta y, en su ca so, corregirlos de a cuerdo con lo
dispuesto en los a rts. 265, 278 y concs. del Cd. Civil; respecto
de los h ijos, la obliga cin de convivir en el h oga r con sus pa dres,
o donde ellos determinen (a rt. 275).
Producida la sepa ra cin de los cnyuges, corresponder de-
termina r cul de los progenitores continua r ca rgo de la gua rda
de los h ijos menores.
El problema se h a ce presente desde la sepa ra cin de los
esposos en oca sin de promover el juicio de sepa ra cin persona l
o divorcio -y a un a ntes- y se prolonga r luego de la sentencia ,
en ta nto los h ijos no lleguen a la ma yora de eda d; sa lvo, por
supuesto, la reconcilia cin de los pa dres.
- Si los pa dres a cuerda n, media nte convenio cuya h omologa -
cin judicia l solicita n, a quin se otorga r la gua rda y a dems
el rgimen de visita s, el juez lo h omologa r, sa lvo que a dvierta ,
a tra vs de l, un ma nifiesto perjuicio pa ra el menor. No me-
dia ndo convenio, ta les cuestiones sern resuelta s por el juez.
Se suele distinguir entre tenencia provisiona l y tenencia de-
finitiva de los h ijos menores; la primera se a cuerda como medida
preca utoria conforme a la norma del a rt. 231 del Cd. Civil. L a
segunda a pa rece contempla da en el a rt. 206, prr. 2
o
, como opor-
tuna mente veremos.
386
Sin emba rgo, ta nto en uno como en otro ca so, el principio
genera l es el siguiente: debe tenerse en cuenta , primordia lmente,
el inters de los h ijos, su conveniencia y su bienesta r, y, a un sin
descuida r los legtimos derech os de los pa dres sobre sus h ijos,
resolver en funcin de ese inters sin que el ma rido o la esposa
pueda n a lega r preferente derech o. Sa lvo, por supuesto, la pre-
ferencia que, en fa vor de la ma dre, otorga la ley respecto de los
h ijos menores de cinco a os (a rt. 206, prr. 2
o
).
L a diferencia entre tenencia provisiona l y definitiva no es
esencia l. Quiz pueda a punta rse como distincin el h ech o de
que el juez, a l a tribuirla en oca sin de pla ntea rse el juicio de di-
vorcio, ca rece de los elementos de juicio sobre la conveniencia
de que la gua rda sea ejercida por uno u otro cnyuge, lo que
podr eva lua r mejor a l h a berse ya susta ncia do el proceso. Pero
ello no obsta a que el juez pudiese ordena r, a l solicita rse la te-
nencia provisiona l, la s diligencia s y medida s de prueba pertinen-
tes pa ra esta blecer la conveniencia de que los h ijos conviva n con
uno u otro progenitor.
Priva en la jurisprudencia -quiz con criterio rea lista -, la idea
de que, en principio, la tenencia provisiona l de los h ijos meno-
res debe otorga rse a l progenitor con el cua l se encuentra n a l pro-
moverse el juicio de divorcio, ma ntenindose consiguientemente
el statu quo. L o cua l importa sostener que, ta mbin en princi-
pio, el ma ntenimiento de ese esta do de cosa s exigir del otro
progenitor la prueba de la s ca usa s gra ves que a duzca como im- "1
pedimento pa ra que el otro contine en la tenencia de los h ijos. -
Nos pa rece incuestiona ble, sin emba rgo, que en la tenencia
provisiona l se a plique idntica directiva que la contenida en el
a rt. 206, prr. 2
o
, del Cd. Civil. Respecto de los h ijos menores
de cinco a os debe pa rtirse de la presuncin de que es la ma dre
quien, norma lmente, est en mejores condiciones pa ra ejercer la -
gua rda . Esta presuncin no regir si la ma dre h ubiese a ba ndo-
na do a los h ijos, o si se proba re que su inconducta , el tra to que -~
les dispensa , etc., a fecta n la sa lud fsica o mora l de los nios:
p.ej., la ma dre a lcoh lica , o que suele no pernocta r en el h oga r,
o que ca stiga a los nios con dureza , etctera .
Tra tndose de ms de un h ijo, nuestros jueces, con buen cri-
terio, tienden a ma ntenerlos unidos, otorga ndo la gua rda de ellos
a l mismo progenitor.
Al sostener que la a tribucin de la tenencia a uno de los
progenitores debe otorga rse de a cuerdo con la conveniencia y
el inters de los menores, debe tenerse en cuenta ta mbin que el
otro progenitor conserva el derech o de contra lor sobre la con-
ducta y la educa cin de los h ijos (a rt. 264, inc. 2
o
, Cd. Civil).
No obsta nte, la a tribucin de la gua rda implica r el ejercicio de
la pa tria potesta d del cnyuge que tiene la tenencia , sin perjuicio
de la obliga cin de requerir el consentimiento de a mbos pa dres
pa ra los a ctos que enumera el a rt. 264 quater del Cd. Civil.
Debe esta r ga ra ntiza do ta mbin el derech o de visita s, a cuyo efecto,
si los progenitores no logra sen un a cuerdo a este respecto, deber
ser esta blecido por el juez de conformida d con la s circunsta ncia s
y teniendo en cuenta el inters de los menores. A ese tema nos
referiremos a l tra ta r los efectos de la sepa ra cin y el divorcio.
450. AUMENTOS Y "LITIS EXPENSAS". - El a rt. 231 esta -
blece que corresponde a l juez disponer la fija cin de los a limen-
tos que deba n presta rse a l cnyuge a quien correspondiera reci-
birlos y a los h ijos, a s como la s expensa s necesa ria s pa ra el
juicio. En cua nto a los a limentos, se tra ta de los que, con igua l
entida d, prevea el a rt. 68 de la ley 2393, genera lmente fija dos en
fa vor de la mujer que no desa rrolla a ctivida des lucra tiva s, y que
le permita n -dura nte el juicio de sepa ra cin persona l o de divor-
cio- ma ntener el status econmico de que goza ba a ntes del jui-
cio; esta pa uta , ya delinea da por la jurisprudencia , a pa rece ex-
plcita mente en el a rt. 207 respecto de los a limentos que, tra s la
sentencia , se fija n en fa vor del cnyuge inocente, por lo que con-
sidera mos que debe ser tenida en cuenta pa ra resolver sobre es-
tos a limentos provisiona les; de ma nera que pa ra su fija cin, se
considera rn la s ta rea s h a sta ese momento desa rrolla da s por uno
y otro cnyuge y los a portes en dinero y en la bores domstica s
que ca da uno h a venido rea liza ndo, pa ra ma ntener el mismo ni-
vel de a portes mientra s se susta ncia el juicio. Todo ello, sin
perjuicio del deber de a mbos cnyuges de contribuir a l ma nte-
nimiento de los h ijos menores.
Se a lude ta mbin a la s expensa s necesa ria s pa ra el juicio de
divorcio o de sepa ra cin. L a reforma no h a reproducido la norma
del a rt. 51, pa rte 2
a
, de la ley 2393, que prevea con a mplitud,
el derech o de recla ma r la s litis expensas del otro cua ndo se tra ta re
de defenderse en juicio en que se deba tieren cuestiones extra pa tri-
monia les, o litis expensas en el mismo juicio de a limentos (texto
segn ley 17.711), que la misma norma permita solicita r a la mujer.
El prr. 2
o
del a rt. 231 esta blece, a dems, que en el ejercicio
de la a ccin por a limentos provisiona les entre los esposos no es
procedente la previa discusin sobre la va lidez lega l del ttulo o
vnculo que se invoca . Este prra fo reproduce slo la pa rte I
a
del a rt. 68 bis de la ley 2393, dispuesto por la ley 17.711, eli-
mina ndo la sa lveda d o excepcin que esa norma consa gr y mer-
ced a la cua l en la a ccin de a limentos provisiona les entre cn-
yuges sera posible discutir la va lidez de ese ttulo o vnculo en
ca so de ma trimonio celebra do en el extra njero, media ndo impe-
dimento de liga men en la Repblica . L a sa lveda d era conse-
cuencia de la indisolubilida d de ma trimonio por divorcio y nor-
ma de prevencin a los ma trimonios en fra ude a la ley a rgentina
celebra dos en el exterior, media ndo un divorcio vincula r que ca -
reca de reconocimiento extra territoria l, segn lo dispona n los
a rts. 2
o
y T de la ley 2393.
Consa gra do el divorcio vincula r en el derech o interno, la
disolucin obtenida en el extra njero por un tribuna l competente
en el orden interna ciona l a dmite unsegundo ma trimonio, por lo
que la a ctua l previsin no tiene ms sentido que reforza r el prin-
cipio de que "ningn matrimonio ser tenido por nulo sin sen-
tencia que lo anule, dictada en proceso promovido por parte le-
gitimada para hacerlo" (a rt. 239 in fine).
451. MODIFICACIN DE LOS ALIMENTOS PROVISIONALES. -
Dura nte el juicio de sepa ra cin persona l o divorcio, el a limen-
ta do o el a limenta nte puede pedir el a umento o la reduccin de la s
cuota s de a limentos provisiona les si se h a producido una modi-
fica cin de importa ncia en la situa cin econmica de una u otra
de la s pa rtes que torna injusto ma ntener la cuota fija da h a sta el
dicta do de la sentencia ; por ejemplo, si una de la s pa rtes h a per-
dido el tra ba jo con el que conta ba y que se tuvo en cuenta a l
esta blecer el monto de la cuota , en ta nto que slo h a conseguido
en su reempla zo, y a s lo demuestra , un tra ba jo que significa un
ingreso considera blemente menor.
452. LOS ALIMENTOS PROVISIONALES DESPUS DE LA SEN-
TENCIA. - M s a dela nte, en el 459 y ss., nos ocupa mos de los
a limentos que se deben esta blecer despus de dicta da la senten-
cia de sepa ra cin persona l o de divorcio. L o que comenta remos
a qu es el destino que les toca , despus del dicta do de la senten-
cia , a los a limentos provisiona les destina dos a regir dura nte la
susta ncia cin del juicio.
Conforme a l a rt. 649 de Cd. Procesa l de la Na cin, "cuan-
do se tratase de alimentos fijados a favor de algunos de los cn-
yuges durante la sustanciacin del juicio de divorcio, y recayese
sentencia definitiva decretndolo por culpa de aqul o de ambos,
la obligacin del alimentante cesar de pleno derecho", sin per-
juicio de los a limentos de toda necesida d que esta blece el a rt. 209.
Ello significa que si se esta blecieron a limentos provisiona -
les en fa vor de un cnyuge y ste resulta culpa ble o a mbos son
decla ra dos culpa bles en la sentencia , el a limenta nte no necesita
peticiona r el cese de los a limentos, pues ste es un efecto que
a ca ece ipso iure con el dicta do de la sentencia . Incluso, consi-
dera mos que si en ese momento h ubiese cuota s a n impa ga s res-
pecto de los a limentos provisiona les, el a limenta nte puede re-
ch a za r la ejecucin destina da a su cobro, pues ya no existe el
funda mento que les dio origen; en ca mbio, no puede pretender
recupera r lo a bona do dura nte el curso del proceso, por el destino
del consumo que tienen los a limentos.
En ca mbio, si la sentencia no decla ra la culpa bilida d del
a limenta do, los a limentos provisiona les se convierten en defini-
tivos y debern seguir a bonndose, ya que sera contra rio a toda
nocin de economa procesa l y crea ra un desga ste jurisdicciona l
intil, funda do en una cuestin forma l, exigir a l a limenta do un
nuevo juicio de a limentos despus de la sentencia . Por cierto,
todo esto sin perjuicio de la posibilida d que siempre tienen la s
pa rtes de pedir, en cua lquier momento y por va incidenta l, la
modifica cin de la cuota .
453. MEDIDAS PRECAUTORIAS PATRIMONIALES. - El a rt. 74
de la ley 2393 y el a rt. 1295 del Cd. Civil previeron la s medida s
preca utoria s de orden pa trimonia l, en fa vor de la mujer, h a bida
cuenta de que el ma rido era el a dministra dor legtimo de la so-
cieda d conyuga l e, incluso, de los bienes propios de ella (a rts.
1276 y 1277, Cd. Civil, en su reda ccin origina l). Sustituida
la a dministra cin ma rita l por la gestin sepa ra da de bienes pro-
pios y ga na ncia les dispuesta por la ley 17.711 (a rts. 1276 y 1277,
Cd. Civil, en su reda ccin a ctua l), la doctrina concord que la s
medida s preca utoria s de orden pa trimonia l proceden a peticin
de cua lquiera de los cnyuges respecto de los bienes que a dmi-
nistra el otro.
El nuevo a rt. 233 enumera la s medida s preca utoria s a utori-
za da s, que lo sern toda s a quella s idnea s pa ra evita r que la ges-
tin por pa rte de uno de los cnyuges pueda poner en peligro,
h a cer inciertos o defra uda r los derech os del otro. L a norma con-
cibe genrica mente la s medida s preca utoria s, sin rea liza r una enu-
mera cin, por lo que sern proponibles toda s a quella s que, sin
a fecta r indebida mente intereses legtimos del otro cnyuge y de
terceros, se enca minen a preserva r la inta ngibilida d del pa trimo
1
nio ga na ncia l que a qul a dministra .
Remitimos en cua nto a estos a spectos a lo que se h a expli-
ca do a l tra ta r de la disolucin de la socieda d conyuga l en el ca -
ptulo pertinente.
H) EFECTOS COMUNES A L A SEPARACIN PERSONAL
Y AL DIVORCIO VINCUL AR
454. PLANTEO GENERAL. - El elenco de efectos que pro-
ducen ta nto la sepa ra cin persona l como el divorcio vincula r,
391
resulta n de los a rts. 206 a 212 del Cd. Civil. Esta s norma s, si
bien estn incluida s en el ca ptulo rela tivo a los efectos de la
sepa ra cin persona l, constituyen ta mbin efectos del divorcio
vincula r, en ra zn de lo dispuesto en el a rt. 217, prr. I
o
, del
Cd. Civil. De modo que corresponde estudia rlos como efectos
comunes a a mba s situa ciones.
455. DOMICILIO O RESIDENCIA DE LOS CNYUGES SEPARA-
DOS o DIVORCIADOS. - El prr. I
o
del a rt. 206 esta blece que, se-
pa ra dos por sentencia firme, ca da uno de los cnyuges puede
fija r libremente su domicilio o residencia . Pero si tuviese h ijos
de a mbos a su ca rgo, se a plica rn la s disposiciones rela tiva s a l
rgimen de la pa tria potesta d, es decir, la s norma s del a rt. 264
y ss. del Cd. Civil. No debe olvida rse, en este sentido, que la
a tribucin de la gua rda de los h ijos implica , de a cuerdo con el
a rt. 264, inc. 2, el ejercicio de la pa tria potesta d a ca rgo del cn-
yuge que ma ntiene la tenencia , sin perjuicio de la rela cin con
el h ijo que se a segura a l otro cnyuge.
456. No SUBSISTE EL DEBER DE FIDELIDAD. - No es posi-
ble discutir que, en ca so de cnyuges divorcia dos vincula rmente,
no subsiste el deber de fidelida d. Disuelto el vnculo ma trimo-
nia l y rea dquirida la a ptitud nupcia l desa pa rece todo funda mento
de dich o deber. En ca mbio se h a sostenido que entre los cn-
yuges sepa ra dos persona lmente subsistira el deber de fidelida d
-o, como ta mbin se h a sugerido, un deber de fidelida d a tenua do-
corno consecuencia de que subsiste el vnculo ma trimonia l.
Ta l tesis, de a ntigua da ta , se desa rroll tra diciona lmente
-como lo explica mos en el 185- a efectos de sa nciona r a l cn-
yuge decla ra do inocente en la sentencia de divorcio que con pos-
teriorida d a ella ma ntena rela ciones a morosa s o sexua les con
un tercero. Obvia mente esto exiga reca lifica r su conducta y
obtener, entonces, una decla ra cin judicia l de culpa bilida d.
Antes de la sa ncin de la ley 17.711 se propici, por cierto sec-
tor de la doctrina y a lgunos pronuncia mientos judicia les, la via -
bilida d de la reitera cin del juicio de divorcio a efectos de juzga r
392
esta s conducta s sobrevinientes del inocente. Este criterio de-
semboc -como ta mbin lo explica mos- en la sa ncin del a rt.
71 bis de la ley 2393 introducido por la ley 17.711 que esta ble-
ca que, decreta do el divorcio por culpa de uno de los cnyuges,
puede ste pedir la decla ra cin de culpa bilida d del otro en juicio
ulterior cua ndo h ubiere incurrido en "a dulterio, infidelida d o en
gra ve inconducta mora l", posterior a la sentencia . Esta decla -
ra cin ulterior priva ba a l inocente, pa ra el futuro de los derech os
que a n conserva ba en virtud de la sentencia de divorcio, ta les
como el derech o a limenta rio, voca cin sucesoria , etctera .
L a ley 23.515, a l deroga r la ley 2393, no reproduce el a rt.
71 bis, ni norma a lguna de contenido simila r. L a respuesta a la
cuestin referida a si se ma ntiene o no el deber de fidelida d entre
los cnyuges sepa ra dos persona lmente debe entonces busca rse
en la s norma s rela tiva s a la subsistencia de los efectos que be-
neficia n a l cnyuge inocente. Puesto que los a rts. 210 y 218
del Cd. Civil esta blecen el cese de todo derech o a limenta rio y
a sistencia l si el cnyuge que goza de l incurre en concubina to,
se h a querido h a lla r en esta a lusin, conducta s que contra ven-
dra n el deber de fidelida d. No compa rtimos esta posicin. Si
la norma h ubiese querido ma ntener el deber de fidelida d, h a bra
esta blecido dich a s sa nciones en que el inocente incurre en "a dul-
terio" o "infidelida d" como lo h a ca el a rt. 71 bis y otra s con-
corda ntes de la ley 17.711. En ca mbio, los cita dos a rts. 210 y
218 se refieren a l concubina to, a mn de la s injuria s gra ves, con-
tra el otro cnyuge, por ra zones distinta s a lo que significa ra la
subsistencia del deber de fidelida d, segn lo explica remos en
el 4 6 0 .
:
Que no subsiste el deber de fidelida d entre cnyuges sepa -
ra dos persona lmente fue implcita mente a dmitido, por una nimi-
da d, en la s XII Jorna da s Na ciona les de Derech o Civil (1989),
que, a l considera r la subsistencia de la voca cin h eredita ria del
cnyuge inocente segn el a rt. 3574, recomenda ron interpreta r
que "la s rela ciones a morosa s o sexua les no encua dra n en el con-
cepto de injuria s gra ves, porque ese tipo de rela ciones slo per-
miten la exclusin cua ndo configura n concubina to".
393
45 7. CRITERIOS PARA EL OTORGAMIENTO DE LA TENENCIA DE
LOS HIJOS. - Esta blece el a rt. 206, prr. 2
o
, que los h ijos menores
de cinco a os queda rn a ca rgo de la ma dre, sa lvo ca usa s gra ves
que a fecten el inters del menor. L os ma yores de esa eda d, a fa lta
de a cuerdo de los cnyuges, queda rn a ca rgo de a quel a quien
el juez considere ms idneo, pero, en todo ca so, los progenito-
res queda rn sujetos a toda s la s ca rga s y obliga ciones respecto
de sus h ijos.
L a preferencia en fa vor de la ma dre pa ra la tenencia de los
h ijos menores de cinco a os, es ra zona ble en el contexto de nues-
tra rea lida d socia l y fa milia r. Es ella quien, genera lmente, toma
a su ca rgo, en la comunida d domstica , el cuida do de los nios
de ms corta eda d, lo cua l resulta inevita ble en el h oga r, cua ndo
el ma rido desa rrolla su tra ba jo fuera de la ca sa y no puede, en
los h ech os, reempla za r a su esposa en esa s ta rea s. Es por ello
que, decreta da la sepa ra cin persona l o el divorcio, resulta coh e-
rente ma ntener la misma situa cin respecto de los h ijos de corta
eda d.
En cua nto a los h ijos ma yores de cinco a os, esta blece el
a rt. 206 que queda rn a ca rgo de a quel de los cnyuges a quien
el juez considere ms idneo. Se vuelve a s a l criterio origina l
del a rt. 76 de la ley 2393, toma do del primitivo a rt. 213 del Cd.
Civil, que la ley 17.711 h a ba sustituido da ndo preferencia a l
cnyuge inocente del divorcio.
El juez debe va lora r en todos los ca sos el inters de los me-
nores, por sobre el eventua l inters contra dictorio que pueda n
ostenta r uno u otro progenitor a l disputa rse el preferente derech o
a conserva r la gua rda de sus h ijos. L a inocencia en el divorcio
ta mpoco resulta r decisiva , ya que puede ser ms conveniente
pa ra el h ijo convivir con quien rea liz los a ctos, respecto del
otro cnyuge, que determina ron el divorcio. No h a y forzosa
equiva lencia entre la conducta de una persona a nte el cnyuge
y a nte el h ijo.
No es h a bitua l que la tenencia se otorgue en forma a lterna -
tiva a a mbos pa dres. Puede, eventua lmente, ser a corda da si el
juez considera que no es inconveniente pa ra los h ijos, ya que
na da obsta a que se disponga a s. Pero, en ta l ca so, no existir
priorida d de uno u otro de los esposos respecto del derech o de
educa cin, vigila ncia y correccin de los h ijos, puesto que a m-
bos compa rten la s obliga ciones respectiva s.
Ta l como sea la mos en el 448, a l referirnos a l otorga -
miento de la gua rda provisoria , ta mbin a qu el juez tendr en
cuenta ciertos criterios orienta dores, que ya configura n verda de-
ros estnda res, ta les como ma ntener unidos, en una misma ca sa ,
ba jo la gua rda del mismo progenitor, a los h erma nos, por el be-
neficio que na tura lmente implica el forta lecimiento de los la zos
fra ternos; ta mbin, ma ntener la situa cin impera nte cua ndo no
h a y motivos pa ra modifica rla , en ra zn de la esta bilida d espiri-
tua l que a un nio contribuye a otorga r el ma ntenimiento del
mismo h oga r, con los mbitos que a ta en a su priva cida d y a sus
h bitos, de ma nera que la gua rda provisoria otorga da a un pro-
genitor h a br de convertirse en definitiva , sa lvo que se prueben
ra zones concreta s de conveniencia pa ra el menor, pa ra otorga rla
a l otro progenitor.
En cua nto a los a cuerdos, sobre gua rda s y visita s, que los
pa dres pudiera n rea liza r, sern h omologa dos por el juez, siempre
que no encuentren en ellos elementos que pueda n resulta r per-
judicia les pa ra los h ijos. L a posibilida d que el a rt. 236 contem-
pla de h a cer a cuerdos los esposos y la fa culta d del juez de ob-
jeta rlos, referida s en esa norma slo a los juicios de sepa ra cin
persona l o divorcio por presenta cin conjunta , rige ta mbin
-a unque no h a ya texto expreso- en cua lquier otro juicio de se-
pa ra cin o divorcio, ya que es el inters del menor el que deter-
mina ta nto la posibilida d de que sus pa dres a cuerden pa cfica -
mente, sin litigio, los tema s a l referidos, como la fa culta d del
juez de observa r lo que ma nifiesta mente pudiere a fecta r sus in-
tereses.
458. RGIMEN DE VISITAS. PRINCIPIOS GENERALES. EL DE-
LITO DE OBSTRUCCIN DEL DERECHO DE VISITAS. LEY 24.270. - Pa ra
a segura r a l progenitor que no queda a ca rgo de la gua rda de los
h ijos condiciones a decua da s pa ra ejercer el control sobre la edu-
395
ca cin, forma cin y a sistencia ma teria l y mora l de sus h ijos,
a mn del imprescindible conta cto a fectuoso que stos requieren
de a mbos pa dres, es que se confiere a a qul el derech o de visi-
ta rlos. En rea lida d, el tra diciona lmente lla ma do derech o de vi-
sita s no se limita exclusiva mente a la visita , sino, en los trmi-
nos del a rt. 264 del Cd. Civil, a l derech o de tener a decua da
comunica cin con el h ijo y de supervisa r su educa cin.
L a expresin "derech o de visita s" no se compa dece con el
verda dero contenido del derech o a que a lude, ya que no se tra ta
de la fa culta d del pa dre de visita r a l h ijo en el domicilio en donde
convive con la ma dre, en el supuesto de que sta tenga la gua rda
del h ijo, sino, por el contra rio, de retira r a l nio de ese h oga r y
tenerlo consigo donde pueda desa rrolla r el vnculo a fectivo y su
comunica cin con el h ijo con la esponta neida d, la intensida d y
la priva cida d que desee, como, p.ej., en su domicilio. Por ello,
no corresponde exigir que la "visita " se desa rrolle en un luga r
pblico.
El a rt. 376 bis, que puede considera rse a nloga mente a pli-
ca ble, no esta blece sino una directiva genrica a fa lta de a cuer-
dos sobre el modo de rea liza rse la s visita s: el juez debe resolver
esta bleciendo "el rgimen de visitas ms conveniente de acuerdo
a las circunstancias del caso". En ta les supuestos, h a br de pon-
dera rse la eda d de los h ijos, su sa lud, la rela cin a fectiva que
ma ntienen con el progenitor que los visita , y todo elemento de
juicio que permita esta blecer el modo ms eficiente pa ra su ejer-
cicio.
No es conveniente que los encuentros entre el progenitor y
los h ijos se lleven a ca bo en el mismo domicilio en que stos
conviven con el que conserva la gua rda , porque ello puede im-
porta r tensiones o escena s que es conveniente evita r. Pero pue-
de recurrirse a este a rbitrio cua ndo, a l inicia rse el rgimen, los
h ijos -sobre todo de corta eda d-, se resisten a sa lir con el pa dre
o ma nifiesta n temores propios de la situa cin que viven. En ta l
ca so, es prudente que, dura nte el tiempo de la visita , el proge-
nitor visita nte y sus h ijos perma nezca n solos, en un luga r a de-
cua do de la ca sa .
396
L a jurisprudencia a dmite como contenido del derech o de vi-
sita , que los h ijos pa sen pa rte de sus va ca ciones con el progeni-
tor que no ejerce la tenencia .
L a s visita s del progenitor que no ejerce la gua rda de los
h ijos pueden ser suspendida s si no consulta n el inters de los me-
nores. 'Se tra ta de una medida que debe a plica rse restrictiva -
mente, porque importa impedir a l pa dre o a la ma dre, en su ca so,
ejercer el control sobre la forma cin y educa cin de sus h ijos,
y priva r a stos del a fecto y el tra to de uno de sus progenitores.
Justa mente por eso, la suspensin o restriccin de la s visita s h a -
br de ordena rse cua ndo, en luga r de beneficia r la forma cin del
menor, se tra duzca en su perjuicio, porque ese progenitor ca rece
de a ptitudes mora les o porque, de un modo u otro, la visita gra -
vita perniciosa mente en el desa rrollo psicolgico del h ijo o per-
judica su sa lud.
Cua ndo el pa dre no sa tisfa ce la presta cin a limenta ria , sue-
le imponerse como sa ncin a l progenitor moroso, la suspensin
de la s visita s, h a sta que la obliga cin se cumpla en debida for-
ma . Sin emba rgo, no deja de ser dudosa esta solucin, ya que
el derech o de visita s del progenitor es, a su vez, un deber de
ste, que consulta el inters del h ijo, que tiene derech o a ser
visita do por el pa dre o ma dre en ca so de sepa ra cin de sus pro-
genitores.
En 1993 se sa ncion la ley 24.270, que tipifica un nuevo de-
lito pena l a l que se puede denomina r delito de obstruccin del
derech o de visita s. El a rt. 1 de la ley dispone que "ser repri-
mido con prisin de un mes a un a o el pa dre o tercero que,
ilega lmente, impidiere u obstruyere el conta cto de menores con
sus pa dres no convivientes. Si se tra ta re de un menor de diez
a os o de un disca pa cita do, la pena ser de seis meses a tres a os
de prisin".
El supuesto de h ech o bsico del tipo presupone que los pa -
dres no conviven, sea n stos solteros, cnyuges sepa ra dos de h e-
ch o, o que estn tra mita ndo el juicio de sepa ra cin persona l o
divorcio vincula r o se h a llen ya sepa ra dos persona lmente o di-
vorcia dos. En todos los ca sos se tra ta de pa dres no convivien-
tes. En ta les situa ciones a la gua rda de los h ijos menores que
ejerce de h ech o o por disposicin judicia l uno de los progenito-
res, se corresponde el derech o del otro a ma ntener a decua da co-
munica cin con a qullos en virtud del denomina do derecho de
visitas, como lo h emos a nticipa do.
El propsito de la represin pena l es disua dir a l progenitor
que conserva la gua rda de todo propsito de dificulta r o impedir
l derech o de visita s del otro. Sin emba rgo, considera mos que,
en este ca so, el remedio disua sorio puede tra scender en situa cio-
nes desva liosa s, profundiza ndo el conflicto de fondo que deter-
mina esta s conducta s -sin duda , ilegtima s- que prota goniza n los
pa dres que utiliza n a los h ijos como instrumentos de a gresin
recproca . L a cuestin no se debe resolver en el ca mpo de la re-
presin pena l, sino en la s medida s que debe a rbitra r el juez de
fa milia pa ra que se ma ntenga el conta cto del progenitor no gua r-
da dor, incluyendo, si es del ca so, la s medida s conmina toria s.
L a ley impone la s misma s pena s prevista s en el a rt. I
o
a l
pa dre o tercero que pa ra impedir el conta cto del menor con el pa -
dre no conviviente, lo muda re de domicilio sin a utoriza cin judi-
cia l. Si, con la misma fina lida d, muda re el domicilio a l extra nje-
ro, sin a utoriza cin judicia l o excediendo la a utoriza cin obtenida ,
la s pena s de prisin se eleva rn a l doble del mnimo y a la mita d
del mximo (a rt. 2
o
, ley 24.270). El juez pena l debe disponer
en un pla zo breve -no ma yor de diez da s- los medios necesa rios,
pa ra resta blecer el conta cto del menor con sus pa dres y, si es
procedente, determina r un rgimen de visita s provisorio remi-
tiendo los a ntecedentes a la justicia civil.
El delito tipifica do por la ley 24.270 es de a ccin depen-
diente de insta ncia priva da (conf. a rt. 72, inc. 3
o
, Cd. Pena l,
modifica do por dich a ley).
45 9. ALIMENTOS DEBIDOS AL CNYUGE QUE NO DIO CA USA A
LA SEPARACIN PERSONAL o AL DIVORCIO. - El a rt. 207 esta blece
en su prr. I
o
, que "el cnyuge que hubiere dado causa a la se-
paracin personal en los casos del art. 202, deber contribuir
a que el otro, si no dio tambin causa a la separacin, mantenga
398
el nivel econmico del que gozaron durante su convivencia, te-
niendo en cuenta los recursos de ambos".
Esta norma , como se ve, regula los efectos de la sepa ra cin
persona l -y ta mbin del divorcio vincula r: a rt. 217- en los su-
puestos en que se h a n invoca do y proba do h ech os culpa bles por
pa rte de uno de los cnyuges, si el otro no h ubiese incurrido
ta mbin en h ech os culpa bles tipifica dos en el a rt. 202.
En su concepcin origina l, el a rt. 79 de la ley 2393 esta ble-
ca que el ma rido que h ubiere da do ca usa a l divorcio deba con-
tribuir a la ma nutencin de la mujer, si ella no tuviese recursos
propios suficientes. Es decir, se prevea el derech o a limenta rio
a mplio exclusiva mente en fa vor de la esposa no culpa ble, como
corola rio del principio de que era el ma rido quien, dura nte el
ma trimonio, esta ba obliga do a a llega r a ella todos los recursos
que fueren necesa rios (a rt. 51, ley 2393).
El a rt. 207 coloca a h ora a a mbos esposos en una situa cin
jurdica de igua lda d que, en lo forma l, deriva del primigenio de-
ber recproco de presta rse a limentos y a sistencia , dispuesto por
el a rt. 198.
Ta mbin el a rt. 207 enumera la s circunsta ncia s a tener en
cuenta por el juez pa ra otorga r una presta cin justa que preserve
el nivel econmico del que goza ron los esposos dura nte el ma -
trimonio, ba sndose en los recursos de a mbos. A ta l efecto, de-
be considera rse: la eda d y esta do de sa lud de los cnyuges; la
dedica cin a l cuida do y educa cin de los h ijos del progenitor a
quien se otorgue la gua rda de ellos; la ca pa cita cin la bora l y
proba bilida d de a cceso a un empleo del a limenta do; la eventua l
prdida de un derech o a pensin, y el pa trimonio y la s necesi-
da des de ca da uno de los cnyuges despus de disuelta la socieda d
conyuga l. En la sentencia , el juez fija r, a dems, la s ba ses pa ra
a ctua liza r el monto a limenta rio.
Como se a dvierte no se est slo en el mbito de lo estric-
ta mente a limenta rio en los trminos del a rt. 372 del Cd. Civil,
pues la a signa cin del monto tiende, a dems, a que el cnyu-
ge que no incurri en ca usa de sepa ra cin persona l o de divor-
cio vincula r, conserve, ra zona blemente, el status econmico propio
del ma trimonio, a unque h a brn de tenerse en cuenta sus propios
recursos, su pa trimonio y la s necesida des de a mbos cnyuges.
El a rt. 207 es ta mbin a plica ble en ca so de divorcio vincu-
la r. El a rt. 218 esta blece expresa mente que, en ma teria de pres-
ta cin a limenta ria y derech o de a sistencia , se a plica r el a rt.
207. L a cuestin h a suscita do el enfrenta miento de criterios ju-
rdicos, pues se a lude, en este ca so, a a limentos entre quienes
no son ya cnyuges, en ra zn del divorcio. Ha y quienes consi-
dera n que ta les presta ciones no sera n, en sentido propio, de na -
tura leza a limenta ria , sino ms bien presta ciones compensa toria s
en fa vor del cnyuge inocente y a ca rgo del culpa ble.
Si bien es cierto que a lguna s de la s pa uta s que enumera el
a rt. 207 pretenden compensa r a spectos perjudicia les que pueden
deriva rse del divorcio, como, por ejemplo, la "eventua l prdida
de un derech o de pensin", lo cierto es que no pueden pa sa rse
por a lto la s diferencia s que ofrece la regula cin de nuestra pen-
sin a limenta ria con la s presta ciones compensa toria s, como la s
esta blecida s en el Cdigo Civil fra ncs, a tra vs de la s cua les,
en determina dos supuestos de divorcio, se busca coloca r en igua l-
da d econmica a a mbos cnyuges conforme a la situa cin en
que se encuentra n en el momento del divorcio y en un porvenir
previsible. L a presta cin compensa toria tiene un ca rcter ex-
clusiva mente pa trimonia l, no a sistencia l, deriva do de la respon-
sa bilida d extra contra ctua l, de ma nera que no se cumple a tra vs
de suma s peridica s destina da s a sufra ga r necesida des, que pue-
den ir modificndose, segn la va ria cin de la s necesida des del
a limenta do y de a cuerdo a la posibilida d del a limenta nte, sino,
en principio, a tra vs de una suma fija que se esta blece y resulta
inmodifica ble en el futuro, sa lvo que se produzca n situa ciones
que tornen extrema da mente injusto no h a cer luga r a una modi-
fica cin.
460. ALIMENTOS YGASTOSPARA TRATAMIENTO EN FAVOR DEL
CNYUGE ENFERMO (ARTCULO 203). - Cua ndo la sepa ra cin per-
sona l se decreta en ra zn de a ltera ciones menta les gra ves de ca -
rcter perma nente, a lcoh olismo o a diccin a la droga de uno de
400
los cnyuges, el a rt. 208 a segura en fa vor del cnyuge enfermo
el derech o a la presta cin a sistencia l a mplia del a rt. 207, y a de-
ms exige que se disponga n los medios necesa rios pa ra su tra -
ta miento y eventua l recupera cin; pa ra ello se tendrn en cuenta
los recursos econmicos que el enfermo o el cnyuge obliga do
(que obtuvo la sepa ra cin persona l) pueden disponer pa ra la me-
jor a tencin de esa s necesida des.
Como verda dera noveda d legisla tiva se esta blece en el prr.
2
o
del a rt. 208, que esta presta cin subsiste a unque fa llezca el
cnyuge obliga do, y a un en el supuesto de que, a ntes, la sepa -
ra cin se h ubiese convertido en divorcio vincula r. Pa ra ello se
reputa que esa presta cin se tra nsforma en ca rga de la sucesin
del cnyuge obliga do. Como ta l, resulta rn de a plica cin los
a rts. 3474, 3795 y concs. del Cd. Civil. L os h erederos, a de-
ms, debern prever el modo de cumplir la ca rga despus de la
pa rticin de la h erencia , lo que exigir a rbitra r medios idneos
-p. ej. , sepa ra r bienes productores de frutos na tura les o civiles-
que ga ra nticen una renta suficiente pa ra cubrir la presta cin a sis-
tencia l de ca rcter perma nente que debe ser sa tisfech a .
461. SUBSISTENCIA DEL DEBER ALIMENTARIO, HAYA O NO
DECLARACIN DE CULPABILIDAD EN LA SENTENCIA DE SEPARACIN
PERSONAL O DE DIVORCIO VINCULAR. - E l a rt. 209 del Cd. Civil
esta blece que "cualquiera de los esposos, haya o no declaracin
de culpabilidad en la sentencia de separacin personal, si no
tuviera recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de
procurrselos, tendr derecho a que el otro, si tuviera medios,
le provea lo necesario para su subsistencia". Aa de esta nor-
ma que "para determinar la necesidad y el monto de los alimen-
tos se tendrn en cuenta las pautas de los incs. I
o
, 2
o
y 3
o
del
art. 207".
Esta disposicin fija los lmites en que subsiste el deber
a sistencia ! -a limenta rio, en sentido estricto- cua ndo la sepa ra -
cin persona l o el divorcio se decreta n por ca usa s que no impli-
ca n decla ra cin de culpa bilida d de uno de los cnyuges (ca usa s
objetiva s, como es el ca so de la sepa ra cin de h ech o sin volun-
401
ta d de unirse, sa lvo que uno de los cnyuges a legue y pruebe no
h a ber da do ca usa a la sepa ra cin y ta mbin el ca so de divorcio
por presenta cin conjunta , a rts. 205 y 215, si es que los cnyu-
ges no h a n celebra do convenio de a limentos) y, en todo ca so,
incluso en fa vor del cnyuge que fue culpa ble. Se tra ta de los
a limentos limita dos a proveer lo necesa rio pa ra la subsistencia ,
los que el a rt. 80 de la sustituida ley 2393 considera ba "de toda
necesida d" pa ra el ca so de que el cnyuge que los recla ma ca -
rezca de recursos propios suficientes y posibilida d ra zona ble
de procura rlos; p.ej., si ca rece de bienes y renta s y por enferme-
da d o eda d a va nza da no puede tra ba ja r.
Se tra ta de a limentos en sentido estricto y, por eso, el a rt.
209 esta blece que slo se tendrn en considera cin los elemen-
tos de juicio que enumera n los incs. I
o
a 3
o
del a rt. 207, esto es,
la eda d y esta do de sa lud de los cnyuges, la dedica cin a l cui-
da do y la educa cin de los h ijos, y la ca pa cita cin la bora l y pro-
ba bilida d de a cceso a un empleo del a limenta do.
Esta s pa uta s debern contempla rse siempre que se den los
presupuestos del precepto: ca rencia de recursos propios de quien
solicita los a limentos e imposibilida d ra zona ble de procurrselos.
462. CESACIN DEL DERECHO A RECIBIR ALIMENTOS. - El
a rt. 210, referido a la sepa ra cin persona l, dipone que "todo de-
recho alimentario cesar si el cnyuge que lo percibe vive en
concubinato o incurre en injurias graves contra el otro cnyu-
ge". A su turno, el a rt. 218, pa ra los ca sos de divorcio vincula r,
prev que "/a prestacin alimentaria y el derecho de asistencia
previsto en los arts. 207, 208 y 209 cesarn en los supuestos en
que el beneficiario contrajere nuevas nupcias, viviere en concu-
binato o incurriese en injurias graves contra el otro cnyuge".
De a mba s norma s se colige, como efectos comunes a la se-
pa ra cin y a l divorcio, que el derech o a limenta rio cesa , en a m-
bos ca sos, pa ra el cnyuge que viva en concubina to o incurra en
injuria s gra ves contra el otro cnyuge. Se tra ta de conducta s
que el orden jurdico considera incompa tibles con el deber a li-
menta rio.
a ) CONCUBINATO DEL CNYUGE QUE PERCIBE ALIMENTOS. En es-
te ca so juega n dos motiva ciones de diversa ndole. L a primera
de orden estricta mente tico: pa recera excesivo obliga r a l cn-
yuge sepa ra do a continua r presta ndo a limentos a quien, a tra vs
de una unin concubina ria , convive ma rita lmente de h ech o con
otra persona -l o que implica comunida d de vida -, ya que es ra -
zona ble considera r que, a pa rtir de entonces, la s necesida des del
a limenta do debern ser sa tisfech a s en el mbito de ese nuevo
h oga r, con el a porte de la persona con quien a qul convive. De
no considera rse a s, el a porte del cnyuge a limenta nte sera uti-
liza ble en ese nuevo h oga r, a provech a ndo a quienes no tienen
vnculo a lguno y pa ra sa tisfa cer nueva s necesida des, distinta s de
la s que determina ron su oportuna fija cin en oca sin de la se-
pa ra cin persona l.
Pero media una motiva cin a n ms tra scendente. Existien-
do la posibilida d de que el cnyuge a limenta do requiera la con-
versin de la sepa ra cin persona l en divorcio vincula r (a rt. 238)
y, despus, contra iga nuevo ma trimonio, la opcin de unirse con-
cubina ria mente podra encubrir una suerte de fra ude a la ley.
Como la s nueva s nupcia s entra a n la prdida del derech o a a li-
mentos (a rt. 218), resulta ra a ntifunciona l que, por el ma nteni-
miento de una unin de h ech o, el a limenta do pretendiese eludir
los efectos de su propia conducta intenta ndo continua r con el
beneficio que, en ca so de ca sa rse nueva mente, perdera .
Ambos funda mentos se conjuga n en la norma que comen-
ta mos. Por eso, resulta oportuno desta ca r que no debe h a lla rse
su funda mento, como a lgunos a utores lo h a n sostenido, en la
subsistencia de un deber de fidelida d a tenua do entre cnyuges
sepa ra dos persona lmente. L a fidelida d desa pa rece, como deber
jurdico, a pa rtir de la sepa ra cin, ya que ninguno de los cnyu-
ges est constreido a a bstenerse de ma ntener rela ciones sexua -
les con terceros, a s como ta mpoco puede exigirla s del otro cn-
yuge. L a referencia a l concubina to no a ta e a la subsistencia
de un deber de fidelida d, sino a una ratio legis que se endereza
a preserva r la na tura leza tica de la pretensin del a limenta do,
pero, a dems, a prevenir el fra ude a la ley que, en la a ctua lida d,
posibilita a los sepa ra dos persona lmente a convertir esa seDa ra -
cin en divorcio vincula r pa ra permitir, ms ta rde, el nuevo ma -
trimonio.
b) INJURIAS GRAVES CONTRA EL OTRO CNYUGE. L a ley h a con-
sidera do, a simismo, que no es ra zona ble que quien injuria gra -
vemente a l a limenta nte siga recibiendo a limentos de l, pues esa
conducta es reproba da per el ordena miento jurdico. Obvia -
mente, la s injuria s gra ves a que a luden los a rts. 210 y 218 no
tienen la extensin y los a lca nces de la s injuria s gra ves enume-
ra da s en el a rt. 202, inc. 4
o
, como ca usa de sepa ra cin persona l
o divorcio vincula r. En este ltimo ca so, la a ctitud injuriosa es
sa nciona da en el contexto de una convivencia ma trimonia l que
exige el respeto de los deberes-derech os que menciona n los a rts.
198 a 200. Diverssima s conducta s, considera da s injuriosa s pa -
ra con el otro cnyuge, dura nte el ma trimonio, deja rn de serlo
despus de la sepa ra cin, pues ya no h a y convivencia ni fideli-
da d. L a s injuria s gra ves son la s que a fecta n gra vemente a la
persona o el h onor del cnyuge a limenta nte -simila rmente a lo que
dispone el a rt. 1858, inc. 2
o
, como ca usa de revoca cin de do-
na ciones respecto del dona nte-, como pueden serlo su difa ma -
cin, someterlo a vejmenes o h umilla ciones, etctera .
No se requerir, a nuestro juicio, recurrir a la injuria o di-
fa ma cin como ilcitos pena les ni, por eso, a una previa condena
pena l por ta les delitos. Creemos que la nocin es propia de un
ilcito civil -como lo es en la h iptesis ya cita da de! a rt. 1858,
inc. 2
o
-, pero que debe tipifica rse con independencia de la sub-
sistencia del vnculo ma trimonia l en el pla no forma l, a na lizn-
dose de qu modo a fecta a la persona o el h onor del a limenta nte.
463. LA CESACIONES DEFINITIVA. - Perdido el derech o a li-
menta rio, en los supuestos del a rt. 210 -y ta mbin los del a rt.
218-, dich o derech o no ser susceptible de rena cer, a l cesa r la s
circunsta ncia s que h a n provoca do su ca ducida d. As, el h ech o
de que concluya el concubina to, no permitir a l cnyuge que a n-
tes reciba a limentos a continua r percibindolos, o a requerir nue-
va mente su fija cin. El a rt. 210 esta blece una verda dera ca du-
cida d del derech o a los a limentos, y, por eso, desa pa rece el ttulo
que legitima ba a recla ma rlos.
464. NO SE REQUIERE DEMANDAR EL CESE DE LOS ALIMEN-
TOS. - Ta l como h a sido concebida la norma , la ca ducida d del
derech o a a limentos opera de pleno derech o. El a limenta nte no
requerir, pues, dema nda r el cese a nte el juez. Obvia mente, si
deja de pa sa r a limentos, el a limenta do podr requerir su ejecu-
cin, a unque en ta l h iptesis, el a limenta nte podr proba r la ca u-
sa que motiva la ca ducida d del derech o del a ctor.
465. PROTECCIN DE LA VIVIENDA. - E l a rt. 211 consti-
tuye una previsin novedosa a plica ble a los ca sos en que la se-
pa ra cin persona l o el divorcio se decreta n por culpa de uno de
los cnyuges en los ca sos del a rt. 202, y ta mbin en fa vor del
cnyuge enfermo en los ca sos del a rt. 203.
L a norma protege la posibilida d de que el cnyuge inocente
(a rt. 202), o el cnyuge enfermo (a rt. 203) pueda n continua r
ocupa ndo el inmueble que fue el a siento del h oga r conyuga l, y
que fue h a bita do por ellos dura nte el juicio de sepa ra cin per-
sona l o de divorcio vincula r, ma ntenindose la situa cin de h e-
ch o existente a l tiempo de la sentencia .
Esta proteccin, que significa r oponerse a la liquida cin
del inmueble (si es ga na ncia l) o a la libre disponibilida d del cn-
yuge titula r (si es propio de ste), requiere, a dems de que el
cnyuge que invoca en su fa vor esta proteccin no h a ya da do
ca usa a l divorcio, que la liquida cin del inmueble ga na ncia l o
la desocupa cin del inmueble propio del otro cnyuge le ca usen
gra ve perjuicio. Se tra ta de una previsin de orden a sistencia l
tendiente a evita r que, por la disolucin de la socieda d conyuga l
que es consecuencia dl a sentencia de sepa ra cin persona l o de
divorcio (conf. a rt. 1306, Cd. Civil), el cnyuge culpa ble - o el
que dema nd la sepa ra cin persona l en los ca sos del a rt. 203 -
pudiese logra r su liquida cin priva ndo a l otro de vivienda . Por
cierto, la preceptiva no se a plica r cua ndo la socieda d conyuga l
cuenta con bienes suficientes pa ra a tribuir, a tra vs de la pa rt-
405
cin, va lores en especie o en dinero que permita n resolver el
requerimiento de vivienda . L a norma a tiende a los supuestos
en que la pa rticin implica ra liquida r el nico inmueble ga na n-
cia l a insta ncia s de quien dio ca usa a l divorcio.
Tra tndose de un inmueble propio del cnyuge culpa ble, si
la desocupa cin del mismo ca usa re a l otro un gra ve perjuicio
-p. ej. , por no existir bienes ga na ncia les que permita n resolver
su problema de vivienda -, ste podr oponerse a la desocupa -
cin solicita da por a qul; pero en este ca so, el juez fija r un ca -
non que signifique pa ra el titula r la obtencin de una renta por
el uso exclusivo de su inmueble. Esta renta no se determina r
en funcin del estricto va lor loca tivo, sino que h a brn de pon-
dera rse la s posibilida des econmica s de los cnyuges y el inte-
rs fa milia r. El juez debe, en este ca so, fija r el la pso dura nte
el cua l se ma ntendr la loca cin, la que podr cesa r a nticipa da -
mente si desa pa recen la s circunsta ncia s que le dieron luga r o,
en todo ca so, en los mismos supuestos previstos por el a rt. 210
como ca usa les de cesa cin del derech o a limenta rio.
En cua nto a la proteccin de los h ijos menores o inca pa ces
que h a bita n con uno de los esposos a l tiempo de la sentencia de
la sepa ra cin persona l o de divorcio vincula r, ella resulta de una
recta interpreta cin del a rt. 1277 del Cd. Civil, que impedir
a ctos de disposicin o gra va men, o incluso la exigencia de la de-
socupa cin del inmueble propio de uno de los cnyuges, si en
l ra dica el h oga r conyuga l y h a bita n dich os h ijos.
466. REVOCACIN DE LAS DONACIONES HECHAS EN CON-
VENCIN MATRIMONIAL. - De a cuerdo con la reforma de la ley
17.711, el a rt. 1217 del Cd. Civil slo a dmite como objeto de
convencin ma trimonia l la s dona ciones que el esposo h iciere a
la esposa , a dems del inventa rio a que a lude el inc. I
o
de dich o
a rtculo. Se suprimieron, en consecuencia , la s dona ciones que
los esposos pudiera n h a cerse de los bienes que deja ren luego de
su fa llecimiento, a que a luda el inc. 4
o
del a rt. 1217.
Por ta l ra zn, el a rt. 212 esta blece que "el esposo que no
dio causa a la separacin personal, y que no demand sta en
406
los supuestos que prevn los arts. 203 y 204, podr revocar las
donaciones hechas a la mujer en convencin matrimonial". L a
norma recoge la solucin que esta bleca ya el a rt. 75 de la ley
2393, a unque limita ndo el supuesto. Por otra pa rte, la revoca -
cin slo procede cua ndo el ma rido no dio ca usa a la sepa ra cin
persona l o a l divorcio vincula r y no tendr luga r si dema nd la
sepa ra cin persona l en los ca sos del a rt. 203 o la sepa ra cin o
divorcio vincula r en el supuesto de los a rts. 204 y 214, ya que
en estos ca sos se tra ta de ca usa les objetiva s, sin a tribucin de
culpa bilida d.
467. DAOS Y PERJUICIOS. - Por a plica cin extensiva de
la s norma s que prevn el resa rcimiento de los da os y perjuicios
ca usa dos a l contra yente de buena fe de un ma trimonio a nula do
(a rt. 225, Cd. Civil), la doctrina ma yorita ria h a juzga do que
cua ndo el divorcio o la sepa ra cin persona l se decreta n por culpa
de uno de los cnyuges, ste deber resa rcir a l otro (que por
h iptesis no dio ca usa a l divorcio o a la sepa ra cin persona l) los
da os y perjuicios sufridos.
Se a lude a un doble orden de da os: a) los que produce el
divorcio en s, en ra zn de la frustra cin del proyecto ma tri-
monia l que se h a debido a la inconducta del culpa ble, y b) los
que son consecuencia de los hechos que lo determinaron, es de-
cir, a quellos que, por su entida d, h a ya n inferido lesin o menos-
ca bo de derech os persona lsimos, como el h onor, la integrida d
fsica , etctera .
Respecto de estos ltimos es obvio que la lesin o menos-
ca bo h a brn queda do a credita dos con la prueba de la s ca usa les
invoca da s en el juicio de sepa ra cin persona l o de divorcio (ca u-
sa les del a rt. 202, Cd. Civil). Sin emba rgo, es bueno a dopta r
en esta ma teria un criterio prudente a l va lora r los h ech os que se
invoca n como ca usa de da os. Como bien se h a dich o, el de-
sa mor puede ser ca usa de injuria s y de la ruptura de los vnculos
ta n especia les y delica dos que en el ma trimonio condiciona n la
plena rea liza cin de los esposos, la necesida d de compa rtir, de
tolera r y comprender, de concreta r proyectos y de sostenerse
el uno a l otro. Puede ser ca usa de la ruptura de la unin, del
enojo y de la culpa , pero no necesa ria mente fuente de un resa r-
cimiento a utnomo deriva do de la a plica cin de los principios
de la responsa bilida d extra contra ctua l.
Un fa llo plena rio de la Cma ra Na ciona l de Apela ciones en
lo Civil (20/9/94, LL, 1994-E-538) h a juzga do que es repa ra ble
el da o mora l, que es consecuencia de los h ech os que dieron
ca usa a l divorcio. L a doctrina lega l no obsta r empero, segn
creemos, a que los jueces en ca da ca so pa rticula r va loren en qu
medida esos h ech os h a n a gra via do a l cnyuge, como persona,
independientemente de que, a dems, h a ya n constituido el funda -
mento del divorcio. El derech o a l resa rcimiento -dich o en otra s
pa la bra s- no deviene del divorcio, o porque el h ech o da oso sea
ca usa de divorcio. L a ca usa del divorcio no tiene por qu cons-
tituir ca usa de un resa rcimiento de orden econmico.
En cua nto a l resa rcimiento del divorcio en s mismo, contra
lo que h emos opina do en oca siones a nteriores, creemos que, en
principio, el da o mora l debe ser desca rta do. El divorcio, como
ta l, no es fuente de da os; es una a lterna tiva , a veces la nica
posible, a nte el fra ca so de la convivencia ma trimonia l. En pun-
to a l dao moral, concreta mente, pa rece imposible sepa ra r o es-
cindir el divorcio en s de la s ca usa s que lo provoca ron. Porque
el da o mora l, si de ta l se tra ta , se provoc antes, con la s con-
ducta s que se imputa n a l culpa ble.
No pa rece que, ms a ll de estos lmites, deba a bra za rse una
cruza da resa rcitoria que, la experiencia lo est demostra ndo, sirve
ms a la justifica cin de vindicta s (prolonga cin del divorcio mis-
mo con propsitos de lucro), en un contexto de litigiosida d que,
por otra pa rte, h a h ech o crisis en el derech o de fa milia moderno.
Resulta incoh erente que de un la do se tienda ca da vez ms a
supera r el concepto de culpa en el fra ca so ma trimonia l propi-
cia ndo la s ca usa les objetiva s, que precisa mente no la a tribuyen
y, por otro la do, se exa lte, sin ninguna cla se de ma tices, la re-
pa ra cin indiscrimina da de da os y perjuicios deriva dos del di-
vorcio con sustento en los principios de la responsa bilida d ex-
tra contra ctua l.
I) EFECTOS PROPIOS DE L A SEPARACIN PERSONAL
468. SUBSISTENCIA DEL VNCULO MATRIMONIAL. - El a rt.
201 dispone que "la separacin personal no disuelve el vnculo
matrimoniar. Se contra pone a s a l divorcio vincula r media nte
el cua l "los cnyuges recuperan la aptitud nupcial" (a rt. 217,
prr. 2
o
).
L a sepa ra cin persona l -que a l igua l que el divorcio vincu-
la r exige sentencia judicia l, de a cuerdo con lo dispuesto en el
a rt. 229, Cd. Ci vi l - dispensa del deber de coh a bita cin, pero
ma ntiene subsistente el vnculo y permite la reconcilia cin de los
esposos sin necesida d de otro reca udo pa ra resta blecer en pleni-
tud los efectos propios del ma trimonio.
469. SUBSISTENCIA DE LA VOCACIN HEREDITARIA DEL CN-
YUGE QUE NO DIO CAUSA A LA SEPARACIN. - En virtud de la ley
23.515, el a rt. 3574 del Cd. Civil h a sido reformula do teniendo
en cuenta que no slo coexisten en lo sucesivo divorcio vincula r
y sepa ra cin persona l, sino que, a dems, sta procede no slo
por ca usa s culpa bles, la s del a rt. 202, sino ta mbin por ca usa s
objetiva s, la s de los a rts. 203 y 204 (sa lvo, en este ltimo ca so,
que uno de los cnyuges h ubiese a lega do y proba do la culpa del
otro en la sepa ra cin de h ech o), a dems de la presenta cin con-
junta de los cnyuges (a rt. 205).
Cua ndo la sepa ra cin persona l se decret en ra zn de culpa
exclusiva de unode los cnyuges, en cua lquiera de los supues-
tos del a rt, 202, ste ca rece de voca cin h eredita ria en la sucesin
del otro. Obvia mente, si la sepa ra cin persona l se decret por
culpa de a mbos esposos, ninguno h ereda r a l otro. Es decir que
el a rt. 3574 ma ntiene la voca cin h eredita ria entre cnyuges se-
pa ra dos persona lmente exclusiva mente en fa vor del cnyuge
que no dio ca usa a la sepa ra cin.
Si la sepa ra cin persona l fue promovida por ra zn de a lte-
ra ciones menta les gra ves de ca rcter perma nente, a lcoh olismo o
a diccin a la droga de uno de los cnyuges, ste conserva voca -
cin h eredita ria en la sucesin de quien peticion la sepa ra cin,
ma s no ste en la sucesin de a qul. Se tiene en cuenta a qu
que se est frente a una ca usa l objetiva que no h a de revertir en
perjuicio del cnyuge enfermo, el cua l si bien "dio ca usa " a la
sepa ra cin persona l, no es imputa ble de conducta s a ntijurdica s
en la convivencia ma trimonia l. Correla tiva mente, respecto del
cnyuge sa no, a unque la ley lo fa culta a pedir la sepa ra cin,
se considera que h a opta do por h a cer cesa r el esta tuto ma trimo-
nia l que, en principio, funda la subsistencia del derech o a h ere-
da r y, por ello mismo, se lo priva de la voca cin sucesoria en la
h erencia del enfermo.
Cua ndo la sepa ra cin persona l se decreta en ra zn de la
consta ta cin objetiva de la sepa ra cin de h ech o de los cnyuges
sin volunta d de unirse, sin proba r uno u otro ca usa s a tribuibles
a slo uno de ellos, o cua ndo la sepa ra cin persona l se obtiene
por presenta cin conjunta , ninguno de los esposos conserva vo-
ca cin h eredita ria en la sucesin del otro.
470. CESACIN DE LA VOCACIN HEREDITARIA. - En todos
los ca sos, el cnyuge que conserva la voca cin, la pierde si
viviere en concubina to o incurriere en injuria s gra ves contra
el otro, solucin sta que se compa dece con la previsin del
a rt. 210.
Sin emba rgo, como ya veremos a l estudia r los efectos pro-
pios del divorcio vincula r, si con posteriorida d a la sepa ra cin
persona l, cua lquiera de los cnyuges solicita ra la conversin en
divorcio vincula r, ste h a r cesa r la voca cin h eredita ria respec-
to de a mbos, a un de a quel que la conserva ba en los supuestos
que a ca ba mos de a na liza r.
471. CONSER VACIN, POR LA MUJER, DEL APELLIDO DEL MA-
RIDO. - El a rt. 9
o
de la ley 18.248, modifica do por la ley 23.515,
esta blece -como lo vimos en su oportunida d- que, decreta da la
sepa ra cin persona l, ser opta tivo pa ra la mujer continua r lle-
va ndo el a pellido del ma rido. Al no disolverse el vnculo ma -
trimonia l, la ley fa culta a la mujer a continua r utiliza ndo el a pe-
llido del ma rido, si dura nte el ma trimonio h ubiese opta do por
a grega rlo a l suyo de soltera precedido por la preposicin "de".
Sin perjuicio de ello, si existieren motivos gra ves, los jueces, a
pedido del ma rido, podrn proh ibir a la mujer sepa ra da el uso
del a pellido ma rita l. Remitimos a qu a la s explica ciones da da s
en su oportunida d en rela cin a los efectos persona les del ma -
trimonio.
472. RELEVANCIA DE LA RECONCILIACIN ENTRE LOS CN-
YUGES. - L a sepa ra cin persona l deja subsistente el vnculo ma -
trimonia l, a un cua ndo dispense a los cnyuges del deber de
coh a bita cin. Desde esta perspectiva , la sepa ra cin se proyecta
h a cia el futuro permitiendo eventua lmente la revita liza cin de la
unin y el pleno resta blecimiento de la rela cin jurdica ma tri-
monia l que la sepa ra cin h a extinguido o mengua do. Ta l res-
ta blecimiento opera si a ca ece la reconcilia cin de los cnyuges.
L a reconcilia cin puede opera rse ta nto a ntes de la dema nda
de sepa ra cin persona l o de divorcio, como dura nte el juicio, y,
por supuesto, luego de la sentencia de sepa ra cin persona l. As
resulta del a rt. 234, prr. I
o
, del Cd. Civil, que sigue en lo fun-
da menta l lo que esta bleca el a rt. 71 de la ley 2393.
Antes de la dema nda de divorcio o de sepa ra cin persona l
podr h a bla rse de reconcilia cin cua ndo h a media do sepa ra cin
judicia l o de h ech o entre los esposos, ya que si ellos h a n conti-
nua do conviviendo podra inferirse tolera ncia de un cnyuge a nte ;
los a gra vios del otro, pero no reconcilia cin. Si la reconcilia -
cin a ca ece dura nte el juicio de sepa ra cin persona l o divorcio, -
produce la ca ducida d de la a ccin y, a dems, extingue pa ra lo
sucesivo el derech o de a lega r la s ca usa s que la funda ron. Y si
la reconcilia cin ocurre despus de la sentencia de sepa ra cin
persona l, cesa n sus efectos y, pa ra el futuro, los cnyuges rea su-
men en plenitud los derech os y deberes del ma trimonio.
El elemento subjetivo que constituye susta ncia lmente la re-
concilia cin lo es el recproco perdn de los a gra vios y puede
tra ducirse en una ma nifesta cin de volunta d expresa de los cn-
yuges o resulta r tcita mente de la conducta que ellos a sumen.
L a reconcilia cin ser expresa cua ndo los cnyuges ma nifiesta n
el recproco perdn verba lmente o por escrito (a rt. 917, Cd.
Civil). L o ms frecuente, si se produce dura nte el juicio e in-
cluso despus de la sentencia , es que la reconcilia cin se h a ga
sa ber media nte presenta cin judicia l en la que los esposos ma -
nifiesta n el perdn de los a gra vios. Pero como no se requieren
forma s solemnes de la expresin de la volunta d, pueden a dmi-
tirse instrumentos priva dos, como ca rta s misiva s interca mbia da s
entre los esposos, de la s que resulte en forma inequvoca la re-
concilia cin.
Adems, la ley esta blece que se presumir la reconcilia cin
si los cnyuges reinicia ra n la coh a bita cin. L a rea nuda cin de
la coh a bita cin importa un h ech o objetivo que h a ce presumir le-
ga lmente la existencia del elemento subjetivo susta ncia l de la
reconcilia cin.
Sin emba rgo, pa ra que opere la presuncin lega l, deber
a credita rse la inequvoca volunta d de perdona r a gra vios, de re-
construir la vida en comn. L o que suele ser difcil, a veces,
es interpreta r el sentido de cierta s conducta s o a ctitudes, que ob-
jetiva mente no permiten a firma r inequvoca mente esa intencin.
As, en un ca so se juzg que no deba interpreta rse como
reconcilia cin el regreso de la esposa a l h oga r si se prob que
ese regreso se debi a consejo de sus fa milia res slo pa ra cuida r
de la sa lud y educa cin mora l de los h ijos, y sin perdona r los
a gra vios inferidos por su esposo; o si, como ocurri en otro ca so,
el regreso se produjo dura nte el juicio de divorcio, porque la es-
posa se encontra ba en la imposibilida d de procura rse otra vivien-
da con los h ijos a su ca rgo. Ta mpoco se h a considera do que
medi reconcilia cin por la sola circunsta ncia de que el esposo
visita ra a su esposa en su domicilio o la a yuda se econmica men-
te, o que uno de los cnyuges a compa a se a l otro, viviendo se-
pa ra dos, en sus visita s mdica s y lo a sistiese en sus enfermeda -
des, etctera .
Por eso es que ta mpoco puede inferirse reconcilia cin de la
sola circunsta ncia de que los esposos h a ya n ma ntenido rela cio-
nes sexua les espordica s dura nte el juicio de divorcio, o despus
412
de h a berse decreta do ste. Esta s rela ciones no importa n nece-
sa ria mente el perdn de la s ofensa s, a un cua ndo sea norma l in-
ferirlo; ta mbin pueden obedecer a l puro deseo de la unin se-
xua l misma , sin intencin de h a cer cesa r la sepa ra cin. Desde
luego que, segn el ca so, corresponder a l juez interpreta r el
sentido de la s conducta s y resolver frente a la controversia que
suscita se la reconcilia cin a lega da por uno de los cnyuges y
nega da por el otro.
473. EFECTOS DE LA RECONCILIACIN. - Dispone el a rt.
234 que "/a reconciliacin restituir todo al estado anterior a
la demanda". De ta l modo se extingue la a ccin de sepa ra cin
persona l o de divorcio vincula r, si a qulla sobreviene dura nte su
susta ncia cin y cesa n los efectos de la sepa ra cin persona l de-
creta da , si los esposos se reconcilia n luego de la sentencia .
Quiere esto decir que se resta blecen en plenitud los deberes
y derech os persona les entre los cnyuges, y cua lquiera de los
esposos puede presenta rse a nte el juez, h a ciendo sa ber la recon-
cilia cin pa ra que el tribuna l ordene da r por teimina do el pleito
y disponga el a rch ivo del expediente. Esto implica r la ca du-
cida d de pleno derech o de la s medida s preca utoria s eventua l-
mente dispuesta s sobre los bienes y la s providencia s rela tiva s a
la a tribucin de la vivienda dura nte el juicio de divorcio, tenen-
cia de los h ijos, etctera . Asimismo, se resta blece la voca cin
h eredita ria recproca entre los esposos, sin que la sepa ra cin ju-
dicia l provisoria pueda ser invoca da en el futuro en los trminos
del a rt. 3575 del Cd. Civil -.
En lo rela tivo a l rgimen pa trimonia l del ma trimonio, la re-
concilia cin provoca el resta blecimiento ipso iure pa ra el futuro
de la s condiciones de ga na ncia lida d. Si la socieda d conyuga l
esta ba disuelta por efecto de la sentencia de sepa ra cin perso-
na l (a rt. 1306, prr. I
o
), la reconstitucin de ella , con efecto re-
troa ctivo, exigir la s forma lida des del a rt. 1304, como se explic
oportuna mente.
El principio genera l que rige en esta ma teria es que la re-
concilia cin obsta a que ulteriormente se decrete la sepa ra cin
persona l o el divorcio vincula r, por h ech os a nteriores a ella . Se
interpreta que la reconcilia cin de los esposos en tra nce de se-
pa ra cin persona l o divorcio importa el perdn de los a gra vios
por lo que, si quien fue culpa ble a nteriormente no vuelve a re-
incidir en h ech os ca pa ces de origina r la sepa ra cin o el divorcio,
el otro cnyuge no puede invoca r los que fueron perdona dos.
Sin emba rgo, la doctrina , en forma unnime, y la jurispru-
dencia considera n que la s conducta s culpa bles a nteriores a la re-
concilia cin pueden ser a lega da s posteriormente si el cnyuge
dema nda do reincide en ella s, puesto que constituyen a nteceden-
tes de comporta miento culpa ble.
L o que ocurre es que estos h ech os a nteriores a la reconci-
lia cin no ba sta ra n por s solos pa ra funda r una dema nda de
divorcio posterior a ella ; pero s a dquieren releva ncia en el con-
texto de la conducta culpa ble posterior.
J) EFECTOS PROPIOS DEL DIVORCIO VINCUL AR
474. DISOLUCIN DEL VNCULO MATRIMONIAL. - El efecto
primordia l del divorcio vincula r es que los cnyuges recupera n
su a ptitud nupcia l (a rt. 217, prr. 2
o
). De ta l modo, decreta do
por sentencia el divorcio vincula r, cua lquiera de los cnyuges
puede contra er nuevo ma trimonio inmedia ta mente, sin perjuicio
de los deberes que ma ntiene en ma teria a sistencia l respecto de
su ex cnyuge y, en todo ca so, respecto de los h ijos.
475. CESACIN DE LA VOCACIN HEREDITARIA RECPROCA.
El mismo prr. 2
o
del a rt. 217 esta blece que, en virtud del divor-
cio vincula r, cesa r la voca cin h eredita ria recproca , conforme
a lo dispuesto en el a rt. 3574, prr. ltimo.
Ello se funda en que la inexistencia del vnculo conyuga l
priva de funda mento a l lla ma miento h eredita rio. De ta l modo,
mientra s los cnyuges sepa ra dos persona lmente conserva n, en
a lgunos supuestos, voca cin h eredita ria , los divorcia dos vincu-
la rmente la pierden en todos los ca sos. Ta mbin la perdern los
414
sepa ra dos que ms ta rde convierten su sepa ra cin persona l en
divorcio (a rts. 216 y 238). En este sentido, el inocente de la
sepa ra cin -ca sos del a rt. 202- o el cnyuge enfermo -del a rt.
203 - se vern priva dos de la voca cin h eredita ria que conserva -
ba n a un cua ndo fuese el otro cnyuge quien solicita se unila -
tera lmente la conversin de la sepa ra cin persona l en divorcio
vincula r.
L a solucin de la ley es lgica . Disuelto el vnculo ma tri-
monia l ca recera de funda mento objetivo la voca cin h eredita ria
entre los ex cnyuges. Verda d es que el inocente de la sepa ra -
cin persona l decreta da en los ca sos del a rt. 202, o el cnyuge
enfermo en el supuesto del a rt. 203 -cuya sepa ra cin fue ms
ta rde convertida en divorcio vincula r-, h a bra n ma ntenido esa
voca cin de no a ca ecer la disolucin del vnculo. De cua lquier
modo, la ley no a fecta derech os a dquiridos sino simples expec-
ta tiva s, como son la s de h ereda r, en un futuro, a una persona
viva . Por eso el h ech o sobreviniente de la disolucin del vncu-
lo a niquila ta les expecta tiva s impidiendo que subsista un efecto
de la sepa ra cin persona l que presupone, en lo forma l, la sub-
sistencia del ma trimonio.
A pesa r de todo pa rece que la solucin, confronta da con la
situa cin del cnyuge sepa ra do inocente, resulta discutible des-
de una perspectiva a xiolgica . A nuestro juicio, ms justo h u-
biese resulta do h a cer cesa r la voca cin h eredita ria ta mbin como
efecto de la sepa ra cin persona l en luga r de conserva rla en fa vor
del cnyuge inocente. En otra s pa la bra s, no ma ntener este re-
sa bio sa nciona torio a la vista de que, en el contexto de la sepa -
ra cin persona l decreta da por la s ca usa les del a rt. 202, o en los
supuestos del a rt. 203, la ley dispone la presta cin a sistencia l
a mplia en fa vor del cnyuge que no dio ca usa a la sepa ra cin, o
del cnyuge enfermo, con la s pa uta s de los a rts. 207 y 208.
L a ley 23.515, en ca mbio, h a preferido ma ntener la voca -
cin h eredita ria del cnyuge sepa ra do persona lmente que no dio
ca usa culpa ble a ella ; pero ta l voca cin cesa r si el vnculo ma -
trimonia l se disuelve por conversin de la sepa ra cin persona l
en divorcio.
415
No obsta nte, en los ca sos del a rt. 203, el cese de la voca cin
h eredita ria que conserva ba el cnyuge enfermo, se compensa
con la subsistencia de los deberes a sistencia les que pesa n sobre
el otro esposo, a un luego de su fa llecimiento y como ca rga de
su sucesin (a rt. 208, prr. 2
o
).
Si bien se h a sostenido a isla da mente la inconstituciona lida d
de la disposicin de la ley 23.515 que h a ce cesa r pa ra el inocente
la voca cin h eredita ria tra s el divorcio vincula r, a l que se llega
por conversin del divorcio decreta do con a nteriorida d a dich a
ley, este criterio h a sido rech a za do por la jurisprudencia a bsolu-
ta mente ma yorita ria .
L a voca cin h eredita ria consiste slo en una posibilida d o
mera expecta tiva de h ereda r a l otro, si a l momento de la muerte
de ste se lo sobrevive y si pa ra entonces no se h a n da do a lgu-
nos de los supuestos ca pa ces de excluir su voca cin; de ma nera
que, si a ntes de producirse el fa llecimiento del otro cnyuge, se
modifica la ley, y el nuevo texto (ley 23.515) permite convertir
en divorcio vincula r la mera sepa ra cin de cuerpos a nterior, ella
no h a opera do retroa ctiva mente sobre derech os ya existentes, ni
h a a fecta do el pa trimonio del inocente, pues slo h a extinguido
una mera expecta tiva .
Coincidentemente con este criterio, la Cma ra Na ciona l de
Apela ciones en lo Civil (plena rio del 22/6/90, LL, 1990-D-337),
h a considera do que "a l convertirse en vincula r un a nterior divorcio
decreta do por culpa exclusiva de uno de los cnyuges, la a plica cin
inmedia ta del a rt. 3574 en vida de los cnyuges no a fecta derech os
a dquiridos por el decla ra do inocente en el divorcio vincula r".
Por su pa rte, la Corte Suprema sea l que el a rt. 8
o
de la
ley 23.515, a l a utoriza r la conversin en vincula r de divorcios
obtenidos dura nte la vigencia del a nterior rgimen lega l, no a l-
tera los efectos de la cosa juzga da del pronuncia miento prece-
dente ni, en consecuencia , prerroga tiva s a dquirida s por el cn-
yuge inocente (CSJN, 9/2/89, LL, 1989-D-176).
476. PRDIDA DEL DERECHO A USAR EL APELLIDO DEL MA-
RIDO POR LA MUJER DIVORCIADA. - El a rt. 9
o
de la ley 18.248 es-
416
ta blece que si la mujer h ubiera opta do por usa r el a pellido del
ma rido, decreta do el divorcio perder ta l derech o. Esta solu-
cin, consa gra da como principio genera l, pa rece ra zona ble, pues-
to que se h a extinguido el vnculo ma trimonia l y, por ende, la
utiliza cin del a pellido del ma rido, que denota esta do civil, re-
sulta injustifica do. Sin emba rgo, los ex cnyuges podra n, por
a cuerdo expreso, a cepta r que la mujer continua se usa ndo ese
a pellido.
En ca so de que la mujer, en el ejercicio de su industria , co-
mercio o profesin, fuese conocida por a qul, si solicita conser-
va rlo pa ra sus a ctivida des podr ser a utoriza da pa ra ello, a unque
no cuente con la conformida d del ma rido. En este ca so se tra -
ta r slo del uso del a pellido del ma rido pa ra la s a ctivida des p-
blica s, como lo son el ejercicio de la industria , comercio o pro-
fesin, pero no a los efectos de la documenta cin persona l en la
que, necesa ria mente, volver a serle extendida con el a pellido
de soltera .
477. INEFICACIA DE LA RECONCILIACIN PARA RECONSTI-
TUIR EL VNCULO MATRIMONIAL. - El a rt. 234, en su prr. 2
o
, esta -
blece que "la reconciliacin posterior a la sentencia firme de
divorcio vincular slo tendr efectos mediante la celebracin
de un nuevo matrimonio". Aun cua ndo la reconcilia cin que h u-
biese sobrevenido dura nte el juicio de divorcio fuera opera nte,
como lo estudia mos en su momento, si ella se produce luego de
dicta da la sentencia de divorcio vincula r que h a pa sa do en a uto-
rida d de cosa juzga da , es menester que los ex cnyuges celebren _J
un nuevo ma trimonio.
K) CONVERSIN DE L A SEPARACIN PERSONAL
EN DIVORCIO VINCULAR
478. CONCEPTO. - Hemos explica do oportuna mente que
si bien la sepa ra cin persona l y el divorcio vincula r constituyen
a lterna tiva s a disposicin de los cnyuges a nte el conflicto ma -
trimonia l, lo cierto es que a un en los ca sos en que ellos h ubiesen
opta do por a cudir a su sepa ra cin persona l, y no a l divorcio
vincula r, o que se decreta se ta l sepa ra cin persona l por no cons-
tituir el supuesto ca usa de divorcio vincula r -ca so del a rt. 203-,
la sepa ra cin persona l siempre puede tra nsforma rse en divorcio
vincula r, de a cuerdo con lo dispuesto en el a rt. 216, "en los pla-
zos y formas establecidos en el art. 238".
- El a rt. 238, a su turno, prev dos h iptesis: a ) que a mbos
cnyuges, sepa ra dos persona lmente, de comn a cuerdo solicita -
sen a l juez la conversin tra s un a o de dicta da la sentencia
firme, y b) que uno slo de los cnyuges solicite la conversin,
sin la conformida d del otro, despus de tres a os de la sentencia
de sepa ra cin persona l. Debe sea la rse, a dems, que si la se-
pa ra cin persona l se h a dicta do en ra zn de la ca usa prevista en
el a rt. 203, en ningn ca so la conversin podra obtenerse a ntes
de los tres a os. El legisla dor h a pretendido en este supuesto
-a ltera ciones menta les gra ves, a lcoh olismo o toxicoma na - ser
ms ca uteloso y esta blecer un perodo de espera riguroso pa ra
todos los ca sos, sin perjuicio de la s medida s de proteccin que,
en lo a sistencia l, subsistirn en fa vor del cnyuge enfermo, no
obsta nte la disolucin del vnculo ma trimonia l (conf. a rts. 208,
211 y concorda ntes).
479. TRMITE DE LA CONVERSIN. - Si uno o a mbos cn-
yuges solicita n la conversin a nte el juez que entendi en el jui-
cio, ste deber rea liza r un control de lega lida d a efectos de
determina r si estn reunidos los presupuestos lega les: si la sen-
tencia de sepa ra cin persona l se encuentra firme, y si h a tra ns-
currido el pla zo que la ley esta blece (tres a os o un a o).
Si la peticin fuese solicita da unila tera lmente por uno de
los cnyuges, se deber notifica r la resolucin que reca iga a l
otro cnyuge, a los efectos de poner en su conocimiento que se
h a disuelto el vnculo ma trimonia l.
480. TRASLADO A UN CNYUGE DEL PEDIDO DE CONVERSIN
HECHO POR EL OTRO. - Desde la sa ncin de la ley 23.515, la opi-
nin de los jueces y a utores se divide a cerca de si corresponde
418
da r tra sla do a l otro cnyuge, del pedido de conversin h ech o
slo por el otro. Pa ra sostener que ello no corresponde, ca be
tenerse en cuenta que, pa ra la conversin, el juez se limita a h a -
cer un control de lega lida d, es decir, de que se h a lla n reunidos
los elementos objetivos que impone la ley, y no es en ese trmite
donde h a br de h a cer un control de mrito pudiendo discutirse
y proba rse cuestiones vincula da s a la s rela ciones de la s pa rtes.
En sentido contra rio, se sostiene que el tra sla do es necesa rio
pa ra da r oportunida d a l otro cnyuge de a lega r la reconcilia cin
si ella h ubiera ocurrido; esto, a su vez, es refuta do sostenin-
dose que no es en el trmite de conversin donde podra invo-
ca rse y proba rse la supuesta reconcilia cin, sin perjuicio de que
siempre tienen a bierta los cnyuges la posibilida d de exteriori-
za rla a nte el juez que decret la sepa ra cin persona l, y, si fuere
controvertida por el otro, la oca sin de proba rla en trmite que
no a dmite ese tipo de controversia s, a nte el pedido de conver-
sin, fundndose en lo que es norma l en la conducta de la gente:
no es ra zona ble suponer que quien se h a reconcilia do solicite
la conversin; pero a dems, quien se h a reconcilia do, y conoce la
posibilida d de conversin con que cuenta el otro cnyuge, tiene
a su a lca nce la exterioriza cin judicia l de la reconcilia cin.
Estos distintos criterios dieron luga r a pronuncia mientos
contra dictorios. Ante ello, la Cma ra Na ciona l de Apela ciones
en lo Civil se a utoconvoc en a cuerdo plena rio pa ra resolver si
corresponda dicta r doctrina lega l en los trminos del a rt. 288
del Cd. Procesa l. Por ma yora , sin emba rgo, se resolvi que
"la resolucin rela tiva a una providencia simple que confiere un -
tra sla do no h a bilita la a utoconvoca toria a plena rio del tribuna l,
desde que no constituye sentencia definitiva que fina lice el jui-
cio o impida su continua cin" (CNCiv, en pleno, 30/12/87, ED,
128-177).
4 8 1 . DIVORCIOS DECRETADOS O EN TRMITE ANTES DE LA
LEY23.515. - S i con a nteriorida d a la vigencia de la ley 23.515
h ubiere sentencia firme de divorcio -que tena a lca nce equiva -
lente a la a ctua l sepa ra cin persona l- cua lquiera de los cnyuges
puede solicita r su conversin en divorcio vincula r, si h ubiese
tra nscurrido un a o desde que a qulla qued firme.
Si el juicio de divorcio se encontra ra en trmite cua ndo co-
menz a regir la ley 23.515, se necesita r el a cuerdo de a mbos
cnyuges pa ra que, peticiona ndo a ntes de dicta rse la sentencia
de primera o segunda insta ncia , sta lo sea de divorcio vincula r.
No es a dmisible la pretensin de un cnyuge de que se produzca
esa conversin de efectos a nte su mero pedido, en virtud de no
h a ber sido contesta do el tra sla do que de ese pedido se le corriera
a la otra pa rte. Ese silencio no puede considera rse encua dra do
en a lguna de la s excepciones que esta blece el a rt. 919 del Cd.
Civil frente a la regla con que la norma se inicia y que es a pli-
ca ble a l ca so, segn la cua l el silencio opuesto a determina do
a cto no es considera do como una ma nifesta cin de volunta d con-
forme con a qul; el sistema del a rt. 8
o
de la ley 23.515 de a cuer-
do con ese principio y el de ina ltera bilida d del contenido de la
litis, requiere la expresin positiva de a mbos cnyuges pa ra va -
ria r, en el curso del procedimiento, el contenido de la litis.
De todos modos, si no se h iciere esa peticin conjunta y se
dicta se sentencia de divorcio con el a lca nce, slo, de sepa ra cin
de cuerpos y sin ruptura del vnculo, a l ca bo de un a o de queda r
firme, cua lquiera de los cnyuges podr pedir la conversin en
divorcio vincula r (conf. a rt. 8
o
, ley 23.515).
482. DEMANDA DE DIVORCIO VINCULAR DESPUS DE LA SEN-
TENCIA DE SEPARACIN PERSONAL. - Suponga mos el ca so del cn-
yuge que, tra s la sentencia que decla ra la sepa ra cin persona l
por su culpa , pretende dema nda r el divorcio vincula r por culpa
del otro, por a ctos posteriores a a quella sentencia , fundndose
en que son dos institutos a utnomos. Considera mos que ta l
pretensin no podra prospera r, pues si bien ta les institutos son
dos posibilida des que se le ofrecen a la s pa rtes, la forma de deri-
va r en divorcio vincula r, tra s la sepa ra cin persona l, est pre-
vista en la ley, y no es sino la conversin. L a ruptura de la
convivencia , y por ende de la comunida d de vida , ya est ju-
dicia lmente esta blecida , con efectos persona les y pa trimonia les,
desde la sentencia de sepa ra cin persona l; lo nico que a grega r
el divorcio vincula r es la ruptura del vnculo y, como consecuen-
cia , el cese de la voca cin h eredita ria . De ma nera que tra s
a quella sentencia , ca rece de sentido dema nda r el divorcio, si lo
que se pretende es la ruptura del vnculo que se obtendr por
conversin; si en ca mbio, lo que se pretende es coloca r a l cn-
yuge en ca rcter de culpa ble, ello, tra s la deroga cin del a rt. 71
bis de la ley 2393, ya no es el sistema de la ley, sin perjuicio de
que la obliga cin a limenta ria cesa r si el cnyuge inocente pa s
despus a vivir en concubina to o injuri a l a limenta nte.
Adems, a dmitir la posibilida d de una segunda dema nda ,
posibilita ra a cua lquiera de los cnyuges burla r el requisito de
tres a os de espera pa ra pedir unila tera lmente, tra s la sentencia
de sepa ra cin persona l, el divorcio vincula r.
L ECTURA
d) Fa llo de la CNCiv, Sa la A, 24/2/87, LL, 1987-B-251. En ba se a
los h ech os que dieron luga r a la sentencia , proyecte otra funda da en la s
disposiciones lega les vigentes.
b) Fa llo de la CNCiv, Sa la F, 16/8/90, LL, 1991-A-217. Ana lice la
constituciona lida d del a rt. 8
o
de la ley 23.515 en rela cin a los funda mentos
que se da n a l respecto en la sentencia .
c) Fa llo de la CNCiv, Sa la F, 1/11/90, LL, 1991-A-240. Proponga
ejemplos en los que se configura n y en los que no se configura n la s injuria s
cometida s en juicio como ca usa l de divorcio.
d) Fa llo de la CNCiv, Sa la C, 13/2/90, LL, 1990-E-32. Sintetice los
funda mentos de la ma yora de la Sa la y del voto del ma gistra do en disidencia .
Rea lice un a nlisis crtico a la luz de los elementos objetivos y subjetivos
que ca ra cteriza n la sepa ra cin de h ech o sin volunta d de unirse.
) Fa llos de la CNCiv, Sa la D, 10/11/89, LL, 1990-B-132, y Sa la B,
28/2/89, LL, 1989-D-209. L uego de la lectura de a mbos pronuncia mientos
pla ntee el problema de fondo que debi resolverse. Ana lice la s soluciones
a la luz de los principios procesa les y, en especia l, el principio de con-
gruencia . Ha ga , despus, un a nlisis de la tra scendencia prctica de la so-
lucin que a dopta el fa llo de la Sa la D.
/ ) Fa llo de la CNCiv, Sa la A, 11/2/89, LL, 1990-C-151. Sintetice los
funda mentos del fa llo, y explique la s ra zones que en primera insta ncia de-
termina ron el rech a zo de la dema nda de divorcio.
g) Fa llo de la CNCiv, Sa la F, 22/11/90, LL, 1991-A-275. En ba se a
lo dispuesto en la sentencia , a rgumente un a lumno en fa vor y un a lumno en
contra de la procedencia de los da os y perjuicios deriva dos del divorcio,
y a na licen la posible extensin de la repa ra cin.
h) Fa llos de la CSJN, 27/11/86, LL, 1986-E-647 y del 9/2/89, LL,
1989-D-177. Sintetice los a rgumentos que sostienen, en ca da ca so, la cues-
tin constituciona l pla ntea da . Exponga y sistema tice los funda mentos de
los votos que h a cen ma yora y de los jueces de Corte disidentes en el primer
fa llo. Considera contra dictorio a lguno da do por la ma yora en ste con
los que vierte el procura dor fisca l -y que la Corte h a ce suyos- en el se-
gundo?
i) Fa llo de la CNCiv, Sa la F, 23/10/87, LL, 1989-A-95. Deba ta n los
a lumnos posibilida des y conveniencia de la tenencia compa rtida .
j) Fa llo de la CNCiv, Sa la M, 12/6/92, LL, 1993-E-16. Sintetice los
h ech os que da n origen a l pronuncia miento. Explique la incidencia que
tendra la sepa ra cin de h ech o respecto del cumplimiento de los deberes
ma trimonia les, en pa rticula r, del deber de fidelida d.
Jfc) Fa llo de la CNCiv, en pleno, 20/9/94, LL, 1994-E-538. Rea lice, a
la luz del pronuncia miento, la distincin entre da os que ca usa el divorcio
en s mismo de los da os deriva dos de la s ca usa s que se proba ron en el
juicio. Confronte los a rgumentos de la ma yora , con los da dos, en a mplia -
cin de funda mentos, por a lgunos de los jueces del tribuna l, y con los de
los jueces disidentes. En virtud de lo resuelto, con qu a lca nces puede
a firma rse que existe doctrina lega l obliga toria en virtud del fa llo plena rio?
CASOS PRCTICOS
a) En el juicio de divorcio, la esposa confiesa su rela cin sentimenta l
con otro h ombre, pero ninguna otra prueba se a porta a l respecto. Cmo
resolver el juez? D el funda mento lega l.
b) Cla udia dema nda el divorcio por culpa de su ma rido. Se funda en
la a diccin a la s droga s por pa rte de ste, lo que resulta proba do. Pro-
yecte la sentencia .
c) El ma rido, decla ra do culpa ble del divorcio, pretende la liquida cin
del nico inmueble ga na ncia l donde h a bita la esposa . Tiene la esposa
a lgn modo de impedir la liquida cin? D los funda mentos.
d) Proyecte los considera ndos de una sentencia en la que se imputa a
un cnyuge injuria s h a cia el otro, vertida s en el juicio, describiendo los
elementos que configura n esta ca usa l.
e) L os cnyuges estn sepa ra dos de h ech o desde h a ce cinco a os. El
ma rido quiere dema nda r el divorcio sin imputa rle culpa a su esposa , a unque
podra h a cerlo en ra zn de que ella h izo a ba ndono del h oga r. Sin emba rgo
teme, a su vez, que si na da dice, ella invoque h ech os que pueden conducir
a ser decla ra do culpa ble. Proyecte la dema nda que reda cta ra como a bo-
ga do del ma rido.
/ ) Rodolfo dema nda a Ra quel por divorcio vincula r a lega ndo que h a ce
ms de tres a os estn sepa ra dos de h ech o sin volunta d de unirse. Al con-
testa r la dema nda , Ra quel pide el rech a zo ma nifesta ndo que a unque Rodol-
fo la a ba ndon, ella ja ms quiso sepa ra rse y que en diversa s oportunida des,
rog a Rodolfo que rea nuda ra n la vida ma trimonia l. En el supuesto de
que se pruebe la sepa ra cin de h ech o, el a ba ndono de Rodolfo y ta mbin que
Ra quel dese en todo tiempo reinicia r la convivencia , prospera r la de-
ma nda ?
g) Hctor, que a ba ndon a os a trs a Sonia , su esposa , dema nda el
divorcio vincula r invoca ndo la sepa ra cin de h ech o prevista en el a rt. 214,
inc. 2. Sonia contesta la dema nda , sea la ndo que Hctor la a ba ndon -lo
que luego proba r en el juicio-, y a su vez reconviene por sepa ra cin per-
sona l a firma ndo que, en ra zn del a ba ndono, ca y en una profunda crisis
emociona l que la condujo a l a lcoh olismo que a ctua lmente pa dece. Pide
que se h a ga luga r a la sepa ra cin persona l en ra zn de la proteccin que
la ley le otorga . Corresponder a coger la dema nda o la reconvencin?
En su ca so, con qu efectos lega les se decreta r?
h) Despus de tres a os de ina ctivida d procesa l, la mujer recla ma el
pa go de la s cuota s de a limentos a tra sa da s que fueron judicia lmente fija da s
pa ra ella y su h ijo menor. D la solucin y el funda mento.
i) El ma rido ma nifest con serieda d a nte su esposa y fa milia res de
sta que se h a lla ba ena mora do de otra mujer, a firma ndo que desea ra co-
menza r una nueva vida con ella ; pero luego na da h a ce a l respecto ni se le
conoce una rela cin sentimenta l fuera del h oga r. Puede la esposa dema n-
da r el divorcio? En ta l ca so, con qu funda mento?
CAPTUL O XI
CONCUBINATO
A) CARACTERIZACIN
483. CONCEPTO. - El concubina to es la unin perma nen-
te de un h ombre y una mujer que, sin esta r unidos en ma trimonio,
ma ntienen una comunida d de h a bita cin y de vida simila r a la
que existe entre cnyuges. Como a ntes explica mos (ver 73),
el concubina to es la mera unin de h ech o entre h ombre y mujer y
se diferencia de la denomina da "unin civil" -trtese de pa reja s
h eterosexua les u h omosexua les- en la que existe de un modo u
otro una forma de constitucin -escritura pblica , ma nifesta cin
de volunta d expresa a nte el oficia l del Registro Civil, etc.- y su
correspondiente registra cin y publicida d.
El concubina to, como unin de h ech o, se distingue de la s
uniones sexua les a ccidenta les que no genera n la s situa ciones de
tra scendencia jurdica a que da origen la unin esta ble y perma -
nente.
484. CARACTERES. - Hemos a nticipa do que el concubi-
na to est constituido por la convivencia de ca rcter esta ble y per-
ma nente.
a) No es concubina to la unin sexua l circunsta ncia l o mo-
mentnea de va rn y mujer. Se requiere la comunidad de vida
que confiere esta bilida d a la unin y se proyecta en la posesin
de estado. L a doctrina fra ncesa a lude, de este modo, a l ma tri-
~onio a pa rente, conceptundolo como la situa cin de dos perso-
na s no ca sa da s que viven como ma rido y mujer, h a cindose pa -
sa r por ta les.
b) No es concubina to la unin que ca rece de perma nencia
en el tiempo. Esta perma nencia est estrech a mente liga da a su
esta bilida d. L a posesin de esta do conyuga l -o esta do conyu-
ga l a pa rente- se nutre del ca rcter de perma nencia , de la perdu-
ra bilida d en el tiempo en que a mbos convivientes h a n a sumido
el rol de ma rido y mujer. Por eso se dice que na da distingue
xzeormente el esta do de la s persona s ca sa da s de la s que viven
en concubina to, y de a ll, otros ca ra cteres que se subsumen: la
singularidad de la unin respecto a ca da uno de los concubinos,
y la fidelidad recproca.
c) En cua nto a la singula rida d de la unin, se tiene en cuen-
ta que la posesin de esta do de los concubinos se tra duce en el
h ech o de la unin esta ble y perma nente monogmica , remedo
del ma trimonio mismo. Por eso se requiere que los ca ra cteres
de esta bilida d y perma nencia de la unin se den sola mente entre
un h ombre y una mujer. Ello no obsta , obvia mente, a que cua l-
quiera de los convivientes pudiese ma ntener, momentnea o cir-
a xnsta ncia lmente, una unin sexua l con tercera persona , que no
tra scendern ms que como "rela ciones fuga ces y breves (sim-
ples conta ctos pa sa jeros) sin consecuencia s de otro orden".
d) En lo rela tivo a la fidelida d recproca , la doctrina suele
ca lifica rla de aparente. Se tra ta de una condicin "mora l": la s
rela ciones de los concubinos debern ca ra cteriza rse a menudo
por una cierta conducta en la mujer que ma nifieste el a fecto h a -
cia su a ma nte o una a pa rente fidelida d. Cla ro es, sin emba rgo,
que esta mos a nte una nocin ba sta nte difusa en ta nto ca ra cteri-
za nte del concubina to. Tra tndose de una unin esta ble, per-
ma nente y singula r, la fidelida d queda ta mbin implica da ; y a s
como en el ma trimonio puede da rse la infidelida d sin que por
ello pierda su ca rcter de ta l, del mismo modo en el concubina to
puede da rse la infidelida d de uno de los concubinos. Cla ro que
si cua lquiera de stos no h a gua rda do la a pa riencia de fidelida d,
y sus diversa s rela ciones sexua les son pblica mente conocida s
CONCUBINATO
425
se esta ra a fecta ndo la singula rida d de la unin, que es un ele-
mento ca ra cteriza nte del concubina to.
485. DIFERENCIA CON EL MATRIMONIO CONSENSUAL. - El
ma trimonio consensua l requiere, pa ra ser ta l, el consentimiento
que se expresa n entre s los contra yentes, a un cua ndo no sea ne-
cesa ria la presencia de un funciona rio del Esta do o del ministro
de un culto determina do; es decir, se origina en un a cto, en el
que la s pa rtes se comunica n entre s la decisin de toma rse por
ma rido y mujer. Ello no a pa rece en el concubina to, que slo es
una situa cin que se da en los h ech os, pues se origina en la con-
vivencia y se ma ntiene mientra s sta subsiste.
486. CAUSAS DEL CONCUBINATO. - En ca da pa s, y segn
la circunsta ncia h istrica por la que a tra viesa , puede sostenerse
que preva lecen distinta s ca usa s pa ra el a umento de la s uniones
concubina ria s. As, p.ej., en los pa ses la tinoa merica nos, el de-
sa rrollo del concubina to a dmite como ca usa , funda menta lmente,
el fa ctor econmico, que inclina a va stos sectores de la socieda d,
de esca sos recursos, a a pa rta rse del esta blecimiento de una re-
la cin que crea ca rga s y obliga ciones de origen lega l; ta mbin
el fa ctor cultura l, ya que en much os ca sos, como puede observa r-
se en Bolivia , e incluso en el norte a rgentino, a ntigua s tra dicio-
nes indgena s son el origen de una convivencia perma nente entre
h ombre y mujer, sin incluir la celebra cin del ma trimonio.
En nuestro pa s, en determina da s regiones, en el noroeste
donde existe identida d con el origen tnico y cultura l de los res-
ta ntes h a bita ntes del Altipla no, ta mbin pueden sea la rse la s
ca usa s econmica s y cultura les como preva lecientes en cua nto
a l desa rrollo del concubina to. En ca mbio, en la s ma yores ciu-
da des a rgentina s, el incremento puede a djudica rse en gra n me-
dida a la ca rencia en nuestra legisla cin, h a sta junio de 1987,
del divorcio vincula r, lo que lleva ba a quienes h a ba n fra ca sa do
en el ma trimonio, a constituir un nuevo h oga r, una segunda pa -
reja , que a l no poder ser regula riza da ma trimonia lmente, se ma n-
tena a tra vs de los a os slo como unin concubina ria .
487. TRATAMIENTO LEGISLATIVO. -Di versa s son la s posi-
bilida des que se a bren a l legisla dor respecto del tema del con-
cubina to. L a premisa que se tiene a la vista , pa ra resolver sobre
esta cuestin, y que por nuestra pa rte compa rtimos, es que la
socieda d se beneficia si se a sienta sobre fa milia s orga niza da s en
ba se a ma trimonios regula rmente constituidos. Sin emba rgo, es
posible ca lifica r de irra zona bles, por extrema s, la s propuesta s de
a ctitudes legisla tiva s sa nciona dora s respecto del concubina to, ta -
les como el da r efica cia jurdica slo a los a ctos que pueden de-
riva r en perjuicio de los concubinos y no a los negocios que los
beneficia n, o imponer en la s leyes impositiva s un tra to especia l-
mente gra voso a quienes viven en concubina to. En este orden
de idea s, el Concilio de Trento a utoriz la sepa ra cin de los con-
cubinos por la fuerza .
Desde el extremo opuesto, se sostiene la conveniencia de
regula r en su tota lida d los efectos del concubina to; a s lo h a cen
a lgunos pa ses la tinoa merica nos como, p.ej., Gua tema la , a lgu-
nos Esta dos mejica nos, Bolivia , que, esta bleciendo ciertos requi-
sitos en cua nto a l tiempo dura nte el cua l debe h a berse sostenido
la vida en comn, le a djudica n efectos simila res a l ma trimonio;
ta mbin, a lgunos pa ses la tinoa merica nos regula n a spectos pa r-
ticula res vincula dos a l concubina to, como p.ej., Venezuela , cuyo
Cdigo Civil se ocupa de la distribucin de los bienes que uno
u otro concubino h ubiesen a dquirido o ga na do dura nte la rela -
cin concubina ria . Remitimos a lo explica do en el 82, e.
Frente a esta s dos posiciones, sa nciona dora y regula dora ,
a pa rece la que se origin en el Code de Na polen, que podemos
denomina r a bstencionista , y que se cifra en omitir todo tra ta -
miento legisla tivo del concubina to y la s consecuencia s que de l
pueden deriva r.
Esta es la lnea legisla tiva a dopta da en nuestro pa s; sin em-
ba rgo, la fuerza de la rea lida d h a impuesto a l legisla dor a rgen-
tino la necesida d de sea la r soluciones especia les pa ra diversos
problema s que pueden deriva r de la existencia del concubina to.
Como ejemplos podemos cita r el ma ntenimiento de la vo-
ca cin h eredita ria en el ca so del a rt. 3573, la indemniza cin con-
CONCUBINATO 427
templa da en el a rt. 248 de la ley 20.744 (de contra to de tra ba jo),
beneficios de pensin a la concubina del tra ba ja dor fa llecido
(conf. a rt. 53, ley 24.241), derech o a perma necer en el inmueble
por pa rte de la concubina tra s el fa llecimiento del concubino
loca ta rio, contempla do en sucesiva s leyes de prrroga de la s lo-
ca ciones urba na s.
B) AL GUNOS EFECTOS EN L A L EY
O RECONOCIDOS POR L A JURISPRUDENCIA
488. ALIMENTOS. NO EXISTE OBLIGACIN CIVIL. - Da do
que ninguna norma lo impone, no pesa sobre los concubinos obli-
ga cin civil de presta rse recproca mente a limentos; esto ni a un
en ca so de extrema necesida d, pues no es posible extender, por
a na loga , la obliga cin que existe en ta l sentido entre cnyuges,
ya que ella deriva exclusiva mente del esta tuto ma trimonia l.
489. OBLIGACIN NATURAL. - Pero creemos, ta l como se
h a reconocido en diversos precedentes judicia les, que existe, en
ta l sentido, una obliga cin na tura l, teniendo en cuenta que la
enumera cin que h a ce el a rt. 515 del Cd. Civil no es ta xa tiva ,
sino enuncia tiva . De ello deriva , como principa l consecuencia ,
la irrepetibilida d de lo que en concepto de a limentos se h ubiese
da do a l otro sujeto de la rela cin, conforme a los a rts. 516 y
791, inc. 5
o
, del Cd. Civil.
En el h oga r concubina rio, la vida se desa rrolla de modo
simila r a lo que sucede en el h oga r ma trimonia l. Si se h a n
a sumido diversos roles, p.ej., el h ombre tra ba ja ndo a fuera pa ra
a tender la s necesida des de subsistencia de a mbos miembros de
la pa reja , y la mujer desempea ndo la s ta rea s domstica s, pa -
rece evidente que h a pesa do sobre el sujeto que tuvo la posibi-
lida d de enfrenta r los ga stos de ma ntenimiento de a mbos, en vir-
tud de sus ingresos, una obliga cin na tura l en ta l sentido. Ms
a n se a dvierte la ra zn de este a serto, si se piensa en la conse-
cuencia de la solucin contra ria , o sea , la posibilida d de ese con-
cubino, a l fina liza r la rela cin, de recla ma r la repeticin de lo
que h a a porta do pa ra la subsistencia , vestimenta , a tencin de en-
fermeda des, etc., de su compa era , mientra s dur la rela cin.
Acepta do que existe una obliga cin na tura l en ta l sentido,
no slo se torna irrepetible lo pa ga do en concepto de a limentos
dura nte el concubina to, sino que a dems no son a plica bles la s
norma s referida s a la inoficiosida d de la s dona ciones; no se po-
dr, entonces, pedir la reduccin de lo a bona do sostenindose
que ello a fecta a la legtima de los h erederos del solvens, ni se-
rn a plica bles la s norma s referida s a la revoca cin de la s dona -
ciones.
Pero a su vez, no a lca nza ndo la ca tegora de obliga cin
civil, el concubino que h a presta do a limentos a su concubina no
tiene la obliga cin de continua r prestndolos, de a cuerdo a lo
que surge del a rt. 517 referido a la s obliga ciones na tura les.
490. DONACIONES. - Como todo contra to, ta mbin el de
dona cin puede ser rea liza do entre concubinos; pero, teniendo a
la vista el a rt. 953 del Cd. Civil, ca be considera r que ca recer
de efectos cua ndo sea el pretium stupri; es decir, si la dona cin
no responde a un mvil a fectivo, sino que tiende a retribuir re-
la ciones sexua les ya sostenida s o pa ra inicia rla s; la misma solu-
cin corresponde a djudica r, en principio, a la dona cin que re-
presenta el precio de la ruptura , ya que no puede esta r sujeta
a exigencia de ca rcter econmico la liberta d individua l, que
en este ca so se ma nifiesta respecto de la posibilida d de cesa r en
una rela cin a cerca de la cua l no existen deberes lega lmente im-
puestos.
Sin emba rgo, creemos que sobre el concubino que decide
poner fin a la rela cin, pesa una obliga cin na tura l de indemni-
za r los da os y perjuicios ma teria les y mora les que h a ya ca usa do
a su compa era en ra zn de esa cesa cin impuesta unila tera l-
mente, tra s una convivencia que entre a mbos h a ba n decidido
inicia r y sostener. De ma nera que deber a na liza rse cuida dosa -
mente la prueba que se a porte en un juicio destina do a inva lida r
la dona cin, si se sostuviese que ta l dona cin fue el precio de la
ruptura . En principio slo debera prospera r la dema nda si
CONCUBINATO
429
se prueba que el concubino a ctu ba jo la coa ccin que podra n
implica r la s exigencia s de la concubina pa ra consentir el rompi-
miento, considera ndo la gra veda d de los riesgos que podra en-
frenta r el concubino, en ca so de ruptura , sin rea liza r la dona cin.
Ca be recorda r que, desde h a ce ya a os, la jurisprudencia
fra ncesa reconoce que pesa sobre el concubino que resuelve uni-
la tera lmente poner fin a la rela cin, la obliga cin na tura l de in-
demniza r a su compa era los perjuicios que ello le a ca rrea r.
Se tiene en cuenta la a ltera cin susta ncia l que, en la forma de
vivir, le significa r la ruptura , y la prdida del sustento eco-
nmico que volunta ria mente reciba de su compa ero.
491. LEGADOS. - L O dich o respecto de la s dona ciones,
es a plica ble a l lega do que, en su testa mento, uno de los concu-
binos h iciere en fa vor del otro. Sin emba rgo, pa ra a na liza r si
medi la libre volunta d de beneficia r o, en ca mbio, un esta do de
coa ccin en el testa dor, debe a dvertirse que h a sta el momento
de su muerte, ste pudo revoca r por testa mento posterior el le-
ga do a nteriormente h ech o, y a un ma ntener el nuevo testa mento
fuera de la esfera de conocimiento del otro sujeto.
492. REVOCACIN DE LA DONACIN POR SER CASADO EL DO-
NANTE. - Se h a sostenido, en diversos fa llos, que podra revoca rse
la dona cin que el concubino ca sa do h a h ech o a su compa era ,
en ra zn de ser este a cto una viola cin del deber de fidelida d
h a cia la esposa . No compa rtimos este criterio, ya que indepen-
dientemente de la s a cciones con que cuenta la esposa pa ra a ta ca r
los negocios de su cnyuge, si stos estn rea liza dos en fra ude
a sus derech os de pa rticipa cin en los ga na ncia les, o en viola -
cin a lo dispuesto en el a rt. 1277, el contra to de dona cin, de
ca rcter pura mente pa trimonia l, es independiente de la s rela cio-
nes persona les que deriva n del ma trimonio, y que implica n, en-
tre otra s consecuencia s, el deber de fidelida d. Pa ra a ta ca r la
dona cin h ech a a la concubina puede busca rse la ca usa torpe,
que demuestre que en rea lida d no h ubo nimo de beneficia r sino
un objeto viola torio de la liberta d individua l, o el propsito de
esta blecer rela ciones sexua les; pero no puede a ta crselo por re-
la ciones existentes entre el dona nte y otra persona , a unque sea
su cnyuge, que no se vincula n con la ca usa de la dona cin.
493. REVOCACIN POR INFIDELIDAD DE LA CONCUBINA. -
El a rt. 1858, inc. 2
o
, del Cd. Civil sea la que la s dona ciones
pueden ser revoca da s por ca usa de ingra titud del dona ta rio,
cua ndo ste h a inferido a l dona nte injuria s gra ves en su persona
y en su h onor. Se h a sea la do, en a lgunos pronuncia mientos
judicia les, que esta norma no contempla el ca so del concubino
que descubre la infidelida d de su concubina , o viceversa , y que,
por esa ca usa pretende revoca r la dona cin que h a h ech o, soste-
niendo que ta l infidelida d implica ingra titud; se sea la , como
funda mento, que no h a y norma s que exija n fidelida d entre los
concubinos.
Sin emba rgo, esa visin resulta estrech a y forma lista en
exceso. L a fidelida d est en la s rela ciones entre los cnyuges,
pero no a gota la nocin del h onor; no es posible a firma r que ste
slo tiene releva ncia jurdica cua ndo est comprendido en el
mbito de la s norma s que regula n el deber de fidelida d entre
cnyuges.
De ma nera que si, segn la s circunsta ncia s, el h onor del do-
na nte a pa rece a fecta do por la infidelida d del otro concubino, re-
sulta r a plica ble el a rt. 1858, inc. 2
o
. Y pa rtiendo de esta pre-
misa , es posible a firma r que quien convive con otra persona en
condiciones de singula rida d, a lo la rgo del tiempo, en forma si-
mila r a la de los esposos, a l descubrir la infidelida d de su pa reja
recibe una lesin en su h onor, se entienda ste como sentimiento
o como reputa cin.
494. REVOCACIN POR ABANDONO DEL CONCUBINO DONA-
TARIO. -Conforme a l a rt. 1858, inc. 2
o
, podra revoca rse la do-
na cin h ech a a l concubino en ra zn de que ste pone fin a la
rela cin, o sea , a ba ndona a l otro? Creemos que no, ya que, de
lo contra rio, por va indirecta , a tra vs de la posibilida d de re-
voca r la dona cin, se coa rta ra "la liberta d de la s a cciones" que
CONCUBINATO 431
no puede ser objeto de negocio jurdico, segn el a rt. 953 del
Cd. Civil.
Pero en ca mbio, s pueden constituir injuria s que den luga r
a la revoca cin, determina dos procedimientos a gra via ntes utili-
za dos en oca sin de poner fin a la rela cin concubina ria ; p.ej.,
si se impide la entra da del concubino a l h oga r comn, mientra s
se retienen sus ropa s y efectos persona les, o si se deja n stos,
despus de a os de convivencia , en la portera del edificio o se
los tra sla da a un luga r desconocido por el concubino; por cierto,
todo ser objeto de eva lua cin en el ca so concreto, ya que el
a ba ndono y los procedimientos utiliza dos pa ra ello deben a na li-
za rse, teniendo en cuenta , a dems, la conducta previa del otro
concubino, pa ra considera r si rea lmente se est a nte un procedi-
miento injurioso.
495. REDUCCIN DE DONACIONES. - Muerto el dona nte, sus
h erederos legitima rios podrn dema nda r por reduccin de la s do-
na ciones h ech a s a l concubino de a qul, en ta nto a fecten su por-
cin legtima . Podrn a cumula r a esta dema nda la de simu-
la cin, en ca so de que la dona cin h a ya sido encubierta ba jo la
a pa riencia de un a cto a ttulo oneroso.
496. SOCIEDAD DE HECHO. -Obvia mente, los concubinos
pueden celebra r contra to de socieda d; ta mbin puede existir en-
tre ellos una socieda d de h ech o. Pero, en principio, comunida d
de vida , la intimida d que los concubinos compa rten, a ta e slo
a los a spectos persona les de la rela cin y no deben ser confun-
didos con los de ca rcter econmico que entre ellos puedensur-
gir. De ma nera que la eventua l existencia de una socieda d de
h ech o debe ser a na liza da en ba se a elementos de ca rcter eco-
nmico exclusiva mente, sin deja r que, respecto del a nlisis de
ellos, influya n los a spectos a tinentes a la rela cin persona l de los
concubinos.
Esto determina , en oca siones, que resulte dificultoso deslin-
da r cuestiones ta les como lo que es un verda dero a porte a la so-
cieda d de h ech o, de lo que no pa sa de ser una simple cola bo-
ra cin con el concubino en la gestin econmica exclusiva de
ste: p.ej.. la cola bora cin que la concubina presta en el a lma cn
del concubino puede ser un efectivo a porte de tra ba jo persona l,
con vista s a producir y repa rtir ga na ncia s pa ra a mbos, o una
mera a yuda circunsta ncia l o espordica que no a lca nza el ca rc-
ter de a porte societa rio.
De ma nera que, a l no existir la presuncin de existencia de
una socieda d de h ech o, la cuestin depender de la prueba de los
efectivos a portes h ech os por los concubinos con mira s a la pro-
duccin y repa rto de utilida des.
Estos a portes pueden h a ber consistido en tra ba jo persona l
o en bienes; en este ca so, pa ra concluir que se tra ta de efectivos
a portes societa rios, los bienes debern ser de entida d significa -
tiva en rela cin a l negocio y debe media r una ra zona ble corres-
pondencia entre el destino de ste y la funcin de los bienes
a porta dos; p.ej., en el negocio de fotogra fa , que a tenda perso-
na lmente el concubino, si fue la concubina quien a dquiri los
principa les elementos pa ra el equipa miento del ta ller, podr con-
sidera rse proba da la socieda d de h ech o.
No ser un a porte societa rio a computa r, la s ta rea s domsti-
ca s que la concubina cumple en el h oga r comn, pues son a c-
tivida des desvincula da s de la especfica ta rea de ndole econ-
mica desa rrolla da por el concubino, y slo integra n el contenido
de la s rela ciones concubina ria s, cuya na tura leza es eminentemen-
te persona l. L o mismo debe decirse de la contribucin pa ra pa -
ga r los ga stos del h oga r o de la a tencin de enfermeda des pa de-
cida s por uno u otro concubino; de la supervisin de los ga stos
persona les de a mbos, en ta nto resulta n independientes de la s
eroga ciones que h a cen a l giro comercia l del negocio del otro
concubino.
497. PROVEEDORES DEL HOGAR COMN. - El proveedor de
merca dera s o de servicios, a s como el que rea liza la s repa ra -
ciones en el h oga r donde se desa rrolla la vida de la pa reja , a un-
que h a ya recibido el pedido de merca dera s o servicios exclusi-
va mente de uno de ellos, tendr a ccin ta mbin contra el otro
CONCUBINATO 433
concubino. Si pudiese demostra r la existencia de un ma nda to
tcito de un concubino h a cia el otro, podr recla ma r su crdito
a a mbos; pero pa ra esto tendr que a credita r que a pa recen reu-
nidos los extremos del a rt. 1374 del Cd. Civil; p.ej., uno de los
concubinos, en presencia del otro, requiere el envo de determi-
na da merca dera a l h oga r comn, y ste no se opone.
Pero a unque no se diera un supuesto semeja nte, conside-
ra mos que el proveedor tendr de todos modos, a ccin en virtud
de la a pa riencia de esta do ma trimonia l que entre a mbos con-
cubinos crea ron, y que llev a l proveedor a la . conviccin de
que era n cnyuges, con la responsa bilida d que esto significa
pa ra ca da uno de ellos por los a ctos del otro. Conforme a l a rt.
1109, sera responsa ble el concubino que culposa mente crea
la a pa riencia que enga a a l proveedor; y la responsa bilida d que
de ello deriva , a lca nza a la s consecuencia s media ta s previsibles
(a rt. 904).
En este ca so, h a bindose crea do una a pa riencia de esta do
ma trimonia l; conforme a los a rts. 5
o
y 6
o
de la ley 11.357, el
proveedor que dema nda a l concubino que con l contra t, exten-
der su a ccin a l otro concubino pa ra emba rga r y ejecuta r los
frutos de sus bienes, ya que, en el mbito ma trimonia l, ese es
el lmite de responsa bilida d del cnyuge que no contra jo la deuda .
Por cierto, el concubino a s dema nda do, podr demostra r
que el proveedor, a l tiempo de celebra r el negocio con el otro
concubino, conoca la inexistencia de vnculo ma trimonia l.
Conforme a l pa cfico criterio jurisprudencia l que a cepta el
emba rgo y ejecucin de los sa la rios de un cnyuge por la s deu-
da s contra da s por el otro, por a na loga con el concepto de frutos
de los bienes a que a lude el a rt. 6
o
de la ley 11.357, la a ccin del
proveedor del h oga r concubina rio a lca nza r a los sa la rios y re-
munera ciones que por su tra ba jo persona l reciba el concubino
que no contra t con l.
498. INDEMNIZACIN POR MUERTE DEL CONCUBINO. - El
concubino que se h a h ech o ca rgo de los ga stos de a sistencia m-
dica y funera rios del otro concubino, tiene derech o a recla ma rlo
434
directa mente contra el responsa ble de la muerte, conforme a los
a rts. 1084, prr. I
o
, y 1085, prr. I
o
, del Cd. Civil.
Ca be pregunta r si tiene derech o a recla ma r indemniza cin
por el da o consistente en la priva cin de a limentos que regu-
la rmente reciba de su concubino, en ca so de que a credite que
esto en los h ech os suceda . El deba te sobre este tema no se h a
a gota do en el mbito de nuestra doctrina . Quienes sostienen la
tesis nega tiva sea la n que la concubina es una a limenta ria de
h ech o, y que la presta cin con la que se beneficia , no es un de-
rech o subjetivo regula do y protegido jurdica mente. En sentido
contra rio se sea la que el inters simple, a un cua ndo no est
a senta do en una obliga cin lega lmente impuesta , determina res-
ponsa bilida d y obliga cin de indemniza r, si se prueba un da o
cierto, como es la efectiva presta cin de a limentos que suceda
en los h ech os y su cesa cin por la muerte, pues ello queda a m-
pa ra do dentro de la s a mplia s previsiones de los a rts. 1068 y 1079
del Cd. Civil. En este ltimo sentido se h a orienta do la juris-
prudencia en los ltimos a os.
El deba te se define en la medida que se a dvierta que el
concubino suprstite -en genera l se h a pla ntea do el tema desde -
el recla mo de la concubina - goza ba de una chance de continua r
recibiendo los a limentos que le provea el ca usa nte, en el ma rco -
de la convivencia esta blecida . Aunque la presta cin constituyese, ~
como se h a explica do a ntes, una simple obliga cin na tura l y, por -~
eso, no importa ba un derech o de a sistencia jurdica mente exigir 1|
ble (lo que denomina mos un derecho subjetivo familiar), no es_
difcil concorda r en que ta l presta cin reconoca ese impera tivo-^
a sistencia l tica mente consusta ncia do con la vida en comn. , El ^
suprstite que, en ra zn de la muerte de su compa ero, ve frus; .
tra da la chance de continua r ma nteniendo el nivel econmico .
que goza ba con ese a lca nce, tiene, pues, legitima cin pa ra recla -
ma r del responsa ble de esa muerte el resa rcimiento de la prdida _.
de esa chance.
En el mbito de la Ca pita l Federa l se h a resuelto, en un pie- ;
na rio de la Cma ra Na ciona l de Apela ciones en lo Civil, que los
concubinos se h a lla n legitima dos pa ra recla ma r la indemniza cin -
CONCUBINATO 435
del da o pa trimonia l oca siona do por la muerte de uno de ellos
como consecuencia de un h ech o ilcito, en ta nto no medie im-
pedimento de liga men (CNCiv, en pleno, 4/4/95, LL, 1995-C-
642). Como se a dvierte, la doctrina lega l excluye de ese de-
rech o a l concubino que conviva con el fa llecido existiendo
impedimento pa ra ca sa rse entre s en ra zn de un vnculo ma -
trimonia l a nterior, de cua lquiera de a mbos, no disuelto. L a li-
mita cin nos pa rece irra zona ble. Aun cua ndo pudiera a firma rse
que la unin concubina ria , esta ble y singula r, h ubiera sido cons-
tituida por quienes, a ntes, no obtuvieron su divorcio vincula r, no
debe perderse de vista que la pretensin resa rcitoria que nos
ocupa h a lla su funda mento en la priva cin de la a sistencia que
la vctima brinda ba a su compa era , que no puede ca lifica rse
como ilegtima o a ntijurdica ; a na die se le ocurrira pensa r que
los a limentos y dems provisiones que compa rta n los convi-
vientes -y en su ca so, los h ijos- configura ba n presta ciones ileg-
tima s. Nos pa rece, en ta l sentido, que la limita cin que esta blece
el fa llo piena rio de la Cma ra confunde la cuestin con la s con-
secuencia s que, en otro esta mento, pudiera provoca r el a dulterio.
En cua nto a l da o mora l, el a rt. 1078 veda toda posibilida d
a l concubino pa ra recla ma rlo, ya que slo confiere la a ccin a
los h erederos forzosos.
499. BENEFICIOS PREVISIONALES. - En ma teria de jubila -
ciones y pensiones, la s leyes 18.037 y 18.038, en ca so de fa lle-
cimiento del a filia do, se limita ron a conferir derech o de pensin
a la viuda o viudo inca pa cita dos pa ra el tra ba jo y a ca rgo del
ca usa nte a la fech a del deceso. No obsta nte, diversa s ordena n-
za s en el mbito de la Ca pita l Federa l y leyes provincia les, re-
conocieron derech o a pensin sobre la ba se de la unin de h ech o.
Estos regmenes rigieron tempora lmente y sufrieron deroga cio-
nes y modifica ciones sucesiva s.
A pa rtir de la ley 23.226, que modific el inc. I
o
de los a rts.
38 y 26 de la s leyes 18.037 y 18.038, respectiva mente, se reco-
noci derech o a pensin no slo a l viudo o viuda inca pa cita do
pa ra el tra ba jo y a ca rgo del ca usa nte a la fech a de su deceso,
sino a dems, a l conviviente que, esta ndo sepa ra do de su cnyuge
h ubiere convivido en a pa rente ma trimonio dura nte el perodo
mnimo de cinco a os a nteriores inmedia ta mente a l fa llecimien-
to, o de dos a os cua ndo de la unin concubina ria h ubiese des-
cendencia reconocida , o el ca usa nte fuese soltero, viudo, sepa -
ra do lega lmente o divorcia do. L a ley 23.226 fue ms lejos a l
esta blecer que el conviviente excluir a l cnyuge suprstite en
el goce de la pensin, excepto si el ca usa nte h a esta do contribu-
yendo a l pa go de a limentos, y stos los h ubiera peticiona do en
vida , o el suprstite se h a lla se sepa ra do por culpa del ca usa nte.
Actua lmente la ley 24.241, que constituye el esta tuto bsico
del lla ma do sistema integra do de jubila ciones y pensiones, sigue
estos principios, que ta mbin recogi la a nterior ley 23.570, y
dispone en el a rt. 53 que en ca so de muerte del jubila do, del
beneficia rio de retiro por inva lidez, o del a filia do en a ctivida d,
el conviviente suprstite tendr derech o a pensin. A ta l efecto
se requiere que el o la ca usa nte se h a lla se sepa ra do de h ech o o
lega lmente, o fuese soltero, viudo o divorcia do, y h ubiera con-
vivido pblica mente en a pa rente ma trimonio dura nte por lo me-
nos cinco a os inmedia ta mente a nteriores a l fa llecimiento. Este
pla zo se reduce a dos a os si existen descendientes reconocidos
por a mbos convivientes. Cua ndo el cnyuge suprstite del ca u-
sa nte h ubiese sido decla ra do culpa ble de la sepa ra cin persona l
o del divorcio, el o la conviviente lo excluir a bsoluta mente. Si
no es a s y cua ndo el ca usa nte h ubiere esta do contribuyendo
a l pa go de a limentos o stos h ubiera n sido dema nda dos judi-
cia lmente, la presta cin se otorga r a l cnyuge suprstite y a l
conviviente por pa rtes igua les.
L ECTURA
a) Fa llos de la CNCrimCorr, Sa la V, 19/12/61, LL, 106-762, y de la
CNPena l, 7/12/51, LL, 64-718. Ana lice los funda mentos de ca da sentencia
y desta que como mnimo tres a rgumentos que funda n la solucin fina l.
CONCUBINATO 437
b) Fa llo de la CNCiv, en pleno, 4/4/95, LL, 1995-C-642. Tra te de sis-
tema tiza r la s distinta s posiciones sostenida s por los ma gistra dos que vota -
ron. Exponga los funda mentos de la tesis a mplia que considera resa rcible
el da o pa trimonia l ca usa do por la muerte de uno de los concubina rios a un
cua ndo uno de ellos, o a mbos, ca reciera n de a ptitud nupcia l. Qu a rgu-
mentos opusieron a esa tesis quienes limita n el resa rcimiento en fa vor del
concubina rio suprstite, siempre que no media re en ninguno de a mbos im-
pedimento de liga men.
CASOS PRCTICOS
a) L a mujer dema nda a su concubino por pa go de a limentos; ste re-
conviene por devolucin de los a limentos presta dos h a sta ese momento.
Resolver a mbos pla nteos.
b) El concubino posee un a lma cn. L a concubina a tiende el h oga r y
tiene con el concubino una cuenta ba nca da comn. L a concubina dema n-
da por liquida cin de socieda d de h ech o, pidiendo que se divida entre a m-
bos el a lma cn. Resuelva el ca so.
c) El concubino pide la revoca cin de la dona cin que h a ba h ech o a
la concubina sea la ndo que sta puso fin intempestiva mente a la rela cin,
y pa ra concreta rlo, le impidi el a cceso a l h oga r comn, ca mbi la cerra -
dura , y dej a ba ndona dos en el pa llier los efectos persona les del a ctor. So-
lucin y funda mentos.
CAPTUL O XII
FIL IACIN
500. FILIACIN MATRIMONIAL Y EXTRAMATRIMONIAL. - L a
filia cin es el vnculo jurdico, determina do por la procrea cin,
entre los progenitores y sus h ijos. Si bien es idntica por na -
tura leza , en el pla no jurdico a dmite diversa s cla sifica ciones.
En este sentido, desde la sa ncin del Cdigo Civil, nuestro de-
rech o h a seguido una evolucin que h a desemboca do, a tra vs
de la ley 23.264, en el rgimen a ctua lmente vigente.
a ) Et CDIGO CIVIL. NO slo esta bleci origina ria mente la s
ca tegora s de h ijos legtimos e ilegtimos, sino que a dems, entre
estos ltimos, distingua los h ijos sa crilegos, incestuosos, a dul-
terinos y na tura les. L os sacrilegos (a rt. 340) era n los h ijos de
clrigos de rdenes ma yores o de pa dre o ma dre liga do por voto
solemne de ca stida d en orden religiosa a proba da por la Iglesia
Ca tlica ; esta ca tegora desa pa reci con la sa ncin de la ley
2393 que secula riz el ma trimonio; los incestuosos (a rt. 339)
era n los na cidos de quienes era n h erma nos, a scendientes o des-
cendientes; los adulterinos (a rt. 338) era n a quellos cuyos pa dres
no poda n ca sa rse a la poca de la concepcin del h ijo por tener,
uno de ellos o a mbos, impedimento de liga men.
Respecto a todos ellos, la ley (a rt. 342) procla ma ba que no
tena n por la s leyes pa dre ni ma dre ni derech o a investiga r la
pa ternida d o ma ternida d. Slo se les permita recla ma r a limen-
tos h a sta los diecioch o a os de eda d si h a ba n sido reconocidos
volunta ria mente y esta ba n imposibilita dos pa ra proveer a sus ne-
cesida des (a rt. 343).
440
L os h ijos na tura les, na cidos de quienes h a bra n podido con-
tra er ma trimonio a l tiempo de la concepcin del h ijo, tena n cier-
to esta do de fa milia , ya que se les permita dema nda r por recla -
ma cin de filia cin (a rt. 325), solicita r a limentos (a rt. 330), y
tena n porcin h eredita ria a la muerte de sus pa dres, a unque,
concurriendo con h ijos o descendientes legtimos, esa porcin
equiva la a un cua rto de la pa rte de stos (a rt. 3579, Cd. Civil).
b) LA LEY 14.367. Esta ley, que fue sa nciona da en 1954,
elimin la s ca lifica ciones entre los h ijos extra ma trimonia les, y
les confiri a todos los derech os que h a sta ese momento slo
tena n los h ijos na tura les; a dems, elev su porcin h eredita ria ,
de la cua rta pa rte a la mita d de lo que correspondera a un h ijo
ma trimonia l (a rt. 8
o
, ley 14.367).
c) LA LEY 23.264. L a reforma a l Cdigo Civil de 1985 es-
ta blece que la filia cin ma trimonia l y extra ma trimonia l produ-
cen los mismos efectos. As lo dicen el a ctua l a rt. 240 del Cd.
Civil y el a rt. 21 de dich a ley. Por eso, el a rt. 241 a a de que
el Registro Civil expedir nica mente certifica dos de na cimiento
que sea n reda cta dos en forma que no resulte de ellos si el h ijo
h a sido o no concebido dura nte el ma trimonio.
Sin emba rgo, la s ca tegora s de h ijo ma trimonia l y extra ma -
trimonia l se ma ntienen; pero esto, no pa ra discrimina r entre unos
y otros en cua nto a derech os reconocidos, sino porque existen
diversida d d forma s pa ra esta blecer la pa ternida d en el ca so de
h ijos ma trimonia les y extra ma trimonia les, segn veremos ms
a dela nte.
Conviene desta ca r que la equipa ra cin de efectos entre h i-
jos na cidos dentro y fuera del ma trimonio, no slo responde a
una concepcin h uma nista en cua nto a no h a cer distingos entre
los individuos por ra zones a jena s a su propia conducta , sino que,
a dems, pone fin a distingos de inspira cin mera mente ma teria -
lista , ya que de ta l ca rcter era n la s diferencia s de efectos que
subsista n entre unos y otros h ijos: el doble de porcin h eredi-
ta ria pa ra los ma trimonia les con respecto a los otros, y la impo-
sibilida d de recla ma r a limentos entre h erma nos cua ndo su filia -
FIL IACIN
441
cin no era ma trimonia l, segn surga de los a rts. 367 y 369 del
Cd. Civil, reforma dos por la ley 23.264.
A) DETERMINACIN DE L A FIL IACIN
501. CONCEPTO GENERAL. - L a filia cin que tiene luga r
por na tura leza (conf. a rt. 240), presupone unvnculo o nexo bio-
lgico entre el h ijo y sus pa dres. Cua ndo ese nexo biolgico
puede considera rse a credita do, la pa ternida d o la ma ternida d que-
da n, jurdica mente, determinadas. Determina cin es, entonces,
la a firma cin jurdica de una rea lida d biolgica presunta .
502. MODOS DE DETERMINACIN. - L a determina cin de
la filia cin puede ser lega l, volunta ria (o negocia l) y judicia l.
Es legal cua ndo la propia ley, en ba se a ciertos supuestos de h e-
ch o, la esta blece. As, p.ej., cua ndo el a rt. 242 sea la que la
ma ternida d se determina por el pa rto y la identida d del na ci-
do, o cua ndo el a rt. 243 dispone que se presumen h ijos del ma rido
los na cidos despus de la celebra cin del ma trimonio y h a sta los
trescientos da s posteriores a su disolucin. Es voluntaria (o
negocia l) cua ndo la determina cin proviene de la efica cia que
se a tribuye a l reconocimiento, expreso o tcito, del h ijo. Fina l-
mente, es judicial la determina cin que resulta de la sentencia
que decla ra la pa ternida d o la ma ternida d no reconocida , en ba se
a la s prueba s rela tiva s a l nexo biolgico.
503. PRUEBA DE LA FILIACIN. - Si se tra ta de filia cin
ma trimonia l, ella se proba r con la inscripcin del na cimiento y el
certifica do de ma trimonio de los pa dres en el Registro Civil, o
con la sentencia que esta blece el vnculo de filia cin si ste fue
desconocido (a rt. 246); y si se tra ta de filia cin extra ma trimonia l,
por el reconocimiento pra ctica do por el progenitor a nte el Registro
Civil, o por la sentencia dicta da en juicio de filia cin (a rt. 247).
504. DETERMINACIN DE LA MATERNIDAD. LEYES 23.264,
24.540 Y 24.884. - E l vnculo biolgico que determina la ma ter-
nida d resulta del pa rto. L os roma nos deca n que el pa rto sigue
a l vientre (partus sequitur ventrera) y, por eso, que la ma ternida d
siempre es cierta . Moderna mente, la s legisla ciones tienden a
implementa r sistema s a decua dos pa ra que la determina cin de
la ma ternida d quede objetiva mente esta blecida , a unque la mujer
que dio a luz no reconozca expresa mente a l na cido. Ello requie-
re a credita r cierta s circunsta ncia s.
a) El pa rto de la mujer, es decir, que ella h a da do a luz a l
nio que se le a tribuye como su h ijo.
b) L a identida d del na cido; el nio que la mujer dio a luz
en el pa rto es el que, ms ta rde, se inscribe como su h ijo.
Por eso el a rt. 242 del Cd. Civil, segn la ley 23.264, dis-
puso que la ma ternida d queda r esta blecida , a un si media r reco-
nocimiento expreso, "por la prueba del nacimiento" y "la iden-
tidad del nacido". El a rt. 31 del decr. ley 8204/63 que orga niza
el Registro del Esta do Civil y Ca pa cida d de la s Persona s, exiga
que se proba se el h ech o del na cimiento, a los fines de su inscrip-
cin, con un certifica do del mdico u obsttrica que a tendi el
pa rto. Slo excepciona lmente, a fa lta de dich o certifica do, se
a dmita que el h ech o del na cimiento se proba se con la decla ra -
cin de dos testigos que h ubiera n visto a l na cido.
Existiendo prueba del na cimiento, en virtud de la consta n-
cia del certifica do del mdico u obsttrica que a tendi el pa rto,
la inscripcin del na cimiento y la a tribucin lega l de la ma ter-
nida d no exigen el reconocimiento de la ma dre. Sin emba rgo,
ese certifica do a credita que la mujer dio a luz a un nio -va rn
o mujer-, pero sus consta ncia s no son suficientes pa ra a credita r
la identida d del na cido, esto es, que ese nio es el que se ins-
cribe como h ijo de a qulla . De a h que se considera se que el
sistema resulta ba insuficiente pa ra ga ra ntiza r la identidad del na-
cido a l momento de inscribir su na cimiento. L a ley 24.540
-con la s modifica ciones introducida s en 1997 por la ley 24.884-
pretende mejora r el sistema y exige que, a dems del certifica do
del mdico u obsttrica que a tendi el pa rto, se confeccione una
ficha de identificacin de la madre y del recin nacido.
L a ley 24.540 dispone que cua ndo el na cimiento a contecie-
re en un esta blecimiento mdico-a sistencia l pblico o priva do,
FIL IACIN 443
la ma dre deber ser identifica da dura nte el tra ba jo de pa rto y el
h ijo una vez a ca ecido el na cimiento y a ntes del corte del cordn
umbilica l (a rt. 2
o
). L a identifica cin se vuelca en una fich a ni-
ca , numera da por el Registro Na ciona l de la s Persona s, que se
extiende en tres ejempla res. En esa fich a se a sienta n los da tos
de identida d de la madre (nombre y a pellido, tipo y nmero de
documento de identida d) y sus impresiones digita les -impresin
deca da ctila r, dice la ley, o sea , la impresin de los diez dedos de
la s ma nos- y del nio (nombre con el que se lo inscribir, sexo,
ca lcos pa lma res y pla nta res derech os, y cla sifica cin de a mbos).
Adems deben consta r en la misma fich a los da tos del identi-
fica dor y del profesiona l que a sisti el pa rto, fech a , luga r y h ora
del na cimiento, da tos del esta blecimiento mdico y a sistencia l
y si el nio h a na cido vivo. L a ley prev que, a l egreso del
esta blecimiento, la s impresiones da ctila res de a mbos pulga res de
la ma dre y los ca lcos pa lma r y pla nta r derech o del recin na cido
sea n toma dos nueva mente y a senta dos en la misma fich a de
identifica cin (a rts. 6
o
y 10). Si el nio fuera retira do del esta -
blecimiento por a lguien que no sea la ma dre, en la fich a cons-
ta rn, ta mbin, los da tos persona les y la s impresiones de a mbos
pulga res de la persona que lo retira (a rt. 11).
L a ley contiene otra s previsiones; a s, el a rt. 3
o
esta blece
que si el procedimiento de identifica cin previsto en el a rtculo
a nterior pudiese importa r riesgo pa ra la integrida d psicofsica de
la ma dre y del nio, el profesiona l mdico a ca rgo podr dispo-
ner la posterga cin de la obtencin de los ca lcos pa pila res pa ra
otro momento ms conveniente, a la ma yor breveda d, deja ndo
consta ncia de ello y de los motivos en la fich a identifica toria .
Y si, por ma lforma ciones congnita s o de otra na tura leza , la
identifica cin de a cuerdo a l procedimiento previsto fuese a bso-
luta mente imposible, el profesiona l a sistente deber deja r cons-
ta ncia en la fich a identifica toria . Pero si fuese via ble la iden-
tifica cin pa rcia l se toma r el ca lco posible, deja ndo consta ncia
en la fich a de la s ca usa s que obsta n a la s toma s resta ntes (a rt. 5
o
).
L a fich a de identifica cin se confecciona en tres ejempla -
res: uno de ellos debe queda r a rch iva do en el esta blecimiento
a sistencia l; los otros dos ejempla res se entrega n a la ma dre o a
quien retira a l recin na cido, uno pa ra la inscripcin del na ci-
miento en el Registro Civil, que deber ser remitido por ste a l
Registro Na ciona l de la s Persona s pa ra su cla sifica cin y a rch i-
vo, y, por ltimo, el tercero que ser conserva do por los pa dres
(a rt. 13).
Entre los a grega dos que introdujo la ley 24.884 a la ley
24.540 se esta blece que si se produce la interna cin de una me-
nor emba ra za da soltera que ca rece de documento de identida d y
de representa ntes lega les, la a utorida d del esta blecimiento m-
dico debe da r a viso a l a sesor de menores.
Adems, dispone el texto lega l que si el na cimiento se pro-
duce en trnsito h a cia un esta blecimiento a sistencia l, el mdico
u obsttrica que intervenga deber resgua rda r el vnculo ma terno
filia l pa ra la posterior identifica cin da ctiloscpica . Pero si el
na cimiento se produce en trnsito sin a sistencia de mdico u
obsttrica , los testigos del pa rto debern firma r la fich a identi-
fica toria en el esta blecimiento a sistencia l a l que se h a dirigido
la ma dre.
En concorda ncia con este sistema , el a rt. 242 del Cd. Civil
dispone, entonces, que "la maternidad quedar establecida, aun
sin reconocimiento expreso, por la prueba del nacimiento y la
identidad del nacido. La inscripcin deber realizarse a peti-
cin de quien presente un certificado del mdico u obsttrica
que haya atendido el parto de la mujer a quien se atribuye la
maternidad del hijo y la ficha de identificacin del recin naci-
do". Sin emba rgo, si por h iptesis el pa rto no h ubiese ocurri-
do en un esta blecimiento mdico-a sistencia l -p. ej . , si el a lum-
bra miento a ca eci en el domicilio de la ma dre, por lo ta nto se
ca rece de la fich a de identifica cin del na cido-, el a rt. 15 de la
ley 24.540 prev que esa fich a se confeccione en oca sin de la ins-
cripcin de na cimiento si sta se rea liza en los pla zos lega les
(no ms de cua renta da s del na cimiento o h a sta el trmino de
seis a os posteriores a dich o na cimiento, pero en este ca so si
existen ca usa s justifica da s a credita da s feh a cientemente, con in-
tervencin del Ministerio Pblico, media ndo resolucin funda da
FIL IACIN
445
de la Direccin Genera l del Registro Civil -a rts. 28 y 29, decr.
ley 8204/63 y ley 23.776-).
Del sistema vigente, en los trminos expuestos, concluimos
en que se a va nza h a cia criterios modernos de determina cin de
la ma ternida d, en resgua rdo de la identida d del na cido. Pero,
de otro la do, a dvertimos que la ley 24.540 pa rece pensa da en
funcin de sistema s a dministra tivos y mdico-a sistencia les efi-
cientes y, a dems, de un pa s en el que su pobla cin tiene a cceso
a ellos. No ocurre a s en much a s zona s del nuestro, en la s cua -
les los pa rtos son a tendidos por coma drona s y en la s que los
registros civiles ca recen de todo tipo de orga niza cin que ga ra n-
tice los fines de la ley. Y esto, sin duda , conspira r contra la
efica cia rea l del sistema . Pinsese a s, y pa ra da r un solo ejem-
plo, que a fa lta de certifica dos mdicos y de la fich a de identi-
fica cin del na cido, la ma ternida d slo podr queda r esta blecida
por el reconocimiento de la mujer que dice ser la ma dre, ya que
la ley 24.540 deroga y sustituye el a rt. 31 del decr. ley 8204/63
y ya no se a dmite proba r el h ech o del na cimiento por des testi-
gos que h a ya n visto a l na cido. Una vieja prctica , ta n usa da en
zona s rura les de difcil a cceso a h ospita les o dispensa rios y a
los registros civiles ca pita linos, queda elimina da , y esto, a unque
pa rezca pa ra djico, implica r ma yores incertidumbres en lo re-
la tivo a la identida d de los na cidos.
De igua l modo desta ca mos que la inscripcin del na cimien-
to slo podr ser h ech a por quien no fuere la propia ma dre del
na cido si quien denuncia el na cimiento a compa e el certifica do
del mdico u obsttrica que a tendi el pa rto y la fich a de iden-
tifica cin. En ca so contra rio slo la mujer, a tra vs del reco-
nocimiento de su ma ternida d, podr insta r la inscripcin de su
h ijo, ya que en ese a cto se deber identifica rla e identifica r a l h ijo
de a cuerdo a la s norma s de la ley 24.540.
505. NOTIFICACIN A LA MADRE. - Si un tercero inscri-
biera a l h ijo, y no media ra reconocimiento expreso de la ma dre,
deber serle notifica da a ella la inscripcin del na cimiento. Es-
ta notifica cin no se rea liza ba jo ningn a percibimiento ni se
imponen, ministerio legis, trminos de ca ducida d pa ra a cciona r
en contra de dich a inscripcin.
Se pretende, simplemente, poner en conocimiento de la ma -
dre la inscripcin, pa ra posibilita rle a cciona r, eventua lmente, por
desconocimiento de la ma ternida d que se le a djudica .
Si la ma dre deja tra nscurrir un la rgo la pso, ta l vez de a os,
pa ra impugna r la ma ternida d, a pesa r de h a ber sido notifica da ,
el juez eva lua r ese silencio entre los elementos de prueba que
se a porten; cla ro que si prueba s biolgica s corrobora n que no
existe el vnculo, la a ccin igua lmente prospera r. Sin emba r-
go, se h a sostenido que a quel silencio la rga mente gua rda do ser
un elemento impeditivo pa ra el progreso de la a ccin en virtud
de que sta entra ra en contra diccin con los propios a ctos -el
a nterior silencio- de la a ctora .
L a notifica cin no es necesa ria cua ndo se tra ta de mujer ca -
sa da y es el ma rido quien denuncia el na cimiento.
506. DETERMINACIN DE LA PATERNIDAD. - L a pa ternida d
del h ijo extra ma trimonia l slo puede queda r esta blecida por re-
conocimiento expreso del pa dre o por sentencia judicia l que
decla re que existe el vnculo de filia cin (a rt. 247). Si se tra -
ta del h ijo que na ce de mujer ca sa da , la ley presume que tiene
por pa dre a l ma rido (a rt. 243).
507. PRESUNCIN DE PATERNIDAD EN LA FILIACIN MATRI- ~
MONIAL. - En ca so de que el h ijo na zca de mujer ca sa da , la p a t e r -
nida d queda a tribuida ministerio legis a l ma rido de sta (a rt. 243),
sin perjuicio de la posibilida d de nega r o impugna r la pa ternida d
a que luego nos referiremos; es decir, sin necesida d de recono-
cimiento expreso por pa rte del ma rido, la ley le a tribuye la pa -
ternida d de los h ijos que tiene su esposa con posteriorida d a la
celebra cin del ma trimonio.
Esta a tribucin de pa ternida d tiene ca rcter impera tivo, de
modo que no puede ser modifica da por a cuerdo de los indivi-
duos; slo a tra vs de sentencia judicia l, de conformida d con el
FIL IACIN 447
rgimen de nega cin e impugna cin que veremos, puede ser des-
truida esta presuncin.
En consecuencia , a unque la mujer ca sa da a note a l h ijo ocul-
ta ndo su esta do civil, dicindose soltera , y no mencione el nom-
bre de su esposo a l inscribir a l nio, y a n en el ca so de que a
ello se sume un a cto de reconocimiento de pa ternida d de un ter-
cero, no perder releva ncia jurdica la presuncin de pa ternida d.
El ma rido o el h ijo, no necesita rn, en el ejemplo que h e-
mos puesto, rea liza r una a ccin de impugna cin de la filia cin
contra el tercero que pra ctic el reconocimiento, pues ste ca re-
ce de efica cia ya que se contra pone a una filia cin esta blecida
ministerio legis. Slo h a br que promover una a ccin de recti-
fica cin o a nula cin de a cta , segn corresponda , pa ra modifica r
la mencin del esta do civil de la mujer que se dijo soltera , in-
cluir a l ma rido como pa dre de la cria tura , o en su ca so, pa ra deja r
sin efecto el a cta en la cua l se a sienta el reconocimiento del
tercero.
508. PRESUNCIONES SOBRE EL TRMINO DE EMBARAZO. -
Conforme a l a rt. 77, se presume, sa lvo prueba en contra rio, que
el trmino mximo de emba ra zo es de trescientos da s y el m-
nimo, de ciento och enta , excluyendo el da del na cimiento. Es-
ta presuncin es utiliza da por el Cdigo pa ra regula r la s a cciones
de impugna cin y nega cin de la pa ternida d, ta mbin pa ra esta -
blecer h a sta cundo rige la presuncin de pa ternida d, y a dems,
pa ra resolver conflictos en ca so de sucesivos ma trimonios de la
ma dre.
509. HASTA CUNDO RIGE LA PRESUNCIN DE PATERNIDAD
DEL MARIDO. - El a rt. 243 esta blece que la presuncin de pa ter-
nida d rige h a sta los trescientos da s posteriores a la disolucin,
a nula cin del ma trimonio, divorcio vincula r o sepa ra cin perso-
na l o de h ech o de los esposos. Y luego a grega que no se pre-
sume la pa ternida d del ma rido cua ndo el h ijo na ce despus de
los trescientos da s de la interposicin de la dema nda de divorcio
vincula r, sepa ra cin persona l o de nulida d del ma trimonio, sa lvo
prueba en contra rio.
448
Esta norma es de difcil interpreta cin. Pa recera que el
legisla dor h a incurrido en un error tcnico en su reda ccin, ya
que en la primera pa rte sea la h a sta cundo rige la presuncin,
y en la segunda , refirindose a otros supuestos, expresa que "no
se presume la paternidad del marido".
Teniendo a la vista que slo en la segunda pa rte se a grega
la expresin "salvo prueba en contrario", creemos posible inter-
preta r que, si ya h a n tra nscurrido trescientos da s de los supues-
tos menciona dos en la primera pa rte, el h ijo, pa ra h a cer va ler su
vnculo con el ma rido de su ma dre, deber promover una a ccin
de recla ma cin de filia cin; y en ca mbio, cua ndo h a n tra nscu-
rrido trescientos da s desde la interposicin de la dema nda de
divorcio o de nulida d de ma trimonio, o se discute en un pleito
un derech o que depende del ca rcter de h ijo -p. ej . , en una pe-
ticin de h erencia -, podr ste proba r, dentro de ese mismo jui-
cio, que es h ijo del ma rido de la ma dre, a credita ndo que h ubo
reconcilia cin priva da de los esposos dura nte el perodo de la
concepcin, o a porta ndo prueba s biolgica s, y todo ello sin que
le sea necesa rio a cudir a l juicio a utnomo de recla ma cin de fi-
lia cin.
Independientemente de ello, se a dvierte que h a br una su-
perposicin de tiempos, pues genera lmente, cua ndo tra nscurren
trescientos da s de la interposicin de la dema nda de divorcio o
de nulida d de ma trimonio, ya existe o se inicia simultnea mente
la sepa ra cin de h ech o de los esposos, por lo cua l, el supuesto
contempla do en la segunda pa rte queda r subsumido en el de
sepa ra cin de h ech o contempla do en la primera .
510. MATRIMONIOS SUCESIVOS DE LA MADRE. - En el ca -
so de que la mujer que enviuda o se divorcia vincula rmente, con-
tra iga ma trimonio a ntes de los trescientos da s de h a ber enviu-
da do o h a berse divorcia do, y el h ijo na ce ta mbin dentro de ese
la pso, a pa rece un conflicto entre la presuncin que a djudica el
h ijo a l primer ma rido, pues a un no h a n tra nscurrido trescientos
da s desde la disolucin del ma trimonio, y la presuncin que a d-
judica ta mbin el h ijo a l segundo ma rido, ya que na ci despus
FIL IACIN
449
de h a berse celebra do su ma trimonio. Pa ra ta l supuesto, el a rt.
244 presume que es h ijo del primer ma rido si el nio na ce a ntes
de cumplidos ciento och enta da s de h a berse celebra do el segun-
do ma trimonio, y en ca so contra rio, se presume que es h ijo del
segundo ma rido. Aunque todo ello est sujeto a prueba en con-
tra rio, lo cua l, con el a va nce de la s prueba s biolgica s, ofrece
a mplia mente la posibilida d de deja r demostra do quin es rea l-
mente el pa dre de la cria tura .
511. NEGACIN E IMPUGNACIN DE LA PATERNIDAD MATRI-
MONIAL. - Ha ciendo a plica cin de la presuncin que contiene el
a rt. 77, el Cdigo orga niza sepa ra da mente, en los a rts. 258 a 260,
la s a cciones de impugna cin y nega cin de la pa ternida d. Aqu-
lla est prevista respecto de todos los h ijos na cidos de mujer
ca sa da , en ta nto que la de simple nega cin est reserva da slo
pa ra los supuestos de h ijos na cidos dentro de los primeros ciento
och enta da s de ma trimonio. L a s a na liza remos por sepa ra do, ms
a dela nte.
512. RECONOCIMIENTO DE LA PATERNIDAD EXTRAMATRIMO-
NIAL. - El a rt. 248, en sus diversos incisos, enumera los a ctos a
tra vs de los cua les el pa dre extra ma trimonia l o la ma dre -cua n-
do no deriva re su vnculo con el h ijo de la inscripcin del na ci-
miento pra ctica da segn lo dispuesto en el a rt. 242- pueden re-
conocer a l h ijo.
Como se a dvierte, el reconocimiento debe ser pra ctica do
por escrito. Pero entre los a ctos que en la norma se enuncia n,
los h a y que ba sta n pa ra empla za r en el esta do de h ijo a l reco-
nocido y los h a y que no son ms que presupuestos pa ra logra r
ese empla za miento.
513. RECONOCIMIENTO PRACTICADO ANTE EL OFICIAL DEL
REGISTRO CIVIL Y OTRAS FORMAS DE RECONOCIMIENTO. - Cua ndo
el reconocimiento se pra ctica a nte el oficia l del Registro Civil,
y se rea liza entonces, la inscripcin pertinente, el h ijo queda em-
pla za do en el esta do de ta l y obtiene el ttulo de esta do en sen-
450
tido forma l, es decir, el instrumento que a credita r, erga omnes,
su ca rcter de h ijo.
En ca mbio, si se tra ta de una decla ra cin que el progenitor
rea liza en un instrumento pblico o priva do, incluido el testa -
mento, o se invoca la posesin de esta do (a rt. 256), ello no es
suficiente pa ra empla za r en el esta do de h ijo; esta s forma s de
reconocimiento slo representa n presupuestos pa ra obtener, por
la va pertinente, el empla za miento en el esta do de h ijo y la cons-
titucin del ttulo de esta do.
Aun cua ndo se tra te del reconocimiento h ech o en un instru-
mento pblico, pa sa do a nte escriba no o a nte un juez, deber el
escriba no o el juez, conforme a l a rt. 39 del decr. ley 9804/63,
remitir a l Registro Civil copia del documento que contiene el re-
conocimiento a los efectos de la respectiva inscripcin.
Si el reconocimiento es pra ctica do en un instrumento priva -
do cuya firma no se reconoce, da r luga r a una a ccin de recla -
ma cin de filia cin (a rt. 254), en la cua l ese instrumento ser
un elemento de prueba decisivo pa ra obtener la sentencia que
reconozca la rea lida d de la filia cin.
514. RECONOCIMIENTO HECHO EN FORMA INCIDENTAL. - Si
bien el inc. 3
o
del a rt. 248 a lude a l reconocimiento incidenta l
slo cua ndo se ocupa de la s disposiciones contenida s en testa -
mentos, este tipo de reconocimientos es a dmisible en cua lquier
instrumento pblico o priva do, ya que no h a y ra zn pa ra h a cer ..1
distingos sobre esto. Es decir, a unque el objeto principa l del a c-
;
to sea rea liza r, p.ej., una dona cin, si de lo decla ra do por el
dona nte surge su reconocimiento del h ijo, este reconocimiento
a un introducido en forma incidenta l en el texto del instrumento ne-
gocia l, tendr plena va lidez.
515. NATURALEZA JURDICA Y CARACTERES. - El recono-
cimiento es un a cto jurdico fa milia r, destina do a esta blecer el"'"?
vnculo jurdico de filia cin.
Es unilateral, pues slo requiere la intervencin de quien
lo rea liza , sin que sea a dmisible la intervencin de un tercero
FILIACIN
451
ni del reconocido. Es irrevocable, ya que quien lo pra ctica no
puede luego, por su volunta d, deja rlo sin efecto, sin perjuicio de
la s a cciones de impugna cin y nulida d a que luego a ludiremos.
Es puro y simple, pues no puede sujeta rse a ninguna moda lida d
-ni a condicin, pla zos o ca rgos- conforme lo esta blece el a rt.
249; si bien la norma no lo sea la expresa mente, entendemos
que la inclusin de una moda lida d no deja ra sin efecto el recono-
cimiento, sino que la moda lida d a grega da ca recera de va lor.
516. HIJO YA FALLECIDO. - Pa ra evita r reconocimientos
inspira dos en el deseo de obtener una h erencia , el a rt. 249, si
bien a dmite el reconocimiento del h ijo ya fa llecido, determina
que quien lo formula y sus a scendientes no tendrn derech os h e-
redita rios en la sucesin del reconocido.
Sin duda , h a br ca sos en que la norma rigurosa mente a pli-
ca da podra resulta r injusta ; p.ej., cua ndo a ca ece el fa llecimiento
prema turo o inespera do del h ijo.
Sin emba rgo, da dos los trminos del a rt. 249 es ra zona ble
entender que, si en vida del h ijo, medi un reconocimiento no
constitutivo de empla za miento -pero suficiente pa ra obtenerlo-,
o la posesin de esta do (que equiva le a l reconocimiento expreso
segn el a rt. 256), no opera r la norma que considera mos. En
ta les supuestos es ra zona ble inferir que existi una volunta d rea l
de a cepta r la pa ternida d o ma ternida d a tra vs de reconocimien-
tos o del tra to que, por s mismos, era n presupuestos suficientes
pa ra obtener ese empla za miento. sta fue la interpreta cin que
se dio en precedentes jurisprudencia les a nteriores a la ley 23.264
en el entendimiento de que el reconocimiento del h ijo ya fa lle-
cido, h a biendo media do posesin de esta do, vendra a opera r co-
mo una ra tifica cin forma l del reconocimiento a nterior refleja do
a tra vs de una serie de h ech os inequvocos que el h ijo vivi y
a ctu como ta l.
517. MENCIN DEL OTRO PROGENITOR. - El a rt. 250 proh i-
be que en el a cto de reconocimiento se mencione a l otro proge-
nitor. Sin emba rgo, a l respecto se presenta un problema cua ndo
se pretende reconocer a l h ijo a n no na cido; supuesto a dmisible,
ya que puede esta r el pa dre a nte la perspectiva de un peligro
inminente, un via je por tiempo indetermina do, una gra ve enfer-
meda d; en ta l ca so, el pa dre no podr pra ctica r el reconocimien-
to que empla za en el esta do de h ijo, o sea , a nte el Registro Civil,
pues no es posible inscribir toda va el na cimiento, ya que a n
no h a sucedido; el reconocimiento se pra ctica r por instrumento
pblico o priva do, en el cua l, forzosa mente, el pa dre deber men-
ciona r a la mujer de quien na cer el h ijo que reconoce; este re-
conocimiento se podr inscribir en el Registro Civil, si media el
reconocimiento expreso de la ma dre, o la inscripcin del na ci-
miento con certifica dos de mdico u obstetra ; en ca mbio, si ni
una u otra circunsta ncia a pa recen, y no surge entonces el vnculo
de filia cin ma terna , el reconocimiento pa terno rea liza do en ba se
a la mencin de la ma dre de quien na cera el h ijo, no podr ins-
cribirse en el Registro Civil, pues no a pa rece el vnculo de filia -
cin ma terna sobre el que se ba s el reconocimiento pra ctica do.
5 18. FILIACIN ANTERIORMENTE ESTABLECIDA. -Quien pre-
tende reconocer un h ijo que tiene empla za miento como h ijo
de otra persona , deber previa mente impugna r ese vnculo de
filia cin, pa ra luego poder pra ctica r el reconocimiento. As lo
esta blece el a rt. 250; concuerda con ello el a rt. 40 del decr.
ley 8204/63.
B) ACCIONES DE FIL IACIN
1) IMPUGNACIN O DESCONOCIMIENTO Y NEGACIN
DE LA PATERNIDAD MATRIMONIAL
519. CONCEPTO. RGIMEN ANTERIOR Y RGIMEN ACTUAL.
El ma rido, a ntes de la ley 23.264, pa ra destruir la presuncin de
pa ternida d de los h ijos concebidos por su mujer deba invoca r
a lguno de los supuestos ta xa tiva mente sea la dos por los a nti-
guos a rts. 246 y 252 del Cdigo: imposibilida d a bsoluta de h a ber
tenido rela ciones sexua les con su esposa en el perodo de la con-
FIL IACIN
453
cepcin, es decir, dura nte los primeros ciento veinte da s de los
trescientos que precedieron a l na cimiento; o a dulterio de la espo-
sa y a dems oculta cin del pa rto; o impotencia del ma rido pos-
terior a l ma trimonio. Si no se da ba a lguno de estos supuestos
previstos por Vlez Srsfield que no era n sino deriva cin de la
fuente fra ncesa a tendida por nuestro codifica dor, el ma rido no
poda destruir el vnculo con el h ijo de su esposa .
L os a bsurdos, y ta mbin la s inmora lida des, a que conduca
este rgimen cerra do de ca usa les ta xa tiva mente enumera da s por
la ley, determina ron que la reforma de 1985 lo suprimiera , y con-
forme a lo que es una cla ra y definitiva orienta cin del moderno
derech o compa ra do, se esta blece a h ora en el a rt. 258 que el ma -
rido puede impugna r la pa ternida d "alegando que l no puede
ser el padre o que la paternidad presumida por la ley no debe ser
razonablemente mantenida en razn de pruebas que la contra-
dicen". Es decir, se a bre la doble a lterna tiva de que a pa rezca
la imposibilida d de la pa ternida d - p. ej., por prisin, a usencia ,
enfermeda d, impotencia , etc., dura nte el perodo de la concep-
cin- o que, a un cua ndo exista la posibilida d, resulte irra zona ble
ma ntener la presuncin por el cmulo de prueba s que demues-
tra n lo contra rio.
Desde una perspectiva globa l puede decirse que ta nto la a le-
ga cin del ma rido en el sentido de o ser el padre del h ijo da do
a luz por su mujer, como la a lega cin de que la presuncin de
pa ternida d no debe ser ma ntenida en ra zn de pruebas que la
contradicen, encierra n un supuesto nico cuyo resulta do fina l es
la afirmacin de una paternidad excluida. Sin emba rgo, el ma -
rido podra , por h iptesis, proba r que l no puede ser el pa dre
sin requerirse de otra s prueba s biolgica s que contra diga n la pa -
ternida d. As, por ejemplo, si el ma rido prueba una a bsoluta
imposibilida d fsica pa ra ma ntener rela ciones sexua les con su
mujer en el perodo lega l de la concepcin -l a imposibilida d que
a ntes exiga el a rt. 246 del Cd. Civil-, ta l prueba sera suficien-
te pa ra excluir su pa ternida d. Si, en ca mbio, esa imposibilida d
no existi, podr desconocer a l h ijo, pero deber ofrecer y pro-
ducir toda s la s prueba s que contra diga n la a tribucin lega l de
pa ternida d. L o norma l es que, sin necesida d de proba r el a dul-
terio previa mente, le ba ste con a credita r la exclusin del nexo
biolgico determina do por la procrea cin. As, por ejemplo,
podr proponer la rea liza cin de los estudios rela tivos a l sistema
ma yor de h istocompa tibilida d (sistema HL A), o de tipifica cin
del ADN, o la s prueba s biolgica s de incompa tibilida d de gru-
pos sa nguneos^ etctera .._.
520. MARIDO QUE INSCRIBI PERSONALMENTE AL HIJO. -
Creemos que el ma rido que pra ctic persona lmente la inscrip-
cin del h ijo de su esposa no por ello ca rece de a ccin pa ra im-
pugna r, ya que puede h a berlo h ech o movido por el error, por la
conviccin de que rea lmente se tra ta ba de su h ijo. En ta nto no
invoque su propia torpeza , lo que ocurrira si a sa bienda s de que
no es su h ijo pra ctica la inscripcin y a s se demuestra en juicio,
podr impugna r, sustenta ndo su error. No es esto una revoca -
cin del a nterior reconocimiento, pues a qulla implica un a cto
jurdico unila tera lmente dispuesto pa ra deja r sin efecto un a cto a n-
terior, en ta nto que a qu se solicita a l juez que deje sin efecto
el vnculo en ba se a la s proba nza s que se a rrimen a la ca usa .
521. PLAZO DE CADUCIDAD. - L a a ccin de impugna cin
que se confiere a l ma rido ca duca a l a o de la inscripcin del
na cimiento, sa lvo que el ma rido pruebe que no tuvo conocimiento
del pa rto, en cuyo ca so el a o se empieza a conta r desde que
tom conocimiento de l.
Por tra ta rse de un pla zo de ca ducida d, a un cua ndo la pa rte
dema nda da no lo oponga como defensa , h a br de ser decla ra da
en cua lquier momento del juicio y a un de oficio, pues a l h a ber
tra nscurrido el tiempo se h a consolida do el esta do de fa milia que
se pretende a ta ca r.
522. DESCONOCIMIENTO PREVENTIVO DEL HIJO POR NACER.
Puede da rse el ca so de un h ombre que, prximo a morir, conoce
la existencia del emba ra zo de su esposa . Atendiendo a que la
existencia de la s persona s comienza desde su concepcin (a ft>
FIL IACIN
455
74, Cd. Civil), el a rt. 258 lo legitima pa ra que ejerza la a ccin
destina da , preventiva mente, a impedir que, en el futuro, quiz
cua ndo h a ya muerto, se le a tribuya un vnculo de pa ternida d que
no se corresponde con la rea lida d.
Otro ta nto puede ocurrir si la esposa queda emba ra za da , y
el ma rido pretende, preventiva mente, impugna r la presuncin de
pa ternida d que emerger en ca so de que el h ijo na zca dentro
de los trescientos da s desde que tuvo luga r la sepa ra cin de los
esposos (a rt. 243).
Si bien en ninguno de estos ca sos el desconocimiento pre-
ventivo es obliga torio pa ra el ma rido, puede constituir un medio
efica z pa ra evita r que en el futuro llegue a configura rse la pre-
suncin de pa ternida d.
Esta impugna cin preventiva , respecto de la cua l, obvia men-
te, no corre pla zo de ca ducida d a lguno, ya que es una mera fa -
culta d que se otorga a l ma rido, determina r que a l inscribirse el
na cimiento del h ijo no surja la presuncin de pa ternida d, sa lvo
que la a ccin sea rech a za da .
523. ASPECTOS PROCESALES. - En el mbito del Cdigo
Procesa l Civil y Comercia l de la Na cin, el juicio tra mita r por
la va ordina ria , conforme a l a rt. 319. L a dema nda deber ser
dirigida contra el h ijo, a quien se designa r un tutor especia l,
y ta mbin contra la ma dre, pues la sentencia , si a coge la dema n-
da , da r ca rcter extra ma trimonia l a su vnculo con el h ijo.
524. ACREDITACIN PREVIA PARA LA ADMISIN DE LA DE-
MANDA. - El a rt. 258 esta blece que pa ra que resulte a dmisible la
dema nda "se deber acreditar previamente la verosimilitud de
los hechos en que se funda". Creemos que resulta n a plica bles
la s norma s procesa les referida s a la s medida s ca utela res, por ra -
zn de a na loga , pa rticula rmente los a rts. 196 y 197 del Cd.
Procesa l de la Na cin, ya que ta mbin en la s medida s ca utela res
se pretende a credita r prima facie la verosimilitud del derech o.
Desde otra perspectiva , se sostiene ta mbin que resulta n a plica -
456
bles la s norma s procesa les, en especia l la s referida s a la s dili-
gencia s prelimina res.
L a verosimilitud de los h ech os que debe a credita rse con la
dema nda no es, por supuesto, la certeza que recin se obtendr
una vez susta ncia da la tota lida d de la s prueba s en el juicio. Es
la demostra cin, prima facie, de que existen circunsta ncia s de
h ech o que h a cen ra zona ble el desconocimiento. L a prueba a
producir en esta eta pa introductoria de la ca usa es a mplia y no
tiene por objeto que el juez obtenga la certidumbre de que la
pa ternida d del a ctor est excluida , sino de que la dema nda de
impugna cin tiene ra zona ble sustento en h ech os. Por eso, el tri-
buna l deber va lora r prudentemente los elementos de juicio que
se le ofrecen a su conocimiento, sin prejuzga r a cerca del resul-
ta do fina l del pleito. Obvia mente, esta eta pa introductoria , que
puede requerir o no una informa cin suma ria , tra mita r sin la
intervencin de quienes sern dema nda dos, pues, toda va , la de-
ma nda no h a sido a dmitida .
525. MEDIOS DE PRUEBA Y DECLARACIN DE LA MADRE. -
Todos los medios de prueba son a dmitidos en este juicio. Sin
emba rgo, el a rt. 258 dispone que "no ser suficiente la sola de-
claracin de la madre". Esta disposicin da luga r a dos interpre-
ta ciones: la doctrina tra diciona l entiende que no es a dmisible
que a bsuelva posiciones la ma dre, pues su confesin sera sobre
su a dulterio y, a dems, que no debe queda r libra do a su decisin
el esta do de fa milia de su h ijo. En sentido contra riles posible
observa r la distinta reda ccin de la . norma a ctua l frente a l a nti-
guo a rt. 255, que esta bleca que cua lquier decla ra cin o confe-
sin de la ma dre en juicio, "no h a r prueba a lguna "; la reda ccin
a ctua l slo indica que no ba sta r la confesin de la ma dre pa ra
tener por a credita da la pretensin impugna toria ; lo que sugiere
la posibilida d de la prueba confesiona l como un elemento que
se suma r a los resta ntes de a utos, a unque sin el efecto determi-
na nte de la confesin, da do que en este juicio la dema nda no
slo va dirigida contra ella , sino ta mbin, y principa lmente, con-
tra el h ijo.
FIL IACIN
457
526. ALLANAMIENTO DE LA MADRE. - L o que h emos di-
ch o sobre la prueba de confesin de la ma dre, se extiende a su
a lla na miento a la dema nda .
527. ACCIN DEL HIJO. - El h ijo ta mbin puede impug-
na r en todo tiempo la pa ternida d a tribuida a l ma rido de su ma -
dre. Su a ccin no prescribe ni ca duca . Deber ser dirigida
contra el pa dre, pero ta mbin contra la ma dre, por la s misma s
ra zones que a punta mos en el 523.
Se h a discutido si siendo el h ijo menor sin discernimiento,
es decir, menor de ca torce a os, podra la ma dre en su repre-
senta cin solicita r la designa cin de un tutor especia l pa ra que
ste promueva la a ccin de impugna cin. L a cuestin se h a
pla ntea do en nuestros tribuna les, genera lmente a insta ncia s del
Ministerio Pblico, que, en ejercicio de la representa cin pro-
miscua del menor, solicita la designa cin de ese tutor. El tema
es discutible por cua nto encierra o puede encerra r un procedi-
miento elptico pa ra eludir la fa lta de legitima cin de la ma dre,
es decir, de la esposa , pa ra promover la a ccin de impugna cin.
Pero, en sentido contra rio, se puede responder que si el h ijo goza
de la a ccin en todo tiempo -como lo esta blece el a rt. 259, Cd.
Civil-, ta mbin puede ejercerla media nte su representa nte lega l
si ca rece de discernimiento. Adems, esta ra en juego el dere-
ch o del nio a esta blecer su verda dera identida d en los trminos
que dispone la Convencin sobre los Derech os del Nio, ra tifi-
ca da por ley 23.849, que ostenta jera rqua constituciona l (a rt.
75, inc. 22, Const. na ciona l).
En cua nto a la fa lta de legitima cin de la mujer pa ra ejercer,
por s, esta a ccin, ella se funda en que reconocerle ta l derech o
implica ra permitirle a lega r su propio a dulterio, lo que a l legis-
la dor h a pa recido excesivo. En sentido contra rio, se sostiene
que la solucin lega l es discrimina toria contra la mujer, por
lo que esta ra en a bierta contra diccin con la Convencin sobre
Elimina cin de toda s la s Forma s de Discrimina cin contra la
Mujer. Como dijimos en otro luga r (ver 7), el tema no com-
promete en el ca so una cuestin de discrimina cin, sino un cri-
458
terio de poltica jurdica vincula do a la legitima cin a ctiva , en
funcin del principio nemo turpitudinem suam allegans est au-
diendus.
Si el h ijo es menor a dulto, podr solicita r a utoriza cin judi-
cia l pa ra promover la dema nda de impugna cin (a rg. a rt. 285, Cd.
Civil); en ca so de que se le a cuerde la a utoriza cin, deber de-
signa rse un tutor especia l que lo represente en el juicio (a rt. 197).
528. ACCIN DE LOS HEREDEROS DEL MARIDO. - El a rt. 259
permite impugna r la pa ternida d a los h erederos del ma rido, si
ste fa lleci a ntes de tra nscurrir el pla zo de ca ducida d que ya
h emos sea la do. En ca mbio, no se fa culta a interponer la de-
ma nda a los h erederos del h ijo.
Pero ta nto en ca so de fa llecimiento del ma rido o del h ijo
que dema nda ron, los h erederos de uno u otro podrn continua r
la a ccin de conformida d con lo dispuesto en los a rts. 43 y 53,
inc. 5
o
, del Cd. Procesa l de la Na cin, o norma s a nloga s de
la s provincia s.
529. NEGACIN DE LA PATERNIDAD. - Conforme a lo que
sea la mos en el 511, si el h ijo na ce dentro de los ciento och en-
:
ta da s de la celebra cin del ma trimonio, el ma rido no necesita
a cudir a la a ccin de impugna cin, sino que le ba sta r interponer
una dema nda de nega cin de la pa ternida d, slo a credita ndo con .
:
el testimonio o certifica do del a cta de ma trimonio y del a cta de -
na cimiento del h ijo, que entre a mbos h ech os no h a n tra nscurrido _
ciento och enta da s.
530. ASPECTOS PROCESALES. - E S a plica ble a qu lo que di-
jimos en el 523.
531. RECHAZO DE LA DEMANDA. - L a ma dre, o el tutor es-
:
'
pecia l que se designe a l h ijo, podrn pedir el rech a zo de la de-
ma nda de nega cin, por h a ber conocido el ma rido a l tiempo de ~:
su ca sa miento el emba ra zo de su mujer, o si despus del na ci-
FIL IACIN 459
miento reconoci expresa o tcita mente a l h ijo, o consinti que
se le diera su a pellido a l inscribir el na cimiento (a rt. 260, Cd.
Civil). En estos ca sos, se tra ta de proba r h ech os, por lo que
todos los medios de prueba resulta n a dmisibles.
532. IMPUGNACIN RIGUROSA SUPLETORIAMENTE INTER-
PUESTA. - Justa mente, pa ra el ca so de que los dema nda dos in-
terponga n a lguna s de la s defensa s que menciona el a rt. 260, el
ma rido podr a cumula r supletoria mente, a la a ccin de mera ne-
ga cin, la a ccin de impugna cin regula da en el a rt. 258.
533. A CTOS DE RECONOCIMIENTO DEL MARIDO. - Aun cua n-
do el ma rido h a ya h ech o a ctos de reconocimiento, que ba sta n
pa ra desestima r la mera nega cin, igua lmente podr prospera r
su a ccin de impugna cin, en ta nto demuestre el error en que
incurri sobre la pa ternida d, que lo llev a rea liza r ta les a ctos.
Por ejemplo, el ma rido cuya a ccin de nega cin es contesta da
sostenindose que a l tiempo del ca sa miento conoca el emba ra zo
de su esposa , lo cua l se podr demostra r con fotogra fa s, testi-
gos, etc., en la a ccin de impugna cin a rgumenta r que supona
que el h ijo sera suyo, por h a ber inicia do rela ciones sexua les
poco a ntes del ca sa miento, pero por la poca de na cimiento a d-
vierte que es el fruto de rela ciones a nteriores sostenida s por la
mujer.
534. PLAZO DE CADUCIDAD EN LA ACCIN DE NEGACIN.-
Es a plica ble lo dich o en el 521.
535. ALLANAMIENTO DE LA DEMANDADA. - Es a dmisible el
a lla na miento de la dema nda da , con los plenos efectos que esto
implica . No siendo necesa ria otra prueba , por pa rte del a ctor,
que la de la s fech a s de ma trimonio y na cimiento, y no conta ndo
la dema nda da con prueba s pa ra funda r a lguna s de la s defensa s
del a rt. 260, ninguna otra a ctua cin se requerir pa ra el a cogi-
miento de la dema nda .
536. CONFESIN DE LA MADRE. - Si resulta vlido el a lla -
na miento de la dema nda da , es forzoso a dmitir la confesin de
la ma dre.
2) IMPUGNACIN Y NUL IDAD DEL RECONOCIMIENTO
537. RGIMEN. - Conforme a l a rt. 263, el reconocimien-
to de los h ijos extra ma trimonia les puede ser impugna do por el
propio h ijo y por quienes tienen inters en h a cerlo; esto es, por
ra zones h eredita ria s, o ta mbin, segn creemos, por inters mo-
ra l; p.ej., con funda mento en el pa rentesco prximo con quien
reconoci a l supuesto h ijo.
Esta a ccin, que tra mita r por juicio ordina rio, est desti-
na da a demostra r que no es cierto, en el pla no de la rea lida d
biolgica , que el reconocido sea h ijo de quien pra ctic el reco-
nocimiento.
Cua ndo la a ccin la intenta el h ijo, no existen pla zos de
ca ducida d o prescripcin. Cua ndo a cta n otros interesa dos, ri-
ge el pla zo de prescripcin de dos a os desde que quien a cta
h a toma do conocimiento del a cto de reconocimiento.
Ta mbin puede dema nda rse por va de juicio ordina rio, la
nulida d del a cto jurdico de reconocimiento. Esto suceder,
p.ej., en ca sos de fa lta de eda d lega l o inca pa cida d de quien pra c-
tic el reconocimiento, por no h a berse reunido la s forma s reque-
rida s pa ra el reconocimiento, por existir un vnculo de filia cin
preexistente, y ta mbin por vicios del consentimiento.
Quien h a pra ctica do el reconocimiento ta mbin podr pedir
la nulida d a lega ndo vicios del consentimiento, e incluso, entre
ellos, el de error, cua ndo no se tra ta de la invoca cin de su pro-
pia torpeza ; es decir, cua ndo demuestra que incurri en un error
que resulta excusa ble, que lo llev a pra ctica r el reconocimiento;
su a ccin, entonces, esta r dirigida a demostra r, por una pa rte,
la irrea lida d del vnculo de filia cin, y a dems, la s circunsta n-
cia s que demuestra n y justifica n el error en que incurri.
538. EL MINISTERIO PBLICO DE MENORES Y LA FALTA DE
RECONOCIMIENTO. - El a rt. 255 ordena a l Ministerio Pblico de
FIL IACIN
461
menores procura r la determina cin de la pa ternida d y el recono-
cimiento del h ijo por el presunto pa dre.
Pa ra ello debe cita r a la ma dre, sin a percibimiento de nin-
guna ndole y sin que la cita cin tenga ca rcter coercitivo.
Queda a la libre decisin de la mujer el concurrir o no; pero en
ca so de que a s suceda , deber el Ministerio Pblico obtener de la
mujer los da tos necesa rios-pa ra la identifica cin del pa dre, pa ra
posteriormente cita rlo e intenta r obtener su reconocimiento.
sta es la gestin extra judicia l que la ley le encomienda a l Mi-
nisterio Pblico. Pero en ca so de que no obtuviese resulta do a
tra vs de esa gestin, podr a ctua r judicia lmente si la ma dre le
da su conformida d expresa . Si a dmitimos que a cta como re-
presenta nte de la ma dre -quien, a su vez, es la representa nte le-
ga l del menor-, en ca so de que ella desista , el Ministerio Pblico
no podra continua r la a ccin. A una conclusin contra ria se
llega si se entiende que la ma dre slo puede da r la conformida d
pa ra la dema nda como un requisito pa ra su a dmisin, pero a quel
representa nte lo ser directa mente del menor, en cuyo ca so la
ma dre no podra disponer el desistimiento.
Obvia mente, esta norma se refiere a l h ijo extra ma trimonia l,
pues si se tra ta de h ijo de mujer ca sa da opera la presuncin de
pa ternida d respecto del ma rido.
3) IMPUGNACIN DE LA MATERNIDAD
539. RGIMEN LEGAL. - L os a rts. 261 y 262 orga niza n la
a ccin de impugna cin de la ma ternida d. Por medio de ella , se
tra ta de demostra r que no es rea lmente h ijo de la mujer que, con-
forme a la s inscripciones regstra les, a pa rece como su ma dre.
L a a ccin se podr funda r en que h ubo sustitucin de hijo,
es decir, que tra s el pa rto la cria tura fue ca mbia da por otra ; o
en suposicin de parto, es decir, que en rea lida d ninguna cria -
tura tuvo esa mujer o por lo menos no tuvo un h ijo vivo; y ta m-
bin se presenta el ca so de que deriva de la impla nta cin de vulo
a jeno en el tero donde tra nscurre el emba ra zo y que a na liza re-
mos en el 553.
540. LEGITIMACIN ACTIVA. - Se confiere la a ccin a to-
dos a quellos que tienen un inters legtimo, incluyendo a l propio
h ijo, a l ma rido de la mujer, a los h erederos, y a unque la norma
no lo mencione, a los h erederos del h ijo y ta mbin a los pa rien-
tes de la ma dre, y a los que a un no siendo h erederos y ca reciendo
de inters econmico, pueden tener como funda mento de su a c-
cin el inters mora l de no a dmitir en el mbito de~su fa milia a
quien en rea lida d no es h ijo de la mujer que pa sa por ser su
ma dre.
L a ma dre o el ma rido no podrn a ctua r si como funda mento
de su a ccin sea la n que delibera da mente a nota ron a l h ijo como
suyo, sa biendo que no lo era . Por ejemplo, la ma dre, como cua l-
quier interesa do, podr a ctua r invoca ndo que es fa lso el certifi-
ca do que un tercero llev a l Registro Civil, pa ra rea liza r la ins-
cripcin del na cimiento; pero no podra a ctua r, si ese certifica do
lo h ubiera utiliza do ella pa ra rea liza r la inscripcin.
541. DEMANDADOS. - Tra tndose de filia cin ma trimo-
nia l, la dema nda debe ser dirigida contra la ma dre (cua ndo no
es ella la a ctora ) y ta mbin contra su ma rido, ya que, a nula do
el vnculo de ma ternida d, ca er la presuncin de pa ternida d que
la ley crea respecto de a qul y se extinguir el vnculo de filia -
cin entre el ma rido y el h ijo.
4) RECL AMACIN DE L A FIL IACIN MATRIMONIAL
Y EXTRAMATRIMONIAL
542. RECLAMACIN DE FILIACIN. - Quien no h a sido re-
conocido como h ijo tiene a su a lca nce la a ccin de recla ma cin
de filia cin (a rt. 254).
L a a ccin puede ser dirigida contra la ma dre, el pa dre, o
contra a mbos.
En ca so de recla ma rse por una filia cin ma trimonia l no
esta blecida , se tra ta r de demostra r la ma ternida d, pues siendo
la ma dre mujer ca sa da , lega lmente se presume la pa ternida d del
ma rido; de ma nera que la a ccin debe dirigirse contra a mbos
FIL IACIN
463
esposos. El ma rido, a su vez, podr reconvenir impugna ndo la
pa ternida d, pa ra el supuesto de que el a ctor demuestre su vncu-
lo con la ma dre.
Si se recla ma el vnculo de filia cin con mujer que no es-
ta ba ca sa da a l tiempo del na cimiento del a ctor, slo contra ella
se dirigir la a ccin.
543. HIJO QUE OSTENTA OTRA FILIACIN. - Es posible que
quien pretenda ser reconocido como h ijo de determina da perso-
na , a pa rezca inscripto en el Registro Civil como de otra . Previa
o junta mente con la dema nda destina da a recla ma r la filia cin
de su verda dero progenitor, debe interponer la dema nda desti-
na da a impugna r la filia cin que registra lmente se le a tribuye.
544. LEGITIMACIN ACTIVA Y PLAZOS DE CADUCIDAD. - El
h ijo puede recla ma r la filia cin en todo tiempo. Pero pa ra sus
h erederos, que pueden continua r la a ccin que l h ubiere inicia -
do, existe pla zo de ca ducida d pa ra dema nda r. Este pla zo est
tra ta do en forma imprecisa por el a rt. 259, ya que se sea la que
slo podrn inicia r la a ccin si el h ijo h ubiere muerto en la menor
eda d o siendo inca pa z, pero luego se extiende tempora lmente esta
posibilida d si el h ijo muere a ntes de tra nscurrir dos a os desde
que lleg a la ma yor eda d o recuper la plena ca pa cida d o a ntes
de dos a os de h a ber descubierto la s prueba s en que se podra
funda r la dema nda ; en estos ca sos, los h erederos del h ijo tendrn
como pla zo pa ra dema nda r, todo el tiempo que fa lta pa ra llega r
a ese la pso de dos a os posteriores a los menciona dos sucesos.
545. VALOR DE LA POSESIN DE ESTADO. - No obsta nte los
trminos utiliza dos en el a rt. 256, la posesin de esta do ser un
elemento de prueba ms dentro del contexto proba torio, en un jui-
cio donde se recla ma la filia cin, ya que a unque se le a djudica
el va lor de un reconocimiento, ste no tiene el efecto de empla -
za r en el esta do de h ijo (ver 513). De todos modos, pa ra opo-
nerse a la a ccin, h a br que demostra r que no existe el nexo
biolgico, p.ej., que fue imposible la rela cin sexua l dura nte el
perodo de la concepcin o media nte prueba s biolgica s que
prueba n que no es su h ijo. Pero es el dema nda do quien tiene
la ca rga de esta prueba , si el a ctor cuenta con posesin de esta -
do; ste, entonces, no necesita a grega r prueba s a dich a posesin.
Si el dema nda do opone como defensa la exceptio plurium
concumbentium, proba ndo que la ma dre tuvo rela ciones con otros
h ombres a dems de l, nos pa rece que igua lmente la a ccin pros-
pera r sobre la ba se de la prueba de la posesin de esta do, ya
que pa ra destruir su fuerza , el a rt. 256 exige prueba s que des-
ca rten el nexo biolgico, y ste no queda reba tido en virtud de
dich a defensa .
546. CONCUBINATO DE LA MADRE. - Si dura nte el perodo
de la concepcin, el dema nda do h a ba vivido en concubina to con
la ma dre del a ctor que recla ma su filia cin, se presumir la pa -
ternida d del dema nda do, sa lvo prueba en contra rio (a rt. 257). Es
decir, si no se le oponen prueba s biolgica s que desvirten la
posibilida d de esa filia cin o una enfermeda d, impotencia del
dema nda do, etc., ese concubina to ser suficiente pa ra el xito de
la dema nda .
Si el dema nda do opone la exceptio plurium concumbentium,
y el a ctor prueba , a dems del concubina to la posesin de esta do,
la dema nda prospera r segn lo explica do en el pa rgra fo a nte-
rior, pero si el a ctor no prueba dich a posesin, la excepcin per-
mitir excluir la pa ternida d, a menos que el a ctor a llegue prue-
ba s positiva s a cerca del nexo biolgico.
547. DAOS Y PERJUICIOS POR FALTA DE RECONOCIMIENTO.
El h ijo que no fue espontnea mente reconocido por su progeni-
tor, y que debe recla ma r judicia lmente su filia cin, tiene derech o
a dema nda r el resa rcimiento por los da os y perjuicios sufridos
por la omisin del progenitor; pa rticula rmente, el resa rcimiento
se referir a l da o mora l pa decido. L a procrea cin engendra el
deber de reconocer a l h ijo y empla za rlo en el esta do que le co-
rresponde, con los consecuentes derech os que de ello deriva n.
FIL IACIN
465
No h a bindolo h ech o el progenitor, sa biendo que lo era , su omi-
sin es un proceder ilcito que engendra su responsa bilida d.
De ma nera que, como ya se h a resuelto en ciertos pronun-
cia mientos judicia les, deber resa rcir el perjuicio que, segn la
eda d -que determina su rela cin con otros nios y su a sistencia
a la escuela -, pudo h a ber sufrido el h ijo por no poder ostenta r
el a pellido que le corresponde y no a pa recer en el mbito de sus
rela ciones como h ijo de su progenitor. En ca mbio, no se tra ta
de resa rcir la s ca rencia s a fectiva s que pudo sufrir, ya que ello
corresponde a l a specto espiritua l de la s rela ciones de fa milia ,
sobre lo cua l el derech o no a cta , sa lvo que tra scienda n en
determina da s conducta s como, p.ej., el a ba ndono, la fa lta de
a sistencia , la s injuria s, que da n luga r a diversa s a cciones.
C) L AS PRUEBAS BIOL GICAS DE L A FIL IACIN.
VAL OR PROCESAL
548. LA CUESTIN. - Actua lmente, los juicios donde se
discute la rea lida d de un vnculo de filia cin se resuelven, en la
genera lida d de los ca sos, media nte prueba s biolgica s. sta s
consisten en procedimientos cientficos que esta blecen o bien
la imposibilida d de determina do vnculo, o bien la rea lida d de
ste.
Adems de prueba s destina da s a mostra r ciertos pa recidos
fsicos, como la de Kh ne, que esta blece cierta s coincidencia s
que suelen a pa recer en la columna vertebra l, tra diciona lmente
se utiliz, h a sta h a ce a lgunos a os, la prueba h ema tolgica que
consiste en la extra ccin de sa ngre de la ma dre, del h ijo y del
presunto pa dre, y el a nlisis de los a ntgenos que se h a lla n en
la superficie de los h ema tes, y que perma necen ina ltera dos a
lo la rgo de la vida del sujeto, pues dich os a ntgenos o fa ctores
de grupo, presentes en el h ijo, deben h a lla rse ta mbin en el pa -
dre y en la ma dre. Si esto no sucede, no h a llndose presentes
en la ma dre, y ta mpoco a pa recen en el pa dre, y se tra ta , p.ej.,
de una recla ma cin de filia cin dirigida contra ste, la pa terni-
da d ser desca rta da . Esta prueba se rea liza con distintos siste-
ma s sa nguneos, ta les como el ABO, el MN, el Rh esus (Rh ), el
P Pero como se a dvierte, esta prueba tiene un va lor mera mente
nega tivo; es decir, slo sirve pa ra desca rta r el vnculo con una
persona ; pero no resuelve el problema concreto de sa ber quin
es el progenitor.
En ca mbio, la prueba lla ma da de h istocompa tibilida d (HL A,
Human Lymphocyte Antigen) esta blece con mrgenes de a cierto
entre el 96 y 99,9%, si el sujeto del que se tra ta en el juicio es
rea lmente el pa dre o la ma dre de la cria tura . Existen en los leu-
cocitos (clula s leucoctica s de la sa ngre) cierta s protena s a nti-
gnica s codifica da s en el sexto pa r cromosmico, y situa da s en
la membra na citopla smtica de toda s la s clula s nuclea da s en el
orga nismo; esta s protena s se tra nsmiten segn la s leyes de Men-
del. Se desa rroll el estudio de este sistema pa ra esta blecer la
posibilida d de tra spla nte de tejidos y rga nos entre seres h uma -
nos, pues la incompa tibilida d inmunolgica resulta detecta ble en
ra zn de los a ntgenos nuclea dos en la s clula s de dona nte y re-
ceptor. Pero luego h a servido pa ra determina r la pa ternida d y
la ma ternida d, ya que esa s protena s se h ereda n de pa dres a h ijos
a tra vs de los genes que h a n codifica do los a ntgenos. Toda
persona tiene por h erencia los a ntgenos que recibe de su pa dre
y de su ma dre codifica dos por los genes situa dos en el sexto pa r
cromosmico.
Aun fa lta ndo el supuesto pa dre (suponiendo que estuviere
muerto o a usente), si los a buelos pa ternos se presta n, la prueba
puede rea liza rse extra yendo, pa ra el a nlisis, sa ngre de ellos, pues _
el ndice de a buelismo permite llega r ta mbin a la conclusin
del vnculo de pa ternida d. Sin emba rgo, en este ca so, ta mbin
podra ser el pa dre de la cria tura un h erma no del dema nda do,
por lo cua l la prueba del HL A deber robustecerse con la prueba
de la s rela ciones entre el dema nda do y la ma dre del nio, o de
la posesin de esta do.
En los ltimos tiempos se h a desa rrolla do una prueba bio-
lgica a un ms precisa . Se tra ta de la denomina da "tipifica cin
del ADN (cido desoxirribonucleico)"; es decir, de la molcula
FIL IACIN
467
que es la ba se de la h erencia biolgica y que, como ma teria l
gentico, se encuentra en los ncleos de la tota lida d de la s c-
lula s viva s. Su exa men permite obtener una h uella gentica del
individuo a pa rtir de una muestra de sa ngre, semen, ca bello u
otro tejido cua lquiera .
Entre sus mltiples a plica ciones forenses, la prueba de ti-
pifica cin del ADN es de gra n utilida d en la determina cin de
la filia cin, pues se h a demostra do que ca da individuo h ereda
a proxima da mente la mita d de la s h uella s del ADN de ca da uno
de sus pa dres. As, a na liza ndo la s secuencia s del ADN puede
esta blecerse con exa ctitud o certeza a bsoluta la h erencia genti-
ca , supera ndo los mrgenes de duda que la prueba del HL A de-
pa ra en supuestos en que dich o exa men no a lca nza porcenta jes
de inclusin o exclusin lo suficientemente eleva dos.
549. NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS. - Esta nega -
tiva h a r presumir el a cierto de la posicin contra ria a la que
sostiene en juicio quien se niega a la s prueba s, pues ninguna otra
ra zn, en principio, puede justifica r esta a ctitud, cua ndo se est
discutiendo el esta do de fa milia de una persona . Ha br ca sos
en que, por la sa lud del individuo, pueda ser a cepta ble esa ne-
ga tiva ; pero sern supuestos excepciona les, y deber esta r ca ba l-
mente justifica da esa a ctitud.
Esta solucin est expresa mente recogida en la ley 23.511
que orga niza el Ba nco Na ciona l de Da tos Genticos, que tiene,
entre sus funciones, que rea liza r pericia s en juicios de filia cin,
esta bleciendo el a rt. 4
o
que la nega tiva a someterse a los exmenes
y a nlisis "constituir indicio contra rio a la posicin sustenta da
por el renuente".
Se h a sostenido que la presuncin que esta blece la ley re-
sulta ra inconstituciona l, pues colisiona con un principio supe-
rior ga ra ntiza do por la Constitucin na ciona l, esto es, que na die
est obliga do a decla ra r contra s mismo. A nuestro juicio, la
a rgumenta cin no es vlida , pues si bien la ga ra nta es opera nte
en ma teria pena l, en el ca so est en juego, por otra pa rte, el de-
rech o a esta blecer la propia identida d, ta mbin ga ra ntiza do por
la Constitucin, sobre todo despus de la incorpora cin de la s
decla ra ciones y tra ta dos interna ciona les que enumera el a rt. 75,
inc. 22, merced a la reforma de 1994 (en especia l, el a rt. 1 de
la Convencin sobre los Derech os del Nio, ra tifica da por la ley
23.849).
Adems, se h a reconocido la posibilida d de que los exme-
nes biolgicos que corresponden a la tipifica cin del ADN se
rea licen respecto de una persona fa llecida (p.ej., si el pa dre a le-
ga do h a muerto y la a ccin de recla ma cin de filia cin se dirige
contra sus h erederos), media nte la exh uma cin del ca dver y ex-
tra ccin de muestra s (restos de piel, ca bellos, etctera ). En a l-
gunos precedentes se h a debido resolver la oposicin que h a n
deducido los h erederos dema nda dos, invoca ndo el derech o que
les a siste de "vela r por el desca nso en pa z de los restos morta les",
o, dich o con ma yor precisin, el derech o de disposicin sobre
el ca dver. Sin emba rgo, se h a desestima do ta l oposicin a l
considera rse que si bien ese derech o tiende a ga ra ntiza r los in-
tereses mora les y fa milia res que estn en juego, l debe ceder
frente a i derech o del a cciona nte de esta blecer su propia identi-
da d -sobre todo si se tra ta de un menor- que involucra una cues-
tin de inters socia l y de orden pblico.
550. PRUEBAS OFRECIDAS Y DISPUESTAS DE OFICIO. - Acer-
ta da mente, el a rt. 253 dispone que, en la s a cciones de filia cin,
la s prueba s biolgica s, a dems de ser ofrecida s por la s pa rtes,
pueden ser dispuesta s de oficio por el juez. Se tiene en cuenta
de este modo el inters que tra sciende a lo mera mente indivi-
dua l, ya que se discute sobre el esta do de fa milia de una persona .
551. BANCO NACIONAL DE DATOS GENTICOS. - L a ley
23.511, publica da en el Boletn Oficia l del 10 de julio de 1987,
cre el Ba nco Na ciona l de Da tos Genticos (BNDG) pa ra "ob-
tener y a lma cena r informa cin gentica que fa cilite la determi-
na cin y escla recimiento de conflictos rela tivos a la filia cin".
Se dispone que el mismo funciona r en el Hospita l Dura nd de
la Ciuda d de Buenos Aires.
FIL IACIN
469
Si bien a tra vs de dich o Ba nco se pretende a lma cena r da tos
pa ra resolver conflictos de filia cin de "nios desa pa recidos o
supuesta mente na cidos en ca utiverio", y fa cilita r a s el esta ble-
cimiento de su verda dera identida d, el a rt. 2 de la ley deta lla
entre la s funciones del Ba nco, "producir informes y dictmenes
tcnicos y rea liza r pericia s gentica s a requerimiento judicia l";
y el a rt. 6
o
, sin perjuicio de otros estudios que el BNDG pueda
disponer, cua ndo se requiera su intervencin "pa ra conserva r da -
tos genticos o determina r o escla recer una filia cin", pra ctica -
r los siguientes: "I
o
) investiga cin del grupo sa nguneo; 2
o
) in-
vestiga cin del sistema de h istocompa tibilida d (HL A-A, B, C y
DR); 3
o
) investiga cin de isoenzima s eritrocita ria s; 4
o
) investi-
ga cin de protena s pla smtica s".
L a ley a va nza sobre la va lora cin que el juez, en juicios de
filia cin, h a de h a cer del exa men gentico, y dispone que ste
"ser va lora do teniendo en cuenta la s experiencia s y ensea nza s
cientfica s en la ma teria ".
D ) BLOGENTICA Y PROBLEMAS RELATIVOS A LA FILIACIN
552. INSEMINACIN ARTIFICIAL HOMOLOGA Y HETERLOGA.
L a insemina cin a rtificia l es el mtodo por el cua l una mujer
puede ser fecunda da sin media r a cto sexua l. Previa extra ccin
del semen, ste es introducido en la va gina , en el cuello del tero
(insemina cin intra cervica l) o directa mente en el interior del
tero (insemina cin intra uterina ).
L a insemina cin a rtificia l puede ser homologa o heterlo-
ga. L a distincin se h a rea liza do suponiendo que la mujer sea
ca sa da , de modo que el semen que se le tra nsfiere puede ser de
su ma rido o de un tercero, ta mbin lla ma do dona nte.
a ) INSEMINACIN HOMOLOGA. Esta insemina cin a rtificia l
con semen del ma rido (IAC) se pra ctica en los ca sos en que, a
pesa r de ser a mbos cnyuges frtiles, la fecunda cin no es po-
sible a tra vs del a cto sexua l. Ello puede deberse a la impoten-
cia del h ombre o a l va ginismo de la mujer, pero ta mbin a otra s
a noma la s, como tra stornos endocrinos o del meta bolismo, se-
creciones va gina les que, por neutra liza r los esperma tozoides,
a conseja n la insemina cin intra cervica l, a ltera ciones del cuello
del tero que exigen la insemina cin intra uterina , etctera .
b) INSEMINACIN HETERLOGA. ES la insemina cin a rtificia l
con semen de un da dor o dona nte (IAD) y se h a pra ctica do tra -
diciona lmente cua ndo el ma rido es estril y ta mbin en ca sos de
incompa tibilida d del fa ctor Rh ; incluso, si el ma rido es porta dor
de a noma la s cromosmica s tra nsmisibles, a unque fuese frtil.
En estos ca sos se a pela a l semen fecunda nte de un tercero
dona nte. A ta l efecto se recurre a los denomina dos bancos de
semen, en los cua les se conserva , fresco o congela do, y debida -
mente cla sifica do de a cuerdo a la s ca ra cterstica s fsica s del
dona nte (fenotipo), el esperma de dona ntes, genera lmente a n-
nimos.
En el ca so de la insemina cin h omologa , si el ma rido pre-
tendiera impugna r la pa ternida d sosteniendo la imposibilida d de
a cceso ca rna l con su mujer dura nte el perodo de la concepcin,
esta pretensin sera desestima da proba ndo la rea liza cin de la
insemina cin a rtificia l, o a n, media nte prueba biolgica que es-
ta blezca el vnculo del nio con el ma rido de la ma dre, en el
h ipottico ca so que no se pudiese tra er prueba concreta de la
insemina cin rea liza da .
Si la insemina cin h eterloga se rea liz sin consentimiento -
del ma rido, ste podr impugna r la pa ternida d. En ca mbio, si
la insemina cin h eterloga se rea liz con su consentimiento, se
a bren dos posibilida des interpreta tiva s: podra sostenerse que el
pa dre puede impugna r teniendo en cuenta la irrea lida d del vncu-
lo biolgico, y privilegia ndo entonces la conveniencia de que
exista concorda ncia entre el vnculo biolgico y el jurdico. Sin
emba rgo, preva lece en doctrina otro criterio, ya que ta l impug- .
na cin sera contra ria a los propios a ctos del ma rido, es decir,
contra dira una conducta a nterior suya , jurdica mente releva nte -
- el consentimiento que prest- y que fue determina nte en la de- ^
cisin de la esposa de a dmitir la insemina cin, ya que el nio
t
.
FIL IACIN
471
na cera en el mbito del grupo fa milia r, teniendo como pa dre a l
ma rido; y sa bido es que el derech o no puede coh onesta r ese tipo
de conducta s, puesto que a gra via n el principio de la buena fe
que debe presidir la conducta de los individuos, pa ra tener a co-
gimiento jurdico. Del mismo modo que por ra zones de esta bi-
lida d en el esta do de fa milia , vencido el pla zo de ca ducida d del
a rt. 259 no se a dmite a ccin de impugna cin de la pa ternida d,
no obsta nte que pudiera no ser rea l el vnculo biolgico; en este
ca so, ca be no a dmitir la a ccin de impugna cin, a pesa r de la
irrea lida d del vnculo biolgico, en a tencin a la buena fe que
determina la ina dmisibilida d de conducta s que contra ra n los pro-
pios a ctos a nteriores.
L a ley a rgentina no resuelve expresa mente esta cuestin que
queda , entonces, a la interpreta cin de los jueces.
Pero h a bindose pra ctica do la insemina cin con semen de un
tercero, a unque el consentimiento presta do por el ma rido vede
a ste ejercer la a ccin de impugna cin de la pa ternida d, ella se
encuentra a bierta pa ra que la ejerza el h ijo, conforme a l a rt. 259.
En ta nto no h a ya norma lega l especfica sobre el punto, a l ca so
en a nlisis le son a plica bles la s norma s genera les del Cdigo y,
de conformida d con ello, podr el h ijo, en conocimiento del ori-
gen de su gesta cin, impugna r la pa ternida d del ma rido de su
ma dre pa ra , simultnea o posteriormente, recla ma r judicia lmen-
te el vnculo de filia cin con el tercero que dio el semen.
553. FECUNDACINEXTRACORPORAL. - E n 1978, a tra vs
de la intervencin que se rea liz con medios cientficos pa ra per-
mitir la fecunda cin y na cimiento de la h ija del ma trimonio
Brown, en Ingla terra , comenz un perodo que h a ido a briendo
a o a a o nueva s posibilida des pa ra resolver los problema s de
fa lta de fertilida d femenina .
Pa ra rea liza r la fecunda cin extra corpora l, la extra ccin de
los vulos se obtiene media nte la utiliza cin del la pa roscopio
-laparoscopia, a unque ta mbin se utiliza el mtodo de puncin
folicula r pa ra a spira r vulos media nte la ecogra fa , evitndose
a s la ciruga a pa roscpica que exige a nestesia genera l de la
pa ciente-. Obtenidos los vulos y fecunda dos se tra nsfieren a l
tero un cierto nmero de embriones (dos, tres o cua tro a lo
sumo), cua ndo stos estn en condiciones de inicia r su fija cin
o a nida cin.
Una va ria nte de esta tcnica es la denomina da transferencia
intratubaria de gametos (GIFT), que consiste en coloca r en ca da
una de la s trompa s dos vulos, ta mbin extra dos media nte la -
pa roscopia , y esperma tozoides pa ra que fecunden a a qullos en
la s propia s trompa s, es decir, en el mbito en que na tura lmente
se produce la concepcin.
L a fecunda cin extra corpora l h a sido posible, cientfica men-
te, media nte la ma nipula cin de los ga metos -esperma tozoides
y vulos-. Pa ra posibilita r ta l ma nipula cin h a n coa dyuva do
decisiva mente la s tcnica s de congela miento que permiten dis-
poner dura nte un tiempo considera ble -incluso, a os- el semen
y vulos pa ra su utiliza cin posterior en el proceso de fertiliza -
cin. L a conserva cin se h a ce en el la bora torio, ma nteniendo
los ga metos en nitrgeno lquido a muy ba ja s tempera tura s, lo que
permite su reutiliza cin en el momento necesa rio. ste es el
origen de los bancos de semen y de los bancos de vulos que
disponen de ma teria l pa ra la fertiliza cin. As, por ejemplo, un
ma trimonio en que el ma rido es estril y la esposa infrtil, po-
dra n ser los pa dres de un h ijo concebido con semen y vulos
provenientes del ba nco.
L a posibilida d de ma nipula r los ga metos presupone, cierta -
mente, lo que da ra mos en lla ma r su poder de disposicin. Semen
y vulos pueden, entonces, ser dona dos o vendidos, conserva dos
pa ra su utiliza cin ulterior, etctera . Recurdese, a s, el ca so
de la seora fra ncesa Corinne Pa rpa la ix que reivindic semen
congela do de su ma rido, ya fa llecido, obteniendo a utoriza cin
judicia l pa ra ser insemina da . O el del ma trimonio que convino
con una mujer la insemina cin a rtificia l de ella con semen del
ma rido con el compromiso de que el h ijo que na ciese sera en-
trega do a los cnyuges. El poder de disposicin de ga metos se
ma nifiesta , a simismo, en el empleo de cierta s tcnica s que per-
mitira n la seleccin del sexo del futuro h ijo. Se a lude a la po-
FIL IACIN 473
sibilida d de obtener, media nte una suerte de centrifuga do del se-
men, la sepa ra cin de los esperma tozoides ma sculinos y de los
femeninos, pa ra ms ta rde rea liza r la insemina cin con unos u
otros exclusiva mente, a eleccin.
Adems de la manipulacin de los gametos, la s tcnica s de
reproduccin h uma na a rtificia l exigen la manipulacin de los
embriones que se h a n obtenido en virtud de la fertiliza cin in
vitro. Como a ntes se sea l, la tcnica de fecunda cin extra -
corpora l se rea liza extra yendo va rios vulos ma duros, media nte
la superovula cin provoca da , y fertiliza ndo todos. L uego se
tra nsfieren a l tero, no un solo embrin sino dos, tres, y h a sta
cua tro (ms de ese nmero a mpla el riesgo de emba ra zos ml-
tiples, y menos de tres disminuye la s posibilida des de emba ra -
zo), de suerte que es posible que queden a lgunos embriones so-
brantes. En estos ca sos -se h a explica do- estos embriones
sobra ntes pueden ser congela dos a -197C, sin riesgo, y si la
mujer no queda gesta nte en este intento, pueden serle tra nsferi-
dos en los meses siguientes, sin necesida d de pra ctica r una nue-
va la pa roscopia .
Pero bien puede ocurrir que la mujer h a ya queda do emba -
ra za da y que los embriones sobrantes y congela dos no sea n de-
sea dos por la pa reja . En ese ca so, ta les embriones pueden ser
cedidos a otra pa reja que no puede obtener embriones propios.
En 1984, se registr el primer na cimiento de un beb provenien-
te de un embrin que h a ba perma necido congela do dura nte dos
meses. Es el ca so de Zo L eyla nd, la nia a ustra lia na , na cida
en Melbourne. Ta mbin en 1984 se conoci la noticia de un
ma trimonio ch ileno que, h a biendo fa llecido a mbos en un a cci-
dente a reo, era n los pa dres de embriones propios que se h a lla -
ba n congela dos en un la bora torio a ustra lia no. Pa reciera , de ta l
modo, que la s tcnica s de fertiliza cin in vitro, da do el modo en
que opera n, pueden determina r la existencia de bancos de em-
briones que, media nte congela miento, pueden ser utiliza dos por
pa reja s que estn imposibilita da s de obtener el embrin propio.
A su vez, el embrin propio de una pa reja puede ser tra ns-
ferido a l tero de otra mujer debido a imposibilida d o dificulta -
des que sufre la ma dre biolgica pa ra lleva r a buen trmino el
emba ra zo. Esto origina una inevita ble distincin entre madre
biolgica y madre portadora (o subroga nte). Existe, en la a c-
tua lida d, la tendencia a promover los progra ma s de ma ternida d
subroga da , a efectos de integra r a la ma dre porta dora con los
pa dres biolgicos, pero, a su vez, se h a n conocido la s madres
de alquiler que, a diferencia de la s porta dora s que a cepta n so-
brelleva r el emba ra zo por ra zones a ltruista s, lo a sumen por un
precio (a lquiler de tero).
Si h oy se pla ntea ra una dema nda de impugna cin de la ma -
ternida d a djudica da a la mujer que dio a luz, promovida por la
mujer a quien perteneca el vulo fecunda do, ta l vez la dema nda
pudiera rech a za rse conforme a l a rt. 242, cua ndo dispone que "la
maternidad quedar establecida aun sin reconocimiento expre-
so, por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido", lo
que permitira sostener que es el h ech o del na cimiento lo que
vincula jurdica mente a l nio con la ma dre. Sin emba rgo, es
evidente que esa norma est destina da a resolver el tema que
h emos comenta do en el 504 sobre la a ctua l innecesa neda d de
reconocimiento expreso por pa rte de la ma dre.
554. INSEMINACIN "POST MORTEM". - Como h emos di-
ch o, el congela miento de semen crea la posibilida d de que, tra s
la muerte del ma rido, la esposa solicite ser fecunda da con semen
congela do de a qul. Ante el silencio a ctua l de nuestra legisla -
cin, no creemos que podra nega rse el derech o de la mujer a
logra rlo; ta mpoco resulta posible sostener que se tra ta de un h e-
ch o ilcito, a unque pueda resulta r cuestiona ble de lege ferenda,
ya que no respeta el inters del nio que na cera condena do de
a ntema no a ser h urfa no de pa dre.
Concreta da dich a insemina cin, no rige la presuncin de pa -
ternida d -pues el h ijo, sa lvo una insemina cin pra ctica da inme-
dia ta mente despus del fa llecimiento del ma rido, na cer despus
de trescientos da s de la disolucin del ma trimonio-, pero puede
proba rse, en ba se a la comproba cin de la insemina cin y a
la s prueba s biolgica s, que el nio es, biolgica mente, h ijo del
FIL IACIN
475
ma rido muerto. De ma nera que en funcin de dich a prueba , que
se deber producir dentro de un juicio de recla ma cin de filia -
cin, queda r esta blecido el vnculo de filia cin entre el h ijo y
quien era el ma rido de la ma dre. Cla ro est que este h ijo ca re-
cer de derech os h eredita rios, ya que no exista a l tiempo de la
a pertura de la sucesin (a rg. a rt. 3282, Cd. Civil).
555. ALQUILER DE VIENTRE. - Ya sea la mos que, en a lgu-
nos pa ses, se h a desa rrolla do la prctica de a grega r, a l h ech o
de la gesta cin del embrin forma do con vulo de una mujer en
el vientre de otra , un negocio oneroso, cua l es la loca cin del
vientre de la ma dre porta dora . Incluso, h a n prolifera do los in-
termedia rios pa ra la obtencin de vientre pa ra a lquila r, a l punto
que, en 1985, el Ministerio de Justicia de Fra ncia remiti a la
Asa mblea Na ciona l un proyecto de ley esta bleciendo pena de pri-
sin pa ra quienes rea liza ra n ese tipo de intermedia cin.
L a s recomenda ciones de los orga nismos interna ciona les y
entida des cientfica s que se ocupa n de los tema s a tinentes a la
fecunda cin a sistida , sostienen la necesida d de proscribir los con-
tra tos onerosos de a lquiler de vientre; no obsta nte, a lguna s le-
gisla ciones y la s recomenda ciones de diversos orga nismos inter-
na ciona les reconocen su a dmisibilida d en ca so de que se tra te
de un a cuerdo gra tuito, funda do en ra zones de solida rida d o en
el a fecto; sobre esta ba se lo a dmite la ley espa ola de noviembre
de 1988, entre otra s legisla ciones.
Desde la perspectiva del h ijo, este tipo de a cuerdos que
obliga n a h a bla r, se quiera o no, de una ma dre biolgica y una
ma dre porta dora , provoca n inicia lmente una situa cin de incer-
tidumbre a cerca de la filia cin.
Respecto de la determina cin de la ma ternida d, estos a cuer-
dos quiebra n el principio tra diciona l de que el pa rto sigue a l vien-
tre -partus sequitur ventrem- que h a permitido a tribuir a l h ijo
sin necesida d de reconocimiento de la mujer que h a da do a luz.
Ello crea la consiguiente incertidumbre en la rela cin ma terno
filia l, a nte un conflicto de intereses: ma ternida d biolgica deri-
476
va da del a porte gentico del vulo fecunda do y ma ternida d le-
ga l, o determina da lega lmente, por la prueba del pa rto.
Sin duda , si en nuestro pa s se dema nda ra por un contra to
de esa ndole -sea pa ra pedir el pa go del precio del a lquiler, sea
pa ra requerir la entrega del nio, en virtud del contra to-, la de-
ma nda no prospera ra , en virtud del a rt. 953 del Cd. Civil, ya
que no es posible negocia r sobre el esta do d fa milia de la s per-
sona s. Ello sin perjuicio de la solucin que por va interpreta -
tiva , y con prescindencia de todo negocio entre pa rticula res, de-
be a lca nza rse pa ra determina r la ma ternida d, segn expusimos
en el 553 precedente.
556. CONGELAMIENTO DE EMBRIONES Y DE VULOS. - Des-
de h a ce ya la rgo tiempo la tcnica del congela miento de semen
es conocida y permite la insemina cin a rtificia l. Recin en
1984 se logr, en Austra lia , el congela miento de embriones, y a
fines de 1985, ta mbin en ese pa s, el congela miento de vulos;
con lo cua l se cierra el ciclo que permite esta blecer no slo
ba ncos de semen ma sculino, sino ta mbin de ga metos femeninos.
Sin perjuicio de la s posibilida des que la fecunda cin extra -
corpora l ofrece pa ra resolver problema s de fa lta de fertilida d,
debe tenerse en cuenta la necesida d de impedir que se violen
lmites ticos, como sera el ma nipuleo de los embriones pa ra
modifica r ca ra cterstica s gentica s, imponindole determina dos
ra sgos; sa lvo, cla ro est, cua ndo se tra te de la posibilida d, indu-
da blemente sa luda ble, de elimina r enfermeda des congnita s.
Todos estos a spectos debern tenerse presentes en el mo-
mento de discutir, en el mbito legisla tivo, la sa ncin de leyes
que orga nicen ba ncos de ga metos, ta nto femeninos como ma scu-
linos.
Se discute la a dmisibilida d de la investiga cin cientfica en
ba se a embriones congela dos. Distinta s posiciones se sostie-
nen sobre el tema ; ta nto la nega tiva a todo tipo de investiga cin
por considera r que se tra ta de una persona , como ta mbin la po-
sibilida d de rea liza r investiga ciones, no con el propsito de a va n-
FIL IACIN 477
za r en el conocimiento cientfico en beneficio de la h uma nida d,
sino slo con el objeto de determina r posibles a fecciones en ese
embrin congela do a efectos de elimina rla s; fina lmente, ta mbin
se propone la distincin entre embriones via bles y no via bles
-es decir, los que presenta n ma yores posibilida des de evolucio-
na r una vez impla nta do en el seno ma terno y los que no tienen
ta l ca ra cterstica -, los cua les, ta l como esta blece la ley espa ola
de 1988, podra n ser destina dos a la investiga cin cientfica en
beneficio de la h uma nida d.
En la a ctua lida d, y gra cia s a los a va nces de la ingeniera
gentica , es posible dia gnostica r en los genes la presencia de
a fecciones o enfermeda des h eredita ria s -precisa mente, genti-
ca s- en todo tipo de persona s. Pero lo verda dera mente tra scen-
dente es la posibilida d de h a cerlo desde el momento de la con-
cepcin, media nte el estudio de la h erencia gentica del embrin.
Esto posibilita ra la sustitucin de genes enfermos o su modifi-
ca cin media nte lo que se denomina terapia gnica somtica,
de ma nera de evita r diversa s enfermeda des. L os riesgos y pe-
ligros que encierra la ma nipula cin del genoma h uma no son, sin
duda , inmensos. Pero, como contra pa rtida , a nuncia n la posibi-
lida d de que en dca da s venidera s diversa s enfermeda des desa -
pa rezca n y no se condene a much os seres h uma nos a sobrelle-
va rla s sin remedio.
Si bien la terapia gnica se h a lla en eta pa experimenta l,
existen importa ntes pronuncia mientos de congresos que h a n
a borda do, desde la perspectiva tica y mdica , lo que se h a da do
en lla ma r proyecto genoma humano. Se coincide en que slo
se puede permitir la correccin de defectos genticos especficos
en pa tologa s gra ves de la s persona s y deben excluirse toda mo-
difica cin de ca ra cteres genticos genera les fsicos o psquicos.
As lo decla r, en 1990, el Comit Consultivo Na ciona l de tica
pa ra la s Ciencia s de la Vida y de la Sa lud de Fra ncia y coincide,
en lo susta ncia l, con esa decla ra cin la directiva (16/12/92) del
Consejo de Europa , referente a la proteccin jurdica de la s in-
venciones biotecnolgica s, en cua nto considera no pa tenta bles
"los procedimientos de modifica cin de la identida d gentica del
cuerpo h uma no con fines no tera puticos y contra rios a la dig-
nida d de la persona h uma na ".
L ECTURA
a) Fa llo de la CSJN, 1/9/87, LL, 1987-E-404. Ana liza r la doctrina
de la sentencia de la Corte Suprema y rea liza r una bsqueda de fa llos que,
en los cinco a os a nteriores, h a n sido resueltos conforme a esta doctrina .
b) Fa llo de la CNCiv, Sa la F, 19/10/89, LL, 1990-A-l. Conforme a
lo expuesto en la sentencia , ofrezca ejemplos concretos de los da os sufri-
dos por el menor que resulta n resa rcibles y los que no da n luga r a indem-
niza cin.
c) Fa llo de la CNCiv, Sa la E, 26/2/90, LL, 1990-C-440. Sintetice, a
la luz de la doctrina cita da en el fa llo y de lo dispuesto en el a rt. 4
o
de la
ley 23.511, los a lca nces de la presuncin en fa vor de la pa ternida d a lega da
a nte la nega tiva a someterse a l exa men pericia l. Ima gine el ca so en que
fuese el recla ma nte de la pa ternida d quien se niega a l exa men y explique
cmo opera ra entonces la presuncin.
d) Fa llo de la CS Sa nta Fe, 19/9/91, LL, 1992-D-536. Ana lice la s
cuestiones de h ech o y de derech o comn involucra da s en el fa llo. Confron-
te dich a s norma s con ga ra nta s constituciona les, en especia l, con la que postula
que na die est obliga do a decla ra r contra s mismo. Sea le qu otra s ga -
ra nta s innomina da s -como el derech o a la identida d- pueden opera r en el
ca so y qu incidencia tendra , pa ra su resolucin, la reforma constituciona l
de 1994, en cua nto incorpora con jera rqua constituciona l los tra ta dos y de-
cla ra ciones interna ciona les que enumera el a rt. 75, inc. 22, de la Const.
na ciona l.
) Fa llo de la CNCiv, Sa la B, 5/9/88, LL, 1989-C-448; ED, 131-275.
Qu criterio expone el tribuna l respecto de la legitima cin a ctiva pa ra pro-
mover la a ccin de impugna cin de la pa ternida d ma trimonia l? Cmo
compa tibiliza el fa llo con la norma del a rt. 259 que a utoriza a l h ijo a de-
ducir la a ccin en todo tiempo? Qu funda mentos -en fa vor y en contra -
desa rrolla ra respecto a la procedencia de la designa cin de un tutor espe-
cia l a l h ijo a insta ncia s de la ma dre?
CASOS PRCTICOS
a) Anba l dema nda a Jua n, su pa dre ma trimonia l, impugna ndo la pa -
ternida d a tribuida lega lmente. L a litis se tra ba ta mbin con Silvia , ma dre
FIL IACIN 479
de Anba l y esposa de Jua n. Silvia se a lla na a la dema nda y reconoce que
ma ntuvo rela ciones extra ma trimonia les con Rodolfo a l tiempo de la con-
cepcin, que es el verda dero pa dre de Anba l. Ser suficiente el a lla na -
miento de Silvia pa ra h a cer luga r a la dema nda ? D los funda mentos de
la respuesta .
b) Susa na que est sepa ra da de h ech o de su esposo, Fa bin, desde h a -
ce va rios a os, da a luz a Rica rdo, a quien inscribe como h ijo suyo invo-
ca ndo su esta do de ca sa da , exh ibiendo su libreta de fa milia . De ta l modo
Rica rdo es inscripto como h ijo.de Susa na y de Fa bin. Ms ta rde, Ernesto,
que sostiene ser el pa dre de Fa bin, pretende reconocerlo. Sera posible
el reconocimiento? En su ca so, qu trmites lega les a conseja ra usted a
Ernesto?
c) Con un certifica do de na cido vivo suscripto por el mdico que a ten-
di a Rosa en el pa rto, se inscribe el na cimiento de Hctor, cuya ma ternida d
le queda a tribuida . Rosa es notifica da por el Registro Civil de la inscrip-
cin y gua rda silencio. Podr impugna r la ma ternida d va rios a os des-
pus? D la s posibles respuesta s y su funda mento.
d) Ins, que est ca sa da con Rmulo, inscribe el na cimiento de Aldo
decla ra ndo ser soltera a nte el oficia l del Registro Civil. Deber Rmulo
impugna r la pa ternida d que la ley le a tribuye si quiere desvincula rse del nio?
e) Jua n h a comenza do a tener rela ciones sexua les con Ma ra en enero.
Ambos contra jeron ma trimonio en ma rzo y en ma yo na ce un nio. Qu
a ccin o a cciones interpondr Jua n pa ra impugna r la pa ternida d?
f) Una mujer soltera es fecunda da con el semen que un tercero don
a un ba nco de semen. Podr el tercero recla ma r la filia cin de ese h ijo?
D los funda mentos de la respuesta .
g) En el mismo ca so a nterior, qu solucin corresponde si se tra ta ra
de la fecunda cin de una mujer ca sa da ?
)
CAPTUL O XIII
ADOPCIN
A) ANTECEDENTES
557. EVOLUCIN HISTRICA. - L a institucin que h oy co-
nocemos, que tiene por fin da r progenitores a l menor de eda d
que ca rece de ellos, o que, a un tenindolos no le ofrecen la a ten-
cin, la proteccin o los cuida dos que la menor eda d requiere,
na da tiene que ver con la a dopcin conocida en siglos a nteriores,
ni con la s instituciones precedentes a la a dopcin y que de a lgn
modo se le vincula n.
En ella s, como en la a dopcin que conocemos a tra vs de
su evolucin h istrica , son otra s la s fina lida des, y no la deter-
mina nte a ctua l que se cifra en el concepto de conveniencia del
menor.
As fueron, en el pa sa do, determina ntes de la institucin, el
a fn de los h ombres de prolonga r tra s su muerte el culto de los
dioses domsticos, el lina je, el nombre o la fortuna fa milia r, o
incluso, a segura r pa ra su a lma prctica s religiosa s que queda ba n
a ca rgo del a dopta do.
L a institucin, en forma embriona ria , h a bra sido conocida
en Ba bilonia y ta mbin en la s primera s prctica s del pueblo de
Isra el; la h ija del fa ra n de Egipto h a bra a dopta do a Moiss, y
Ma rdoqueo a su sobrina Esth er. En Atena s, la institucin estu-
vo orga niza da pa ra conferir derech os sucesorios a la s persona s
a dopta da s, que a s se suma ba n a los pa rientes legtimos en la
sucesin del ca usa nte.
Entre la s instituciones h istrica s vincula da s a la a dopcin,
pueden cita rse el levira do, regula do en el L ibro IX de la s leyes
de Ma n, en la India , conforme a l cua l, cua ndo un h ombre ca -
sa do mora sin descendencia , su h erma no deba sostener rela cio-
nes sexua les con la viuda , h a sta engendra r un h ijo que sera con-
sidera do, a todos los efectos, h ijo de a quel que h a ba muerto.
Esta institucin ta mbin a pa rece en el derech o h ebreo, conforme
se observa en el Gnesis, cua ndo tra ta del dra ma que prota goni-
za ron Jud, su h ijo Onn y su nuera Ta ma r. Y luego, en el Deu-
teronomio, Moiss regla menta la institucin, a l punto que quien
se nega ra a cumplir con el deber de da r sucesin a su h erma no
premuerto, sera condena do a la pena del Desca lza miento. Ta m-
bin se vincula con los orgenes remotos de la a dopcin, en
cua nto est destina da a crea r un vnculo de filia cin entre quie-
nes no lo tienen por na tura leza , instituciones del a ntiguo Irn
como el Yoya n-Za n y Sa ta r-Za n, segn la s cua les, el primer h ijo
que tena una mujer tra s su ma trimonio no perteneca a su ma -
rido, sino a l pa dre o h erma no de la esposa , muerto sin h ijos va -
rones, o a un tercero extra o a la fa milia , que a bona ba por ello.
Al tra ta r en el ca ptulo respectivo el tema del pa rentesco,
recorda mos, refirindonos a Roma , la s diferencia s existentes en-
tre el pa rentesco por cogna cin y por a gna cin. L a nota ble im-
porta ncia que tuvo en Roma la a dopcin se debi, en primer lu-
ga r, a que h a ca surgir un pa rentesco a gna ticio y no mera mente
cogna ticio. Como consecuencia , extingua todo vnculo civil
entre el a dopta do y su a nterior fa milia de sa ngre. Ah ora bien,
dentro del concepto genrico de a dopcin, h a ba dos especies:
la a droga cin, que fue la ms a ntigua , y la ms importa nte, y
tena luga r cua ndo el a dopta do era un sui iuris, ra zn por la cua l
el Esta do y la religin esta ba n interesa dos en el a cto, ya que
todo un grupo fa milia r, representa do por su pater familias iba a
ser a bsorbido por otro, y como consecuencia de ello, entonces,
se requera , a dems del consentimiento del a dopta do, el de cier-
ta s instituciones pblica s, como el colegio de pontfices y los
comicios curia dos, luego reempla za dos por otra s forma s que de
todos modos ga ra ntiza ba n la intervencin de los poderes pbli-
ADOPCIN
483
cos. Ta mbin esta ba regula da la a dopcin propia mente dich a ,
que tena luga r cua ndo el a dopta do era un alieni iuris, por lo
cua l se concreta ba simplemente entre los pa rticula res intervi-
nientes.
Dura nte la Eda d Media la institucin perdi prestigio en
Europa , ya que se redujo considera blemente la posibilida d de
h ereda r del a dopta do cua ndo el ca usa nte tena descendientes le-
gtimos. Slo en Espa a la a dopcin perdur regula da con de-
ta lle a tra vs de los siglos, siguiendo, segn puede verse en la s
Pa rtida s, el molde roma no, ma nteniendo, entonces, la origina ria
distincin entre la simple a dopcin y la a droga cin.
En Fra ncia , a l tiempo de reda cta rse el Code, Na polen tra t
de influir en la regula cin de la a dopcin, pa ra que se estructu-
ra ra una institucin que no gua rda ra diferencia s con la filia cin
por na tura leza . Sin emba rgo, el Code orga niz la a dopcin pa -
ra ma yores de eda d, y ta mbin de ese modo fue regula da en los
resta ntes pa ses europeos en el siglo xix. Era , entonces, un con-
tra to - a tra vs del cua l se una n fa milia s de viejo a bolengo y
perdida fortuna con fa milia s plebeya s de riqueza reciente- y no
un medio de proteccin a la infa ncia .
L a h istoria de la moderna a dopcin empieza recin con la
Primera Guerra Mundia l y la conmocin que produjo en los pa -
ses europeos el espectculo de la infa ncia desva lida ; perdidos
los h oga res de millones de nios, se busc el pa lia tivo a tra vs
de la a dopcin que se convierte, entonces, en un medio de pro-
teccin a la infa ncia desprovista de h oga r.
558. ADOPCIN Y LEGITIMACIN ADOPTIVA. - Por el decre-
to ley del 29 de julio de 1939, Fra ncia a sisti a una profunda
revisin del rgimen de la a dopcin, a va nza ndo sobre el de una
ley de 1923 que la a dmita ta nto pa ra ma yores como pa ra me-
nores. Si bien se ma ntuvo la eventua lida d de la a dopcin de
ma yores (a rt. 347, pa rte 2
a
), se incorpor por vez primera a l de-
rech o positivo fa milia r una institucin nueva "destina da a mejo-
ra r la s condiciones de los nios de corta eda d, h ijos de pa dres
desconocidos o fa llecidos y nios a ba ndona dos, respondiendo a l
deseo de los a dopta ntes que busca n nios libres de todo vnculo
con su fa milia de sa ngre". Apa rece, a s, la denomina da legiti-
macin adoptiva.
El a va nce result nota ble, porque esta nueva forma de la
a dopcin no se limita ba ya , como a ntes, a esta blecer un vnculo
pa terno-filia l entre a dopta nte y a dopta do, confiriendo a a qul la
pa tria potesta d sobre el segundo, sino que incorpora ba a l a dop-
ta do, en forma definitiva e irrevocable, a la fa milia de sa ngre
del a dopta nte, y, por ende, sustra a a l a dopta do de la suya pro-
pia , extinguindose todo vnculo con sus pa dres y pa rientes con-
sa nguneos. Esta legitima cin a doptiva fue incorpora da por el
decreto ley fra ncs de 1939, ma ntenindose a l la do de la a dop-
cin ordina ria . L uego se la denomin adopcin plena, reser-
vndose el nombre de adopcin simple a la que, tra diciona lmen-
te, se h a ba conocido h a sta entonces.
En nuestro pa s, despus de diversos proyectos presenta dos
en el Congreso na ciona l, deba tidos y nunca sa nciona dos desde
1932 en a dela nte, en 1948 se sa ncion la ley 13.252, ba jo la
influencia del terremoto de Sa n Jua n que pa tentiz repentina y
dolorosa mente, el dra ma de la infa ncia desva lida .
559. LEY 13.252. -Est a ley, supliendo el silencio que
sobre la institucin h a ba ma ntenido el Cdigo Civil, a cogi, en
trminos genera les, la forma que h oy se conoce como a dopcin
simple, es decir, a quella que crea ndo un vnculo lega l de fa milia
entre a dopta nte -o a dopta ntes, en el ca so de los cnyuges que
a dopta n conjunta mente- y a dopta do o a dopta dos, limita el pa -
rentesco entre ellos. Estos, que era n reputa dos h ijos legtimos
del a dopta nte, no a dquira n "vnculo fa milia r con los pa rientes del
a dopta nte, ni derech os sucesorios por representa cin" (a rt. 12).
Por ende, el a rt. 14 de la misma ley dispuso que "los dere-
ch os y deberes que resulten del pa rentesco de sa ngre del a dop-
ta do no queda n extinguidos por la a dopcin, excepto los de la
pa tria potesta d que se tra nsfieren a l pa dre a doptivo". Y el a dop-
ta nte, si bien tena la a dministra cin de los bienes del a dopta do,
no goza ba de su usufructo, excepto en el ca so de los bienes que,
ADOPCIN
485
por sucesin, el a dopta do h ubiese recibido de uno de los cnyu-
ges, prefa llecido, en cuyo ca so el usufructo corresponda a l su-
prstite (a rt. 15).
560. LEY 19.134. - Dura nte sus ms de veinte a os de
vigencia , la ley 13.252 fue mostra ndo la s virtudes del rgimen
a dopta do, pero ta mbin la s ca rencia s y defectos. L a legitima -
cin a doptiva h a ba ga na do la opinin pblica , los congresos in-
terna ciona les y la s soluciones que mostra ba , elocuentemente, la
legisla cin compa ra da .
Es que la legitima cin a doptiva concebida como un medio
a pto, en el pla no eminentemente jurdico, de evita r la superpo-
sicin infecunda de vnculos pa terno-filia les -y, a tra vs de ellos,
fa milia res- evita much a s veces una fuente ina gota ble de situa -
ciones conflictua les. No h a de sustituirse la filia cin de sa ngre
pa ra negarla, sino, ms bien, pa ra a sumir su empla za miento, en
plenitud, a tra vs de quienes a cepta n ser los pa dres con todo lo
que ello implica en derech os y obliga ciones. Por eso la legiti-
ma cin a doptiva procede y es beneficiosa , respecto de todo me-
nor a ba ndona do, sin pa dres conocidos, h urfa no o pupilo del Es-
ta do cuyos pa dres, h a biendo perdido o no la pa tria potesta d, se
h a n desentendido de su educa cin y forma cin.
L a ley 13.252, en much os ca sos no sa tisfa ca , a este respec-
to, requerimientos concretos. Ms de una vez, los vnculos bio-
lgicos son invoca dos como pretensin, como un derecho en s,
que en la rea lida d no se h a n correspondido con la s obliga cio-
nes que implica n. Y entonces la a dopcin, de institucin de tu-
tela o proteccin, se tra nsforma en fuente de conflictos que se
tra sla da n a los a dopta ntes y a l propio a dopta do.
A pa rtir de la dca da de 1960, se suscita ron diversos pro-
yectos de reforma . En el III Congreso Na ciona l de Derech o Civil
del a o 1961, los diversos dictmenes prelimina res de la comi-
sin que tuvo a su ca rgo estudia r la s ponencia s sobre el tema de la
reforma del rgimen lega l de a dopcin (tema 18) concluyeron en
la necesida d de incorpora r la legitima cin a doptiva , "sin perjui-
cio de la subsistencia de la a dopcin regula da por la ley 13.252".
L a ley 19.134, del a o 1971, incorpor a nuestro derech o
positivo la a dopcin plena , que se a dmiti respecto de menores
a ba ndona dos, sin filia cin a credita da , h urfa nos o cuyos pa dres
h ubiesen perdido la pa tria potesta d. Sin perjuicio de esta a dop-
cin plena , se ma ntuvo la a dopcin simple respecto de menores
que no se h a lla ren en a lguna de esta s situa ciones.
561. LEY 24.779. - En sus ms de veinticinco a os de
vigencia , la ley 19.134 mostr la s virtudes de la a dopcin plena
que, como institucin, h a a dquirido ca rta de ciuda da na entre no-
sotros. Pero en su a plica cin se fueron a dvirtiendo ciertos de-
fectos u omisiones que a conseja ba n, ca da vez ms, enca ra r la
ta rea de su reforma . Algunos a spectos poda n pa recer de orden
menor; a s, por ejemplo, el perodo de gua rda previa a la a dop-
cin, o la eda d mnima de quienes pretenden a dopta r o la ca n-
tida d de a os de ca sa dos de los cnyuges a dopta ntes, etctera .
Pero otros a spectos a pa recieron con rea l tra scendencia .
Por una pa rte, la ley result a lca nza da por reforma s a l de-
rech o de fa milia que se sucedieron dura nte su vigencia . As,
la s leyes 23.264 de 1985, y la ley 23.515 de 1987, introdujeron
modifica ciones a cordes con el sistema no discrimina torio de fi-
lia ciones entre h ijos ma trimonia les y extra ma trimonia les, y la
incorpora cin del divorcio vincula r. As, desa pa reci, por ejem-
plo, la a dopcin del propio extra ma trimonia l.
Adems, cierta s disposiciones de la ley 19.134 motiva ron
interpreta ciones encontra da s que en a lgunos ca sos suscita ron, in-
cluso, pla nteos de orden constituciona l. As, el rela tivo a la ci-
ta cin de los pa dres de sa ngre a l proceso de a dopcin que en
a lgunos ca sos se exclua (a rt. 11), y en otros se la reputa ba fa -
culta tiva del juez o tribuna l (a rt. 12). L a ra tifica cin por la Ar-
gentina de la Convencin sobre los Derech os del Nio (ley
23.849) incidi sobre este tema en cua nto el a rt. 21, inc. a, dis-
pone que los Esta dos deben vela r por que la a dopcin sea otor-
ga da "en vista de la situa cin jurdica del nio en rela cin con
sus pa dres, pa rientes y representa ntes lega les y que, cua ndo a s
se requiera , la s persona s interesa da s h a ya n da do con conoc-
ADOPCIN 487
miento de ca usa su consentimiento a la a dopcin sobre la ba se
del a sesora miento que pueda ser necesa rio".
Asimismo, la ley gener dificulta des de a plica cin a l no
preverse el modo de otorga r la gua rda previa del menor que des-
pus se a dopta ra . Esto provoc criterios a dministra tivos, ta nto
en jurisdiccin del Consejo Na ciona l del Menor, como en sus
equiva lentes de la s provincia s, que colisiona ba n con el debido
control judicia l de gua rda s con mira s a la futura a dopcin. Se
fue a firma ndo, a s, la idea de que es conveniente esta blecer una
suerte de gua rda prea doptiva , otorga da siempre judicia lmente,
que coloque a l menor en lo que se da en lla ma r situa cin de
prea dopta bilida d con la debida intervencin de los pa dres biol-
gicos que h ubiesen reconocido a l nio que se quiere a dopta r en
el futuro.
L a Convencin sobre los Derech os del Nio rea firm, ta m-
bin, la necesida d de a segura r y resgua rda r el derech o del nio
a conocer su identida d biolgica (a rt. 8
o
), lo cua l exige que, a un
en los supuestos de a dopcin plena , la ley ga ra ntice ta l derech o
-que la ley 19.134 no h izo explcito-.
Es a s que prctica mente desde 1984 se sucedieron diversos
proyectos legisla tivos de reforma s a la ley 19.134. En genera l,
todos ellos coincidieron en ma ntener el doble rgimen de a dop-
cin -plena y simple-, pero tra ta ndo de flexibiliza r requisitos o
suplir deficiencia s a dvertida s en la a plica cin de a qulla . Al
ca bo, podemos concluir que, en genera l, se coincidi en la s bon-
da des del rgimen de la a dopcin que a h ora , merced a la ley
24.779, se incorpora a l Cdigo Civil (conf. a rt. I
o
), como Ttulo
IV, de la Seccin Segunda del L ibro Primero (a rts. 3 11a 340).
B) CARACTERIZACIN DE L OS DOS TIPOS DE ADOPCIN:
PL ENA Y SIMPL E
562. DISTINCIN FUNDAMENTAL. - Ta nt o la ley 19.134
como la 24.779 prevn dos tipos de a dopcin. L a a dopcin ple-
na -que, en trminos genera les, se a simila a la legitima cin
488
a doptiva - "confiere a l a dopta do una filia cin que sustituye a la
de origen. El a dopta do deja de pertenecer a su fa milia biolgi-
ca y se extingue el pa rentesco con los integra ntes de sta a s
como todos sus efectos jurdicos, con la sola excepcin de que
subsisten los impedimentos ma trimonia les. El a dopta do tiene
en la fa milia del a dopta nte, los mismos derech os y obliga ciones
del h ijo biolgico" (a rt. 323, Cd. Civil). Es decir que por la
a dopcin plena se empla za a l a dopta do en un verda dero esta do
de fa milia que sustituye a l consa nguneo origina rio, en ca so de
que lo h a ya h a bido con a nteriorida d a ta l a dopcin.
En ca mbio, "la a dopcin simple confiere a l a dopta do la po-
sicin de h ijo biolgico, pero no crea vnculo de pa rentesco en-
tre a qul y la fa milia biolgica del a dopta nte, sino a los efectos
expresa mente determina dos en este Cdigo", a unque "los h ijos
a doptivos de un mismo a dopta nte sern considera dos h erma nos
entre sf' (a rt. 329, Cd. Civil). Es cla ro, pues, que la a dopcin
simple se limita a crea r un status filii (esta do de h ijo) que, en
principio, se circunscribe a la s rela ciones entre a dopta nte -o
a dopta ntes- y a dopta do sin tra scender, como la a dopcin plena ,
en la fa milia de a qul.
563. NATURALEZA DE LA ADOPCIN PLENA. - Al a firma rse
que la a dopcin plena confiere a l a dopta do una filia cin que sus-
tituye a la de origen, se colige la na tura leza emplazatoria-des-
plazatoria que, respecto del esta do de fa milia , a sume la senten-
cia que a cuerda la a dopcin. En la ley 13.252, los derech os y
deberes resulta ntes del pa rentesco de sa ngre no queda ba n extin-
guidos por la a dopcin, excepto los de pa tria potesta d que se
tra nsfera n a l a dopta nte (a rt. 14) -principio que, con a lguna s di-
ferencia s, reprodujo pa ra la a dopcin simple el a rt. 22, ley
19.134 y que ra tifica la ley 24.779 en su a rt. 331-. L a a dopcin
plena , en ca mbio, implica indirectamente el desplazamiento del
esta do determina do por la filiacin consangunea del a dopta do.
Se disocia , en otra s pa la bra s, el presupuesto biolgico de ella
pa ra a tribuir el vnculo jurdico a ntes a l referido, a l empla za -
miento crea do por la a dopcin.
ADOPCIN
489
L o a nterior queda ra tifica do a l a grega rse, en el a rt. 323, que
el a dopta do deja de pertenecer a su fa milia biolgica y se extin-
gue el pa rentesco con los integra ntes de sta , y, por ende, sus
efectos jurdicos. L a nica excepcin, a nivel lega l, se refiere
a la subsistencia de los impedimentos matrimoniales que emer-
gen del vnculo biolgico (a rt. 166, incs. I
o
, 2
o
y 4
o
, Cd. Civil).
564. MENORES QUE PUEDEN SER ADOPTADOS POR ADOPCIN
PLENA. - No todo menor puede ser a dopta do por el rgimen de
la a dopcin plena . Por los efectos que ta l tipo de a dopcin pro-
duce, se exige pa ra su otorga miento que a qul se encuentre, de
un modo u otro, en una situa cin de h ech o de desamparo res-
pecto de su fa milia biolgica .
L a institucin muestra , en estos ca sos, el ca rcter eminen-
temente tutela r que tiene la a dopcin -diversa a otros ca sos en
los que la a dopcin sirve, ms que a l amparo, a una conveniente
integracin del a dopta do en la fa milia que h a n constituido su
pa dre o ma dre con quien ms ta rde lo a dopta -.
Por eso, el a rt. 325 del Cd. Civil dispone que slo podr
otorga rse la a dopcin plena con respecto a los menores:
a) Hurfa nos de pa dre y ma dre.
b) Que no tenga n filia cin a credita da .
c) Cua ndo se encuentren en un esta blecimiento a sistencia l
y los pa dres se h ubiesen desentendido tota lmente del mismo du-
ra nte un a o, o cua ndo el desa mpa ro ma teria l o mora l resulte
evidente, ma nifiesto y continuo, y esta situa cin h ubiese sido
comproba da por la a utorida d judicia l.
d) Cua ndo los pa dres h ubiesen sido priva dos de la pa tria
potesta d.
e) Cua ndo los pa dres h ubiesen ma nifesta do judicia lmente
su expresa volunta d de entrega r a l menor en a dopcin.
565. HURFANOS. - Por h urfa nos de pa dre y ma dre de-
be entenderse a los menores cuyos progenitores h a n fa llecido,
queda ndo sujetos a tutela o gua rda (a rt. 377 y ss., Cd. Civil)
por pa rte de fa milia res, extra os o instituciones pblica s o pri-
va da s. El discernimiento de tutor, ta nto en la tutela lega l (a rt.
389), como en la da tiva (a rt. 392), o la da da por los pa dres en
su testa mento o en escritura pblica (a rt. 383), no excluye, en
principio, la posibilida d de la a dopcin plena por tercera perso-
na . Sin emba rgo, desde que se exige que el a dopta do h a ya es-
ta do ba jo la gua rda de quien pretende a dopta rlo dura nte el pla zo
que esta blece el a rt. 316, se supone que el tutor, de un modo u
otro, h a desa tendido sus obliga ciones pa ra con el pupilo a quien
debe procura r en lo a sistencia l y educa ciona l, "los cuidados de
un padre" (a rt. 412, Cd. Civil). Pero, en ta l h iptesis, el tutor,
pa ra ser excluido del proceso, deber previa mente ser removido
de la tutela (a rt. 457, Cd. Civil, modifica do por ley 10.903), en
ta nto situa cin a nloga a la de priva cin de la pa tria potesta d,
prevista por el a rt. 325, inc. d, como presupuesto de la a dopcin
plena .
No obsta nte, el a ba ndono del menor por el tutor o gua rda -
dor, ba sta con ser comprobado por la a utorida d judicia l (a rt. 325,
inc. c) en oca sin de solicita rse la gua rda . De ms est decir
que toda s la s norma s referida s a la situa cin de los pa dres se
a plica n, por extensin, a l tutor o gua rda dor de a cuerdo con los
principios genera les.
566. HIJOS DE PADRES DESCONOCIDOS. - Ta mbin pueden
ser a dopta dos, ba jo el rgimen de a dopcin plena , los menores

que no tengan filiacin acreditada, es decir, los h ijos de pa dres
desconocidos. Son los ca sos tpicos de exposicin o a ba ndono -
sin reconocimiento, que genera lmente culmina n -sa lvo los fre-
cuentes ca sos de sustitucin de esta do- en los esta blecimientos
pblicos de a sistencia y proteccin a la minorida d, los cua les, a
tra vs de su direccin, ejercen la tutela definitiva de ta les me-
nores (a rt. 8
o
, ley 10.903).
567. HIJOS CUYOS PADRES HUBIESEN SIDO PRIVADOS DE LA
PATRIA POTESTAD. - Pueden ser a dopta dos los menores "cuando
los padres hubiesen sido privados de la patria potestad" (a rt.
ADOPCIN
491
325, inc. d, Cd. Civil). L a situa cin debe ser distinguida de
los ca sos de suspensin del ejercicio de la pa tria potesta d que
prev el a rt. 309 del Cd. Civil, a unque ta nto en un ca so como
en otro, los menores queda n "bajo el patronato del Estado na-
cional o provincial'' (a rt. 310, Cd. Civil, sa lvo que proceda po-
nerlos ba jo tutela ).
568. MENORES ABANDONADOS. - L os resta ntes ca sos a tien-
den -sa lvo el supuesto en que los pa dres "hubiesen manifestado
judicialmente su expresa voluntad de entregar al menor en adop-
cin" (a rt. 325, inc. e)- h iptesis en la s que el menor, h a biendo
sido o no confia do a instituciones pblica s o priva da s de protec-
cin, h a sido a ba ndona do o desa tendido ma teria l o mora lmente
por sus pa dres. Como a dela nta mos en cua nto a l a ba ndono, se
exige que sea comprobado por a utorida d judicia l. Ello consti-
tuye ma teria del juicio, previo, de prea dopta bilida d a los fines
de otorga r la gua rda a quienes pretenden a dopta rlo.
569. EL EMPLAZAMIENTO DEL ADOPTADO EN LA ADOPCIN
SIMPLE. - El a rt. 329 del Cd. Civil reproduce el principio que
contena el a rt. 20 de la ley 19.134. L a a dopcin simple em-
pla za a l a dopta do en ca rcter de h ijo biolgico del a dopta nte,
pero dich o empla za miento se circunscribe a los efectos de la re-
la cin jurdica entre a mbos, sin tra scender, en principio, a la fa -
milia de sa ngre del a dopta nte. Decimos en principio, por cua n-
to la propia ley deja a sa lvo todos los ca sos en que el a dopta do
a dquiere en a qulla , con referencia a la a dopcin, cierta s expec-
ta tiva s o derech os como, a simismo, diversa s proh ibiciones.
a) En lo rela tivo a los impedimentos matrimoniales, se con-
sa gra n expresa mente en ca rcter de dirimentes los que la a dop-
cin origina entre el a dopta nte con el a dopta do o con sus des-
cendientes o el cnyuge, entre el a dopta nte y el cnyuge del
a dopta do, o entre los h ijos a doptivos entre s (a rt. 166, inc. 3
o
,
Cd. Civil).
b) En lo a tinente a derechos sucesorios, se a dmite el dere-
ch o de representa cin de los descendientes del a dopta do, y el de
492
ste, en la sucesin de los a scendientes del a dopta nte, a unque
no en ca rcter de h erederos forzosos. Igua l derech o de repre-
senta cin a cuerda la norma lega l cita da , esta vez en ca rcter de
legitima rios, a los descendientes del a dopta do en la sucesin del
a dopta nte (a rt. 334, Cd. Civil).
c) En ta nto, subsiste plena mente el pa rentesco del a dopta do
con sus progenitores y fa milia consa ngunea . Se tra nsfiere a l
a dopta nte el ejercicio de la pa tria potesta d y el usufructo y a d-
ministra cin de sus bienes, sa lvo cua ndo se a dopta a l h ijo del
cnyuge (a rt. 331, Cd. Civil). O sea que el a dopta nte, a dems
del conjunto de derech os y obliga ciones que imponen la pa tria
potesta d y la a dministra cin y usufructo de los bienes del a dop-
ta do, tiene voca cin h eredita ria en la sucesin de ste, a ctua li-
za ndo su lla ma miento en ca so de no existir descendientes excep-
to en los bienes que el a dopta do h ubiese recibido a ttulo
gra tuito de su fa milia biolgica (a rt. 333), sobre los cua les con-
curren exclusiva mente los pa dres biolgicos o a scendientes.
d) En contra posicin a la a dopcin plena , la a dopcin sim-
ple es revocable en los ca sos que determina el a rt. 335; no im-
pide el reconocimiento del a dopta do por sus pa dres biolgicos
ni el ejercicio de a cciones de recla ma cin de la filia cin ma tri-
monia l o extra ma trimonia l de a qul contra stos (a rt. 336). Fi-
na lmente, como ya se dijo, el a dopta do no a dquiere vnculo fa -
milia r con los pa rientes del a dopta nte, a unque lleva el apellido
del a dopta nte, a l cua l a qul podr, a pa rtir de los diecioch o a os
-por a plica cin de la s norma s genera les-, a grega r el suyo propio
(a rt. 332).
570. Los HERMANOS ADOPTIVOS ENTRE sf. - El prra fo l-
timo del a rt. 329 esta blece que "los hijos adoptivos de un mismo
adoptante sern considerados hermanos entre sf. Como conse-
cuencia funda menta l de esta previsin, se origina entre ellos un
vnculo que, a unque sujeto a la s vicisitudes de la a dopcin mis-
ma , se a simila integra lmente a l pa rentesco cola tera l consa ngu-
neo de igua l gra do. Por eso rigen los impedimentos ma trimo-
nia les que esta blece el a rt. 166, inc. 3
o
, del Cd. Civil. Opera r
ADOPCIN
493
entre ellos la obliga cin a limenta ria (a rt. 367, Cd. Civil), a ctua -
liza rn su voca cin h eredita ria , a fa lta de descendientes, a dopta n-
te o pa dres u otros a scendientes y cnyuge suprstite, goza rn
del derech o a ser tutores legtimos de su h erma no a doptivo en
la s condiciones que esta blece el a rt. 390 del Cd. Civil, etctera .
L a revoca cin (a rt. 335) o la nulida d (a rt. 337) de la a dop-
cin simple deja , por supuesto, sin efecto a lguno el vnculo de
pa rentesco crea do por la a dopcin.
571. POSIBILIDAD DE QUE EL TRIBUNAL ACUERDE LA ADOP-
CIN SIMPLE, NO OBSTANTE HABERSE PETICIONADO LA ADOPCIN PLE-
NA. - El a rt. 330 del Cd. Civil esta blece que "el juez o tribunal,
cuando sea ms conveniente para el menor o a pedido de parte
por motivos fundados, podr otorgar la adopcin simple".
De este modo la norma mejora sensiblemente la confusa
disposicin que contena el a rt. 21 de la ley 19.134, que esta ble-
ca previsin simila r si, a juicio del juez, era ms conveniente
pa ra el menor otorga r la a dopcin simple y no la plena , y con-
curra n circunsta ncia s excepciona les.
Como lo h a reconocido la doctrina , la norma -ta nto la a n-
terior como la a ctua l- desta ca el ca rcter subsidia rio o supleto-
rio de la a dopcin simple respecto de la plena . Y esto no est
ma l, ya que la institucin primordia lmente tiende a brinda r a los
menores un contexto a fectivo y vnculos fa milia res de los cua les
ellos, por h iptesis, ca recen de h ech o (a unque no sea sta la ni-
ca o exclusiva fina lida d de la a dopcin). No obsta nte, la pre-
visin de la ley 19.134, a h ora sustituida , a pa reca como excesi-
va mente rigurosa e inflexible a l deferirse sola mente a l criterio
del tribuna l la determina cin de los ca sos de excepcin.
C) PRESUPUESTOS SUSTANCIAL ES DE AMBAS
ESPECIES DE ADOPCIN
572. ADOPCIN DE MENORES DE EDAD. -E\ a rt. 311 del
Cd. Civil comienza diciendo que "la adopcin de menores no
emancipados se otorgar por sentencia judicial a instancia del
adoptante". L a frmula es virtua lmente idntica a la del a rt. I
o
de la sustituida ley 19.134, y en ta l sentido no innova en lo fun-
da menta l.
a) Se ma ntiene el principio genera l de que la a dopcin que-
da reserva da a menores de eda d, es decir, menores de veintin
a os (a rt. 126, Cd. Civil) que no estn emancipados por matri-
monio. En este a specto h ubiera sido oportuno que la ley 24.779
h ubiese a cla ra do expresa mente que se a lude, en forma exclusiva ,
a menores no ema ncipa dos por ma trimonio, pues la denomina da
ema ncipa cin por h a bilita cin de eda d, si bien otorga a l menor
a dulto una ma yor ca pa cida d de obra r en el mbito pa trimonia l,
no implica el cese de la minorida d.
b) El a dopta do no debe h a ber cumplido los veintin a os
a l tiempo en que el juez otorgue la guarda a los fines de la adop-
cin. Esta a firma cin se compa dece con lo esta blecido por el
a rt. 322, prr. I
o
, del Cd. Civil, que expresa mente dispone que
"la sentencia que acuerde la adopcin tendr efecto retroactivo
a la fecha del otorgamiento de la guarda". De ta l modo, a un-
que la sentencia sea constitutiva del estado de familia que deriva
de la a dopcin, ella es, a la vez, declarativa de los presupuestos
que hacen a su procedencia. Ta les presupuestos debern h a lla r-
se reunidos cua ndo se otorga la gua rda con fines de a dopcin.
L a a dopcin ulterior ser procedente a unque el a dopta do a dqui-
riese la ma yora a ntes de dicta rse sentencia .
c) El a rt. 311 sea la cla ra mente que la a dopcin slo se
otorga media nte sentencia judicia l. Esto es, el esta do de fa mi-
lia que se crea media nte la a dopcin no puede deriva r de un con-
tra to ni de una disposicin testa menta ria como sucedi, h istri-
ca mente, en la evolucin del instituto, segn recorda mos ya .
573. ADOPCIN DE MA YORES DE EDAD O DE MENORES EMAN-
CIPADOS. - Por excepcin a l principio contenido en el prr. I
o
del
a rt. 311, a a de la norma que se a dmite la a dopcin de un ma yor
de eda d o de un menor ema ncipa do, si media su consentimiento,
en dos ca sos:
ADOPCIN
495
a ) Si SE TRATA DEL HIJO DEL CNYUGE DEL ADOPTANTE. L a posi-
bilida d de a dopta r a l h ijo del cnyuge, ta nto si ste es menor de
edad (conf. a rgumento de los a rts. 313, prr. 2
o
, y 316 in fine,
Cd. Civil), como si es mayor de edad - o ema ncipa do-, no es
una noveda d en nuestro derech o positivo. Ya h a ba sido consa -
. gra do en la s a nteriores leyes de a dopcin. Se tra ta de un supues-
to en que la a dopcin sirve a la integra cin fa milia r de quien h a
contra do ma trimonio con quien tiene ya uno o ms h ijos a quie-
nes tra ta como ta les.
En el ca so que contempla el a rt. 311, inc. 1, el a dopta do es
ma yor de eda d y la nica fina lida d que puede h a lla rse en la
a dopcin es la de logra r una ma yor integra cin fa milia r, y per-
mitir a l a dopta do, de este modo, h ereda r a l cnyuge que lo a dopta .
En todos estos ca sos la a dopcin exigir el consentimiento
del a dopta do ma yor de eda d.
b) Si HA PREEXISTIDO ESTADO DE HIJO DEL ADOPTADO QUE SEA DE-
BIDAMENTE COMPROBADO POR LA AUTORIDAD JUDICIAL. L a frmula le-
ga l resulta , a primera vista , incomprensible. Es que el enuncia -
do, en su litera lida d, revela un error conceptua l. Porque en
estricto derech o, la preexistencia del "esta do de h ijo" implica ,
respecto de ste, un empla za miento filia l en rela cin a su pa dre
y ma dre que, obvia mente, desca rta la posibilida d lega l de la
a dopcin.
L a comprensin ca ba l del supuesto, entonces, exige ra strea r
ciertos a ntecedentes en el derech o compa ra do. De esos a ntece-
dentes se infiere cul h a sido la intencin del legisla dor. Se su-
pone que a lguien h a goza do siendo an menor, no del esta do de
h ijo, sino ta n slo de la posesin de estado de hijo (es decir, de un
esta do aparente de fa milia ) respecto de quien o de quienes, ms
ta rde, y siendo a qul ya ma yor de eda d, pretenden a dopta rlo.
L a h iptesis h a sido recibida en a lguna s legisla ciones mo-
derna s. As lo h a ce, por ejemplo, el a rt. 175 del Cd. Civil
espa ol, que en una frmula much o ms cla ra y comprensi-
ble permite la a dopcin de un ma yor de eda d o de un menor
ema ncipa do cuando hubiese preexistido una situacin ininte-
rrumpida de acogimiento o convivencia iniciada durante la me-
nor edad.
L a ley 24.779 incorpora el supuesto a nuestro derech o po-
sitivo, pero lo h a ce, a nuestro juicio, con una frmula deficiente.
A diferencia de la norma del derech o espa ol recin recorda da ,
que a dmite la a dopcin de un ma yor de eda d o de un menor
ema ncipa do cua ndoh a preexistido una situa cin ininterrumpida
de a cogimiento o convivencia inicia da dura nte la menor eda d, el
a rt. 311 del Cd. Civil se limita a disponer que la a dopcin pro-
cede cua ndo "exista estado de hijo del adoptado, debidamente
comprobado por la autoridad judicial". Es decir, no se exige
expresa mente que la convivencia -que presupone el esta do de
h ijo- se h a ya inicia do dura nte la menor eda d de quien se pre-
tende despus a dopta r, ni que ta l convivencia h a ya sido ininte-
rrumpida . Y esto podra lleva r a interpreta r que no se requiere
que la posesin de esta do de h ijo h a ya comenza do dura nte la
menor eda d de quien ms ta rde se pretende a dopta r. Si a s fue-
se, se h a bra previsto otro ca so de a dopcin de un ma yor de eda d
que excede cierta mente - y desna tura liza - los fines de la a dop-
cin.
Por esto, entendemos que la interpreta cin de la norma de-
ber h a cerse con el mismo espritu que h a informa do la solucin
en la s legisla ciones que h a n a dmitido la a dopcin en estos ca sos.
Se tra ta de consolida r una situa cin de h ech o -l a posesin de
est a do- de quien dura nte la menor eda d recibi de ma nera inin-
terrumpida el tra to de h ijo y que, por diversa s circunsta ncia s, no
fue a dopta do a pesa r de que el o los a dopta ntes lo tuvieron a su
ca rgo. Pero ta mbin en este ca so se requerir el consentimiento
del a dopta do ma yor de eda d.
c) ADOPCIN DEL MAYOR DE EDAD INCAPAZ. Sigue siendo de in-
ters el ca so en que se pretendiese la a dopcin de un mayor de
edad incapaz. Existe un precedente en el que se resolvi que
es a dmisible la a dopcin, por su cura dor, del demente interdicto
ma yor de eda d, considera ndo la circunsta ncia de que el insa no
es pa ra la ley un inca pa z y se lo reputa en la misma situa cin
jurdica que el menor impber.
ADOPCIN
497
574. CARCTER DE LA ADOPCIN EN LOS SUPUESTOS AN-
TERIORES. - De be distinguirse ca da uno de los ca sos conside-
ra dos:
a) Si se tra ta de la a dopcin del h ijo del cnyuge, sta h a
de ser siempre adopcin simple -trtese de la a dopcin del h ijo
ma yor de eda d o a un del menor de eda d-, porque a s lo h a dis-
puesto el a rt. 313, ltima pa rte, del Cd. Civil. Es lgico que
sea a s: la a dopcin, en estos ca sos, cumple una fina lida d de
integra cin fa milia r y no tendra sentido otorga rla extinguiendo
los vnculos con la preexistente fa milia biolgica del progenitor
(o del a dopta nte). Adems, cua dra resa lta r que en estos ca sos
el a dopta do no se h a lla r en ninguna de la s situa ciones pre-
vista s por el a rt. 325 del Cd. Civil, que h a bilita n la a dopcin
plena .
b) Si se tra ta , en ca mbio, de la a dopcin de quien goz de
esta do de h ijo respecto de los a dopta ntes dura nte la menor eda d
de quien pretende ser a dopta do despus de llega r a ser ma yor,
o de quien es ma yor a l tiempo de la sentencia , pero era menor
a la fech a del otorga miento de la gua rda -h a bindose promovido
el proceso ta mbin dura nte su minorida d-, a qulla podr ser ple-
na si, en su origen, la gua rda fue otorga da en a lguna de la s si-
tua ciones prevista s en el a rt. 325 del Cd. Civil. Pero podra
ser ta mbin a dopcin simple si el juez o tribuna l que entiende
en la a dopcin, no obsta nte el consentimiento del a dopta do, con-
sidera que ella es ms conveniente teniendo en cuenta la s rela -
ciones de fa milia (a rg. a rt. 330, Cd. Civil).
575. ADOPCIN SIMULTNEA POR MS DE UN ADOPTANTE. -
L a pa rte I
a
del a rt. 312 del Cd. Civil dispone que "nadie puede
ser adoptado por ms de una persona simultneamente, salvo
que los adoptantes sean cnyuges", reproducindose a s el mis-
mo dispositivo que el consa gra do en el a rt. 2 de la ley 19.134.
Se tra ta de una norma prctica mente indiscutida en la legisla cin
compa ra da , ya que resulta ra desde todo punto de vista inconve-
niente que un menor pudiese considera rse h ijo de dos o ms
a dopta ntes, extra os entre s.
32. Bossert - Za nnon.
498
MANUAL DE DERECHO DE FAMrL lA
576. ADOPCIONES SUCESIVAS. - Pero a la proh ibicin de
a dopciones simultnea s se a a de a h ora , expresa mente, que "en
caso de muerte del adoptante o de ambos cnyuges adoptantes,
se podr otorgar una nueva adopcin sobre el mismo menor"
(a rt. 312, Cd. Civil). L a previsin fue toma da de la ley 19.134
y se h a considera do importa nte, puesto que, no h a bindolo pre-
visto la ley 13.252, la interpreta cin no era pa cfica en cua nto a
la via bilida d de a dopciones sucesiva s en la s h iptesis que resuel-
ve el a rtculo.
Pero, no obsta nte la reforma , qued y queda ta mbin con la
norma del a rt. 312, texto segn ley 24.779, en pie la eventua li-
da d de a dopciones sucesiva s, a un cua ndo no se h ubiese produ-
cido el fa llecimiento del a dopta nte, en los ca sos en que ste h u-
biera desa tendido a l menor, o h ubiese incurrido en conducta s
que provoca sen la priva cin o suspensin de la pa tria potesta d,
a tra vs del a ba ndono, ma los tra ta mientos, delitos en perjuicio
o contra la persona del a dopta do.
En la interpreta cin de la ley y h a bida cuenta de que la a dop-
cin, como institucin, a cude en primer luga r a sa tisfa cer exi-
gencia s en beneficio del menor, considera mos que na da impedir
a l juez a sumir un criterio a mplio en la a dmisin de a dopciones
sucesiva s cua ndo la primera a dopcin no h a tra sunta do en bene-
ficio pa ra el a dopta do. '__4
577. DIFERENCIA DE EDAD ENTRE ADOPTANTE Y ADOPTADO. S
L a exigencia de que el a dopta nte sea por lo menos diecioch o ".
a os ma yor que el a dopta do (a rt. 312, prr. 2
o
, Cd. Civil) ya
exista , como es sa bido, en el a rt. 3
o
de la ley 13.252, y de a ll
pa s a l a rt. 2
o
de la ley 19.134.
Entendemos que esa previsin sirve pa ra proteger la esencia
misma de la institucin. L a diferencia de eda d implica la refe-
rencia a l vnculo pa temo-filia l. L a pa tria potesta d encuentra en
la diferencia de eda d entre pa dre e h ijo, impuesta en lo biolgico
por la na tura leza misma , la s posibilida des de ejercerse con ma -
durez a fectiva y h uma na .
ADOPCIN 499
Como excepcin, el a rt. 312 del Cd. Civil a lude a l ca so en
que el "cnyuge suprstite adopta al hijo adoptado del premuerto".
Quiz sea el propsito de la norma contempla r la posibilida d de
a dopciones en a quellos ca sos en que por cua lquier circunsta ncia ,
el menor fue a dopta do por uno solo de los cnyuges, o por no
existir la diferencia de eda des dispuesta por la ley respecto del
otro y, entonces, es justo que a la muerte del a dopta nte el su-
prstite no perma nezca en el futuro siendo un extra o si, en los
h ech os, vive una rela cin pa terna o ma terna que importa ser
ma ntenida por s misma .
578. NMERO DE ADOPTADOS. - Ardua s polmica s h a ba
suscita do el a rt. 4
o
de la ley 13.252, que esta bleca : "No podr
a dopta rse a ms de un menor de ca da sexo por persona o ma tri-
monio", queda ndo a sa lvo los ca sos en que toda s la s a dopciones
se efectua ra n en el mismo a cto o que el o los nuevos a dopta dos
fuesen h erma nos de a lguno de los menores ya a dopta dos o h ijos
ilegtimos (extra ma trimonia les) del a dopta nte, na cidos con pos-
teriorida d a la primera a dopcin (a rt. 4
o
, incs. a y b).
L a proh ibicin de a dopta r a ms de un menor por persona
o ma trimonio, con la s sa lveda des expuesta s, fue justifica da por
pa rte de la doctrina ech a ndo ma no a diversos a rgumentos. Pero
ninguno de ellos es sostenible en la a ctua lida d.
Por ello, no podemos sino concorda r con la solucin que ya
h a ba da do el a rt. 3
o
de la ley 19.134, y que a h ora recoge el a rt.
313 del Cd. Civil, en cua nto dispone que "se podr adoptar a
varios menores de uno y otro sexo, simultnea o sucesivamente".
A su vez, nuestro derech o positivo se ma ntiene en el concierto
legisla tivo, prctica mente unnime en la a ctua lida d, que no li-
mita el nmero de a dopta dos, sa lvo el lmite da do por el inters
fa milia r que, obvia mente, corresponde eva lua r a los a dopta ntes
y, en su ca so, a l juez.
579. ADOPCIN POR QUIENES TIENEN DESCENDIENTES. -
Dura nte la vigencia de la ley 13.252, la existencia de h ijos consti-
tuy el obstculo funda menta l a la a dopcin. El a rt. 5
o
dispona
500
que no poda n a dopta r quienes tuviesen descendientes legtimos
concebidos o na cidos, sa lvo que estos ltimos se encontra sen
a usentes con presuncin de fa llecimiento, y, del mismo modo,
quienes tuviesen h ijos extra ma trimonia les reconocidos, con la
misma sa lveda d (a rt. 5
o
, incs. a y b). L a proh ibicin de a dopta r
a quienes tienen descendientes no era novedosa , si se tiene en
cuenta que la a dopcin, desde sus ms remotos precedentes h ubo
de concebirse, con diversos funda mentos si se quiere, como un
medio por el cua l h a n de procura rse h ijos quienes no los tienen
de su propia sa ngre. Recordemos, si no, el sentido de la adro-
gatio y la adoptio roma na s por la s cua les el pater familias se
procura ba un agnado que le sobreviviese como continua dor del
culto y la sobera na sobre el grupo domstico, precisa mente cua n-
do a su muerte la inexistencia de un sui impidiera perpetua r
a qullos, en su nombre.
Estos pensa mientos que, quiz, lucieron h a ce medio siglo,
h a n perdido sentido en la a ctua lida d y debe reputrselos ina d-
misibles. Es que el a rgumento segn el cua l la a dopcin es un
medio de reempla za r la descendencia de sa ngre -h a dich o Be-
l l usci o- en quien no puede tenerla , considera ndo a la fa milia
a doptiva como supletoria de la legtima , no resiste el a nlisis.
"L o funda menta l, lo que verda dera mente interesa , no es propor-
ciona r h ijos a quien no los tiene... sino proveer de h oga r a la -
infa ncia desva lida , tra ta ndo de logra r mejores condiciones psi- -
colgica s y econmica s en la forma cin y educa cin de los ni- ":
os sin pa dres o desa tendidos por stos".
El a rt. 314 del Cd. Civil (texto segn la ley 24.779) dis- ~~
pone que "la existencia de descendientes del adoptante no im-
pide la adopcin, pero en tal caso aqullos podrn ser odos :
por el juez o el tribunal, con la asistencia del asesor de menores
si correspondiere". El a rt. 4
o
de la ley 19.134 a corda ba la fa -
culta d de or a los descendientes del a dopta nte si stos era n ma -
yores de och o a os de eda d. L a norma vigente no esta blece
ningn lmite en ese sentido.
Pero se ma ntiene el ca rcter fa culta tivo de la a udiencia por
el juez o tribuna l. En este a specto, nos pa rece que el a rt. 314
ADOPCIN
501
que considera mos es censura ble a l no esta blecer la obliga torie-
da d de ta l a udiencia si los descendientes de quien o quienes pre-
tenden a dopta r tienen la posibilida d de expresa r su propio juicio
- y pueden tenerlo, a los fines que a qu interesa n, a un a ntes de
cumplir los och o a os-. Pa reciera que nuestra ley, en esto, se
contra dice con lo dispuesto en el a rt. 12.1 de la Convencin so-
bre los Derech os del Nio, a proba da por ley 23.849, en cua nto
los Esta dos pa rtes deben ga ra ntiza r a l nio que est en condi-
ciones de forma rse un juicio propio, el derech o de expresa r su
opinin libremente, tenindose debida mente en cuenta sus opi-
niones, en funcin de su eda d y ma durez.
580. EDAD DEL ADOPTANTE. - El a rt. 315, inc. a, del Cd.
Civil, segn el texto dispuesto por ley 24.779, esta blece que no
pueden a dopta r "quienes no hayan cumplido treinta aos de
edad, salvo los cnyuges que tengan ms de tres aos de casa-
dos", y a un a ntes si a credita n la imposibilida d de tener h ijos.
Es decir que se h a reducido la eda d mnima pa ra el a dopta nte
soltero, a s como el trmino mnimo de ma trimonio de quienes
pretenden a dopta r conjunta mente (en la ley 19.134 la eda d m-
nima era de treinta y cinco a os, y cinco a os el trmino mnimo
de ma trimonio). Como excepcin a los lmites esta blecidos
(treinta a os de eda d o tres a os de ca sa dos), se posibilita la
a dopcin de quienes, feh a cientemente, proba ren que se encuen-
tra n "en la imposibilidad de tener hijos".
581. PROHIBICIN DE ADOPTAR LOS ASCENDIENTES A sus
DESCENDIENTES. - El a rt. 315, inc. b, impide la a dopcin de "los
ascendientes a sus descendientes". Este impedimento, na cido
del pa rentesco, no exista en la ley 13.252, pero en esta ltima
no poda a dopta r un h erma no a l otro (a rt. 5
o
, inc. d), proh ibicin
que no se reprodujo en la ley 19.134, la que, en ca mbio, incluy
la proh ibicin de a dopta r de un a buelo a su nieto.
Por nuestra pa rte coincidimos con el impedimento ya que
el a buelo, en a usencia de los pa dres, ta nto por la lnea pa terna
o ma terna a sume ministerio legis la tutela legtima (a rt. 390,
Cd. Civil), y no requiere entonces va lerse del instituto de la
a dopcin pa ra crea r un empla za miento fa milia r distinto, y en
cierto modo incompa tible a su ca lida d, pa ra sustituir a l pa dre o
a la ma dre en el ejercicio de los deberes y derech os que emergen
de la pa tria potesta d (a rt. 377, Cd. Civil).
Ca be sea la r, no obsta nte, que dura nte la vigencia de la ley
19.134 y a pesa r de la proh ibicin expresa de a dopta r el a buelo
a su o a sus nietos, un fa llo resolvi lo contra rio, rea liza ndo una
suerte de interpreta cin deroga toria de la ley, en el ca so concreto.
Un nio de pocos meses h a ba queda do ba jo la gua rda de sus
a buelos ma ternos en ra zn de que el pa dre h a ba a sesina do a su
esposa -l a ma dre del ni o- y por cuyo delito fue condena do a
prisin perpetua . L os a buelos pidieron ms ta rde la a dopcin
plena de su nieto. El tribuna l h izo luga r a l pedido considera ndo
que rech a za rlo en ba se a la proh ibicin a bsoluta del a rt. 5
o
, inc.
b, de la ley 19.134, contra ria ra el inters del menor cuya con-
sidera cin primordia l a los fines de su a dopcin exige el a rt. 21,
inc. a, de la Convencin sobre los Derech os del Nio. Es decir,
decla r la inconstituciona lida d de la norma lega l en el ca so con-
creto, a unque a dmitiendo la excepciona lida d de la s circunsta n-
cia s que, a su juicio, determina ba n la necesida d de deja r de la do
la proh ibicin.
L a cuestin es, a nuestro juicio, por lo menos discutible.
Ntese que el a rt. 337, inc. I
o
, e, del Cd. Civil, sa nciona con
nulidad absoluta la a dopcin de descendientes. Es cierto que
podra a firma rse que ta mbin esta sa ncin resulta ra inconstitu-
ciona l en confronta cin con la opera tivida d de la norma del a rt.
21, inc. a, de la Convencin. Pero nos pa rece que lo que esa
disposicin pretende preserva r es otra cosa : que la a dopcin res-
ponda a l inters del nio tenindose en cuenta la situa cin jur-
dica en la que el menor se h a lla en rela cin a sus pa dres, pa -
rientes y representa ntes lega les, lo cua l involucra una va lora cin
judicia l -es decir, un control de mrito- de la conveniencia de
la a dopcin, pero con sujecin a la s leyes vigentes en el Esta do
en el cua l ella se pretende otorga r. L a proh ibicin de a dopta r
a un descendiente no pa rece contra ponerse a la norma de la Con-
ADOPCIN
503
vencin, sino, ms bien, funda rse en ra zones de poltica jurdica ,
teniendo presente, precisa mente, la situa cin jurdica del menor
en rela cin a los a buelos a cuya fa milia l pertenece.
582. ADOPCIN DE UN HERMANO POR OTRO. - Como recor-
dba mos recin, la ley 13.252 impeda la a dopcin de un h er-
ma no por otro. L a norma encontra ba precedentes slo en la ley
ch ecoslova ca de 1926, en la yugosla va y, entre los pa ses la ti-
noa merica nos, especfica mente, en el decr. 1973 de El Sa lva dor
(a rt. 3
o
, inc. g). L a ley 19.134 suprimi la proh ibicin que rea -
pa rece a h ora en el a rt. 315, inc. c, del Cd. Civil.
Pa reciera que el disfa vor con que fue juzga da la proh ibicin
tra scendi a la ley 19.134, suprimiendo el legisla dor el impedi-
mento. Por nuestra pa rte, concorda mos con esta proh ibicin,
que vuelve a consa gra rse en la ley 24.779. Es que la superpo-
sicin de la zos fra ternos y filia les con todo lo que ca da uno de
ellos implica en cua nto a contenido emociona l, sentido de res-
peto y obediencia , e incluso ubica cin a nte el grupo socia l de
los sujetos de dich os vnculos fa milia res, no resulta ra benefi-
ciosa pa ra la forma cin del menor.
Ms a ll del empla za miento formal en un esta do de fa milia ,
la rela cin pa terno-filia l a sume un sentido propio, un vnculo
especfico de connota ciones tica s intra nsferibles a la rela cin
fra terna , a l vnculo entre h erma nos. Este ltimo sa tisfa ce exi-
gencia s socia liza dora s dentro de la tica fa milia r que son a bso-
luta mente distinta s a la s que existen entre ellos y su pa dre o su
ma dre.
583. ADOPCIN DEL HIJO DEL CNYUGE. - Nuestra doctri-
na es conteste en que la ley 19.134, a l igua l que la deroga da ley
13.252, permita a un cnyuge a dopta r a l o a los h ijos del otro.
Ta l posibilida d se infera de la disposicin del a rt. 6
o
, en cua nto
no se exige que quien pretende a dopta r h a ya tenido a l menor
ba jo su gua rda dura nte el trmino lega l, "cua ndo se a dopta ... a l
h ijo o h ijos del cnyuge". L a norma se reproduce a h ora en el
ltimo prra fo del a rt. 316 del Cd. Civil.
El fin de la a dopcin, en este ca so, es evidente. Se pro-
pende a integra r a la fa milia legtima constituida por a mbos cn-
yuges y los h ijos h a bidos del ma trimonio a los que sola mente
reconocen vnculo filia l con uno solo de los esposos. En gene-
ra l (a unque no necesa ria mente) se tra ta r de los h ijos de la mujer
que, luego del ma trimonio, son a dopta dos por su esposo con
lo que a dquieren su a pellido y derech os h eredita rios en situa cin
de pa rida d a los eventua les h ijos del ma trimonio. De este mo-
do, pues, los h ijos de un cnyuge logra n el status filii respecto
del otro.
Pero es importa nte a dvertir que en este supuesto procede
conceder la a dopcin simple y no la plena (conf. a rt. 313, Cd.
Civil). Pinsese que el o los h ijos a a dopta r no se encuentra n
en ninguna de la s situa ciones prevista s en el a rt. 325, y que
a dems, de concederse la a dopcin plena , ellos perdera n todo
vnculo de fa milia con su pa dre o ma dre, lo cua l, obvia mente,
no es el n querido por la norma .
584. ADOPCIN DEL PROPIO HIJO EXTRAMATRIMONIAL. -
Ta mbin infera la ley 19.134 la posibilida d de a dopta r a l propio "
h ijo extra ma trimonia l. Ello resulta ba de la interpreta cin de los --
a rts. 2
o
y 6
o
de dich a ley, en su reda ccin origina l, el primero,
en cua nto no exiga la diferencia de eda d mnima (diecioch o
a os) entre a dopta nte y a dopta do "cua ndo se a dopta re a l h ijo <
propio", y el segundo en la medida en que, como en el supuesto '-2
de la a dopcin del h ijo del cnyuge, no impona el trmino de ~j
gua rda "cua ndo se a dopta a l h ijo o h ijos extra ma trimonia les del ~
a dopta nte". -.-
:
L a ley 23.264, a l esta blecer media nte el nuevo a rt. 240 del -
Cd. Civil, que la filia cin ma trimonia l y la extra ma trimonia l -
producen los mismos efectos, equipa r a mba s ca tegora s de h i-
jos por lo que, consecuentemente, elimin de la ley 19.134 la s .
previsiones que en los a rts. 2
o
y 6
o
permita n la a dopcin del
propio h ijo extra ma trimonia l. Es obvio que, si no existe ya la ._
a ntigua discrimina cin, ca rece de objeto la utiliza cin de la a dop-
cin como medio pa ra eleva r la ca lida d jurdica de un status filii
ADOPCIN
505
que es, a h ora , idntico entre el h ijo y sus progenitores, sea n s-
tos ca sa dos o no, entre s.
L a ley 24.779 dispone a h ora expresa mente y con ca rcter
genera l que los a scendientes no pueden a dopta r a sus descen-
dientes (a rt. 315, inc. a, Cd. Civil). Adems, esta blece la nu-
lida d a bsoluta de la a dopcin de descendientes (a rt. 337, inc. 1,
e). De ta l modo que queda rea firma da , con ca rcter genera l, la
solucin que infera la deroga cin de la s disposiciones conteni-
da s en los a rts. 2
o
y 6
o
de la ley 19.134.
585. ADOPCIN DEL HIJO DE QUIEN HACE VIDA CONCUBI-
NARIA CON EL ADOPTANTE. - Existi jurisprudencia contra dictoria
respecto a l ca so en que se pretende a dopta r a l h ijo o a los h ijos
de quien h a ce vida concubina ria con el a dopta nte. En rea lida d,
los ca sos resueltos inicia lmente lo fueron a nte a dopciones de
menores peticiona da s por quien h a ba contra do segundo ma tri-
monio en el extra njero con la ma dre, que era , a su vez, sepa ra da
de un ma trimonio a nterior celebra do en nuestro pa s. De modo
que en esos supuestos la peticin se solicit respecto del h ijo
ma trimonia l de ese primer ma trimonio de la ma dre por su se-
gundo ma rido, cuyo vnculo se h a ba obtenido media nte celebra -
cin en fra ude a la ley debido a no existir entonces la posibilida d
de disolver el vnculo ma trimonia l por divorcio (a rts. 2
o
, 7
o
, 81
y 82, ley 2393).
L a cuestin suscit un a rduo deba te considera ndo la gene-
ra lida d de la doctrina que a cepta r la a dopcin, en el ca so, cons-
tituira una a frenta fla gra nte a l orden pblico fa milia r, ya que
una unin en fra ude a la ley no sera obstculo pa ra legitima r,
respecto del concubino, a los h ijos del otro.
L a contra diccin jurisprudencia l en la Ca pita l Federa l pro-
voc la convoca toria a dicta r fa llo plena rio de la s sa la s de la
Cma ra Na ciona l Civil. El pronuncia miento, por ma yora , es-
ta bleci, como doctrina lega l obliga toria , que no corresponde la
a dopcin del h ijo ma trimonia l de una persona por otra , cua ndo
el a dopta nte convive con uno de los progenitores del a dopta do,
o estn ca sa dos en fra ude a la ley a rgentina . L a doctrina de los
a utores fue ta mbin ma yorita ria en fa vor de esta posicin repu-
tndose que la contra ria tiende a obtener una a dopcin de tipo
integra tivo, que por superiores ra zones de orden pblico, orga -
niza cin socia l y principios de mora l y de buena s costumbres
sola mente puede lleva rse a ca bo en el ma rco del ma trimonio mo-
nogmico legtimo.
A nuestro juicio, esta doctrina lega l dicta da cua ndo en nues-
tro pa s se ca reca de una legisla cin permisiva del divorcio y
de nuevo ma trimonio, constitua recepcin de dogma tismos
a xiomticos desconocedores de la rea lida d. Contempornea -
mente, Ja Suprema Corte de Buenos Aires resolva precisa mente
lo contra rio, sea la ndo que no corresponde -especfica mente a
los fines de la a dopcin- crea r un impedimento que la ley no
esta blece, sobre la ba se de una desca lifica cin a bstra cta del
vnculo de h ech o, sino de determina r si, en el supuesto concreto,
significa a usencia de cua lida des mora les en la a cepcin que s-
ta s tienen en la preceptiva lega l.
L a cuestin fue retoma da por la Cma ra Na ciona l Civil en
1987, a ra z de un pedido de a utoconvoca toria pa ra revisa r la
doctrina del fa llo plena rio, teniendo en cuenta la distinta com-
posicin del tribuna l. Reunido ste en pleno, decidi, por ma -
yora , no ma ntener a quella doctrina lega l, deja ndo en consecuen-
cia a l criterio de los jueces la eva lua cin de si la a dopcin, en
el ca so, es conveniente pa ra el menor teniendo en cuenta los me-
dios de vida y cua lida des persona les del a dopta nte (a rg. a rt. 10,
inc. d, ley 19.134).
Consider la Cma ra que la doctrina lega l h a sta entonces
obliga toria nega ba a l juez que entiende en la ca usa la posibilida d
de h a cer una eva lua cin de la s circunsta ncia s fctica s pa ra juz-
ga r sobre la conveniencia del menor. El problema , a pa rtir de
este nuevo fa llo plena rio en la Ca pita l Federa l, queda en ma nos
del juez, quien deber, en ca da ca so, a na liza r -sobre todo a h ora
que existe la posibilida d de nuevo ma trimonio de los divorcia dos
vincula rmente- la conveniencia de la a dopcin sin sentirse a ta do
por una doctrina lega l que se lo impeda a ntes, contra ria ndo cla -
ra mente la propia letra de la ley.
ADOPCIN
507
586. ADOPCIN DEL PUPILO POR EL TUTOR. - El a rt. 319
del Cd. Civil esta blece que "el tutor slo podr iniciar el juicio
de guarda y adopcin de su pupilo una vez extinguidas las obli-
gaciones emergentes de la tutela".
L a exigencia de que, en este ca so, estn rendida s y a proba -
da s previa mente la s cuenta s de la tutela ejercida por quien preten-
de a dopta r ms ta rde a su pupilo, puede considera rse que forma
pa rte del fondo comn legisla tivo y exista en nuestra s a nte-
riores leyes de a dopcin (a rt. 7
o
de la s leyes 13.252 y 19.134),
de modo que no constituye una noveda d legisla tiva .
Si, no obsta nte la previsin, la a dopcin se efectua se, esta -
remos a nte un a cto nulo (a rt. 1043, Cd. Civil), pero de nulida d
rela tiva (ver 593, b), h a bida cuenta de la a plica bilida d del r-
gimen genera l de nulida des a que se remite la ley. Es decir que,
llega do a su ma yor eda d, el a dopta do podra conva lida r la a dop-
cin otorga da a su ex tutor.
587. ESTADO CIVIL DEL ADOPTANTE. - El a rt. 315 del Cd.
Civil esta blece que podr ser a dopta nte toda persona que rena
los requisitos esta blecidos Iega lmente, "cualquiera fuese su es-
tado civil".
Es decir, se a dmite la a dopcin unipersona l por pa rte de un
soltero, viudo o divorcia do siempre que cumpla con la s dems
exigencia s lega les -eda d mnima y diferencia de eda d mnima
con el a dopta do, cumplimiento del perodo de la gua rda judicia l
previa mente otorga da , etctera -.
Pero tra tndose de persona s ca sa da s, la ley exige que la
a dopcin sea h ech a por a mbos junta mente en todos los ca sos.
De esto nos ocupa mos a continua cin.
588. ADOPCIN POR PERSONAS CASADAS. - L a ley 24.779
h a innova do, en ese punto, en rela cin con la s a nteriores leyes
de a dopcin. El principio genera l que esa s leyes sustituida s es-
ta bleca n era que ninguna persona ca sa da poda a dopta r sin a sen-
timiento de su cnyuge. Esta s disposiciones presupona n el ca so
de que a lguien ca sa do no a dopta se a l menor junta mente con su
cnyuge, o, lo que es igua l, que la a dopcin no fuese solicita da
por a mbos.
Concorda mos con la reforma que, en este a specto, importa
la norma del nuevo a rt. 320 del Cd. Civil, es decir que "las
personas casadas slo podrn adoptar si lo hacen conjuntamen-
te"'. Como bien se h a sea la do, la a dopcin ma trimonia l, que
por propia definicin debe ser forma liza da conjunta mente, cons-
tituye la mejor respuesta pa ra el logro de la s fina lida des de la
a dopcin como institucin protecciona l de la minorida d.
589. EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE QUE LA ADOPCIN DE-
BE SER HECHA CONJUNTAMENTE POR LOS CNYUGES. - No obsta nte,
este principio reconoce a lguna s excepciones:
a ) CUANDO MEDIE SENTENCIA DE SEPARACIN PERSONAL (ARTCULO
320, INCISO A). Aqu la ley se refiere a l ca so de que los. cnyu-
ges se h a llen ya sepa ra dos persona lmente por sentencia judicia l.
Ta l sepa ra cin persona l, si bien no disuelve el vnculo ma trimo-
nia l (a rt. 201, Cd. Civil), implica una profunda brech a en el
vnculo a fectivo que h a determina do el cese de la convivencia .
No existe obstculo, entonces, pa ra que cua lquiera de a mbos
pueda a dopta r solo a un menor.
b) Si EL CNYUGE DEL QUE PRETENDE ADOPTAR HA SIDO DECLARA-
DO INSANO (ARTCULO 320, INCISO B). En este ca so quien pretende
a dopta r no puede, estricta mente, a dopta r junta mente con su cn-
yuge insa no que ca rece de discernimiento y es considera do in-
ca pa z a bsoluto de obra r.
Pero en ta l h iptesis el a rt. 320, inc. b, del Cd. Civil, exige
que se oiga a l cura dor y a l Ministerio de Menores como repre-
senta nte promiscuo de los inca pa ces. De todos modos, cua dra
sea la r que la oposicin del cura dor de poco va ldra , sa lvo como
un elemento de informa cin pa ra el juez a quien no vincula la
oposicin del cura dor. Pero s corresponder a l juez, en esta
h iptesis, extrema r el a nlisis de la conveniencia de la a dopcin
pa ra el menor, sobre todo si subsiste la convivencia ma trimonia l
de quien solicita la gua rda con su cnyuge decla ra do insa no.
ADOPCIN
509
C) Si SE HUBIESE DECLARADO LA AUSENCIA SIMPLE, LA AUSENCIA CON
PRESUNCIN DE FALLECIMIENTO O LA AUSENCIA FORZADA DEL CNYUGE DE
QUIEN PRETENDE ADOPTAR (ARTCULO 320, INCISO c). Se tra ta de su-
puestos excepciona les previstos en la ley de fondo, que suponen
el cese de la convivencia ma trimonia l que es el funda mento de
la a dopcin por a mbos cnyuges. Incluso la simple a usencia
prevista en la ley 14.394, constituye una situa cin tra nsitoria
que, en un pla zo ms o menos prolonga do, puede culmina r en
la decla ra cin judicia l de a usencia con presuncin de fa lleci-
miento. No tendra , entonces, sentido ma ntener la exigencia de
la a dopcin por a mbos cnyuges conjunta mente.
590. CASO DE LOS CNYUGES SEPARADOS DE HECHO. - L a
ley 24.779 no prev el ca so de los cnyuges sepa ra dos de h ech o,
como lo h a ca el a rt. 8
o
, inc. c, de la ley 19.134. Es cla ro que
en esa ley se dispona la inexigibilida d, pa ra la a dopcin por uno
de los cnyuges sepa ra dos de h ech o sin volunta d de unirse, del
a sentimiento del otro.
Al h a ber queda do fuera de la s excepciones prevista s en el
a rt. 320 del Cd. Civil, es lgico inferir que la sepa ra cin de
h ech o de los cnyuges no constituye una circunsta ncia que los
site fuera de la proh ibicin de a dopta r si no lo h a cen a mbos, y
conjunta mente.
Aun a s, la cuestin dista de ser simple. Es verda d que la
sepa ra cin de h ech o de los cnyuges sin volunta d de unirse, es
una situa cin pura mente fctica que no h a tra scendido a una mo-
difica cin, en lo forma l, de su empla za miento conyuga l. Pero
no es menos cierto -como recin lo sea la mos- que el funda -
mento de la exigencia de que a dopten a mbos cnyuges conjun-
ta mente reside en la convivencia ma trimonia l, es decir, la co-
munida d de vida . L os sepa ra dos de h ech o evidentemente h a n
quebra do su convivencia , dispensndose del deber de vivir jun-
tos, sea porque a s lo h a n decidido a mbos o porque h a media do
a ba ndono de la coh a bita cin por pa rte de a lguno de ellos.
En esa s condiciones, resulta virtua lmente imposible pensa r
que a mbos cnyuges, sepa ra dos sin volunta d de unirse, requie-
ra n conjunta mente la a dopcin de un menor. Por h iptesis, si
solicita ra n la gua rda a los fines de a dopta r en el futuro, el juez
debera va lora r si ta l a dopcin, en esa s condiciones, responde a l
bien entendido inters del menor (a rg. a rt. 321, inc. d).
De ta l suerte, es ra zona ble prever que si cua lquiera de los
cnyuges sepa ra dos de h ech o pretende a dopta r, ser menester,
previa mente, dema nda r el divorcio vincula r o, por lo menos, la
sepa ra cin persona l pa ra queda r, recin entonces, en condicio-
nes de obtener la gua rda con fines de la futura a dopcin (conf.
a rt. 320, inc. a). Esta solucin h a sido reputa da desva liosa ,
pero es la nica posible; de lo contra rio, y siendo dudoso que la
a dopcin conjunta por a mbos cnyuges ya sepa ra dos consulte el
inters fa milia r del menor, ninguno de a mbos puede pretender
obtener la gua rda a dich os fines.
591. RESIDENCIA PERMANENTE DEL ADOPTANTE o DE LOS
ADOPTANTES EN EL PAS. - El a rt. 315 del Cd. Civil exige que el
o los a dopta ntes a crediten de ma nera feh a ciente e indubita ble,
""residencia permanente en el pas por un perodo mnimo de
cinco aos anterior a la peticin de la guarda".
Es la primera vez que norma semeja nte h a ce su a pa ricin
en nuestro derech o positivo. Pero ella se explica a pa rtir de la s
reserva s que formul nuestro pa s, en oca sin de ra tifica r la Con-
vencin sobre los Derech os del Nio, a la denomina da a dopcin
interna ciona l. El a rt. 21, incs. b, c y d, de la Convencin, prev
el reconocimiento de la s a dopciones interna ciona les de menores
en el ca so de que stos no pueda n ser coloca dos en un h oga r de
gua rda o entrega dos a una fa milia a doptiva o ser a tendidos de ma -
nera a decua da en el pa s de origen. L a Convencin, de todos
modos, dispone que los Esta dos pa rtes deben a dopta r toda s la s
medida s pa ra ga ra ntiza r que, en ca so de a dopcin en otro pa s,
la coloca cin no d luga r a beneficios fina ncieros indebidos pa ra
quienes pa rticipa n en ella .
Como decimos, nuestro pa s, si bien ra tific la Convencin,
formul reserva s a la a plica cin de estos dispositivos (a rt. 2
o
,
ley 23.849), esta bleciendo que "no regirn en su jurisdiccin por
ADOPCIN
511
entender que, pa ra a plica rlos, debe conta rse previa mente con un
riguroso meca nismo de proteccin lega l en ma teria de a dopcin
interna ciona l, a fin de impedir su trfico y venta ".
L a proh ibicin de a dopta r a quien o quienes no tenga n una
residencia mnima de cinco a os en la Argentina tiende, por lo
que se ve, a impedir que extra njeros o persona s domicilia da s en
el extra njero pudiesen a dopta r a qu, o directa mente en su pa s
de origen, menores na cidos en nuestro pa s que h a n sido tra sla -
da dos media nte un trfico ilega l, much a s veces fomenta do y di-
rigido, con fines lucra tivos, por orga niza ciones dedica da s a estos
objetivos.
Sin emba rgo, la norma nos ofrece a lgunos repa ros. En pri-
mer luga r, se tra ta de una proh ibicin genera l que se a pa rta de
la tendencia mundia l a a cepta r la a dopcin interna ciona l en con-
diciones de control riguroso por la s a utorida des de a plica cin de
los pa ses involucra dos ("Convencin sobre la Proteccin de los
Nios y la Coopera cin en Ma teria de Adopcin Interna ciona l",
de la Conferencia de L a Ha ya de Derech o Interna ciona l Priva do,
del 29 de ma yo de 1993). En segunde luga r, y a l no distinguir,
la proh ibicin ta mbin a lca nza r a los a rgentinos que h a ya n es-
ta do ra dica dos en el extra njero y que regresa n a l pa s. No po-
drn a dopta r h a sta despus de tra nscurridos cinco a os de su re-
sidencia perma nente en el pa s, lo cua l nos pa rece excesivo.
L a ley exige que el o los a dopta ntes prueben "<e manera
fehaciente e indubitable" esa residencia mnima a nterior a la pe-
ticin de la gua rda . Esta exigencia , bueno es ponerlo de relie-
ve, podra llega r a significa r un obstculo a toda a dopcin, sobre
todo por el criterio burocrtico con que se suele a plica r, ta nto
en sede jurisdicciona l como a dministra tiva , este tipo de exigen-
cia s lega les. No se sa be si ba sta r a credita r la consta ncia del
domicilio en nuestro pa s en el documento na ciona l de identida d,
porque, de todos modos, una persona puede h a berse a usenta do
dura nte a os del pa s sin que ello conste en ta l documento.
Si se tra ta de extra njeros, pa reciera que ba sta ra a credita r
la residencia lega l en el pa s, obtenida a tra vs de la s a utorida des
migra toria s, y el a ctua l domicilio. Pero si se tra ta de a rgentinos
512
-l a norma es genera l y se a plica a todos- la prueba "fehaciente
e indubitable" ser much o ms dificultosa . Podr exigirse,
por ejemplo, la presenta cin del pa sa porte en el cua l no cons-
ten sa lida s a l extra njero? No pa rece que proceda a dmitir la s
consta ncia s del pa sa porte porque cua lquiera puede h a ber via ja do
a pa ses extra njeros como turista , sin esta blecer residencia per-
ma nente en ninguno de ellos. Pero a dems podra h a berse ra -
dica do en un pa s limtrofe -Bra sil, por ejemplo- sin necesida d
de sa lir utiliza ndo el pa sa porte.
Esta s dificulta des nos h a cen presumir que, tra tndose de
a dopta ntes de na ciona lida d a rgentina , la exigencia se conside-
ra r cumplida en la prctica con la s consta ncia s del domicilio
en el documento de identida d, corrobora da s por la decla ra cin
de los testigos que h a bitua lmente decla ra n a cerca del conoci-
miento que tienen de quien o quienes requieren la gua rda o la
a dopcin. No sa bemos si de ese modo se h a br conjura do el
trfico ilega l de menores -cua l es el propsito de la ley 24. 779-
o si, a l ca bo, la disposicin que comenta mos termina eludien-
do la necesida d de a sumir controles rigurosos pa ra evita r ese
trfico.
Amn de ello, la disposicin lega l es a simismo critica ble a l
esta blecer el requisito de la residencia a nterior pa ra todo tipo de
a dopcin y no slo pa ra la a dopcin plena . As, por ejemplo,
si una a rgentina ra dica da en nuestro pa s con h ijos de un a nterior
ma trimonio, contra e nueva s nupcia s con un extra njero, ste no
podr a dopta r esos h ijos h a sta tra nscurridos cinco a os de su
residencia en el pa s. No pa rece que este ca so se vincule con
el trfico ilega l de menores que se h a pretendido evita r proscri-
biendo la s a dopciones interna ciona les.
592. UNIFORMIDAD DE LAS ADOPCIONES. - Antes vimos
que el a rt. 313 del Cd. Civil a dmite, en su primer prra fo, la
a dopcin de va rios menores de uno y otro sexo simultnea o su-
cesiva mente. Pero el segundo prra fo de la norma sea la que
"si se adoptase a varios menores todas las adopciones sern del
mismo tipo".
ADOPCIN
513
Creemos que se tra ta de un prejuicio. Es necesa rio no per-
der de vista que la situa cin de ca da menor puede ser distinta
respecto de sus vnculos fa milia res preexistentes y que, por eso,
en un ca so deba preferirse la a dopcin simple y en otro corres-
ponda a corda r la a dopcin plena . No h a y ra zn de que en a m-
bos ca sos los a dopta ntes no pueda n ser los mismos si el juez
a dvierte que existe una a decua da integra cin en el ncleo fa -
milia r.
593. NULIDAD DE LA ADOPCIN. - Admitiendo la ca ra cte-
riza cin genrica efectua da por el a rt. 944 del Cd. Civil, es in-
contesta ble que la a dopcin como a cto est sujeta eventua lmente
a la decla ra cin de su nulidad, entendida sta como la ineficacia
dispuesta por la ley en razn de defectos o vicios constitutivos.
Ah ora bien; la a dopcin, a unque pa rticipa de la na tura leza
especia l del a cto jurdico fa milia r -que, en ma teria de ma trimo-
nio h a merecido un rgimen propio, especia l ta mbin, de nuli-
da des: a rt. 219 y ss., Cd. Civil-, est sujeta a l rgimen genera l
de nulida des contenido en los preceptos del Cdigo Civil (a rts.
1037 a 1065), sin perjuicio de los ca sos expresa mente contem-
pla dos en su esta tuto. Ello sin deja r de puntua liza r la tendencia
a que, siendo que los a ctos jurdicos fa milia res tienen fisonoma
propia , ca be a dmitir de lege ferenda que su nulida d se gobierne
por principios distintos de los a tinentes a la nulida d de los a c-
tos jurdicos en genera l. Pero, en nuestro ordena miento, ta nto
en la ley 13.252 como en la ley 19.134, y a h ora en la 24.779, el
rgimen de nulida des esta blecido lo es "sin perjuicio de las nu-
lidades que resulten de las disposiciones de este Cdigo" (a rts.
20, 30 y 337, Cd. Civil respectiva mente).
Esto nos est indica ndo que en diversos ca sos ser menester
descubrir eventua les nulida des en el a cto de la a dopcin, cuya
entida d, esta ndo implcita s en la propia ley, surge de la a plica -
bilida d de la s norma s genera les.
Y, por ende, le sern a plica bles a simismo los preceptos a ti-
nentes a la nulida d a bsoluta y rela tiva , y a la ca tegoriza cin de
los a ctos jurdicos en nulos y a nula bles. Y a s, por ejemplo:
a) Es nula la a dopcin otorga da a un inca pa z de h ech o a b-
soluto, un demente decla ra do ta l en juicio (a rt. 1041), por ejem-
plo, o a quien est impedido de a dopta r por una expresa proh i-
bicin de la ley (inca pa cida d de derech o), como el tutor mientra s
no h a ya n queda do extinguida s la s obliga ciones emergentes de la
tutela (a rts. 319 y 1043, Cd. Civil), un a scendiente a su des-
cendiente (a rt. 337, inc. 1, e, Cd. Civil), etctera . En ca mbio
ser a nula ble, con los a lca nces del a rt. 1046, la a dopcin otor-
ga da a quien obra re con inca pa cida d a ccidenta l, como si por
cua lquier ca usa el a dopta nte estuviese priva do de ra zn o si
la inca pa cida d del a dopta nte a l tiempo de la a dopcin no fuere
conocida (cfr. a rt. 1046), etctera .
b) L a nulida d ser absoluta, ello es, definitiva , inconfirma -
ble, queda ndo su invoca cin a bierta a todos los que tenga n in-
ters en h a cerlo, e incluso a l juez de oficio sin peticin de pa rte
cua ndo a pa rece ma nifiesta (a rt. 1047), cua ndo la a dopcin a cor-
da da a fecte en forma susta ncia l y perma nente norma s o princi-
pios que tutela n el inters de la "moral o de la ley", especfica -
mente en el mbito de la s rela ciones fa milia res crea da s por ia
a dopcin. El a rt. 337 del Cd. Civil menciona va rios ca sos:
la edad del adoptado, es decir que sea ma yor de eda d, puesto
que nuestro ordena miento slo a dmite la a dopcin de menores
(cfr. a rt. 311), sa lvo la situa cin prevista en los dos ltimos p-
rra fos de la misma norma , la diferencia de edad entre adoptante
y adoptado que h a de ser, como mnimo, de diecioch o a os (cfr.
a rt. 312, prr. 2
o
), la a dopcin de un a scendiente a su descendiente
y la de h erma nos y de medio h erma nos entre s, la a dopcin si-
multnea por ms de una persona , sa lvo que los a dopta ntes sea n
cnyuges (a rt. 337, incs. a, b, d y f).
Mientra s ta nto, y fuera de los ca sos esta blecidos por el inc.
2 del a rtculo que comenta mos, a dolecera de nulidad relativa la
a dopcin del tutor a su pupilo mientra s no se h a ya n extinguido
la s obliga ciones emergentes de la tutela (a rt. 319), puesto que
en este ca so el inters protegido es, funda menta lmente, el pa tri-
monia l del menor a dopta do. Es decir que ste, llega do a la ma -
yor eda d, podra confirma r la a dopcin (a rt. 1059).
ADOPCIN
515
594. NULIDAD DE LA ADOPCIN QUE HUBIESE TENIDO UN
HECHO ILCITO COMO ANTECEDENTE NECESARIO. - El a rt . 3 3 7, i nc.
1, c, incorpora un nuevo supuesto de nulida d a bsoluta de la
a dopcin: a quella "que hubiese tenido un hecho ilcito como an-
tecedente necesario, incluido el abandono supuesto o aparente
del menor proveniente de la comisin de un delito del cual hu-
biera sido vctima l mismo y/o sus padres".
L a h iptesis evoca episodios de nuestra h istoria rela tiva -
mente reciente que, a pa rtir del retorno de la democra cia (y a un
a ntes), tuvieron repercusin pblica . Nos referimos a l incierto
destino de milla res de nios cuyos pa dres desa pa recieron des-
pus de ser detenidos por fuerza s a rma da s o de segurida d o que
lisa y lla na mente fueron secuestra dos por coma ndos, y que fue-
ron a dopta dos media nte gua rda s obtenida s a tra vs de los pro-
pios ca ptores a persona s o ma trimonios de su conocimiento, en
a lgunos ca sos pertenecientes a la s propia s fuerza s a rma da s o de
segurida d. Por eso, la norma incluye -ejemplifica , en rea lida d-
el ca so del a ba ndono supuesto o a pa rente del menor proveniente
de la comisin de un delito del cua l h ubiesen sido vctima l o
sus pa dres.
Desde luego, la disposicin a ba rca otros supuestos, ta les co-
mo los contempla dos por el Convenio sobre Aspectos Civiles de
la Sustra ccin Interna ciona l de Menores suscripta en L a Ha ya
en 1980, a proba da en nuestro pa s por la ley 23.857. En gene-
ra l, comprender cua lquier delito del cua l h a ya sido vctima el
menor o sus pa dres, sin cuya existencia no h ubiera procedido
el otorga miento de la gua rda con fines de a dopcin.
595. CASOS ESPECIALES DE NULIDAD RELATIVA. - Adolece
de nulidad relativa la a dopcin conferida en viola cin de los
preceptos referentes a la edad mnima del adoptante y de vicios
del consentimiento (a rt. 337, inc. 2, a y b). En el primer ca so,
la nulida d podr ser pedida ta nto por el a dopta do como por los
pa rientes del a dopta nte en gra do sucesible excluidos de la suce-
sin por a qul. Es la menta ble que no se h a ya previsto una nor-
ma que conva lide el a cto, como ocurre en el ca so del ma trimo-
516
nio, si el a dopta nte llega a la eda d mnima exigida . En ca so
contra rio, se est subordina ndo el inters del h ijo a doptivo a l
pa trimonia l y econmico de los h erederos del a dopta nte, lo cua l
puede resulta r a ntifunciona l desde el punto de vista de la tica
de la s rela ciones fa milia res. En cua nto a los vicios del consen-
timiento, la ley a lude funda menta lmente a l ca so en que la a dop-
cin exige el consentimiento del a dopta do ma yor de eda d que
es h ijo del cnyuge del a dopta nte (a rt. 311). Podrn presenta r-
se, eventua lmente, ca sos en los que se a legue a usencia o vicios
del consentimiento del propio a dopta nte como, por ejemplo, si
el juicio de a dopcin h ubiese sido tra mita do por quien no tena
ma nda to pa ra h a cerlo, o por un ma nda ta rio con poder genera l a
quien no se le h ubiesen conferido instrucciones pa ra requerir la
a dopcin. Aunque la ley, a diferencia de la 13.252, no se re-
fiere especfica mente a la ausencia del consentimiento, "la ca u-
sa l subsiste por a plica cin de la s norma s genera les de la nulida d
de los a ctos jurdicos".
596. PRESCRIPCIN. - Al h a bla r de prescripcin de la
a ccin de nulida d de la a dopcin, nos referimos exclusiva mente
a los ca sos de nulida d rela tiva , ya que, si fuere a bsoluta , y por
lo ta nto inconfirma ble (a rt. 1047), la a ccin tendiente a su de-
cla ra cin ser imprescriptible. En cua nto a los ca sos de nulida d
rela tiva , sa lvo pla zo menor esta blecido en la ley, el pla zo comn
ser de diez a os conforme a lo dispuesto por el a rt. 4023 del
Cd. Civil, a plica ble ta nto a los ca sos de nulida d como de a nu-
la bilida d. L a h iptesis de vicios del consentimiento o a usencia
de ste que a nula n la a dopcin permitirn dema nda r la nulida d
h a sta dos a os despus de que el vicio h ubiese sido conocido,
y, en ca so de dolo o violencia o intimida cin, desde que stos
h ubiesen cesa do (a rt. 4030).
597. ADOPCIONES CONFERIDAS EN EL EXTRANJERO. - L a
ley 13.252 no prevea norma s de derech o interna ciona l priva do
interno que soluciona sen los eventua les conflictos de leyes. Se
sostuvo, entonces, que corresponda la a plica cin a na lgica de
ADOPCIN
517
los a rts. 23 y 24 del Tra ta do de Derech o Civil Interna ciona l de
Montevideo de 1940. Segn el primero, "la a dopcin se rige,
en lo que a ta e a la ca pa cida d de la s persona s y en lo que res-
pecta a la s condiciones, limita ciones y efectos, por la s leyes de
los domicilios de la s pa rtes, en cua nto sea n concorda ntes, con
ta l de que el a cto conste en instrumento pblico". Es decir,
pues, que "no se elige entre la ley persona l de la a dopta nte o del
a dopta do, sino que se exige la a plica cin de a mba s evitndose
de esta ma nera la s a dopciones cla udica ntes, que son a quella s
que se considera n vlida s nica mente en el derech o de una de
la s pa rtes".
Ni el a rt. 32 de la ley 19.134 ni, a h ora , el a rt. 339 del Cd.
Civil, siguen este principio. L a ley del domicilio del a dopta do,
a l tiempo de la a dopcin, es la que rige la situa cin jurdica y
los deberes y derech os de a dopta ntes y a dopta dos entre s. Pero
esta norma se a plica a l ca so en que la a dopcin se h ubiese con-
ferido en el extra njero. Con lo cua l debe entenderse que la s
a dopciones a corda da s en la Repblica estn en todo ca so regida s
por la ley a rgentina , a un cua ndo la s pa rtes no h ubiesen esta do
domicilia da s a qu. En cua nto a la va lidez y efectos de la s a dop-
ciones conferida s en pa s extra njero, no ser a plica ble la ley a r-
gentina , cua ndo se la pretendiese h a cer va ler en nuestro pa s, si
el domicilio del a dopta do a l tiempo de conferirse, esta ba en el
extra njero: deber a plica rse, precisa mente, el esta tuto vigente en
el cita do domicilio del a dopta do que rige a quellos efectos y, por
supuesto, la va lidez extra territoria l en la Repblica . Pero la
a plica cin extra territoria l de la ley extra njera esta r sujeta a la s
limita ciones genera les esta blecida s en el derech o interna ciona l
priva do interno (a rts. 8
o
, 10, 11 y 14, Cd. Civil).
En lo rela tivo a la a simila cin de la a dopcin conferida en
pa s extra njero a l rgimen de a dopcin plena , el a rt. 33 la a d-
mite, siempre que se rena n los requisitos esta blecidos en el
Cdigo Civil, debiendo a credita r dich o vnculo a dopta nte y
a dopta do, y da r su consentimiento. Pa ra el ca so en que el a dop-
ta do fuese menor, deber intervenir el Ministerio Pblico de me-
nores.
D) GUARDA JUDICIAL PREVIA
598. LA GUARDA DEL MENOR PREVIA A LA ADOPCIN. - Si
se compulsa la legisla cin compa ra da , vigente a la poca en
que nuestro pa s a cogi por primera vez la a dopcin, se a dver-
tir que en genera l no se exiga -tra tndose de la a dopcin
simple- que el o los a dopta ntes h ubiesen tenido a l menor que
desea ba n a dopta r ba jo su gua rda dura nte un trmino o la pso de-
termina do.
Pero toda s la s legisla ciones moderna s que regula n la a dop-
cin plena requieren que el o los a dopta ntes h a ya n tenido a l me-
nor ba jo su gua rda dura nte un perodo previo, en el cua l el cum-
plimiento de los deberes de la pa ternida d es la nica concrecin
lgica y objetiva del justo motivo o justa ca usa eficiente de la
a dopcin.
El requisito, que reputa mos susta ncia l, se esta blece en be-
neficio del menor a segura ndo a l juez que existe un a fecto de pa r-
te del a dopta nte y que no se tra ta de una decisin precipita da o
que responde a mviles suba lternos, sino que est de por medio
el inters de a dopta nte y a dopta do, siendo presumible que ste
tendr rea lmente el tra to de h ijo.
599. LA GUARDA PREVIA EN LA LEGISLACIN ANTERIOR. -
Ta nto la ley 13.252 como la ley 19.134 exiga n a l a dopta nte o
a dopta ntes a credita r, a l tiempo de solicita r la a dopcin de un
menor, que ste h ubiera esta do ba jo su gua rda con a nteriorida d. -
Como a ntes recordba mos, la primera de la s leyes requera que
los a dopta ntes h ubiera n a tendido a l menor con los cuida dos
de un pa dre dura nte, a l menos, dos a os con a nteriorida d a la de-
ma nda de a dopcin. L a ley 19.134 redujo el pla zo a un a o de
gua rda previa (a rt. 6
o
), exigindosela pa ra la a dopcin simple
como pa ra la plena , sa lvo cua ndo se a dopta se a l h ijo del cnyuge.
Pero es importa nte sea la r que en a mba s leyes esa gua rda
previa era un h ech o que poda a credita rse de diversos modos.
Desde luego, si el menor h a ba sido recibido por quienes lo
ADOPCIN
519
a dopta ra n ms ta rde a tra vs de los esta blecimientos pblicos o
priva dos a los cua les se lo h a ba confia do por no poder los pa -
dres proveer a su cria nza y educa cin, a ba ndonndolo ms ta r-
de (conf. a rt. 8
o
, ley 10.903, y a rt. 11, inc. b, ley 19.134), la
prueba queda ba preconstituida por la s a ctua ciones cumplida s a n-
te dich os orga nismos, y en su ca so, a nte el juez que pudiere h a -
ber otorga do la gua rda en el proceso de proteccin de la perso-
na del menor (a rt. 234, inc. 3
o
, Cd. Proc. Civil y Com. de la
Na cin).
Sin emba rgo, la gua rda ejercida por quienes desea ba n a dop-
ta r, poda tener su origen, ta mbin, en la entrega espontnea del
menor, h ech a por los pa dres (genera lmente por su ma dre extra -
ma trimonia l), que, de ese modo, a bdica ba n en los h ech os de sus
deberes lega les. L a propia ley 19.134 prevea la a dopta bilida d
de los menores cuyos pa dres "h ubiesen ma nifesta do expresa -
mente su volunta d de que el menor fuese a dopta do, a nte el r-
ga no esta ta l competente, la a utorida d judicia l o por instrumento
pblico" (a rt. 11, inc. c, ley 19.134). De ta l modo, los proge-
nitores poda n ma nifesta r su decisin de que su h ijo fuese a dop-
ta do a l entrega rlo a l esta blecimiento, o a l solicita r a l juez que
dispusiese la s medida s conducentes a su proteccin, pero ta m-
bin poda n ma nifesta r de modo feh a ciente - por instrumento
pblico- dich a volunta d entrega ndo a l h ijo directa mente a quie-
nes desea ba n a dopta rlo.
600. DEFICIENCIAS QUE MOSTR EL RGIMEN LEGAL. - Du-
ra nte el la pso en que rigi la ley 19.134, se suscita ron diversa s
y gra ves cuestiones deriva da s del modo en que se a cceda a la
gua rda de menores con mira s a su futura a dopcin.
a) En primer trmino y como dich a gua rda era una mera
situa cin de h ech o susceptible de comproba cin judicia l ulte-
rior, es decir, en el juicio de a dopcin, poda suceder que los
gua rda dores no solicita ra n nunca la gua rda judicia l del menor y
que, derech a mente, ofreciera n a credita rla a l solicita r la a dopcin
(p.ej., que la h ubiesen obtenido directa mente de la ma dre y la
entrega consta ra en instrumento pblico).
520
b) Pero ta mbin era frecuente que fuese el rga no esta ta l
de proteccin (la ex Direccin Na ciona l de la Minorida d y la Fa -
milia , ms ta rde sustituida por el Consejo Na ciona l del Menor y
la Fa milia ) el que, en jurisdiccin na ciona l, requera la conformi-
da d de la ma dre que entrega ba a su h ijo a cua lquiera de sus esta -
blecimientos pa ra que ste pudiese ser entrega do en gua rda pa ra
una futura a dopcin. Y_a menudo, a tra vs de mera s a ctua cio-
nes a dministra tiva s, se dispona la entrega del menor a un ma tri-
monio previa mente selecciona do en el registro de a spira ntes pa ra
la a dopcin sin conocimiento del juez que debera h a ber dispues-
to ta l medida en a ctua ciones rela tiva s a la proteccin de la perso-
na del menor.
Este procedimiento motiv, en su h ora , un recla mo de la C-
ma ra Na ciona l de Apela ciones en lo Civil a la Subsecreta ra de
Desa rrollo Huma no y Fa milia dependiente del Ministerio de Sa -
lud y Accin Socia l, que h a ba regla menta do a dministra tiva men-
te (res. 922/71) la entrega en gua rda de menores pa ra su futura
a dopcin, sin intervencin previa de los jueces. L a Cma ra soli-
cita ba que, en todos los ca sos en que se procediera a entrega r un
menor en gua rda a quienes no son sus progenitores, se dispusiese
h a cer sa ber de inmedia to la circunsta ncia a l juez en lo Civil a fin
de que pudiera decreta rse la gua rda en sede judicia l, como lo es-
ta blece el a rt. 234 del Cd. Proc. Civil y Com. de la Na cin.
Esto provoc, como deca mos, conflictos insolubles porque
recin en el juicio de a dopcin se enfrenta ba n el inters del me-
nor -que identifica ba a los gua rda dores como sus pa dres- con el
inters de la ma dre biolgica de obtener la restitucin del h ijo
(much a s veces requerida infructuosa mente a nte el mismo orga -
nismo a dministra tivo a l que lo h a ba confia do) y, lgica mente, el
inters de los gua rda dores en obtener la a dopcin. Es obvio que
la existencia de los vnculos y los modelos que la gua rda h a crea -
do no pueden ser ignora dos ni es posible retrotra er la situa cin de
h ech o a l pa sa do.
El juez, en consecuencia , se h a lla ba , la s ms de la s veces,
constreido a otorga r la a dopcin, a unque consciente de que su
intervencin oportuna , con a udiencia de la ma dre, podra h a ber
ADOPCIN
521
evita do la consolida cin irreversible de los vnculos del menor
con los gua rda dores.
c) Pero toda esta problemtica se complic a un ms, sobre
todo en los primeros tiempos de la vigencia de la ley 19.134, a l
interpreta rse ciertos textos de ella que, en su letra , pa reca n ex-
cluir a los progenitores del jucio de a dopcin.
601. CITACIN DE LOS PADRES DEL ADOPTADO AL PROCESO.
El a rt. 11 de la ley 19.134 esta bleca diversos supuestos en los
que el pa dre o la ma dre no era n necesa ria mente cita dos a l juicio
y no se a dmita su presenta cin espontnea . Dich os supuestos
era n: "a ) cua ndo h ubiera n perdido la pa tria potesta d; b) cua ndo se
h ubiese confia do espontnea mente el menor a un esta blecimiento
de beneficencia o de proteccin de menores pblico o priva do por
no poder proveer a su cria nza y educa cin y se h ubiera n desenten-
dido injustifica da mente del mismo en el a specto a fectivo y fa mi-
lia r dura nte el pla zo de un a o; c) cua ndo h ubieren ma nifesta do
expresa mente su volunta d de que el menor sea a dopta do a nte el
rga no esta ta l competente, la a utorida d judicia l, o por instrumen-
to pblico; d) cua ndo el desa mpa ro mora l o ma teria l del menor
resulte evidente, o por h a ber sido a ba ndona do en la va pblica o
sitios simila res y ta l a ba ndono sea comproba do por la a utorida d
judicia l". Deja dos a sa lvo estos supuestos, el a rt. 12 a corda ba
a l juez la facultad de cita r a los pa dres a l juicio de a dopcin y a
stos, el derech o a pedir que se los tuviese por pa rte.
Nosotros sostuvimos que cua ndo los pa dres del a dopta ndo
no h a ba n sido priva dos de la pa tria potesta d, corresponda en to-
dos los casos que se los cita ra a juicio, como lo prevea el a rt. 9
o
,
inc. b, de la ley 13.252. Esto no quera decir que se requiriera su
asentimiento ya que, en el espritu de la ley, a tra vs del requisito de
la gua rda previa (cfr. a rt. 6
o
), la a dopcin a tenda a l menor que se
encuentra conviviendo con quien o quienes estn dispuestos a a dop-
ta rlo, cumpliendo - en los h ech os- los deberes emergentes de la
pa tria potesta d, con exclusin de los pa dres de sa ngre.
Pero, a unque no se exigiera el a sentimiento de los pa dres del
menor que se pretenda a dopta r, el inters, la conveniencia y la le-
galidad de la a dopcin no poda eva lua rse, como lo pretenda el
a rt. 10, inc. d, de la ley 19.134, sin a tender funda menta lmente a
uno de los extremos de la rela cin pa terno-filia l que se iba a des-
pla za r: el vnculo de sa ngre, la pa ternida d o ma ternida d na tura l,
con todo el contenido tico-jurdico que implica .
602. INCIDENCIA DE LA RATIFICACIN DE LA CONVENCIN
SBRELOS DERECHOS DEL NIO. - L a ra tifica cin y posterior a proba -
cin por ley 23.849 de la Convencin sobre los Derech os del Ni-
o, obliga ba a una a decua cin susta ncia l de la legisla cin interna
en este tema . Bsica mente teniendo en cuenta lo dispuesto por
los a rts. 8
o
, 9
o
y 21 de a qulla , en cua nto:
a) L os Esta dos pa rtes de la Convencin se comprometen a
respeta r el derech o del nio a preserva r su identida d, incluidos la
na ciona lida d, el nombre y las relaciones familiares de conformi-
dad con la ley, sin injerencias ilcitas (a rt. 8
o
, 1).
b) L os Esta dos pa rtes de la Convencin deben vela r por que
el nio no sea sepa ra do de sus pa dres contra la volunta d de stos,
excepto cua ndo, a reserva de revisin judicia l, la s a utorida des com-
petentes determinen, de conformida d con la ley y con los procedi-
mientos a plica bles, que ta l sepa ra cin es necesa ria en inters su-
perior del nio. Y en ta les supuestos debe ofrecerse a toda s la s
pa rtes interesa da s la oportunida d de pa rticipa r en el procedimien-
to y de da r a conocer sus opiniones (a rt. 9
o
, 1 y 2).
c) L os Esta dos pa rtes deben vela r por que la a dopcin del
nio slo sea a utoriza da por la s a utorida des competentes, la s que
determina rn, con a rreglo a la s leyes y a los procedimientos a plica -
bles, y sobre la ba se de toda la informa cin pertinente y fidedig-
na , que la a dopcin es a dmisible en vista de la situa cin jurdica
del nio en rela cin con sus pa dres, pa rientes y representa ntes le-
ga les y que, cua ndo a s se requiera , la s persona s interesa da s h a ya n
da do con conocimiento de ca usa su consentimiento a la a dopcin
sobre la ba se del a sesora miento que pueda ser necesa rio (a rt. 21,1).
603. LA GUARDA JUDICIAL PREVIA A LA ADOPCIN EN LA
LEY 24.779. - L a s nueva s disposiciones lega les a cusa n, a h ora ,
sensibles reforma s y a va nces sobre la legisla cin de la ley 19.134.
ADOPCIN 523
Por primera vez se esta blece en nuestro derech o positivo un
proceso judicial previo a la a dopcin propia mente dich a , en el
cua l el juez deber discenir la gua rda a quien o quienes pretenden
a dopta r a l menor en el futuro. Se la denomina guarda preadop-
tiva. A diferencia de lo que sucedi dura nte la vigencia de la s
leyes a nteriores, no h a de ser suficiente -queda a sa lvo el ca so en
que se a dopta a l h ijo o h ijos del cnyuge; a rt. 316, ltimo prra fo,
Cd. Civil- que la gua rda previa del menor por los a dopta ntes se
a credite directa mente en oca sin de solicita r la a dopcin como
una situa cin de h ech o preexistente a va lora r por el juez.
A ta l fin, el a rt. 316 del Cd. Civil comienza por esta blecer
que "el adoptante deber tener al menor bajo su guarda durante un
lapso no menor de seis meses ni mayor de un ao el que ser fijado
por el juez"'. A diferencia de la s leyes a nteriores, no se esta ble-
ce a priori un nico pla zo de gua rda , sino que se permite a l juez,
de a cuerdo a la s circunsta ncia s, gra dua r el la pso dentro del mxi-
mo de un a o y el mnimo de seis meses desde que la confiere.
Pa ra a segura r que la gua rda sea judicia lmente otorga da en
forma previa , el mismo a rt. 316 esta blece que "el juicio de adop-
cin slo podr iniciarse transcurridos seis meses del comienzo
de la guarda.
La guarda -a grega la norma - deber ser otorgada por el juez
o tribunal del domicilio del menor o donde judicialmente se hu-
biese comprobado el abandono del mismo".
Concorda ntemente, el a rt. 318 proh ibe expresa mente la en-
trega en gua rda de menores por escritura pblica o a cto a dmi-
nistra tivo. L a disposicin constituye cla ra rea ccin contra Inex-
periencia recogida dura nte la vigencia de la ley 19.134, a la -que
con a nteriorida d nos referimos, ta nto pa ra evita r el trfico de
menores a tra vs de su entrega en gua rda espontnea a terceros
por los progenitores, de modo que pudiere implica r cla ndestini-
da d, como pa ra evita r los a busos que en oca siones revel la a ctua -
cin de los orga nismos a dministra tivos que, debiendo concurrir
con el juez competente a l ejercicio del Pa trona to del Esta do, en
rea lida d consolida ron situa ciones de h ech o sin el debido control
jurisdicciona l.
524
604. REGISTRO DE ASPIRANTES A LA ADOPCIN. - El a rt. 2
de la ley 24.779 esta bleci que la s a utorida des de a plica cin, ta n-
to na ciona les como provincia les, debera n orga niza r un Registro
nico de Aspira ntes a la Adopcin, cuyo funciona miento se coor-
dina ra media nte convenios. Esta norma h a sido sustituida por
la ley 25.854, que crea en el mbito del Ministerio de Justicia
de la Na cin el Registro nico de Aspira ntes a Gua rda con Fines
Adoptivos. Este Registro tiene, en rea lida d, a lca nce loca l en la
Ca pita l Federa l (a unque, a un a s, es dudoso si el Congreso na cio-
na l tiene a tribuciones pa ra a ctua r como legisla tura loca l en este
mbito, pues a pa renta colisiona r con la s a tribuciones legisla tiva s
de la Ciuda d Autnoma de Buenos Aires). No obsta nte, la ley
prev que la s provincia s, media nte convenios con el Ministerio,
podrn disponer de una termina l de enla ce informtico con el Re-
gistro, a efectos de a cceder a la informa cin contenida en l.
El Registro, cuyo contra lor y coordina cin queda a ca rgo del
Ministerio, tiene por objeto confecciona r una lista de a spira ntes
con fines de a dopcin denomina da "nmina de a spira ntes". L a
inscripcin en la nmina de a spira ntes exige que los peticiona ntes
estn domicilia dos en el mbito de la Repblica Argentina , con
residencia efectiva , dura nte un perodo a nterior de a l menos cinco
a os. Si se tra ta se de extra njeros, el pla zo comenza r a regir a
pa rtir de la ra dica cin otorga da por la Direccin Na ciona l de Mi-
gra ciones. L a nmina de a spira ntes se integra con la lista de los
inscriptos en toda s la s provincia s que se a dh iera n a l rgimen de la -
ley y en la Ciuda d de Buenos Aires. L os da tos de los a spira ntes .
consta rn en un lega jo en el que deben a senta rse sus da tos perso- ~
na les y de fa milia , y la s eva lua ciones jurdica s, mdica s, psicol-, .
gica s y socioa mbienta les de ellos y su ncleo fa milia r.
L a ley otorga a l rga no de a plica cin la fa culta d de a dmitir
o denega r la inscripcin una vez concluida s la s eva lua ciones del
a spira nte, en ra zn de la fa lta de cumplimiento de los requisitos _
prescriptos por la ley 24.779 o por estima rse no a credita da la
a ptitud a doptiva mnima . Creemos que, en este a specto, la ley
a va nza sobre la s fa culta des del juez, que es quien rea liza el con-
trol de lega lida d y de mrito rela tivo a l otorga miento de gua rda s
ADOPCIN
525
con fines de futura a dopcin. Ta mbin nos pa rece excesivo que
se esta blezca como requisito esencia l pa ra peticiona r la gua rda
prea doptiva , previa mente a que el juez la otorgue, que el peticio-
na nte h a ya sido a dmitido en el Registro nico.
605. JUEZ COMPETENTE PARA DISCERNIR LA GUARDA PRE-
ADOPTIVA. - Como sea la mos, el a rt. 316 del Cd. Civil esta blece
que ser competente el juez o tribuna l del domicilio del menor o
el del luga r en que judicia lmente se h ubiese comproba do el a ba n-
dono. Creemos que en este punto debe tenerse en cuenta que,
siempre que el menor tenga domicilio conocido (a un en la s h ip-
tesis de a ba ndono corresponder computa r el domicilio de origen
-a rt. 89, pa n. 2
o
- o el lega l -a rt. 90, inc. 6
o
, Cd. Civil-), ser a n-
te el juez de dich o domicilio que debern promoverse la s a ctua -
ciones pa ra conferir la gua rda en proteccin de su persona (como,
a nivel na ciona l, lo prev el a rt. 235 del Cd. Proc. Civil y Com.
de la Na cin).
L a eventua lida d de que se desconozca el domicilio del me-
nor y que, en consecuencia , se recurra a nte el juez del luga r en
que a qul fue h a lla do a ba ndona do, sin que sea posible esta blecer
siquiera su domicilio de origen, constituye, pues, una h iptesis
residua l.
606. CUMPLIMIENTO DE LOS PLAZOS DE GUARDA. - A dife-
rencia de la ley 19.134, que esta bleca una gua rda previa a un a o
como requisito pa ra solicita r la a dopcin, el a rt. 316, con criterio
ms flexible en este a specto, esta blece que el juez, a l conferir la
gua rda , determina r un trmino que no ser inferior a seis meses
ni superior a un a o. De este modo, y de a cuerdo a los a nteceden-
tes del ca so, el juez va lora r el tiempo prudencia l que, a su crite-
rio, debe media r pa ra la promocin de la a dopcin por quienes
pretenden a dopta r a l menor.
L os gua rda dores estn h a bilita dos a requerir la a dopcin des-
pus de que se les h a conferido la gua rda , pero nunca a ntes
de los seis meses desde el comienzo de ella (a rt. 316, Cd. Ci-
vil). Ta l es, como se vio, el pla zo mnimo de gua rda previa
previsto por la ley a unque entendemos que, a unque el juez h u-
biese fija do un pla zo ma yor de gua rda previa , los que pretenden
a dopta r a l menor podra n comenza r el juicio una vez vencido el
trmino mnimo, sin perjuicio de que el tiempo fa lta nte deba
completa rse a ntes de que se a cuerde la a dopcin.
607. GUARDAS DE HECHO. POSIBILIDAD DE SU CONVALI-
DACIN JUDICIAL. - Rocordba mos que, h a sta la vigencia de la
ley 24.779, la gua rda previa con fines de una futura a dopcin no
deba ser necesa ria mente conferida por los jueces. Esto motiv
que en much os ca sos los nios -genera lmente recin na cidos o
de muy corta eda d- fuera n espontnea mente entrega dos por sus
pa dres a terceros quienes si bien ms ta rde poda n solicita r la
gua rda judicia l ta mbin poda n, derech a mente, a credita r la gua r-
da de h ech o ejercida en el juicio de a dopcin.
Como a la entra da en vigencia de la nueva ley poda n h a ber
existido much os ca sos de gua rda s de h ech o ejercida s por quienes
pretenda n a dopta r, el a rt. 3
o
de la ley 24.779, en ca rcter de
disposicin tra nsitoria , esta blece que "en los ca sos en que h u-
biese gua rda extra judicia l a nterior a la entra da en vigencia de la
presente ley, el juez podr computa r el tiempo tra nscurrido en
gua rda conforme a l a rt. 316 del Cd. Civil".
A primera vista , de la norma se podra inferir a contrario
que la s gua rda s extra judicia les posteriores a la vigencia de la
ley ca recen de toda virtua lida d a los fines de una futura a dop-
cin.
En rea lida d, a nuestro juicio, no es estricta mente a s. Des-
de luego, pa rece incontesta ble que esa gua rda extra judicia l ser
insuficiente pa ra h a bilita r el juicio de a dopcin, pues ella no h a
sido discernida por el juez del domicilio del menor o el del luga r
donde se comprob su a ba ndono. Pero creemos que los gua r-
da dores de h ech o pueden presenta rse a dich o juez a credita ndo
la gua rda que ejercen y el ma gistra do podr conva lida rla ta nto
en lo rela tivo a l tiempo ya cumplido como, por lo menos, per-
mitir que el trmino que se fije -de seis meses a un a o- se
compute a pa rtir de ese momento. Pa rece elementa l que la in-
tegra cin fa milia r y a fectiva del menor consolida da dura nte el
ADOPCIN
527
perodo de la gua rda de h ech o, difcilmente podr ser revertida ,
sa lvo que el juez a dvirtiese que el ma ntenimiento de los vnculos
con los gua rda dores no consulta el inters del menor, lo cua l,
cierta mente, h a de ser excepciona l.
608. EL PROCESO DE GUARDA. LINEAMIENTOS GENERA-
LES. - Desde que la gua rda prea doptiva debe ser discernida judi-
cia lmente, corresponde sea la r que ella constituye el objeto de
un proceso a utnomo previo a un ulterior juicio de a dopcin.
Este proceso a utnomo de gua rda , en el contexto de la protec-
cin de la persona del menor, exige del juez un control de lega -
lida d y de mrito tendiente a determina r si dich o menor es sus-
ceptible de ser a dopta do en el futuro. Por eso sea lba mos
a ntes que se tra ta de una gua rda con fines especia lsimos, di-
ferente de la s gua rda s que pueden disponerse en otros ca sos
enumera dos en el a rt. 234 del Cd. Proc. Civil y Com. de la
Na cin.
L a ley 24.779 pretende que en esta insta ncia previa a l juicio
de a dopcin propia mente dich o se defina la situa cin del menor
teniendo en considera cin, funda menta lmente, dos a spectos: a)
los vnculos que a qul a n ma ntiene, o no, con sus progenitores
y, en genera l, con su fa milia biolgica , y b) la conveniencia de
la entrega del menor en gua rda , previa a su a dopcin por quien
o quienes a s lo h a n solicita do.
609. CITACIN DE LOS PROGENITORES DEL MENOR. - Ad-
quiere especia l tra scendencia la cita cin de los progenitores a l
proceso de gua rda prea doptiva . L a s circunsta ncia s que h a sta
ese momento h a n determina do la intervencin del juez a nte la
necesida d de proveer la proteccin de la persona del menor no
implica n, toda va , desvincula cin con a qullos. Sobre todo si
se tiene en cuenta que, como un prius, se pretende preserva r el
derech o del nio a su identida d y, consecuentemente, sus rela -
ciones de fa milia , evita r la sepa ra cin del nio de sus pa dres
contra la volunta d de stos y a corda r la a dopcin teniendo en
cuenta la situa cin del menor en rela cin con sus pa dres, pa rien-
528
tes y representa ntes lega les (a rts. 8
o
, 9
o
y 21, Convencin sobre
los Derech os del Nio).
De ta l suerte, el a rt. 317, inc. a, del Cd. Civil (texto segn
ley 24.779) dispone que pa ra otorga r la gua rda el juez deber
"citar a los progenitores del menor a fin de que presten su con-
sentimiento... confines de adopcin'. L a exigencia de que los
pa dres sea n cita dos a l proceso de gua rda prea doptiva se esta ble-
ce, pues, como principio genera l. Queda n supera dos los deba -
tes que suscit la interpreta cin de la sustituida ley 19.134 a cer-
ca de la posibilida d de prescindir de la cita cin o de no a dmitir
su presenta cin espontnea a l proceso.
El prr. I
o
del inc. a del a rt. 317 dispone ta mbin que "el
juez determinar, dentro de los sesenta das posteriores al na-
cimiento, la oportunidad de dicha citacin". Obvia mente, la
previsin contempla el especia l ca so de gua rda s de menores re-
cin na cidos, en los que se h a pretendido no confronta r a los
progenitores (genera lmente a la ma dre - y en a tencin a su esta -
do puerpera l-) a requerimientos inmedia tos en torno del deber
de pronuncia rse a cerca de solicitudes de gua rda con fines de a dop-
cin. El juez deber, en esos ca sos, esta blecer dentro de los
sesenta da s posteriores a l pa rto de la ma dre la oportunida d en
que la cita cin se pra ctica r.
Pa reciera , no obsta nte, que a los progenitores se los cita ex-
clusiva mente pa ra que presten su consentimiento (o a sentimien-
to) a la a dopcin futura de su h ijo y, por ende, que dich o con-
sentimiento es requisito ineludible pa ra que el menor pueda ser
confia do en gua rda prea doptiva . Creemos que no es a s. Ver-
da d es que el requisito del consentimiento - o a sentimiento- de
los pa dres se formula como principio genera l en esta primera
pa rte del a rt. 317, inc. a, del Cd. Civil. Pero en el segundo
prra fo de la misma norma se prevn los ca sos en que no ser
necesario el consentimiento de los progenitores. Ta les ca sos se
h a lla n, precisa mente, entre los que h a bilita n la adopcin plena,
que se contempla n en el a rt. 325 (incs. c, d y ) del mismo C-
digo, esto es: cua ndo el menor estuviese en un esta blecimiento
a sistencia l y los pa dres se h ubiera n desentendido tota lmente del
ADOPCIN
529
h ijo dura nte un a o, cua ndo el desa mpa ro mora l o ma teria l re-
sulte evidente, ma nifiesto y continuo y esta situa cin h ubiese
sido comproba da por la a utorida d judicia l, cua ndo los pa dres h u-
biesen sido priva dos de la pa tria potesta d, o cua ndo h ubiesen
ma nifesta do judicia lmente su expresa volunta d de entrega r a l
menor en a dopcin.
Si a estos ca sos a a dimos a quellos en los que la cita cin de
los progenitores del menor no resulta posible -h urfa nos o sin
filia cin a credita da ; a rt. 325, incs. a y b-, podemos sostener con
criterio genera l que pa ra los supuestos de a dopcin plena (que
presupone la inexistencia de vnculos fa milia res o una desvin-
cula cin de la fa milia de origen que preexiste a l trmite de la
gua rda prea doptiva y que es comproba da por el juez) el consen-
timiento de los progenitores que mienta el prr. I
o
del a rt..317
no es indispensa ble pa ra el otorga miento de la gua rda con fines
de la futura a dopcin. O, lo que es igua l, que el juez podr
discernir la gua rda incluso a pesa r de la oposicin de los proge-
nitores.
Esto no significa que, a un a s, la cita cin de los progenito-
res, de ser esa cita cin posible, no corresponde h a cerla siem-
pre, es decir, ta mbin en los ca sos en que la ley no requiere su
consentimiento. A nuestro modo de ver, la cita cin de. los pro-
genitores se impone porque es impera tivo lega l orlos a fin de
que ponga n en conocimiento del juez o del tribuna l la s ca usa s
de su desvincula cin del h ijo, y, eventua lmente, que el ma gis-
tra do pueda disponer otra s medida s en proteccin de la persona
del menor que -como lo enca rece la Convencin de los Dere-
ch os del Nio- no impliquen desvincula rlo definitiva mente de
su fa milia biolgica , o tienda n a preserva r su identida d resta ble-
ciendo la s rela ciones fa milia res preexistentes, etctera .
En ta l sentido, la cita cin de los progenitores a l proceso de
gua rda implica , ta mbin, la posibilida d de que ellos ofrezca n
prueba s tendientes a demostra r que no se da n los presupuestos
pa ra una futura a dopcin plena del h ijo (v.gr., que no h a existido
a ba ndono, que la entrega del h ijo a un esta blecimiento tutela r
pblico o priva do se debi a circunsta ncia s de fuerza ma yor -en-
530
fermeda d, fa lta de tra ba jo, u otra s- que se h a n supera do o pue-
den previsiblemente ser supera da s). En ta les ca sos, el juez de-
ber pronuncia rse de a cuerdo a la s circunsta ncia s pa rticula res y
podr toma r otra s medida s en proteccin de la persona del nio
e, incluso, disponer su restitucin a los pa dres, si ello conviene
a l inters fa milia r.
En ca mbio, en los supuestos que esca pa n a la s excepciones
prevista s en el prr. 2
o
del inc. a del a rt. 317, el juez deber
conta r con el consentimiento de los progenitores pa ra otorga r la
gua rda prea doptiva .
Debe tenerse en cuenta que se tra ta r de supuestos en los
que no existe desvincula cin fa milia r comproba da que justifique
la a dopcin plena (a rg. a rt. 325). Por eso, en punto a la gua rda
que pudiera pretenderse en mira s a una a dopcin simple, el con-
sentimiento de los pa dres es ra zona blemente exigible. No olvi-
demos que el a rt. 9
o
. 1 de la Convencin sobre los Derech os del
Nio esta blece que, en principio, el Esta do debe vela r por que
el nio no sea sepa ra do de sus pa dres contra la volunta d de s-
tos. Respecto de lo que pudiere pensa rse en contra rio, debe se-
a la rse que la oposicin de los progenitores a la a dopcin no ha"
de coloca r a l h ijo en situa cin de a ba ndono (por definicin, l
no se h a lla en ninguno de los ca sos enumera dos en el a rt. 325),
a un cua ndo pueda el juez disponer otra s medida s en proteccin
de su persona , si es del ca so, a mn de que no h a n de ser fre-
cuentes los ca sos que, en la prctica , se presenten en este con'-fi
texto. '"'"3Z
610. INCOMPARECENCA DE LOS PROGENITORES AL PROCE- ,
so. - Si, debida mente cita dos, los progenitores no compa recen
a l proceso, su silencio deber, en principio, interpreta rse en fa -
vor de la concesin de la gua rda prea doptiva en trmite, a un en
los ca sos en que se exige el consentimiento de a qullos pa ra
otorga rla . Opera r, a nte la obliga cin lega l de expedirse que
esta blece el a rt. 317, inc. a, del Cd. Civil, el va lor del silencio
como expresin de la volunta d (a rt. 919). Sin perjuicio de ello,
el juez deber disponer toda s la s medida s conducentes a esta ble-
ADOPCIN
531
cer, en inters del menor, la procedencia de la gua rda requerida
con fines de una ulterior a dopcin.
611. CONOCIMIENTO PERSONAL DEL ADOPTANDO. - El a rt.
317, inc. b, del Cd. Civil exige que el juez tome conocimiento
persona l del a dopta ndo. L a previsin tiende a ga ra ntiza r que,
en todos los ca sos, el ma gistra do a ctua r con criterio de inme-
dia cin respecto del menor cuya gua rda discernir. Adems, si
se tra ta de menores que, por su eda d, ya tienen posibilida d de
h a berse forma do un juicio propio, el juez deber tener en cuenta
su opinin de a cuerdo a la s directiva s que le enca rece respeta r
el a rt. 12 de la Convencin sobre los Derech os del Nio.
612. CONOCIMIENTO DE LOS ADOPTANTES Y DEL CONTEXTO
FAMILIAR DE QUIENES SOLICITAN LA GUARDA. - El i nc. C del a rt . 3 17
exige que el juez tome conocimiento "de las condiciones perso-
nales, edades y aptitudes del o de los adoptantes teniendo en
consideracin las necesidades y los intereses del menor con la
efectiva participacin del Ministerio Pblico, y la opinin de los
equipos tcnicos consultados a tal fin".
Evidentemente, esta exigencia a tiende a la necesa ria forma -
cin del juicio del juez, media nte el control de mrito pertinente,
a cerca de la s persona s a quienes discernir la gua rda teniendo
en cuenta que ella lo es con fines de la futura a dopcin del me-
nor. Se va ldr, a ta l efecto, de la s entrevista s persona les que
considere necesa ria s y de la s que pueda disponer a tra vs del
servicio socia l. L a intervencin del Ministerio Pblico es ne-
cesa ria , pues en estos ca sos el a sesor de menores a cta como
representa nte promiscuo del menor de a cuerdo a la s norma s ge-
nera les.
No se olvide a dems que, en genera l, los solicita ntes de la
gua rda h a n de proceder del registro nico de a spira ntes a la a dop-
cin (conf. a rt. 2
o
, ley 24.779), de ma nera que el juez h a de con-
ta r ya con eva lua ciones rela tiva s a la s condiciones persona les y
a mbienta les de a qullos, rea liza da s por los equipos interdiscipli-
na rios que h a n eva lua do su idoneida d como posibles a dopta ntes.
613. CONOCIMIENTO DE CIRCUNSTANCIAS RELATIVAS A LA
FAMILIA BIOLGICA. - Sin perjuicio de la cita cin de los progeni-
tores a l proceso de gua rda , el juez est fa culta do a toma r cono-
cimiento de la s circunsta ncia s rela tiva s a la fa milia biolgica del
menor que lo ilustren a cerca de la conveniencia o no de otorga r
la gua rda . En ta l sentido podr cita r a otros pa rientes (h erma -
nos, a buelos, etc.), rea liza r encuesta s a mbienta les, disponer, en
su ca so, y con la conformida d de los interesa dos, estudios dia g-
nsticos a cerca de la sa lud fsica o menta l de los progenitores u
otros pa rientes, etctera .
614. RESOLUCIN JUDICIAL. - Fina lmente, el juez dicta -
r su resolucin, concediendo o no la gua rda prea doptiva .
Esta resolucin debe contener una decla ra cin de certeza
a cerca de la situa cin preexistente del menor que, a juicio del
ma gistra do, funda su decisin en uno u otro sentido. Si discier-
ne la gua rda , la resolucin decla ra r que el menor h a de esta r
en condiciones de ser a dopta do por quienes lo reciben en gua rda
prea doptiva (lo cua l equiva le a decla ra r a l menor en situa cin
de prea dopta bilida d). Simultnea mente, decla ra r que los gua r-
da dores son a ptos pa ra solicita r la a dopcin.
En esa misma resolucin, fija r el pla zo de gua rda previa
-entre seis meses y un a o- que considere prudente. Asimis-
mo, el juez deber disponer (a unque la ley no lo diga explcita -
mente) a decua dos controles peridicos del desenvolvimiento de *
la gua rda , es decir, esta do de sa lud del menor, la integra cin a l i
grupo fa milia r que se esta blezca entre l y sus gua rda dores, vn- "
culos y a fectos que la convivencia desa rrolla , etctera .
Obvia mente, la resolucin no h a ce cosa juzga da ma teria l
-como no lo h a ce, en genera l, ninguna decisin dicta da en pro-
cesos ca utela res sobre la persona -. En ta l sentido, la resolucin
que a cuerda la gua rda prea doptiva puede ser revoca da o modifi-
ca da si sobrevinieren circunsta ncia s que a s lo a consejen.
615. NULIDAD. - L a pa rte fina l del a rt. 317 esta blece
que la s regla s de los incs. a, b y c (es decir, la cita cin de los
ADOPCIN
533
progenitores, el conocimiento persona l del menor por el juez, y
de la s condiciones persona les, eda des y a ptitudes del o de los
a dopta ntes en a tencin a l inters del menor) deben ser observa -
da s "bajo pena de nulidad".
Ser, pues, nula la resolucin que pudiere h a berse dicta do
sin cumplir estos reca udos. L a nulida d es susta ncia l y podra
a fecta r, en el futuro, a la a dopcin que se dicta re como conse-
cuencia de una gua rda irregula rmente otorga da .
Creemos que se tra ta de una nulida d a bsoluta , por a plica -
cin de la norma genera l del a rt. 1047 del Cd. Civil, a la que
h a y remisin supletoria mente segn lo dispuesto por el a rt. 337.
E) EL PROCESO DE ADOPCIN
616. REGLAMENTACIN PROCESAL. - Al igua l que lo h i-
cieron la s a nteriores leyes de a dopcin, la ley 24.779 prev una
serie de norma s procesa les que tienden a a segura r la rea liza cin
de los fines de la institucin.
Es cla ro que como el rgimen vigente regla menta el proceso
judicia l de gua rda prea doptiva , que es necesa ria mente previo
a l juicio de a dopcin, existirn ya en poder del juez los a nteceden-
tes rela tivos ta nto a la h istoria fa milia r del menor con cita cin
de sus progenitores a quienes en todo ca so h a odo, como a sus
gua rda dores, respecto de quienes, a l otorga r la gua rda , h a debido
va lora r-conf. a rt. 317, inc. c- sus "condiciones personales, eda-
des y aptitudes del o de los adoptantes teniendo en conside-
racin las necesidades y los intereses del menor". Es decir que
el juez ya h a rea liza do un control de lega lida d y ta mbin de m-
rito sobre la situa cin de a dopta bilida d del menor y sobre la per-
sona de quienes lo h a n recibido en gua rda , precisa mente con la
fina lida d de a dopta rlo una vez cumplido el trmino de la gua r-
da fija do judicia lmente.
Esto no ocurra en la ley 19.134, puesto que la gua rda del
menor a a dopta rse no necesa ria mente era discernida judicia lmente
con ca rcter previo. L a gua rda previa poda ser una situa cin
534
de h ech o exterioriza da por primera vez a l solicita rse la a dopcin
a nte el juez. De ta l suerte, en la legisla cin a nterior la s regla s
procesa les tenda n a ga ra ntiza r en un nico proceso la conve-
niencia de la a dopcin, va lorndose los intereses en juego (el
del menor, el de sus progenitores, y el de quienes pretenda n la
a dopcin). En el rgimen vigente, en ca mbio, gra n pa rte de la a cti-
vida d jurisdicciona l cumplida en el proceso de gua rda prea dop-
tiva h a br sa tisfech o los requerimientos que inspira n la s regla s
procesa les que a h ora se contienen en el a rt. 321 del Cd. Civil.
617. JUEZ COMPETENTE EN EL JUICIO DE ADOPCIN. - El
a rt. 321, inc. a, permite a l a dopta nte opta r entre el juez o tribu-
na l de su domicilio o el del luga r donde se otorg la gua rda . Se
prevn los ca sos en los cua les el menor fue entrega do a l gua r-
da dor por el juez competente, en un luga r distinto de su domi-
cilio. No h a de ser frecuente el ca so ya que lo norma l es que
quien desea a dopta r y recurre a la entrega en gua rda previa del
nio, a cude a la institucin o a l tribuna l de su propio domicilio
pa ra solicita r esa gua rda . Si a s no fuese, es lgico suponer que
el a dopta nte insta r la a ccin a nte el juez de su domicilio, sin
perjuicio de que ste requiera , de oficio o a solicitud del Minis-
terio Pblico de menores, los informes sobre el menor y la s cir-
cunsta ncia s de la gua rda , a l juez que la otorg.
618. PARTES EN EL JUICIO DE ADOPCIN. - El a rt. 321, -
inc. b, dispone que "son partes el adoptante y el Ministerio P- -
blico de menores". Respecto de este ltimo, es decir, del a sesor ,
de menores, ninguna duda puede ca ber de que su ca lida d de pa r- ..
te deviene de ser el representa nte promiscuo del menor. En
cua nto a l o a los a dopta ntes (h a sta ese momento los gua rda do-
res) obvia mente son pa rtes en cua nto solicita ntes de la a dopcin.
El a dopta do no es forma lmente pa rte - en el sentido procesa l-,
pero, sin perjuicio de ser odo persona lmente por el juez (a rt.
321, inc. c), est representa do por el a sesor de menores.
No son pa rte los progenitores del a dopta do. Precisa mente
en el proceso judicia l, previo y necesa rio, de la gua rda prea dop-
ADOPCIN 535
tiva , los pa dres del menor h a n debido tener la intervencin que
la ley prev (a rt. 317, inc. a) y ya h a reca do resolucin defini-
tiva , con fuerza de cosa juzga da a su respecto, en lo rela tivo a
la a dopta bilida d del h ijo. Por eso, en el juicio de a dopcin pro-
pia mente dich o no deben repla ntea rse cuestiones definitiva mente
decidida s. Slo corresponde a l juez, sobre la ba se del a nli-
sis de los a ntecedentes que surgen del proceso de gua rda pre-
a doptiva y de los que pueda ordena r, pronuncia rse a cerca de la
procedencia de la a dopcin por quienes recibieron la gua rda con
ta les fines.
Si bien sta es la inteligencia de la ley, que compa rtimos,
creemos que no corresponde h a cer a precia ciones a bsoluta s a
priori, pues de a cuerdo a la s circunsta ncia s del ca so, y con el
ca rcter restrictivo que corresponde, los progenitores podra n
poner en conocimiento del juez -sin que implique tenerlos por
pa rte- circunsta ncia s impeditiva s pa ra que se a cuerde la a dop-
cin a los gua rda dores en ra zn de circunsta ncia s, quiz, sobre-
vinientes y no conocida s por el tribuna l. Pero pa rece que, fuera
de este contexto, no ca bra introducir un contra dictorio con los
pa dres del a dopta do a riesgo de desna tura liza r el proceso de
a dopcin mismo.
619. AUDIENCIA DEL MENOR. - El a rt. 321, inc. c, dispo-
ne que "el juez o tribunal de acuerdo a la edad del menor y a
su situacin personal, oir personalmente, si lo juzga conveniente,
al adoptado, conforme al derecho que lo asiste y a cualquier
otra persona que estime conveniente en beneficio del menor".
Ntese que la norma h a ce fa culta tivo del juez or persona l-
mente a l menor, lo cua l pa recera , si se tra ta de a dopta dos que
por su eda d pueden expresa r un juicio propio a l respecto, con-
tra decir el derech o del nio a ser odo en toda cuestin judicia l
que le interese persona lmente (a rt. 12, Convencin sobre los De-
rech os del Nio).
620. INFORMES, TESTIMONIOS Y OTRAS PRUEBAS. - El mis-
mo inc. c del a rt. 321 permite a l juez or a "cua lquier otra per-
536
sona que estime conveniente en beneficio del menor". Asimis-
mo, "el juez o tribunal podr ordenar, y el Ministerio Pblico
de menores requerir las medidas de prueba o informaciones que
estimen convenientes" (a rt. 321, inc. e). Entre ellos, correspon-
de desta ca r: la decla ra cin de la s persona s a llega da s a l menor,
como sus ma estros, el mdico, la s persona s que por ra zones de
su funcin conocieron a l nio si estuvo a lberga do en institutos
tutela res, como el psiclogo infa ntil, sus preceptores, el super-
visor del servicio socia l que fue detecta ndo el desenvolvimiento
del nio, etctera . Inva lua ble a porte, y ca si obliga do da da su
na tura leza , representa pa ra el juez la encuesta a mbienta l pra cti-
ca da por a sistentes socia les o visita dores fa milia res dura nte el
perodo previo de gua rda . Dich a s encuesta s, que deben inte-
gra rse en informes peridicos, va n proporciona ndo una ima gen
cla ra del proceso a da pta tivo del menor en su nuevo h oga r, los
sentimientos de a dh esin que en l despierta n, la identifica cin
pa terna , etctera . Ta mbin ser til a l tribuna l requerir los in-
formes pertinentes de la direccin del esta blecimiento o instituto
en que ei menor estuvo a lberga do en lo rela tivo a su h istoria
clnica , enfermeda des pa decida s, a fecciones crnica s, si la s pa -
dece, y todo otro da to que pueda orienta r a l o a los a dopta ntes
en el futuro.
621. CONVENIENCIA DE LA ADOPCIN PARA EL MENOR. -
En ltima insta ncia , todo el proceso est enca mina do pa ra ilus-
tra r a l juez "si la adopcin es conveniente para el menor teniendo
en cuenta los medios de vida y cualidades morales y personales
del o de los adoptantes" (a rt. 321, inc. d). A ta l fin, priva r el
inters superior del menor (a rt. 321, inc. i).
L a misma norma exige a l juez que tenga en cuenta , pa ra
va lora r la conveniencia de la a dopcin, "la diferencia de edad
entre adoptante y adoptado". Entendemos que ta l va lora cin,
norma lmente, h a br debido h a cerse a l otorga r la gua rda prea -
doptiva , es decir, en el proceso previsto por el a rt. 317. No se
entendera que el juez, quien h a debido toma r conocimiento de
la s condiciones persona les, eda des y a ptitudes del o de los a dop-
ADOPCIN
537
ta ntes (a rt. 317, inc. c), h ubiese entrega do en gua rda a l menor
si la diferencia de eda d entre a dopta nte y a dopta do constituye,
a su juicio, inconveniente a los intereses del menor.
622. RESERVA DE LAS ACTUACIONES JUDICIALES. - El a rt.
321, inc. / , esta blece que "las audiencias sern privadas y el
expediente ser reservado y secreto". En este punto la ley in-
curre en el mismo vicio terminolgico que mostr la ley 19.134
(a rt. 10, inc. g). Una cosa es la priva cida d de la s a udiencia s y
la reserva del expediente -propia de toda s la s ca usa s de fa milia -
que tiende a preserva r la intimida d y los derech os persona lsi-
mos del menor y del o de los a dopta ntes, y otra es el secreto.
No h a y expedientes secretos. Sin perjuicio de ello y en virtud
de la reserva que la ley dispone, el expediente en el que consta n
la s a ctua ciones del juicio de a dopcin (y, entendemos ta mbin
en el de la s circunsta ncia s judicia les rela tiva s a la gua rda previa )
"solamente podr ser examinado por las partes, sus letrados,
sus apoderados y los peritos intervinientes".
Por a plica cin dei mismo principio, el juez no debe remitir
ni entrega r el expediente a terceros, ni siquiera a la s propia s pa r-
tes. Si otro ma gistra do, por requerimiento funda do, solicita se
la remisin, deber expedir testimonios de sus consta ncia s y el
ma gistra do requirente deber respeta r el principio de reserva en
proteccin del inters del menor (a rt. 321, inc. g).
623. DEBER DE HACER CONOCER AL ADOPTADO SU REALI-
DAD BIOLGICA. - El a rt. 321, inc. h, esta blece que en la sentencia
deber consta r que el a dopta nte se h a comprometido a h a cer co-
nocer a l a dopta do su rea lida d biolgica . Es decir que dich o
compromiso debe ser requerido por el juez a l o a los a dopta ntes
a ntes de dicta r la sentencia .
Si bien la disposicin lega l constituye en s misma la enun-
cia cin principista de un deber jurdico, cuyo cumplimiento di-
fcilmente pueda ser controla do ulteriormente por el juez, revela
una directiva o estnda r h oy indiscutido. El vnculo a doptivo
(es obvio que la cuestin interesa en los ca sos de a dopcin pie-
538
na ) no constituye una ficcin que se oculta ba jo la a pa riencia
de una filia cin biolgica . L a responsa bilida d que reca e sobre
los a dopta ntes es la de no enga a r a l a dopta do a cerca de su ori-
gen. Cla ro que debe reconocrseles ta mbin liberta d a cerca del
modo a decua do de revela r la verda d de a cuerdo a l nivel de com-
prensin y ma durez que, pa ula tina mente, a dvierta n en el a dop-
ta do.
624. CARCTER RETROACTIVO DE LA SENTENCIA. - El a rt.
322 esta blece que la sentencia que a cuerde la a dopcin tendr
efecto retroa ctivo a la fech a del otorga miento de la gua rda . L a
ley 19.134 dispona que la sentencia tena efecto retroa ctivo a la
fech a de promocin de la a dopcin (a rt. 13).
El funda mento de la reforma que en este a specto importa la
ley 24.779, debe h a lla rse en la circunsta ncia de que, en la sus-
tituida ley de a dopcin, la gua rda no era necesa ria mente discer-
nida por el juez pa ra queda r expedita la a dopta bilida d del menor,
como ocurre a h ora . De ta l modo, y da do que en lo sucesivo la
gua rda debe ser judicia lmente conferida a quienes la solicita n
precisa mente con el fin de a dopta r a l menor una vez vencido el -
trmino que el juez determine (a rt. 316, prr. I
o
), la norma que
comenta mos esta blece que la sentencia retrotra er sus efectos a l .
da en que el juez otorg dich a gua rda que es la fech a desde la
cua l en los h ech os se esta blece, a unque lo sea slo en expecta - C
tiva , el vnculo pa terno filia l. ^-3
Distinto es el ca so de la a dopcin del h ijo del cnyuge en ".
que no se exige la gua rda judicia l previa (a rt. 316, ltimo pa rra -
fo). Pa ra dich a h iptesis, entonces, se conserva la solucin de
la ley 19.134; esto es, que la sentencia de a dopcin producir
efecto retroa ctivo a la fech a de promocin de la a ccin (a rt. 322,
prr. 2
o
).
625. INSCRIPCIN DE LA SENTENCIA. - L a sentencia de ~~,
a dopcin es inscripta en el Registro del Esta do Civil y Ca pa ci-
da d de la s Persona s (a rt. 338, Cd. Civil). Dich a inscripcin
h a sido dispuesta , como en la s leyes a nteriores, a los fines de
ADOPCIN 539
da r la ms a decua da publicida d a l ttulo de esta do que la sen-
tencia h a crea do. Sin emba rgo, la inscripcin no es constitutiva
del ttulo de esta do como ta l, ni ta mpoco conva lida r eventua les
vicios que pueda n a fecta r a la a dopcin a corda da (v.gr., esta r
expuesta a su a nula bilida d en cua lesquiera de los ca sos que pre-
v el a rt. 337).
F) NORMAS ESPECFICAS DE L A ADOPCIN PL ENA
626. ESTADO CIVIL DE LOS ADOPTANTES. - L a ley 24.779
no h a incluido -como lo h a ca el a rt. 15, ley 19.134- una norma
expresa pa ra el ca so. De modo que en esta ma teria es a plica ble
el a rt. 315, segn el cua l "podr ser adoptante toda persona que
rena los requisitos establecidos en este Cdigo cualquiera fue-
se su estado civil". Es decir, puede a dopta r una persona soltera ,
viuda o divorcia da . Pero si es ca sa da , debern h a cerlo a mbos
cnyuges conjunta mente (a rt. 320, Cd. Civil).
627. PRECISIONES SOBRE LA ADOPCIN PLENA POR EL CN-
YUGE VIUDO. - El a rt. 324 del Cd. Civil esta blece (como ta m-
bin lo h a ca el a rt. 15, ley 19.134) que el viudo o viuda slo
pueden a dopta r, en esta forma , "cuando la guarda del menor se
hubiese otorgado durante el matrimonio y el perodo legal se com-
pletara despus de la muerte de uno de los cnyuges".
Pero conviene tener en cuenta que esta exigencia est pre-
sente slo si se pretende a dopta r a l menor respecto de ambos
cnyuges. Es decir, el viudo o viuda podrn en todo tiempo
a dopta r de a cuerdo con la permisin a mplia del prr. I
o
del a r-
tculo. Sin emba rgo, el suprstite, si la gua rda se otorg a ntes
del deceso del prefa llecido y se completa re despus, goza del
derech o de pedir la a dopcin solicita ndo, a dems, que la senten-
cia que se dicte a tribuya la filia cin a doptiva respecto de este
ltimo. Con lo cua l, el a dopta ndo a dquirir todos los derech os
que dima na n de la a dopcin, esencia lmente, los que son rela ti-
vos a l a pellido del ma rido y la voca cin h eredita ria .
Entendemos, en consecuencia , que esta forma de la a dop-
cin es, conforme h a sido legisla da , facultativa del cnyuge viu-
do. No se tra ta de una norma imperativa, puesto que el suprs-
tite puede, perfecta mente, solicita r la a dopcin exclusiva mente
a su respecto, o sea , sin que produzca efectos rela tivos a l ma tri-
monio ya disuelto por la muerte.
628. EL APELLIDO DEL ADOPTADO EN RELACIN CON SU ES-
TADO DE FAMILIA. - L a a dopcin plena empla za a l a dopta do en su
ca rcter de h ijo biolgico (a rt. 323), teniendo respecto de la fa -
milia por a dopcin los mismos derech os y obliga ciones que
a qul. Esta enuncia cin nos permite a cepta r como criterio rec-
tor de interpreta cin genera l el principio de que, en todo a quello
que no est especfica mente contempla do o que por la na tura leza
de la institucin de la a dopcin plena no sea incompa tible, son
a plica bles a la rela cin jurdica los mismos preceptos que a la
filia cin ma trimonia l.
a) Si la a dopcin plena es efectua da por ambos cnyuges,
ei a dopta do recibe en principio el primer a pellido del ma rido.
En esto la ley no es expresa , pero por a plica cin del principio
de que los h ijos ma trimonia les lleva rn el primer a pellido del
pa dre o el a pellido compuesto de ste (a rt. 4
o
, ley 18.248), no
ca be otra interpreta cin.
Del mismo modo que el a rt. 4
o
de la ley 18.248, el a rt. 326
del Cd. Civil a dmite que se a gregue a l a dopta do el a pellido
compuesto -es decir, el doble a pellido- del pa dre a doptivo o el
de la ma dre, a pedido de los cnyuges adoptantes. L a ley
18.248 exige, pa ra que proceda la inscripcin del doble a pellido
del pa dre o el de la ma dre, a diciona do a l primero, que se solicite
por los progenitores. Es decir que ta i a dicin slo ser proce-
dente existiendo a cuerdo de a mbos a dopta ntes. Porque slo tie-
ne ca rcter obliga torio el primer a pellido del padre adoptivo; el
uso del segundo a pellido pa terno o ma terno es fa culta tivo. Por
ende, y a tento el sentido cla ro del texto, el oficia l del Registro
Civil slo inscribir a l a dopta do con el doble a pellido si en la
sentencia que a cuerda la a dopcin a s se dispone y, a su vez, el
ADOPCIN
541
juez slo podr ordena rlo cua ndo a mbos cnyuges expresa mente
h a ya n ma nifesta do en el trmite de la insta ncia de a dopcin su
conformida d con la a dicin respectiva .
Por supuesto que el propio a dopta do, cumplidos los diecio-
ch o a os, goza de la fa culta d de peticiona r la a dicin a su a pelli-
do del compuesto de su pa dre a doptivo o del ma terno, de confor-
mida d con el derech o que le a cuerda el a rt. 326. Se seguirn,
en este ca so, los trmites que estn previstos en el a rt. 17 de la
ley 18.248.
b) Si la a dopcin es efectua da por un hombre o mujer sol-
teros, "el hijo adoptivo llevar el primer apellido del adoptante
o su apellido compuesto si ste solicita su agregacin". L a nor-
ma es cla ra y responde a los principios genera les. Igua l que en
el ca so a nterior es el propio a dopta do quien, luego de cumplidos
los diecioch o a os, puede pedir la a grega cin del segundo a pe-
llido del a dopta nte pa ra a diciona rlo de a cuerdo con lo previsto
en la ley 18.248.
c) Si la a dopta nte fuese mujer viuda o casada cuyo marido
no hubiese adoptado al menor, "ste llevar el apellido de aqu-
lla, salvo que existieren causas justificadas para imponerle el
de casada". Este precepto reconoce su fuente en lo dispuesto
por los dos ltimos prra fos del a rt. 12 de la ley 18.248. Pero
en ellos se distingua : si se tra ta re de una mujer ca sa da cuyo
ma rido no a dopta ba a l menor (h iptesis que no resulta posible
a pa rtir de la vigencia de la ley 24.779), ste lleva ba el a pellido
de soltera de la a dopta nte, a menos que el cnyuge autorizara
expresamente a imponerle su apellido; en ca mbio, si la a dopta n-
te fuese viuda , el a dopta do lleva ba ta mbin su a pellido de sol-
tera , salvo que existiesen causas justificadas para imponerle el
de casada.
En cua nto a la h iptesis de la viuda , la ley a dmite que en
ca so de existir causas justificadas se imponga a l a dopta do el
a pellido de ca sa da , es decir, el del ma rido prefa llecido. Co-
menta ndo en el sentido de que, en simila res circunsta ncia s, con-
tena idntica previsin la ley 18.248, Borda lo justifica ba pa ra
542
a quellos ca sos en que el ma rido premuerto h ubiese conocido y
tra ta do como h ijo a a lguien que luego a dopt la viuda . Slo se
a dmitira , se dijo ta mbin, si se demostra se que el extinto h a ba
recibido a l menor en su h oga r, prestndole tra ta miento de h ijo
con intencin de a dopta rlo y que la muerte sobreviniente le im-
pidi h a cerlo. Pero en este ca so, la viuda goza de la fa culta d
(ver 627) de solicita r que la a dopcin se otorgue al matrimo-
nio. Corresponder, entonces, distinguir:
1) Si la viuda adopta por s sola al menor, es decir, sin que
la a dopcin produzca efectos rela tivos a l ma trimonio ya disuelto
por la muerte, el a dopta do lleva r su a pellido de soltera . Nues-
tra ley a dmite que por ca usa s justifica da s se le imponga a a qul
el a pellido del ma rido. Ta les circunsta ncia s se presenta rn, nor-
ma lmente, cua ndo del ma trimonio h a y h ijos y el a dopta ndo se h a
integra do a l ncleo fa milia r conviviendo como h erma no de a qu-
llos. Si, a un despus de la muerte del ma rido, la viuda a dopta
por s sola -h a ya o no comenza do la gua rda a ntes del fa lleci-
miento-, no sera conveniente que el a dopta do toma ra el a pellido
de soltera de la viuda mientra s los h ijos legtimos lleva n el del
ma rido premuerto, siendo que, en los h ech os, conviven como
h erma nos.
2) Si la viuda a dopta a l menor ejerciendo el derech o de so-
licita r que el a dopta do sea considera do hijo del matrimonio, son
de a plica cin la s norma s genera les: el a dopta do lleva r el a pe-
llido del ma rido premuerto (a rt. 4
o
, ley 18.248), sin perjuicio de
que la viuda solicite la a dicin de su propio a pellido, segn se
desprende del a rt. 17 que comenta mos.
629. CAMBIO DE NOMBRE DEL ADOPTADO. - L a a dopcin
plena supone, en todos los ca sos, la incorpora cin del a pellido
del o de los a dopta ntes a l a dopta do. O sea que ste pierde el
a pellido de origen o consa nguneo, del mismo modo que la
a dopcin conlleva la extincin de los vnculos de pa rentesco con
la fa milia de sa ngre. Pero la ley na da dice en cua nto a l nombre
de pila o prenombre del a dopta do. Entendemos que, pa ra el
ca so, se a plica r lo dispuesto en el a rt. 13 de la ley 18.248:
ADOPCIN
543
"Cua ndo se a dopta re a un menor de seis a os, los a dopta ntes
podrn pedir el ca mbio del nombre de pila o la a dicin de otro.
Si fuere de ms eda d, se le podr a grega r otro nombre despus
del que a nteriormente tena el a dopta do", con la limita cin de
que no podrn inscribirse ms de tres nombres en tota l (a rt. 3
o
,
inc. 5
o
, ley 18.248).
630. IMPOSIBILIDAD DE RECONOCIMIENTO POSTERIOR DEL
ADOPTADO POR sus PADRES BIOLGICOS. - El reconocimiento cons-
tituye un tpico a cto jurdico fa milia r emplazatorio. Es a s, den-
tro de la doctrina , que tipifica su na tura leza un a cto volunta rio
lcito -segn los trminos del a rt. 944, Cd. Civil- que tiene por
fin inmedia to esta blecer una rela cin pa terno-filia l. Representa
el medio de concorda r el presupuesto biolgico de la filia cin
con el vnculo jurdico, ca lifica do en rela cin a l momento de
la concepcin (a rt. 76, Cd. Civil).
El a rt. 327 del Cd. Civil supone que el a dopta do no h a ya
sido reconocido volunta ria mente o decla ra da la filia cin respec-
to de sus progenitores consa nguneos h a sta el momento en que
se h a dicta do la sentencia que a cuerda la a dopcin plena . Y,
pa ra el evento, niega a ptitud a a qullos pa ra reconocerlo con
posteriorida d. En efecto, sustituida la filia cin de origen en los
trminos del a rt. 323, a l deja r de pertenecer el a dopta do a su
fa milia biolgica , extinguindose "el parentesco con los inte-
grantes de sta as como todos sus efectos jurdicos", no ca be
el reconocimiento con su ca rcter eminentemente empla za torio
en un vnculo fa milia r cuyo presupuesto biolgico, en el ca so,
h a sido definitivamente sustituido por los presupuestos que h u-
bieron de funda r la sentencia que a cuerda la a dopcin plena .
6 3 1 . INCIDENCIA DE LA CONVENCIN SOBRE LOS DERE-
CHOS DEL NIO. - Podra sostenerse, como lo h a cen a lgunos a u-
tores, que la no a dmisibilida d del reconocimiento del a dopta do
por sus pa dres biolgicos ni el ejercicio por el a dopta do de la
a ccin de recla ma cin de su filia cin biolgica , sa lvo que ta l
reconocimiento o ta l recla ma cin tuviese por fin la prueba del
544
impedimento ma trimonia l previsto en el a rt. 323, colisiona con
norma s expresa s de la Convencin sobre los Derech os del Nio.
Na die puede poner en discusin que debe respeta rse el de-
rech o del nio a preserva r, entre otros, su identida d y la s rela -
ciones fa milia res (a rt. 8
o
. 1 de la Convencin). Podra pensa rse,
pues, que impedir como principio genera l su reconocimiento
posterior a la a dopcin plena o la a ccin de recla ma cin de la
filia cin ejercida por el h ijo, es inconstituciona l en ta nto le im-
pide a cceder a la identida d biolgica que, sin perjuicio del
vnculo a doptivo crea do, merece tutela primordia l.
Sin emba rgo, creemos peligrosa esta genera liza cin. Una
cosa es el a cceso del menor a la informa cin rela tiva a la rea li-
da d biolgica y, en su ca so, a los vnculos fa milia res preexisten-
tes, si los h ubo; otra es la a dmisin del reconocimiento o de una
a ccin de esta do que, en purida d, ca recera de objeto propio,
pues se a gota ra en la a dmisin de un a cto o el ejercicio de una
a ccin de esta do sin efectos propios. Desde luego, queda a sa l-
vo siempre el conocimiento que, en todo tiempo, puede requerir
o a dquirir el a dopta do a cerca de quines son sus pa dres biol-
gicos (quienes, por h iptesis, no lo reconocieron a ntes de su
a dopcin plena ). Pero esto no a ta e a l reconocimiento como
a cto jurdico fa milia r o a la a ccin de esta do de recla ma cin de
la filia cin.
632. RECONOCIMIENTO A LOS EFECTOS DE ALEGAR LA NU-
LIDAD DE LA ADOPCIN. - Sin emba rgo, puede presenta rse el ca so
en que, dicta da la sentencia que a cuerda a l o a los a dopta ntes la
a dopcin plena , se produzca el reconocimiento del a dopta do por
su pa dre o su ma dre quienes, luego, a leguen la nulidad de la
a dopcin en cua lquiera de la s h iptesis del a rt. 337. Esta nor-
ma , como ya estudia mos, es a plica ble a a mba s especies de a dop-
cin y esta blece la nulidad absoluta en diversos supuestos. Y
prev, a dems, que es relativamente nula la a dopcin obtenida
en viola cin a la s norma s referentes a la eda d mnima del a dop-
ta nte o a los vicios del consentimiento. Adems, tnga se pre-
sente que esta s nulida des se enumera n "sin perjuicio de las nu-
ADOPCIN 545
lidades que resulten de las disposiciones de este Cdigo" (a rt.
337), por lo que a dvertimos, existen -referida s a la a dopcin
plena - nulida des a bsoluta s no expresa da s en el a rt. 337, pero
que surgen de su propio contexto (ver 593).
a) En cua nto a la a lega cin de la nulidad absoluta es indu-
da ble que puede ser incoa da por "todos los que tengan inters
en hacerlo" (a rt. 1047, Cd. Civil), y si a pa rece ma nifiesta , pue-
de y debe ser decla ra da de oficio por el juez y a un sin peticin de
pa rte. De modo que, en la h iptesis, el reconocimiento volun-
ta rio funda ra un verda dero inters susta ncia l que merece ser
desta ca do si se a tiende a la irrevocabilidad del reconocimiento
(a rt. 249, Cd. Civil). Pa sa da en a utorida d de cosa juzga da la
sentencia que decreta la nulida d de la a dopcin plena , sus efec-
tos se proyecta rn ex tune y, entonces, el reconocimiento volun-
ta rio, a un efectua do cua ndo el a dopta do goza ba del empla za -
miento vicia do, producir todos sus efectos na tura les.
b) Distinto puede presenta rse el ca so de reconocimiento
volunta rio como fuente de un inters que legitime la a lega cin
de la nulidad relativa. El inters en la decla ra cin de nulida d,
cua ndo la a dopcin h a sido pronuncia da en viola cin a la s nor-
ma s a tinentes a la eda d mnima del a dopta nte, existe pa rticu-
la rmente en ca beza de los pa rientes de ste en cua nto la a dop-
cin incorpora a l a dopta do en ca rcter de h eredero legitima rio
(a rt. 3565) y, a dems, le confiere un empla za miento que no se
circunscribe, como en la a dopcin simple, a l a dopta nte, sino que
se extiende a l pa rentesco consa nguneo en genera l con los ca -
ra cteres propios de su inh erencia persona l, universa lida d y opo-
nibilida d. En cua nto a la nulida d por vicios del consentimiento,
se a lude a ca sos como el consentimiento del a dopta do ma yor de
eda d, h ijo del cnyuge del a dopta nte (a rt. I
o
, prr. 2
o
). Y en
estos ca sos es en inters del cnyuge y del a dopta do ma yor de
eda d, respectiva mente, a fa vor de quienes se esta blece la nulida d.
Teniendo en cla ro que toda nulida d rela tiva no "puede ale-
garse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las
leyes" (a rt. 1048) y que, a dems, por a fecta r el inters pa rticula r
es susceptible de confirma cin (a rt. 1058), nos pa rece de toda
evidencia que en estos ca sos el reconocimiento del o de los pro-
genitores consa nguneos es inopera nte y no legitima r, en ellos,
la titula rida d de la a ccin. En ninguna de la s h iptesis del a rt.
337 est en juego el inters del pa dre o la ma dre de sa ngre, sino
el de quienes, dentro del mbito de la fa milia a doptiva , se ven
a fecta dos directa mente por la incorpora cin del a dopta do en su
ca rcter de h ijo ma trimonia l.
633. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO O ACCIN DE FILIA-
CIN QUE TUVIERE POR OBJETO ESTABLECER IMPEDIMENTOS MATRI-
MONIALES. - Correla tiva mente a la ina dmisibilida d del reconoci-
miento volunta rio, el a rt. 327 no a dmite el ejercicio, por pa rte
del a dopta do, de a ccin a lguna de recla ma cin de la filia cin no
reconocida volunta ria mente por sus pa dres (a rt. 254, Cd. Civil).
Pero como excepcin, a lude a la que "tuviese por objeto la prue-
ba del impedimento matrimonial del art. 323". O sea que la
sustitucin de la filia cin de origen por la a doptiva , una vez dic-
ta da la sentencia que a cuerda la a dopcin plena , impide toda de-
claracin judicial de la paternidad o maternidad no reconocida
voluntariamente. Pero, y a h est la excepcin, si la a ccin no
se ejerce como a ccin de empla za miento, sino ta n slo a los
efectos de proba r los impedimentos dirimentes de pa rentesco
que, en lo biolgico, subsisten a pesa r de la a dopcin, el a rt. 327
a dmite, creemos, ta nto el reconocimiento volunta rio como la s
a cciones de recla ma cin ejercida s por el a dopta do contra sus
progenitores.
634. IRREVOCABILIDAD DE LA ADOPCIN PLENA. - El a rt.
323 esta blece la irrevocabilidad de la a dopcin plena . L o cua l
significa que, a un cua ndo desa pa reciesen la s motiva ciones esen-
cia les que supone la institucin -h iptesis que pa ra la a dopcin
simple enumera el a rt. 3 3 5- el vnculo jurdico fa milia r crea do
por la a dopcin plena es definitivo, sa lvo la eventua l nulidad
que lo a fecta ra (a rt. 337).
En la a dopcin simple, por el contra rio, el vnculo de fa mi-
lia crea do se limita , en principio, a l a dopta nte y a dopta do -sin
ADOPCIN 547
perjuicio de los efectos deriva dos- pero sin que la sentencia que
otorga la a dopcin extinga los derech os y deberes que resulta n
del vnculo biolgico (cfr. a rt. 331). L a revoca cin, por lo ta n-
to, devuelve el ejercicio de la pa tria potesta d y el usufructo y
a dministra cin de los bienes del menor a los pa dres, sa lvo que
los h ubiesen perdido en los ca sos del.a rt. 307 del Cd. Civil.
G) NORMAS ESPECFICAS DE L A ADOPCIN SIMPL E
635. SUBSISTENCIA DEL VNCULO DE FAMILIA CONSANGU-
NEO DEL ADOPTADO EN LA ADOPCIN SIMPLE. - E l a rt. 331 del Cd.
Civil, a l igua l que el a rt. 22 de la ley 19.134, esta blece que "los
derechos y deberes que resulten del vnculo biolgico del adop-
tado no quedan extinguidos por la adopcin con excepcin de
la patria potestad, inclusive la administracin y usufructo de los
bienes del menor que se transfieren al adoptante, salvo cuando
se adopta al hijo del cnyuge".
636. TRANSFERENCIA DE LA PATRIA POTESTAD AL ADOPTAN-
TE. - L a primera consecuencia funda menta l es la tra nsferencia
de la pa tria potesta d del pa dre o ma dre, en su ca so, a l o a los
a dopta ntes. Por eso, el a rt. 306, inc. 5
o
, del Cd. Civil, men-
ciona el supuesto como ca so en que la pa tria potesta d se ex-
tingue.
L a a dopcin, es cierto, extingue la pa tria potesta d pero, co-
mo dispone el a rt. 306, inc. 5
o
, cita do, esta extincin no es ne-
cesa ria mente definitiva . Si la a dopcin fuese revocada (a rt.
335), o anulada (a rt. 337), la pa tria potesta d del o de los pa dres
de sa ngre puede resta ura rse.
637. ADMINISTRACIN Y USUFRUCTO DE LOS BIENES DEL
MENOR POR EL ADOPTANTE. - El a rt. 15 de la ley 13.252 dispona
que "el a dopta nte a dministra pero no tiene el usufructo de los
bienes del a dopta do". Entenda nuestra doctrina que, a l priva r
a l a dopta nte del usufructo de los bienes del menor, se procura ba
548
evita r que la a dopcin se inspira se en mviles interesa dos o
egosta s. Ya sa bemos que el usufructo, unido ntima mente a la
a dministra cin de los bienes del h ijo, constituye uno de los ms
importa ntes derech os-deberes emergentes de la pa tria potesta d.
Es decir que la ley de a dopcin deroga da , si bien confera a l
a dopta nte la a dministra cin, como potesta d persona lsima que
corresponde norma lmente a Los pa dres, de los biea es que perte-
necen a l h ijo (a rt. 293, Cd. Civil), no le a corda ba el usufructo
de ellos, es decir, el derech o de usa r y goza r de dich os bienes
y de percibir la s renta s y frutos que produzca n.
L a limita cin, funda da -reitera mos- en un temor a l a prove-
ch a miento del pa trimonio del menor, en ta nto dich o a provech a -
miento pudiese constituir el mvil de la a dopcin misma , fue
con buen criterio elimina da por el a rt. 22 de la ley 19.134. L a
ley 24.779 consa gra el mismo criterio. Si se tra nsfiere a l a dop-
ta nte la pa tria potesta d, es lgico y justifica do que se a suma n
los deberes y derech os que de ella ema na n. Por otra pa rte,
a mn de que pa trimonia lmente no resulta beneficioso inmovili-
za r lus frutos o renta s del pa trimonio del menor a dministra do
por el a dopta nte, la rea lida d no muestra ca sos en los que se h a -
ya n a dopta do menores con fines especula tivos en lo econmico.
L o norma l es que el a dopta do sea una cria tura desva lida , no slo
sin bienes, sino much a s veces sin h oga r y sin pa dres.
L a interpreta cin litera l de esa norma lleva ra a sostener
que, no obsta nte la a dopcin, ser exclusiva mente el progenitor
de sa ngre quien conserva r, unipersona lmente, la titula rida d, y
desde luego el ejercicio de la pa tria potesta d, queda ndo el a dop-
ta nte excluido de ella . Si a s fuere, en la h iptesis, el a dopta nte
no tendra derech o a intervenir en la resolucin que a ta e a cues-
tiones funda menta les en la vida y forma cin del a dopta do, como
son los ca sos previstos en el a rt. 264 quater del Cd. Civil.
A pesa r de esta interpreta cin litera l, entendemos que si,
como lo dispone el a rt. 329 del Cd. Civil, la a dopcin simple
confiere a l a dopta do la posicin de h ijo biolgico respecto del
a dopta nte, resulta ra zona ble concluir que, a pa rtir de la vigencia
de la s norma s rela tiva s a l ejercicio de la pa tria potesta d (ley
ADOPCIN
549
23.264), el a dopta nte debe presta r el consentimiento expreso, con
el progenitor de sa ngre -su cnyuge-, pa ra a utoriza r los a ctos
que enumera el ya cita do a rt. 264 quater y que goza r, a simismo,
del derech o a oponerse a la s dems decisiones de ste que pue-
da n comprometer la forma cin, sa lud o bienesta r del a dopta do.
En ese sentido, y a unque pueda sostenerse de lege lata que
el usufructo de los bienes del a dopta do es derech o exclusivo del
progenitor de sa ngre, la a dministra cin de ellos deber ejercerse
con control y vigila ncia del a dopta nte.
638. APELLIDO DEL ADOPTADO. - El a rt. 332, siguiendo
lo esta blecido por el a rt. 23 de la ley 19.134, reproduce, en su pa r-
te I
a
, simila r norma a la contenida en el a rt. 13 de la ley 13.252.
L a ley 18.248, si bien conserv susta ncia lmente el espritu del
dispositivo a l esta blecer que "los h ijos a doptivos lleva rn el a pe-
llido del a dopta nte, pudiendo, a pedido de ste, a grega rse el de
origen" (a rt. 12, prr. I
o
, pa rte I
a
), contempl una serie de situa -
ciones pa rticula res que se obvia ron inexplica blemente en la ley
19.134. Sobre todo, resulta ba de importa ncia el ca so en que los
a dopta ntes fuesen cnyuges, pa ra el cua l la ley 18.248 reenvia ba
a la s norma s a tinentes a l a pellido de los h ijos ma trimonia les,
contenida s en el a rt. 4
o
. Es decir que el a dopta do lleva ra el
primer a pellido del ma rido -o sea , del pa dre-, pudiendo inscri-
birse, a pedido de los progenitores, el a pellido compuesto del
pa dre o a grega rse el de la ma dre sin perjuicio de que el a dopta do
desde los diecioch o a os de eda d solicita se idntica a dicin.
Entendemos que, con defectuosa tcnica legisla tiva , la ley
19.134, a l no prever ta les h iptesis y a l legisla r especfica mente
a l respecto, a la vez que derog tcita mente el a rt. 12 de la ley
18.248, cre dificulta des de interpreta cin y a plica cin que se
ma ntienen en el vigente a rt. 332. De toda s forma s,, sugerimos
la a plica cin a na lgica del a rt. 326, que a unque se refiere a la
a dopcin plena no resulta incompa tible con el rgimen a que se
somete la a dopcin simple. Por otro la do, ese a rt. 326 recoge
el espritu de la ley 18.248, entonces slo a plica ble a la a dopcin
restringida .
En cua nto a la previsin del prr. 2 del a rt. 332, supuesto
de la viuda a dopta nte, nos remitimos a la s considera ciones efec-
tua da s en el 628.
639. IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES DERIVADOS DE LA
ADOPCIN. REMISIN. - Como se h a estudia do oportuna mente,
la a dopcin simple provoca impedimento ma trimonia l no slo
entre a dopta nte y a dopta do, sino entre a qul y los descendientes
de ste; entre los h ijos a doptivos; entre el a dopta do y el cnyuge
del a dopta nte (a rt. 166, inc. 3
o
, Cd. Civil). Remitimos a qu a l
estudio efectua do en el 101.
640. VOCACIN HEREDITARIA DEL ADOPTANTE EN LA SUCE-
SIN DEL ADOPTADO Y DE STE Y SUS DESCENDIENTES LEGTIMOS O
EXTRAMATRIMONIALES EN LA SUCESIN DEL ADOPTANTE Y EN LA DE
sus ASCENDIENTES. - De esta ma teria se ocupa n los a rts. 333 y
334 del Cd. Civil, que se estudia n en la pa rte correspondiente
a l derech o sucesorio.
641. REVOCABILIDAD DE LA ADOPCIN SIMPLE. - Un a cto
jurdico es revocable cua ndo la ley otorga a cua lquiera de la s
pa rtes intervinientes en l la fa culta d pa ra deja rlo sin efecto o
pa ra priva rle de sus efectos por su propia volunta d. A veces,
la fa culta d de revoca r el a cto es ejercile libremente por el otor-
ga nte, como ocurre en el testa mento (a rt. 3824, Cd. Civil); en
otros ca sos, por el contra rio, el ejercicio del derech o a revoca r
est sujeto a condiciones o circunsta ncia s prevista s especfica -
mente en la ley, como ocurre, por ejemplo, en la revoca cin de
la s dona ciones por inejecucin de los ca rgos (a rt. 1849) o por
ingra titud del dona ta rio (a rt. 1858). L a revoca cin, entonces,
se diferencia de la rescisin en el h ech o de que esta ltima im-
porta deja r sin efecto el a cto pa ra el futuro por mutuo consenti-
miento de los otorgantes.
642. REVOCACIN POR JUSTOS MOTIVOS. - L os incs. a, b
y c del a rt. 335 a dmiten la revoca cin, como a cto unila tera l que
deja sin efecto la a dopcin, "por haber incurrido el adoptado o
ADOPCIN
551
el adoptante en indignidad de los supuestos previstos en este
Cdigo para impedir la sucesin
1
, "por haberse negado alimen-
tos sin causa justificada", y "por peticin justificada del adop-
tado mayor de edad".
Respecto de la primera ca usa , deben a plica rse la s norma s
contenida s en el a rt. 3291 y ss. del Cd. Civil, en cua nto a la s
ca usa les de indignida d que son ta xa tiva s. Por supuesto, pueden
ser a lega da s ta nto por el a dopta nte como por el a dopta do y, sien-
do este ltimo menor de eda d, deber esta r representa do en jui-
cio por un tutor especia lmente designa do a l efecto y sin perjuicio
de la representa cin promiscua del Ministerio Pblico (a rt. 59,
Cd. Civil).
En cua nto a l incumplimiento de la obliga cin a limenta ria ,'
entendemos que no se requiere previa condena en sede pena l por
el delito previsto en la ley 13.944. L a dema nda de revoca cin
incluye la prueba de dich o incumplimiento y, por lo ta nto, el
juez va lora r en la sentencia la entida d de a qul como ca usa l
suficiente de revoca cin. No est de ms a grega r que la revo-
ca cin por justos motivos debe ser resuelta en todo ca so judi-
cia lmente, no ba sta ndo, a unque se a lega ren la s ca usa s, la sola
volunta d unila tera l. Rige a qu el principio, implcito en nuestra
ley, de que la a dopcin slo puede ser revoca da por el mismo
procedimiento que la constituy.
Fina lmente, el a rt. 335, inc. c, a dmite la revoca cin por pe-
ticin justifica da del a dopta do ma yor de eda d. L a ley 19.134
no inclua la h iptesis (que h a ba previsto, a ntes, el a rt. 18, inc.
c, ley 13.252, como impugnacin ejercible por el a dopta do du-
ra nte el a o siguiente de llega r a la ma yorida d), lo cua l h a ba
suscita do crtica s en ra zn de que pa ra el a dopta do, representa
una forma de disentir del vnculo crea do invoca ndo ca usa s que
no necesa ria mente deben implica r h ech os o a ctos ta n gra ves co-
mo la indignida d del a dopta nte, pero que sera n suficientes pa ra
a corda r la revoca cin.
643. RESCISIN. - El a rt. 335, inc. d, reproduce lo que
ya dispona n la s leyes a nteriores dura nte la vigencia de la ley
13.252. Es revoca ble la a dopcin "por acuerdo de partes ma-
nifestado judicialmente, cuando el adoptado fuera mayor de
edad". Como a dela nta mos, corresponde h a bla r de rescisin y
no de revoca cin. Por su na tura leza , ta l rescisin slo es via ble
luego de que el a dopta do llega a la ma yora de eda d, puesto que
a ntes no es plena mente ca pa z de obra r y menos a n de ma nifes-
ta r un consentimiento ma duro de una decisin ta n tra scendente
como sta . Por otro la do, no pa rece congruente que, siendo la
a dopcin una institucin de tutela a la minorida d, el menor,
mientra s no a lca nce la ma yora de eda d, pueda convenir -a un
cua ndo estuviese representa do por el Ministerio Pblico- la res-
cisin de la a dopcin. Todo lo cua l, por supuesto, sin perjuicio
de la sujecin del a dopta nte a la s norma s que, a ttulo de sa n-
cin, le sea n a plica bles a nte el incumplimiento de los deberes
emergentes del ejercicio de la pa tria potesta d.
L ECTURA
a) Fa llos de la CSJN, 13/4/73, JA, 19-1973-541; ED, 48-581; id., 28/
10/75, LL, 1976-B-239. Desta ca r los funda mentos susta ncia les de ca da
pronuncia miento a la luz de la sustituida ley 19.134. Ana liza r la a plica -
bilida d de su doctrina en rela cin a la s disposiciones incorpora da s a l C-
digo Civil por la ley 24.779, en lo rela tivo a la gua rda judicia l previa a l
juicio de a dopcin. .
b) Fa llo de la CSJN, 13/11/90, LL, 1991-B-470; ED, 141-268. Sin
:
tetice los a ntecedentes del ca so. Ana lice los funda mentos del fa llo de la
Corte y los funda mentos de la s disidencia s. En especia l, rela cione la cues-
tin con la s norma s de los a rts. 14 y 19 de la ley 19.134. Confronte la
doctrina del pronuncia miento con la s ga ra nta s constituciona les involucra -
da s, teniendo en cuenta , a dems, la incorpora cin de la s decla ra ciones y
tra ta dos interna ciona les que h a n queda do enumera dos en el a rt. 75, inc. 22,
de la Const. na ciona l , segn la reforma de 1994.
c) Fa llo de la CNCiv, en pleno, 3/6/87, LL, 1987-D-29; JA, 1987-III-
67. Cul es la doctrina lega l que surge del fa llo plena rio? Rea lice un
a nlisis del fa llo plena rio del 31/3/80 que la Cma ra deja sin efecto.
d) Fa llo de ia SCBA, 10/12/92, JA, 1993-IV-77. Exponga la s ra zones
por la s cua les el fa llo limita los efectos de la a dopcin. Interprete el
ADOPCIN
553
ca rcter de la enumera cin de los supuestos en que procede la a dopcin
plena .
e) Fa llo de la CCiv y Com Sa nta Fe, Sa la III, 21/12/95, JA, 1996-1-36.
Exponga los h ech os a ntecedentes que da n origen a l pronuncia miento.
Ana lice la doctrina del fa llo a la luz de lo esta blecido por el a rt. 315, inc.
b, del Cd. Civil (ley 24.779) y por la Convencin sobre los Derech os del
Nio, en pa rticula r en lo rela tivo a l inters del menor y a su derech o a la
identida d.
CASOS PRCTICOS
a) Un joven de veinte a os que fue a dopta do por a dopcin simple,
quiere ca sa rse. Viven los a dopta ntes y los pa dres de sa ngre. Quin debe
da r la a utoriza cin pa ra el ma trimonio? Funda mentos.
b) L a ma dre dej a su h ijo de pocos meses de eda d en un esta bleci-
miento de beneficencia , porque deba via ja r a otra provincia en busca de
tra ba jo. Despus de ms de un a o y sin h a ber podido ma ntener conta cto
con l, regresa y a l interesa rse por su h ijo se le notifica que deber presen-
ta rse a nte el juez que est entendiendo en la gua rda prea doptiva del nio
en fa vor de un ma trimonio que desea a dopta rlo. Ana lice la s disposiciones
a plica bles del Cdigo Civil incorpora da s por la ley 24.779. Ha de ser
pa rte en este juicio de gua rda prea doptiva ? Podra oponerse a ella ?
Qu elementos deber va lora r el juez? Proceder la a dopcin plena o la
simple? Funda mente sus respuesta s.
c) Jorge contra jo ma trimonio con Cristina , ma dre de la menor L ucia -
na . Ms ta rde obtuvo la a dopcin simple de L ucia na . Siendo a n menor,
L ucia na desea contra er ma trimonio, y su ma dre, Cristina , da el a sentimiento
que prev el a rt. 168 del Cd. Civil. Sin emba rgo Jorge est en desa cuer-
do, considera ndo que L ucia na no est efectiva mente ma dura pa ra ca sa rse.
Consulta Jorge si no debe l ta mbin da r el a sentimiento y, a dems, si pue-
de oponerse a l ma trimonio proyecta do.
d) Un ma trimonio a dopt por a dopcin simple a Jua n, y ms ta rde a
Rita . Tra nscurridos los a os, y siendo a mbos a dopta dos ya ma yores de
eda d, quieren ca sa rse entre s. Consulta n de qu modo podra n h a cer cesa r
el impedimento que los a fecta . Requerira n de un trmite judicia l? Fun-
de su respuesta en la s norma s lega les que considere de a plica cin.
CAPTUL O XIV
PATRIA POTESTAD
644. CONCEPTO Y EVOLUCIN. - El a rt. 264 del Cd. Civil
en su reda ccin origina ria , conceptua ba a la pa tria potesta d co-
mo el conjunto de los derech os de los pa dres respecto de la s
persona s y bienes de sus h ijos menores no ema ncipa dos. Esta
nocin responda a l criterio impera nte en la poca de reda ccin
del Cdigo, a cerca de la rela cin entre los pa dres y los h ijos, en
virtud de la cua l stos no goza ba n de derech os a nte a qullos, y
e reduca a su mnima expresin la posibilida d de recla mos de
proteccin y a mpa ro, pues lo determina nte, en la estructura del
grupo fa milia r, era la volunta d del pa dre de fa milia .
L os conceptos ca mbia ron, en virtud de la tra nsforma cin en
la vida de la socieda d, y en 1919 la ley 10.903 introduce una
profunda modifica cin a la nocin de pa tria potesta d, ya que sta
es considera da , en virtud del nuevo texto del a rt. 264, el conjun-
to de derech os y obliga ciones que corresponde a los pa dres so-
bre la s persona s y bienes de sus h ijos.
Esta nocin, a decua da tcnica mente, se ma ntiene en el r-
gimen a ctua l de pa tria potesta d orga niza do por la ley 23.264.
Conforme a ella , el nuevo a rt. 264 no a lude a "obliga ciones",
concepto propio de la s rela ciones pa trimonia les, sino a deberes,
y a dems, pone el a cento en el inters del h ijo, desde cuya pers-
pectiva , entonces, h a br de ser a na liza do todo conflicto que se
suscite dura nte el ejercicio de la pa tria potesta d, y es a s que
define a la pa tria potesta d como '
;
el conjunto de deberes y de-
rech os que corresponde a los pa dres sobre la s persona s y bienes
556
de los h ijos, pa ra su proteccin y forma cin integra l, desde la
concepcin de stos y mientra s sea n menores de eda d y no se
h a ya n ema ncipa do".
Como deriva cin del principio contenido en este a rt. 264,
el a rt. 265 enuncia concreta mente los deberes-derech os ms ca -
ra cteriza dos que entra a el ejercicio de la pa tria potesta d: los
h ijos menores estn ba jo la a utorida d y el cuida do de sus pa dres
quienes tienen a su ca rgo cria rlos, a limenta rlos y educa rlos con-
forme a su condicin y fortuna , no slo con los bienes de los
h ijos, sino con los suyos propios.
645. DERECHOS-DEBERES. - N O esta mos en el ca mpo de
los meros derech os subjetivos, orga niza dos sobre la ba se del in-
ters individua l del titula r del derech o, sino a nte derech os-debe-
res, que se confieren -en el ca so, a los titula res de la pa tria po-
testa d- no slo a tendiendo a sus intereses, sino, principa lmente,
considera ndo el inters de otro sujeto (en el ca so, el menor ba jo
pa tria potesta d), por lo cua l, los derech os que se confieren im-
plica n correla tivos deberes. As, p.ej., si bien los pa dres tienen
el derech o de educa r y ma ntener a sus h ijos, tienen a su vez esos
mismos deberes; y si en el desa rrollo de la vida , surgen inciden-
cia s respecto a decisiones de los pa dres, vincula da s a la edu-
ca cin de los h ijos, o a la forma en que proveen a su ma nte-
nimiento, y toca a l juez dirimir el conflicto pla ntea do, lo h a r
a tendiendo a l mejor inters del menor en cua nto a su educa cin
y a su ma ntenimiento, y no a la mera conveniencia del pa dre.
646. TITULARIDAD Y EJERCICIO. - L a diferencia entre es-
tos dos conceptos no pa rece fcilmente precisa ble. Sin emba r-
go, es posible a dvertir que la titula rida d es el conjunto de los
derech os y deberes, que, en principio, corresponden a a mbos pa -
dres, e independientemente, el ejercicio es la fa culta d de a ctua r
concreta mente en virtud de esos derech os-deberes, y que corres-
ponde, en unos ca sos, a uno u otro o a a mbos progenitores. De
ma nera que puede h a ber en a lgunos supuestos titula rida d con
ejercicio a ctua l de la pa tria potesta d, y en otros, si bien se com-
PATRIA POTESTAD
557
pa rte la titula rida d, se ca rece de ese ejercicio: p.ej., en el ca so
en que h a llndose sepa ra dos los pa dres, el ejercicio lo detenta
la ma dre con quien convive el menor.
647. EJERCICIO UNIPERSONAL, CONJUNTO E INDISTINTO. -
L a s moda lida des con que puede orga niza rse el ejercicio de la
pa tria potesta d, son
v
en lnea s genera les, la s siguientes: ejercicio
unipersona l, o sea , cua ndo se concentra n en un solo progenitor
toda s la s fa culta des de ejercer la pa tria potesta d; ste era el r-
gimen vigente en la Argentina h a sta la ley 23.264, puesto que el
ejercicio de la pa tria potesta d esta ba exclusiva mente en ca be-
za del pa dre, y slo a fa lta de l, o si perda la pa tria potesta d,
el ejercicio corresponda a la ma dre. El ejercicio conjunto es el
sistema conforme a l cua l, los a ctos respecto de la vida y los bie-
nes de los menores, deben ser decididos por a mbos pa dres; en
ta nto que el ejercicio indistinto es el sistema que a dmite que
los a ctos sea n rea liza dos por cua lquiera de los pa dres con ple-
na va lidez.
Como se observa , el ejercicio conjunto presenta , como di-
ficulta d prctica , el engorro que significa requerir el consenti-
miento de a mbos pa dres pa ra cua lquier a cto, lo cua l puede en-
torpecer el desa rrollo de la vida y los intereses del menor. Por
su pa rte, el ejercicio indistinto implica que a un los a ctos ms
tra scendentes respecto de la vida del menor, sea n decididos por
cua lquiera de los progenitores; en ta nto que, pa ra el inters de
a qul, resulta ms conveniente que la reflexin respecto a la per-
tinencia del a cto sea h ech a por a mbos pa dres; a simismo, este
ejercicio posibilita la rea liza cin de los a ctos por pa rte del pro-
genitor ms veloz, y no el ms reflexivo o a tina do, lo que puede
esta r en contra del a utntico inters del h ijo.
648. RGIMEN ACTUAL DE EJERCICIO. - L os inconvenien-
tes que sea la mos en el pa rgra fo a nterior, son evita dos en el
rgimen a dopta do por la ley 23.264, que combina los sistema s
de ejercicio conjunto e indistinto. El ejercicio corresponde "a l
pa dre y a la ma dre conjunta mente", lo que entonces implica es-
ta blecer, como rgimen bsico, el ejercicio conjunto; sin emba r-
go, "se presumir que los a ctos rea liza dos por uno de ellos cuen-
ta n con el consentimiento del otro", lo que permite que uno de
los pa dres pueda a ctua r, en cua lquiera de los mltiples a ctos co-
tidia nos que se vincula n con la vida del h ijo, sin necesita r del
expreso consentimiento del otro; esto corresponde a l rgimen de
ejercicio indistinto. Pero, a su vez, esta posibilida d h a lla en el
a rt. 264, inc. I
o
, dos lmites: la presuncin no funciona r en los
ca sos contempla dos en el a rt. 264 quater -que, segn luego ve-
remos, son los de ma yor importa ncia pa ra la vida y los bienes
del menor- ni ta mpoco "cua ndo media re expresa oposicin" del
otro progenitor.
Ah ora bien, ste es el rgimen genera l orga niza do pa ra cua n-
do los pa dres conviven. En ca mbio, cua ndo esto no sucede, el
ejercicio de la pa tria potesta d se concentra en el progenitor con
quien convive el menor, "sin perjuicio del derech o del otro de
tener a decua da comunica cin con el h ijo y de supervisa r su edu-
ca cin", fa culta des sta s que, a unque en el inc. 2
o
a pa recen re-
ferida s slo a l ca so de la filia cin ma trimonia l, es obvio que ri-
gen ta mbin en el ca so de la filia cin extra ma trimonia l.
Existe, en ca mbio, una distincin que se observa en la re-
la cin de los incs. 2
o
y 5
o
, respecto del requisito pa ra que se
concentre el ejercicio en el progenitor con quien convive el h ijo,
segn sea ma trimonia l o extra ma trimonia l. En el ca so del h i-
jo ma trimonia l, corresponde "a l pa dre o ma dre que ejerza le-
ga lmente la tenencia "; esto quiere decir, a quien le fue judi-
cia lmente conferida la gua rda del menor, sea despus de un
trmite litigioso, sea por un convenio de los pa dres h omologa do
judicia lmente. En ca mbio, el inc. 5
o
, refirindose a l h ijo extra -
ma trimonia l, confiere el ejercicio a l progenitor "que tenga la
gua rda otorga da de forma convenciona l o judicia l, o reconocida
por informa cin suma ria ". El deba te sostenido en el mbito de
la respectiva Comisin pa rla menta ria , por pa rte de quienes la
a sesora ron, con vista s a la sa ncin de la ley 23.264, demuestra
que el propsito de a dmitir el ejercicio por quien tiene recono-
cida la gua rda en una informa cin suma ria , es resolver el pro-
PATRIA POTESTAD
559
blema prctico, y a veces dra mtico, que se pla ntea en innume-
ra bles oca siones a la ma dre soltera , tota lmente desvincula da del
pa dre del menor, y que por ra zones econmica s no se h a lla en
condiciones de rea liza r un proceso litigioso; en reempla zo de
ste, se a dmite, entonces, que por medio de una informa cin su-
ma ria , demuestre que el nio convive slo con ella , lo que le
posibilita r en el futuro a ctua r sin necesida d de consentimiento
del progenitor, en todo lo pertinente a la vida del nio.
Por cierto, toda s la s resoluciones judicia les referida s a l otor-
ga miento de gua rda del menor no ca usa n esta do, y pueden ser
modifica da s en el futuro, lo que significa r una modifica cin en
el ejercicio de la pa tria potesta d.
En cua nto a l h ijo extra ma trimonia l a quien uno de los pa -
dres no h ubiera reconocido, obvia mente el ejercicio corresponde
slo a l otro progenitor. Esto ocurrir ta mbin si uno de los pa -
dres no lo h ubiera reconocido volunta ria mente, h a bindose ob-
tenido por sentencia , enjuicio seguido contra l, el esta blecimiento
del vnculo de filia cin; en ta l situa cin, el ejercicio corresponde
slo a l otro progenitor que lo h ubiera reconocido volunta ria mente.
En ca so de que uno de los pa dres muriera , se decla ra ra su
a usencia con presuncin de fa llecimiento, se lo priva ra de la pa -
tria potesta d o se suspendiera su ejercicio, ste corresponde ex-
clusiva mente a l otro progenitor.
649. OPOSICIN DE UNO DE LOS PADRES: JUDICIAL o EXTRA-
JUDICIAL. - El a rt. 264, inc. I
o
, esta blece que no funciona la pre-
suncin lega l de consentimiento de un pa dre respecto de los a ctos
que el otro rea liza "cua ndo media re expresa oposicin". Y se-
pa ra da mente, el a rt. 264 ter esta blece que, cua ndo h a y desa cuer-
do entre los pa dres, cua lquiera de ellos puede a cudir a nte el juez
pa ra que resuelva en definitiva , segn la conveniencia del menor.
L a oposicin a la que a lude el a rt. 264, inc. I
o
, puede ser
formula da extra judicia lmente pa ra evita r que el otro progenitor
rea lice un determina do a cto, o a un, si ya lo h ubiera rea liza do
(p.ej., si h a n a nota do a l h ijo en un colegio o en una excursin o
a utoriza do determina da intervencin quirrgica ), pa ra que no
tenga efectos, es decir, pa ra que no se concreten los h ech os a
que da ra luga r el consentimiento presta do por el otro progeni-
tor; en los ejemplos menciona dos, la oposicin tender a evita r
que el nio sea efectiva mente inscripto en el colegio, lleva do a
una excursin o sometido a la opera cin. Fa lta r a s el consen-
timiento de a mbos progenitores, que es la ba se del sistema lega l,
pues no funciona en el ca so la presuncin lega l de consentimien-
to de quien no concurre a l a cto.
Como se a dvierte, esta oposicin funciona respecto de ter-
ceros y a nte ellos; y entonces, el tercero ser responsa ble si,
no obsta nte la oposicin que se le comunica , lleva a l nio a la
excursin, lo incorpora a l colegio, o rea liza la opera cin qui-
rrgica .
Cla ro est que la solucin en ca da ca so va ria r si la oposi-
cin se comunica cua ndo ya los h ech os comenza ron o no a de-
sa rrolla rse; si la oposicin es ta rda (p.ej., si la excursin o la
intervencin quirrgica ya fueron rea liza da s) ca recer de efectos
y ninguna responsa bilida d reca er sobre el tercero.
Si el tercero a quien se comunica la oposicin, no obsta nte
sta , rea liza los a ctos, no slo responder por los da os pa tri-
monia les que pueda n deriva rse, sino ta mbin por el da o mora l
que de ellos derive (p.ej., si en virtud de la excursin a la que
llev a l nio, ste pierde su a o lectivo) y no podr recla ma r
la contra presta cin por sus servicios, si los desa rrolla contra la
oposicin comunica da en trmino por un progenitor.
Independientemente de ello, se ofrece la oportunida d, a a m-
bos progenitores, de a cudir a l juez pa ra que resuelva la s dife-
rencia s de criterio entre ellos. Pa ra esto, el a rt. 264 ter sea -
la que el juez debe resolver segn lo que es ms conveniente
pa ra el h ijo y debe a dopta rse el procedimiento ms breve que pre-
vea el cdigo procesa l donde la cuestin se pla ntea ; y se con-
fiere a l juez una a mplia fa culta d de investiga cin, pa ra llega r
a conocer lo que es ms conveniente pa ra el h ijo, a dmitindo-
se que a un de oficio requiera toda informa cin que considere
necesa ria y ta mbin que escuch e a l h ijo si la circunsta ncia lo
a conseja .
PATRIA POTESTAD
561
Sin duda , lo desea ble es que los pa dres tenga n la ma durez
suficiente como pa ra resolver entre ellos lo que conviene a l me-
nor; pero compa rtiendo el ejercicio de la pa tria potesta d, no que-
da sino esta va de decisin judicia l como ltima insta ncia , pa ra
decidir a nte sus diferencia s de criterios. Conviene desta ca r
que, en rea lida d, ya a ntes de la ley 23.264, cua ndo rega el ejer-
cicio exclusiva mente en ca beza del pa dre, la jurisprudencia fue
a mplia ndo nota blemente la s posibilida des de la ma dre de opo-
nerse a decisiones de a qul, y pedir a l juez que resuelva sobre
sus distintos criterios. Es a s que en una primera poca , la in-
tervencin judicia l tuvo luga r a nte decisiones que se conside-
ra ba n verda deros a busos de derech o, y en ba se a esta nocin,
que entonces exceda lo que es el ejercicio regula r de la pa tria
potesta d, los jueces deja ron sin efecto decisiones pa terna s; p.ej.,
a utoriza ndo a l menor a ingresa r en rdenes religiosa s no obs-
ta nte la oposicin del pa dre. Pero posteriormente, la interven-
cin judicia l se a mpli de modo considera ble, y a la poca de
sa ncin de la ley 23.264, y ya desde a os a ntes, los jueces diri-
ma n la s disidencia s entre el pa dre y la ma dre -en virtud de opo-
sicin formula da por sta a decisiones de a qul-, a un cua ndo no
llega sen a considera rla s un a buso del derech o, en ba se, simple-
mente, a un criterio de conveniencia ; es decir, decida el juez
qu era lo ms conveniente pa ra el menor, entre los criterios dis-
tintos expuestos por los progenitores; p.ej., respecto de la ins-
cripcin del nio en un colegio o en otro, Esto, sin duda , ex-
ceda el sistema orga niza do por el a nterior a rt. 264, pero fue
incorpora do a la prctica judicia l por imperio de lo que suceda
en nuestra socieda d, pues la mujer ya no ocupa ba , en los h ech os,
el pa pel posterga do que se le confera a principios de siglo.
De a ll que el a ctua l a rt. 264 ter no h a h ech o sino consa gra r
lega lmente lo que la prctica judicia l, en contra del texto enton-
ces vigente, ya a dmita .
650. DESACUERDOS REITERADOS. - En ca so de que reite-
ra da mente exista n desa cuerdos entre los pa dres, el juez puede,
o bien concentra r en uno de ellos el ejercicio de la pa tria potes-
36- Bossert - Za nnoni.
ta d, si a dvierte que es el otro quien consta ntemente ca usa los
desa cuerdos, o distribuir la s fa culta des entre a mbos progeni-
tores, teniendo en cuenta la s ca ra cterstica s y ma yores a ptitu-
des de ca da uno. Esta distribucin o concentra cin de fa culta des
puede ser esta blecida h a sta por un pla zo de dos a os; sin em-
ba rgo, a ntes del vencimiento del pla zo fija do, el progenitor a
quien le h a n priva do del ejercicio podr pedir que la medida se
deje sin efecto, si a credita que en su a ctua l conducta ya no h a y
elementos pa ra suponer que continua r entorpeciendo el ejerci-
cio de la pa tria potesta d. Y en esto, como en todo lo que un
juez debe resolver en esta ma teria , a lo que se a tender es a l
inters del h ijo, y no a un propsito sa nciona dor respecto del
progenitor.
Creemos que a unque se h a ya a dopta do una medida como la
que explica mos, igua lmente el progenitor priva do momentnea -
mente del ejercicio deber da r su consentimiento pa ra los ca sos
enumera dos en el a rt. 264 quater, ya que esta norma responde
exclusiva mente a l inters del h ijo, consistente en que sea n los
dos pa dres, y no slo uno de ellos, quienes decida n respecto de
los a ctos ms importa ntes referidos a su vida y a sus bienes.
6 5 1 . A CTOS QUE REQUIEREN CONSENTIMIENTO EXPRESO DE
AMBOS PADRES. - El a rt. 264 quater enumera a ctos que, por con-
sidera rlos el legisla dor los de ma yor tra scendencia en cua n-
to a la vida y el ma nejo de los bienes del menor, requieren el
consentimiento expreso de a mbos pa dres, sea que ellos conviva n
o que estn sepa ra dos. Esto significa que no funciona en esos
supuestos el consentimiento lega lmente presumido a que se re-
fiere el inc. I
o
del a rt. 264; pero no implica que no pueda pres-
ta rse en forma tcita el consentimiento conforme a la s regla s ge-
nera les que contiene el a rt. 917 del Cd. Civil, segn el cua l la s
expresiones positiva s de volunta d no slo pueden ma nifesta rse
verba lmente o por escrito, sino ta mbin por otros signos inequ-
vocos por referencia a determina dos objetos, debindose recor-
da r que conforme a l a rt. 914 los h ech os exteriores de ma nifesta -
cin de volunta d "pueden consistir en la ejecucin de un h ech o
PATRIA POTESTAD
563
ma teria l consuma do o comenza do o simplemente en la expresin
positiva o tcita de la volunta d".
L os ca sos que enumera el a rt. 264 quater son los que si-
guen.
a ) AUTORIZACIN PARA CONTRAER MATRIMONIO. Da da la impor-
ta ncia que pa ra la vida futura del menor significa ese a cto, y
a simismo, porque
-
a l ema ncipa rse, el ma trimonio lo sustra e a la
esfera de la pa tria potesta d de a mbos pa dres, se requiere el a sen-
timiento de a mbos.
Si un menor pretende ca sa rse, y no cuenta con la a utori-
za cin de sus pa dres, el juicio de disenso tra mita r con a mbos;
y en ca so de que uno de ellos h ubiera presta do su a sentimien-
to, slo tra mita r con el otro; el trmite ser, en el mbito de
vigencia del Cdigo Procesa l de la Na cin, el que esta blece su
a rt. 794.
Pero independientemente del juicio de disenso, podr el pro-
genitor que da su a sentimiento, a nte la nega tiva del otro, recla -
ma r conforme a l prr. ltimo del a rt. 264 quater, que el juez
resuelva sobre este diferendo. En este ca so, creemos que el
pla nteo se h a r dentro de la va del a rt. 780 del Cd. Procesa l
de la Na cin, o norma s simila res de la s provincia s.
b) HABILITACIN. Ta mbin se requiere el consentimiento de
a mbos pa dres pa ra h a bilita r a l menor, es decir, pa ra ema ncipa rlo
conforme a l a rt. 128, y a tra vs de ello h a cer cesa r su inca pa ci-
da d. Sin perjuicio de esto, el a rt. 131 del Cd. Civil requiere,
a dems, el consentimiento del menor pa ra su ema ncipa cin;
pero ste ca rece del poder de inicia tiva y slo puede consentir
o no a la ema ncipa cin dispuesta por a mbos progenitores.
c) AUTORIZARLO PARA INGRESAR EN COMUNIDADES RELIGIOSAS, FUER-
ZAS ARMADAS o DE SEGURIDAD. Ta mbin requiere consentimiento
de a mbos, ya que de este modo, el menor sa le de la esfera de
gua rda de sus pa dres.
Creemos que, independientemente de la a ccin que tiene el
pa dre que da su consentimiento pa ra vencer, por va judicia l, la
564
nega tiva del otro, debe reconocrsele a l h ijo el derech o a recla -
ma r judicia lmente, pa ra que se decla re que es a busiva la nega ti-
va de uno o de a mbos progenitores, de a cuerdo a la doctrina
judicia l ya ela bora da con a nteriorida d a la ley 23.264 que h a
coincidido en poner lmites, conforme a la nocin de a buso,
a la infunda da nega tiva pa terna sobre estos tema s que se vincula n
ntima mente a l proyecto de vida del h ijo. Este recla mo del me-
nor se robustece a mplia mente si tiene ya diecioch o a os, teniendo
en cuenta que el a rt. 128 lo h a bilita , desde esa eda d, pa ra desa -
rrolla r a ctivida d remunera da , sin la a utoriza cin de sus pa dres.
d) AUTORIZARLO PARA SALIR DE LA REPBLICA. Da do que el
menor queda r fuera de la rbita del ejercicio efectivo de la pa -
tria potesta d, se requiere la a utoriza cin de a mbos pa dres pa ra
que sa lga del pa s, solo o a compa a do por un tercero. Por cier-
to, si via ja con uno de los pa dres, slo se necesita presenta r, en
el momento de sa lida del pa s, el instrumento que a credita la
a utoriza cin del otro.
Infunda da mente, se suele requerir, en los puestos de control
de sa lida del pa s, que la a utoriza cin se encuentre extendida en
escritura pblica , lo que implica el consiguiente ga sto pa ra el
otorga nte. El a rt. 264 quater no impone esa exigencia , y con-
forme a ello, bien podra extenderse la a utoriza cin en a cta po-
licia l, o a un en exposicin h ech a persona lmente y firma da por
el pa dre que da la a utoriza cin a nte el persona l que ejerce el
control de sa lida del pa s.
L a a utoriza cin que se otorga puede ser pa ra determina do
via je, ta mbin por una poca determina da , o h a sta que el h ijo
llegue a la ma yora de eda d. Puede a utorizrselo a sa lir solo o
con determina da o determina da s persona s.
e) AUTORIZARLO PARA ESTAR EN JUICIO. Si a mbos pa dres nie-
ga n su a utoriza cin, puede supletoria mente da rla el juez de
a cuerdo con el a rt. 282. Si uno solo de ellos es el que la niega ,
el otro puede pedir la a utoriza cin judicia l de a cuerdo con el
prr. ltimo del a rt. 264 quater. Slo puede a utoriza rse a l me-
nor a dulto, es decir, el que ya h a cumplido ca torce a os, pues
PATRIA POTESTAD
565
el menor impber, que a un no h a a lca nza do esa eda d, ca rece de
discernimiento pa ra los a ctos lcitos conforme a l a rt. 921. L a
a utoriza cin deber da rse ta nto pa ra esta r en juicio como a utor
o como dema nda do.
f) DISPONER DE INMUEBLES Y DERECHOS O MUEBLES RECISTRABLES
DE LOS HIJOS, CUYA ADMINISTRACIN EJERCE CON AUTORIZACIN JUDICIAL.
Esta norma gua rda a rmona con lo dispuesto en el a rt. 1277,
cua ndo ta mbin enuncia a ctos de disposicin sobre inmuebles,
derech os, o muebles registra bles de ca rcter ga na ncia l pa ra re-
querir el consentimiento de a mbos cnyuges, ya que ta nto pa ra
uno como pa ra otro ca so, el legisla dor presupone que son stos
los bienes que, en genera l, pueden representa r una ma yor enver-
ga dura dentro del pa trimonio. L os a ctos de disposicin a ba rca -
rn ta nto la s ena jena ciones como los gra vmenes que se consti-
tuyen sobre ellos. Queda rn comprendidos, entonces, a dems
de los inmuebles, los a utomotores, la s emba rca ciones, y todos
los muebles y derech os cuyo registro es indispensa ble, pa ra de-
ja r esta blecida la titula rida d.
No interesa r que el registro donde deba n inscribirse los
muebles sea n de orden na ciona l, provincia l, municipa l, y a un
priva do; a s, el ca ba llo pura sa ngre, cuyo dominio se registra en
el Stud Book, conforme a previsin lega l, si pertenece a l menor,
pa ra su venta se requiere el consentimiento de, a mbos pa dres.
Como veremos luego, pa ra la ena jena cin de cua lquier tipo
de bienes es necesa ria , a dems, la a utoriza cin judicia l.
Por cierto, el a rt. 264 quater, inc. 7
o
, no comprende los a c-
tos referidos a bienes del menor que no se encuentra n en la a d-
ministra cin de sus pa dres, ya que entonces no tienen stos po-
der de disposicin sobre ellos.
g) EJERCER ACTOS DE ADMINISTRACIN DE LOS BIENES DE LOS HIJOS.
Este inc. 7
o
es una repeticin de lo que ms deta lla da mente se
desa rrolla en el a rt. 294, tema que explica remos ms a dela nte.
652. PADRES INCAPACES, PRIVADOS O SUSPENDIDOS EN EL
EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD. - Si uno de los pa dres es inca -
pa z, o se ve priva do de la pa tria potesta d o suspendido en su
ejercicio, la s fa culta des se concentra n ntegra mente en el otro.
Si ello sucede respecto de a mbos progenitores, corresponder
da r tutor a l menor, conforme a l a rt. 390. Si no se da el ca so de
tutela lega l, el a rt. 10 dispone que los menores queda rn ba jo el
pa trona to del Esta do, na ciona l o provincia l, tema que explica -
mos en el 757.
653. HIJOS EXTRAMATRIMONIALES DE MENORES NO EMAN-
CIPADOS. - El a rt. 264 bis prev expresa mente el ca so de me-
nores, que sin h a berse ca sa do - y por ta nto, sin ema ncipa rse-,
tuviesen un h ijo. Pa ra ese supuesto, la norma da por senta do
que, conforme a una doctrina ya ela bora da con a nteriorida d a
la ley 23.264, el progenitor que es menor de eda d no ema ncipa -
do, no tiene el ejercicio de la pa tria potesta d en cua nto implique
toma r decisiones de tra scendencia jurdica , es decir, la repre-
senta cin del menor ta nto en negocios como en a cciones judi-
cia les.
De ta l ma nera , el a rt. 264 bis resuelve a quin debe desig-
na rse tutor del h ijo de estos menores, colocndose en el supuesto
de que stos no conviva n; en ta l ca so, se prefiere, pa ra la desig-
na cin de tutor, a l progenitor que ejerza la pa tria potesta d sobre
el pa dre o ma dre menor que tiene a l h ijo ba jo su a mpa ro o cui-
da do. Es decir, p.ej., si el nio vive con su ma dre, se otorga r
la tutela a quien ejerza la pa tria potesta d sobre ella . Obvia mente,
como la tutela se discierne a una sola persona , si la ma dre de la
cria tura que la tiene consigo convive con su pa dre y con su ma -
dre, pa ra el discernimiento de la tutela deber elegirse entre ese
a buelo y esa a buela de la cria tura .
L a norma no h a previsto el ca so en que los pa dres menores
de eda d que conviven tienen a l h ijo. En ta l ca so, el juez deber
opta r entre a lguno de los cua tro a buelos y segn la conveniencia
del menor, pa ra discernir la tutela conforme a l a rt. 390. Obvia -
mente, si los pa dres y su cria tura conviven con a lguno de los
a buelos, el juez h a br de preferir a ste pa ra el discernimiento
de la tutela .
PATRIA POTESTAD
567
654. CONTENIDO DE LA PATRIA POTESTAD. - El conjunto de
derech os-deberes que implica la pa tria potesta d es ta n va sto co-
mo la multitud de diversos a spectos que ofrece la vida , pa rticu-
la rmente la de un menor de eda d, y a simismo el ma nejo de los
bienes si ste tiene su propio pa trimonio.
No se a gota el deber de los pa dres en la sa tisfa ccin de la s
necesida des ma teria les, sino que a lca nza a l cumplimiento de debe-
res de ndole espiritua l, como es el cuida do y forma cin tica
y espiritua l del h ijo, a segura r su educa cin, de a cuerdo con sus
posibilida des, el cuida do que implica evita r pa ra ellos riesgos y
peligros de ndole ma teria l, psquica o espiritua l; todo esto, no
slo implica la existencia de a cciones destina da s a l efectivo
cumplimiento de los deberes pa ternos, como es, p.ej., la a ccin
de a limentos, sino ta mbin se ve a compa a do de previsiones re-
ferida s a la priva cin de la pa tria potesta d, o a la suspensin de
su ejercicio, como consecuencia del incumplimiento de ese con-
junto de derech os-deberes.
655. ALIMENTOS. - El a ctua l a rt. 265 no distingue entre
el pa dre y la ma dre cua ndo esta blece la obliga cin de a limenta r,
cria r y educa r a los h ijos conforme a su condicin y fortuna . Es
decir, que la obliga cin a limenta ria , pesa ta nto sobre el pa dre
como sobre la ma dre, lo cua l a rmoniza con el a ctua l a rt. 198 del
Cd. Civil, introducido por la ley 23.515, que esta blece una si-
tua cin equiva lente, respecto del ma rido y de la mujer, en cua nto
a la obliga cin que recproca mente tienen de a sistirse y a limenta r-
se. Y se complementa con el a rt. 271 que, pa ra los ca sos de di-
vorcio, sepa ra cin de h ech o, nulida d de ma trimonio, esta blece que
a mbos pa dres tienen el deber de da r a limento a sus h ijos y edu-
ca rlos, no obsta nte que la tenencia sea ejercida por uno de ellos.
L o que sucede es que la cuota a limenta ria , fija da judicia l-
mente, h a br de tener en cuenta , pa ra esta blecer la s a signa cio-
nes, a dems de la condicin y fortuna de los miembros de la
fa milia , la s ta rea s y roles que respectiva mente el pa dre y la ma -
dre desempea n; a s, se considera r que es el pa dre quien rea liza
la principa l ta rea remunera da dentro del grupo fa milia r, pa ra es-
ta blecer a decua da mente el deber de contribucin de la ma dre si
es que no a gota su tiempo y la bor en la s a ctivida des domstica s.
Independientemente de ello, si los pa dres no conviven y el h ijo
vive con uno de ellos (h a bitua lmente lo es con la ma dre), se ten-
dr en cuenta que ella contribuye a tendiendo persona lmente a l
menor en los diversos a spectos a tinentes a su cuida do, h igiene,
ma ntenimiento de su ropa , etc., que si se rea liza ra n por terceros,
sera n econmica mente va lua bles.
656. CARACTERES YEFECTOSDELA OBLIGACIN. - A los a li-
mentos pedidos por el h ijo menor le son a plica bles todos los
conceptos que h emos expuesto en los 40 a 62, sa lvo en cua nto
ellos estn referidos exclusiva mente a la obliga cin a limenta ria
entre pa rientes.
A diferencia del criterio restrictivo con que debe ser consi-
dera do el a rt. 372, que esta blece el contenido de la presta cin
a limenta ria pa ra los pa rientes, el a rt. 267 sea la que "la obliga-
cin de alimentos comprende la satisfaccin de las necesidades
de los hijos en manutencin, educacin y esparcimiento, vesti-
menta, habitacin, asistencia y gastos por enfermedad". Ex-
presa mente, la reforma de la ley 23.264 de 1985 a greg los tr-
minos "educa cin" y "espa rcimiento" a la enumera cin, pa ra
que quede en cla ro que no slo son la s necesida des vincula da s
a la subsistencia y el desa rrollo fsico del menor, sino ta mbin
todo lo que h a ce a su forma cin cultura l, desa rrollo espiritua l y
bienesta r en genera l, lo que debe ser a tendido y que, por lo ta n-
to, deber esta r cubierto a tra vs de la cuota .
Es a s que si la s posibilida des econmica s lo a dmiten, la
cuota comprender los ga stos necesa rios pa ra una forma cin a m-
plia del menor, incluyendo el conocimiento de idioma s, o ga stos
de vera neo en tiempos de va ca ciones, en ta nto no se tra te de
proyectos que resulten irra zona bles de a cuerdo a la eda d y el
nivel econmico, cultura l y socia l de la fa milia .
657. No ES NECESARIO DEMOSTRAR LA NECESIDAD DEL ME-
NOR. - A diferencia de lo que sucede en los juicios de a limentos
PATRIA POTESTAD
569
que se pla ntea n entre otros pa rientes, cua ndo es el h ijo menor
de eda d el que pide a limentos a sus pa dres, no debe demostra r
que se h a lla necesita do de ellos ni que se encuentra imposibili-
ta do de obtenerlos con su esfuerzo persona l, pues el deber de
a limenta rlo est impuesto lega lmente como una consecuencia
de la pa tria potesta d.
Esto, sin perjuicio de que la cuota a limenta ria , que deber
a tender a cubrir la s necesida des de los h ijos en ma nutencin,
educa cin, espa rcimiento, vestimenta , h a bita cin, a sistencia y
ga stos por enfermeda d (a rt. 267), se esta blecer en ma yor o me-
nor medida , segn sea n la s posibilida des econmica s del proge-
nitor y el modo de vida del grupo fa milia r.
658. AUMENTO DE LA CUOTA. - Sin perjuicio de la s diver-
sa s circunsta ncia s que pueden determina r un a umento de la cuo-
ta esta blecida , como, por ejemplo, una sensible mejora en la s
posibilida des econmica s del a limenta nte, una dolencia fsica
que h a a pa recido en el menor y requiere a tencin mdica qup
a ntes era innecesa ria , etc., ca be disponer el incremento de la
cuota en virtud de tener ms eda d el a limenta do, con los ma yo-
res ga stos que ello significa .
659. PROGENITOR SIN TRABAJO. - El progenitor, por la s
responsa bilida des que a sume a l procrea r, y que la ley esta blece
a l orga niza r los deberes de la pa tria potesta d, se ve constreido
a rea liza r los esfuerzos necesa rios pa ra a tender la s necesida des
ma teria les y espiritua les de sus h ijos; a un cua ndo ello va ya en
contra de sus deseos persona les. De ma nera que no puede el
progenitor a lega r fa lta de tra ba jo pa ra oponerse a la fija cin de
la cuota . Como reitera da mente lo sea la la jurisprudencia , est
obliga do a rea liza r los esfuerzos necesa rios pa ra conseguir tra -
ba jo o, de a lgn modo, los recursos suficientes con los cua les
a tender la cuota a limenta ria de su h ijo, sa lvo que pruebe una rea l
imposibilida d pa ra tra ba ja r. Es por ello que, inva ria blemente,
la jurisprudencia sea la que si el progenitor h a renuncia do a su
tra ba jo, no puede en ba se a ello eximirse de pa ga r la cuota ; in-
570
cluso, se presume que quien renuncia a un empleo lo h a ce por-
que tiene a la vista otro tra ba jo que le producir mejores in-
gresos.
660. SUSPENSIN DEL DERECHO DE VISITA POR INCUMPLI-
MIENTO DEL ALIMENTANTE. - Un sector de la doctrina y diversos
pronuncia mientos sostienen que, como un medio de coerciona r
a l progenitor pa ra que cumpla con la pensin a limenta ria , es po-
sible suspenderlo en el ejercicio de su derech o de visita , cua ndo
la gua rda del menor la tiene el otro progenitor.
No nos pa rece ra zona ble esta solucin, a l menos en princi-
pio, ya que a tra vs del lla ma do derech o de visita se ma ntiene
la a decua da comunica cin que el a rt. 264 del Cd. Civil preten-
de que exista entre el pa dre que no tiene la gua rda y el h ijo me-
nor, lo que, si bien implica un beneficio espiritua l pa ra el pa dre,
es de gra n importa ncia pa ra la mejor forma cin del h ijo; de ma -
nera que la sa ncin que se pretende a plica r a l pa dre, pa ra que
implique a dems un medio de coercin, se tra nsforma en un
da o pa ra el h ijo. Queda rn a sa ivo, excepciona lmente, los ca -
sos en que se demostra ra un incumplimiento ma licioso del deber
a limenta rio por el progenitor, tendiente a perjudica r a l h ijo, ca so
ste en que ca bra a na liza r h a sta qu punto la visita pretendida
lo beneficia rea lmente.
661. CONCUBINATO O INJURIAS COMETIDAS POR EL PROGE-
NITOR QUE TIENE LA GUARDA. - Si bien el a rt. 210 esta blece que
el cnyuge pierde sus derech os a limenta rios a nte el otro en ca so
de que viva en concubina to o cometa a ctos de injuria contra el
a limenta nte o contra iga nuevo ma trimonio, estos a ctos no pue-
den servir pa ra priva r de a limentos a l h ijo menor que vive con
el progenitor que los rea liz; ste los percibe slo como repre-
senta nte del menor.
L o expuesto es sin perjuicio de que determina da s conducta s
del cnyuge que tiene la gua rda pueda n lleva r a l otro progenitor
a disputa rle esa gua rda y, en ca so de tener xito, el h a sta a h ora
a limenta nte ya no tendr que a bona r la cuota , pues teniendo la
PATRIA POTESTAD
571
gua rda se h a r ca rgo en forma directa de a tender la s necesida des
del menor.
662. PODER DE CORRECCIN. - El derech o que se reco-
noce a los pa dres de corregir a sus h ijos menores, debe ser segn
el a rt. 278, ejercido con modera cin, "debiendo quedar exclui-
dos los malos tratos, castigos o actos que lesionen o menosca-
ben en fsica o psquicamente a los menores"; a simismo enca rga
a los jueces que resgua rden a los menores de la s correcciones
excesiva s de los pa dres, ta rea preventiva que slo puede logra rse
con efica cia si se orga niza n tribuna les de fa milia especia liza dos;
pero independientemente de ello, los jueces pueden a plica r la s
sa nciones que esta blece el a rt. 18 de la ley 10.903, y la priva cin
de la pa tria potesta d, conforme a l a rt. 307, incs. I
o
y 3
o
, que lue-
go explica remos.
En ca so de producir el progenitor lesiones a l h ijo, podr ser
sa nciona do pena lmente, a dems de tener que responder de la in-
demniza cin que por la s lesiones sufrida s pueda recla mrsele
conforme a l a rt. 1068 y concs. del Cd Civil.
663. ABUSO EN EL PODER DE CORRECCIN. - El tema , vincu-
la do con los excesos en el ejercicio del poder de correccin, h e-
mos de tra ta rlo en el 722, rela cionndolo con la violencia fa -
milia r.
664. TRABAJO DE LOS HIJOS MENORES. - L os pa dres no
pueden exigir a l h ijo menor que desa rrolle una a ctivida d la bora l
en su beneficio, pero s la cola bora cin propia de su eda d, sin
por ello tener que remunera rlos (a rt. 277). El pa dre a lma cene-
ro, p.ej., no podr exigir que su h ijo rea lice un tra ba jo con el
h ora rio y la s ca ra cterstica s de un dependiente, pero s podr re-
querir cola bora cin del h ijo menor de a cuerdo con sus posibili-
da des fsica s, fuera del h ora rio de estudio y espa rcimiento del
menor, sin tener que a bona r por ello.
Ta mpoco tienen los pa dres el derech o de firma r contra to de
loca cin de servicios u obliga r la bora lmente con terceros a sus
h ijos menores (a rt. 280); en cua nto a los menores que ya h a n
cumplido diecioch o a os, de a cuerdo con el a rt. 128, pueden
rea liza r ta rea s remunera da s, es decir, ejercer a ctivida des la bora -
les, sin necesita r pa ra ello a utoriza cin de sus pa dres.
665. ACTUACIN DEL MENOR EN JUICIO. - Ya h emos sea -
la do que el a rt. 264 quater exige el consentimiento de a mbos
progenitores, pa ra a utoriza r a l h ijo a esta r en juicio ta nto como
a ctor o dema nda do; sin emba rgo, esta a utoriza cin tra tndose de
menores a dultos, no se necesita cua ndo el h ijo es dema nda do
crimina lmente (a rt. 286), es decir, que es objeto de denuncia o
de querella crimina l.
Cua ndo a mbos pa dres o uno de ellos niega n el derech o del
h ijo a dema nda r por a lguna obliga cin civil o comercia l, el juez
podr suplir esa a utoriza cin pa terna , y da r un tutor especia l a l
h ijo (a rt. 282); en ca mbio, esta posibilida d de la a utoriza cin
judicia l supletoria no est prevista pa ra el ca so de que el h ijo
quiera dema nda r crimina lmente, es decir, interponer una quere-
lla pena l. En cua nto a la s cuestiones judicia les deriva da s de la
a ctivida d la bora l del menor, o a simismo de los bienes que a d-
quiera con el producto de su tra ba jo, a ctua rn los h ijos como
a ctores o dema nda dos sin necesida d de previa a utoriza cin pa -
terna y judicia l (a rt. 128).
666. LA GUARDA DEL MENOR. - L os pa dres titula res de la
pa tria potesta d tienen el derech o de tener consigo a l menor; slo
a s pueden orienta r la forma cin y educa cin de los h ijos en toda
la a mplitud de este concepto. Por ello, el a rt. 276 fa culta a los
pa dres a exigir de la s a utorida des pblica s, toda la a sistencia que
le sea necesa ria pa ra h a cer volver a l h oga r a los h ijos que lo
h ubiesen deja do, a grega ndo la norma la fa culta d de a cusa r cri-
mina lmente, no slo a los seductores o corruptores de sus h ijos,
sino ta mbin a la s persona s que los retuvieren.
En ca so de sepa ra cin de los pa dres, la gua rda h a de con-
ferirse a uno de ellos, sin perjuicio de los derech os expresa mente
sea la dos por el a rt. 264, inc. I
o
, respecto del otro. En cua nto
PATRIA POTESTAD 573
a l discernimiento de la gua rda en ca so de sepa ra cin, lo expli-
ca mos a l tra ta r el tema del divorcio.
667. LOCALIZACIN Y RESTITUCIN DE MENORES QUE SE EN-
CUENTRAN EN EL EXTERIOR. - Si bien los pa dres tienen derech o a
que el h ijo sea restituido a l h oga r fa milia r, desde el punto de
vista prctico el problema resulta complica do cua ndo el menor
h a via ja do a l extra njero y quien lo tiene consigo oculta el luga r
donde se encuentra , o a un, no incurriendo en ta l oculta miento, se
niega a permitir su regreso a nuestro pa s. L a s dificulta des se a d-
vierten especia lmente a l no existir tra ta dos interna ciona les a l
respecto que esta blezca n una rpida tra mita cin del exh orto que
puede libra r el juez a rgentino.
Por ello, resulta n de suma utilida d tra ta dos ta les como el
Convenio sobre Proteccin Interna ciona l de Menores, celebra do
con Urugua y en 1981, a proba do por ley 22.546. En l se esta -
blece un gil meca nismo de a ctua cin del juez exh orta do por un
juez del otro pa s, pa ra la loca liza cin de menores que resida n
h a bitua lmente en el pa s de! juez exh orta nte y presuntiva mente
se encuentren en forma indebida en territorio del exh orta do (a rt.
12), y ta mbin se prev el trmite de restitucin de menores a l
pa s del exh orta nte cua ndo indebida mente se encuentren en te-
rritorio del exh orta do (a rt. I
o
y siguientes).
Se considera indebida esta presencia en territorio del exh or-
ta do, "cua ndo se produzca en viola cin de la tenencia , gua rda o
derech o que... ejerza n los pa dres, tutores o gua rda dores" (a rt.
2
o
). El a rt. 6
o
sea la diversos reca udos que debern llena rse pa -
ra solicita r la restitucin, los cua les no son necesa rios cua ndo
slo se pide la loca liza cin.
De todos modos, a nte el pedido de restitucin h ech o en for-
ma , el juez exh orta do toma r conocimiento de visu del menor,
a dopta r la s medida s urgentes pa ra a segura r su gua rda provisio-
na l, y "dispondr, sin demora , la restitucin". sta puede re-
ta rda rse slo si implica riesgo pa ra la sa lud del menor.
Pero excepciona lmente, y "cua ndo el juez lo entienda nece-
sa rio", podr a dmitir la presenta cin del mismo menor o de
574
quien controvierta la restitucin, y considera r la oposicin que
formulen a ella ; pero todo esto siempre que ta l oposicin se fun-
de en prueba documenta l que a porta n a l expediente. Por ejem-
plo, la ma dre que est en Urugua y, y exh ibe la escritura en la
cua l el pa dre dio a utoriza cin de sa lida del menor de la Argen-
tina y expres su conformida d pa ra que h a bite en Montevideo
dura nte un la pso de meses por encontra rse a ll los a buelos.
668. RESPONSABILIDAD POR LOS HECHOS ILCITOS DE LOS
HIJOS. - El a rt. 1114 esta blece que a mbos pa dres son solida ria -
mente responsa bles de los da os que ca usa n sus h ijos menores
que h a biten con ellos. Ah ora bien, dentro de este ma rco gene-
ra l de responsa bilida d deben distinguirse los da os ca usa dos por
h ijos menores de diez a os y ma yores de diez a os, pero meno-
res de eda d; en el primer ca so, da do que conforme a l a rt. 921,
el menor de diez a os no tiene discernimiento respecto de los
h ech os ilcitos, la responsa bilida d ser directa y exclusiva de
los pa dres; en ca so de que fuere ma yor de diez a os, el h ijo ta m-
bin responder persona lmente y con sus bienes a nte el tercero
da mnifica do, y la responsa bilida d de los pa dres es slo indirecta
o refleja , por lo cua l podrn recla ma r en contra del menor, si es
que tiene pa trimonio, resa rcimiento por lo que tuvieron que pa -
ga r a l tercero.
Si el h ijo h a bita slo con uno de sus progenitores, quien
ejerce su tenencia , ste es el nico responsa ble a nte terceros,
"salvo que al producirse el evento daoso el hijo estuviere al
cuidado del otro progenitor". Esta sa lveda d fina l de la norma
es a plica ble, p.ej., a l ca so del h ijo que h a bita con su ma dre, per-
nocta ndo determina dos da s en ca sa de su pa dre, y es en esta
oportunida d -cua ndo se encuentra ba jo la esfera de vigila ncia
de su pa dre- que comete el h ech o ilcito.
Por cierto, la responsa bilida d de los pa dres queda reempla -
za da por la s persona s que menciona el a rt. 1115, es decir, quien
se h a lla a l frente "de un establecimiento de cualquier clase", y
el menor se encuentra de una ma nera perma nente, ba jo la vigi-
la ncia y a utorida d de esa persona (p.ej., la responsa bilida d del
PATRIA POTESTAD
575
director de un interna do, donde se encuentra residiendo el menor
con objeto de estudio o de a prender un oficio).
Adems, el a rt. 1116 exime de responsa bilida d a los pa dres
cua ndo prueba n que les h a sido imposible impedir el h ech o de
su h ijo. As dispone: "Esta imposibilidad no resultar de la mera
circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su presencia,
si apareciese que ellos no haban tenido una vigilancia activa
sobre sus hijos".
669. REPRESENTACIN EN JUICIO. - L os pa dres son los
representa ntes lega les de sus h ijos y, en consecuencia , pueden
esta r en juicio por ellos, como a ctores o dema nda dos (a rt. 274).
Da do que no a pa rece este tipo de a ctua cin menciona da en el
a rt. 264 quater, cua lquiera de los pa dres podr a ctua r en repre-
senta cin del h ijo. Si un progenitor se opone a la a ctua cin
unila tera l del otro, con lo cua l cesa la presuncin de consenti-
miento que contiene el a rt. 274, inc. I
o
, el juez deber resolver
sobre la unifica cin de la personera del menor.
Por cierto, no podrn esta r en juicio por cuestiones vincu-
la da s a la s a ctivida des remunera da s que desa rrolla el menor que
ya cumpli diecioch o a os, o rela ciona da s con los bienes que l
h a a dquirido con el fruto de su tra ba jo (a rt. 128).
El a rt. 46 del Cd. Procesa l de la Na cin exige que quien
se presenta en juicio por un derech o que no sea propio, a com-
pa e, con su primer escrito, los documentos que a credita n su
personera . Sin emba rgo, tra tndose de la representa cin que
ejercen los pa dres de sus h ijos menores, dich a norma los exime
de presenta r "la s pa rtida s correspondientes", sa lvo que, tra s la
presenta cin, el juez, de oficio o a pedido de pa rte, los empla ce
a presenta rla s.
Sin perjuicio de la representa cin que ejercen los pa dres,
los menores son promiscua mente representa dos por el Ministe-
rio Pblico de menores, en los juicios en que sea n a ctores o de-
ma nda dos o en que se tra te de la persona o los bienes de ellos,
con los a lca nces que explica mos en el ca p. XVI.
576
670. ADMINISTRACIN. - L os a rts. 264 quater y 294 es-
ta blecen la necesida d del consentimiento de a mbos pa dres pa ra
todos los a ctos vincula dos a la a dministra cin de los bienes de
los h ijos, sin que funcione el consentimiento lega lmente presu-
mido por el a rt. 264, inc. I
o
. Slo los a ctos conserva torios pue-
den ser otorga dos por cua lquiera de los progenitores sin consen-
timiento del otro. Esto, sin duda , puede producir engorro en el
desenvolvimiento de la a dministra cin de los bienes del h ijo,
cua ndo en su pa trimonio figura n bienes productores de renta s, y
sobre los que h a y que a dopta r medida s de importa ncia econmi-
ca : p.ej., si existen ca mpos, o una industria , o un loca l de co-
mercio. Por ello, pa ra a minora r esa dificulta d, el a rt. 294 a d-
mite que uno de los pa dres delegue en el otro la fa culta d de
a dministra r; pero a un en este ca so, se necesita r el consenti-
miento expreso del que h izo esa delega cin "para todos los ac-
tos que requieren autorizacin judicial", entre los cua les figura
la ena jena cin de bienes de cua lquier cla se o la constitucin o
tra nsferencia de derech os rea les que pertenezca n a sus h ijos.
El a rt. 294 permite que, en ca so de gra ves o persistentes
desa cuerdos sobre la a dministra cin de los bienes, el juez desig-
ne a uno de los progenitores a dministra dor; lo que implica , a de-
ms, que podr desdobla r la s fa culta des entre a mbos progenito-
res segn sus a ptitudes; p.ej., si h a y en el pa trimonio del menor
un ca mpo y una boutique, podr designa r a dministra dor del ca m-
po a l pa dre y a dministra dora de la boutique a la ma dre.
671. NORMAS APLICABLES. - Son, en primer trmino, la s
contenida s en el ttulo de la pa tria potesta d, y luego, y en ta nto
no sea n incompa tibles con la a dministra cin pa terna , la s del ma n-
da to, ta l como sea la el a rt. 1870, inc. I
o
. '
672. BIENES EXCLUIDOS. - El a rt. 293 del Cd. Civil pre-
v los ca sos en que los pa dres no a dministra n bienes de los h ijos.
L os pa dres no tienen la a dministra cin de los bienes que
fueron dona dos o deja dos por testa mento a los h ijos ba jo la con-
dicin de que a qullos no los a dministren. En este ca so, ser
PATRIA POTESTAD
577
necesa rio nombra r un tutor especia l a l h ijo pa ra dich a a dminis-
tra cin (a rt. 397, inc. 3
o
).
Ta mbin estn excluidos los bienes que los h ijos h ereda n
por representa cin de su progenitor, por h a ber sido ste decla -
ra do indigno o desh ereda do. Pero si h ubiere otro progenitor
en ejercicio de la pa tria potesta d, en l se concentra r la a dmi-
nistra cin; si no lo h ubiere, ser necesa rio nombra r tutor es-
pecia l.
L a a dministra cin queda a ca rgo del h ijo si se tra ta d bie-
nes que a dquiri con el producto de su tra ba jo, rea liza do cua ndo
ya h a cumplido diecioch o a os, a unque no tuviere a utoriza cin
pa terna , o por el ejercicio de una profesin pa ra la que cuenta
con ttulo h a bilita nte, a unque fuere menor de esa eda d (a rt. 128).
Respecto de los a ctos de a dministra cin, no se requiere a u-
toriza cin judicia l, sa lvo el ca so de discrepa ncia entre los pro-
genitores pa ra lo cua l se torna r necesa ria la decisin del juez
conforme a l a rt. 264 quater.
673. ARRENDAMIENTOS. -Respecto de los a rrenda mien-
tos de bienes de los h ijos, el a rt. 300 dispone que lleva n impl-
cita la condicin que "acabarn cuando concluya la patria
potestad", lo que debe interpreta rse que a ca ba n a l llega r el pro-
pieta rio a la ma yora de eda d, mientra s que, si a ntes de esa opor-
tunida d se extinguiese la pa tria potesta d (a rt. 306) b se priva se
de ella a los pa dres (a rt. 307), no puede ello influir en la rela cin
contra ctua l tra ba da con el tercero que tuvo a la vista la previ-
sin del a rt. 300, sa biendo que contra ta ba con un menor, pero a
quien no pueden a lca nza rle la s consecuencia s de h ech os a los
que es a jeno.
674. ENAJENACIN DE BIENES Y OTROS ACTOS DE DISPOSI-
CIN. - Pa ra la ena jena cin de bienes de cua lquier cla se, a s co-
mo pa ra constituir sobre ellos derech os rea les o tra nsferir dere-
ch os rea les que pertenezca n a los h ijos sobre bienes de terceros,
los pa dres necesita n a utoriza cin judicia l. Claro est que, en el
ca so de los bienes muebles no registra bles, la ena jena cin h ech a
sin a utoriza cin judicia l imposibilita r la recupera cin del bien
en virtud del a rt. 2412; pero existir responsa bilida d pa trimonia l
a nte el h ijo por pa rte de los progenitores que vendieron sin a u-
toriza cin judicia l. Respecto de los ga na dos que pertenecen a l
h ijo, podrn los pa dres vender sin a utoriza cin judicia l la s cra s
de conformida d con lo que se permite a quienes tienen el usu-
fructo de los reba os (a rt. 298), o sea , la s cra s que exceden a
la s que resulta n necesa ria s pa ra reempla za r a los a nima les que
mueren o fa lta n del reba o por cua lquier ca usa (a rt. 2902), pues
de lo que se tra ta es de ma ntener el pla ntel origina rio.
675. ACTOS QUE NO PUEDEN REALIZAR NI AUN CON AUTO-
RIZACIN JUDICIAL. - L os pa dres no pueden h a cer contra to a lgu-
no con los h ijos que estn ba jo su pa tria potesta d (a rt. 279).
Como una reitera cin de esta proh ibicin genera l, se sea la que
no pueden compra r bienes de sus h ijos (a rts. 297 y 1361). Ta m-
poco pueden constituirse en cesiona rios de crditos, derech os o
a cciones contra sus h ijos, ni h a cer pa rticin priva da con sus h i-
jos en a h erencia del otro progenitor que h a fa llecido, ni en otra
h erencia en la que sea n con los h ijos coh erederos o colega ta rios,
ni obliga r a stos como fia dores de ellos o de terceros.
L a proh ibicin de contra ta r se justifica , pues la a utorida d
que ejerce el pa dre puede determina r que imponga sus criterios,
segn su conveniencia . En ca mbio, el a rt. 1805 a dmite la s do-
na ciones de los pa dres a los h ijos, pues a tra vs de este contra to
slo beneficio pueden obtener stos.
Como excepcin a la proh ibicin de contra ta r, puede sea -
la rse la posibilida d de que los progenitores a socien a su comer-
cio a l h ijo que h a cumplido diecioch o a os (a rt. 11, Cd. de Co-
mercio); a dems, cua ndo el ca usa nte o el cnyuge suprstite h a
impuesto una indivisin forzosa (a rts. 51 y 53, ley 14.394), es
posible la constitucin de socieda des, que a ba rca rn a l h ijo y a l
cnyuge suprstite (a rt. 28, ley 19.550).
676. DINERO DE LOS HIJOS. - El dinero de los h ijos debe
ser deposita do en cuenta s que posibiliten el control judicia l, ya
PATRIA POTESTAD
579
que la a utoriza cin del juez es necesa ria pa ra rea liza r a ctos de
disposicin (a rt. 297, prr. 2
o
), lo que permite extender la exi-
gencia a la disposicin del dinero que constituye ca pita l del h ijo,
a unque esto no represente ena jena cin de bienes. Se h a soste-
nido este criterio fundndolo en los lmites que presenta el usu-
fructo pa terno, lo que implica exigir el depsito y control judi-
cia l no slo de la s suma s de dinero que son ca pita l del h ijo, sino
ta mbin respecto de la s suma s que son frutos; sin emba rgo cre-
emos que no es a s, pues respecto de los frutos en numera rio,
tra s a plica rse a la sa tisfa ccin de la s ca rga s del a rt. 291, el ex-
cedente corresponde a los progenitores en virtud de su derech o
de usufructo. Se suma a ello la necesa ria intervencin del mi-
nisterio de menores pa ra todo a sunto en que estn interesa dos
los bienes de stos (a rt. 59).
L a exigencia del depsito del dinero de los h ijos, fue sos-
tenida en el fa llo plena rio de la s cma ra s civiles de la Ca pita l
Federa l de 1933 {LL, 14-1080; JA, 43-141), y en numerosos pro-
nuncia mientos judicia les de diversa s provincia s, a unque existen
ta mbin pronuncia mientos a dversos en determina da s jurisdiccio-
nes (Buenos Aires, Entre Ros, Sa nta Fe).
El dinero deposita do requerir, entonces, a utoriza cin judi-
cia l pa ra su extra ccin, previa justifica cin del destino que se le
da r, con intervencin del ministerio de menores.
Pa ra evita r el deterioro del va lor de la s suma s deposita da s,
como consecuencia de la infla cin, corresponde h a cer los dep-
sitos rea justa bles.
677. CONTRAER PRSTAMOS. - Aunque no sea enuncia do
expresa mente por el a rt. 297, es posible considera r que los pa -
dres necesita n a utoriza cin judicia l pa ra contra er prsta mos a
nombre de sus h ijos, pues de otro modo se burla ra el propsito
de tutela r el peculio de stos media nte el requisito de la a utori-
za cin judicia l pa ra ena jena r o gra va r los bienes, ya que stos
igua lmente sa ldra n del pa trimonio del menor por ejecucin del
tercero a creedor, en ca so de que no se ca ncela ra la deuda que
por el prsta mo se contra e.
678. LA AUTORIZACIN JUDICIAL. - Ser un proceso vo-
lunta rio el que tra mita r con motivo del pedido de a utoriza cin
judicia l pa ra rea liza r a ctos de disposicin y a un pa ra extra ccin e
inversin del dinero deposita do de los h ijos. L os progenitores
debern demostra r la conveniencia que pa ra el menor significa
la rea liza cin del a cto, sea por la contra presta cin que se obten-
dr, sea por la necesida d que pa ra el ca pita l de ste o pa ra su
persona presenta la rea liza cin del a cto (p.ej., si no existen otros
fondos con los cua les a tender a repa ra ciones urgentes de bienes
del menor, y se tra ta de vender un bien que no produce renta s;
o si no existen medios pa ra a tender a sus necesida des, ni a tra vs
de renta s de sus bienes, ni en ba se a bienes de sus pa dres).
Intervendr el ministerio de menores, y se ta sa r el bien que
se pretende ena jena r o gra va r. L os fondos que se obtenga n de-
bern deposita rse en cuenta judicia l, segn lo que sea la mos en
el 688.
679. RENDICIN DE CUENTAS. - Actua ndo dentro de sus
fa culta des de a dministra cin y disposicin, los pa dres no esta rn
obliga dos a rendir cuenta s por lo a ctua do, ya que son fa culta des
comprendida s en el ejercicio de la pa tria potesta d; esto, sin per-
juicio de la s responsa bilida des que deriva n por la rea liza cin de
negocios proh ibidos por la ley o que requera n a utoriza cin ju-
dicia l si sta no fue obtenida .
No esta mos, entonces, de a cuerdo con el criterio segn el
cua l, por a plica cin de la s regla s del ma nda to (a rt. 1909), el pro-
genitor tiene genrica mente el deber de rendir cuenta s por lo que
h a a ctua do respecto de los bienes de su h ijo. Slo proceder
ta l recla mo, cua ndo se vincula con la imputa cin de a ctos que
h a bra n excedido la s fa culta des lega les, pero no en virtud de la
obliga cin genrica que todo ma nda nte tiene a nte su ma nda ta rio.
680. NULIDAD DE LOS ACTOS. - L os a ctos que los pa dres
rea liza n en contra de la s proh ibiciones lega les "son nulos y no
producen efecto a lguno", dice el a rt. 299. Aun prescindiendo
de esta norma , el a rt. 18 permitira priva r de va lor a esos a ctos.
PATRIA POTESTAD
581
De todos modos, la nulida d es rela tiva , ya que el menor po-
dra confirma r los a ctos a l llega r a la ma yora de eda d (a rts. 1048
y 1058).
681. PRDIDA DE LA ADMINISTRACIN. - L OS pa dres pier-
den el derech o a a dministra r los bienes de los h ijos cua ndo la
a dministra cin resulte ruinosa pa ra el h a ber a dministra do o se
pruebe su ina ptitud pa ra a dministra r, o se encuentren en esta do
de insolvencia y concurso de a creedores (a rt. 301); a unque en
ca so de h a lla rse en insolvencia , pueden continua r en la a dminis-
tra cin si da n fia nza s o h ipoteca s suficientes pa ra ga ra ntiza r los
perjuicios que pudiera n irroga rse a l pa trimonio del menor (a rt.
302). Si la s circunsta ncia s menciona da s en el a rt. 301 se refie-
ren a uno solo de los progenitores, la a dministra cin se concen-
tra r en el otro. Si a mbos son removidos de la a dministra cin,
ser necesa rio nombra r un tutor especia l a ta l efecto. Este tu-
tor, tra s a tender con la s renta s de los bienes de los h ijos a todo
lo que es necesa rio a sus a limentos, educa cin y en genera l,
a tencin de sus necesida des, y a dems sufra ga r los ga stos de la
a dministra cin, entrega r por mita des a los pa dres el sobra nte
de dich a s renta s (a rt. 303). Ta mbin pierden los pa dres el de-
rech o a a dministra r los bienes de los h ijos cua ndo son priva dos
de la pa tria potesta d; pero si se dispone la priva cin por demen-
cia , no perdern el derech o de usufructo.
682. CONTRATOS EN INTERS DEL HIJO MENOR. - Cua ndo
el progenitor negocia con terceros, en uso de sus fa culta des de
a dministra cin de los bienes del h ijo, no h a y duda s de que est
a ctua ndo como representa nte lega l y necesa rio de ste; de ma -
nera que, en rea lida d, la pa rte contra ta nte es el h ijo menor re-
presenta do por su progenitor. Pero h a y una va sta ga ma de ne-
gocia ciones que se rea liza n con terceros a efectos de obtener
servicios en beneficio del h ijo, que no se corresponden con el
pa trimonio de ste ni tienen vincula cin con sus bienes, sino que
son a tinentes a la sa tisfa ccin de necesida des persona les, ma te-
ria les o espiritua les del menor. En ta les ca sos, cua ndo el pro-
genitor negocia con un tercero a los efectos de que ste le preste
un servicio a l h ijo, como, por ejemplo, a tencin mdica , educa -
cin, un via je de espa rcimiento, etc., el progenitor no est a c-
tua ndo en representa cin del h ijo, sino que a cta a ttulo propio
en cumplimiento de deberes que le son propios y que deriva n de
la pa tria potesta d.
En estos ca sos, en los que no media representa cin del h ijo,
se tra ta de una estipula cin en fa vor de tercero, en la cua l el
pa dre es el estipula nte, el tercero que debe presta r el servicio
es el promitente y el h ijo menor es el beneficia rio que debe re-
cibir el servicio. Esto implica que el h ijo menor podr, a tra vs
de su representa nte y a ttulo propio, dema nda r por cumplimien-
to, como ta mbin por indemniza cin del da o ma teria l y mora l
por incumplimiento contra el tercero promitente; sin perjuicio
de ello, ta mbin el pa dre tendr frente a l tercero la s a cciones que
corresponden a l contra ta nte frente a l contra ta nte incumplidor.
683. USUFRUCTO. - L os pa dres tienen, por mita des, el
usufructo de los bienes de los h ijos (a rt. 287). Es decir, la s ren-
ta s que producen los bienes de los h ijos (la venta de la s cosech a s
del ca mpo del h ijo, los intereses de su ca pita l invertido, los a l-
quileres que se pa ga n por el inmueble del h ijo, etc.), tra s a tender
a la s ca rga s que sea la el a rt. 291, ingresa n por mita des a la
ma sa ga na ncia l de a dministra cin de ca da uno de los pa dres si
son ca sa dos, o a su peculio propio en ca so contra rio. Asimis-
mo, el derech o de usufructo les confiere a los pa dres la fa culta d
de usa r y goza r persona lmente y sin ca rgo de los bienes de
los h ijos.
684. CARGAS DEL USUFRUCTO. - El a rt. 291 enumra la s
denomina da s ca rga s del usufructo, es decir, los pa gos que deben
ser a tendidos y la s obliga ciones que entra a su goce. L os es-
tudia mos brevemente:
a ) CARGAS COMUNES AL USUFRUCTO ORDINARIO. El inc. I
o
im-
pone a l pa dre y a la ma dre "las que pesan sobre todo usufruc-
PATRIA POTESTAD 583
tuario, excepto la de afianzar". En rea lida d la fia nza que debe
rendir el usufructua rio no es una carga, sino una condicin pa ra
entra r en el uso y goce de la s cosa s sometida s a l usufructo (a rts.
2851 y 2852, Cd. Civil). Sin emba rgo, el a rt. 2858 expresa -
mente dispone que "estn dispensados de dar fianza los padres,
por el usufructo de los bienes de sus hijos".
En lo dems, el usufructo de los pa dres est sometido a to-
da s la s dems ca rga s ordina ria s: a s, los pa dres estn obliga dos
a ejecuta r, a su costa , la s repa ra ciones necesa ria s pa ra la conser-
va cin de los bienes de los h ijos (a rt. 2881), pa ga r los impuestos
pblicos considera dos como gra vmenes a los frutos, o como
una deuda por el goce de los bienes y ta mbin la s contribuciones
directa s impuesta s sobre ellos (a rt. 2894), contribuir a l pa go de
la s ca rga s impuesta s a la propieda d (a rt. 2895), etc., que los pa -
dres deben sa tisfa cer previa mente a h a cer uso de la s renta s como
usufructua rios lega les.
b) GASTOS DE SUBSISTENCIA Y EDUCACIN DE LOS HIJOS EN PROPOR-
CIN A LA IMPORTANCIA DEL USUFRUCTO. L a imposicin de esta ca r-
ga u obliga cin (inc. 2
o
) en na da difiere de la obliga cin a limen-
ta ria y a sistencia l emergente de la pa tria potesta d dispuesta
genrica mente por el a rt. 265 del Cd. Civil. Es decir, no se
tra ta de que los ga stos de subsistencia y educa cin de los h ijos
deben h a cerlos los pa dres como usufructuarios; dich os ga stos de-
ben rea liza rse con independencia - o mejor a un, con prescinden-
cia - de que fueren o no usufructua rios. Pero el supuesto im-
porta por cua nto los a creedores de los pa dres no podrn
emba rga r la tota lida d del usufructo sino una vez cubierta s la s
ca rga s que pesa n sobre l (conf. a rt. 292, Cd. Civil), debiendo
deducirse frutos o renta s suficientes pa ra ga ra ntiza r los referidos
ga stos de subsistencia y educa cin. Adems, los pa dres no po-
drn utiliza r en su exclusivo beneficio los frutos y renta s de los
bienes de los h ijos sin h a ber previa mente sa tisfech o con ellos
los ga stos a ludidos, los que podrn solventa r preferentemente
con el producido del usufructo a ntes que con los de sus propios
bienes.
584
c) PAGO DE LOS INTERESES DE CAPITALES QUE VENZAN DURANTE EL
USUFRUCTO. El inc. 3
o
a lude a los intereses que devenga n la s
deuda s que gra va n el pa trimonio de los h ijos. Deben pa ga rse
con los frutos o renta s de los bienes, fueren mora torios o com-
pensa torios (a rts. 621 y 622, Cd. Civil). Pero si se tra ta re de
intereses vencidos a ntes de la constitucin del usufructo, se a bo-
na rn con los bienes del h ijo.
d) GASTOS DE ENFERMEDAD Y DEL ENTIERRO DEL HIJO, COMO LOS
DEL ENTIERRO Y FUNERALES DEL QUE HUBIESE INSTITUIDO POR HEREDERO
AL HIJO. Esto surge del inc. 4
o
. En cua nto a los ga stos de en-
fermeda d, la ley no limita el tiempo de dura cin de ella ni se
refiere slo a la ltima enfermedad. Debe entenderse, por con-
siguiente, que se tra ta de cua lquier enfermeda d, cua lquiera que
fuese su dura cin.
En lo rela tivo a los ga stos de entierro y funera les del testa -
dor que instituy por h eredero a l h ijo, se funda en un deber de
gra titud, a unque - a punt a mos- continan dichos gastos siendo
carga comn de la herencia (conf. a rt. 3474, Cd. Civil y su
nota ), por lo que no podra pretenderse que los pa dres los sol-
venten con exclusivida d. L a norma se limita a esta blecer que
la pa rte que a l h ijo corresponda , se imputa r a los frutos o renta s.
685. EMBARGO DEL USUFRUCTO. - Dispone el a rt. 292 del
Cd. Civil: "A los padres por hechos o por deudas no se les
puede embargar el goce del usufructo, sino dejndoles lo que
fuese necesario para llenar aqullas [la s ca rga s rea les]". Se
tra ta del emba rgo de frutos o renta s de los bienes de los h ijos
por deuda s del pa dre. En principio, como los pa dres h a cen su-
yos, por mita des, esa s renta s o frutos, el emba rgo es procedente,
pero si a qullos pla ntea sen la exigencia de cumplir con ellos, o
con pa rte de ellos, cua lquiera de la s ca rga s, el emba rgo debe le-
va nta rse h a sta la medida necesa ria pa ra el cumplimiento.
686. DISOCIACIN DE LA ADMINISTRACIN Y EL USUFRUCTO.
Norma lmente la a dministra cin y el usufructo de los bienes del
h ijo son correla tivos. L os pa dres a dministra n y a la vez goza n
PATRIA POTESTAD
585
del usufructo de ta les bienes debiendo cumplir la s ca rga s que del
usufructo ema na n (a rt. 291, Cd. Civil).
Pero pueden presenta rse diversa s situa ciones de excepcin.
a ) ADMINISTRACIN SIN USUFRUCTO. As, en los ca sos en que
el h ijo a dquiere, por dona cin o h erencia , bienes cuyo usufruc-
to el testa dor o dona nte h a dispuesto expresa mente que corres-
ponda a l h ijo (a rt. 289), lo que se infiere cua ndo h a indica do el
empleo que debe h a cerse con los respectivos frutos o renta s
(a rt. 290).
b) USUFRUCTO SIN ADMINISTRACIN. L a ley prev un supuesto
especia l: en los ca sos de priva cin de la pa tria potesta d por de-
mencia del pa dre o la ma dre, el inca pa z pierde la a dministra cin
de los bienes de los h ijos, pero conserva el usufructo (a rt. 304),
el que lgica mente deber ser emplea do por el cura dor. Otro
supuesto se presenta en el ca so en que el dona nte o testa dor dona
o lega bienes a los h ijos con la condicin de que no sea n adminis-
trados por los pa dres. Pa ra el evento, dispone el a rt. 295: "La
condicin que prive a los padres de administrar los bienes donados
o dejados a los hijos, no los priva del derecho al usufructo".
c) CARENCIA DE ADMINISTRACIN Y USUFRUCTO. En el ca so de
los bienes recibidos por h erencia de un a scendiente a la cua l
concurren los h ijos por derech o de representa cin del pa dre ex-
cluido en ra zn de indignida d (a rt. 3301) o desh ereda cin (a rt.
3749). Ta mbin respecto de los bienes del peculio del h ijo
(a rt. 128, Cd. Civil).
687. PRDIDA DE LA ADMINISTRACIN POR SER RUINOSA A
LOS INTERESES DEL HIJO, POR INEPTITUD DEL PADRE O POR SU INSOL-
VENCIA o CONCURSO. - El a rt. 301 del Cd. Civil prev los tres
supuestos: "Los padres perdern la administracin de los bienes
de sus hijos, cuando ella sea ruinosa al haber de los mismos, o
se pruebe la ineptitud de ellos para administrarlos, o se hallen
reducidos a estado de insolvencia y concurso judicial de sus
acreedores. En este ltimo caso -a a de la norma - podrn con-
tinuar con la administracin, si los acreedores les permiten y
no embargan su persona". En cua nto a este ltimo supuesto,
tnga se en cuenta que se a lude a l "emba rgo de la persona ", que
no era sino la prisin por deuda s, a bolida con posteriorida d a la
sa ncin del Cdigo Civil.
En lo rela tivo a la prdida de la a dministra cin por insol-
vencia , se a lude a los ca sos de concurso o quiebra , y pa ra el
evento rige lo dispuesto por el a rt. 108, inc. 3
o
, de la ley 24.522,
segn el cua l se excepta n del desa podera miento del deudor, "el
usufructo de los bienes de los h ijos menores del fa llido, pero los
frutos que le corresponda n ca en en el desa podera miento una vez
a tendida s la s ca rga s".
688. HIJOS EXTRAMATRIMONIALES. - Respecto de los h i-
jos extra ma trimonia les, slo los progenitores que los h a n reco-
nocido volunta ria mente tienen el usufructo (a rt. 287); no lo ten-
drn, entonces, cua ndo la filia cin se h ubiere decla ra do por
sentencia .
L a norma no h a incluido en esta previsin a los h ijos ma -
trimonia les, pues, inscripto el na cimiento que a tribuye la ma ter-
nida d (a rt. 242), se presume la pa ternida d del ma rido. Pero
puede suceder que no h a ya media do la inscripcin en ba se a cer-
tifica do de mdico o de obstetra , y se h ubiere h ech o en ba se a
dos testigos, con lo cua l no se esta blece el vnculo con la ma dre
y no funciona entonces la menciona da presuncin, siendo nece-
sa rio a l h ijo dema nda r a a mbos por recla ma cin de la filia cin
ma trimonia l; pa ra ta l supuesto, la norma debera h a ber incluido
el mismo resulta do: la priva cin del usufructo a los progenitores
cuyo vnculo se decla ra por sentencia .
De todos modos, podra sostenerse esta interpreta cin, pues
si bien excede lo que surge de la letra del a rt. 287, es la que
a rmoniza con la ra zn de ser de la norma y, por ta nto, con su
espritu.
689. EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD POR UN SOLO PRO-
GENITOR. - En ca so de que uno de los pa dres h a ya sido priva do
de la pa tria potesta d o suspendido en su ejercicio, sa lvo que fue-
PATRIA POTESTAD
587
re por demencia (a rt. 304), perder el usufructo, ya que a l con-
ferirlo, el a rt. 287 exige que los h ijos "estn ba jo su a utorida d".
Esta solucin se a plica r, entonces, ta mbin a l ca so en que se
concentra el ejercicio de la pa tria potesta d en quien tiene la gua rda
del menor, h a llndose sepa ra dos los pa dres, conforme el a rt. 264.
690. BIENES EXCLUIDOS DEL USUFRUCTO. - Segn el a rt.
287, queda n excluidos los frutos de todos los bienes que el h ijo
h ubiere a dquirido con lo que percibi por desa rrolla r ta rea s re-
munera da s, a un cua ndo viva en ca sa de sus pa dres, respecto de
los cua les el usufructo slo corresponde a l h ijo (a rts. 128 y 288);
ta mbin los que h ereda el h ijo por h a ber sido decla ra do indigno
o desh ereda do su progenitor, ca so en el cua l el usufructo corres-
ponde exclusiva mente a l otro progenitor, ya que l no h a mere-
cido ta l juicio de reproch e; los que el h ijo a dquiere por h erencia ,
lega do o dona cin, cua ndo el ca usa nte o dona nte h ubiera dis-
puesto que el usufructo corresponde a l h ijo. En todos estos ca -
sos el h ijo ser el beneficia rio exclusivo de los frutos o renta s
de sus bienes (a rt. 288).
691. CESACIN DEL USUFRUCTO. - Termina cua ndo se a ca -
ba la pa tria potesta d o los progenitores son priva dos de sta o
suspendidos en su ejercicio. Sin emba rgo, cua ndo la suspen-
sin en el ejercicio deriva de la demencia del progenitor, se ma n-
tiene su derech o a l usufructo, como lo explica mos en el 604.
692. CESACIN DE LA PATRIA POTESTAD. - L a pa tria potes-
ta d se a ca ba por circunsta ncia s que no implica n un juicio des-
va lioso respecto de la conducta de los pa dres, sino que simple-
mente significa n que los h ijos ya no se encuentra n ba jo la esfera
de vigila ncia y a utorida d de sus pa dres. Conforme a l a rt. 306,
se a ca ba la pa tria potesta d por muerte de los pa dres o los h ijos,
por ingresa r unos u otros a institutos monsticos, por llega r a la
ma yor eda d el h ijo, por su ema ncipa cin lega l, y por ser a dop-
ta do por un tercero, sin perjuicio de que se restituya la pa tria
potesta d en ca so de revoca cin o nulida d de la a dopcin.
588
693. PRIVACIN DE LA PATRIA POTESTAD. - En los supues-
tos que enumera el a rt. 307, se tra ta siempre de a ctos de los pa -
dres que merecen un juicio de reproch e desde la perspectiva de
los intereses del menor, y que determina n la necesida d, pa ra se-
gurida d y cuida do de ste, de sustra erlo a la esfera de a utorida d
del progenitor. Obvia mente, la priva cin se a dopta slo contra
eL progenitor que rea liz el a cto que merece el reproch e lega l.
L a priva cin a ca ece cua ndo el progenitor h a sido condena -
do en sede pena l por un delito doloso contra la persona o bienes
de a lgunos de los h ijos, sea como a utor, cmplice, instiga dor, y
ta mbin por h a ber sido condena do en su ca rcter de coa utor, ins-
tiga dor o cmplice de un delito cometido por el h ijo; por desa -
rrolla r una inconducta notoria , o ma ltra ta r a l h ijo, o da r ejemplos
perniciosos, poniendo en peligro, en virtud de a lguna s de esa s
ca usa s, la segurida d, la sa lud fsica o psquica o la mora l del
h ijo; por el a ba ndono que el progenitor h iciera del h ijo, a unque
ste sea recogido y cuida do por el otro progenitor o por un ter-
cero. L a experiencia indica que es ste el supuesto que, en la
ma yor pa rte de los ca sos, da luga r a dema nda s de priva cin de
la pa tria potesta d; y en numerosa s oportunida des se observa que
el esta do de a ba ndono queda pa tentiza do a tra vs del incumpli-
miento a bsoluto e injustifica do de la obliga cin de presta r a limen-
tos a l h ijo.
A diferencia de lo que suceda a ntes de la ley 23.264, la
priva cin de la pa tria potesta d puede ser deja da sin efecto en
virtud de nueva s circunsta ncia s que se demuestra n a nte el juez,
y que a credita n que ella ser beneficiosa pa ra el h ijo. As, el
pa dre que pruebe una modifica cin susta ncia l en su comporta -
miento, que h a cesa do en su "inconducta notoria ", o que h a co-
menza do a a bona r puntua lmente la cuota a limenta ria .
694. SUSPENSIN DEL EJERCICIO. - Como una deriva cin
de la rea lida d, se determina en el a rt. 309 que queda suspendido
el ejercicio de la pa tria potesta d de los pa dres mientra s dure su
a usencia decla ra da judicia lmente conforme a los a rts. 15 a 21
de la ley 14.394; ta mbin en ca so de interdiccin del progenitor,
PATRIA POTESTAD
589
su inh a bilita cin por embria guez h a bitua l, uso de estupefa cien-
tes o disminucin de sus fa culta des menta les, h a sta que sea reh a -
bilita do, y en los ca sos en que h a sido condena do a prisin o
reclusin por ms de tres a os (a rt. 12, Cd. Pena l).
Como se a dvierte, son todos ca sos en los cua les no se tra ta
de un juicio de reproch e a l progenitor, sino que ste, ma teria l o
jurdica mente, no puede ejercer la pa tria potesta d, sea porque
est a usente, o preso, o representa do o a sistido pa ra sus propios
a ctos por un cura dor (interdicto o inh a bilita do).
Por ello, la suspensin es una consecuencia de ta les h ech os,
que opera ministerio legis, sin necesida d de resolucin judicia l
a l respecto.
En ca mbio, depender de decisin judicia l suspender el
ejercicio cua ndo los pa dres lo entrega n a un esta blecimiento de
proteccin. Eva lua r el juez si pa ra el nio rea lmente resulta
conveniente la suspensin, considera ndo la s ra zones que lleva -
ron a los pa dres a a dopta r a quella a ctitud; en ca so de que se dis-
ponga la suspensin, se conferir la gua rda a un tercero o se
designa r un tutor.
695. ENTREGA DEL NIO A UN ESTABLECIMIENTO DE PROTEC-
CIN. - En ca so de que los pa dres entreguen el nio a un esta -
blecimiento, el a rt. 309 esta blece que los jueces podrn disponer
la suspensin del ejercicio de la pa tria potesta d. Es decir, cua n-
do sucede esa entrega , los jueces ponen en funciona miento el
pa trona to del Esta do, cuyo ejercicio detenta n, segn explica mos
en el ca p. XVI, y a dopta r, con intervencin del ministerio de
menores, la s medida s de proteccin ms convenientes a l nio.
Entre esa s medida s de proteccin, puede disponer la suspensin
de la pa tria potesta d, y nombra r un tutor a l nio, o entrega rlo a
un tercero gua rda dor, quien eventua lmente podr solicita r en el
futuro su a dopcin; como ta mbin, si no es posible ello, podr
disponer que el nio quede en determina do esta blecimiento de
proteccin, pero siempre sujeto a su contra lor.
De ma nera que en este ltimo ca so, el esta blecimiento a c-
tua r como un orga nismo que coa dyuva a l ejercicio del pa trona -
590
to del Esta do que ejercen los jueces, siempre en beneficio del
menor. Es slo se el a lca nce que corresponde da r a la expre-
sin del a rt. 8
o
de la ley 10.903, cua ndo dice que la entrega de
un menor a un esta blecimiento importa a tribuir, a la direccin
del esta blecimiento, la tutela definitiva de a qul. Expresin sta
cuya difcil comprensin se h a sea la do reitera da mente en nues-
tra doctrina , ya que pa recera otorga r la tutela a una institucin
y no a una persona determina da , contra ria ndo los principios ge-
nera les referidos a la tutela de menores. Y a dems, y a la sola
lectura de dich o a rt. 8
o
, resulta prctica mente imposible deter-
mina r qu contenido concreto de la pa tria potesta d se ma nten-
dra subsistente.
696. MENOR QUE DELINQUE. - De a cuerdo con el a rt. 7
o
de la ley 22.278, modifica do por la ley 23.264, en ca so de delitos
cometidos por menores, el juez puede decla ra r la priva cin o la
suspensin de la pa tria potesta d. Esta decisin la a dopta r en
ta nto a dvierta que fue la inconducta , la negligencia o el descuido
de los progenitores, lo que incidi o posibilit la conducta de-
lictiva del menor.
697. PRIVACIN DE LA TENENCIA. - El a rt. 11 de la ley
10.903, que no h a sido modifica do por la ley 23.264, deja a l juez
la posibilida d de disponer sola mente la "priva cin de la tenencia
del menor", en luga r de la priva cin de la pa tria potesta d o su
suspensin cua ndo pudieren corresponder esta s medida s.
Es decir, slo se priva r a l progenitor de la gua rda del me-
nor, pa ra conferirla a un tercero, si la a ctitud de a qul no reviste
suficiente gra veda d a criterio del juez, pero la s decisiones refe-
rida s a la persona y bienes del menor y su representa cin jur-
dica , continua rn en ca beza del progenitor.
Ta mbin esta priva cin de tenencia puede ser deja da sin
efecto por el juez, a pedido de pa rte, por a plica cin del a rt. 308.
Esta priva cin de tenencia puede llega r a ser dispuesta por
el procedimiento que explica mos en el ca p. XVI, cua ndo nos re-
PATRIA POTESTAD 591
ferimos a la s medida s de prot ecci n de persona s que el j uez pue-
de a dopta r.
L ECTURA
a) Fa llo de la CNCiv, Sa la C, 23/12/85, LL, 1986-B-498. Ana liza r si
la a cepta cin de una dona cin pa ra el h ijo puede constituir un a cto que
requiere el consentimiento de a mbos pa dres.
b) Fa llo de la CNCiv, Sa la F, 23/10/87, LL, 1989-A-94. Ana lice los
funda mentos del a sesor de menores y del pronuncia miento. Sea le qu prin-
cipios de orden pblico pudiera n esta r involucra dos. Explique qu tra scen-
dencia prctica tiene la doctrina del fa llo.
c) Fa llo de la CNCiv, Sa la G, 9/5/90, LL, 1990-E-167. Ana lice la s
distinta s va s por la s cua les puede a tribuirse la gua rda de los h ijos extra -
ma trimonia les. Vincule la doctrina del pronuncia miento a la s consecuen-
cia s que tra scienden a l ejercicio de la pa tria potesta d.
d) Fa llo de la CNCiv, Sa la F, 27/2/91, LL, 1991-B-546. Proponga
ejemplos en los que la a ctitud unila tera l de un progenitor puede servir o
no como elemento a considera r pa ra otorga rle la gua rda y ejemplos en los
que la nueva rela cin de la ma dre puede obsta r o no a que se le otorgue la
gua rda del h ijo.
CASOS PRCTICOS
) L a ma dre inscribe a l nio en un colegio a l que ste empieza a con-
currir. Pa sa dos cinco meses, el pa dre comunica por telegra ma su oposi-
cin a l director del colegio, conforme a l a rt. 264, inc. I
o
. Ana lice los a l-
ca nces de esta oposicin.
b) Un nio de trece a os rompe un va lioso objeto de a rte en una tien-
da . El nio es propieta rio de un inmueble recibido por h erencia ; h a bita
con sus pa dres, quienes ta mbin poseen bienes. Posibilida des de dema n-
da r del tercero da mnifica do; consecuencia s.
c) Al llega r a la ma yora de eda d, el h ijo pide que sus pa dres rinda n
cuenta s de todo lo a ctua do respecto de sus bienes en los ltimos diez a os.
Cmo resolver el juez? Funda mentos.
CAPTUL O XV
TUTEL A Y CRATEL A
A) TUTEL A
698. CONCEPTO. - L a tutela es una institucin destina da
a l cuida do y direccin de los menores de eda d que no estn su-
jetos a pa tria potesta d, sea porque a mbos pa dres h a n muerto, o
porque los menores son de filia cin desconocida , o porque a qu-
llos h a n sido priva dos de la pa tria potesta d. En ta l ca so, como
el menor de eda d no puede queda r en la desproteccin que sig-
nifica no conta r con a lguien que dirija y se ocupe de los proble-
ma s a tinentes a su persona y a sus bienes, es necesa rio desig-
na rle tutor. Por ello, el a rt. 377 del Cd. Civil dice que la tutela
"es el derecho que la ley confiere para gobernar la persona y
bienes del menor de edad, que no est sujeto a la patria potes-
tad, y para representarlo en todos los actos de la vida civil".
Independientemente de lo dich o, ta mbin respecto del me-
nor sujeto a pa tria potesta d, puede torna rse necesa rio designa r
un tutor especial pa ra que lo represente en determina dos a ctos,
como, p.ej., cua ndo en una ca usa judicia l estn enfrenta dos los
intereses del menor y de sus pa dres.
699. OBLIGACIN DE LOS PARIENTES DEL MENOR. - Confor-
me con el a rt. 378, los pa rientes del menor que sa ben que ste
h a queda do en orfa nda d o que h a queda do va ca nte la tutela , por-
que el tutor a ntes designa do h a fa llecido o h a sido removido del
ca rgo, tienen la obliga cin de poner en conocimiento del juez
ta les circunsta ncia s, pa ra que de inmedia to ste nombre un nuevo
38. Bossert-Za nnoni.
594
tutor. Si a s no lo h icieren, no podrn ser designa dos dich os
pa rientes tutores del menor, sa lvo que a quellos h ech os ya h ubie-
ra n sido puestos en conocimiento del ma gistra do por otra persona .
700. FUNCIONES DEL TUTOR. - Debe da r proteccin y cui-
da dos a la persona del menor, pa ra lo cua l tiene fa culta des de
direccin, de correccin, de exigencia sobre la conducta per-
sona l de ste, simila res a la s de los pa dres (a rts. 412, 416 y
concs.); debe a dministra r y cuida r los bienes del menor de a cuer-
do con la s norma s que ms a dela nte sea la remos (conf. a rt.
413), y es, a dems, su representa nte legtimo (a rts. 380, 411 y
concs.), lo cua l se ma nifiesta ta nto en el pla no de los negocios
jurdicos, cua ndo es necesa rio contra ta r en representa cin del
pupilo, como en el mbito judicia l, cua ndo se tra ta de defenderlo
en juicio.
701. CARACTERES DE LA TUTELA. -De a cuerdo con lo
que ya dijimos, la tutela es una funcin supletoria, pues opera
cua ndo el menor no tiene pa dres en ejercicio de la pa tria potes-
ta d. Adems es unipersonal, ya que slo puede ser ejercida por
una sola persona (a rt. 386).
Se tra ta de una funcin persona lsima e inexcusa ble, con-
forme a l a rt. 379, que dice: "L a tutela es un cargo personal, que
no pasa a los herederos, y del cual nadie puede excusarse sin
causa suficiente". De todos modos, el juez puede a na liza r la
excusa que presente el designa do tutor, y a dmitirla si encuentra
que seria inconveniente pa ra el menor esa designa cin.
Es una funcin que debe ser ejercida persona lmente, segn
lo expresa el cita do a rt. 379, por ms que el tutor pueda designa r
ma nda ta rios pa ra rea liza r determina dos a ctos, y, sobre todo, pa ra
la representa cin en juicio del menor.
702. CONTROL DEL J. :ZY DEL MINISTERIO DE MENORES. -
El ejercicio de la tutela se h a lla , perma nentemente, ba jo control
del juez, conforme surge del a rt. 404 y ss., ya que los menores
que ca recen de pa dres, o cuyos progenitores h a n perdido la pa -
TUTEL A Y CRATEL A
595
tria potesta d o su ejercicio "quedarn bajo el patronato del Es-
tado nacional o provincial" (a rt. 310), y este pa trona to es ejer-
cido a tra vs de los jueces.
A su vez, en todos los a ctos y gestiones judicia les en que
estn interesa dos la s persona s o los bienes de menores o inca -
pa ces, es necesa ria la intervencin promiscua del ministerio de
menores (a rts. 59 y 494).
703. EL TUTOR DEBE SER UNA PERSONA FSICA. - L a ra zn
de ser de la tutela exige que sta se encomiende a persona s f-
sica s, y no a socieda des o esta blecimientos de beneficencia .
Slo a tra vs de la concentra cin en una persona de la s fa culta -
des y deberes a tinentes a la conduccin de la conducta y la a ten-
cin de los intereses econmicos del menor, se logra una situa cin
simila r equiva lente a la a tencin que ta les a spectos reciben de
los pa dres.
704. INCAPACIDAD PARA SER TUTOR. - En principio, toda s
la s persona s ma yores de eda d pueden ser tutores. Sin emba rgo,
el a rt. 398 niega ta l posibilida d en determina dos supuestos que
podemos a grupa r del siguiente modo.
a ) POR RAZONES FSICAS O PSQUICAS. NO pueden ser tutores
el mudo y los priva dos de ra zn (a rt. 398, incs. 2 -texto segn
ley 23.647- y 3
o
).
b) POR RAZONES QUE NO PERMITEN ASEGURAR UNA BUENA ADMINIS-
TRACIN. L os que no tienen domicilio en el pa s, los fa llidos
mientra s no h a ya n sa tisfech o a sus a creedores, los que tienen
que desa rrolla r, por la rgo tiempo, un tra ba jo fuera del pa s,
los que presta n servicios en la s fuerza s a rma da s (incluso los pro-
fesiona les mdicos a grega dos a ta l servicio), los que h ubiesen
h ech o profesin religiosa .
c) POR RAZONES MORALES. L os que no tienen un tra ba jo o
medios de subsistencia conocidos, los que son de ma la conducta
notoria , los que h ubieren ma lversa do bienes de otro menor o h u-
biera n sido removidos de otra tutela , los condena dos a pena in-
596
fa ma nte, los pa rientes que no pidieron tutor pa ra el menor que
no lo tena , los que h ubieren sido priva dos de la pa tria potesta d
de sus h ijos.
d) POR OPOSICIN DE INTERESES. Quienes tenga n pleitos con
el menor o sea n a creedores o deudores de ste.
705. CLASES DE TUTELA. - Se distinguen la tutela testa - '"
menta da , la lega l y la da tiva ; y, sepa ra da mente, la s tutela s espe-
cia les. L a s explica remos a continua cin.
706. TUTELA TESTAMENTARIA. - L O S pa dres, en ejercicio
de la s fa culta des que les confiere la pa tria potesta d, pueden de-
signa r tutor pa ra sus h ijos, a efectos de que ejerza este ca rgo
despus de su fa llecimiento; ta l designa cin puede h a cerla ca da
uno de los pa dres, en su testa mento, o en escritura pblica .
Si ca da uno de ellos, en a ctos sepa ra dos, h a designa do tutor,
se nombra r, como ta l, a l elegido por el progenitor que h a muerto
en ltimo trmino (a rt. 383). Por ejemplo, el pa dre y la ma dre,
sepa ra da mente, h a n designa do tutor pa ra sus h ijos; muere a ntes
el pa dre; se nombra r tutor a quien fue indica do por la ma dre.
707. CONFIRMACIN DE LA TUTELA. - Como veremos lue-
go, en todos los ca sos de tutela , pa ra ser puesto en funciones, se
requiere su discernimiento (ver 713). Pero, previo a ello, di-
ga mos a h ora que, designa do el tutor por el progenitor, el juez
a nte quien se presente el testa mento o la escritura pblica , de-
ber confirma r esa tutela . Es decir, a na liza r ta nto el a specto
de la va lidez del testa mento o de la escritura pblica , como ta m-
bin la idoneida d del tutor pa ra ser designa do; y pa ra ello tendr
en cuenta toda s la s inh a bilida des que menciona el a rt. 398, co-
mo, a dems, h a r un a nlisis de la conducta y la s ca lida des mo-
ra les del tutor designa do. Y si a tra vs de este a nlisis, llega a
la conclusin de que resulta inconveniente pa ra el menor ta l de-
signa cin, no confirma r la tutela , pues lo que debe preva lecer
en esta ma teria es el inters del menor por encima de lo que fue
la volunta d de su progenitor.
TUTEL A Y CRATEL A
597
708. TUTELA LEGAL. - Si los pa dres no h ubiesen elegido
tutor, o el designa do no fuera confirma do por el juez, o poste-
riormente fa lleciera o fuera removido del ca rgo, el juez deber
nombra r a a lguno de los pa rientes que menciona el a ctua l a rt.
390, o sea , los a buelos, tos, h erma nos o medio h erma nos del
menor, sin distincin de sexos.
Este a rtculo fue introducido por la ley 23.264, ya que a ntes
se distingua segn el sexo de los pa rientes, da ndo preferencia
a los a buelos sobre la s a buela s.
Obvia mente, entre estos pa rientes, el juez elegir a l que re-
sulte ms idneo pa ra a tender a l menor y a sus intereses econ-
micos (conf. a rt. 391).
709. TUTELA DATIVA. - Si no existe ninguno de los pa -
rientes menciona dos por el a rt. 390, o si el juez encuentra que
ninguno de ellos es idneo pa ra ejercer el ca rgo, ser l quien
directa mente designa r el tutor (a rt. 392).
El a rt. 393 pone ciertos obstculos a esa a mplia fa culta d
que se confiere a los jueces, pa ra que no pueda incurrirse en
a busos designa ndo persona s que tienen vnculos fa milia res pr-
ximos con los jueces o intereses en rela cin a stos o a un con
otros jueces. Es a s que el a rt. 393 dispone que el juez no podr
nombra r a los que fueren deudores, a creedores o socios suyos,
ni a sus pa rientes dentro del cua rto gra do, ni a sus a migos nti-
mos, ni a los pa rientes de stos h a sta cua rto gra do, ni ta mpoco
a la s persona s que tuviesen a lguna s de esa s vincula ciones con
otros miembros de los tribuna les de la misma jurisdiccin donde
a cta el juez que h a ce el nombra miento.
Adems, pa ra a segura r la mejor dedica cin del tutor a l cum-
plimiento de su ca rgo, y ta mbin pa ra evita r indebidos fa vores
del juez a determina da s persona s, el a rt. 393 proh ibe designa r a
una misma persona tutor de ms de un menor de diferentes fa -
milia s, sa lvo que se tra ta se de filntropos reconocidos pblica -
mente como ta les. Como se ve, en esos ca sos queda fa culta do
el juez pa ra nombra r un mismo tutor a los menores de una mis-
ma fa milia , p.ej., h erma nos o primos.
710. TUTELA ESPECIAL. - Esta tutela se esta blece pa ra un
a cto o un negocio especia lmente determina do. Es a s que se de-
signa r tutor especia l a l menor, a un esta ndo ba jo pa tria potesta d,
cua ndo sus intereses estn en oposicin con los de sus pa dres
(a rt. 397. inc. I
o
), o a l menor que tiene tutor, cua ndo sus intere-
ses econmicos estn opuestos a los del tutor, o a los de otro
pupilo de su tutor (a rt. 397, incs. 4
o
y 5
o
).
L os intereses que pueden oponer a l h ijo con sus pa dres, pue-
den no ser de ndole econmica ; p.ej., cua ndo se dema nda por la
priva cin de la pa tria potesta d a l progenitor (a rt. 307), o se
impugna la pa ternida d del ma rido de la ma dre del menor (a rt. 258).
Entre los supuestos de ndole econmica , se designa r tutor
especia l pa ra la a cepta cin de la dona cin que a l menor le h a ce
su progenitor, o pa ra representa rlo en el juicio sucesorio de su
pa dre si la ma dre inicia juicio contra sus coh erederos, entre ellos
los h ijos, pa ra discutir la pa rticin.
Cua ndo el tutor es designa do pa ra a ctua r en juicio en repre-
senta cin del menor, toma el nombie de tutor ad litem.
711. CASOS EN QUE LOS PADRES ESTN PRIVADOS DE LA AD-
MINISTRACIN. - En ca sos en que los pa dres conserva n el ejerci-
cio de la pa tria potesta d, pero estn priva dos de la a dministra cin
de los bienes de los h ijos, ta mbin corresponder designa r tutor
especia l pa ra ta les funciones (a rt. 397, inc. 2
o
); ta l suceder
cua ndo, entre otros supuestos, se dona o deja por testa mento un
bien a l menor, con la condicin de que no sea a dministra do por
los pa dres; o cua ndo el bien lo recibe el menor en la sucesin
de un a scendiente a la que concurre en representa cin de su pro-
genitor, por cua nto ste fue decla ra do indigno o fue desh ereda -
do; ta mbin se designa r tutor especia l, cua ndo la a dministra cin
que rea liza n los pa dres resulta ruinosa pa ra los intereses del h ijo,
o se pruebe la ineptitud de ellos pa ra a dministra r, o se encuen-
tren en concurso de a creedores o esta do de quiebra .
Conforme a l a ctua l a rt. 303, si uno de los pa dres se encuen-
tra en a lguna s de la s situa ciones descripta s y por ello priva do de
la a dministra cin, sta se concentra en el otro; slo si a mbos
TUTEL A Y CRATEL A
599
estn priva dos de la a dministra cin, se nombra tutor especia l pa -
ra ello.
Este tutor, despus de a tender con la s renta s de los bienes
de los h ijos la s necesida des de stos y los ga stos de a dminis-
tra cin, entrega r a los pa dres, por mita des, el sobra nte (a rt.
303). Esto ser a s, siempre que los pa dres conserven el dere-
ch o a usufructo; ca so contra rio, considera mos que deber depo-
sita rlo judicia lmente en cuenta a nombre del menor.
Cla ro est que no se designa r tutor especia l pa ra la a dmi-
nistra cin de los bienes, puesto que, si bien estn excluidos de
la a dministra cin de los pa dres, ella se h a lla reserva da a los pro-
pios menores; ta les son los bienes que, a pa rtir de los diecioch o
a os, stos incorpora sen a su pa trimonio en ra zn del tra ba jo
que desa rrolla n (a rt. 128).
712. ADMINISTRACIN DIFICULTOSA DE CIERTOS BIENES. -
Ta mbin, h a bindose designa do tutor genera l, corresponder
nombra r tutor especia l pa ra a dministra r los bienes que el menor
tuviera fuera de la jurisdiccin del juez de la tutela , y que a tra -
vs del tutor genera l, no pueden ser convenientemente a dminis-
tra dos (a rt. 397, inc. 7
o
), o cua ndo h ubiese negocios que exija n
conocimientos especia les, o una a dministra cin distinta (a rt. 397,
inc. 8
o
). En este ca so, a dems de tener que presenta r la s cuen-
ta s e informes que el juez solicite, ta mbin podrn serle reque-
ridos stos por el tutor genera l a dich o tutor especia l, ya que
a qul tiene la representa cin jurdica del menor.
713. DISCERNIMIENTO DE LA TUTELA. - Pa ra que el tutor
entre en funciones, el ca rgo debe serle discernido (a rt. 399).
Este discernimiento, concreta mente, es el a cto por el cua l el juez
inviste a una persona en el ca rcter de tutor.
Como ya h emos explica do, si la tutela es da da por los pa -
dres, debe ser confirma da por el juez, a ntes de proceder a l dis-
cernimiento (a rt. 388), el cua l se h a ce en a cta judicia l, dentro
del mismo expediente que se promueve con motivo de la desig-
na cin de tutor.
600
714. JURAMENTO. - Pr evi o a l discernimiento de la tute-
la , el tutor nombra do por el juez (tutela legtima o da tiva ), o
confirma do por el juez (tutela testa menta ria ), "debe asegurar
bajo juramento el buen desempeo de su administracin" (a rt.
406). Slo despus de dich o jura mento se rea liza r el discer-
nimiento de la tutela . Por cierto que si, por error procesa l del
juez, se omitiera el jura mento y se discerniera la tutela , este a cto
conserva r su va lidez, y el tutor ser responsa ble de los perjui-
cios que con sus a ctos ca use a su pupilo, a unque no h ubiese
presta do ta l jura mento.
715. JUEZ COMPETENTE. - L O S a rts. 400 y 403 determi-
na n quin es el juez competente pa ra el discernimiento de la tu-
tela . Como principio genera l, se esta blece que lo es el juez del
luga r donde los pa dres, a l da de su fa llecimiento, tena n su do-
micilio; si fa llecen en poca s distinta s los dos progenitores, se
computa r el juez del luga r donde tena su domicilio el proge-
nitor que fa lleci en ltimo trmino.
Se h a resuelto que si a la poca del fa llecimiento de los
pa dres del menor, ste no conviva con ellos, y en ca mbio, lo
h a ca con otros pa rientes o con terceros, entender el juez del
domicilio del gua rda dor y no el del domicilio de los pa dres fa -
llecidos.
Si se tra ta ra de un h ijo extra ma trimonia l y slo uno de sus
pa dres lo h a reconocido, obvia mente ser competente el juez
del domicilio de dich o progenitor en el momento de su fa lleci-
miento.
En cua nto a los expsitos o menores a ba ndona dos, ser
competente el juez del luga r en que ellos se encontra ren (a rt. 90,
inc. 5
o
).
7 16. ACTOS DEL TUTOR ANTERIORES AL DISCERNIMIENTO. -
Si a ntes del discernimiento el tutor rea liza a ctos vincula dos a l
menor o a sus intereses econmicos, el posterior discernimiento
significa la confirma cin de ta les a ctos. Sin perjuicio de ello,
a un cua ndo se concreta re el discernimiento, el menor, a tra vs
TUTEL A Y CRATEL A
601
de un tutor especia l, podr pedir que se decla re la nulida d de
esos a ctos a nteriores, si le resulta n perjudicia les. Si esta nuli-
da d se decla ra ra , los terceros podrn recla ma r da os y perjuicios
del tutor con el que contra ta ron, sa lvo que se pruebe que dich os
terceros conoca n que a n no le h a ba sido discernida la tutela ;
todo esto es lo que surge de una recta interpreta cin del a rt. 407.
717. JUEZ QUE SER COMPETENTE EN EL FUTURO. - Confor-
me a l a rt. 404, el juez que discerni la tutela es el que, en el fu-
turo, ser competente pa ra todos los a suntos que a ella se vincu-
len, a un cua ndo los bienes del menor se encuentren fuera de su
jurisdiccin. De ma nera que toda s la s cuestiones rela ciona da s
con la s cuenta s del tutor respecto de los negocios del pupilo, la s
a utoriza ciones que a l tutor se deben da r pa ra rea liza r ena jena -
ciones o la entrega de fondos pa ra rea liza r a dquisiciones, la re-
mocin del tutor, la s cuestiones vincula da s a la educa cin y la a sis-
tencia del menor, todo ello ser de competencia de dich o juez,
la cua l subsiste a unque el menor mude su domicilio a otra ju-
risdiccin (a rt. 405).
718. No EXISTE UN FUERO DE ATRACCIN. - L o que esta -
blece el a rt. 404 no implica que surja una especie de fuero de
a tra ccin, como en el ca so de los juicios universa les. De ma -
nera que no va n a tra mita r a nte el juez que discerni la tutela ,
los juicios de terceros contra el menor ni del menor contra ter-
ceros, sino que ellos seguirn la s regla s genera les de la compe-
tencia .
719. GUARDA DEL MENOR. - E l tutor tiene el derech o y
el deber de ejercer la gua rda del menor, es decir, tener consigo
a l pupilo, viviendo en su misma ca sa .
Slo se prev el desmembra miento de la gua rda en el ca so
del menor que recibe a limentos de un pa riente, quien entonces
puede solicita r a l juez que a qul viva con l y puede enca rga rse,
a simismo, de su educa cin (a rt. 429). Ta mbin, el desmembra -
miento puede producirse cua ndo el pupilo ca rece tota lmente de
bienes y no tiene pa rientes que estn en condiciones de da rle
a limentos, pues, en ta l ca so, "el tutor, con autorizacin del juez,
puede ponerlo en otra casa, o contratar el aprendizaje de un
oficio y los alimentos'"'' (a rt. 430).
720. EDUCACIN Y ALIMENTOS. - El tutor no est obliga -
do a suministra r, de su propio peculio, lo necesa rio pa ra educa -
cin y a limentos del pupilo, pues pa ra ta les ga stos se a plica rn
la s renta s necesa ria s de los bienes del menor (a rt. 423).
Incluso, si la s renta s no a lca nza ren, el juez puede a utoriza r
a l tutor pa ra que emplee pa rte del ca pita l en a limentos y educa -
cin (a rt. 427).
Si el pupilo no tuviere bienes, el tutor, con a utoriza cin del
juez, dema nda r por a limentos pa ra el pupilo a los pa rientes de
ste (a rt. 428). Y si no h ubiere pa rientes en condiciones de su-
ministra r a limentos, el tutor podr, con a utoriza cin judicia l,
^contra ta r el a prendiza je de un oficio (con consentimiento del
menor), y ta mbin, "ponerlo en otra casa" (a rt. 430), lo que sig-
nifica que podr coloca rlo en ca sa de un tercero, o, en ltima
insta ncia , en un esta blecimiento pblico o priva do de beneficen-
cia que a suma la gua rda del menor y, por ta nto, los ga stos de
educa cin y a limentos.
721. RESPONSABILIDAD DEL TUTOR POR HECHOS ILCITOS
DEL PUPILO. - De conformida d con el a rt. 433, el tutor es respon-
sa ble a nte terceros por los da os que ca usen sus pupilos menores
de diez a os que h a biten con l; esta disposicin concuerda
con lo esta blecido en el a rt. 1114 que crea una responsa bili-
da d directa y persona l de los pa dres, ya que el menor de diez
a os ca rece de discernimiento respecto de los h ech os ilcitos
(a rt. 921).
En cua nto a la responsa bilida d indirecta o refleja del tutor
por los da os deriva dos de los h ech os ilcitos del pupilo, cua ndo
ste es ma yor de diez a os, el ltimo prra fo del a rt. 1114 (a gre-
ga do por la ley 24.830) remite a lo dispuesto respecto de la res-
ponsa bilida d de los pa dres en supuestos simila res.
TUTEL A Y CRATEL A
603
Amba s cuestiones la s explica mos en el ca ptulo referido a
722. PODER DE CORRECCIN. - Si bien no h a y norma ex-
presa a l respecto, el poder de correccin de los tutores encuentra
los mismos lmites que el de los pa dres, conforme a l a ctua l a rt.
278. Por cierto, este poder de correccin se vincula a l deber
que tiene el menor de presta r "el mismo respeto y obediencia que
a sus padres" (a rt. 415).
723. DEBER DE VIVIR CON EL TUTOR o DONDE STE LO HU-
BIERE COLOCADO. - Ta l como ya h emos explica do, el tutor tiene
el derech o-deber de tener consigo a l menor o, en su ca so, coloca rlo
en otra ca sa , cua ndo no tuviese medios pa ra a limenta rlo; lo cua l
da el derech o de requerir judicia lmente el reintegro del menor,
cua ndo ste h iciese a ba ndono de la ca sa donde debe vivir.
724. HABILITACIN DEL MENOR. - Cua ndo el menor lle-
ga re a los diecioch o a os, el juez podr h a bilita rlo, a pedido del
tutor o del menor, previa suma ria informa cin sobre la a ptitud
de ste. L a resolucin judicia l que dispone la h a bilita cin, de-
ber ser inscripta en el Registro del Esta do Civil y Ca pa cida d
de la s Persona s (a rt. 131).
725. REPRESENTACIN DEL MENOR. - El tutor es el repre-
senta nte legtimo del menor "en todos los negocios civiles" (a rt.
380) y gestiona y a dministra los bienes del menor en nombre de
ste y sin necesida d de conta r con el concurso de su volunta d
(a rt. 411).
Por cierto, queda n a l ma rgen de esa representa cin y pode-
res de gestin, los bienes que el menor obtuviese con su tra ba jo
persona l a pa rtir de los diecioch o a os.
726. INVENTARIO Y AVALO DE LOS BIENES DEL PUPILO. - El
tutor, a ntes de que se le entreguen los bienes del pupilo, tra s el
discernimiento de la tutela , debe h a cer inventa rio y a va lo de
604
a qullos, pa ra , recin despus, entra r en su a dministra cin (a rts.
408 y 417). Este inventa rio y a va lo no ser necesa rio si ya se
h ubiese h ech o judicia lmente; p.ej., si un tutor reempla za a otro,
el inventa rio h ech o por a qul servir pa ra ste, sin perjuicio de
la necesida d de a ctua liza rlo y depura rlo; ta mpoco ser necesa rio
h a cerlo si se tra ta de bienes que obtuvo el menor en una suce-
sin, y en ella se h a pra ctica do el inventa rio y a va lo.
El inventa rio que se debe pra ctica r, tiene va ria s fina lida des:
servir pa ra pedir luego rendicin de cuenta s a l tutor y poder
controla rla s, a s como pa ra conocer cules son la s renta s que
pueden producir los bienes del pupilo pa ra que el juez a utorice
la extra ccin de fondos pa ra a tender a los ga stos vincula dos a l
menor. Ta mbin sirve pa ra la eventua l a ccin de da os y per-
juicios que pueda tener que dirigirse contra el tutor; a ste, por
su pa rte, le resulta r til la prueba preconstituida de los bienes
del menor, si se pretende imputa rle responsa bilida des funda da s
en un supuesto pa trimonio que excede a l que rea lmente tuvo
a qul a l comienzo de la tutela .
L os pa dres, a l designa r tutor en testa mento o escritura , no
pueden eximirlo de la obliga cin de h a cer inventa rio de los bie-
nes (a rt. 418).
En ca so de que el inventa rio no h ubiere sido h ech o por el
tutor en el pla zo sea la do por el juez, podr ser removido de su
ca rgo (a rt. 457).
727. AMPLIACIN DEL INVENTARIO. - S i con posteriorida d
a la entrega de los bienes a l tutor, el pupilo a dquiriese nuevos
bienes por sucesin o cua lquier otro ttulo, a qul deber inven-
ta ria rlos por medio de una a mplia cin del inventa rio a nterior
(a rt. 420).
728. DEPSITO DEL DINERO DEL PUPILO. - L a s renta s del
menor, h a sta la suma que a nua lmente fije el juez, deben esta r
destina da s a la a tencin de los ga stos de a limenta cin (en sen-
tido a mplio) y educa cin del pupilo. En la medida de la s posi-
bilida des econmica s del menor, esto es, de la ma gnitud de la s
TUTEL A Y CRATEL A
605
renta s, la ,suma que el juez a utorice pa ra ga stos, comprender
una ma yor extensin de rubros, a ba rca ndo todo lo que h a ce a
espa rcimiento, vera neos, perfecciona miento en diversos a spec-
tos cultura les segn la s inclina ciones del menor, incluso via jes.
L os sobra ntes de la s renta s del menor, por encima de la s
suma s a nua lmente a utoriza da s por el juez, deben ser deposita dos
a inters por el tutor en instituciones ba nca ria s o ser invertida s
en la a dquisicin de inmuebles, con a utoriza cin judicia l (a rt.
424). L os depsitos slo podrn ser extra dos con la a utori-
za cin judicia l, demostra ndo, pa ra ello, la necesida d, o por lo
menos la conveniencia , de h a cer determina do ga sto (a rt. 426);
p.ej., compra s imprevista s de tiles costosos pa ra la educa cin
del pupilo, que no se tuvieron en cuenta en la fija cin del monto
a nua l, ga stos mdicos, ga stos de repa ra cin de la ca sa del me-
nor o de otros bienes, etctera .
729. REGLAS GENERALES EN MATERIA DE ADMINISTRACIN.
Estn contenida s en el a rt. 413 que dispone que el tutor debe
a dministra r los intereses del menor como un buen pa dre de fa -
milia , y es responsa ble de todo perjuicio que resulte de la fa lta
de cumplimiento de sus deberes.
Esto implica que pa ra los ga stos que son necesa rios pa ra la
conserva cin de los bienes, a s como ta mbin pa ra todos los a c-
tos de a dministra cin ordina ria , es decir, lo que h a ce a l desen-
volvimiento cotidia no de la vida del menor, a dquisicin de a li-
mentos, ropa , ga stos vincula dos a la educa cin, el a lquiler de
la ca sa donde el menor h a de vivir, a rrenda r inmuebles del me-
nor por un trmino no ma yor de cinco a os, pa ga r deuda s del
menor que no sea n de monto considera ble (p.ej., impuestos, pro-
fesores, persona l de servicio), el tutor a cta sin necesida d de a u-
toriza cin judicia l.
En ca mbio, los a ctos que exceda n ese concepto de a dmi-
nistra cin ordina ria -como, p.ej., rea liza r ga stos rea lmente ex-
tra ordina rios, pa ga r suma s de a bulta do monto, h a cer a ctos de
disposicin respecto de bienes del menor, ena jena ciones o gra -
vmenes sobre ta les bienes-, necesita n a utoriza cin judicia l.
Y como veremos, h a y a dems a ctos que estn expresa mente
proh ibidos a l tutor, y no puede rea liza rlos ni a un con a utori-
za cin judicia l.
730. VENTA DE BIENES INMUEBLES. - El juez a utoriza r a l
tutor a vender inmuebles del pupilo, sola mente en los ca sos que
enumera el a rt. 438, que se refieren a supuestos en los que re-
sulta indispensa ble la venta pa ra a tender a ga stos que h a cen a la
educa cin y a limentos (en sentido a mplio) del pupilo, o pa ra pa -
ga r deuda s cuya ca ncela cin resulta urgente por los perjuicios
que a ca rrea ra la demora a l respecto, o cua ndo el inmueble se
h ubiese deteriora do y no se lo pudiese repa ra r o no se conta -
se con otros fondos pa ra ello, o cua ndo fuera excesiva mente cos-
toso conserva r el inmueble, ta mbin cua ndo el pupilo tiene el
inmueble en condominio con un tercero y resulta perjudicia l
ma ntener ese esta do de comunida d, a dems, cua ndo el a nterior
propieta rio, de quien lo recibi el menor, h ubiese convenido la
ena jena cin (lo que permitira a l a dquirente recla ma rla judi-
cia lmente), a s como en el ca so de que el inmueble forma ra pa rte
de un esta blecimiento de comercio o industria que h ubiese pa -
sa do en propieda d a l pupilo y que deba ser ena jena do dich o in-
mueble con el esta blecimiento.
Esta enuncia cin de ca sos del a rt. 438 no es ta xa tiva , y el
juez podr otorga r la a utoriza cin en otros supuestos no contem-
pla dos, si ello fuera conveniente pa ra el menor.
731. OTROS ACTOS QUE REQUIEREN AUTORIZACIN JUDI-
CIAL. - El a rt. 443 enumera otros a ctos en los que el tutor nece-
sita a utoriza cin judicia l pa ra rea liza rlos:
a) Vender toda s o la ma yor pa rte de la s h a cienda s de cua l-
quier cla se de ga na do, que formen un esta blecimiento rura l del
menor.
b) Pa ga r deuda s del menor, si no fuesen de pequea s ca n-
tida des.
c) Abona r todos los ga stos extra ordina rios que no sea n de
repa ra cin o conserva cin de los bienes.
TUTEL A Y CRATEL A 607
d) Repudia r h erencia s, lega dos o dona ciones que se h icie-
sen a l menor.
e) Ha cer tra nsa cciones o compromisos sobre los derech os
de los menores.
f) Compra r inmuebles pa ra los pupilos, o cua lesquiera otros
objetos que no sea n estricta mente necesa rios pa ra sus a limen-
tos y educa cin.
g) Contra er emprstitos a nombre de los pupilos.
h) Toma r en a rrenda miento bienes ra ces, que no fuesen la
ca sa h a bita cin donde reside el pupilo.
i) Remitir crditos que tiene el menor, a unque el deudor sea
insolvente.
j) Ha cer a rrenda mientos de bienes ra ces del menor por
ms de cinco a os. Aun los que se h iciera n a utoriza dos por el
juez, lleva n implcita la condicin de termina r a la ma yor eda d
del menor, o a ntes si contra jere ma trimonio, a un cua ndo el a rren-
da miento sea por tiempo fijo.
k) Ejecuta r todo a cto o contra to en que directa o indirec-
ta mente tenga inters cua lquiera de los pa rientes del tutor, h a sta
el cua rto gra do, o a lguno de sus socios de comercio.
/) Ha cer continua r o cesa r los esta blecimientos de comercio
o industria que el menor h ubiese h ereda do, o en los que tuviera
a lguna pa rte.
m) Presta r dinero del pupilo, en cuyo ca so la a utoriza cin
slo ser da da si se constituyen ga ra nta s rea les suficientes del
ca pita l y los intereses.
Asimismo, debe a a dirse la exigencia de a utoriza cin judi-
cia l pa ra la a cepta cin, por el tutor, de dacin en pago por en-
trega de bienes a l pupilo, de a cuerdo con lo preceptua do por el
a rt. 782.
732. ACTOS PROHIBIDOS AL TUTOR. - El a rt. 450 sea la los
a ctos que ni siquiera con a utoriza cin judicia l puede rea liza r el
tutor:
608
a) Contra ta r con el pupilo; lo que representa una proh ibi-
cin a bsoluta , ca tegrica y genera l respecto de todo tipo de con-
tra tos. Sa lvo, cla ro est, la dona cin del tutor a l pupilo, ya que
slo puede beneficia r a ste. L os contra tos que el tutor rea lice
con el pupilo, esta rn vicia dos de nulida d a bsoluta .
b) Ha cer o consentir pa rticiones priva da s de h erencia s cua n-
do sus pupilos forma n pa rte de la comunida d h eredita ria .
c) Disponer a ttulo gra tuito de los bienes del pupilo; como
consecuencia de ello, les est proh ibido h a cer remisin volunta -
ria de sus derech os. En consecuencia , toda renuncia de dere-
ch os del pupilo que h a ga el tutor, podr ser desconocida por ste.
d) Obliga r a l pupilo como fia dor, ya que la fia nza ningn
beneficio puede a ca rrea rle a l menor.
e) No puede renuncia r a l beneficio de inventa rio, a l a cepta r
una h erencia por el menor.
733. OBLIGACIN DE LLEVAR CUENTAS. - El tutor est obli-
ga do (a rt. 458) a lleva r cuenta s documenta da s de la s renta s que
percibe el menor y de los ga stos que h a ce en beneficio de ste;
es decir, deber conserva r los recibos y los comproba ntes que
h a cen a dich os rubros, a los efectos de esta r en condiciones de
rendir cuenta s.
734. RENDICIN DE CUENTAS. - El tutor est obliga do a
rendir cuenta s, debiendo respa lda r sta s en los a sientos y docu-
mentos que debe conserva r pa ra ello, ta nto a la fina liza cin de
la tutela , como dura nte sta si lo solicita el ministerio de meno-
res o si lo solicita el menor mismo, si es ma yor de diecioch o
a os (a rt. 459). En estos ca sos, el ministerio de menores o el
menor debe pedir a l juez que exija a l tutor la rendicin de cuen-
ta s, y justifica r el pedido en la s duda s que ofrece la a dminis-
tra cin de ste. De ma nera que, dura nte la tutela , a ntes de su
fina liza cin, slo esta r obliga do a rendir cuenta s el tutor si el
juez se lo exige.
Sin perjuicio de que el a rt. 459 menciona slo el pedido
h ech o por el Ministerio Pblico o por el mismo menor, esta s
cuenta s, dura nte el desa rrollo de la tutela , puede ordena rla s el
juez de oficio. Y ta mbin los pa rientes del menor pueden pedir
a l juez que la s exija .
En ca so de que el tutor sea reempla za do por otro, el reem-
pla za nte puede solicita r la rendicin de cuenta s del a nterior (a rt.
421). Si el pupilo fa lleciere, sus h erederos podrn ta mbin so-
licita r la rendicin de cuenta s del tutor. Asimismo los a creedo-
res del menor, por va de a ccin subroga toria , podrn solicita r
dich a rendicin.
735. RENDICIN DE CUENTAS PARCIAL. - Independientemen-
te de la rendicin de cuenta s genera l a la que h emos a ludido,
puede exigirse una rendicin de cuenta s referida a un negocio
determina do; p.ej., si el juez a utoriza a l tutor a rea liza r determi-
na da s ena jena ciones, simultnea mente exigir que rinda cuenta s
de lo a ctua do.
736. GASTOS QUE HIZO EL TUTOR. - Se le pa ga rn a l tutor
todos los ga stos debida mente h ech os, a unque en definitiva no
h ubiese resulta do de ello utilida d a l menor (a rt. 464). Es decir,
se le reconocen los ga stos h ech os, si fueron prudentes y ra zona -
bles, a unque en definitiva no h a ya n sido tiles; p.ej., ga stos h e-
ch os en ropa s y tiles costosos, pa ra usa r en determina da a cti-
vida d, y que luego el pupilo no puede utiliza r por una enfermeda d
inva lida nte o por fa llecimiento.
Como consecuencia de lo dich o, y en sentido inverso, no le
sern reconocidos a l tutor los ga stos que fuera n irra zona bles,
que denota ren simplemente una ma la a dministra cin.
L os ga stos que el tutor h izo con su propio dinero, le sern
reembolsa dos, siempre que se encua dren en el criterio de ra zo-
na bilida d (a rt. 464).
737. RESPONSABILIDAD DEL TUTOR. - Conforme a l a rt. 413,
ste es responsa ble frente a l pupilo de todo perjuicio que resulte
pa ra l por una fa lta en el cumplimiento de sus deberes.
Pa ra la determina cin de estos perjuicios, el pa so previo
pa ra a na liza r la evolucin genera l de la a dministra cin desa rro-
lla da por el tutor, ser la rendicin de cuenta s. Ah ora bien,
frente a la fa lta de rendicin de cuenta s, o la s inexa ctitudes en
que incurre en ella s el tutor, sern tiles todos los elementos de
prueba con que se cuente, pa ra demostra r a s la indebida a dmi-
nistra cin de a qul y los perjuicios sufridos por el pupilo.
A fa lta de esos otros medios de prueba , cua ndo no rinde
cuenta s el tutor - o media dolo o culpa gra ve de ste-, el pupi-
lo, cua ndo llega a la ma yora de eda d o es ema ncipa do, puede
sea la r los perjuicios ba jo jura mento estima torio (a rt. 461), en
cuyo ca so el juez condena r a l tutor a resa rcir conforme a la
suma jura da , si ella pa rece esta r a rregla da a lo que los bienes
del menor poda n producir.
738. CONVENIOS ENTRE EL TUTOR Y EL PUPILO SOBRE REN-
DICIN DE CUENTAS. - Ningn convenio celebra do mientra s dura
la tutela , sobre la s cuenta s que el tutor debe rendir, tiene va lidez.
Slo lo tendr el que firme el ex pupilo despus que h a llega do
a la ma yora de eda d, y siempre que h a ya tra nscurrido un mes
desde que el tutor present sus cuenta s (a rt. 465). Esta previ-
sin lega l tiene por objeto evita r que el tutor obtenga una a pro-
ba cin compla ciente del pupilo, debido a temor reverencia l o a
la influencia espiritua l que puede ejercer a qul sobre quien es
o h a sido su pupilo.
739. ENTREGA DE LOS BIENES. - Cua ndo termina la tute-
la , el que fue pupilo tiene derech o a exigir de inmedia to que se
le entreguen los bienes que estn en ma nos del tutor, sin espera r
a que sea n rendida s o a proba da s la s cuenta s (a rt. 467), y sin que
pueda el tutor demora r la entrega de los bienes invoca ndo la
existencia de eventua les sa ldos a su fa vor.
740. GRATUIDAD DE LA TUTELA Y RETRIBUCIN AL TUTOR.
L a regla es que la tutela se desempea gra tuita mente. Slo si
el pupilo tiene bienes que producen frutos civiles y na tura les, el
tutor tendr derech o a una retribucin equiva lente a la dcima
pa rte de los frutos lquidos de los bienes del menor, es decir,
deduciendo los ga stos que se debieron h a cer pa ra producir di-
ch os frutos, explota r los bienes, pa ga r la s ca rga s e impuestos
(a rt. 451).
Si dich a s renta s lquida s slo fueren suficientes pa ra los a li-
mentos y educa cin del pupilo, el juez podr disponer que, pro-
porciona lmente, se disminuya la dcima que se reconoce a l tu-
tor, y, a un, que no le sea a bona da (a rt. 453). Conforme con
ello, se h a resuelto que si la s renta s de los bienes dura nte un
perodo son a bsorbida s ntegra mente en a tender a la s necesida -
des del menor, la circunsta ncia de que posteriormente ste ob-
tenga nuevos bienes productores de renta s que, entonces, permi-
tirn el cobro de la dcima , no a utoriza a l tutor a h a cer efectivos
sobre estos nuevos frutos la s dcima s que a ntes no pudo cobra r.
Si el tutor o sus descendientes contra en ma trimonio con el
menor a ntes de fenecer la tutela y a proba rse la s cuenta s de su
a dministra cin, a qul perder derech o a cobra r la a signa cin
(a rt. 171). Ta mbin perder el derech o a la retribucin si fuere
removido de la tutela por culpa gra ve (a rt. 453).
741. CESACIN DE LA TUTELA. - L a tutela cesa ipso iure
por la muerte o interdiccin del tutor o del menor, por la ma yo-
ra de eda d o ema ncipa cin por ma trimonio del pupilo, por re-
cupera r la pa tria potesta d el progenitor de ste que h a ba sido
priva do o suspendido, por la profesin religiosa del pupilo (ya
que sta es una ca usa l que extingue la pa tria potesta d y debe
entonces a plica rse a la tutela ), por reconocimiento de la pa ter-
nida d o la ma ternida d que ocurre respecto del menor que tena ,
a l tiempo de nombra rse tutor, filia cin desconocida ; ta mbin
a ca ba cua ndo el tutor se excusa de continua r en funciones y el
juez lo a dmite (a rt. 455).
742. REMOCIN DEL TUTOR. - Puede a ca ecer por inca pa -
cida d del tutor o ta mbin por inh a bilida d, por no h a ber forma do
inventa rio de los bienes del menor, y porque no lo cuida debi-
da mente en sus a spectos persona les (sa lud, segurida d, mora l,
educa cin) o en sus bienes.
L a remocin la decreta r de oficio el juez, cua ndo del ex-
pediente surja n elementos suficientes pa ra ello; puede pedirla el
menor si ya h a cumplido ca torce a os, el Ministerio Pblico y
ta mbin los pa rientes del menor.
B) CRATEL A
743. CONCEPTO. - L a cra tela es la representa cin lega l
que se da a los ma yores de eda d que son inca pa ces por demencia
(a rt. 141), por ser sordomudos que no sa ben da rse a entender
por escrito (a rt. 153), o por ser condena dos a pena priva tiva de
la liberta d por ms de tres a os (a rt. 12, Cd. Pena l), a la s per-
sona s por na cer en ca so de inca pa cida d de los pa dres (a rts. 57,
inc. I
o
, y 64) y ta mbin es la funcin de a sistencia de los inh a -
bilita dos (a rt. 152 bis) y la a dministra cin de ciertos bienes
a ba ndona dos o va ca ntes.
744. INCAPACES DE ADMINISTRAR sus BIENES. - Se da , por
esta inca pa cida d, cura dor a l demente a unque tenga interva los l-
cidos y a l sordomudo que no sa be leer ni escribir (a rt. 469).
745. FINALIDAD. - L a fina lida d es, por una pa rte, preser-
va r su sa lud, por lo cua l, la obliga cin principa l del cura dor ser
cuida r que recobre su ca pa cida d, y a ello se h a n de a plica r pre-
ferentemente la s renta s de sus bienes (a rt. 481), y ta mbin evita r
que, por su inca pa cida d o por la explota cin de los terceros, sea n
perjudica dos en su pa trimonio.
Si bien en el ca so del demente, la ta rea funda menta l a ca rgo
del cura dor es la de tra ta r que recupere la sa lud menta l, en el
ca so del sordomudo tra ta r de que a prenda a leer y escribir, y
en el ca so del inh a bilita do, respecto del cua l el cura dor cumple
una funcin de a sistencia y no de representa cin, tra ta r de que
supere su prodiga lida d o su a diccin a l a lcoh ol o estupefa cientes.
TUTEL A Y CRATEL A
613
746. VISITAS DEL CURADOR. - Por lo precedentemente di-
ch o, el cura dor debe visita r a su pupilo pa ra esta r a l ta nto de su
esta do; incluso, si se encuentra en un esta blecimiento, debe vi-
sita rlo pa ra conocer la a tencin que recibe y sus necesida des.
747. ACTOS REALIZADOS POR EL INCAPAZ. - Si la sentencia
decla ra la inca pa cida d, sern de ningn va lor los a ctos poste-
riores que el inca pa z rea lice; los a nteriores podrn ser a nula dos
si la ca usa de la interdiccin, que luego decla r el juez, exista
pblica mente en la poca en que los a ctos fueron rea liza dos;
pero en ca mbio, si no fuese notoria la a feccin, no podr decla -
ra rse la nulida d cua ndo los contra ta ntes fueron de buena fe y a
ttulo oneroso (a rt. 473).
En cua nto a la persona que h a fa llecido, slo se podr de-
cla ra r la nulida d de los a ctos que rea liz entre vivos, por ca usa
de inca pa cida d, si sta resulta de los mismos a ctos rea liza dos o
si se consuma ron despus de interpuesta la dema nda destina da
a decla ra rlo inca pa z. Sin emba rgo, esta limita cin a la decla -
ra cin de nulida d no rige si quien contra t con el fa llecido era
de ma la fe, es decir, conoca su inca pa cida d (a rt. 474).
748. EQUIPARACIN CON LOS MENORES. - De conformi-
da d con el a rt. 475, los decla ra dos inca pa ces son considera dos
como los menores de eda d, en cua nto a su persona y bienes; de
ma nera que la s leyes sobre la tutela de los menores se a plica rn
a la cura dura de los inca pa ces.
749. CURADOR PROVISIONAL. - Promovido el juicio des-
tina do a obtener la decla ra cin de inca pa cida d por demencia , si
sta a pa rece notoria e induda ble, el juez ma nda r inmedia ta men-
te reca uda r los bienes del demente denuncia do y los entrega r
ba jo inventa rio a un cura dor provisorio pa ra que los a dministre.
Respecto a la designa cin de este cura dor provisiona l no rigen
la s disposiciones del a rt. 476 y ss., en cua nto a quienes deben
ser designa dos cura dores, y el ca so queda libra do a l criterio del
juez. En el mbito de la justicia na ciona l, el nombra miento de-
614
be reca er en un a boga do de la ma trcula , y cua ndo el presunto
insa no ca rezca de bienes o stos no a lca ncen pa ra su subsisten-
cia , en el cura dor oficia l (a rts. 626 y 628, Cd. Procesa l).
750. DESIGNACIN DEL CURADOR DEFINITIVO. - Segn el
a rt. 476 y ss., siendo ca sa do el inca pa z, deber ser designa do
cura dor su cnyuge, sa lvo ca usa s gra ves que justifiquen designa r
a otra persona . Sin emba rgo, tra tndose del cnyuge divorcia -
do o sepa ra do de h ech o, o del cnyuge con el cua l est tra mi-
ta ndo un juicio de nulida d de ma trimonio, se h a resuelto que no
corresponde designa r a l cnyuge del insa no.
Fuera de estos supuestos, el cnyuge no necesita a porta r
prueba s de su idoneida d, sino que la prueba de la s ra zones pa ra
que ello no se concrete ser a ca rgo de quienes se oponen a esa
designa cin.
No h a biendo cnyuge se designa r a l h ijo que resulte ms
a pto pa ra desempea r la s funciones de cura dor. Y a fa lta de
h ijos se preferir a l pa dre o a la ma dre.
No h a biendo cnyuge, ni h ijos ma yores, ni pa dres del insa -
no, los jueces podrn designa r a otros pa rientes - no obsta nte
que no a pa recen enumera dos en los a rts. 476 a 478-, como ser
los h erma nos o los a buelos.
7 5 1 . CRATELA TESTAMENTARLA. - Conforme a l a rt. 479
el progenitor a l que le correspondera la cra tela legtima , por-
que el h ijo no tiene ni cnyuge ni h ijos ma yores de eda d, puede
designa r por testa mento a l cura dor de su h ijo ma yor de eda d de-
mente o sordomudo.
752. CRATELA DATIVA. ~ En ca so de que no exista n ni
cnyuge ni los pa rientes menciona dos en los a rts. 477 y 478,
ni ta mpoco h a designa do su progenitor, en su testa mento, a l cu-
ra dor del h ijo, el juez designa r a l cura dor conforme a los mis-
mos criterios con que debe ma neja rse, segn h emos visto, pa ra
nombra r tutor.
TUTEL A Y CRATEL A
615
753. CURADOR ESPECIAL. - En la s misma s situa ciones
en que, segn ya vimos, corresponde designa r tutor especia l a un
menor de eda d, se lo debe h a cer con el inca pa z que cuenta con
un cura dor genera l.
754. CRATELA DE BIENES. - En nuestro Cdigo Civil se
comprenden, ba jo la denomina cin de cra tela de bienes, ca sos
en que se designa a un cura dor pa ra la a dministra cin de bienes
cuyo propieta rio no est determina do y en ca sos ta les como la
a usencia del propieta rio, sea a usencia simple, o a un, cua ndo se
h ubiese promovido ya el juicio de a usencia con presuncin de
fa llecimiento; entre otros supuestos, ta mbin se designa r cura -
dor a los bienes del difunto cuya h erencia no h ubiere sido a cep-
ta da , si no h ubiese a lba cea nombra do pa ra su a dministra cin.
L os cura dores de los bienes estn sujetos a la limita cin de
fa culta des que encuentra n pa ra su gestin los tutores y los cu-
ra dores, "y slo podrn ejercer actos administrativos de mera
custodia y conservacin, y los necesarios para el cobro de los cr-
ditos y pago de las deudas" (a rt. 488), a s como tendrn a su
ca rgo el ejercicio de la s a cciones y la s defensa s judicia les de sus
representa dos (a rt. 489).
L a cura dura de bienes a ca ba por la extincin de stos o por
h a ber sido entrega dos a quienes les perteneca n (a rt. 490).
755. LIBERTAD PERSONAL DEL DEMENTE. - El a rt. 482, dis-
pone a pa rtir de la modifica cin introducida por la ley 17.711:
" demente no ser privado de su libertad personal sino en los
casos en que sea de temer que, usando de ella, se dae a s mis-
mo o dae a otros. No podr tampoco ser trasladado a una
casa de dementes sin autorizacin judicial.
Las autoridades policiales podrn disponer la internacin,
dando inmediata cuenta al juez, de las personas que por pade-
cer enfermedades mentales, o ser alcoholistas crnicos o toxi-
cmanos pudieren daar su salud o la de terceros o afectaren
la tranquilidad pblica. Dicha internacin slo podr orde-
narse, previo dictamen del mdico oficial.
A pedido de las personas enumeradas en el art. 144 el juez
podr, previa informacin sumaria, disponer la internacin de
quienes se encuentren afectados de enfermedades mentales aun-
que no justifiquen la declaracin de demencia, alcoholistas cr-
nicos y toxicmanos, que requieran asistencia en establecimien-
tos adecuados, debiendo designar un defensor especial para
asegurar que la internacin no se prolongue ms de lo indispen-
sable y aun evitarla, si pueden prestarle debida asistencia las
personas obligadas a la prestacin de alimentos".
756. CESACIN DE LA CRATELA. - L a cra t el a cesa cua n-
do se decl a ra j udi ci a l ment e el l eva nt a mi ent o de la i nt erdi cci n,
por que h a cesa do la i nca pa ci da d; t a mbi n, por muert e del cura -
dor o del i nca pa z.
L ECTURAS Y CASOS PRCTI COS SUGERIDOS
CASOS PRCTICOS
a ) El tutor a dela nt su propio dinero pa ra ga stos de cosech a en el ca m-
po del pupilo. El gra nizo destruye lo sembra do. El tutor tiene derech o
a l reembolso? Funda mento lega l.
b) El pupilo slo tiene a lgunos bienes que no producen renta s. Tiene
a buelos. El tutor es h ombre de fortuna . Cules son la s posibilida des y
deberes del tutor pa ra que el pupilo tenga educa cin y a limentos?
c) El pa dre design tutor de su h ijo a quien cuenta con a ntecedentes
delictivos de importa ncia . El a buelo que vive tiene och enta a os y esca sa
sa lud. Ningn otro pa riente sobrevive, sa lvo un h erma no extra ma trimo-
nia l. Proyecte la resolucin de designa cin de tutor.
CAPTUL O XVI
757. PATRONATO DEL ESTADO. - Se denomina Pa trona to
del Esta do - o Pa trona to de Menores- la funcin que incumbe a l
Esta do a efectos de ejercer los poderes jurdicos necesa rios pa ra
a sumir la a sistencia , cuida do y representa cin jurdica de los
menores que ca recen de representa ntes lega les o que, a un tenin-
dolos, se encuentra n en situa cin de a ba ndono o peligro.
Como se a dvierte, el Esta do ejerce el pa trona to en situa cio-
nes de ca rencia del menor, como es, p.ej., cua ndo los pa dres h a n
sido priva dos de la pa tria potesta d, o suspendidos en su ejerci-
cio, como ta mbin en ca so de que fueren vctima s o a utores de
delitos, todo lo cua l a pa rece regula do en la ley 10.903, a s como
en el a ctua l a rt. 310 del Cd. Civil.
Es ejercido a tra vs de los jueces na ciona les y, en la s pro-
vincia s, por medio de los jueces provincia les, quienes deben
proveer la s medida s necesa ria s pa ra resolver la ca rencia de gua r-
da , a sistencia o representa cin jurdica del menor, o a dopta r la s
disposiciones que mejor lo preserven en ca so de ser vctima s o
a utores de delitos.
758. MINISTERIO PBLICO DE MENORES. - A esta institu-
cin se refieren los a rts. 491 a 494, y ta mbin el a rt. 59 del Cd.
Civil. Del conjunto de dich a s disposiciones surge que, a dems
de los representa ntes necesa rios -los pa dres, o en su ca so el tu-
tor-, los inca pa ces son promiscua mente representa dos por el Mi-
nisterio Pblico o Ministerio Pblico de menores -que est con-
618
creta mente estructura do por norma s especfica s en el orden na -
ciona l y en ca da provincia - en todos los a suntos judicia les o
extra judicia les en los que los menores sea n dema nda dos o a c-
tores y que se refiera n a la s persona s o a los bienes de ellos;
esta representa cin promiscua debe tener luga r en todo juicio y
en todo a cto jurdico ba jo pena de nulida d.
Por su pa rte, el a rt. 491 y ss. se ocupa de sea la r la inter-
vencin del Ministerio Pblico pa ra que se provea de tutor a l
menor que ca rece de pa dres en ejercicio de pa tria potesta d, y
que se provea de cura dor a l inca pa z que no lo tuviere.
759. INTERVENCIN EN ACTOS EXTRAJUDICIALES. - Si bien
la s norma s menciona da s imponen la necesa ria intervencin del
Ministerio Pblico en todos los a ctos que interesen a un menor,
h a y a ctos en los que los pa dres a cta n sin la necesa ria interven-
cin de dich o Ministerio; p.ej., no necesita n ta l intervencin pa -
ra a utoriza rlos a contra er ma trimonio, a celebra r contra tos de
tra ba jo si son menores de diecioch o a os, pa ra rea liza r a ctos
conserva torios de los bienes de los h ijos; todos estos a ctos no
requieren intervencin judicia l ni, por ta nto, la pa rticipa cin del
ministerio de menores; a diferencia de lo que sucede en todo
a cto de disposicin de bienes del menor, que requiere a utoriza -
cin judicia l.
760. INTERVENCIN ENJUICIO. -Ta mbin de la s norma s
a ntes tra nscripta s surge la necesida d de que pa rticipe el Minis-
terio Pblico de menores en todo juicio donde es pa rte un menor.
En cua nto a los a lca nces de esa representa cin promiscua
-es decir, que le compete sin perjuicio de la que ejercen los re-
presenta ntes necesa rios del menor-, cua ndo se tra ta del menor
sometido a tutela , no h a y duda de que puede el Ministerio pro-
mover dema nda en representa cin del menor, a un en el ca so de
que no lo h iciere el tutor, de a cuerdo con el a rt. 493 ("puede
deducir las acciones que correspondan a los tutores o curado-
res, cuando stos no lo hiciesen"). Como se ve, la posibilida d
de promover dema nda en forma a utnoma en representa cin del
ASISTENCIA Y REPRESENTACIN DE MENORES 6 1 9
menor, no est conferida cua ndo se tra ta de menores sujetos a
Sin emba rgo, el a rt. 137 de la ley 1893, que a lude a la s fa -
culta des de los a sesores de menores o inca pa ces, sea la : "enta -
bla r en su defensa , la s a cciones o recursos necesa rios, sea direc-
ta o conjunta mente con los representa ntes de los inca pa ces".
Esta norma , a plica ble slo en jurisdiccin na ciona l, crea enton-
ces la duda a cerca de la posibilida d de dema nda r en forma a u-
tnoma a l Ministerio Pblico de menores, y no depender de la
dema nda enta bla da por los pa dres en representa cin de sus h ijos.
Acepta r ta l criterio sera a dmitir una intromisin del ente esta ta l
en decisiones de ta nta importa ncia que deben ser priva tiva s de
los pa dres del menor. Pero, a dems, la presencia de norma s
que expresa mente confieren a ccin a l Ministerio Pblico de me-
nores, como es el ca so del a rt. 255 del Cd. Civil -siempre que
pa ra a ctua r recla ma ndo la filia cin del h ijo no reconocido cuen-
ten con la conformida d de la ma dre-, como ta mbin la posibili-
da d de dema nda r la nulida d del ma trimonio contra do por quien
no h a a lca nza do la eda d mnima pa ra eiio y que el a rt. 220 con-
fiere, nos convence de que ca rece el representa nte de dich o Mi-
nisterio Pblico de la fa culta d de a cciona r en forma a utnoma ,
sa lvo en los ca sos en que expresa mente le es conferida ta l fa -
culta d.
En ca mbio, ya pla ntea da la dema nda y tra mita do el juicio,
la a ctua cin del representa nte del Ministerio Pblico puede ser-
vir pa ra enmenda r los inconvenientes que produzca una deficien-
te defensa de los intereses del menor por pa rte de sus pa dres.
Y es por ello que, respecto de los recursos (p.ej., de a pela cin),
creemos que el Ministerio Pblico de menores, conforme a la
norma tra nscripta , tiene la fa culta d de interponerlos y sostener-
los en inters de los menores, cua ndo no lo h ubieren h ech o los
pa dres o el tutor. As lo h a interpreta do, en fa llo del 16/9/86
(a utos "Colla do s/a dopcin"), la Corte Suprema de Justicia de
la Na cin, que h izo luga r a l recurso interpuesto slo por el
a sesor de menores de Cma ra , contra el fa llo de segunda ins-
ta ncia .
620
761. PROTECCIN DE PERSONAS. - L os diversos cdigos
procesa les regla menta n medida s que los jueces, en ejercicio del
pa trona to, pueden disponer pa ra proteger a menores e inca pa ces.
Es a s que, en el Cdigo Procesa l de la Na cin, los a rts.
234 a 237 regla menta n el trmite por el cua l, en determina dos
supuestos, el juez, en ejercicio del pa trona to, puede decreta r la
gua rda de menores e inca pa ces sin necesida d de que su interven-
cin sea pedida por los representa ntes lega les de a qullos. Por
el contra rio, los h ech os que luego sea la remos son expuestos a n-
te el a sesor de menores e inca pa ces, lo que puede, incluso, h a -
cerse verba lmente, la brndose a cta de lo expuesto; dich o funcio-
na rio remitir de inmedia to la exposicin recibida a l juez, pa ra
que ste rea lice la investiga cin que resulte pertinente y decrete
o no la gua rda .
L os ca sos en los que puede precederse de ese modo, son
los siguientes:
a) L a mujer menor de eda d que intenta contra er ma trimo-
nio, entra r en comunida d religiosa o ejercer determina da a ctivi-
da d, y encuentra la oposicin de sus pa dres o tutores. Por cier-
to, el juez va lora r si esa s circunsta ncia s h a n crea do un gra ve
enfrenta miento que torna peligrosa , o a l menos, suma mente per-
judicia l pa ra la menor, la perma nencia junto a sus pa dres o tu-
tores y a na liza r si el gua rda dor propuesto -es decir, la persona
con quien la menor h a br de vivir- rene condiciones que ga -
ra nticen su sa lud mora l y fsica .
Creemos que si bien el a rt. 234 a lude slo a la mujer, queda
comprendido ta mbin el va rn menor de eda d; la situa cin pue-
de ser igua lmente gra ve o a fligente pa ra ste. L a diferencia de
tra to legisla tivo responde a conceptos discrimina torios supera -
dos por nuestra socieda d, y en este ca so ntima mente vincula dos
a la debilida d que se supone en la mujer; pero esta debilida d, y
la desproteccin y consiguiente a fliccin, pueden a lca nza r ta nto
a l va rn como a la mujer menores de eda d. Por cierto, ta l como
dijimos, la s circunsta ncia s debern ser va lora da s estricta mente,
teniendo en cuenta , entre otros a spectos, la s ca ra cterstica s per-
sona les del menor, pa ra considera r si rea lmente es necesa rio de-
ASISTENCIA Y REPRESENTACIN DE MENORES 62 1
creta r una gua rda , en ra zn de la situa cin de enfrenta miento
que se le h a producido en el mbito del h oga r.
b) Menores o inca pa ces que sea n ma ltra ta dos por sus pa -
dres, tutores, cura dores o gua rda dores, o inducidos por ellos a
a ctos ilcitos o expuestos a gra ves riesgos fsicos o mora les. El
ma ltra to de los h ijos menores debe rela ciona rse, en el a nlisis,
con el a ctua l a rt. 278 del Cd. Civil, que a dmite que los pa dres
ejerza n un poder de correccin sobre sus h ijos, pero exige que
lo h a ga n modera da mente. Y, a dems, puede llega r a justifica r
la a plica cin de la s medida s que prev la ley 24.417 sobre vio-
lencia fa milia r, a la que nos referimos en el prximo pa rgra fo.
En cua nto a l insa no, la gua rda podr confia rse a esta bleci-
mientos psiquitricos, siendo entonces gua rda dor el director del
esta blecimiento donde se lo interne, como ta mbin podr desig-
na rse a otra s persona s. Dura nte el proceso de insa nia , el juez
nombra r gua rda dor del insa no; puede designa r a otra s persona s
a dems de quienes denuncia ron la insa nia e, incluso, a a quellos
que por pa rentesco, estn lla ma dos a ser designa dos, en su mo-
mento, cura dores definitivos.
En cua nto a los gra ves riesgos fsicos o mora les que puede
correr el menor o el inca pa z en el h oga r de sus pa dres o repre-
senta ntes lega les, ello podra suceder en virtud de la conducta
a gresiva , y peligrosa pa ra ellos, que desa rrolla a lgn miembro
de la fa milia que h a bita en el h oga r, o si, p.ej., se pretende ejer-
cer a ctos sexua les con el menor o compelerlos a cometer delitos.
c) Menores o inca pa ces a ba ndona dos o sin representa ntes
lega les o cua ndo estuvieren impedidos de ejercer sus funciones.
En este ca so, la necesida d de intervencin del juez en la forma
descripta no requiere explica cin, ya que no h a y representa ntes
lega les ca pa ces de ejercer el cuida do de a qullos.
d) L os menores e inca pa ces que estn en pleito con sus re-
presenta ntes lega les; este pleito puede referirse a cuestiones de-
riva da s del ejercicio de la pa tria potesta d o la tutela o cra tela
-como, p.ej., cuestiones vincula da s a la a dministra cin de los
bienes del inca pa z-, como a la vigencia misma de la tutela y la
cra tela . Ta mbin a qu deber va lora r el juez si la entida d del
622
conflicto justifica que el menor o inca pa z no viva con su repre-
senta nte lega l, y se disponga la gua rda pa ra que h a bite con otra
persona .
En el primero de los cua tro ca sos menciona dos, ser slo
el menor de eda d que intenta rea liza r uno de los a ctos descrip-
tos quien podr a cudir a l a sesor de menores pa ra denuncia r la
situa cin por la que_ a tra viesa . En los tres ca sos siguientes, cua l-
quier persona podr presenta rse a dich o a sesor a denuncia r el
h ech o.
El juez puede a dopta r una medida provisiona l inmedia ta -
mente despus de recibir el a cta que le remite el a sesor de me-
nores, si es que h a y una situa cin de urgencia ; p.ej., tota l a ba n-
dono del menor, gra ve peligro fsico, etctera .
Independientemente de ello a dopta r la s medida s que crea
necesa rio: cita r a decla ra r a la s persona s que pueden ilustra rlo
sobre la situa cin, escuch a r a l menor o inca pa z y a sus repre-
senta ntes, envia r un a sistente socia l a l domicilio donde a qul
h a bita y a l del gua rda dor, etctera . Fina lmente, tra s un breve
trmite que queda a l impulso de la s medida s que el juez decide
de oficio, o que le pide el a sesor, dispondr decreta r la gua rda ,
o no; en este ltimo ca so, el menor o inca pa z seguir ba jo la
gua rda de su representa nte lega l.
Si otorga la gua rda -p.ej., de un menor- ordena r que sus
ropa s, tiles, implementos persona les, le sea n de inmedia to en-
trega dos, pa ra que pueda tenerlos consigo en su nuevo domici-
lio, y ordena r que sus representa ntes lega les le den a limentos,
fija ndo una cuota prudentemente estima da , sin ms trmite que
correr, sobre esto, una vista a quien deber pa ga rlos; pero esta
cuenta es mera mente provisiona l, ya que queda r sin efecto a
los treinta da s, si pa ra entonces no se h ubiere inicia do juicio de
a limentos pa ra el menor o inca pa z. Si se inicia dentro de ese
pla zo el juicio de a limentos, la cuota que el juez prudencia lmen-
te h a ba fija do se ma ntendr h a sta que se determine una nueva
en dich o juicio.
Por cierto, la gua rda decreta da puede cesa r, por decisin ju-
dicia l posterior, si va ra n la s circunsta ncia s que la justifica ron.
623
762. PROTECCIN CONTRA LA VIOLENCIA FAMILIAR. - El te-
ma de la violencia fa milia r h a cobra do a ctua lida d e inters en
los ltimos a os. Tra diciona lmente el derech o no h a da do res-
puesta s a este fenmeno ta n penoso como frecuente del cua l son
vctima s -h a bitua lmente- la mujer y los h ijos en la intimida d de
la fa milia . Como bien se h a sea la do, la fa milia se muestra co-
mo un reducto de a mor en donde la coercin fsica o psquica
no se concibe como una posibilida d fcilmente a cepta ble ni, por
cierto, desea ble.
Sin emba rgo, la conducta violenta de uno de los miembros
de la pa reja , o de los pa dres h a cia sus h ijos menores (incluso
h a cia otros miembros de la fa milia , como los a buelos ya a ncia -
nos), se erige much a s veces en un modo h a bitua l de rela ciona rse
o de comunica rse. Trta se de a ta ques fsicos -golpes, ma ltra -
to- o vejmenes psquicos -desprecio, burla s-, donde la rela cin
deviene violenta en la medida en que ta les a gresiones, por su
h a bitua lida d, constituyen comporta mientos tpicos del entorno
vita l, que se ba sa n en la provoca cin de sufrimientos que gene-
ra lmente a cepta n la s propia s vctima s, quienes, en oca siones,
pueden ser, a su vez, a gresora s ta mbin. L os h ech os pueden
constituir delitos pena les (a s, p.ej., lesiones, a buso de a rma s,
viola cin, etctera ).
L a etiologa de esta s forma s pa tolgica s de comunica cin
h a sido explica da desde el contexto psicolgico y el sociocultu-
ra l. Desde la perspectiva psicolgica , la violencia muestra una
intera ccin dentro del grupo, modos de comunica cin que con-
juga n tendencia s sa doma soquista s en victima rios y vctima s, o
un modo de a da pta cin pa tolgico a nte situa ciones conflictiva s,
que se resuelven media nte la repeticin de modelos a gresivos.
Desde la perspectiva sociocultura l, se a dvierte que la violencia
fa milia r es un epifenmeno de una estructura socia l violenta que
se ma nifiesta como forma s del ejercicio del poder. Por eso, es
h a bitua l que la s vctima s sea n los dbiles de la rela cin: el ca so
tpico de la mujer ma ltra ta da o golpea da , o de los h ijos menores
ca stiga dos media nte "pa liza s" cotidia na s o sometidos a vejme-
nes mora les, como la intolera ncia , el desprecio o la s a mena za s.
624
Como se observa , el tema es muy complejo. El a borda je
del fenmeno no puede h a cerse sino desde la la bor interdiscipli-
na ria , ya que se tra ta r siempre de a na liza r la s ca usa s por la s
que uno de los miembros de la fa milia menosca ba la vida o la
integrida d fsica o psicolgica , o incluso la liberta d de otro de
los miembros de la misma fa milia , ca usa ndo da os a l desa rrollo
de su persona lida d.
763. LA LEY 24.417. - En el mbito de la Ca pita l Fede-
ra l rige la ley 24.417 que, precedida de diversos proyectos, ins-
tituye un procedimiento a nte los jueces con competencia en
a suntos de fa milia , de ca rcter suma rsimo, tendiente a prevenir,
media nte medida s tpica mente ca utela res, los comporta mientos
a gresivos dentro de la fa milia y, en su ca so, someter a sus miem-
bros a una a sistencia que sea a propia da a la s circunsta ncia s de
los h ech os.
El a rt. I
o
de la cita da ley esta blece que toda persona que
sufriese lesiones o ma ltra to fsico o psquico, por pa rte de a lgu-
no de los integra ntes del grupo fa milia r, podr denuncia r estos
h ech os en forma verba l o escrita a nte el juez con competencia
en a suntos de fa milia y solicita r medida s ca utela res conexa s. A
los efectos de la ley, se entiende por grupo fa milia r el origina do
en el ma trimonio o en la s uniones de h ech o. Es decir que se
protege a l ncleo conviviente rea l, cnyuges, concubinos, sus h i-
jos, sea n o no comunes, pero ta mbin otros pa rientes que, en
oca sin de la unin de h ech o o del ma trimonio, integren el grupo
conviviente.
L a denuncia debe ser h ech a dentro de la s setenta y dos h o-
ra ss de tener conocimiento de los h ech os de violencia (conf. a rt.
4
o
, decr. 235/96, regla menta rio de la ley 24.417), por los repre-
senta ntes lega les de inca pa ces, si stos fuesen da mnifica dos por
el ma ltra to de a lguno de los integra ntes del grupo fa milia r, e in-
cluso puede h a cerla el Ministerio Pblico, que en estos ca sos
a ctua r como representa nte promiscuo de a qullos. Incluso es-
tn obliga dos a denuncia r los servicios a sistencia les socia les o
educa tivos, pblicos o priva dos, los profesiona les de la sa lud, y
todo funciona rio pblico en ra zn de su la bor. Puede ta mbin
poner en conocimiento de los h ech os el mismo menor o inca pa z
a nte el Ministerio Pblico. El juez, recibida la denuncia , reque-
rir de inmedia to lo que la ley denomina un dia gnstico de
intera ccin fa milia r que deben rea liza r peritos de diversa s disci-
plina s -mdicos, psiclogos, a sistentes socia les, etc.-, pa ra de-
termina r los da os fsicos y psquicos sufridos por la vctima y,
a dems, la situa cin de peligro y el medio socia l y a mbienta l de
la fa milia (a rts. 2
o
y 3
o
, ley 24.417).
El a rt. 6
o
del decr. 235/96 dispone la crea cin, en el mbito
del Ministerio de Justicia , de un cuerpo interdisciplina rio de pro-
fesiona les con forma cin especia liza da en violencia fa milia r, que
deber presta r a poyo tcnico en los ca sos que le sea requerido
por los jueces de fa milia . Dich o cuerpo deber emitir, en un
pla zo de veinticua tro h ora s, un dia gnstico prelimina r pa ra que
el juez pueda eva lua r la situa cin de riesgo. Este dia gnstico
prelimina r puede ser sustituido por otro, producido por profesio-
na les o instituciones pblica s o priva da s idnea s en la ma teria ,
que se h a ya a compa a do a la denuncia (a rt. 7
o
, decr. 235/96).
Asimismo, el decreto regla menta rio ordena que, por inter-
medio del mismo Ministerio de Justicia , se orga nice un cuerpo
policia l especia liza do, dentro de la Polica Federa l, que debe a c-
tua r en a uxilio de los jueces que requiera n su cola bora cin. Es-
te cuerpo policia l puede intervenir pa ra lleva r a ca bo la s medida s
de segurida d dispuesta s por los ma gistra dos, ta les como la s ex-
clusiones de luga r, y ga ra ntiza r el cumplimiento de otra s que
comprometen la segurida d persona l de los involucra dos. L a po-
lica debe, ta mbin, presta r servicios a los pa rticula res directa -
mente a nte situa ciones de violencia fa milia r (a rt. 11, decr. 235/96).
El juez podr a dopta r diversa s medida s ca utela res: ordena r
la exclusin del a utor de la vivienda donde h a bita el grupo fa -
milia r; proh ibir su a cceso a l domicilo de la vctima o a sus lu-
ga res de tra ba jo o estudio; ordena r el reintegro a l domicilio de
quien h a debido sa lir de l por ra zones de segurida d persona l,
excluyendo a l a utor; decreta r provisiona lmente a limentos, gua r-
da y derech o de comunica cin con los h ijos (a rt. 4
o
). Una vez
626
cumplida s la s medida s ca utela res, el juez debe convoca r dentro
de la s cua renta y och o h ora s a la s pa rtes y a l Ministerio Pblico
a una a udiencia de media cin, instndola s a a sistir a progra ma s
educa tivos o tera puticos que convenga n a l ca so teniendo en con-
sidera cin el informe que a compa a el dia gnstico de intera ccin
fa milia r. L a ley prev que se brinde a l imputa do y a su grupo fa -
milia r a sistencia mdica psicolgica gra tuita (a rts. 5 y 6
o
).
Esta blece la ley, a dems, que se pondr en conocimiento de
la s denuncia s a l Consejo Na ciona l del Menor y la Fa milia , a fin
de a tender la coordina cin de los servicios pblicos y priva dos
que eviten la s ca usa s del ma ltra to, a busos y todo tipo de vio-
lencia dentro de la fa milia . El decr. 235/96 esta blece que el
Consejo lleva r el registro de la s denuncia s, por a gresor y por
vctima , en el cua l se toma r nota del resulta do de la s a ctua -
ciones cumplida s. Adems, el mismo Consejo tendr a su ca r-
go ela bora r un progra ma pa ra registra r los da tos sobre violencia
fa milia r, y en ba se a esos da tos informa r a l juez de los a ntece-
dentes que obvien el dia gnstico prelimina r que ordena el a rt. 7
o
.
Ta mbin pueden ser convoca dos pa ra esta fina lida d otros orga nis-
mos pblicos o priva dos dedica dos a la prevencin de la violencia
y a sistencia a la s vctima s (a rt. 7
o
, ley 24.417).
Como dijimos a ntes se tra ta de una ley loca l, con vigencia
en el mbito de la Ca pita l Federa l, a unque ella invita a la s pro-
vincia s a dicta r norma s simila res en su jurisdiccin (a rt. 9
o
).
Si los h ech os que funda n la denuncia constituyesen delitos
pena les -v.gr., lesiones, viola cin o a buso desh onesto- ca br el
ejercicio de la a ccin pena l pblica o dependiente de insta ncia
priva da , segn la na tura leza del delito.
764. POLTICA PROTECCIONAL DE LA MINORIDAD Y LA FAMI-
LIA. - En la s ltima s dca da s se h a desta ca do la necesida d de
implementa r una poltica de proteccin a la minorida d y a la fa -
milia que, esencia lmente, excede el concepto estricto del pa tro-
na to del Esta do. Se a sume por ste la tra scendenta l misin de
conducir el proceso socia liza dor de la fa milia que, inmersa en
el contexto sociocultura l y econmico, pa dece ca rencia s bsica s
en much os ca sos. Se tra ta , entonces, de fa cilita r los medios pa -
ra que la fa milia cumpla la s funciones que le son propia s, pa r-
ticula rmente en rela cin a los h ijos.
De este modo, los orga nismos a dministra tivos de ejecucin,
a dems de concurrir con los jueces a nte situa ciones de a ba ndono
o peligro de menores, a sumen una esfera propia de competencia
en lo a tinente a la prevencin de situa ciones de ta l na tura leza .
As, por ejemplo, implementa ndo pla nes de a yuda econmica ,
media nte subsidios extra ordina rios y tempora rios a la s fa milia s
que deben a fronta r ca rencia s econmica s por fa lta de tra ba jo,
crea cin de gua rdera s y centros de recrea cin que sirva n a la
extensin fa milia r, a s como centros de forma cin la bora l, fun-
ciona miento de ga binetes de a sistencia fa milia r, crea cin de h o-
ga res sustitutos, etctera . Toda esta poltica h a conforma do una
disciplina norma tiva con ca ra cteres peculia res: el lla ma do dere-
cho de menores, a un cua ndo se subordina a la s norma s del de-
rech o civil en lo rela tivo a los principios que rigen la persona y
el esta do de fa milia de los menores.
L a verda dera dificulta d se muestra en el h ech o de que a c-
tua lmente entre nosotros se ca rece de una sistemtica legisla tiva
con principios propios y genuinos, que permita h a bla r de un de-
rech o de menores con a utonoma legisla tiva . Y es esta a utono-
ma legisla tiva la que presupone la a utonoma cientfica y la que
tra sciende a la a utonoma didctica . En suma , el desa fo im-
porta reconocer que toda va no se h a logra do prefigura r un con-
cepto a utnomo. Si h a cemos un recorrido por nuestra legisla -
cin positiva es verifica ble el fenmeno. En 1919 se dio el primer
gra n pa so con la ley 10.903, pero no se olvide que no fue sino
h a sta 1931, con el decreto del 24 de enero de ese a o, que se
cre el Pa trona to Na ciona l de Menores.
A nivel na ciona l, el a rca ico Pa trona to Na ciona l de Menores
no evolucion h a cia forma s moderna s de tutela . Ms bien fue
ca pta do por la burocra cia del poder centra l. Va se si no, la s
implica ncia s que resulta n de la crea cin del Consejo Na ciona l
del Menor (decr. 5286/57), y ms ta rde, la Direccin Genera l de
la Minorida d y la Fa milia dependiente de la Secreta ra del Me-
628
or y la Fa milia del -ent onces- Ministerio de Bienesta r Socia l
(decrs. 3687/69 y 825/69). L uego, la ley 20.419 a tribuy a la
Subsecreta ra del Menor y la Fa milia dependiente del mismo Mi-
nisterio la s funciones que incumben a l Esta do en ma teria de pro-
teccin de la fa milia y del menor. En el nterin, la legisla cin
de fondo a pena s a cusa dos leyes: la ley 21.338 de 1976 y la ley
22.278 de 1980, rela tiva a la imputa bilida d de los menores, y,
por eso, modifica toria s de la ley 14.394.
L a s provincia s, mientra s ta nto, h a n da do mejores ejemplos.
Se a dvierte que gra n pa rte de ella s h a n crea do, a l menos, un tri-
buna l con competencia tutela r de menores (a s, Buenos Aires,
ley 4664, de 1938, deroga da por la que lleva el n 10.067; Men-
doza , ley 1304, de 1939; Sa n Jua n, ley 1156, de 1947; Sa nta Fe,
ley 3460, de 1949; Crdoba , ley 4873, de 1966; Formosa , ley
399, de 1969; Corrientes, ley 2902, de 1970; etc.) y h a n desa -
rrolla do poltica s tuitiva s a tra vs del servicio socia l loca l con
ma yor conciencia de los problema s, pero, genera lmente, con es-
ca sos recursos econmicos.
765. MAYORA DE EDAD A LOS DIECIOCHO AOS. - Se h a pro-
puesto, a tra vs de diversos proyectos legisla tivos, esta blecer en
los diecioch o a os la ma yora de eda d, en reempla zo del lmite
de veintin a os a ctua lmente vigente. L os a rgumentos que se
h a n vertido en ta les proyectos de ley consisten en que es sta la
tendencia legisla tiva predomina nte en el mundo, y a dems da ra
coh erencia a nuestro ordena miento legisla tivo, pues, a ctua lmen-
te a los diecioch o a os de eda d la persona cuenta con fa culta des
pa ra rea liza r numerosos a ctos que a ntes no le son permitidos.
L os ms recientes proyectos de reforma s a l Cdigo Civil
-a s , el Proyecto de Unifica cin de 1987, el sa nciona ndo por la
Cma ra de Diputa dos de la Na cin en 1992, el proyecto de Re-
forma s a l Cdigo Civil de la Comisin designa da por decr.
468/92, que fue eleva do a l Sena do en 1993- prevn la reforma
del a rt. 126 de dich o Cdigo, esta bleciendo la ma yora de eda d
a los diecioch o a os. L a reduccin coincide con la tendencia
que se a dvierte en el derech o compa ra do que esta blece igua l l-
629
mite (Espa a , a rt. 12, Constitucin de 1978; Fra ncia , a rt. 388,
Code, modifica do en 1974; Ita lia , a rt. 2
o
, Cdigo Civil, modifi-
ca do en 1975, y en L a tinoa mrica : Per, a rt. 43, Cdigo Civil
de 1984; Venezuela , a rt. 18, Cdigo Civil, modifica do en 1982;
Mxico, a rt. 646, Cdigo Civil federa l, modifica do en 1969, et-
ctera ).
Creemos que, con prescidencia de esos a spectos, la a tencin
debe centra rse en determina r si una modifica cin de la eda d pa ra
a lca nza r la ma yora de eda d resulta ra conveniente o no a l h a sta
a h ora menor de eda d. L a tendencia legisla tiva que se a dmite
en los pa ses econmica mente desa rrolla dos no puede ser deter-
mina nte, pues la a tencin con que a ll cuenta n los jvenes, no
slo de sus progenitores, sino subsidia ria mente -pero de modo
efectivo- a tra vs de la a sistencia socia l, es tota lmente distinta
a l cua dro de desa tencin que pa decen los sectores ca recientes
de nuestra juventud.
El proyecto de la Comisin designa da por el decr. 468/92,
eleva do por el Poder Ejecutivo a l Sena do, no h a recibido tra ta -
miento legisla tivo. Al pa r que considera que a los diecioch o a os
se a dquiere la ma yora de eda d, propone modifica r el vigente
a rt. 265 del Cd. Civil, esta bleciendo que la obliga cin a limen-
ta ria de los pa dres de proveer recursos a sus h ijos subsiste h a sta
que stos a lca ncen la eda d de veintinco a os y en ta nto la pro-
secusin de sus estudios les impida proveerse de los medios ne-
cesa rios pa ra sostenerse independientemente.
Al a nota r la propuesta legisla tiva , sea la la Comisin que
el criterio est toma do de la jurisprudencia fra ncesa , ela bora da
a pa rtir de una mxima del a ntiguo derech o (Qui fait l'enfant le
doit nourrir) y de los textos del Cdigo Civil que, a un con sis-
temtica discutible, no h a cen deriva r la obliga cin a limenta ria
h a cia los h ijos de la pa tria potesta d, sino pa ra los h ijos legtimos
del ma trimonio (a rt. 203: "Les poux contracten ensemble, par
le seulfait du mariage, Vobligation de nourrir, entretenir et le-
ver leurs enfants"), y pa ra los h ijos na tura les, de la equipa ra cin
de sus derech os con los de los h ijos legtimos (a rt. 334, texto
segn ley 72-3: "L'enfant naturel a en general les mmes de-
630
voirs que l'enfant legitime dans ses rapports avec ses pre et
mere").
As, los tribuna les fra nceses h a n esta blecido: a) que la ma -
yorida d del h ijo no pone fin a la obliga cin que tienen los pa -
dres, segn sus medios, de a yuda rlo pecunia ria mente a proseguir
sus estudios; b) que esa obliga cin se a precia segn la s a ptitudes
del h ijo, los medios y la s conveniencia s fa milia res; c) que el
ma ntenimiento de la obliga cin supone que el h ijo prosigue los
estudios correspondientes a la profesin que desea ejercer, y
que no dispone de medios propios que le permita n una existencia
independiente, y d) que la obliga cin persiste a unque el h ijo es-
tudia nte se ca se contra la volunta d de sus pa dres.
Frente a la propuesta de a dela nta r la ma yora de eda d es
necesa rio tener presente que, a ctua lmente, el menor con a ptitu-
des puede ser h a bilita do por decisin de sus progenitores y con
su consentimiento, o, en ca so de tutela , judicia lmente a su pedi-
do o a pedido del tutor, y en ta l ca so a lca nza un status simila r
a l del ema ncipa do por ma trimonio, situa cin en la cua l la ca pa -
cida d es la regla y slo rigen cierta s limita ciones, pa ra determi-
na dos a ctos, como la s de los a rts. 134 y 135 del Cd. Civil.
Incluso, si se pretende obvia r la s limita ciones de los a rts.
134 y 135, podra esta blecerse por va de reforma legisla tiva la
posibilida d de a dela nta r la ma yora de eda d del menor, por de-
cisin de los progenitores con la conformida d de a qul, ta l como
lo prevn a lgunos precedentes, entre ellos el Cdigo Civil a le-
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