REVI STA D E ECON OM A I N ST I T UCI ONA L , N 1, NOVI EM BRE / 1999

EL ANLI SI S ECONMI CO DEL

DERECHO: COMENTARI OS SOBRE
TEXTOS BASI COS
Jess Antonio Bejarano
Andrs Roemer (1994). Introduccin al Anlisis Econmico del Derecho, F.C.E., Mxico.
Nicholas Mercuro y Steven G. Medema (1977). Economics and theLaw, Princeton
University Press, Princeton, New Jersey. Jos Ramn Cossio Daz (1997). Derecho y
Anlisis Econmico, F.C.E., Mxico. Robert Cooter y Thomas Ulen (1998). Derecho y
Economa, F.C.E., Mxico. Carlos Floriano Corrales (1998). Derecho y Economa: una
Aproximacin al Anlisis Econmico del Derecho, Universidad Extremadura, Badajoz,
Espaa.
E
n las ltimas tres dcadas, las relaciones entre el derecho y la economa se
han ampliado desde lo que inicialmente fue un campo estrecho y ms o
menos esotrico, hacia un sustancial movimiento que ha contribuido no slo a
redefinir los fundamentos del estudio del derecho sino a decisivas implicaciones
respecto de la consideracin del ambiente legal en la construccin de la teora
econmica.
Denominado en los trminos de la cultura anglosajona como law and economics
el anlisis econmico del derecho define un campo de aplicacin de la teora
econmica (principalmente la microeconoma y las bases conceptuales de la
economa del bienestar) al examen de la formacin, estructura, procesos e impactos
econmicos de la ley y de las instituciones legales.
La ley y la economa interactan en formas diferentes, pero aqu lo que interesa
destacar es que la convergencia del derecho y la economa tiene importantes
consecuencias no solamente para las disciplinas econmicas y jurdicas en cuanto
tales sino para disciplinas contiguas como la ciencia poltica y la sociologa. Varias
escuelas de pensamiento compiten en lo que Mercuro y Medema llaman un
amplio mercado de ideas, incluyendo la escuela de Chicago, la escuela del Public
Choice, las dos escuelas institucionalistas del anlisis econmico (es decir el
neoinstitucionalismo y el institucionalismo como tal) as como la escuela de
New Haven

(Mercuro y Medema, 1997, cap. 1).
Como indican Mercuro y Medema, la significacin actual de la interrelacin
entre el derecho y la economa se evidencia a travs de varios indicadores. Primero,
hay un surgimiento relativamente reciente de asociaciones como la American
Law and Economics Association, la Canadian Law and Economics Association
Jess Antonio Bejarano 156
y la Europan Association of Law and Economics. En Amrica Latina existe la
Asociacin Latinoamericana y del Caribe de Derecho y Economa desde 1994.
En segundo lugar existe un significativo nmero de importantes publicaciones
dedicadas a las contribuciones acadmicas de este campo, incluidas el Journal of
Law and Economics, el Journal of Legal Studies, el Journal of Law, Economics and
Organization, el Public Choice, Constitutional Political Economy, y el International
Review of Law and Economicspor mencionar slo las ms conocidas.
Por otra parte, las revistas jurdicas y econmicas registran de manera creciente
la publicacin de artculos en ese campo. La extensin y significacin de esta
literatura se reflejan en el hecho de que en 1991 el Journal of Economic Literature
reconoci al campo del anlisis econmico del derecho como tema separado
dentro de su sistema de clasificacin de las disciplinas econmicas. El tercer
indicador de la relevancia del campo es la existencia de programas de anlisis
econmico del derecho dentro de las principales universidades, sobre todo en
Estados Unidos. En Colombia, la Universidad Externado viene desarrollando
un programa de posgrado en anlisis econmico del derecho desde 1997.
De hecho, el surgimiento del anlisis econmico del derecho se sita tanto
en el cuadro del l l amado i mperi al i smo de l a ci enci a econmi ca cuyo
representante ms conspicuo es Gary Becker, como en el amplio proceso de
hibridacin de las ciencias sociales experimentadas en las ltimas tres dcadas,
hibridacin de la que surgen nuevas disciplinas como el public choiceo eleccin
pblica y la socioeconoma, entre otras. El imperialismo al que acaba de aludirse
se apoya siguiendo a Cosso Daz (1997, pp. 13 y ss.) en las siguientes causas:
Un punto de partida comn a las ciencias sociales (o al menos a varias de
ellas) en cuanto a la necesidad de fragmentar al individuo en mbitos (homo
economicus, homo sociologicus) a fin de hacerlo comprensible.
La comn pretensin de esas ciencias, de explicar al individuo mediante la
asignacin de un sentido a sus conductas.
La formulacin de un conjunto muy reducido de supuestos a fin de asignarle
sentido a un universo muy extenso de conductas.
La progresi va formali zaci n de los supuestos y de los medi os para
comprender las conductas
La fortaleza de esas disciplinas para la prediccin de posibles conductas y
de los efectos de stas.
Siguiendo esta lnea del imperialismo de la economa es fcil advertir que
la aplicacin de la teora econmica al mbito del derecho tiene su origen en dos
trabajos aparecidos a principios de los aos sesentas, uno de un economista,
Ronald Coase (Premio Nobel, 1991), y otro de un jurista, Guido Calabresi.
Estos trabajos son considerados por todos los practicantes del anlisis econmico
del derecho como pilares bsicos de la emergencia de la disciplina. El trabajo de
Coase gira en torno a un tema especficamente econmico; la cuestin del
tratamiento del costo social o, en otros trminos, los efectos externos producidos
por las actividades econmicas. Estos efectos externalidades, en el lenguaje de
los economistas son las premisas fundamentales del acercamiento de la economa
al derecho, poniendo de relieve, por un lado, el concepto de externalidad para
una teora econmica de las instituciones, y de otro lado, el lugar central que ha
de tener el problema del costo del derecho en el anlisis de la realidad jurdica
1
.
1
Ronal d Coase. The probl em of Soci al Cost , Journal of Law and Economics, 3, October,
1960, pp. 1- 44.
EL A N L I SI S E CON M I CO D EL D ERE CH O: COM EN TA RI OS SOBRE T E X T OS B SI COS 157
Por otro lado, la introduccin del anlisis costo-beneficio en el proceso de
toma de decisiones legales significa, para la teora jurdica, la posibilidad de hablar
en un lenguaje compatible con el de los economistas y de recurrir al aparato
analtico de estos para examinar y cuantificar los efectos del derecho. En efecto,
el artculo de Calabresi emplea la teora econmica para examinar el alcance que
pueden tener los distintos significados implcitos en la nocin de distribucin
del riesgo. Para Calabresi esta ltima nocin es el criterio de imputacin de
responsabilidad que permite informar a todo el derecho de daos
2
.
Teniendo en perspectiva estos dos trabajos es posible entonces tomar dos
vas para el desarrollo de reflexiones acerca de la economa y el derecho.
En efecto, las relaciones entre el derecho y la economa pueden plantearse
como aproximaciones alternativas segn se considere una conducta jurdica
susceptible de explicarse desde un punto de vista econmico, o segn se considere
una conducta econmica para la cual las normas jurdicas sean slo el mbito o
contexto donde la maximizacin del objetivo de aquella conducta se lleve a cabo.
Lo primero induce al examen de los incentivos para el seguimiento y
acatamiento de las conductas jurdicas, y lo segundo implica el examen de la ley
como contexto limitante en el examen de las decisiones econmicas. De modo
ms preciso, en el primer caso tendramos como objeto de estudio una conducta
calificada como jurdica, es decir, como realizada por un sujeto que acta por
razones derivadas de una norma; en la segunda se partira del presupuesto de
que el sujeto de la accin tuvo la pretensin de maximizar su utilidad, para
posteriormente determinar el contexto especfico en que tal maximizacin se
llev a cabo, contexto que puede tener un carcter jurdico
3
.
En el desarrollo del anlisis econmico del derecho como disciplina autnoma
se produce un punto de inflexin en los aos 70, ms concretamente en 1973,
cuando Richard Posner publica el manual titulado Economic Analisys of Law
donde se hace un estudio sistemtico de la mayora de los campos del sistema
jurdico americano desde la perspectiva del anlisis econmico
4
. Por primera vez
aparecen incluidas en un trabajo las aplicaciones de la teora econmica a todos
los mbitos de la teora jurdica, desde las ramas tradicionales del common law
(propiedad, contrato, responsabilidad civil y penal) hasta los ms variados temas
de su aplicacin como la legislacin fiscal, la antitrust, el proceso judicial y la
misma Constitucin.
A partir del anlisis de Posner, el anlisis econmico del derecho pasa a
converti rse en una teora i nsti tuci onali zada dentro de la cultura jurdi ca
contempornea. Segn Roemer (1994) dicha institucionalizacin se expresa
especficamente en:
A nivel acadmico en la integracin del anlisis econmico del derecho en
los planes de estudio de las escuelas de leyes de las ms importantes universidades
americanas aunque con diferentes grados de nfasis.
A nivel terico, su influencia ms importante es la introduccin de un
vocabulario y de unas temticas especficas en el dilogo ordinario de los juristas
y en el dilogo entre los juristas y los economistas y en una nueva corriente: el
neoinstitucionalismo en economa.
2
Gui do Cal abresi . Some Thougths on Ri sk, Di stri buti on and the Law of Torts, Yale
Law Journal, Vol . 68, 1961, pp. 499 ss.
3
Vase Cossi o Daz, captul o I para ampl i ar el examen de este enfoque de l as dos
conductas.
4
Ri chard Posner.Economi c Anal ysi s of Law, LittleBrown, Boston/ Toronto, 1973.
Jess Antonio Bejarano 158
A nivel prctico, tanto jurdico como poltico, la influencia del anlisis
econmico del derecho ha sido uno de los fenmenos que ms sorprende, ya que
sus argumentos y contribuciones tericas han sido y son utilizados con profusin
en los tribunales, en los que sin duda la obra de Posner ha tenido una influencia
importante.
En lo que sigue, se intenta examinar las interacciones entre la economa y el
derecho en dos direcciones: de un lado, la manera como la economa ha
contribuido al anlisis del derecho y a su transformacin, y de otro, la manera
como el derecho ha contribuido a transformar el anlisis econmico, particular-
mente desde la perspectiva institucionalista. Subrayemos que lo primero supone
el uso del instrumental de la teora econmica, especialmente la microeconoma,
a los aspectos centrales de la elaboracin y aplicacin de la ley, al anlisis del
proceso legal y a la elaboracin de una teora econmica del crimen, entre otros
temas
5
. Lo segundo supone, especialmente en la direccin de la economa
institucional, el anlisis de los efectos de la ley y de la existencia de reglas en la
estructura de los incentivos, en el entorno institucional y en general de las
decisiones del comportamiento econmico. Se ponen de relieve all, entre otros
temas, los derechos de propiedad, los costos de transaccin y la teora del contrato
como los pilares del neoinstitucionalismo
6
.
1. DE LA ECONOM A AL DERECHO
Se ha sugerido ya que la economa ha cambiado la naturaleza de los estudios
legales, el entendimiento comn de las reglas y de las instituciones legales e
incluso la prctica del derecho
7
. Por supuesto, el impacto de este nuevo campo
va ms all de las universidades. Afecta la prctica del derecho y la definicin y
ejecucin de polticas pblicas. La economa, de hecho, proporcion los funda-
mentos intelectuales del movimiento de la desregulacin en los aos 80 y tambin
son evidentes sus polticas pblicas en el mbito jurdico, tales como la reforma
del rgimen de las sentencias penales dentro del sistema judicial americano.
En su primera fase predominaron los enfoques de la Escuela de Chicago
cuyo ms eximio representante ha sido Posner. Tambin pueden identificarse
corrientes como la tendencia liberal reformista liderada por Calabresi, en la que
se incluira una diversidad de autores como A. M. Polinsky, B. Ackerman y
otros; y finalmente una tercera va que ha sido llamada por Veljanovski la tendencia
neoinstitucionalista y que incluira entre sus ms representativas figuras a Warren,
J. Samuels y Nicolas Mercuro, entre otros. Estos ltimos se reclaman como
herederos del institucionalismo americano en economa, y en especial de autores
como Veblen y Commons en el entendimiento de la ciencia econmica, as como
de la manera como estos autores interpretaron las relaciones entre el sistema
econmi co y el si st ema j urdi co (vese, Mercuro y Medema, cap. 2).
Ahora bien, el centro de esta aproximacin de la utilizacin de la teora
econmica al anlisis del derecho radica en que la economa ofrece una teora
5
El texto de Fl ori ano Corral es enfati za esta di recci n.
6
El texto de Roemer es ms afn con este l ti mo acercami ento.
7
Para una resea de l as apl i caci ones, ms reci entes y de l os enfoques vase Mercuro y
Medema, captul o 6.
EL A N L I SI S E CON M I CO D EL D ERE CH O: COM EN TA RI OS SOBRE T E X T OS B SI COS 159
cientfica para pronosticar los efectos de las normas legales sobre el comporta-
miento. Para los economistas las sanciones son como los precios, y se supone que
los individuos responden a estas sanciones de una manera muy similar a como
responden a los precios, es decir, consumiendo menos del bien ms caro, de
modo que, en teora, los individuos responden ante las sanciones legales ms
severas realizando menos la actividad sancionada. As, la ley funciona ms que
en el marco de la sancin, en el de los incentivos para el cumplimiento de normas.
La economa ofrece entonces una teora del comportamiento para pronosticar
cmo respondern los individuos ante los cambios de las leyes. Esta teora, dicen
Cooter y Ulen (p. 14) rebasa la intuicin propia de los juristas, as como la ciencia
rebasa al sentido comn.
Adems de su teora del comportamiento, la economa ofrece tambin un
criterio normativo til para la aplicacin del derecho a las polticas pblicas. En
efecto, los instrumentos de la economa permiten pronosticar los efectos de las
polticas sobre la eficiencia. Este criterio de eficiencia es relevante para la elabora-
cin de las leyes, ya que es siempre preferible el logro de cualquier poltica a un
costo menor.
En esas circunstancias la economa brinda al derecho una perspectiva ms
fundamentada y con mayor capacidad de prediccin. Casi todo el mundo
contempla el derecho nicamente en su papel de proveedor de justicia. Sin
embargo, por lo que queda dicho, el anlisis econmico del derecho permite
considerar las leyes como incentivos para el cambio del comportamiento de los
individuos y como instrumento para el logro de los objetivos de las polticas
pblicas (eficiencia y distribucin). La renovacin de la ciencia jurdica a travs
de la adopcin de una perspectiva interdisciplinaria, mediante la utilizacin de
tcnicas como el anlisis de costo-beneficio en la elaboracin de las polticas
jurdicas y en la justificacin de las decisiones judiciales, la apertura del discurso
jurdico a la cuestin de las consecuencias econmico-sociales del derecho o la
consideracin de la eficiencia econmica como valor jurdico son, entre otros,
signos evidentes de esa innovacin que el anlisis econmico le ha aportado al
derecho.
El ncleo terico del anlisis econmico del derecho que comparten todos
los juristas-economistas, como se advirti ms atrs, es la tesis que afirma que la
teora econmica es capaz de predecir el comportamiento de los individuos en
presencia de reglas jurdicas. En efecto, las normas del derecho son una suerte de
fijacin de precios para determinadas conductas, como la multa por una infraccin
de trfico. La teora econmica predice que los actores motivados nicamente
por su propio inters elegirn su conducta en funcin de este precio. Desde esa
perspectiva es posible examinar el mbito de la responsabilidad civil, los criterios
de imputacin de la responsabilidad, los incentivos a la inseguridad y los costos
de administrar el sistema de responsabilidad civil. Tambin se puede aplicar al
derecho penal, es decir, a las conductas imputables penalmente, a la comisin de
delitos, al carcter disuasorio del castigo, as como a la aplicacin de justicia, esto
es, a los costos judiciales, a los juicios y acuerdos y otros temas propios de la
ciencia jurdica
8
.
8
Un examen general de l a apl i caci n de l a economa al derecho en el mbi to del derecho
ci vi l , del derecho penal y del proceso l egal en Fl ori ano Corral es, captul os V, VI y VI I I ,
tambi n Cossi o Daz y Cooten y Ul en.
Jess Antonio Bejarano 160
Cooter y Ulen son quienes de manera ms extensa elaboran aplicaciones de
la economa a temas relevantes del derecho. Entre estos temas, y a ttulo de
ilustracin, se encuentra la aplicacin de la teora econmica a los ilcitos culposos.
Segn Cooter y Ulen, en lugar de definir el ilcito culposo identificando sus
elementos esenciales, el anlisis econmico permite modelar mas bien los efectos
de diversas reglas de responsabilidad, las que pueden explicar mucho ms que las
definiciones de dogmtica jurdica
9
. Aplican tambin la teora econmica a la
responsabilidad de los ilcitos culposos que puede inducir a los victimarios a
internalizar los costos que imponen a otras personas. As, se pueden minimizar
los costos sociales de los accidentes, se pueden identificar incentivos a la pre-
caucin segn la responsabilidad estricta y segn la ausencia de la responsabilidad,
o incentivos para la precaucin segn la regla de negligencia, etc. En consecuencia,
Cooter y Ulen reformulan la meta del derecho de los ilcitos culposos como
sigue: en un sistema de mercado de seguros completos y competitivos, las reglas
de la responsabilidad por ilcitos culposos debera estructurarse de tal modo que
se minimice la suma de los costos de la precaucin y del seguro
10
.
Cooter y Ulen hacen extensas aplicaciones de la teora econmica al proceso
legal (cap. 10), a efectos de la evaluacin de diferentes reglas y prcticas procesales
que implican una medicin de los costos sociales para poder resolver un aspecto
decisivo de las reformas legales; esto es, definir si el proceso legal es innecesaria-
mente complicado y costoso. Repasan, entre otros aspectos, las implicaciones
del hecho de que la mayora de las disputas privadas no se resuelven en los
tribunales; establecen las condiciones bajo las cuales conviene demandar segn
los daos que causan las disputas, el costo de presentacin de una reclamacin, y
el valor esperado de la reclamacin; examinan as mismo las implicaciones de la
oferta de servicios legales, la eficiencia de la aplicacin de la justicia y exploran el
mercado de los servicios legales como un juego de agencia en la perspectiva de
los incentivos de los abogados para ofrecer informacin y esfuerzos a sus clientes.
Establecen igualmente las implicaciones de un arreglo en la etapa inmediata-
mente anterior al juicio, y aplican de manera extensa la teora econmica a
cuestiones pertinentes del juicio, tales como el asunto de si debiera el perdedor
pagar todos los costos del juicio, las cuestiones de responsabilidad conjunta y
alternativa, la carga de la prueba, la correccin de errores, la eficiencia del mercado
de litigantes, etc.
Por supuesto, los costos sociales del proceso legal varan de un pas a otro y
nadie sabe cunto cuesta a una sociedad las disputas legales. En todo caso Cooter
y Ulen desarrollan una teora apropiada para el anlisis de la eficiencia de un
proceso legal, abordan una medida simple de los costos sociales, distinguiendo
el proceso legal por etapas y modelando los efectos de incentivos de diferentes
reglas en cada etapa. Por s sola, como advierten los autores, la teora no contesta
la pregunta de si el proceso legal es innecesariamente complicado y caro en
algunos pases. Sin embargo, la teora desarrollada aqu provee la base para que
futuros estudios empricos promocionen una crtica al proceso legal.
Otro captulo importante del libro de Cooter y Ulen se refiere a la teora
econmi ca del del i to y del casti go. Despus de defi ni r l os del i tos y su
9
Anl i si s si mi l ares pueden verse en Fl ori ano Corral es.
10
Cooter y Ul en, p. 412. Vase tambi n A. Pol i nsky. I ntroduccin al Anlisis Econmico
del Derecho, Barcel ona, Ari el Derecho, 1985.
EL A N L I SI S E CON M I CO D EL D ERE CH O: COM EN TA RI OS SOBRE T E X T OS B SI COS 161
diferenciacin respecto a las ofensas civiles, repasan las estadsticas generales de
la oleada criminal de los Estados Unidos examinando modelos econmicos de
los comportamientos de los delincuentes y las sentencias que se aplican, revisando
algunas cuestiones importantes como la pena capital, el control de armas, las
drogas ilegales y el efecto disuasivo de las sanciones penales. En efecto, la teora
tradicional del derecho penal ofrece algunas razones de las caractersticas de un
delito y distingue entre las prosecuciones penales y las disputas penales, pero no
ofrece ningn modelo que pueda predecir el comportamiento penal ni propone
un modelo claro para el derecho penal. La teora econmica del delito tiene
alcances predictivos importantes, lo que permite proponer una meta simple para
el anlisis del derecho penal: el derecho penal debe minimizar el costo social del
delito. Este costo es igual a la suma del dao que cause y los costos de su pre-
vencin (p. 561).
La esencia de la teora econmica del comportamiento delictivo sostiene que
los delincuentes racionales comparan los beneficios del delito con el castigo
esperado del sistema de la justicia penal. Utilizando esta teora, elaboran una
teora econmica del castigo ptimo basado en la meta de la minimizacin de la
suma del dao social causado por el delito y el costo de su disuasin, mostrando
cmo se determina el nivel ptimo de la disuasin y cmo se asignan en forma
ptima los recursos de la sociedad entre mtodos alternativos de disuasin del
delito. Floriano Corrales, por su parte, hace una extensin al caso del trfico de
drogas entre otros temas de utilidad.
2. DEL DERECHO A LA ECONOM A
Se seal ms atrs que el fenmeno del imperialismo de las ciencias econmicas,
es decir la extensin de stas a campos tales como el derecho o la ciencia poltica,
en principio ajenos a su propio objeto de estudio, se desarroll paralelamente a
otro proceso que se produce en la direccin contraria: la incorporacin de
conceptos de anlisis de otras disciplinas al anlisis econmico para considerar
el contexto de los procesos de tomas de decisiones de naturaleza econmica.
As las instituciones jurdicas y polticas como variables se incorporarn de
modo progresivo al anlisis econmico. Mercuro y Medema, en su captulo 4,
trazan las coordenadas histricas de la aproximacin institucional al anlisis
econmico del derecho. sta tiene sus races en la obras de economistas como
Henry Carter Adams y T. Richard. Ely respecto de las relaciones de propiedad,
y los contratos respecto a la distribucin de la riqueza; en la obra de John R.
Commons, respecto a los fundamentos legales del sistema econmico, en Wesly
Mitchell, Veblen y otros economistas americanos. Por supuesto, la base de la
perspectiva del anlisis econmico del derecho y de la incorporacin de las formas
legales y las instituciones jurdicas a la ciencia econmica est el revolucionario
artculo de Coase publicado en 1960. ste dio paso, como se seal atrs, a un
nuevo enfoque en el tratamiento tanto econmico como jurdico del problema
de las externalidades.
La tesis de Coase es que todo los agentes involucrados en un problema de
externalidades llegarn en un momento dado a negociar entre s el efecto externo,
alcanzando una solucin ptima que beneficie a las dos partes. Ahora bien, esa
solucin negociada ptima slo ser posible cuando se den dos condiciones
Jess Antonio Bejarano 162
fundamentales (el enfoque bsico de la negociacin se extiende, por supuesto, a
las transacciones de mercado).
La primera de esas condiciones es que exista una precisa asignacin de
derechos sobre el uso de los recursos. Es decir, que exista una perfecta delimitacin
de derechos sobre los recursos escasos, tanto respecto a su titularidad como a su
contenido. Para llegar a un acuerdo es necesario definir quines son los titulares
de los derechos en conflicto y qu usos de estos derechos estn o no permitidos.
La segunda condicin para una solucin negociada ptima es que todos los
costos de transaccin sean nulos. Los costos de transaccin son todos los costos
necesarios a las partes para llegar a una reglamentacin autnoma, es decir, no
externa, de sus relaciones contractuales. Los costos de transaccin sern los costos
de saber con quin se va a contratar, de informar a las dems partes qu se quiere
contratar, de conduci r las negoci aci ones, deli near el contrato y exi gi r su
cumplimiento.
Satisfaciendo estas dos condiciones, la externalidad se internalizara a travs
de una negociacin que reasignar los derechos sobre los recursos de una forma
eficiente. Extendiendo esta proposicin al anlisis de mercado se concluye que
este asigna en forma ptima los recursos cuando los derechos de propiedad estn
bien definidos y cuando los costos de transaccin son cero
11
.
Estas ideas de Coase apuntan a la afirmacin de que el problema del costo
social es un mito, o una panacea como la llama Steven S. Cheung justificadora
de la intervencin estatal en la correccin de las imperfecciones del mercado.
Frente a ello, Coase afirma que el mercado y las instituciones de derecho privado
que la sustentan son un instrumento eficaz para la resolucin de conflictos. Pero
parte del problema est en que los mercados no pueden funcionar por la existencia
de costos de transaccin derivados de intervenciones gubernamentales. No es el
mercado el que falla sino la estructura institucional del Estado la que provoca los
efectos externos.
La relacin entre el derecho y la funcin econmica de la ley respecto de la
reduccin de costos sociales y la maximizacin de producto es, como se advirti,
la que se recoge en lo que hoy se conoce como el teorema de Coase
12
. Segn ste,
en una situacin en que los costos de transaccin son nulos o insignificantes, la
solucin de los problemas de externalidades ser siempre eficiente a travs de un
proceso de negociaciones de todos los objetos implicados en ella. Cuando no
existen costos de transaccin la asignacin lograda mediante el ordenamiento
jurdico de los derechos sobre los recursos es indiferente para la consecucin del
objetivo de eficiencia. En esas condiciones es irrelevante puesto que siempre es
posible modificar mediante transacciones en el mercado la delimitacin inicial
de derechos. Y naturalmente si esas transacciones no engendran costos, esa
reordenacin tendra siempre lugar si conduce a un aumento del valor de la
produccin. En el caso de que los costos de transaccin sean positivos, lo que
sucede en la mayora de los casos reales, la solucin eficiente
13
no podra producirse
con independencia de la norma jurdica elegida respecto de la delimitacin de
derechos establecidos.
11
Para una exposi ci n del teorema de Coase vase Cossi o Daz y Cooter y Ul en.
12
Para las di versas versi ones del teorema de Coase, vase New PalgraveCoase Theorem.
13
Ronal d Coase. El probl ema del costo soci al, La empresa, el mercado y la ley, Madri d,
Al i anza Edi tori al , 1995.
EL A N L I SI S E CON M I CO D EL D ERE CH O: COM EN TA RI OS SOBRE T E X T OS B SI COS 163
Esto implica entonces introducir en el anlisis la utilizacin de las tcnicas
patrimoniales del derecho privado tradicional (propiedad, contrato, responsa-
bilidad civil) con el objeto de disear una estructura de negociacin y solucin
de conflictos que sea fiel traduccin de la decisin del mercado y que tendra
como bases:
3. UN SI STEMA DE DERECHOS DE PROPI EDAD EFI CI ENTES
Un derecho de contratos con la funcin de facilitacin del mercado debe establecer
una disciplina para el intercambio de derechos de propiedad a fin de que ste
consiga el resultado eficiente, que no es ms que la asignacin de la titularidad
de los derechos a aquellos que ms los valoren, a aquellos que estn dispuestos a
pagar ms por su uso en un proceso de negociacin.
Un sistema de responsabilidad civil para los casos en los que el mercado no
puede funcionar por la existencia de externalidades provocada por altos costos
de transaccin y a travs del cual se resuelvan los conflictos de derechos termina
adoptando una decisin en sustitucin del mercado.
As, si el derecho de propiedad es el instrumento de constitucin del mercado,
el contrato, su mecanismo de facilitacin y la responsabilidad civil el sustituto
que garantiza su cumplimiento, no es de extraar que el sistema jurdico se
convierta en una especie de metamercado institucional con una funcin instru-
mental explcita de asignacin y distribucin de recursos de acuerdo con las
exigencias de la eficiencia econmica.
En la fase del Estado liberal la funcin del derecho en lo econmico se
conceba como una garanta autnoma externa. Esta idea se basaba en el
presupuesto de que haba zonas de la vida social independientes (en este ltimo
caso, el mbito econmico) respecto a las cuales el derecho slo asumira un
papel de mero sostenimiento, asegurando las condiciones generales del ejercicio
de las relaciones econmico-sociales fundadas en la libertad individual. La
tradicional interpretacin de las relaciones entre sistema jurdico y sistema
econmico en la poca del laissez faire, pona el acento en una funcin del sistema
jurdico donde ste apareca como mecanismo de registro y sancin de los
resultados del mercado, que por naturaleza es del mbito privado. En esta visin,
la propiedad privada es considerada una idea econmica y no jurdica, y en ese
contexto las normas de derecho privado son garanta de las apropiaciones y
distribuciones de la riqueza, determinadas externamente a la regla jurdica. El
derecho de propiedad es as un conjunto de lmites negativos a la posible
intromisin de los poderes pblicos en la esfera individual
14
.
Las relaciones entre derecho y economa planteadas de esa manera contri-
buyeron a que los estudios jurdicos se centraran predominantemente en la funcin
protectora y represiva del derecho. Frente a ella, el anlisis econmico del derecho
proclama la funcin directa de asignacin y distribucin de recursos por parte
del sistema jurdico. En la realidad de un mundo complejo, donde los costos de
transaccin impiden el funcionamiento de los mercados de competencia perfecta,
el sistema institucional asume un papel econmico determinante en la asignacin
eficiente de los recursos.
14
Vase Roemer para extensi ones de este punto.
Jess Antonio Bejarano 164
Para verlo con claridad concentrmonos brevemente en los conceptos bsicos
de derechos de propiedad, costos de transaccin y teora econmica del contrato.
Tanto Cooter y Ulen como Floriano Corrales abundan en precisiones sobre
estos temas.
4. DERECHOS DE PROPI EDAD, COSTOS DE TRANSACCI N Y
CONTRATOS
Los derechos de propiedad proveen el marco legal para la asignacin de recursos
y la distribucin de la riqueza. Las cuestiones fundamentales acerca de los derechos
de propiedad son:
Cmo se establecen los derechos de propiedad?
Qu puede ser objeto de la propiedad privada?
Qu pueden hacer los dueos con su propiedad?
Qu soluciones existen para la violacin de los derechos de propiedad?
Desde el punto de vista legal, la propiedad es un conjunto de derechos los
cuales describen lo que los individuos pueden o no hacer con los recursos de su
propiedad. En principio, pueden proveer, usar, transformar, transferir o excluir a
otros de su propiedad. Esos derechos no son inmutables, por ejemplo pueden
cambiar de una generacin a otra.
Ahora bien, conforme al teorema de Coase, cuando los costos de transaccin
son nulos, para alcanzar la eficiencia en el intercambio no tenemos que preo-
cuparnos por especificar las reglas legales referentes a la propiedad. La negociacin
privada se ocupar de cuestiones tales como las cosas que pueden ser objeto de la
propiedad; lo que los propietarios pueden o no hacer con su propiedad, etc. Al
especificar las circunstancias en las cuales carecen de importancia los derechos
de propiedad para la asignacin eficiente de los recursos el teorema de Coase
especifica implcitamente en qu condiciones es importante el derecho a la
propiedad. De manera ms precisa, del teorema de Coase se desprende que cuando
los costos de transaccin son los suficientemente elevados como para impedir la
negociacin, el uso eficiente de los recursos depender de la manera como se
asignen los derechos de propiedad. Para comprender esta proposicin es necesario
decir algo sobre los costos de transaccin.
Los costos de transaccin son los costos del intercambio y ste tiene tres
pasos descritos de manera elemental:
Debe localizarse un socio para el intercambio lo cual implica encontrar a
alguien que desee comprar lo que se quiere vender o vender lo que se quiere
comprar.
Deber llegarse a un arreglo entre las partes que intercambian. Este arreglo
se logra mediante una negociacin exitosa, lo que podra incluir la redaccin de
un contrato.
Una vez realizado un contrato, ste deber ejecutarse. La ejecucin implica
hacer el seguimiento del cumplimiento de las partes y castigar las violaciones al
acuerdo.
A las tres formas de los costos de transaccin, correspondientes con estos
tres pasos de un intercambio, podemos definirlas como:
1. Costos de bsqueda
2. Costos de arreglo
3. Costos de la ejecucin.
EL A N L I SI S E CON M I CO D EL D ERE CH O: COM EN TA RI OS SOBRE T E X T OS B SI COS 165
Aunque los costos de transaccin pueden ser endgenos o exgenos en el
sentido en que las reglas legales pueden disminuir los obstculos existentes para
la negociacin privada, el teorema de Coase sugiere que la ley puede estimular la
negociacin, reduciendo los costos de transaccin
15
. As la reduccin de los costos
de transaccin lubrica la negociacin; una forma muy importante en que la ley
puede hacer esto es la definicin de derechos de propiedad simples y claros; es
ms fcil negociar cuando los derechos legales son simples y claros que cuando
son complicados e inciertos. De all puede deducirse la formulacin de un nuevo
teorema, llamado por Cooter y Ulen teorema normativo de Coase, esto es,
estructurar la ley de tal modo que se eliminen los incentivos, los impedimentos
para los acuerdos privados. En principio este teorema es normativo porque
ofrece una gua a los legisladores y se inspira en el teorema de Coase porque
supone que el intercambio privado puede asignar eficientemente los derechos
legales.
Adems de estimular la negociacin, el sistema legal trata de minimizar los
desacuerdos y la falta de cooperacin, que son costos para la sociedad. Otro de
los aspectos importantes se refiere a la manera como la ley puede proteger los
derechos de propiedad, lo que remite a algunos aspectos eminentemente jurdicos
como los pagos de daos y mandatos judiciales, los remedios eficientes, etc.
16
.
Por otra parte, en tanto el derecho de propiedad es un instrumento para
facilitar la negociacin privada y minimizar el dao resultante de la incapacidad
para llegar a acuerdos privados, el derecho a la propiedad crea, protege y fortalece
la estructura transaccional de los intercambios voluntarios. El intercambio volun-
tario transfiere derechos de propiedad de una persona a otra de modo que los
propietarios debern ser protegidos mediante mandato judicial cuando ello genere
bajos costos de transaccin en la negociacin privada, en tanto que deberan ser
protegidos en la forma de pago de daos cuando los costos de transaccin elevados
impiden la negociacin privada.
Por ltimo, consideremos la teora econmica del contrato
17
. La teora del
contrato remite a las siguientes cuestiones: qu promesas deberan ser legalmente
exigibles. Conforme a la teora estndar de la negociacin, una promesa es
legalmente exigible cuando se formula como parte de una negociacin, de modo
que no todas las promesas son legalmente exigibles. En consecuencia, la teora
requiere una especificacin exacta de las condiciones necesarias y suficientes
para que pueda concluirse que hubo una negociacin. La teora del contrato, por
el contrario, considera en general que la evidencia econmica requiere el
cumplimiento forzoso de una promesa si el promitente y el receptor deseaban
15
Para ejempl os abundantes vase Cooter y Ul en, pp. 118 ss.
16
Cooter y Ulen destacan que si bi en el teorema de Coase remi te a una teora econmi ca
de l a propi edad efi ci ente al gunos crti cos de l a economa estndard creen que es l a
di stri buci n el objeto de l a economa y no l a efi ci enci a. El l o abre una di scusi n i mportante
sobre l a rel aci n entre l a di stri buci n y l a efi ci enci a, en parti cul ar respecto de cmo l a
modi fi caci n de l os derechos de propi edad en aras de l a redi stri buci n ti ene costos de
efi ci enci a rel evantes adems de di storsi ones para l a economa en mayor medi da que l a
tri butaci n progresi va en el l argo pl azo. Por estas y otras razones l os economi stas que
estn en favor de l a redi stri buci n y l os que no l o estn, bi en pueden conveni r en que
afectar el derecho de propi edad es por l o general el cami no errado para buscar l a justi ci a
di stri buti va; desafortunadamente estos hechos no son apreci ados por muchos abogados que
no han estudi ado economa. Cooter y Ul en, p. 151.
17
Vase especi al mente Fl ori ano Corral es.
Jess Antonio Bejarano 166
ese cumplimiento cuando se hizo esa promesa. Por supuesto la mayora de los
intercambios ocurren de manera instantnea y simultnea, como cuando un
comprador paga en efectivo los bienes que compra en la tienda y en un intercambio
simultneo instantneo hay escasa razn para prometer nada. Por lo general la
formulacin de promesas hace referencia a los intercambios diferidos, es decir, a
las transacci ones que requi eren el paso del ti empo para su termi naci n,
circunstancia en la cual es relevante la teora del contrato.
El paso del tiempo entre el intercambio de promesas y su cumplimiento crea
incertidumbres y riesgos que generan obstculos para el intercambio y la
cooperacin. El contrato promueve, pues, el intercambio y estimula la cooperacin
al reducir la incertidumbre y el riesgo. Para desarrollar esta idea los tericos
suelen describir una situacin llamada el juego de la agencia, que surge a menudo
en la actividad comercial. En este juego un jugador decide si pondr un activo
valioso bajo el control del segundo jugador y este ltimo decidir si coopera o se
apropia del activo. As, la cuestin del contrato remite a las condiciones para
incentivar la cooperacin, es decir, para convertir un juego de solucin no
cooperativa en un juego de solucin cooperativa. En este sentido Cooter y Ulen
enuncian y explican en detalle un conjunto de proposiciones que definen y
resumen la teora econmica del contrato. Aqu nos limitamos a enunciar las
proposiciones, para cuya comprensin detallada debemos remitir al texto.
El primer propsito del derecho de los contratos es permitir que los
individuos cooperen, convirtiendo los juegos de solucin no cooperativos en
juego de soluciones cooperativas.
El segundo propsito del derecho de los contratos es obtener el compromiso
ptimo de cumplir. El promitente tiene incentivos eficientes para cumplir cuando
la responsabilidad internaliza los costos de incumplimiento, as el pago perfecto
del perjuicio (en funcin de las expectativas) crea incentivos para el cumplimiento
y el incumplimiento eficientes.
El tercer propsito del derecho de los contratos es asegurar una confianza
ptima.
El cuarto punto del derecho de los contratos es la minimizacin de los
costos de transaccin de la negociacin contractual, mediante la provisin de
trminos de omisin eficientes.
Finalmente el quinto propsito de derecho de los contratos es corregir las
fallas del mercado mediante la regulacin de los trminos del contrato.
Desde esa perspectiva, el objetivo de la teora del contrato es cumplir con los
requisitos para la elaboracin de un contrato perfecto, es decir, un contrato
completo donde se prevean todas las contingencias sobre el riesgo asociado a la
negociacin, se asigne eficientemente entre las partes toda la informacin
relevante y sta se comunique, de modo que nada puede salir mal.
As, un contrato perfecto es tambin eficiente; esto es, cada recurso se asigna
a la parte que lo valore ms, cada riesgo se asigna a la parte que pueda asumirlo
al menor costo y los trminos del contrato maximizan las posibilidades de una
ganancia mutua por cooperacin entre las partes.
Por supuesto, las partes de un contrato perfecto necesitan que el Estado haga
cumplir el acuerdo en sus trminos, pero nada ms. Especficamente no es
necesario, por su propia naturaleza, que el Estado prevea trminos de omisin
para subsanar lagunas o regular los trminos explcitos de un contrato perfecto.
En que circunstancias entonces, pues, negociarn las partes un contrato
perfecto?
EL A N L I SI S E CON M I CO D EL D ERE CH O: COM EN TA RI OS SOBRE T E X T OS B SI COS 167
De acuerdo con el teorema de Coase, las partes racionales elaborarn un
contrato perfecto cuando los costos de transaccin sean nulos. En este caso el
contrato ser completo porque la negociacin de trminos adicionales no cuesta
nada. Cuando los costos de transaccin son nulos el contrato ser asignado a la
parte que lo valore ms y cada riesgo se asigna a la parte que puede asumirlo al
menor costo.
En el caso de un contrato perfecto la regulacin estatal que descarte o
modifique sus trminos crear ineficiencias. En general, la regulacin de los
trminos contractuales negociados por individuos racionales causa ineficiencias
cuando los costos de transaccin son nulos; en cambio los contratos son
imperfectos cuando las partes son irracionales o los costos de transaccin son
positivos, por lo que se requeriran medidas para resolver las imperfecciones de
los contratos.
En definitiva, el derecho de los contratos y los tribunales ayudan a promover
la cooperacin de los individuos al hacer cumplir las promesas, lo que permite
que los individuos asuman compromisos crebles de cooperar entre s. A su turno,
al hacer cumplir las promesas en una forma ptima, los tribunales generan
incentivos para la cooperacin eficiente; especficamente los tribunales reducen
los costos de negociacin de los contratos proveyendo trminos de omisin
eficientes. Al regular los contratos, los tribunales pueden corregir las fallas del
mercado. Al corregir las fallas del mercado, el derecho reduce la amenaza del
comportamiento oportunista, y favorece la disposicin de los individuos a hacer
compromisos recprocos. Por ltimo, el derecho a los contratos ayuda a resolver
el problema de la cooperacin con una utilizacin mnima del aparato estatal.
Las cuestiones abiertas al anlisis econmico del derecho en las dos direcciones
que se han sealado constituyen un programa de investigacin que est propor-
cionando instrumentos analticos de fundamentacin al derecho y a la llamada
dogmtica jurdica, y al mismo tiempo est proporcionando realismo a la
economa y a la teora de la asignacin de recursos. Por supuesto que estos mbitos
del anlisis estn siendo desarrollados desde la perspectiva emprica (vese
Mercuro y Medema, cap. 7). Sin embargo, debe reconocerse que todava hay
muchos aspectos nebulosos respecto del anlisis de los derechos de propiedad y
de los costos de transaccin y, en general, de todo el cuerpo de las relaciones
entre lo econmico y lo jurdico.
La evidencia es an insuficiente para admitir o refutar muchos aspectos de la
teora; una de los mayores obstculos, por supuesto, se refiere a las enormes
dificultades de cuantificacin. En esta rea es necesario ahondar en metodologas
apropiadas. Es an muy pronto como para indicar la magnitud de los efectos de
la economa sobre el derecho o del derecho sobre la economa. Pese a todas las
limitaciones, el anlisis econmico del derecho es un campo de trabajo novedoso
para economistas y abogados. Mercuro y Medema cierran su texto con una frase
que conviene retener: Lo que sabemos no es mucho, lo que no sabemos es
inmenso y hay un inmenso espacio por recorrer.