PRISIN PREVENTIVA

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MEDIDAS DE COERCION
DEFINICION.
ENRIQUE NEPTAL, cita a BURGOS en su libro de prisin preventiva en
donde burgos da un concepto del referido tema; que las medidas de
coercin son restricciones que tiene el imputado a fin de ejercer
derechos personales o patrimoniales durante el proceso penal
aperturado, con la finalidad de asegurar su presencia a las que es
llamado.
CLASIFICACIN
Las medidas de coercin se clasifican en atencin a los siguientes criterios
1. POR SU FINALIDAD
Estas pueden ser penales y civiles; siendo penales aquellas medidas
cautelares que tienden a garantizar la ejecucin del fallo
condenatorio en su contenido penal, esto es, la imposicin de la
pena. Por su parte, las medidas cautelares civiles son aquellas que
tienen a garantizar la ejecucin del fallo condenatorio en su
contenido civil, esto es, la reparacin patrimonial.
2.2. POR SU OBJETO
Estas pueden ser personales y reales; siendo personales aquellas que
imponen limitaciones del derecho a la libertad personal; en cambio las
reales son aquellas que imponen limitaciones a la libre administracin o
disposicin de los bienes del imputado.

PRISIN PREVENTIVA

REGULACION JURIDICO- LEGAL

Se encuentra regulada en el artculo 268 del Cdigo Procesal Penal
(modificada por ley N 30076 de fecha 19/08/13) que establece que para su
dictado deben concurrir tres presupuestos.
a) Que existan fundados y graves elementos de conviccin para estimar
razonablemente la comisin de un delito que vincule al imputado como
autor o participe del mismo.
b) Que la sancin a imponerse sea superior a cuatro aos de pena
privativa de libertad.
c) Que, el imputado, en razn de sus antecedentes y otras circunstancias
del caso particular, permita colegir razonablemente que tratara de eludir
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la accin de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguacin de
la verdad (peligro de obstaculizacin).

DEFINICION

Es una medida cautelar personal; que consiste en la privacin temporal
de la libertad ambulatoria de una persona, mediante su ingreso a un
centro penitenciario, durante la sustanciacin de un proceso penal y con
el objeto de asegurar los fines del procedimiento. Se trata de una
medida cautelar personal de carcter excepcional, que solo procede
cuando las dems medidas cautelares prevista por ley fueren
insuficientes para asegurar la finalidades del procedimiento.

PRESUPUESTOS

A partir de la lectura del artculo 268 de Cdigo Procesal Penal, son tres
los presupuestos, conocidos en doctrina como: a) fumus delicticomissi;
b) prognosis de pena; y, c) periculum in mora o peligro procesal: peligro
de fuga y peligro de obstaculizacin

LA PRISION PREVENTIVA Y LA LOGICA CAUTELAR

El CPP de 2004, siguiendo a los dems cdigos de la regin, ha tratado de
regular a la prisin preventiva desde un nuevo paradigma: la lgica cautelar,
por la cual se tiene presente que la finalidad del instituto de la prisin
preventiva es nicamente garantizar la realizacin exitosa del proceso penal
y de sus consecuencias, en tal sentido su objetivo ser asegurar la
presencia del imputado a sede judicial y la efectividad de la sentencia, tanto
en el mbito punitivo como resarcitorio.

Por lo tanto, la prisin provisional no puede perseguir objetivos del derecho
penal material, no puede asumir funciones preventivas que estn
reservadas a la pena, sino que las nicas finalidades que puede justificar la
prisin provisional son de carcter procesal: la sustraccin del inculpado a
la justicia, el peligro de la sustraccin o el peligro de obstruccin de la
investigacin por lo que toda norma o o resolucin judicial que imponga tal
coercin con cualquier otra finalidad es inconstitucional.

Queda claro, entonces, que dicha medida al igual que las otras medidas
de coercin personal no tiene el carcter de medida punitiva, lo que lleva
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a la conclusin que no puede ser usada como pena anticipada pues esto
ltimo acarreara su deslegitimacin en un estado constitucional de
derecho.

Tendencia de la deslegitimacin de la naturaleza de la prisin preventiva se
presenta cuando esta es impuesta con fines con fines retributivos o
preventivos ( especiales o generales), propios del derecho material; al
considerar para su imposicin criterios tales como la peligrosidad del
imputado, la repercusin social del hecho o de la necesidad de impedir que
el imputado cometa nuevos delitos o merced a la alarma social, la cual es
definida como la reaccin que se produce en la sociedad ante el delito, esto
es, la repulsa ciudadana ante la comisin de ciertos hechos o la irritacin
social o inseguridad ciudadana provocada por la comisin de un hecho
delictivo. Cumple de esta forma una funcin sedativa, y apacigua el ansia
vindicativa que toda accin delictiva de cierta entidad genera en el
ciudadano. Sin embargo, la imposicin de la prisin preventiva por la alarma
social, es darle a dicha medida cautelar una finalidad de prevencin general
exclusiva de la pena, por lo tanto la prisin provisional no puede ser
utilizada para satisfacer las demandas sociales de seguridad e indignacin
generada por la comisin de un terminado hecho delictivo.

Entonces en perspectiva de la lgica cautelar de la prisin preventiva, se
puede afirmar que esta ltima es un instrumento del instrumento, es decir,
es un instrumento utilizado para servir al proceso penal (asegurando su
normal desarrollo), para que esta cumpla con sus objetivos, que es el ser a
su vez un instrumento que posibilita la realizacin del derecho penal
material. Entonces, el proceso penal es el instrumento para aplicar el
derecho penal sustantivo y la prisin preventiva es el medio para asegurar
la eficacia de dicho proceso.

La corte IDH, se ha pronunciado en el mismo sentido. Menciona al
respecto:
del expuesto en el artculo 8.2 de la convencin se deriva la obligacin
estatal de no restringir la libertad del detenido ms all de los limites
estrictamente necesarios para asegurar que no impedir el desarrollo
eficiente de las investigaciones y que no eludir la accin de la justicia,
pues la prisin preventiva es una medida cautelar, no punitiva.

El tribunal constitucional peruano tambin ha adoptado este criterio, cuando
seala que:
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la detencin provisional (prisin preventiva) tiene como ultima finalidad
asegurar el xito del proceso. No se trata de una medida punitiva e().
Se trata de una medida cautelar, cuyo objetivo es resguardar la
eficacia plena de la labor jurisdiccional.

Esta condicin es igualmente resaltado por la circular sobre prisin
preventiva emitida por la presidencia del poder judicial, a travs de la
resolucin administrativa N 325- 2011-P-PJ, as en dicha resolucin se
manifiesta en el considerando segundo que:
ello es as porque la prisin preventiva no es otra cosa que una medida
coercitiva personal, que solo puede tener fines procesales, cuyo propsito
radica en asegurar el normal desarrollo y resultado del proceso penal
consolidar, en suma, (A) el proceso de conocimiento, (asegurando la
presencia del imputado en el procedimiento y garantizado una investigacin
de los hechos, en debida forma por los rganos de la persecucin penal) o
(B) la ejecucin de la pena.

Por otro lado, al reconocer a las medidas de coercin una utilidad (asegurar
los fines del proceso) conlleva a su vez advertir que las medidas de
coercin personal y por ende la prisin preventiva, se constituyen hasta
nuestros das, en mecanismos necesarios, y en acciones hasta
imprescindibles para alcanzar los fines del proceso penal.
Como seala RETIGUI SNCHEZ: la prisin preventiva no puede
desaparecer porque es muy importante que la ley penal pueda aplicarse y
la prisin preventiva lo que procura es lograrlo. Sino aplicamos la prisin
preventiva cuando se necesite aplicar, el poder punitivo estatal, expresando
en la investigacin y respeto de la ley penal como en la averiguacin de la
verdad, resultara una mera y simple utopa. Concebiramos una sociedad
en la que reinara el caos y la ausencia de orden jurdico.

Si el estado, al asumir la funcin de administrar justicia, prohbe a los
gobernados la venganza privada, as tambin no puede desatenderse de
las consecuencias que producira la falta de seguridad jurdica por lo cual
debe proveer las medidas necesarias para prevenirlas, como lo es el caso
de la prisin preventiva.

Podemos mencionar en lo referente a este punto que diversos instrumentos
internacionales aceptan como medida necesarias en casos graves a la
prisin preventiva, pero solo con fines estrictamente cautelares, por ejemplo
la Convencin Americana Sobre Derechos Humanos en su artculo 7.5
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seala: ( ) su libertad ( de la persona) podr estar condicionada a
garantas que aseguren su comparecencia en el juicio; as como el pacto
internacional de derecho civiles y polticos que en su artculo 9.3 prescribe:
() su libertad podr estar subordinada a garantas que aseguren la
comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro
momento de la diligencias procesales y en su caso para la ejecucin del
fallo.

En tal sentido la prisin preventiva, aunque es la injerencia ms grave en la
esfera de la libertad individual con vistas a asegurar el proceso, como
medida cautelar personal, resulta en algunos casos in extremis
indispensables para lograr una persecucin penal eficiente. Cuando
decimos que solo se utilizara en casos extremos, debemos entender que
debe ser la ltima ratio entre las medidas coercitivas que necesitan aplicar a
un procesado al que an se le presume inocente.

De acuerdo a las ideas precedentes se puede sostener que, si bien la
prisin preventiva debe ser utilizada como la ltima ratio, tambin es
conditio sine qua non del proceso penal. ultima ratio porque a ella solo
puede recurrirse cuando ninguna otra medida de aseguramiento de los fines
del proceso pueda reemplazarla eficazmente de un modo menos cruento y
condtio sine qua non porque sin ella el derecho procesal penal no podra
en casos extremos, cumplir su objetivo.


ASPECTOS FUNDAMENTALES SOBRE LA PRISIN PREVENTIVA

Consideraciones generales

La medida de encarcelamiento ha sido instituida, prima facie, como una frmula de
purgacin de pena por la comisin de ilcitos penales de determinada gravedad.
En tal sentido, su aplicacin como medida cautelar en aras de asegurar el
adecuado curso de las investigaciones y la plena ejecutabilidad de una eventual
sentencia condenatoria, debe ser la ltima ratio que ha de optar el juez para
asegurar el xito del proceso penal.
El mrito sustantivo de la detencin, esto es la sospecha de la responsabilidad
personal del imputado por el hecho punible, es un presupuesto de la medida
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cautelar que jams opera por s solo como legitimacin de la detencin preventiva:
esta se trata de una medida cautelar y no de una pena anticipada, por tanto
tambin debe responder a los principios de excepcionalidad, proporcionalidad y
provisionalidad.
La prisin preventiva, en cuanto medida provisional que restringe severamente el
derecho a la libertad personal, necesita sustentarse concurrentemente en dos
grandes principios: intervencin indiciaria y proporcionalidad. El primero se refiere
a las exigencias fcticas necesarias que permitan entender que existe fundamento
para limitar el derecho fundamental, que traducido penalmente es la imputacin.
Ello da lugar al primer presupuesto de la medida, el fumus delicti comissi que
consta de dos reglas:
La primera, referida a la constancia en la causa de existencia de un hecho que
presenta los caracteres de delito, referidos a sus aspectos objetivos, que deber ser
mostrado por los actos de investigacin, que en este caso deben ofrecer plena
seguridad sobre su acaecimiento; y, :
La segunda, que est en funcin del juicio de imputacin contra el inculpado, juicio
que debe contener un elevadsimo ndice de certidumbre y verosimilitud o alto
grado de probabilidad acerca de su intervencin en el delito. No basta pues, como
sera para el caso de la detencin, la mera sospecha razonada, sino una sospecha
muy fundada, lo que supone un preventivo clculo de probabilidades sobre el
resultado de la futura resolucin judicial principal.
La detencin preventiva es una medida cautelar limitativa del derecho fundamental
a la libertad personal, vlida en la medida que se encuentre en riesgo el xito del
proceso penal, sea porque existe certeza o presuncin fundada y razonable que
se pretende obstruir la actividad probatoria, sea porque se tienen los mismos
elementos para temer la evasin en la aplicacin de una eventual sentencia
condenatoria; y siempre que su dictado resulte compatible con los principios de
subsidiariedad, razonabilidad y proporcionalidad.

La prisin preventiva constituye desde ya una situacin gravosa para la persona
que se encuentra involucrada en un proceso penal en calidad de imputado, siendo
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exigible, en esta medida, la concurrencia de supuestos reales y especialmente
particulares para que pueda dictarse. Desde esta perspectiva, este
encarcelamiento preventivo constituye una herramienta que debe ser usada de
manera legtima, proporcional y excepcional por el ente judicial. Ciertamente,
conforme a anteriores sentencias, el supremo intrprete de la Constitucin ha
establecido que Son dos los factores sustanciales que deben ser atendidos por la
judicatura al momento de evaluar la razonabilidad y proporcionalidad de la
limitacin del derecho a la libertad personal materializada en una detencin judicial
preventiva: de un lado, las causales que la justifican; y, de otro, la duracin de la
medida ().

En tal sentido, cobra vigencia y razonabilidad el verdadero fundamento de la
prisin preventiva (ejecucin de la pena corporal) antes que la alegada proteccin
probatoria. La perturbacin probatoria que se ha venido alegando no es en s
misma un sustento para la aplicacin de esta medida cautelar personal. Es en este
sentido como debe ser entendida la idea ya establecida por el Tribunal
Constitucional en su sentencia del 29 de diciembre de 2004 (Exp. N 3771-2004-
HC/TC) j3 a partir de la cual se ha establecido que Al igual que por imperio del
derecho a la presuncin de inocencia, el encarcelamiento preventivo no se
ordenar sino cuando sea estrictamente necesario para asegurar que el proceso
se pueda desarrollar sin obstculos hasta su finalizacin, cuando la sentencia con
que culmine no deje de ameritar ninguna prueba (ni sufra la adulteracin de
alguna) por obra del procesado, y cuando se cumpla efectivamente la pena que
ella imponga (). A partir de lo acotado anteriormente, se debe entender que ello
se encuentra referido a un aseguramiento procesal dirigido especficamente al de
la ejecucin de la pena corporal y no del aseguramiento probatorio propiamente
dicho.

La detencin preventiva judicial anticipa la ejecucin futura de la pena en atencin
a la necesidad de garantizar la presencia y disponibilidad del imputado al finalizar
el proceso penal. Sin embargo, ello no es sustento para alegar que la funcin de la
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prisin preventiva es resguardar el material probatorio en el marco de un proceso
penal, sino que se busca garantizar la ejecucin de la pena corporal. Ello es
sencillo de entender si es que tomamos en consideracin que la prisin preventiva
no est al servicio de la actividad probatoria de un proceso penal, sino que su
finalidad sobrepasa dicha concepcin. Lo que en definitiva va a afectar la fuga o
huida del imputado de los alcances de la justicia material es la efectiva ejecucin
de la condena en su contra. Ms all de la actividad probatoria, se puede
prescindir hasta cierto punto de su pasividad probatoria aun en presencia, mas no
del cumplimiento por parte de este de la condena que se le impone. Cmo sera
posible efectivizar la condena respecto a un ausente o fugado? Empero, ms all
de los distintos presupuestos que justifican el dictado, de un lado, de una
detencin provisional, y, de otro, de una pena privativa de libertad, lo cierto es que
los efectos personales generados por el dictado de una u otra son sustancialmente
anlogos. No solo resulta que ambas son cumplidas en un establecimiento
penitenciario, sino que, en los hechos, producen el mismo grado de limitacin de
la libertad personal, la misma sensacin de encierro, la misma afliccin
psicosomtica que conlleva la separacin del ncleo familiar, la imposibilidad de
desempear un empleo y, en general, el brusco quiebre que representa el trnsito
de una vida desarrollada fuera de las paredes de un penal, a una sometida al
frreo rgimen disciplinario propio de todo centro de reclusin.
De ah que la antigua y constante previsin en nuestro ordenamiento legal referida
a la aplicacin del tiempo de la prisin preventiva al cmputo de la pena privativa
de libertad (artculo 31 del Cdigo Penal de 1863, artculo 49 del Cdigo Penal de
1924 y artculo 47 del cdigo vigente), no solo resulta plenamente compatible con
el principio-derecho de dignidad humana (artculo 1 de la Constitucin) y con los
fines de reeducacin, rehabilitacin y resocializacin del rgimen penitenciario
(inciso 22 del artculo 139 de la Constitucin), sino que, strictu sensu, por
exigencia de tales principios, es una obligacin legislativa.
Las materialmente idnticas incidencias sobre el derecho fundamental a la libertad
personal, no pueden ser relativizadas en virtud de algn paradigma terico (la
distinta naturaleza jurdica entre una detencin preventiva y una sancin punitiva),
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permitiendo que, en los hechos, una persona purgue prisin por un tiempo mayor
a aquel previsto en la ley al momento de la comisin del delito. Ello no solo
implicara una desproporcionada afectacin del derecho a la libertad individual,
sino una evidente vulneracin del principio de legalidad penal (literal f, inciso 24
del artculo 2 de la Constitucin).
Uno de los poderes que emana de la funcin jurisdiccional es precisamente el
poder de coercin. El proceso perdera su eficacia y la funcin judicial se reducira
a una mnima proporcin. El Derecho del Estado de penar no se hace efectivo de
un modo inmediato, o sea, el Derecho Penal no es un derecho de coaccin
directa, sino de coercin indirecta pues la potestad punitiva no puede efectuarse
inmediatamente con el uso directo de la fuerza pblica, como la potestad de
polica. Pero a travs de la prisin preventiva y en general en todas las medidas
coercitivas pareciera que la coaccin estatal fuera ejercida de modo inmediato y
directo, porque por ejemplo, se detiene con solo sospechas insuficientes. Por eso
la coercin procesal debe ser lo ms delicado para la poltica legislativa. Las
normas que contengan medidas que restrinjan derechos del imputado deben
responder a principios fundamentales de leyes supremas que presiden el
ordenamiento jurdico de aquellos Estados liberales y democrticos, pues el
Derecho Procesal no hace ms que reglamentar o dar vida a esos dogmas
constitucionales. La coercin personal del imputado dice Vlez Mariconde es
legtima cuando tiende a asegurar el ejercicio regular de la funcin judicial que la
norma constitucional prev. En suma, la naturaleza, fundamento y finalidad de la
teora de la coercin procesal tiene que emanar de principios constitucionales, de
manera que la ley procesal no puede desvirtuarlos sino prever tan solo criterios
generales para establecer su necesidad. Si en la coercin personal el imputado es
considerado inocente, hasta que se no se le declare culpable en sentencia
condenatoria, la restriccin a la libertad puede ser solo a ttulo de cautela.
1

La coercin que ejercita el Derecho procedimental (coercin procesal), siguiendo
a Maier es la () aplicacin de la fuerza pblica que coarta libertades

1
JAMES RETGUI SNCHEZ, la problemtica de la detencin en la jurisprucencia procesal penal, BUENOS
AIRES, 1993, p. 15.
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reconocidas por el orden jurdico, cuya finalidad, sin embargo, no reside en la
reaccin del Derecho frente a la infraccin de una norma de deber, sino en el
resguardo de los fines que persigue el mismo procedimiento, averiguar la verdad y
actuar la ley sustantiva, o en la prevencin inmediata sobre el hecho concreto que
constituye el objeto del procedimiento.
A mi juicio, el instituto de la prisin preventiva en cualquiera de sus formas o
clases, cobra realidad normativa por los injustos tpicos ubicados en la Parte
Especial o leyes especiales, es decir, aquellos estarn siempre confinados a un
grado de amenaza para con la sociedad. Como ha dicho Pastor que () son las
reglas sobre encarcelamiento preventivo las que nos permiten conocer cun
autoritario y arbitrario puede ser el poder penal del Estado o cun respetuoso de
los derechos fundamentales del individuo. As, por ejemplo, un asesinato siempre
a no ser que todos se vuelvan respetuosos de la vida de los dems va a formar
parte del Derecho Penal nuclear, y por tanto, siempre determinar un conflicto de
intereses en juego en la cabeza del juzgador: la libertad del supuesto homicida
versus la seguridad ciudadana, donde en la mayora de veces, por lgica razn, la
balanza por presin social se inclinar por la seguridad ciudadana. Aunque, en
la realidad, veremos que la llamada seguridad colectiva es la que primara, ante
causas urgentes (secuestros extorsivos, robos, violacin sexual, etc.) sobre o en
perjuicio de determinados derechos y garantas del ciudadano. Por tal motivo,
Silva Snchez seala que una de las caractersticas de la era posindustrial es la
sensacin general de inseguridad (o la sociedad del miedo).
Los objetivos de la prisin preventiva: Tesis sustantivistas o
procesalistas?
En cuanto a los fines de la prisin preventiva, existen dos grandes concepciones:
por un lado, estn los sustantivistas, que confunden el encarcelamiento durante el
proceso con la pena o medida de seguridad del Derecho Penal, y le atribuye el
cumplimiento de funciones propias de aquellos. La otra concepcin, denominada
de ncorte procesalista, capta perfectamente la naturaleza y fines del
encarcelamiento preventivo asignndole solo la misin de custodiar los fines del
proceso, para que este pueda cumplir su funcin instrumental de afianzar la
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justicia. Definitivamente, la segunda concepcin nos parece la ms correcta, es
decir, la concepcin procesal. El encarcelamiento preventivo no puede jams tener
objetivos carcelarios propios de la pena criminal, sino que debe circunscribirse a
objetivos procesales incursos dentro de la teora cautelar. Por tal motivo, el
sistema de sanciones que prev el Cdigo Penal argentino (el artculo 5 seala
solo la reclusin, la prisin, la multa y la inhabilitacin) no puede ser jurdicamente
relevado a una prisin preventiva, y toda ley procesal que vaya ms all de los
fines procesales, que impida por ejemplo el encarcelamiento del imputado, es en
cierta forma inconstitucional porque estara aplicando una pena anticipada sin el
correspondiente juicio previo.
El principio de la libertad personal tiene su mbito de aplicacin, el de servir de
puente entre el derecho que tiene toda persona de ejercer su libertad ambulatoria
y la prohibicin de aplicar una pena antes de obtener una sentencia judicial que
declare su culpabilidad. La prisin preventiva no puede tener fines carcelarios
propios de la pena criminal (tesis sustantivistas), sino que debe circunscribirse a
objetivos procesales incursos dentro de la teora cautelar (tesis procesalistas). Por
ende, resulta completamente ilegtimo y arbitrario encarcelar preventivamente a
una persona con fines retributivos o preventivos (especiales o generales) propios
de la pena criminal (del Derecho Penal material), o considerando criterios de
peligrosidad (pre o pos-delictivos) del procesado, como la repercusin social del
hecho o la necesidad de impedir que el imputado cometa nuevos delitos. En
sntesis: la prisin preventiva o cautelar no puede funcionar como una retribucin
aleccionadora o tranquilizadora para los dems miembros de la sociedad, que
permite la readaptacin social del imputado, sino que se permite solo cuando sea
indispensable para asegurar el descubrimiento de la verdad y la actuacin de la
ley penal.
La constitucionalidad de la prisin preventiva
La prisin preventiva como instituto procesal es de jerarqua constitucional, pero
esta admisin est en funcin a determinadas condiciones, que van a tener como
finalidad limitar el poder punitivo del Estado. As, el Tribunal Constitucional del
Per, en el Exp. N 1091-2002-HC/TC, Caso Vicente Ignacio Silva Checa tiene
dicho que () considera el Tribunal Constitucional que si bien la detencin
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judicial preventiva constituye una medida que limita la libertad fsica, por s
misma, esta no es inconstitucional. Sin embargo, por el hecho de tratarse de una
medida que restringe la libertad locomotora, dictada pese a que, mientras no
exista sentencia condenatoria firme, al procesado le asiste el derecho a que se
presuma su inocencia; cualquier restriccin de ella siempre debe considerarse la
ltima ratio a la que el juzgador debe apelar, esto es, susceptible de dictarse solo
en circunstancias verdaderamente excepcionales y no como regla general. Ese,
pues, es el propsito del artculo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, segn el cual la prisin preventiva de las personas que hayan de ser
juzgadas no debe ser la regla general, y tambin la interpretacin que de ella ha
expresado la Corte Interamericana de Derechos Humanos (caso Surez Rosero.
Ecuador, prrafo 77, en Sergio Garca Ramrez, Jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, UNAM, Mxico 2001, pg. 417). La
privacin de la libertad personal es la modalidad ms radical de intervencin por
parte del Estado, de modo que la limitacin de un derecho fundamental debe
hacerse a lo estrictamente necesario e interpretarse restrictivamente, respetando
determinadas condiciones expresas y adecuadas al fin propuesto, en este caso, al
fin procesal. En consecuencia, debe tenerse en cuenta tres aspectos generales: la
normativa de carcter internacional y constitucional que admite la prisin
preventiva; que la libertad ambulatoria no es absoluta, sino limitada; y el modelo
de Estado como condicin necesaria para el ejercicio de la prisin preventiva. Es
el derecho mediante el cual la persona humana alcanza un desarrollo constante
en su vida en sociedad, y que como consecuencia de dicho desarrollo obtiene una
serie de derechos amparados y regulados por nuestro sistema jurdico nacional. A
decir del propio Tribunal Constitucional la libertad individual constituye: uno de
los valores fundamentales de nuestro Estado Constitucional de Derecho, por
cuanto fundamenta diversos derechos constitucionales a la vez que justifica la
propia organizacin constitucional.
El tribunal ha de recordar que el derecho a la libertad personal, como sucede con
todos los derechos, no es ajeno a la posibilidad de que pueda ser restringido. En
la STC Exp. N 00019-2005-PI/TC, al respecto, se expres que () es doctrina
reiterada de este colegiado [la afirmacin de que] ningn derecho fundamental es
ilimitado. En efecto, por alta que sea su consideracin dogmtica y axiolgica,
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ningn derecho fundamental tiene capacidad de subordinar, en toda
circunstancia, el resto de derechos, principios o valores a los que la Constitucin
tambin concede proteccin. Los principios interpretativos de unidad de la
Constitucin y de concordancia prctica, permiten considerar a las distintas
disposiciones constitucionales como un complejo normativo armnico, coherente
y sistemtico. Toda tensin entre ellas debe ser resuelta optimizando la fuerza
normativo-axiolgica de la Constitucin en su conjunto; de ah que, en estricto,
los derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin y los lmites que en
su virtud les resulten aplicables, forman una unidad. Sin embargo, la limitacin
de un derecho no importa la afectacin de su ncleo constitucionalmente
garantizado. En diversas oportunidades este tribunal ha recordado que la
intervencin estatal en un derecho, para ser vlida, tendr que satisfacer una
serie de exigencias formales y materiales, impuestas por el propio orden
constitucional donde viene reconocido el derecho (Cf. STC Exp. N 1091-2002-
HC/TC, STC Exp. N 2050-2002-AA/TC, STC Exp. N 2516-2005-PHC/TC, etc.).
Sobre la observancia de ambas exigencias (materiales y formales), tambin se
refiere el artculo 7 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. Segn
los incisos 2 y 3 del referido artculo 7 de la Convencin, estn prohibidas las
detenciones ilegales y las detenciones arbitrarias.
El Tribunal Constitucional, en el Exp. N 1091-2002-HC/TC, Caso Vicente
Ignacio Silva Checa, tiene dicho que: Como todo derecho fundamental, el de la
libertad personal tampoco es un derecho absoluto, pues como establecen los
ordinales a) y b) del inciso 24) del artculo 2 de la Constitucin, aparte de ser
regulados, pueden ser restringidos o limitados mediante ley. Ningn derecho
fundamental, en efecto, puede considerarse ilimitado en su ejercicio. Los lmites
que a estos se puedan establecer pueden ser intrnsecos o extrnsecos. Los
primeros son aquellos que se deducen de la naturaleza y configuracin del
derecho en cuestin. Los segundos, los lmites extrnsecos, son aquellos que se
deducen del ordenamiento jurdico, cuyo fundamento se encuentra en la
necesidad de proteger o preservar otros bienes, valores o derechos
constitucionales. Asimismo, la sentencia del Tribunal Constitucional, en el
Expediente N 1567-2002-HC/TC del caso Alejandro Rodrguez Medrano j7 tiene
dicho lo siguiente: No obstante, la prisin provisional constituye tambin una
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seria restriccin del derecho humano a la libertad personal, el mismo que
constituye un valor fundamental del Estado Constitucional de Derecho pues, en
la defensa de su pleno ejercicio, subyace la vigencia de otros derechos
fundamentales, y donde se justifica, en buena medida, la propia organizacin
constitucional.
Por ello, la detencin provisional no puede constituir la regla general a la cual
recurra la judicatura, sino, por el contrario, una medida excepcional de carcter
subsidiario, razonable y proporcional. Asimismo, la sentencia del Tribunal
Constitucional del Per (Exp. N 2934-2004-HC/TC), advierte que () la medida
de encarcelamiento ha sido instituida, prima facie, como una frmula de
purgacin de pena por la comisin de ilcitos penales de determinada gravedad.
En tal sentido, su aplicacin como medida cautelar en aras de asegurar el
adecuado curso de las investigaciones y la plena ejecutabilidad de una eventual
sentencia, debe ser la ltima ratio entre las opciones que dispone un juez para
asegurar el xito del proceso penal. Por otro lado, la sentencia del Tribunal
Constitucional de fecha 23 de agosto del 2005, Exp. N 1318-2005-PHC/TC, en el
caso Jos Mara Hidalgo Ramrez, tiene dicho que: () este tribunal ha
manifestado, en reiterada jurisprudencia, que la libertad personal no solo es un
derecho fundamental reconocido, sino un valor superior del ordenamiento
jurdico, y que su ejercicio no es absoluto e ilimitado, pues se encuentra regulado
y puede ser restringido mediante ley (cfr. STC Exp. N 1091-2002-HC/TC). Por
ello, los lmites a los derechos pueden ser impuestos por la misma norma que los
reconoce; por el ejercicio de uno o ms derechos constitucionales, o por el
ejercicio de uno o varios bienes jurdicos constitucionales.
La prisin preventiva y los presupuestos para su realizacin, existir en la
medida en que existan figuras delictivas peligrosas que la necesiten. Y esto se
debe a una razn de naturaleza histrica: el hombre al vivir en compaa de otros
hombres, debi ceder parte de su libertad en aras de la organizacin que
posibilite su vida en sociedad. As, se puede observar que el poder y la libertad
son dos fenmenos sociales contradictorios, que tienden a anularse
recprocamente. Ambos son, en todo caso, protagonistas de ese dilogo tremendo
y perpetuo que es y ser el motor de la historia de la humanidad. Se trata, en
definitiva, de dos intereses en juego: por un lado, el derecho del imputado a no
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soportar consecuencias desfavorables mientras no se compruebe su culpabilidad
judicialmente y, por otro, la expectativa social y del Estado de no frustrar la
aplicacin de la ley penal. Por eso, existen en los ordenamientos procesales,
causas para el otorgamiento de libertad (excarcelacin).

5. algunos principios rectores de la prisin preventiva
Las medias cautelares en el proceso penal son todas aquellas injerencias
legtimas de la autoridad en los derechos fundamentales y son instauradas como
medios para lograr los fines del proceso. Las mismas no persiguen un fin en s
mismas, sino que son un medio para lograr otros fines, los del proceso. Una
caracterstica fundamental de las medidas coercitivas es su carcter cautelar, de
modo que solo pueden mantenerse mientras persistan las condiciones que les
dieron origen, de tal forma que estas figuras del Derecho Procesal no pueden
extenderse mucho en el tiempo para evitar que tengan el carcter de una pena
anticipada.
5.1. E l principio de motivacin
El principio de motivacin obliga al tribunal que impone una coercin, a motivar
en hecho y derecho dicha medida. El artculo 2.24.f de la Constitucin establece
que la privacin procesal de la libertad requiere mandamiento escrito y motivado
del juez. La decisin de encarcelar a una persona se realiza en el auto apertura de
instruccin. En el auto de apertura de instruccin, con que se inicia la
instruccin formal, ineludiblemente debe definirse la situacin jurdica del
imputado. La escrituralidad de la orden de prisin preventiva es una exigencia
constitucional que parte de lo dispuesto en el artculo 139 inciso 5 de la norma
fundamental. Las resoluciones judiciales, segn esta disposicin, siempre son
escritas. Sobre esa base es que el justiciable tiene mayores posibilidades de
enterarse del contenido de una resolucin y poder ejercer contra ellos los
recursos y remedios procesales pertinentes o adoptar la posicin defensiva que
corresponda.
Efectivamente, habr que tener en cuenta que el deber de motivar un auto
apertorio de instruccin muestra una singularidad diferente a por ejemplo la
formalizacin de denuncia realizada por el Ministerio Pblico, ya que esta es un
requerimiento hacia el Poder Judicial sobre la materia que viene investigando. Su
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funcin es ms bien articular la persecucin penal con prescindencia en su
inicio de un pedido sobre las medidas coercitivas personales o reales, que
como bien sabemos el mismo Tribunal Constitucional ha precisado que la
motivacin debe ser ms estricta y rigurosa. As, el Tribunal Constitucional,
especficamente en el Exp. N 1091-2002-HC/ TC, en el caso Vicente Ignacio Silva
Checa j2 , ha dicho que: Sin embargo, tratndose de la detencin judicial
preventiva, la exigencia de la motivacin en la adopcin o el mantenimiento de la
medida debe ser ms estricta, pues solo de esa manera es posible despejar la
ausencia de arbitrariedad en la decisin judicial, a la vez que con ello se permite
evaluar si el juez penal ha obrado de conformidad con la naturaleza excepcional,
subsidiaria y proporcional de la detencin judicial preventiva Asimismo, la
sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 24 de febrero del
2006, Exp. N 7038-2005-PHC/TC, en el caso Eleuterio Percy Mestas Urrutia ,
tiene dicho que: Sin embargo, tratndose de la detencin judicial preventiva, la
exigencia de la motivacin en la adopcin o el mantenimiento de la medida debe
ser ms estricta, pues solo de esa manera ser posible despejar la ausencia de
arbitrariedad en la decisin judicial, as como evaluar si el juez penal ha obrado
de conformidad con la naturaleza excepcional, subsidiaria y proporcional de la
detencin judicial preventiva. Dos son, en ese sentido, las caractersticas que
debe tener la motivacin de la detencin judicial preventiva. En primer lugar,
tiene que ser suficiente, esto es, debe expresar, por s misma, las condiciones de
hecho y de derecho que sirven para dictarla o mantenerla. En segundo lugar,
debe ser razonada, en el sentido de que en ella se observe la ponderacin judicial
en torno a la concurrencia de todos los aspectos que justifican la adopcin de la
medida cautelar, pues de otra forma no podra evaluarse si es arbitraria por
injustificada. Al respecto, si bien es cierto que el Tribunal Constitucional no es
competente para determinar la concurrencia, en cada caso, de las circunstancias
que legitiman la adopcin o mantenimiento de la detencin judicial preventiva, lo
cual es una tarea que incumbe en esencia al juez penal, tambin lo es que el
tribunal tiene competencia para verificar que la adopcin de la medida cautelar
sea constitucionalmente legtima, lo que exige que haya sido adoptada de forma
fundada, completa y acorde con los fines y carcter excepcional de la institucin
en referencia. La motivacin debe sujetarse a las dos partes que estn sujetos
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todo auto de apertura del proceso penal. As, al grado que tiene que ver con la
identificacin del presunto autor o partcipe y que el delito constituya delito en el
Cdigo Penal ser diferente que al grado de fundamentar una detencin
preventiva por ejemplo. En otras palabras, una cosa es fundamentar una parte de
la imputacin penal que no tiene que ver en nada con la libertad individual, y
otra cosa, resultar fundamentar aquellas medidas coercitivas que s tiene que
ver con la afectacin de la libertad ambulatoria del imputado, y por mandato del
Tribunal Constitucional su motivacin ser ms estricta.
5.2. Principio de legalidad
Como bien apunta Odone Sanguin, () en la actualidad empieza a ganar
cuerpo la ida de que el tradicional principio de legalidad penal debe extenderse al
mbito procesal penal, pudiendo denominarse, como lo hizo la doctrina francesa,
principio de legalidad de la represin o de la persecucin penal, como ocurre en la
fijacin de lmites respecto a los cuales los poderes pblicos pueden recurrir a las
medidas de coaccin. La prisin provisional, como modalidad especfica de
restriccin a la libertad, es una medida cautelar sometida al principio de
legalidad ().
Por lo tanto, la aplicacin del anterior principio legalidad procesal exige que la
prisin provisional se encuentre prevista en el ordenamiento procesal y, adems,
que solo pueda ser adoptada como consecuencia del estricto cumplimiento de
lostasados motivos que justifican el sacrificio de este derecho fundamental (SSTC
Exp. Ns 127/1984, 140/1986, 34/1987, 241/1994 y, 305/2000) () conforme
al principio de tipicidad de las restricciones de la libertad, estas no podrn ser
diversas de las previstas en la ley y aplicadas exclusivamente a los casos en ella
previstos ().
5.3. E l principio de excepcionalidad
No resulta ocioso recordar que las medidas de coercin, por ser procesales, no
pueden tener los mismos fines de la pena. Antes bien, solo se justificar la
prisin preventiva cuando la libertad del imputado implique en forma cierta y
fehaciente que este eludir la accin de la justicia o entorpecer la investigacin
(art. 280 CPP): teniendo en cuenta estos parmetros es posible afirmar que la
ejecucin del encarcelamiento preventivo solo es legtimo si es la ltima ratio. Por
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lo tanto, si existe una medida menos lesiva para asegurar los fines del proceso,
solo esta ser legtima.
De all que no es posible en ningn caso justificar el encierro preventivo solo por
el monto de la escala penal del delito atribuido (Cfr. Barbar, Rodrigo Ruy
s/exencin de prisin, rta. 10-11-03, Sala I CNCC). Las medidas de coercin, por
ser procesales, no pueden tener los mismos fines de la pena. Antes bien, solo se
justificar la prisin preventiva cuando la libertad del imputado implique en
forma cierta y fehaciente que este eludir la accin de la justicia o entorpecer la
investigacin (art. 280 CPP): teniendo en cuenta estos parmetros es posible
afirmar que la ejecucin del encarcelamiento preventivo solo es legtimo si es la
ltima ratio. Por lo tanto, si existe una medida menos lesiva para asegurar los
fines del proceso, solo esta ser legtima. De all que no es posible en ningn caso
justificar el encierro preventivo solo por el monto de la escala penal del delito
atribuido.
El principio de excepcionalidad de la coercin cautelar (que deriva del principio de
inocencia) implica que no se debe restringir la libertad del detenido ms all de
los lmites estrictamente necesarios para asegurar que no impedir el desarrollo
eficiente de las investigaciones y no eludir la accin de la justicia (Caso Surez
Rosero Prr. 77, Corte Interamericana de Derechos Humanos). En el marco de un
autntico Estado de Derecho, la privacin de la libertad ambulatoria anterior a la
sentencia condenatoria, solo puede revestir carcter excepcional. Junto al
derecho a la presuncin de inocencia y como lgica consecuencia de este aparece
que la prisin preventiva debe regirse por el principio de excepcionalidad. A la
vez, la excepcionalidad emerge de la combinacin entre el derecho a la libertad y
la prohibicin de aplicar una pena que elimine totalmente el derecho a la libertad.
Conforme al principio de excepcionalidad, la posibilidad de ordenar la detencin
judicial se halla supeditada a la condicin indispensable de que el peligro
concreto no pueda ser neutralizado con medidas menos graves(26). Si una
persona comete un delito y se le impone una caucin real o juratoria y no hay
motivos para pensar que eludir la justicia, no tiene que estar detenido. En este
caso, el juez de la causa debe impartir las medidas alternativas para someter al
imputado a la jurisdiccin del tribunal. El Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos en su artculo 9, inciso 3, establece que la prisin preventiva no podr
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ser regla general y solo podr sustentarse en la presuncin de que no
comparecer a las citaciones del tribunal, es decir, que tendr como primera
posibilidad coercitiva la comparecencia. La medida de comparecencia es un acto
de coercin procesal en cuanto aporta una limitacin a la libertad individual del
imputado. La restriccin de la libertad consiste en la obligacin de presentarse
ante el magistrado en el lugar, da y hora establecido. Es una medida coercitiva
de carcter personal de menor gravedad y la que en menor intensidad afecta la
libertad ambulatoria de la persona. Sin embargo, lo relevante en todo caso es que
s importa un estado de sujecin al proceso. Aun cuando las personas sometidas
a un proceso debern estar subordinadas a todas las garantas que aseguren la
comparecencia del imputado al acto del juicio, o en cualquier otro momento de
las diligencias procesales, y en su caso, para la ejecucin de la sentencia.
En la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 28 Diciembre del 2004, Exp.
N 2934-2004-HC/TC, en el caso Freddy Ivn Morales Crdova, se tiene dicho
que: En relacin a la detencin preventiva, este tribunal considera pertinente
recordar, que: la medida de encarcelamiento ha sido instituida, prima facie, como
una frmula de purgacin de pena por la comisin de ilcitos penales de
determinada gravedad. En tal sentido, su aplicacin como medida cautelar en
aras de asegurar el adecuado curso de las investigaciones y la plena
ejecutabilidad de una eventual sentencia condenatoria, debe ser la ltima ratio
entre las opciones que dispone un juez para asegurar el xito del proceso penal.
El artculo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, () la
prisin preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla
general. Lo propio queda expuesto en la regla 6.1 de las denominadas reglas
mnimas de las Naciones Unidas sobre las medidas privativas de la libertad que
precisa que: () solo se recurrir a la prisin preventiva como ltimo recurso.
Asimismo, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha subrayado que:
() la detencin preventiva es una medida excepcional y que se aplica solamente
en los casos en que haya una sospecha razonable de que el acusado podr evadir
la justicia, obstaculizar la investigacin preliminar intimidando a los testigos, o
destruir evidencia. Se trata de una medida necesariamente excepcional en vista
del derecho preeminente a la libertad personal y el riesgo que presenta la
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detencin preventiva en lo que se refiere al derecho a la presuncin de inocencia y
las garantas de debido proceso legal, incluido el derecho a la defensa.
Finalmente, debemos citar la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 16
de abril de 2007, Exp. N 6209-2006-PHC/TC, en el caso Manuel Chapilliqun
Vsquez, que tiene dicho lo siguiente: conforme este tribunal ha sealado en
reiterada jurisprudencia, la detencin judicial preventiva debe ser una medida
provisional; es decir, que su mantenimiento solo debe persistir en tanto no
desaparezcan las razones objetivas que sirvieron para su dictado. En efecto, las
medidas coercitivas, adems de ser provisionales, se encuentran sometidas a la
clusula rebus sic stantibus, lo que significa que su permanencia o modificacin, a
lo largo del proceso, estar siempre subordinada a la estabilidad o cambio de los
presupuestos que posibilitaron su adopcin inicial, por lo que es plenamente
posible que, alterado el estado sustancial de los presupuestos fcticos respecto de
los cuales la medida se adopt, la misma sea variada. Por ello, la resolucin que
resuelve el pedido de variacin de la medida cautelar, as como la que la
confirma, deben cumplir con la exigencia de la motivacin.

PRINCIPIO DE JURISDICCIONALIDAD
La prisin preventiva, as como el resto de medidas cautelares penales, a excepcin de la
detencin policial o el arresto ciudadano, siempre provisionalsimas, deben ser acordadas
por una autoridad judicial, al entraar una limitacin de derechos fundamentales. Nunca,
pues, ni siquiera preventivamente, puede el Fiscal o la polica acordar una medida o medidas
tan graves para la libertad del imputado. En este punto, como disponen los arts. 254 y
255, no cabe delegacin alguna.
Empero, la jurisdiccionalidad, en un sistema procesal en el que la investigacin se confiere
al Ministerio Publico y en el que el Juez es, esencialmente, de garantas, debe preservar la
imparcialidad absoluta de este ultimo, ya que sera un contrasentido atribuir los actos de
parte, especialmente la prisin provisional que siempre, al final, se traduce en una
anticipacin de la pena, a la parte acusadora y permitir al Juez que restringiera la libertad
de oficio o, lo que es lo mismo, que adoptara decisiones que siempre se resuelven en una
anticipacin de la sentencia condenatoria.
Es por este motivo por el cual el art. 255 establece como principio general y rector, bajo
el cual debe interpretarse cualquier laguna legal de forma restrictiva, que cualquier medida
cautelar penal de carcter personal exige la previa peticin del Fiscal, as como que al
Fiscal y al propio imputado corresponden la competencia para solicitar la reforma,
revocacin o sustitucin de dichas resoluciones cautelares.
Ahora bien, siendo estos los principios, es obvio que deben ser matizados a la luz de lo
establecido en el apartado 2 del mencionado art. 255 que autoriza la reforma, de oficio, de
los autos que acuerden medidas de esta naturaleza, as como del art. 256 que parece
autorizar una agravacin de oficio de las medidas cuando el imputado incumpla las menos
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gravosas.
No existe, aunque pueda parecer lo contrario, o, en todo caso, seria prcticamente
mnima, contradiccin alguna entre los diferentes apartados de esta norma, ni tampoco
entre estos preceptos y otras disposiciones, como las previstas en los arts. 274, 276, 279 y
291. Ninguno de estos artculos, bien entendidos, autoriza a la autoridad judicial a que, de
oficio, pueda disponer medidas cautelares penales personales o pueda agravar, de la
misma forma, la situacin del imputado. Pero es ms, la aparente contradiccin existente
entre los arts. 255 y 256 queda superada por la expresa redaccin de estos ltimos
preceptos que excluyen la reforma agravatoria de oficio. Siendo ello as, el art. 256, a salvo
lo dispuesto en el art. 291, carece de desarrollo legal general y deviene una norma
inaplicable.
Cualquier agravacin de la situacin personal del imputado, pues, provenga de la
aparicin de razones que la pudieran justificar o del incumplimiento de las condiciones o
del rgimen de cumplimiento de una medida anteriormente impuesta, exige la peticin
expresa del Fiscal. Si esta solicitud no se produce, el Juez estar imposibilitado para
acordarla de oficio. Ni siquiera puede decretarla provisionalmente en casos de urgencia.
No forma parte de su ncleo de competencias y responsabilidad.
As, la infraccin de las restricciones del art. 288 nunca habilitar al Juez a decretar de
oficio la prisin preventiva, ya que el art. 279 la supedita a la previa peticin del Fiscal, al
igual que hace el art. 287.3.
De la misma forma, la agravacin de la responsabilidad penal o la aparicin de riesgos
legalmente protegibles, tampoco autorizara una actuacin judicial de oficio. Esta
posibilidad no esta prevista en el art. 256 que se limita a los supuestos de incumplimiento,
por lo que sera de aplicacin la regla general prevista en el art. 255.1.
En definitiva, pues, si el acuerdo de una medida precisa siempre de una peticin del Fiscal
mediante un determinado procedimiento, su modificacin agravatoria, por lgica se habr
de tramitar a travs del mismo procedimiento; otra conclusin, en aquellos casos en que la
norma no dispone expresamente mecanismo alguno para la alteracin de la situacin de

imputado, supondra tanto como permitir una actuacin judicial, incompatible con su
imparcialidad y sin cauce legalmente establecido al efecto.
Por el contrario, s podr el Juez, de oficio, adoptar medidas menos gravosas que las
solicitadas por el Fiscal, reformar o sustituir las decretadas por otras menos intensas, ya
que esta conducta forma parte de sus competencias garantizadoras de los derechos del
imputado. As se deduce de lo dispuesto en el art. 286 que autoriza al Juez a decretar la
comparecencia simple si considera improcedente la prisin preventiva solicitada, norma
tambin aplicable a los casos en que se pida la comparecencia con restricciones.
Confuso resulta, a la vista de lo dispuesto en el art. 286 citado, que el Juez pueda acordar
la comparecencia con restricciones si el Fiscal solicita la prisin preventiva. La norma
parece obligar a que se decrete la comparecencia simple si el Juez considera que no es
procedente la prisin preventiva. Esta conclusin seria errnea debiendo analizarse con
ms atencin el precepto.
La norma, nicamente, obliga al Juez a adoptar la comparecencia simple si no concurren
los presupuestos previstos en el art. 268 que, como es sabido, son los mismos que
habilitan para el acuerdo de la comparecencia con restricciones salvo la gravedad de la
pena imponible. Es decir, el Juez no puede resolver una medida cuando no se verifican las
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condiciones legalmente exigidas.
Por el contrario, nada se opone a que, solicitada por el Fiscal la prisin preventiva y
concurriendo los presupuestos del art. 268, pueda el Juez ordenar la comparecencia con
restricciones al considerar suficiente la misma para prevenir los riesgos que justifican la
cautela. Es mas, as lo dispone expresamente el art. 271.4 que no admite lugar a dudas.












5.4. E l principio de proporcionalidad
Dentro de los principios que regulan su aplicacin en la administracin de
justicia penal estn el principio de proporcionalidad, el cual exige que en todo
caso debe dictarse la medida coercitiva menos gravosa entre las que sean
adecuadas razonablemente para evitar el riesgo que se pretenda conjurar, y como
consecuencia de este principio, la medida no debe ser desproporcionada en
relacin con la gravedad del hecho ni del eventual peligro que se trata de
prevenir, pues lo que busca este principio es establecer un equilibrio entre la
medida que impone el Estado y el bien jurdico que se trata de privar.
El principio de proporcionalidad no solo exige que la limitacin de la libertad
personal persiga amparar intereses generales, sino que esta sea adecuada y
necesaria para alcanzar la finalidad de aseguramiento fijada en la ley, y a travs
de un medio idneo. As las cosas, los motivos materiales de detencin requieren
tomar en consideracin diversos planos. Es arbitraria la imposicin de la prisin
preventiva por el solo hecho de la naturaleza del delito imputado; a juicio de la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos ello impondra un castigo
anticipado, implicara utilizar la prisin preventiva con fines distintos a su
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naturaleza y tendera a crear una excepcin a la presuncin de inocencia. De este
principio de proporcionalidad se articulan dos motivos concurrentes para la
legitimidad de la privacin de la libertad: (1) delito grave, y, (2) peligrosismo
procesal, que a su vez se expresan en varios peligros concretos, alguno de los
cuales son muy polmicos. El primer motivo explica que la prisin preventiva
supone la restriccin de un derecho fundamental de primera importancia, lo que
en principio exige que el delito en cuestin lleve aparejada la pena privativa de
libertad, y dentro de esta clase de delitos debe limitarse a aquellos que estn
amenazados con penas ms grave, sin que pueda acordarse la medida en los
llamados delitos de bagatela. El segundo motivo de prisin preventiva est
vinculado a los peligros que se pretender conjurar con la medida, los cuales
tienen como nexo comn la consecucin de una finalidad constitucionalmente
legtima, que en el caso del proceso penal es asegurar la ejecucin del fallo y, en
menor medida, el normal desarrollo del proceso.
De esta manera, se puede apreciar que en el presente caso se aplica la regla
rebus sic stantibus o regla de la variabilidad, que estipula que las medidas
provisionales se encuentras sometidas a esta clusula, de modo que su
permanencia o modificacin estar siempre en funcin de la estabilidad o cambio
que los presupuestos que hicieron posible su adopcin. San Martn Castro ha
dicho con acierto: Los presupuestos de la medida cautelar responden a una
determinada situacin de hecho () existente al momento de adoptar la medida.
Esta situacin de hecho puede sufrir modificaciones a lo largo del proceso(30).
Lo cual es propio de esta medida pues por su naturaleza cautelar le resulta
aplicable lo normado por el artculo 612 del Cdigo Procesal Civil, de aplicacin
supletoria en el proceso penal conforme se prev en la Primera Disposicin Final
del mencionado texto adjetivo: Cdigo Procesal Civil: Art. 612.- Caractersticas de
la medida cautelar.- Toda medida cautelar () es provisoria () y variable.








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3.4. Razonabilidad
La razonabilidad es un criterio ntimamente vinculado al valor justicia y est en la
esencia misma del Estado Constitucional de Derecho. Se expresa como un mecanismo
de control o interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos en el uso de las
facultades discrecionales, y exige que las decisiones que se toman en ese contexto
respondan a criterios de racionalidad.
En otras palabras, implica encontrar justificacin lgica en los hechos, conductas y
circunstancias que motivan todo acto discrecional de los poderes pblicos.
El principio de razonabilidad, seala Pedreschi Garcs, constituye un postulado que,
en cierta medida, racionaliza la actividad sancionadora de la administracin evitando
que la autoridad administrativa, desborde su actuacin represiva y encauzando est
dentro de un criterio de ponderacin, mesura y equilibrio, como la alternativa ltima
de entre las que menos gravosas resulten para el administrado. El principio de
razonabilidad, precisa el Tribunal Constitucional, puede ser analizado desde una doble
perspectiva: cuantitativa y cualitativa. Desde una perspectiva cuantitativa, pondera
el contenido del proceso discursivo o inferente que concluye con una proposicin lgica
y axiolgicamente vlida; esto es, su fundamentacin apuesta a la adecuacin entre el
hecho desencadenante del acto estatal y el resultado de este en cuanto a su magnitud
numrica, dineraria, aritmtica, etc. De otro lado, desde una perspectiva cualitativa,
pondera el proceso discursivo o inferente que concluye con una regla simtrica o
asimtrica de asignacin de facultades, derechos, deberes o servicios, segn sean
iguales o diferentes los hechos generados por las personas. As, su objeto ser la
indeterminacin de consecuencias jurdicas homlogas para aquellos que se
encuentren en idnticas circunstancias y distintas para los que se hallen en dismiles
circunstancias.
2








6. La prisin preventiva y el principio de inocencia

2
ALEX GUERRERO SNCHEZ, Detencin, Comparecencia Y Arresto Domiciliario En El Nuevo Cdigo Procesal
Penal, GACETA JURDICA, 1 edicin, LIMA- PERU,2013, p. 44.
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El derecho a la presuncin de inocencia se encuentra reconocido en el artculo 2
inciso 22 apartado e) de la Constitucin Poltica del Estado e implica que toda
persona tiene derecho a que se presuma su inocencia, y a ser tratada como
inocente, mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley en un juicio
que cumpla por lo menos los requisitos mnimos que prescribe el principio de
justicia procesal. La presuncin de inocencia adems de tener reconocimiento
constitucional es un derecho fundamental reconocido no solamente por la
normatividad interna sino que tambin por organismos e instituciones
supranacionales. Existe amplia unanimidad en tratar de mantener y cautelar el
principio de presuncin de inocencia.
El ciudadano concurre al proceso en calidad de inocente, es decir, con una suerte
de blindaje que lo acompaa a lo largo del proceso penal, que solo se quebrara
en virtud de una prueba existente y suficiente de cargo, y obtenida con el respeto
a los derechos fundamentales del acusado. Solo as se podra destruir dicha
presuncin que es de tipo iures tantum. Hacia finales del siglo XIX y principios del
siglo XX surgieron corrientes encontradas que rechazaban la existencia de la
presuncin de inocencia. Las principales objeciones doctrinales se germinaron en
torno a la escuela positivista italiana, y especialmente en el pensamiento de
Bettiol y Manzini. Por su parte, Garfalo consideraba que el principio de
inocencia debilita la accin procesal del Estado, porque constituye un obstculo
para tornar eficaces resoluciones judiciales en contra de los imputados,
especialmente en materia de prisin preventiva, hasta favorecer la libertad de los
imputados, aun cuando ello pudiera constituir un peligro comn y una
provocacin a la vctima del delito. En el fondo, las objeciones a la presuncin de
inocencia eran fundamentalmente de corte poltico-ideolgico y en menor medida
de carcter tcnico-jurdico. Se ha sostenido que no es propiamente una
presuncin, en el sentido de las presunciones legales, definidas en el Derecho
Procesal, sino que debe entenderse la denominacin de presuncin como una
aceptacin convencional del nombre de este derecho, principio y garanta(34).
Muchos prefieren hablar de presuncin de no culpabilidad, o de trato de no
autor, o como deca Ferrajoli que implicaba la presuncin de no peligrosidad (35).
Binder advirti que no interesa tanto si es principio o derecho, ya que es
conciliable definirlo como principio o como derecho, al no diferir en sus efectos
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prcticos. Florin ense que no hay motivo para preferir la presuncin de
inocencia frente a la presuncin de culpabilidad, pero que es ms tolerable que
un culpable sea absuelto, que un inocente sea condenado. Actualmente esta
eleccin se funda en su relacin con la dignidad humana(37). Por su parte, Vitale
anota que () la presuncin de inocencia es directamente incompatible con el uso
de la pena de prisin o crcel con anterioridad a la sentencia firme de condena. Es
decir, el encierro de personas del que no puede salirse por propia voluntad es,
precisamente, aquello en lo que consiste la pena carcelaria. Todo encarcelamiento
tiene, nticamente, naturaleza punitiva, importante (en todos los casos) un trato
como culpable.
En la etapa final del juicio penal por tanto, el tribunal juzgador luego de la
actividad probatoria desplegada solo podr dictar sentencia condenatoria cuando
ha quedado acreditada la existencia de un hecho de carcter delictivo y cuando
se puede vincular a una persona con la realizacin del mismo. As Andrs Ibez,
precisa que: () el juicio penal, antecedente lgico y presupuesto procesal y
poltico de la sentencia en el modelo ideal y tambin constitucional de la
jurisdiccin tiene una naturaleza esencialmente cognoscitiva: se resuelve en la
determinacin de si ha tenido o no lugar en la realidad emprica algn hecho
lesivo para otros, debido a una accin humana, descrito en tipo penal que, solo
en el primer caso, sera aplicable(39). Bajo esa perspectiva, Jauchen
concatenando el derecho a la presuncin de inocencia y la determinacin del
hecho marco de la imputacin como delictivo afirma que: El estado de inocencia
solo podr ser quebrantado mediante una sentencia condenatoria. Para que ello
sea posible es menester que las pruebas obtenidas tengan, en cuanto a su
eficacia, la aptitud suficiente como para hacer madurar en el estado intelectual
del juez el pleno convencimiento de la existencia del hecho y la participacin del
imputado en el mismo(40). Por ello, cuando en el juzgar no adquiere certeza y
conviccin respecto a la existencia o carcter delictivo del hecho marco de la
imputacin debe dictar sentencia absolutoria conforme lo ordena el artculo 284
del Cdigo de Procedimientos Penales.
El derecho a la presuncin de inocencia exige que los jueces se abstengan de
prejuzgar el asunto. El requisito de presuncin de inocencia de un acusado
mientras no se demuestre su culpabilidad en un juicio que cumpla todas las
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garantas procesales tiene vastas consecuencias en el proceso penal. Implica que
la acusacin ha de probar la culpabilidad de la persona acusada. Y si existe una
duda razonable, el acusado no puede ser declarado culpable. El artculo 66.3 del
Estatuto de la CPI dispone: Para dictar sentencia condenatoria, la corte deber
estar convencida de la culpabilidad del acusado ms all de toda duda
razonable(43). Si bien las normas sobre la prctica de la prueba no estn
expresamente especificadas en otras normas internacionales, el Comit de
Derechos Humanos ha declarado que: en virtud de la presuncin de inocencia,
la carga de la prueba recae sobre la acusacin y el acusado tiene el beneficio de la
duda. No puede suponerse a nadie culpable a menos que se haya demostrado la
acusacin fuera de toda duda razonable(44). Todo sistema normativo que quiera
seguir clasificndose como un Estado Constitucional de Derecho tiene la
obligacin de garantizar a su ciudadano, incluso y sobre todo, al que viole sus
normas, las garantas mximas para que de manera eficaz y no solo
enunciativa ejercite plenamente esa parte de sus derechos que no es cedido en el
Contrato Social. El proceso penal es el sismgrafo de la Constitucin. Una de las
garantas que debe garantizar el Estado tanto en juicio, como en sede extrapenal
y frente a la comunidad, es ser considerado y tratado como un no autor o
partcipe, en un hecho vinculado a un delito, esta regla de comportamiento
respecto al ciudadano es mejor conocida como presuncin de inocencia(46),
protegiendo la libertad a la vez que dando seguridad jurdica. Pero cmo
garantiza el Estado este principio? Primero reconocindolo en las leyes y creando
un mecanismo para su eficaz acatamiento, pues garanta sin eficacia, no merece
siquiera ese nombre sino el de aspiracin.
En el campo civil, administrativo y fundamentalmente en el proceso penal
debemos comportarnos respecto a todo ciudadano, de la misma manera que nos
comportamos frente a un inocente, pues no es considerarlo inocente, que de
hecho puede serlo y en muchos casos lo ser, como en los casos de los delitos
flagrantes, con prueba plena (v. gr. videos) con una confesin de parte invariable
desde la etapa policial, judicial y aun condenado en primera instancia, siempre y
cuando an no haya una sentencia consentida y ejecutoriada, sobre todo aqu
hay que tratarlo y atenderlo como se lo hara con un inocente. Esta presuncin
es un derecho humano fundamental, que obliga por igual a quien crea la ley, a
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quien la aplica y a la comunidad. As el legislador debe hacer que su producto
ley no sea declarado inconstitucional y el juez que sus resoluciones no sean
vencidas por acciones de hbeas corpus o amparo y de ser el caso corregirle la
plana al legislador recurriendo al control difuso Art. 138 Constitucin. La
presuncin de inocencia se mantiene
viva a lo largo de la realizacin de todo el proceso penal en tanto no exista una
sentencia judicial que, como corolario del cauce investigatorio llevado a cabo con
las garantas inherentes al debido proceso, logre desvirtuarla. Mientras ello no
ocurra dicho principio debe informar a todos y cada uno de los actos de la
judicatura, mxime si existe una medida de detencin vigente.
El hecho de ser inocente en el proceso penal ha generado no solamente disturbios
en el concepto mismo, ya que algunos lo llaman principio de inocencia, estado
jurdico de inocencia(49), derecho de inocencia, y otros simplemente
presuncin de inocencia(50). Lo usual y correcto es que se reconozca a la
inocencia del imputado como una verdad interina. Por otro lado, la inocencia en
el proceso no sera propiamente un derecho, porque el ciudadano no tendra que
habilitarla en un proceso penal. La expresin derecho es una facultad y el
principio de inocencia no puede ejercerse en funcin a la voluntad del imputado.
Asimismo, es errado el viejo aforismo jurdico que reza que Toda persona se
presume inocente hasta que no se demuestre lo contrario, es errado porque a
toda persona no se la presume inocente, es inocente. Si se presume culpable de
un delito y por tal motivo se la somete a proceso, el estado de inocencia persiste
cual fuere el delito endilgado al individuo o la prueba de cargo existente en su
contra. El estado de inocencia no es una simple presuncin sino un estado en s
mismo. Dicho estado de inocencia, ser destruido solo mediante una sentencia
condenatoria firme y dictada por autoridad competente.
No es ninguna novedad observar en la doctrina que la prisin preventiva se aplica
a un sujeto que goza del estado jurdico de inocencia. El efecto principal de la
inocencia es que no est prohibida en el proceso penal la existencia de la
privacin de libertad antes de la sentencia definitiva. Lo que s interesa, porque
tambin es una consecuencia del principio de inocencia, es saber el sentido que
puede y debe tener esa privacin de libertad. Esta descripcin nos sita
nuevamente en un conflicto de intereses, que ha marcado la historia de las
PRISIN PREVENTIVA

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medidas coercitivas y con ello, la historia del proceso penal: la funcin tutelar del
Estado de aplicar la ley penal ante un delito, y las garantas individuales como es
la de gozar de nuestra libertad personal porque nos consideramos inocentes. Una
postura respetable indica que el derecho constitucional a la libertad ambulatoria
como desprendimiento del estado jurdico de inocencia, que le pertenece al
individuo est en un nivel superior que el derecho constitucional al
encarcelamiento preventivo, que le pertenece al Estado. La postura contraria
indica que tanto el principio de inocencia como el instituto de la prisin
preventiva estn ubicados en un mismo nivel normativo (constitucional) de la
pirmide kelseniana; de tal forma que parece contradictorio tildar de
inconstitucional el instituto de la prisin preventiva. Hay que recordar que
histricamente la llamada de inocencia no ha tenido como fin impedir el uso de la
coercin estatal durante el procedimiento de manera absoluta, prueba de ello es
el texto de la regla que introdujo claramente el principio del artculo 9 de la
Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano que dice lo siguiente:
() presumindose inocente a todo hombre que haya sido declarado culpable, si
se juzga indispensable arrestarlo, todo rigor que no sea necesario para asegurar
su persona debe ser severamente reprimido por la ley.
Lo que debera hacerse es guardar una debida equidistancia entre ambos
extremos contrapuestos, admitiendo la prisin preventiva solo cuando resulte
indispensable a los fines procesales. Admito que siempre la prisin preventiva
lesionar la presuncin de inocencia, la tarea de los intrpretes (jurdicos y
judiciales) est precisamente en que la prisin preventiva cause un mal mnimo.
Quiz la lesin a la presuncin de inocencia resulta nfima si se lo detiene a nivel
policial, por ejemplo, por 10 das y luego se lo libera. Es ms, la hiptesis
incriminadora en las etapas procesales iniciales resulta inevitable, por la
produccin probatoria que se necesita realizar, evidentemente esta procedencia
est sujeta a la verificacin de los dems requisitos de la prisin preventiva.
Como es sabido, la aplicacin de la prisin preventiva aunque sea un da de
privacin supone un choque frontal con el principio de inocencia ya que supone
una anticipacin de los efectos de la futura condena. La prisin preventiva, si
bien tericamente supone una vulneracin del derecho a la presuncin de
inocencia, no lo es menos que deviene en necesaria en la medida en que resulta
PRISIN PREVENTIVA

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ineludible para garantizar el proceso penal. A mi juicio la nica forma de hacer
compatible la prisin preventiva con el principio constitucional de la inocencia es
que aquella se cumpla solo en las condiciones que contempla la ley (por ejemplo:
excepcionalidad, proporcionalidad, variabilidad, motivacin, jurisdiccionalidad y
los requisitos materiales como son la suficiencia probatoria, la prognosis de la
pena y el peligro procesal).
El principio de inocencia y la regla de libertad durante el proceso exigen que la
duda respecto si corresponde o no aplicar una medida restrictiva de libertad se
resuelva a favor de la no imposicin de la medida. Es que la duda en la rbita del
favor libertatis tiene idntica fuerza a lo largo de todo el proceso, sea al momento
de procesar, elevar a juicio o dictar sentencia. De modo que, el favor libertatis, a
diferencia del in dubio pro reo, constituye un concepto rgido. La inocencia se
tratara
Ms bien de una de las bases principales del sistema penal. Es, en todo caso, una
garanta de jerarqua constitucional que es inherente a cualquiera que se
encuentre imputado de un hecho punible, porque nadie, por ejemplo, en su sano
juicio, puede declararse culpable. El Tribunal Constitucional en el Expediente N
1567-2002-HC/ TC, en el caso Alejandro Rodrguez Medrano tiene dicho que:
La detencin provisional tiene como ltima finalidad asegurar el xito del
proceso. No se trata de una medida punitiva, por lo que, mediante ella, no se
adelanta opinin respecto a la culpabilidad del imputado en el ilcito que es
materia de acusacin, por cuanto ello implicara quebrantar el principio
constitucional de presuncin de inocencia. Se trata de una medida cautelar, cuyo
objetivo es resguardar la eficiencia plena de la labor jurisdiccional As, la
sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 28 de marzo de 2007, Exp. N
06613-2006-PHC/TC, en el caso Peter Larry Narro Cortez, tiene dicho lo
siguiente: El artculo 2, inciso 24, de la Constitucin establece que Toda persona
es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su
responsabilidad.
Al respecto, este tribunal ha sealado en la sentencia recada en el Exp. N 0618-
2005-PHC/TC, fundamentos 21 y 22, que el derecho fundamental a la
presuncin de inocencia, en tanto que presuncin iuris tantum, implica que () a
todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad:
PRISIN PREVENTIVA

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vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario. Rige desde el momento en
que se imputa a alguien la comisin de un delito, quedando el acusado en
condicin de sospechoso durante toda la tramitacin del proceso, hasta que se
expida la sentencia definitiva. De igual forma, se dijo en la sentencia recada en el
Exp. N 2915-2004- PHC/TC, fundamento 12, que la presuncin de inocencia se
mantiene viva en el proceso penal siempre que no exista una sentencia judicial
que, como corolario del cauce investigatorio llevado a cabo con las garantas
inherentes al debido proceso, logre desvirtuarla (). Por tanto, el derecho
fundamental a la presuncin de inocencia incorpora una presuncin iuris tantum
y no una presuncin absoluta, de lo cual se deriva, como lgica consecuencia,
que la presuncin de inocencia puede ser desvirtuada o destruida mediante una
mnima actividad probatoria; es por ello que en nuestro ordenamiento se admiten
determinadas medidas cautelares personales como la detencin preventiva o la
detencin provisional, sin que ello signifique su afectacin, siempre, claro est,
que tales medidas sean dictadas bajo criterios de razonabilidad y
proporcionalidad. Cuando un individuo es privado de su libertad ambulatoria,
existiendo causa justa (imputacin delictiva prima facie acreditada), entra a
jugar el principio de defensa, que es el contrapeso de todos aquellos elementos
denominados causa justa, tratando de destruirlos o contradecirlos. Si bien
puede verse mermado el principio de inocencia cuando un individuo cumple la
prisin preventiva, el principio de defensa debe cumplirse en su mxima
expresin. Decimos que el principio de inocencia solo es mermado pero no
aniquilado ya que si fuera as el imputado no sera considerado inocente durante
el proceso y no tendra derecho ni siquiera a la defensa.
Solo aquel que es considerado inocente puede defenderse en el proceso. Si la
inocencia nace con la imputacin penal, es lgico que para contradecir dicha
imputacin habr que ejercer otra garanta: la defensa. Es ese mnimo de
inocencia a consecuencia de la prisin preventiva que permite nacer que el
imputado se defienda en el proceso aun en las condiciones que el imputado
represente un peligro para los fines del proceso.
El derecho fundamental a la inocencia tiene repercusiones importantes en la
prohibicin de ficciones de culpabilidad. Por ejemplo, un Cdigo Procesal Penal
no puede reglamentar situaciones obligatorias es decir, sin acudir a otros
PRISIN PREVENTIVA

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parmetros para la aplicacin de la prisin preventiva sobre la base del monto
de la pena (por ejemplo: superar los cuatro aos de pena privativa de libertad). No
est en discusin si en el procedimiento penal existen ciertos grados de
conocimiento de hecho es as, sino de lo que se trata es que la garanta de
inocencia proteja a todo ciudadano imputado de un hecho punible. En este
punto, la prisin preventiva no tendra ninguna diferencia con la efectiva pena en
una sentencia, y sera prcticamente una pena anticipada. La obligatoriedad de la
prisin preventiva desnaturaliza el procedimiento penal ya que no neutraliza los
peligros procesales pues estos se presumen sin admitir prueba en contrario, solo
se necesitara el monto abstracto de la pena por el delito que se viene
investigando. Sin embargo, el enjuiciamiento penal ha de recaer en una sospecha
sobre el imputado, quien a pesar de su derecho a la presuncin de inocencia
mientras dure el proceso penal, se ve sujeto a un juicio dubitativo de la opinin
pblica, que es inevitable. La contracara de la presuncin de inocencia la
constituye los informes de la prensa prematuros y provocados por las autoridades
judiciales acerca de la sospecha contra una determinada persona que es
percibido por la opinin pblica como una precondena y que no pueden ser
retrotrados con la informacin posterior acerca de la absolucin. Claro est que
el juicio de la opinin pblica no debe determinar, en lo absoluto, la decisin
judicial sobre la causa. La situacin de inocente es un concepto de carcter
referencial que solo cobrar vigencia en la medida que exista un proceso penal en
giro, es decir, cuando exista la posibilidad de declarar culpable a una persona. La
situacin normal de los ciudadanos es de libertad.
Por lo general, los autores distinguen dos motivos, entre los citados requisitos
procesales que se deben agregar al requisito sustancial del grado suficiente de
sospecha. El primero es el peligro de fuga, y el segundo, el peligro de
entorpecimiento de la investigacin.
En realidad, dentro de nuestro sistema constitucional, solamente el primero
puede constituir un fundamento genuino para el encarcelamiento preventivo. El
entorpecimiento de la investigacin no puede constituir un fundamento para el
encarcelamiento de una persona porque el estado cuenta con innumerables
medios para evitar la eventual accin del imputado. Adems, es difcil de creer
que el imputado pueda producir por s mismo ms dao a la investigacin que el
que pueda evitar el estado con todo su aparato de investigacin: polica, los
fiscales, la propia justicia. Concederles a los rganos de investigacin del estado
un poder tan grande, supondra desequilibrar las reglas de igualdad en el
PRISIN PREVENTIVA

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proceso. Adems, si el estado es ineficaz para proteger su propia investigacin,
esta ineficacia no se puede cargar en cuenta del imputado, mucho menos a costa
de privacin de la libertad.
3









ANLISIS DE LA JURISPRUDENCIA

Prisin preventiva
La sentencia de la Casacin N 01-2007-Huaura (veintisis de julio de dos mil
siete) seala que no es requisito para la realizacin de la audiencia de prisin
preventiva la previa y material detencin del imputado.
No constituye presupuesto material de dicha medida personal (de la prisin
preventiva), como claramente fluye del artculo doscientos sesenta y ocho del
Nuevo Cdigo Procesal Penal, que el imputado se encuentre sujeto a la medida
provisionalsima de detencin, en cualquiera de sus modalidades. La Ley solo
exige implcitamente, por la propia naturaleza de una medida de coercin
procesal de intensa limitacin de derechos fundamentales, de presupuestos
materiales ms rigurosos, y de efectos temporales ms intensos, como es la
prisin preventiva, que solo pueden tener lugar en los mbitos de una
investigacin preparatoria formal, vale decir, que se haya dictado la Disposicin
de Formalizacin y Continuacin de la Investigacin Preparatoria a que hace
referencia el artculo trescientos treinta y seis del Nuevo Cdigo Procesal Penal
[solo por esa circunstancia es lgico que el artculo doscientos sesenta y cuatro,
apartado uno, del Nuevo Cdigo Procesal Penal, insista que luego de la detencin
policial de oficio o preliminar judicial el pedido de prisin preventiva est
condicionada a la (...) continuacin de las investigaciones (...), esto es, como no
puede ser de otra forma, a la mencionada Disposicin Fiscal]; y, adems, para
que el fiscal pueda obtener una decisin favorable del Juez de la Investigacin
Preparatoria, se debe probar la concurrencia de los presupuestos establecidos en
el apartado uno, y en su caso el dos, del artculo doscientos sesenta y ocho del
Nuevo Cdigo Procesal Penal.

3
ALBERTO M. BINDER, introduccin al derecho procesal penal, 1 edicin, BUENOS AIRES, P. 198.
PRISIN PREVENTIVA

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No existe, ni puede configurarse pretoriana o judicialmente, presupuesto
adicional, al que dicha norma prev. Por consiguiente, el imputado contra quien
se solicita mandato de prisin preventiva puede encontrarse en muy diversas
situaciones procesales. As, puede estar detenido policialmente en los supuestos
de flagrancia delictiva o por previo arresto ciudadano o detenido preliminarmente
por orden judicial, conforme a los artculos doscientos cincuenta y nueve,
doscientos sesenta y doscientos sesenta y uno del Nuevo Cdigo Procesal Penal.
Asimismo, puede encontrarse, de facto, en la condicin de no habido sea que se
hubiera fugado antes de ser capturado en flagrancia por la polica o que esta,
pese al mandato judicial de detencin preliminar, no haya podido capturarlo o
sin medida coercitiva personal alguna porque el Fiscal no la solicit ante el Juez
de la Investigacin Preparatoria, sea por la razn que fuere.
QUINTO: El Tribunal de Alzada, como fluye del auto recurrido, traza una
vinculacin estricta entre detencin y prisin preventiva, y a partir de ese
entendimiento estima que es imprescindible a la prisin preventiva y condicin
para su imposicin la medida de detencin, de suerte que si esta no tiene lugar,
porque no se efectiviz o se desestim, no es posible solicitar aquella y menos
concederla.
Ese entendimiento no es correcto. Seala los requisitos de la realizacin de la
audiencia de la prisin preventiva; precisando en ello que para su realizacin no
es imprescindible la concurrencia del imputado.
STIMO: La audiencia de prisin preventiva, regulada por los apartados uno y
dos del artculo doscientos setenta y uno del Nuevo Cdigo Procesal Penal, prev
varias exigencias para que pueda emitirse vlidamente un mandato de prisin
preventiva o, alternativamente, una medida de comparecencia restrictiva o simple
ver apartado cuatro. Son: a) requerimiento o solicitud del Ministerio Pblico;
b) realizacin de la audiencia de prisin preventiva dentro del plazo legal de las
cuarenta y ocho horas siguientes a su requerimiento; y, c) concurrencia a la
audiencia del fiscal requirente, del imputado y de su defensor s no asiste el
defensor de confianza o el imputado no lo tiene se le reemplaza en el acto o
interviene el defensor de oficio. Es particularmente importante, a todos los
efectos, la regla incorporada en el penltimo extremo del apartado dos del
examinado artculo doscientos setenta y uno del Nuevo Cdigo Procesal Penal:
(...) Si; el imputado se niega por cualquier motivo a estar presente en la
audiencia, ser representado por su abogado o el defensor de oficio, segn sea el
caso. No es, pues, absoluta la necesidad de presencia del imputado en la
audiencia de prisin preventiva; es s, necesaria, su debida citacin en su
domicilio real o procesal si lo hubiere sealado, o su conduccin al Juzgado
cuando est efectivamente detenido [con ello se cumple el principio de
contradiccin, se hace efectiva la garanta de tutela jurisdiccional en cuanto
acceso al proceso y se afirma, a su vez, la garanta de defensa procesal]. Si el
imputado se niega a asistir, sea porque huy, porque no es habido lo que denota
imposibilidad material del juez para emplazarlo o porque, sencillamente, no
PRISIN PREVENTIVA

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quiere hacerlo en ejercicio de su derecho material de defensa, a su propia
estrategia procesal o por simple nimo de sustraccin o entorpecimiento
procesal, la audiencia se lleva a cabo con la representacin tcnica del abogado
defensor, de confianza o de oficio.
Lo expuesto permite entender en su justo alcance (i) la situacin del imputado
previa al pedido de prisin preventiva puede estar o no detenido, (ii) los
presupuestos para la expedicin de la resolucin de citacin para la realizacin
de la audiencia respectiva el juicio de admisibilidad est condicionado a la
existencia de un imputado en estricto sentido, que contra l se haya dictado una
Disposicin de Continuacin y Formalizacin de la Investigacin Preparatoria, y
(iii) las exigencias para la propia instalacin y desarrollo de la audiencia citacin
debida, presencia obligatoria del fiscal y del abogado defensor, y, en caso de
ausencia del imputado, constatacin previa de una situacin de inasistencia
voluntaria por razones derivadas de su actitud anterior a la convocatoria a la
audiencia (ausencia, contumacia, fuga o no presencia pese su emplazamiento a
los actos de investigacin) o como consecuencia de una decisin, intencional o
negligente, de inconcurrencia ante la citacin judicial. Y se distingue entre las
particulares naturalezas de la detencin preliminar y la prisin preventiva. La
detencin, si bien es una privacin de libertad provisionalsima caracterizada
por su brevedad y su limitacin temporal de naturaleza estrictamente cautelar
evitar la posibilidad de fuga o elusin de los efectos de la justicia y dispuesta por
la Polica o por el Juez de la Investigacin Preparatoria, cuya funcin es tanto
asegurar a la persona del imputado cuanto garantizar la futura aplicacin del ius
puniendi mediante la realizacin inmediata de actos de investigacin
urgentes o inaplazables por ejemplo, y en la perspectiva de individualizar a los
responsables del hecho delictivo e impedir adems el ocultamiento y destruccin
de huellas o pruebas del delito: interrogatorio, reconocimientos, pericias
forenses, amn de sustentada en supuestos notorios de evidencia delictiva, tales
como la flagrancia, o, segn el caso, razones plausibles de comisin delictiva
[sospechas o indicios concretos y determinados de que una persona ha cometido
un delito]; no es, en principio, una medida necesaria o imprescindible para que se
dicte, ulteriormente, mandato de prisin preventiva.
4





La prisin preventiva, como fluye de las normas antes citadas, es una medida
coercitiva personal, estrictamente jurisdiccional, que se adopta a instancia del
Ministerio Pblico y en el seno de un proceso penal debidamente incoado,
siempre que resulte absolutamente imprescindible, que persigue conjugar un
peligro de fuga o un riesgo de ocultacin o destruccin de las fuentes de prueba

4
AVALOS RODRGUEZ, la decisin fiscal en el nuevo cdigo procesal penal, GACETA JURDICA, 1 edicin,
LIMA- PERU, 2013, p. 76.
PRISIN PREVENTIVA

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[no se le puede atribuir el papel de instrumento de la investigacin penal ni tiene
un fin punitivo]. Est sometida, en comparacin con la detencin, y prevista para
un periodo de tiempo ms lato, a requisitos ms exigentes cuyo eje es la
probabilidad positiva de la responsabilidad del imputado, la comisin del delito
por l, tanto desde la intensidad de la imputacin necesaria para dictarla cuanto
desde la propia configuracin y valoracin de los peligros que la justifican
sometida con ms rigurosidad formal y material a los principios de necesidad y de
motivacin. Siendo as, tal y como est prevista la detencin en el Ttulo II de la
Seccin III Las medidas de coercin procesal, responde tanto a la necesidad
imperiosa de poner fin a la ejecucin de un delito o hacer cesar sus efectos lesivos
inmediatos, como a la urgencia de garantizar la presencia judicial del imputado
evitando su fuga y de realizar con el concurso de aquel actos de investigacin y
de aseguramiento inaplazables carcter adicional de erigirse en un acto de
investigacin indirecto. En consecuencia, esta medida cautelar personal y
provisionalsima ser o no necesaria segn las caractersticas y entidad del caso
concreto, y su pedido judicial detencin preliminar y, de ser el caso, ulterior
convalidacin extensiva, a que hace referencia el artculo doscientos sesenta y
seis del Nuevo Cdigo Procesal Penal corresponder exclusivamente a la
estrategia y planteamiento de la investigacin que autnomamente, y bajo su
responsabilidad, decida el Fiscal Provincial.
















PRISIN PREVENTIVA EN EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL
1. Naturaleza juridca
El CPP de 2004 contiene una amplia regulacin de las medidas de coercin, entre
las que encontramos las de carcter personal (v. gr. detencin, prisin preventiva,
incomunicacin, comparecencia, detencin domiciliaria, impedimento de salida
del pas, etc.) como real (v. gr. incautacin, levantamiento del secreto bancario y
reserva tributaria, interceptacin de las comunicaciones y documentos privados),
PRISIN PREVENTIVA

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medidas que actualmente, en el mejor de los casos, estaban reguladas en leyes
especiales.
Las medidas coercitivas son medios de naturaleza provisional para asegurar los
fines del proceso penal; su duracin est en funcin del peligro procesal, y para
concretarlas se puede recurrir al empleo de la fuerza pblica en forma directa
(como en los casos de detencin) o en forma de apercibimiento[12].
Respecto a los principios de aplicacin de las medidas coercitivas, el artculo 253
establece que los derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin y los
tratados relativos a derechos humanos ratificados por el Per, solo podrn ser
restringidos en el marco del proceso penal con las garantas previstas en la ley.
As, la adopcin de las medidas coercitivas requiere tomar en cuenta los
siguientes principios: legalidad, proporcionalidad, prueba suficiente, necesidad,
provisionalidad y judicialidad[13].
La prisin preventiva es la medida cautelar ms severa y aflictiva que se impone a
un imputado, pues restringe su libertad de locomocin, al ser internado en un
establecimiento penitenciario (dejando en muchos casos graves secuelas, tanto a
nivel personal como familiar, v. gr. afectacin psicolgica, econmica y social), de
forma tal que asegura su presencia en el proceso, evitando que fugue u
obstaculice las investigaciones
De esta manera, la prisin preventiva constituye una de las figuras ms
polmicas en el modelo del Estado Constitucional[15], toda vez que cuestiona el
principio de presuncin de inocencia al convertirse en algunos casos en un
adelanto de pena[16]. Respecto a la naturaleza jurdica de la prisin preventiva, la
Corte Constitucional de Colombia, en su sentencia N 774-2001, ha sealado
que:
La detencin preventiva como medida de aseguramiento, dada su naturaleza
cautelar (...) se endereza a asegurar a las personas acusadas de un delito para
evitar su fuga y garantizar as los fines de la instruccin y el cumplimiento de la
pena que, mediante sentencia, llegare a imponerse, una vez desvirtuada la
presuncin de inocencia y establecida la responsabilidad penal del sindicado (...).
En efecto, las medidas de coercin responden a una finalidad cautelar, para
hacer posible tanto el enjuiciamiento penal como el cumplimiento de la sentencia
condenatoria que se dictare[17].
La prisin preventiva consiste en la total privacin del imputado de su derecho
fundamental a la libertad ambulatoria, mediante su ingreso a un centro
penitenciario, durante la sustanciacin de un proceso penal[18]. Sin embargo, no
debe atribuirse a la prisin preventiva la funcin de anticipar la pena, pues ello
implicara el quebrantamiento de la presuncin de inocencia. La legislacin
procesal penal espaola prev la realizacin de una audiencia previa a la
adopcin de una medida cautelar como la detencin. Su realizacin es relevante,
pues, por un lado, permite el contacto directo entre el acusado y el juez, ya que a
la audiencia deben comparecer necesariamente el fiscal y el imputado y su
abogado. Asimismo, en esta etapa se permiten las alegaciones de las partes, y la
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proposicin y prctica de la prueba[19], actos procesales que permiten al juez
crear un criterio de conciencia ms acertado.
[
Por otro lado, la audiencia oral, adems de la inmediacin, permite al imputado y
a su defensa esgrimir las razones por las cuales no le sera aplicable el
presupuesto del peligro procesal. As, el juez no dictara una medida preventiva
con base en presupuestos abstractos sobre la existencia de peligro de fuga o de
entorpecimiento de pruebas en el caso concreto (v. gr. La gravedad del delito, la
situacin econmica o peligrosidad del inculpado, el hecho que posea un
pasaporte, etc.).
La audiencia previa da como resultado el auto de prisin, el cual debe ser
debidamente motivado y ponerse en conocimiento del Ministerio Fiscal (del
querellante particular si lo hubiere) y del procesado, el cual si no est de acuerdo,
puede hacer uso de su derecho a pedir la palabra o de impugnar por escrito el
auto. La omisin de este procedimiento produce una grave indefensin del
imputado, vulnerndose su derecho al proceso con todas las garantas.
La audiencia previa a la adopcin de una medida cautelar resulta conveniente en
nuestro sistema porque contribuira a evitar o disminuir el nmero de
detenciones arbitrarias, las cuales son dictadas muchas veces sobre la base de la
sola imputacin de un procesado.
As ocurri en la dcada de los noventa, en la que muchas personas eran
detenidas y procesadas sobre la base de la sindicacin de un inculpado que se
acoga a los beneficios de la ley de arrepentimiento; e incluso ello ocurre
actualmente en el marco de la ley de colaboracin eficaz. Es de destacar que el
solo dicho de otro inculpado no constituye prueba ni indicio razonable que
fundamente la vinculacin de una persona con el hecho delictivo, que es uno de
los requisitos para la imposicin de dicha medida cautelar personal. Por su parte,
la StPO alemana establece la posibilidad de dictar automticamente prisin
provisional sin necesidad de que concurran otros presupuestos (peligro de fuga o
de destruccin de pruebas) cuando se trate de determinados delitos considerados
graves. No estamos de acuerdo con esta regulacin porque los presupuestos
propios de toda medida cautelar son el fumus boni iuris y periculum in mora. El
primero de ellos se refiere a la existencia de fundada sospecha de que el
inculpado ha tomado parte en el hecho delictivo que se investiga; en tanto que el
segundo viene determinado en el proceso penal por el peligro de fuga o de
ocultacin personal o patrimonial del imputado.
La imposicin de una medida cautelar sobre la nica base de la gravedad del
delito trastoca la presuncin de inocencia y es incompatible con el fin de la
medida preventiva, que es asegurar la presencia del imputado y la ejecucin de la
pena.
Por otro lado, la gravedad del delito es, a nuestro parecer, un criterio demasiado
amplio y subjetivo. Cules seran los criterios objetivos para determinar la
gravedad del delito? El resultado, la pena privativa de libertad a imponerse, la
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magnitud del dao causado o por causarse? Una norma de este tipo implicara la
desnaturalizacin de la medida cautelar que debe ser excepcional en la medida
que constituye una vulneracin al derecho a la libertad como derecho
fundamental.
Cabe mencionar que el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N 010-2002-
AI/TC admiti la reincidencia como causal de detencin; ms an, establece que
para ordenar la detencin se debe tener en cuenta la historia personal y la
evaluacin profesional de la personalidad y el carcter del acusado. Esta postura
del Tribunal no nos parece acertada porque evitar la reiteracin del delito es un
cometido del fin de prevencin especial, que no le corresponde a la prisin
provisional como medida cautelar, sino a la pena. La admisin de esta finalidad
implicara dotar a la prisin provisional de una naturaleza de medida de
seguridad predelictual, que vulnera el principio de presuncin de inocencia.
La reincidencia como causal de detencin conlleva un prejuicio en el juzgador de
presuponer la culpabilidad de quien en alguna oportunidad ha delinquido, lo
que constituye un criterio subjetivo y parcial. Por ejemplo, si una persona fue
condenada en el ao 1997 por robo y en el ao 2002 es vinculada a un delito de
estafa Es un criterio suficiente para que se ordene su detencin el hecho que
posea antecedentes penales?
Por otro lado, no queda del todo claro si la reincidencia est vinculada a la
comisin de delitos semejantes, o si no importa la naturaleza del delito imputado
y solo cuenta la historia personal.
El mencionado criterio contradice abiertamente la presuncin de inocencia del
imputado, pues es considerado peligroso antes del juicio, reduciendo la acusacin
pblica a funciones de polica o defensa social del orden pblico, y transformando
el mandato de detencin en una suerte de medida de prevencin contra quienes
se presume peligrosos y sospechosos.
Pese a lo expuesto, mediante la Ley N 28726, publicada el 9 de mayo de 2006, se
modific el artculo 135 numeral 2 del CPP de 1991, a fin de incorporar la
habitualidad del agente en el delito como un criterio a considerar por el juez al
momento de dictar el mandato de detencin.
La habitualidad se define, segn el artculo 46-C (incorporado al Cdigo Penal por
la Ley N 28726), como la comisin de un hecho doloso por parte del agente
siempre que se trate de al menos tres hechos punibles que se hayan perpetrado
en un lapso de cinco aos, considerndose circunstancia agravante.
La prisin preventiva est vinculada directamente a los derechos al plazo
razonable y a la presuncin de inocencia, que desarrollaremos a continuacin.
2. Plazo razonable
El derecho al plazo razonable se encuentra estipulado en importantes
instrumentos internacionales como la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Estos
instrumentos consagran que: Toda persona tiene derecho a ser oda y juzgada en
un plazo razonable, sin dilaciones indebidas.
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Este derecho ha sido reconocido tambin como un derecho fundamental,
integrante del derecho al debido proceso, en diversas sentencias emitidas por el
Tribunal Constitucional, como por ejemplo la STC Exp. N 177-2002- HC/TC,
publicada el 16 de agosto de 2002, en la que, tras constatar que un procesado
estuvo detenido por ms de treinta meses sin haber sido sentenciado, afirm que
ello significa la vulneracin del derecho a ser juzgado dentro de un plazo
razonable, reconocido en el artculo 9, numeral 3, del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, y en el artculo 7, numeral
5, de la Convencin Americana de Derechos Humanos (fundamento jurdico 4).
Asimismo, en la STC Exp. N 309-2002-HC/TC, publicada el 16 de agosto de
2002, el Tribunal Constitucional consider que se haba vulnerado su derecho a
ser juzgado dentro de un plazo razonable, pues el imputado estuvo detenido por
ms de quince meses, sin que el correspondiente rgano jurisdiccional hubiese
dictado auto de prrroga de su detencin. Para fundamentar su decisin, el
Tribunal seal que el derecho a ser juzgado en un plazo razonable se encuentra
reconocido en el artculo 9, numeral 3, del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, y en el artculo 7, numeral 5, de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos (fundamento jurdico 2).

En ese sentido, en opinin de Asencio Mellado: La prisin preventiva debe
siempre sujetarse a plazos mximos no mnimos, cuyo cumplimiento origine la
inmediata puesta en libertad, debiendo el Estado correr con los riesgos derivados
de un defectuoso funcionamiento de la justicia o de su falta de diligencia en la
investigacin de los hechos. As, para determinar el plazo razonable de
duracin de la prisin preventiva, el juez no debe ceirse solo a la norma, debe
valorar los aspectos procesales vinculados al imputado y realizar un anlisis
normativo-valorativo.
5







Con el objeto de precisar el plazo razonable, los ordenamientos jurdicos de
Espaa, Alemania e Italia parten de la regla rebus sic stantibus, segn la cual, y
de conformidad con el carcter provisional de todas las medidas cautelares, la
prisin provisional puede prolongarse en el tiempo nicamente si subsisten todas
y cada una de las circunstancias que fundamentaron la necesidad de ordenarla.
Desaparecido alguno de sus requisitos, el encarcelamiento debe cesar
inmediatamente.

5
MANUAL 1, investigacin preparatoria y etapa intermedia (problemas de aplicacin del cdigo procesal
penal del 2004,
PRISIN PREVENTIVA

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La fijacin legal del plazo mximo de duracin es fundamental para garantizar la
seguridad jurdica de los ciudadanos.
Desde esta perspectiva, el juez, para determinar el plazo razonable de prisin
preventiva, debe realizar un anlisis normativo-valorativo, ya que lo razonable no
implica el transcurso automtico del plazo, sino el enjuiciamiento concreto sobre
la procedencia o no de mantener la medida. As, el juez deber tener en cuenta
que la medida impuesta cumpla sus fines de asegurar la presencia del imputado
en el proceso y el cumplimiento de la pena a imponerse. As, no es razonable
mantener la prisin preventiva si se ha desvanecido el peligro procesal, o si no
existen los indicios sobre la responsabilidad del imputado en un ilcito penal;
hacerlo constituira una violacin de su derecho
a la libertad personal. Se debe tener en cuenta que las medidas cautelares no son
en ningn caso penas que se imponen anticipadamente, y aun cuando tengan
carcter preventivo no es posible que surtan un efecto resocializador, pues al
imputado le asiste el derecho a la presuncin de inocencia.

Es importante que el juez realice un anlisis normativo-valorativo. La prisin
preventiva es una medida excepcional y su duracin debe establecerse de
acuerdo al caso concreto.
En este sentido, no debe durar ms del tiempo que sea necesario para el logro de
los objetivos de la investigacin judicial, debiendo ser aplicada con humanidad y
con respeto por la dignidad de la persona, tal como lo establecen los artculos 1 y
2 inciso 24 literal h) de la Constitucin Poltica del Estado, el cual seala que la
limitacin de la detencin judicial tiene como principales fundamentos el derecho
de presuncin de inocencia y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.
As, respecto al plazo razonable Florencio Mixn apunta: Es contrario a la
exigencia de celeridad que el procedimiento tenga una duracin prolongada ms
de lo razonable; dilacin que convierte al procedimiento en un quehacer de plazo
indefinido, pues el procedimiento penal significa una limitacin, en mayor o
menor grado, del ejercicio de algunos derechos fundamentales del procesado. De
all que el Estado asume el deber de tener que resolver el caso con la debida
celeridad. Es verdad que el Estado tiene la potestad (el imperium) de someter a su
sbdito a procedimiento penal; pero a la vez el ejercicio de esa potestad le vincula
al deber jurdico y moral de resolver la situacin jurdica del procesado en el plazo
estrictamente necesario para el caso. () uno de los medios determinantes para
la concrecin del plazo razonable es la realizacin de la actividad probatoria con
la debida acuciosidad selectiva e integral y en el menor tiempo posible[22].
Considerando el derecho al plazo razonable, entre otros derechos fundamentales
que deben garantizarse a todos los procesados, el Decreto Legislativo N 959,
publicado el 17 de agosto de 2004, introdujo importantes modificaciones al
Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, pues resultaba indispensable
modificar la legislacin procesal penal vigente hasta entonces con la finalidad de
PRISIN PREVENTIVA

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adaptar determinadas instituciones a las exigencias del CPP de 2004, como forma
de facilitar la transicin hacia el nuevo sistema procesal.

El Decreto Legislativo N 959 reconoce que el derecho al debido proceso (previsto
en el artculo 139 inciso 3 de la Constitucin y en diversos tratados
internacionales sobre derechos humanos) tiene como objetivo garantizar la
celeridad en el juicio oral, especialmente cuando se trata de delitos complejos,
consagrando el derecho de todo ciudadano a ser juzgado sin dilaciones indebidas
o a que su causa sea oda en un plazo razonable o sin retraso.
La vulneracin de este derecho no se produce solo con el mero incumplimiento de
los plazos procesales, sino que sucede siempre como consecuencia de una
omisin del rgano jurisdiccional de cumplir aquella obligacin constitucional de
resolver dentro de un plazo razonable las pretensiones que se formulen.
Una de las condiciones que fundamentan la vulneracin de este derecho es el
indebido retraso, sin embargo, para acreditar este, deben apreciarse las diversas
circunstancias del caso como, por ejemplo, la complejidad del asunto o la causa.
Es importante mencionar que el CPP de 2004 por primera vez reconoce
expresamente el derecho a ser juzgado en un plazo razonable (artculo I del Ttulo
Preliminar). Asimismo, la primera disposicin final, numeral 5, estableca los
criterios que debern ser tomados en cuenta por la jurisdiccin para fijar el plazo
razonable en la duracin de las medidas coercitivas como: a) La subsistencia de
los presupuestos materiales de la medida; b) la complejidad e implicancias del
proceso en orden al esclarecimiento de los hechos investigados; c) la naturaleza y
gravedad del delito imputado; d) la actividad desarrollada por el rgano
jurisdiccional; y, e) la conducta procesal del imputado y el tiempo efectivo de
privacin de libertad.
Similares criterios fueron establecidos por el Tribunal Constitucional en la
STC Exp. N 2915-2004-HC/TC, del 23 de noviembre de 2004, en la que
establece tres criterios fundamentales: a) La actuacin de los rganos judiciales:
prioridad y diligencia debida, b) La complejidad del asunto, y c) La actividad
procesal del detenido.
3. Presuncin de inocencia
El derecho a la presuncin de inocencia est reconocido constitucionalmente en
el artculo 2 inciso 24 literal e): Toda persona es considerada inocente mientras
no se haya declarado judicialmente su responsabilidad. Asimismo, ha sido
reconocido en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (artculo 8
numeral 2) y el Pacto de Derechos Civiles y Polticos (artculo 14 numeral 2).
La prisin preventiva implica una conexin entre el derecho al plazo razonable y
la presuncin de inocencia como dos caras de la misma moneda. La aplicacin de
aquella debe ser excepcional y provisional, de lo contrario, perdera su naturaleza
de medida cautelar. Dicha conexin ha sido advertida por el Tribunal
Constitucional, cuando establece el respeto al plazo razonable al que debe estar
PRISIN PREVENTIVA

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sujeto el Ministerio Pblico en sus investigaciones. As, por ejemplo, en la STC
Exp. N 5228-2006-PHC/TC (caso Samuel Gleiser Katz), seal:
En esta misma lnea de limitacin y control del poder pblico y privado, el
artculo 200 inciso 1 de la Constitucin establece que el proceso constitucional de
hbeas corpus (...) procede ante el hecho u omisin de cualquier autoridad,
funcionario o persona que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos
constitucionales conexos. De conformidad con esta disposicin constitucional, se
puede sealar que la Constitucin no ha excluido la posibilidad de realizar un
razonable control constitucional de los actos del Ministerio Pblico, pues ha
previsto la procedencia del hbeas corpus contra cualquier autoridad, funcionario
o persona que amenaza o vulnera el derecho a la libertad personal o los derechos
conexos.
Lo sealado precedentemente tiene su fundamento, por otro lado, en la
interdiccin de la arbitrariedad, la cual es un principio y una garanta frente a la
facultad discrecional que la ley ha reconocido al Ministerio Pblico al no disponer
un plazo mximo de investigacin prejurisdiccional lo cual afecta el principio-
derecho de la seguridad jurdica.
Precisamente el contenido principal de la presuncin de inocencia comprende la
interdiccin constitucional de la sospecha permanente. De ah que resulte
irrazonable el hecho que una persona est sometida a un estado permanente de
investigacin fiscal o judicial. Ello es as en la medida que si bien es cierto que
toda persona es susceptible de ser investigada, no lo es menos que para tal efecto
se exija la concurrencia de dos elementos esenciales: 1) que exista una causa
probable y 2) una bsqueda razonable de la comisin de un ilcito penal.
Por su parte, en el artculo II del Ttulo Preliminar del CPP de 2004 se establece
expresamente el derecho a la presuncin de inocencia, el cual implica que: Toda
persona imputada de la comisin de un hecho punible es considerada inocente, y
debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya
declarado su responsabilidad mediante sentencia firme debidamente motivada.
Para estos efectos, se requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo,
obtenida y actuada con las debidas garantas procesales.
Este artculo no solo establece la presuncin de inocencia de forma genrica, sino
que precisa que todo ciudadano debe ser tratado como inocente hasta que se
haya declarado su responsabilidad en sentencia firme y debidamente motivada,
es decir, no basta que se trate de una sentencia firme, sino que esta debe estar
motivada conforme lo exigen los artculos 138 y 139 de la Constitucin Poltica, y
el artculo 12 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, de lo contrario sera una
sentencia susceptible de nulidad[23].
El artculo II del Ttulo preliminar exige para desvirtuar la presuncin de
inocencia: suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las
debidas garantas procesales. En el caso de la prisin preventiva, esta actividad
probatoria es indispensable para que el Ministerio Pblico pueda sustentar en
audiencia el primer presupuesto material establecido en el artculo 268 del CPP
PRISIN PREVENTIVA

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de 2004: a) Que existen fundados y graves elementos de conviccin para estimar
razonablemente la comisin de un delito que vincule al imputado como autor o
partcipe del mismo. En ese sentido, el Informe de Prisin Preventiva en el Per
del Centro de Estudios de Justicia de las Amricas seala: () es fundamental la
funcin que cumpla el Ministerio Pblico durante la investigacin, toda vez que
tiene el deber de carga de la prueba y de proveer al juez de los elementos
necesarios para dictar el mandato de detencin en contra del procesado[24].
Por su parte Fanny Quispe seala: Tanto la imposicin como la duracin de la
detencin preventiva se encuentran limitadas en virtud del derecho a la
presuncin de inocencia, pues, como seala Julio Maier, esta constituye el
principio rector para establecer una medida coercitiva contra el procesado[25].
La adopcin de medidas cautelares personales, como la prisin preventiva sobre
el imputado, solo puede realizarse para los fines de persecucin, siempre y
cuando sea excepcional. As, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
establece en su artculo 9.3 que: (...) la prisin preventiva de las personas que
hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general.
En ese sentido, la aplicacin de la prisin preventiva como viene sucediendo en el
antiguo sistema (procesos sumarios y ordinarios segn el CPP-91) vulnera los
derechos y garantas de los procesados (plazo razonable, presuncin de inocencia,
contradiccin, inmediacin, oralidad), pues constituye la generalidad y no la
excepcin, convirtindose en una pena anticipada.
En efecto, la detencin es una medida cautelar y, como tal, provisional, que tiene
como principal objetivo asegurar la presencia del imputado en el proceso. Su
duracin debe ser el tiempo necesario para recolectar pruebas y realizar el
proceso penal, siempre y cuando la libertad del imputado ponga en riesgo estos
fines. Una detencin y/o prisin preventiva que se impone solo sobre la base de
la gravedad del delito o por un tiempo mayor al plazo razonable, deja de ser una
medida cautelar para convertirse en una sancinpena anticipada, que se ejecuta
sin que exista an una sentencia firme, lo que lesiona el principio de presuncin
de inocencia[26].
La vulneracin de derechos fundamentales que implicaba la aplicacin de una
detencin bajo el sistema inquisitivo fue una de las razones que motiv la
necesidad de cambiar los sistemas procesales penales en Amrica Latina, a fin de
instaurar una regulacin que permitiera aplicarla como medida cautelar y no
como una pena anticipada, en armona con los tratados internacionales sobre
derechos humanos.
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha sealado en diversas sentencias
que la prisin preventiva debe ser una medida cautelar y no una pena anticipada.
As lo ha sealado, por ejemplo, en las STC Exp. N 010- 2002-AI/TC[27], N
2915-2004-HC, N 1170-2001-HC/TC. La Corte Interamericana de Derechos
Humanos, en la sentencia del 18 de agosto de 2000 (caso Cantoral Benavides)
consider que: () Luis Alberto Cantoral Benavides estuvo detenido desde
febrero de 1993 hasta junio de 1997, cuando fue liberado mediante Resolucin
PRISIN PREVENTIVA

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Suprema N 078-97-JUS que le concede el indulto. El tiempo que el seor
Cantoral estuvo detenido fue excesivo ms an si consideramos que fue absuelto
por el delito de traicin a la patria mediante sentencia del 11 de agosto de 1993.
Asimismo, el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal vigente al momento de la
detencin del seor Cantoral estableca el plazo de detencin en 15 meses para el
procedimiento especial que corresponda a los casos de terrorismo y en caso de
delitos complejos o dificultades en la investigacin una prolongacin por 15
meses ms, sin embargo ambos plazos fueron excedidos ampliamente.
En consecuencia, afirma la Corte, se vulner la presuncin de inocencia y el
principio de proporcionalidad al condenar sin sentencia a un inocente
privndolo de su libertad durante ms de 4 aos.
III. La aplicacin de la prisin preventiva en los distritos judiciales en los
que est vigente el CPP de 2004
El 29 de julio de 2004, mediante Decreto Legislativo N 957, se promulg el CPP
de 2004[28], con el cual se dio inicio al cambio en la administracin de justicia
penal en el Per. Efectivamente, el CPP de 2004 significa no solamente un nuevo
cuerpo normativo, sino un cambio en todo el sistema de justicia penal,
empezando porque tendremos un solo cdigo procesal aplicable a nivel nacional,
lo que implica uniformidad en la legislacin, adems de un solo tipo de proceso
aplicable a toda clase de delitos: el proceso comn.
Este proceso tiene tres etapas diferenciadas: la investigacin preparatoria, la
etapa intermedia y el juzgamiento. Asimismo, a diferencia del Cdigo de
Procedimientos de 1940, CPP-1991, Decreto Legislativo N 124 (aplicable a
procesos sumarios), este cdigo est marcado por la oralidad en las distintas
etapas del proceso.
El CPP de 2004 se encuentra actualmente vigente en los distritos judiciales de
Huaura, La Libertad, Tacna, Moquegua, Arequipa, Tumbes, Piura, Lambayeque,
Cusco, Puno, Madre de Dios, Ica y Caete, Amazonas, Cajamarca y San Martn.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que actualmente hay artculos del CPP de
2004 que se encuentran vigentes a nivel nacional como los relativos a la
detencin policial (artculo 259), arresto ciudadano (artculo 260), terminacin
anticipada (artculos 468 al 471), cooperacin internacional (artculos 508 al
539), entre otros.
Las audiencias de prisin preventiva son requeridas por el fiscal ante el juez de la
investigacin preparatoria, cuando concurren los presupuestos materiales
establecidos en el artculo 268 del CPP de 2004. Estos presupuestos son los
siguientes:
a) Que existen fundados y graves elementos de conviccin para estimar
razonablemente la comisin de un delito que vincule al imputado como autor o
partcipe del mismo.
b) Que la sancin a imponerse sea superior a cuatro aos de pena privativa de
libertad; y
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c) Que el imputado, en razn a sus antecedentes y otras circunstancias del caso
particular, permita colegir razonablemente que tratar de eludir la accin de la
justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguacin de la verdad (peligro de
obstaculizacin). La Corte Suprema de Justicia de la Repblica, en la Casacin
N 01-2007-Huaura,
los presupuestos materiales y formales que justifican la imposicin de la prisin
preventiva y el trmite para dictarla. As, seala que los presupuestos materiales
son los establecidos en el artculo 268 del CPP de 2004 y que la prisin
preventiva debe dictarse conforme lo establecido en el artculo 271, esto es, en
audiencia pblica y en el mbito de una investigacin preparatoria formal segn
lo sealado en el artculo 333 del mismo cuerpo legal.

Hemos tenido la oportunidad de hacer el seguimiento de las audiencias de prisin
preventiva en algunos distritos judiciales en los que el CPP de 2004 est vigente,
como en Arequipa, Tacna, Moquegua, Trujillo y Cusco, observando que en
algunos casos el fi scal no sustenta debidamente la concurrencia de los
presupuestos antes sealados. Asimismo, hemos podido observar la actuacin de
los defensores pblicos y privados, como de los jueces al momento de decidir la
aplicacin de la prisin preventiva.
En efecto, el informe sobre La prisin preventiva en Per. Estudio de 112
audiencias en 7 distritos judiciales con el nuevo Cdigo Procesal Penal, analiza
detalladamente el desempeo de los fiscales en las audiencias de prisin
preventiva en los distritos judiciales de Arequipa, Huaura, Cuzco Lambayeque,
Piura, Tacna y Trujillo. Del anlisis efectuado, se advirti que los fiscales no
sustentaron en todos los casos los presupuestos materiales sealados en el
artculo 268 del CPP de 2004, a pesar de ser concurrentes.
Se debe indicar que el citado artculo 268, adicionalmente a los tres presupuestos
materiales referidos, que deben ser concurrentes, establece como un presupuesto
adicional la existencia de razonables elementos de conviccin acerca de la
pertenencia del imputado a una organizacin delictiva o su reintegracin a ella,
como circunstancias vinculadas al peligro de fuga y de obstaculizacin.

Se debe sealar que, respecto al tercer presupuesto, el CPP de 2004 en su
artculo
268 literal c), faculta al Ministerio Pblico a sustentar el peligro de fuga o el
peligro de obstaculizacin, habindose observado que en la mayora de
audiencias el fiscal prefiere sustentar el peligro de fuga. Sin embargo, en otros
casos opta por sustentar tanto el peligro de fuga como el de obstaculizacin. As,
el CPP de 2004 en su artculo 269 exige para el peligro de fuga tener en cuenta: el
arraigo en el pas del imputado, la gravedad de la pena, la importancia del dao
resarcible y el comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro
procedimiento anterior. Por su parte, el artculo 270 exige para calificar el peligro
de obstaculizacin el riesgo razonable de que el imputado: 1. Destruir,
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modificar, ocultar, suprimir o falsificar elementos de prueba; 2. Influir para
que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de
manera desleal o reticente; y 3. Inducir a otros a realizar tales comportamientos.
El arraigo en el pas del imputado es un requisito que el CPP-1991 no exiga
sustentar, situacin que favoreca la imposicin de la medida cautelar sobre la
base de la gravedad del delito y de la pena a imponerse, como condiciones que
hacan presumir casi sin prueba en contrario que el procesado evadira la accin
de la justicia. Esta situacin contribua al alto porcentaje de internos procesados.
Adems, la prisin preventiva se ordenaba mediante resolucin escrita, pero
una previa audiencia pblica que permitiera ejercer el contradictorio, en
condiciones de morosidad procesal, y sin que las investigaciones del Ministerio
Pblico tuvieran plazo. As, en el siguiente grfico se puede observar que a nivel
nacional el porcentaje de procesados en prisin es mayor al de sentenciados El
mayor porcentaje de internos procesados frente al de sentenciados se puede
explicar por varias razones; una de ellas es la falta de celeridad de los procesos.
La demora en los procesos incide en la duracin de la detencin convirtindola en
una pena anticipada.
En efecto, el alto uso que se da a la prisin preventiva en el sistema de justicia
penal latinoamericano y su excesiva duracin en muchos casos, qued
demostrado en la publicacin El preso sin condena en Amrica Latina y el
Caribe[29] (que informa que la prisin preventiva se ha convertido en una
verdadera pena y que los internos procesados deben quedar en libertad por
exceso del plazo de carcelera).
Por su parte, la demora en los procesos tiene como consecuencia muchas veces la
prescripcin de los delitos, con lo cual se generaba una sensacin de impunidad
en la sociedad, especialmente cuando prescriban delitos graves. La situacin
antes descrita contina an en los distritos judiciales en los que el CPP de 2004
no se halla vigente.



Como se puede observar en el grfico, la situacin ms grave a consecuencia de
la aplicacin de la prisin preventiva bajo el CPP-91 (modelo anterior) la
representa el distrito judicial de Lima, en donde el nmero de internos
procesados representa el 75% de la poblacin penal en dicho distrito.
Esta situacin, como se ha mencionado, vulnera los principios de presuncin de
inocencia, plazo razonable y debido proceso. En muchos casos, cuando los
internos procesados por delitos graves tienen que salir del penal por exceso del
plazo de carcelera, se genera una sensacin de impunidad en la sociedad y
desconfianza en el sistema penal. Como se puede observar en el grfico
precedente, en el distrito judicial de Tacna, donde el CPP de 2004 est vigente
desde abril de 2008, esta ha generado un impacto positivo en la aplicacin de la
prisin preventiva. En noviembre de 2007, antes de la vigencia del CPP de 2004
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en dicho distrito judicial, el nmero de internos procesados era mayor al nmero
de internos sentenciados. Actualmente, despus de dos aos de vigencia del
NCPP en dicho distrito judicial se observa una importante disminucin de los
internos procesados en casi cuatro veces en comparacin con los internos
sentenciados.


El arraigo en legislacin comparada como elemento fundamental para
determinar el peligro de fuga
El arraigo ha sido introducido en la mayor parte de la legislacin procesal
latinoamericana como un elemento a tomarse en cuenta para decidir la existencia
del peligro de fuga.
Nuestro legislador, siguiendo esta tendencia, ha considerado en el artculo 269
numeral 1 que: El arraigo en el pas del imputado, determinado por el domicilio,
residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las
facilidades para abandonar definitivamente el pas o permanecer oculto.
El Cdigo Procesal Penal de Costa Rica, en su artculo 240[30], establece el
peligro de fuga como presupuesto de la prisin preventiva, considerando el
arraigo como un parmetro para decidir la existencia de aquel. La regulacin del
arraigo en dicho pas es similar al efectuado en nuestro CPP de 2004, pues el
numeral 1 de su artculo 269 es una reproduccin de lo sealado en el texto
costarricense, con la nica diferencia que en este se establece como lmite al
sustento del arraigo, y a fin de no sorprender al juez, que: La falsedad, la falta de
informacin o de actualizacin del domicilio del imputado constituir presuncin
de fuga.
Este aspecto si bien no se encuentra recogido en nuestro cdigo, puede ser
cuestionado por el fiscal y valorado por el juez al momento de resolver, cuando en
la audiencia de prisin preventiva se aprecie que el imputado tiene ms de un
documento nacional de identidad (DNI), en los que figuren diferentes direcciones
o una que no coincida con su direccin real al momento de hacer la constatacin
domiciliaria. Asimismo, cuando la defensa presenta declaraciones juradas de
familiares o documentos que probaran que el imputado reside habitualmente
en hoteles.
En esos casos el fiscal debe cuestionar el arraigo ante la imposibilidad de
determinar un domicilio cierto, considerndolo como un elemento que favorece la
presuncin de fuga. Ese mismo sentido debe ser valorado por el juez al decidir la
presin preventiva.

Por su parte, al debatir el arraigo se valora positivamente que el imputado estudie
o tiene un trabajo fijo, aunque este sea informal. En estos casos se valora la
habitualidad de las actividades, pues, a veces, se presentan constancias de un
mes previo a la detencin del imputado (e incluso del da anterior), que
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acreditaran, por ejemplo, estudios de ingls o computacin, o declaraciones
juradas de trabajos eventuales de carpintera o albailera.
Estos no son considerados por el juez como idneos para sustentar el arraigo.
El Cdigo de Procedimiento Penal de Bolivia tambin hace referencia al arraigo en
su artculo 234 numeral 1, que establece: Para decidir acerca del peligro de fuga
se tendr en cuenta las siguientes circunstancias: 1. Que el imputado no tenga
domicilio o residencia habitual, ni familia, negocios o trabajo asentados en el pas
().
Por su parte, al igual que nuestra legislacin y la de Costa Rica, hace referencia,
en el artculo 234 numeral 2, a las facilidades para abandonar el pas o
permanecer oculto.
En Paraguay, el artculo 243 del Cdigo Procesal Penal establece: Para decidir
acerca del peligro de fuga se tendrn en cuenta las siguientes circunstancias:
1. La falta de arraigo en el pas, determinado por el domicilio, asiento de la
familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar
definitivamente el pas o permanecer oculto ().
Esta breve referencia a la legislacin comparada nos ha permitido conocer el uso
del arraigo como elemento fundamental para determinar el peligro de fuga, el
cual, con buen criterio, ha sido incorporado por el legislador peruano en el CPP
de 2004.
A continuacin presentamos algunos ejemplos de audiencias de prisin
preventiva en los distritos judiciales de Arequipa, Moquegua, Tacna y Trujillo:


Sentido de las resoluciones sobre prisin preventiva
Las audiencias de prisin preventiva observadas suelen durar aproximadamente
una hora[31], en las que se debate cada uno de sus presupuestos materiales,
segn el orden establecido en el artculo 268 del CPP de 2004. Estimamos que
para determinar si la prisin preventiva conforme al CPP de 2004 se viene
aplicando como una medida cautelar o como una pena anticipada se deben tomar
en cuenta tres elementos fundamentales: i) la duracin de la prisin preventiva,
ii) el debido sustento, la contradiccin y la valoracin de sus presupuestos
materiales, y iii) el porcentaje de las prisiones preventivas concedidas frente a los
requerimientos solicitados.
Sobre la duracin de la prisin preventiva, hemos advertido en las audiencias
observadas que se impone como plazo mximo el establecido en el artculo 272
del CPP de 2004 (9 meses), sin embargo, hay casos en los que el juez solicita al
fiscal sustentar el plazo que requiere para culminar con sus investigaciones.
Luego del sustento del fiscal, el juez abre el debate sobre el plazo, el defensor
contradice el propuesto por el fiscal cuando no est de acuerdo con l; y luego de
escuchar los argumentos de ambas partes el juez emite su resolucin. De
acuerdo a las diligencias que faltan realizarse, el juez fija el plazo que considera
proporcional (de 3 a 9 meses).
PRISIN PREVENTIVA

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El plazo de la prisin preventiva tiene un impacto en el aumento y la disminucin
de internos procesados en los penales, como hemos podido observar en lo grficos
presentados, al estar directamente vinculado con la duracin de los procesos.
Tal como seala Pastor[32]: uno de los problemas ms graves de la prisin
preventiva se resuelve por medio del establecimiento de plazos mximos para la
duracin del proceso. Tanto el respeto por la libertad puesta en juego durante el
enjuiciamiento penal, como mucho ms todava su privacin procesal, suponen
un juicio rpido.
El debido sustento, contradiccin y valoracin de los presupuestos materiales son
elementos cualitativos que se evalan sobre la base de la observacin de
audiencias, donde se puede apreciar directamente el desempeo de los sujetos
procesales.
Segn el Informe sobre La prisin preventiva en Per. Estudio de 112 audiencias
en 7 distritos judiciales con el nuevo Cdigo Procesal Penal, los fiscales,
defensores y jueces en un alto porcentaje tienen un buen desempeo al momento
de requerir, contradecir y decidir la prisin preventiva.
Respecto al porcentaje de las prisiones preventivas concedidas frente a los
requerimientos solicitados, seala que en un 67% de los casos el juez concedi la
prisin preventiva y en 33% no la concedi. Por su parte, el Informe de la Corte
Superior de Justicia de La Libertad sobre el nuevo Cdigo Procesal Penal[33]
indica que estadsticamente se corrobor la excepcionalidad de la mencionada
medida cautelar con la disminucin de los requerimientos de prisin preventiva
en un 30% en el segundo aos de aplicacin del nuevo cdigo con respecto al
primero. En tal sentido, la prisin preventiva representa el 11% del total de
formalizaciones planteadas a los dos aos de implementacin[34].
Estas cifras sealaran que la prisin preventiva es requerida por los fiscales solo
en casos de gravedad, con prueba suficiente de la vinculacin del imputado con el
hecho ilcito, en los que pueden sustentar la concurrencia de los presupuestos
materiales establecidos en el artculo 268 del CPP de 2004. En efecto, segn
establece el informe aludido los delitos por los cuales se impone prisin
preventiva son robo agravado, trfico ilcito de drogas, violacin de menor de
edad, hurto agravado y tenencia ilegal de armas[35]. Estos datos coinciden con
los sealados en el informe sobre La prisin preventiva en Per. Estudio de 112
audiencias en 7 distritos judiciales con el nuevo
Cdigo Procesal Penal[36]. A continuacin presentamos cuadros estadsticos que
ilustran sobre el porcentaje de requerimientos y el sentido de las resoluciones de
prisin preventiva en algunos distritos judiciales en los que el CPP de 2004 est
vigente:


Conclusiones
a) La detencin o prisin preventiva en el antiguo sistema procesal penal
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(CPP-91), adems de violar derechos fundamentales, es en muchos casos una
pena anticipada. Ello debido a la forma en que se solicita y resuelve (de forma
escrita y sin debate pblico), y al tiempo de su duracin.
b) La prisin preventiva segn el CPP de 2004 es compatible con los principios de
plazo razonable y presuncin de inocencia.
c) En los distritos judiciales citados en esta investigacin se ha podido verificar
que la prisin preventiva se viene aplicando de manera excepcional a los delitos
ms graves, conforme a su naturaleza de medida cautelar.
d) La prisin preventiva segn el CPP de 2004 se decide en audiencia pblica, en
la que el fiscal sustenta la concurrencia de los presupuestos materiales
establecidos en el artculo 268, el defensor contradice cada uno de ellos y el juez
valora lo debatido al momento de resolver.
e) En algunos distritos judiciales como Arequipa, Cusco y Trujillo se ha podido
advertir que el juez solicita al fiscal sustentar el plazo que requiere para realizar
sus diligencias como elemento fundamental a tener en cuenta para fijar el plazo
de prisin preventiva, lo cual afirma su carcter provisional, proporcional y
cautelar.







4. EL TRMITE DEL REQUERIMIENTO DE PRISION
PREVENTIVA
4.1 Oportunidades en las que el Fiscal puede requerir Audiencia para que
se determine la procedencia de la Prisin Preventiva.

En la etapa de investigacin preliminar, el fiscal requiere por primera vez que
se dicte la prisin preventiva.
Antes de formalizar la investigacin en la etapa preliminar, el fiscal puede
requerir al juez que dicte la medida cautelar del prisin preliminar, cuando el
investigado est detenido.
El artculo 264.1 establece lo siguiente: la detencin policial de oficio o la
detencin preliminar slo durar un plazo de veinticuatro horas, a cuyo
trmino el fiscal decidir si ordena la libertad del detenido o si comunicando
al juez de la investigacin preparatoria la continuacin de las investigaciones
solicita la prisin preventiva u otra medida alternativa. En consecuencia de
acuerdo a esta norma, para que el fiscal presente el requerimiento de prisin
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preventiva, deben encontrarse el imputado detenido en flagrancia por la
polica o mediante arresto 12

5.- DURACIN
La prisin preventiva tiene sus lmites temporales y se establece que su plazo
no exceder de nueve meses y se considera que cuando se trate de procesos
complejos el plazo lmite ser de dieciocho meses (Art. 272). En este ltimo
supuesto ha de estimarse que el caso que se investiga debe de haber sido
declarado complejo, bajo los criterios de nmero de imputados, agraviados,
concurso de delitos, dificultades en la realizacin de las pericias,
principalmente.
La consecuencia natural del vencimiento del plazo sealado sin haberse
dictado sentencia de primera instancia es la inmediata libertad del imputado,
por mandato judicial, sea de oficio o a pedido de parte, sin perjuicio de que la
autoridad judicial pueda citar concurrentemente las medidas necesarias para
asegurar la presencia del imputado a la sede judicial, que pueden ser
impedimento de salida del pas, la detencin domiciliaria e incluso aquellas
relativas a restricciones como: obligacin de no ausentarse de la localidad,
prohibicin de comunicarse con personas determinadas y pago de caucin
econmica. (Art. 273).
La ley tambin mantiene la institucin de la prolongacin de la prisin
preventiva slo cuando concurran circunstancias que importen una especial
dificultad o prolongacin de la investigacin y que el imputado pudiera
sustraerse a la accin de la justicia fijndose una prolongacin no mayor a los
18 meses. Puede interpretarse que esta prrroga puede ser adicional al
supuesto de complejidad, lo que sumado al plazo mximo anterior dara un
total de 36 meses.
Corresponde al Fiscal hacer el requerimiento de prolongacin de la prisin
preventiva, debiendo el Juez de la investigacin preparatoria citar a una
audiencia dentro de los tres das siguientes con asistencia del fiscal, el
imputado y su defensor, y luego de haber escuchado a las partes podr dictar
la resolucin en la misma audiencia o podr hacerlo dentro de las 72 horas
siguientes. Esta diligencia es de suma importancia porque el juez conocer de
los fundamentos que tiene el fiscal sobre la necesidad de prolongar la prisin
del imputado, con vista de la documentacin 15
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sustentatoria; asimismo, tendr en cuenta la posicin del defensor e incluso or
al imputado.
Tambin se ha regulado el supuesto en que el imputado hubiera sufrido
condena, pero la sentencia se encuentra en apelacin, establecindose que en
tal supuesto la prisin podr prolongarse hasta la mitad de la pena impuesta.
(Art. 274.4).
Es necesario sealar que para efecto de cmputo del plazo, no se tendr en
cuenta el tiempo que el proceso sufriera dilaciones maliciosas de parte del
imputado o su defensa. En los casos donde se declare la nulidad de lo actuado
y se disponga nuevo auto de prisin preventiva, no se considerar el tiempo
transcurrido hasta la fecha de la emisin de dicha resolucin, lo que puede
ser cuestionable si se tiene en cuenta la efectividad de la restriccin de la
libertad y el hecho que amerita la nulidad no proviene del imputado o su
defensor. El mismo criterio se sigue tratndose de los casos que anulados en el
fuero militar pasan a la jurisdiccin ordinaria, computndose el plazo desde
la fecha en que se dicte el nuevo auto de prisin preventiva. (Art. 275.1 y 2).
6.- VARIACION DE LA COMPARECENCIA A PRISIN.-
Como efecto del principio general de provisionalidad de las medidas
coercitivas (el rebus sic stantibus), el artculo 279 del CPP establece: si
durante la investigacin resultare o aparecieran indicios que el imputado en
comparecencia, est incurso en los supuestos materiales del artculo 268 CPP
(presupuestos de prisin preventiva), el Juez de la investigacin preparatoria
a peticin expresa y fundamentada del Fiscal y luego de realizar la
AUDIENCIA con los que concurran, podr dictar auto de prisin en el mismo
da o dentro de 48 horas del requerimiento fiscal. Lgicamente la resolucin
es apelable.


CESACIN DE LA PRISIN PREVENTIVA
El Cdigo Procesal Penal del 2004 extendi partida de defuncin a la mal
dominada libertad provisional. Pues la libertad es un estado definitivo, de
ah que excepcionalmente pueda limitarse o restringirse de modo alguno
puede servir para denominar en forma coherente y racional a un instituto
procesal como libertad provisional.
En su lugar se prev la cesacin de la prisin preventiva, la misma que
puede definirse como el instituto procesal por el cual el imputado y su defensa
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solicitan cese la prisin preventiva debido que los presupuestos materiales que
le dieron origen y sustentaron se han desvanecido.
De esa forma el artculo 283 del CPP prev que el imputado podr solicitar al
Juez de la investigacin preparatoria la cesacin de la prisin y su sustitucin
las veces que considere pertinente. El juez decide luego de realizarse la
correspondiente audiencia con la concurrencia del Fiscal quien en su caso,
podr muy bien oponerse fundamentando su pretensin. La resolucin ser en
el mismo acto o dentro de 72 horas.
Segn la normatividad del Cdigo Procesal Penal, resultar procedente la
cesacin de la prisin preventiva cuando nuevos elementos de conviccin
demuestren que ya no concurren los presupuestos materiales que la
determinaron; y a su vez, proceder tambin cuando concluya el plazo de la
prisin preventiva.
Es apelable. El recurso impugnatorio de modo alguno evita la excarcelacin.
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ciudadano (artculo 259 y 260), o en su defecto cuando se haya ejecutado la
detencin preliminar previamente ordenada por el Juez en el supuesto de
inexistencia de flagrancia.
De acuerdo al artculo 264.1 est claro que el fiscal para requerir la prisin
preventiva, el imputado debe estar detenido, entonces se continuar con el
trmite para realizar la audiencia de prisin preventiva, segn los pasos
descritos en artculo 271.
La audiencia se celebrar con la concurrencia obligatoria del fiscal, el
imputado y su defensor y si bien el numeral 2 del citado dispositivo establece
que si el imputado se niega por cualquier motivo a estar presente en la
audiencia ser representado por su abogado o el defensor de oficio, en este
caso, debe de entenderse que el imputado detenido expresa su voluntad de
negarse a estar presente en la audiencia, pues este numeral se relaciona con el
numeral 1 y este a su vez en lo establecido en el artculo 264.1.
4.2 El tramite para dictar la prisin preventiva cuando el imputado se
encuentra libre, en el momento o despus que el fiscal formaliza la
investigacin.

Puede suceder que el fiscal no haya requerido que el juez dicte el mandato de
detencin preliminar y el imputado no est requisitoriado y se ha limitado a
formalizar la investigacin, pero podra conjuntamente condicho acto, o en el
transcurso de la investigacin, requerir que se dicte la prisin preventiva de un
imputado que no se encuentra privado de su libertad ya que existen normas
procesales que autorizan al fiscal a presentar este requerimiento, que son las
siguientes.
El artculo 254.1 del NCPP, establece los requisitos y el trmite del auto
judicial que resuelve las medidas de coercin procesal, estableciendo en dicho
dispositivo que se realiza previa solicitud del sujeto legitimado, es decir, el
fiscal tiene que requerir al juez que dicte la prisin preventiva y en este caso,
para los efectos del trmite, rigen los numerales 2 y 4 del artculo 203.
Al ser la prisin preventiva una medida de coercin procesal de carcter
personal y el imputado se encuentra libre, corresponde aplicar el citado
dispositivo de carcter general y no el especial para los imputados detenidos.
El numeral 2 del artculo 203, establece que los requerimientos del Ministerio
Pblico sern motivados y debidamente sustentados. El juez de 13
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la investigacin preparatoria, decidir inmediatamente sin trmite alguno. Si
no existe riesgo fundado de prdida de finalidad de la medida, el juez deber
correr traslado previamente a los sujetos procesales y en especial al afectado.
Asimismo, para resolver, podr disponer mediante resolucin inimpugnable la
realizacin de una audiencia, con intervencin del Ministerio Pblico y de los
dems sujetos procesales, que se realizar con los asistentes.
En este supuesto, el juez siempre debe convocar a audiencia al imputado libre,
para que garantice su derecho a ser odo y al contradictorio, que adems es
uno de sus roles fundamentales.
El numeral 3 del artculo 203, que tambin es aplicable en el presente caso, a
su vez nos remite al artculo 8 del NCPP, que corresponde al tramite que se
sigue cuando se deducen medios de defensa, tales como la cuestin previa y
otros, para lo que tambin se convoca a una audiencia, con las formalidades
previstas en este dispositivo y que el juez debe tener en cuenta cuando le
requieran que dicten el mandato de prisin preventiva contra un imputado
libre.
Asimismo, debe tenerse presente que la asistencia del imputado libre a la
audiencia de prisin preventiva, puede cuestionar el peligro de fuga y el fiscal
tiene que convencer que subsiste este presupuesto material.
4.3 El tramite cuando en la etapa intermedia el fiscal requiere que se dicte
la prision preventiva de un imputado que se encuentra libre y no tiene en
su contra ninguna medida de coercin procesal.
El artculo 349.4 establece que el fiscal indicar en la acusacin las medidas
de coercin subsistentes dictadas durante la investigacin preparatoria; y, en
su caso, podr solicitar su variacin o que se dicten otras segn corresponda,
entonces es el momento procesal para que el fiscal solicite audiencia de
prisin preventiva. El trmite debe realizarse de acuerdo a lo previsto en los
artculos 254.1, 203.3.4., y 8 del NCPP.
4.4 El tramite a seguir cuando en la etapa de juzgamiento, el fiscal
requiere que se dicte la prisin preventiva de un imputado libre, que no
tiene dictada ninguna medida de coercin procesal de carcter personal.
De producirse este supuesto que no ha previsto el Cdigo, el juez debe
rechazar el requerimiento para no vulnerar el principio de legalidad, ya que el
imputado que no asiste injustificadamente a la audiencia del juicio oral, 14
ser declarado reo contumaz y se ordenar su conduccin compulsiva
para realizar la audiencia con su presencia obligatoria (355.4, 423.4,
463.2). Sin embargo, insisto en que la contumacia no soluciona la
imposibilidad de realizar el juicio oral, en el momento en que es puesto
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a disposicin del juez penal de juzgamiento. Por lo que debe
modificarse la norma.