DEFINICIN

PROMESA DE LA OBLIGACIN O DEL HECHO DE UN TERCERO

ARTICULO 1470
Se puede prometer la obligacin o el hecho de un tercero, con cargo de que el promitente quede
obligado a indemnizar al otro contratante si el tercero no asume la obligacin o no cumple el
hecho prometido, respectivamente.

CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1321, 1354, 1471, 1537

Comentario
Rmulo Morales Hervas
La promesa del hecho de un tercero es un contrato por el cual una parte, denominada promitente,
promete a la otra parte, denominada promisario, que tercero realizar un hecho y pagar una
"indemnizacin", si el tercero no realiza el hecho. La pregunta que surge inmediatamente es si la
promesa del hecho del tercero es una "obligacin". La respuesta a esta pregunta es muy
importante, porque si es una obligacin, deberemos determinar si es una obligacin de medios o
de resultados. Si es una obligacin de medios, el promitente deber probar que ha sido diligente
para exonerarse de la obligacin de "indemnizar", en el supuesto que el tercero no realice el
hecho. Si es una obligacin de resultado, el promitente solamente se exonerar de
responsabilidad si el tercero no pudo hacer el hecho por caso fortuito o fuerza mayor. Tambin es
muy importante determinar si realmente existe una "obligacin de indemnizar" o una "obligacin
de resarcimiento", en el caso que el tercero no realice el hecho. En un caso aplicaremos las reglas
del contrato, como los contratos de seguros, y en el otro caso las reglas de la responsabilidad por
incumplimiento de obligaciones.
Hay algunas cuestiones que la doctrina admite pacficamente sobre la promesa del hecho de un
tercero. La primera cuestin es que la promesa del hecho de un tercero tiene "una eficacia solo
entre el promitente y el promisario y no puede en algn modo vincular al tercero". Otra cuestin
es que "la promesa puede constituir objeto de un autnomo contrato, as como puede
simplemente constituir objeto de una clusula contractual. No obstante, el uso del sustantivo
'promesa' puede corresponder a la figura del acto unilateral, ella va entendida como sinnimo de
contrato".
La norma bajo comentario tiene como fuente directa el Cdigo Civil italiano, que regula la
promesa del hecho de un tercero, dando nfasis que el promitente se obliga a "indemnizar" al
otro contratante, si el tercero no efecta el hecho prometido. La doctrina ha expresado que la
"obligacin del hecho del tercero es aquella que obliga al deudor al comportamiento ajeno. El
deudor, precisamente, est obligado a que un tercero tenga un cierto comportamiento negativo,
estipulando o no estipulando un negocio jurdico, asumiendo una obligacin, renunciando a un
derecho, abstenindose de una adquisicin, exigiendo una obra de edificacin en el propio fundo,
etc.".
Bajo la influencia de la codificacin francesa se ha sostenido que en la promesa del hecho del
tercero existen dos obligaciones, una obligacin principal, cuya prestacin implica persuadir al
tercero, para que el tercero haga el hecho y una obligacin accesoria, cuya prestacin consiste en
pagar una indemnizacin al promisario, si el tercero no hizo el hecho. De la Puente sostiene que la
"obligacin principal del promitente es una de medios, constituida por su deber jurdico de
gestionar ante el tercero para que este ejecute, a nombre propio, el hecho que tanto el
promitente como el promisario desean que obtenga este ltimo.
De esta manera, el promitente asume una obligacin factible de cumplimiento, pues no se trata de
prometer el hecho del tercero -que escapa de sus posibilidades-, sino de prometer que har lo
posible por persuadir al tercero para que ejecute el hecho, lo cual s est dentro de su esfera
jurdica de accin".
Agrega que la "prestacin accesoria sustituye a la principal por el solo hecho de no obtenerse el
resultado prometido. Si el promitente ha actuado diligentemente se tendr por cumplida su
obligacin principal con la ejecucin de la prestacin accesoria; si, por el contrario, no es diligente
en el cumplimiento de su obligacin principal de medios, deber adems ejecutar la prestacin
accesoria, indemnizar los daos y perjuicios que su negligencia haya causado al promisario.
Similarmente, si el promitente no acta con diligencia en la ejecucin de la prestacin accesoria,
deber indemnizar al promisario los daos y perjuicios que con ello le cause".

Luego De la Puente hace una precisin en el sentido que la expresin
"indemnizacin" ha sido indebidamente utilizada en el texto del Cdigo Civil "pues mediante la
prestacin sustitutoria no se busca indemnizar al promisario por la inejecucin de la obligacin
principal de medios, sino simplemente remplazar esta obligacin, cuando el cumplimiento de ella
es insuficiente para lograr el resultado, por una obligacin accesoria o secundaria cuyo contenido
es la prestacin sustitutoria. La diligencia empleada en el cumplimiento infructuoso de la
obligacin principal no es bice para que el promisario asuma la titularidad de la obligacin
accesoria y, en ejecucin de ella, reciba la prestacin sustitutoria. El promisario solo tendr
derecho a indemnizacin por daos y perjuicios cuando el promitente sea negligente en el
cumplimiento de la obligacin principal, que es de medios, o en el de la accesoria, que en teora
puede ser de medios o de resultado, aunque generalmente sea de esta ltima clase".
Esta posicin debe ser criticada porque en realidad el promitente no asume una obligacin de
medios. Si fuera as, ser suficiente que el promitente pruebe que fue diligente para cumplir con
su obligacin, para evitar asumir la obligacin accesoria. Si prueba su comportamiento diligente la
obligacin accesoria se extingue irremediablemente. Tampoco es correcto decir que la
"indemnizacin" es una prestacin accesoria. Hay una confusin entre el contrato de promesa del
hecho del tercero con el contrato de fianza el cual es accesorio del contrato principal el autor
refiere que la prestacin accesoria sirve. Para "indemnizar los daos y perjuicios que su
negligencia haya causado al promisario". Aqu notamos al autor menciona el verbo "indemnizar"
pero en realidad se est refiriendo al "resarcimiento" en el caso que el promitente incumpla con
su "obligacin principal de medios". En tal hiptesis, debemos aplicar las normas sobre la
responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones siempre y cuando el promisario haya
sufrido un dao. En efecto, para que proceda la "indemnizacin" es necesario que ocurran dos
situaciones de hecho.

En primer lugar, que el promitente acte negligentemente y, en segundo lugar, que el promisario
sufra un dao. Si el promitente acta con dolo y el promisario sufre un dao, el promitente no
estar obligado porque ha asumido una "obligacin principal de medios". No es casualidad
establecer que la "promesa de la obligacin o del hecho de un tercero determina, si el tercero
rechaza, la obligacin del promitente al resarcimiento del dao".
A diferencia de la concepcin de la obligacin de medios, se sostiene que el contrato en referencia
contiene una obligacin de resultado: "Quien promete el hecho del tercero se obliga en orden a
un resultado, y la falta de realizacin de l constituye un incumplimiento de la obligacin asumida.
De tal incumplimiento, el deudor responde salvo que el hecho del tercero sea impedido por un
evento no previsible ni superable con el esfuerzo diligente que el promitente est obligado (por
ejemplo: la quiebra del tercero)". Tampoco pensamos que el contrato de promesa del hecho de un
tercero contiene una obligacin de resultado, porque tal contrato sera nulo ya que el objeto del
contrato sera imposible fsicamente. En efecto, es imposible fsicamente que el tercero haga el
hecho porque el comportamiento que pudiera hacer el promitente para convencer al tercero es
externo a la posibilidad de la realizacin del hecho de un tercero.
El modelo que el contrato de promesa del hecho del tercero contiene una obligacin "llega a
reconstruir la responsabilidad del promitente segn el rgimen del artculo 1218<13) (con
acentuaciones de menor o mayor rigor, segn la obligacin de hacer que el tercero preste ya sea
como obligacin de medios o de resultado): posibilitar al promitente mayores oportunidades
para ofrecer cualquier eficaz prueba liberatoria, alegando elementos que hagan no imputable al
promitente la ausencia de prestacin del tercero".

Para otros, el contrato de promesa del hecho de un tercero es connatural "una garanta en cuya
virtud la falta de la prestacin convenida convierte, en determinadas hiptesis, el contenido de la
obligacin en un resarcimiento del dao (artculo 1381), es decir, en una prestacin que es
siempre posible". "Y en general la promesa del comportamiento de un tercero es convertida por la
ley en una garanta que solo obliga al promitente. Es decir, permite hacer del comportamiento del
tercero condicin (Wofr der Haftung, dira BRINZ) de un contrato de garanta, segn la cual, una
parte se obliga frente a la otra a pagar una indemnizacin (indennita) para la hiptesis que el
hecho del tercero no se realice (artculo 1381). En todo caso, la relacin de obligacin se
circunscribe a las partes del negocio y asume el hecho del tercero solo como punto de referencia
de la obligacin a travs de la contraparte: garantizando el hecho ajeno, el promitente no hace
otra cosa, en resumen, que prometer el hecho propio y asume responder por su no realizacin
(promete, como se deca en el Derecho comn, de rato, alias de propio). Por lo que, si el
promitente no asume realmente, sino que expresamente excluye, la garanta del hecho ajeno, que
se concreta en una responsabilidad por daos, ha de considerarse que la nuda promesa no crea un
vnculo jurdico"(. Lo curioso del planteamiento de Betti es que menciona que la garanta es para
resarcir daos. Y para que no quede duda lo dice claramente en otra obra suya: "Ahora bien, en
este caso, antes de que se produzca el dao, no podemos decir que haya una prestacin en el
sentido tcnico tradicional, de una conducta valorable con un criterio de diligencia o de resultado
til de un obrar, sino que solo hay una garanta, una seguridad prestada por la sociedad
aseguradora, por el solo hecho de haber asumido para s el riesgo, con la obligacin de abonar una
indemnizacin, o resarcir un eventual dao al producirse el riesgo mismo".
En el mismo sentido de Betti, Forno sostiene que "el riesgo puede definirse como la posibilidad de
la ocurrencia de un dao a causa de la verificacin (o no verificacin) de un evento que lo produce.
Entonces, la asuncin de la obligacin o la ejecucin de un hecho por parte de un tercero, en
cuanto que no puede concebirse como un resultado cierto producto del obrar del promitente, es
decir, como objeto de la obligacin del promitente, puede ms bien conceptualizarse
precisamente como un riesgo (consistente en que el tercero no asuma la obligacin o no ejecute el
hecho) que determina la posibilidad de un dao en el promisario". Y como "toda relacin de
garanta, comprende en primer lugar la asuncin de un riesgo, el cual se desplaza del promisario al
promitente, y consiste en la probabilidad de la ocurrencia de un dao, en el caso en que no tenga
lugar el evento esperado, o sea, la asuncin de la obligacin o la ejecucin del hecho por parte del
tercero. La asuncin de este riesgo es un efecto automtico y directo del contrato de promesa y
no requiere, por tanto, de ninguna prestacin a cargo del promitente. En segundo lugar, tambin
comprende una obligacin en sentido tcnico, que es la obligacin de indemnizar al promisario y
que tiene como contenido una prestacin de dar (una suma de dinero)". Luego, se refiere que esta
"obligacin de indemnidad es no solo futura sino tambin eventual porque depende que se
produzca un dao en el promisario y esto a su vez depende de que tenga lugar el evento temido
(que el tercero no ejecuta el hecho prometido)".

Quienes siguen el modelo de garanta, segn el cual el promitente asume el riesgo de la ausencia
del hecho de un tercero, no establecen con claridad la diferencia entre resarcimiento e
indemnizacin: "la responsabilidad del promitente puede desprenderse an en los casos en que la
falta de la prestacin del tercero no sea imputable por su culpa. Por el contrario, esto no significa
que al promitente le sea impedido alguna excepcin liberatoria: tambin aplicando el modelo de
la garanta, de modo que se debera permitir liberarse probando que el rechazo del tercero de
obligarse o la falta de cumplimiento de su prestacin son objetivamente justificados (al lmite
porque la obligacin o la prestacin se convierten en imposibles) y tanto ms si dependen del
hecho del promisario". Debemos anotar que si el hecho depende del promisario no estamos en el
supuesto de un contrato de promesa del hecho de un tercero y, por eso se incurre en un error al
identificar el resarcimiento y la indemnizacin. De esta manera, abiertamente se admite que el
"articulo 1381 (del Cdigo Civil italiano) dice 'indemnizar' y no 'resarcir'. Sobre esta base, se ha
sostenido que el promitente no debera al promisario el entero dao causado por la ausencia de
prestacin del tercero, sino respondera solo en los lmites del valor de la prestacin ausente. En
todo caso, la indemnizacin podr reducirse ex artculo 1227, si el promitente demuestra un
concurso de culpa del promisario". Este mismo argumento de la imputabilidad de la culpa al
promisario se aplicara a quienes siguen el modelo de la obligacin.

Para otro sector de la doctrina unifica los modelos de la obligacin y de la garanta. Por un lado, el
hecho del tercero es objeto inmediato de la promesa efectuada porque "la inactividad constituye
objeto propio de la obligacin asumida". Y por otro lado, se dice que es un supuesto de contrato
de garanta autnomo en el sentido que la promesa del hecho del tercero asume una "funcin
sustitutiva, porque la prestacin de garanta es diversa del resultado obtenible con la actividad del
tercero". Este modelo de unificacin es objetable porque une los argumentos que hemos objetado
en los modelos de la obligacin y de la garanta. Nuestra posicin ser diferente a la desarrollada
por la doctrina segn el marco terico que formularemos al comentar los artculos a continuacin.


JURISPRUDENCIA
"Si el inmueble sublitis fue comprado por los padres para sus dos menores hijos, ello se considera
como una donacin o liberalidad, es decir, un anticipo de herencia y no una estipulacin a favor de
tercero".
(Cas. N 1382-2001. Dilogo con la Jurisprudencia N 40. Enero 2002, p. 296).

CARCTER SUSTITUTORIO DE LA Indemnizacin

ARTICULO 1471
En cualquiera de los casos del artculo 1470, la indemnizacin a cargo del promitente tiene el
carcter de prestacin sustitutoria de la obligacin o del hecho del tercero.

CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1321, 1470
Comentario
Rmulo Morales Hervas
Para determinar la naturaleza jurdica del contrato con promesa del hecho de un tercero es
necesaria una reformulacin de los conceptos de "derecho de crdito", "obligacin", "derecho
potestativo", "tutela jurdica sustancial", "resarcimiento" e "indemnizacin".
La situacin jurdica subjetiva es la "situacin, o posicin, en que viene hallarse un sujeto, por
efecto de la aplicacin de una o ms reglas de derecho. Se llama, en general, situacin jurdica
activa aquella en que se halla la parte en ventaja, porque su inters est protegido por la relacin,
y situacin jurdica pasiva aquella en que se halla la parte en desventaja, porque el inters es
sacrificado". Un ejemplo nos puede ayudar a comprender estos conceptos. Por el contrato de
hospedaje, el hospedante se obliga a prestar al husped albergue, alimentacin y otros servicios
que contemplan la ley y los usos, a cambio de una retribucin. El inters del hospedante de
prestar alojamiento, alimentacin y otros servicios est subordinado al inters del husped de
disfrutarlos pero el inters del husped de pagar la retribucin est subordinado al inters del
hospedante de recibirla. Por el contrario, el inters del husped de recibir la habitacin en las
condiciones de aseo y funcionamiento de servicios normales y que los alimentos tengan la calidad
e higiene adecuados es protegido en relacin del inters del hospedante de prestarlos en tales
condiciones.

Como se puede observar, los sujetos ocupan posiciones como consecuencia de la realizacin o
acaecimiento de hechos jurdicos y de la aplicacin de las normas jurdicas. El contrato de
hospedaje es un hecho jurdico que produce posiciones o situaciones jurdicas subjetivas. Ntese
que el concepto de inters es fundamental para comprender las posiciones jurdicas de los sujetos.
El "inters es en efecto necesidad de un bien, y el inters tutelado por el derecho se concreta en
relacin al bien idneo para satisfacer tal inters", La "situacin subjetiva de la persona, que es
obligada a un cierto comportamiento (a hacer o a no hacer alguna cosa: deber positivo o negativo)
se llama deber) o la "situacin de la persona que debe tener un cierto comportamiento; el que
supone obviamente, que una norma jurdica califique la conducta de aquella persona como
obligatoria". El hospedan te est obligado a prestar al husped albergue, alimentacin y otros
servicios normales y adecuados; y el husped est obligado a pagar una retribucin.
De otro lado, el derecho subjetivo indica la "situacin jurdica de un sujeto a la cual una o ms
normas aseguran la posibilidad de satisfacer un cierto inters econmico o moral; se habla por eso
de derecho subjetivo: el concepto de derecho, as usado, resume el contenido de las normas
desde el punto de vista del sujeto". El hospedante tiene el derecho de satisfacer su inters a travs
de la retribucin y el husped tiene el inters de disfrutar normales y adecuados alojamientos,
alimentacin y otros servicios.
El derecho de crdito es "una pretensin a una 'prestacin' que se puede valorar desde el punto
de vista econmico". As, el deudor "debe realizar un comportamiento al cual est obligado; se
halla por eso en una situacin de deber obligacin (deudor qui debet, que debe)", Tal
comportamiento es la prestacin que '''debe ser susceptible de valoracin econmica', aunque el
inters, que se trata de satisfacer, no sea en s y por s de naturaleza patrimonial",


Adems "debe repararse que, s aceptamos que en toda obligacin existe siempre comprendido
un resultado til para el acreedor, deber aceptarse tambin entonces que el inters de este est
centrado en dicha utilidad ante todo, por encima del esfuerzo que realice el deudor para
procurarle dicha utilidad. La prestacin sigue siendo entendida como un elemento vital en el
concepto de obligacin, pero ya no como fin de esta, sino como el instrumento de cooperacin a
travs del cual se procura al acreedor el resultado til esperado". De esta manera es insostenible
aplicar la distincin de las obligaciones de medios y de resultados porque la obligacin contiene
como elementos a la prestacin y al inters del acreedor. "Con el trmino de 'prestacin' se tiene
por eso consideracin a la obtencin del resultado (entendido como realizacin del inters
creditorio) pero a travs del comportamiento finalizado del deudor".
Aqu podemos indicar que la relacin jurdica es aquel vnculo entre situaciones jurdicas
subjetivas. Por ejemplo, la obligacin de prestar al husped albergue, alimentacin y otros
servicios normales y adecuados esta relacionado con el derecho de disfrutar normales y
adecuados alojamientos. Y la obligacin de pagar una retribucin est vinculada con el derecho de
satisfacer su inters a travs de la retribucin.
"Hay casos en que a un sujeto le es atribuido un poderal cual no le corresponde una obligacin,
pero si una sujecin: vale decir que el titular, ejercitando su poder, no hace valer una pretensin,
sino determina directamente una modificacin, en su propia ventaja, en la situacin jurdica de la
contraparte". El titular del derecho "tiene el poder de determinar un cambio de la situacin
jurdica, que la otra parte sufre", El derecho potestativo es un derecho subjetivo que tiene por
contenido la posibilidad de modificar unilateralmente la esfera jurdica de otro sujeto, para la
satisfaccin de un inters propio. Este derecho potestativo funciona como una pretensin material
o sustancial.

Los conceptos de derecho de crdito y derecho potestativo son distintos ya "que la doctrina
moderna se ha encargado de esbozar con suficiente nitidez la diferencia entre la deuda o deber
como situacin jurdica subjetiva de desventaja y el correlativo derecho de crdito como situacin
jurdica subjetiva de ventaja, de un lado; y, del otro, la sujecin, que es otro tipo de situacin
jurdica subjetiva de desventaja y el derecho potestativo que es la correlativa situacin jurdica
subjetiva de ventaja. En efecto, el derecho de crdito -que es a su vez un tipo de derecho
subjetivo, pero no el nico- es una situacin jurdica subjetiva de ventaja porque est concebido
para procurar a su titular la satisfaccin de un inters considerado jurdicamente relevante y que
le sirve de presupuesto. Como todo derecho subjetivo, el crdito es una situacin de ventaja activa
porque confiere a su titular una facultad de obrar en los trminos que ms adelante esbozaremos.
Sin embargo, el tipo de inters de que se trata no permite ser realizado con el puro obrar del
titular del derecho, puesto que tal realizacin requiere necesariamente de la cooperacin de la
conducta de otro sujeto; por eso, el derecho de crdito no es una situacin de ventaja
autosuficiente. En consecuencia el ordenamiento prev la creacin de una situacin jurdica
subjetiva en aquel otro sujeto, situacin que es de desventaja en tanto que coloca a su titular en
una situacin de necesidad consistente en realizar la conducta (prestacin) que satisfar el inters
del acreedor; en tanto que consiste en una necesidad de obrar, se trata de una situacin subjetiva
de desventaja activa. La facultad de obrar que el crdito le confiere al acreedor consiste en
pretender y por tanto en exigir al deudor la realizacin de la conducta que satisfar el inters de
aquel. La coordinacin de estas dos situaciones jurdicas subjetivas configura la relacin
obligatoria. Por su parte, el derecho potestativo es tambin una situacin jurdica subjetiva de
ventaja en tanto que confiere a su titular una facultad en procura de la realizacin de un inters
propio jurdicamente relevante. Tal facultad consiste en la posibilidad de obrar de manera que
tambin se trata de un derecho subjetivo. Pero como el inters que sirve de presupuesto al
derecho potestativo se realiza mediante la alteracin de la realidad jurdica de otro sujeto, el
ordenamiento reconoce dicha alteracin consecuencia del obrar del titular del derecho, de
manera que este puede satisfacer su propio inters directamente mediante el ejercicio de su
propio derecho; por eso se dice que el derecho potestativo es autosuficiente. En este orden de
ideas, no se requiere que otro sujeto desarrolle un comportamiento para satisfacer el inters del
primero, solo se requiere el reconocimiento por parte del ordenamiento de la alteracin de su
esfera jurdica como consecuencia del ejercicio del derecho por parte de su titular. En
consecuencia la situacin jurdica subjetiva de desventaja que se crea en el sujeto pasivo, no le
impone deber alguno sino que lo somete inexorablemente a sufrir dicha alteracin en el caso en
que el titular del derecho decida ejercerlo y efectivamente lo haga; por esta razn esa situacin se
denomina de sujecin.
De lo desarrollado, consideramos que el derecho de crdito ni el derecho potestativo son
facultades. La facultad "es por eso la situacin del sujeto que puede realizar lcitamente un acto (al
cual es lcito tener un comportamiento descrito de la norma). Y poder es "por consiguiente la
situacin del sujeto que puede realizar eficazmente un acto (al cual le es otorgado de producir
determinadas consecuencias jurdicas)". "Facultad y poder son por ello dos conceptos diversos: el
primero indica la posicin de aquel que puede realizar lcitamente un acto, el segundo la posicin
de quien puede realizar eficazmente un acto". Por ello se dice con acierto que la "facultad no es
por tanto una situacin jurdica subjetiva autnoma sino uno de los modos a travs de los cuales
puede ejercitarse el derecho: ella por eso forma parte del contenido del derecho mismo". Un
ejemplo claro es el derecho de propiedad que es un derecho subjetivo segn el cual el inters
protegido est relacionado al ejercicio de las facultades de usar y de disfrutar sobre el bien.
Por otro lado, la tutela jurdica sustancial de situaciones jurdicas subjetivas es el mecanismo de
proteccin de las situaciones jurdicas subjetivas que opera cuando tales situaciones se lesionan o
estn en peligro. El titular de una situacin jurdica subjetiva debe poder gozar de medios de
tutela que protejan su posicin jurdica cuando tal posicin est en peligro de lesionarse o cuando
existe lesin efectiva de tal posicin. Este concepto hace referencia a una "gama muy amplia de
instrumentos de proteccin y actuacin de las situaciones jurdicas subjetivas (no solo derechos)".
Este concepto tiene que ver con la efectividad del sistema jurdico, "es decir, la efectiva aplicacin
de las normas vigentes en el ordenamiento, y por eso de la efectiva realizacin de los equilibrios
de los intereses que las reglas de derecho tienden a establecer".
Estos remedios o mecanismos de tutela contienen el poder de pedir la proteccin efectiva cuando
su posicin jurdica est en peligro o ha sido lesionada. En este sentido la categora de pretensin
procesal es irrelevante jurdicamente. El concepto de tutela jurdica sustancial es diferente
diametralmente al concepto del derecho de accin. El derecho de accin es un poder jurdico que
se dirige al rgano jurisdiccional para reclamar la prestacin de la funcin jurisdiccional y obtener
un pronunciamiento (sentencia). Este derecho es autnomo a la situacin jurdica subjetiva
existente y es abstracto porque cualquiera puede poner en movimiento la funcin jurisdiccional.
Asimismo, se dice que el derecho de accin contiene una pretensin procesal la cual es la
afirmacin de una situacin jurdica subjetiva y la reclamacin de un pronunciamiento judicial. En
el fondo la pretensin procesal se reduce al poder jurdico que tiene el titular de una situacin
jurdica subjetiva cuando el ordenamiento jurdico le otorga mecanismos de proteccin. El derecho
de accin no depende de la situacin jurdica subjetiva ni tampoco est subordinado a esta. El
derecho de accin es autnomo respecto a la situacin jurdica subjetiva.
Siguiendo a una teora que relaciona las potestades y sujeciones es importante expresar que
"entre poder y pretensin, entre sujecin y obligacin no existe aquella seal que no se puede
satisfacer plenamente, aquella contraposicin que encontramos en el esquema conceptual de
Hohfeld, ya que, en realidad, la nica diferencia est dada por el hecho que la pretensin y la
obligacin estn constituidas por poderes y sujeciones potenciales, que se combinan en una
estructura compleja. Se piensa: aqu no se quiere sostener que el mencionado esquema es
errneo y debe ser abandonado. En efecto, no se puede negar, que entre obligacin y sujecin
existe la misma diferencia que encontramos entre la potencia y el acto. Y se comprende muy bien
por qu motivo la pretensin aparece como un concepto muy diferente del poder en sentido
estricto o de los denominados derechos potestativos: en el fondo, tal situacin subjetiva activa es
paradjicamente caracterizada por un estado de inercia (aun si es una inercia... llena de tensin)
ya que el acreedor est destinado a "esperar" la prestacin del deudor y solo en caso de
incumplimiento puede reaccionar con los poderes (ciertamente que invaden la ajena esfera
jurdica) concedidos por el ordenamiento. Sin embargo, los mencionados poderes no son nada
diferentes de la pretensin: constituyen el contenido, ya estn en ella, tambin en el estado
potencial".
Como se ha observado muy bien, en el fondo las tutelas jurdicas sustanciales tienen la estructura
de "derechos potestativos sustanciales".
Para entender los conceptos "resarcimiento" e "indemnizacin" es importante tener en cuenta lo
siguiente: "En realidad, creo que si en algo se puede mejorar el lenguaje tcnico entre nosotros, lo
ideal sera utilizar "resarcimiento", como en italiano (resarcimiento)
nicamente para la reparacin de un dao a ttulo de responsabilidad civil, e
"indemnizacin", como en italiano (indennizo, aunque la similitud sea menor), para las cantidades
que se abonan, no por la comisin de un hecho ilcito, sino en virtud las cantidades que se abonan,
no por la comisin de un hecho ilcito, sino en virtud de los ms diversos ttulos (como la suma que
se paga en virtud de un contrato de seguro, donde el origen de la obligacin no es legal, ni tiene su
raz en la imputabilidad del dao al sujeto que paga, es decir, la compaa de seguros, sino la
voluntad de las partes)" .
En efecto, la responsabilidad civil es una tutela jurdica cuya tarea es "trasladar un dao de un
sujeto a otro". Por eso, la vctima tiene un derecho al resarcimiento frente a un deber de
resarcimiento atribuido al causante del dao. Las normas jurdicas que regulan la responsabilidad
civil y la indemnizacin son de distinta naturaleza jurdica, y por eso en un caso el causante tendr
el deber de pagar el resarcimiento por los daos sufridos y en el otro caso existir la obligacin o la
sujecin de pagar la indemnizacin.
Por ejemplo en el caso del seguro contra daos prevalece la funcin indemnizatoria. De esta
manera, las reglas sobre el seguro estn orientadas en el sentido de "impedir que el instrumento
asegurador sea hbilmente manipulado para conseguir un enriquecimiento indebido".
La "indemnizacin debida por el asegurador nunca puede superar el dao sufrido por el
asegurado".
"En el desarrollo de la relacin rige el principio indemnizatorio segn el cual el asegurador est
obligado a indemnizar (el legislador usa el verbo resarcir pero impropiamente porque no se
reconoce ningn ilcito) el dao sufrido por el asegurado como consecuencia del siniestro"
Este principio indemnizatorio implica de "tener indemne al asegurado de una prdida, el seguro
no puede resolverse en una ganancia". En efecto, "la indemnizacin debida al asegurador no
puede en ningn caso superar la entidad del dao efectivamente sufrido".
Por eso, es ms propio denominar "derecho de resarcimiento" como aquel derecho que tiene la
vctima en el rgimen legal del Cdigo Civil y "derecho de indemnizacin" el que tienen los
beneficiarios del contrato de seguro.

PACTO DE LA INDEMNIZACIN
ARTICULO 1472
Puede pactarse anticipadamente el monto de la indemnizacin.

CONCORDANCIAS:
C.C. arto 1341

Comentario
Rmulo Morales Hervas
En la promesa del hecho de un tercero "es admisible que el monto de la indemnizacin sea
predeterminado en la promesa o sea limitado al mximo, como es en algunos modelos de lettre
de patronage".
La promesa del hecho de un tercero es un contrato entre el promitente y el promisario. El tercero
no es parte en este contrato y por eso no est obligado frente al promitente ni al promisario. El
contrato "es funcional a la exigencia merecedora de proteccin de predisponer un conjunto de
intereses obviamente eficaz inter partes (por eso plenamente congruente respecto al sealado
canon de la relatividad de los efectos contractuales) en todo o en parte 'subordinado' (en sentido
a tcnico) al comportamiento de un tercero". Esta subordinacin puede hacernos pensar que
estamos en una situacin jurdica subjetiva, diferente a la obligacin, denominada "sujecin" que
por el contrario es un trmino totalmente tcnico. Si el tercero no realiza el hecho, "la nica
consecuencia de la promesa de la obligacin o del hecho del tercero ser esta: deber indemnizar
a quien he hecho la promesa, aun cuando haya empleado todo medio para inducir al tercero".

"El presupuesto que justifica la indemnizacin como sancin legal de la promesa est, por lo tanto,
en una suerte de intercambio entre promesa y prestacin promisario, o, ms exactamente, en una
reciprocidad de sacrificios econmicos, derivada de una eleccin consciente". Segn esta
concepcin, es perfectamente distinguible la indemnizacin y el resarcimiento, En el caso de la
promesa del hecho del tercero hay "la obligacin de indemnizar, que implica la restitucin de una
parte de la riqueza gastada o perdida por el promisario por la iniciativa emprendida y que
constituye el efecto legal de la declaracin, una vez verificada la ausencia del hecho ajeno, y el
resarcimiento, que representa el valor del dao, que comprende todas las consecuencias
(inmediatas y directas) derivadas del incumplimiento de una obligacin de hacer, dao que podr
ser resarcido segn las reglas del ilcito contractual solo si el promitente es responsable, porque,
con culpa o con dolo, ha impedido el evento".
Este argumento puede ser objetado en el sentido que en el fondo estamos en un supuesto de
responsabilidad objetiva como se establece en el caso de las garantas implcitas que debe prestar
el proveedor frente al consumidor o en las mal denominadas "obligaciones de saneamiento". Por
eso, ahora se entiende cuando se dice que "la doctrina ms avanzada ha ido perfilando la llamada
prestacin de garanta revitalizando el concepto romano del prestare (que concibieron los
romanos aliado del dare y del facere) para aglutinar a toda esta nueva categora de relaciones
caracterizados por la atribucin de una garanta por riesgos (que algunos como BARASS garantas
impropias) dentro de las cuales se incluyen, por ejemplo, aquellas a que se refieren los artculos
1212, 1213,1438 as como las que nuestro cdigo conoce con el nombre de Obligaciones de
Saneamiento (artculos 1484 y SS.).
Debemos establecer con claridad que tanto en la responsabilidad objetiva por infraccin de la Ley
de Proteccin al Consumidor como las "obligaciones de saneamiento" no son comparables con la
naturaleza jurdica del contrato de promesa del hecho de un tercero. Tampoco podemos asimilarlo
al contrato de seguro. En tales supuestos debe producirse un dao para que se produzcan las
protecciones al consumidor, al comprador y al asegurado. Pero en el contrato de promesa del
hecho de un tercero es indiferente que se produzca un dao y por ello es errneo decir que existe
una "prestacin de garanta", simplemente lo que otorga el ordenamiento jurdico al promisario es
una tutela jurdica sustancial denominada indemnizacin por la no realizacin del hecho de un
tercero al igual como las garantas normadas en los artculos 1212,1213 Y 1438 del Cdigo Civil.
La promesa del hecho de un tercero es un contrato por el cual el promitente asume el riesgo
frente al promisario que el tercero har un hecho. Esta promesa es una garanta que asume el
promitente como consecuencia de la naturaleza jurdica del contrato del hecho de un tercero el
cual es un contrato autnomo de garanta. Este contrato es parte de la relacin entre poder
(derecho potestativo de indemnizacin) y sujecin: "Naturalmente, tales sujeciones y poderes se
desarrollan en el tiempo, ya que presuponen la falta de colaboracin del deudor, o la verificacin
de otros hechos (la insolvencia) que pueden modificar el rgimen de las modificaciones jurdicas
normado al servicio del acreedor. Precisamente por esto, para describir las caractersticas de una
relacin, es necesario examinarla en una perspectiva diacrnica en la cual las situaciones
subjetivas elementales, de poder y de sujecin, se actualizan, al verificarse determinadas
condiciones que las hacen concretas".

En el caso que no se efecte el hecho del tercero, el promitente est en una situacin de sujecin
de asumir el pago de una indemnizacin en el monto del valor econmico del coste del hecho del
tercero. Ntese que el pago que debe realizarse no es a ttulo de "resarcimiento" porque no ha
incumplido ninguna obligacin. La indemnizacin no tiene ningn punto de contacto con el
resarcimiento de los daos que el promisario sufra como consecuencia de la no ejecucin del
hecho por parte del tercero Por el contrario, el promisario tendr un derecho potestativo de exigir
el pago de la indemnizacin en el caso que el tercero no haga el hecho aunque no haya sufrido un
dao. El promitente estar en una situacin jurdica de sujecin cuando el promisario ejercite su
derecho potestativo de indemnizacin el cual es en el fondo una tutela jurdica sustancial.