Boletín Del Ministerio Público - Chile PDF

BOLETN DEL MINISTERIO PBLICO 2
Fiscal Nacional y Representante Legal:

Guillermo Piedrabuena Richard
Comit Editorial:
Pablo Campos Muoz
Coordinador
Blanca Alarcn Ziga
Ivn Fuenzalida Surez
Sandra Luco Castro
Ricardo Mestre Araneda
Colaboradores:
Andrea Gonzlez Leiva
Anrriette Silva Fierro
Secretaria
El Boletn del Ministerio Pblico (ISSN N07180543) es una publicacin de la Fiscala Nacional
de la Institucin, cuyo primer nmero fue publicado en mayo de 2001. Durante su primer ao
de publicacin, fue editado mensualmente. Durante el ao 2002 lo fue cada dos meses y, en
el 2003, el incremento del material de difusin generado por la Reforma, forz su edicin
trimestral, para fortalecer la recopilacin y seleccin del material a publicar. Contiene
1. Jurisprudencia (fallos de Juzgados de Garanta, Tribunales del Juicio Oral en lo Penal,
Cortes de Apelaciones y Corte Suprema correspondientes al nuevo proceso penal);
2. Comentarios de Jurisprudencia (artculos en que autores pertenecientes al Ministerio Pblico
o externos analizan aspectos doctrinarios interesantes de fallos correspondientes al nuevo
procedimiento penal); 3. Artculos e Informes de autores pertenecientes al Ministerio Pblico
o externos que analizan diversos temas de derecho, principalmente derecho penal y procesal
penal, o se informa sobre distintos aspectos relativos a la reforma procesal penal; y 4.
Oficios e Instrucciones del Fiscal Nacional.
La Fiscala Nacional agradece el envo de trabajos para ser publicados en el Boletn, tanto de
profesionales pertenecientes al Ministerio Pblico como externos. Estos trabajos pueden
consistir en Comentarios de Jurisprudencia; Artculos; Informes y Reseas bibliogrficas o
legislativas.
El envo de trabajos para su publicacin y toda solicitud de canje o donacin del Boletn debe
dirigirse al abogado de la Divisin de Estudios, Ivn Fuenzalida Surez (Encargado del Boletn
del Ministerio Pblico).
Direccin: General Mackenna 1369, 2piso, Santiago, Chile.
Email: ifuenzalida@minpublico.cl
Telfono: 6909290
NDICE
PRLOGO
I. FALLOS
Juzgados de Garanta
Condena al acusado por hurto de especie de valor inferior a media U.T.M., cometido al interior de
un supermercado, como autor de delito consumado, pese a no haber traspuesto las cajas regis-
tradoras. Tribunal de Garanta de Punta Arenas, veintiuno de enero del dos mil cinco.
Condena al acusado como autor de los delitos de lesiones graves y violacin de morada, en
procedimiento abreviado, en virtud de la aceptacin de los hechos que el Tribunal estima como
suficiente acreditacin de la participacin. Tribunal de Garanta de Castro, veintiuno de enero
de dos mil cuatro.
Tribunales de Juicio Oral en lo Penal
Condena a cuatro de los acusados como autores del delito de homicidio simple en grado de
frustrado, por no haberse acreditado la concurrencia de la circunstancia calificante invocada
por la Fiscala y rechazando la calificacin jurdica formulada por el querellante particular.
Tribunal del Juicio Oral en lo Penal de Punta Arenas, veintiuno de noviembre de dos mil cuatro.
En votacin dividida se absuelve al acusado del delito de abuso sexual en perjuicio de una
menor de 17 aos, afectada de retardo mental moderado, por estimar que la menor actu con
voluntad suficiente para consentir. Tribunal del Juicio Oral en lo Penal de Punta Arenas, doce
de enero de dos mil cinco.
Condena a los acusados como coautores de un delito de robo con violacin por estimar la
apropiacin como un solo acto independiente del nmero de las vctimas del robo y de la
violacin. Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de La Serena, trece de enero de dos mil cinco.
Condena al acusado como autor de abusos sexuales reiterados, por estimar contrario a la
lgica que siendo cinco las vctimas hayan podido ser abusadas a travs de una nica conduc-
ta. Adems, a pesar de condenar a la pena de 3 aos y un da, no se conceden medidas
alternativas dado el carcter negativo del informe presentencial. Tribunal del Juicio Oral en lo
Penal de Antofagasta, siete de febrero del ao dos mil cinco.
Condena al acusado como autor del delito de robo con fuerza en las cosas en lugar habitado, en
grado de consumado por aplicacin del artculo 450 del Cdigo Penal. Con ocasin de haberse
invocado la agravante de reincidencia en delito de la misma especie, el fallo discute este factor
entre los delitos de robo por sorpresa y robo en lugar habitado. Tribunal de Juicio Oral en lo
Penal de Antofagasta, ocho de febrero del ao dos mil cinco.
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Cortes de Apelaciones
Acoge recurso de nulidad interpuesto por el Ministerio Pblico, indicando que para la configu-
racin del delito de receptacin la Ley contempla la tenencia de los bienes hurtados o robados
a cualquier ttulo, por lo que no es procedente exigir otros requisitos como los elementos de la
posesin. Corte de Apelaciones de Valdivia, diez de diciembre de dos mil cuatro.
Acoge recurso de nulidad interpuesto por el Ministerio Pblico estableciendo que no es requi-
sito del porte ilegal de armas el que stas se encuentren inscritas a nombre de un tercero. Se
seala, adems, que el artculo 5 de la Ley 19.366 contiene una presuncin de participacin
punible que altera el principio de presuncin de inocencia contemplado en la ley procesal.
Corte de Apelaciones de Talca, veintiocho de diciembre de dos mil cuatro.
Rechaza recurso de nulidad interpuesto por la Defensa en atencin a que en este tipo de recursos
a la Corte le est vedado alterar los hechos que se haya tenido por acreditados por el Tribunal de
Juicio Oral en lo Penal. Corte de Apelaciones de La Serena, siete de enero de dos mil cinco.
Rechaza los recursos de nulidad interpuestos por las Defensas al estimar que el delito de robo
en bienes nacionales de uso pblico se encuentra consumado cualquiera sea el tiempo que
dure la apropiacin de las especies sustradas, lo que en este caso no se ve alterado por la
aprehensin de los imputados en los momentos de su huida. Corte de Apelaciones de La
Serena, siete de enero de dos mil cinco.
Rechaza recurso de nulidad interpuesto por la Defensa al estimar que un error en la fecha de
comisin de los hechos no afecta el principio de congruencia si no se traduce en la conculca-
cin del derecho a defensa ni incide en otras situaciones como las causales de extincin de la
responsabilidad penal. Corte de Apelaciones de La Serena, once de enero de dos mil cinco.
Rechaza el recurso de nulidad interpuesto por la Defensa estimando que procede aplicar la
agravante del artculo 12 N 16 del Cdigo Penal dado que los delitos de robo con violencia y
robo por sorpresa son delitos de la misma especie al afectar el mismo bien jurdico. Corte de
Apelaciones de La Serena, trece de enero de dos mil cinco
Acoge el recurso de apelacin interpuesto por el Ministerio Pblico revocando el acuerdo repa-
ratorio y el sobreseimiento definitivo de la causa, por estimar que existe un inters pblico
prevalente en la persecucin por haberse cometido el delito gozando de una suspensin condi-
cional del procedimiento. Corte de Apelaciones de Talca, diecisiete de enero de dos mil cinco.
Acoge el recurso de apelacin del Ministerio Pblico, y revoca la resolucin del Juez de
Garanta, condenando al acusado como autor del delito de robo con fuerza en lugar no habitado,
por estimar que, adems del reconocimiento de los hechos, existen elementos probatorios
adicionales. Corte de Apelaciones de Talca, diecisiete de enero de dos mil cinco.
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Acoge el recurso de apelacin interpuesto por la Defensa dejando sin efecto la resolucin que
haba revocado la suspensin condicional del procedimiento basada en la presentacin de un
requerimiento en juicio simplificado y no en una nueva formalizacin de la investigacin. Corte
de Apelaciones de La Serena, dieciocho de enero de dos mil cinco.
Rechaza el recurso de hecho interpuesto por el Ministerio Pblico, por estimar que la resolu-
cin que declara ilegal una detencin no es susceptible del recurso de apelacin. Corte de
Apelaciones de Puerto Montt, veintiocho de enero de dos mil cinco.
Corte Suprema
Acoge el recurso de queja interpuesto por el Ministerio Pblico en contra de los Ministros de la
Corte de Apelaciones de Punta Arenas que confirmaron la resolucin del Juez de Garanta que
sobresey definitivamente una causa en razn de la negativa del Fiscal a modificar la pena
solicitada. La Corte Suprema seala que esto ltimo es una facultad privativa del Ministerio
Pblico y no corresponde exigir su modificacin pretextando vicios formales. Corte Suprema,
veinticinco de enero de dos mil cinco.
II. SENTENCIAS COMENTADAS
Extensin de la competencia de la Corte de Apelaciones que conoce del reclamo que establece
el inciso 3 del artculo 19 del Codigo Procesal Penal
Mario Maturana Claro
III. ARTCULOS
La fecha de ocurrencia de los hechos como condicionante de la intervencin del Ministerio
Pblico en la extradicin Pasiva
Ral Tavolari Oliveros
IV. OFICIOS E INSTRUCCIONES
OFICIO FN N 017
Orientaciones para la aplicacin de la ley 19.970 que cre el Sistema Nacional de Registro de ADN
enero 07 de 2005
OFICIO FN N 048
Principales modificaciones de la Ley N 20.000, que sustituye la Ley N 19.366, instructivo
general N 1.
enero 26 de 2005
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OFICIO FN N 061
Complementa instrucciones contenidas en Oficio N035/2004, rectifica criterios de actua-
cin con respecto a la investigacin de delitos sexuales y seala orientaciones frente a
problemas originados por la nueva regulacin de la ley N 19.927.
enero 28 de 2005
OFICIO FN N 084
Tipos penales en particular de la Ley N 20.000.
Instructivo N 10 de la Ley 20.000
febrero 16 de 2005
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PRLOGO
Al entregar a nuestros lectores el primer nmero del Boletn del Ministerio Pblico del ao 2004,
solicitamos disculpar el retraso con que sale a distribucin. Ello obedeci a algunas circunstancias de
carcter administrativo, vinculadas al inters por mejorar la calidad grfica y material de su edicin.
Como es costumbre, se incluye un nmero significativo de fallos de los tribunales del nuevo
sistema de enjuiciamiento criminal, entre los cuales destaca una sentencia de la Excma. Corte Supre-
ma que, fallando un recurso de queja interpuesto por el Ministerio Pblico, deja sin efecto un sobresei-
miento definitivo decretado por un tribunal de garanta y confirmado por la Corte de Apelaciones compe-
tente, en razn de que un fiscal se neg a modificar la pena solicitada en su acusacin como le haba
sido solicitado por el Juez de Garanta, por la va de correccin de vicios formales, a fin de permitir la
aplicacin de un procedimiento distinto del determinado por el Ministerio Pblico. El mximo tribunal
seala con claridad que no le corresponde al juez de la causa inmiscuirse en la pena solicitada ni en el
procedimiento elegido por el fiscal.
En lo que toca a comentarios sobre fallos relevantes, se presenta un interesante anlisis sobre
el alcance de las facultades de que disponen las Cortes de Apelaciones, para conocer de las reclama-
ciones que se formulen a raz de la negativa a proporcionar la informacin que el Ministerio Pblico
requiriere en el marco del inciso tercero del artculo 19 del Cdigo Procesal Penal.
En la seccin de artculos, se incluye un informe en derecho que analiza la relevancia que tiene
la fecha de ocurrencia de los hechos anterior o posterior a la entrada en vigencia del nuevo sistema en
la Regin Metropolitana que motivan una solicitud de extradicin pasiva, para determinar si procede o
no la intervencin del Ministerio Pblico como representante del Estado requirente.
En fin, nuestro boletn pretende continuar su aporte a la difusin del debate jurdico sobre temas
relevantes vinculados a la operacin, desarrollo y consolidacin de nuestro sistema persecutorio.
Como siempre, quedamos a disposicin de la comunidad jurdica y agradecemos una vez ms sus
valiosos comentarios.
Fiscala Nacional del Ministerio Pblico
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JUZGADOS DE GARANTA
Condena al acusado por hurto de especie de valor inferior a media U.T.M., cometido al interior de
un supermercado, como autor de delito consumado, pese a no haber traspuesto las cajas regis-
tradoras.
Tribunal: Tribunal de Garanta de Punta Arenas.
Resumen:
La fiscala acus al imputado como autor del delito de infraccin al artculo 494 bis del Cdigo
Penal. La Defensa rindi prueba sealando que al acusado se le encontr una especie entre las
ropas al interior del supermercado y sin haber pasado por las cajas registradoras. El Tribunal
estim que con las probanzas presentadas se pudo acreditar la comisin del delito de hurto en
grado de consumado, por cuanto el iter criminis se ve completado desde el momento en que la
especie sale de la esfera de resguardo de una persona pasando a la de otra. Y si bien el acusado
se encontraba dentro del supermercado, no se puede desconocer que todas las personas cuen-
tan con una esfera de resguardo en su intimidad, la cual obviamente se encuentra en los bolsi-
llos, ropa o carteras de quienes se desplazan por un local. Siendo as, al introducir el acusado
la especie en su ropa, sac a sta de la esfera de resguardo de su legtimo dueo consumando
el delito.
Texto completo:
Punta Arenas, veintiuno de enero del dos mil cinco.
VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:
PRIMERO: Que, ante el tribunal de Garan-
ta de Punta Arenas, el fiscal adjunto del Ministe-
rio Pblico, Eugenio Campos Lucero, ha presen-
tado requerimiento en contra de ROLAND OS-
VALDO VELSQUEZ GARC A, R. U. N. N
13.527.4909, domiciliado en Isla Riesco N 072,
Punta Arenas; por estimarlo responsable, en ca-
lidad de autor, del delito de infraccin al artculo
494 Bis del Cdigo Penal.
Basa su requerimiento el fiscal adjunto,
en que el da 06 de diciembre del 2004, alrededor
de las 11:10 horas, en circunstancias que el re-
querido Roland Velsquez Garca se encontraba
al interior del local comercial Supermercado "Abu
Gosch", ubicado en calle Bories N 467 de esta
ciudad, ste procedi a sustraer contra la volun-
tad de su dueo y con nimo de lucro, un paquete
de costillar de cerdo por un valor de $ 10.493., el
cual ocult entre sus pertenencias, para luego
ser sorprendido antes de sobrepasar las cajas
registradoras de dicho local.
SEGUNDO: Que el imputado Roland Ve-
lsquez Garca, ha solicitado la realizacin del
juicio, en conformidad a lo dispuesto en el inciso
1 del artculo 395 del Cdigo Procesal Penal.
TERCERO: Que tendiente a acreditar los
hechos que se imputan, el ministerio pblico rin-
di la siguiente prueba:
Gua de despacho N 045121 de Comercial e
Industrial "Abu Gosch Ltda.", que correspon-
de a un paquete de carne costillar ahumado
por un valor de $ 10.493.
Extracto de filiacin y antecedentes del impu-
tado Roland Velsquez Garca, quien registra
condena por hurto el 30 de septiembre de 1997
del 2 Juzgado del Crimen de Punta Arenas, a
61 das de presidio menor en su grado mni-
mo, pena remitida y cumplida. Posteriormen-
te, el 28 de enero del 2000, registra condena
por el delito de robo con fuerza en las cosas
en lugar habitado, por el 4 Juzgado de Letras
de esta ciudad, a la pena de 8 aos de presi-
dio mayor en su grado mnimo.
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Dichos de Juan Carlos Durn Riffo, quien se-
ala ser jefe de turno de seguridad del Super-
mercado "Abu Gosch" y que el da de los he-
chos que se indican en el requerimiento fue
avisado por otra funcionaria de seguridad que
una persona se encontraba en las gndolas
de las carnes hurtando un paquete de carne,
el cual, una vez llevado a la sala de inspec-
cin, entrega voluntariamente un paquete de
carne de costillar de cerdo, el que extrae ocul-
to desde el interior de su pantaln, especfi-
camente, debajo del cinturn y seala que no
quiere tener problemas. Finalmente, recono-
ce al imputado presente en la audiencia como
la persona que ese da sustrajo la especie en
cuestin.
Expresiones de Mara Alejandra Uribe Uribe,
guardia de seguridad del Supermercado "Abu
Gosch", quien seala que el da de los hechos
contenidos en el requerimiento se encontraba
en las cmaras o monitores, desde donde di-
vis un joven que vesta de negro, el cual se
guardaba un trozo de carne avaluado en aproxi-
madamente $10.490., dentro de sus prendas
de vestir, especficamente, en la parte del es-
tmago, mientras una pareja intentaba tapar-
l o.
Posteriormente, dio aviso al guardia m-
vil y se realiz el procedimiento donde este joven
reconoci voluntariamente la situacin e hizo en-
trega de la especie en cuestin. Finalmente, iden-
tifica al imputado presente en la audiencia como
el joven que ese da sustrajo el trozo de carne.
CUARTO: Que tendiente a desvirtuar las
i mputaci ones efectuadas, l a defensa present
prueba testimonial, correspondiente a las decla-
raciones de Marta Soledad Mancilla Crdenas,
quien seala haber trabajado para el Supermer-
cado "Abu Gosch" hasta el 31 de diciembre del
2004 como ayudante de carnicera. Adems, indi-
ca conocer al imputado y constarle que ste estu-
vo en el Supermercado en comento el da 06 de
diciembre del 2004, ya que la pas a saludar y
mientras conversaba con l, pas un guardia del
Supermercado, quien se lo llev, por cuanto des-
pus se enter que lo haban pillado con un costi-
llar de cerdo, en todo caso, sin pasar por las ca-
jas registradoras.
QUINTO: Que con estas probanzas, rendi-
das en juicio, ha quedado suficientemente estable-
cido que el da 06 de diciembre del 2004, aproxi-
madamente a las 11:10 horas, el imputado Roland
Velsquez Garca fue sorprendido al interior del
Supermercado "Abu Gosch", ubicado en calle Bo-
ries N 467 de esta ciudad, y sin pasar por las
cajas registradoras, en circunstancias que oculta-
ba al interior de su pantaln, especficamente, en-
tre su bajo vientre y la pretina o cinturn del panta-
ln, un trozo de carne costillar de cerdo de propie-
dad de dicho supermercado, avaluado en la suma
de $10.493., sin pagar por dicha especie.
SEXTO: Que en tal sentido, valoradas di-
chas pruebas en conformidad a los parmetros
establecidos en el artculo 297 del Cdigo Proce-
sal Penal, se han acreditado todos los elementos
del tipo penal de hurto, en grado de consumado,
por cuanto:
El tratarse de una especie mueble y ajena, ha
quedado suficientemente establecido con la
Gua de despacho N 045121 del Supermer-
cado Abu Gosch y las declaraciones de los
testigos Juan Carlos Durn Riffo y Mara Ale-
jandra Uribe Uribe.
La apropiacin, esto es, la sustraccin de la
cosa con nimo de seor y dueo (animus rem
sibi habendi), que en este caso corresponde a
la simple aprehensin manual, se encuentra
suficientemente acreditada con las declara-
ciones de Juan Carlos Durn Riffo y Mara
Alejandra Uribe Uribe.
Por otra parte, la ausencia de voluntad de su
legtimo dueo, se desprende de los princi-
pios de la lgica y las mximas de la expe-
riencia, los cuales indican indubitadamente
que, quien coloca especies a la venta en reci-
pientes o estantes de libre acceso, no autori-
za con ello a que los eventuales clientes in-
troduzcan tales especies entre sus ropas u
otros lugares a los que ste no pueda acceder
sin invadir la privacidad de aqulla.
El nimo de lucro, para el caso en comento,
se configura por el solo hecho de la apropia-
cin. En efecto, para el Prof. Politoff, la apro-
piacin sera una especie de lucro, y ste, el
gnero. As podra darse la situacin de un
lucro sin apropiacin, pero nunca la de apro-
piacin sin lucro, por cuanto la apropiacin
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no necesariamente precisa el efectivo apro-
vechamiento, sino que puede ser incluso con
fines de destruccin u ocultamiento, no des-
apareciendo por ello el nimo de lucro.
Que el probl ema del i ter cri mi ni s en l a
especie, conlleva a determinar cul es el momen-
to consumativo del hurto, existiendo al efecto di-
ferentes teoras que no son del caso analizar,
dado que nuestra doctrina y jurisprudencia, en
forma casi unnime, adscribe a la teora de la
ablatio, esto es, que la cosa sea sacada de la
esfera de proteccin o resguardo en que se en-
cuentra, para tener por configurada la consuma-
cin de un delito de hurto o apropiacin.
En tal sentido, inmediatamente surge la
cuestin de precisar cul es ese momento en que
la especie mueble sale de la esfera de resguardo
o proteccin que, sabemos, determina la consu-
macin del tipo penal de hurto de especie en un
Supermercado. Las posturas generalmente se han
extendido a un cierto mbito territorial. En efecto,
as algunos sitan el momento de la consumacin
al traspasar la especie mueble las cajas registra-
doras sin pagar por ella, otras que podramos lla-
mar ms restrictivas, lo sitan en la puerta de
entrada del Supermercado donde se seala que
el legtimo titular an ejercera un mbito de in-
fluencia o resguardo sobre la cosa o especie; y
hay quienes incluso, manifiestan que mientras
no salga la especie del rea de estacionamien-
to, no existira posibilidad de aprovechamiento
material de la misma; y por tanto, el descubri-
mi ent o de l a especi e f urt i va ant es de di chos
mbi t os t erri t ori al es, debi era sanci onarse en
calidad de frustrado.
Sin embargo, a juicio de este sentencia-
dor, tales concepciones territoriales, no se ajus-
tan a los principios de la lgica y al natural esta-
do de las situaciones fcticas. En efecto, es as
que el Prof. Jean Pierre Matus, manifiesta que
una cosa o especie mueble, no puede estar bajo
la esfera de resguardo de dos titulares legtimos
y contrapuestos al mismo tiempo; por lo que al
entrar una especie mueble en la esfera de res-
guardo de una persona, quiere decir que ha sali-
do de la esfera de proteccin de otra.
En palabras simples, cabe precisar que
todas las personas contamos con una esfera o
mbito de resguardo de nuestra intimidad. As,
para ser ms explcitos, si cualquiera de noso-
tros, por mucho que nos encontremos al interior
de un Supermercado, nuestros bolsillos, ropa in-
terior o cartera en el caso de las mujeres, son
lugares respecto de los cuales no puede soste-
nerse que el dueo del Supermercado ejerza un
real y efectivo resguardo o proteccin, sino por el
contrario, al introducir una especie mueble del
Supermercado entre nuestra piel y la pretina del
pantaln, como es el caso que nos ocupa, el autor
ha extrado la especie del resguardo del dueo
del Supermercado para i ngresarl o a su propi a
esfera de resguardo o intimidad, lugar donde el
titular anterior carece de posibilidad alguna de
custodiar la especie en cuestin, consumando con
ello el iter criminis del delito que subyace en la
presente causa
SPTIMO: Que no existen circunstancias
modi fi catori as de responsabi l i dad cri mi nal que
se hayan hecho valer para los efectos de la impo-
sicin de la pena.
OCTAVO: Que, de esta manera, el imputa-
do resulta ser responsable de un ilcito penal san-
cionado con la pena de prisin en su grado mni-
mo a medio y multa de una a cuatro unidades
tributarias mensuales y atendida la ausencia de
circunstancias modificatorias de responsabilidad
criminal alegadas en la especie, el tribunal se
encuentra facultado para recorrerla en toda su
extensin al imponerla.
Por estas consideraciones, y visto adems,
lo dispuesto en los artculos 1, 15, 18, 21, 25, 30,
50, 70, 432 y 494 bis del Cdigo Penal; artculos
45, 46, 47, 297, 333, 340, 342, 388 y siguientes del
Cdigo Procesal Penal; se declara que:
SE CONDENA al imputado ROLAND OS-
VALDO VELSQUEZ GARC A, ya i ndi vi dual i -
zado, a la pena de CINCO DAS DE PRISIN EN
SU GRADO MINIMO Y MULTA de UNA UNIDAD
TRIBUTARIA MENSUAL, y a las costas de la cau-
sa, como AUTOR del delito de hurto simple de
especies que no superan la media unidad tributa-
ria mensual en perjuicio de la empresa Super-
mercado Abu Gosch de esta ciudad, en grado de
consumado; hecho ilcito ocurrido el da 06 de
diciembre del 2004, en el territorio jurisdiccional
de este tribunal.
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Que por no reunir el sentenciado los re-
quisitos de la Ley N 18.216., no se le concede
ninguno de los beneficios que dicha normativa
legal contempla.
Que para el evento que el sentenciado no
pagare la multa precedentemente impuesta, sufri-
r por va de sustitucin y apremio la pena de
reclusin, regulndose en un da por cada quinto
de unidad tributaria mensual a que ha sido conde-
nado, sin que pueda exceder de seis meses.
Regstrese, notifquese y dse copia.
Rol nico N 04004454125
DI CTADA POR DON JAI ME LVAREZ
ASTETE, JUEZ DE GARANTA DE PUNTA ARE-
NAS.
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Condena al acusado como autor de los delitos de lesiones graves y violacin de morada, en
procedimiento abreviado, en virtud de la aceptacin de los hechos que el Tribunal estima como
suficiente acreditacin de la participacin.
Tribunal: Tribunal de Garanta de Castro.
Resumen:
La Fiscala acus en procedimiento abreviado al imputado como autor de los delitos de lesiones
graves y violacin de morada. La Defensa solicit la absolucin basndose principalmente en
que la prueba de su participacin se encontraba en la declaracin de la vctima, la cual se
encontraba en estado de ebriedad al momento de los hechos. En subsidio pidi se acogiera la
atenuante de la irreprochable conducta anterior y se le concediera algn beneficio de la ley
18.216. El Juez rechaz los argumentos de la Defensa, sealando que en un procedimiento
abreviado la participacin queda acreditada con la aceptacin de los hechos efectuada por el
imputado en conformidad al artculo 406 del Cdigo Procesal Penal, siendo posible absolver
slo si dicho reconocimiento no guarda concordancia con el mrito de los antecedentes acumu-
lados en la carpeta fiscal; o stos no dan cuenta de la comisin de un ilcito o de la participacin;
o no son constitutivos de delito. Respecto a la atenuante solicitada, la rechaza porque si bien el
extracto de filiacin no da cuenta de condenas anteriores, stas s existen y para demostrarlo la
Fiscala acompa copias autorizadas de las sentencias ejecutoriadas. Finalmente, respecto de
la peticin de cumplir la condena con algn beneficio de la Ley 18.216, el Tribunal tambin la
desestima porque, siendo una facultad del Juez su otorgamiento, y luego de apreciar valorativa-
mente la personalidad del acusado no le pareci apropiado.
Texto completo:
CASTRO, veintiuno de enero de dos mil
cuatro.
VISTOS Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que ante el Juzgado de Garan-
ta de Castro, se ha tramitado el presente juicio,
RUC 04002388753, RIT: 6642004, segn las nor-
mas del procedimiento abreviado de los artculos
406 y siguientes del Cdigo Procesal Penal.
Con fecha 17 de diciembre de dos mil cua-
tro del presente ao, el Ministerio Pblico, repre-
sentado en esta audiencia por el Fiscal seor Da-
niel Alvarado Tiquer, formul acusacin contra
VCTOR HUGO CAIPILLN OJEDA, chileno, RUN
13.408.8605, apodado El Chino, sin oficio, do-
miciliado en Poblacin Lautaro N26, ciudad de
Castro.
Desde las primeras diligencias realizadas
en la causa el acusado, ya individualizado, fue
asesorado y representado por el abogado de la
Defensora Penal Pblica, y en esta audiencia
por doa Mara del Rosario Salamanca, con do-
micilio en Serrano 565, comuna de Castro.
SEGUNDO: Que la Fiscala Local en su
presentacin y como fundamento de la acusacin,
seal los siguientes hechos: El da 4 de abril
del 2004, alrededor de las 21:00 horas, el acusado,
junto a otros sujetos, lanzaron piedras al inmueble
de propiedad de don Ismael del Carmen Herrera
Herrera, ubicado en calle Anbal Pinto s/n, Villa
Los Presidentes de la ciudad de Castro, para pos-
teriormente ingresar a dicho domicilio sin la vo-
luntad de su dueo y con un elemento cortopun-
zante a la vctima, don Ismael del Carmen Herre-
ra Herrera, ocasionndole lesiones de carcter
graves.
Seala que los hechos antes descritos son
constitutivos del delito de lesiones graves, pre-
visto y sancionado en el artculo 397 N2 del C-
digo Penal y violacin de morada del artculo 144
del mismo cuerpo legal, en grado de consumado
y participacin de autor.
Previa modificacin de la acusacin, pide
sea condenado a una pena de 541 das de presi-
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dio menor en su grado medio, accesorias respec-
tivas en calidad de autor del delito de lesiones
graves y la pena de multa de 6 UTM como autor
de delito de violacin de morada y al pago de las
costas de la causa, toda vez, que no concurren
circunstancias modificatorias de responsabilidad.
Por su parte, el acusado Caipillan Ojeda,
asesorado por su abogado defensor, reconoci
expresa y claramente cada uno de los hechos pre-
viamente enunciados y los antecedentes de la in-
vestigacin en que se fundan, en audiencia cele-
brada ante este Tribunal con fecha de diecisiete de
enero del presente ao, habindose comprobado
por este Juez de Garanta, la ausencia de presio-
nes dirigidas al imputado y su voluntad libre en el
reconocimiento de los hechos referidos.
En l a audi enci a preci t ada, exi st i endo
acuerdo de los intervinientes en orden a proceder
segn las normas del juicio abreviado y previa
aprobacin del Tribunal en tal sentido por cum-
plirse los requisitos que establece el artculo 410
del Cdigo Procesal Penal.
Por su parte, la defensa controvirti la parti-
cipacin del acusado en el hecho punible, en subsi-
dio solicit atenuantes y beneficios de la Ley 18.216.
TERCERO: Que el Tribunal da por proba-
do el siguiente hecho, en virtud del reconocimiento
del imputado y de los antecedentes de investiga-
cin presentados al Tribunal por la fiscala, exhi-
bidos oportunamente a la defensa: El da 4 de
abril del 2004, alrededor de las 21:00 horas, el
acusado, junto a otros sujetos, lanzaron piedras
al inmueble de propiedad de don Ismael del Car-
men Herrera Herrera, ubicado en calle Anbal Pinto
s/n, Villa Los Presidentes de la ciudad de Castro,
para posteriormente ingresar a dicho domicilio
sin la voluntad de su dueo y con un elemento
cortopunzante a la vctima, don Ismael del Car-
men Herrera Herrera, ocasionndole lesiones de
carcter graves.
CUARTO: Que la existencia de este he-
cho y la participacin del acusado en los trmi-
nos expuestos se tienen por probados, adems
del reconocimiento de los hechos de la acusa-
cin realizado por Caipillan Ojeda en esta au-
diencia, por los siguientes antecedentes, todos
agregados a la carpeta investigativa acompaa-
dos por la Fiscala:
a) Parte denuncia de fecha 5 de abril de
2004 en que don Ismael Herrera Herrera pone en
conoci mi ento ante Carabi neros de l a Segunda
Comisara de Castro, en circunstancias que se
encontraba en su domicilio ubicado en Anbal Pinto
s/n de esta comuna, en forma sorpresiva ingres
un grupo de personas, sin su voluntad ni motivos
justificados, resultando con lesiones consisten-
tes en herida cortante dorso nasal, fractura na-
sal, contusin malar palpebral derecha con he-
matoma y contusin torxica. Cabe hacer presen-
te que fueron reconocidos por los afectados sola-
mente dos individuos causantes de lesiones y da-
os y seran un tal Diego Quinched y otro apodado
El Chino, ignorndose mayores antecedentes.
Se adjunta informe de lesiones emitido por
el mdico de turno Santiago Navarro Vera.
b) Declaracin de Anthony Marambio Sa-
pianni, quien seala que el da 4 de abril del 2004
en circunstancias que se encontraba en el domi-
cilio de Ismael Herrera alrededor de las 21:00
horas un grupo de sujetos ingres al interior por
la puerta de la cocina, portando en sus manos
cuchillos, fierros y piedras, comenzando a gol-
pear al dueo de casa, mientras un sujeto apoda-
do el Chino deca que los iba a matar. Los sujetos
entraron con prepotencia y el Chino fue quien ms
golpe a don Ismael, le dio unos cortes en la es-
palda, pudiendo huir por unos momentos, sin em-
bargo, luego de nuevo al ver que escapaba lo
volvieron a golpear.
c) Declaracin de Elba Herrera Gallardo,
quien ante Fiscala seala el da 4 de abril de
2004 aproximadamente a las 21.00 horas sinti
un ruido de vidrios que se estaban quebrando en
su casa, percatndose que aproximadamente 10
sujetos entraron a su domicilio, uno de ellos de
nombre Quinched, y los dems eran parientes
de este ltimo y otros sujetos a los cuales no
ubica. Agrega que no vio lo sucedido pues por
temor se escondi, sin embargo, luego se per-
cat que los muebles estaban destrozados y que
su marido interpuso la denuncia siendo trasla-
dado al hospital.
d) Declaracin de Ismael Herrera Herrera
quien seala que el da 4 de abril de 2004 alrede-
dor de las 21:00 horas lleg un grupo de aproxi-
madamente 10 personas, entre ellos un sujeto
apodado El Chino a su domicilio, quienes agre-
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dieron a su padre, quien concurri a hacer la de-
nuncia respectiva siendo diagnosticado con le-
siones graves.
e) Declaracin de Mario Rodas Contreras,
quien seala que respecto de la investigacin que
le correspondi realizar, que constituido en el si-
tio del suceso se percat que existan daos en la
propiedad como en los bienes del interior de ste.
Sobre la base de diligencias policiales, declara-
ciones de la vctima, testigos y anlisis del sitio
del suceso, indagaciones posteriores y la din-
mica de los hechos, se pudo establecer que el da
4 de abril de 2004, el ataque a la casa de don
Ismael Herrera fue de responsabilidad de Caipi-
llan Ojeda.
f) Declaracin de la vctima Ismael Herrera
Herrera quien seala que el da 4 de abril estando
en el interior de su casa comenz a sentir piedras
que eran lanzadas en los vidrios de su domicilio,
para luego ingresar alrededor de 10 sujetos, sin su
autorizacin, y destrozan los muebles del interior
y luego es agredido por un sujeto a quien identifica
como Antilef mientras que el Chino, quien tiene
su domicilio en la poblacin Lautaro, le golpe con
puos y pies en diferentes partes del cuerpo. Se-
ala que fueron diagnosticadas sus lesiones como
graves por el mdico de turno, permaneciendo hos-
pitalizado por 9 das, le operaron una fractura a la
nariz y le recetaron reposo.
Tal declaracin es ratificada en careo con
un tercero ante la Fiscala local.
g) Informe mdico N90 de fecha 30 de
septiembre de 2004 el que seala que examinado
el da 4 de mayo el seor Ismael del Carmen He-
rrera Herrera, presenta cicatriz de herida contu-
so cortante de 05.cm. craneana en zona parietal,
heri da cont uso cort ant e nasal t ransversa de
05.cm irregular; fractura de huesos nasales des-
plazada con deformidad discreta (se realiz pro-
cedimiento de reduccin); herida abrasiva malar
derecha. Conclusiones: carcter de la lesin: gra-
ve; tiempo de incapacidad: 31 das; tiempo de
curacin: 31 das; tratamiento posterior: eventual
reduccin definitiva de fracturas; posible defor-
midad discreta nasal y cicatrices definitivas.
h) Orden de investigar diligenciada por la
Polica de Investigaciones de Castro, la que con-
cluye luego de realizar entrevistas a vctima, tes-
tigos e inspeccin del sitio del suceso se esta-
bleci fehacientemente el delito de lesiones gra-
ves y daos a la propiedad y dada la no presenta-
cin de los imputados no se descarta su partici-
pacin en los hechos denunciados.
i) Fotografas del rostro de Ismael Herrera
Herrera.
J) Decl ar aci ones de l os f unci onar i os
aprehensores Manuel Evanan Vera Crcamo y
Ri cardo Segundo Rai n Gal l ardo, qui en seal a
que al momento de proceder a la detencin del
Vctor Caipillan Ojeda les seal si el motivo de
la detencin era por el problema con el gato o
por lo del maestro Herrera, domicilio al cual ha-
ba ingresado y luego pegado unos cortes y que
estaba arrepentido porque no tena trampas con
el maestro.
Conforme a los testimonios analizados, a
juicio de esta sentenciadora resultan altamente
crebles, especialmente los atestados de la vcti-
ma y testigos que reconocen al imputado, a quien
identifican como Chino, como quien el da de
los hechos ingres al domicilio de la vctima para
luego agredirlo y provocarle distintas lesiones,
relatos que son concordantes con el resto de los
antecedentes de la investigacin, y en especial
con la aceptacin de los hechos y antecedentes
de la investigacin por parte del acusado en esta
audi enci a.
En este sentido, es la propia vctima, quien
desde el inicio de la investigacin identifica como
uno de sus agresores al acusado, testimonio que
se ve refrendado por l as decl araci ones de l os
otros testigos, Marambio Sapianni y Herrera He-
rrera, quienes adems de situar al imputado en el
lugar de los hechos, seala el primero que era
uno de los que ms pegaba, conforme lo anterior,
y no existiendo motivo que haga dudar de tales
declaraciones en cuanto su veracidad y credibili-
dad, y que son coincidentes y concordantes, se
puede afirma con certeza la efectividad que un
sujeto con fecha 4 de abril de 2004 sin la voluntad
de su dueo ingres al inmueble de propiedad de
Ismael Herrera Herrera para luego agredirlo con
golpes de pies y puos en diferentes partes del
cuerpo que en definitiva provocaron lesiones que
tardaron a sanar ms de 30 das.
QUINTO: Que de esta forma los hechos
descritos constituyen el delito lesiones graves y
violacin de morada, ilcitos contemplados en los
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artculos 397 N2 y 144, ambos del Cdigo Penal,
y la participacin que le corresponde al acusado
es en calidad de autor de acuerdo al art. 15 N1
del Cdigo Penal, al haber participado en la eje-
cucin de los hechos en forma directa.
SEXTO: Que no existen circunstancias que
permitan exculpar legalmente al acusado de res-
ponsabilidad en los hechos analizados.
SPTIMO: Que la defensa del acusado en
la audiencia de procedimiento abreviado solicit
se dicte sentencia, toda vez que los anteceden-
tes de la investigacin resultan insuficientes para
lograr conviccin ms all de toda duda razona-
ble de la participacin que le corresponde a su
representado en los hechos que se le imputan.
Argumenta que slo existe la declaracin de la
vctima, sin embargo, ella no parece creble pues,
como se revela del careo que existe en la carpeta
fiscal, se encontraba en estado de ebriedad al
momento de la ocurrencia de los hechos, adems
que afirm la participacin de un tercer sujeto,
sin embargo, luego se retract de ello, lo que hace
a lo menos dudar de tal versin. El otro testigo
que reafirma su participacin es Marambio Sa-
pianni, sin embargo, las lesiones que atribuye a
su representado son distintas a las que da cuenta
el informe de lesiones, l seala que el imputado
le dio a la vctima golpes en la espalda, sin em-
bargo, no hay lesiones de tal caracterstica. Asi-
mismo, seala que todos los antecedentes fisca-
les, testigos, parte policial hablan de un sujeto
apodado el Chino, y si bien, el seor Caipillan
Ojeda tiene tal apodo, ello no significa que nece-
sariamente l sea a quien se refieren dichos an-
tecedentes, pues existen muchos individuos con
tal apelativo. Conforme lo anterior, procede a so-
licitar se dicte sentencia absolutoria, toda vez,
que la sola aceptacin de los hechos por parte
del acusado no es suficiente, para ms all de
toda duda razonable, dar por acreditada partici-
pacin de su representado.
En subsidio de lo anterior solicita se d apli-
cacin a la atenuante del artculo 11 N6 del Cdigo
Penal, pues consta en la carpeta fiscal que al mo-
mento de ocurrencia del ilcito no tena anteceden-
tes prontuariales anteriores, por lo que atendido el
extracto de filiacin ha de acogerse tal solicitud.
Adems pide se conceda el beneficio de
la remisin condicional de la pena sobre la base
de lo sealado recientemente y en el caso de es-
timar que no concurren los requisitos, se otorgue
la reclusin nocturna. Al efecto, acompaa previa
exhibicin de la Fiscala informe social emitido
por la asistente social M. Lorena Llanos A. el que
da cuenta del arraigo social y familiar del acusado
ya que cuenta con un domicilio conocido en esta
ciudad, que es una persona trabajadora, desarro-
llando actividades laborales constantemente.
OCTAVO: Que respecto de la solicitud de
absolucin planteada por la defensa, cumple con
sealar que efectivamente nuestro legislador es-
tableci el procedimiento abreviado como una de
las posibilidades de simplificacin de stos, cuan-
do el imputado renuncia a su derecho al juicio
oral y manifieste acuerdo en los hechos conteni-
dos en la acusacin y en los antecedentes de la
investigacin en que se fundan. En efecto, se fa-
culta al juez para absolver en el caso que, a pe-
sar del reconocimiento de los hechos realizados
por el acusado, estos no son constitutivos de de-
lito o el conjunto de los antecedentes de la inves-
tigacin no den cuenta de la comisin de ilcito
alguno o de participacin y que lleven a adoptar
una decisin distinta.
En la especie, el reconocimiento efectua-
do por el acusado en forma libre y con conoci-
miento de los derechos que le asisten se encuen-
tra en concordancia con el mrito de los antece-
dentes acumulados en la carpeta fiscal, los que
son concluyentes para dar por establecida la par-
ticipacin que le corresponde al acusado en los
hechos investigados. Al efecto, las alegaciones
planteadas por la defensa en cuanto no parece
veraz la declaracin de la vctima por existir cier-
tas disconformidades en sus dichos, no aparece
relevante y no logra desvirtuar la conviccin de
culpabilidad que se ha formado esta sentenciado-
ra con el reconocimiento de los hechos y dems
antecedentes de i nvesti gaci n, pues el l as son
enfticas en sealar desde un primer momento
que un sujeto apodado el Chino entr a la casa
habitacin de propiedad de la vctima sin el con-
sentimiento de ste, y que luego le caus distin-
tas lesiones, sujeto que result ser Caipillan Oje-
da, razones todas para rechazar la solicitud de la
defensa.
En este sentido, adems existen otras de-
claraciones que lo sitan en el sitio del suceso y
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que incluso personal policial aprehensor declara
que el imputado manifest en su oportunidad, co-
nocer los hechos que se le imputan en autos, las
lesiones provocadas al maestro Herrera.
OCTAVO: Que respecto de la solicitud de
la defensa en orden a aplicar la atenuante del
artculo 11 N6 del Cdigo Penal, este Tribunal
rechazar tal solicitud toda vez, que si bien, apa-
rece en el extracto de filiacin que el imputado al
cometer el delito no tena antecedentes anterio-
res, dicho documento aparece en contradiccin
con las copias de sentencia que se encuentran
agregadas a la carpeta fiscal, donde consta que
Caipillan Ojeda ha sido condenado anteriormente
por los delitos de incesto y lesiones graves, cau-
sas ambas del Juzgado de Letras de Castro, y
ejecutoriadas al momento de cometerse los deli-
tos, razones para descartar la hiptesis de irre-
prochable conducta anterior.
DCIMO: Que no se cumplen en la espe-
cie los requisitos del artculo 8 de la Ley 18.216,
toda vez, que consta en la carpeta fiscal que el
acusado ha sido previamente condenado por los
delitos de lesiones graves e incesto, y si bien
ambas, suman menos de 2 aos, a juicio de esta
sentenciadora no se cumple el requisito estable-
cido en la letra c) del mencionado numeral, toda
vez, que de los antecedentes personales del reo,
en especial del hecho de registrar una condena
pendiente por un delito de lesiones graves, ilcito
de igual naturaleza y entidad del materia de este
juicio, a juicio de este tribunal no permiten presu-
mir fundadamente y con criterios ciertos que la
reclusin nocturna cumplir su objetivo de pre-
vencin especial de la pena y que el acusado no
volver a delinquir; en este sentido y apreciando
valorativamente la personalidad del agente, re-
sulta improcedente el beneficio alternativo soli-
citado, no bastando la sola existencia de un arraigo
en esta comuna, toda vez, que como se despren-
de del informe social acompaado, siempre vivi
en un hogar de proteccin, no siendo visitado por
sus padres, y que al momento de comisin del
ilcito realizaba conducta de consumo de alco-
hol en forma creciente y por su afn de liderazgo
y la necesidad de sentirse respetado por sus pa-
res y defender a sus amigos, comenzaron sus
primeras detenciones por rias callejeras y con-
sumo de alcohol en la va pblica. Por lo dems
las conclusiones de dicho informe social se encuen-
tran en contradiccin con lo informado en el mismo,
en cuanto seala que Caipillan Ojeda es una perso-
na responsable con la sociedad, pues dos conde-
nas anteriores dan cuenta de lo contrario.
Sobre la base de lo argumentado y siendo
siempre una facultad del juez sentenciador apre-
ciar si se cumplen los requisitos para otorgar al-
gn beneficio de la Ley 18.216, el sentenciado
deber cumplir la pena efectivamente impuesta.
Para el cmputo de la pena y teniendo pre-
sente que Caipillan Ojeda ha permanecido priva-
do de libertad ante este mismo Tribunal por un
supuesto delito de homicidio frustrado desde el
20 de julio de 2004, causa a la que se acumul la
presente y que en la primera el Ministerio Pblico
en la audiencia de preparacin de juicio oral de-
cidi no perseverar de acuerdo al artculo 248
letra c) del Cdigo Procesal Penal, dicho tiempo
servir de abono a la presente sentencia, por re-
sultar beneficioso para el imputado.
UNDCIMO: Que para graduar el monto
de la multa que ha de ser impuesta en el delito de
violacin de morada, se tendr presente lo dis-
puesto en el artculo 70 del Cdigo Penal, en es-
pecial el hecho de permanecer el condenado su-
jeto a prisin preventiva desde hace ms de cin-
co meses, hace pensar a este tribunal que el cau-
dal econmico del imputado es escaso, por lo que
graduar en el mnimo.
Y teniendo presente lo dispuesto por los
artculos N1, 5, 14, 15 Nro. 1, 18, 25, 49, 30, 50,
68, 70, 144 y 397 N2 del Cdigo Penal; 45, 47,
343, 344, 351, 406, 412, 413 y 415 del Cdigo
Procesal Penal, se declara:
I. Que se condena a VCTOR HUGO CAIPILLAN
OJEDA, en calidad de autor del delito de lesio-
nes graves en perjuicio de Ismael Herrera He-
rrera, hecho ocurrido el 4 de abril de 2004, a
cumplir una pena de 541 (quinientos cuarenta
y un das) de presidio menor en su grado me-
dio, accesorias de suspensin de cargo u ofi-
cio pblico durante el tiempo de la condena.
ii. Que asimismo, se condena a Caipillan Ojeda,
como autor del delito de violacin de morada,
conforme al artculo 144 del Cdigo Penal,
hecho tambin ocurrido el da 4 de abril de
2004, al pago de una multa de una unidad tri-
butaria mensual.
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En el evento que el sentenciado no tuviere bienes
para satisfacer el monto de la multa deber
cumplir la pena sustitutiva, equivalente a un
da por cada un quinto de unidad tributaria
mensuales, sin que pueda exceder de 6 me-
ses.
II. Que el sentenciado deber cumplir la pena
efectivamente impuesta, sirvindole de abo-
no los das que permaneci privado de liber-
tad por motivo de esta causa esto, del 20 de
julio del 2004, segn se expuso en los consi-
derandos anteriores.
III. Que no se condena en costas al sentenciado
por haber renunciado al juicio oral.
Se deja constancia que todos los intervinientes se
tienen por notificados del presente fallo duran-
te la audiencia de lectura del texto ntegro de
la sentencia, hayan o no asistido a ella.
Dse copia a los intervinientes, y cmpla-
se en su oportunidad con lo establecido en el
artculo 467 y 468 del Cdigo Procesal Penal,
debiendo remitirse copias de la presente senten-
cia al Juzgado de letras de Castro, para los fines
que estime pertinentes y archvese los antece-
dentes.
RUC: 04002388753, RIT: 6642004
DI CTADA POR DOA VERNI CA HE-
RRERA OCARES. JUEZ TITULAR DEL JUZGA-
DO DE GARANTA DE CASTRO.
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TRIBUNALES DE JUICIO ORAL EN LO PENAL
Condena a cuatro de los acusados como autores del delito de homicidio simple en grado de
frustrado, por no haberse acreditado la concurrencia de la circunstancia calificante invocada por
la Fiscala y rechazando la calificacin jurdica formulada por el querellante particular.
Tribunal: Tribunal del Juicio Oral en lo Penal de Punta Arenas.
Resumen:
La Fiscala acus a los imputados como autores del delito de homicidio calificado por la califi-
cante de la alevosa. El querellante acus por el delito de lesiones graves gravsimas, alegando,
adems, la concurrencia de las agravantes del artculo 12 N 1 y 6 del Cdigo Penal. La Defensa
sostuvo que los hechos configuraron el delito de homicidio simple frustrado respecto de dos de
las vctimas y de lesiones graves respecto de la tercera. Aleg, tambin, la concurrencia de las
atenuantes del artculo 11 N 6 y 9 del Cdigo Penal, porque no habiendo testigos slo estaban
las declaraciones de sus representados ante Carabineros. El Tribunal estim acreditados los
hechos contenidos en la acusacin, pero los calific como homicidio simple frustrado en contra
de las tres vctimas. Ello, porque se pudo probar que las tres vctimas estuvieron en riesgo vital
y no murieron gracias a la intervencin mdica oportuna. Los Jueces estimaron que los acusa-
dos actuaron con la voluntad de matar porque golpearon en la cabeza con medios idneos, hasta
el cansancio, a las vctimas. La calificante de la alevosa fue rechazada porque por una parte no
se prob que los hechores hubieran buscado circunstancias especiales de indefensin para
actuar, as como tampoco que de no haber existido stas ellos se hubieran desistido de hacerlo,
mismas razones por las que se rechaz la agravante sostenida por el querellante, adems de
tratarse de una agravante cuestionada en sus fundamentos por la doctrina. La otra agravante fue
rechazada porque no fue acreditada. En cuanto a las atenuantes alegadas por la Defensa, slo
se acogi la irreprochable conducta anterior de los acusados. La colaboracin sustancial no fue
acogida por cuanto no prestaron colaboracin a la investigacin de forma inmediata, pronta y no
producto de otras circunstancias. Ello, porque slo declararon una vez que Carabineros lleg a
ellos por una informacin telefnica annima recibida. Finalmente, el Tribunal estim que no
concurran los requisitos para que los condenados recibieran alguno de los beneficios de la ley
18.216, y acogi la demanda civil incorporando el monto de los gastos mdicos incurridos, as
como un monto por el dao moral sufrido.
Texto completo:
Punta Arenas, veintiuno de noviembre de
dos mil cuatro.
VISTOS, ODOS, Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Individualizacin. El quince y
diecisis de noviembre de dos mil cuatro, ante la
Segunda Sal a, Jueces Seores, Jos Octavi o
Flores Vsquez, Presidente, Luis Enrique lva-
rez Valds y lvaro Mesa Latorre se llev a efec-
to la audiencia de juicio oral relativa a la causa
RUC N 04001263566, Rol Interno del Tribunal
N 632004, por los delitos de Homicidios califi-
cados en grado de frustrados y acusacin parti-
cular por el delito de lesiones graves gravsimas;
seguida en contra de los acusados, actualmente
sujetos a la medida cautelar de prisin preventi-
va; todos trabajadores jornales y con residencia
en Punta Arenas. Juan Alberto Figueroa Guti-
rrez, Cdula de Identidad N 14.226.6873, 23
aos, domi ci l i ado en Pasaj e Monte Burney N
01382 Poblacin Almirantazgo; lvaro Andrs
Guerrero Zi ga, Cdul a de I dent i dad N
F
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O
S
16.065.8355, 19 aos, domiciliado en Isla Cla-
rence N 063 Poblacin Alfredo Lorca; Jos Hum-
berto Snchez Trujillo, Cdula de Identidad N
15.582.865k, 20 aos, domiciliado en Galvarino
Riveros N130 Poblacin General del Canto; Ji-
mmy Eduardo Rdelich Igor, Cdula de Identidad
N 14.229.1274, 24 aos, domiciliado en Isla Cla-
rence N 052 Poblacin Almirantazgo; Sebastin
Antonio Maturana Yagode, Cdula de Identidad N
16.722.7252, 17 aos, domiciliado en Punta Sto-
ques N 129 Poblacin Almirantazgo.
Fue parte acusadora el Ministerio Pbli-
co, representado por el Fiscal Guillermo Adasme
Corvaln, domiciliado en calle Jos Menndez
N 900, de esta ciudad. El abogado querellante
Fernando Dobson Soto en representacin de Jos
Aniceto Arismendi Cheuquepil, ambos con domi-
cilio en Magallanes N 809 Punta Arenas, pre-
sent acusacin particular
La defensa de los acusados estuvo a car-
go de la Defensores Penales Pblicos Gustava
Aguilar Moraga, y Ramn Brquez Daz domici-
liados en Avda. Coln N 1106 de Punta Arenas.
SEGUNDO: Acusacin. El da 8 de abril del
2004, en horas de la madrugada, los acusados Juan
Al berto Fi gueroa Guti rrez, Sebasti n Antoni o
Maturana Yagode, lvaro Andrs Guerrero Zi-
ga, Jos Humberto Snchez Truj i l l o y Ji mmy
Eduardo Rdelich Igor, junto a otros sujetos, encon-
traron a lo seores Jos Aniceto Arismendi Cheu-
quepil, Rubn Ariel Santana Caileo y Luis Alfonso
Rozas Alvarado, caminando por el sector de las
calles Jos Velsquez con General del Canto, de
la ciudad de Punta Arenas. Sin mediar mayor pro-
vocacin o amenaza de parte de las vctimas, pro-
cedieron a golpear a los antes citados, valindose
de su superioridad numrica, con pies y puo, sin
perjuicio de un palo que utiliz el acusado Rdelich,
en diferentes partes de sus cuerpos, especialmen-
te crneos, hasta derribarlos y continuar su accio-
nar, sin importarle la muerte que les podra ocasio-
nar a raz de las lesiones. Una vez que se cansa-
ron, los abandonaron en la va pblica, sin auxilio
y respeto por la integridad fsica de las vctimas,
provocndoles lesiones de severa gravedad y que
sin mediar atencin oportuna y eficaz, les hubiere
acarreado la muerte.
A juicio del Ministerio Pblico los hechos
descri tos confi guran l os del i tos de homi ci di os
calificados en grado de frustrados, previstos y
sancionados en el artculo 391 N1, en relacin
con el artculo 7, ambos del Cdigo Penal. Co-
rrespondindole a los imputados la calidad de
autores en los hechos descritos. Precis que no
concurren respecto de los denunciados circuns-
tancias eximentes, ni modificatorias de respon-
sabilidad penal. Pidiendo finalmente que el Tribu-
nal aplique la pena de diez aos y un da de presi-
dio mayor en su grado medio ms las accesorias
legales y costas de la causa, por los delitos de
homicidio calificado en grado de frustrados en con-
tra de los acusados Juan Alberto Figueroa Guti-
rrez, lvaro Andrs Guerrero Ziga, Jos Hum-
berto Snchez Trujillo y Jimmy Eduardo Rdelich
Igor. Y la pena de cinco aos y un da de presidio
mayor en su grado mnimo, accesorias legales y
costas de la causa por los delitos de homicidios
calificados en grado de frustrados en contra de
Sebastin Antonio Maturana Yagode.
Por otro lado el abogado querellante Fer-
nando Dobson en representacin de Jos Aniceto
Arismendi Cheuquepil present acusacin parti-
cular en contra de los imputados antes citados
por estimarlos autores del delito de lesiones gra-
ves gravsimas en la persona de Jos Aniceto
Arismendi Cheuquepil. Funda su acusacin en
que el da 8 de abril del 2004, en horas de la
madrugada, los acusados Juan Alberto Figueroa
Gutirrez, Sebastin Antonio Maturana Yagode,
lvaro Andrs Guerrero Ziga, Jos Humberto
Snchez Trujillo y Jimmy Eduardo Rdelich Igor,
junto a otros sujetos, encontraron a lo seores
Luis Alfonso Rozas Alvarado, Rubn Ariel Santa-
na Caileo y a su patrocinado Jos Aniceto Aris-
mendi Cheuquepil, caminando por el sector de
las calles Jos Velsquez con General del Can-
to, de la ciudad de Punta Arenas. Sin mediar pro-
vocacin o amenaza de parte de las vctimas, los
acusados procedieron a golpear salvajemente a
l os antes ci tados, con gol pes de pi e y puo y
elemento contundente que utiliz el acusado Rde-
lich, los golpes fueron en diferentes partes de
sus cuerpos, especialmente en sus crneos. Pro-
vocndoles lesiones de severa y diversa grave-
dad. Seala que Jos Aniceto Arismendi Cheu-
quepil, fue ciertamente el ms afectado, segn el
parte denuncia de Carabineros, al describir la le-
sin sealada: Fractura de crneo con peligro
de muerte, ms adelante agrega que se encuen-
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tra policontuso. En el Hospital Regional se le
ingres el 8 de abril del 2004 a la unidad de cui-
dados intensivos con Tec abierto, contusin ce-
rebral severa. Durante su permanencia en el no-
socomio estuvo en permanente riesgo vital, se le
practic craneotoma ya que presentaba fractura
conminuta, es decir el crneo se rompi en va-
rios trozos, por lo cual habr que implantarle una
malla de titanio. Actualmente Jos, se encuentra
postrado en su casa, sin ninguna posibilidad de
trabajar y notablemente deforme, segn los mdi-
cos se encuentra hemipljico y presenta una gran
hendidura en su cabeza con secuelas mltiples.
Por lo que solicita al Tribunal aplique la
pena de diez aos y un da de presidio mayor en
su grado medio a los acusados Juan Alberto Fi-
gueroa Gutirrez, Alvaro Andrs Guerrero Zi-
ga, Jos Humbert o Snchez Truj i l l o y Ji mmy
Eduardo Rdelich Igor. Y la pena de cinco aos y
un da de presidio mayor en su grado mnimo, al
imputado de Sebastin Antonio Maturana Yago-
de, por ser menor de 18 aos a la poca de los
hechos. Finalmente seala, que perjudican a los
acusados dos agravantes. Cometer el delito con-
tra las personas con alevosa y abusar de la su-
perioridad de sus fuerzas, empleando como arma
un elemento contundente, en trminos que los ofen-
didos por el delito no pudieron defenderse con
probabilidades de repeler la ofensa.
TERCERO: Defensa. Seal que es mani-
fiesto como se puede construir un caso alterando
la forma de ocurrencia de los hechos, con el obje-
to de pretender imponer una pena que no corres-
ponde. Pues los hechos ocurrieron no en la forma
como se presenta en la acusacin. Ello porque en
la formalizacin se expres que exista homici-
dio simple en grado de frustrado respecto a Aris-
mendi y Santana Caileo y lesiones graves en la
persona de Luis Rozas. Aadi que ese 8 de abril
y luego de 5 meses de una supuesta investiga-
cin pues en la carpeta investigativa no hay or-
den de investigar se reformaliza, no se habla de 5
personas que se encontraban en la interseccin
de las calle Jos Velsquez con calle General
del Canto con los tres lesionados, respecto de
los cuales existan rencillas anteriores con los
imputados lo dijo el propio Fiscal en la audien-
cia de formalizacin; sino que adems agreg que
existan otros sujetos ms de 10 sujetos pero
nadie sabe quines son. Por otro lado sus repre-
sentados renunciando a su derecho a guardar si-
lencio reconocieron an antes de ser detenidos
en un domicilio particular, la participacin en esta
grescaria, la que se habra producido en reali-
dad por hostigamientos y amenazas recprocas
con las 3 vctimas. Se intenta incorporar la califi-
cante de alevosa contradiciendo los principios
de la congruencia. Precis que es contrario al
principio de culpabilidad realizar en forma sim-
plista una calificacin jurdica de los hechos y
luego atribuir participacin. As en la acusacin
se le atribuye la calidad de autores a sus repre-
sentados basados en el artculo 15 N 1 y 3. El
Fiscal en la audiencia de preparacin de juicio
oral indic que todos tenan esa calidad. Cmo
se explica la participacin de los representados.
As todos pegaron en el crneo, todos pegaron
en el cuerpo. Adems slo uno ellos uso un palo.
Por otro lado solamente en 2 pares de calzados
se encuentran manchas de sangre coincidente ge-
nticamente con de las vctimas. Por ello reitera
que de ninguna manera se puede estar en presen-
cia de un homicidio calificado en grado de frus-
trado y corresponde al Tribunal determinar la ca-
lificacin jurdica de los hechos. Adems no hay
testigos presenciales. Lo cierto es que se debe
rechazar la acusacin en la forma planteada por
el Fiscal y Querellante acota, que lo que objeti-
vamente se acerca ms a la forma como ocurrie-
ron los hechos es en los trminos de la formaliza-
cin esto es lesiones que habr que determinar
qu tipo respecto de uno de los lesionados y
homicidio simple en grado de frustrado en rela-
cin a los otras vctimas. Por otro lado el quere-
llante debe acreditar dolo de lesionar pues no se
puede distinguir este dolo del dolo eventual del
homicidio. Se remite en lo dems a sus argumen-
tos anteriores. Puntualiz que a los intervinien-
tes no corresponden interpretar acomodaticiamen-
te lo que han declarado las personas. Se debe
estar a la prueba que se rindi. As de lo expuesto
por los funcionarios policiales Muoz, Correa Se-
plveda, se desprende que no se actu sobre se-
guro porque lo que no hubo alevosa. Es decir
hubo un problema entre dos grupos y que se pro-
dujeron las lesiones a las vctimas y su recupe-
racin expuestas detalladamente por los peritos.
Por otro lado concurren las atenuantes del artcu-
lo 11 N 6 del Cdigo Penal a excepcin de Jimmy
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Rdelich y Juan Figueroa Gutirrez y la del artcu-
lo 11 N 9 de texto citado, a excepcin de Figue-
roa Gutirrez. Aqu no existen antecedentes ni
antes ni despus, pues no hay testigos presen-
ciales, estn slo las declaraciones de sus re-
presentados expuestas por los funcionarios de
Carabineros.
CUARTO: Recalificacin de acusacin. Que
siguiendo en esta lnea, el Tribunal llam a los
intervinientes a debatir sobre la eventual configu-
racin de los delitos de homicidio simple en grado
de frustrado en las personas de Jos Arismendi y
Rubn Santana previstos en el artculo 391 N 2
del Cdigo Penal y del delito de lesiones graves a
Luis Rozas previsto en el artculo 397 N 2 del
texto citado. El Fiscal seal que en su momento
en la formalizacin realiz la calificacin aludida
a debatir pero luego en la reformalizacin y del
mrito de las declaraciones de las vctimas y di-
chos de los imputados, no hubo gresca, sino que
alevosa, pues hubo superioridad numrica, esto
es, un actuar sobre seguro sobre las vctimas. Por
ello mantiene en todas sus partes la acusacin por
homicidio calificado en grado de frustrado.
El querellante manifest que es difcil pro-
nunciarse pues representa slo a una de las vcti-
mas. En todo caso comparte con el Fiscal el hecho
que concurre en el homicidio una calificante y en
el caso del delito de lesiones la agravante de ale-
vosa. Esto es, los acusados actuaron sobre segu-
ro, pues cada uno con la plena seguridad que tras
su agresin haba 4 sujetos que estn respaldando
y previendo cualquier riesgo a su seguridad.
Por su lado la defensa, estima que no con-
curre la circunstancia calificante o agravante de
alevosa para que exista homicidio agravado. Los
hechos no ocurrieron como se seala en la acu-
sacin, sino que como lo seal el Fiscal en su
formalizacin. No se actu sobre seguro, sus re-
presentados no prepararon l as ci rcunstanci as,
ellos circulaban por la calle y se encuentran con
las vctimas, en esas circunstancias y por renci-
llas anteriores y por amenazas; tal como seala-
ron l os funci onari os pol i ci al es, y debi do a l as
amenazas respecto de Maturana Yagode, se pro-
dujeron los hechos. Finalmente seala que no
existe ningn antecedente que haga suponer que
hubo 10 a 15 personas.
EN CUANTO A LA ACCIN PENAL
QUINTO: Prueba considerada y su valora-
cin. Que tanto el Ministerio Pblico, Querellan-
te y Defensa rindieron prueba, los dos primeros
para acreditar los fundamentos de sus acusacio-
nes y la participacin de los acusados y la ltima
para desacreditar la prueba rendida por aquellos
y probar adems sus argumentaciones, lo que se
analiza y valora conjuntamente, desechndose la
prueba que corresponda.
En cuanto a la ocurrencia del hecho y sus
ci rcunstanci as.
Sobre este punto estn las declaraciones
convincentes de las vctimas. As Jos Aniceto
Arismendi Cheuquepil. Entr a declarar en silla
de ruedas. 29 aos. Afirm que trabajaba en frute-
ra, cumpla labores de carga y descarga desde
hace 5 aos. Semanalmente sacaba $40.000.
Aadi que su mam es asesora del hogar y ella
mantiene la casa. Actualmente no desarrolla acti-
vidad laboral y sus amigos son Santana y Rozas.
Ellos llegaron a su casa el 8 de abril del 2004 en
la noche y se tomaron una caja de vino. Antes
siempre tomaba 2 a 3 veces a la semana. Luego
de eso, salieron a la casa de Santana a escuchar
msica. Estando en la calle, en la esquina haba
un grupo de puros jvenes, 5 a 6 personas y les
pidieron cigarros y plata. No tenan que darles.
Luego siguieron avanzando. Acot que alguien se
dio vuelta para ver, y se dio cuenta que sobre 10
personas venan persiguindolos por lo que em-
pezaron a correr. No recuerda nada ms. Precis
que despert despus de 26 das cuando sali de
la UCI en el Hospital; estando en definitiva casi 2
meses hospitalizado. Acot que se senta mal, no
se pudo levantar, le dola la cabeza y todo cuerpo
y adems le sacaron un hueso del crneo del lado
derecho, porque estaba quebrado, siendo opera-
do y va a ser operado nuevamente para colocar
con una malla de titanio. Actualmente le falta un
pedazo de hueso. Supo despus, que les haban
pegado los acusados por dichos de sus amigos.
Adems a los imputados los conoce de vista y
nunca tuvo problemas con ellos. Puntualiz que
antes del 8 de abril del 2004 poda caminar y mo-
ver los brazos y no tena la hendidura en su cabe-
za. En cambio hoy no puede mover las piernas
mucho y no puede caminar. Mueve el brazo dere-
cho solamente. Con el brazo izquierdo no puede
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levantar una cuchara y para hacer sus necesida-
des usa la mano derecha, adems de usar paa-
les para el bao. Relat que est en terapia pero
ha avanzado bien poco. Por otro lado dijo que la
malla de titanio vale cerca de $1.500.000. y no
tiene dinero para ello. Actualmente se siente mal,
pues no haba estado en silla de rueda y al verse
al espejo se siente mal porque antes no haba
tenido un defecto as en la cabeza. Asimismo no
puede estar mucho rato sentado en su silla pues
le duelen las piernas, y su mam ha sufrido mu-
cho. Refiri que el trabajo que tena lo haca feliz
y cree que en un par de aos ms, podra desem-
pearlo. Finalmente expresa que su sentimiento
es de rabia y ha llorado muchas veces y hace 5
meses que va a quinesioterapia y con el tiempo
va a ser ms notorio el avance.
Rubn Ariel Santana Caileo. 25 aos.
Quien seal que conoce a Arismendi y Rozas.
Consume alcohol, pero no tiene problemas. En
abril del 2004 estaban en la casa de Jos quien
estaba con su mam como a las 00:30 horas,
tomaron una caja de vino blanco. Luego salieron
caminando los tres por calle General del Canto e
iban a su casa en la Poblacin Concepcin, para
seguir compartiendo. Record que mir para atrs
y venan 10 a 15 personas y les pegaron y qued
inconsciente despus que lo golpearon. Precis
que alcanz a ver que golpeaban a Rozas y Aris-
mendi con fierros, palos y patadas, las personas
que estn acusadas. Conoce a cada uno de ellos
por la Poblacin, pero no se juntaba con ellos.
Aadi que despus que sali de la UCI 20 das
despus de ocurridos los hechos, al despertar
tuvo dolores en la cabeza y le dijeron que lo ha-
ban operado y que le sacado un pedazo de cr-
neo del lado derecho y se lo dejaron en el est-
mago y luego fue nuevamente operado, para colo-
carle el hueso. Sabe que lo operaron, pues tena
un cogulo en el cerebro. Los costos fueron asu-
midos por su familia. Adems casi pierde el ojo
izquierdo, tuvo que estar como 3 semanas con un
parche en su ojo. Su mandbula est quebrada y
sus dientes casi los pierde. Todava tiene ma-
reos. Estima que la agresin se produjo por que
es de la poblacin La Concepcin. Reconoce a
l os agresores en l a sal a Ji mmy, Cachorro,
Chumeca y Pelao y los distingui al momento
de la agresin. No sabe si pertenecen a una pan-
dilla, y que no tena con ellos rencillas anterio-
res. Sabe que Jos Arismendi trabajaba y actual-
mente no; y adems le hicieron la misma opera-
cin que al testigo y tienen que colocarle una
malla de titanio. Puntualiz que cuando salieron
no estaban bebi dos y l os j venes apareci eron
detrs. Se dio vuelta y sinti un golpe, pero no
qued inconsciente y ah los vio e identific a los
acusados. Todos el l os portaban fi erros, pal os,
sables hechizos. No sabra decir quin de todos
le peg, todo el montn de jvenes pegaban jun-
tos. Eran como 15 personas. Es decir en conjunto
fueron todos. Estas mismas personas le pegaban
a Arismendi y a Rozas. Lo mismo seal al Fis-
cal. Al hacer uso del artculo 332 del Cdigo Pro-
cesal lee en forma cortada, y expresa que: Mir
para atrs y de repente sent un golpe, vi a varios
sujetos ms de 10, tenan palos fierros, sables
hechizos, piedras, vi tambin que le pegaron a
Arismendi y Rozas. Agreg que no individualiz
ante el Fiscal los nombres de los agresores, pero
los vio. Aadi que nadie le cont quines eran
las personas que le haban pegado. Nuevamente
al hacer uso del mismo artculo lee y expresa:
Me cont una vecina que no s como se llama
que me haban pegado con todo, yo alcanc a
verlos armados y me dijeron que le pegaron con
la parte de atrs de los sables hechizos. As fue.
Se acuerda que el ao 2002 lo apualaron, pero
del Tec del 2000 no se acuerda. Consume alco-
hol, desde los 16 aos, pero no tiene problemas.
Luis Alfonso Rozas Alvarado. 34 aos.
Quien manifest que trabaja en una frutera. An-
tes en construccin. Seal que en abril de este
ao para semana santa estaba cerca de las 11
horas de la noche en casa de Jos Arismendi con
Rubn Santana, jugando un partido de cartas y
bebi eron una caj a de vi no. Luego deci di con
Santana irse a la casa. Caminado con calle Ge-
neral del Canto y al llegar a la esquina sinti un
golpe en la cabeza en la parte de la nuca. Su
prximo recuerdo es cuando aparece en el Hos-
pital. Se sinti extrao, despert a la semana des-
pus y tena dolores en la cabeza y brazos. Le
contaron que le haban pegado por la gente que lo
visit en el Hospital. Supo tambin que a sus com-
paeros les haban pegado y estaban ms gra-
ves. Le indicaron que haba tenido un tec grave.
Lo dieron de alta despus de una semana, y estu-
vo por lo menos unos 20 das en el Hospital. Con-
tinu con control mdico. Las secuelas son ma-
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reos en el da y en altura no puede trabajar. De los
acusados conoce al Jimmy de vista. Este testigo
no pertenece a ningn tipo de pandilla. Ignora los
motivos por los cuales fue golpeado y no tiene
rencillas anteriores con los acusados. Sus ami-
gos fueron agredidos el mismo da. Actualmente
Jos Arismendi est en sillas de ruedas y no tra-
baja y su cabeza le falta un hueso a la cabeza.
Bebe desde los 20 aos todos los fines de sema-
na. Precis que no pudo ver a las personas que lo
golpearon a l y sus amigos, pues estaba desma-
yado. Pero antes de la agresin vio un grupo como
10 a 15 personas.
Los testimonios de las vctimas se apre-
cian seguros, claros, continuos, detallados, pun-
tuales constantes, persistentes, slidos en las
respuestas, respecto a cmo ocurrieron los he-
chos. Ubicndose adecuadamente espacio tem-
poralmente en el lugar de los hechos. Lo que es
corroborado por los peritos fotgrafo y crimina-
lstico Francisco Parra Torres y Carlos Gutirrez
Ayala. Quienes el 23 agosto de 2004 se constitu-
yeron en calle General del Canto a fin de recons-
tituir la escena y realizar fijaciones fotogrficas
de las trayectorias de las personas afectadas por
la agresin. Menos el afectado Jos Aniceto Aris-
mendi, que por su estado de salud estaba postra-
do en cama. En las fotografas se apreci el tra-
yecto recorrido; adems una vista parcial de un
i nmuebl e, de l a cal l e nombrada y del pasaj e
Stokes, donde habra ocurrido el hecho. Los peri-
tos indicaron que los afectados manifestaron que
iban por la Calle General del Canto hasta llegar
Punta Stokes y en ese momento fueron intercep-
tados por un nmero indeterminado de personas
quienes los habran agredido, perdiendo el cono-
cimiento y no recordando nada ms de los he-
chos. Por otro l ado l os tres l esi onados, estn
contestes en que vieron a un grupo de jvenes
por lo menos 5 personas en calle General del
Canto, mientras caminaban. Con los cuales no
tenan problemas. All fueron golpeados por estas
personas principalmente en sus cabezas y des-
pertaron en la UCI del Hospital. En el caso de
Santana su relato tambin es absolutamente cre-
ble, porque no obstante la preguntas de la defen-
sa en relacin al artculo 332 del Cdigo Proce-
sal Penal, l mantiene su versin que antes del
golpe y de que quedara inconsciente vio al grupo
de jvenes y como adems agredan a Rozas y
Santana. Identifica con precisin a los agresores
en la sala de audiencia y en el juicio oral que es
lo esencial y sin contradecirse por cuanto insiste
que ante el Fiscal no dio nombres, pero mantiene
su versin que los vio. Por otro lado la vecina que
le cont algo, no le dio nombres, slo le dijo que
les haban pegado con todo. En consecuencia su
relato no ha perdido credibilidad ni precisin.
Corroborando lo anterior estn las diligen-
cias realizadas por los funcionarios de Carabine-
ros, despus de ocurridos los hechos.
Juan Orlando Correa Vega. Sargento.
Quien seal que en la madrugada del mes abril
del 2004, por agresin de 3 personas que fueron
encontrados en la va pblica junto al sargento
Huaquilef y al cabo Pino, concurrieron al sitio del
suceso y en calle General del Canto fueron en-
contrados dos vcti mas y l a otra en cal l e Tte.
Serrano. En ambos lugares haban manchas de
sangre. Al hacer el empadronamiento no se en-
contr testigos. Luego al ir Hospital no se pudo
entrevistar a los lesionados por el estado de sa-
lud. Luego estando en la unidad una dama anni-
ma llam y dijo que en el pasaje Monte Burney en
la casa de Mara estaban los autores del hecho
Jimmy, Cachorro, lvaro, Pelao y Gordo. A
continuacin con patrulla reforzada y junto al cabo
Muoz, Pino, Carrillo y posteriormente lleg Hua-
quilef. La Sra. Mara accedi a que se hablara
con los jvenes; de los 4 que haban, 3 recono-
cieron en forma inmediata su participacin. El tal
Cachorro no reconoci su participacin en los
hechos. Los sujetos dijeron que fue una ria. Aa-
di que tom declaracin a Sebastin Maturana
apodado el Pelao. Manifest este imputado que
ese da bebieron en casa de Mara alcohol y lue-
go salieron con Cachorro y los dems estaban
tomando alcohol en la pampa. Pas un camin
con parte descubierta y 3 personas los molesta-
ron. Luego vieron que iban 3 personas caminando
por la calle y eran integrantes de los que iban en
el vehculo y Cachorro y Pelao los fueron a
enfrentar y luego aparecen los otros 3 amigos y
quedaron 5 para 3. Aadi que el ms chico de
los lesionados sali arrancando y el Pelao lo
sigui hasta Tnte. Serrano y cada vez que caa al
suelo lo pate hasta que se cans. Precis que
Maturana no tuvo i dea l o que ocurri en cal l e
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General del Canto. Ya que llegaron los dems y
lo siguieron pateando en el suelo. Asimismo el
imputado indic que no brindaron atencin a las
vctimas y se fueron. Adems le deban otras de
peleas anteriores. Aadi el funcionario que cuan-
do se le tom declaracin al Jimmy se pudo de-
terminar que eran 7 los sujetos. Todos los impu-
tados prestaron declaracin lvaro, Gordo, Fla-
co, Maturana y Cachorro. Pero an as esta per-
sona en su declaracin no reconoci su partici-
pacin. Acot que despus de las declaraciones
se pidi la orden de detencin para los imputa-
dos. Puntualiz que las declaraciones de los im-
putados fueron tiles para la investigacin. Refi-
ri que en un principio dijeron que era pelea. Pero
les hizo ver la situacin de los hechos ocurridos.
Maturana seal que la pelea particip con todo
el resto y luego cuando el menor de los lesiona-
dos sali arrancando lo agredi en Tnte. Serrano.
Finalmente el Pelao dijo que el grupo siempre
pasaba peleando.
Juan Carlos Pino Salinas. Quien seal
que el da 8 de abril del 2004 en horas de la ma-
drugada supo que unas personas estaban lesio-
nadas en el Hospital y una corra peligro de muer-
te. Luego se trasladaron a Poblacin General del
Canto y en una esquina en la va pblica en el
lugar haba manchas rojizas, por una agresin
momentos antes. Se realizaron diligencias en el
sector sin resultados. En sitio del suceso no re-
cogieron ningn sable y aparte de los 5 imputa-
dos no ubic a nadie ms. Ms tarde en el Hospi-
tal Regional no pudieron entrevistarse por el es-
tado de salud con las vctimas. El sargento Co-
rrea le seal que haba recibido un llamado y
que las personas estaban en General del Canto.
Precis que por los apodos que dieron en la infor-
macin de cachorro Juan Figueroa y guatn,
Snchez Trujillo, llegaron al domicilio de Pasaje
Monte Burney donde vive una tal Mara. Estaban
all los funcionarios Correa, Muoz y l. Al in-
gresar los imputados reconocieron que haban
estado en una agresin. Todos los acusados es-
taban all salvo Jimmy Rdelich. Los imputados
concurrieron a la unidad voluntariamente. En este
sentido hubo colaboracin por parte de los impu-
tados. Precis que l tom declaracin a Sn-
chez Trujillo quien reconoci que haba estado
en el lugar donde agredieron a personas con ma-
nos y pies. No seal que la agresin fue con
elementos contundentes; precisando que fueron
5 l os que parti ci paron. As Ji mmy, Guerrero,
Figueroa y Maturana. Aadi que el 10 de abril
particip en la detencin de Rdelich quien reco-
noci su participacin en los hechos y precis
que eran 7 los sujetos que haban participado,
pero no identifica a los otras personas. Este im-
putado, adems seal que golpe con un palo a
estos sujetos. Acot que le llam la atencin que
no hubo arrepentimiento ni de Snchez ni de Rde-
lich, pues indicaron que si las vctimas mueren,
ellos pagan con la crcel. Rdelich no se entreg
porque no quera estar en la crcel. El motivo de
la agresin segn Snchez haba sido un alterca-
do. Ellos no prestaron colaboracin a las vcti-
mas, las cuales quedaron en el suelo y huyeron
del lugar. Los acusados no tenan signos de le-
siones, salvo uno por lesiones leves.
Marcelo Eduardo Huaquilef Gonzlez. Se-
al que el 8 abril del 2004 junto al sargento Co-
rrea se trasladaron por informacin recibida a un
domi ci l i o en l a pobl aci n Al mi rantazgo. Por el
hecho una agresin a 3 vctimas que estaban en
el Hospital En ese lugar haba una mancha de
sangre, bastante grande. Adems en este sitio
del suceso no haba sables ni armas. Adems
golpearon varias puertas, pero no se obtuvieron
antecedentes. Adems las vctimas, por sus con-
diciones no estaban en condiciones de hablar.
Con posterioridad los imputados llegaron a la de-
pendencias de la SIP y precis que l particip
en la toma de declaracin a Jos Snchez junto
al cabo Pino. Su detencin es posterior a la de-
claracin. Adems particip en la detencin Rde-
lich. Snchez relat que sus amigos fueron mo-
lestados por un grupo y se trenzaron a golpes en
horas de la madrugada, con tres personas y estos
quedaron en el suelo. Nombraba a un tal Pelao,
Cachorro, Jimmy Rdelich. La agresin fue con
golpes de puos y pies y siempre nombr a 5
participantes. Asimismo no seal que hubieran
utilizado armas. Los motivos de la agresin fue
porque habran sufrido unas amenazas de estos
3 jvenes que eran de la Poblacin la Concep-
ci n y el l os sal i eron a ayudar. Preci s que l
peg al Cochef que era el ms grande y luego
se va y deja a sus amigos y se va al domicilio de
la seora Mara. Asimismo el funcionario partici-
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p en la toma declaracin de Jimmy Rdelich. Este
imputado coincide con el otro acusado y recono-
ce que toma un palo y golpea alguien en el suelo
y golpearon hasta que se cansaron. Manifest
Rdelich que eran 7 pero de las otras 2 personas
no sabe sus nombres. La motivacin de la agre-
sin habra sido el intercambio de palabras con
las vctimas y l reacciona dice a sus compae-
ros vamos pegumosle. Aadi que Rdelich ex-
plic que les peg a todos. No record que estos
imputados hubieran tenido lesiones.
Marcelo Alejandro Seplveda Carvajal.
Quien relat que es jefe de la seccin de Investi-
gacin Policial. Aadi el 8 de abril del 2004 que
un procedimiento en horas de la madrugada so-
bre una brutal agresin a 3 personas en la va
pblica dos con peligro de vida y prdida de
masa enceflica tom conocimiento por un lla-
mado annimo que el Sargento Correa saba de
un domicilio donde resida Mara Rogel en pasaje
Monte Burney. All estaban los 4 imputados. Tres
de ellos en forma voluntaria prestaron declara-
ciones y reconocieron la participacin en los he-
chos. Parti ci p en l as 4 decl araci ones. Un tal
Cachorro no quiso reconocer su participacin.
Los que participaron eran el Flaco, el Gordo,
Jimmy, Pelao y Cachorro. Hubo otras perso-
nas que participaron pero no fueron habidas. Los
imputados con posterioridad a sus declaraciones
fueron detenidos. Precis que los acusados l-
varo Guerrero alias Flaco, haba declarado que
pegaron hasta que se cansaron. Tambin Sebas-
tin alias Pelao le llam la atencin pues tam-
bin seal que le pegaron hasta que se cansa-
ron, no le importaban que se murieran. En todo
caso precis que en las declaraciones decan que
todos pegaron hasta que se cansaron. Por otro
lado manifestaron que los ubicaban a los denun-
ciantes y no les importaba lo que les sucediera,
les daba lo mismo. Que antes haban tenido pro-
blemas, y quisieron pegarles ahora para que no
molestaran ms; pero no detallaron los proble-
mas. No record si los imputados evidenciaban
lesiones. l no fue al sitio del suceso. Pero el
funcionario Correa, le dijo que haba mucha san-
gre. Acot que con posterioridad al 8 de abril,
das despus, obtuvo el testimonio de las vcti-
mas no antes. Cuando se entrevist con los impu-
tados, no haban transcurrido ms de 12 horas
desde la ocurrencia de los hechos. Aadi que no
tena testimonios de algn testigo presencial. Las
declaraciones de los 3 imputados fueron un ante-
cedente importante para obtener sus detenciones.
Gerardo Alejandro Muoz Guiez. Quien
en abril de este ao concurri junto al Sargento
Correa a la Poblacin Almirantazgo a entrevistar
a una persona. La duea de casa Mara Rogel
accedi a que conversaran con unos jvenes que
all estaban y estos reconocieron que haban par-
ticipado en una pelea esa noche. Tom declara-
cin a lvaro Guerrero Ziga, a la maana si-
guiente de los hechos, quien concurri volunta-
riamente a la Unidad y fue detenido despus de la
toma de declaracin. Seal que ese da estuvo
bebiendo con el Pelao, Sebastin Maturana, Ca-
chorro Juan Figueroa, Jimmy Rdelich y el Gor-
do. Posteriormente subieron a la Poblacin Al-
mirantazgo por General del Canto. Guerrero re-
conoci que particip en una pelea. Esto sucedi
porque otro grupo de personas le quiso pegar al
Pelao. Reaccionaron en forma inmediata y fue a
puro combo al principio. Precis este imputado
que ellos eran 7 y los otros 3. l reconoci que
peg a dos personas. Adems indic que al reti-
rarse del lugar una persona huye y l lo sigue y
se trenza a golpes con l. Aadi que en una es-
quina estaba otra persona pegndole a un tercero
y ellos le ayudan a este sujeto y le pegan a al-
guien que estaba en el piso. Adems reconoce
que l no andaba trayendo nada, pero que hicie-
ron uso de un palo de madera. Guerrero dice que
no conoca a las otras personas. Esta persona no
evidenciaba signos de agresin fsica.
Neftal Del Carmen Mendoza vila. Perito
Fotgrafo. Quien atestigu que en crcel de Pun-
ta Arenas fi j fotogrfi camente el cal zado que
vesta el imputado Figueroa Gutirrez y las man-
chas caf rojizas que estaban impresas en zapa-
to derecho e izquierdo. Asimismo igual actividad
sobre el calzado que vesta el imputado Guerrero
Ziga y a fijar unas manchas de tipo caf roji-
zas, en un par de zapatos tipo bototos, los que
tenan aplicaciones metlicas en los talones y
punta de los mismos. Explica las fotografas y
seala que las zapatillas de color negro gris per-
tenecientes a Figueroa Gutirrez, existen 3 man-
chas. Asimismo en el calzado del imputado Gue-
rrero Ziga botas negras existen manchas caf
rojizas en los bordes y planta. Las muestras que
se levantaron fueron enviadas al Instituto Mdico
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Legal de Santiago para realizar pruebas de ADN.
Se le exhibe Peritaje y seala que las prendas y
calzados de los otros 4 imputados no presenta-
ron inters criminalstico.
Carlos Antonio Gutirrez Ayala. Perito
Criminalstico. Quien seal que en los primeros
das de abril concurri al recinto carcelario de la
ciudad para revisar rastros de muestras orgni-
cas a las vestimentas de los imputados. Al revi-
sar a los 4 imputados, los zapatos de Figueroa y
Guerrero tenan muestras orgnicas del tipo man-
chas sanguinolentas se fijaron fotogrficamente
y se levant la evidencia. En los otros calzados
de los imputados no haban rastros inters crimi-
nalstico. Luego con posterioridad en el Hospital
se tomaron muestras de sangre testigos a los afec-
tados y se envi al Servicio Mdico Legal para
los efectos de muestras comparativas de ADN.
Se le exhiben fotografas e identifica las zapati-
llas de Figueroa con 3 muestras se sangre y lue-
go las botas de Guerrero 5 muestras de sangre.
Los zapatos pesaban ms que lo normal. En el
taco tena una parte metlica. l mismo vio los
zapatos. Y eran en esa partes metlicos. Supo
que las muestras sealadas dieron positivo y la
manchas rojizas correspondan a sangre de los
lesionados. Se le exhiben fotografas de ambos
peritos ya explicadas con precisin con anterio-
ridad por los profesionales.
De l os testi moni os de l os funci onari os
policiales se desprende con nitidez que los he-
chos ocurrieron el 8 de abril del 2004 en calle
General del Canto en la madrugada. Que all en-
contraron a tres sujetos tirados en el suelo y en
sector haba manchas de sangre en la va pbli-
ca. Lesionados a los cuales por el estado de sa-
lud no se pudo tomar declaracin en el Hospital.
Luego por un llamado telefnico se concurri a la
casa de Mara Rogel donde haba 4 imputados de
los cuales 3 en forma inmediata reconocieron su
participacin en los hechos, menos Juan Figue-
roa alias Cachorro y Rdelich que no estaba all
y que fue detenido das despus y luego recono-
ci su participacin en los hechos. Acusados que
no dieron mayor fundamento del por qu de la
agresin a las vctimas. Indicando que de la de-
claraciones de los acusados se aprecia que el
grupo golpe a todos los lesionados hasta que se
cansaron, sin prestarles ayuda para luego huir.
Asimismo los golpes fueron con manos y pies.
Adems en anlisis serio u objetivo, puesto que
de lo dems no hay mayores precisiones ni ante-
cedentes, slo se puede determinar que partici-
paron en los hechos 5 personas. No encontrndo-
se signos de mayores lesiones en los acusados.
Como se corrobora con los 5 datos de atencin de
urgencia del Hospital regional de fecha 8 de abril
de 2004 de los acusados incorporados a la au-
diencia. Por otro lado relacionando lo anterior los
peritos Neftal Mendoza y Carlos Gutirrez, dan
cuenta que en los calzados de Juan Figueroa y
lvaro Guerrero se hallaron manchas de sangre
que luego de enviarlas al Servicio Mdico legal
se determin que correspondan a sangre de las
vcti mas.
Relatos de estos peritos, que en modo al-
guno pierden veracidad por la prueba nueva in-
corporada por la defensa, correspondiente a un
par de bototos del imputado lvaro Guerrero. In-
corporados por la defensa por cuanto el perito
Neftal Mendoza expres que tenan parte de me-
tal en la parte anterior y posterior y un peso deter-
minado. Detalla que son bototos de cuero caa
alta N 41 color negro, con cuatro correas con
hebillas adems las aplicaciones placas en el
taco y punta son de plsticos. Sobre lo anterior y
tal como lo dijo el Fiscal, sobre el punto durante
la audiencia no hubo mayor controversia y no se
seal un peso determinado. Por otro lado tanto
Carlos Gutirrez y Neftal Mendoza estuvieron
seguros al sealar que los bototos al momento de
la pericia tenan aplicaciones metlicas. Asimis-
mo dichos bototos estuvieron antes del juicio en
poder del acusado por lo que objetivamente tam-
poco se acredit por un especialista que mante-
nan las mismas caractersticas que el momento
en que fueron periciados. Luego esa prueba nue-
va en los trminos incorporados se desecha.
Manteni endo l a perspecti va anteri or en
cuanto a la gravedad de las heridas causadas a
las vctimas, compromiso de riesgo vital, tipo y la
forma como fueron causadas y su tratamiento.
Cristin Fernando Reyes Vergara. Testigo
Neurocirujano. Quien expuso que efectivamente
a Rubn Santana Caileo lo atendi en abril, y
pudo constatar que era un paciente que haba su-
frido un tipo de agresin con compromiso de con-
ciencia y ya se le haba tomado un escner al
cerebro y tena lesiones eran en la cabeza. En el
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escner se apreci un gran hematoma sutural
agudo que desplazaba al cerebro y le provocaba
un sndrome de hipertensin endocraneana. Esto
es, compromiso de conciencia, vmito, falta de
fuerza. Ahora bien, el crneo es una caja de hue-
sos cerrada donde est el cerebro, sangre que
circula por los vasos y lquido cefalorraqudeo
por lo que haba un cuarto elemento y la presin
aumenta. Cuarto elemento que era el cogulo,
hematoma que tena el paciente. Era necesario
una intervencin quirrgica absoluta o si no se
mora. Se le abri el crneo, con una sierra neu-
mtica. Luego se abre la duramadre y el cogulo
sangr profusamente, fue difcil retener la hemo-
rragia. Agreg que todos los tec son de carcter
grave. Luego la cabeza se deja abierta, se cierra
solo la piel, no la duramadre. El hueso extrado,
se guard bajo la piel. Con posterioridad, se toma
la plaqueta de trozo de hueso y se repone con
placas de titanio. Precis que despus un ao
se puede indicar si el paciente puede trabajar.
Su estado era de compromiso vital absolutamen-
te. Ahora bien el mejor momento para operarlo
era ese, si hubiera sido otro no se sabe cuanto
tiempo hubiera vivido. El golpe debi ser un im-
pacto de alta energa. No obstante que el pa-
ciente pudo haber sido alcohlico, los impactos
como es una persona joven, fueron de alta ener-
ga. Adems no era el tipo de hemorragia de un
paci ente al cohl i co.
Hernn Alberto Rebolledo Berros. Testi-
go neurocirujano. Quien manifest que en abril
del 2004 atendi a Jos Arismendi Cheuquepil.
Quien en ese momento estaba comprometido de
conciencia despus de haber recibido golpes. De
no realizar una ciruga habra terminado con la
muerte del paciente. Acot que se realiz una cra-
neotoma descompresiva, para generar un aguje-
ro, sacar una cantidad de hueso y permitir que el
cerebro escape hacia este agujero y no hacia las
estructuras centrales del encfalo. El golpe tena
rasgos de fractura evidentes, era un tec abierto.
Esto dice relacin que el lquido cfalo raqudeo.
La condicin del paciente era crtica, con riesgo
vital importante. Precis que se sac un trozo
importante de la calota. Este estaba contamina-
do, luego no hubo la posibilidad de guardarlo,
adems el reimplante de la calota est pendiente
y se realiza con material de osteosntesis, como
mallas titanio. La recuperacin es mayor si se
cierra el cerebro. Actualmente anda con su cere-
bro un tanto expuesto debajo de la piel. Esta per-
sona estuvo varias veces en la Uci. Precis que
Rozas tambin estaba en malas condiciones. Ese
da llegaron 3 pacientes. Tena una mnima colec-
cin sangre por encima el cerebro del hemisferio
cerebral izquierdo, sangre en torno al espacio
que rodea el encfalo. Son signos evidentes que
hubo una dispersin de energa para romper va-
sos sanguneos y provocar hemorragias. Rozas
no requi ri i ntervenci n qui rrgi ca. Estuvo en
coma inicialmente durante las primeras 72 horas
y luego despert. No pudindose definir si en esas
horas en su condicin se iba a exponer vitalmen-
te. Pero estuvo grave. Arismendi presenta una
cabeza deforme pues expone una excavacin. Sin
esa parte del crneo tiene comparativamente con
el grupo que si se le repara, una recuperacin
ms lenta. Precis que para fracturar el crneo,
la cabeza debe recibir una considerable energa;
esto es cientos de kilos por centmetros cuadra-
do, para fracturar la regin parietal. Aadi que el
valor de la operacin con malla de titanio cra-
neotoma tiene un valor $1.500.000. Arismendi
tiene dficit motor se desplazaba con menos ayu-
da. Ahora bien si se considera el estado en que
lleg y la situacin actual la recuperacin ha sido
notable.
Jorge Eduardo Bardisa Mndez. Mdico
ci ruj ano. Qui en seal que en Semana Santa,
estaba de turno en la Urgencia del Hospital y esa
noche hubo varios lesionados. Le correspondi
Hospitalizar a Rubn Santana. Esta persona te-
na mltiples lesiones en la regin crneo facial,
bucal y halitosis alcohlica y le solicit un esc-
ner del crneo que demostr la posibilidad de
hemorragia intracerebral; luego se lo exhibi al
neurocirujano que estaba operando a otra perso-
na y pidi ste que se llamara al segundo neuro-
cirujano Cristin Reyes y este decidi que el pa-
ciente fuera operado del crneo. Rubn Santana
tena mltiples hematomas en el cuero cabelludo
y lesiones de piezas dentarias luxo fracturas y
compromiso de conciencia atribuido en el primer
instante a los grados de alcohol, pero se observ
que el compromiso conciencia y cefalea era atri-
buido a una lesin intracraneana. Escner que
revel hemorragia dentro de la cavidad craneana.
Se le dej analgsico, suero. Esta persona tena
un riesgo vital, de no ser operado por el neuroci-
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rujano, el paciente podra haber fallecido. Las le-
siones corresponden a golpes en la cabeza con
un elemento contundente. Si Santana tena ante-
cedentes de alcoholismo o tec anterior podra ser
significativo. El cuadro que presentaba no era
crnico, era agudo. Ahora en la evolucin clnica
las posibilidades estn abiertas. En esta caso su
evolucin iba hacia al deterioro. As alguien con
ingesta etlica normal recibe un golpe en la cabe-
za se espera que el transcurso del tiempo el nivel
de conciencia mejore, se recupere. Aqu no era el
caso, era todo lo contrario.
Carlos Castro Aguilar: Perito mdico le-
gista. Manifest que realiz tres pericias el 7 ju-
lio del 2004, sobre hechos sucedidos en el mes
de abril. As el seor Santana al examen presen-
taba poli contuso, con lesiones faciales, fractura
de los huesos propios de la nariz, del maxilar
inferior, contusin ojo izquierdo, heridas contu-
sas en la regin craneana, cuero cabelludo y ade-
ms tena traumati smo encfal o craneano. Se
consider como lesiones graves. Explic que las
lesiones en su libre evolucin es decir sin aten-
cin caba que fueran lesiones mortales, pero no
sucedi esto, por la atencin oportuna y eficaz.
Esta persona se recuper satisfactoriamente. Fue
necesario hacer una operacin para aliviar el ede-
ma cerebral. Sus lesiones eran compatibles con
lesin de terceros. No tena secuelas neurolgi-
cas, pero s una alteracin visual del ojo izquier-
do. Agreg que no examin su problema de alco-
hol. Luis Rozas, por su lado tambin tena un trau-
matismo encfalo craneano cerrado y poli contu-
siones faciales; tambin fueron calificadas de le-
siones graves. Esta persona no tena cicatrices o
defectos seos. Estuvo cerca de 20 das hospita-
lizado y tena una marcada amnesia de lo sucedi-
do y la estada en el hospital. No recuerda proble-
ma de alcohol de este paciente. Precis que si
las lesiones hubieran tenido una libre evolucin
caba que fueran las lesiones mortales, pero no
fue as por la atencin oportuna y eficaz. En el
caso Jos Arismendi. Esta persona tena trauma-
tismo encfalo craneano abierto esto es referido
a las capas que envuelven el cerebro. Presenta-
ba dos fracturas de crneo, una fronto temporal
derecha y la otra en zona parietal occipital lado
derecho. Adems de una hemorragia subaracnoi-
dea. Asimismo una contusin y hematoma de h-
gado. Todas las lesiones en conjunto fueron cali-
ficadas como graves. Arismendi adems tena una
alteracin de la motricidad en las extremidades
izquierdas. En el lado derecho haba ms masa
muscular que en izquierdo. Aadi que para deam-
bular necesita que lo atienda alguien durante un
tiempo largo. A este paciente adems le fue reali-
zada una operacin para sacar el edema, se le
extrajo un hueso estructura sea y se deposita
en la zona abdominal. Si las lesiones hubieran
seguido su libre evolucin caba que fueran mor-
tales, pero no fue as por la atencin oportuna y
efi caz. Actual mente ha recuperado su funci n
motora. Pues al principio no mova las extremi-
dades. Es esperable que a travs del tiempo re-
cupere su movilidad. Recin ah se puede deter-
minar si puede realizar trabajos pesados. Aadi
que el relato de estos lesionados es que las le-
siones fueron simultneas y compatibles con la
intervencin de terceros. En el caso de Jos Aris-
mendi las lesiones son graves porque en recupe-
rarse se necesita ms 30 das. En todo caso te-
ner fractura de crneo para la medicina legal, es
una lesin grave. Arismendi se mostraba bien,
salvo su motricidad. En lo esttico, tena cicatri-
ces propias de la intervencin. No presentaba
deformidad, pero al examen de cualquier persona
al palpar su cabeza se vea la ventana.
Los dichos de estos 4 mdicos, 3 testigos
cal i fi cados y uno peri to se ven rel aci onados y
reafirmados por las fichas clnicas de Jos Aris-
mendi, Rubn Santana y Luis Rozas e informe
mdico de Rubn Santana e informe tcnico de
Jos Arismendi; que dan cuenta la gravedad de
las lesiones y su tratamiento y evolucin como
los han descrito los mdicos. Adems los dichos
de los profesionales son convincentes, conclu-
yentes y detallados. Provienen de personas que
atendieron a las vctimas en un tiempo cercanos
a los hechos y en el caso del perito Castro un
tiempo despus. En todo caso, los 4 dan en forma
clara razn de sus dichos y explican el compro-
miso de conciencia de los lesionados. Con abso-
luta certeza y seguridad el riesgo vital de las he-
ridas que tenan las vctimas y su necesaria in-
tervencin quirrgica en el caso de Santana y
Arismendi o si no moran. Adems expresan que
las tres lesionados tuvieron lesiones en forma
principal en la cabeza, todos con traumatismo
encfalo craneano y con fractura de crneo Aris-
mendi. Asimismo, todos tuvieron hematomas en
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el cerebro. Y que los golpes fueron de alta ener-
ga compatibles con lesiones causadas por ter-
ceros. Finalmente si las lesiones hubieran tenido
una libre evolucin cabra que fueran mortales.
Pero ello no sucedi as por la oportuna y eficaz
intervencin mdica.
Dado de lo anterior en cuanto al examen
neurolgico y la recuperacin de vctimas apare-
cen los dichos de los Neurlogos.
Ramiro Norberto Fernndez Caldern. Pe-
rito Neurlogo. Quien asever que evalu en agos-
to del 2004 a Luis Rozas. Tena antecedentes de
ser un bebedor de alcohol hasta la embriaguez
los fines de semana. Le relat que en abril para
Semana Santa estando con un grupo de amigos
haba sido golpeado por otro grupo de personas.
Ingres al Hospital el 8 de abril y con escner se
constat un hematoma y una coleccin de sangre
frontal izquierda. Esto ejerce una presin en el
cerebro si va aumentando y dependiendo del ta-
mao de la coleccin sangunea puede causar la
muerte. Los neurocirujanos al evaluarlo estima-
ron que no era quirrgico. El paciente se recupe-
r en sala de ciruga, desorientado y confuso.
Tuvo un tec grave; esto es desconexin de neuro-
nas, lo que requiere un golpe de cierta intensi-
dad. Un paciente que ha sufrido un tec y encon-
trndose en estado de embriaguez puede llevar a
confundir, los sntomas y pensar que el compro-
miso de conciencia puede ser por el alcohol o el
golpe, pero despus de unas horas se dilucida,
pues la embriaguez pasa a las horas siguientes,
no as quien sufri un tec, como el caso Luis Ro-
zas. Una persona con falla heptica coagula peor
que otras personas y sangra ms. No sabe en el
caso de Luis Rozas. Aadi que mientras ms
comprometido de conciencia se asume que el tec
fue ms intenso. As es diferente quien tiene pr-
dida de conciencia unos minutos a quien tiene
das. Estaba persona estuvo cualitativamente al-
terado de conciencia, durante una semana. Su
estado de salud es delicado. Es decir en este
periodo requiere asistencia para sus labores dia-
rias. Trmino de una semana al cual despert y
adquiri conciencia. Luego el 20 de abril fue dado
de alta. Acot que en julio del 2004 se hizo un
escner y se observ que se haba reabsorbido el
hematoma. Esto es, no fue necesario ciruga fi-
nal. En agosto el examen neurolgico no muestra
que tenga un dficit motor, sensitivo o intelectual
pero s el paciente refiere que tiene mareo todos
los das. Esto se denomina sndrome postec que
pueda durar algunos meses, y produce mareos,
cefalea. En la actualidad evoluciona con sndro-
me posttec. Puntualiz que si el hematoma no
es reabsorbido y crece, puede ser quirrgico. Luis
Rozas desde el momento que requiri asistencia
estuvo en riesgo vital.
Paola Paz Amaro Moya. Perito Neurloga.
Quien declar que le correspondi evaluar el 23
de agosto del 2004 a Rubn Santana Caileo, de
25 aos con antecedentes de consumo de alcohol
desde los 16 aos. Ingres en abril del 2004 por
ebriedad, policontusiones y con hematoma sutu-
ral agudo tempoparietal derecho. Esto es acu-
mulacin de sangre, fuera del cerebro pero s den-
tro del crneo, producindose una compresin del
cerebro y por ello es grave. Adems presentaba
contusiones hemorrgicas bifrontales. Es decir
hay dentro del cerebro hemorragias internas. Por
ello se requiri ciruga evacuadora del hemato-
ma; de no ser as tiene riesgo de vida. Esta per-
sona fue dada de alta, despus de un mes del
hecho y siendo reingresada para corregir la plas-
ta a principio agosto. Este paciente a la evalua-
ci n present hemi paresi a, faci obraqui ocl ureal
izquierda con hemipostesia en la misma regin
izquierda y anosmia (prdida del olfato). Adems
tiene la parte motora y sensitiva con dficit. As
tiene menor movilidad y sensibilidad en el lado
izquierdo en cara, brazo y pierna. Rubn Santana
estuvo inconsciente y en riesgo vital. Las lesio-
nes sufridas debieron ser de gran intensidad y pue-
den ser golpes fsicos causados por terceros. De-
pendiendo la edad y si la persona tiene anteceden-
tes de alcoholismo, las intensidades pueden ser
menores. Cuando uno se enfrenta a un paciente
con alcoholismo la evolucin puede ser ms lenta,
pero el hematoma siempre tiene su tiempo. Si la
persona sigue ingiriendo alcohol la recuperacin
puede ser ms lenta. El tec anterior no influye en
estas lesiones, pues lo que tuvo ya pas. Los pa-
cientes alcohlicos en general tienen ms compli-
caciones hemorrgicas con golpes pequeos. Pero
en un paciente joven implica ms intensidad.
Octavio Jos Azaldegui Vargas. Perito
Neurlogo. Quien manifest que evalu al seor
Arismendi en el mes de agosto, persona lleg en
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silla de ruedas con acompaante. Esta persona
ingres al Hospital con compromiso de concien-
cia y fractura conminuta. Esto es un hueso que se
fractura en muchas partes por golpes de alta in-
tensidad, en gran parte de la zona derecha del
crneo, siendo sometido a una intervencin qui-
rrgica, donde se encontr hematoma sutural, se
removi placa sea, adems haba laceraciones
del lbulo temporal de ese lado y lesin en el
seno venoso cerebral enceflico. El paciente ve-
na con antecedente de haber sido agredido con
golpes en el crneo. Al examen externo tena una
gran depresi n hundi mi ento del crneo que
comprometa el lado derecho. Esto es ausencia
de placa sea en la regin frontooccipital dere-
cha. Presenta asimetra en su cabeza y signos de
evidentes de disminucin de fuerza del lado iz-
quierdo del cuerpo y extremidad inferior derecho,
en lo cognitivo estaba aceptable, tena solo dis-
minucin del grado de abstraccin. Agreg que
sala de quinesioterapia ingres con silla de rue-
das, logr la bipedestacin forzada, necesitaba
ser asistido y pudo avanzar en las barras parale-
las. Las lesiones a nivel de crneo fueron pro-
ducto de la lesin recibida y tena un dficit mo-
tor, facial, braquial y clural del lado izquierdo. En
conclusin el dficit cognitivo mnimo no era po-
sible de definir si exista previamente o fue pro-
ducto de las lesiones recibidas. Lo que s estaba
en relacin franca con las lesiones sufridas era
dficit motor del hemicuerpo izquierdo menor
fuerza debi do a l esi n cerebral central . Esto
implica menor movimiento de la regin facial, y la
extremidad superior y extremidad inferior de ese
lado. Actualmente estara muy limitado para ejer-
cer funciones. Al momento del examen para ca-
minar est muy limitado. La posibilidad de recu-
peracin ntegra es difcil. No haba claridad en el
mayor dficit de la extremidad inferior derecha,
pues a este dficit podran estar influyendo facto-
res ajenos a la lesin. Precis que el paciente
presentaba dolor espontneamente, a la movili-
zacin de las extremidades, lo que impeda mo-
verlas. El paciente tiene un dficit neurolgico
secundario a lesin cerebral que es faciobraquio-
crural, que abarca la mitad del cuerpo izquierdo y
le impide una marcha adecuada. Hemiplejia iz-
quierda. Esto es, tiene un dficit neurolgico per-
manente. Para corregir la ausencia sea debe
corregirse por cirujano. Refiri que el paciente
estaba satisfecho porque a pesar de lo complejo
de sus lesiones su estado mental estaba conser-
vado, pero muy preocupado porque sus defectos
motores le impedan ejercer una vida normal. No
puede en estos momento realizar trabajos de fuer-
za, necesita una reevaluacin. La mayor posibili-
dad de recuperacin es neurolgica y no en la
aplicacin de terapia. Esta persona estuvo en ries-
go vital.
De los dichos de estos tres peritos neur-
logos, slidos y determinantes, se desprende que
las 3 vctimas tuvieron un traumatismo encfalo
craneano, que produjo un hematoma a los lesio-
nados y fractura conminuta en el cerebro en Aris-
mendi. Dos requirieron intervencin quirrgica.
Adems sealan en forma categrica que los tres
pacientes, producto de las lesiones, estuvieron
en riesgo vital. Finalmente Rozas tiene mareos
diarios producto del sndrome posttec que dura
varios meses. En el caso de Santana tiene menor
movilidad y sensibilidad en la cara, brazo y pier-
na izquierda y Arismendi qued en silla de rue-
das, est en tratamiento, no puede caminar y pre-
senta un dficit motor en lado izquierdo, tiene
hemiplejia en lado izquierdo y en lado derecho de
la cabeza tiene un hundimiento.
Por otro lado conectado con lo anterior y
respecto al hecho de las lesiones y visita efec-
tuada Hospital, estn los dichos de la madre de
Jos Arismendi, quien en forma precisa expone
las condiciones en que qued recibi a su hijo y
lo sucedido despus de la agresin.
Florinda de Gracias Cheuquepil Guicha-
quelen. Madre de Jos Arismendi. En el hogar
ella slo trabaja. Quien explicit que su hijo est
incapacitado laboralmente, pues no camina. Debe
adems ponerse paal es, aunque ahora come
slo. Pero en el da en la casa, no tiene compa-
a. Antes de los hechos era una persona comn
y corriente. Su hijo fue operado y debe ser opera-
do nuevamente pues tiene la cabeza hundida
seala con el brazo el lugar de la cabeza, lado
derecho. Aadi que en terapia lo hacen caminar
con ayuda de 2 personas. Por otro lado la silla de
ruedas se la proporcion Conadi. Refiri que el 8
de abril del 2004 vio a su hijo con Santana y Ro-
zas. Luego de madrugada los carabineros le dije-
ron que su hijo estaba grave en el Hospital. l
estuvo 26 das en la UCI. Trat de hablar cuando
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sali, pero le costaba. Precis que por gastos
mdicos debe $2.000.000. y tuvo que firmar para
pagar $10.000. mensuales. Actualmente tiene una
deuda de $1.800.000. Indic que por tarde traba-
jada le pagan $4.000. Manifest que su hijo era
un muchacho alegre, y le gustaba el trabajo que
tena y ahora no lo puede desempear. Tiene una
impotencia bien grande y le gustara preguntar a
las madres de los imputados sobre lo sucedido a
sus hijos. Sabe que a Jos se le debe colocar
una malla de titanio que vale $1.200.000. Indic
que actualmente no presenta tanto dolor y ambos
van al Centro de Terapia, para asistencia psico-
lgica. Expres que Jos de repente tomaba en la
casa; los fines de semana tomaba, desde los 24
aos. Finalmente agreg que su hijo el 26 de mayo
sali del Hospital. Actualmente en la terapia arras-
tra los pies y camina.
Como corolario todas las fuentes de prue-
ba valoradas estn concatenadas unas a otras y
tienen una secuencia natural y de lgica simple
entre ellas, lo que las hace muy confiables y ve-
races. Adems varios de los testigos y peritos
estuvieron en un tiempo inmediato y prudente cer-
canos a los hechos y los otros con posterioridad
observaron a las vctimas para sus informes. Asi-
mismo existe una unin precisa con la prueba
documental. Concluyendo que existe coherencia
y adecuada relacin en toda la prueba expuesta.
Finalmente el Tribunal no divis motivos
para que consciente o inconscientemente los tes-
tigos y los peritos puedan faltar a la verdad. Rela-
tos todos que son prudentemente crebles.
SEXTO: Establecimiento de los hechos. Las
pruebas analizadas con libertad, producen con-
viccin en el Tribunal y permiten dar por acredi-
tado, ms all de toda duda razonable que el da 8
de abril del 2004, en horas de la madrugada, los
acusados Juan Alberto Figueroa Gutirrez, Se-
bastin Antonio Maturana Yagode, Alvaro Andrs
Guerrero Ziga, Jos Humberto Snchez Truji-
llo y Jimmy Eduardo Rdelich Igor encontraron a
Jos Aniceto Arismendi Cheuquepil, Rubn Ariel
Santana Caileo y Luis Alfonso Rozas Alvarado,
caminando por el sector de la calle General del
Canto, de la ciudad de Punta Arenas. Sin mediar
mayor provocacin o amenaza de parte de las
vctimas, procedieron a golpear todos a los antes
citados, con pies y puos, en diferentes partes de
sus cuerpos, especialmente en los crneos, has-
ta derribarlos y continuar su accionar, sin impor-
tarles la muerte que les podran ocasionar a raz
de las lesiones. Una vez que se cansaron, los
abandonaron en la va pblica, sin auxilio y res-
peto por la integridad fsica de las vctimas, pro-
vocndoles lesiones de severa gravedad. As, Luis
Rozas tena traumatismo encfalo craneano ce-
rrado y policontusiones faciales; Rubn Santana
policontuso, lesiones faciales, fractura de hue-
sos propios de la nariz, maxilar inferior, contu-
sin ojo izquierdo, heridas contusas regin cra-
niana, cuero cabelludo y traumatismo encfalo
craneano; Jos Arismendi traumatismo encfalo
craneano abi erto con dos fracturas de crneo
una fronto temporal derecha y la otra en zona
parietal occipital lado derecho. Adems de una
hemorragia subaracnodea, contusin y hemato-
ma de hgado. Lesiones que sin mediar atencin
pol i ci al y oportuna y efi caz, l es hubi eren aca-
rreado la muerte.
SPTIMO: Calificacin jurdica. Que pre-
vio a la calificacin del hecho es necesario hacer
presente l o si gui ente. El profesor Jean Pi erre
Matus Acua en sus comentarios al artculo 75
del Cdigo Penal, seala que mientras la nocin
de unidad de delito es exclusivamente jurdica,
pues viene dada por el sentido de los tipos lega-
les, la de unidad de hecho se refiere principal-
mente a un conjunto de sucesos del mundo exte-
rior que ocurren en una misma dimensin espa-
ciotemporal. Ahora como en el mundo de la cau-
salidad natural es difcil determinar dnde comien-
za o dnde termina un hecho, se debe recurrir
nuevamente a los conceptos jurdicos para poder
recortar del mundo exterior un conjunto de suce-
sos y darles una unidad que nos permita conside-
rar un nico hecho. Como parece entenderlo el
artculo 75 del texto citado. Por su lado Etchebe-
rry identifica unidad de hecho con un solo mo-
mento. As si en esa unidad espaciotemporal se
realizan los presupuestos de otro u otros tipos
penales entonces decimos que ese nico hecho
constituye dos o ms delitos, tal como seala el
artculo 75 del Cdigo Penal. En el caso debatido
es claro que hubo una unidad de hecho agresin
simultnea de 5 personas en un mismo momento
espaciotemporal respecto a 3 vctimas, trayen-
do como consecuencia resultados mltiples, es
decir un hecho constituye dos o ms delitos.
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Que en consecuencia fijado lo anterior, y
explicados los diferentes debates sobre las dis-
tintas calificaciones, el hecho establecido en el
motivo sexto es constitutivo del delito de homici-
dio simple en grado de frustrado, en las personas
Jos Aniceto Arismendi Cheuquepil, Rubn Ariel
Santana Caileo y Luis Alfonso Rozas Alvarado,
previsto y sancionado en el artculo 391 N2, en
relacin al artculo 7, ambos Cdigo Penal, ya
que los agentes al tenor del artculo 7 citado pu-
sieron de su parte todo lo necesario para que el
crimen se consumara y esta no se verific por
causas independientes de su voluntad. As los
agentes con nico objetivo atentar contra el bien
jurdico vida, por medios idneos, pies y puos
golpearon a las vctimas en su crneos, derribn-
dolos y dejndolos en el suelo con el propsito de
dar muerte a los denunciantes; pero como se ha
dicho, por causas independientes a la voluntad
de los hechores no fallecieron, pues se les pro-
porci on socorros mdi cos y oportunos en el
Hospital Regional de esta ciudad.
Ahora bien, sobre los institutos de consu-
macin y frustracin, o bien tentativa respecto de
este ltimo, como en trminos generales se le
denomina en derecho comparado. Podemos decir
que Mario Garrido Montt indica que la ley penal
al describir los tipos penales se est refiriendo a
los delitos consumados. Pero puede suceder que
en ciertos casos por extensin del tipo tambin
son punibles la realizacin de actos que no al-
canzan a llenar en su integridad la descripcin
legal, sea porque no se lleg a completar la ac-
cin encaminada o porque no se obtuvo el resul-
tado prohi bi do. Esto se denomi na en trmi nos
generales Tentativa o conato y tiene dos grados.
La tentativa y la frustracin que es aplicable los
crmenes y simples delitos. En materia de delito
frustrado, la actividad personal del agente, las
consecuencias de su actividad fueron paraliza-
das, de forma que resultaron ineficaces para su
objetivo, como sucede por ejemplo cuando se rea-
liza una herida mortal con una daga, la que es
superada por el oportuno socorro mdico. A su
vez Sergio Politoff, expresa que el delito frustra-
do es creacin del penalista Italiano Gian Dome-
nico Romagnosi. Quien precisaba que en este
caso el sujeto realiza aquellos actos que de acuer-
do con las leyes constantes y conocidas de la
naturaleza pueden conducir a la consumacin del
delito. Es decir agrega Politoff el sujeto debe lle-
var a cabo todos los actos que abandonados a su
curso natural daran como resultado la consuma-
cin del delito. En definitiva en la tentativa solo
han tenido lugar parte de los actos de ejecucin;
en cambio en la frustracin estn todos. En otras
palabras en el delito frustrado al delincuente no
le queda nada por hacer. Ahora bien si el resulta-
do no se produjo, debido a la pronta y eficaz asis-
tencia mdica a la vctima, ello se debe a causas
ajenas a la voluntad del hechor. En la misma l-
nea de argumentacin Francisco Muoz Conde,
expresa que el delito consumado constituye, pues,
el punto de referencia o la imagen conceptual que
tiene el legislador a la hora de configurar los ti-
pos delictivos de la parte especial. En definitiva
es la plena realizacin del tipo en todos sus ele-
mentos. Luego la tentativa (como concepto gene-
ral de derecho comparado ya sealado, que in-
cluye tentativa y frustracin) es un tipo depen-
diente pues todos sus elementos van referidos a
un delito consumado. De acuerdo a lo expuesto y
a lo razonado en los motivos anteriores es ntido
que lo que aqu ha habido es un delito simple en
grado de frustrado, pues como se ha razonado,
los hechores pusieron de su parte todo lo necesa-
rio para que el delito se consumara. As golpea-
ron en el crneo hasta el cansancio a las vcti-
mas, las derribaron, cayeron al suelo y luego hu-
yeron. Es decir su objetivo de dar muerte a las
vctimas estaba cumplido. Pero luego los lesio-
nados fueron atendidos con atencin mdica efi-
caz y oportuna en el Hospital.
Precisado lo anterior debemos indicar que
el homicidio es definido por la doctrina (Politoff,
Bustos y Grisola; Garrido Montt y Muoz Conde)
como matar a otro sin que concurran las condi-
ci ones especi al es consti tuti vas del parri ci di o,
infanticidio u homicidio calificado. Ahora bien en
este delito de resultado o de consecuencias da-
osas los elementos objetivos del tipo son: 1.
Una accin, u omisin; esto es un comportamien-
to dirigido a causar un resultado. En este caso
los acusados con golpes de pies y puos causa-
ron lesiones en el crneo de las vctimas con el
propsito obviamente de causar un resultado de
consecuencias daosas. 2. Resultado. Causar
la muerte de una persona Salvo que se trate de
tentativa o un delito frustrado como ya se ha
explicado precisa y latamente. De acuerdo a lo
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declarado por el perito Carlos Castro Aguilar, los
mdicos Hernn Rebolledo, Cristin Reyes y Jor-
ge Bardisa producto de los golpes con pies y pu-
os en los crneos de los denunciantes seala-
ron en forma categrica que los lesionados estu-
vieron en riesgo vital. Adems indicaron que pro-
ducto de los golpes result Luis Rozas con trau-
matismo encfalo craneano cerrado y policontu-
siones faciales; Rubn Santana policontuso, le-
si ones faci al es, fractura huesos propi os de l a
nariz, maxilar inferior, contusin ojo izquierdo,
heridas contusas regin craniana, cuero cabellu-
do y traumatismo encfalo craneano; Jos Aris-
mendi traumatismo encfalo craneano abierto con
dos fracturas de crneo una fronto temporal dere-
cha y la otra en zona parietal occipital lado dere-
cho. Adems de una hemorragia subaracnodea,
contusin y hematoma de hgado. Lesiones que
sin mediar atencin policial y mdica oportuna y
eficaz, les hubieren acarreado la muerte. Luego
no hubo otra intencin o propsito en los hecho-
res que causar la muerte de las vctimas, pues
los golpes con pies y puos fueron dirigidos no a
cualquier lugar para lesionar sino a una zona vi-
tal y delicada del cuerpo como es el crneo. Con el
fin de atentar contra el bien jurdico vida. 3. Rela-
cin necesaria entre la accin y ese resultado.
En este caso obviamente segn lo expuesto, con
el accionar de los imputados, golpes de 5 perso-
nas de pies y puos sobre los crneos de las
vctimas que causaron las lesiones vitales y ne-
cesariamente mortales antes descritas, que de
no ser por el socorro mdico y oportuno, los de-
nunciantes hubieran fallecido.
Ahora bien en cuanto al tipo subjetivo, se
debe indicar que el dolo exige el conocimiento y
la voluntad de realizar las circunstancias del tipo
objetivo. Asimismo Politoff Derecho penal Tomo
I dir que existe dolo en quien conoce y quiere
la realizacin del hecho tpico; y agregar que no
es indispensable para la exteriorizacin del dolo
un proceso mental exteriormente claro respecto
de todas las circunstancias en que el hecho tiene
lugar. Querer para el Derecho Penal, es tener que
realizar, lograr en el sentido de perseguir el obje-
tivo. Por otro lado Rodrguez Devesa citado por
Waldo del Villar indica que el dolo consiste en
que la persona sabe lo que hace y quiere hacerlo.
Montt citando a Graf Zu Dohna expresar que
acta dolosamente quien acta con conciencia
de concretar un tipo penal. En la actualidad Mu-
oz Conde citando a Roxin y Hassemer, indica
que existe una decisin de atentar contra el bien
jurdico en este caso la vida.
Respecto al dolo eventual siguiendo a Lo-
ffeer citado por Politoff, expresa que si bien es
cierto que el hechor en verdad no haba querido el
resultado, se construy un querer impropio un
querer indirecto o eventual. Garrido Montt aadi-
r que cuando el resultado muerte previsto, fuera
de no ser el objetivo que impulsa al agente a ac-
tuar, aparece como incierto en su acaecer, pero s
probable y no obstante ello el agente actu con
nimo de indiferencia respecto de la posible muer-
te, es dolo eventual. Por lo dems el artculo 25
del Cdigo Penal Tipo para Latinoamrica indica
que obra con dolo el que quiere la realizacin del
hecho legalmente descrito, as como el que la
acepta previ ndol a por l a ci rcunstanci a como
posible. El Tribunal de acuerdo a la ponderado en
la pruebas segn se ha expuesto, concluye que
hubo dolo directo de matar por parte de los he-
chores sin lugar a dudas. Por cuanto de los di-
chos de los funcionarios policiales se desprende
que todos golpearon a las vctimas con pies y
puos en el suelo, no en cualquier regin del cuer-
po, sino en la ms importante y vital como es el
crneo, hasta que se cansaron, no importndoles
la condicin en que quedaron.
OCTAVO: Calificante de alevosa. Sobre
lo anterior. Politoff, Bustos y Grisola. Indican que
no puede ser objetiva fundada en la sola indefen-
sin de la vctima. Porque de ser as, segn lo
seala Camargo, nada obsta a su apreciacin en
los delitos culposos. Tampoco puede ser analiza-
da solamente desde el punto de vista subjetivo,
pues se llega a una tipologa de autor inadmisible
en un Derecho Penal Liberal Democrtico Moder-
no, respetuoso de los bsicos y necesarios dere-
chos del hombre. Por su lado Del Rosal, Cobol,
Mourullo, sealan que requiere que el agente im-
prima a los medios, modos o formas de ejecucin
un movimiento que tienda directa y especialmen-
te a asegurar la realizacin del delito y evitar los
riegos que pudieran producirse de una posible
defensa. Por su parte el profesor Cury dir si el
estado de indefensin de la vctima era preexiste
se debe analizar si esa condicin fue decisiva
para la ejecucin del delito para el autor. Ahora
bien si el agente hubiera actuado aunque el suje-
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to pasivo hubiera contado con la posibilidad de
oponerse resistencia efectiva la agravante debe
ser desechada. Montt en el mismo sentido. De
acuerdo a lo razonado la calificante de alevosa
alegada debe ser desechada, por cuanto en pri-
mer lugar no fue bien explicada en la acusacin
ni desarrollada ni demostrada en la audiencia.
Como adems qued establecido en los hechos y
con la prueba rendida los hechores no prepararon
ni buscaron ninguna circunstancia para actuar,
en todo caso siguiendo a Cury y Montt, es claro
que los agentes actuaron aun con la posibilidad
que las vctimas hubieren opuesto resistencia,
por ello se rechaza.
NOVENO: Lesiones graves y graves gra-
vsimas. Sobre lo anterior el tribunal se remite a
lo expuesto, por cuanto como se ha expuesto los
hechos fueron calificados de homicidio simple en
grado de frustrado. No pudiendo en la audiencia
probarse por el querellante para el caso de Jos
Aniceto, ni por la defensa para el caso de Luis
Rozas la distincin en el hecho ocurrido entre el
dolo de lesionar y de matar. Por lo dems en el
homicidio se atenta contra el bien jurdico vida y
el delito de lesiones contra en bien jurdico salud.
Y lo cierto es que en el juicio oral qued demos-
trado que se atent contra la vida y no la salud.
Definida por Politoff, Bustos y Grisola como una
entidad compleja y plurifcetica.
DCIMO: Participacin. La participacin
de los acusados en conviccin de este Tribunal
qued demostrada ms all de toda duda razo-
nable en el desarrollo de la audiencia de juicio
oral por l as si gui entes pruebas ya apreci adas
libremente 1. Atestados Rubn Santana Caileo,
quien en la audiencia reconoce a los acusados
como l os agresores de sus ami gos Ari smendi ,
Rozas el da de los hechos. 2. Expresiones de
los funcionarios policiales Gerardo Muoz, Juan
Correa Vega, Juan Carlos Pino Salinas, Marce-
l o Huai quel ef, y Marcel o Sepl veda Carvaj al .
Quienes al participar en la toma de declaracio-
nes de los imputados Sebastin Maturana, lva-
ro Guerrero, Jos Snchez y Ji mmy Rdel i ch,
estos acusados manifestaron que ello eran los
autores de la agresin a las 3 vctimas A la que
golpearon con puos y pies hasta el cansancio y
los dejaron la va pblica tirado en el suelo. De
la misma forma estos 4 imputados siempre en
sus declaraciones ante los funcionarios policia-
les, sealaron como partcipe tambin, sin lugar
a dudas, no obstante no haber reconoci do su
participacin a Juan Alberto Figueroa Gutirrez.
3. Asimismo relacionado con lo precedente y
como antecedente indirecto estn las manchas
de sangre que fueron encontradas en los calza-
dos de Juan Figueroa Gutirrez y lvaro Gue-
rrero Ziga, que de acuerdo a lo sealado por
los peritos Neftal vila y Carlos Gutirrez, se-
gn est udi o real i zado por el Servi ci o Mdi co
Legal , corresponda a sangre de l as vcti mas.
4.Por l ti mo compl etando l o anteri or est l o
expuesto por la defensa en sus alegatos en cuan-
to admite que sus representados no han negado
la participacin al menos en el delito de homici-
di o si mpl e en grado de frustrado a Jos Ari s-
mendi y Rubn Santana. Y por otro lado, los acu-
sados al hacer uso de la palabra. As Juan Al-
berto Figueroa Gutirrez seal que solamente
desea pedir disculpas a las mams de estos se-
ores; Sebastin Antonio Maturana Yagode indi-
c est arrepentido de lo que hizo; lvaro An-
drs Guerrero Zi ga, expres que est arre-
pentido de lo que hizo y pidi perdn a los afec-
tados; Jos Humberto Snchez Truj i l l o, pi di
disculpas a las familias y a los afectados y nun-
ca pens que iba hacer un tremendo dao psico-
l gi co; Ji mmy Eduardo Rdel i ch Igor pi di di s-
culpas a las mams por haber hecho tanto dao
a sus hijos.
En consecuencia a los acusados les ha
correspondido la participacin de autores en el
delito de homicidio simple en grado de frustrado,
en las personas de Jos Arismendi, Luis Rozas y
Rubn Santana. Toda vez que han intervenido en
su ejecucin de una manera inmediata y directa.
Adems para efectos procedimentales, y ser ob-
jeto de imputacin penal el menor Sebastin Ma-
turana, se acredita con su certificado de naci-
miento cuya fecha de nacimiento es 28 de octubre
de 1987. Por otro lado est la sentencia de fecha
30 de marzo del 2004 del Juzgado de Menores,
complementado con los oficios de 9 de junio y 30
de marzo del mismo ao, donde en definitiva el
menor aludido fue declarado con discernimiento.
UNDCIMO: Otra Prueba desechada. Que
estos sentenciadores desechan los informes pre-
sentenciales de los acusados Sebastin Matura-
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na Yagode, lvaro Andrs Guerrero Ziga, Juan
Alberto Figueroa Gutirrez y de Jos Snchez
Trujillo. Ello por cuanto no obstante ser presen-
tados como documentos corresponden a informes
elaborados por peritos, los cuales no fueron rati-
ficados en el tribunal y no explicaron adecuada-
mente sus conclusiones. Asimismo se desecha
la prueba documental acompaada por la defensa
correspondiente a certificado de Sebastin Matu-
rana de capacitacin digital. Respecto a Juan Fi-
gueroa certificado de Fonasa, de AFP Provida,
planilla de Instituto de Normalizacin Previsional
y su currculo vitae. Respecto de Jos Snchez
liquidaciones de sueldo de 31 de enero y 29 de
febrero del 2004, carta de trmino de contrato de
20 de marzo del 2004, finiquito de trabajador de
29 de febrero del 2004, carta dirigida a padres y
familiares de soldado conscripto, por comandan-
te en Jefe, certificado de la Comandancia por ju-
ramento a la bandera, certificado otorgado por la
Il ustre Muni ci pal i dad por l i cenci atura, Li cenci a
de enseanza bsica otorgado por el C.E.I.A. y
certificado anual estudios otorgado por el Institu-
to anterior. Respecto lvaro Guerrero. Diploma
de octubre del 2003 por capacitacin de Agrosu-
per, dos contratos de trabajo con Pesquera Real
y otro con Supermercado Listo, carta de trmino
de contrato con la Pesquera indicada, certificado
que indica licenciatura de enseanza bsica de
diciembre de 1999 y dos certificados anuales de
estudios del ao 2000 y 2001 otorgado por el li-
ceo Industrial Armando Quezada Acharn. Todos
los documentos indicados se desestiman porque
en primer lugar nada aportan para el esclareci-
miento de los hechos y la participacin de los
acusados. En segundo lugar en nada influyen para
el otorgamiento o no, de las atenuantes alegadas
por la defensa y resultan innecesarios. Pues exis-
ten otros antecedentes para el estudio de las mi-
norantes como se dir.
DECIMOSEGUNDO: Circunstancias mo-
dificatorias de responsabilidad penal. Sobre
este tema se debe tener presente, siguiendo a
Muoz Conde en su obra General, que las cir-
cunstanci as modi fi catori as de responsabi l i dad
penal , que operan en momentos posteri ores a
la comisin del delito, son razones de poltica
criminal, en que se pretende favorecer el com-
port ami ent o post eri or del responsabl e conf e-
sando l a i nf racci n o reparando sus ef ect os.
Ahora bien en esa perspectiva podemos obser-
var que:
a) Minorante del artculo 11 N 6 del Cdi-
go Penal. Le favorece esta atenuante slo a los
acusados Sebastin Antonio Maturana Yagode,
lvaro Andrs Guerrero Ziga y Jos Humberto
Snchez Trujillo. Lo que se aprecia del examen
del Extracto de Filiacin y Antecedentes de los
imputados, los que no presentan anotaciones pe-
nales pretritas. Asimismo, durante el desarrollo
de la audiencia del juicio oral, no se demostr
seria y tcnicamente que tuvieran una conducta
anterior reprochable. Lo anterior sin que sea ne-
cesario, como ya lo ha manifestado reiteradamen-
te este Tribunal se complementa con las declara-
ci ones respecto a Jos Snchez de Jos Lui s
Erguy Gallardo y Hernn Patricio Paredes Rosi-
ch, Mara Leticia Sern Cheuquemn y Mara Te-
resa Lemus Trujillo. Quienes sealaron que co-
nocen por varios aos a Jos Snchez y saben
que es una persona tranquila, normal y trabajado-
ra. En cuanto lvaro Guerrero Ziga. Nubia del
Trnsi t o Paredes Mora. ngel a Ll ancal ahuen
Mansilla. Lorenzo Luis guila. Quienes indicaron
que lo conocen hace varios aos y saben que
lvaro, es carioso, normal y trabajador. La ate-
nuante en cambio no favorece a Juan Figueroa ni
a Jimmy Rdelich, por cuanto con anterioridad a
los hechos no han tenido una conducta anterior
irreprochable, lo que se acredita con sus extrac-
tos de filiacin y antecedentes. As Figueroa fue
condenado con fecha 21 abril del 2004 por el de-
lito de homicidio simple en causa 653 del ao
2003 por el Tribunal de Garanta de Punta Are-
nas. Condenado a 3 aos y un da de presidio
menor en su grado mximo. Jimmy Rdelich fue
condenado por el Tercer Juzgado de Letras de
Punta Arenas en causa rol 18.329 de 1998 por
robo en bienes nacionales de uso pblico y lesio-
nes menos graves a la pena de 300 das de presi-
dio menor en su grado mnimo la pena de 41 de
prisin en su grado mximo, pena remitida.
b) No les favorece a los acusados la mino-
rante del artculo 11 N 9 del Cdigo Penal. En
Primer no le es aplicable a Juan Figueroa Guti-
rrez, porque en momento alguno reconoci su par-
ticipacin en los hechos y Jimmy Rdelich por cuanto
das despus de los hechos fue detenido por orden
judicial. En relacin a los imputados Guerrero,
Snchez y Maturana tampoco les favorece por
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cuanto despus de ocurridos los hechos no pres-
taron colaboracin inmediata a la investigacin.
En todo caso sus declaraciones se realizaron una
vez que por antecedentes de un llamado telefnico
a la Unidad, funcionarios policiales los ubicaron
en el domicilio de Mara Rogel. Luego est colabo-
racin debe ser realizada en forma pronta, inme-
diata y no producto otras circunstancias, como fue
el hecho que Carabineros llegara inmediatamente
al domicilio donde estaban los imputados despus.
Por todo lo anterior no se les acoge.
c) Agravantes. Artculo 12 N 1 y 6 del C-
digo Penal. Estas agravantes alegadas por la par-
te querellante no pueden acogerse. Por un lado
porque fueron mal presentadas y desarrolladas en
la acusacin. Por otro lado durante la audiencia no
logr demostrar que hubiera concurrido una u otra.
Asimismo en cuanto a la alevosa el Tribunal esta-
r a lo expuesto en los motivos utsupra a propsi-
to de la calificacin. En otra perspectiva el profe-
sor Cury seala que el fundamento de la agravante
del artculo 12 N 6 del texto citado en la prctica
es idntico al de la alevosa, los que tienden a
confundirse, por tal motivo las dos son incompati-
bles. Adems dicha agravante no se tom del C-
digo Espaol, sino que del Cdigo Brasileo. Es
intil, constituye un casuismo e incluso la preten-
sin absurda de exigir al delincuente actitudes de
lealtad y gentil hombra respecto de la vctima. Fi-
nalmente Jorge Zapata Medina, en su obra de Ale-
vosa, Jurisprudencia comentada, aos 1907 a 1964,
expresa que la agravante del artculo 12 N 6 del
Cdigo citado est de ms, pues no puede darse
en un mismo hecho la debilitacin de la defensa y
su total anulacin. O es una o es otra.
DECIMOTERCERO: Determinacin de la
pena. Que tal como se seal precedentemente
lo acaecido constituye una unidad, esto es cons-
tituye un solo hecho agresin a 3 vctimas en un
mismo momento espacio temporal, con resulta-
dos mltiples. Luego corresponde aplicar al art-
culo 75 del Cdigo Penal, imponiendo la pena
mayor asignada al delito ms grave. En este caso
la de homicidio simple en grado de frustrado. Asi-
mismo, al momento de determinar la sancin apli-
cable se tendr presente lo siguiente:
1. Que la pena asignada al delito consta de dos
o ms grados, esto es, presidio mayor en sus
grados mnimos a medio.
2. Que en consecuencia debe estarse a lo dis-
puesto en el artcul o 68 del Cdi go Penal ;
Asimismo concurriendo una atenuante a favor
de l varo Guerrero, Sebasti n Maturana y
Jos Snchez y no existiendo agravantes, a
su respecto el Tribunal no puede aplicar la
pena en su mximo. En cambio para Jimmy
Rdel i ch y Juan Fi gueroa el Tri bunal puede
recorrer toda su extensin al aplicarla.
3. Del mismo modo, el Tribunal tendr presente
lo sealado en los artculos 7, 51 y 69 y 72 del
Cdigo citado.
DECIMOCUARTO: Ley 18216. Que aten-
dida la naturaleza, mviles y circunstancias como
se cometi el delito y segn la prueba valorada
desarrollada en la audiencia, y siendo una facul-
tad privativa del Tribunal, no se otorga a ninguno
de los acusados algn beneficio de los contem-
plados en la ley 18.216, por cuanto no rene los
requisitos, ni tiene las caractersticas para ello.
No arredra lo anterior y adems se desestima y
no convence al Tribunal lo expuesto por Jos
Gmez Martnez. Perito Psiclogo. Quien seal
que realizo un informe psicolgico a Sebastin
Maturana, lvaro Guerrero, y Juan Figueroa. Ex-
plica que Maturana Yagode. A nivel intelectual
presenta un grado de normal lento, deficiencias
de atencin y concentracin. Adems tiene una
inquietud constante, una hiperactividad no trata-
da. Adems tiene caractersticas de baja toleran-
cia a la frustracin. Un profesional neurlogo debe
determinar con exactitud si tiene un dao orgni-
co neurolgico realmente existente. Si hubiera
un dao, la persona no puede enfrentar una rela-
cin seria, siempre se comporta como un nio y
no l e permi te tener conci enci a de l a real i dad.
Requiere de un tratamiento para ajustar su perso-
nalidad. Toda presin sobre l eleva el nivel de
ansiedad pues no puede concentrar su nivel de
memoria. A nivel conductual no acata las normas
impuestas por padres, colegio, pares. Los test
tomados dan un rasgo de posible dao orgnico.
Requiere medicacin adecuada y tratamiento psi-
coteraputico. Para cumplir en el medio libre re-
quiere apoyo de la familia. lvaro Guerrero a ni-
vel intelectual tiene un grado normal Lento. Tiene
buena capacidad de concentracin y atencin, con
pensamiento razonativo y analtico. Es introverti-
do, poco sociable. Su control de impulsos es bas-
tante flexible, aunque tiene ansiedades de tipo
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paranoide. Est pensando siempre qu van a pen-
sar de l. Tiene inmadurez emocional, maneja las
situaciones de acuerdo a sus propios trminos.
l tiene una forma de ver la vida muy subjetiva.
Necesita un ajuste y apoyo profesional y podra
cumplir en el medio libre. Puede tener una buena
tolerancia si es bien tratado y si se le permite
analizar la situacin con la que se enfrenta. Re-
quiere apoyo profesional. Esto va a ser difcil en
la medida en que beba alcohol. Juan Figueroa a
nivel intelectual tiene un grado normal promedio
y una buena capacidad analtica. No aparecen
signos de agresividad desmedida con el objeto
de afectar a alguien. Sus impulsos estn referi-
dos a situaciones lmites de difcil resolucin don-
de no puede controlar sus impulsos. Esta perso-
na posee una personalidad plstica, se puede
moldear fcilmente a situaciones, se adapta bien
a las normas. Sus impulsos son los que lo des-
control an, ante si tuaci ones no previ stas. Vi ve
encerrado en s mismo. Tuvo que asumir mayor
responsabilidad en su infancia. El perito no sabe
que el periciado fue condenado por homicidio sim-
ple. Argumenta que se basa en sus instrumentos
de sicodiagnstico y trata de ser objetivo. Como
se aprecia Maturana no acata las normas impues-
tas, Guerrero tiene serios problemas de alcohol y
Figueroa aparece descrito como poco agresivo
en circunstancias que fue condenado por un ho-
micidio simple.
Por otro lado tampoco convence al Tribu-
nal para tomar otra decisin lo expuesto por Nan-
cy Pineda Soto. Perito Asistente social. Quien
seal que evacuo un informe social respecto de
Sebastin Maturana, Juan Figueroa, lvaro Gue-
rrero. Figueroa lleg hace 2 aos trabaj en una
pesquera y como soldador. Siempre trat de tra-
bajar para apoyar econmicamente a su madre y
hermano menor en Puerto Montt. Tiene problema
de ingesta alcohlica, pero l no lo reconoce como
problema. Esta persona se cuenta que no pudo
cumplir con sus metas, esto es trabajo estable,
juntar dinero y volver a Puerto Montt. Sabe ade-
ms la perito que haba sido objeto de una conde-
na y que deba cumplirla en el medio libre. Matu-
rana. Vive con su madre. Su padre tiene una em-
presa de impresiones. Los que estn dispuestos
a darle apoyo. Su madre trabaja como mucama
en un Hostal. Adems tiene dos hermanos. Esta
persona en la educacin bsica present proble-
mas de hiperactividad y all fue tratado. Estuvo
hasta 8vo bsico en escuela hogar de Ro Seco.
Indic en Primero Medio deserta. En la Poblacin
Seno almirantazgo tuvo mala influencia y cuando
se junta con sus pares tiene ingesta alcohlica.
Luego se retir en diciembre del hogar familiar,
pues no quera respetar las normas y principios
de su casa. Vive a una cuadra y media de su casa
en la residencia de Juan Figueroa. Repiti 1 y 3
bsico y fue tratado con siquiatra y psiclogo.
Manifest que el periciado desea retomar los es-
tudios para reinsertarse. A la pareja de su proge-
nitora lo siente como padre. Guerrero tiene Pa-
dre, madre y hermana. El Jefe de hogar mantiene
la familia, la madre solo hace trabajos espordi-
cos y tiene audfonos. Casa es propia y ampliada.
Adems el imputado es padre de un menor de 8
meses y esta situacin lo tiene bastante motiva-
do. En la infancia tuvo problemas de hiperactivi-
dad y por ello se remiti al mundo laboral. Su
deseo es capacitarse para insertarse mejor y ser
un buen padre. La madre sabe que cuando se jun-
ta con sus pares se involucra en la ingesta alco-
hlica. Es decir los tres imputados tienen serios
problemas de ingesta alcohlica, no controlada
por sus personas ms cercanas.
EN CUANTO A LA ACCIN CIVIL
DECIMOQUINTO: Que el abogado Marce-
lo Figueroa Muoz, representado en la audiencia
por el abogado Fernando Dobson Soto apoderado
del querellante y en representacin de Jos Ani-
ceto Arismendi Cheuquepil, empleado, domicilia-
dos ambos en Magallanes 809 de Punta Arenas,
deduce demanda civil de indemnizacin de per-
juicios en contra de los imputados Juan Alberto
Figueroa Gutirrez, lvaro Andrs Guerrero Zi-
ga, Jos Humbert o Snchez Truj i l l o, Ji mmy
Eduardo Rdelich Igor y Sebastin Antonio Matu-
rana Yagode, antes individualizados, por la res-
ponsabilidad legal que les corresponde en su ca-
lidad de autores del delito de lesiones graves gra-
vsimas en la persona de Jos Aniceto Arismendi
Cheuquepil. Basando su demanda en los mismos
hechos fundantes de l a acusaci n parti cul ar y
solicita que se les condene a pagar favor de Jos
Ani cet o Ari smendi Cheuquepi l l a suma de
$3.538.614. como indemnizacin por daos eco-
nmicos directos y la suma de $10.000.000. por
dao psicolgico causados a su representado.
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L
O
S
Esto es la suma de $13.538.614. en forma soli-
daria o las sumas mayores o menores que resul-
ten del mrito del juicio ms intereses, reajustes
y costas.
DECIMOSEXTO: Que los demandados ci-
viles durante el desarrollo de la audiencia del
juicio oral, nada expusieron respecto a la demanda
deducida en su contra.
DECIMOSPTIMO: Que habiendo queda-
do establecida la existencia de delito de homici-
dio simple en grado de frustrado en la persona de
Jos Aniceto Arismendi Cheuquepil y la partici-
pacin punible de los acusados Juan Alberto Fi-
gueroa Gutirrez, lvaro Andrs Guerrero Zi-
ga, Jos Humbert o Snchez Truj i l l o, Ji mmy
Eduardo Rdelich Igor y Sebastin Antonio Matu-
rana Yagode, en dicho ilcito corresponde de con-
formidad a lo dispuesto en el artculo 2314 del
Cdigo Civil, hacer efectiva la responsabilidad
de estos demandados y acusados de indemnizar
los perjuicios ocasionados al actor.
DECIMOOCTAVO: Que no cabe duda que
el delito materia de la acusacin ha provocado
daos econmicos directos al actor lo que se acre-
dita con los siguientes documentos no desacre-
ditados por la defensa y que adems estn acor-
des con la fichas clnicas de las vctimas y a lo
expuesto por la madre de Jos Aniceto y por lo
mdicos cirujanos, neurocirujanos y neurlogos
en cuanto a las atenciones realizadas y su costo.
Esto son: Certificado emitido por la Directora del
Hospital Regional de 10 septiembre del 2004, en
que detalla que Jos Arismendi utiliz medica-
ment os f uera de arsenal por un val or de
$2.314.254; fotocopia de listado de detalle de deu-
da de medicamentos, manuscrito y firmado por
Andrs Saavedra Contreras por $2.314.254.; 5
Planilla con detalle de los siguientes medicamen-
tos y que son productos fuera del arsenal, usa-
dos por Jos Arismendi, as Sulperazona valor
$602.028., Nimotop valor $216.000., Nimotop
valor $378.000., Sulperazona valor $224.280,
Imipinem valor $805.800.; 3 comprobantes de
recaudacin de junio julio y agosto por un valor
de $30.000. pagado por Florinda Cheuquepil;
Fotocopia de receta en que seala defecto cra-
neal por tec y prescribe malla de titanio y docu-
mento del Servicio de Salud de Magallanes de
fecha 20 de agosto del 2004. Este ltimo se des-
estima por ser innecesario y no contener una deu-
da actual. Pues corresponde a un llamado para
lograr un acuerdo como pagar la malla de titanio.
Por otro l ado l os daos psi col gi cos o
morales al actor, se desprende con prueba desa-
rrollada en la audiencia que: 1. Su calidad de
vida ha sido alterada. Pues antes de los hechos
tena un trabajo estable y poda valerse por s
mismo. 2. Existe un dao sufrido, por toda la
angustia que padeci desde que fue agredido hasta
que fue dado de alta pues no saba con certeza
cul iba ser su estado de salud. 3. Existe un
dao moral esttico, pues adems de la lesin
producto de la agresin, para salvarle la vida, el
neurocirujano cirujano Hernn Rebolledo tuvo que
realizar una craneotoma, quedando en la actuali-
dad, como se observ en la audiencia. Con un
marcado hundimiento de crneo en lado derecho.
Finalmente lo anterior se ve ratificado por lo di-
chos de la perito sicloga Ximena Canales Ma-
yorga. Quien realiz un informe psicolgico a Jos
Ani ceto Ari smendi Cheuquepi l , de 28 aos de
edad, el 27 de agosto de 2004. La conclusin es
que Jos presenta un pensamiento concreto, con
posible dficit cognitivo orgnico. Reconoce una
agresin grave el 7 de abril del 2004 e identifica
visualmente a sus agresores como Jimmy Rdeli-
ch, Sebasti n Maturana, Juan Fi gueroa, Jos
Snchez y lvaro Guerrero. Tiene un trastorno
una memoria cuantitativa y una hemiplejia en el
lado izquierdo. Manifiesta un sentimiento de ra-
bia e impotencia frente a los agresores. Adems
frente a la agresin presenta temor, pesimismo y
vergenza. En sus capacidades est auto dismi-
nuido, y tambin en su auto valencia y autonoma.
As no tiene control de esfnter. Jos puede en-
tender, pero tiene dificultades de desplazamiento
y para vestirse; adems debe usar paales. Tie-
ne una personalidad extrovertida con sentimien-
tos de soledad e inseguridad. l recuerda los he-
chos y expresa que el 7 de abril que estaba con
sus amigos Santana y Rozas y al salir, camina-
ron, a una cuadra fue agredido por un grupo de
jvenes que lo dejaron en riesgo vital. Tiene am-
nesia lacunar no existe recuerdo de un periodo
de tiempo. Esto puede ser producido por un tec.
Debido a que su condicin fsica era distinta an-
tes de la agresin, sabe que su condicin futura
va a ser difcil. Sus relaciones interpersonales
han mermado, pues est slo en la casa y no
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puede pedir auxilio. Hasta la fecha recibe aten-
cin psicolgica. Actualmente est siendo inter-
venido hace 3 semanas y hasta el Centro en silla
de rueda.
Por otro lado tambin corrobora los daos
econmicos causados y los psicolgicos lo ex-
puesto por Mara Jos Flores Silva. Perito Asis-
tente Social. Quien seal que le correspondi
realizar un informe social a Jos Aniceto Aris-
mendi Cheuquepil. 29 aos. Tiene enseanza b-
sica completa. La familia es nuclear mono paren-
tal. Jos y su madre. Presenta deficiencias socio
econmicas e inestabilidad laboral. La madre ac-
tualmente es la nica sostenedora, trabaja como
asesora del hogar. Jos fue producto de lesiones
graves en abril y es atendido en el Centro de Aten-
cin de Vctimas. La atencin fue realizada en el
domicilio hasta hace un mes. Su madre est con
depresin y tiene escasas redes primarias de
apoyo. Jos tiene el apoyo de su madre y prima.
Antes de los hechos trabajaba en una frutera car-
gando y descargando camiones. El ingreso de su
madre como mximo alcanzaba $108.500. Por
ot ro l ado l a deuda con el Hospi t al es de
$2.500.000. que se origina por la Hospitaliza-
ci n de Jos y se estn real i zando pagos de
$10.000. mensuales hasta enero para reevaluar
la deuda. Jos debe realizarse una operacin para
colocar una malla de titanio en su cabeza y tiene
un costo de $1.200.000. Ellos no estn en condi-
ciones de pagarlo. El plan futuro de Jos es vol-
ver a trabajar en el mismo lugar, pues era como
su segunda casa. Finalmente en su domicilio el
tena dolor y se quejaba de las partes de su cuer-
po cuando deba hacer sus ejercicios y mova las
extremidades.
DECIMONOVENO: Que en consecuencia
por daos econmicos directos en conviccin de
este Tribunal y de acuerdo a la prueba relaciona-
da, corresponde fijar la suma de $2.344.254. Y
por dao psicolgico o moral se fija prudencial-
mente la suma de $5.000.000. (cinco millones
de pesos). Todo a favor de Jos Aniceto Arismen-
di Cheuquepil.
VIGSIMO: Que la suma de dinero antes in-
dicada ser reajustada a contar de la fecha en que
queda ejecutoriada la presente sentencia segn va-
riacin que experimente el ndice de Precios al Con-
sumidor, hasta la fecha de pago efectivo; y deven-
gar intereses corrientes por el mismo lapso.
Por estas consideraciones y lo dispuesto
adems en los artculos 1, 7, 11 N 6, 9, 14 N 1,
15 N 1, 18, 21, 24, 25, 26, 29, 30, 31, 51, 68, 72
391 N 2, 397 del Cdigo Penal; artculos 1, 2, 3,
8, 45, 46, 47, 52, 295, 296, 297, 306, 309, 314,
319, 325 y siguientes, 339 al 346, 348, 349, y 468
del Cdigo Procesal Penal; 2314 y siguientes del
Cdigo Civil; y Ley 18216 y su reglamento SE
DECLARA:
EN CUANTO A LA ACCIN PENAL
1. Que se condena al acusado Juan Al-
berto Figueroa Gutirrez, Cdula de Identidad N
14.226.6873 ya individualizado, a la pena de cua-
tro aos de presidio menor en su grado mximo y
las accesorias de inhabilitacin absoluta perpe-
tua para derechos polticos y la inhabilitacin ab-
soluta para cargos y oficios pblicos, durante el
tiempo de la condena, en su calidad de autor del
delito de homicidio simple en grado de frustrado
en las personas de Jos Aniceto Arismendi Cheu-
quepil, Rubn Ariel Santana Caileo y Luis Alfon-
so Rozas Alvarado cometido con fecha 8 de abril
de 2004 en esta ciudad.
2. Que se condena al acusado lvaro
Andrs Guerrero Ziga, Cdula de Identidad N
tro aos de presidio menor en su grado mximo, y
a las accesorias de inhabilitacin absoluta per-
petua para derechos polticos y la inhabilitacin
absoluta para cargos y oficios pblicos, durante
el tiempo de la condena, en su calidad de autor
del delito de homicidio simple en grado de frus-
trado en las personas de Jos Aniceto Arismendi
Cheuquepil, Rubn Ariel Santana Caileo y Luis
Alfonso Rozas Alvarado, cometido con fecha 8 de
abril del 2004 en esta ciudad.
3. Que se condena al acusado Jos Hum-
berto Snchez Trujillo, Cdula de Identidad N
15.582.865k ya individualizado, a la pena de cua-
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trado, en las personas de Jos Aniceto Arismendi
abril de 2004 en esta ciudad.
4. Que se condena al acusado Jimmy
Eduardo Rdelich Igor Cdula de Identidad N
trado en las personas de Jos Aniceto Arismendi
abril de 2004 en esta ciudad.
5. Que se condena al acusado Sebastin
Antonio Maturana Yagode Cdula de Identidad N
16.722.725.2 ya individualizado, a la pena de
800 das de presidio menor en su grado medio, a
las accesorias de suspensin de cargo u oficio
pblico durante el tiempo de la condena, en su
calidad de autor del delito de homicidio simple en
grado de frustrado en las personas de Jos Ani-
ceto Arismendi Cheuquepil, Rubn Ariel Santana
Caileo y Luis Alfonso Rozas Alvarado, cometido
con fecha 8 de abril del 2004 en esta ciudad.
6. Que atendida lo razonado en el motivo
dcimo cuarto y no reunindose los requisitos de
la ley 18.216, no se concede a ninguno de los
sentenciados algn beneficio de los establecidos
en dicho texto legal, para el cumplimiento alter-
nativo de las penas privativas de libertad. En con-
secuenci a debern purgar efecti vamente cada
uno, las penas corporales impuestas. Contabili-
zndose los das para cumplimiento, desde la fe-
cha en que han estado sujetos a la medida caute-
lar de prisin preventiva, esto es del 8 de abril del
2004 para Juan Figueroa Gutirrez, Sebastin
Maturana Yagode, lvaro Guerrero Ziga y Jos
Snchez Trujillo. En el caso de Jimmy Eduardo
Rdelich Igor, desde el 10 de abril de 2004. Todo lo
anterior, segn auto de apertura de 30 de sep-
tiembre del 2004.
7. Que todos los sentenciados debern
pagar las costas en forma proporcional.
EN CUANTO A LA ACCIN CIVIL
Que se acoge la demanda civil de indem-
nizacin de perjuicios interpuesta por el quere-
llante y demandante civil y en consecuencia se
condena a los querellados y demandados civi-
les Juan Figueroa Gutirrez, Sebastin Matura-
na Yagode, lvaro Guerrero Ziga, Jos Sn-
chez Truj i l l o y Ji mmy Eduardo Rdel i ch Igor a
pagar en f orma sol i dari a, l a suma t ot al de $
7.344.254. (siete millones trescientos cuarenta
y cuatro mil doscientos cincuenta y cuatro pe-
sos) a favor de Jos Ani ceto Ari smendi Cheu-
quepil por concepto de dao econmico directo
y dao psicolgico o moral. Todo ello ms inte-
reses y reajustes segn clculo expuesto en el
motivo vigsimo de este fallo, sin costas por no
haber sido totalmente vencidos.
Redactada por el Juez don lvaro Mesa
Latorre.
Regstrese, comunquese en su oportuni-
dad una vez ejecutoriada la sentencia al Juzgado
de Garanta de Punta Arenas para su cumplimien-
to, hecho archvese.
R.U.C. : 04001263566
R.I.T. : 632004
CODI GO : 702
Pronunciada por los Jueces Titulares de
la Segunda Sala del Tribunal de Juicio Oral en lo
Penal de Punta Arenas, seores Jos Octavi o
Flores Vsquez, Presidente, Luis Enrique lva-
rez Val ds (subrogando l egal mente) y l varo
Mesa Latorre.
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En votacin dividida se absuelve al acusado del delito de abuso sexual en perjuicio de una
menor de 17 aos, afectada de retardo mental moderado, por estimar que la menor actu con
voluntad suficiente para consentir.
Tribunal: Tribunal del Juicio Oral en lo Penal de Punta Arenas.
Resumen:
La Fiscala acus al imputado como autor del delito de abuso sexual contra una menor que
padece retardo mental. La Defensa aleg la inocencia de su representado, sosteniendo que si
bien la vctima tiene una inteligencia disminuida, tiene la voluntad suficiente para determinarse
sexualmente habiendo mantenido un contacto sexual consentido. El Tribunal, en voto de mayo-
ra, consider que no se haba acreditado el abuso, existiendo una duda razonable respecto de
la comisin del ilcito por el que se acus. Al efecto destac que la perito que declar acerca de
la limitacin mental de la vctima no supo dar respuestas coherentes que avalaran una limitacin
de significancia mayor que leve, adems que de las propias declaraciones de la vctima era
posible desprender una suerte de consentimiento en el contacto sexual denunciado. Faltando,
entonces, una anomala mental que resultara suficiente para impedir la autodeterminacin de los
actos sexuales propios y de la que se haya abusado para conseguir el contacto sexual, actos
todos que exigen un dolo que debi ser probado y no presumido, no se pudo dar por acreditados
los hechos de la acusacin.
El voto de minora, en cambio, consider que s se haba logrado acreditar la ocurrencia del
delito, por cuanto concurrieron todos los elementos que el abuso sexual exige. En cuanto al
abuso de la anomala mental de la vctima, para este voto basta la existencia de una alteracin
en los procesos intelectuales y volitivos producto de un cuadro patolgico (elementos todos
presentes en la vctima) y que el hechor acte en conocimiento de ella con nimo libidinoso
(elementos igualmente presentes). Finalmente, para este Juez, la perito del acusador s dio
suficiente razn de sus dichos, as como de sus conocimientos, los que no fueron desvirtuados
por otra prueba de mejor calidad, siendo irrelevante que en el juicio anterior hubiera dicho una
cosa distinta, porque ste fue anulado y slo tiene relevancia la prueba rendida en este juicio.
Texto completo:
Punta Arenas, doce enero de dos mil cinco.
VISTOS:
PRIMERO: Que con fecha seis y siete de
enero del presente ao, ante la Sala no inhabilita-
da del Tribunal del Juicio Oral en Lo Penal de
esta ciudad, constituida por los Jueces don Jos
Octavio Flores Vsquez, Presidente, don Jaime
lvarez Astete, y don Juan Carlos Orellana Ve-
negas, estos dos ltimos subrogando legalmente,
se lleva a efecto la audiencia de juicio oral relati-
va a la causa RUC N 03001848223, y RIT N
602004, sobre abuso sexual, seguida en contra
de JUAN FRANCISCO RUIZ BENITES, chileno,
cdula de identidad N 4.494.5991, de 58 aos
de edad, viudo, jubilado, domiciliado en Punta
Arenas, calle Ro Cullen N 0355, Poblacin Ros
Patagnicos.
Fue parte acusadora el Ministerio Pbli-
co, representado por l a Fi scal doa Al ej andra
Guevara Mendoza, domiciliada en Punta Arenas,
calle Jos Menndez N 900. La defensa del acu-
sado estuvo a cargo de la Defensor Penal Pbli-
co don Juan Carlos Rebolledo Pereira, domicilia-
do en Punta Arenas, calle Lautaro Navarro N 1066.
SEGUNDO: Que segn consta del auto de
apertura de juicio oral, de fecha 8 de Septiembre
de 2004, dictado por el Juzgado de Garanta de
esta ciudad, el Ministerio Pblico formul acusa-
cin en contra del imputado antes individualiza-
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do, fundada en los siguientes hechos: El da 18
de noviembre de 2003, cerca de las 12:30 horas
del da, Juan Francisco Ruiz Bentes, aprovechan-
do la confianza de la madre de la vctima para con
el acusado amigo y vecino de aquella, quien
haba salido de su hogar dejndolo a solas con su
hija, M.C.P.N., joven de 17 aos de edad, quien
presenta un retardo mental de carcter leve a
moderado, se encontraba en el domicilio de sta,
ubicado en Pasaje ro Avils N 01880, Poblacin
Ros Patagnicos, Punta Arenas la tom por la
fuerza dndole un beso, cogindola, arrojndola
sobre la cama, luego le sac el buzo deportivo y
calzones que vesta en ese momento, desnudn-
dose tambin el acusado, para posteriormente
succionarle la vagina y colocarle el pene en la
vagina sin penetrarla. Hechos todos de significa-
cin sexual y de carcter relevante.
A juicio de la Fiscala los hechos referi-
dos configuran el delito de abuso sexual, pre-
visto y sancionado en los artculos 366 N2 del
Cdigo Penal, esto es, abuso sexual en perjui-
cio de una persona mayor de 12 aos de edad,
respecto del cual concurre la circunstancias enu-
merada en el delito de estupro, artculo 363 N1
del mi smo cuerpo l egal , puesto que l a menor
padece de un retardo mental de carcter leve a
moderado, uni do a una seri a vul nerabi l i dad y
escaso entendimiento del significado de la acti-
vidad sexual, existiendo por consiguiente, abu-
so a su respecto de parte del acusado. Asimis-
mo la Fiscala atribuye al acusado participacin
en calidad de autor de conformidad al artculo 15
N1 del Cdigo Penal.
Seala el Ministerio Pblico que, en su
concepto, concurre la circunstancia agravante de
responsabilidad penal artculo 12 N 7 del Cdigo
Penal, esto es, Cometer el delito con abuso de
confianza, puesto que el acusado frecuentaba
constantemente el domicilio de la vctima como
amigo y vecino, adems era cliente de la madre
de la menor que trabajaba vendiendo sandwich.
Expresa adems la Fiscala que no con-
curren atenuantes; y solicita se aplique al acusa-
do, Juan Francisco Ruiz Benites, la pena de 3
aos de reclusin menor en su grado medio, asi-
mi smo l a accesori a de suspensi n de cargo u
oficio pblico durante el tiempo de la condena y
al pago de las costas de la causa.
En sus exposiciones en el debate oral, el
Ministerio Pblico sostuvo la acusacin.
TERCERO: Que la defensa del acusado
deja en claro que ste padece ceguera total, pues
no ve nada, l no es, ni ha sido amigo, no tena
amistad ntima ni superficial con la madre de quien
figura como vctima. Agrega que el acusado slo
era un cliente que por su discapacidad necesita-
ba alguien que lo proveyera de alimentos, esa
persona era la madre de M.. Sostiene la defensa
que M. tena 17 aos y 6 meses a la fecha de los
hechos, no era tan menor; y las palabras de la ley
deben entenderse en su sentido natural y obvio,
aludiendo a lo que no llegue a constituir enajena-
cin o trastorno. Dice que ella tiene inteligencia
deficiente segn la pericia psicolgica, pero pue-
de que no sea tanto menos o ms que nosotros
mismos. Asevera la defensa que M. tiene volun-
tad, trabaja o trabajaba en Cofrima como empa-
quetadora, iba y vena desde dicho lugar, poda
llamar por telfono, tomaba colectivo, tiene inteli-
gencia limitada pero no es enajenada ni padece
trastorno, no tiene enfermedad mental, su estado
no le obsta a determinarse sexualmente. Tambin
refiere que como elemento del tipo, el hechor debe
abusar de su anomala o perturbacin, lo que no
se da en la causa. Se pregunta la defensa, cmo
su representado poda saber dnde estaba l a
cama, si no viva all. Adems expone que pudo
haber contacto sexual, pero consentido. Segn la
defensa la perito psicloga Carolina Vera Lpez,
este nuevo juicio dice algo totalmente distinto al
referirse a anormalidad o anomala, a dficit inte-
lectual menor, como lo detalla, y cuestiona las
pautas empleadas para su pericia, aludiendo que
son obsoletas.
En cuanto al acusado, es necesario con-
signar que se encuentra en libertad, y en el juicio
oral hizo uso de su derecho a guardar silencio.
CUARTO: Que a fin de tener por acredita-
da la existencia del hecho en virtud del cual el
Ministerio Pblico formul cargos en contra del
acusado, este Tri bunal ha consi derado l as si -
guientes pruebas:
Declaracin de M.C.P.N., quien manifies-
ta que no recuerda la fecha de nacimiento, dice
que cuando tena 17 aos viva en la Poblacin
Ros Patagnicos, con su mam y su hermano
chico, su casa era grande de cuatro piezas. Agre-
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ga que no sabe leer ni escribir, slo sabe escribir
su nombre y firmar. Hace presente que ahora su
edad es 18 aos y que tiene amigos. Refiere que
cuando tena 17 aos su mam trabajaba ven-
diendo milcao y Barros Lucos. Dice que ella no
ha pololeado. A Juan Ruiz Bentes lo conoca por-
que su madre le venda comida desde hace unos
10 aos. Tambin seala que Ruiz iba con bastn
a todas partes, cruzaba la calle solo, inclusive
iba a la Poblacin Alfredo Lorca donde vive su
hermana. La deponente recuerda que Ruiz iba a
su casa a pedir cosas para comer y tambin cuan-
do iba a pagar tales cosas. l le preguntaba cmo
le iba en la escuela especial, le responda que
bien. En cuanto a lo sucedido, seala que cuando
estaba en su casa, Juan Ruiz quiso abusar de
ella, pues se haba quedado sola ese da en la
maana, recuerda que aqul pas como a las 10 a
11 horas, ella dorma, se levant al sentir la voz
de l, su mam le dijo que Juan Ruiz se iba a
quedar all, le pregunt para qu, pero se qued.
l empez a hacer el almuerzo en la casa de ella,
en la cocina l puso msica quera bailar, ella no
acept dicindole no quiera nada con l, pero la
agarr cerca del refrigerador, no la soltaba de la
cintura, le deca sulteme. Luego ella va al bao,
dice que ste se fue detrs de ella. Posteriormen-
te ella fue a ver dnde estaba l, lo encontr en
una pieza en que haban cachureos, estaba sen-
tado en la cama, le pregunt qu hace, l respon-
de quiero estar contigo, ella qued helada, l se
estaba sacando toda la ropa, le pregunt por qu
lo haca. Recuerda que ella andaba con calzas y
chalas se sent en la cama, l le empez a sacar
la ropa, la subi arriba de la cama, despus se
subi encima de ella que estaba sin ropa. Ella se
quera parar y no poda, estaba asustada porque
podan tocar la puerta o sonar el telfono, estaba
con miedo y no se pudo parar hasta que l le hizo
todo, le chup la vagina, todo eso en una hora,
con su pene le hizo doler en la vagina porque
estaba encima de ella, luego ella se va a hablar
por telfono con su madrina, eran como las 12,
tambin llamo a su mam, stas fueron luego a la
casa. l se qued solo adentro, su madrina le
pregunt, le respondi que don Juan quiso abusar
de ella, al rato llega su madre, la retaron, al mdi-
co le dijo que le haba chupado la vagina y su
madre se enter en el hospital, se quera morir.
Dice que ese da 18 don Juan haba ido a pagar la
plata que deba. Hace presente que iba al psic-
logo, no sabe cmo se llama, trabaj en Cofrima
chico hasta que cerr, ella se moviliza en colec-
tivo. Agrega que conoci a don Juan cuando tena
13 aos e iba al colegio Umpade donde le ense-
aban slo cosas de madera, despus fue a la
escuela especial en Playa Norte. Recuerda que
don Juan es ciego de los dos ojos, a ste lo acom-
paaba a veces a cobrar la pensin al centro.
Precisa que no se quera quedar con ste en la
pieza, l le dijo que se quedara ah y que se sen-
tara en la cama, ella lo quera llevar para adentro,
le dijo sbase la ropa, l le sac la ropa, ella no
se quera sacar la ropa, no le peg ni la amenaz.
Aclara que senta miedo que alguien tocara la
puerta, dice que ella no quera que don Juan le
hiciera eso.
Testimonio de Marianela del Trnsito Na-
varro Saldivia, quien seala que M.P. es su hija, y
detalla las habitaciones que tiene su casa, preci-
sa que la pieza donde sucedieron los hechos est
a unos cuatro pasos, y del comedor al bao unos
cinco a seis pasos, el pasillo es angosto y se
notan las puertas al pasar, luego est la cocina,
comedor y otro dormitorio. Agrega que se dedica-
ba a vender milcao, chacareros y Barros Lucos
por 5 aos ms o menos, despus encontr traba-
jo estable. Respecto de su hija dice que es tran-
quila, sala poco, excepto cuando trabaj en Co-
frima, ahora est en la casa, no sabe leer ni es-
cribir, le ha enseado a tomar colectivo, la direc-
cin, primero asisti a la escuela especial, des-
pus a Umpade que son amigos deficientes men-
tales. Precisa que M. hace dos aos que no va al
colegio, no aprendi a leer, slo haca trabajos en
madera y la retir. Hace presente que su hija tie-
ne un problema mental, por la meningitis que la
afect cuando tena tres meses, despus se en-
ferm de epilepsia hasta hoy, tambin es tartamu-
da. Ella no aprende por la meningitis, tiene defi-
ciencia, saca una pensin asistencial desde hace
unos 8 aos, por el retraso. Adems expresa que
ella y su hija M. conocen a Juan Ruiz Bentes
porque le venda milcao, Barros Luco y chacare-
ros, cada dos o tres das, ste siempre lleg a su
casa solo, cruzaba la calle. Dice que Ruiz men-
ciona que ve luz y sobra, l se maneja solo, sabe
el movimiento de la casa de ella, vive solo, en su
casa all hace pan, cocina, lava y hace todo. Ex-
presa que ella apreciaba a Ruiz como persona
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mayor, le contaba lo que le pasaba, que la pega
estaba mala, ste saba los problemas de M., es-
taba enterado que iba a Umpade. Recuerda que
Ruiz le pagaba lo que le deba los 18 de cada
mes, alude que eran unos cuarenta mil pesos o un
poco ms, cuando iba lo haca pasar, le daba co-
mida y caf, como ella frea, l la esperaba, le
pasaba el milcao y se iba. l se mova dentro de
la casa de ella, iba al bao solo sin compaa,
usaba su bastn o agarraba las paredes. En cuanto
a la pieza del suceso, dice que es fcil llegar a
ella, la cama est a dos o tres pasos sin obstcu-
los. Expone que ella sali de casa, l qued to-
mando caf y deben haber sido las 12 cuando
son el celular, su hija le dice que Juan se pas
con ella. Recuerda que cuando lleg a la casa
Ruiz segua sentado al lado de la mesa, ella le
dijo vyase, estaba nervioso. Por otro lado expo-
ne que M. le dijo que la haba pescado en la coci-
na, ella se haba ido al bao, l se va detrs y
entra a la pieza, en la pieza le saca la ropa, le
bes hasta la vagina, su hija tena los cuadros
mojados, ella orden que fueran al hospital, acla-
ra que a ella su hija no le haba dicho que le bes
la vagina, pero s al mdico en el hospital, ah se
enter, el mdico le dijo que tena los labios roji-
zos. Alude la deponente a que M. primero llam a
su madrina y le cont lo sucedido. Adems mani-
fiesta que su hija hace dos meses atrs anduvo
con un joven. Tambin asevera que su hija en prin-
cipio no le cont por miedo a que hiciera una locu-
ra, como pegarle a Ruiz o que le hiciera algo a ella.
Expresiones de Juan Carlos Levin Jercic,
psiclogo quien seala que trabaja en la unidad
de Vcti mas y testi gos del Mi ni steri o Pbl i co.
Recuerda que conoci a M.P. en noviembre de
2003, ya que un Fiscal derivo los antecedentes a
dicha unidad, para apreciar hasta qu grado re-
quera atencin. La entrevist, oportunidad en que
narr lo sucedido, alude el deponente que en de-
litos sexuales el Fiscal prefiere un psiclogo en
la entrevista, para evitar que sean victimizados
los menores. Precisa que la menor refiri que los
hechos haban ocurrido das atrs, el 18, ya que
la entrevist el 21 y 25 de noviembre de 2003,
ella refiri que estaba en su domicilio donde un
seor conocido de la familia haba mantenido re-
l aci ones sexual es si n su consenti mi ento. Ese
seor frecuentaba su casa, ese da en la maana,
lleg como a las 10 horas, la madre le abre la
puerta, sta haba tenido que salir y le dice a su
hija que ese seor se iba a quedar acompando-
la. Como a las doce y media ese seor le dice a
M. que la acompae a una pieza, la toma del bra-
zo y la tiende en la cama, le saca la ropa y l se
desviste, y mantiene relaciones sexuales con ella,
habl de penetracin o de pene en sus genitales,
en la vagina, dijo que le chup la vagina. Dice el
deponente que fue un relato no inducido, pues
saba que se le preguntaba sobre hechos, no se
utilizaron preguntas inductivas, no se le propu-
sieron respuestas. Hace presente que le llam la
atencin el estilo de comunicacin muy simple y
bsico a pesar de su edad, analfabeta, con deser-
cin escolar temprana, el lenguaje bastante po-
bre en relacin a su edad, usaba palabras de una
nia, y ella tena 17 aos. Alude a que un defi-
ciente mental puede dar un relato fluido, pero en
cuanto a funciones debilitadas de la menor, dice
que no la evalu, pero se enter de un peritaje
que arroj resultados positivos, no sabe cul, se
consideran como diez funciones que se aprecian
con debilitamiento. Ella sabe que iba a la Fisca-
la a dar su versin de los hechos, hablaba en
forma infantilizada, pues cuando llega su madre
le dice no s lo que vas a hacer t porque todo
est hecho. En otra oportunidad M. le cuenta que
haba llamado por telfono celular, pues la siguie-
ron atendiendo, de manera que meses despus
se entera de esas dos llamadas telefnicas, alu-
de a que no recuerda que ella haya hablado de
eso en la entrevista original. Ella dijo que l la
oblig a ir a la pieza y le sac la ropa, pero no
hubo mayor referencia a desplazamiento.
Dichos de Gabriel lvarez Latorre, gine-
clogo, quien seala que estaba de turno cuando
examin a M.P. de 17 aos, por un problema de
abuso sexual, sta refiri que un no vidente de
unos 60 aos la desviste y le practica sexo oral e
intento de penetracin sin conseguirlo. Al exa-
men corporal no haban grandes lesiones, era lla-
mativo que el calzn estuviera impregnado con
lquido de aspecto seminal, lo retir como pieza
para medio de prueba, la vulva estaba hmeda
ms de lo habitual, al igual que el vello pubiano.
En cuanto a lesiones, haba como una erosin en
la horquilla inferior, antes de la entrada a la vagi-
na, estaba ms enrojecida. No haba signos de
desfloracin. Tom muestra para bsqueda de
espermios. Conclusin o diagnstico, erosin en
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horquilla inferior, la nica lesin encontrada. Pre-
cisa que hizo el examen el mismo da de los he-
chos. Aclara que al referirse al sexo oral, es su
lenguaje y no el de la paciente, pues ella le ex-
pres que la haba chupado. Dice que un ciego
puede acceder a una persona si conoce el lugar
y a la persona, si su contextura puede dominar la
situacin, pues al tener ceguera, desarrolla otros
sentidos, alude al dicho de que lo que no se ve,
se toca. Expresa que se percat que la paciente
presentaba leve dficit intelectual al conversar
con ella y por actitud, sin ser especialista en la
materi a, ya que no es psi cl ogo ni psi qui atra.
Reitera que para determinar el dficit debe inter-
venir un especialista. Dice que de existir fuerza
en una vctima y forcejeo se afecta las muecas,
cuel l o u otras partes. Preci sa que en rel aci n
sexual forzada por regla general no existe vagina
hmeda, y en las consentidas s porque la vagina
se lubrica. Aclara que en sexo oral, con la saliva
tambin se humedece la vagina. Hace presente
que por el olor se trataba de lquido seminal y en
combinacin con lquido o fluido vaginal, es pre-
domi nante el semen. Al ude a que l a sal i va se
puede secar en 15 minutos y el semen en unos
tres cuartos de horas, preguntado por la hora del
examen 16:50 hora; haban transcurrido 4 horas y
20 minutos, dice el olor persiste, pero no tiene
claridad en cuanto al tiempo para secarse el se-
men, ya que depende del ambiente, calor corpo-
ral, y puede estar equivocado en cuanto al tiempo
en que seca el semen.
Declaracin de Carolina Vera Lpez, peri-
to psicloga, quien expresa que realiz la eva-
luacin psicolgica de M.C.P.N., de 17 aos, en
tres sesiones que detalla. Efectu una prueba de
inteligencia o test de Wesler y emple las pautas
de evol uci n psi col gi ca peri ci al de l a cl ni ca
Comunitaria de Boston. Ambas evaluaciones arro-
jaron resultados, la conclusin es que M. habra
sido abusada sexualmente, de tipo nico, y extra
familiar, ella es capaz de identificar al agresor
como don Juan, conocido por ella y su familia. Es
capaz de contextualizar el lugar de los hechos y
la fecha, pero no especifica mes, presenta sinto-
matologa ansiosa por hechos, es indicador de
vivir la experiencia como esa. Se sugiri trata-
miento. Al relato M. impresiona veraz. La perito
dice que atendi a la madre, estaba molesta por
el trmite, despus dejaba a su hija en las lti-
mas sesiones y se retiraba. Le correspondi eva-
luar el nivel intelectual de M. y la veracidad del
relato, su coeficiente intelectual est en rango de
retardo mental moderado, pues est bajo la nor-
ma en 35 puntos ms o menos. Presenta dficit
en funcin intelectual bajo el promedio, la mayo-
ra de las capacidades muy disminuidas, asimila-
ci n, razonami ento, abstracci n, pensami ento
concreto muy bsico y sencillo, dificultades con
el lenguaje, no sabe leer y escribir muy poco,
baja capacidad de juicio al tomar decisiones frente
a determinadas situaciones, baja capacidad de
anticipacin. Expone que en cuanto a la veraci-
dad del relato, ella trabaja con las pautas de eva-
luacin del test de Wesler utilizado en la Clnica
de Boston, tambin que son empleadas a nivel
nacional y latinoamericano, segn detalla. Alude
a que el coeficiente intelectual bajo 70 puntos,
importa retardo mental, en ella es de 45 puntos,
todas las capacidades bajas, que es posible me-
jorar, puede llegar a ser ms eficiente y aumentar
su C. I. Sostiene que M. tiene cronolgicamente
17 aos, pero su edad mental es de 9 aos, la
preparacin que se le dio en el colegio es bsica,
eso tiene que ver con la madurez mental, lo cog-
nitivo est afectado. La funcin cognitiva y capa-
cidad mental debe entenderse en comportamien-
to, asimilar lo que viene, anticiparse y las res-
puestas de defensa, positivas o negativas. Aqu
ocurre lo contrario, ms bsico, concreto no abs-
trae con lo complejo, en trminos de si hago esto,
me pasa esto o lo otro, eso no est, se corre ries-
go es ms vulnerable que la hagan lesa o enga-
en, podra aprender a empacar, pegar sellos pero
no cosas ms complejas. Dice que estas perso-
nas son ms ingenuas, ms bsicas, es como
engaar a un nio. M. la impresion sumisa y ello
es caracterstica del retardo mental. En ella ha-
ba casi nulo conocimiento en lo sexual, sabe lo
que es vagina y pene, pero no es capaz de sea-
lar sus funciones reproductivas, ms all de de-
cir que con ellos se hace pip. Expone la perito
que retardo mental moderado segn la psiquiatra
est en trastorno mental, al inicio de la infancia o
adolescencia, es una anormalidad. Dice que M.
relata que ese da se qued sola con ese hombre
y la quiso violar, mi mam sali, yo prepar la
comida. Agrega que l la pesc la llev a la pie-
za le sac la ropa. l se haba ofrecido para ayu-
dar en la cocina, all le pidi que bailaran, ella
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dijo que no, le deca que quera hacer algo con
ella, vamos a la pieza, ella pensaba qu quiere,
le saca la ropa, luego l se quita la suya, estando
desnudos, l se tira encima de ella, luego le pone
el pene en la vagina, ella se sali, pero l pone su
boca en la vagina. Al preguntarle la fecha a M.
responde que parece que fue el 18, no recuerda
bien la perito, pero fue en la casa de ella, en la
pieza en que no dorma nadie, el agresor lo iden-
tifica como don Juan, cliente de su mam que iba
todos los das a casa. M. le dijo que l no la ame-
naz. Expresa la perito que el relato tiene estruc-
tura lgica, ms o menos desorganizado, pero se
acuerda de una cosa y cuenta otra, lo enriquece,
porque es parte de lo que recuerda, le da vida,
aparecen detalles de ropa, horario, telfono, co-
mida, cantidad de plata y otras superfluas, dnde
estaba en la cocina, es capaz de decir no me
acuerdo, lo que es un indicador. No es capaz de
manipular las pautas, no tendra motivacin. Los
efectos de los hechos, la hacen sentir ms tonta,
as se califica ella, que dej que pasara esto. En
evaluacin posterior a que la madre la reprendie-
ra, antes no fue capaz de anticipar lo que le ocu-
rrira, era de riesgo. Dice que sus tcnicas de
test en absoluto estn obsoletas. Expone que re-
tardo mental es trastorno mental, aludiendo a que
se ha revisado a nivel de psiquiatra internacio-
nal el concepto enfermedad mental que estaba
referido ms a salud fsica, se habla de trastorno
mental. Expone que no cambi su opinin res-
pecto al juicio anterior, sino que profundiz ms
el tema en este caso, no habl de retardo mental
como trastorno mental para no etiquetarla, habl
de una condicin, es una anormalidad por coefi-
ciente intelectual fuera de rango. Alude a que la
madre de M. no puede creer que no se haya podi-
do defender, pero no dice que no le crea. Por otro
lado, expone que con educacin, preparacin en
determinadas reas, sobre relacin de pareja, co-
sas bsicas, reproduccin, relaciones afectivas,
relaciones sexuales, ella podra pololear e incluso
llegar a casarse, si es supervisada, tal vez no con
una vida normal como nosotros. Segn los indica-
dores que vio, ella fue abusada.
Dichos de Guy Neckelmann Muoz, perito
qumico del Servicio Mdico Legal, quien mani-
fiesta que recibi una prenda de vestir, un calzn,
con una mancha en la zona de entrepiernas, de
color blanco, frecuentemente son sospechas de
ser semen, la muestra que tom, dio resultado
positivo para semen. La prenda iba rotulada con
nombre M.C.P.N.. Agrega detalles acerca de la
pericia que practic, para llegar a ese resultado,
y dice que el trozo de tela con la mancha se envi
a ADN junto con su informe.
Declaracin de Eugenia Aguirre Morales,
bi oqumi co, qui en detal l a l as muestras reci bi -
das en la unidad de gentica forense del Servi-
cio Mdico Legal, un tubo con contenido vaginal,
una trula con contenido vaginal y un trozo de
tela calzn, y dos tubos con sangre, uno de la
vctima y otro del imputado, a fin de realizar pe-
ricia de ADN y establecer el perfil gentico en
las evidencias materiales y efectuar las compa-
raciones con las muestras de sangre. Explica la
perito la forma de extraer el ADN de las mues-
tras. En cuanto a las conclusiones: el trozo de
tela de calzn presenta perfil gentico femenino
que coincide en forma idntica con el perfil ge-
ntico de la vctima con un 99,999999999999%
de probabilidad que evidencia proceda de igual
fuente biolgica esto es, la vctima. En esta evi-
dencia de calzn no se encontr otro perfil ge-
ntico, por lo que no es posible efectuar compa-
racin con ningn otro perfil gentico. En el con-
tenido vaginal no se obtuvo amplificacin de ADN,
y detalla las causas de deficiencia de muestra,
como no tener espermatozoide o alguna clula
de origen masculino, o estando el ADN sea insu-
ficiente, o degrada, y en este tipo de evidencia
generalmente existen dos fuentes, la vctima y
el imputado u otra fuente biolgica, si la fuente
femenina est muy superior a la fuente masculi-
na, la tcnica PCR tiende a privilegiar amplia-
ci n del mayor conteni do, i nhi be el mascul i no
que est presente.
Dichos de Rodolfo Puelma Madsen, perito
oftalmlogo, quien seala que examin al pa-
ciente que ya conoca desde fines del ao 1990,
confirm cosas que vio 15 aos atrs, pero con
mayor gravedad. Agrega que ahora el paciente
perdi totalmente la visin en ambos ojos por glau-
coma. Detalla cmo practic su pericia, precisa
los exmenes realizados para llegar a su conclu-
sin. Dice que el paciente tiene visin cero, esto
es, no tiene visin. Recuerda el deponente que en
el ao 1990 tena visin de bultos. Expresa ade-
ms que la falta de visin lo limita prcticamente,
lo incapacita laboralmente, es una persona depen-
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diente de terceros, tiene que restringirse, puede
movilizarse con cuidado y sin andar tropezando.
Documental consistente en: certificado de
nacimiento de M.C.P.N., del que consta que naci
el 21 de mayo de 1986, y figuran como sus padres
Carlos Puchi Ascencio y Marianela del Trnsito
Navarro Saldivia.
QUINTO: Que, en atencin al particular tipo
penal que nos ocupa y que ha sido materia del
presente juicio, el tribunal concuerda con los ar-
gumentos del rgano persecutor penal en cuanto
a que es difcil obtener prueba directa, como ocu-
rre en otros hechos, pero con lo que no se con-
cuerda es que por esa dificultad, que es tanto de
hecho como de derecho, se pretenda establecer
la verdad o probar aseveraciones que se hacen
en la acusacin, con prueba dbil o bien incondu-
cente a demostrar la misma.
SEXTO: Que, como correlato de lo ante-
rior, estos sentenciadores sostienen que la fiscal
invoc hechos en su imputacin que no se han
dado por probados en el momento procesal que
corresponde, esto es, en el juicio. As sostuvo
que existi un abuso, empleando el trmino fuer-
za, y que exista una anomala en la vctima de
aquellas que el legislador establece en el artcu-
lo 363 N 1 del Cdigo Penal, de lo que el hechor
se prevali para cometer su ilcito. En la etapa
procesal mencionada que, por cierto, es en la cual
se debe rendir la prueba ofrecida, ni una sola de
ellas fue suficiente para poder acreditar y con-
vencer ms all de toda duda razonable exigible,
que los hechos se hubieran conducido de la ma-
nera indicada en el libelo acusatorio.
SPTIMO: Que, palmario resulta lo aseve-
rado por estos jueces de mayora, en el acpite
anterior, al examinar las declaraciones presta-
das por la perito psicloga en juicio, quien no
supo dar respuestas coherentes al momento de
ser interrogada por la defensa, desvirtuando o
debilitando de manera gravitante lo expresado en
el interrogatorio que efectu la parte que la pre-
sent. As por ejemplo, no supo contestar por qu
emita en audiencia una opinin o juicio respecto
al nivel del coeficiente intelectual de la victima
(C.I.), clasificndolo numeralmente de acuerdo a
la escala que esa especialidad ocupa para tales
efectos, cuando en su informe nada de ello exis-
ta, limitndose a sealar que se le olvid expre-
sarlo; igual situacin aconteci respecto a la pre-
sunta fiscalizacin de su pericia por un supervi-
sor de la institucin en la que prestaba servicios,
como tambin, respecto a lo informado en cuanto
a los rangos que M. presentaba en los aspectos
verbales y manuales, cul de ellos corresponda
a leve y cul a moderado, notndose visiblemen-
te confundida respecto de lo que declaraba y lo
que contena su informe y conclusiones en escri-
to. Se agrega tambin el hecho de que sostuvo
regirse por una determinada forma de procedi-
mi ent o, espec f i cament e el procedi mi ent o de
Pauta de Evaluacin Psicolgica Pericial de la
Clnica Comunitaria de Boston y que, pregunta-
da acerca de si se ci a las normas de aquella
pericia, sostuvo que s, no obstante no hacerse
presente que en el peritaje que se contara con la
presencia de un supervisor, como lo indican las
pautas que se mencionan como procedimiento de
examinacin; igual situacin se produjo respecto
del hecho de haber o no grabado las entrevistas a
la examinada, como lo determinan las pautas que
la propia perito seal aplicar, sin que haya cum-
plido con esa exigencia normativa, existente en
ese patrn o procedimiento a seguir en una entre-
vista psicolgica de esas caractersticas. Tam-
poco supo dar respuesta acerca de las pautas de
evaluacin que utiliza el SENAME en este tipo de
delitos, siendo que slo dej de prestar servicios
para esa institucin en el mes de agosto de 2004,
sealando no conocer el manual que la defensa
indica utiliza aquella institucin, denominado Es-
tudio de Peritaje Psicolgico en Abuso Infantil.
Es ms, la perito indica no conocer dicha pauta
de evaluacin. Naturalmente todas esas incon-
sistencias la han desacreditado en sus testimo-
nios ante estos jueces, sin que pudiera revertir
dicha apreciacin.
OCTAVO: Que, adems de eso, constan las
declaraciones de la propia vctima, quien al expre-
sar su relato, se le observa coherente y capaz de
precisar y discriminar qu preguntas contesta o no,
como tambin que se advierte fluida en sus res-
puestas. Es ms se le aprecia con capacidad de
decisin y voluntad suficiente para saber, en con-
creto, lo que est sucediendo en dicha audiencia.
Con relacin a su relato, impresiona lcida y con
buena capacidad para recordar lo sucedido. En cuan-
to a los hechos propiamente tales, la deponente no
logra convencer que no hubiera tenido la capacidad
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suficiente para anticiparse al desarrollo que ellos
estaban presentado. As queda de manifiesto cuan-
do utiliza expresiones como qu onda, cuando
supuestamente el imputado, estando desnudo, le
solicita querer estar con ella. Ms an, de los di-
chos de la madre de M., se desprende que siempre
se le ense a sta, aparte de las cosas cotidianas
de la vida, quin, en lo referente al aspecto sexual,
la puede o no tocar y qu se puede y debe hacer,
Agregando que todo lo que se le enseaba lo apren-
da inmediatamente. Pues bien, sobre la base de lo
relatado recin, no queda ms que sealar que M.,
teniendo conocimiento de la situacin que se esta-
ba produciendo, no le quedaba otro camino que re-
chazar la propuesta que se le haca por el imputado.
Pero los hechos y la prueba rendida, por el contra-
rio, tienden a demostrar que pudo haber un consen-
timiento por su parte para que se realizaran los ac-
tos de significacin sexual que se le imputan a Juan
Francisco Ruiz Bentez. En efecto, de sus propios
dichos se desprende lo aseverado, cuando sos-
tiene que el imputado estaba desnudo en la cama,
sentado y le solicita querer estar con ella, a lo
que suma el hecho que ella se encontraba fuera
de esa habitacin y que al contrario de lo espera-
ble, le pregunta al acusado qu quera y adems,
le seala que se vistiera, para lo cual ella ingresa
a la habitacin y se sienta su lado, momento ins-
tante en el que ella misma sostiene que el acusa-
do le comienza a sacar la ropa.
Lo anterior, no es sino indiciario de la acep-
tacin, a lo menos tcita, a realizar actos de con-
notacin sexual por parte de la adolescente con
el imputado. A mayor abundamiento, cuando se le
pregunta qu senta cuando estaban desarrolln-
dose los acontecimientos, sostiene que era mie-
do a que alguien llegara, y, por ltimo, manifest
que estuvieron cerca de una hora en esa situa-
cin y que pensaba que se hubiera requerido de
una hora ms para que la violaran.
NOVENO: Que, sumado a lo anterior y,
adems, sobre la base de los dichos de la propia
denunciante, se llega a la decisin de absolu-
cin, por cuanto, teniendo presente que su ano-
mala no es la exigible por la norma, segn se
demostr por la prueba presentada por el Fiscal,
y en ningn caso grave, y menos que ella consti-
tuya una enajenacin mental, en conviccin de
estos sentenciadores, escapa a las normas de
las mximas de experiencia que una persona, que
est siendo objeto de un delito de abuso sexual o
de una eventual violacin, lo nico que quiera es
que no llegue nadie o que, para que fuera objeto
de violacin se requiriera de una mayor cantidad
de ti empo, especfi camente de una hora ms,
como lo expresa la presunta vctima.
Se podr pensar que las mximas de ex-
periencia no tendran aplicacin en estos hechos
por tratarse de una persona, como lo sostiene el
ente acusador, con una perturbacin mental de
importancia. Si as lo fuera no hubiera compren-
dido en forma inmediata, como ocurri en la au-
diencia, el concepto de violacin y la diferencia
entre sta y un abuso sexual, como se desprende
de sus dichos al dar respuesta a las consultas
que le efectu la defensa; a lo menos se hubiera
esperado que preguntara qu es una violacin, si
realmente no tuviere conocimientos en el mbito
sexual, como insisti la Fiscal.
Por otra parte, el investigador, para de-
mostrar que la anomala mental que M.C., presen-
ta est dentro de aquellas que considera el legis-
lador en el artculo 363 N 1 del Cdigo Penal, la
perito presentada con ese fin, seala que la joven
es bsica desde el punto de vista intelectual y no
tiene capacidad de anticipacin. Otra vez se des-
virtan esas aseveraciones sobre la base de los
siguientes argumentos: primero, porque en juicio
se observ que esa capacidad s est presente
en ella del momento que fue categrica en no que-
rer dar respuesta a la pregunta comprometedora,
por cierto, que le plante el defensor, la que dijo
relacin con el hecho de si ella quera que don
Juan le sacara la ropa o no y, segundo, cuando
ella dice que no le cont toda la verdad a la madre
porque le dio miedo y, luego preguntada la madre
de la razn que habra tenido su hija para que no
le dijera todo lo que ocurri, seal aquella, que
posteriormente M. le indic que el motivo era por-
que le dio miedo a la reaccin que pudiera haber
tenido. Es decir, y sobre todo por lo ltimo sea-
lado, la muchacha s se anticipa a los aconteci-
mientos y es capaz de discernir las consecuen-
cias negativas o positivas de las acciones, tanto
de terceros como las de ella misma.
DCIMO: Que, adems de lo considerado
anteriormente, se debe tambin hacer presente
que la Fiscala tampoco logr acreditar que en
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los hechos concurrieran todos y cada un de los
elementos del tipo. En efecto, el tipo penal que se
imputa requiere de dos elementos objetivos. Es-
tos son que exista al tiempo de comisin del he-
cho una anomala o perturbacin mental, an tran-
sitoria, que por su menor entidad no sea constitu-
tiva de enajenacin o trastorno, debiendo en todo
caso abusarse de ella, es decir, no basta la sola
existencia de la anomala, si no que adems, el
hechor se debe prevaler de ella para cometer el
delito, circunstancia sta que se encuentra au-
sente en la dinmica de los hechos en cuestin.
DCIMOPRIMERO: Que, de acuerdo a lo
anterior, el Ministerio Pblico sostuvo en su acu-
sacin que la tom por la fuerza dndole un
beso, cogindola y arrojndola sobre la cama,
luego le sac el buzo deportivo y calzones que
vesta, desnudndose tambin el acusado.
Con ninguna de las pruebas rendidas en juicio se
acredit que los hechos ocurrieran de la manera
que se relatan en la acusacin. No existi prueba
para demostrar la fuerza que se le habra aplica-
do a M., que podra haber sido una de las formas
de significacin de abuso. Es ms, de la declara-
ci ones del mdi co gi necl ogo Gabri el l varez
Latorre, se logra desprender que ella no present
evidencias de haber sido objeto material de fuer-
za en el da de los hechos, ya que dicho perito fue
quien la atendi con el objeto de constatar las
lesiones que presentaba la menor. Adems, con
las propias declaraciones de la presunta vctima,
se desvirtan los hechos descritos en la acusa-
cin, pues ella sostiene que el acusado estaba
sentado en la cama y ella fue quien que se acerc
a l y se sent a su lado, nunca reconoci que l
la hubiera tomado por la fuerza, que la hubiera
besado contra su voluntad y menos que la haya
arrojado sobre la cama. Lo nico que se prob,
medianamente, es que l le sac la ropa a M. y,
frente a este punto, por los principios de la lgica y
las mximas de experiencia, se colige que dicha
accin bien pudo haber sido consentida, ya que no
se le rasgaron sus vestidos con el objeto de desnu-
darla, considerando adems, que se trata de un acu-
sado que presenta la condicin de ser no vidente,
como lo acredit el perito oftalmlogo Rodolfo Puel-
ma Madsen, lo que dificultara an ms la posibili-
dad de desnudar con facilidad y sin torpeza a un
tercero, como se encarg de afirmarlo el menciona-
do profesional, presentado por la defensa.
DCIMOSEGUNDO: Que, en cuanto a la
anomala que presenta la presunta vctima, no se
desconoce que efectivamente ella se encuentra
disminuida frente a lo que la sociedad, de acuerdo
a parmetros preestabl eci dos, ha denomi nado
como estado mental normal. Pero en lo que se dis-
crepa es que esa anomala sea la suficiente y, ade-
ms, la que el legislador ha tenido en cuenta al
estatuir la norma en cuestin, para que se configu-
re el ilcito. Ciertamente esa anomala, si bien en
la hiptesis delictual que se est analizando, no
debe ser grave, por otro lado, tampoco puede ser
de carcter leve o algo ms que leve. Entonces,
para determinar si ella se encuentra dentro de aque-
llas que se consideraron por el legislador al mo-
mento de dictar la norma, se debe observar si esa
persona, que presenta la anomala o trastorno men-
tal, aun transitorio, es capaz o no de autodetermi-
narse y as lo ha dicho la doctrina. Efectivamente
Francisco Muoz Conde
1
, explica que por tras-
torno mental habr que entenderla como una en-
fermedad mental, en sentido amplio, pero siempre
se debe tener en cuenta, dice, que ese trastorno
mental afecte la capacidad de autodeterminacin
en el mbito sexual con conocimiento del signifi-
cado de los actos de ese tipo. Posteriormente Mu-
oz Conde contina diciendo que al juzgador se le
plantearn algunos casos lmites, los que se debe-
rn resolver con criterios ms de corte sociolgi-
cos que psicolgicos o psiquitricos y que en nin-
gn caso debe ser suficiente un test de inteligen-
cia, sino que debe valorarse el comportamiento
del sujeto pasivo en el contexto y en relacin con
la conexin que se tenga con el ofendido.
A lo anterior, el mismo autor citado agrega
que, para evitar un interpretacin muy objetivista,
se exige, adems, que el sujeto activo abuse del
trastorno mental, es decir, explica el jurisconsulto
aludido, que se aproveche de la incapacidad del
sujeto pasivo para entenderse el alcance del acto
sexual o para autodeterminarse y se consiga preci-
samente el contacto sexual por esa incapacidad
2
.
1
Derecho Penal, Parte Especial, Decimotercera edicin, Pg. 213, 214 y 215.
2
Igual parecer sostiene el profesor Mario Garrido Montt, Obra Derecho penal, Tomo III, Parte Especial, Pg. 385 y 386.
F
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A mayor abundamiento, el mencionado ju-
rista cita, en la misma obra aludida al pie, a ORTS,
para quien el abuso de que se trata importa dos
elementos, el conocimiento de estado psquico
del sujeto pasivo y el aprovechamiento de tal es-
tado para dirigir al trastornado mentalmente de a
acuerdo a los intereses del sujeto activo, culmi-
nando su planteamiento, sealando que ese abu-
so exige, por tanto, una actitud eminentemente
dolosa que se debe probada y no simplemente
presumida.
DCIMOTERCERO: Que, de acuerdo a lo
expuesto en los considerandos anteriores y como
corolario de ello, se ha demostrado, suficiente-
mente, ms al l de toda duda razonabl e que,
M.C.P.N. s tiene la capacidad mental suficiente
para autodeterminarse en el mbito sexual, pose-
yendo adems, las herramientas y los mnimos
elementos de informacin necesarios, como para
repeler o rechazar una agresin sexual, como tam-
bin, con esos mismos elementos de informacin
y herramientas que posee, podr aceptar o con-
sentir, sea en forma tcita o expresa, que se rea-
licen con su persona o participe con terceros en
actos de connotacin sexual.
DCIMOCUARTO: Que en nada altera lo
que se resolver, el resto de la prueba presenta-
da por la fiscala, por cuanto las pericias qumi-
cas y bioqumicas, no refutan ni sostienen la acu-
sacin. Ciertamente, dado que no se est frente a
un delito puramente objetivo que requiera de la
sola presencia de fluidos masculinos, en la espe-
cie, semen o liquido seminal, como slo lo acre-
dit el peritaje qumico y no as el bioqumico,
para que se configure el ilcito. En efecto, ya se
seal en los motivos anteriores que se trata de
un tipo penal que requiere de a lo menos dos ele-
mentos objetivos, que exista la anomala, frente a
lo cual ya se estableci que debe ser algo supe-
rior a leve o algo ms que leve para que se confi-
gure el hecho y que exista un abuso de esa ano-
mala, lo que tampoco existi en los hechos que
se le imputan al acusado, como se ha fundado en
los considerandos precedentes. Ahora bien, para
que adems, se configure el delito, se deben ha-
ber realizado actos de significacin sexual, que
la defensa no ha desconocido. Por lo anterior y
de acuerdo a las reglas de la lgica, efectivo es
que existan rastros de fluidos, los que analizados
qumicamente se determinaron como correspon-
dientes al genotipo masculino. As lo sostuvo el
perito qumico don Guy Neckelmann Muoz, al
resultar positivo el examen de fosfatasa cida
que se practic, mecanismo que se utiliza para
advertir la presencia de fluidos humanos, des-
cartando la posibilidad que procedan de anima-
les, concluyndose, adems, que existe la pre-
sencia de semen, sin sealar que esos fluidos
pertenecieran al imputado, como tampoco que
ellos contuvieran espermios.
DCIMOQUINTO: Que, no obstante la pre-
sencia de esos fluidos masculinos, tampoco se
pudo demostrar en juicio que ellos pertenecieran
al imputado, es ms, la perito bioqumico, presen-
tada por la Fiscal, seal expresamente que del
anlisis efectuado a las muestras que se le hicie-
ron llegar, de entre ellas sangre del imputado y
restos del calzn que la vctima vesta el da de los
hechos, no se pudo observar que los fluidos pre-
sentes en los restos de la prenda que fue objeto de
la pericia, pertenecieren al imputado; en cambio,
se acredit en un 99,912% que ellos s correspon-
dan a la presunta vctima, es decir a M.C.P.N.
DCIMOSEXTO: Que la prueba antes rela-
cionada, apreciada de conformidad a lo dispuesto
en el artculo 297 del Cdigo Procesal Penal, sin
contradecir los principios de la lgica, las mxi-
mas de la experiencia y los conocimientos cient-
ficamente afianzados, es absolutamente insufi-
ciente para acreditar la existencia del delito de
abuso sexual por el que se han formulado cargos
en contra del acusado Juan Francisco Ruiz Ben-
tez, por lo que mal se puede concluir que a ste le
haya correspondido participacin culpable y de
autor en el mismo.
Que as las cosas, mal se pudo haber acre-
ditado la existencia del delito en comento y al Tribu-
nal le asiste una duda razonable sobre el particular,
por lo que en virtud de lo dispuesto en el artculo 340
del Cdigo Procesal Penal le est vedado dictar
sentencia condenatoria en contra del imputado, pues
dicha norma dispone que nadie podr ser condena-
do por delito sino cuando el tribunal que lo juzgare
adquiriere ms all de toda duda razonable, la con-
viccin de que realmente se hubiere cometido el
hecho punible objeto de la acusacin y que en l
hubiere correspondido al acusado una participacin
culpable y penada por la ley.
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DCIMOSPTIMO: Que acorde a las con-
sideraciones precedentes, se acceder a la so-
licitud de la defensa de absolver al acusado, de
la acusacin formulada en su contra por el Mi-
ni steri o Pbl i co.
DCIMO OCTAVO: No altera lo antes con-
cluido, la documental extracto de filiacin y ante-
cedentes del acusado, incorporado por el Ministe-
rio Pblico, por estar referido a otro tpico ajeno a
la existencia del delito y participacin punible.
Y visto adems lo dispuesto en los artcu-
los 1, 14 N 1, 15 N 1, 18, 363 N 1 y 366 N 2 del
Cdigo Penal; y artculos 1, 3, 45, 46, 47, 296,
297, 314, 325 y siguientes, 339 al 346, 347, 348 y
468 del Cdigo Procesal Penal, SE DECLARA:
I. Que SE ABSUELVE a JUAN FRANCIS-
CO RUIZ BENTES, ya individualizado, de la acu-
sacin de ser autor del delito de abuso sexual en
la persona de la menor M.C.P.N., previsto y san-
cionado en el artculo 366 N 2, en relacin con el
artculo 363 N 1 ambos del Cdigo Penal.
II. Que acorde a lo antes resuelto, djase
sin efecto la medida cautelar de la letra g) del artcu-
lo 155 del Cdigo Procesal Penal, ofciese a quien
corresponda, ello de conformidad a lo dispuesto en
el artculo 347 del Cdigo Procesal Penal.
III. Que se condena en costas al Ministe-
rio Pblico.
Ejecutoriada que sea la presente senten-
cia dse cumplimiento a lo dispuesto en el artcu-
lo 468 del Cdigo Procesal Penal.
Devulvase la prueba documental.
Regstrese, archvese en su oportunidad.
Acordada con el voto en contra del Juez
don Jos Octavio Flores Vsquez, quien estuvo
por condenar al acusado Juan Franci sco Rui z
Benites, ya individualizado, por su responsabi-
lidad de autor en el delito de abuso sexual en la
persona de la menor M.C.P.N., de 17 aos de
edad, a la poca, previsto y sancionado en el
artculo 366 N2 del Cdigo Penal, en relacin al
artculo 363 N1 del mismo texto legal, cometido
en Punta Arenas, el 18 de noviembre de 2003, a
la pena de quinientos cuarenta das de reclusin
menor en su grado mnimo, accesoria de sus-
pensin de cargo u oficio pblico durante el tiem-
po de la condena y al pago de las costas de la
causa, si n benefi ci os contempl ados en l a Ley
N18.216 por no concurrir las exigencias perti-
nentes en especial por registrar condenas ante-
riores que en total exceden los dos aos de pena
corporal , como consta de su extracto de fi l i a-
cin y antecedentes.
Lo anterior en base a los siguientes funda-
mentos:
1 Que para este Juez el delito de abuso
sexual por el cual el Ministerio Pblico dedujo
acusacin en contra del imputado antes indivi-
dualizado, se encuentra acreditado con la prueba
rendida e incorporada en el juicio oral.
En efecto, M.C.P.N., manifiesta que no re-
cuerda la fecha de su nacimiento, no sabe leer ni
escribir, dice que cuando tena 17 aos viva en
la Poblacin Ros Patagnicos, con su madre y
hermano menor. Refiere conocer a Juan Ruiz ya
que su madre le venda desde unos 10 aos, los
comestibles que detalla, menciona que Ruiz iba a
todas partes con su bastn, cruzaba las calles, a
ella le preguntaba cmo le iba en la escuela es-
pecial. Recuerda que ese da como a las 10 a 11
de la maana, lleg Ruiz a su casa, la mam le
dijo que ste se iba a quedar acompandola.
Seala que cuando estaban solos Ruiz le dijo que
bailaran, ella no acept porque no quera nada
con l. Posteriormente la toma de la cintura, ella
se va al bao. Ms tarde lo busca y encuentra
sentado en la cama en la pieza de los cachureos,
l le dice que quiere estar con ella, procede a
sacarle la ropa, l se desviste, en la cama se
sube encima de ella, le chupa la vagina, coloca el
pene en la vagina y le hace doler. Alude a que
cuando se pudo salir, llam por telfono a su ma-
drina, tambin a su madre, sealando que Juan
haba intentado abusar de ella. Aclara que no que-
ra que l le hiciera eso.
Sus dichos se encuentran plenamente co-
rroborados por los siguientes elementos de juicio:
a) El testimonio de su madre Marianela
del Trnsito Navarro Saldivia, quien seala que
su hija no sabe leer ni escribir, estuvo en Escue-
la especial y en Umpade amigo de deficientes
mentales, ya que tiene un problema mental, por-
que cuando tena tres meses le dio meningitis.
Dice que sta saca una pensin asistencial por
retardo mental. Ella y su hija conocen por aos a
Juan Ruiz Bentes, porque le venda a l milcao y
otras cosas que menciona, llegaba a la casa, usa-
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ba bastn para movilizarse, cruzaba la calle. Este
slo ve sombras y luz. Recuerda que Ruiz Ben-
tes fue a su casa el 18 a pagarle los comestibles
que alude, como lo haca, se qued all con su
hija, l conoca la casa. Como a las 12 ella en su
trabajo recibi un llamado telefnico en que su
hija le avisa que Juan se haba pasado con ella,
fue a la casa y le dijo que se fuera a Ruiz, aclara
que su hija no le dijo qu le haba hecho, pero en
el hospital se enter por lo que le dijo al mdico,
que aqul le haba chupado la vagina;
b) Dichos del testigo Juan Carlos Levn
Jercic, quien refiere haber entrevistado a M.P.N.
en la Fiscala, pues derivada para su atencin en
la unidad de vctimas y testigos, la entrevist,
sta narr lo sucedido que un seor conocido de
la familia haba tenido relaciones sexuales sin su
consentimiento, menciona el pene en su vagina y
que le chup la vagina. Le llam la atencin al
deponente el esti l o de comuni caci n si mpl e y
bsico, que era pobre para su edad, usaba pala-
bras de un nio;
c) Dichos de Gabriel lvarez Latorre, pe-
rito gineclogo, quien refiere que atendi a M.P.
por abuso sexual de parte de un no vidente que la
desviste y le practica sexo oral, alude que ella
dijo que le haba chupado la vagina. Dice que
observ en ella un leve dficit intelectual, al exa-
men constat que exista erosin en la horquilla
inferior de la vagina, y no estaba desflorada, tam-
bin pesquis lquido con olor a semen, precisa
que la vagina estaba hmeda y tom muestras;
d) Declaracin de la perito psicloga Ca-
rolina Vera Lpez, de cuyas palabras se despren-
de que la afectada, si bien puede aprender a des-
empear algunas tareas manuales bsicas, po-
see baja capacidad de anticipar consecuencias a
determinadas acciones, su nula preparacin en
lo que a la parte sexual se refiere, inclusive en
trminos que entiende el funcionamiento del pene
y la vagina, slo como rganos para orinar, su
pensamiento est acorde al de un nio de 9 aos
de edad, an ms ni coeficiente intelectual no
supera los 45 puntos, existiendo retardo mental
bajo los 70 puntos. Tambin refiere que presenta
dficit en funcin intelectual bajo el promedio, la
mayora de l as capaci dades muy di smi nui das,
asimilacin, razonamiento, abstraccin, pensa-
miento concreto muy bsico y sencillo, dificulta-
des con el lenguaje, no sabe leer y escribe muy
poco, baja capacidad de juicio al tomar decisio-
nes frente a determinadas situaciones. Dice que
al relato impresiona veraz, identifica al agresor
como don Juan, el l a enri quece su decl araci n
agregando detal l es, no exi ste moti vaci n para
manipular las pautas. Alude la perito que en si-
quiatra a nivel internacional se ha revisado el
concepto de enfermedad mental por estar referido
a salud fsica, de manera que un retardo mental
es un trastorno mental, es una anormalidad. Alu-
de a que ella no cambi su opinin, slo profundi-
z el tema, ya que no habl de retardo mental
como trastorno mental, para no etiquetarla.
El testimonio de la perito psicloga reafir-
ma el relato de la afectada, su anomala mental y
la veracidad de sus dichos.
Lo anterior no hace ms que avalar que
M.P., al ocurrir los hechos padeca y padece ac-
tualmente retardo mental moderado, afeccin que
le impeda entender o comprender cabalmente el
significado de una relacin sexual o tocaciones
en los genitales; en todo caso los dichos de la
perito psicloga en comento no han sido desvir-
tuados por los testimonios de perito en la mate-
ria, para sostener que el retardo mental que pade-
ce aquella no constituya una anomala mental.
2 Que como se puede apreciar, el testi-
monio de la afectada M.P., se asienta en hechos
reales, ya que existe un correlato afectivo a sus
palabras, como ha quedado demostrado con la
declaracin de la perito psicloga, y no se evi-
dencia que acte con motivacin hostil o nimo
de venganza, para perjudicar al hechor; y pese a
su retardo mental moderado y analfabetismo, ha
logrado dar razn de sus dichos, detallando el
contexto en el que el hechor tuvo acceso a ella
cuando estaban a solas en la casa de la misma,
dejando en claro que no quera que el acusado le
efectuara las tocaciones en sus genitales, fluye
que si esa negativa no la pudo expresar mediante
palabras o acciones corporales para repeler al
agresor con golpes, rasguos, gritos u otros ac-
tos de defensa, cuando la despoj de su ropa, ello
se desprende que se debe a su retardo mental o
anomala mental que le impidi anticiparse a las
consecuencias y comprender el real significado
de los actos de connotacin sexual que le realiz
el hechor en sus genitales.
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En concepto de este Juez, no tiene mayor
importancia, que meses despus la afectada hu-
biera efectuado labores de empaque de mercade-
ras en supermercado o que hubiera salido con un
joven, como ella lo alude, pues ha dicho la perito
psicloga que M.P. pude ir aprendiendo tareas
manuales, aludiendo a las que no requieran ma-
yor complejidad, pudiendo desplazarse por las
calles o comunicarse por telfono, entre otras.
Adems los dichos de los peritos qumico
y bioqumico, Guy Neckelmann Muoz y Eugenia
Aguirre Morales, respectivamente, en forma indi-
recta abonan el relato de la afectada, acerca de las
tocaciones del hechor en los genitales de aqulla,
pues encontraron evidencias de semen humano en
el trozo de tela del calzn que vesta la ofendida al
ocurrir los hechos, y de las palabras del perito
gineclogo fluye que la vagina de la afectada pre-
sentaba evidencia de actividad sexual aunque no
de penetracin, pesquisando tambin olor a semen
en el calzn de la afectada. En todo caso en el
juicio no se acredit que la aludida menor tuviera
alguna relacin sentimental, ni menos que hubiera
tenido contacto sexual alguno con una persona de
sexo masculino, a la poca de los hechos, a cuya
intervencin pudiere atribuirse las evidencias pre-
citadas, que no fuera el hechor en comento.
3 Que las declaraciones de los testigos
antes mencionados, quienes dieron razn circuns-
tanciada de sus dichos, son concordantes entre
s, y con las dems probanzas rendidas, en espe-
cial con los testimonios de las peritos psicloga,
gineclogo, qumico y bioqumica, que han de-
mostrado dominio de sus ciencias; y los dichos
de todos ellos aparecen como veraces y cre-
bles, unidos a la documental, que llevan a este
Tribunal a formarse la conviccin de que los he-
chos han acaecido de la manera que se precisar
en el considerando siguiente.
4 Que as las cosas, con la prueba antes
relacionada y analizada, que este Juez aprecia
con libertad, segn lo permite el artculo 297 del
Cdigo Procesal Penal, pero sin contradecir los
principios de la lgica y las mximas de la expe-
riencia y los conocimientos cientficamente afian-
zados, para este Juez ha quedado acreditado, ms
all de toda duda razonable que el da 18 de no-
viembre de 2003, cerca del medio da, en circuns-
tancias que la madre de la menor M.C.P.N. de 17
aos de edad que presenta un retardo mental mo-
derado, sali de su hogar ubicado en el pasaje Ro
Avils N01880, Poblacin Ros Patagnicos, Pun-
ta Arenas, quedando su mencionada hija a solas
con Juan Francisco Ruiz Benites, que era amigo y
vecino, este ltimo la despoj de su ropa, luego l
se desvisti, procediendo a succionarle la vagina,
y a colocar el pene en la vagina sin penetrarla.
5 Que los hechos antes descritos, confi-
guran el delito de abuso sexual, en la persona de la
menor de 17 aos M.C.P.N., en grado de consuma-
do, previsto y sancionado en el artculo 366 N2
del Cdigo Penal, en relacin con el artculo 363
N 1 del mismo texto legal, ya que el agente, en-
contrndose a solas con la menor, en conocimien-
to que sta padeca un retardo mental o anomala
mental, lo que queda de manifiesto con la amistad
que los una por largos aos, ste accede a la casa
de sta, como se ha dicho la despoja de su ropa o
desviste, luego l se desnuda, para efectuarle to-
caciones en sus genitales, le succiona con su boca
la vagina y tambin toca dicho rgano con su pene.
6 Que el acusado incurri en actos de
significacin sexual y relevancia mediante con-
tacto corporal, a que alude el artculo 366 quater
del Cdigo Penal, ya que le efectu las tocacio-
nes en sus genitales, antes mencionadas.
En la doctrina, el autor don Luis Rodr-
guez Collao, expresa que En suma, a pesar que
en un senti do eti mol gi co l a expresi n abuso
sexual alude al hecho de involucrar a una perso-
na en un contexto lbrico cualquiera, y que tanto
en el derecho histrico como en el comparado
aquella locucin posee tambin otras acepciones,
en el ordenamiento jurdico chileno se refiere al
hecho que una persona sea compelida a tomar
parte en una actividad sexual que no sea consti-
tutiva de los delitos de violacin y estupro.
En la especie, nos encontramos frente a
un hecho punible al que en doctrina se le denomi-
na abuso sexual propio o directo.
Sobre el particular, Rodrguez Collao, re-
fiere que el legislador en el ao 1999 opt por des-
componer el antiguo artculo 366 del Cdigo Penal
en cuatro figuras relativamente independientes, y
es claro que bajo la denominacin genrica de abu-
so sexual queda comprendido un conjunto de hip-
tesis conductuales, que dicho autor, con fines me-
ramente expositivos divide en dos grandes gru-
pos: abuso sexual propio o directo y abuso sexual
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impropio o indirecto, distincin que obedece a que,
mientras en la primera modalidad la ley contempla
hiptesis que suponen un contacto directo entre el
autor y la vctima, en la segunda no se requiere
dicha forma de aproximacin corporal.
A su vez, para el profesor don Mario Ga-
rrido Montt, el legislador ha entendido que la de-
terminacin sexual puede ser lesionada, aparte
de la ejecucin no consentida de actos que im-
porten una cpula carnal, por otras conductas de
trascendencia sexual ajenas a la violacin y al
estupro que estn tipificadas como figuras adi-
cionales e independientes en los artculos 366,
366 bis y 366 ter. Agrega el docente que el tipo
utiliza parmetros normativos que delimitan los
contornos propi os de l a conducta, referi dos al
carcter sexual . Di ce que Adi ci onal mente se
utiliza un criterio objetivo relativo a la necesidad
de que el acto afecte corporalmente a la vctima,
citando a Luis Rodrguez. Adems expresa el pro-
fesor Garrido Montt que este elemento, a su vez,
puede materializarse por contacto corporal directo
o mediante la afectacin genital, anal o bucal de
la vctima.
Acorde a lo que se viene refiriendo, debe-
mos consignar que se seala en la doctrina que
para que estemos en presencia de una accin
sexual, en cuanto conducta bsica de este delito,
son tres las exigencias o condiciones del Cdigo
Penal: la connotacin sexual del comportamiento;
la relevancia del acto ejecutado, y una aproxima-
cin corporal con la vctima, esta ltima exigencia,
referida a que el acto haya sido realizado mediante
contacto corporal con la vctima, o que haya afec-
tado los genitales, el ano o la boca de la vctima,
aun cuando no hubiere contacto corporal con ella.
En esta causa, conformes a los razona-
mientos que preceden, concurren todos y cada
uno de los elementos del tipo abuso sexual en
comento, como ha quedado acreditado con la prue-
ba rendida, pues la accin del hechor consisti
en succionar la vagina de la afectada y tocacio-
nes con el pene tambin en la vagina, actos que
son de significacin sexual en los trminos a que
alude el artculo 366 ter del Cdigo Penal, obrar
que qued en evidencia con la declaracin de la
ofendida y de su madre, corroborados por el tes-
tigo que presenci su declaracin, y peritos psi-
cloga y gineclogo; la anomala mental de la afec-
tada qued demostrada, en especial con el testi-
monio de la perito psicloga; el conocimiento del
hechor del retardo mental moderado o anomala
mental de la vctima se acredit con el testimonio
de la menor en referencia y su madre; la edad de
la afectada, al suscitarse los hechos, el 18 de
noviembre de 2003, era de 17 aos, como qued
acreditada con el certificado de nacimiento incor-
porado, del que consta que naci el 21 de mayo
de 1988, todos antecedentes probatorios referi-
dos latamente en su oportunidad.
Por otro lado, es conveniente consignar
que, la jurisprudencia de nuestros Tribunales su-
periores, al aludir al bien jurdico protegido en el
antiguo artculo 366 del Cdigo Penal, alude a
que persiste en las cuatro nuevas disposiciones
incorporadas por la Ley N19.617 de 12 de julio
de 1999 que reemplaz el artculo antes mencio-
nado, bien jurdico que corresponde a la normal y
adecuada evolucin de la sexualidad de los me-
nores de edad, la libre expresin sexual de todas
las personas y la proteccin de abusos de carc-
ter sexual en ciertas circunstancias.
En lo que respecta al sujeto pasivo, el tipo
no demanda ninguna exigencia especial, ni se
requiere, como en el caso del sujeto activo, que
posea aptitud fsica y mental para la ejecucin de
comportamientos sexuales.
La aptitud fsica y mental del hechor no se
demostr en que estuvi era afectada, sal vo en
cuanto a la prdida de su visin, pues el perito
oftalmlogo Rodolfo Puelma Madsen ha sealado
que su visin es cero, pero esto no obsta a con
anterioridad a los hechos, aqul conoca la casa
de la vctima y se desplazaba por sus dependen-
cias apoyado por un bastn, por lo que para l no
era un lugar desconocido, pues la madre de la
menor, como sta, han aludido que aqul iba a la
casa con frecuenci a a comprarl e comesti bl es,
entraba a la cocina y poda ir solo al bao.
As las cosas queda en evidencia, que en
el contexto de la anomala mental de la afectada,
el acceso del hechor a sta, pese a ser no viden-
te, se produce cuando la tiene a su alcance, ya
que ella lo va a buscar a la habitacin en que se
encontraba, preguntndole qu haca all, como
lo sostuvo categricamente la afectada en su tes-
timonio, lugar donde se suscitaron los hechos tan-
tas veces mencionados, de manera que el incu-
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rrir en los actos descritos precedentemente, en
conocimiento del retardo mental de la menor im-
porta abuso de tal anomala mental en los trmi-
nos previstos en el artculo 363 N1 del Cdigo
Penal. En otras palabras, el abuso de la anomala
que exige el legislador, slo consiste en estar en
conocimiento de ella, y obrar en esas circunstan-
cias, pues el hechor ha actuado con abuso de la
misma, y no tiene otra connotacin subjetiva.
Es necesario consignar la expresin ano-
mala que emplea el legislador, para el Diccionario
de la Real Academia Espaola, importa malfor-
macin, alteracin biolgica, congnita o adquiri-
da, a su vez con la voz mental, alude a pertene-
ciente o relativo a la mente. Sobre el particular el
autor Luis Rodrguez Collao, expresa que se
trata aqu de una alteracin de los procesos inte-
lectuales y volitivos de la vctima, producto de un
cuadro patolgico. Al igual que respecto del delito
de violacin, ms que la denominacin o la natura-
leza de la dolencia, lo que en verdad, adems de la
menor entidad de la sintomatologa, es que la vc-
tima, pese a encontrarse afectada por un cuadro
de disfuncin psquica, tenga la posibilidad de ex-
presar su voluntad en orden a la realizacin de un
comportamiento sexual. Aunque, por cierto, sin la
lucidez con que acta el comn de los seres huma-
nos y en el contexto de una situacin de influen-
ciabilidad por parte de otras personas, que es lo
que el sujeto activo, precisamente, aprovecha para
materializar el abuso exigido por el tipo.
Para este Juez no es posible sostener que
el hechor no haya estado en conocimiento de la
anomala mental de la afectada, esto es, el retardo
mental moderado constatado por la perito psiclo-
ga, pues la menor y su madre tenan un contacto
peridico, por varios aos, existiendo relacin de
amistad con aqul, como ha quedado demostrado
con el testimonio de madre e hija en referencia.
En cuanto a la anomala mental de la menor,
que qued establecida con el testimonio de la perito
psicloga, que catalog la afeccin como retardo
mental moderado, ha de relacionarse con los dichos
de la madre de la menor, quien aludi que sta en su
infancia fue afectada por meningitis.
Por otro lado, tampoco se ha demostrado
que otro tipo de afeccin distinta a haber perdido
la vista, haya obstado al acusado a incurrir en los
hechos en comento.
7 Que en cuanto al elemento subjetivo
del delito abuso sexual, ha de tenerse presente
que fluye de los antecedentes que el acusado,
actu con nimo o propsito lascivo o libidinoso
sobre la menor ofendida, acorde a lo que se vie-
ne sealando.
Sobre el particular, para los autores Jean
Pierre Matus Acua y Mara Cecilia Ramrez Guz-
mn, la significacin sexual a que alude el legis-
lador est dada por el nimo libidinoso. El profe-
sor Garrido Montt manifiesta que cuando se ana-
l i z l a si gni fi caci n sexual de l a conducta, se
sostuvo y se sostiene mayoritariamente la exi-
gencia de un elemento subjetivo el nimo lasci-
vo o libidinoso diverso del dolo.
Este nimo en referencia, ha quedado de-
mostrado en el juicio oral con la prueba referida
latamente con anterioridad, toda vez que el agen-
te, como ha quedado en evidencia, que buscaba
excitacin sexual, mediante tocaciones y contac-
to en genitales, antes precisados, abusando de
su anomala de retardo mental de la vctima del
que estaba en conocimiento, incurriendo en di-
chos actos lascivos o libidinosos.
8 Que en cuanto a la participacin punible
del acusado, en el delito que se ha configurado, le
perjudican los siguientes elementos de juicio:
Testimonio de la ofendida M.C.P.N., quien
pese a su anomala mental, esto es, retardo men-
tal moderado, al prestar declaraciones en estra-
dos, se ha expresado en trminos de ser enten-
dida, sealando detalles de lugar, persona y tiem-
po, qui en ha si do categri ca en cuanto a que
qui en i ncurri en l a conducta que ha narrado,
tantas veces mencionada, fue el acusado Juan
Francisco Ruiz Bentes.
Dicho testimonio se encuentra corrobora-
do por la madre de la afectada, Marianela del Trn-
sito Navarro Saldivia quien ha refrendado en for-
ma circunstanciada lo narrado por la afectada, y
cmo se enter de lo sucedido, haciendo presen-
te el conocimiento que Ruiz tena de ellas, de su
casa y del retardo mental de su hija, y que sta
aludi al acusado como su agresor.
Tambin avalan los dichos de la vctima, en
este sentido, las declaraciones del testigo Juan Car-
los Levin Jercic que atendi a la afectada en la uni-
dad de vctimas y testigos del Ministerio Pblico, la
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perito psicloga Carolina Vera Lpez, que la evalu,
perito gineclogo Gabriel Alvarez Latorre, que la exa-
min, en cuanto todos refieren lo que la afectada les
seal sobre el agresor, aludiendo al acusado.
Los elementos de juicio antes reseados,
constituyen prueba que es apreciada por este Tri-
bunal, conforme a la sana crtica, esto es, en la
forma prevista en el artculo 297 del Cdigo Pro-
cesal Penal, los que permiten a este Tribunal for-
mar su conviccin que al acusado le cupo partici-
pacin inmediata y directa en los delitos en estu-
dio, esto es, en calidad de autor, en los trminos
contemplados en el artculo 15 N1 del Cdigo
Penal, en relacin con el artculo 14 N1, del mis-
mo cuerpo legal.
9 Que acorde a lo referido precedente-
mente, en conviccin del autor de este voto de
minora, habindose concluido que se encuentra
acreditada la existencia del delito de abuso sexual,
en grado de consumado, en la persona de la me-
nor en referencia, y la participacin punible del
acusado, como autor de dicho ilcito penal, co-
rresponde desestimar la solicitud de absolucin
que ha formulado su defensa.
10 Que en lo que concierne a las dems
solicitudes y alegaciones de la defensa, este Juez
se hace cargo de ellas, en los siguientes trminos:
a) En cuanto al cuestionamiento que formula
la defensa a la perito psicloga Carolina Vera L-
pez, en trminos de aludir que sta ha variado la
conclusin acerca del retardo mental de M.P., es un
tpico que carece de relevancia, pues debe resol-
verse en base a la prueba rendida en este juicio y no
existe posibilidad de contrastar lo que la perito dijo
en este juicio con lo que declar en el anterior que
fue anulado, incluida la prueba y sentencia.
En conviccin de este Juez, no se ha logra-
do desacreditar el testimonio de la perito psicloga
en mencin, pues ella explic en forma circunstan-
ciada las entrevistas, pruebas y test aplicados a la
vctima, fundamentando sus juicios y conclusiones,
con conocimientos de su ciencia; y sabemos que
una prueba se desvirta con otra de mejor calidad,
acorde a la teora del caso que se siga.
b) Por otro lado, acorde a los fundamentos
vertidos con anterioridad, este Juez no comparte
el criterio de la defensa en cuanto alude a que la
falta de visin en el acusado, obstara a la comi-
sin del delito en estudio.
c) Por ltimo, la defensa no ha logrado
desacreditar el testimonio de la afectada, en tr-
minos que deba restrsele credibilidad, mxime
si los dichos de sta guardan concordancia con
los dems medios de prueba en que se sustenta
la acusacin, conforme al anlisis de la prueba
que se ha efectuado.
11 Que en cuanto a la agravante N7 del
artculo 12 del Cdigo Penal, invocada por el Mi-
nisterio Pblico, esto es, haber cometido el acu-
sado el delito con abuso de confianza, para este
Juez corresponde ser desestimada, toda vez que
no es posible darla por establecida, pues al con-
figurarse el tipo penal abuso sexual, concurre el
elemento del mismo, haber abusado el acusado
de la anomala mental del la vctima, que en la
especie se produjo, en el lugar de la residencia
de sta, lugar al que tena acceso aqul por amis-
tad y por ser cliente en la compra de comestibles
a la madre de la afectada. Este aspecto del abuso
de la anomala considerado por el legislador, en
concepto de este Juez descarta agravar la res-
ponsabilidad penal del imputado, por la va de
considerar otro abuso, esta vez, de la confianza,
a que alude la Fiscala, ya que se afectara indi-
rectamente, el principio jurdico non bis in idem,
y no parece haber sido ese el propsito del legis-
lador al establecer dicha agravante.
As las cosas, este voto de minora es el
parecer de desestimar la solicitud del Ministerio
Pblico en cuanto a acoger la agravante en refe-
rencia, la que no concurre.
12 Que por ltimo, en conviccin de este
Juez tampoco concurren otras circunstancias mo-
dificatorias de responsabilidad penal.
Redactada la sentencia en forma conjunta
por los Jueces y el voto de minora por su autor.
RUC : N 03001848223
RIT : N 602004
CODIGO : 00622
DICTADA POR LOS JUECES DE LA SALA
NO INHABILITADA DEL TRIBUNAL DE JUICIO
ORAL EN LO PENAL DE PUNTA ARENAS, DON
JOS OCTAVIO FLORES VSQUEZ, PRESIDEN-
TE, DON JAIME LVAREZ ASTETE Y DON JUAN
CARLOS ORELLANA VENEGAS, ESTOS DOS
LTIMOS, SUBROGANDO LEGALMENTE.
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Condena a los acusados como coautores de un delito de robo con violacin por estimar la
apropiacin como un solo acto independiente del nmero de las vctimas del robo y de la viola-
cin.
Tribunal: Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de La Serena.
Resumen:
La Fiscala acus a los imputados como autores de dos delitos de robo con violacin. El quere-
llante, por su parte, acus por dos delitos de robo con violacin y un delito de robo con intimida-
cin. La Defensa sostuvo la inocencia de los acusados, solicitando su absolucin. El Tribunal
conden a los acusados por un solo delito de robo con violacin, sealando que el hecho de
haberse asaltado a tres personas y violado slo a dos no implica sancionar separadamente un
delito de robo con intimidacin de dos de robo con violacin. Ello, porque la intencin y la
conducta de los hechores condujo a la ejecucin conjunta y simultnea de actos materiales
tendientes a consumar la apropiacin como un solo acto, siendo indiferente que las vctimas del
robo y de la violacin hayan sido distintas y ms de una, y bastando que el atentado sexual se
cometiera con ocasin y en el contexto de la apropiacin sin intervalo de tiempo que rompiera su
continuidad para configurar la figura compleja agravada que el Cdigo Penal contempla. Final-
mente, en cuanto a las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal, estim concu-
rrentes las agravantes del artculo 456 bis N 1 y 3 del Cdigo Penal. La primera, en voto
dividido, porque sta se ve configurada al cometer la sustraccin en cualquier sitio o lugar en
condiciones que quede favorecido el delincuente en cuanto a no ser descubierto. La segunda,
porque amparados en su nmero, los hechores consiguieron con su accin tanto una mayor
seguridad al obrar, como un peligro mayor para las vctimas.
Texto completo:
La Serena, trece de enero de dos mil cinco.
PRIMERO: Que con fecha seis, siete y ocho
de enero de dos mil cinco, ante esta tercera sala
del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de La Se-
rena, constituida por la juez presidente Nury Be-
navides Retamal, e integrada por los jueces Ca-
roline Turner Gonzlez y Juan Carlos Espinosa
Rojas, se llev a efecto el juicio oral de los autos
rol N 2132004, seguidos en contra de JUAN
LEONARDO MENDOZA LUCERO, chileno, solte-
ro, nacido en San Miguel el 05 de julio de 1983,
Cdula Nacional de Identidad N 15.400.5927,
sin oficio, domiciliado en calle Patricio Lynch N
509, Coquimbo, y ALEJANDRO ABRAHAM CON-
TRERAS MARN, chileno, soltero, nacido en San-
tiago el 12 de abril de 1986, Cdula Nacional de
Identidad N 16.627.2998, comerciante, domici-
liado en calle Eugenio Ramrez N 534, Coquim-
bo, ambos actualmente recluidos en el Centro de
Cumplimiento Penitenciario de La Serena.
Represent al Ministerio Pblico en el pre-
sente juicio el Fiscal adjunto de Coquimbo don
Sergio Vsquez Daz, domiciliado en calle Mel-
garejo N 847, Coquimbo.
La parte querellante de don Luis Roberto
Tello Morales, don Hugo Anbal Toledo Corts y
don Alejandro Lagunas Palacios estuvo represen-
tada por el abogado don Efran Villalobos Aranda.
La defensa del acusado JUAN LEONAR-
DO MENDOZA LUCERO, estuvo a cargo del abo-
gado licitado de la Defensora Penal Pblica don
Jos Luis Medina Ardiles, domiciliado en calle
Portales N 311, quinto piso, Coquimbo.
La defensa del acusado ALEJANDRO
ABRAHAM CONTRERAS MARN, estuvo a cargo
del abogado licitado de la Defensora Penal Pbli-
ca don Jos Vallejos Basualto, domiciliado en ca-
lle Melgarejo N 1052, segundo piso, Coquimbo.
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SEGUNDO: El Mi ni steri o Pbl i co en su
acusacin consigna que los hechos habran ocu-
rrido el da 3 de abril del ao 2004, a las 23:00
horas aproximadamente, en que los acusados pro-
cedieron a interceptar a tres menores de edad,
cuyas iniciales son L.T.D., M.T.J. y P.L.R. que
caminaban en direccin al oriente por la Avenida
La Cantera de Coquimbo. Actuando premunidos
de un arma de fuego los empujaron y amedrenta-
ron con matarlos si no obedecan a sus requeri-
mientos, procediendo a registrarlos y sustraerles
diversas especies que portaban, entre ellas, un
telfono celular, una cadena de oro, una billetera,
dinero y una chaqueta. Acto seguido y con oca-
sin del robo, ejerciendo toda clase de abusos fsi-
cos, consistentes en golpes de pies y puos, lle-
varon a dos de ellos hasta un sitio eriazo, donde
MENDOZA LUCERO, ayudado en todo momento
por CONTRERAS MARN, mediante golpes y con-
tra la voluntad de los menores, procedi a bajarle
los pantalones a M.T.J. y lo penetr analmente.
Luego se dirigi hacia el otro menor L.T.D. y de
igual manera, con golpes y amenazas, contra su
voluntad, lo intimid para bajarle los pantalones y
de esta forma procedi a penetrarlo analmente.
Los hechos antes descritos son constitu-
tivos, a juicio de la Fiscala, de dos delitos con-
sumados de robo con violacin, previsto y san-
cionado en el artculo 433 N 1 del Cdigo Penal
en relacin con el artculo 361 N 1 del mismo
cuerpo legal, hechos en que se le atribuye a los
acusados participacin de coautores.
Que por su parte, la querellante present
acusaci n parti cul ar en contra l os i mputados,
sealando que el da 3 de abril de 2004, a las
23:00 horas aproximadamente, los acusados, pro-
cedieron a interceptar a tres menores de edad,
cuyas i ni ci al es son L.T.D, M.T.J Y P.L.R., que
caminaban en direccin al oriente por la Avenida
La Cantera de Coquimbo.
Actuando premunidos de un arma de fue-
go los empujaron y amedrentaron con matarlos si
no obedecan a sus requerimientos, procedieron
a registrarlos y a sustraerles diversas especies
que portaban, entre ellas, un telfono celular, una
cadena de oro, una billetera, dinero y una cha-
queta, esta ltima de propiedad de P.L.R.
Acto seguido y con ocasin del robo, ejer-
ciendo toda clase de abusos fsicos, consisten-
tes en golpes de pies y puos, llevaron a dos de
ellos hasta un sitio eriazo, donde Mendoza Luce-
ro, ayudado en todo momento por Contreras Ma-
rn, mediante golpes y contra la voluntad de los
menores procedi a bajarle los pantalones a M.T.J.
y lo penetr analmente. Luego se dirigi hacia el
menor L.T.D. de igual manera con golpes y ame-
nazas, contra su voluntad, lo intimid para bajar-
le los pantalones y de sta forma procedi a pe-
netrarlo analmente. Los hechos antes descritos
son constitutivos, a juicio de la querellante, de
dos delitos consumados de robo con violacin,
previsto y sancionado en el artculo 433 n 1 del
Cdigo Penal en relacin con el artculo 361 N 1
del mismo cuerpo legal en perjuicio de M.T.J. y
de L.T.D. y un delito de robo con intimidacin pre-
visto en el artculo 436 inciso 1 del Cdigo Penal
en relacin con el artculo 432 del mismo Cdigo
en perjuicio de P.L.R., en grado de consumado,
en los que se les atribuye a los acusados partici-
pacin de coautores.
TERCERO: Que la defensa del acusado
Mendoza Lucero, en su alegato de apertura, soli-
cit su absolucin de todos los cargos que se le
imputan, ya que no se podr probar que los he-
chos acontecieron de la forma en que se califi-
can. Manifiesta que quiz se podr probar la exis-
tencia de un acto apropiatorio, o de un acto de
connotacin sexual, pero no podr demostrarse
la participacin de su defendido en el primero o
que el segundo tenga el carcter de delito. Esta-
mos, en su concepto, en presencia de dos grupos
de jvenes que se conocen, beben alcohol, lo que
cambia el ser racional y el devenir de la persona-
lidad lgica de un ser humano. La hora en que
ocurrieron los hechos coloca a las presuntas vc-
timas en una esfera de resguardo, con posibilida-
des de solicitar ayuda, en el evento de haber sido
objeto de un ilcito, en un lugar con trnsito bas-
tante habitual. Adems, expone que su represen-
tado no huy del lugar de los hechos hacia algn
sitio eriazo, de los que existen abundantemente
en el lugar. No existe superioridad de contextura
fsica de su representado capaz de intimidar a las
presuntas vctimas. Expone que si hubo una rela-
cin sexual fue consentida, y el relato de las pre-
suntas vctimas responde a la situacin de ruptu-
ra en su grupo familiar, que les impide informar-
les lo que realmente ocurri.
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CUARTO: Que l a defensa del acusado
Contreras Marn, en su alegato de apertura, ex-
pres que es total y absolutamente inocente de
los cargos que se le imputan. Que su representa-
do nunca ha negado haber compartido con los
menores cierta cantidad de alcohol, luego de lo
cual se retir, quedando aquellos en compaa
del acusado Mendoza Lucero, por lo que su de-
fendido ignora lo que ocurri entre aquellos y ste.
Tanto es as que no fue detenido con Mendoza,
sino en das posteriores y en circunstancias di-
versas.
QUINTO: Que a objeto de acreditar los il-
citos por los que se acus se rindi prueba, con
los dichos de L.T.D., menor de 17 aos quien re-
lat en estrados que el da de los hechos suba
por calle La Cantera alrededor de las 11 u 11:30
de la noche, en compaa de sus amigos M.T. y
P.L. cuando fueron interceptados por dos sujetos,
a quienes reconoce en la audiencia como los im-
putados Al ej andro Contreras y Juan Mendoza,
quien se haca llamar Michael. A la altura del motel
blanco les pidieron cigarros y como dijeron que
no tenan los abordaron. Contreras le puso un re-
vlver en la cabeza y Mendoza amenaz a uno de
sus amigos con un cuchillo, manifestndoles que
venan saliendo de la crcel, intimidndolos si-
colgicamente en todo momento. A l le decan
tai picao a choro repitindolo. Les dijeron que
cruzaran la calle porque podan pasar los pa-
cos. Los obligaron a beber, mientras ellos lo ni-
co que queran era irse a sus casas. Despus,
repentinamente, los empezaron a registrar en sus
ropas, a l le quitaron un celular, un chip y una
cadena de oro, y le revisaron la billetera, a sus
compaeros tambin les quitaron cosas, a P. una
chaqueta y a M. una billetera y un cinturn. Reco-
noce como el telfono celular que refiere, la es-
pecie que le es exhibida y que es incorporada a
juicio por la Fiscala. Contina su relato manifes-
tando que Mendoza se llev a P. a comprar ms
trago y Contreras segua intimidndolos en todo
momento. Luego, como no volvan, los hizo parar-
se y caminar delante de l en direccin a la boti-
llera, desde donde vena Mendoza solo, quien
dijo Ahora ustedes van a pagar por ste que arra-
ton, l o voy a i r a buscar al Li ceo y l o voy a
matar. Mendoza lo abraz a l y Contreras a M.T.
y l os l l evaron con gol pes y patadas a un si ti o
eriazo frente al motel. Los pusieron a ambos so-
bre un tronco de guata, a l le bajaban los pan-
talones y l peda que se llevaran todas sus per-
tenencias pero que no le hicieran eso. Mendoza
sujet a su compaero y Contreras a l, quien le
pegaba y en todo momento los amenazaba de
muerte, lo pesc del pelo, lo obligaba a mirar,
azotndole adems la cabeza contra el rbol. A
M. lo penetr Mendoza, l vio todo y luego inten-
taron que lo hiciera tambin dicindole ahora t
dale dale. M. tambin, de rodillas, fue obligado a
lamer el pene de Mendoza. Luego M. cay al sue-
lo y P. pas por fuera del sitio, l tambin se tir
al suelo y los llevaron, jalndolos del pelo bajo
un rbol. Mendoza lo penetr a l, ya haba empe-
zado a hacerlo y Alejandro Contreras fue a bus-
car a P.. Luego de ser penetrado sinti dolor y
ganas de defecar y Mendoza le dijo que lo hiciera
frente a l y se dirigi a abusar nuevamente de
M.T., entonces l tom una piedra, se abalanz
sobre Mendoza y lo golpe. M.T. tambin le peg
y l le dijo corre y l lo hizo tambin en direccin
a un motel, donde se escondi hasta que lleg
carabineros, a quienes llam.
En el mismo sentido declar M.T., expre-
sando que, el 3 de abril de 2004, suban por calle
La Cantera de Coquimbo y se provoca como una
ria cuando los acusados, a quienes reconoce en
estrados, les piden cigarros. Contreras pone un
arma en la cabeza de su amigo L.T. dicindole
tai picao a choro. No supo qu hacer e intent
caerl es bi en entabl ando conversaci n, ya que
ellos decan que recin haban salido de la cana
pero parece que no le creyeron y de un momento
a otro les dicen ya crucen, los obligaron a tomar,
amenazando con matarlos, lo que hizo por miedo,
ya que nunca haba visto un arma y no saba qu
hacer. Luego los corren unos metros ms atrs y
les quitan sus pertenencias. Explica que les pre-
guntaron si tenan dinero y dijeron que no. Que l
tena algunas monedas en la billetera y parece
que Luis en los bolsillos, los sujetos les tocaron
las ropas y como son plata, les dijeron que si
tenan dinero los iban a matar. Le pegaron en la
cara a L.T. y le quitaron las monedas, e hicieron
que se sacara la cadena de oro; a l, por su parte,
le quitaron su billetera y cinturn e hicieron que
P. entregara la chaqueta que traa puesta. Qued
solo con L. y Contreras, quien se inquiet cuando
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Mendoza y P., con quien fue a comprar alcohol,
no regresaban, los hizo ir a su encuentro cami-
nando adelante y dicindoles que no lo miraran
porque si no los matara. Mendoza, vena enoja-
do porque P. se le arranc y dijo este huacho
culeao se me arranc, lo voy a ir a buscar al
liceo y lo voy a matar. Entonces a ellos los em-
pezaron a golpear con combos en los pmulos,
cuello y costillas. Los llevaron a un tronco, los
pusieron boca abajo. A l le pegaron con algo en
la espalda que no era un puo, le doli bastante,
lo sinti como un tubo de fierro, similar al arma
que vio previamente. El ms grande le dijo que
se bajara los pantalones, como no lo hizo el me-
nor le dijo que si no lo haca lo iba a matar. Los
golpes lo hacan perder el conocimiento y la no-
cin del tiempo, el cuerpo no lo dejaba oponer
resistencia. El otro sujeto golpeaba a su amigo
L.T. y a l le deca que lo matara. Que entonces
a l lo penetr Mendoza analmente contra su vo-
luntad y luego trataron que L.T. lo penetrara, pero
l no accedi. A Luis le decan que abriera las
piernas. Los arrastraron del pelo hacia otro r-
bol, que estaba solo. A l y a L., que estaba de
guata, lo penetraron analmente. Que, adems
Mendoza puso su pene dentro de su boca y l lo
alej, estaba casi totalmente inconsciente, sinti
impotencia y vergenza. Los dirigieron nueva-
mente al tronco y uno dice que ah va el P., l lo
vio y se tir al suelo, para darle tiempo a irse y
Contreras fue tras l. El ms grande, a quien pre-
viamente reconoci como Mendoza, le levant las
piernas e intent besarlo, T. le dijo que se aga-
chara y golpe al sujeto con una piedra en el
rostro y l se subi los pantalones y lo golpearon
los dos, entonces T. le dijo corre y l corri, slo
logra recordar que lo hizo seis o siete pasos por
el mismo sitio eriazo hacia abajo. Relata que no
pidieron auxilio, por cuanto l slo advirti que la
carretera estaba tan cerca cuando vio a P.
P.L., por su parte, declara ratificando que
los acusados, presentes en la audiencia, a quie-
nes reconoce, la noche del 3 de abril de 2004,
ms o menos a la altura del motel que hay en La
Cantera, les pidieron cigarros y dijeron que no
tenan, Alejandro Contreras puso un arma en la
cabeza de L.T. y Mendoza sac un cuchillo. Que
luego los hicieron cruzar a un sitio menos alum-
brado, a lo que accedieron por estar intimidados
por las armas, les dieron pisco, permaneciendo
parados en tanto ellos estaban sentados, luego
les pidieron dinero amenazando con matarlos, si
no lo entregaban, sustrayndoles especies. A l
le quitaron una chaqueta de propiedad de L.T., a
quien tambin le quitaron un celular, un chip y
una cadena y a M. una billetera. El acusado Men-
doza, quien haba guardado un cuchillo de unos
24 centmetros en el estmago, lo llev hasta una
botillera, donde luego de alertar a un dependien-
te sobre el asalto, se ocult hasta que Mendoza
se retir. Desde all llam a carabineros varias
veces y no llegaron. Lleg hasta donde un guar-
dia de la Villa Talinay y se dio vuelta mirando al
peladero que all hay, desde donde se asom Ale-
jandro Contreras quien se guard algo en el est-
mago y se hizo pasar por su amigo, invitndolo,
dicindole que estaba con los muchachos, luego
se fue porque l lo insult y l se dirigi a la Villa
Talinay donde alert a otros amigos, con los cua-
les sali en bsqueda de L. y M.
Luis Santelices Jopia, perito fotgrafo de
l a Pol i ca de Investi gaci ones, reconoci en l a
audiencia las fotografas que tom en el sitio del
suceso el da 4 de abril de 2004, en horas de la
tarde, las que se contienen en un informe que la
fiscala incorpor a juicio, explicando que la foto-
grafa 1 corresponde a una vista parcial de la
Avenida La Cantera, en su interseccin con calle
Chilln, donde a mano izquierda, con un crculo,
se indica el lugar donde se habran producido los
hechos y a mano derecha, con otro crculo, la
ubicacin del Motel 1.300. En las fotos 2 a 7 se
grafi can evi denci as consi stentes en trozos de
papel higinico con manchas pardo rojizas. En la
fotografa 8 se aprecia un tronco en el suelo y otro
rbol aledao, ms alejado de la Avenida La Can-
tera, correspondiendo las dems imgenes a dis-
tintas tomas del lugar de ocurrencia de los he-
chos.
El oficial de la Polica de Investigaciones
de Chile Leonardo Ramrez Cceres, quien se
constituy en el lugar de los hechos el da 4 de
abril de 2004, y estuvo a cargo de la inspeccin
del mismo, pudo constatar que all efectivamente
haba un tronco de 3,5 metros de largo, 42 cent-
metros de dimetro y 90 centmetros de alto, el
que est en un sitio eriazo oscuro sin ilumina-
cin, donde no hay nada. A unos treinta centme-
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tros del tronco encontr unos papeles, que resul-
taron ser de la billetera de uno de los menores, ya
que incluso en uno de ellos estaba anotado el
nombre de su profesora jefe, lo que este joven
manifest en el cuartel policial. A 21 metros de
all haba un rbol y a unos 3 metros de ste haba
un papel con una mancha pardo rojiza que impre-
sionaba como sangre la que fue levantada como
evidencia. A veintisiete o treinta metros tambin
haba otra mancha de iguales caractersticas, la
que igualmente levant. Que el cinco de abril,
cuando se encontraba detenido Mendoza Lucero
fue interrogado en la Fiscala Local de Coquimbo,
en presencia del fiscal, reconociendo su partici-
pacin en los hechos, en calidad de autor. Dijo
que haba violentado sexualmente a los menores,
que les haban pegado y que tambin les haba
sustrado algunas especies, pero que el telfono
celular se lo haba llevado el Alejandro, corrobo-
rando la versin de los menores. Manifest que
su compaero, Alejandro los haba amenazado
de muerte, aduciendo que tena un can. Esa
declaracin fue verbal y cuando se comenz a
transcribir fue interrumpida por un procedimien-
to, citndose a otra audiencia para continuar su
transcripcin, audiencia en la que Mendoza ya no
quiso seguir declarando. Se realiz un reconoci-
miento en rueda de presos y los tres menores
identificaron a Mendoza Lucero como uno de los
hechores. Se revisaron los kardex de la fiscala,
para ubi car al otro i mputado, en presenci a de
Mendoza Lucero, quien identific al otro partici-
pante como Alejandro Contreras Marn, cuya foto-
grafa se incluy en un kardex en el cual los me-
nores reconocieron, entre 44 fotografas a Con-
treras Marn como el acompaante de Mendoza,
requirindose su orden de detencin y capturn-
dosele el 6 de abril. Que al ser detenido Contre-
ras manifest que el celular lo tena su to en una
caja recaudadora de una feria libre. Estando fija-
da la audiencia de control de detencin, se entre-
vist informalmente a Contreras, quien dijo que
particip en los hechos junto a Mendoza, pero
que l no haba violado a nadie, slo sustrajo
especies, que no portaba arma de fuego, ni haba
intimidado a nadie. Que haba sido testigo ocular
de las violaciones. En horas de la tarde lleg un
primo de Contreras a dependencias de la fiscala,
e hizo entrega del telfono celular que en la Au-
diencia le exhibe la fiscala.
El polica Miguel Daz Cid expres en la
audiencia que el da 6 de abril de 2004 recibi un
telfono celular que fue sustrado el da de los he-
chos, el que reconoce al serle exhibido, el que fue
entregado por Marcos Prez, quien dijo ser primo
de Alejandro Contreras, sealando que este ltimo
lleg el 4 de abril de 2004 hasta la feria, donde
tienen un puesto, y lo guard en la caja del dinero.
Que Alejandro constantemente portaba especies
robadas pero que les haba prometido no juntarse
ms con sus amigos, que eran delincuentes.
El testigo Erwin Ewegerteder expres que,
el da 4 de abril del ao pasado, dos jvenes in-
gresaron a su local, uno de los cuales haca ges-
tos a su sobrino, terminaron de comprar e insista
en los gestos. Iban saliendo del local y el ms
joven se devolvi, su cara denotaba que estaba
bastante asustado, pidi que le prestara el bao,
le impresion que era jovencito, como 16 o 17
aos, por eso accedi a que ocupara su bao per-
sonal. Lo sigui por el pasillo que iba a esa de-
pendencia, donde le dijo que los asaltaron y que
dos amigos estaban prisioneros. Que su sobrino
llam a su hermano y el otro sujeto se devolvi,
quera que el joven saliera, e incluso trat de for-
zar la puerta del bao, entonces su hermano lo
hizo retirarse. El joven que le pidi el bao llam
a carabineros, para lo cual le prestaron dinero
pero no llegaron y de repente no lo vio ms, ya
que atendan el local. Salieron y vieron a un suje-
to con otros dos nios que supuestamente acom-
paaban al que ingres a su negocio. Expresa
que no atinaron a ms, nunca pensaron que iba a
pasar lo que pas. En el mismo sentido declar
Alejandro Gutirrez, quien relat que la noche
del 3 al 4 de abril del ao pasado trabajaba con su
to, lleg hasta el local el acusado Mendoza Lu-
cero, a quien indica en la audiencia, y comenz a
pedir cosas, mientras el nio que estaba detrs
haca seas, por lo que se puso a su lado y le dijo
que lo estaban cogoteando. Que iban a salir y el
nio pidi a su to pasar al bao donde se ence-
rr, no quera salir. Cuando Mendoza se fue el
nio llam como 10 veces a Carabineros, los que
no llegaron nunca, por lo que una hora u hora y
media despus el nio se fue. Salieron y fuera del
Motel Millaray haba un grupo de 3 o 4 nios ms.
Juan Aucaer Salgado, relat que la no-
che que va del 3 al 4 de abril de 2004, alrededor
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de las 2:30 de la madrugada, vio que venan dos
personas corriendo desde La Cantera hacia la
Villa Talinay, donde le corresponde la guardia ya
que existe un Comit de Seguridad. Estaba a la
entrada de la Villa cuando primero apareci un
lolito, delgado, de unos quince aos, asustado,
plido, seguido del imputado Contreras Marn, a
quien reconoce en la audiencia, porque estaban
justo bajo un poste y ese lugar es bien iluminado.
Pregunt al nio por qu lo vena siguiendo y le
respondi que lo haban asaltado y obligado a ir a
la botillera a comprar y en un momento de des-
cuido arranc. Lleg asustado, traa unas piedras
en la mano hasta que supo que era el guardia.
Pregunt a Contreras por qu lo segua, quien le
dijo que estaban tomando y el nio tom mala
honda, se le haba arrancado. Como momentos
antes unos amigos de la Villa preguntaron por el
nio le dijo dnde iban a juntarse y Contreras se
fue hacia La Cantera, a la carretera, por un sen-
dero diagonal donde ahora se construye una planta
de revisin tcnica. Que desde la Cantera a La
Villa hay una distancia de unos 200 metros aproxi-
madamente y esos eran peladeros, es una zona
que est considerada industrial, son sitios eria-
zos, que estn entre la carretera y la Villa y des-
de ah venan corriendo los dos. En ese sector
prcticamente no se ve nada en la noche, ya es
totalmente oscuro, slo hasta ingresar a la Villa
estn los postes de alumbrado. All hasta las 10
de la noche se ve cruzar gente y salir a la carre-
tera pero despus de esa hora no se ve a nadie.
La luz de los vehculos y de los postes no ilumina
ese peladero, porque el camino es perpendicular
y los vehculos iluminan hacia La Cantera o hacia
la Villa, pero no hacia el peladero.
Carlos Riquelme Canales declar que la
noche del 3 al 4 de abril de 2004 como a las 2 o 3
de la maana fue a buscarlo la mam de un nio
que pensaba poda haber sido asaltado, porque l
trabaja en el Comit de Seguridad Ciudadana de
la Villa. Buscaban a L.T., el mejor amigo de su
hijo. Por la calle principal de la Villa salieron a la
calle La Cantera, tratando de ubicarlo porque ah
hay muchos espacios vacos. Los otros dos ni-
os con que se reuni L. para ir a un recital eran
sus amigos, pero l no los conoca. Cuando sa-
lieron a la Cantera haba un nio tirado en el sue-
lo y su primera impresin fue que estaba borra-
cho o drogado. Caminaron hasta la calle El Cule-
brn y vena otro grupo que tambin buscaba y
justo vena saliendo un auto de carabineros, le
hizo una sea y carabineros le indic que iba a
volver, en el asiento trasero iba una persona que
no se vea. Sali un furgn de carabineros, con
otra persona en el asiento de atrs, conversaron
con ellos y se comunicaron por radio con el auto
de carabineros que pas primero. Van todos ha-
cia abajo y se renen, donde la persona que ha-
ba asaltado a los nios los acus de asalto a
ellos, porque cuando los nios se arrancaron lo
golpearon. En ese instante el trato de carabine-
ros a los menores era ms fuerte que cordial, por
lo que les dijo que no era posible que determina-
ran as que ellos eran los asaltantes. En ese ins-
tante lleg P. y reconoci al sujeto que los sindi-
caba y que estaba golpeado como su asaltante.
Entonces le dijo a carabineros que lo ms sano
era que todos fueran al hospital, ya que los nios
decan que los haban intentado violar. En el Hos-
pital hicieron pasar a L. y sus dos amigos mien-
tras la persona que los asalt estaba en la sala
de espera como un herido ms, no estaba deteni-
do y cuando se inform que los nios haban sido
violados simul un ataque de epilepsia, pero cuan-
do un enfermero le tom los signos y dijo est
chamullando, se par automticamente. Se fue-
ron a Carabineros de Peuelas, donde los meno-
res fueron interrogados por carabineros de civil,
los hicieron repetir mil veces las cosas, salan
llorando.
Charles Riquelme Castro relat que la no-
che del 3 al 4 de abril de 2004 fue a buscar a L.T.
a su casa y, como su mam le dijo que haba
salido, lo llam por telfono a su celular. L. le dijo
que ya venan con un vino, pero no lleg. Sali a
buscarlo, pregunt al guardia por l y volvi a
llamarlo, pero el celular no contestaba. Se iba a
entrar con sus amigos y encontr a P. solo, pli-
do, le costaba hablar, tartamudeaba, le decan que
repitiera porque no le entendan, quien les cont
que los haban asaltado y quitado la plata. Que
salieron a buscarlos cuando encuentran a otro
grupo, en el que estaba su padre, que tambin lo
buscaba. Ven pasar un carro de Carabineros con
un sujeto atrs, entonces P. dijo ah est. Des-
pus, cuando ese sujeto baj del carro policial
vio a L.T. y a M., estaban arrodillados, tiritando y
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dijeron que ese sujeto era el que haba intentado
violarlos. Que los policas no les crean, porque
el sujeto dijo que sus amigos trataron de asaltar-
lo, entonces l se enfureci porque iban a dejar
que el sujeto se fuera por lo que su padre le dijo
que se fuera para atrs.
Fidelia Delfn, madre de L.T., relat que el
da 3 de abril de 2004 su hijo fue a un recital con
dos amigos, y no volvi. Como a las 2 de la maa-
na del da 4 una amiga de su hijo le cont que los
haban asaltado. Sali a buscarlo con vecinos y
encontr a un grupo de amigos de su hijo, quie-
nes tambin lo buscaban, entre los que estaba P.,
al que con el nerviosismo zamarre, el que slo
deca que los asaltaron. Pas un furgn de cara-
bineros y atrs iba un muchacho al que P. apunt
con el dedo. Ms all lleg un auto de carabine-
ros, en el cual iba su hijo. Todos se dirigieron
hacia ese lugar donde M., que tambin estaba
all, y su hijo dijeron que haban sido violados.
Todos fueron a la posta y cuando se comprob la
violacin el sujeto que antes mencion, se tir al
suelo simulando un ataque. Expone que la vida
de la familia cambi en un cien por ciento. L. se
ha vuelto muy aprensivo con su hermano, de este
tema no se habl ms. Ha costado mucho que
pi da ayuda si col gi ca, ya que di ce que puede
superarlo solo, pera ella ve que no es as. Lo
encuentra llorando, le pregunta pero l siempre
dice que no pasa nada.
El carabinero Pedro Jauriat expres que
el da de los hechos iba a cargo de un radio patru-
lla y en La Cantera se le acercaron dos menores
que manifestaron, bastante asustados, haber sido
vctimas de robo y violacin. Por su parte, el per-
sonal de Peuelas mantena a otra persona que
manifestaba que los menores lo haban agredido.
Decidieron hacer un breve careo y los menores
reconocieron a esa persona como la que los viol
y asalt.
Se comprob con los certificados de na-
ci mi ent o i ncor por ados a j ui ci o que M. T. J. y
L.T.D., el 3 de abril de 2004, tenan menos de 18
aos de edad.
El relato de las vctimas concuerda plena-
mente con las lesiones constatadas por la mdi-
co legista Katia Cabrera el 4 de abril de 2004, que
se plasman en los 3 informes que reconoce y son
incorporados a juicio, as como las fotografas
que forman parte de ellos. Relat la profesional
que M.T. y L.T. tenan mltiples lesiones corpora-
les. El primero de ellos estaba lesionado en la
zona malar derecha, donde presentaba una equi-
mosis rojiza con edema, en la zona temporofa-
cial izquierda tena una herida cortante superfi-
cial oblicua de 9 centmetros, en el lado derecho
del cuel l o una equi mosi s roj i za oval ada de un
centmetro, que a juicio de la legista, evidencia
digitopresin, explicando que se refiere a que se
produjo al comprimir el cuello para que el exami-
nado no se moviera, o bien al apoyarse. En la
zona dorsal del trax presentaba una equimosis
rojiza de 12 por 6 centmetros, en la cresta ilaca
derecha tena una equimosis de 4 por 3 centme-
tros con centro erosivo, en la zona inguinal dere-
cha una equimosis rojiza de 6 por 3 centmetros,
los nudillos de los dedos pulgar anular y meique
tenan erosiones pequeas, la cara externa del
muslo derecho presentaba dos erosiones rojizas.
En la zona anal a nivel 5, 6 y 7, segn la orienta-
cin de las manecillas del reloj, observ un des-
garro de bordes rojizos de 8 milmetros, oblicuo y
a nivel de 6 y 7 haba enrojecimiento y toda la
zona presentaba dolor al tacto. Las lesiones, que
correspondan a la data que seal el examinado,
las reconoce en las fotografas que se le exhiben,
relatando que las de la zona anal fueron produci-
das por la introduccin de un elemento contuso,
como es un pene en ereccin, penetracin que
fue violenta. Explica que la zona anal no tena
alteraciones en los pliegues o esfnteres anales,
lo que indica que el examinado no haba sosteni-
do relaciones anteriores, antiguas, ni sostenidas.
Por su parte en cuanto a L.T.D. describe que en la
regin frontal presentaba una erosin rojiza de 1
centmetro. En el cuero cabelludo, parte poste-
rior, palp hematomas dolorosos al tacto, en la
zona dorsal izquierda del crneo tena una herida
cortante superfi ci al de 6 centmetros y ambas
zonas dorsales del crneo presentaban equimo-
sis rojizas, la mano derecha presentaba una ero-
sin rojiza lineal de 2,5 centmetros, la cara inter-
na de la palma de la mano izquierda tena una
lesin cortante superficial de 2 centmetros, to-
dos los dedos de las manos estaban manchados
con sangre seca, la cara interna de la rodilla de-
recha tena una equimosis con centro erosivo, la
rodilla izquierda y la cara externa del tercio su-
perior de la pierna del mismo lado tenan erosio-
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nes rojizas puntiformes. En el margen anal, a ni-
vel de las 12, tena un desgarro de bordes roji-
zos, doloroso al tacto y a nivel de 3, 5, 6, 7, 8 y 9,
equimosis rojizas, congestin y dolor. Las lesio-
nes, que reconoce en las fotografas que se le
exhiben, son de una data compatible a los he-
chos. La frontal y la de la pierna izquierda, son
compatibles con elementos rugosos. La herida
cortante en la espalda, con un elemento con filo
deslizado superficialmente y la de la mano iz-
quierda con un elemento cortante con filo. Pre-
sentaba adems en la espalda lesiones compati-
bles con elemento contuso. Expone que las lesio-
nes de la zona anal fueron producidas por la in-
troduccin de un elemento contuso, como es un
pene en ereccin, penetracin que fue violenta.
Que la zona anal no tena alteraciones en los plie-
gues o esfnteres, lo que indica que el examinado
no haba sostenido relaciones anteriores. Final-
mente respecto de P.L. determin que no presen-
taba lesiones y sugiere evaluacin sicolgica para
determinar posibles daos.
La perito Qumico Margot Daz Bonta, reco-
noce los dos informes que practic y son incorpora-
dos a juicio, relatando que recibi desde el Hospital
de Coquimbo un tubo de ensayo con 3 trulas de
contenido rectal de L.T., las que, examinadas, reve-
laron que contenan semen humano, al igual que las
3 trulas de contenido bucal de M.T., una de las
cuales incluso contena espermios. Adems el cal-
zoncillo tipo bxer, que se adjunt al sobre que con-
tena las muestras de M.T., presentaba una mancha
que dio positivo para sangre humana.
Por su parte la sicloga Lilian Hammer,
reconoci en la audiencia las pericias sicolgi-
cas que practic a L.T., M.T. y P.L., en julio de
2004 cuando todos ellos tenan 17 aos, las que
son incorporadas a juicio, relatando que les apli-
c instrumentos proyectivos, como el test de Rors-
chach, verbales y grficos. Que los tres pericia-
dos tienen relaciones intrafamiliares adecuadas,
no tienen caractersticas de alteraciones conduc-
tuales o de desarrollo. Los tres presentan altera-
ci ones emoci onal es y conductual es ori gi nadas
con motivo de los hechos. Declar que M.T. no
rel at espontneamente el hecho vi vi do a sus
padres, explicando que presenta un altsimo ni-
vel de exigencia por parte de sus progenitores y
teme al fracaso y la frustracin, por lo que pens
que lo vivido poda motivar que lo retiraran del
colegio para llevarlo a vivir a su localidad de ori-
gen. Presentaba un trastorno emocional reactivo
mixto, de tipo ansioso y depresivo, en grado mo-
derado, existiendo concordancia entre el conte-
nido del relato y los resultados de la evaluacin
sicolgica. L.T. presentaba, a consecuencia de
los hechos, un trastorno por estrs post traumti-
co moderado a severo, de carcter crnico con
sntomas depresivos. A consecuencia de los he-
chos, se cambi de casa, de ciudad, de regin y
de colegio y no contact ms a sus compaeros,
aun cuando antes de su ocurrencia, era conside-
rado, por sus pares y por l mismo, como un lder.
Presenta malestar psicolgico y evitacin de los
hechos, al igual que su familia, que tambin re-
quiere apoyo psicolgico, asumiendo el peritado
un rol de proteccin extrema a su hermano menor.
P.L. es el menos afectado, atendido que los he-
chos que vivi fueron los menos traumticos. No
es probable que haya efectuado una denuncia fal-
sa, no se evidencia una posible ganancia secun-
daria y hasta el momento del examen en julio de
2004 mani festaba consecuenci as y emoci ones
displacenteras relacionadas con los hechos, au-
mentando las respuestas fisiolgicas asociadas
a los smbolos del evento. Expone que las omi-
siones en sus primeras declaraciones hacen aun
ms consistente la veracidad de su relato, el cual
no es inventado, ya que construyeron juntos lo
real al escuchar lo vivido por cada uno, lo que es
esperable, al igual que existan lagunas y peque-
as discrepancias. Que M.T., en un principio, haya
omitido relatar que haba sido obligado a practi-
car sexo oral es consistente, a juicio de la profe-
sional, con la evitacin y con el contexto social,
por cuanto se trata de jvenes, siendo un mito
comn en adolescentes de sexo masculino, que
las personas vctimas de violaciones homosexua-
les se transforman en homosexuales, lo que es
altamente concordante con sus caractersticas de
personalidad autoexigente, que lo enfrentan per-
manentemente a su autoimagen. En base a lo re-
seado y a las pruebas aplicadas, concluye que
los relatos de las vctimas tienen una altsima
probabilidad de veracidad.
SEXTO: Que las pruebas antes analiza-
das han permitido al tribunal adquirir la convic-
cin, ms all de toda duda razonable, que la no-
che del 3 de abril de 2004 Juan Leonardo Mendo-
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za Lucero y Alejandro Abraham Contreras Marn
interceptaron a los menores de edad L.T.D., M.T.J.
y P.L.R., quienes caminaban por la Avenida La
Cantera de Coquimbo. Premunidos de un elemen-
to, que los menores indican era un arma de fuego,
los amenazaron con matarlos si no obedecan sus
requerimientos, los registraron y les sustrajeron
diversas especies que portaban. Acto seguido y
con ocasin del robo, ejerciendo toda clase de
abusos fsicos, consistentes en golpes de pies y
puos, llevaron a dos de ellos hasta un sitio eria-
zo, donde Mendoza, ayudado en todo momento
por Contreras, mediante golpes y contra la volun-
tad de los menores, procedi a bajarle los panta-
lones a M.T.J. y lo penetr analmente. Luego, se
dirigi hacia el otro menor L.T.D. y de igual mane-
ra, con golpes y amenazas, contra su voluntad,
procedi a penetrarlo analmente, hechos que son
constitutivos de un delito de robo calificado de
especies con intimidacin en la persona de L.T.D.,
M.T.J. y P.L.R., cometindose con ocasin del
mismo violacin de los dos primeros, ilcito pre-
visto y sancionado en el artculo 433 N 1 del
Cdigo Penal, en el que cupo a los acusados par-
ticipacin de coautores y no dos delitos de robo
con violacin, como seala la fiscala en su acu-
sacin, o tres delitos como consigna la quere-
llante, quien aade como tpico a los dos ilcitos
por los que acus el Ministerio Pblico, un delito
de robo con intimidacin a P.L.. El hecho que el
delito de apropiacin, que rige la conducta, se
haya dirigido contra tres personas, en tanto slo
dos de ellas fueron agredidas sexualmente, no
implica que se sancione separadamente un delito
de robo con intimidacin, que en todo caso forma
parte de la figura ya descrita, en atencin a que la
intencin y la conducta de los hechores, condujo
a l a ej ecuci n conj unta y si mul tnea de actos
materiales tendientes a consumar la apropiacin
como un solo acto. No importa que la vctima del
robo y de la violacin sean personas distintas, si
el atentado sexual se comete con ocasin y en el
contexto de la apropiacin, sin intervalo de tiem-
po que rompa su continuidad. El delito que nos
ocupa es de carcter complejo, est integrado
por distintas figuras delictivas que por separado
consti tuyen otros hechos puni bl es, l os cual es
deben cumplir con todos sus elementos tpicos,
exigindose en esta figura, que con ocasin del
robo, ya que estamos en presencia de un delito
contra la propiedad, se cometa violacin, trata-
miento que se justifica por razones de poltica
criminal, ya que la vulneracin conjunta de dos
bienes jurdicos de tanta importancia, como la
libertad sexual y el patrimonio, hacen necesaria
la aplicacin de una sancin superior, por la peli-
grosidad que demuestran quienes incurrieron en
su i nfracci n. A j ui ci o del tri bunal si , como en
este caso, se cometi ms de una violacin el
delito es siempre nico y la mayor extensin del
mal sl o se hace senti r en l a apl i caci n de l a
pena, por cuanto el ncleo de este ilcito es la
apropiacin y no se puede sancionar en concurso
una de las violaciones con el delito de robo con
violacin, prescindiendo de la vinculacin que el
legislador dio a esa violacin, que se pretende
separar con la apropiacin, la que estableci al
tipificar este delito complejo.
SPTIMO: Que los acusados declararon
en la audiencia como medio de defensa, relatan-
do Mendoza Lucero, que luego de un conato de
ria con los menores, se pusieron a conversar
con ellos, se acercaron a un lugar donde transita-
ba gente a tomar y que las vctimas podran haber
arrancado, ya que no portaban armas. Que re-
unieron dinero entre todos y, como los menores
sacaron monedas, les pregunt si tenan mas pla-
ta ante lo cual M. pas su cartuchera voluntaria-
mente y l la revis. l dijo a los menores que se
llamaba M., porque nunca da su nombre. P.L. se
par y lo acompa voluntariamente a comprar
ms alcohol, porque se les acab el trago. Que L.
fue al bao y como no sali se fue, relatando ms
adelante que incluso golpe la puerta. Que uno
de los menores propuso que se sentaran ms arri-
ba, en un lugar iluminado, donde pasaba gente.
Que el menor que se haba quedado en el bao
pas por su lado y Contreras fue a buscarlo, en-
tonces, los menores le dijeron que si tena plata
podan efectuarle una relacin oral y uno acept
al toque. Despus al ser interrogado dice que
todo fue consentido, que uno de los menores
propuso tener relaciones, pero slo fue oral lo
que pas, ya que l le dijo a M. que si era verdad
lo que deca le practicara sexo oral, es decir,
atribuye el pago que dijo le solicitaron los meno-
res a una compensacin por una relacin sexual
va anal y no en forma oral como antes relat.
Contina relatando que los dos menores fueron
hacia un tronco y se penetraron alternativamente
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y luego le propusieron a l hacer lo mismo, lo que
no acept, por lo que le pegaron y corrieron, en-
tonces l corri tambin a un Motel a pedir ayuda,
desde donde llamaron a carabineros, a quienes
dijo que haba sido asaltado. Al ser confrontado
con una declaracin prestada en la fiscala el 5
de abril de 2004, en la que se consigna que decla-
r que Alejandro registr las vestimentas de dos
de los menores y l las de otro, mientras Alejan-
dro les deca no se muevan cabros culiaos, si no
voy a sacar el fierro y los voy a matar mientras
l le deca que se calmara, atribuye la contradic-
cin a que se consign lo que los menores de-
can. Expone luego que en el trayecto al sitio eria-
zo llevaban a las vctimas abrazadas y les daban
como cachetadas. Al ser confrontado con la mis-
ma declaracin antes referida, en la que manifest
que en el trayecto Alejandro golpeaba a los dos
menores con puos y cachetadas en todo el cuer-
po hasta el lugar de los troncos, donde Alejandro
tom a uno y amenaz con matarlo si opona resis-
tencia y l tom al otro, atribuye la contradiccin a
que los detectives ponan cosas que l no haba
dicho, ya que le dijeron que iban hacer todo lo
posible para que se quedara preso 30 o 40 aos.
Por su parte Alejandro Contreras Marn
declar que el da de los hechos iba subiendo por
Avenida La Cantera con Juan Mendoza y advirti
que los tres jvenes que se desplazaban por ah
se rean a carcajadas, como l es medio cortito
de genio no aguant, les dijo si se estaban rien-
do de ellos y los golpe. Que ellos igual respon-
dieron algo, como pas carabineros, l les dijo
que pararan la pelea, para que no los detuvieran.
Propuso compartir el alcohol que ambos grupos
portaban y siguieron tomando, caminando hacia
arriba. Pararon en un lugar en que haba unas
caas, se sentaron y siguieron compartiendo. Al-
gunos estaban sentados y l estaba de pie, deci-
dieron comprar ms alcohol, para lo que reunie-
ron dinero. Juan, quien dijo a los menores que se
llamaba Michael, iba a ir a comprar con l, pero
uno de los menores quiso acompaarlo, ya que al
parecer pens que se iban a quedar con la plata.
Que M. fue con Mendoza y ellos se quedaron con-
versando. Como Mendoza no volva le dijo a los
nios que fueran a buscarlo. Juan vena solo, dijo
que el otro nio se haba quedado en el bao, pero
que igualmente llegara despus. Se sentaron en
el lugar de los hechos, que fue un sitio eriazo con
un tronco y un poco ms all unos rboles, que
estaban a dos o tres metros de la calle, donde
estuvieron bastante tiempo conversando, el lugar
no era tan eriazo, segn dice, porque igual haba
gente, se vea que transitaban vehculos. Declar
que cuando vio los hechos no hizo nada, no atin
a nada, slo se sorprendi, estaba como cuatro
metros ms al l de l os troncos, l uego, al ser
interrogado sobre el hecho que refiere, dice que
no haba ningn hecho extrao diciendo a qu
iba a atinar?, al ser interrogado por su referencia
a que sinti sorpresa, responde que lo dijo por-
que nunca antes ha estado en un juicio oral. Que
todos dejaron sus especies en el tronco para te-
ner confianza y l sustrajo el celular desde all y
se lo vendi a su to. Los rboles estaban ms
arriba de donde primeramente bebieron y no se
vean desde all. Dice que pas P., por atrs de
los rboles, ms atrs haban unas casas, fue a
buscarlo preguntndole por qu se iba y l le dijo
que no quera tomar ms, a su lado tambin haba
un caballero, con el que no convers. Que cuan-
do se fue del sector de los troncos aun no haba
relaciones, para luego, al ser consultado sobre si
las vio responder no recuerdo, parece que no
vi. Como estaba muy borracho, tom un colecti-
vo y se fue a su casa, cuando haban transcurrido
alrededor de 6 horas desde que encontraron a los
muchachos.
Como es dable apreciar, si bien los acu-
sados niegan su participacin en los hechos, atri-
buyndoles una connotacin diferente, se sitan
en el lugar en que stos ocurrieron, en compaa
de las vctimas, en el tiempo en que se verifica-
ron, pero sus versiones son evidentemente men-
daces ya que se contradicen tanto con lo que ellos
mismos declararon en la audiencia como en de-
claraciones previas y se encuentran totalmente
desvirtuadas con la contundencia de la prueba
rendida y que se ha reseado en el considerando
quinto precedente.
Mendoza Lucero, desde el inicio de los
hechos, dio como nombre a los menores el mis-
mo que el de una de las vctimas, Michael, pre-
tendiendo con ello impunidad, impedir ser ubica-
do, confundir una eventual investigacin, lo que
revelaba el designio criminal con que actu, in-
cluso desde el primer momento en que encontra-
ron a los menores.
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No responde a la lgica que P.L. acompa-
ara voluntariamente al acusado Mendoza, a com-
prar alcohol, impidiendo a los acusados hacerlo
juntos, cuando segn se comprob con sus di-
chos, los de dos testigos que se encontraban en
la botillera, el guardia con el que se encontr
despus de huir, slo entre otros testimonios, cla-
ramente estaba aterrorizado y fue precisamente
ese terror evidente, incluso en su rostro, e impo-
sibilidad de hablar claramente, el que lo impuls
a alertar a los dependientes de la botillera, es-
conderse y llamar a carabineros.
Mendoza califica el lugar donde ocurrie-
ron las violaciones como iluminado, donde pasa-
ba gente, lo que resulta inverosmil, aun para su
versin, ya que sostuvo que a l le practicaron
sexo oral y que dos de los menores sostuvieron
relaciones sexuales, para lo cual resulta ilgico
que buscaran un lugar iluminado, lugar que en
todo caso su coimputado califica de sitio eriazo,
aunque dice que igual se vean vehculos. Men-
doza seal que los menores le dijeron que si
tena dinero podan practicarle sexo oral, lo que
hizo M., para luego sealar que eso era slo una
prueba que l exigi para comprobar que estaban
dispuestos a una relacin anal, la que sera paga-
da, a la que en definitiva l se neg, motivo por el
que los menores le pegaron. En una declaracin
prestada en Fiscala se consigna que Mendoza
declar que Alejandro Contreras, mientras los dos
registraban las vestimentas de los tres menores,
amenaz con sacar el fierro, trmino con que
los delincuentes conocen a las armas de fuego, y
matarlos si se movan, atribuyendo sus dichos a
que all no se consign sus verdaderos relatos.
Luego en la audiencia manifiesta que l y Contre-
ras llevaron a las vctimas hasta los troncos dn-
doles como cachetadas, lo que desde luego re-
sulta inexplicable, pero adems en la misma de-
cl araci n anteri or en l a Fi scal a que antes se
mencion, dijo que su coimputado durante todo
ese trayecto les dio combos y cachetadas en
todo el cuerpo a los menores, hasta llegar al lu-
gar de los troncos donde aqul tom a uno y
amenaz con matarlo si opona resistencia y l
tom a otro, atribuyendo su diferencia a que los
detectives queran encarcelarlo. Alejandro Con-
treras reconoce que estaba de pie en el primer
lugar en que se sentaron, lo que concuerda con
las vctimas. Luego relata que vio los hechos, se
sorprendi, no atin a nada y no recuerda si vio
las relaciones sexuales, declaracin con la que
evidentemente intenta exculparse, para luego atri-
bui r sus di chos a su presenci a en este j ui ci o.
Evidentemente, Contreras trata de limitar su par-
ticipacin a un hurto de un telfono, pero ni si-
quiera su coimputado mencion que las especies
de todos fueran dejadas en algn lugar para de-
mostrar confianza.
La prueba rendida en la audiencia es cla-
ra, el relato de las vctimas y el de los testigos
que los vieron, luego de ocurridos los hechos,
acredita plenamente el robo con intimidacin con
ocasin del cual se cometieron las agresiones
sexual es de que fueron vcti mas y sus conse-
cuencias sicolgicas, acreditadas pericialmente,
son necesariamente consecuencia de los vej-
menes a que fueron sometidos y las lesiones fsi-
cas que presentaban los menores vctimas, ho-
ras despus de acaecidos los hechos, hacen evi-
dentes los golpes que refieren sufrieron al ser
violados. M.T. tena, entre otras mltiples lesio-
nes una herida cortante superficial oblicua en la
zona temporofacial izquierda, compatible en con-
cepto del tribunal con el cuchillo con que relatan
fueron intimidados para robarles, una equimosis
por digitopresin en el cuello, compatible con su
compresin para evitar que se moviera, una equi-
mosis rojiza de 12 por 6 centmetros en la espal-
da compatible en concepto de estos sentenciado-
res con el golpe que relat se le propin all, con
algo como un tubo de fierro, que pens era el
arma que antes vio. La perito mdico legal deter-
min que la penetracin anal que sufri fue vio-
lenta, por las lesiones que provoc y en ningn
caso consentida, no haba signos de penetracin
anterior como pretende sostener Mendoza al des-
cribir la conducta del menor. L.T. tena, entre otras
mltiples lesiones, dos heridas cortantes super-
ficiales, una en el crneo y otra en la mano iz-
quierda compatibles con un cuchillo, como se ha
dicho. En la espalda tena una herida cortante
con un elemento con filo, que bien podra tratarse
de un cuchillo deslizado superficialmente y tam-
bin lesiones compatibles con elemento contuso.
Se constat que su penetracin fue violenta, te-
na un desgarro en la zona anal, equimosis, con-
gestin, dolor, lo que no se presenta, segn relato
de la legista, en relaciones consentidas, aun en
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la primera, comprobando adems, que no haba
sostenido relaciones anteriores.
OCTAVO: Que las alegaciones de la de-
fensa del acusado Mendoza Lucero sern deses-
timadas. Que las vctimas portaran o no elemen-
tos como unos cables cubiertos de goma es in-
trascendente, es evidente que no pudieron usar-
los ante la entidad de la intimidacin que primero
sufrieron y de la agresin posterior. Las lesiones
que presentaban l as vcti mas, comprueban l a
existencia de los elementos con se venci su re-
sistencia. P.L. declar que ante la Polica de In-
vestigaciones, s relat que vio un arma y en su
primera declaracin ante carabineros tambin lo
hizo, aunque no lo consignaron, lo que, a juicio
del tribunal, puede tener relacin con el manejo
que dio carabineros a los hechos en un primer
momento, donde los menores, al parecer, no reci-
bieron un trato condigno a la traumtica situacin
que vivenciaron. En todo caso, su testimonio en
la audiencia, que es donde se recibe la prueba,
apareci como totalmente creble. Las vctimas,
a juicio de esta defensa, no pudieron establecer
que fueron forzados, particularmente M.T., quien
expuso que hay espacios que no recuerda. Como
se ha dicho, el relato de M.T. resulta veraz, es
coherente y concordante con sus lesiones fsicas
y con el relato de su compaero tambin abusado
L.T. No es cierta la aseveracin de la defensa, de
un eventual contacto sexual entre ambos meno-
res, que fue desconocido por ambos, ya que slo
fue pretendido por los hechores, pero no se veri-
fic. La alegacin que formula, en orden a que la
fiscala no realiz una contramuestra, entre el ADN
del semen encontrado a las vctimas y el que co-
rresponde a su representado ser desestimada,
ya que la prueba rendida es tan concluyente, que
no ha hecho necesaria esta probanza para acre-
ditar los hechos y la participacin de su defendi-
do, no existiendo duda razonable alguna, contra-
riamente a lo que arguye, debiendo tenerse pre-
sente adems que el Fiscal en juicio manifest
su molestia ante esta aseveracin, expresando
que las defensas estn en conocimiento que esta
prueba se solicit en la etapa investigativa, pero
que las muestras de los menores no amplificaron
lo que imposibilit la prctica de la comparacin.
Que, de igual modo, las alegaciones de la
defensa de Contreras se desestimarn. Como se
ha dicho, la credibilidad de su representado se
encuentra totalmente desvirtuada. Que su defen-
dido no accediera carnalmente a los menores no
incide en su participacin en los hechos estable-
cidos, en calidad de coautor. l particip de la
conducta apropiatoria y colabor substancialmen-
te a la perpetracin de las violaciones cometidas
con ocasin de aquella, golpeando a las vcti-
mas, amenazando, incitando en todo momento a
que se lleven a cabo, lo que hace que tenga res-
ponsabilidad en el hecho establecido y no en otro
de menor penalidad. Se acredit en estrados que
los hechores, al momento de robar, portaban ele-
mentos para intimidar y de hecho lo hicieron, te-
niendo presente, respecto de las declaraciones
de las vctimas ante carabineros, lo antes con-
cluido ante lo aseverado por la defensa del impu-
tado Mendoza, mismo razonamiento que se tiene
por reproducido en cuanto las alegaciones sobre
la no comparacin del ADN de las vctimas con el
de su representado. Que los dependientes de la
botillera o el guardia con que P.L. se encontr no
le prestaran un auxilio mayor nada indica, ya que
evi dentemente no podan si qui era i magi nar l a
magnitud de los hechos que paralelamente afec-
taban a sus compaeros.
NOVENO: Que corresponde dar aplicacin
respecto al acusado Alejandro Contreras Marn a
lo establecido en el artculo 72 del Cdigo Penal,
por cuanto, segn consta de su certificado de na-
cimiento incorporado a juicio, a la fecha de ocu-
rrencia de los hechos por los que se le juzga era
mayor de 16 y menor de 18 aos y de acuerdo a la
resolucin dictada por el Juzgado de Menores de
La Serena, confirmada por la Iltma. Corte de Ape-
laciones de esta ciudad, ambas resoluciones in-
troducidas a juicio, fue declarado con discernimien-
to en el delito complejo por el que se le juzga.
DCIMO: Que beneficia al acusado Con-
treras Marn la circunstancia atenuante de irre-
prochable conducta anterior, contemplada en el
artculo 11 N 6 del Cdigo Penal, comprobada
con su extracto de filiacin y antecedentes que
no contiene condenas anteriores.
UNDCIMO: Que, aun cuando se adjunt
el extracto de filiacin y antecedentes de Juan
Mendoza Lucero, que contiene una condena como
autor del delito de robo con intimidacin, delito
respecto del cual se incorpor la copia de sen-
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tencia que le impuso dicha pena, con certificado
de ejecutoria y un informe del Centro de Cumpli-
miento Penitenciario de esta ciudad que da cuen-
ta que estando beneficiado con salida dominical
quebrant su condena, reingresando al Centro,
slo al ser detenido el da 4 de abril de 2004, por
los hechos que nos ocupan, no perjudica al sen-
tenciado Mendoza la circunstancia agravante del
artculo 12 N 14 del Cdigo Penal, esto es, co-
meter el delito despus de haber quebrantado una
condena, por cuanto el artcul o 63 del Cdi go
Penal, expresamente impide aumentar la pena con
una agravante que constituye un delito penado
por la ley, como ocurre con el quebrantamiento de
condena, con prescindencia del hecho si efecti-
vamente el acusado fue objeto de persecucin
penal, facultad privativa del Ministerio Pblico.
DUODCIMO: Perjudica a ambos acusa-
dos la circunstancia agravante contemplada en el
artculo 456 bis N 3, del Cdigo Penal, esto es
ser dos o ms los malhechores, comprobada la-
tamente con los elementos de juicio expuestos en
los considerandos precedentes, teniendo adems
presente que, a juicio de estos sentenciadores,
para configurar la agravante no resulta necesario
que los imputados tengan antecedentes penales,
por cuanto el peligro mayor para la vctima y la
mayor seguri dad con que obran l os hechores
amparados en su nmero, est siempre presente
al haber multiplicidad de partcipes en un hecho
del i ctual .
DECIMOTERCERO: Que perjudica a am-
bos imputados la circunstancia agravante con-
templada en el artculo 456 bis n1 del estatuto
punitivo ya que tanto la apropiacin, como las
violaciones cometidas con ocasin de aquella,
se ejecutaron en sitios faltos de vigilancia poli-
cial, oscuros, circunstancias que los autores bus-
caron para favorecer su impunidad. En efecto esta
agravante, tal como lo seala el autor Mario Ga-
rrido Montt, en su obra Derecho Penal, primera
edicin, Tomo IV, parte especial, pgina 262 "ex-
plica su verdadero sentido en su frase final, co-
meter la sustraccin en cualquier sitio o lugar en
condiciones que quede favorecido el delincuente
en cuanto a que no ser descubierto". En la espe-
cie se acredit que, si bien los delincuentes en-
contraron y comenzaron a intimidar a sus vcti-
mas en la Avenida La Cantera, un lugar ilumina-
do, luego los trasladaron a un lugar sin vigilancia
policial, oscuro, que les permita asegurar la im-
punidad, donde verificaron la primera actividad
perpetrada temporalmente, esto es la apropiacin.
L.T., relat que, ya intimidados, los hicieron cru-
zar la calle, porque "podan pasar los pacos", lle-
vndolos a beber al lugar donde les sustrajeron
sus especies, e incluso segn relata M.T. des-
pus que los llevaron a tomar a ese lugar, los
corrieron unos metros ms atrs, antes de quitar-
les sus pertenencias. P.L. declar que, si bien
fueron interceptados por los hechores a la altura
del Motel que hay en La Cantera, luego de intimi-
darlos con un arma de fuego y un cuchillo, los
hicieron cruzar a un sitio menos alumbrado para
robarles. Se aprecia claramente en la fotografa 1
tomada por Luis Santelices, que el terreno que
est frente al Motel que Lagunas refiere, no es
ms que la continuacin del sitio eriazo donde
dos de las vctimas fueron violadas y tiene sus
mismas caractersticas; los postes, como se ob-
serva, alumbran a la carretera y no al terreno,
ms an si para robar los corrieron ms atrs y
las casas de la Villa estn alejadas, fotografa
que permite al Tribunal adquirir la conviccin que
ese sitio en horas de la noche rene todas las
caractersticas que permiten encuadrar la comi-
sin de esta primera parte de la actividad delicti-
va en la norma agravatoria lo que inclusive se
refuerza con la declaracin de acusado Contre-
ras, quien relat que los trasladaron a ese sitio
porque haba pasado carabineros. Luego, dos de
las vctimas fueron llevadas, a golpes, a otro sec-
tor an ms despoblado, un sitio eriazo como re-
lata L.T.. M.T. dijo que no supo que la carretera
estaba tan cerca, hasta que vio a P.. En ese lugar,
las vctimas fueron brutalmente golpeadas, inti-
midadas, abusadas de varias maneras y vejadas
por horas, incluso el propio acusado Contreras
reconoci que los hechos se prolongaron por al-
rededor de 6 horas. Este sitio no estaba tan cer-
cano a la carretera, en efecto, cuando P.L. pas
por all y encontr al guardia, se desprende del
relato de ambos, que realmente estaban en la parte
de atrs del sitio que da a la Villa Talinay. Contre-
ras dijo que P. pas por atrs del rbol, que se
encuentra ms alejado del tronco mirado desde
La Cantera, como se aprecia en el set fotogrfico,
y que atrs haba casas l a Vi l l a Tal i nay. El
guardia Juan Aucaer, que trabaja en la Villa Ta-
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linay, cuida de noche y es un testigo que puede
dar fe sobre el punto, relat que entre la Avenida
La Cantera y la Villa Talinay hay alrededor de 200
metros terreno que comprende los sitios donde
se verificaron la apropiacin y las violaciones,
que a la fecha de los hechos eran peladeros, si-
tios eriazos, desde donde sali Contreras cuando
lo vio, en ese sector no se ve nada en la noche,
son sitios oscuros y slo al ingresar a la Villa
hay postes de alumbrado. Por all hasta las 10 de
la noche sale gente y cruza a la carretera, pero
despus de esa hora, no se ve nadie, relata que la
luz de los vehculos y los postes no ilumina el
peladero, sino hacia la calle La Cantera y la Villa
Talinay. Ese sitio era tan oscuro que, si bien las
vctimas vieron a P., porque las luces de la Villa
con seguridad alumbraban el lugar donde l esta-
ba, su amigo no pudo verlos, aun cuando estaba
cerca, incluso vio que desde all sali Contreras,
lo que se revela en que los buscara ms tarde por
todos lados, con vecinos, sin sospechar su ubi-
cacin. El lugar como se ha visto tena el objetivo
buscado por los acusados de permitirles obrar
impunemente, lo que esa noche lograron.
DCIMOCUARTO: Que respecto del sen-
tenciado Contreras Marn, atendido que se trataba
de un menor de edad a la fecha de la comisin de
los hechos, corresponde aplicar la pena inferior en
grado al mnimo de los sealados por la ley para el
ilcito que nos ocupa, llegando a presidio mayor en
su grado mnimo. Lo favorece una circunstancia
atenuante y lo perjudican dos agravantes de res-
ponsabilidad criminal, por lo que el tribunal no apli-
car la pena en el mnimum, al compensar la ate-
nuante con una de las agravantes referidas.
Que en el caso del acusado Mendoza Lu-
cero, siendo la pena asignada al delito de presidio
mayor en su grado medio a presidio perpetuo cali-
ficado, y perjudicndolo dos agravantes de res-
ponsabilidad criminal, sin que lo beneficie atenuan-
te alguna, el tribunal est facultado a imponer la
pena superior en grado al mximo sealado en la
ley, lo que no resulta aplicable al caso sublite, en
que el mximo de la pena est constituido por la
ms gravosa que contempla nuestra ley penal.
Que en este caso, en que se cometieron
dos violaciones, con ocasin del robo con inti-
midacin del que fueron vctimas tres personas,
concurren dos cal i fi cantes del del i to. El autor
Jai me Vi vanco, en su obra El Del i to de Robo
con Homicidio, Editorial Conosur Ltda., pgina
106, seala que el artculo 453 del Cdigo Penal
resuel ve expresamente, el concurso de cal i fi -
cantes en el robo, cuando se trata de circuns-
tancias a que la ley seala pena diversa, como
cuando concurren conjuntamente calificantes del
nmero 1 y 2 del artculo 433 del Cdigo Penal.
En el caso que nos ocupa, en que todas las cir-
cunstancias que concurren merecen igual pena,
la disposicin en comento no es aplicable, de-
biendo recurrirse, en su concepto, al artculo 75
del estatuto punitivo, que es la norma general
para resol ver l a penal i dad del concurso i deal ,
concluyendo este autor que en virtud de ella slo
cabe aplicar a cada uno de los autores la pena
mayor para el delito.
Por su parte el autor Alfredo Etcheberry,
en su obra Derecho Penal, tercera edicin, parte
especial, tomo III, pgina 341, sostiene que cuan-
do concurren varias calificantes, el delito es siem-
pre nico y la mayor extensin del mal se har
sentir en la pena por aplicacin del artculo 69 del
Cdigo Penal.
En el caso que nos ocupa, aun de no com-
partirse la solucin expresada por Vivanco, que
obliga al Tribunal a aplicar a ambos sentenciados
el mximo de la pena, atendido el mrito de los
antecedentes, apreciando y ponderando las cir-
cunstancias del delito en el cual se cometieron
dos violaciones, es decir, en el que concurren dos
calificantes, el hecho que transcurri durante lar-
gas horas cuatro a seis, en un sitio eriazo, ro-
bando y con ocasin de ello violando a las vcti-
mas, menores de edad, varones, cuyas vidas se
han visto terriblemente afectadas por los hechos,
con graves consecuencias sicolgicas y familia-
res y teniendo presente, adems, que los autores
obraron con saa y extrema crueldad en los vej-
menes a que sometieron a dos de las vctimas del
robo para violarlos, el tribunal estima procedente
aplicar una sancin condigna con la gravedad del
hecho punible y con las agravantes que han resul-
tado acreditadas, aplicando las penas que se dirn
en la parte resolutiva de este fallo.
Y Visto adems lo dispuesto en los artcu-
los 1, 11 N 6, 14, 15, 18, 24, 27, 28, 32 bis, 50, 67,
68, 69, 72, 361 N1, 432, 433 N1, 456 bis N1 y 3
del Cdigo Penal; 45, 49, 295, 297, 325 y siguien-
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tes, 340, 341, 342, 348 y 468 del Cdigo Procesal
Penal se declara:
I. Que se condena al imputado ALEJAN-
DRO ABRAHAM CONTRERAS MARN, ya indivi-
dualizado, a sufrir la pena de DIEZ AOS DE
PRESIDIO MAYOR EN SU GRADO MNIMO, ac-
cesorias legales de inhabilitacin absoluta per-
petua para cargos y oficios pblicos y derechos
polticos y la de inhabilitacin absoluta para pro-
fesiones titulares mientras dure la condena, como
coautor del delito de robo con intimidacin en la
persona de L.T.D., M.T.J. y P.L.R., cometindose
con ocasin del mismo violacin de los dos pri-
meros perpetrado en Coquimbo, la noche que se
inicia el 3 de abril del ao 2004.
II. Que se condena al imputado JUAN
LEONARDO MENDOZA LUCERO, ya individuali-
zado, a sufrir la pena de PRESIDIO PERPETUO
CALIFICADO, accesorias legales de inhabilita-
cin absoluta perpetua para cargos y oficios p-
blicos y derechos polticos por el tiempo de la
vida del condenado y la de sujecin a la vigilan-
cia de la autoridad por el mximum establecido
en el Cdigo Penal, como coautor del delito de
robo con intimidacin en la persona de L.T.D.,
M.T.J. y P.L.R., cometindose con ocasin del
mismo violacin de los dos primeros perpetrado
en Coquimbo, la noche que se inicia el 3 de abril
del ao 2004.
III. Que se condena a ambos imputados
al pago por mitades de las costas de la causa.
IV. Que no reunindose los requisitos le-
gales, no se concede a los sentenciados ninguno
de los beneficios establecidos en la ley 18.216,
por lo que debern cumplir real y efectivamente
las penas impuestas. La pena se contar, para el
condenado Contreras Marn, desde el da 6 de
abril de 2004, fecha desde la cual se encuentra
ininterrumpidamente privado de libertad, segn
da cuenta el auto de apertura que dio inicio a este
juicio. Al sentenciado Mendoza Lucero le servir
de abono en el cumplimiento de la pena los 3 das
que permaneci detenido con motivo de esta cau-
sa entre el 4 y el 6 de abril de 2004, segn da
cuenta el auto de apertura que dio inicio a este
juicio, la que cumplir a continuacin de la que
actualmente purga y que se le impuso en causa
RUC 0200022553, rol interno 392002, por este
Tribunal.
V. Hgase devolucin, en su oportunidad,
de la evidencia y documentacin acompaada al
Ministerio Pblico.
Ej ecut or i ada que sea est a sent enci a,
cmplase con el artculo 468 del Cdigo Proce-
sal Penal .
Regstrese.
El juez Juan Carlos Espinosa Rojas pre-
viene que no comparte la decisin de que perjudi-
que a ambos sentenciados la agravante especial
del artculo 456 bis N 1 del Cdigo Penal, esto
es, la de ejecutar el delito en sitios faltos de vigi-
lancia policial, obscuros, solitarios, sin trnsito
habitual o que por cualquier otra condicin favo-
rezcan la impunidad, ya que no se acredit de un
modo irrefragable en el juicio la concurrencia de
los presupuestos fcticos de esta circunstancia
agravatoria ni la de sus requerimientos subjeti-
vos en cuanto a haber existido por parte de los
agentes un nimo, una voluntad, un querer apro-
vecharse de las citadas circunstancias del lugar
para llevar a cabo sus srdidos y criminales de-
signios. En cuanto a lo primero, no parece proba-
ble, siquiera conceptualmente, que una calle como
la Avenida La Cantera, en las proximidades de la
interseccin con la ruta 5 Norte, a las 23:30 horas
de un da sbado por la noche (lugar, da y hora
de ocurrencia de los hechos) pueda tratarse de
un lugar que rena tales caractersticas y, por el
contrario, parte de la misma prueba de cargo pa-
rece demostrar lo contrario. As, el testigo L.E.T.D.,
vctima de los sucesos, refiere que el lugar en
que los interceptaron (frente a un motel blanco de
Av. La Cantera) estaba iluminado, existiendo ms
arriba una discoteca, aunque no sabe si estaba
funcionando, y que por all corre locomocin co-
lectiva, aunque en ese momento ya no estaba
pasando, agregando que el sitio eriazo al que los
llevaron estaba un poco ms all de la distancia
que supone hay entre su ubicacin en la sala de
la audiencia y las ventanas de la parte de acceso
del pblico, que indic con su mano. La vctima
M..T.J., a su turno, expres que los sujetos los
abordaron a la altura de un motel, que el lugar era
iluminado, y que desde el lugar al que los lleva-
ron despus, pudo ver de pronto a P. que volva,
dndose cuenta que estaban cerca de la carrete-
ra. Y P.J.L.R., la tercera vctima, seal tambin
que haban pasado por el frente del motel y que
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los llevaron a un sitio "ms oscuro", donde los
compelieron a beber alcohol, obligndolo a l des-
pus a acompaar a uno de los sujetos a una
botillera a la que tardaron ocho minutos en lle-
gar, lugar ste donde logr pedir ayuda; y final-
mente, el polica Ramrez Cceres, que refiri
que el sitio del suceso estaba distante a veinti-
siete metros del motel y como a veinte metros de
la carretera.
Por ltimo, en cuanto al componente sub-
jetivo de esta agravante, explicitado precedente-
mente, la prueba rendida por el Ministerio Pbli-
co tampoco permi ti establ ecerl o, sea porque
sencillamente no tuvo tal propsito probatorio y
slo tangencialmente se aportaron antecedentes
como el del testigo T.D. cuando refiri que los
sujetos los hicieron cruzar la calle porque podan
venir carabineros, lo que en todo caso no es indi-
cativo de una intencin diversa de la conducta
que puede exhibir cualquier delincuente para co-
meter su fechora con alguna mnima prevencin
de no ser sorprendido; en fin, sea porque tampo-
co apareci este elemento de la forma en que se
fueron desencadenando los sucesos que termi-
naron con el total despliegue de la conducta cri-
minal de los agentes, puesto que se encuentra
acreditado que stos interceptaron a sus vcti-
mas en la va pblica, mientras caminaban por
una avenida, muy cercana a la carretera princi-
pal, en un sector iluminado, trasladndolos luego
a un lugar que si bien poda ser abierto, inculto y
oscuro, se encontraba en cambio a escasos me-
tros de la parte iluminada del camino, el que por
su naturaleza no poda ser un lugar falto de vigi-
lancia policial, ya que aparte de unos moteles y
una discoteca que estaba "ms arriba", en el de-
cir de uno de los afectados, tambin poda pasar
la locomocin colectiva y a escasos ocho minu-
tos caminando haba un lugar de expendio de be-
bidas alcohlicas, caractersticas todas stas que
difcilmente permiten avizorar un nimo en los
sujetos de buscar la impunidad y un actuar sobre
seguro, a travs de las especiales condiciones
del lugar escogido para perpetrar sus designios,
sino, por el contrario, casi un desenfado y des-
precio por tales seguridades, razones todas que
llevan a este juez a concluir que no ha concurrido
la agravante especfica que se ha venido comen-
tando.
Redactada por l a Juez Carol i ne Turner
Gonzlez y la prevencin por su autor.
Rol: 2132004.
Dictada por los Jueces del Tribunal de
Juicio Oral en lo Penal de La Serena Caroline
Turner Gonzlez, Nury Benavides Retamal y Juan
Carlos Espinosa Rojas.
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Condena al acusado como autor de abusos sexuales reiterados, por estimar contrario a la lgica
que siendo cinco las vctimas hayan podido ser abusadas a travs de una nica conducta.
Adems, a pesar de condenar a la pena de 3 aos y un da, no se conceden medidas alternativas
dado el carcter negativo del informe presentencial.
Tribunal: Tribunal del Juicio Oral en lo Penal de Antofagasta.
Resumen:
La Fiscala acus al imputado como autor del delito de abuso sexual reiterado del artculo 366
bis del Cdigo Penal. El querellante acus por el mismo delito, alegando, adems, la concurren-
cia de la circunstancia del artculo 363 N 4 y la agravante del artculo 12 N 7, ambos del Cdigo
Penal. La Defensa solicit la absolucin de su representado alegando su inocencia. En subsidio
solicit se estimara como muy calificada la atenuante de la irreprochable conducta anterior, as
como que no se considerara el informe presentencial desfavorable emitido por el Consejo Tc-
nico del Centro de Reinsercin Social. El Tribunal tuvo por acreditados tanto los hechos, como
la participacin en ellos del acusado. Respecto de las alegaciones del querellante, el Tribunal
las rechaz por estimar que la corta edad de sus vctimas era el mismo supuesto que ya contem-
pla la figura tpica por la que se conden, y porque al no haber estado el acusado al cuidado de
los nios, difcilmente pudo aprovecharse de alguna especial confianza depositada en l. En
cuanto a las alegaciones de la Defensa de no ser un delito reiterado, el Tribunal las rechaz
manifestando que habiendo sido cinco los menores ofendidos, no resultaba lgico que hayan
podido ser abusados en un mismo tiempo y ocasin y a travs de una nica conducta. Y si bien
la atenuante invocada fue acogida, el Tribunal seal que para calificarla era necesario haber
acreditado los hechos que lo justificaran, no bastando la mera peticin. Finalmente, respecto del
informe presentencial, el Tribunal hizo suyas sus conclusiones, no otorgndole beneficio alguno
de la ley 18.216.
Sostuvo la acusacin el Ministerio Pbli-
co, representado por el fiscal don Cristin Agui-
lar Araneda asistido por la abogado doa Tamara
Farrn Llantn, ambos con domicilio en calle Con-
dell N 2235 de esta ciudad, acusacin fiscal a la
que se adhi ri como querel l ante el Servi ci o
Nacional de Menores de la Segunda Regin, re-
presentado por la abogado doa Patricia Durn
Benett, con domicilio en Avenida Grecia Nro. 2030
de esta ciudad.
Asimismo intervino como querellante de-
duci endo acusaci n parti cul ar y demanda ci vi l
doa Marinka lvarez Sapunar, representada a
travs del Centro Regional de Atencin Integral a
Vctimas de Delitos Violentos por los abogados
Carlos Tello Luza y Sissi Bertoglio Corts, todos
con domicilio en Antofagasta Avenida Grecia Nro.
2032 tercer piso.
Por ltimo, la defensa del imputado estuvo
a cargo de la abogado de la Defensora Penal Lici-
Texto completo:
Antofagasta, siete de febrero del ao dos mil cinco.
PRIMERO: Los das treinta y uno de ene-
ro, primero y dos de este mes y ao, ante este
Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Antofagas-
ta, constituido por el juez Presidente de la Sala
don Jos Delgado Ahumada y los jueces don Dinko
Franulic Cetinic y doa Claudia Lewin Arroyo, se
llev a efecto la audiencia del juicio oral de la
causa R. I . T. Nro. 1812004, R. U. C. Nro.
03001697519, seguida por los delitos reiterados
de abuso sexual en contra de Eduardo Mauricio
Araya Lobos, cdula nacional de identidad N
7.664.0971, chileno, soltero, nacido en Antofa-
gasta el 14 de mayo de 1955, de 49 aos, trabaja-
dor independiente, domiciliado en calle Bellavis-
ta N 4882 de esta ciudad.
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tada doa Marna Zepeda Duhalde, domiciliada en
calle Latorre N 2631 quinto piso de Antofagasta.
SEGUNDO: La acusacin del Ministerio
Pblico, a la cual se adhiere el Servicio Nacional
de Menores, tuvo por fundamento la siguiente re-
lacin de hechos: Durante los meses de marzo a
noviembre de 2003, el acusado realiz actos de
significacin sexual y relevancia que afectaron a
l os menores J. M. V. C. , B. A. V. G. , K. G. E. . y
A.Y.S.A., todos de tres aos de edad a la fecha de
comisin de los hechos. Anteriormente el acusa-
do realiz actos de la misma naturaleza que afec-
taron a la menor M.M.C.F.M., actualmente de nue-
ve aos de edad. Estos actos consi sti eron en
penetracin digital en la zona anal y tocaciones
en el pene por debajo de la ropa en el caso de los
menores varones y, tocaciones en la vagina y/o
vulva en el caso de las menores mujeres. Todos
estos actos ocurrieron en el interior del jardn
Tortuguina, donde el acusado se desempeaba
como auxiliar, ubicado en calle Paihuano N 1169
de esta ciudad.
A juicio del Ministerio Pblico, los hechos
son constitutivos del delito consumado de abuso
sexual reiterado, ilcito previsto en el artculo 366
bis del Cdigo Penal, atribuyndole al acusado la
calidad de autor, en conformidad al artculo 15 N
1 del mismo cuerpo legal.
Requiri el rgano acusador que al impu-
tado se le imponga una pena de cinco aos de
reclusin menor en su grado mximo, las penas
accesori as de i nhabi l i taci n absol uta perpetua
para cargos y oficios pblicos y derechos polti-
cos e inhabilitacin absoluta para profesiones ti-
tulares mientras dure la condena, adems la in-
terdiccin del derecho a ejercer la guarda y ser
odo como pariente en los casos que la ley desig-
na, la sujecin a la vigilancia de la autoridad du-
rante el tiempo mximo permitido por la ley y el
pago de las costas de la causa.
A su turno, los representantes de la quere-
llante Marinka lvarez Sapunar, acusadora parti-
cular, puntualizaron en sus alegaciones de aper-
tura y cierre, que el hecho fundante de su acusa-
cin que coincide con aquel imputado por el Mi-
nisterio Pblico, mas est circunscrito nicamente
a la menor K.E.A. constituye la figura agravada
de abuso sexual del artculo 366 bis inciso 2 del
Cdigo Penal, por concurrir la circunstancia del
artculo 363 Nro. 4 del mismo cuerpo legal, esto
es, cuando se engaa a la vctima abusando de
su inexperiencia o ignorancia sexual. De otra par-
te, reconoci la concurrencia de la circunstancia
atenuante de irreprochable conducta anterior que
beneficiara al acusado, en tanto que indic que
le perjudicara la agravante del artculo 12 Nro. 7
del Cdigo Penal, o sea, cometer el delito con
abuso de confianza.
En atencin a lo anterior requiri la impo-
sicin de una pena de 5 aos de reclusin menor
en su grado mximo, las accesorias legales y el
pago de las costas de la causa. Adems dedujo
demanda ci vi l por i ndemni zaci n de perj ui ci os
por concepto de dao moral, solicitando que el
imputado sea condenado al pago de la suma de
$10.000.000. ms reajustes e intereses conta-
dos desde la dictacin de la sentencia y hasta su
pago ntegro y efectivo.
TERCERO: La defensa del acusado sostu-
vo en su alegato de apertura que su representado
no es culpable, ya que no existiran elementos
suficientes para acreditar su responsabilidad des-
de que la prueba del propio Ministerio Pblico
acreditar que sus condiciones laborales no le
daban ocasin ni le permitan la realizacin de
los abusos que se le imputa, no obstante que res-
pecto de algunos de ellos existieran constancias
mdicas que los acreditan.
CUARTO: El delito de abuso sexual, materia
de la acusacin fiscal de este juicio, requiere para
su configuracin que el hechor realice una accin
sexual distinta del acceso carnal con una persona
menor de doce aos, cuando no concurran las cir-
cunstancias enumeradas en los artculo 361 o 363
del Cdigo Penal, ello conforme a la redaccin que
a la poca de ocurrencia de los hechos tena el
artculo 366 bis inciso 1 del Cdigo Penal.
Lo que ha de entenderse para esta figura
penal, como accin sexual, se ha precisado en el
artculo 366 ter del Cdigo Penal, que dispone
que se entender por accin sexual cualquier
acto de significacin sexual y de relevancia rea-
lizado mediante contacto corporal con la vctima,
o que haya afectado los genitales, el ano o la
boca de la vctima, aun cuando no hubiere con-
tacto corporal con ella.
QUINTO: Con el fin de establecer la con-
currencia de los elementos tpicos reseados, el
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Ministerio Pblico present prueba testimonial,
pericial y documental, la que para efectos de me-
jor comprensin y anlisis, present en bloques,
circunscritos stos a cada uno de los menores
ofendidos, para finalmente rendir las probanzas
que tenan carcter general y comn, lo que se
pormenorizar a continuacin y del mismo modo;
prueba a la que adhirieron las dos partes que in-
tervinieron como querellantes, una de ellas acu-
sadora particular y demandante civil.
EN RELACIN A LA VCTIMA M.F.M.:
a) El ente acusador present el testimonio
de la menor M.M.C.F.M., quien escuchada a tra-
vs de circuito cerrado de televisin, manifest
que tiene 9 aos de edad, que sus hermanos se
llaman Jos, Francisco, John y Ernesto. Seal
que, en una fecha en que no pudo precisar, cuan-
do fueron a dejar a su hermano ms pequeo al
jardn infantil Tortuguita: vino el To Eduardo y
me llev para una sala, cerr la puerta con llave
con las cortinas corridas y las ventanas abiertas,
yo vea a los nios almorzando. El to me dijo que
me desabrochara los pantalones y despus me
meti la mano adentro y empez a tocarme la va-
gina, aqu abajo, lo hizo por debajo de la ropa.
Precis a peticin del Ministerio Pblico
que no recuerda qu edad tena cuando ocurri lo
relatado, agreg adems, que el to Eduardo le
pidi que le tocara el pene, lo que hizo con sus
manos por sobre la ropa de ste, posteriormente
apareci un hermano suyo y la llam y ella le
pidi al to dos veces que abriera la puerta, lo
que hizo en la segunda ocasin en que se lo soli-
cit. Expres tambin que el to Eduardo al que
alude es quien haca el aseo en el jardn, recono-
ciendo al imputado cuando a travs del circuito
cerrado de televisin se le proyectaron los ros-
tros de los asistentes a la audiencia.
Puntualiz frente a una pregunta de la abo-
gado del Sename que lo que le hizo el to Eduardo
ocurri una sola vez y que le cont a su pap lo
sucedido.
Requerida por la defensa explic que cuan-
do ella era pequea tambin asisti al jardn Tor-
tuguita, que en tal poca el to Eduardo tambin
trabajaba all pero no le hizo nada.
b) Tambin compareci doa Laura Marji-
nai Plaza, madre de M., quien manifest que ade-
ms de M. tiene 4 hijos varones: Jos, Francisco,
John y Ernesto, agregando que en una ocasin
durante el ao 2003, en fecha que no recuerda
con precisin, M. se enferm por lo que no fue a
la escuela, sin embargo tena que ir a buscar al
colegio a sus otros hijos y para no gastar tanto en
locomocin hizo hora en el jardn infantil al que
asiste su hijo ms pequeo, junto a la nia a quien
dej ir a jugar a un sector de juegos.
Seal que pas algn tiempo y se enter
que ese da el to Eduardo, que haca el aseo, le
haba hecho tocaciones a su hija, lo que ella no le
devel de inmediato sino que le cont primero a
su padre.
A peticin de la Fiscala reconoci al acu-
sado como el to Eduardo al que hizo referencia.
Consultada por la defensa precis que todos
sus hijos asistieron al jardn Tortuguita y que slo
M. tuvo problemas con el to Eduardo, de lo que se
enter con posterioridad porque la nia le cont ni-
camente a su padre y ste no le cont a ella por
temor a su reaccin. Tambin reconoci que su
madre (abuela de la menor) requiri una medida de
proteccin a favor de sus hijos por supuesto maltra-
to paterno y materno y que en la actualidad conser-
va el cuidado de los ms pequeos.
c) Se aport como pericia el testimo-
nio de la psicloga Mara Cristina Orellana Urra,
quien refiri haber cursado sus estudios en la
Universidad Catlica del Norte, que actualmen-
te trabaja en el Proyecto Baha Esperanza, que
se ha especializado en maltrato y abuso sexual
infantil desde el ao 2003 cuando trabaj en Tal-
tal en un centro de maltrato infantil, ingresando
durante el ao 2004 al proyecto en el que actual-
ment e t rabaj a en procesos de reparaci n de
menores vctimas de abuso sexual y evaluacio-
nes peri ci al es.
Vinculado con la pericia expres que en-
tre los meses de agosto a septiembre de 2004
evalu pericialmente a la menor M.F.M. por sos-
pecharse abuso sexual de parte de un to del
jardn infantil Tortuguita, lo que fue denunciado
por la abuela materna de la nia quien adems
requiri una medida de proteccin por maltrato
por ambos padres.
Dijo que la evalu en dependencias del
Proyecto Baha Esperanza en 3 sesiones, la pri-
mera destinada a establecer raport o vnculos
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necesarios para el proceso y evaluar las carac-
tersticas bsicas necesarias de la nia para po-
der evaluarla; en la segunda realiz una entre-
vista semiestructurada orientada a recoger el re-
lato e indicadores relacionados con la experien-
cia vivida y en la ltima se evalu sintomatologa
y cierre del proceso.
Refiri como resultados, que la nia tiene
un adecuado desarrollo de sus habilidades lo que
es un requerimiento bsico que posibilit la eva-
luacin de manera correcta. Dijo que aunque en
un principio present moderados signos tensio-
nales, stos fueron disminuyendo, pero frente a
la exploracin de la temtica de abuso manifest
alto grado de ansiedad e incluso utiliz estrate-
gias tendientes a evitar la exploracin, sin em-
bargo fue capaz de referir que en una ocasin en
que con su familia fueron al jardn infantil a dejar
a su hermano menor y el to Eduardo la toma de
la mano, la lleva a una sala donde la encierra y le
realiz tocaciones en su vagina por debajo de la
ropa y le pide que sta toque su pene.
Explic que los indicadores emocionales
y conductuales observados en la nia, su cohe-
renci a emoci onal , l enguaj e uti l i zado, l a forma
como devela los hechos, anlisis de contenido
del relato como su estructura lgica, engranaje
contextual y referenci a a detal l es especfi cos,
todos indicadores que, aunados, dan cuenta de
un relato vlido y veraz, descartndose una ga-
nancia secundaria por parte de terceros.
Puntualiz a peticin del Ministerio Pbli-
co que la nia le dijo que los hechos ocurren en
fecha no precisada del ao 2003 y que especfica-
mente consistieron en que el to Eduardo, a quien
conoca por ser el to que regaba y haca aseo en el
jardn, la tom de la mano y la lleva a una sala al
lado de unos baos, cierra la puerta y le pide que
se desabroche el pantaln, tocndola en su vagina
por debajo de la ropa, tambin le pide que le toque
el pene por encima de la ropa y que su hermano
Francisco la encontr y habra visto cuando el to
la tocaba y pudo salir de la sala.
Como i ndi cadores de val i dez del rel ato
seal que se encontraba la circunstancia que la
nia da cuenta de un hecho en donde identifica un
agresor, identifica una situacin que describe con
su dinmica, contexto y data de ocurrencia. Dijo
que tambin existen indicadores emocionales y
conductuales asociados al relato que tienen que
ver con la congruencia emocional y conductual
en cuanto al contenido del relato y el lenguaje no
verbal asociado a ste, como un alto grado de
ansiedad frente a la exploracin, presencia de
silencios prolongados, evasin de preguntas ten-
dientes a explorar la situacin de abuso, mani-
festacin de sentimientos de vergenza, desta-
cando que el alto grado de angustia se manifest
tambin porque la nia se defec durante la en-
trevista exploratoria del abuso.
Dijo que la develacin de la nia no fue
voluntaria sino que a partir de lo referido por su
hermano Francisco que la obliga a contarle a sus
padres.
Aadi que tambin se aplicaron indica-
dores de validez de contenido de acuerdo a los
criterios del SVCA que dan cuenta de un relato
veraz, por cuanto tiene estructura lgica y cohe-
rente, da referencia a detalles especficos e in-
usuales respecto de la temtica de abuso, se con-
textualiza dentro de las actividades que realiza
la nia, que hace referencia a situaciones ines-
peradas como la aparicin de su hermano Fran-
cisco y por ltimo porque se trata de un relato que
refiere olvidos o falta de memoria, lo que tambin
indica validez de su contenido.
La deponente descart la hiptesis de fa-
bulacin por parte de la menor, lo que siempre se
plantea como posibilidad al inicio de la evalua-
cin pericial, de manera que pudo concluir que
efectivamente la nia fue vctima de una agresin
sexual por parte de un sujeto identificado como
to Eduardo.
Consultada por la abogado del Sename
manifest que la nia nunca dud en cuanto a la
identificacin de su agresor y explic que no es
anormal que la menor no sea capaz de identificar
la poca en que ocurren los hechos, ya que acor-
de a su edad lo normal es que retenga el qu le
hicieron, dnde, cmo, mas no lo pertinente al
cundo. En cuanto a las razones por las cuales
no se habra defendido o pedido ayuda explic
que ello se debe a la dinmica de las agresiones
a nios menores en que stos se sienten culpa-
bles y responsables de lo ocurrido.
Requerida por la defensa puntualiz que
la nia se present acompaada por su madre en
la primera y segunda sesin, que no consider
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necesario utilizar como instrumentos de evalua-
cin tests psicomtricos, proyectivos o grficos,
sino que nicamente la entrevista semiestructu-
rada, que no tuvo el carcter de evaluacin o en-
trevista clnica pues no es lo ms adecuado a un
informe pericial como el solicitado. Tambin en
cuanto a los mtodos y para garantizar la riguro-
sidad del proceso, indic que al inicio de la eva-
luacin se plantearon diversas hiptesis las cua-
les se contrastan durante el proceso y en rela-
cin a los resultados se pueden establecer las
concl usi ones.
Aclar en relacin a la evaluacin de cri-
terios de validez de contenido o SVCA que como
se trata de un test no estandarizado para la po-
blacin de Chile, slo lo verific cualitativa y no
cuantitativamente, pero que en todo caso detect
11 de los 19 tems que contempla lo que es impor-
tante atendido el estado evolutivo de la nia, con
9 aos, destacando la presencia de detalles in-
usuales que no tienen relacin con la situacin,
la coherencia en el relato con hilo conductor en
cuanto al tiempo, lo que unido a los indicadores
emocionales y a la sintomatologa asociada al
abuso sexual, dan cuenta de un relato veraz.
Por ltimo, indic que la menor habl de lo
ocurrido en la segunda sesin, que lo hizo clara-
mente aunque utiliz mecanismos defensivos para
evitar la exploracin de momentos traumticos.
d) El rgano acusador incorpor a travs
de su lectura resumida el certificado de nacimiento
de M.F.M., nacida el 3 de junio de 1995 y el infor-
me psicolgico pericial de 7 hojas evacuado por
la profesional Mara Cristina Orellana, respecto
del cual declar en la audiencia.
EN RELACIN A LA VCTIMA J.V.C.:
a) El Ministerio Pblico hizo comparecer
al menor J.M.V.C., quien escuchado a travs de
circuito cerrado de televisin, manifest que tie-
ne 4 aos de edad, que ha asistido al jardn infan-
til Rabito y Tortuguita. Consultado por lo que ha-
ca el to Eduardo del Jardn Tortuguina, dijo
que le quitaba los juguetes a las tas y que le
tocaba los ojos (llevndose el dedo ndice dere-
cho al ojo), agreg que el to lo tocaba en el poto
que con el dedo me toc.
Requerido por la defensa para que dijera si
su mam le pregunt qu le haban hecho en el
jardn, manifest que s y que con su mam fue a
hablar de lo ocurrido con otra persona.
b) Compareci la madre del menor doa
Carmen Cordero Muoz, que dijo que su hijo J. es
el mayor, que durante el ao 2003 asisti al Jar-
dn Tortuguita, que al nio le gustaba asistir, pero
pasadas las vacaciones de invierno manifest no
querer ir al jardn, que se quejaba que le dola el
potito y no dejaba que se le lavara por lo que ella
le pregunt las razones manifestando el nio que
el to Eduardo del jardn le haca maldad, que le
meta el dedo en el potito. La deponente recono-
ci en la audiencia al acusado como el to Eduar-
do del que le hablaba su hijo y seal que ste
tena contacto con los nios, que incluso una de
las tas le manifest que les ayudaba a limpiarle
el potito a los nios.
A peticin del Sename manifest no tener
ningn motivo para incriminar al acusado, que lo
hace porque le cree a su hijo el cual ha sido per-
sistente en indicarlo como su agresor.
Consultado por el querellante seal que
del asunto convers con la madre de otro nio
llamado ngel, de nombre Catherine.
Contrainterrogada por la defensa precis
que el nio le devel lo ocurrido en el mes de
octubre del 2003 despus que se enteraron por
la madre del menor ngel de lo sucedido a ste,
entonces ella y su suegra le preguntaron a J. y
ste l es cont l o que l e haca el to Eduardo.
Posteriormente lo llev a un mdico que lo aten-
di en un Consultorio y extendi un dato de aten-
cin de urgencia, tambin lo examinaron en el
Hospital y debi entrevistarla a ella y al nio, un
psi cl ogo.
Afirm por ltimo, que la Directora del Jar-
dn no las apoy, que se hicieron reuniones y en
ellas se deca que los nios estaban mintiendo.
c) Compareci adems doa Velinda Gar-
cs Nuez, quien dijo ser abuela paterna de J.,
al cual cui d cerca de un mes durante el ao
2003, cuando asista al Jardn Tortuguita, recor-
dando que en una ocasin fueron citados a una
reunin donde se les inform lo que ocurra, al
regresar interrog a su nieto y ste dijo que el
to Eduardo le meta los dedos en el potito y
aun cuando antes de ello el nio se quejaba de
dolor en esa zona, ella no pens en nada malo y
slo lo lavaba.
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Contrainterrogada por la defensa seal
que estuvo a cargo del nio aproximadamente en
noviembre de 2003, que cuando asisti a la re-
unin en el jardn y habl la mam de uno de los
nios afectados, la ta plante la posibilidad que
los nios estuvieran mintiendo, que eso le dio la
impresin que la ta como que protega al caba-
l l ero.
d) Prest testimonio el mdico cirujano don
Robert Sornoza Garca, quien seal trabajar du-
rante el ao 2003 en el Consultorio Corvallis de
esta ciudad y que en tal condicin examin el 7
de noviembre a J.V. que al parecer se present
acompaado de su abuela, la que indic que la
enviaban desde el jardn infantil y se encontraba
preocupada por el motivo de la consulta. Mani-
fest que ante lo narrado por la abuela en orden a
que al nio le dola el ano, ste slo asenta y
sealaba la zona del potito.
Como hallazgo indic que encontr la zona
perianal enrojecida y lo deriv al Hospital Regio-
nal. A peticin del Ministerio Pblico se le exhibe
un documento denominado formulario de trasla-
do, donde consta su apreciacin y en el cual re-
conoce su firma.
Interrogado por el Sename seal que no
est en condiciones de afirmar o descartar si el
nio fue vctima de abuso sexual, por cuanto los
hallazgos encontrados pueden deberse a mlti-
ples razones.
Contrainterrogado por la defensa puntuali-
z que cuando entrevist al nio la abuela le deca
a ste digale que el to le hace tocaciones.
e) Prest testimonio ofrecido como peri-
to el psiclogo don Pablo Llorente Rivera, quien
indic que la Fiscala le pidi la evaluacin peri-
ci al psi col gi ca del ni o J.V., entregndosel e
como antecedentes que se sospechaba de que un
auxiliar del jardn infantil al que asista, el to
Eduardo le habra realizado abusos sexuales, lo
que el nio devel a su abuela paterna sealando
que ese to le haca maldad en el potito.
Refiri el perito que para evaluar utiliz la
entrevi sta semi estructurada y a travs de una
entrevista con la madre evalu la sintomatologa.
Como resultados dijo que se trata de un nio mo-
deradamente activo y afable, que el principio no
denot signos de ansiedad pero que modific su
conducta al reconocer verbalmente el lugar de
ubicacin de su zona anal, comenz a inquietar-
se y la conducta se agudiz cuando se explor en
relacin a su permanencia en el jardn infantil y al
hablar del to Eduardo.
Indic que el nio nicamente se limit a
verbalizar que el to Eduardo me haca maldad,
afirmacin que sostuvo mas no profundiz ni pre-
cis, pero que acompa con movilizacin ansio-
sa, con actitudes evitativas o de indiferencia, que
adems como el nio present sintomatologa atri-
buible a abuso sexual concluy como altamente
probable que ste haya sido abusado sexualmen-
te, por la conjugacin de todos los antecedentes
sealados, manifestando tambin que en relacin
a esos resultados inform la necesidad de hacer
un trabajo reparatorio.
Consultado por el Ministerio Pblico acer-
ca de su experiencia profesional, indic haber
cursado los estudios de psicologa en la Univer-
sidad Jos Santos Ossa, que actualmente se des-
empea en un proyecto especializado de repara-
cin de maltrato y abuso sexual infantil Baha
Esperanza, rea en la que se ha desempeado
por 2 aos en tanto que como perito en la temtica
desde hace un ao y medio.
Explic que la evaluacin de J. la hizo en 4
sesiones ms una entrevista con la madre. Dijo
que entre los indicadores emocionales que encon-
tr destac que cuando el nio verbaliz que el to
le haca maldad se vio ansioso y evitativo del
tema. Seal adems que advirti efectos post trau-
mticos reactivos a una situacin de abuso sexual,
por ejemplo irritabilidad, agresividad, temor a hom-
bres desconocidos, sentimientos de temor al estar
en las inmediaciones del jardn infantil.
Precis que el nio nunca se refiri a otra
persona distinta del to Eduardo como agresor y
que tampoco encontr hallazgos que hicieran pre-
sumir una fabulacin.
Consultado por el Sename en torno a las
razones por las cuales el nio seal en la au-
diencia que el to le tocaba los ojos y le quitaba
los juguetes, explic que dichas expresiones alu-
den a verbalizar el malestar que el nio asocia a
la experiencia de interaccin con esa persona.
Durante el contrainterrogatorio de la de-
fensa refiri que no estim necesario aplicar tests
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psicolgicos al menor, que el mtodo empleado
esto es la entrevista semiestructurada no es ms
propia de una entrevista clnica sino de una peri-
ci al . Tambi n preci s que s eval u cogni ti va-
mente al nio, especficamente en torno a la ca-
pacidad para distinguir entre lo real y lo no real,
entre cosas ocurridas y las que no, entre lo que
es verdad y lo que no lo es, concluyendo que
tiene tal capacidad.
En cuanto a las razones por las cuales no
someti al control de validez del contenido de su
relato o SCVA, explic que fue por la corta edad
del nio y que en cuanto a la madre no correspon-
da aplicrselo a ella, por cuanto se la entrevist
nicamente para ver la sintomatologa del nio.
Tambin puntualiz que el nio sostuvo que
el to Eduardo le sacaba los juguetes, le saca-
ba la tortuga con ruedas y le tocaba la caca al
Chago sin que pudiera profundizar ms en torno
a esta ltima afirmacin pues no lo consult con
la madre.
Finalmente a peticin del tribunal, el pro-
fesional explic que es posible que el nio ante l
no haya pormenorizado con detalles la situacin
de abuso vivida, ya que slo se refiri a que el to
le haca maldad y que sin embargo 1 ao y medio
despus en la audiencia del juicio s lo pudiera
expresar, por cuanto su mejor estado emocional
actual y la circunstancia de haber recibido trata-
miento teraputico posibilita lo anterior.
f) El rgano acusador incorpor a travs
de su l ectura resumi da el certi fi cado de naci -
miento de J.V.C., nacido el 23 de junio del ao
2000, el informe psicolgico pericial de 6 hojas
evacuado por el profesional Pablo Llorente Ri-
vera, respecto del cual declar en la audiencia y
el formulario de traslado emanado del Consulto-
rio Corvallis el 7 de noviembre de 2003 y suscri-
to por el mdico Robert Sornoza, que lo recono-
ci en la audiencia.
EN RELACIN A LA VCTIMA B.V.G.:
al menor B.V.G., quien escuchado a travs de cir-
cuito cerrado de televisin a modo de resguardo,
expres que tiene 4 aos de edad, que antes iba
al Jardn Tortuguita y que: El to Eduardo se por-
taba mal porque... no s.
El Mi ni steri o Pbl i co l e pregunt qu l e
haca el to Eduardo y el nio respondi que no
saba. Tambin afirm recordar que su mam es-
tuvo triste explicando que fue porque s y que no
sabe si le cont a su mam lo que le haba hecho
el to Eduardo.
Agreg el menor cuando se le consult
cmo se portaba el to Eduardo con l que se
portaba mal porque le tocaba el pene y el poto.
Requerido por el Sename, seal que lo
narrado ocurra en el jardn Tortuguita.
A peticin de la defensa dijo que su mam
se lo cont ms das.
b) Tambin declar la madre del nio doa
Ana Mara Gatica Pinilla, quien expres que su
hijo B. asisti al Jardn Tortuguita durante el ao
2003, que entre abril y septiembre observ cam-
bios como pesadillas, temor a dormir solo, que se
orinaba en la cama y rechazo a asistir el jardn.
En octubre de ese ao se enter que un to que
haca el aseo le hizo abusos deshonestos a otro
nio de nombre ngel y en atencin a ello le con-
sult si a l le haba pasado lo mismo, respondin-
dole el nio que s, que el to le meta los dedos en
el potito por debajo de su ropa y le tocaba el pene.
Indic que aunque en el jardn haba otro
auxiliar adems del acusado, su hijo nunca tuvo
dudas respecto de la persona de su agresor, al
cual reconoce en la audiencia.
Manifest desconocer si al acusado se le
permita el contacto con los nios.
Agreg que su hijo ha recibido apoyo de
un psi cl ogo si n embargo present retrocesos
cuando supo que debera declarar en el juicio.
fensa precis que interrog a su hijo luego de
enterarse de lo ocurrido con el menor A. y que no
llev a su hijo al mdico ni quiso hacer denuncia
porque no quera que le pasara lo de ahora. Indi-
c que en el Jardn hicieron ms de una reunin,
que ella asisti a una y a la otra no.
c) El rgano acusador present en condi-
cin de perito a la psicloga Julia Rodrguez Va-
lenzuela, quien manifest que a requerimiento de
la fiscala evalu en enero del 2004 en dependen-
cias del Proyecto Baha Esperanza y en 4 sesio-
nes, al menor B.V. y tambin consult a su madre
a travs de una entrevista semiestructurada orien-
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tada a evaluar eventuales cambios de actitud e
indicadores asociados a la ocurrencia de la si-
tuacin de abuso.
Indic que las 2 primeras sesiones se des-
tinaron a crear un vnculo de confianza con el
nio y en las otras 2 explor la situacin y los
indicadores de abuso.
La deponente seal que a partir de una
serie de elementos observados en la evaluacin
del nio y otros aportados por la madre concluy
la existencia de abuso sexual en la forma de to-
caciones en la zona del pene y ano, identificando
el menor a su agresor como el viejo del jardn
Tortuguita, situando lo ocurrido en las horas de
al muerzo, advi rti endo correl ato emoci onal que
acompaa al relato y descartando la influencia de
terceros o ganancias secundarias.
Requerida por el Ministerio Pblico dijo
que estudi en la Universidad Catlica del Norte,
que tiene experiencia en la temtica de maltrato y
abuso sexual desde el ao 2002 cuando se des-
empe en el centro Crecer Juntos donde inter-
vino a nios en evaluacin, diagnstico y trata-
miento con nios vctimas de maltrato leve y mo-
derado y a partir del ao 2003 con igual funcin
en el Proyecto Baha Esperanza donde adems
se aborda la problemtica de abuso sexual y co-
mienza a realizar pericias.
El Ministerio Pblico le pidi a la perito
que textualmente se refiriera a lo expresado por
el nio y apoyada en su informe seal como ex-
presiones del nio: mam cmo se llamaba el
viejo que mova el pene?, el viejo me tocaba el
pene y meta el dedo a poto (al tiempo que indica
con su dedo la zona y saca la lengua y es capaz
de indicar la zona anal y genital), respondiendo
adems el nio que esto ocurra en el jardn y
cuando estaban almorzando los nios.
En cuanto a los indicadores emocionales
y conductuales asociados al abuso sexual pre-
sentados antes de la develacin por el menor,
indic que fueron reportados por la madre por la
edad del nio y tuvieron relacin con el rechazo
hacia el contexto fsico del jardn, reacciones so-
mticas como dolor abdominal al llegar al jardn,
llanto frecuente al sentirse que se separar de la
madre, incrementando los sentimientos de de ape-
go a la madre, orinarse ms de la cuenta, falta de
apetito, present reacciones emocionales una vez
que mantiene contacto con el auxiliar del jardn,
segn dijo la madre cuando llegaban el to miraba
a B. y l bajaba la mirada, se meta el dedo en la
boca, lo que significa una seal de temor e intro-
versin frente a la figura de su agresor, destacan-
do que ese gesto se repiti mucho durante la eva-
luacin. Tambin precis que la conducta al re-
gresar del jardn era de agresividad y que cuando
al nio se le modific la asistencia al jardn, a
media jornada, su sintomatologa disminuy con-
siderablemente.
En cuanto a lo ocurrido despus de la de-
velacin constat que el nio rechazaba el contac-
to corporal, como tambin que se le aseara, de otra
parte retrocedieron sus habilidades sociales.
Precis que en las primeras sesiones se
evalan las habilidades cognitivas del nio den-
tro de las cuales se encuentra la relacin menti-
raverdad y como tal distincin era manejada por
el nio, descart una fabulacin. Tambin exclu-
y tal posibilidad porque el relato estaba expre-
sado desde su perspectiva y con vocabulario de
un nio de esa edad, adems expresa interaccio-
nes de carcter sexual que difcilmente podran
ser conocidas por un nio de esa edad, por no
corresponder a su estadio evolutivo, de manera
que concluye que su relato es veraz.
fensa, explic que hizo entrevistas semiestructu-
radas y no clnicas porque el objetivo era indagar
sobre la existencia de un relato y la sintomatolo-
ga asociada. Tambin dijo que no analiz la ve-
racidad del contenido basado en criterios (SCVA)
porque ello es ms propio para nios mayores de
5 aos, en cambio B. acorde a la evaluacin
cognitiva realizada no estaba capacitado para
entregar ciertos antecedentes.
d) Tambin se hizo comparecer al perito
psiclogo don Jorge Araya Cano, que refiri que
su experiencia en la temtica de maltrato y abuso
sexual infantil data del ao 1999, que trabaj en
evaluacin y reparacin de menores en tal condi-
cin en el Proyecto Baha Esperanza, Hogar Cuna
de Calama y centro Crecer Juntos.
En relacin a la pericia indic que entre
junio y julio del ao 2004 evalu al menor B.V. en
su consulta particular a peticin del Ministerio
Pblico, lo que hizo en tres sesiones con el nio
y una con la madre, utilizando como instrumento
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de evaluacin la entrevista semiestructurada (de
acuerdo a los parmetros que entrega la literatura
especializada) y el desarrollo de una hora de jue-
gos junto al nio.
Realiz conclusiones en seis reas: 1.
Que el menor entreg un relato de interacciones
sexuales abusivas ocurridas en el jardn Tortu-
guita, especficamente en el bao y lugar de la
siesta; 2. Que se trataba de interacciones de
dos tipos: tocaciones del pene por debajo de la
ropa y penetracin digital por el ano; 3. Que se
identifica como agresor a una persona llamada
to Eduardo que hace el aseo en el jardn; 4.
Que aunque sus caractersticas evolutivas, cog-
nitivas y lingsticas no estn totalmente desa-
rrolladas, eran suficientes para darse a entender
acorde su etapa evolutiva, las limitaciones ms
bien decan relacin con no poder entregar la data
o frecuencia de los hechos, 5. Que la informa-
cin proporcionada es altamente creble y vlida,
esto es, refleja algo que el menor vivi y 6. Que
se definieron sntomas especficos asociados a
una situacin totalmente abusiva.
Interrogado por el Fiscal precis que los
instrumentos de evaluacin utilizados fueron la
entrevista semiestructurada y una hora de juegos
con el nio, esto ltimo porque tiene un carcter
proyectivo en trminos que el nio evidencia a
travs del juego sus conflictos, vivencias y de-
seos, de manera que es de gran utilizacin en el
rea forense.
aplic una entrevista estructurada, explic que
sta tiene tpicos y secuencias que no pueden
ser al t eradas y en l a expl oraci n de abusos
sexuales por lo traumtico es preferible usar la
semiestructurada que respete ms el ritmo del nio
y se adecue a sus caractersticas.
Indic, en cuanto a lo manifestado por el
nio respecto de sus sentimientos, que cuando se
le acercaba al tema demostraba angustia y ansie-
dad, resistindose a entregar informacin respec-
to de rdenes que no cumpli y que se asociaban
al abuso, por ejemplo al solicitrsele que se acos-
tara sobre la alfombra, se bloque y no lo hizo,
manifestando el viejo que hace el aseo en el jar-
dn. En la sesin siguiente espontneamente ex-
plic que el to Eduardo le tocaba el pene fuerte y a
l le dola, que ello lo haca introduciendo los de-
dos de la mano por debajo de la ropa y tambin en
el potito y que a l le daban ganas de hacer caqui-
ta; elementos todos que dan cuenta de su veraci-
dad. Dijo que el nio tambin manifest que l le
cont a su mam y sta se puso triste.
En cuanto a los indicadores que le per-
miten concluir un relato veraz, seal el perito
que se trata de un relato espontneo, esto es
que no respondi necesariamente a las pregun-
tas que el evaluador planteaba, que aunque se
trata de un relato fragmentado, tiene un hilo lgi-
co que se mantiene en el tiempo, posee una can-
tidad de detalles importantes en consideracin a
su etapa evolutiva, fue capaz de describir sen-
saci ones subj eti vas, asoci arl o a emoci ones y
ponerlas en su cuerpo e identifica claramente a
su agresor, afirmacin de la que nunca vacil ni
dud, l o que tambi n contri buye a concl ui r l o
real de su vivencia.
Consultado por la abogado de Sename en
torno a las razones por las cuales el nio frente
a otro evaluador haya sido ms escueto en su
relato y no identificara con tanta claridad al agre-
sor; el perito explic que ello se debe al desarro-
llo de su memoria porque aunque los nios pe-
queos la tienen desarrollada entregan informa-
cin de acuerdo a mltiples factores, por ejem-
plo, influye la experticia del evaluador en la can-
tidad de informacin que el nio entrega, el vn-
culo que logren establecer con el evaluador, las
caractersticas del contexto donde se desarrolle
la evaluacin, el tiempo dedicado a la generacin
del raport, el tiempo establecido entre suceso y
evaluacin y transcurso del tiempo que tambin
le permite elaborar esos recuerdos.
fensa precis que se utiliz la entrevista semies-
tructurada tanto a la madre y al nio, descartando
el uso de una estructurada, que se utiliza ms en
evaluaciones clnicas y porque no era acorde al
objetivo de la evaluacin requerida.
En cuanto a los ndices de veracidad del
contenido del relato o SCVA, dijo que los utiliz
cualitativa y no cuantitativamente, porque se tra-
ta de un instrumento no estandarizado para nues-
tro pas.
Preci s que real i z una eval uaci n del
nivel de desarrollo intelectual del nio, lo que re-
viste importancia por ejemplo al tiempo que le
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permiti descartar hiptesis como que ste haya
sido sugestionado y porque un retraso cognitivo
puede implicar la entrega de menor informacin.
Slo en el evento de sospechar un dficit intelec-
tual se aplican instrumentos de evaluacin adi-
ci onal es.
Por ltimo dijo que no evalu la veracidad
del relato de la madre porque no era sujeto de su
peri ci a.
e) El rgano acusador incorpor a travs
de su lectura resumida el certificado de nacimiento
de B.V.G., nacido el 22 de octubre del ao 2000 y
los informes psicolgicos periciales, ambos de 8
hojas evacuados por los profesionales Julia Ro-
drguez Valenzuela y Jorge Araya Cano, respecto
de los cuales declararon en la audiencia.
EN RELACIN A LA VCTIMA A.Y.S.A.:
a) En primer trmino se aport el testimo-
nio de su madre doa Katherine Araya Plaza, que
manifest en tanto fuera interrogada por el Minis-
terio Pblico, que su hijo A. de 4 aos de edad
asisti al Jardn Tortuguita durante el ao 2003,
al inicio se comportaba travieso como todo nio,
sin embargo a mitad del ao (juniojulio) cambi
su comportamiento totalmente, se puso agresivo,
disparatero y no quera ir al jardn, para evitarlo
se esconda debajo de las mesas o se arrancaba
a la calle.
Agreg que el 23 de octubre del 2003 ob-
serv un moretn en el cuello y el nio le dijo que
se lo haba hecho el to Eduardo, a la maana
si gui ente constat manchas de sangre en su
cama, las que atribuy a un posible sangrado de
narices del padre que dorma con el nio. Ese da
cuando lo retir el jardn al medio da, el nio le
pide que lo lleve al bao porque le dola la zona
anal, cuando lo limpi el confort presentaba san-
gre y eso no era comn en l; requiri explicacio-
nes a la ta Leticia a cargo del nio y otra ta de
nombre Raquel le dijo que lo llevara al Hospital.
Continu narrando que en el trayecto le
consult al nio por lo ocurrido y ste le cont
que: el to Eduardo le meti el dedo en el potito y
que le doli, respecto del cuello le expres: que
el to Eduardo lo haba pescado as (exhibiendo
el movimiento de presin en la zona anterior y
posterior del cuello). Precis tambin que, su hijo
le dijo que esto ocurri en varias oportunidades,
en la hora en que los nios dorman y el ltimo da
que durmi en el jardn fue el 23 de octubre
Respecto de quin era el to Eduardo al
que aluda su hijo, refiri que era el auxiliar del
jardn, reconociendo en la audiencia al imputado.
Agreg que con posterioridad su hijo se
puso agresivo y atrevido, incluso lo sorprendi
tratndose de cortar el pene con un cuchillo y
tratndose de introducir un palo de escoba en
el ano.
Reconoci l a deponent e que asi st i a
una reunin que se convoc en el jardn y las
tas le negaron la ayuda aduciendo que ella y
su hijo, mentan.
Requerida por el Sename expres que el
nio ha sido persistente en sindicar al acusado
como su agresor y que en varias ocasiones cuan-
do fue a buscar a su hijo pudo observar que el to
Eduardo interactuaba con los nios al momento
de ponerles las colchonetas para que durmieran,
que tanto l como los nios estaban juntos en la
sala. En ese mismo sentido manifest que no sa-
ba si las tas recurran al to para llevar a los
nios al bao, darles comida o cuidarlos mien-
tras dorman, aunque saba que los asustaban con
llamar al to Eduardo si no se coman toda la co-
mi da.
fensa fue confrontada con una declaracin ante-
rior en la que reconoca que con anterioridad al
23 de octubre su hijo tambin haba llegado del
jardn con moretones y sin embargo no les dio
mayor importancia, entregando en la audiencia
como explicacin que eso no lo dijo inicialmente
pues slo al moretn del cuello por su ubica-
cin le caus cuidado y por eso le pregunt al
nio. Tambin reconoci que en una ocasin sor-
prendi a su hijo con un menor de 11 aos llama-
do Tito, que le exhiba el pene en el bao de su
casa y que la ta del nivel le llam la atencin
porque A. le mostraba el pene a los otros nios.
b) El Ministerio Pblico hizo comparecer
como perito al mdico Director del Servicio Mdi-
co Legal de esta ciudad don Martn Romero Mar-
silli, que manifest que el 27 de octubre de 2003
examin a A.S. de 3 aos de edad, su madre le
relat que fue vctima de abuso sexual por un fun-
cionario del jardn infantil haca 72 horas. Al exa-
men general observ una excoriacin en el cuello
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de 0.5 por 0.5 cms. Al examen urogenital, esto es,
pene, escroto y testculos, no observ nada fuera
de lo normal. En cuanto al examen proctolgico,
o sea, la zona anal, constat un ano recto y nor-
motnico sin lesiones agudas. Pudo concluir ni-
camente que la escoriacin consista en una con-
tusin producida por cualquier objeto romo o con-
tundente, compatible con un apretn de una mano
en el cuello, que actu tangencialmente a modo
de frotamiento, cuya data era menor a 10 das.
c) Tambin en condicin de perito depuso
la psicloga doa Samantha Flores Leal, quien in-
dic que realiz entre diciembre de 2003 y enero
de 2004 la evaluacin del nio A.S., en 4 sesiones
utilizando como tcnica la entrevista semiestruc-
turada. El nio le impresion con habilidades cog-
nitivas acordes a su edad, con buen desarrollo del
lenguaje expresivo y comprensivo, lo que le per-
mita expresar sentimientos acordes al relato.
Manifest que el menor le refiri una si-
tuacin de abuso sexual de la que fue vctima por
parte de un to Eduardo, no observando en su
narracin influencias de terceros. Concluy que
el relato le impresion vlido, que a lo menos la
situacin de abuso ocurri en una oportunidad,
que el nio logr identificar el contexto en el que
sucedi y la persona de su agresor, que previo a
la revelacin el menor se negaba a asistir al jar-
dn y con posterioridad rechaz regresar a ste y
por ltimo que el pronstico era favorable en la
medida que recibiera atencin especializada.
Interrogado por el Fiscal precis que de
las 4 sesiones, en dos estuvo con su madre y en
dos solo.
Puntualiz en cuanto a lo narrado por el
nio que ste plante la situacin de abuso en el
contexto del jardn infantil, para ello se le consul-
t cmo haba aprendido a pintar y respondi que
lo hizo con la ta Raquel, que all tambin haba
tos y que el to Eduardo le hizo una cosa al
tiempo que se repliega fsicamente y genera es-
trategias para evadir el discurso, aprecindosele
incmodo, no obstante locuaz pudo clarificar que
el to Eduardo trabaja en el jardn, y utilizando
expresiones como: que lo iban a matar los pa-
cos, yo lo voy a matar porque me hizo una cosa,
los bomberos le van a echar agua, todo lo cual
evidencia agresividad, luego de lo cual el nio se
retrajo y afirm despacio me meti la mano en el
potito, al tiempo que emita sonidos que expre-
saban sus sentimientos de desagrado y miedo.
Afirm la deponente que por la madre supo
que previo a la revelacin el nio se negaba a
asistir al jardn, constatando al regresar llanto
fcil y agresividad. Con posterioridad revel un
intento por introducirse objetos en el ano y presen-
t masturbacin compulsiva, que siendo una con-
ducta exploratoria normal en los nios, cuando se
transforma en compulsiva puede tender a daarse
a s mismo en seal de autorresponsabilizarse.
Seal que excluy la posibilidad de fabu-
lacin porque las vivencias sexuales no son co-
munes en nios menores, cuando stos evocan
situaciones aquellas dicen relacin con experien-
cias vividas y es raro que evoquen cosas anorma-
les como introducirse objetos en el ano, lo que
slo pudo hacer en la medida que lo vivi.
Adems indic que el nio fue persistente
en su imputacin al to Eduardo.
A peticin del Sename se refiri a que es-
tudi en la Universidad Catlica del Norte y que
en Proyecto Baha Esperanza de reparaci n y
evaluacin del abuso sexual infantil trabaja hace
dos aos y medio.
Se le consult por la posibilidad que la
sintomatologa observada en el nio tuviera un
origen distinto del abuso sexual, descartando tal
evento tanto por lo observado por ella como por lo
relatado por la madre.
Requerida por la defensa afirm que no
obstante realizar una entrevista semiestructura-
da llev hiptesis previas, y que no poda usar
una entrevista estructurada y rgida, porque de-
ba adecuar la entrevista a las hiptesis plantea-
das y tambin por las caractersticas del nio.
Indic que no utiliz el test de control de
veracidad de contenido del relato o SCVA, en aten-
cin a la edad del nio, aunque reconoci que se
pueden utilizar algunos parmetros ms, en for-
ma cualitativa.
utiliz ningn test para evaluar la veracidad de lo
afirmado por la madre, indic que la entrevista a
ella realizada se consider nicamente para en-
tregar informacin, no se parte o concluye dere-
chamente en torno a su validez.
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En relacin a la expresin del nio lo van
a matar los pacos y la posibilidad de induccin
por un tercero adulto en atencin a los trminos
de la afirmacin ms propia de un adulto, la perito
dijo que esa verbalizacin del nio alude a una
fantasa tendiente a reparar el dao o defenderse,
se trata de un lenguaje que bien puede presentar-
se en un nio, paco es parte del lenguaje comn
o coloquial, de igual modo cuando dijo los bom-
beros le van a echar agua.
Por ltimo afirm que su capacidad cogni-
tiva fue evaluada nicamente en trminos cuali-
tativos y que no estim necesario realizar ex-
menes de sugestionabilidad o de personalidad.
d) Compareci a la audiencia don Jorge
Araya Cano, perito psiclogo, quien seal que
en mayo y junio de 2004 perici a A.S.A. utilizan-
do como metodologa la entrevista semiestructu-
rada al nio y la observacin en sesin de jue-
gos, fueron 3 sesiones con el nio y una con la
madre. Constat como antecedentes relevantes
aquellos que le revel la madre en cuanto a la
forma de develacin y sintomatologa conductual
del nio antes y despus de aquello. En cuanto al
nio y su comportamiento observ un primer re-
chazo a estar a solas con el evaluador y con las
figuras adultas masculinas lo que da a entender
sensacin de desproteccin frente a ellas, poste-
riormente a travs del raport la situacin cam-
bi y se gener un vnculo que permiti la reali-
zacin de la pericia.
Seal que el menor le impresion con
habi l i dades cogni ti vas normal es acordes a su
edad, el nio puede darse cuenta y explicar sus
vivencias, apreci que su capacidad imaginativa
es alta, mas ese aspecto dice relacin por ejem-
plo con situarse a s mismo como un hroe. Al
consultrsele por un suceso manifest baja ca-
pacidad de evocacin, es decir le es difcil recor-
dar, sin embargo a travs de la hora de juego
pudo referir vivencias, lo que acorde a la literatu-
ra especializada es explicado, en trminos que a
travs de comportamientos ldicos y ms entre-
tenidos el nio es capaz de evocar mejor eventos
traumticos, as A. pudo narrar una situacin, uti-
lizando juguetes a su alcance y dijo: to Eduardo
del jardn mo le hace cosas malas a los nios,
no voy al jardn ms, me meti el dedo en el
potito, me dola mucho, yo estaba acostado en la
siesta, as en las colchonetas (se situ sobre la
alfombra acostado de lado), los nios estaban
durmiendo, no hay nadie y aprieta el cuello fuer-
te, as con la mano, meti el dedo fuerte para
dentro, me baj tambin el pantaln, al tiempo
que el nio graficaba ambos movimientos en tan-
to se expresaba y cambiaba su voz. Con poste-
rioridad el nio utilizando muecos, una mujer y
un nio, gener un dilogo haciendo juegos de
voces: la mujer pregunta dime que te pas? y el
nio responde: me meti el dedo en el potito har-
tas veces, me duele; la mujer dice: hay que lle-
varlo al hospital para que lo revisen y le saquen
la sangre, tiene sangre en el poto; la mujer pre-
gunta: quien fue? y el nio responde cambiando
su emocionalidad transmitiendo sentimientos de
rabia y frustracin: te dije que fue el to Eduardo,
el del jardn!; al tiempo que el nio lanz jugue-
tes, agredi al evaluador fsicamente y rompi
materiales. Todos los elementos le permitieron
concluir un relato creble o sea que es parte de
una vi venci a, descartando l as otras hi ptesi s
pl anteadas como condi ci onami entos externos,
sugestionamiento por parte de un tercero u obten-
cin de ganancia secundaria.
Interrogado por el Ministerio Pblico pre-
cis que el nio siempre identific a su agresor
como el to Eduardo del jardn, el to del aseo,
no obstante que tambin se explor en torno a
otras personas que pudieron haberlo agredido,
posibilidad que el nio excluy.
Explic el perito que descart tambin la
posibilidad de fabulacin por cuanto eso se de-
tecta al caer los nios en variaciones de su rela-
to, i ntroducen nuevos el ementos, cambi an l os
contextos y situaciones, introducen otras perso-
nas, no aluden a sensaciones corporales, todo lo
cual no se apreci en el relato de A.
Requerido por la abogado de Sename, en
torno a l a posi bi l i dad de condi ci onami ento del
menor por parte de un adulto y entregar la canti-
dad de detalles aportados y manifestar la persis-
tencia observada, explic el perito que por la
edad del nio y por no tener capacidad de evoca-
cin plenamente desarrollada es casi improba-
ble entrenarlo en torno a un relato, pues no es
capaz de atender a todos los elementos que el
adulto le pudiera entregar, en todo caso de ocurrir
es fcilmente detectable por el evaluador pues el
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nio espontneamente hace referencias como mi
mam me cont o me dijo que dijera algo.
Durante el contrainterrogatorio de la defen-
sa seal que la madre del nio le refiri que ste
le devel lo ocurrido al da siguiente al 23 de octu-
bre cuando lleg con moretones en el cuello pues
el 24 lo fue a buscar al jardn y al llevarlo al bao
not la presencia de sangre en el potito, de ma-
nera que en el trayecto al hospital el nio le cont.
Puntualiz que el nio posea habilidades
cognitivas dentro de los parmetros normales, lo
que pudo evaluar por ejemplo a travs de su ca-
pacidad para resolver problemas y por los ele-
mentos que el nio utiliza o integra al momento de
explicar la realidad que vive.
Tambin se le consult por el tribunal
por la posibilidad que el nio sea influenciado por
un adulto, a travs de preguntas reiterativas y
afirmativas en torno a lo que le pudo haber ocurri-
do y al respecto el perito seal, que tal evento
siempre se planteaba como hiptesis la que fue
descartada, por cuanto los relatos condicionados
se advierten por ser rgidos y estructurados, ca-
recen de correlato emocional, no aparecen en sus
pautas de juego y ello es porque no se sustentan
en una vivencia.
e) Por ltimo el rgano acusador incorpo-
r a travs de su lectura resumida el certificado
de nacimiento de A.S.A., nacido el 31 de julio del
ao 2000, los informes psicolgicos periciales,
de 5 y 9 hojas evacuados por los profesionales
Samantha Flores Leal y Jorge Araya Cano, res-
pectivamente al tenor de los cuales declararon
en la audiencia e informe de lesiones Nro. 597
2003 evacuado por el doctor Martn Romero Mar-
silli el 4 de noviembre de 2003, conforme al cual
depuso en el juicio y que constat al examen del
27 de octubre de 2003 una lesin tipo escoriacin
en la cara anterior del cuello de 0,5 por 0,5 cm.
EN RELACIN A LA MENOR K.E.A.:
a la madre de la menor doa Marinka Alvarez
Sapunar, que manifest que su hija K. de 4 aos
asisti durante el ao 2003 al jardn Tortuguita y a
contar de octubre de 2003 se comenz a compor-
tar agresiva, lloraba para asistir y por ello la lle-
v a una psicloga del Consultorio Rendic que la
dej nuevamente citada para el da 14 de noviem-
bre. Ese da aprovech de consultar tambin a un
doctor por estar afnica y la psicloga le consul-
t en relacin a si en el jardn se haban detecta-
do situaciones de abuso, lo que ya se saba pero
que no le preocupaba porque no se trataba de
nios del nivel de su hija, sin embargo se lo ma-
nifestaron al doctor y ste la examin encontran-
do su himen perforado con data de un mes aproxi-
madamente producto de tocaciones. Se le sugiri
abordar a la nia en otro contexto para que relata-
ra lo ocurrido y ella la llev a un parque, donde la
nia vio a un caballero que regaba y dijo mira
igual que el to Eduardo y le pregunt si ese to
jugaba con ella y la nia le dijo que un da l la
sent en sus piernas y despus le dijo: ya K.
ahora anda a jugar.
Explic que la nia despus continu asis-
tiendo al jardn con ganas y que el to Eduardo ya
no trabajaba all.
En relacin a la develacin manifest que
ocurri con posterioridad, un da en que la nia
sinti deseos de orinar y entr al bao donde es-
taba la hermana de la deponente y ante ella le
dijo: ta Jessica, es verdad que el To Eduardo
me toc la vagina y me doli, no le cont a mi
mam porque el to Eduardo me dijo que le iba a
comprar muchos chester que me quedara calladi-
ta. Despus le narr a la deponente lo mismo
contado a la ta, agregando que ocurri en el patio
y en el jardn.
La testigo se refiri a la conducta poste-
rior de su hija sealando que no le gusta que la
toquen, que la baen, no duerme con ella, recha-
za a los hombres y por algn tiempo deca que
se iba a casar con mujeres porque los hombres
eran malos.
Puntualiz que la nia siempre ha incul-
pado al to Eduardo, que se trata del auxiliar del
jardn y reconoce como tal al acusado en la sala
de audiencia.
Requerida por la querellante, que tambin
l a present como testi go de l a acci n ci vi l , l a
deponente manifest que el mdico que atendi a
su hija en el consultorio se llamaba Mario Gando
y exhibido que le fuera el documento de atencin
por ste emitido, lo reconoci.
Precis que la educadora a cargo del ni-
vel de su hija era doa Mara Canales y que no
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recuerda haber conversado con el l a sobre el
tema, s recuerda haberlo hecho con una ta de
nombre Ninoska y con la directora.
Respecto del dao sufrido por su hija sta
present un cambio de un 100%, le pega a sus pri-
mos, no juega con sus amigos y no asiste a ningn
jardn infantil, aunque la inscribi para el presente
ao. Actualmente recibe tratamiento teraputico en
Baha Esperanza donde le han explicado que los
cambios obedecen al abuso sexual sufrido.
Contrainterrogada por la defensa, seal que
en noviembre de 2003 se realiz una reunin en el
jardn infantil donde se les inform que se adopta-
ra una medida de proteccin a favor de los meno-
res y all se enter que existan situaciones de
abuso en el nivel. Dijo que cuando llev a la nia al
mdico este le dijo: a la nia le han hecho toca-
ciones hace un mes atrs y t no te diste cuenta.
b) El rgano acusador trajo al juicio como
perito, a la psicloga doa Julia Rodrguez Valen-
zuela, que indic que evalu en dependencias de
Baha Esperanza, en diciembre de 2003 y enero
de 2004 a la menor K.E. de 3 aos y 6 meses; en
4 sesiones con la nia y una con la madre.
Apreci a la nia que colabor con la eva-
luacin, con habilidades cognitivas adecuadas y
respecto de lo investigado la nia entreg un re-
lato que da cuenta de la ocurrencia de situacio-
nes de connotacin sexual identificando al autor
como el to Eduardo, quien le habra realizado
tocaciones en la vagina.
Manifest que el relato de la nia le impre-
sion veraz por una serie de elementos como el
correlato emocional que acompaa a su discurso,
es capaz de referir al jardn como contexto, se
refiere a la persona del agresor al cual identifica y
respecto del cual manifiesta sentimientos, men-
ciona a otras personas del jardn, la madre da cuen-
ta de una sintomatologa asociada al abuso.
Interrogada por el Fiscal precis que la
menor situ lo ocurrido en el jardn infantil, dijo
tambin que el to la toca con la mano por debajo
de la ropa.
En cuanto a la posibilidad de fabulacin la
descart a travs de la evaluacin y conductas
presentadas, sin embargo reconoci que la nia
manifest fantasas compensatorias o reparato-
rias como el to Eduardo se lo comieron los di-
nosaurios lo que le permite sentirse ms segura
y protegida. Tambin indic que la nia fue per-
sistente en su incriminacin.
Consultada por la querellante en torno a la
evaluacin del dao manifest que el dao psico-
lgico lo pudo concluir a partir los cambios con-
ductuales referidos por la madre y tambin a tra-
vs de los cambios que percibi en tanto la eva-
luaba al explorar la situacin de abuso pues en
ese momento se torna irritable, aumenta su nivel
de angustia, trata de desviar la atencin imple-
mentando estrategias de tipo conductual y res-
ponde de manera molesta. Agreg que tambin
concluye el dao con los cambios previos a la
develacin como los sentimientos de agresividad
al regresar a su casa, rel aci n confl i cti va con
sus hermanos y primos, lenguaje a gritos al punto
de quedar afnica gritando cllate, cllate cuan-
do se le preguntaba cmo le fue en el jardn. Ade-
ms la madre refiri terrores nocturnos que de-
mostraban angustia y ansiedad y tendencia al ais-
lamiento. Despus de la evaluacin la nia tam-
bin evidenci sntomas como rechazo al contac-
to corporal particularmente al aseo en su zona
genital por su madre. En cuanto al rechazo a asistir
a un jardn por parte de la nia, manifest que
ser necesario buscar alternativas para facilitar
que asista.
fensa precis que lo pertinente a las conductas
previas y posteriores a la develacin lo supo por-
que se lo plante la madre de la nia y decan
relacin con un quiebre en su conducta, con com-
portamientos que antes no tena y que despus de
la develacin la menor mantuvo. La perito pun-
tualiz que ella tambin apreci la agresividad de
la nia durante la evaluacin.
Indic que ella no es la actual terapeuta
de la nia.
c) Tambi n compareci a l a audi enci a,
en su condicin de perito, el psiclogo don Jor-
ge Araya Cano quien indic que entre mayo y
j uni o de 2004 peri ci a K.E. uti l i zando entre-
vi stas semi estructuradas, observaci n en se-
si n de j uegos y recabando antecedentes con
la madre.
Seal a modo de conclusin que: 1. Du-
rante la evaluacin la nia entreg un relato que
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da cuenta de interacciones sexuales entre ella y
un adulto que identifica como to Eduardo, esto
habra ocurrido cuando los nios duermen la sies-
ta, sobre las colchonetas y consistieron en pene-
tracin digital, lo que habra ocurrido en ms de
una oportunidad y que no devel de inmediato a
su madre; 2. El relato da cuenta de una interac-
cin sexual abusiva por cuanto el agresor utiliz
estrategias de coercin para imponer la ley del
silencio, como al manifestarle que se quedara
calladita porque le comprara chester; 3. Que
evalu el discurso como creble por la coheren-
cia lgica en trminos formales, de contenido y
secuencia, por tener detalles extensos y contex-
tualizados especialmente de acuerdo a la etapa
evolutiva de la nia, por la referencia a sensacio-
nes corporal es como el dol or fsi co o senti rse
mal; todo lo cual permite concluir que la nia se
refiri a una experiencia vivida, descartndose
las hiptesis de condicionamientos, de bsqueda
de ganancias secundarias, de construccin de
relato en forma artificiosa con el objeto de daar
a alguien, porque la menor no tendra las capaci-
dades para hacer eso.
Interrogado por el Fiscal puntualiz que
necesit de mayor tiempo para generar raport
con la nia porque la madre espaci en el tiempo
la asistencia a las evaluaciones.
Respecto a las razones de la nia para no
develar lo ocurrido a su madre indic que ello
pudo ser posible porque la evocacin de lo suce-
dido le causaba niveles de angustia y tristeza y
adems por cuanto el agresor era percibido como
autoridad por la nia y ella se supedit a su vo-
luntad cuando ste le deca que era un secreto.
Precis que la menor nunca cavil en tor-
no a la imputacin del agresor describindolo con
nombre y por las funciones que realizaba, aunque
en todo caso tambin se la evala en torno a posi-
bles abusos ocurridos en su entorno familiar, lo
que excluy.
En atencin a haber periciado a 3 meno-
res abusados en el mismo entorno y a los patro-
nes similares hallados, seal que son comunes
las circunstancias en que se dan los abusos, tam-
bin el temor o la reticencia de los nios para
hablar del tema por la connotacin traumtica de
los eventos al ser asociados al dolor corporal, lo
que exclua la percepcin como un cario, ade-
ms es similar el abuso propiamente tal a travs
de penetracin digital ya sea anal o vaginal, tam-
bin lo es la contextualizacin en el espacio del
jardn infantil, a la hora de la siesta, en las col-
chonetas, como tambin respecto de un idntico
agresor, el to Eduardo; todo lo cual hace imposi-
ble que los nios hayan estructurado este relato
condicionados por un adulto. Difieren la sintoma-
tologa o los efectos causados a cada uno de los
nios, aunque el potencial dao para todos ellos
lo estim altsimo razn por la cual recomend
psicoterapia.
A peticin del querellante indic que ha
realizado ms de 200 informes periciales en ma-
teria de abusos sexuales.
Refiri que la nia le relat que la haban
llevado donde un mdico y pudo discriminar entre
la tocacin propia del examen y aquella que cons-
tituy una agresin, porque dijo que el doctor la
toc en forma buena para ver si estaba sana
adems que lo hizo en presencia de un adulto de
confi anza.
En cuanto a si percibi dao en la menor
afirm que ello ocurre y lo percibi por las con-
ductas y estados emocionales que no tienen que
estar presentes en nios de esa edad, por ejem-
plo el rechazo al contacto corporal estrecho con
el evaluador a travs de la imposicin de lmites
corporales, efecto que es importante y que revela
un dao a nivel de la confianza que los nios
necesi tan para desarrol l arse adecuadamente,
porque se perciben en riesgo y eso les puede
traer problemas serios de orden social; no obs-
tante indic que el pronstico es bueno en la me-
dida que cuente con apoyo psicoteraputico es-
pecializado.
Requerido por la defensa afirm que la nia
se refiri a muchas situaciones de abuso pero no
contaba con la capacidad de situarlas temporal-
mente.
Respecto de la posibilidad que la nia en el
tiempo agregue ms antecedentes a su relato dijo
que ello era posible por ejemplo para un nio que ha
pasado un proceso teraputico que lo haga recordar
ms detalles que no revel al inicio por lo traumti-
co, tambin depende del apoyo del grupo familiar.
Puntualiz que la nia narr lo sucedido a una ta de
nombre Jessica en el bao y luego a su madre, mas
no inmediatamente de ocurridos los hechos.
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d) Por ltimo el rgano acusador incorpo-
r a travs de su lectura resumida el certificado
de nacimiento de K.A.S., nacida el 18 de junio del
ao 2000, los informes psicolgicos periciales,
de 6 y 9 hojas evacuados por los profesionales
Julia Rodrguez Valenzuela y Jorge Araya Cano,
respectivamente al tenor de los cuales declara-
ron en la audiencia y una hoja de atencin del
Consul tori o Rendi c que fi rma el mdi co Mari o
Gando Yulan de 14 de noviembre de 2003 que
como hiptesis diagnstica indica en lo atingen-
te al juicio himen perforado en estudio.
EN RELACIN A LA PRUEBA DE ORDEN
GENERAL Y COMN A TODOS LOS MENORES
OFENDIDOS:
a) El rgano acusador hizo comparecer a
doa Leticia Rodrguez Campillay, educadora de
prvulos, que refiri trabajar en el jardn Tortu-
guita y que durante el ao 2003 lo hacan 18 per-
sonas, dos de las cuales eran hombres: el to
Julio y el to Eduardo, auxiliares de aseo. Dijo
que al jardn asistan 200 nios aproximadamente
y que en su nivel tena 32, en horario de 8,30 a
16,30, almorzando cerca de las 12,30, despus
de las 16.30 exista extensin horaria para nios
de mams que trabajaban, para ello los nios se
juntaban en una sola sala, de su nivel eran alre-
dedor de 6 menores.
Tambin dijo que despus de esa hora se
quedaban nios cuyas madres se atrasaban en
retirarlos y cuando ello ocurra se quedaban con
ella o la tcnico.
Consultada por el Ministerio Pblico dijo
que en octubre de 2003 la mam de un nio llama-
do A. pas con l al bao y luego la llama para
mostrarle el confort con sangre luego de limpiarle
el potito, supo que la mam lo llev al mdico y
no lo envi ms al jardn, informando que le ha-
ban sealado que las lesiones correspondan a
abusos.
Agreg que tambin se realizaron denun-
cias por otros chicos de su nivel: J. y B., respec-
to de abusos realizados en el recinto del jardn
infantil por el to Eduardo, reconociendo en la
audiencia al imputado.
Precis que ella llev a la madre de A. a
conversar con la directora porque estaba muy al-
terada frente a l a i mputaci n de su hi j o al to
Eduardo, dijo que despus se hizo una reunin
para informar a los apoderados que se estaba
haciendo un sumario, en la cual se les percibi
molestos y alterados, pero que comprendieron que
se estaba haciendo lo que corresponda.
A peticin del Sename y en torno a si du-
rante la jornada de trabajo el acusado realizaba
actividades con los nios, la deponente manifes-
t que eso no ocurra, circunscribiendo la res-
puesta a lo que ocurra en su nivel, en trminos
que nunca se le encarg vigilarlos o cuidarlos.
Respecto de la afirmacin de la madre de uno de
los menores (J.) en el sentido que el to s haca
actividades, explic que ello pudo ser porque el
acusado las ayudaba en los asuntos de computa-
cin. Afirm en tal sentido que en las horas de
almuerzo las funcionarias hacan turnos para el
cuidado de los nios.
Contrainterrogada por la defensa indic que
en su nivel los baos que usaban los nios esta-
ban dentro de las salas y las nicas que los lle-
vaban al bao eran la educadoras o las tcnicos,
nunca los auxiliares porque no les corresponda.
En cuanto a la preparacin de la sala para
la siesta indic que tal labor le corresponda al to
Eduardo u otro auxiliar y cuando ello se haca los
nios no estaban presentes, al dormirse los ni-
os tampoco quedaban solos, se hacan turnos
para cuidarlos.
Precis que en la hora de patio se juntaban
los dos niveles de manera que totalizaban 60 nios.
Se le consult sobre la posibilidad que los
abusos se hubieran cometido en tanto los nios
dorm an l a si est a, excl uyendo t al posi bi l i dad
mientras yo estuve y si pudo ello ocurrir cuando
los nios iban al bao, tambin lo descart en
atencin que el bao estaba dentro de la sala y
siempre haba una ta con ellos.
Reconoci que algunas madres colabora-
ban con el aseo y para ello se quedaban despus
de retirar a sus hijos.
En torno a este ltimo tema, se le consult
por el tribunal si era posible que los auxiliares de
aseo tuvieran contacto a solas con los nios, se-
alando la testigo que ello era posible despus
de la jornada cuando los nios se quedaban a
cargo de sus madres por alguna actividad o por
colaborar con el aseo.
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Puntualiz finalmente a peticin del Mi-
nisterio Pblico que las madres colaboradoras
iban al jardn pasadas las 16,30 horas y dejaban
a sus nios con las tas o fuera de las salas
sentados aunque reconoci que era posible que
en esos momentos los nios hayan sido perdidos
de vista por las tas o las madres y accediera a
ellos un tercero auxiliar del jardn e incluso un
desconocido que ingresara al mismo.
Respecto del cumplimiento de la reglamen-
tacin interna precis que no se cumplan todas
ni siempre, bsicamente por problemas de per-
sonal, mas en su nivel y en su horario s se cum-
plan.
b) Prest testimonio doa Rebeca Mora-
les Ardiles, que seal haber sido la directora
del Jardn Tortuguita durante el ao 2003, a cargo
de 17 funcionarios, dos de los cuales eran hom-
bres: Eduardo Araya y Julio Tapia, auxiliares de
servicios, el ltimo de los cuales present una
asistencia irregular ese ao por continuas licen-
cias mdicas. Aclar que en la actualidad trabaja
en un establecimiento educacional y que ya no
labora para la Junta Nacional de Jardines Infanti-
les o Junji.
Seal que en total y en promedio asis-
tan 180 prvulos entre 3 meses a 5 aos, desde
sala cuna a transicin mayor, desde las 8,30 a
las 16,30 horas.
Agreg que en octubre del 2003 la apode-
rada de un nio de nombre J. acus al auxiliar
Araya de abusos consi stentes en i ntroducci n
digital. Despus otra educadora plante una si-
tuacin similar respecto de un nio que present
sangramiento y tambin se recibieron otras de-
nuncias, totalizando 3 o 4, todas en las que se
inculpaba al referido auxiliar; lo cual puso en co-
nocimiento de la jefatura del servicio que destin
al funcionario a la oficina regional.
Interrogada por la Fiscala en relacin a si
tuvo problemas con el seor Araya como funciona-
rio, indic que como directora muchas veces le lla-
m la atencin por su presentacin personal y por
la no presentacin ptima a trabajar, que inclua
frecuentes atrasos, lo que se deba a un trabajo
extra que ste tena como ayudante de cocina.
Se le consult en relacin a si encontr
alguna explicacin que permitiera la ocurrencia
de los abusos y manifest que tal tema se analiz
bastante porque a los nios no se les dejaba so-
los, salvo cuando los nios eran retirados y algu-
nas de sus madres, las llamadas madres colabo-
radoras, apoyaban en el aseo y mientras limpia-
ban los nios circulaban por el jardn sin mayor
vigilancia, se iban detrs del to para ayudarle
por ejemplo llevndole la escoba, la pala, a co-
rrer sillas, en general ellos circulaban solos por
comedor, baos y salas. Afirm que J., B., A. y C.,
todos eran hijos de madres colaboradoras.
Fue consultada por alguna denuncia ante-
rior en el jardn infantil y dijo recordar que antes
tenan dos auxiliares: Eduardo Araya y Juan Car-
vajal y un grupo de apoderadas acus a ste lti-
mo, al cual se le sac de sus funciones cuando en
definitiva fue absuelto de los cargos. Supo ex-
traoficialmente que se le absolvi porque los ni-
os reconocan al to ms bajo como autor de los
abusos y tal funcionario era notoriamente alto,
si endo ms baj o Eduardo Araya. Tambi n di j o
haber indagado antecedentes de Eduardo Araya
en otro jardn, informndose que una apoderada
lo acus, luego de lo cual l mismo pidi el cam-
bio de jardn, lleg al Tortuguita, sin embargo a
ella nadie le comunic de tal situacin, la supo
con posterioridad.
Se le exhibi una hoja resumen mensual
de asistencias y atrasos del mes de octubre del
2003 explicando que hasta el 23 de octubre se
desempe en su jardn, que a contar del 24 de
octubre lo hizo en jardn Caracolito y que des-
de el 30 de ese mes se le destin a la oficina
regi onal .
Interrogada por la querellante seal que
piensa que las madres colaboradoras permitan
el contacto de sus hijos con el acusado, cuando
stas ayudaban con el aseo, porque le tenan con-
fianza.
A peticin de la defensa, y relacionado con
la afirmacin de la testigo Leticia Rodrguez en
orden a que despus del horario de salida los ni-
os eran cuidados por las tas o bien quedaban
sentados fuera de sus salas mientras sus madres
hacan el aseo; manifest que ello pudo ocurrir
slo hasta las 17,20 horas, que era el horario de
trmino de la jornada, pues despus an queda-
ban grupos de madres en el jardn.
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Por ltimo dijo que Eduardo Araya trabaj
con ella 6 o 7 aos, que sus problemas de atrasos
y presentacin eran mejorados una vez que se le
llamaba la atencin, mas continuamente recaa.
c) Se aport tambin el testimonio de Ha-
yln Ayllu Cuitio, actual directora del Jardn In-
fantil Dumbo, quien seal que entre 1983 y 1999
se desempe como directora del jardn Bande-
ri ta Chi l ena, donde trabaj aban 5 funci onari os
varones, entre ellos Eduardo Araya Lobos. Dijo
recordar que en 1996 hubo una apoderada que
hizo un reclamo en orden a que el to le toc la
guatita a su hijo y el funcionario se mostr muy
sorprendido, negndolo. Dijo que ella inform la
situacin, se investig y todo qued en nada.
Posteriormente el acusado pide su traslado de
jardn en forma voluntaria ignorando las razones
personales que tuvo para ello, clarificando que
no fue por ninguna medida del servicio, afirman-
do no recordar claramente si antes o despus que
l se fuera lleg otro funcionario de nombre Ru-
perto Olivares y que siempre fueron 3 varones y
una mujer auxiliares, nunca 5 en total.
d) Compareci no obstante que el Minis-
terio Pblico pretendi dispensarla, a lo que no
se accedi por ser testigo comn de la defensa
doa Mara Anglica Canales Rodrguez, educa-
dora de prvulos, quien refiri que desde el ao
2001 trabaja en el jardn Tortuguita y por ello co-
noce al acusado Eduardo Araya, quien era auxi-
liar de aseo, el que a veces les ayudaba con tra-
bajos de computacin porque tena conocimien-
tos para ello; sin embargo no tena interaccin
con los nios, por ejemplo no los llevaba al bao
y al menos en su nivel, medio menor con 29
nios en promedio frente a la falta de auxiliares
de prvulos ella nunca le pidi ayuda.
Respecto de la acusacin sta se realiz
en el nivel a cargo de Leticia Rodrguez, tambin
medio menor, supo que se hizo un sumario y reci-
bieron instrucciones de no hablar del tema. Pasa-
do un mes de la denuncia una apoderada de su
curso, madre de la nia K.E. le mostr un certifica-
do que deca que sta haba sido abusada, refirin-
dole que la nia inculpaba al to Eduardo, situacin
de la que da cuenta a la directora encargndose
ella del resto del procedimiento.
Explic que ella contaba con una tcnico
auxiliar de prvulos ms 2 estudiantes en prcti-
ca, que nunca se quedaban solas con los nios
pues entre ella y la tcnico hacan turnos en la
hora de colacin; en cuanto a la hora de siesta,
cerca de las 13,00 horas los nios tampoco que-
daba solos.
Afirm que durante el ao 2003 el to Eduar-
do se encarg del aseo en dos oportunidades oca-
siones en que los nios permanecan en el patio,
que adems ayudaban a ello algunos apoderados.
En cuanto a la poca de la denuncia, pre-
cis que fue en octubre y en noviembre recibi la
denuncia de la niita de su nivel; a raz de estos
hechos se realiz una reunin de apoderados con
la directora y la ta del nivel afectado.
Interrogada por el Ministerio Pblico indi-
c que su horario de trabajo era de 8,30 y 17,20
pero algunos das se quedaba hasta las 19,30
trabajando en sala con la tcnico, sin nios por-
que los de extensin horaria que eran 15 o 20
permanecan en otra sala.
Punt ual i z que Eduardo Araya est uvo
prcticamente todo el ao solo a cargo de todo el
jardn, pues el otro auxiliar, don Julio, se enfer-
m, tal dficit se cubra con el apoyo de algunas
apoderadas que concurran despus de retirar a
su nios, tambin haba un grupo de madres que
despus de ese horario se quedaban conversan-
do y sus nios jugando en el patio, por lo que
pudo ser posible que esa instancia hayan inte-
ractuado con el to Eduardo, pero eso ya es res-
ponsabilidad de sus madres.
Consultada por la querellante indic que
el abuso de la nia E. pudo ocurrir en ese perodo
esto es, despus de las 16,30 horas y que no
duda de lo afirmado por la apoderado, como tam-
bin reconoci que el documento por ella exhibi-
do deca himen perforado.
SEXTO: Que la prueba a que se ha hecho
referencia en el motivo que antecede, apreciada
libremente, de acuerdo al artculo 297 del Cdigo
Procesal Penal, produce en el tribunal la convic-
cin necesaria para establecer, ms all de toda
duda razonable, que entre los meses de marzo a
noviembre de 2003, el acusado que se desem-
peaba como auxiliar de servicios menores del
jardn Infantil Tortuguita realiz actos de signifi-
caci n sexual y de rel evanci a a l os menores
J.V.C., B.V.G., K.E.A., A.S.A. y M.F.M., consis-
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tentes en tocaciones por debajo de la ropa en la
zona vaginal y vulvar de las vctimas mujeres e
introduccin digital en la zona anal y tocaciones
en el pene, respecto de los ofendidos varones.
Los hechos as descritos permiten acredi-
tar el delito de abuso sexual previsto y sanciona-
do en el artcul o 366 bi s i nci so 1 del Cdi go
Penal en relacin con el artculo 366 ter del mis-
mo cuerpo legal conforme a la redaccin que el
primero de ellos tena a la poca de ocurrencia
de los hechos delito que fue cometido en forma
reiterada, pues result justificado que el imputa-
do realiz con 5 nios menores de 12 aos de
edad acci ones de rel evanci a y si gni f i caci n
sexual, distintas del acceso carnal.
La prueba ya aludida, no obstante la cor-
ta edad de los menores ofendidos y las limita-
ciones de expresin que evidenciaron algunos
de stos en la audiencia y aquellos que no de-
clararon en el juicio, ante sus madres y/o eva-
luadores, fue de todos modos categrica, preci-
sa y principalmente persistente en el tiempo, tan-
to en rel aci n a l os actos de abusos sufri dos
como respecto de l a persona del agresor, de
manera que se estim contundente y suficiente
como para destruir la presuncin de inocencia
que amparaba al inculpado, cuya versin alter-
nativa de los hechos cuyo anlisis se har ms
adelante no min la conviccin adquirida por el
tribunal a travs de la prueba de cargo, que por
lo dems respecto de algunas testigos fue inclu-
so comn a la defensa, ni menos introdujo algu-
na duda razonable que sustentara la absolucin
pedida por su defensa.
No se estuvo con la parte querellante y
acusadora particular en cuanto a calificar los he-
chos, respecto de la menor K.E.A., como aquella
figura agravada del abuso sexual por la concu-
rrencia de la circunstancia prevista en el nume-
ral 4 del artculo 363 del Cdigo Penal, esto es,
engaar a la vctima abusando de su inexperien-
cia o ignorancia sexual, por cuanto lo que permi-
ti el actuar del acusado fue la corta edad de su
vctima supuesto ya contemplado en la figura t-
pica, en tanto que la maniobra desplegada por
aquel en orden a ofrecerle golosinas, no fue la
que le permiti acceder a la nia, sino que tendi
a asegurarse que sta no develara lo ocurrido.
SPTIMO: Pormenorizando de qu modo
la prueba de cargo permiti acreditar los elemen-
tos del tipo penal configurado, tenemos que las
acciones de significacin sexual y de relevancia,
de que fueron vctimas los menores ofendidos,
que sin duda fueron abusivas tanto por su edad y
por el contexto en que se les realizaron, se esta-
blecieron de manera categrica con sus relatos.
Es as como M.F., la mayor de ellos, relat en la
audiencia que el to Eduardo le pidi se desabro-
chara los pantalones, le meti la mano adentro
tocndole la vagina, por debajo de la ropa, todo lo
cual realiz en una sala a la cual la lleva y cierra
con llave. J.V., con un lenguaje limitado por su
corta edad y declarando en la audiencia, ante una
persona extraa, en un ambiente cargado de for-
malismos, poco familiar y acogedor, pudo no obs-
tante ello indicar que el to Eduardo lo tocaba en
el poto y que con el dedo me toc. Por su par-
te, B.V., en circunstancias y situacin similar a la
de J., manifest que el to Eduardo se portaba
mal porque le tocaba el pene y el poto. En cuanto
a A.S., no prest testimonio en la audiencia, pero
su versin de lo ocurrido en el jardn infantil al
que asista se introdujo a partir de lo manifestado
por su madre Catherine Araya que explic que el
da que constat al limpiar a su hijo en la zona
anal que este sangraba, lo interrog en el tra-
yecto al Hospital y ste le dijo que el to Eduardo
le meti el dedo en el potito y que le doli, como
tambin que el to Eduardo lo haba pescado del
cuello fuerte y que eso ocurri en la hora en que
l os ni os dorman. Por l ti mo, al go si mi l ar se
puede decir respecto del relato de K.E., que tam-
poco prest declaracin en la audiencia, hacin-
dolo su madre Marinka Alvarez que seal que si
bien su hija no le revel lo acontecido inmediata-
mente, lo hizo con posterioridad primero frente a
una hermana de ella, ta de la menor, cuando es-
taba en el bao con ella, diciendo la nia espon-
tneamente el to Eduardo me toc la vagina y
me doli y no le cont a mi mam porque el to
Eduardo le dijo que le iba a comprar muchos che-
ster, que se quedara calladita.
Desde la perspectiva subjetiva lo narrado
por los nios se estim absolutamente veraz, en
la medida que han relatado persistentemente lo
mismo en diversas instancias a sus familiares, a
los psiclogos que los han evaluado y algunos de
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ellos en el juicio mismo, revistiendo fundamental
importancia para concluir lo anterior lo que tcni-
camente expl i caron l os peri tos psi cl ogos que
depusieron dando fe de la credibilidad de los re-
latos y excluyendo la posibilidad de fabulacin o
manipulacin de los nios por parte de terceros.
La totalidad de los peritos refirieron tener vasta
experiencia en la temtica de abuso sexual, 4 de
el l os (Mara Cri sti na Orel l ana, Pablo Llorente,
Julia Rodrguez y Samantha Flores) trabajan ac-
tualmente y desde hace ms de 1 ao en el Pro-
yecto Especializado de Evaluacin y Reparacin
Baha Esperanza, para menores vctimas de mal-
trato infantil grave y abusos sexuales, en tanto que
el psiclogo Jorge Araya lo hizo por largo tiempo
en ese y otros centros, refiriendo adems una im-
portante trayectoria docente y de capacitacin.
Tales profesionales aludieron como ele-
mentos de veracidad del relato de los nios, entre
otros: a) que aunque fragmentado por la corta
edad su discurso era coherente y contextualiza-
do espacialmente (al jardn infantil, los baos, lu-
gar donde duermen siesta) y temporalmente (en la
hora de la siesta), como tambin determinaban sin
duda alguna al agresor, b) que al ser abordados
sobre lo ocurrido se mostraban irritables, agresi-
vos, incmodos, desarrollando estrategias de eva-
sin, c) que algunos pudieron referirse a lo ocurri-
do a travs de la observacin en sesin de juegos
reproduciendo dilogos y movimientos, ambiente
ldico que garantiza una mejor expresin de sus
vivencias y d) que sus madres revelaron conduc-
tas de sus hijos, tanto anteriores como posteriores
a la develacin que se asociaban necesariamente
por su corta edad a haber vivenciado una situa-
cin de abuso sexual, por ejemplo rechazo a la
interaccin con los evaluadores varones en el caso
de las nias como tambin al contacto corporal
estrecho, masturbacin de tipo compulsiva, inten-
tos de autoagresin en zonas genital o anal, recha-
zo a asistir al jardn infantil, agresividad, etc.
Relacionado con lo anterior, todos los pe-
ritos psiclogos sealaron haber evaluado tam-
bin si los nios contaban con las habilidades
cognitivas bsicas para expresarse, darse a en-
tender, referirse a emociones y distinguir entre lo
realmente ocurrido y lo que no ha sucedido, entre
la mentira y la verdad y todos fueron contestes en
indicar que los menores evaluados s contaban
con tales capacidades mnimas, excluyendo ta-
jantemente la posibilidad que hayan sido condi-
cionados por lo afirmado o preguntado por terce-
ros o que hayan fabulado en torno al tema, evento
que el tribunal tambin excluye desde que lgica-
mente nios de tan corta edad no son capaces de
aprender un discurso de tal naturaleza, menos
cuando no poseen experiencia de tipo sexual.
Por otra parte en el plano objetivo y referi-
do particularmente a los abusos sufridos por los
menores J.V., A.S. y K.E. se cuenta como prue-
bas que corroboran sus relatos: 1. La declara-
cin del mdico Robert Sornoza que dijo haber
examinado a J. el 7 de noviembre del 2003 y ha-
llado enrojecida su zona anal, extendiendo un
documento que ordenaba una interconsulta, aun
cuando no estuvo en condiciones de afirmar si
ello se deba a una situacin de abuso; 2. El
t est i moni o del mdi co l egi st a Mart n Romero
quien refiri haber examinado a A. el 27 de octu-
bre de 2003 y que manifest que aun cuando a
nivel genital y proctolgico no constat anormali-
dades, s advirti de una escoriacin de 0.5 por
0.5 cms. en la cara anterior del cuello que se
explica por la accin de una contusin con ele-
mento contundente que actu tangencialmente o
por frotamiento, pudiendo tratarse del apretn de
una mano, hallazgo que es compatible con lo que
el nio le relat a su madre y a los peritos que lo
evaluaron en orden a que: el to Eduardo lo haba
pescado as (exhi bi endo a su madre el movi -
miento de presin en la zona anterior y posterior
del cuello) o los nios estaban durmiendo, no
hay nadie y aprieta el cuello fuerte, as con la
mano (al tiempo que ante el psiclogo Araya de-
mostraba el movimiento y cambiaba el tono de
voz) y 3. El documento extendido por el mdico
Mario Gando Yulan del Consultorio Rendic que
examin a la menor K. sugiriendo como hiptesis
diagnstica himen perforado en estudio, lo que es
compatible con la penetracin digital vaginal que
la nia relat a su madre y evaluadores.
A lo anterior deben unirse los testimonios
de las madres de todos los menores vctimas,
quienes como ya se ha dicho relataron diversas
conductas o cambios de comportamientos, en el
perodo anterior como posterior a las denuncias,
que fueron asociadas por los psiclogos a efec-
tos de los abusos sexuales sufridos.
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Por ltimo la relevancia de las acciones
sexuales abusivas, exigida por la ley penal para
sancionar nicamente conductas de trascenden-
cia se hizo evidente con lo declarado por los psi-
clogos que evaluaron a los nios y dieron cuen-
ta del dao sufrido y de sus cambios conductua-
les, los cuales no se explican con conductas le-
sivas menores.
OCTAVO: Establecida la comisin del delito,
sin perjuicio de hacernos cargo luego de las alega-
ciones de la defensa de Eduardo Araya Lobos, co-
rresponde sealar que la misma prueba con la que
se acredit el hecho punible, permiti establecer la
participacin del acusado en calidad de autor.
El principal elemento incriminador result
ser la imputacin precisa que las cinco vctimas
realizaron de su persona, sindicacin que ha sido
persistente en el tiempo en la medida que a todos
a quienes los nios han relatado los hechos le
han referido como autor de las tocaciones al to
Eduardo precisando adems que se trataba del
to que haca el aseo o el to que regaba en el
jardn infantil.
Resul ta de i mportanci a destacar que l a
gran mayora de los peritos psiclogos que eva-
luaron a los nios se plantearon diversas hipte-
sis al inicio de su trabajo en trminos de explorar
la posibilidad que los nios hubiesen sido condi-
cionados por los relatos de terceros adultos o
bien fabularan respecto de lo narrado o por ltimo
que habi endo experi mentado una si tuaci n de
abuso sexual, sta se haya dado en otro entorno
diferente al jardn infantil con un agresor diverso
del imputado, hiptesis que sustentada en la ex-
perticia que dijeron poseer lo que se hizo ms
que evidente para el tribunal descartaron por com-
pleto, afirmando todos ellos que la persistencia en
la incriminacin y la circunstancia que los nios
no dudaran nunca en la identificacin determinada
de su agresor, constituan precisamente elemen-
tos que permitan concluir un relato veraz.
De tal manera que frente a relatos aunque
escuetos en la audiencia verosmiles, completos
respetando la etapa evolutiva de los nios, per-
sistentes y consistentes con el resto de las prue-
bas, se ha estimado que tienen el valor de prueba
completa para desvirtuar la presuncin de inocen-
cia que amparaba al acusado, ya que llevaron un-
vocamente a establecer la conviccin, ms all de
toda duda razonable, que el acusado Araya Lobos
intervino en la ejecucin del delito establecido, de
una manera inmediata y directa, esto es, como au-
tor del mismo, conforme a lo establecido en el art-
culo 15 N 1 del Cdigo Penal.
NOVENO: Que la defensa del acusado pi-
di la absolucin de su parte, sosteniendo una
versin alternativa de lo ocurrido negando cate-
gricamente haber abusado sexualmente de al-
gn nio con los cuales no tena contacto directo,
versin que sustent en el testimonio del acusa-
do, que renunciando a su derecho a guardar si-
lencio, manifest que cuando se le acus ante la
directora del jardn, desde haca una semana que
no se desempeaba en el Tortuguita, pues lo ha-
ca en otro establecimiento, cuando se reincorpo-
r se le notific de la denuncia y se le separ del
jardn, lo que situ a fines de octubre.
Dijo a requerimiento del Ministerio Pblico
que se cas a los 18 aos con Claudia Henrquez,
de la cual se encuentra anulado y con dos hijas de
tal unin de 21 y 18 aos de edad. Actualmente
tiene una pareja y un hijo comn de 14 aos.
Se refiri a sus tres ltimos trabajos se-
alando que en la Junji trabaj como auxiliar de
servicios menores desde el ao 1992 ingresando
al jardn Banderita Chilena para ser trasladado al
Tortuguita en 1997, en torno a las razones de ello
dijo que en el Banderita Chilena sobraban auxi-
liares menores. Antes trabaj para el Ministerio
de Bienes Nacionales y en un supermercado para
una empresa de seguridad.
Puntualiz que en al Jardn Banderita Chi-
lena no tuvo problemas de ningn tipo como los
de este juicio.
Respecto de sus labores como auxiliar de
servicios menores afirm categricamente que no
se tiene relacin directa con los nios, que se debe
hacer aseo y mantencin de las salas, reparacio-
nes, adecuar las salas para las actividades de los
nios, lo cual se realizaba cuando stos no estaban
presentes, por ejemplo dijo que l haca aseo en las
salas cuando ellos estaban en el bao y que haca
aseo en los baos cuando los nios no estaban all.
Agreg que su horario de trabajo era de
8,30 a 17,20, que los nios se retiraban a las
16,30 y a partir de esa hora se haca aseo, reti-
rndose alrededor de las 18 o 19 horas.
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Indic que exista otro auxiliar de servi-
cios varn, don Julio Tapia quien durante el ao
2003 tuvo una asistencia bastante irregular, pre-
sentando licencias por padecer diabetes, licen-
cias de entre 7 a 15 das, lo que significaba una
recarga de trabajo para l.
Dijo que antes de la denuncia nunca tuvo
problemas con alguna madre o algn nio y que
i gnora l a razn por l a cual 5 ni os l o acusan,
insistiendo que cuando se denuncian los hechos
l se desempeaba haca una semana en el jardn
Caracolito y la semana anterior trabaj slo me-
dio da porque estaba en un curso, agreg que fue
retirado del jardn el 27 de octubre de 2003 y en-
viado a la oficina regional donde trabaj como
estafeta hasta marzo de 2004 cuando renunci.
Interrogado por la abogado de Sename dijo
que no conoce a los nios que lo acusan, que
sabe que son del nivel medio menor, o sea del
primer ao que entran al jardn y que como no se
relaciona con ellos le es difcil poder reconocer-
los. Indic que ni siquiera hablaba con ellos por-
que su trabajo no se lo permita.
Respondi que durante las horas de almuer-
zo de las tas permaneca en las salas una tcnico
o quien destinara la directora, pero l por normati-
va no se poda responsabilizar por los nios, por lo
que nunca vigil sus salas en tanto dorman. Dijo
que el trato entre todos era de to o ta.
Requerido por su defensa seal que sus
labores las realizaba en todos los niveles, no slo
en el medio menor donde ocurren los problemas y
en los restantes no hubo denuncia alguna.
Precis respecto del cambio del jardn
Banderita al Tortuguita que la directora le con-
sult a los 4 auxiliares quin se quera trasladar
y nadie quiso de manera que ella lo decidi y lo
escogi a l quiz por ser el ltimo en llegar a
trabajar a ese establecimiento.
Respecto de sus calificaciones indic que
siempre estuvo en listas 1 o 2.
En cuanto a la distribucin de las salas
manifest que existan dos sectores, los del nivel
afectado tenan el bao dentro de la sala y un
patio cerrado fuera de sta.
Tambin dijo que l no llevaba los nios al
bao, que esa actividad que se haca despus de
ingerir los alimentos era de rutina y estaba a car-
go de la tcnico y la educadora. Afirm adems
que cuando l preparaba la sala para la siesta,
los nios no estaban y cuando dorman se queda-
ba en la sala la educadora o la auxiliar.
Respecto de su destinacin por una se-
mana al jardn Caracolito fue para reemplazar a
una auxiliar que la destinaron a manipuladora de
al i mentos.
Tambin le exhibieron el registro de atra-
sos e inasistencias de octubre de 2003, afirman-
do que slo trabaj en el jardn Tortuguita hasta el
17 de octubre pues entre el 20 y el 24 de ese mes
lo hizo en el Caracolito y a partir del 27 en la
oficina regional. Insisti que la denuncia se hizo
durante la semana que l no estuvo en el jardn,
que al regresar se impuso por la directora que en
atencin a ello sera trasladado a la oficina regio-
nal y que se realizara un sumario, respecto del
cual en definitiva fue sobresedo, sumario que
concluy con posterioridad a su renuncia a la Junji
(marzo de 2004).
DCIMO: En otro orden, la defensa aport
el testimonio de Leticia Rodrguez Campillay,
Rebeca Morales Ardiles, Mara Anglica Cana-
les Rdriguez y Haylen Ayllu Cuitio, cuyos di-
chos ya fueron pormenorizados al analizar la prue-
ba de cargo, por cuanto se trat de testigos comu-
nes a todos los intervinientes.
Por ltimo, la defensa incorpor, realizan-
do una lectura resumida, como prueba documen-
tal: a) un acta de acuerdo de junta calificadora
planta de auxiliares de la Junta Nacional de Jar-
dines Infantiles correspondiente al perodo 1 sep-
tiembre de 2002 a 31 de agosto de 2003, en el que
consta que el acusado fue calificado con nota 9.78
en rendimiento, 10.0 en condiciones personales y
9.87 en comportamiento funcionario, con puntaje
final de 98.86 y lista de calificacin Nro. 1; b) hoja
resumen mensual de atrasos, asistencias e ina-
si stenci as correspondi entes a l os funci onari os
del Jardn Tortuguita durante el mes de octubre
de 2003, del que se advierte que el acusado des-
empe sus funciones en tal establecimiento has-
ta el da 23 de octubre inclusive para hacerlo a
contar del da 24 en otro establecimiento y a contar
del 30 de dicho mes en la oficina regional y c)
copia de resolucin de la Direccin Regional de la
Junji II Regin que con fecha 24 de junio de 2004
dicta sobreseimiento en sumario administrativo
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vo de los nios, que les impeda reproducir sin
ser advertido por los evaluadores un relato apren-
dido de un adulto, explicando que ello era fcil-
mente detectable frente a relatos rgidos, estruc-
turados, sin correlato emocional y porque en el
transcurso de la evaluacin se cambiaban deta-
lles y personas.
La defensa estim que con lo declarado
por las educadoras de prvulos Mara Canales y
Leticia Rodrguez, que comparecieron a la au-
diencia y que refirieron trabajar an en el jardn
afectado, qued suficientemente acreditado que
el imputado no tena acceso a los nios, ni menos
estuvo en condiciones de quedar a solas con ellos
y que en tal sentido se contradijo la testigo Rebe-
ca Morales, directora del jardn en la poca de
ocurrencia de los hechos, quien adems dio cuenta
de un mal funcionario no obstante lo cual estaba
calificado en lista sobresaliente.
Para estimar el tribunal, que por el contra-
rio s se acredit que el acusado se relacionaba
con los menores y hacindonos cargo de la ver-
sin alternativa de los hechos presentada por ste
en orden a que sus labores no permitan contacto
alguno con los prvulos que facilitara los abusos,
se ha tenido presente que aun cuando doa Mara
Anglica Canales y doa Leticia Rodrguez no
afirmaran que Araya Lobos les colaboraba en ac-
tividades de vigilancia o interactuara con los ni-
os actitud entendible desde que an trabajan
en el establecimiento tampoco fueron categri-
cas a la hora de descartar de plano tal posibili-
dad, de hecho mencionaron que fuera de la jorna-
da escolar cuando los nios eran entregados a
sus madres, muchas de stas permanecan en el
jardn conversando o colaborando en actividades
de aseo, dejando a sus hijos deambular por el
recinto ocasin durante la cual es perfectamente
posible que el acusado los abordara. En tal senti-
do doa Rebeca Morales, Directora del Jardn Tor-
tuguita en la poca y actualmente no vinculada a la
institucin (Junji), por ende estimada a juicio del
tribunal como ms imparcial, afirm que cuando las
madres colaboradoras apoyaban con el aseo, deja-
ban que sus hijos circularan por el recinto e incluso
algunos nios ayudaban al to Eduardo llevndole
la escoba, palas o corrindoles las sillas.
Incluso una de las madres afirm que el
imputado colaboraba con las tas a llevar al bao
instruido con ocasin de la denuncia que hiciera
una apoderada por abuso sexual de su hijo.
UNDCIMO: Que en su alegato de clausu-
ra la defensa insisti en la absolucin del acusa-
do, realizando un anlisis de la prueba rendida
orientando sus argumentaciones a desvirtuar el
poder de conviccin de la prueba de cargo y sin
perjuicio que el tribunal al razonar en la forma
realizada en los motivos sexto, sptimo y octavo
ya se ha hecho cargo de gran parte de tales ale-
gaci ones, se hace necesari o compl ementar el
razonamiento que llev al tribunal a estimar ms
que suficiente la prueba rendida, desechando las
razones por las cuales la defensa intent desco-
nocer su contundencia.
En efecto como importante cuestin la abo-
gado defensora atac la rigurosidad y exhaustivi-
dad de los informes periciales incorporados a tra-
vs de los testimonios de 5 psiclogos, seal
entre otras razones que algunos de los informes
eran genricos y bsicos, que los peritos no te-
nan la condicin de psiclogos clnicos infanto
juveniles, en cuanto al procedimiento de entre-
vista utilizado afirm que los nios no se les inte-
rrog de manera tal que dieran sus respuestas de
forma espontnea, i nsi nundose que de al gn
modo se les condicion, ech de menos la aplica-
cin de tests proyectivos como el dibujo de la
figura humana y por ltimo estim que habra sido
necesario someter a las madres a un test de ve-
raci dad de conteni do de su rel ato.
En torno a todo lo anterior, considerando
que lo manifestado por la defensa son meras opi-
niones personales, por lo dems lega en la mate-
ria y que no aparecen refrendadas en el juicio por
antecedente alguno y que los psiclogos que de-
pusieron en la audiencia dieron evidentes mues-
tras de su experticia en la materia, entregando
detalladas y fundadas explicaciones de sus con-
clusiones, en nada se afect la apreciacin que
el tribunal se form a su respecto.
En otra lnea argumental la defensa insi-
nu que los relatos de las madres y abuela de uno
de los menores ofendidos permitan concluir que
fueron condicionados a narrar los hechos en la
forma insinuada por los adultos relevantes, posi-
bilidad que los psiclogos que depusieron se hi-
cieron cargo de descartar absolutamente, princi-
palmente en atencin a la edad y estadio evoluti-
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a los nios que les limpiaba el potito y ocurre
que algunos nios contextualizaron lo ocurrido
en dicha dependencia. Otra progenitora insinu
que el acusado interactuaba con ellos a la hora
de almuerzo, desde que afirm que cuando su
hijo no se coma toda la comida le decan que
llamaran al to Eduardo. Por ltimo, el mismo
imputado reconoci que una de las labores era
preparar las salas colocando colchonetas para
que los nios durmieran la siesta y que ello lo
haca cuando los menores no estaban, lo que apa-
rece descartado por los propios infantes que en
su mayora sitan los episodios abusivos en el
lugar y con ocasin de la siesta.
Finalmente el contacto habitual y familiar
con los nios, insistentemente negado por el acu-
sado y su defensa, lgicamente se concluye a
partir de las expresiones contestes de los meno-
res en orden a ubicar perfectamente a la persona
del to Eduardo, como el que regaba o haca aseo
en el jardn, el que les colocaba las colchonetas,
o quien les quitaba los juguetes, pareciendo im-
probable que un nio de tan corta edad pueda
referirse en forma tan certera respecto de alguien
con quien no se vinculan directamente.
Por ltimo, no deja de ser importante que
en el relato del inculpado se apreciaron importan-
tes omisiones en torno a antecedentes que po-
dran significarle responsabilidad en los hechos
investigados, como por ejemplo que no se refiera
a la existencia de madres colaboradoras con el
aseo que permanecan en el establecimiento al
concluir la jornada dejando a sus hijos deambu-
lar por el recinto sin custodia especial.
En similar sentido, cuando insisti a modo
de excusa que cuando se denunci el abuso de
uno de los menores (referencia a A.S., cuya ma-
dre puso los hechos en conocimiento de la direc-
tora el da 24 de octubre de 2003) l no se encon-
traba trabajando en el jardn Tortuguita desde ha-
ca una semana porque lo haban destinado a con-
tar del 17 de ese mes al jardn Caracolito, afirma-
cin que no result ser cierta conforme se advier-
te de los documentos control de atrasos, asisten-
cias e inasistencias del mes de octubre de 2003
de ambos establecimientos, acompaados por la
propia defensa, reconocido y explicado por quien
diriga el jardn en tal poca doa Rebeca Mora-
les, en trminos que de tales antecedentes cons-
ta que el da 23 de octubre Eduardo Araya trabaj
en el jardn Tortuguita, que comenz a laborar en
el jardn Caracolito el da 24 de octubre para ser
destinado a la oficina regional el 30 de dicho mes.
Otro tanto ocurre cuando explic que fue
trasladado desde el jardn Banderita Chilena al
Tortuguita por decisin de su directora frente al
exceso de auxi l i ares, en ci rcunstanci a que tal
persona doa Haylen Ayll precis en la audien-
cia que la solicitud de traslado la realiz el propio
acusado ignorando los motivos, pero coinciden-
temente despus que se investigara una denun-
cia de una apoderada en orden a que Araya Lobos
le haba hechos tocaciones en la guatita a su
hijo, incidente al que el imputado no aludi ha-
bindosele consultado expresamente en torno a
problemas de tal ndole.
Como cuestin final la defensa sin ma-
yor fundamentacin y aludiendo a una sentencia
de la Iltma. Corte de Apelaciones de esta ciudad
que no determin aleg que los hechos acredita-
dos no constituan reiteracin de delitos, aseve-
racin de la que el tribunal no puede menos que
discrepar, desde que fueron cinco los menores
ofendidos y no se vislumbra lgicamente de qu
modo pudieron ser abusados en un mismo tiem-
po, en una misma ocasin y a travs de una nica
conducta.
DUODCIMO: Que beneficia al acusado
la minorante del artculo 11 Nro. 6 del Cdigo
Penal, esto es, su irreprochable conducta ante-
rior acreditada con el mrito del extracto de filia-
cin y antecedentes incorporado por el Ministerio
Pblico, en el cual consta que se encuentra exento
de anotaciones prontuariales pretritas, circuns-
tancia que no se tendr como muy calificada
conforme a la solicitud que la defensa realizara
en la audiencia de rigor por las razones que ms
adelante se sealarn.
Por otra parte, la acusadora particular es-
tim que respecto del ilcito que afect a la menor
K.E.A. perjudicara al acusado la agravante del
artculo 12 Nro. 7 del Cdigo Penal de cometer el
delito con abuso de confianza, lo que como se
anticip en la deliberacin fue desestimado por
el tribunal, acogiendo de este modo lo alegado
por su defensa, desde que el acusado desempe-
aba en el lugar de ocurrencia de los hechos la-
bores de auxiliar de servicios o aseo, condicin
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que no lo situaba al cuidado de los nios, de ma-
nera que si accedi a los mismos no fue aprove-
chndose de una especial confianza depositada
en l por las madres de stos o por las educado-
ras o auxiliares de prvulos encargadas de sus
cuidados, nicamente estuvo en condiciones de
interactuar con los menores ofendidos sirvindo-
se de un descuido de sus guardadores.
DECIMOTERCERO: Que la figura de abu-
so sexual de la que se ha estimado responsable
al acusado se encontraba sancionada a la fecha
de ocurrencia de los hechos con la pena de re-
clusin menor en cualquiera de sus grados, sin
embargo, habindose establecido que la conduc-
ta desplegada por el agente corresponde a deli-
tos reiterados de abuso sexual por cuanto fueron
cinco los menores ofendidos, el tribunal a partir
del grado inferior aumentar la pena en dos gra-
dos, llegando a una de presidio menor en su gra-
do mximo, que se fijar en tres aos y un da,
habida consideracin que al acusado le beneficia
la atenuante de irreprochable conducta anterior.
La sancin en la forma antes indicada sur-
ge a partir de que es ms beneficioso para el
acusado la aplicacin del artculo 351 del Cdigo
Procesal Penal , que el artcul o 74 del Cdi go
Penal, sistema este ltimo que habra significado
la posibilidad de imponerle 5 penas de reclusin
menor en su grado medio, mnimamente de 541
das cada una de ellas, lo que evidentemente ex-
cede los 3 aos y 1 da que en definitiva se le
apl i caron.
DECIMOCUARTO: Tampoco se concede-
r al acusado beneficio alguno de aquellos con-
templados en la ley 18.216, en atencin a que en
la opinin calificada del Consejo Tcnico del Cen-
tro de Reinsercin Social, luego de evaluado, no
era recomendable otorgarle ningn beneficio.
Para sostener las conclusiones del infor-
me presentencial que el organismo tcnico eva-
cu del acusado y que se incorpor en la audien-
cia, se present por el Ministerio Pblico como
peritos a la Asistente Social Pilar Martnez Cce-
res y a la psicloga Carmen Olmedo Estay.
La primera profesional, esto es la asistente
social, refiri haber realizado junto con la psiclo-
ga el informe presentencial del imputado, informe
que adems fue evaluado por el Consejo Tcnico
del Centro de Reinsercin Social. Para recabar
informacin se entrevist al imputado y su familia
y se realiz una visita domiciliaria, en tanto que la
psicloga lo entrevist y aplic el test de Rorchard.
En cuanto a su rea seal que el imputa-
do tiene 49 aos, es soltero, mantiene conviven-
cia, residiendo en el sector centro norte de la
ciudad, en la actualidad cesante. Fue criado por
su madre nicamente, quien era asesora de ho-
gar y despus fue suplementera, mas recibi apo-
yo por parte de la pareja estable de sta. Presen-
t ciertos problemas en relacin al curso de su
educacin media, la que pudo concluir a los 30
aos. Posee hbitos laborales desarrollados, co-
menz su acti vi dad l aboral en el programa de
empleo mnimo, despus en la Seremi de Justi-
cia, en una Notara y en Bienes Nacionales, to-
das labores administrativas, desarrollando tam-
bin trabajos como maestro de cocina. Ingres en
el ao 1997 a la Junji.
Como antecedentes mrbi dos se refi ri
consumo habitual de alcohol por tres aos, dete-
nido desde mayo del 2003.
En cuanto a las conclusiones del consejo
tcnico no recomendaron la libertad vigilada por
su bajo control de impulsos y por las caracters-
ticas de personalidad del acusado de tipo narci-
sista que podran hacer poco eficaz un tratamien-
to por poseer baja empata, externalizar la res-
ponsabilidad de sus actos (locus de control ex-
terno) y ello lo hara poco permeable a las orien-
taciones de un delegado.
A peticin de la defensa precis que el
locus de control externo significaba en trminos
simples culpar a otros de los actos de que uno es
responsable y que las caractersticas de perso-
nalidad permiten estimarlo reacio a cumplir las
indicaciones de un tratamiento en libertad.
Consultado por el tribunal indic que pese
a que tiene hbitos laborales y apoyo familiar,
este ltimo es utilitario y funcional, de manera
que no se estima eficiente en trminos de consti-
tuir una forma de control.
A su turno, la perito psicloga refiri que
eval u l as caractersti cas de personal i dad del
imputado, ste se present a la entrevista en for-
ma colaboradora, con un discurso fluido, impre-
sionando intelectualmente dentro del rango nor-
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mal promedio, con adecuada capacidad de plani-
ficacin y realizacin de tareas.
Refiri que por su personalidad introverti-
da, egocntrica y rgida, con pensamiento estruc-
turado, tiende a impresionar a los dems por un
manejo adecuado del lenguaje y presentar una
actitud seductora al entablar conversacin. Dijo
tambin que presentaba dificultad para resolver
conflictos, evadiendo sus responsabilidades. En
cuanto a la capacidad de ejecucin en relacin a
lo propuesto por ste, es buena, manifiesta una
confianza excesiva en sus capacidades, las que
sobredimensiona, tratando de compensar una au-
toestima disminuida.
A nivel de mecanismos de autocontrol pre-
senta deficiencias por poseer una conducta im-
pulsiva, tender a gratificar en forma inmediata sus
necesidades, con baja tolerancia a la frustracin
y el stress.
Tambin advirti un comportamiento agre-
sivo encubierto, con mecanismos represores que
controlan tal conducta.
No obstante su juicio de realidad es con-
servado, en el rea de la afectividad aunque sta
es infantil, posee capacidad para establecer vn-
culos estables pero stos son gananciales a sus
requerimientos.
Concluy que sus caractersticas de per-
sonalidad son del tipo narcisista, lo que lo difi-
culta para conectarse con sus emociones, tien-
de a intelectualizar las cosas, posee baja capa-
cidad emptica, menor capacidad para conside-
rar las necesidades de los dems y presenta un
sentido de grandiosidad que le hace necesitar
que el medio lo valide. La medida alternativa no
se recomend por: 1. Su dificultad de control
de impulsos lo deja expuesto a satisfacer en for-
ma inmediata sus necesidades, centradas en l,
considerando en menor grado las demandas del
medio; 2. Su trastorno de personalidad narci-
sista hace poco eficaz un tratamiento teraputi-
co en trminos de poca recepcin a las orienta-
ciones que se le entreguen; 3. Su baja capaci-
dad emptica y 4. Porque en la forma de resol-
ver sus conflictos tiende a externalizar la res-
ponsabilizar en el medio.
A peticin del Ministerio Pblico precis
que las caractersticas encontradas en el imputa-
do, por lo general corresponden a personas que
han cometido delitos sexuales y estafas.
Consultado por la parte querellante dijo que
las caractersticas del imputado lo dejan ms ex-
puesto a cometer conductas desadaptadas y pre-
cis que para el desarrollo de su evaluacin apli-
c una entrevista clnica y el test de Rochard que
evala personalidad.
Contrainterrogada por la defensa explic
que existen ciertas caractersticas de personali-
dad que estn asociadas a un buen o mal prons-
tico y en tal sentido los hallazgos al imputado la
hacen concluir que ser difcil y poco eficaz mo-
dificar sus conductas a travs de las orientacio-
nes de un delegado.
En cuanto al apoyo familiar, no slo se
exige que ste exista como de hecho ocurre
sino que se requiere que sea significativo para el
imputado, en trminos de control externo, esto
es, que sus orientaciones sean internalizadas.
La defensa, controvirti esa opinin tcni-
ca tanto en la audiencia del juicio como en la
audiencia requerida para los efectos del artculo
345 del Cdigo Procesal Penal, sealando que
tal informe no era vinculante para el tribunal y
entregando sus apreciaciones personales, en te-
mas propios de una disciplina (la psicologa) que
no es su especialidad como tampoco lo es la del
tribunal, de manera que si la defensa pretendi
invertir la opinin del Consejo Tcnico sealado,
debi en la oportunidad correspondiente ilus-
trar al tribunal con pericias que permitieran con-
frontar la conclusin del referido consejo, la que
se estim tcnicamente fundamentada sin posibi-
lidad de ser desacreditada al tenor de una eva-
luacin psicolgica paralela absolutamente des-
conocida para el tribunal a la que aludi la de-
fensa en la audiencia ya indicada.
DECIMOQUINTO: Tambin en la audien-
cia del artculo 345 del Cdigo Procesal Penal la
defensa solicit que la atenuante del artculo 11
Nro. 6 del Cdigo Penal, esto es la irreprochable
conducta anterior del acusado se estimara como
muy calificada al tenor del artculo 68 bis del C-
di go Penal , refi ri endo que su representado se
habra desempeado como bombero por l argo
tiempo y en sus actividades laborales destacaba
en forma especial y meritoria, peticin a la que el
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Ministerio Pblico, Sename y querellante se opu-
sieron sustentados en que nada de ello se acredi-
t fehacientemente en el juicio.
Por las razones indicadas por los acusa-
dores y por cuanto la especial calificacin de una
atenuante al tenor de dicha norma legal, beneficio
del todo excepcional, requiere por parte de la de-
fensa algo ms que slo invocarla, necesita in-
eludiblemente acreditarla por los medios que es-
tablece la ley y permitir a los restantes intervi-
nientes confrontar el mrito de tales anteceden-
tes, el tribunal desestimar tal peticin.
La defensa tambi n pl ante apl i car l as
sanciones de acuerdo con el artculo 74 del Cdi-
go Penal y acorde a su estimacin de penas pro-
bables conceder al acusado el beneficio de remi-
sin condicional de la pena, en subsidio pidi la
sancin de acuerdo con el artculo 351 del Cdi-
go Procesal Penal. Al respecto el tribunal ya ra-
zon en torno a que esta ltima disposicin legal
era ms beneficiosa al imputado.
En cuanto a la accin civil:
DECIMOSEXTO: Que la querellante doa
Mari nka Al varez Sapunar, en su condi ci n de
madre de la menor ofendida K.E.A. y a travs
del Centro Regional de Atencin Integral a vcti-
mas de delitos violentos, dedujo demanda civil
pidiendo que se condenara al acusado al pago
de la suma de $ 10.000.000 como indemnizacin
por el dao moral experimentado, esto es el dao
psicolgico y sufrimientos sufridos a consecuen-
cia del delito. Fund su accin en los artculos
2314 y 2329 del Cdigo Civil, artculos 59, 60,
109 letra c) y 261 letra d) del Cdigo Procesal
Penal en relacin al 254 del Cdigo de Procedi-
miento Civil.
DECI MOSEPTI MO: Que acredi t ada l a
existencia del hecho punible y la responsabili-
dad que en el mismo le cupo al acusado, se es-
tabl eci el pri mer presupuesto procesal de l a
pretensin de la actora, esto es, que el funda-
mento de la accin civil obligue a juzgar las mis-
mas conductas que constituyen el hecho punible
objeto de la accin penal.
Por lo mismo, est acreditada la legitima-
cin pasiva del acusado para litigar respecto de
esta accin.
De igual manera, determinado que la de-
mandante civil actu en representacin de su hija
la menor vctima del delito, est demostrada su
legitimacin activa en la pretensin, desde que
se acompa el certi fi cado de naci mi ento que
acredita tal parentesco.
DECIMOCTAVO: Que se encuentra acre-
ditado en el juicio que la menor K.E.A. fue vcti-
ma de tocaciones en su zona vaginal por parte
del acusado y que tal situacin abusiva por cierto
tratndose de una nia de 3 aos a la que se le
pide silencio a cambio de recibir golosinas le
ocasion un dao emocional, del que dieron cuen-
ta en forma objetiva su madre Marinka lvarez y
que fundamentaron tcnicamente los psiclogos
Julia Rodrguez y Jorge Araya, refiriendo que re-
chaza el contacto corporal incluso de su madre
para asearla, el acercamiento de figuras mascu-
linas, aumento de su nivel de agresividad e irrita-
bilidad al ser abordado el tema del abuso y pre-
sentacin de terrores nocturnos.
Tal es ci rcunstanci as permi ten, l gi ca y
racionalmente, establecer como un hecho de la
causa que sufri dao moral, es decir, que expe-
riment dolor, pesar o angustia como consecuen-
cia del hecho daoso, sin perjuicio del alcance
mayor que el concepto de dao moral tiene como
lesin a intereses extrapatrimoniales, en el pre-
sente caso, la forma como se ver afectado su
desarrollo social por los sentimientos de descon-
fianza generados, el rechazo a las figuras mas-
culinas y la negativa a asistir a un jardn infantil,
instancia necesaria para apoyar su formacin in-
tegral, conclusin que de todos modos se impo-
ne, sin perjuicio que los peritos hayan indicado
que su pronstico era favorable en la medida que
recibiera tratamiento reparatorio.
DECI MONOVENO: As , encont rndose
determinado que la hija menor de la demandan-
te padeci de dao moral, debe hacerse lugar a
la demanda por este concepto, estimando el tri-
bunal que la suma de dinero demandada parece
proporci onada al dol or acredi t ado y al dao
causado.
Y visto, adems, lo dispuesto en los art-
culos 1, 11 N 6, 63, 14 N 1, 15 N1, 24, 26, 29,
45, 50, 68, 74, 366 bis inciso 1, 366 ter, 372 del
Cdigo Penal, 47, 59, 60, 109 letra c), 152, 261
F
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letra d), 295, 296, 297, 340, 341, 342, 344, 345,
346, 348 y 351 del Cdigo Procesal Penal, artcu-
los 2314, 2329 y 2330 del Cdigo Civil y artculos
pertinentes de la Ley 18.216, se declara:
I. Se condena a EDUARDO MAURICIO
ARAYA LOBOS, ya individualizado, a la pena ni-
ca de tres aos y un da de presidio menor en su
grado mximo y a las accesorias de inhabilita-
cin absoluta perpetua para derechos polticos y
la de inhabilitacin absoluta para cargos y ofi-
cios pblicos durante el tiempo de la condena,
como autor de delitos de abusos sexuales reite-
rados en perjuicio de los menores M.F.M., J.V.C.,
B.V.G., K.E.A. y A.S.A., perpetrados en esta ciu-
dad entre los meses de marzo a noviembre del
ao 2003.
II. Asimismo se le condena a la pena de
interdiccin del derecho de ejercer la guarda y
ser odo como pariente en los casos que la ley
designe y de sujecin a la vigilancia de la autori-
dad por el trmino de tres aos, en el sentido de
declarar antes de ser puesto en libertad, el lugar
en que se propone fijar su residencia.
III. Que adems se condena al acusado,
al pago de las costas de la causa.
IV. Que atendido lo razonado en la consi-
deracin dcimocuarta de la sentencia, el acusa-
do deber cumplir su condena privado de liber-
tad, la que se le empezar a contar desde su efec-
tivo ingreso al Centro Penitenciario que corres-
ponda, sirvindole tambin de abono, si proce-
diera, el tiempo que hubiere estado detenido por
esta causa, segn lo determine en su oportunidad
el seor Juez de Garanta de la causa.
IV. Que se hace lugar, con costas, a la
demanda civil interpuesta por doa Marinka Alva-
rez sapunar, en representacin de su hija menor
K.E.A., y se condena al acusado a pagar la suma
de $10.000.000. (diez millones de pesos) por
concepto de dao moral, reajustados y con inte-
reses corrientes entre la fecha de esta sentencia
y la de su pago efectivo.
V. Devulvanse a los intervinientes los
documentos incorporados en la audiencia.
Ofciese a los organismos que correspon-
da comunicando lo resuelto y remtase copia de
esta sentencia al tribunal de garanta de esta ciu-
dad para su cumplimiento, en la oportunidad que
corresponda.
Regstrese.
Se previene que el Magistrado don Jos
Delgado Ahumada fue del parecer de acoger la
demanda ci vi l i mpet rada por l a suma de
$5.000.000. en atencin a sus propios fundamen-
tos.
Redact ada por l a j uez seora Cl audi a
Lewin Arroyo.
RIT N 1812004.
Pronunciada por los jueces titulares del
Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Antofagas-
ta don Jos Delgado Ahumada, don Dinko Franu-
lic Cetinic y doa Claudia Lewin Arroyo.
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Condena al acusado como autor del delito de robo con fuerza en las cosas en lugar habitado, en
grado de consumado por aplicacin del artculo 450 del Cdigo Penal. Con ocasin de haberse
invocado la agravante de reincidencia en delito de la misma especie, el fallo discute este factor
entre los delitos de robo por sorpresa y robo en lugar habitado.
Tribunal: Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Antofagasta.
Resumen:
La Fiscala acus al imputado como autor del delito de robo con fuerza en las cosas en lugar
habitado en grado de frustrado, alegando la concurrencia de la agravante del artculo 12 N 16
del Cdigo Penal. La Defensa sostuvo que falt el elemento fuerza, adems de concurrir las
atenuantes del artculo 11 N 7 y N 1, en relacin con el artculo 10 N 1, del Cdigo Penal. El
Tribunal tuvo por acreditadas tanto la ocurrencia del hecho como la participacin del acusado,
condenando por el delito de robo en lugar habitado, cometido en la modalidad de escalamiento,
en grado de tentado, que por disposicin del artculo 450 del Cdigo Penal se castiga como
consumado. En cuanto a las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal, acogi las
atenuantes alegadas por la Defensa. La primera, porque se demostr que el imputado presenta
un retardo mental moderado, traducido en la evidente torpeza de sus actos, que implica que el
juicio de reproche como factor integrante de la culpabilidad se encuentre disminuido. La segun-
da, porque el acusado efectu un depsito de dinero estando privado de libertad, as como
porque la vctima no sufri ms dao que saber que haban intentado robarle. Finalmente, en
cuanto a la agravante invocada por la Fiscala, sta fue rechazada, en voto dividido, por estimar
la mayora que el robo por sorpresa y el robo en lugar habitado no son delitos de la misma
especie, atendido que el primero es ms bien una figura de hurto agravado, en tanto el segundo
protege adems de la propiedad la integridad de las personas.
El voto de minora sostuvo que son delitos de la misma especie en primer lugar aquellos que
protegen un mismo bien jurdico. En segundo lugar, aquellos en que la forma de ataque a dicho
bien sea similar. En el caso de los delitos de robo por sorpresa y robo en lugar habitado, ambas
figuras tpicas protegen la propiedad y en ambas la comisin es prevalindose de la indefensin
de la vctima, sea por la sorpresa, sea burlando los dispositivos de proteccin.
Texto completo:
Antofagasta, ocho de febrero del ao dos
mil cinco.
PRIMERO: Que con fecha tres del presen-
te mes y ao, ante este Tribunal de Juicio Oral en
lo Penal de Antofagasta, constituido por el juez
Presidente don Dinko Franulic Cetinic e integra-
do adems por los jueces seora Myriam Urbina
Pern y don Jos Delgado Ahumada, se llev a
efecto la audiencia del juicio oral de la causa rol
interno del tribunal N1822004, seguida en con-
tra de EMILIO ALBERTO JOFR ESPINOZA, sol-
dador, cdula nacional de identidad N11.820.093
4, chileno, de 33 aos de edad, domiciliado en
avenida Carlos Oviedo Cavada N3774 de esta
ciudad.
Sostuvo la acusacin el Ministerio Pbli-
co, representado por la Fiscal Adjunto doa Lore-
na Rodrguez Glmez, domiciliada en Condell N
2235, de esta ciudad.
La defensa del imputado estuvo a cargo
del Defensor Penal Pblico, don Enrique Letelier
Loyola, con domicilio en Balmaceda N 2536, ofi-
cina 303, Antofagasta.
SEGUNDO: Que el Ministerio Pblico fun-
d su acusacin en que el da 05 de mayo de
2004, en circunstancias que carabineros se en-
contraba de servicio en la poblacin, recibieron
un llamado de Cenco con el objeto que se consti-
tuyeran en el inmueble de calle Granaderos N
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484 de esta ciudad, de propiedad de Manuel Bu-
tron Peet, ya que era objeto de un robo. Ante lo
cual, los funcionarios policiales se constituyeron
en el lugar, encontrando en la afuera del inmueble
antes indicado una serie de especies que se vean
en la va pblica. Al llegar al inmueble carabine-
ros procede a ingresar al mismo, sorprendiendo
al imputado que se encontraba en una de las de-
pendencias de la casa habitacin, lugar donde se
guardan todas las especies que se encontraron
en el frontis de la vivienda y que dicha colindaba
con la puerta de la pieza de servicio, en cuyo
interior se encontraba la asesora del hogar es-
condida en un closet, al sentir ruido en la depen-
dencia antes descrita, procediendo a su deten-
cin y encontrando entre sus ropas un desatorni-
llador cruz y dos desatornilladores paletas, de
propiedad del afectado. Hace presente que la for-
ma de ingreso al inmueble fue mediante el esca-
lamiento del portn del antejardn de dos metros
de altura.
A juicio del Ministerio Pblico los hechos
descritos son constitutivos del delito de robo con
fuerza en las cosas en lugar habitado, ilcito pre-
visto y sancionado en el artculo 440 N 1 del
Cdigo Penal, con la pena de presidio mayor en
su grado mnimo, en grado de frustrado, pero de
conformidad al artculo 450 del Cdigo Penal, se
casti ga el del i to como consumado, desde que
existe principio de ejecucin.
Seala asimismo, que al imputado no le
beneficia ninguna aminorante de responsabilidad
penal y que le perjudica la agravante prevista en
el artculo 12 N 16 del Cdigo Penal.
Solicita se le imponga al imputado la pena
corporal de diez aos y un da de presidio mayor
en su grado mnimo, penas accesorias de inhabili-
tacin absoluta perpetua para cargos y oficios p-
blicos y derechos polticos, la pena accesoria de
inhabilitacin absoluta para profesiones titulares
mientras dure la condena, las costas de la causa.
TERCERO: Que la defensa del acusado,
en su alegato de apertura, sostuvo que en el pre-
sente caso, falta el elemento fuerza, por lo que el
hecho debe derivar en una figura distinta a la sos-
tenida en la acusacin. Seal adems, que con-
curre en beneficio del acusado la atenuante del
artculo 11 N1 en relacin con el artculo 10 N1
del Cdigo Penal y, no existe la agravante de rein-
cidencia especfica, pues no hay similitud en la
modalidad del ataque en el delito por el cual fue
condenado anteriormente, esto es, robo por sor-
presa y el hecho objeto del presente juicio.
CUARTO: Que para establecer los elemen-
tos del tipo penal por el cual acus, esto es, apro-
piacin de especies muebles ajenas, que se en-
cuentran en lugar habitado, sin la voluntad de su
dueo, con nimo de lucro y usando, para su eje-
cucin, fuerza en las cosas, la fiscala hizo com-
parecer a estrados, en primer lugar, a don Manuel
Butron Peet, dueo de casa del inmueble afecta-
do, quien seal en el mes de mayo del ao pasa-
do, en circunstancias que en horas de la noche,
se encontraba durmiendo junto a su familia, sinti
golpes dentro de la casa, se asom por la venta-
na, viendo carabineros en el patio de la casa,
quienes le dijeron que bajara porque haban en-
trado a robar y que tenan al autor detenido en el
furgn, cuando lleg junto a los funcionarios poli-
ciales, les dijo que en dependencias interiores
duerme Madeline, la persona que les ayuda en la
casa, fueron a verla y sta se encontraba escon-
dida en la parte superior de un closet, muy asus-
tada. Tambin revisaron el resto de la casa, por
si hubiera otros sujetos en el interior de la propie-
dad. Luego se dio cuenta que algunas especies
de su propiedad estaban tiradas en el camino ha-
cia el garage, cuya puerta estaba abierta, y tam-
bin afuera de la casa haba otras. Seal que el
portn del garage slo se abre por dentro, para
hacerlo por fuera deben utilizarse las llaves o
bien emplearse fuerza, pero de esto ltimo no haba
seales, adems cuando se fue a acostar, la puer-
ta estaba cerrada. Las cosas que estaban afuera
de la casa, eran herramientas, bolsos con ropa y
una bicicleta y, en el interior del patio, en el pick
up de su camioneta haba ms ropa, todas esas
cosas estaban en la pieza contigua a la de Made-
line, habitacin que cuando fue a verla, se encon-
traba desordenada.
Ante una pregunta de la seora fiscal, el
testigo respondi que Madeline estaba oculta en
el closet porque tena miedo, ya que sinti que
trataron de abrir la puerta de su habitacin. Indic
adems el testigo que la pieza desde donde sus-
trajeron especies, est al lado de la de Medeline,
tiene puerta y ventana y se usa como bodega, la
puerta slo estaba cerrada con picaporte.
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La fi scal procedi a exhi bi r fotografas,
correspondientes a diversas especies, que el tes-
tigo reconoci como de su propiedad, y eran par-
te de aquellas que se encontraban en la bodega y
que fueron encontradas tanto fuera de la casa como
en el patio. Fotografas que fueron incorporadas
en la audiencia como medios probatorios.
Doa Madeline Serey Carmona, seal que
estudia y trabaja como nana en la casa del seor
Butron. En la noche de un da de principios de
mayo del ao pasado, haba terminado de estu-
diar porque tena prueba al da siguiente, y se
dispona a dormir, cuando escuch unos ruidos,
la verdad es que los haba sentido antes, pero no
le haba dado importancia porque siempre se sien-
ten como ecos, ya que al lado de la casa hay un
edificio de departamentos, se percat que la luz
del pasillo que conduce a su habitacin estaba
encendida y escuch a alguien decir: tienes de-
recho a guardar silencio, tambin sinti una risa
y la voz de la seora Mnica, que es la duea de
casa, que le deca Madeline encirrate, lo que
no poda hacer porque nunca la ha dejado cerrada
ni con llave ni con picaportes. Como no saba lo
que pasaba, al darse cuenta que trataban de abrir
la puerta de su pieza, se puso a forcejear, cuando
se fueron, los que ella crea que eran los tipos que
haban entrado a la casa, procedi a esconderse
en un closet, all permaneci hasta que abrieron la
puerta y entr gente, reconociendo la voz de don
Manuel, momento en el cual sali del closet. Agre-
g que junto a su pieza, se encuentra otra que los
dueos de casa ocupan como bodega.
Respondiendo a una pregunta de la seo-
ra fiscal, la testigo seal que a su habitacin se
puede llegar tanto por el portn como por la puer-
ta principal. Ese da se percat que las puertas
estaban cerradas, porque las vio as.
Por su parte el Sargento 2 de Carabine-
ros Armando Gallardo Subiabre, seal que el
da 05 de mayo pasado, en circunstancias que se
encontraban en la rotonda de la ruta 28, recibie-
ron un comunicado de Cenco, que les informaba
que en un inmueble ubicado en la calle Granade-
ros, se estaba efectuado un robo, por lo que con-
currieron al lugar, demorndose alrededor de dos
minutos en llegar, percatndose que el portn de
madera de entrada de vehculos estaba abierto,
se baj junto a su compaero, al mirar, vieron que
en una pieza que se encuentra al fondo, la luz
estaba encendida y en el interior haba un sujeto
que estaba como escogiendo especies, por lo que
l ingres por el portn, en tanto su compaero lo
hizo por el otro lado, lo observaron por alrededor
de un minuto, vieron que tena un bolso a sus
pies, elega cosas y las guardaba dentro. Ade-
ms, se haban percatado al llegar, que afuera del
inmueble se encontraban algunas especies, como
una bicicleta y unas cajas con herramientas. Una
vez que se dieron cuenta que el sujeto estaba
sustrayendo especi es, procedi eron a i nti marl o
para que saliera de la pieza, lo que hizo sin opo-
ner resistencia, lo detuvieron, le leyeron sus de-
rechos y lo trasladaron al furgn, despus baj el
dueo de casa.
Igualmente se procedi a exhibir, mediante
su proyeccin, fotografas de las especies, que el
testigo reconoci como aquellas encontradas tan-
to afuera de la casa como en el patio de la misma.
Respondiendo a una pregunta de la seo-
ra fiscal, el declarante manifest que slo era
posible abrir el portn desde el interior, o desde
afuera pero con llave. Tambin indic que cuando
entrevist al dueo de casa, ste le seal que
cuando se retir a dormir, todas las puertas ha-
ban quedado cerradas, por lo que piensa que el
sujeto tuvo que haber saltado la muralla, que no
es muy alta.
Al ser contrainterrogado por el abogado
defensor, el declarante respondi que fue un veci-
no del edificio de departamentos que queda al lado,
quien llam a carabineros pues haba visto a un
individuo ingresar al inmueble de calle Granade-
ros, pero dicha persona no pudo ser identificada.
Ante una pregunta de uno de los miembros
del tribunal, el testigo seal que no vio huellas
de escalamiento.
Tambin declar don Ilton Corts Pinto,
Cabo 2 de Carabineros, sealando que ese da
conduca el carro policial, alrededor de las 03:35
horas, Cenco les comunic que en una casa de
calle Granaderos se estaba efectuando un robo,
por lo que inmediatamente concurrieron al lugar,
verificando que en el exterior del domicilio haba
unas especies consistentes en una bicicleta, dos
bolsos y una caja de herramientas y que el portn
de acceso de vehculos, se encontraba semia-
bierto, pero no se vea forzado; procedieron a
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hacer una inspeccin ocular, percatndose que
en una dependencia que se encuentra al interior, al
lado de la que ocupaba la empleada de la casa,
haba un sujeto sustrayendo especies, por lo que
ingresaron hasta all, lo detuvieron, no oponiendo
resistencia, se le leyeron sus derechos y lo con-
dujeron al furgn, despus procedieron a tomar
contacto con el dueo de la casa, quien baj desde
el segundo piso y reconoci como de su propiedad
las especies que estaban fuera del domicilio.
Finalmente declar, mediante el sistema
de video conferencia, el perito Teniente de Cara-
bineros Jorge Hidalgo Manrquez, quien apoyn-
dose en el mecanismo de power point, seal que
el da 05 de mayo de 2004, a solicitud de la fiscal
de la causa, concurri al domicilio ubicado en
calle Granaderos N484 de Antofagasta, para rea-
lizar diligencias periciales de inters criminals-
tico. Indic que el sitio del suceso, correspon-
diente a una construccin slida de dos niveles,
cuyo frontis est orientado hacia el norte, mantie-
ne un deslinde perimetral consistente en un muro
de concreto, con un enrejado metlico apostado
en la parte superior de ste, mantiene dos vas de
acceso al interior, una de ellas se encuentra al
costado poniente del deslinde, consistente en un
portn para ingreso y salida de vehculos y al
costado oriente un acceso para peatones, los que
no presentan seales de forzamiento; al realizar
una inspeccin ocular en detalle, al costado orien-
te del acceso peatonal, se observan seales de
limpieza por el polvo y xido que mantiene la par-
te superior de unos barrotes del enrejado metli-
co, atribuibles a maniobras de escalamiento; una
vez traspuesto el ingreso para peatones por el
sector sur, al oriente pero por el interior del muro
de concreto, se observan seales de apoyo y des-
plazamiento, tambin atribuibles a maniobras de
escalamiento; continu sealando, que al costa-
do poniente se observa un pasillo dispuesto de
oriente a poniente, el cual comunica hacia un pa-
tio lateral de estacionamiento de vehculos orien-
tado de norte a sur, a este ltimo costado, al ins-
peccionarlo se pudo constatar que existen unas
dependencias, una de las cuales est destinada a
bodega, no pudindose verificar la otra, porque
tena activado el mecanismo de seguro; al ins-
peccionar la bodega, se observ en el suelo un
fragmento de rastro plantar de calzado, tambin
haba seales de desorden y registro, compati-
bles con el delito de robo. Agreg el perito, que
posteriormente, por instrucciones del fiscal de
turno, se traslad a dependencias del Retn Pla-
ya Blanca, donde el imputado accedi voluntaria-
mente a que se le tomaran sus huellas dactilares
y las impresiones plantares del calzado que usa-
ba; el fragmento de rastro plantar encontrado en
la bodega del inmueble, no mantena la idoneidad
necesaria para proceder a un cotejo. Como con-
clusin seal que, en el inmueble de calle Gra-
naderos N 484 de Antofagasta, se encontraron
huellas de desplazamiento atribuibles a escala-
miento, las vas de acceso a la vivienda, tanto
externa como internamente, no presentaban se-
ales de forzamiento.
Al ser contrainterrogado, el perito seal
que existen huellas de desplazamiento por el in-
teri or del muro, entre el acceso vehi cul ar y el
acceso peatonal y tambin al lado izquierdo de la
entrada principal, no pudiendo precisarse si tie-
nen o no la misma data, pero s que ambas fueron
realizadas con el mismo calzado, tambin puede
precisar que las seales de limpieza de polvo y
de xido en el enrejado eran recientes.
QUINTO: Que la prueba aportada por la
fiscala justifica de manera bastante los elemen-
tos que conforman el delito en su etapa de desa-
rrollo de tentado.
Si bien slo uno de dichos elementos fue
objeto de controversia en el juicio, a saber, el
modo de comisin del hecho, con las declaracio-
nes del dueo de casa, de la empleada, de los
dos carabineros y del perito, se pudo establecer
que el i nmuebl e ubi cado en cal l e Granaderos
N484 de esta ciudad, al que ingres el acusado,
se trataba de una casa habitacin, que sirve de
domicilio a don Manuel Butron y su familia, quie-
nes al momento de los hechos, se encontraban en
su interior, como tambin la empleada de la casa,
la que ocupaba una dependencia interior.
Sobre las cosas objeto del intento de apro-
piacin, tales bienes fueron identificados como
propios por el seor Butron en las fotografas que
se proyectaron en la audiencia, aprecindose en
las mismas su carcter de especies muebles.
El nimo de lucro, surge del tipo de cosas
y de la naturaleza del hecho, que no permite vis-
lumbrar una finalidad que no sea la de obtener
una ventaja patrimonial con el apoderamiento.
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En cuanto al modo de ingreso al inmueble,
es decir, el medio comisivo empleado, los referi-
dos antecedentes, han permitido inferir, que fue
el escalamiento. A esta conclusin se pudo lgi-
camente arribar, considerando que don Manuel
Butron manifest que al irse a acostar vio que las
puertas y el portn estaban cerrados y que la ni-
ca forma de abrir este ltimo era por el interior o
bien usando una llave, lo que fue corroborado por
los carabineros que llegaron al lugar, quienes no
apreciaron seales de fuerza, lo que resulta com-
patible con lo atestiguado por el perito, quien cla-
ramente expres que en la inspeccin ocular del
sitio del suceso no se haban detectado signos de
forzamiento o fracturas, pero s, existan huellas
en la parte interior del muro divisorio de la pro-
piedad, y tambin rastros de limpieza en uno de
los barrotes de la reja metlica del antejardn, lo
que el tribunal pudo apreciar mediante las foto-
grafas que forman parte del peritaje y que fueron
exhibidas en la audiencia. Antecedentes que lgi-
camente permiten concluir, que el ingreso a la pro-
piedad se realiz por va no destinada al efecto.
SEXTO: En consecuencia, la prueba de car-
go, libremente apreciada, ha permitido tener por
establecido, ms all de toda duda razonable, que
en horas de la madrugada del da 05 de mayo de
2004, el acusado ingres, escalando un muro exis-
tente en el frontis, al inmueble ubicado en Grana-
deros N484 de esta ciudad, habitado por don Ma-
nuel Butron Peet y su familia, para acceder al an-
tejardn del mismo y una vez all ingres a una
dependencia interior que serva como bodega, des-
de donde intent apropiarse de diversas especies,
siendo sorprendido in fraganti dentro de la propie-
dad, por funcionarios de Carabineros, quienes lle-
garon al lugar luego de haber sido alertados de que
all se estaba cometiendo un ilcito.
Faltando s, el desapoderamiento, pues el
hechor si bien sac, desde la bodega, algunas
especies que coloc en la calle, no alcanz a
comportarse, en relacin a ellas, con nimo de
seor y dueo.
SPTIMO: Los hechos as descritos confi-
guran el delito de robo con fuerza en lugar habita-
do en grado de tentado, previsto en el artculo 440
N 1, en relacin con los artculos 7 y 432, todos
del Cdigo Penal, por cuanto el agente, ingres
mediante escalamiento, a dependencias de un
inmueble habitado, desde donde intentaba apro-
piarse de especies muebles ajenas, con nimo
de lucro y sin la voluntad de su dueo, habiendo
dado principio de ejecucin al delito por hechos
directos, pero faltando uno o ms para su com-
plemento.
OCTAVO: Que la defensa en su alegato de
clausura, seal que el Ministerio Pblico indic
en su acusacin que el acusado ingres al in-
mueble escalando el portn del antejardn, lo cual
suscita dudas respecto a si se podr condenar,
sin exceder los trminos de dicha acusacin. Ello
porque ninguno de los testigo que declararon en
el juicio se refiri a la forma de ingreso, y la nica
persona que pudo hacerlo, que fue quien llam a
Carabineros, no fue citado para que comparecie-
ra a estrados, pues no pudo ser identificado, ade-
ms dicho testigo no le dijo a Cenco que haba
visto a alguien escalar, sino dentro del inmueble.
Respecto al peritaje, el defensor sostuvo que con-
tiene ciertas impresiones, tales como la existen-
cia de huellas plantares en dos zonas diferentes
de la parte interior del muro, lo que se pudo apre-
ciar en las fotografas, una al costado izquierdo
de la puerta y la otra en la zona comprendida
entre el portn y la puerta, donde hay un rbol,
indicando el perito que ambas huellas son del
mismo agente, no pudiendo precisar si corres-
ponden a una accin de saltar desde el exterior al
i nteri or o vi ce y versa. Ante esta si tuaci n, el
defensor se plante la duda de que si el Ministe-
ri o Pbl i co seal que se i ngres escal ando,
cmo es posible que existan estas dos huellas en
diferentes lugares? Agreg que sera ilgico su-
poner que el imputado salt dos veces, cuando
era fcil abrir el portn desde el interior hacia el
exterior lo dijeron los testigos, tampoco se ha
probado que entraron dos personas, o bien que
ingres por una zona y luego salt por otra. Sea-
l adems, que segn lo expuesto por el perito,
no pudieron cotejarse las referidas huellas con el
calzado del imputado, por lo que estima que no
est probado que las huellas encontradas en el
interior del muro, correspondan al acusado. En
consecuencia, al no encontrarse acredita la fuer-
za, hay que estar a la figura bsica del artculo
432 del Cdigo Penal, esto es, hurto.
NOVENO: Que al concluir el tribunal, como
ya se consignara, que el modo de ingreso a la
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propiedad afectada fue el escalamiento, no se ha
excedido los lmites de la acusacin, pues si el
acusado trep por el portn o por el muro del in-
mueble, no altera el hecho concreto contenido en
la acusacin, es decir, que se ingres a un lugar
habitado mediante escalamiento, lo que qued
claramente acreditado mediante el peritaje incor-
porado por el rgano acusador y que fuera anali-
zado en los considerandos precedentes. Tampo-
co altera lo concluido, el hecho que hubiesen hue-
llas plantares en dos zonas diferentes de la parte
interior del muro divisorio.
DCIMO: En cuanto a la participacin del
acusado, si bien su presencia en el lugar y hora
de ocurrencia del hecho, no fue controvertida por
la defensa, sino aceptada por sta, ella ha resul-
tado, adems, establecida a travs del reconoci-
miento que hicieran en la audiencia, los dos fun-
cionarios aprehensores Armando Gallardo Subia-
bre e Ilton Corts Pinto, quienes lo sindicaron
como el sujeto que se encontraba en una depen-
dencia interior del inmueble de calle Granadero
N 484, que sirve como bodega, intentando sus-
traer especies que all se encontraban, por lo que
procedieron a detenerlo.
UNDCIMO: De esta forma, ha quedado
establecida, ms all de toda duda razonable, la
participacin inmediata y directa, es decir como
autor, que al acusado le ha cabido en el delito de
robo en lugar habitado en grado de tentado.
DUODCIMO: Que beneficia al acusado
la atenuante de reparacin celosa del mal causa-
do, prevista en el artculo 11 N7 del Cdigo Pe-
nal, y que fuera invocada por la defensa, acredi-
tada con el documento que incorpor en la au-
diencia, consistente en un comprobante de dep-
sito judicial por la suma de $40.000. Tal consig-
nacin ha sido estimada bastante, por estos sen-
tenciadores, para configurar la sealada atenuan-
te, considerando que el acusado se encuentra en
prisin preventiva desde la comisin del ilcito
05 de mayo de 2004 por consiguiente, la misma
ha significado un gran esfuerzo de su parte o de
sus familiares y, tomando en cuanta adems, el
grado de desarrollo del delito, que indica que no
se produjo ms dao al afectado que la impresin
de ver vulnerada su propiedad.
DCIMOTERCERO: Que la defensa tam-
bin invoc, en favor de su representado la ate-
nuante establecida en el artculo 11 N1 en rela-
cin con el artculo 10 N1, ambos del Cdigo
Penal. Bas su alegacin en que el acusado tiene
un retardo mental moderado, tuvo educacin dife-
rencial y toda su actuacin en el hecho demues-
tra torpeza.
DECIMOCUARTO: En tal sentido, la de-
fensa rindi prueba pericial, mediante la declara-
cin de la psicloga Victoria Leiva Eaton, quien
seal que realiz una evaluacin psicolgica al
imputado en las dependencias del C.C.P., utili-
zando para ello la prueba de inteligencia para
adultos de Wessler y el test de la persona bajo la
lluvia, a travs de una entrevista de alrededor de
una hora y media, concluyendo que presenta re-
tardo mental moderado, que compromete su nivel
de maduracin, de aprendizaje y de ambientacin
social. Desde el punto de vista social, se destaca
que podra eventualmente manifestar conductas
avaladas en su juicio personal que estaran fuera
de los criterios de moralidad y tica del contexto
en el que se encuentra. Frente a situaciones des-
conocidas para l y/o problemticas, puede reci-
bir la informacin del medio, pero no logra inte-
grarla ni retenerla. A nivel intelectual, presenta
deficiencia en la habilidades analticas y sintti-
cas, que son la base del razonamiento, por ello
no puede realizar funciones cognitivas de nivel
superior.
Agreg la perito, que paralelo a los mto-
dos ya sealados, se trabaj con un test proyec-
tivo porque inicialmente tuvo dudas sobre lo que
el imputado le estaba diciendo, para evaluar or-
ganicidad y elementos de juicio de realidad, di-
cho test le entreg indicadores que tienen que ver
con debilidad mental y algunas alteraciones en el
juicio de realidad o en el acercamiento a ella.
Respecto a su desarrollo moral, manifest la pe-
rito, que no se condice con una persona de 33
aos, que es la edad que tiene el acusado.
Asimismo seal, que el imputado tiene
educaci n especi al i ncompl eta y su capaci dad
analtica es deficiente, casi nula. Tambin indic
que es deficiente su capacidad de abstraccin.
DCIMOQUINTO: De acuerdo a lo expues-
to por la perito psicloga, el acusado tiene un re-
tardo mental moderado y su desarrollo moral es
inferior al de una persona de 33 aos, que corres-
ponde a su edad biolgica. Ciertas actuaciones
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realizadas por ste y que han configurado el he-
cho ilcito del que ha resultado responsable, re-
flejan en esto el tribunal acoge lo sealado por
el abogado defensor una torpeza propia de una
persona con dichas caractersticas. En efecto,
no es lgico que un ladrn encienda la luz de la
dependencia desde donde pretende sustraer es-
pecies, considerando que se trata de un lugar
habitado, tampoco lo es el hecho que deje las
especies fuera de la casa, desde donde cualquie-
ra que circulara por el sector podra verlas e in-
cluso llevrselas, siguiendo l en una habitacin
al interior de la casa, desde donde ninguna visibi-
lidad tena hacia el frontis. Adems, que las otras
huellas plantares en los muros interiores, bien
pueden explicarse por un intento de salir de all,
lo cual sigue siendo ilgico, desde el momento
que el portn estaba sin llave.
No estamos aqu en presencia de una per-
sona inimputable, donde la salud mental del he-
chor lo vuelve absolutamente incapaz de com-
prender y valorar la ilicitud de su actuar. En el
presente caso, las deficiencias y limitaciones in-
telectuales y morales del acusado, apreciadas
por el tribunal, hacen que su juicio de reproche
factor integrante de la culpabilidad se encuentre
disminuido, el que es necesario considerarlo en
base al desarrollo biopsicosocial de una perso-
na determinada y no acudir al criterio del hombre
medio.
As las cosas, se acoge la atenuante invo-
cada por la defensa, prevista en el artculo 11 N1
en relacin al artculo 10 N1, ambos del Cdigo
Penal .
DCIMOSEXTO: La fiscala seal ade-
ms, que perjudica al acusado la agravante pre-
vista en el artculo 12 N16 del Cdigo Penal,
esto es, ser reincidente en delito de la misma
especie. Al efecto, incorpor como prueba los si-
guientes documentos: a) extracto de filiacin y
antecedentes de Emilio Jofr Espinoza, en el que
entre otras anotaciones, consta que el 15 de junio
de 2002, fue condenado a la pena de 541 das de
presidio menor en su grado medio, como autor del
delito de robo por sorpresa consumado; b) copia
autorizada de sentencia dictada por el Juzgado
de Garanta de esta ciudad, de fecha 15 de junio
de 2002, dictada en causa Ruc N01000624981,
en cuya parte resolutiva se seala que se conde-
na a Emilio Alberto Jofr Espinoza y a otro acu-
sado, a la pena de 541 das de presidio menor en
su grado medio, como autores del delito de robo
por sorpresa, en perjuicio de Ral Rolando Cas-
tro Geraldo, previsto y sancionado en el artculo
436 del Cdigo Penal, en grado de consumado,
hecho perpetrado en esta ciudad el da 27 de oc-
tubre de 2001, se acompaa certificacin de eje-
cutoriada; c) oficio N115 de fecha 21 de julio de
2004 emanado del Alcaide del Centro de Deten-
ci n Preventi va de Tocopi l l a, que seal a que
Emilio Alberto Jofr Espinoza ha cumplido la pena
de 541 das impuesta en causa Ruc N010062498
del Juzgado de Garanta de Antofagasta.
DCIMOSEPTIMO: Que la mayora del tri-
bunal estima que no perjudica al acusado la refe-
ri da agravante de rei nci denci a especfi ca con-
templada en el artculo 12 N16 del Cdigo Penal,
acogiendo as, lo invocado por la defensa en su
alegato de clausura, en cuanto seal que no se
est frente a delitos de la misma especie.
Gran parte de nuestra doctrina ha acepta-
do que para determinar que dos delitos son de la
misma especie, ha de atenderse al bien jurdico
protegido y a las modalidades de comisin o for-
mas que reviste el ataque. Es esta la opinin de
los profesores Cury y Garrido Montt, a la cual se
ha adherido ltimamente, don Alfredo Etcheberry,
rectificando su posicin anterior, (Texto y Comen-
tario del Cdigo Penal chileno, Tomo I, Sergio
Politoff y Luis Ortiz Quiroga, pag. 215 y 216).
Si bien en ambos casos estamos frente a
delitos que afectan la propiedad, robo por sorpre-
sa el anterior y robo en lugar habitado el objeto
del presente juicio, es necesario sealar que en
este ltimo, tambin se protege la seguridad e
integridad fsica de los moradores del lugar, lo
que explica su mayor penalidad. En tanto, dada la
forma de ejecucin del delito de robo por sorpre-
sa, parece ms acertado estimarlo como una for-
ma especial de hurto agravado. Esta particular
forma de ejecucin deja al tipo penal en cuestin
en tierra intermedia entre el hurto y el robo, cuya
penalidad se encuentra morigerada en relacin a
las dems figuras de robos.
DCIMOOCTAVO: Que en consecuencia,
segn la opinin de la mayora del tribunal, bene-
fician al acusado dos circunstancias atenuantes
sin que lo perjudiquen agravantes.
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El delito del que ha resultado responsable
el acusado, tiene asignada la pena de presidio
mayor en su grado mnimo, y aunque se encuen-
tra en la etapa de tentado, de conformidad a lo
dispuesto en el artculo 450 del Cdigo Penal,
debe castigarse como consumado. Existiendo dos
circunstancias atenuantes y ninguna agravante,
se rebajar la pena en un grado, de conformidad a
lo dispuesto en el artculo 68 inciso 3 del Cdigo
Penal, quedando en presidio menor en su grado
mximo.
DECIMONOVENO: Que del extracto de fi-
liacin y antecedentes del acusado, se desprende
que no rene los requisitos establecidos en la ley
18.216, por lo que no procede concederle ninguno
de los beneficios alternativos contemplados en ella.
Por estas consideraciones y visto, ade-
ms, lo dispuesto en los artculos 1, 7, 11 N 1 y 7,
14 N 1, 15 N 1, 24, 29, 50, 68, 69, 432, 440 N1
y 450 del Cdigo Penal y, artculos 47, 259, 295,
296, 297, 340, 341, 342, 344 y 346 del Cdigo
Procesal Penal, se declara:
I. Que se condena a EMILIO ALBERTO
JOFR ESPINOZA, ya individualizado, a la pena
de tres aos y un da de presidio menor en su
grado mximo, como autor del delito de robo en
lugar habitado en grado de tentado, perpetrado en
esta ciudad el da 05 de mayo del ao 2004.
II. Se le condena adems, a las penas
accesori as de i nhabi l i taci n absol uta perpetua
para derechos polticos y la de inhabilitacin ab-
soluta para cargos y oficios pblicos durante la
condena y, se le condena tambin al pago de las
costas de la causa.
III. Que no reuniendo, los requisitos se-
alados en la ley 18.216, no se concede al sen-
tenciado ninguno de los beneficios contemplados
en dicha norma legal, por lo que deber cumplir
efectivamente la pena corporal impuesta, sirvin-
dole de abono el tiempo que ha permanecido inin-
terrumpidamente privado de libertad por esta cau-
sa, esto es, desde el 05 de mayo del ao 2004 a la
fecha, segn consta en el auto de apertura de
este juicio oral.
Devulvanse al Ministerio Pblico los do-
cumentos incorporados durante el juicio.
Ofciese, en su oportunidad, a los orga-
nismos que corresponda para comunicar lo re-
suelto y remtanse los antecedentes necesarios
al Juez de Garanta de la causa, para la ejecu-
cin de la pena.
Se previene que el Juez Dinko Franulic
Cetinic estuvo por considerar concurrente res-
pecto del imputado la agravante de reincidencia
en delito de la misma especie prevista en el N 16
del artculo 12 del Cdigo Penal, teniendo para
ello presente lo siguiente:
Encontrndose acreditado que el acusado
con anterioridad fue condenado como autor del
delito de robo por sorpresa, pena que cumpli
efectivamente, sin que hayan transcurrido los pla-
zos previstos en el artculo 104 del Cdigo Penal,
no puede sino concluirse que es reincidente en
delitos de la misma especie.
En efecto, sin perjuicio de disentir de la
opinin del seor abogado defensor en orden a
que las legislaciones y la doctrina han abandona-
do esta agravante pues, por el contrario, Cdigos
Penales modernos, como el espaol de 1995, la
han mantenido, al tiempo que, en ese pas, ms
all de las razones legislativas, destacados pe-
nalistas como Cerezo Mir, Serrano Gmez, Jaen
Vallejo, Manzanares Samaniego, Martnez de Za-
mora y Romeo Casabona, se han manifestado,
desde la doctrina, en su favor por distintos tipos
de razones, a saber: alarma social, mayor capa-
cidad criminal, mayor probabilidad de delinquir
en el futuro, mayor culpabilidad, mayor culpabili-
dad en base a la situacin en que se encuentra la
vctima, mayor peligrosidad, causa de agravacin
del injusto; basndonos, precisamente, en los dos
autores nacionales que el seor defensor cit en
su alegato, debemos concluir que en este caso la
agravante invocada por la acusacin perjudicaba
al acusado.
Centrada la discusin en qu debe enten-
derse por delito de la misma especie, si recurri-
mos al profesor Enrique Cury deberamos conve-
nir que: hay que desestimar la idea, afirmada en
otra poca por una parte de la jurisprudencia, con
arreglo a la cual delito de la misma especie quie-
re decir el mismo delito. Esa opinin, que signifi-
ca confundir la identidad de la especie con la tipi-
cidad, formaliza exageradamente el requisito, ade-
ms, no encuentra apoyo en el texto de la ley.
Luego de descartar que sea aplicable el pre-
cepto del artculo 509 del Cdigo de Procedimiento
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Penal, el profesor Cury seala: La expresin es-
pecie debe entenderse aqu en el sentido de natu-
raleza o esencia, pues, de acuerdo con la interpre-
tacin que usualmente se otorga a la agravante de
reincidencia especfica, ella encontrara su justifi-
cacin en una tendencia del sujeto a profesionalizar
su actividad delictiva, incurriendo siempre en in-
fracciones de la misma ndole. Ahora bien, como la
naturaleza de los hechos punibles se deduce funda-
mentalmente de su objeto jurdico, el criterio preva-
lente considera que, en principio, son de la misma
especie cuando los tipos correspondientes tienen
por objeto la proteccin del mismo bien jurdico.
Este, sin embargo, es slo un punto de partida, pues
la identidad de especie o naturaleza, tambin de-
pende, hasta cierto punto, de la forma que adopta el
ataque, por tal motivo, aunque ambos son atentados
contra la propiedad, no constituyen delitos de la
misma especie la estafa y el robo con violencia o
intimidacin en las personas.
Agrega don Enrique Cury: Cuando algu-
no de los delitos ejecutados por el sujeto es plu-
risubsistente, esto es, de aquellos cuyo tipo des-
tinado a proteger a dos o ms bienes jurdicos, la
decisin sobre la identidad de especie presenta
dificultades especiales. Es efecto, es prctica-
mente imposible ofrecer una regla firme para ta-
les casos, y el intrprete deber resolver cada
uno de ellos teniendo en consideracin la impor-
tancia relativa que la ley atribuye a los distintos
bienes jurdicamente protegidos en la fundamen-
tacin del tipo respectivo. Slo podr afirmarse
la reincidencia especfica cuando el que consti-
tuye el objeto jurdico del otro u otros delitos con-
currentes aparezca muy destacado en el pluri-
subsistente, y el modo de ataque sea, adems,
esencialmente semejante. Con arreglo a estos
puntos de vista me parece posible sostener que
son delitos de la misma especie, por ejemplo, la
malversacin de caudales pblicos mediante sus-
traccin y el hurto o la apropiacin indebida. (to-
das las citas en Derecho Penal, Tomo II, pginas
143 y 144, Enrique Cury Urza).
Descontado que el bien jurdico protegido
en el delito de robo por sorpresa como en el de robo
en lugar habitado es el mismo, debe analizarse si
entre uno y otro existe una forma similar de ataque
al bien jurdico y, siguiendo al profesor Cury, debe-
mos descartar, desde luego, que dicha forma debe
ser idntica, pues los ejemplos que nos proporcio-
na son esclarecedores en el punto. En el caso que
nos ocupa, es evidente que en ambos casos el agente
obr contra la voluntad de la vctima prevalindose
de la indefensin de esta, ora por la sorpresa ora
por la vulneracin de dispositivos de proteccin.
Ahora, si se trata de dilucidar el punto de
las modalidades de su comisin, la opinin del
otro autor citado por la defensa, el profesor Mario
Garrido Montt, permite desvirtuar, completamen-
te, los fundamentos esgrimidos por la defensa.
As, luego de sealar que delitos de la misma
especie son aquellos que protegen un mismo bien
jurdico lo que debe complementarse con el exa-
men de la modalidad de ejecucin del delito inhe-
rente a cada tipo penal, nos precisa: o sea, con
la manera como segn la descripcin legal se
debe lesionar al bien jurdico protegido. En efec-
to, se da la posibilidad de que sean iguales las
formas de ataque del bien jurdico que ambos ti-
pos protegen; as ocurrira en el hurto y en el robo
con fuerza, que tienen como bien jurdico a la
propiedad entendida en sentido amplio, y los me-
dios de ataque comprendidos en los tipos, si bien
no son iguales, poseen semejanza (en el hurto el
apoderamiento subrepticio, en el robo el apode-
ramiento forzado); son, por ende, delitos de la
misma especie. (Derecho Penal Tomo I, pginas
213 y 214, Mario Garrido Montt).
As, aun aceptando, como por lo dems lo
dijo el defensor, que el robo por sorpresa no sea
otra cosa que un hurto agravado, necesariamente
debemos entender que se trata de un delito de la
misma especie que el delito de robo con fuerza, y
quien nos lo dice, paradojalmente, no es sino, el
tratadista trado a colacin por la defensa. Por lo
mismo, nada ms cabe agregar.
Regstrese.
Redactada por la Juez Myriam Urbina Pe-
rn y la prevencin por su autor.
Rit.N1822004.
PRONUNCIADA POR LOS JUECES DEL
TRIBUNAL DE JUICIO ORAL EN LO PENAL DE
ANTOFAGASTA, DINKO FRANULIC CETINIC,
MYRIAM URBINA PERN Y JOSE DELGADO
AHUMADA.
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CORTES DE APELACIONES
Acoge recurso de nulidad interpuesto por el Ministerio Pblico, indicando que para la configura-
cin del delito de receptacin la Ley contempla la tenencia de los bienes hurtados o robados a
cualquier ttulo, por lo que no es procedente exigir otros requisitos como los elementos de la
posesin.
Tribunal: Corte de Apelaciones de Valdivia.
Resumen:
El Tribunal de Juicio Oral en lo Penal absolvi a los acusados del delito de receptacin por
haber faltado en los hechos una posesin con sus caractersticas propias, las que incluyen que
las especies ingresen a la esfera de custodia de quien las posee, quedando bajo su exclusiva
vigilancia y proteccin. La Fiscala interpuso un recurso de nulidad sealando que se haba
dictado el fallo con una errnea aplicacin del derecho que influy sustancialmente en l, por
cuanto se absolvi. La Corte acogi el recurso sealando que el artculo 456 bis del Cdigo
Penal slo contempla que los bienes hurtados o robados los tenga en su poder el autor a
cualquier ttulo. La ley no exige sobre esos bienes posesin con sus caractersticas propias, ni
de ninguna otra calificacin como de custodia, esfera de custodia, vigilancia exclusiva o protec-
cin. Ahondando en el argumento, agreg que la procedencia delictual de los bienes, que s es
requisito, no puede dar lugar a actos o consecuencias virtuosas como son la posesin, vigilan-
cia, proteccin o custodia, y que luego absurdamente fueren elementos de un delito. Entonces,
habiendo exigido la sentencia un requisito no considerado en la ley para que la conducta punible
imputada sea tal, sta incurri en una errnea aplicacin del derecho que influy sustancialmen-
te en lo dispositivo del fallo.
Texto completo:
Valdivia, diez de diciembre de dos mil cuatro.
VISTOS:
En causa RUC 04001968004, RIT 31
2004 por receptacin. Fs. 17, el Ministerio Pbli-
co pide que se declare la nulidad del juicio oral y
de la sentencia definitiva del 29 de octubre de
2004 que absolvi a Daniel Alonzo Cossio Jara-
millo y Sergio Esteban Ortiz Gatica de la acusa-
cin de ser autores de receptacin consumada de
once bolsas de harina robadas a Rodolfo Segun-
do Vera Crcamo el 1 de junio de 2004 en Pailla-
co. Invoca como causales de anulacin la de la
letra b) del artculo 373 y, en subsidio, la de la
l etra e) del artcul o 374, ambos preceptos del
Cdigo Procesal Penal. Atribuye a ambas causa-
les influencia sustancial en lo dispositivo del fa-
llo. Expone: I. Letra b) artculo 373. En la sen-
tencia, aparecen dos errores en la aplicacin del
derecho que influyen sustancialmente en lo dis-
positivo del fallo: 1) Sostiene que, es elemento
que configura la receptacin, la posesin con sus
caractersticas propias de las especies hurtadas
o robadas lo que incluye, necesariamente, el que
las especies ingresen a la esfera de custodia de
quien las posee, que se encuentren bajo su ex-
cl usi va vi gi l anci a y protecci n. 2) Excl uye, al
absolver y segn los hechos acreditados, que la
receptacin pueda quedar en grado de tentativa.
II. La letra e) del artculo 374, subsidiaria de la
anterior. La sentencia no cumple los siguientes
requisitos del artculo 342: letra c), no contiene la
valoracin de los medios de prueba que funda-
mentaren las conclusiones relativas a los hechos
que da por probados; d)* no expresa las razones
legales o doctrinales que sirvieran para calificar
jurdicamente cada uno de los hechos y sus cir-
cunstancias para fundar el fallo en lo concernien-
te a la ausencia del elemento de posesin, y d)**
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en cuanto a calificar el desempeo de los carabi-
neros como de agentes encubiertos y fuera de lo
permitido por la ley.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Efectivamente la sentencia, en
su motivo octavo, argumenta que no se da en la
especie la posesin (por los inculpados de re-
ceptacin de la harina mal habida) ...con sus ca-
ractersti cas propi as... que i ncl uye, necesari a-
mente, que las especies ingresen a la esfera de
custodia de quien las posee, que se encuentren
bajo su exclusiva vigilancia y proteccin... y fun-
dado en ello, absuelve.
SEGUNDO: Resulta de ello manifiesto que,
para el Tribunal, tal posesin y sus caractersti-
cas propias son elementos que deben concurrir
en los hechos para que configuren la recepta-
ci n.
TERCERO: El artculo 456 bis del Cdigo
Penal que describe la receptacin como delito
slo contempla que los bienes hurtados o roba-
dos los tenga en su poder, a cualquier ttulo quien
conozca o no pueda menos que conocer su ori-
gen. No exige, sobre esos bienes, posesin con
sus caractersticas propias, ni de ninguna otra
calificacin, ni custodia ni esfera de custodia ni
vigilancia exclusiva ni proteccin. La proceden-
cia delictual de los bienes, que s es requisito, no
puede dar lugar actos o consecuencias virtuosas
como son la posesin, vigilancia, proteccin o
custodia que, luego y absurdamente, fueran ele-
mentos de un delito.
CUARTO: Este fundamento de la sentencia
es, pues, una errnea aplicacin del derecho en
cuanto exige en la conducta punible imputada un
requisito no considerado en la ley para que sea tal
e influye sustancialmente en lo dispositivo del fa-
llo si, en su virtud, absuelve al acusado por ella.
QUINTO: Este vicio da lugar a anular la sen-
tencia y el juicio oral de acuerdo con lo que dispo-
ne el artculo 386 del Cdigo Procesal Penal.
SEXTO: Aceptada como suficiente la cau-
sal de nulidad antes expuesta se hace innecesario
pronunciarse sobre las dems alegadas en subsi-
dio incluido lo referente a si es posible la tentativa
como grado de ejecucin de la receptacin.
Y lo que disponen los artculos 259, 373,
375, 376, 378, 379, 383, 385 y 386 del Cdigo
Procesal Penal, SE RESUELVE: SE ANULAN la
sentenci a recurri da y el j ui ci o oral en que fue
dictada. REMTANSE los autos al Tribunal no in-
habilitado que corresponda para que disponga la
realizacin del nuevo juicio oral.
Regstrese y devulvanse.
Dictada por los Ministros de la Segunda
Sala de esta I. Corte de Apelaciones don Daro
Carretta Navea, Hernn Rodrguez Iturriaga (re-
dactor de este fallo) y el abogado integrante don
Francisco Javier Contardo Cabello.
Rol 245 04.
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Acoge recurso de nulidad interpuesto por el Ministerio Pblico estableciendo que no es requisito
del porte ilegal de armas el que stas se encuentren inscritas a nombre de un tercero. Se seala,
adems, que el artculo 5 de la Ley 19.366 contiene una presuncin de participacin punible que
altera el principio de presuncin de inocencia contemplado en la ley procesal.
Tribunal: Corte de Apelaciones de Talca.
Resumen:
El Ministerio Pblico interpuso un recurso de nulidad en contra de la sentencia que absolvi a
los acusados de los delitos de trfico ilcito de estupefacientes y tenencia ilegal de armas de
fuego. Como fundamentos expuso que la sentencia, luego de dar por acreditada la existencia del
delito de trfico ilcito de estupefacientes, los absuelve porque no sera posible argumentar una
responsabilidad penal grupal, incurriendo en evidentes errores de derecho. Respecto del delito
de tenencia ilegal de arma de fuego, los absuelve porque no se rindi prueba respecto de si
estaban inscritas o no, agregando que se tratara de un hecho no punible al ser su inscripcin un
hecho imposible por su mal estado de conservacin, resultando en abierta contradiccin con los
principios de la lgica y las mximas de la experiencia al apartarse de las proposiciones fcti-
cas a las que el propio Tribunal lleg. La Corte hizo suyos los argumentos de la Fiscala, y
acogi el recurso sealando que para dar por configurado el delito de tenencia ilegal de armas no
es necesario acreditar si sta se encuentra inscrita a nombre de un tercero o no, agregando que
no es requisito legal que el arma est en condiciones de ser inscrita; siendo lo anterior un error
de derecho que influy sustancialmente en la sentencia al fundamentar su decisin absolutoria.
En cuanto al delito de trfico ilcito de estupefacientes hace presente que el mismo Tribunal da
por acreditado que en el domicilio de los acusados se encontr droga, y que si bien es cierto que
no todos los moradores de una casa deben saber todo lo que hay en ella, result ser un hecho
probado que la droga estaba en lugares tan visibles como la cocina y refrigerador de la vivienda,
situacin agravada por la presuncin del artculo 5 de la Ley 19.366 que obligaba a los acusados
a demostrar su inocencia y no a la Fiscala a demostrar su culpabilidad como haba sostenido el
Tribunal, no teniendo relacin con un tema de responsabilidad penal grupal, siendo efectivamen-
te contrario a la lgica y mximas de experiencia absolver a los acusados por las razones
esgri mi das.
Texto completo:
Talca, veintiocho de diciembre de dos mil
cuatro.
VISTO:
Estos autos RIT N 662004 del Tribunal
de Juicio Oral en lo Penal de Linares Ministerio
Pblico contra Jernimo del Trnsito Muoz Ara-
vena, Silvia del Carmen Ramos Soto y Ricardo
Enrique Muoz Ramos, procedimiento ordinario
de accin pblica por trfico ilcito de drogas,
tenencia de armas de fuego y tentativa de homici-
dio, suben a esta Corte en virtud del recurso de
nulidad que se indica a continuacin.
Y CONSIDERANDO:
1) Que a fojas 20 doa Carola DAgostini
Ibez, Fiscal Adjunto de Linares interpone re-
curso de nulidad en contra de la sentencia defini-
tiva pronunciada el 19 de noviembre de 2004 por
el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Linares,
por la que se absuelve a los acusados Jernimo
del Trnsito Muoz Aravena, Silvia del Carmen
Ramos Soto y Ricardo Enrique Muoz Ramos de
la acusacin fiscal deducida en su contra, que
los estim responsables, en calidad de autores,
de los delitos de trfico ilegal de drogas o estupe-
facientes, a los tres imputados y del de homicidio
simple en grado de tentativa al ltimo de los se-
alados, perpetrados el 17 de abril de 2004, en el
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Sector Los Puquios, de la comuna de Yerbas Bue-
nas. Expone que el Ministerio Pblico acus a
Muoz Aravena, a Ramos Soto y a Muoz Ramos,
en calidad de autores de los referidos ilcitos,
fundado en que el 17 de abril de 2004, alrededor
de las 22 horas, personal de la seccin OS7 de
Carabineros tom contacto con Muoz Aravena,
sospechoso de trfico de drogas, con quien con-
currieron hasta el Sector Los Puquios de Yerbas
Buenas, donde acordaron la compra de Cannabis
Sativa y que en los momentos en que dos funcio-
narios realizaban dicha transaccin con Marcial
Muoz Ramos, el padre de ste, Jernimo Muoz
Aravena, comenz a forcejear con estos funcio-
narios, instantes en que Ricardo Muoz Ramos
dispar directamente sobre los policas con un
arma de fuego, no logrando impactarlos, siendo
repelido por el disparo efectuado por uno de los
funcionarios, siguiendo con los disparos Marcial
Muoz Ramos para luego darse a la fuga con Je-
rnimo Muoz Aravena y Ricardo Muoz Ramos
en una camioneta. Indica que en esos mismos
instantes y en virtud de una orden de entrada y
registro autorizada por el tribunal, en el domicilio
ocupado por Silvia Ramos Soto, Jernimo Muoz
Aravena, Marcial Muoz Ramos y Ricardo Muoz
Ramos, personal de OS7 encontr guardados en
distintos lugares de la casa, un total de 7 kilos y
299 gramos de cannabis sativa elaborada, situa-
cin conocida de todos los habitantes de ese do-
micilio, sin contar con autorizacin competente
para la guarda y posesin de dicha droga y cuyo
destino era la comercializacin. Agrega que pos-
teriormente, en la maana del 18 de abril pasado,
personal de la polica encontr en el mismo domi-
cilio 5 plantas de 1,5 metros de altura y 835 gra-
mos de la droga guardada en una bodega de la
casa, amn de dos escopetas, una de las mismas
sin marca ni nmero de serie y otra sin nmero de
serie ni marca y diferentes municiones corres-
pondientes a cartuchos para escopeta, situacin
conocida de todos los habitantes de ese domici-
lio, sin tener las armas inscritas, ni permiso para
su porte o tenencia. Indica que en el curso del
respectivo juicio oral, se rindieron por el Ministe-
ri o Pbl i co pruebas t est i moni al es, peri ci al es,
materiales y documentales, destinadas tanto a
acreditar los hechos punibles invocados, como la
participacin en calidad de autor que en l se
atribuy a cada uno de los acusados y que, sin
embargo, el Tribunal resolvi absolverlos ya que,
no obstante las seis proposiciones fcticas que
en su concepto se lograron acreditar durante el
desarrollo del juicio, al referirse a la "Califica-
ci n Jurdi ca de l os hechos Acredi tado en su
Considerando Sptimo y analizadas particular-
mente en el Considerando Octavo, estima que,
para el caso del primer delito materia de la acu-
sacin, esto es, Trfico de Drogas o Estupefa-
cientes, si bien se da por acreditada su existen-
cia, no se condena a los acusados, por estimar
que no es posible argumentar en su contra una
suerte de responsabilidad grupal, puesto que las
responsabilidades penales son personales y en
cuanto al segundo de los ilcitos, es decir, Tenen-
cia ilegal de Armas de Fuego, considera que no
se dan los requisitos del tipo, pues en su concep-
to "... haba dos armas de fuego, pero respecto de
ellas se ignora si se encontraban inscritas, toda
vez que no se produjo en el juicio prueba alguna
respecto a dicha circunstancia, informacin que
bien habra podido obtenerse en la medida que se
logr determinar sus respectivos nmeros de se-
rie" y, por ltimo, en cuanto al delito de Homicidio
Simple en grado de Tentativa, por el que se acu-
saba a Ricardo Muoz Ramos, estim en definiti-
va que no se haba acreditado su participacin en
la accin imputada. Seala que tanto en lo atinen-
te al delito contemplado en el articulo 5 de la ley
19.366 como acerca del delito contemplado en el
artculo 9 de la ley 17.798 se ha incurrido en el
fallo en el motivo de nulidad contemplado en el
articulo 373 letra b) del Cdigo Procesal Penal,
as como en el motivo absoluto de nulidad previs-
to en la letra e) del artculo 374, en relacin con
los artculos 342 letra c) y 297 del mismo cuerpo
normativo puesto que de la simple lectura del mis-
mo se infiere que en su dictacin no se ha cumpli-
do con las exigencias legales pertinentes, toda
vez que ha omitido ponderar toda la prueba rendi-
da, no contiene una exposicin clara, lgica ni
completa de cada uno de los hechos y circuns-
tancias que se dieron por probados, su funda-
mentacin no permite reproducir el razonamiento
empl eado para arri bar a l as concl usi ones que
expone, el razonamiento utilizado en su funda-
mentacin como las conclusiones a que ste lle-
va, se alejan de toda lgica y, por ltimo, al apre-
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ciar la prueba se contradicen de un modo ms
que evidente los principios de la lgica, las mxi-
mas de la experiencia y los conocimientos cient-
ficamente afianzados. Manifiesta que en este fa-
llo, contrariando y omitiendo normativas legales
expresas, como requisitos que toda sentencia de-
finitiva debe cumplir, no se pondera la prueba ren-
dida, de acuerdo a lo que la lgica le exige para
bastarse a s mismo, o sea, no la analiza ni la
examina con rigor ni detalle, producindose una
divisin disonante y del todo discordante entre lo
que se da por acreditado y la calificacin jurdica
que a ello se asigna, o, peor an, no se le da
ninguna, como ocurre en lo que dice relacin con
la participacin que cupo a los tres acusados en
los ilcitos que se les imputan, con lo que lo re-
suelto carece de un real anlisis de los hechos
debatidos, conforme a lo que la lgica y la expe-
riencia hubiese permitido, omitindose de este
modo una exigencia legal que el fallo debi con-
tener, es decir, un razonamiento, valoracin o pon-
deracin que en ningn caso puede alejarse o
contradecir la lgica ni las mximas de la expe-
riencia. Concluye que en el fallo en cuestin se
omite la realizacin de un examen cuidadoso, l-
gico, completo y total de la prueba rendida, y de
los fundamentos o razones que se tuvieron en
cuenta para desestimarla o acogerla al momento
de referirse a ella, y su fundamentacin no permi-
te la reproduccin del razonamiento utilizado para
alcanzar las conclusiones a que llegare la sen-
tencia, ni este razonamiento muestra el ms m-
nimo apego, sino ms bien una abierta contradic-
cin con los principios de la lgica y las mximas
de la experiencia, exigencias expresas que el le-
gislador ha impuesto al ente sentenciador al mo-
mento de dictar una resolucin definitiva confor-
me lo indican las normas legales precedentemente
indicadas. Precisa que el fallo impugnado ha vio-
lado as lo preceptuado por el artculo 297 y 342
letra c) del Cdigo Procesal Penal, pues ha vul-
nerado en su fundamentacin y consiguiente con-
clusin, el apego que todo veredicto debe tener a
los principios de la lgica y las mximas de la
experiencia pues, de haberlo hecho, hubiese sido
posible sostener que durante el desarrollo del jui-
cio se acreditaron todos y cada uno de los ele-
mentos constitutivos de los materia de la acusa-
cin, como asimismo que en stos qued acredi-
tada la participacin de los acusados, siendo ade-
ms su actuar culpable y penado por la ley, con-
clusiones a las que se arriba sin alejarse de las
proposiciones fcticas a las que el propio tribu-
nal lleg. Agrega que el error de derecho as co-
metido ha influido substancialmente en lo resolu-
tivo de la sentencia, como a su vez han sido vul-
neradas las mximas de la lgica, la experiencia
y los conocimientos cientficamente afianzados,
llegando incluso a omitir el anlisis de todos los
medios de prueba rendidos y que si el Tribunal no
hubiere incurrido en el error de no ponderar y no
analizar toda la prueba efectivamente rendida res-
pecto de l a cal i fi caci n j urdi ca de l os hechos
materia del juicio como de la participacin en es-
tos de los acusados, habra dado por satisfecha
tal carga y avanzado en la dictacin de una sen-
tencia condenatoria, que era la arreglada a dere-
cho, de lo cual surge que el nico modo de repa-
rar el perjuicio producido al Ministerio Pblico,
en cuanto hacer efectiva la pretensin punitiva
del Estado, es la anulacin tanto del fallo impug-
nado como del juicio oral en que se pronunci, a
fin de hacer posible un nuevo juzgamiento con tal
fin por todo lo cual y de conformidad a lo dispues-
to por los artculos 352, 372 y siguientes del C-
digo Procesal Penal, solicitaba la anulacin del
juicio y de la sentencia impugnada, determinando
el estado de procedimiento en que debe quedar, a
fin que el Tribunal no inhabilitado que correspon-
da disponga la realizacin de un nuevo juicio oral
fijando da y hora para tal efecto.
2) Que en el fallo en anlisis y en lo ati-
nente al delito contemplado en el artculo 9 de la
ley 17.798, pese a tener por acreditado que en el
domicilio de los imputados por ende, en su po-
der se encontraban dos armas de fuego, se esti-
ma que tal circunstancia no es constitutiva del
delito de tenencia ilegal de arma de fuego, con-
clusin que se afinca en que, segn seala la
sentencia, se ignora si las mismas estaban ins-
critas a nombre de un tercero o, lisa y llanamen-
te, no estaban registradas. Segn el predicamen-
to de que se hace cita en el apartado anterior, la
circunstancia de que el arma de que se trate se
encuentre inscrita, excluye la comisin del ilcito
en referencia, pese a que ella se encuentre en
poder de una persona distinta de aqulla a cuyo
nombre est registrada.
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3) Que en concepto de esta Corte el crite-
rio que informa tal predicamento constituye un error
de derecho, cuya manifiesta evidencia hace su-
perfluo abundar en mayores consideraciones en-
caminadas a ilustrarlo que ha tenido influencia
sustancial en lo dispositivo del mismo, toda vez
que en l se ha fundado la decisin absolutoria.
4) Que, por otra parte y en lo referente al
delito contemplado en el artculo 5 de la ley 19.366,
en la letra a) del razonamiento cuarto del fallo en
que incide el presente recurso, se da por acredi-
tado que en distintos lugares de la casa habitada
por los inculpados se encontraron, en una oportu-
nidad, 7,320 kgs. de marihuana y, con posteriori-
dad, 5 plantas de la misma hierba y otros 805
gramos, ya elaborados. En el motivo sptimo de
la referida sentencia se declara que dicho hecho
constituye el hecho punible de trfico de substan-
cias o drogas estupefacientes o sicotrpicas, en
grado de consumado.
5) Que, luego de asentar tal conclusin,
en el razonamiento octavo se sostiene que no se
ha acreditado que a los tres acusados haya co-
rrespondido participacin en tal sosteniendo al
respecto "...que la responsabilidad es personal y
no grupal, no pudiendo establecerse una respon-
sabilidad general, en perjuicio de todos, cuando
no ha podido establecer ms all de toda duda
razonable, el grado de participacin que pudiere
atribuirse a cada uno de ellos, ms all del hecho
de vivir en la misma casa en que viva el tercero
que llev a cabo la transaccin con parte de la
droga que estaba guardada en la vivienda comn"
acerca de lo cual se agrega que la nica razn
que dan los testigos para acreditar que los acu-
sados saban de la guarda (de la droga) y coope-
raban a la misma era la de que el tercero que se
concert para la venta de ella viva en la misma
casa y, enseguida, se precisa "... ni siquiera a
(sic) podido establecerse en la audiencia, si los
tres, slo alguno, slo dos de los acusados o nin-
guno de ellos, particip en este Ilcito..."
6) Que estos sentenciadores participan
de l o sustentado por el Mi ni steri o Pbl i co, en
cuanto a que tal predicamento se encuentra en
abi erta pugna con l os pri nci pi os de l a l gi ca.
Efectivamente, si bien parecera plausible sos-
tener que no todos los moradores de una vivien-
da se encuentran enterados de lo que se oculta
en su interior, ello resulta derechamente cuan-
do, como ocurre en la propia resea efectuada
en la sentencia en anlisis, se indica que la dro-
ga el aborada se encontraba en si ti os tan vi si -
bles como lo son el refrigerador y la cocina de la
vivienda. Por ende, en el fallo recurrido no se
sati sface l a exi genci a conteni da en el arti cul o
297 del Cdigo Procesal Penal, deficiencia sta
que, en relacin con lo preceptuado por la letra
c) del artculo 342 de dicho cuerpo legal, confi-
gura la causal de nulidad prevista en la letra e)
de su articulo 374.
7) Que, por otra parte, cabe tambin tener
presente que en el fallo en estudio se sostiene
que, en conformidad a la presuncin consagrada
en el artculo 4 del Cdigo Procesal Penal, los
acusados no se encuentran obligados a demos-
trar su inocencia, trasladndose todo el peso de
la prueba a quien los incrimina. Al respecto, es
preciso recordar que el inciso 2do. del artculo 5
de la ley 19.366 contiene una suerte de presun-
cin toda vez que seala que "se entender que
trafican ... los que guarden tales sustancias o
materias primas..."; ahora bien, resulta obvio que
en tal hiptesis, esto es, en la de guardadores de
tales sustancias se encuentran (salvo prueba en
contrario) todos y cada uno de los moradores de
un inmueble en cuyo interior y en muy diferentes
pero vi si bl es l ugares del mi smo se mant i ene
("guarda") la droga.
8) Que, tan solo a mayor abundamiento,
corresponde detenerse en aquella aseveracin
que se efecta en el fallo en examen, en cuanto
a que ni siquiera se puede afirmar que los mora-
dores del inmueble sean encubridores, "... por
ser parientes de los sealados en el artculo 17
del Cdigo Penal: tal predicamento resulta tam-
bin errneo, puesto que la despenalizacin de
una cierta conducta no significa que la misma no
pueda llegar a configurarse; en otras palabras,
el hecho que el inciso final del precepto citado
exima de castigo a quien, no reportando prove-
cho propio o no facilitando el del hechor, encu-
bre a su cnyuge, o a su hermano, o a su padre,
no significa que no adquiera l tal calidad en-
cubridor sino, tan solo, que no ser pasible de
castigo por ello.
Por estos fundamentos y lo dispuesto en
los artculos 297, 342, 352, 372, 373 letra b), 374
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l etra e) y 384 del Cdi go Procesal Penal , SE
ACOGE el recurso de nul i dad deduci do en l a
presentacin de fojas 20 por la Fiscal Adjunto
de l a ci udad de Li nares doa Carol a Mi l ena
D"Agostini Ibez y, por consiguiente, se decla-
ran nulas tanto la sentencia de 19 de noviembre
de 2004, escrita de fojas 1 a 19, dictada por la
Primera Sala del Tribunal de Juicio Oral en lo
Penal de Linares, como la totalidad de lo obrado
en el juicio oral en que ella incide, debiendo pro-
ceder el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal no
inhabilitado que corresponda a la realizacin de
un nuevo juicio.
Insrtese en el acta respectiva.
Redaccin del Abogado Integrante seor
Sergio Barrientos Bravo.
Regstrese y devulvase.
Rol N 2014201 RPP.
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Rechaza recurso de nulidad interpuesto por la Defensa en atencin a que en este tipo de recur-
sos a la Corte le est vedado alterar los hechos que se haya tenido por acreditados por el
Tribunal de Juicio Oral en lo Penal.
Tribunal: Corte de Apelaciones de La Serena.
Resumen:
La Defensa interpuso un recurso de nulidad en contra de la sentencia condenatoria sosteniendo
que los jueces habran infringido el artculo 342 letra c) en relacin con el artculo 297, ambos
del Cdigo Procesal Penal, al estimar como prueba suficiente para acreditar las caractersticas
del vehculo conducido la declaracin de un funcionario policial, infringiendo con ello las nor-
mas de la lgica y las mximas de la experiencia. En subsidio aleg una errnea aplicacin del
derecho por haber estimado configurado el delito pese a faltar elementos concretos de peligro-
sidad, estimando que el ilcito en cuestin se trata de una figura de resultado. La Corte rechaz
el recurso sealando que en virtud del principio de la inmediatez a una Corte le est prohibido
alterar los hechos que haya fijado un Tribunal de Juicio Oral en lo Penal, recordando que los
jueces de dicho Tribunal son soberanos para apreciar la prueba y su suficiencia. En cuanto a la
alegacin subsidiaria, declar que el artculo 196 letra D de la Ley 18.290 no exige la concurren-
cia del elemento perjuicio, bastando la conduccin del vehculo de transporte de pasajeros sin la
licencia correspondiente.
Texto completo:
La Serena, siete de enero de dos mil cinco.
VISTOS:
En est os ant ecedent es Rol ni co
040001361495, por sentencia dictada el da 22
de noviembre de dos mil cuatro por el Tribunal
Oral en lo Penal de la comuna de Ovalle, se con-
den al i mput ado HERNN ENRI QUE DAVID
CORTS PIZARRO a la pena de 61 das de pre-
sidio menor en su grado mnimo, a las accesorias
de suspensin de cargo u oficio pblico mientras
dure la condena, y al pago de las costas de la
causa, como autor del delito de conducir un veh-
culo motorizado de transporte de pasajeros sin
contar con la licencia profesional requerida, pre-
visto y sancionado en el artculo 196 letra D, en
relacin con el artculo 12, de la ley 18290. El
fallo se pronunci por los jueces del Tribunal de
Juicio Oral en lo Penal de Ovalle doa Adriana
Celedn Bulnes, quien manifest su voto en con-
trario y su decisin de absolver al acusado por
estimar que no se haba formado una conviccin
ms all de toda duda razonable de que efectiva-
mente se cometi el hecho punible objeto de la
acusacin; y con los votos de mayora de los se-
ores Juan Villa Martnez y Roberto Guzmn Con-
cha. El Defensor don Marco Antonio Jurin Rake-
la, a fojas 22, ha deducido recurso de nulidad en
contra de dicha sentencia fundado, como motivo
principal, en la causal considerada en el artculo
374 letra c) y, subsidiariamente la del artculo
373 letra b), del Cdigo Procesal Penal. En cuan-
to a la primera causal, estima que el tribunal oral
infringi lo dispuesto en la letra c) del artculo
342 del referido texto legal, que ordena valorar
los medios de prueba en conformidad al artculo
297, ya que no se cumplieron los lmites de tal
libre valoracin, esto es, la lgica y las mximas
de la experiencia. Argumenta que el Ministerio
Pblico acusa a su defendido de manejar un veh-
culo con capacidad de doce asientos, y que, si
bien no cuenta con licencia idnea para hacerlo,
no se prob en juicio si efectivamente el furgn
tena tal capacidad, pues en autos nicamente
consta lo que advirti el funcionario policial de-
nunciante, don Mauricio Corts Montesinos, quien
slo tuvo un breve contacto visual con tal medio
de transporte, habindose guiado ms bien por lo
seal ado en el certi fi cado de revi si n tcni ca,
que bien pudo haber sido falso o pertenecer a otro
vehculo. En sntesis, en su concepto no basta la
declaracin de un funcionario para dar por proba-
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da la existencia del delito ms all de toda duda
razonable, y que el tribunal al menos debi haber
tenido a la vista el certificado de revisin tcnica,
haber ordenado un peritaje o al menos haber dis-
puesto de una foto del vehculo en cuestin. En
relacin con la segunda causal de nulidad, esto
es, la indicada en la letra b) del artculo 373 del
Cdigo Procesal Penal, el recurrente, en primer
trmino, la funda en que el tribunal oral no ponde-
r adecuadamente la prueba, y luego hace suyos
los argumentos del voto de minora manifestando
que, atendida la alta penalidad asignada al delito,
la conducta del hechor debe ir acompaada de
elementos de peligrosidad concretas para la inte-
gridad fsica de personas, y no debe fundarse en
apreciaciones subjetivas, esto es, estima que se
trata de un delito de resultado, y no de un delito de
peligro. Es decir, en esta parte funda su recurso
subsi di ari o adems en que en l a sentenci a el
tribunal oral incurri en errnea aplicacin del
derecho, ya que, an en caso de aceptarse los
hechos fi j ados por el Tri bunal Oral , tal es he-
chos no pudieron enmarcarse en el delito pre-
visto en el artculo 196 letra D de la ley 18290.
Declarado admisible el recurso, se llev a efec-
to la audiencia correspondiente, en la que inter-
vinieron el Defensor Privado don Marco Jurin y
el Fiscal Judicial don Luis Prez, y se fij para
la lectura del fallo el da siete de enero de 2005,
a las 12.10 horas.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que, respecto a las dos cau-
sales invocadas, en lo tocante a la supuesta in-
fraccin a lo consignado en la letra e) del artculo
374 en relacin con el artculo 342 letra c) y el
artculo 297 del Cdigo Procesal Penal, disposi-
ciones que dicen relacin con la valoracin de la
prueba por parte del Tribunal Oral, estos senten-
ciadores estiman necesario y pertinente recordar
la ya reiterada jurisprudencia de la Excelentsi-
ma Corte Suprema de Justicia en el sentido de
que a las Cortes de Apelaciones, conociendo el
recurso de nulidad a que se refieren los artculos
372 y siguientes del Cdigo Procesal Penal, les
est vedado alterar los hechos que fueron fijados
en la sentencia del Tribunal Oral; si lo hicieran,
seala tal opinin, resultara que magistrados que
no han tenido acceso personal y directo a las
pruebas producidas durante el juicio oral, esta-
ran modificando hechos de los que slo toman un
conocimiento mediato, con lo que se arruinara lo
que ha sido uno de los pilares fundamentales so-
bre los cuales descansa la nueva reforma proce-
sal penal, como es el principio de la inmediatez.
Por lo dems, a juicio de esta Corte, los Jueces
Orales, que son soberanos para apreciar la prue-
ba y suficiencia, en el caso de autos lo hicieron
conforme lo exige el artculo 297 del Cdigo Pro-
cesal Penal, esto es, dentro de los principios de
la lgica y las mximas de la experiencia.
SEGUNDO: En lo tocante al segundo fun-
damento de la causal subsidiaria del recurso, esto
es, que el Tribunal Oral habra aplicado errnea-
mente el derecho al condenar al imputado como
autor del delito que nos ocupa sin que hubiese
existido un resultado daoso para las personas,
esta Corte rechazar tal al egaci n atendi endo
nicamente el texto del artculo 196 D de la Ley
del Trnsito. En efecto, esta norma sanciona, sin
exigir la concurrencia de ningn otro elemento
condi ci onante, al que conduce un vehcul o de
transporte de pasajeros sin contar con la licencia
correspondiente. Cuando el legislador ha querido
que el elemento perjuicio forme parte del tipo pe-
nal, lo ha dicho expresamente. As, por ejemplo, lo
expresa en el artculo 196 B de la referida Ley del
Trnsito, y esto sin recurrir a los numerosos ejem-
plos que encontramos en el Cdigo Penal, que di-
ferencia entre los delitos de peligro y los de resul-
tado. Desde este punto de vista, esta Corte con-
cuerda con lo consignado en el considerando D-
cimo Tercero del fallo impugnado, el que hace suyo
ntegramente, por estimar que, para llegar a su
conclusin condenatoria, ha respetado los princi-
pios de la lgica, las mximas de la experiencia y
los conocimientos cientficamente afianzados.
Por estas consideraciones, y lo dispuesto
en las disposiciones legales citadas y en los ar-
tculos 360 y 372 del Cdigo Procesal Penal, SE
RECHAZA con costas el recurso de nulidad inter-
puesto por la defensa del imputado a fojas 22, en
contra de la sentencia del Tribunal Oral Penal de
Ovalle, de fecha 22 de noviembre de 2004, escri-
ta de fojas 1 a 11.
Redacci n del abogado i ntegrante don
Santiago Augusto Cabrera Cifuentes.
Rol 2492004 TOP.
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Rechaza los recursos de nulidad interpuestos por las Defensas al estimar que el delito de robo
en bienes nacionales de uso pblico se encuentra consumado cualquiera sea el tiempo que dure
la apropiacin de las especies sustradas, lo que en este caso no se ve alterado por la aprehen-
sin de los imputados en los momentos de su huida.
Resumen:
Las Defensas interpusieron un recurso de nulidad en contra de la sentencia condenatoria argu-
mentando que se haba hecho una errnea aplicacin del derecho al estimar como figura consu-
mada un delito que qued en grado de tentado. Al efecto sostuvieron que el delito de robo exige
la apropiacin, la que en este caso no se alcanz a concretar dado que los acusados fueron
detenidos por funcionarios policiales al intentar huir con las especies sustradas, habiendo
faltado as la posibilidad de disponer a su arbitrio. La Corte rechaz los recursos sealando que
de los hechos acreditados en el juicio oral se desprenda que se haba configurado un delito
consumado de robo. Ello, porque se produjo la disponibilidad de las cosas desde que los sujetos
activos vencieron la resistencia de proteccin que ofreca el camin y sacaron las especies, lo
que constituy la facultad propia y caracterstica del dominio que pretendan adquirir y que no se
pierde por haber sido de breve duracin.
Texto completo:
LA SERENA, siete de enero de dos mil
ci nco.
VISTOS:
En estos antecedentes RUC 0400085450,
RUI 1662004, comparece en primer trmino, (fo-
jas 21) don Ral H. Castillo C, abogado, por el
imputado Antonio Ricardo Galleguillos Arenas, e
interpone recurso de nulidad en contra de la sen-
tencia definitiva dictada por el Tribunal de Juicio
Oral en lo Penal de La Serena de 22 de noviem-
bre de 2004, que conden a su representado a la
pena de ochocientos das de presidio menor en
su grado medi o, por su responsabi l i dad como
coautor del delito de robo de bienes que se en-
cuentran en bienes nacionales de uso pblico en
perjuicio de la empresa Interexpress, afincado en
la causal prevista en el artculo 373 letra b) del
Cdigo Procesal Penal, pues tratndose, en la
especie, de un delito tentado, la pena a aplicar es
la prevista en los artculos 52 y 59 del Estatuto
Punitivo. Explica, que sin pretender alterar los
hechos establecidos en el fallo, el ilcito no se
consum ya que los autores fueron detenidos en
virtud de la persecucin policial despus de que
haban sacado las especies desde el camin y
rumbo a un lugar donde pudieran disponer de las
mismas. De esta manera la apropiacin, que im-
porta disponer a su arbitrio de la cosa sustrada,
sin trabas, no se materializ, no siendo suficien-
te el mero traslado de la cosa de acuerdo con el
tipo penal que utiliza la expresin apropiar, sien-
do el delito de robo de mera actividad o de ac-
ci n, si endo en consecuenci a i ni magi nabl e en
delito frustrado. Al no efectuarse la apropiacin,
no hay delito consumado falta uno de los elemen-
tos del tipo penal. En subsidio, si el grado de
desarrollo se corresponde con un delito frustrado
unido a la insignificancia del mal causado, debi
aplicarse una pena de 61 das de presidio menor
en su grado mnimo, con ms las accesorias le-
gales. Como motivo conjunto de la nulidad impe-
trada, en su segunda parte, expone que no ha-
biendo cometido este imputado crimen o simple
delito con posterioridad al 16 de diciembre del
2000, fecha en que en esta regin entr en vigen-
cia la reforma procesal penal, debi concedrse-
le el beneficio de la remisin condicional de la
pena. Ms adelante (fojas 47), don Pedro Rojas
Castro, abogado, en defensa de los condenados
Wi l l i am Al f aro Fl ores, Hugo Prez Sudzuki y
Rodrigo lvarez Leyton, tambin dedujo recurso
de nulidad en contra de la misma sentencia antes
individualizada para que esta Corte declare nulo
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ese fallo y sin nueva audiencia pero separada-
mente dicte sentencia en conformidad al ley, dis-
poniendo que la pena aplicable atendido que se
trata de un delito de mera actividad y su grado de
desarrollo tentado, con ms la insignificancia del
mal causado, es la de 41 das de prisin en su
grado mximo. En subsidio, y si se estimare que
el delito es de resultado y su grado de desarrollo
se corresponde con un delito frustrado, se les
aplique una pena de 61 das de presidio menor en
su grado mnimo. Se invoca como causal la pre-
vista en el artculo 373 letra b) del Cdigo Proce-
sal Penal. Sostiene que se ha hecho una errnea
aplicacin del derecho que ha influido sustan-
cialmente en lo dispositivo del fallo, pues no se
est en presencia de un delito consumado como
se afirma en ste, sino que se est en presencia
de tentativa del delito de robo en bien nacional de
uso pblico, en tanto los autores no tuvieron la
disponibilidad o autodeterminacin de las cosas
hurtadas o robadas, al ser sorprendidos en la per-
secucin policial derivada del apoderamiento y
traslado de la cosa, encontrndose incompleta,
por ende, la conducta de apropiacin, se cort el
traslado material de las cosas hacia el lugar en
que hubiesen podido disponer de ellas a su anto-
jo, aun en forma potencial o hipottica, falt un
elemento del tipo penal, la apropiacin.
Se llev a efecto la audiencia para la vista
del recurso y en ella comparecieron y alegaron
los abogados antes individualizados con ms el
representante del Ministerio Pblico Fiscal Ad-
junto don Ricardo Salinas Espinosa. Luego, el
Tribunal delibera y expresa a los intervinientes
que la causa queda en acuerdo y la sentencia
leda en la audiencia del 7 de enero de 2005, a las
12:00 horas.
CONSI DERANDO:
PRIMERO: Que atentos los preceptos de
los artculos 372 y siguientes del Cdigo Proce-
sal Penal no es posible para esta Corte alterar
los hechos determinados por los jueces del fon-
do, slo se puede hacer una valoracin jurdica
de los mismos, en concordancia con lo argumen-
tos expuestos por los recurrentes, tarea que a
continuacin pasa a desarrollarse;
SEGUNDO: Que la causal primera de nuli-
dad invocada por los recurrentes se apoya en que
por estar en presencia de un delito tentado, la
pena aplicada no es la pertinente, pues no se est
en presencia de un delito consumado como se
consigna en el fallo, ya que falt uno de los ele-
mentos del tipo, cual es la apropiacin, como quie-
ra que los imputados fueron aprehendidos duran-
te la huida sin completar el desplazamiento de
las especies sustradas y por consecuencia sin
poder asumir la posicin del nuevo detentador
que puede disponer de ella libremente, sin tra-
bas, ejercitando sobre las mismas un control per-
manente;
TERCERO: Que la realidad fctica e hist-
rica consignada en el fallo indica que se est en
presencia de un delito en grado de consumacin,
por describirse un robo donde se aprecia la dis-
ponibilidad de las cosas, durante un perodo de
tiempo ms o menos dilatado, que se inicia con la
colocacin e instalacin por los hechores de
las especies en la camioneta, luego, con el inicio
de la huida hasta que fueron aprehendidos. Exis-
ti, en ese intervalo, la posibilidad de disposicin
de los objetos apoderados, desde que los sujetos
activos al vencer la resistencia de proteccin que
ofreca el camin y sacar las especies que fueron
puestas en un vehculo dispusieron desde ese
instante, hasta su aprehensin eventual, de todo
o parte de la cosas o derecho sustrado que cons-
tituye precisamente la facultad propia y caracte-
rstica del dominio que pretendan adquirir, si-
quiera fuera tal disponibilidad de modo moment-
neo, fugaz o de breve duracin, la disponibilidad
potencial tuvo lugar durante el tiempo que ha es-
tado fuera de la vctima, de su dominio y de cual-
quier eventual perseguidor;
CUARTO: Que as las cosas la primera de
las causales de nulidad alegadas, no puede pros-
perar;
QUINTO: Que por las mismas razones ver-
tidas anteriormente no puede ser aceptada la pe-
ticin subsidiaria, invocada por los imputados,
de ser el ilcito en grado de frustrado;
SEXTO: Que la segunda causal de nulidad
propuesta se refiere a que el Cdigo Procesal
Penal al considerar slo los hechos acontecidos
con posterioridad a su entrada en vigencia impi-
de considerar las condenas anteriores. La sen-
tencia no debi haber considerado condenas an-
teriores denegando as beneficios previstos en la
Ley 18.216. Empero, tal propuesta no es posible
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considerar positivamente, pues la precitada ley
establece las medidas que indica como alternati-
vas a las penas privativas o restrictivas de liber-
tad no teniendo de manera alguna ingerencia en
las disposiciones del Cdigo Procesal Penal que
regulan el procedimiento penal;
Y visto adems lo dispuesto en los artcu-
los 373 letra b), 376, 384 y 386 del Cdigo Proce-
sal Penal, Se declara: Que se rechaza el recurso
de nulidad interpuesto por don Ral H. Castillo
Castillo, por Antonio Ricardo Galleguillos Arenas
y don Pedro Rojas Castro, abogado, por William
Alfaro Flores, Hugo Prez Sudzuki y Rodrigo l-
varez Leyton en contra de la sentencia definitiva
dictada en audiencia de veintids de noviembre
de dos mil cuatro, por el Tribunal de Juicio Oral
en lo Penal de La Serena, que rola a fojas 1 a 20
de esta carpeta judicial.
Redaccin del fiscal judicial seor Hum-
berto Mondaca Daz.
Rol N 2532004.TOP.
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Rechaza recurso de nulidad interpuesto por la Defensa al estimar que un error en la fecha de
comisin de los hechos no afecta el principio de congruencia si no se traduce en la conculcacin
del derecho a defensa ni incide en otras situaciones como las causales de extincin de la
responsabilidad penal.
Resumen:
La Defensa interpuso un recurso de nulidad en contra de la sentencia dictada por el Tribunal de
Juicio Oral en lo Penal, argumentando que sta haba faltado al principio de la congruencia al
condenar por hechos ocurridos en un da distinto del sealado en los estadios anteriores. La
Corte rechaz el recurso, manifestando que si bien el error en la fecha resultaba ser un hecho
cierto, lo que proceda era revisar si dicho error haba conculcado el derecho a defensa del
imputado, razn de ser de la exigencia del artculo 341 del Cdigo Procesal Penal. Al efecto
expuso que dicha discrepancia no resultaba ser una circunstancia penalmente relevante, es
decir, referida a la concurrencia o no de una conducta que fuere susceptible de subsumir dentro
de un tipo penal o de modificatorias de responsabilidad penal. La exactitud de la fecha podra
llegar a tener relevancia en una situacin en que sta pudiere determinar una posible prescrip-
cin u otra causal de extincin de responsabilidad penal que utilice la fecha como un referente
de aplicacin, situacin no correspondiente con la sentencia recurrida.
Texto completo:
LA SERENA, once de enero de dos mil
ci nco.
VISTOS:
En esta causa RUC 02000368094, RUI
806/2003, don RAL H. CASTILLO C., actuando
por el imputado JULIO OGALDE ARNGUIZ, de-
duce recurso de nulidad en contra de la sentencia
definitiva de fecha veintisiete de noviembre de
dos mil cuatro, dictada por la primera sala del
Tribunal del Juicio Oral en lo Penal de La Sere-
na, por medio de la cual se conden a su defendi-
do antes individualizado a una pena de diez aos
y un da de presidio mayor en su grado medio, y a
las accesorias de inhabilitacin absoluta perpe-
tua para cargos y ofi ci os pbl i cos y derechos
polticos y la de inhabilitacin absoluta para pro-
fesiones titulares mientras dure la condena y al
pago de las costas de la causa, como coautor del
delito de robo con intimidacin en perjuicio de
Danny Olivares Barrios, Carla Huerta Caidane y
Natalia Rivera Villegas, perpetrado en el sector
de Ti erras Bl ancas de Coqui mbo el da 24 de
marzo de 2002, a efectos de que esta Corte de-
clare nulo el juicio oral y el fallo impugnado, de-
terminando el estado en que debe quedar el pro-
cedimiento y ordenando la remisin de los ante-
cedentes al tribunal no inhabilitado para que ste
disponga la realizacin de un nuevo juicio oral.
Para estos efectos el recurrente ha invocado la
causal prevista en el artculo 374 letra f) del C-
digo Procesal Penal, consistente en que la sen-
tencia ha sido dictada con infraccin de lo pres-
crito en el artculo 341 del mismo cuerpo legal, el
que a su vez dispone que la sentencia condenato-
ria no podr exceder el contenido de la acusa-
cin, por lo que en consecuencia no se podr
condenar por hechos o circunstancias no conte-
nidos en ella. Se funda la causal sealando que
en la peticin de audiencia de formalizacin, en
la audiencia misma de formalizacin, en la reso-
lucin del Juzgado de Garanta que tuvo por for-
malizada la investigacin, en la acusacin fiscal,
en el auto de apertura de juicio oral y, en fin, que
los hechos expuestos al tribunal oral, se expuso
como fecha de los hechos el da 25 de marzo del
ao 2002, a las 03:30 horas, aproximadamente,
mientras que en la sentencia definitiva del tribu-
nal oral se conden al imputado Julio Ogalde Arn-
guiz por hechos acaecidos el da 24 de marzo de
2002, a las 3:30 horas aproximadamente, es de-
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cir, el rgano sentenciador, en su acto jurisdic-
cional definitivo, conden a su representado por
un hecho ocurrido en un da y fecha distinto de
aquel sealado en la acusacin fiscal, lo que a
juicio del recurrente constituye una infraccin a
los artculos 229, 231, 259 y 341 del Cdigo Pro-
cesal Penal, aadiendo que la competencia y atri-
buciones de los tribunales del juicio oral se en-
cuentra circunscrita y delimitada al conocimiento
y juzgamiento de los hechos descritos en el auto
de apertura del juicio oral, de modo tal que al
condenarse a su defendido y al otro imputado por
hechos ocurridos en un da distinto de aquel des-
crito claramente en la acusacin, los sentencia-
dores habran infringido y violado de manera cons-
ciente e inexcusable el principio de la congruen-
cia, lo que representa una conculcacin del dere-
cho de los acusados de conocer de manera pura
y cristalina los hechos que se les han atribuido.
Agrega que tampoco es posible entender que se
trata de un error, pues de larga data el Ministerio
Pblico y el Tribunal de Garanta han expresado
que los hechos por los que se formaliz la investi-
gacin, se acus y se dict el auto de apertura de
juicio oral, estn referidos nica y exclusivamente
al 25 de marzo de 2003, aproximadamente a las
03:30 horas de la madrugada, esto es, la noche que
va del domingo al lunes de aquel da, mes y ao. En
razn de lo expuesto, manifiesta el recurrente, los
sentenciadores debieron dictar sentencia absoluto-
ria en favor de los acusados, lo que no hicieron.
Se llev a cabo la audiencia para la vista
del recurso y en ella comparecieron y alegaron el
abogado don Ral H. Castillo C. por parte del im-
putado Julio Ogalde Arnguiz y del representante
del Ministerio Pblico Fiscal don Sergio Vsquez
Daz. El recurrente, conforme lo expresado en el
primer otros de su escrito de fojas 19, y con la
aceptacin del seor Fiscal concurrente, produjo
mediante lectura resumida la prueba documental
ofrecida, y reprodujo las argumentaciones y peti-
ciones contenidas en el recurso. A su turno, el
seor Fiscal expuso que el error de referencia
efectuado por el Ministerio Pblico al acusar, res-
pecto del cual se pronunci expresamente en el
alegato de clausura, no vulnera el principio de
congruencia, ya que el error en la fecha de ocu-
rrencia de los hechos no tiene relevancia jurdico
penal, del momento que los hechos y circunstan-
cias sobre los que se acus en definitiva se die-
ron por probados en la sentencia y por los cuales
se conden, son los mismos que reconocieron
los intervinientes, incluso el propio imputado, por
lo que la alegacin efectuada en tal carcter por
la defensa resulta irrelevante y no constituye cau-
sal de nulidad de la sentencia y del juicio oral.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que, como se ha expresado
previamente, el presente recurso se fundamenta
en una supuesta infraccin del denominado prin-
cipio de congruencia, consistente en que la sen-
tencia condenatoria no puede exceder el conteni-
do de la acusacin, restriccin que es desarrolla-
da por la propia ley, especficamente en el artcu-
lo 341 inciso primero del Cdigo Procesal Penal,
cuando seala que no es posible condenar a un
imputado por hechos o circunstancias no conte-
nidos en la aludida acusacin.
SEGUNDO: Que, por otra parte, no es con-
trovertido entre los intervinientes la circunstan-
cia de que tanto la formalizacin como la acusa-
ci n versaron sobre hechos y ci rcunst anci as
acaecidos el da 25 de marzo del ao 2002, no
obstante que la sentencia condena por esos mis-
mos hechos y circunstancias, pero acaecidos el
da 24 de marzo de 2002.
TERCERO: Que, tampoco ha sido contro-
vertido el hecho de que dicha discrepancia, rela-
tiva a la fecha de ocurrencia de los hechos y cir-
cunstancias, no es sino un error de referencia, es
decir, de vinculacin de tales hechos y circuns-
tancias con el momento especfico en el plano
temporal en que se desarrollaron, sin que dicha
cuestin haya sido objeto de controversia entre
las partes, en trminos de disputarse por los in-
tervinientes una u otra opcin, concordando por
lo tanto en su naturaleza equvoca, aunque no
trascendente para los fines del correcto desarro-
llo del proceso penal.
CUARTO: Que, enfrentada esta Corte al
dilema que ha sido planteado, esto es, determinar
si un error de referencia respecto de la fecha de
acaecimiento de los hechos y circunstancias (con-
tenido en la acusacin) afecta o no la congruen-
cia de una sentencia condenatoria por dichos he-
chos y circunstancias pero establecidos en una
fecha diversa, estiman estos sentenciadores que
tal contradiccin debe resolverse apreciando si
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dicho error ha afectado o no el derecho a defensa
del imputado, principio fundamental que subyace
bajo el imperativo de congruencia.
QUINTO: Que, a este respecto, estos sen-
tenciadores comparten lo expresado por los pro-
pios jueces del tribunal oral en el fundamento un-
dcimo del fallo recurrido, en el sentido de que
los hechos juzgados son los mismos, sin que haya
variado el tipo penal, y que las tres vctimas esta-
ban igualmente contestes en que los hechos ocu-
rrieron en la madrugada del da 24 de marzo de
2002, y no el 25 de ese mismo mes y ao, lo que
adems fue corroborado por el propio imputado
durante el desarrollo del juicio oral.
SEXTO: Que, si bien es cierto que es ne-
cesario y exigible que para el ms normal desa-
rrollo del juicio oral y del pleno ejercicio del de-
recho a defensa por parte de los imputados exista
siempre plena congruencia entre los hechos por
una parte con la formalizacin y acusacin por
otra, para que a su vez tambin una eventual sen-
tencia condenatoria sea igualmente congruente
con tales hitos, ello en la especie no alcanza a
configurar una causal bastante de falta de con-
gruencia entre la acusacin y la sentencia para
declarar la nulidad del juicio oral y de su fallo,
habida consideracin que no se han afectado las
prerrogativas de los intervinientes en el juicio.
SPTIMO: Que, sin perjuicio de lo ante-
rior, esta Corte comparte tambin con el Ministe-
rio Pblico que la referencia que el artculo 341
inciso primero del Cdigo Procesal Penal hace a
los hechos y circunstancias, es a los hechos y
circunstancias penalmente relevantes, es decir,
a la concurrencia o no de una conducta que sea
susceptible de subsumir dentro de un tipo penal o
de modificatorias de responsabilidad determina-
das, correspondindole por lo tanto a la fecha de
acaecimiento de tales hechos y circunstancias
slo una significacin relativa al momento en que
ellos acaecieron, lo que slo podra ser relevante
en una hiptesis lmite de prescripcin o de con-
currencia de otra causal de extincin de respon-
sabilidad penal, que utilice la fecha como un refe-
rente de aplicacin, lo que por lo dems no apare-
ce como concurrente ni tampoco ha sido alegado
como una hiptesis cierta de contrario.
Por estos fundamentos y lo dispuesto ade-
ms en los artculos 374 y 384 del Cdigo Proce-
sal Penal, SE RECHAZA el recurso de nulidad
interpuesto a fojas 19 por parte de la defensa del
imputado JULIO OGALDE ARNGUIZ en contra
de la sentencia definitiva de fecha veintisiete de
noviembre de dos mil cuatro, rolante desde fojas
1 a foj as 18, si n costas, por esti marse que el
recurrente se ha alzado con fundamento plausi-
ble.
Jos Ilabaca Sez.
Rol 2512004 (TOP).
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Rechaza el recurso de nulidad interpuesto por la Defensa estimando que procede aplicar la
agravante del artculo 12 N16 del Cdigo Penal dado que los delitos de robo con violencia y
robo por sorpresa son delitos de la misma especie al afectar el mismo bien jurdico.
Resumen:
La Defensa interpuso un recurso de nulidad argumentando que se haba infringido sustancial-
mente el derecho al acoger la agravante del artculo 12 N 16 del Cdigo Penal, toda vez que
habiendo sido condenado por el delito de robo con violencia, y teniendo el acusado una condena
previa por el delito de robo por sorpresa, no se cumplira el requisito de ser delitos de la misma
especie al atentar uno, adems de contra la propiedad, contra la integridad de la vctima. La
Corte rechaz el recurso sealando que pretender llevar la exigencia de ser de la misma espe-
cie ms all del bien jurdico protegido agregando elementos como la actuacin o participacin
del sujeto implicara llevar a tener tantas especies de delitos como ilcitos ocurran. Al efecto
seal que siendo comn a ambos delitos la vulneracin del derecho de propiedad, deben ser
considerados como delitos de la misma especie. Ello, porque el hecho de existir un ataque a la
integridad personal, no tiene el efecto de desnaturalizar el elemento esencial del tipo penal que
comparten.
Texto completo:
La Serena, trece de enero de dos mil cinco.
VISTOS:
A fojas 12 de estos antecedentes compa-
rece don Pedro Rojas Castro, abogado defensor,
e interpone recurso de nulidad en contra de la
sentenci a defi ni ti va di ctada por el Tri bunal de
Juicio Oral en lo Penal de La Serena, con fecha
26 de noviembre de 2004, en causa Rol nico
0400091993K, que conden a Ricardo Henry Soto
Tapia a la pena de diez aos y un da de presidio
mayor en su grado medio, y accesorias legales,
como autor del delito de robo con violencia en
grado de consumado a Juan Pedro Guajardo Sal-
fate, perpetrado en la ciudad de Vicua el da 13
de marzo de 2004. El recurrente funda su recurso
en la causal prevista en el artculo 373 letra b) del
Cdigo Procesal Penal, esto es, que en su pro-
nunciamiento se ha hecho una errnea aplicacin
del derecho que ha influido sustancialmente en lo
dispositivo del fallo, error que se ha producido al
acoger el tribunal la circunstancia agravante de
responsabilidad penal invocada por el Ministerio
Pblico, contemplada en el N16 del artculo 12
del Cdigo Penal, por considerarla concurrente
en la especie en atencin a que el sentenciado
haba sido penado anteriormente por el delito de
robo por sorpresa, y cumplido la pena impuesta,
decisin que el recurrente estima errnea, por lo
que solicita se declare la nulidad del fallo y se
dicte la correspondiente sentencia de reemplazo
disponiendo la aplicacin de la pena de cinco aos
y un da de presidio mayor en su grado mnimo,
ms las accesorias legales.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que la defensa del sentencia-
do sostiene que la circunstancia agravante cuya
concurrencia discute, relativa a ser reincidente
en delito de la misma especie, supone una analo-
ga perfecta entre el delito por el cual fue sancio-
nado el sujeto y cumpli su pena, con aquel por el
cual es sancionado actualmente, analoga, tanto
en la naturaleza, objeto y realizacin, cuanto en
lo relativo a la actuacin y participacin del suje-
to. Y agrega que para ello se debe considerar el
bien jurdico protegido y las modalidades de co-
misin del delito; especialmente, la forma que
reviste el ataque al bien jurdico protegido. Agre-
ga que la condena anterior, efectivamente cum-
plida, fue como autor del delito de robo por sor-
presa, en el que el bien jurdico protegido es la
propiedad, sin que exista un peligro potencial para
la vctima, en circunstancias que en el delito de
robo con violencia, aunque el bien jurdico prote-
gido es tambin la propiedad, se sanciona, ade-
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ms, el peligro que existe para la vida e integri-
dad de la vctima.
SEGUNDO: Que el fundamento del recur-
so lleva el concepto de reincidencia especfica
a su mayor extremo, exigiendo no solamente que
los dos delitos sean sancionados porque vulne-
ran un mismo bien jurdico, sino, adems, que
compartan otros, y las modalidades de comisin,
circunstancias tan variables y mltiples que, de
aceptarl as en l a forma propuesta por el recu-
rrente, podran determinar la existencia de tan-
tas especies como ilcitos y, por ende, la inapli-
cabi l i dad prcti ca de l a rei nci denci a como ci r-
cunstancia modificatoria de responsabilidad pe-
nal , l a cual , aunque di scuti da en doctri na, se
encuentra expresamente establecida en nuestro
Cdigo Penal.
TERCERO: Que a juicio de estos senten-
ciadores, siendo comn al robo por sorpresa y al
robo con violencia la vulneracin del mismo bien
jurdico el derecho de propiedad deben ser consi-
derados como delitos de la misma especie para
los efectos de considerar concurrente la reinci-
dencia como circunstancia agravante de respon-
sabilidad, sin que el hecho de que exista, ade-
ms, en el segundo delito mencionado, un ataque
a la integridad personal, tenga el efecto de des-
naturalizar el elemento esencial del tipo penal
que comparten.
CUARTO: Que, por otra parte, el concepto
expresado en el motivo que antecede, concuerda
con la norma relativa a la reiteracin de crmenes
o simples delitos contenida en el inciso final del
artculo 351 del Cdigo Procesal Penal, en la cual
se consideran expresamente delitos de una mis-
ma especie aquellos que afectan al mismo bien
j urdi co.
Por estos fundamentos, disposiciones le-
gales antes citadas, y lo previsto en los artculos
372 y 384 del Cdigo Procesal Penal, SE RE-
CHAZA el recurso de nulidad deducido por el abo-
gado defensor don Pedro Rojas Castro, en contra
de la sentencia definitiva dictada en audiencia de
veintisis de noviembre de dos mil cuatro, por la
Tercera Sal a del Tri bunal de Jui ci o Oral en l o
Penal de La Serena, que rola de fojas 1 a 11 de
esta carpeta judicial.
Fernando Bustamante Mora.
Rol N2552004.
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Acoge el recurso de apelacin interpuesto por el Ministerio Pblico revocando el acuerdo repa-
ratorio y el sobreseimiento definitivo de la causa, por estimar que existe un inters pblico
prevalente en la persecucin por haberse cometido el delito gozando de una suspensin condi-
cional del procedimiento.
Resumen:
En procedimiento simplificado por el delito de robo en lugar no habitado el Juez de Garanta
acept un acuerdo reparatorio, luego de escuchar a la vctima y pese a ser la segunda formali-
zacin contra el acusado, porque al no registrar ste antecedentes penales anteriores faltara el
presupuesto de haber incurrido reiteradamente en hechos como los investigados que habra
justificado rechazar el acuerdo alcanzado. El Ministerio Pblico apel de dicha resolucin por
existir un inters pblico prevalente fundado en que el acusado, gozando del beneficio de la
suspensin condicional del procedimiento, fue formalizado nuevamente por el delito de robo por
sorpresa, adems de haber concurrido al primer juicio slo en virtud de una orden de detencin.
La Corte hizo suyos los argumentos de la Fiscala, sealando que el inters pblico prevalente
se encontraba comprometido no slo por la nueva formalizacin luego de la primera salida
alternativa, adems de haber comparecido al primer juicio de manera forzada, sino porque con
sus acciones el acusado haba demostrado un escaso respeto por el orden jurdico vigente.
Texto completo:
Linares, diecisis de diciembre de dos mil
cuatro.
Siendo las 11:37 horas se dio inicio a la
presente audiencia de Juicio Simplificado, presi-
dida por el Magistrado Titular don Ricardo Ri-
quelme Carpenter, con la asistencia del Fiscal
Adjunto del Ministerio Pblico doa Gisela Inos-
troza Ulloa (Correo Recabarren); del Abogado
Defensor Penal Pblico doa Bianca Faras Du-
rn y del imputado Alex Denys Salazar Morales.
La Defensa constituye patrocinio y poder
verbal en la audiencia.
EL TRIBUNAL RESUELVE:
Tngase presente el patrocinio y por con-
ferido el poder.
I EXPOSICIN BREVE DEL REQUERI-
MIENTO PRESENTADO POR EL MINISTERIO P-
BLICO Y ANLISIS DE SALIDA ALTERNATIVA:
El Tribunal procede conforme al artculo
394 del Cdigo Procesal Penal a efectuar una
breve relacin del requerimiento presentado por
el Ministerio Pblico; consultando posteriormen-
te a las partes si existe la posibilidad de una sa-
lida alternativa, respondiendo la Fiscal que no.
En virtud de lo anterior, se consulta al im-
putado al tenor de lo dispuesto en el artculo 395
del Cdigo Procesal Penal, respondiendo que ad-
mite responsabilidad.
El tribunal toma conocimiento que en el
hall de atencin de pblico se encuentra presente
la vctima don Manuel Estorcio Santos Mrquez,
lo que se desconoca hasta ese momento por el
Juez, por lo que se admiti su ingreso a la au-
diencia, para los efectos de dar cumplimiento a lo
dispuesto en el artculo 394 del Cdigo Procesal.
Luego de instruidas la vctima e imputado
sobre la posibilidad de poner trmino al procedi-
miento de conformidad a un acuerdo reparatorio,
manifestaron que han convenido un acuerdo re-
paratorio.
II ACUERDO REPARATORIO:
La Defensa solicita que se apruebe el si-
guiente acuerdo reparatorio:
El imputado en esta audiencia pedir dis-
cul pas pbl i cas a l a vcti ma y se compromete
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adems a no realizar nunca ms ningn tipo de
i l ci to.
Interrogados por el Magistrado, vctima e
imputado estn de acuerdo con lo sealado y afir-
man que su consentimiento lo han prestado libre-
mente y con pleno conocimiento de sus derechos.
El Ministerio Pblico se opone a esta sa-
lida alternativa, ya que el imputado fue declarado
con discernimientos en estos hechos, adems se
lleg a una suspensin condicional del procedi-
miento, la cual el imputado no cumpli y se le
revoc y en estos momentos se encuentra en pri-
sin preventiva por un delito de robo posterior a
los hechos investigados en esta causa.
EL TRIBUNAL RESUELVE:
1 Que en esta audiencia de juicio simpli-
ficado, la vctima de los hechos investigados don
Manuel Santos Mrquez y el imputado Alex Denys
Salazar Morales, Rut N 16.332.7309 han con-
venido el siguiente acuerdo reparatorio con el fin
de poner trmino a este procedimiento:
1 Los intervinientes acuerdan que el im-
putado Alex Denys Salazar Morales pedir dis-
culpas pblicas por los hechos ocurridos en esta
causa a la vctima don Manuel Santos Mrquez y
se compromete a que no volvern a ocurrir he-
chos de esta naturaleza.
2 Que la vctima y el imputado, manifes-
taron su conformidad con el acuerdo reparatorio
y su consentimiento en forma libre y voluntaria y
con pleno conocimiento de sus derechos, lo que
fue verificado por este Juez mediante las consul-
tas en tal sentido.
3 Que los hechos investigados son cons-
titutivos del delito de robo con fuerza en lugar no
habitado y por lo tanto afectando primordialmente
bienes jurdicos de carcter patrimonial, se en-
cuentra dentro de aquellos ilcitos respecto de
los cuales son procedentes los acuerdos repara-
torios contemplados en el artculo 241 del Cdigo
Procesal Penal.
4 Que l a seora Fi scal del Mi ni st eri o
Pblico manifest su oposicin a este acuerdo
preparatorio, fundada en que existira un inters
pblico prevalente en la continuacin de la per-
secucin penal, planteamiento que ser rechaza-
do por este Juez en atencin a que el imputado no
registra antecedentes penales anteriores y por lo
tanto no puede sostenerse por la seora Fiscal
que hubiere incurrido reiteradamente en hechos
como los que se investiga en este caso particu-
lar, presupuesto de hecho que permitira haber
configurado la circunstancia referida y que ha-
bra justificado rechazar el acuerdo reparatorio.
Por las consideraciones anteriores y con-
forme a lo dispuesto en los artculos 241 y siguien-
tes del Cdigo Procesal Penal, se resuelve:
I Que se aprueba el acuerdo reparatorio
convenido por la vctima y el imputado en los mis-
mos trminos sealados en el punto 1 de esta
resol uci n.
II Que se decreta el sobreseimiento defi-
nitivo de estos antecedentes criminales seguidos
en contra de Al ex Denys Sal azar Moral es por
haberse aprobado el acuerdo reparatorio.
Regstrese y archvese en su oportunidad.
El imputado en este acto procedi a pedir
las disculpas pblicas a la vctima.
Concdase copia de la presente acta a las
partes en la forma solicitada.
Se pone trmino a la audiencia siendo las
12:00 horas.
RUC 03001558985
RIT 21942004
Talca, diecisiete de enero de dos mil cinco.
VISTO:
A fojas 6 comparece doa Mara Teresa
Recabarren Domnguez, Fiscal Adjunto de Lina-
res y expone que el 6 de diciembre de 2003, el
Ministerio Pblico requiri en procedimiento sim-
plificado al imputado Alex Denys Salazar Mora-
les, por el delito de robo en lugar no habitado, en
grado de tentativa, juicio que en su oportunidad
no se realiz por cuanto el imputado no compare-
ci, por lo que se despach orden de detencin y
que, posteriormente, en audiencia de control de
detencin de 15 de abril de 2004, se realiz una
exposicin de requerimiento para posteriormente
llegar a una salida alternativa de suspensin con-
dicional del procedimiento, segn la cual el impu-
tado deba someterse a determinadas condicio-
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nes por el plazo de 1 ao. Agrega que el 16 de
septiembre de 2004 el imputado fue formalizado
nuevamente por el Juzgado de Garanta de Lina-
res por el delito de robo por sorpresa cometido en
contra de Orlando Lastra Palacios, quedando su-
jeto a medida cautelar personal de prisin pre-
ventiva, que a raz de ello se solicit audiencia
con el fin de revocar la suspensin condicional
aprobada por aquella resolucin de 15 de abril de
2004, fijndose da y hora para realizar Juicio
Oral en procedimiento Simplificado. Indica que el
16 de diciembre de 2004, se llev a efecto la au-
diencia de juicio oral en procedimiento simplifi-
cado, donde se consult al imputado si reconoca
su responsabilidad en los hechos planteados en
el requerimiento, lo cual acept y que, acto se-
guido, el Juez de Garanta hizo pasar a la vctima
y sent las bases de un acuerdo reparatorio entre
la vctima y el imputado que consistan en las
disculpas pblicas que este ltimo deba dar al
primero, acuerdo al que la Fiscala se opuso sos-
teniendo que exista un inters pblico prevalen-
te en la persecucin penal del imputado, toda vez
que ya haba sido beneficiado con la suspensin
condicional, la cual haba incumplido, al haber
sido formalizado por el delito de robo por sorpre-
sa y por el cual el imputado se encuentra sujeto a
medida cautelar de prisin preventiva. Agrega que
la suspensin condicional del procedimiento es
una institucin procesal que el nuevo sistema otor-
ga como salida alternativa antes de llegar a un
juicio, con el fin de adelantar los efectos de una
eventual remisin condicional de la pena, suje-
tando al imputado al cumplimiento de determina-
das condiciones las que, en este caso, no slo lo
vinculan con el Ministerio Pblico, sino que bus-
can encausarlo en un proceso de resocializacin
y rehabilitacin. Seala que la expresin si el
imputado hubiere incurrido reiteradamente en he-
chos como los que se investigan en el caso parti-
cular a (sic) de entenderse como habitualidad en
la comisin de hechos similares, en virtud de in-
gresos criminales y no de sentencias condenato-
rias en extracto de filiacin, toda vez que muchas
i nvesti gaci ones termi nan con sal i das al ternati -
vas, que no constan en extracto de fi l i aci n y
antecedentes y que no implican ausencia de res-
ponsabilidad penal del imputado. Por todo lo cual
apelaba de la resolucin pronunciada por el Juz-
gado de Garanta de Linares que dio lugar al cita-
do acuerdo reparatorio con el fin que la Corte de
Apelaciones de Talca la revoque y ordene seguir
adel ante con l a trami taci n del Jui ci o Oral en
Procedimiento Simplificado.
CONSIDERANDO:
PRIMERO. Que esta Corte comparte lo
sustentado por el Ministerio Pblico, en cuanto a
que existe inters pblico prevalente en la conti-
nuacin de la persecucin penal del imputado, el
que resulta configurado no slo por el hecho de
encontrarse ste formalizado por el delito de robo
por sorpresa, perpetrado con posterioridad a ha-
brsele acordado la salida alternativa de suspen-
sin condicional del procedimiento, sino tambin
por la circunstancia de que, segn se infiere de lo
expuesto por el Ministerio Pblico, el imputado
compareci a este procedimiento slo en virtud
de la orden de detencin librada en su contra, lo
que ilustra su escaso respeto por el orden jurdi-
co vigente.
SEGUNDO. Que en razn de lo que se
deja dicho en el motivo anterior, la resolucin que
aprob el acuerdo reparatorio convenido entre la
vctima y el imputado y, por consiguiente, sobre-
sey definitivamente el referido proceso no se
ajusta a Derecho por lo que ser revocada.
Y de acuerdo, adems, con lo dispuesto
en los artculos 241, 242, 365, 366, 367 y 371 del
Cdigo Procesal Penal, SE REVOCA la resolu-
cin de 16 de diciembre de dos mil cuatro dictada
en la audiencia de que da cuenta el acta de fojas
4 de esta carpeta, dejndose sin efecto la resolu-
cin que aprob el acuerdo reparatorio convenido
entre la vctima y el imputado y decret el sobre-
seimiento definitivo de esta causa; y, en conse-
cuencia deber seguir adelante el procedimiento
si mpl i fi cado.
Redacci n del Abogado Integrante don
Sergio Barrientos Bravo.
Rol N2077/2004 R.P.P.
Acordada por la Primera Sala integrada
por su Presidente, Ministro seor Luis Carrasco
Gonzlez, Ministro seor Hernn Gonzlez Gar-
cy Abogado Integrante seor Sergio Barrientos
Bravo.
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Acoge el recurso de apelacin del Ministerio Pblico, y revoca la resolucin del Juez de Garan-
ta, condenando al acusado como autor del delito de robo con fuerza en lugar no habitado, por
estimar que, adems del reconocimiento de los hechos, existen elementos probatorios adiciona-
les.
Resumen:
En procedimiento abreviado el Juez de Garanta absolvi al acusado del delito de robo con
fuerza en lugar no habitado por considerar que, si bien se acreditaron los hechos de la acusa-
cin, para dictar sentencia condenatoria no basta el reconocimiento de los hechos por parte del
acusado, porque ste slo es un requisito procesal para proceder de acuerdo a las normas del
procedimiento abreviado. Agreg que si bien existi un testigo de cargo, ste slo lo fue de odas
y su declaracin se contradijo con las imputaciones hechas al acusado. Finalmente, adems,
porque en la declaracin que ste prest ante la Polica no se encontraba su abogado y ella
result contradicha con la prestada ante el Ministerio Pblico y sta, a su vez, con el informe de
Huellografa. La Fiscala apel argumentando que la prueba rendida no consisti slo en la
declaracin del acusado, existiendo tambin otras que del mismo modo apuntaban a su partici-
pacin. La Corte acogi el recurso sealando que lo que la ley prohbe es condenar nicamente
en base al reconocimiento de los hechos y los antecedentes de la investigacin, pero que s se
puede cuando a ste se le unen otros medios probatorios, situacin ocurrida en la causa en
cuestin, los que ponderados en conjunto, y de acuerdo a las mximas de la experiencia y los
principios de la lgica, lograron producir una conviccin ms all de toda duda razonable. En
cuanto a las contradicciones en las dos declaraciones del acusado, stas resultan irrelevantes
toda vez que la primera carece de valor probatorio. Finalmente, respecto de la inexactitud en la
declaracin del testigo de odas, hizo presente que stos no estn llamados a reproducir los
hechos en trminos idnticos a los ocurridos.
Texto completo:
San Javier, veintitrs de diciembre del dos
mil cuatro.
PRIMERO: Que el Seor Fiscal del Minis-
terio Pblico de esta ciudad don OSCAR SALGA-
DO GARRIDO, dedujo acusacin fiscal en contra
del imputado en estos autos don FRANCO ANTO-
NIO CEA PEA, chileno, sin oficio, domiciliado
en calle 10 Oriente N 1680, Comuna de Talca,
cdula nacional de identidad N 10.990.5232, por
su presunta responsabilidad en calidad de autor
del delito de robo con fuerza en lugar no habitado.
SEGUNDO: Que dicha acusacin la funda
en los siguientes hechos:
Que en la madrugada del da 26 de sep-
tiembre del ao 2002, el imputado Franco Antonio
Cea Pea, ingres por medio del escalamiento al
local comercial Boutique Milly, ubicado en calle
Arturo Prat 2407 de San Javier, con el objeto de
apropiarse sin la voluntad de su duea y con el
nimo de lucro de distintas especies de propie-
dad de doa Emilia Palma Vilches, consistentes
en 120 jeans marca Levis de diferentes tallas,
colores azul claro y oscuro, modelos para hom-
bre, 20 jeans, marca BB2 de dama, 8 camisas
marca Wrangler de hombre, 8 camisas Ellus de
hombre, 3 gamulanes de color caf, marca Ga-
mupel y relojes marca Festina, Casio, Samsung,
tambin diversas joyas de material de oro y plata
con oro, adems de perfumes marca Carol i na
Herrera, Calvin Klein, Lancome, y dinero en efec-
tivo aproximadamente $50.000 en billetes de a
mi l pesos, $40.000 en monedas de qui ni entos
pesos, y $20.000 pesos en monedas, hecho que
habra causado un perjuicio a la vctima de aproxi-
madamente doce millones de pesos.
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Los hechos antes reseados, a juicio del
ente persecutor, constituyen el delito de robo con
fuerza en lugar no habitado, en grado de consu-
mado, previsto y sancionado en los artculos 432
y 442 Nmero Uno del Cdigo Penal, correspon-
dindole al imputado intervencin en dicha ac-
cin delictual en calidad de autor, de acuerdo a lo
previsto en el artculo 15 N uno del mismo cuer-
po legal, pues habra participado en su ejecucin
de una manera inmediata y directa.
Que, en la referida acusacin, en la que se
detallan las probanzas a valerse, se indica que
conforme a los antecedentes reunidos en la inves-
tigacin, no concurriran circunstancias modifica-
torias de responsabilidad penal. En consecuencia,
se requiere una pena ascendente a QUINIENTOS
CUARENTA Y UN DAS DE PRESIDIO MENOR EN
SU GRADO MEDIO, ms las accesorias respecti-
vas y el pago de las costas de la causa.
Que, sin perjuicio de lo antes expresado, al
inicio de la audiencia de rigor, el representante del
ente indagador, en base a la naturaleza de los he-
chos denunciados y la pena requerida en la acusa-
cin, solicit proceder en conformidad con las nor-
mas del procedimiento abreviado, indicando que al
respecto concurriran los presupuestos estableci-
dos en el artculo 406 del Cdigo Procesal Penal.
TERCERO: Que en relacin al requeri-
miento sealado en la motivacin precedente, la
Defensa del acusado, corroborando lo expuesto
por el seor Fiscal, acept expresamente dicha
proposicin, manifestando que en la especie con-
curriran las exigencias necesarias para la apli-
cacin del procedimiento invocado, determinan-
do la instancia la continuacin de la sustancia-
cin conforme a sus normas, previas consultas
efectuadas al efecto al imputado, quien habiendo
tomado conocimiento de los hechos materia de la
acusacin y de los antecedentes de la investiga-
cin que la cimentaron, los acept expresamente
y estuvo de acuerdo con la aplicacin del aludido
procedi mi ento, previ a advertenci a del tri bunal
acerca de sus derechos y constatndose que pres-
taba su consentimiento en forma libre y volunta-
ria, sin haber sido objeto de coacciones ni pre-
siones indebidas.
CUARTO: Que los antecedentes recopila-
dos por el ente indagador durante su investiga-
cin se tradujeron en los siguientes:
TESTIMONIAL:
DECLARACIN POLICIAL DE DON MAU-
RICIO IVN ALBORNOZ DAZ, quien manifest:
Respecto de los hechos que se investigan, debo
sealar que el da 25 de septiembre del ao 2002,
alrededor de las 20:05 horas, me encontraba en
el interior del local comercial de nombre Milli,
conversando con la duea del lugar, estando has-
ta el cierre de ste, que fue como a las 20:35
horas, lapso de tiempo en el que lleg a hacer
algunas consulta sobre unos jeans de marca Le-
vis, un sujeto alto, contextura delgada, tez blan-
ca, corte de pelo militar, lentes de contacto de
color azul, quien vesta una chaqueta de cuero
color negra y pantalones de mezclilla color azul,
seguidamente, al serle mostrados los pantalones,
ste se fue del lugar sin efectuar ninguna compra.
Puedo sealar adems, que estuve hasta el cie-
rre del local y no presenci ms gente extraa
que visitara el lugar.
DECLARACIN POLICIAL DE HERNN
ENRIQUE SEPLVEDA POBLETE, quien manifes-
t: En relacin al hecho investigado, debo hacer
presente que desde el ao 1933 trabajo como ven-
dedor de la boutique denominada Mili, ubicada
en Avenida Arturo Prat N2407, San Javier. El da
de ayer, entre las 18:30 y 19:00 horas, en los
momentos en que me encontraba trabajando en la
boutique en compaa de la duea del local, in-
gresaron dos sujetos a los cuales ubico como El
Nica y el Murdoc, quienes me pidieron unas
monedas, pero yo les dije que no tena, por lo que
les pidieron a unos clientes que se encontraban
en esos momentos en el local; sin embargo, uno
de ellos al que le dicen Murdoc, se me acerc
cuando estaba terminando de arreglar unas joyas
que hay en una vitrina, y me consult si eran de
oro, situacin que me llam la atencin, pero le
dije que no eran de oro retirndose del local, sin
antes el Nica decirle al Murdoc Sale con las
manos arriba.
Como a la hora despus, ingres un suje-
to aproximadamente 1,76 mts. de estatura, con-
textura delgada, semicalvo, tez blanca, ojos azu-
les, pero daba la impresin de que anduviera con
lentes de contacto, entre 25 y 30 aos, vesta
casaca de cuero, color negra, con sus costuras
gastadas, blue jeans azul y botas negras, quien
me pregunt si tenamos blue jeans marca Levis,
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del tipo delgado, manifestndole que s, por lo
que saqu uno del aparador y se lo mostr, y
despus de revisarlo me dijo que vendra maana
a comprarlo.
Cuando ste se retir del local, la seora
Mili junto a un amigo de nombre Mauricio, que
trabaja en la tienda Jerusaln, me sealaron
que ese sujeto era ladrn, ya que en una oportuni-
dad haba entrado junto a unas mujeres al Jeru-
saln y les haban sustrado dos casacas, por lo
que sal a la calle para ver con quin andaba,
percatndome que se junt con otros cuatro hom-
bres los que siguieron caminando por Arturo Prat
hacia el poniente.
El da de hoy, al llegar a mi lugar de traba-
jo alrededor de las 09:40 horas, junto a la seora
Mili abrimos el local y al entrar nos percatamos
que suj etos desconoci dos haban i ngresado al
interior sustrayendo joyas, relojes, perfumes y
ropas en general; por lo que inmediatamente se
me vino a la mente los tres sujetos que ingresa-
ron la noche anterior consultando por las mismas
especies que se sustrajeron.
DECLARACIN DE DON JUAN PATRICIO
HIGUERAS UMAA, funcionario de la Polica de
Investigaciones de Chile, quien, prestando de-
claracin ante la Fiscala de San Javier, expuso:
Que respecto de lo que se me pregunta debo
decir que yo no particip del procedimiento mis-
mo que se efecto en la presente investigacin,
sin embargo mi participacin se remiti a lo que
sigue: Que habiendo recibido la informacin de
un colega respecto del robo sucedido ac en San
Javier, donde probablemente los autores de este
hecho seran personas de la ciudad de Talca, so-
licitndome que comenzara a recabar algn tipo
de informacin. Fue as como a travs de un in-
formante se me dio una serie de posibles autores
entre los que se encontraban el Cote, el Franco
Cea, Vctor Santander Gutirrez apodado el Ji-
mmy, Alejandro apodado el Pelao y el Che-
cho, apodos de los cuales posteriormente esta-
blec sus identidades, coordinando posteriormen-
te con un colega del Laboratorio de Criminalstica
de la seccin Huellas, ya que en dicho procedi-
miento se haban levantado una serie de huellas,
seguidamente el colega pidi las dactilares de
estos sujetos al gabinete de identificacin, esta-
blecindose que una de las huellas encontradas
en el sitio del suceso corresponda al Cote, el
cual en la actualidad se encuentra detenido en la
ciudad de Talca por un robo con intimidacin a un
Hogar de Menores.
DECLARACIN DE DON ORLANDO AL-
BERTO ROJO HENRQUEZ, funcionario de la Po-
lica de Investigaciones, quien prestando decla-
racin ante el Ministerio Pblico, manifest: El
da 26 de septiembre del 2002 a eso de las 10:00
horas, se comunic la afectada en forma telefni-
ca denunciando que desconocidos haban ingre-
sado a su local comercial, por lo cual concurr en
compaa del Inspector Vctor Morales Ramrez,
constatando que en la Tienda Comercial de nom-
bre Mili, haban ingresado por el techo para lo
cual descorrieron una plancha de pizarreo, ha-
ciendo posteriormente un forado de unos 40 cen-
tmetros por donde ingresaron al interior del lo-
cal, encontrndose en el local un bolso el cual
contena herramientas y en el entretecho se en-
contraron tambin herramientas, del local sustra-
jeron diversas especies las cuales fueron men-
cionadas en el parte denuncia, para l uego sal i r
por el mismo lugar de ingreso. Posteriormente
l l eg al l ugar personal del Laboratori o de Cri -
minalstica de Talca quienes fijaron el sitio del
suceso.
DECLARACIN DE DON VCTOR HUGO
MORALES RAMREZ, funcionario de Investiga-
ciones de Chile, quien expres ante la fiscala:
El da 26 de septiembre del 2002 se recibi un
llamado informando que en la Tienda Mili se ha-
ban entrado a robar, por lo cual concurr junto al
comisario Orlando Rojo, al llegar se estableci
que efectivamente se haban entrado a robar y el
ingreso la tienda lo haban realizado efectuando
un forado en el techo, por lo cual sub hasta el
techo encontrando un jeans de las especies sus-
tradas y herramientas, en el interior de la tienda
se encontr un bolso negro que en su interior te-
na herramientas, luego de analizar el sitio del
suceso se empadron el l ugar y se sol i ci t l a
presencia de peritos, quienes llegaron y fijaron
fotogrficamente el lugar, adems de proceder a
levantar huellas dactilares desde una vitrina de
donde haban sustrado joyas.
DECLARACIN POLICIAL DE LIDIA DEL
CARMEN RODRGUEZ GUTIRREZ, quien ma-
nifest: A fines del mes de septiembre del ao
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en curso, no recuerdo fecha exacta, lleg a mi
casa un vecino del sector a quien ubico como
Vel o acompaado de otro suj eto a qui en no
conoca, quien era de contextura mediana, 1,80
metros de estatura, pelo corto, quien me ofreci
joyas para la venta, ya que segn lo manifestado
por l, tena que viajar con su familia fuera de la
ciudad y necesitaba vender algunas de sus per-
tenencias entre las cuales tena dentro de una
bol sa de nyl on j oyas (ani l l os, pul seras, aros,
cadenas) y relojes, las cuales me ofreci todo
en la suma de $280.000, ante lo cual yo junto a
mi mar i do l e i ndi camos que sl o t en amos
$250.000, lo cual acept de inmediato entregn-
donos todas las joyas y relojes a cambio de la
suma de dinero antes ofrecida. A los tres das
lleg nuevamente este muchacho el que vena a
ofrecerme un medalln, un anillo y una cadena,
todo en la suma de $200.000, dndole $180.000
por dicho ofrecimiento, marchndose posterior-
mente con el dinero antes indicado y no volvin-
dolo a ver ms.
DECLARACIN POLICIAL VCTOR MA-
NUEL SANTANDER GUTIRREZ, quien expresa:
En forma voluntaria declaro en esta Unidad Poli-
cial, que a fines del mes de septiembre del ao en
curso, no recuerdo fecha exacta, en horas de la
tarde me encontraba deambulando en el sector de
calle 10 oriente con 4 sur, cuando se me acerc
un amigo de nombre Alejandro, apodado, El Pe-
lao, quien proviene de la ciudad de Concepcin,
el cual me di j o CMO ESTAMOS PARA IR A
PITEARNOS UNA TIENDA A SAN JAVIER, a lo
cual le respond que no ya que andaba muy curao.
En ese mismo instante El Pelao, me deca que
iba a ir a pitirsela con mi amigo de la Padre
Hurtado, apodado El Cote, adems del Franco
Cea y el Chino quien proviene de Concepcin, de
quien desconozco su identidad, pero al mostrar-
me un set de fotografas en este Cuartel Policial
reconoc de inmediato al Chino. Al otro da, des-
pus de la conversacin con el Pelao, cerca de
las 11:00 horas, me encontr nuevamente con
ste, quien me dijo MIRA POR NO HABER IDO
NOS SALVAMOS, mostrndome una mochila de
color azul, la cual al abrirla tena en su interior
relojes, marca Festina, Samsung y Casio; joyas
de oro y plata (cadenas, pulseras, aros, anillos);
unos 10 blue jeans, marca Levis y dinero en efec-
tivo. En ese mismo instante llegaron a nuestro
lado el Franco, el Chino y el Cote, quienes le
dijeron al Pelao VAMOS HACER LAS TECLAS,
significa repartir la mercanca. Ese mismo da en
horas de la noche me puse a conversar con el
Franco en la cuadra, a quien le pregunt cmo
haban entrado, contestndome ste que el Chino
junto al Cote, haban escalado hasta el techo de
la tienda, lugar donde el Chino haba desconecta-
do la alarma y despus entre ambos haban roto
el techo, ingresando hasta el interior de la tienda
desde donde sustrajeron las especies antes indi-
cadas. Adems, segn lo manifestado por el Fran-
co, en todo momento estos se comunican por ce-
lular para saber qu pasaba afuera. En cuanto a
esta situacin es todo lo que puedo manifestar al
respecto.
DECLARACIN POLICIAL DEL IMPUTA-
DO FRANCO ANTONIO CEA PEA, quien mani-
fest: A fines del mes de septiembre del ao en
curso, no recuerdo fecha exacta, me encontraba
en el sector de calle 10 Oriente con 4 sur, en
compaa de unos amigos de nombre Alejandro
apodado El Pelao, El chino de Conce, El Ji-
mmy y El Cot, quienes viven en la Pobl. Pa-
dre Hurtado, de esta ciudad, en ese momento El
chino propuso que furamos a pitiarnos una bouti-
que en la localidad de San Javier, para lo cual
fuimos todos los sujetos antes mencionados a
porotear (observar) el lugar con la finalidad de
verificar la seguridad que tena la tienda. Des-
pus de esto volvimos a Talca y alrededor de las
02:00 horas regresamos a San Javier, con la fina-
lidad de ingresar al local trasladndonos en un
radiotaxi del cual no recuerdo mayores antece-
dentes. Una vez en el lugar El Chino de Conce y
El Cot, procedieron a escalar un muro, logran-
do llegar al techo, desde donde realizaron un fo-
rado, ingresando estos dos al interior del local,
quedndonos el resto del grupo como Loros.
Alrededor de las 03:00 horas, salieron el Cote
con el Chino, con dos bolsos grandes de gnero
los que contenan pantalones, relojes y joyas de
oro y un poco de dinero efectivo, trasladndonos
en forma inmediata a la ciudad de Talca, retirn-
donos a nuestras casas. A los das despus de
este hecho me junt con el el Pelao, quien me
manifest que lo acompaara a vender las joyas,
trasladndonos hasta la Pobl. Abate Molina, calle
8 sur N 1658, lugar donde El Pelao, convers
con una mujer rubia de unos 50 aos, a quien le
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vendi la totalidad de las joyas, pasndome a m la
cantidad de $150.000 en dinero efectivo, por la venta
de dichas especies. En la actualidad el Chino y el
Pelao se encuentran en la ciudad de Calama.
DECLARACION DEL ACUSADO FRANCO
ANTONIO CEA PEA, prestada ante el Ministerio
Pblico, en la que expresa: Con respecto a la
declaracin que se me lee, quiero sealar que yo
no di esa declaracin, s reconozco que la firm
pero fue porque a m me haban detenido por otro
robo y me hicieron firmar esa declaracin. Quie-
ro rectificar lo que en ella dice, bsicamente en
que yo no andaba esa noche con Alejandro Sal-
vador Roa, alias el Pelao, tampoco andaba con El
Chino ni con el Cote, s andaba con el Jimmy que
es de apellido Santander, que es un menor de
edad y andaba tambin con el Carlos y el Alejan-
dro que son de Concepcin y que viven en Boca
Sur, no s ningn dato ms de ellos, lo que re-
cuerdo es que tiene que haber sido como a las
22.00 o 23:00 horas, que llegamos a San Javier,
yo ya haba venido antes a ver el local donde
entr, como una semana antes, entramos por el
techo, adems quiero sealar que yo fui quien
escal la muralla e ingres junto al Carlos, afue-
ra se quedaron el otro loco y el Jimmy, para tras-
ladarnos a San Javier vinimos en un radio taxi al
parecer un auto Monza que era conducido por un
viejo chico de bigotes, no s ningn dato ms,
este seor nos esper a que nosotros saliramos
y nos trajo de vuelta a Talca. El taxista nos cobr
como $15.000, pero yo le regal unas pulseras y
unos blue jeans. A los das despus yo fui a ven-
derle las joyas a una vieja rubia en la Poblacin
Abate Molina en la calle 8 Sur N 1658, en
Talca, yo haba ido antes a venderle cosas a ella,
no me acuerdo con quin andaba yo acompaado
ese da pero no era el Pelao. El Jimmy vive en la
Jos Miguel Carrera en Talca, pero no s su di-
recci n.
DOCUMENTAL:
CERTIFICADO DE FILIACIN Y ANTECE-
DENTES del imputado, en el cual constan tres
anotaciones penales anteriores, por el delito de
hurto condenado a 300 das de presidio menor en
su grado mnimo pena cumplida, por conduccin
en estado de ebriedad condenado a 61 das de
reclusin nocturna y condenado por la falta del
artculo 41 de la Ley 19.366 a una multa de media
Unidad Tributaria.
OTRAS EVIDENCIAS
INFORME FOTOGRFICO de la Polica de
Investigaciones de Chile (LACRIM Regional) N
3022002, que corresponde al sitio del suceso y
demuestra la existencia del hecho punible mate-
ria de la acusacin.
INFORME POLICIAL 704 de la Brigada de
Investigaciones Criminales de la Polica de In-
vestigaciones de San Javier en el que se imputa
la comisin del delito investigado al acusado Cea
Pea y a Alejandro Armando Salvador Roa apo-
dado El Pelao, a Jos Manuel Fandez Garrido
apodado El Cote, a Vctor Manuel Santander
Gutirrez apodado el Jimmy y a Sergio Orlando
Muoz Baldevenito apodado el Chino.
INFORME PERICIAL HUELLOGRAFA N
135 del LACRIM Regional en el que se concluye
que En el inmueble ubicado en calle Arturo Prat
N 2407, comuna de San Javier, correspondiente
a la Boutique Mily, se revel un trozo de huella
dactilar til, el que corresponde exactamente al
dedo Meique Derecho de Jos Manuel FAUN-
DEZ GARRIDO RUN N 15.135.920.5.
ACTA DE ENTRADA, REGISTRO E INCAU-
TACIN DE OBJETOS en el domicilio de Lidia del
Carmen Rodrguez Gutirrez, ubicado en calle 8
y Sur N 1658, de la ciudad de Talca, que da
cuenta de la incautacin de diversas especies
que habran sido producto del robo materia de la
presente investigacin.
INFORME POLICIAL N 1001 en el que se
expresa las personas, que a juicio de los funcio-
narios policiales, habran cometido el delito.
QUINTO: Que, con el mrito de las declara-
ciones de don Mauricio Ivn Albornoz Daz, de don
Hernn Enrique Seplveda Poblete y de doa Emilia
Palma Vilches, dependientes y propietaria respec-
tivamente de la Boutique Mili, como de la declara-
cin de los funcionarios de la Polica de Investiga-
ciones de Chile don Orlando Rojo Henrquez y don
Vctor Morales Ramrez, como asimismo del Infor-
me Policial N 704 de la Polica de Investigacio-
nes de Chile y del Informe Fotogrfico N 302
2002 del LACRIM Regional, se encuentra acredita-
do que en la madrugada del da 26 de septiembre
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del ao 2002, se produjo un robo con escalamiento
en el local comercial denominado Boutique Milly,
ubicado en calle Arturo Prat 2407 de San Javier,
circunstancias en que fueron sustradas diversas
especies que son especificadas en la acusacin
del ministerio pblico, hecho que habra causado
un perjuicio a la vctima de aproximadamente de
doce millones de pesos.
SEXTO: Que los hechos antes reseados,
a juicio del ente persecutor, constituyen el delito
de robo en lugar no habitado, en grado de consu-
mado, previsto y sancionado en el artculo 442 N
1 en relacin con el artculo 432 ambos del Cdi-
go Penal, correspondindole al imputado seala-
do, intervencin en dicha accin delictual en ca-
lidad de autor.
SPTIMO: Que, segn prescribe el artcu-
lo 412 inciso segundo del Cdigo Procesal Pe-
nal, la sentencia condenatoria no podr emitirse
exclusivamente sobre la base de la aceptacin
de los hechos por parte del imputado y que, en
armona con lo anterior, el artculo 413 letra c) del
mismo cuerpo legal dispone que la sentencia dic-
tada en el procedimiento abreviado deber conte-
ner l a exposi ci n cl ara, l gi ca y compl eta de
cada uno de los hechos que se den por probados
sobre la base de la aceptacin que el acusado
hubiere manifestado respecto a los antecedentes
de la investigacin, as como el mrito de stos,
valorados en la forma prevista en el artculo 297.
En consecuenci a, de l as normas antes
referidas se colige que para dictar sentencia con-
denatoria no basta con el reconocimiento de los
antecedentes de la investigacin que realiza el
acusado, pues este reconocimiento no es ms
que un requisito procesal para que pueda proce-
derse de acuerdo a las normas del juicio abrevia-
do, segn lo exige el artculo 406 del Cdigo Pro-
cesal Penal, sino que se requiere que dichos an-
tecedentes resul ten sufi ci entes para formar l a
conviccin del tribunal, ms all de toda duda
razonable, de que al acusado le ha cabido la par-
ticipacin criminal que se le imputa. Lo anterior,
toda vez, que el legislador impone al tribunal la
obligacin ineludible de ponderar dichos antece-
dentes a la hora de dictar sentencia.
Que, por el contrario, no sopesar de acuer-
do a la ley los antecedentes de la investigacin,
que en el procedimiento abreviado constituyen la
prueba en que ha de fundarse la sentencia, impli-
cara relegar la funcin del juez de garanta a la
de un mero buzn de la acusacin del Ministerio
Pblico, pues concurriendo los presupuestos for-
males para proceder de acuerdo a las normas del
juicio abreviado, debera siempre dictarse sen-
tencia condenatoria, lo que en caso alguno podra
considerarse como ejercicio de la funcin juris-
di cci onal .
Por lo dems, de diversas disposiciones
del Cdigo Procesal Penal, entre ellas el artculo
340 inciso final, que prescribe que no se podr
condenar a una persona con el solo mrito de
propia declaracin, se desprende que la pura auto
i ncri mi naci n no resul ta sufi ci ente para di ctar
sentencia condenatoria, pues la confesin debe
ir unida a otros antecedentes probatorios con los
que resulte concordante.
Que, los antecedentes de la investigacin
expuestos en el considerando Cuarto preceden-
te, no renen la precisin y concordancia sufi-
cientes, a juicio de este sentenciador, para con-
formar elementos incriminatorios que permitan
tener por demostrada legalmente la intervencin
delictual imputada al citado acusado en el hecho
si ndi cado.
Lo anterior, toda vez, que el nico testigo
de cargo que existira en contra del acusado, esto
es Vctor Manuel Santander Gutirrez, lo sera
solamente de odas y porque su declaracin con-
tradice las imputaciones realizadas en la acusa-
cin en contra de Franco Cea Pea, pues el refe-
rido testigo manifest que las personas que ha-
bran ingresado al local comercial seran el Chino
y el Cote, segn le habra contado el propio acusa-
do y el libelo acusatorio seala que habra sido
ste quien habra ingresado a consumar el robo.
Adems, la declaracin del acusado pres-
tada ante la Polica de Investigaciones fue reali-
zada sin la presencia de Defensor alguno y sin
que existiera delegacin de facultades por parte
del Ministerio Pblico, segn lo exige expresa-
mente el artculo 91 inciso segundo del Cdigo
Procesal Penal, por lo que malamente puede ser
ponderada por este sentenciador, mxime si la
misma declaracin es contradicha por la que pos-
teriormente prest el acusado ante la fiscala. En
efecto, en la declaracin ante la Polica el acusa-
do manifest que quienes habran ingresado al
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local comercial afectado habran sido El Chino
y el Cote y por el contrario en la declaracin
prestada ante el Ministerio Pblico expresa que
el da de los hechos no andaba acompaado por
estos sujetos y que habra ingresado junto a Vc-
tor Manuel Santander Gutirrez, El Jimmy.
Sin embargo, esta segunda versin de los
hechos se contradice con lo concluido en el Infor-
me Pericial de Huellografa en el que se expresa
que en el sitio del suceso fue encontrada una
huella dactilar perteneciente justamente a Jos
Manuel Fandez Garrido, alias el Cote.
En definitiva, la conducta que se atribuye
al imputado en la acusacin, esto es, haber ingre-
sado mediante escalamiento al inmueble en que
se cometi el robo no ha resultado suficiente-
mente probada, toda vez, que los antecedentes
de la investigacin resultan contradictorios, no
permitiendo adquirir conviccin a este respecto.
Por l ti mo, tampoco puede tenerse por
acreditada otra conducta del acusado que pudie-
re considerarse como autora en el hecho materia
de la investigacin, porque en primer trmino esa
otra conducta no ha sido objeto de la acusacin y
porque, adems, tampoco existen antecedentes
suficientes para ello. A este respecto, cabe des-
tacar que de la declaracin de don Juan Higueras
Umaa, funcionario policial, no puede colegirse
que la recuperacin de objetos en la incautacin
realizada en la casa de Lidia Rodrguez Guti-
rrez necesariamente haya sido gracias a los da-
tos prestados por el acusado, pues nada se acla-
ra a este respecto; como tampoco puede conside-
rarse que de la declaracin de Lidia Rodrguez se
desprenda que el acusado haya concurrido a su
residencia acompaando a un tal Velo a vender-
le joyas, pues ella hace una descripcin fsica
absolutamente vaga de un sujeto de contextura
mediana, de 1,80 metros de estatura y pelo corto,
sin que el Ministerio Pblico haya procurado si-
quiera un reconocimiento fotogrfico que permi-
tiera determinar que fue el acusado quien acudi
a su domicilio.
Que, tratndose el actual proceso penal
de uno de carcter acusatorio, corresponde al Mi-
nisterio Pblico acreditar los fundamentos de su
pretensin punitiva, lo que no ha ocurrido en la
especie atendido la pobreza y contradiccin de
los medios probatorios que emanan de los ante-
cedentes de la investigacin.
OCTAVO: Que, en la audiencia de fecha 20
de diciembre del ao en curso, el representante
del Ministerio Pblico formula acusacin verbal
en contra del imputado, en los trminos seala-
dos en la motivacin segunda precedente, en base
a la cual requiri la imposicin de una pena as-
cendente a quinientos cuarenta y un das de pre-
si di o menor en su grado medi o para el hecho
materia de la acusacin, accesorias respectivas
y el pago de las costas de la causa.
NOVENO: Que, a su vez, en la referida
actuacin, la Defensa del acusado se conforma
con la pena requerida por el Ministerio Pblico y
solicita que se conceda a su defendido, para el
evento de que se le condene, el beneficio de la
reclusin nocturna, por concurrir en la especie
los requisitos de procedencia que contempla la
Ley 18.216 y que, adems, se le exima del pago
de las costas del procedimiento.
Y VISTOS, adems, lo dispuesto, en los
artculos 1, 14, 15, 21, 25, 30, 50, 67, 68, 72, 74,
432 y 442 del Cdigo Penal; artculos 45, 47, 297
y 406 y siguientes del Cdigo Procesal Penal, SE
DECLARA:
Que, SE ABSUELVE, al imputado FRANCO
ANTONIO CEA PEA, de la acusacin deducida
en su contra por el Ministerio Pblico, toda vez,
que no ha resultado suficientemente probada la
conducta que se le atribuye en el libelo acusatorio.
Que, SE EXIME AL MINISTERIO PBLICO
del pago de las costas del procedimiento, atendido
a que ha tenido motivo plausible para litigar.
Regstrese, notifquese y archvese, en su
oportunidad.
Rit 9402003
Ruc 02001164611
Dictada por don DOMINGO ALBORNOZ
ABACA, Juez Titular del Juzgado de Garanta de
San Javier.
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Talca, diecisiete de enero de dos mil cinco.
Visto:
Se reproduce la sentencia en alzada, con
excepcin de su motivo sptimo, que se elimina.
Y se tiene, en su lugar, presente:
1) Que el ministerio pblico ha interpues-
to recurso de apelacin en contra de la sentencia
definitiva de 23 de diciembre de 2004, escrita a
fs. 12 de esta carpeta judicial, que en procedi-
miento abreviado dict el juez de garanta de Li-
nares, don Domingo Albornoz Abaca, por medio
de la cual se absuelve al imputado Franco Anto-
nio Cea Pea de la acusacin deducida en su
contra, en razn de no haber resultado suficiente-
mente probada la conducta que se le atribuy en
el libelo acusatorio.
2) Que el recurrente sostiene que el fa-
llo apelado no poda considerar como nico me-
dio probatorio directo la declaracin del acusa-
do prestada ante el rgano investigador y perse-
cutor, en l a que reconoci su parti ci paci n di -
recta e inmediata en los hechos sealando, ade-
ms, que posteri ormente vendi l as especi es
sustradas a una muj er rubi a en l a pobl aci n
Abate Mol i na de Tal ca. Hace presente que el
ministerio pblico no se bas slo en la declara-
ci n del acusado, si no que exi ste un i nforme
peri ci al , l a exi stenci a de l as especi es sustra-
das y otros medios de prueba, los que no preci-
sa. Aade que el acusado reconoci expresa-
mente los hechos de la acusacin, sin contro-
versi a, l o que fue corroborado por el j uez de
garanta, entendiendo que el examen que ste
real i za a pri ori no es meramente formal , si no
ms bien de fondo, en virtud de lo establecido en
el artculo 410 del Cdigo Procesal Penal, por lo
que resul ta una i ncongruenci a consi derar que
SS. slo va a examinar presupuestos formales
de procedencia en el procedimiento abreviado,
luego considere suficientes los antecedentes, y
fi nal mente absuel va, puesto que a pesar que,
podra estimarse que la ley no es clara al res-
pecto, el estndar exi gi do para el abrevi ado,
debe ser anal i zado por SS., al momento de
pronunci arse sobre l a procedenci a, l o que en
ningn caso significa fallar en base a la acepta-
cin de los hechos del acusado, sino en cuanto
a los antecedentes efectivos de la investigacin
y que se tuvieron en cuenta al momento de acep-
tar el abreviado(sic).
3) Que lo que el legislador prohbe es la
condena del imputado basada nicamente en su
declaracin, en la especie, consistente en la ad-
misin de los hechos materia de la acusacin y
de los antecedentes de la investigacin que le
sirven de fundamento, de lo que obviamente se
sigue que s puede serlo cuando a ese reconoci-
miento suyo, se une otro elemento probatorio, que
es lo que ocurre en el presente caso en que, ade-
ms de la admisin de los hechos y los antece-
dentes de la investigacin fundantes de la acusa-
cin fiscal, y de su declaracin prestada ante la
fiscala, en que reconoce que junto al Jimmy, de
apellido Santander, el Carlos y el Alejandro, en-
tr por el techo al establecimiento comercial de-
nominado Boutique Milly, ubicado en calle Arturo
Prat 2407, en San Javier, escalando la muralla al
igual que el tal Carlos, quedndose afuera el Ale-
jandro y el Jimmy, agregando que viajaron en un
taxi desde Talca a San Javier, vehculo en el que
regresaron; que el taxista les cobr como $15.000,
pero que le regal unas pulseras y unos blue jeans;
y que a los das despus le vendi las joyas a una
vieja rubia (sic) en la Poblacin Abate Molina,
calle 8 Y2 Sur N1658 de esta ciudad, concurre,
tambin, el testimonio de Vctor Manuel Santan-
der Gutirrez en cuanto sostiene que a fines de
septiembre de 2002 fue invitado por un tal Alejan-
dro, apodado el Pelao, a ir a pitearse una tien-
da a San Javier, conjuntamente con el Cote, Fran-
co Cea y el Chino, de Concepcin, negndose a
ello por encontrarse muy curao (sic). Aade que
al otro da se encontr con el Pelao, dicindole:
Mira por no haber ido nos salvamos, mostrndo-
le una mochila que en su interior tena relojes,
joyas de oro y plata, unos 10 blue jeans y dinero
en efectivo. Seala que en ese mismo instante
tambin llegaron el Franco, el Chino y el Cote,
quienes le dijeron al Pelao vamos hacer las
teclas (sic), que significa repartir la mercanca.
Por ltimo, seala que ese mismo da, en horas
de la noche, se puso a conversar con el Franco,
preguntndole cmo haban entrado, contestando
ste que el Chino junto al Cote hablan escala-
do hasta el techo de la tienda, lugar donde el pri-
mero de los indicados haba desconectado la alar-
ma, y despus entre ambos hablan roto el techo,
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ingresando al interior de la tienda, de donde sus-
traj eron l as especi es seal adas, mani festando
que en todo momento se comunicaban con celu-
lar para saber qu pasaba afuera.
4) Que el testi moni o de Vctor Manuel
Santander Gutirrez, unido al reconocimiento del
imputado Franco Antonio Cea Pea, ponderadas
ambas piezas procesales conforme a las mxi-
mas de l a experi enci a y a l os pri nci pi os de l a
lgica, producen, en concepto de esta Corte, ms
all de toda duda razonable, conviccin acerca
de la participacin culpable de este ltimo, en
calidad de autor, al tomar parte de una manera
inmediata y directa en la ejecucin del hecho pu-
nible contenido en la acusacin fiscal. No se opo-
ne a ello la circunstancia que si bien el acusado,
en su declaracin ante la fiscala, reconozca que
escal la muralla de establecimiento comercial
de que se trata e ingres a l junto al tal Carlos,
en la prestada ante la polica seale que se qued
de loro, y que el Cot y el Chino fueron los
que, previo escalamiento, ingresaron a la tienda
en referencia, atendido que a tal declaracin no
procede asignarle algn valor probatorio, porque
el propio defensor del acusado admiti en estra-
dos que en ella no hubo delegacin de la fiscala,
conforme lo exige el articulo 91 del Cdigo Pro-
cesal Penal. De otro lado, la experiencia y la l-
gica ensean que los testigos, en este caso de
odas, no reproducen los hechos sobre que depo-
nen en trminos idnticos a su ocurrencia efecti-
va mxime cuando a ellos, tambin, puede haber-
les cabido algn grado de participacin en el res-
pectivo hecho punible.
5) Que as las cosas, procede revocar el
fallo de primer grado y condenar al acusado en la
forma contemplada por el legislador para esta cla-
se de procedimientos, pues lo que ha quedado
dicho en el motivo que antecede permite reprodu-
cir el razonamiento all utilizado para alcanzar
esta decisin condenatoria.
Por estos fundamentos y lo dispuesto en
los artculos 414 y 415 del Cdigo Procesal Pe-
nal, se revoca la sentencia apelada de veintitrs
de diciembre del ao prximo pasado, escrita a
fs. 12 de esta carpeta judicial, por la cual se ab-
suelve a Franco Antonio Cea Pea de la acusa-
cin fiscal de ser autor del delito de robo con
fuerza en lugar no habitado, en grado de consu-
mado, de especies y dinero, cometido el 26 de
septiembre de 2002 en el establecimiento comer-
cial denominado Boutique Milly, ubicado en calle
Arturo Prat N2407 de San Javier y, en su lugar,
se declara que queda condenado a sufrir la pena
de 541 das de presidio menor en su grado medio,
accesoria de suspensin de cargo u oficio pbli-
co durante el tiempo de la condena y al pago de
las costas de la causa en calidad de autor de
dicho delito.
Atento el certificado de filiacin y antece-
dentes del imputado a que se alude en la senten-
cia impugnada, esta Corte otorgar al sentencia-
do la medida alternativa de reclusin nocturna
por el trmino a que se extiende la pena privativa
de libertad impuesta, computndose una noche
por cada da de privacin de libertad, y si hubiere
de cumplir efectivamente dicha pena, se le impu-
tar el tiempo que estuvo en prisin preventiva
con ocasin de la presente causa, el que ser
determinado por el juzgado de garanta, en su caso
y oportunidad.
Cmplase, en su oportunidad, con lo dis-
puesto en el artcul o 468 del Cdi go Procesal
Penal .
Insrtese en el acta respectiva. Lase en
la audiencia del da de hoy.
Redaccin del Ministro don Eduardo Meins
Ol i vares.
Rol N2104/2004.
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Acoge el recurso de apelacin interpuesto por la Defensa dejando sin efecto la resolucin que
haba revocado la suspensin condicional del procedimiento basada en la presentacin de un
requerimiento en juicio simplificado y no en una nueva formalizacin de la investigacin.
Resumen:
La Fiscala solicit al Juez de Garanta que dejara sin efecto la suspensin condicional del procedi-
miento que beneficiaba al imputado por haber presentado en su contra requerimiento en juicio simpli-
ficado. El Juez de Garanta accedi a la solicitud, apelando de esto la Defensa. La Corte acogi el
recurso haciendo suyos los argumentos de la Defensa en cuanto que el requisito para dejar sin efecto
la suspensin es que se presente una nueva formalizacin, y siendo el significado de la formalizacin
y del requerimiento distintos, de acuerdo a los artculos 229, 390 y 391 del Cdigo Procesal Penal, no
es posible tenerlos por equivalentes. Ello, debido a lo dispuesto por el artculo 5 del Cdigo Procesal
Penal, que obliga a interpretar restrictivamente la disposicin del artculo 239, del mismo cdigo, por
las posibles restricciones de la libertad o de otros derechos que el imputado pudiere llegar a sufrir.
390 y 391 del Cdigo Procesal Penal, excluyen la
posibilidad de hacer equivalentes ambos actos pro-
cesales, agregndose que no cabe suponer en el
legislador la inconsecuencia de utilizar ambos con-
ceptos como sinnimos despus de haberse pre-
ocupado de precisarlos diferenciadamente.
5 Que, finalmente, tambin se opone a la
asimilacin que postula la resolucin apelada, la nor-
ma del inciso segundo del artculo 5 del Cdigo Pro-
cesal Penal, que obliga a interpretar restrictivamente
la disposicin del artculo 239 del mismo cuerpo le-
gal, establecida para el caso de la formalizacin de
una investigacin, en cuanto su aplicacin por analo-
ga al requerimiento, podra conducir a la restriccin
de la libertad o de otros derechos del imputado.
Por estos fundamentos y disposiciones lega-
les citadas, SE REVOCA la resolucin dictada por el
seor Juez de Garanta subrogante de Andacollo en
la audiencia de veinte de diciembre de dos mil cuatro,
escrita a fojas 12 de estos antecedentes, en cuanto
dispuso la revocacin de la suspensin condicional
del procedimiento decretada con fecha 19 de agosto
de 2002 en favor del imputado Jos Luis Castillo Sal-
fate, declarndose, en su lugar, que se niega lugar a
la revocacin solicitada por el Fiscal del Ministerio
Pblico, mantenindose la suspensin condicional
en los trminos en que fue concedida.
Redaccin del abogado integrante don Fer-
nando Bustamante Mora.
Rol N2722004.
Texto completo:
LA SERENA, dieciocho de enero de dos mil cinco.
1 Que el artculo 239 del Cdigo Procesal
Penal hace procedente la revocacin de la suspen-
sin condicional del procedimiento cuando concu-
rre alguna de las siguientes dos circunstancias: a)
cuando el imputado favorecido con la referida sus-
pensin incumpliere, sin justificacin, grave o reite-
radamente las condiciones impuestas, o b) cuando
fuere objeto de una nueva formalizacin de la inves-
tigacin por hechos distintos.
2 Que en la especie, el tribunal a quo basa
su decisin de revocar la suspensin condicional
del procedimiento, que haba favorecido a Jos Luis
Castillo Salfate, en que el Ministerio Pblico formu-
l requerimiento en juicio simplificado en su contra,
por el delito previsto y sancionado en el artculo 196
D de la ley N18.290, consistente en manejar, sin la
licencia requerida, un vehculo para cuya conduc-
cin se exige una licencia profesional determinada.
3 Que tal como lo sostiene la defensa del
imputado, en la especie no se da la circunstancia
que hace procedente la revocacin de la suspen-
sin del procedimiento, por cuanto el imputado no
ha sido objeto de una nueva formalizacin, como lo
exige la norma legal citada al comienzo, sino de un
requerimiento en juicio simplificado.
4 Que el diferente significado y aplicacin
de la formalizacin y del requerimiento, tal como lo
expresan en forma especfica los artculos 229, y
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Rechaza el recurso de hecho interpuesto por el Ministerio Pblico, por estimar que la resolucin
que declara ilegal una detencin no es susceptible del recurso de apelacin.
Tribunal: Corte de Apelaciones de Puerto Montt.
Resumen:
El Juez de Garanta declar ilegal la detencin del imputado, apelando de ello la Fiscala. Este
recurso no fue concedido por el Tribunal de Garanta, interponiendo el Ministerio Pblico en su
contra un recurso de hecho. La Corte de Apelaciones rechaz el recurso sealando que en virtud
de lo establecido en el artculo 370 letra a) del Cdigo Procesal Penal, la resolucin que declara
ilegal una detencin no se encuentra entre aquellas resoluciones susceptibles de ser apeladas.
Y teniendo presente:
1 Que en el Cdigo Procesal Penal los
recursos en general y la apelacin, en particular,
son de carcter excepcional y en dichos trminos
el artculo 370 del referido cuerpo de leyes, al
sealar cules son las resoluciones dictadas por
el juez de garanta apelables, establece que lo
son aquellas que ponen trmino al procedimiento
hacen imposible su prosecucin o lo suspenden
por ms de treinta das y aquellas indicadas ex-
presamente por la ley.
2 Que, en este orden de ideas, no estamos
en presencia de la situacin prevista por la letra a)
del artculo 370, puesto que la resolucin apelada
el da 11 de diciembre de 2004 no es de aquellas
que ponen trmino al procedimiento, ms an si
ste continu en la misma fecha ante tribunal com-
petente, formalizndose la investigacin y fijndo-
se un plazo de investigacin de tres meses.
Y visto lo dispuesto en los artculos 364,
369 y 370 del Cdigo Procesal Penal, se declara
que se rechaza el recuso de hecho interpuesto por
el Fiscal Adjunto de esta ciudad Marcelo Maldonado
Gonzlez en contra de la resolucin de fecha 13 de
diciembre de 2004 que no concede el recurso de
apelacin interpuesto en contra de la resolucin pro-
nunciada en audiencia de fecha seis de diciembre
de 2004 que declar la ilegalidad de la detencin del
imputado Jos Jorge Mrquez Copto.
Regstrese y archvese.
Rol No. 3792004RPP.
Pronunci ada por l os Mi ni stros Ti tul ares
Sra. Teresa Mora Torres y Sra. Syl vi a Aguayo
Vicencio y por el abogado integrante don Pedro
Campos Latorre.
Texto completo:
Puerto Montt, veintiocho de enero de dos mil cinco.
VISTOS:
A fojas 7, el Fiscal Adjunto de Puerto Montt
Marcelo Maldonado Gonzlez, recurre de hecho
en contra de la resolucin del Juez de Garanta
de Puerto Montt, dictada con fecha 13 de diciem-
bre de 2004 en la cual no concede el recurso de
apelacin interpuesto en contra de la resolucin
que declar ilegal la detencin del imputado Jos
Jorge Mrquez Copto, por estimar que la resolu-
cin recurrida no es susceptible de recurso de
apelacin, solicitando se enmiende dicha resolu-
cin con arreglo a derecho y se declare la proce-
dencia del recurso de apelacin en contra de la
resolucin sealada. Expone que el recurso es
plenamente admisible teniendo como fundamento
para ello lo dispuesto en el artculo 370 del Cdi-
go Procesal Penal, particularmente en su letra
a), en orden a que al haberse declarado la ilega-
lidad de la detencin, se hace imposible la prose-
cucin del procedimiento pues de acuerdo a lo
dispuesto en el artculo 276 inciso tercero del
Cdigo Procesal Penal, la prueba nacida de esta
detencin ser necesariamente declarada prue-
ba ilcita en la audiencia de preparacin del co-
rrespondiente juicio oral ya que proviene de una
actuacin o diligencia que ha sido declarada nula.
Agrega que una persecucin penal, en que las
pruebas ms importantes sern excluidas en la
audiencia de preparacin de juicio oral, resulta
imposible e ineficaz, por lo que nos encontramos
frente a la hiptesis del artculo 370 letra a) del
Cdigo Procesal Penal, que hace procedente el
recurso de apelacin deducido por la Fiscala.
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CORTE SUPREMA
Acoge el recurso de queja interpuesto por el Ministerio Pblico en contra de los Ministros de la
Corte de Apelaciones de Punta Arenas que confirmaron la resolucin del Juez de Garanta que
sobresey definitivamente una causa en razn de la negativa del Fiscal a modificar la pena
solicitada. La Corte Suprema seala que esto ltimo es una facultad privativa del Ministerio
Pblico y no corresponde exigir su modificacin pretextando vicios formales.
Tribunal: Corte Suprema.
Resumen:
En audiencia de preparacin de juicio oral, ante incidencia de la Defensa de correccin del
procedimiento, el Juez de Garanta conmin al fiscal a modificar la pena solicitada. Ante la
negativa del fiscal, el Juez decret el sobreseimiento definitivo de acuerdo al artculo 270 del
Cdigo Procesal Penal, resolucin que fuera apelada por el Ministerio Pblico y confirmada por
la Corte de Apelaciones. Por su actuar abusivo al inmiscuirse en sus atribuciones privativas, el
fiscal interpuso un recurso de queja. La Corte Suprema, haciendo suyos los argumentos del
Ministerio Pblico, acogi el recurso sealando que de acuerdo al artculo 259 del Cdigo
Procesal Penal es el Ministerio Pblico quien determina el delito por el cual formula acusacin,
as como la pena, determinando de esta manera tambin el procedimiento a seguir. Siendo as,
no le est permitido a un Juez de Garanta, a pretexto de corregir vicios formales, inmiscuirse en
la pena solicitada por el fiscal, como tampoco en el tipo de procedimiento solicitado por ste.
Agreg, adems, que al exigir la modificacin de la pena atendido el grado de desarrollo del
delito, supuso un juzgamiento a priori que le estaba vedado por corresponder a temas sustanti-
vos propios de los jueces de fondo.
el recurso de queja materia de este fallo, en contra
de los Ministros Sres. Virginia Bravo Saavedra,
Renato Campos Gonzlez y Hugo Fandez Lpez.
Y teniendo en consideracin:
1. Que el recurrente funda su recurso en
el hecho que en los referidos antecedentes, se
present acusacin fiscal en contra del imputado
por el delito de robo con fuerza en sitio no desti-
nado a la habitacin en grado de frustrado, pi-
diendo el Fiscal se impusiera la pena de 541 das
de presidio menor en su grado medio. Agrega que
en la audiencia de preparacin del juicio oral se
promovi por parte de la Defensora Penal Pbli-
ca incidente de correccin de procedimiento so-
bre la base de un vicio formal que contendra la
acusacin referida a la cuanta de la pena, bus-
cando obtener la mutacin del procedimiento de
ordinario a simplificado, oponindose la Fiscala
a la correccin del pretendido vicio por tratarse
Texto completo:
Santiago, veinticinco de enero de dos mil cinco.
Vistos:
En la causa Rol nico N 04000351917
del Juzgado de Garanta de Punta Arenas, segui-
da contra el imputado Carlos Vicencio Gonzlez,
se decret sobreseimiento definitivo de confor-
midad a lo preceptuado en el artculo 270 del C-
digo Procesal Penal.
Contra esta resolucin se alz el Ministe-
rio Pblico para ante la Corte de Apelaciones de
Punta Arenas, a travs del recurso de apelacin,
la que fue confirmada mediante resolucin de trein-
ta y uno de agosto del ao pasado, segn consta
de la carpeta del Juzgado de Garanta.
El Fiscal Adjunto del Ministerio Pblico, de
la Fiscala Local de Punta Arenas, Felipe Aguirre
Pallavicini, en los citados antecedentes, interpuso
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de un tema de fondo y no de un vicio formal, sien-
do apercibido por el Juez de Garanta a modificar
la pena y al no hacerlo se dict sobreseimiento
definitivo el que fue confirmado por la Corte de
Apelaciones ya sealada. Sostiene que la aplica-
cin del artculo 270 del Cdigo ya referido es
una equivocacin, toda vez que la pena es un
aspecto de fondo que no puede ser modificado a
travs de tal disposicin. La acusacin segn re-
fiere, cumple con todos los requisitos que al efecto
dispone la ley pues rene las exigencias del art-
culo 259 del Cdigo del ramo y no concurren los
supuestos del artculo 270 ya referido. Agrega
que es al Fiscal a quien le corresponde requerir
la pena que tendr consecuencias en el orden
procesal es el tribunal oral quien en su oportuni-
dad deba conocer de la pena concreta a aplicar.
El ejercicio de la accin penal est entregado al
fiscal, quien es el que acusa requiere y peticiona
castigos determinados, solicitudes que no pue-
den ser revisadas por el juez de garanta pues se
transformara en un verdadero rgano persecutor
que impondra anticipadamente el procedimiento
y la pena probable a aplicar sin haber entrado a
conocer de los hechos y de la prueba. Las faltas o
abusos en consecuencia consistiran en desco-
nocer las atribuciones del Ministerio Pblico, en
que el juez de garanta no puede elegir el proce-
di mi ento a segui r y l os poderes del Mi ni steri o
Pblico no pueden ser menoscabados por los otros
rganos ni por la autoridad jurisdiccional.
Pide en consecuencia se acoja el recur-
so, se deje sin efecto la sentencia, y se retrotrai-
ga la causa al estado de celebrar vlidamente la
audiencia de preparacin del juicio oral.
2. Que informando los Ministros recurri-
dos, sealan que concuerdan con el juez de ga-
ranta de considerar como vicio de forma la de-
fectuosa solicitud del Ministerio Pblico en cuan-
to a aplicar quinientos cuarenta y un das de pre-
sidio menor en su grado medio porque la acusa-
cin era por el delito de robo en grado de frustra-
do, lo cual tiene directa relacin con el procedi-
miento.
3. Que los argumentos sealados por el
recurrente suponen entrar a determinar cul es el
carcter que el Ministerio Pblico tiene respecto
de las acusaciones que formula y cules son los
lmites que los jueces de garanta pueden impo-
ner a los Fiscales al formular sus acusaciones.
Es sabido que el nuevo procedimiento pe-
nal introdujo una notable cambio en cuanto a se-
parar al rgano investigador y al que dicta el fa-
llo, manteniendo esta ltima facultad en los tribu-
nales de justicia, y entregando la de la investiga-
ci n de manera pri vati va al Mi ni steri o Pbl i co
quien una vez cerrada aquella, decide el destino
de la misma. De ello entonces se derivan una
serie de consecuencias que es necesario tener
en vista y en lo que dice relacin con el motivo
del recurso, es el Ministerio Pblico, quien luego
de la investigacin y cindose a las exigencias
del artculo 259 del Cdigo Procesal Penal, en
orden a precisar las menciones que all se esta-
blecen, es quien debe sealar en su acusacin el
delito por el que se requiere el castigo y la pena
que solicita. En este marco regulatorio es quien
determina el procedimiento, el cual est ntima-
mente ligado con la pena. Al juez de garanta le
corresponde a su vez velar, entre otros aspectos
por los derechos del imputado, referidos bsica-
mente a la forma en que el procedimiento se lleva
a cabo, hasta la etapa de la acusacin, con las
facultades propias que al efecto prescriben los
artculos 10 y 266 y siguientes del Cdigo Proce-
sal Penal.
4. Que entonces, siendo sus atribucio-
nes especficas, no puede en lo que a este punto
respecta, a pretexto de concurrir los vicios for-
males, (es decir, de aquellos referidos al conteni-
do de la acusacin), inmiscuirse en la pena que
el fiscal entiende corresponde al delito, como tam-
poco en el procedimiento al cual se va a ceir el
juicio, porque ello necesariamente supone entrar
a efectuar una valoracin a priori e invadir un
campo que le est vedado, pues ello le corres-
ponde al tribunal oral o bien a l mismo, si es
requerido por la va del procedimiento simplifica-
do o el juicio ordinario muta a juicio abreviado,
ms aun cuando al pedir la pena, el acusador la
sustent en las razones que expresamente expu-
so en dicho libelo.
5. Que, de esta manera, el pretender por
la va de la correccin de errores formales, exi-
girle al Ministerio Pblico que modifique la pena
que requiri a pretexto que ella no se aviene con
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la acusacin que formul, referida a la etapa de
desarrollo del delito, supone un juzgamiento a
priori, que le resulta vedado pues supone inmis-
cuirse en temas de ndole sustantivo, propios de
los jueces del fondo, que sobre la base de los
antecedentes y pruebas rendidas son los que en
su oportunidad deben establecer si el delito se
aviene a la acusacin y la pena que al efecto
corresponde, con la limitacin slo contenida en
el juicio abreviado, en orden a que la pena a apli-
car no puede ser otra ms grave que aquella pe-
dida por el Ministerio Pblico, vgr. artculo 412
del Cdigo Procesal Penal.
6. Que a mayor abundamiento, de los de-
ms artculos del Cdigo del ramo se infiere que
el control referido a las penas (entregado excep-
cionalmente al Juez de Garanta) dice relacin
fundamentalmente con la aplicacin del principio
de oportunidad y referida a aquellas situaciones
en que el querellante persigue una pena mayor
que aquella requerida por el Ministerio Pblico,
l o cual i mporta un procedi mi ento di sti nto pero
siempre en el marco formal all establecido (art-
culo 408 del Cdigo Procesal Penal).
7. Que al confirmar los jueces recurridos
la resolucin que sobresey definitivamente, al
negarse el Fiscal Adjunto que llev a cabo la in-
vestigacin y formul la acusacin a modificar la
pena pedida para el delito, han incurrido en faltas
o abusos graves susceptibles de ser enmenda-
dos por esta va, lo que determina que el recurso
interpuesto en lo principal de fojas 36 debe ser
acogido.
Por estas consideraciones y de conformi-
dad con lo dispuesto en los artculos 545 y si-
guientes del Cdigo Orgnico de Tribunales, se
acoge el recurso de queja deducido a lo principal
de fojas 36 por Felipe Aguirre Pallavicini, Fiscal
Adjunto del Ministerio Pblico de la Fiscala Lo-
cal de Punta Arenas y en consecuencia en virtud
de las facultades disciplinarias y correccionales
de que este tri bunal se encuentra i nvesti do, y
acorde con lo razonado precedentemente y elimi-
nando los fundamentos tercero a octavo de la re-
solucin cuestionada, se revoca la sentencia de
treinta y uno de agosto de dos mil cuatro, conteni-
da en la carpeta adjunta, a fojas 62 por la cual se
confirm aquella que dispuso el sobreseimiento
definitivo y se resuelve en cambio por las consi-
deraciones anotadas precedentemente y eliminan-
do a su vez de la sentencia apelada de fojas 8 de
seis de agosto de dos mil cuatro, los fundamen-
tos quinto a sptimo, que el referido sobresei-
miento se deja sin efecto, quedando la causa en
estado de formularse vlidamente acusacin por
el Ministerio Pblico.
Atendido lo resuelto y de conformidad con
lo dispuesto en el inciso tercero del artculo 545
del Cdigo Orgnico de Tribunales, pasen los an-
tecedentes al Tribunal Pleno para los efectos all
i ndi cados.
Acordada la decisin de pasar los antece-
dentes al Tribunal Pleno, con el voto en contra
del Ministro Sr. Segura quien estuvo por no ha-
cerl o.
Reg st rese, comun quese y arch vese,
agrguese copia autorizada de la presente reso-
lucin a la carpeta trada a la vista y devulvase
el agregado.
Rol N 418004.
Pronunciado por la Segunda Sala integra-
da por los Ministros Sres. Alberto Chaigneau del
C., Nibaldo Segura P., Jaime Rodrguez E. y los
abogados integrantes Sres. Jos Fernndez R. y
Fernando Castro A. No firma el abogado integran-
te Sr. Fernndez, no obstante haber estado en la
vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar
ausente.
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Sentencias
Comentadas
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EXTENSIN DE LA COMPETENCIA DE LA CORTE DE APELACIONES
QUE CONOCE DEL RECLAMO QUE ESTABLECE EL INCISO 3 DEL
ARTCULO 19 DEL CDIGO PROCESAL PENAL.
MARIO MATURANA CLARO
Fiscal Regional
Fiscala Regional de Atacama
La Corte de Apelaciones respectiva tiene competencia para conocer del reclamo de un Fiscal
Regional, deducido de conformidad con el artculo 19 del Cdigo Procesal Penal, que se funda en que
una autoridad u rgano del Estado retarda o se niega a remitir la informacin solicitada por un fiscal del
Ministerio Pblico, a pretexto de su carcter de secreto o reservado, ya sea que derive este carcter de
la disposicin de una ley, de una resolucin administrativa o de la simple calificacin de la autoridad
requerida.
Un fallo reciente de la Sala Penal de la Corte Suprema se pronunci sobre la extensin de la
competencia de una Corte de Apelaciones para conocer del reclamo que puede deducir un Fiscal
Regional del Ministerio Pblico, conforme al inciso 3 del artculo 19 del Cdigo Procesal Penal. La
cuestin cobra inters puesto que es la primera vez que se produce controversia sobre la extensin de
la competencia de la Corte de Apelaciones en la referida materia.
Los hechos se inician con un oficio del Fiscal Adjunto Jefe de Chaaral al Defensor Pblico
Local, con la finalidad que le remita la informacin recabada por un investigador privado, contratado a
honorarios por la Defensora, respecto de un caso de robo con homicidio. Reiterado que fue dos veces
el referido requerimiento, el Defensor Pblico contest el oficio negndose a proporcionar la informa-
cin requerida, fundndose en que sta tendra el carcter de secreto profesional y que si bien el
artculo 19 del Cdigo Procesal Penal dispone la obligacin de toda autoridad y rgano del Estado de
realizar las diligencias y proporcionar, sin demora, la informacin que les requirieren el Ministerio
Pblico y los tribunales con competencia penal, esta obligacin no alcanza a la Defensora Penal
Pblica dada su funcin contradictora de la que es propia de los fiscales del Ministerio Pblico y porque
la entidad defensora como tal fue creada despus de la dictacin del Cdigo Procesal Penal.
Considerando el Fiscal Adjunto que era indispensable la realizacin de la diligencia, puso la
situacin en conocimiento del Fiscal Regional, quien, compartiendo dicho criterio, solicit a la Corte de
Apelaciones de Copiap que, previo informe de la Defensora Penal Pblica, resolviera la controversia,
disponiendo que la autoridad requerida proporcione la informacin que necesita el Ministerio Pblico.
La Corte, previo informe de la Defensora y la presentacin de dos informes en derecho, median-
te los cuales esta ltima ratific y profundiz los fundamentos de su negativa a entregar la informacin
que se le solicit, resolvi que no tena competencia para resolver la controversia, debido a que la
informacin requerida por el Ministerio Pblico se enmarca en el inciso 1 del artculo 19, ya citado,
esto es, no tiene el carcter de secreta o reservada en virtud de una ley o de un acto administrativo que
as la declare, de las cuales trata el inciso 2 de ese artculo, nico caso en que son aplicables las
normas del reclamo del inciso 3 del citado artculo 19.
Solicitada la reposicin de esta resolucin por el Fiscal Regional, la Corte ratific su criterio y
rechaz el recurso, agregando que la competencia de las Cortes de Apelaciones en el nuevo sistema
procesal penal ha sido reducida drsticamente y que la interpretacin de sus normas ha de hacerse de
manera restrictiva, con el fin de no trasgredir los lmites a la accin de los rganos del Estado, conte-
nido en el artculo 7 de la Constitucin Poltica.
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Considerando el Fiscal Regional que esta situacin constitua una falta o abuso grave cometido
por la Corte mediante una resolucin jurisdiccional, toda vez que una interpretacin tan restrictiva e
incorrecta del artculo 19 del Cdigo Procesal Penal reduca drsticamente la posibilidad del Ministerio
Pblico de recurrir a un tribunal superior en el caso de que una autoridad u rgano del Estado retarde
o se niegue a entregar la informacin que le solicita un fiscal del Ministerio Pblico, en el contexto de
una investigacin criminal, dedujo recurso de queja ante la Corte Suprema.
El recurso de queja se sustent en las siguientes consideraciones:
a) La controversia entre el Ministerio Pblico y una autoridad u rgano del Estado se da entre
dos entidades que ejercen funciones pblicas, las que se resuelven generalmente en nuestro
derecho por un tribunal superior o un rgano distinto. Es el caso de la Contralora General de
la Repblica que sanciona la negativa a remitir antecedentes por una de las cmaras del
Congreso; de la Corte Suprema, cuando resuelve la controversia entre un fiscal del Ministe-
rio Pblico y una autoridad u rgano del Estado, tratndose de informacin que pueda afectar
la seguridad nacional; o del Senado, cuando se produce una contienda entre un tribunal
superior y la Contralora General de la Repblica.
b) Es este mismo espritu general el que informa el inciso 3 del artculo 19 del Cdigo Procesal
Penal, cuando seala: Si la autoridad requerida retardare el envo de los antecedentes
solicitados o se negare a enviarlos, a pretexto de su carcter secreto o reservado y el fiscal
estimare indispensable la realizacin de la actuacin, remitir los antecedentes al fiscal
regional, quien, si compartiere esa apreciacin, solicitar a la Corte de Apelaciones respec-
tiva que, previo informe de la autoridad de que se tratare, recabado por la va que considerare
ms rpida, resuelva la controversia.
c) Esta norma forma parte de todo un sistema destinado a reglar la informacin que requieren los
fiscales del Ministerio Pblico, en el contexto de la investigacin criminal, sistema que distingue
claramente entre la informacin que se requiere a particulares y la que se requiere a autoridades
pblicas, religiosas o militares. Todo lo cual se desprende del examen de los artculos 180, 205
y 2098, en relacin con los artculos 19 y 182, todos del mismo Cdigo Procesal Penal.
d) Las mismas normas hallan su corolario en la disposicin del artculo 63 N1 letra e) del Cdigo
Orgnico de Tribunales (letra agregada por leyes adecuatorias), que seala que es de compe-
tencia de las Cortes de Apelaciones conocer en nica instancia de las solicitudes que se
formulen, de conformidad con la ley procesal, para declarar si concurren las circunstancias
que habilitan a la autoridad requerida para negarse a proporcionar determinada informacin,
siempre que la razn invocada no fuere que la publicidad pudiere afectar la seguridad nacional.
e) La distincin que hace la Corte de Apelaciones entre la informacin tratada en el inciso 1 del
artculo 19, ya citado, y la que es materia del inciso 2, es artificial, no tiene fundamento de
texto, no corresponde a la historia fidedigna del establecimiento de la norma ni corresponde
al espritu general de la legislacin.
En efecto, el inciso 1 y el 2 se refieren a una misma obligacin de toda autoridad u rgano del
Estado, es decir, entregar la informacin que les requiera un fiscal del Ministerio Pblico.
El inciso 2 slo agrega una modalidad de la entrega, al sealar que en el caso que la informa-
cin tenga el carcter de secreta en virtud de una ley, el requerimiento se atender observando
las prescripciones de la ley respectiva, si las hubiere, y, en caso contrario, adoptndose las
precauciones que aseguraren que la informacin no ser divulgada.
En la historia del establecimiento del artculo 19, ya citado, no hay ningn antecedente que
permita distinguir entre el inciso 1 y el 2 del citado artculo 19 en relacin con la competencia
de la Corte de Apelaciones respectiva. La distincin entre ambos incisos slo tiene efectos para
determinar la modalidad de la entrega.
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Declarado admisible el recurso de queja, se solicit a la Corte recurrida el respectivo informe,
el cual evacu el 31 de agosto del ao 2004.
En dicho informe los Ministros recurridos reiteran que no tienen competencia para conocer la
solicitud del Fiscal Regional, toda vez que a la materia no es aplicable el artculo 19 del Cdigo
Procesal Penal, porque la informacin requerida por el Ministerio Pblico no es de aquellas que tiene
el carcter de secreta o reservada en virtud de una ley o acto de autoridad pblica, dictado conforme al
Reglamento sobre el Secreto o Reserva de los Actos y Documentos de la Administracin del Estado.
Sin embargo, en dicho informe los Ministros recurridos agregan dos comentarios en relacin con
los caminos que debera seguir el Ministerio Pblico para obtener la informacin que requiere, dado que
ellos no pueden ordenar esa entrega por la razones que especificaron, comentarios que no tienen otra
consecuencia que agravar la falta o abuso que se reclama mediante el recurso de queja.
Sealan en primer trmino, que si bien el inciso tercero del artculo 19 del Cdigo Procesal
Penal entrega competencia a las Cortes de Apelaciones para resolver las controversias que se susci-
ten entre el Ministerio Pblico y la autoridad requerida de informacin, cuando sta la retarda o se
negare a entregarla, con el pretexto de su carcter de secreto o reservado, pero si la razn invocada
para no enviar los antecedentes fuere que su publicidad pudiere afectar la seguridad nacional, la
competencia para la resolucin del conflicto est reservada a la Excma. Corte Suprema, la redaccin
de la norma obliga a relacionarla con los artculos 13 y 14 de la Ley Orgnica Constitucional sobre
Bases Generales de Administracin del Estado, concluyendo que los fiscales del Ministerio Pblico
podran deducir el recurso de amparo que establece el artculo 14 de esa Ley Orgnica Constitucional,
establecido para que una autoridad entregue una informacin determinada y que debe deducirse ante un
juez de letras en lo civil de turno.
En segundo trmino, sealan que la peticin del Fiscal Adjunto de Chaaral debi plantearse, de
acuerdo a las normas generales, en audiencia celebrada ante el respectivo Juez de Garanta, cuya
resolucin si bien no sera susceptible de recurso de apelacin de conformidad a lo previsto en el
artculo 370 del Cdigo Procesal Penal, permitira fundar un eventual recurso de nulidad en la causal
del artculo 373 letra a) del mismo Cdigo, recurso que no sera de competencia de la Corte de Apela-
ciones, sino de la Corte Suprema.
La Corte Suprema resolvi el recurso de queja el da 19 de octubre de 2004, mediante la siguien-
te resolucin:
Santiago, diecinueve de octubre de dos mil cuatro.
Vistos y teniendo presente:
Que, an cuando este Tribunal no comparte en su integridad la manera como los jueces recurridos
evitaron el pronunciamiento que les formul el Ministerio Pblico en los trminos del artculo 19 del
Cdigo Procesal Penal, ni tampoco resultan aceptables los argumentos que se aducen en el informe de
autos, es lo cierto que la decisin impugnada no se alza como grave para los fines previstos en el artculo
545 del Cdigo Orgnico de Tribunales, puesto que por la naturaleza de los antecedentes que mantiene la
Defensora Penal Pblica, en el derecho a la defensa que le asiste del imputado que patrocina todo lo
cual queda amparado dentro del secreto profesional resultaba evidente que la pretensin del Fiscal
Regional aparece como improcedente e incompatible con la norma del artculo 19 antes citada.
Por estas consideraciones y atendido el mrito de los antecedentes, se concluye que los sen-
tenciadores no han incurrido en las faltas o abusos graves que se les reprocha, susceptibles de ser
enmendados por esta va.
Y de conformidad, adems, con lo dispuesto en el artculo 549 del Cdigo Orgnico de Tribuna-
les, se rechaza el recurso de queja de lo principal de fojas 93, interpuesto por el Fiscal Regional del
Ministerio Pblico de Atacama, don Mario Maturana Claro.
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Se previene que el Ministro Sr. Rodrguez Espoz concurre al rechazo del recurso de queja teniendo
nicamente presente que no se renen las exigencias del artculo 545 inciso primero del Cdigo Orgnico de
Tribunales, sin perjuicio de proceder de oficio para dejar sin efecto la resolucin recurrida y ordenar a la
Corte de Apelaciones para que se pronuncie sobre el fondo de la controversia.
Djese copia autorizada de la presente resolucin en los antecedentes administrativos Rol N
6404 de la Corte de Apelaciones de Copiap.
Regstrese, devulvanse sus agregados y archvese.
Rol N 326204.
Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Milton Juica A., Nibaldo Segura
P., Jaime Rodrguez E. y los abogados integrantes Sr. Manuel Daniel A. y Sra. Luz Mara Jordn A.
Autoriza el Secretario de esta Corte Suprema don Carlos Meneses Pizarro.
La resolucin transcrita adquiere inters, en primer lugar, porque sale al paso de un criterio
jurisdiccional derechamente atentatorio a un adecuado desarrollo de las facultades del Ministerio P-
blico en el nuevo sistema procesal penal, consistente en interpretar el inciso tercero del artculo 19 del
Cdigo Procesal Penal en el sentido que la Corte de Apelaciones slo tiene competencia para conocer
el reclamo que establece esa norma cuando los antecedentes o informaciones pedidos por el Ministerio
Pblico a una autoridad u rgano del Estado tienen el carcter de secreto en virtud de una ley y
resolucin administrativa que as lo declare.
Este criterio es atentatorio al pleno ejercicio de las facultades de que se ha provisto al Ministerio
Pblico para ejercer sus tareas de investigacin criminal, en su carcter de rgano del Estado, ya que
al restringir la Corte su competencia para resolver las controversias entre los fiscales del Ministerio
Pblico y los rganos y autoridades del Estado, respecto de la informacin que deben proporcionarle,
el Ministerio Pblico queda obligado a requerir la resolucin a tribunales de menor jerarqua, lo que no
se condice con su carcter de rgano del Estado, ni con la naturaleza de sus funciones.
El total rechazo de los fundamentos del informe de la Corte de Apelaciones recurrida, como el no
compartir en su integridad el modo en que evit pronunciarse sobre el reclamo del Fiscal Regional, si
bien no constituye el fundamento del rechazo de la queja, es una declaracin clara de la Corte Suprema,
en el sentido que la Corte de Apelaciones tiene competencia para resolver la controversia suscitada por
el retardo o la negativa del envo de la informacin que requiera a una autoridad u rgano del Estado, a
pretexto de su carcter de secreta o reservada, sin que le sea dable distinguir entre la informacin que
tiene el carcter de secreta o reservada en virtud de una ley o acto de autoridad administrativa, de la
informacin que no tiene ese carcter. En ambas situaciones, la Corte de Apelaciones tiene competen-
cia y debe resolver la controversia.
Respecto de la misma resolucin, hay que hacer notar que la Corte Suprema, para desvalorar la
gravedad de la falta y fundar en ello el rechazo de la queja, incursion en el fondo y declar que la
informacin que requiri el Fiscal Adjunto de Chaaral quedaba amparada dentro del secreto profesio-
nal, no estando esta cuestin dentro de la materia sometida a su conocimiento, toda vez que se recla-
maba slo de la declaracin de la Corte de Apelaciones en torno a su falta de competencia para resolver
la controversia, pidindose que se declarara por el Tribunal Supremo que s tena competencia la Corte
y deba pronunciarse sobre el fondo.
Por ltimo, no compartimos el criterio de fondo de la Corte Suprema, esto es, que la informacin
solicitada a la Defensora Penal Pblica estaba amparada por el secreto profesional, toda vez que se
trataba de informacin recopilada por un investigador privado, contratado por la Defensora a honora-
rios y no de antecedentes proporcionados por los imputados al rgano defensor, nica que est prote-
gida por esa clase de secreto. En consecuencia, habr que argumentar en nuevos casos con la finalidad
de revertir la opinin emitida por la Sala Penal de la Excma. Corte Suprema, en una cuestin que, como
se dijo, corresponde al fondo del reclamo deducido ante la Corte de Apelaciones.
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LA FECHA DE OCURRENCIA DE LOS HECHOS COMO CONDICIONANTE DE LA INTER-
VENCIN DEL MINISTERIO PBLICO EN LA EXTRADICIN PASIVA
RAL TAVOLARI OLIVEROS
Profesor de Derecho Procesal
Universidad de Chile
Universidad de Valparaso
Santiago, abril de 2005
Distinguido seor Fiscal Nacional:
Ha tenido Ud., la gentileza de consultar mi opinin en relacin a la posibilidad de tener que
asumir el Ministerio Pblico, la representacin de intereses de Estados requirentes, que soliciten a
nuestro pas, la extradicin de personas que se encuentren en el territorio nacional, despus del 16 de
junio prximo fecha en la que entra a regir la Reforma Procesal Penal, en la Regin Metropolitana de
Santiago por hechos acaecidos antes de ese da.
Desde que el Cdi go Procesal Penal confa al Mi ni steri o Pbl i co l a representaci n de l os
intereses de los Estados requirentes en los trmites de extradicin pasiva que se presenten en el pas,
se ha tornado imperioso resolver dos cuestiones habilitantes:
a) La primera, apunta a determinar la poca a partir de la cual el Ministerio Pblico deber
asumir la representacin de los intereses de tales Estados requirentes, y
b) La segunda, en cambio, persigue establecer la posibilidad de resultar constitucional y legal-
mente impedido, el Ministerio Pblico, de asumir dicha representacin, en razn de la fecha
en que ocurrieron los hechos que motivan la solicitud de extradicin.
Para contestar la primera de las interrogantes es tan solo preciso recurrir al texto del Cdigo
Procesal Penal, cuyos artculos 443 y 485 se bastan para tal respuesta. En efecto, de conformidad a lo
prevenido en la primera de las normas, corresponde al Ministerio Pblico representar el inters del
Estado requirente en el procedimiento de extradicin pasiva y con arreglo a la segunda, el Cdigo se
aplicar a partir de su entrada en vigencia en la Regin Metropolitana de Santiago, a las solicitudes de
extradicin pasiva, por lo que no cabe duda alguna que no puede ni podr el referido Ministerio, asumir
su rol de representacin, en solicitudes que la Corte reciba antes del 16 de junio de 2005, que constituye
la fecha de vigencia del cuerpo legal en la Regin nombrada, cualesquiera sea la ocasin en que hayan
ocurrido los hechos que motivan el pedido de extradicin.
La segunda de las preguntas en principio, de simple absolucin ha generado controversias,
principalmente, por una desdichada constancia que practicara la Comisin de Constitucin, Legislacin,
Justicia y Reglamento del Senado, que ocupndose de la entrada en vigencia del Cdigo en materias de
extradicin, y tras recordar el principio constitucional, de ser aplicables las disposiciones de la reforma
slo a hechos acaecidos con posterioridad a su entrada en vigencia, consign que en estas materias, el
hecho que acaece en el pas, es la presentacin de la solicitud por parte del Estado requirente, afirmacin
que carece de todo sentido desde una aproximacin lgica como de dogmtica jurdica.
La interpretacin literal de este argumento, que conforma la historia fidedigna del establecimien-
to de la ley, conducira a resultados perfectamente contrarios a todo el rgimen general de aplicacin de
la nueva normativa procesal penal, sustentado como es conocido sobre el pilar de someter al antiguo
Cdigo de Procedimiento Penal, toda la actividad encaminada al juzgamiento de las conductas verifica-
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das durante su vigencia, aunque de ellas se tome conocimiento con posterioridad a la poca en que
haya comenzado a regir el nuevo ordenamiento procesal penal.
En otras palabras, en el pas reconocemos la ultraactividad del viejo Cdigo, cuyas normas nos
acompaarn en tanto resulte necesario juzgar comportamientos acaecidos antes de haberse sustituido
ese cuerpo legal por el nuevo, en la Regin de que se trate.
Las dudas que se puedan promover deben aclararse, con una perspectiva generada desde la
jerarqua de las normas jurdicas aplicables: as, el marco regulador se conforma a partir de lo dispues-
to en la Disposicin Trigsima Sexta Transitoria, que consagra la gradualidad de vigencia de la Refor-
ma, del modo que sigue:
Las normas del captulo VIA Ministerio Pblico regirn al momento de entrar en vigencia la
ley orgnica constitucional del Ministerio Pblico. Esta ley podr establecer fechas diferentes para la
entrada en vigor de sus disposiciones como tambin para determinar su aplicacin gradual en las
diversas materias y regiones del pas.
El captulo VIA Ministerio Pblico, la ley orgnica constitucional del Ministerio Pblico y las
leyes que complementando dichas normas, modifiquen el Cdigo Orgnico de Tribunales y el Cdigo de
Procedimiento Penal, se aplicarn exclusivamente a los hechos acaecidos con posterioridad a la
entrada en vigencia de tales disposiciones.(
3
)
Pues bien, acatando el mandato constitucional, el artculo 4 transitorio de la ley 19.640
Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico dispuso que las normas que autorizan al Ministerio
Pblico para ejercer la accin penal pblica, dirigir la investigacin, proteger a las vctimas y a los
testigos, entrarn en vigencia con la gradualidad que se indica a continuacin...
Regin Metropolitana.........16 de junio de 2005.
Por su parte, el citado artculo 485 del Cdigo Procesal Penal, bajo el epgrafe de Entrada en
vigencia respecto de hechos acaecidos en el extranjero dispone que el Cdigo se aplicar, desde su
entrada en vigencia en la Regin Metropolitana de Santiago, a las solicitudes de extradicin pasiva que
recibiere la Corte Suprema..., lo que provoca crticas en el sentido que estas solicitudes pueden,
eventualmente, referirse a hechos acaecidos en el pas y cuyo juzgamiento entienda corresponderle el
Estado extranjero que pide la extradicin, por una parte, por lo que es limitativo aludir solo a hechos
acaecidos en el extranjero y, por la otra, en cuanto a que la circunstancia de recibirse la solicitud en o
por la Corte Suprema, constituye un hecho material completamente desligado de la conducta punible
misma a que la extradicin se refiere e, incluso, dependiente de instancias burocrticas y administra-
tivas nacionales, a cuya diligencia y buena o mala disposicin quedara, finalmente, librada la posibi-
lidad de determinar el procedimiento aplicable.
En este orden de ideas, suscribo plenamente la interpretacin con arreglo a la cual, ms all de
la desafortunada constancia parlamentaria referida a la presentacin de la solicitud de extradicin,
todo el sistema de vigencia de la Reforma Procesal Penal se ha construido sobre la base de la gradua-
lidad de aplicacin de sus normas, en funcin de la fecha en que ocurrieron los hechos, esto es, las
conductas que han de ser objeto del juzgamiento penal.
Con todo, me parece que la cuestin referida a las solicitudes de extradicin en las que corres-
ponder al Ministerio Pblico asumir la representacin de los intereses del Estado requirente, debe
resolverse de un modo simple y que sea el resultado no de alambicadas, aunque ingeniosas reflexio-
nes interpretativas sino por el contrario, de un razonar hermenutico que descanse en el sentido
natural y obvio de las expresiones empleadas por el legislador, acompaado, cuando ms, de una
3
Se ha recordado, reiteradamente, que el Senado corrigi y perfeccion la redaccin que traa el Proyecto de Reforma
propuesto por el Ejecutivo, reemplazando la frase delitos cometidos por hechos acaecidos reflexionando que ...la
certeza de que se trate de un delito se confirmar en la sentencia y no al inicio del procedimiento y (porque) adems,
es la nomenclatura que utiliza la Disposicin Trigsimo sexta transitoria de la Constitucin Poltica....
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lectura sistemtica de las disposiciones involucradas, amparada en la historia fidedigna de su estable-
cimiento.
Normas de vigencia del Cdigo Procesal Penal
En armona con lo dispuesto en la citada Disposicin constitucional transitoria, el artculo 483
del Cdigo repite una regla fundamental y delimitante: las disposiciones del Cdigo slo se aplicarn a
hechos acaecidos con posterioridad a su entrada en vigencia.
Reiterado el principio general, los artculos 484 y 485(
4
) que, respectivamente, aluden a hechos
acaecidos en el territorio nacional y en el extranjero,(
5
) no hacen sino armonizar y desarrollar tal regla
general, pero en caso alguno, la controvierten o reemplazan, de modo que no se puede entender que en
ellos existe alguna solucin diferente a la consagrada en el 483, que es, como sabemos, expresin legal
del orden constitucional en igual sentido.
En este lnea de razonamiento apunto:
a) La Ley Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico (artculo 4 transitorio) y el Cdigo
Procesal Penal (artculo 483), por mandato constitucional, establecen que sus respectivas disposicio-
nes e instituciones slo se aplican respecto de hechos tomada la expresin en cuanto conductas
humanas susceptibles de subsumirse en tipos penales acaecidos despus de entrar en vigencia estos
cuerpos normativos;
b) La referencia a solicitudes que recibiere la Corte Suprema, empleada en el artculo 485 del
Cdigo Procesal Penal, slo admite la interpretacin que concluye en que tales solicitudes tambin se
refieren a hechos acaecidos con posterioridad a la entrada en vigencia de la Reforma, so riesgo de
conducir a un resultado incompatible y contradictorio con todo el sistema de la nueva estructura proce-
sal penal nacional.
c) Si es el artculo 443 del Cdigo Procesal Penal el que impone al Ministerio Pblico asumir la
representacin de los intereses del Estado requirente, y esta norma slo rige respecto de hechos
ocurridos despus de entrar en vigencia tal Cdigo en la Regin Metropolitana, no puede caber duda
alguna que dicha representacin no se podr asumir en relacin a sucesos conductas objeto de
juzgamiento verificados antes de esa vigencia. Todava ms, en un anlisis extensivo y subsidiario, y
partiendo de la base que la extradicin se solicita al Estado chileno, puesto que la Reforma, incluyendo
el Cdigo, comenz a regir en las Regiones IV y IX, vale decir, en algunos puntos del Estado, el 15 de
diciembre de 2000, se puede hasta llegar a afirmar que podra pensarse en que la representacin del
Ministerio Pblico cabra asumirla en extradiciones que se refieran a hechos ocurridos despus de esa
fecha, pero jams, anteriores a ella.
4
Artculo 484. Entrada en vigencia respecto de hechos acaecidos en el territorio nacional. Este Cdigo comenzar a regir,
para las distintas Regiones del pas, al trmino de los plazos que establece el artculo 4 transitorio de la ley N
19.640, Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico. En consecuencia, regir para las regiones de Coquimbo y de
la Araucana, desde el 16 de diciembre de 2000, etc.
Artculo 485. Entrada en vigencia respecto de hechos acaecidos en el extranjero. Este Cdigo se aplicar, a partir de
su entrada en vigencia, en la Regin Metropolitana de Santiago, respecto de aquellos hechos que acaecieren en el
extranjero y fueren de competencia de los tribunales nacionales.
Asimismo se aplicar a partir de esa fecha a las solicitudes de extradicin pasiva y detencin previa a las mismas que
recibiere la Corte Suprema. En consecuencia los Ministros de esa Corte a quienes en virtud del artculo 52 N3 del
Cdigo Orgnico de Tribunales, correspondiere conocer las extradiciones pasivas solicitadas con anterioridad,
continuarn aplicando el procedimiento establecido en el Cdigo de Procedimiento Penal.
5
La Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado que, en definitiva fij el texto final del
Cdigo, nunca se plante, siquiera, la posibilidad que una extradicin pasiva se fundare en hechos ocurridos en Chile
y que debieran ser juzgados por un tribunal extranjero.
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La funcin del Ministerio Pblico nacional en la tramitacin de las solicitudes de extradicin
pasiva: la historia de la Ley y la expresin de Derecho Positivo:
En los numerosos anlisis que he conocido referidos a los hechos acerca de los cuales debe o
no debe versar la extradicin pasiva, para determinar si cabe o no al Ministerio Pblico asumir repre-
sentacin, no he encontrado referencia al papel que el Cdigo le asigna a este Ministerio en la tramita-
cin de las extradiciones pasivas, ni las razones que se tuvieron en vista para asignarlo, no obstante
que se trata, empero, de puntos que me parecen cruciales.
Ocurre que el mencionado artculo 443 dispone que ...el Ministerio Pblico representar el
inters del Estado requirente en el procedimiento de extradicin pasiva...LO QUE NO OBSTAR AL
CUMPLIMIENTO de lo dispuesto en su ley orgnica constitucional.
La redaccin la explica el Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justi-
cia y Reglamento del Senado que, exponiendo las razones por las cuales se confiri al Ministerio
Pblico la representacin de los intereses del Estado requirente, sostiene:
Por otra parte, nos hizo mucha fuerza a los integrantes de la Comisin los antecedentes que
nos proporcion el Ministerio de Relaciones Exteriores, en cuanto a las quejas que ha recibido de
diversos Estados requirentes de extradiciones a nuestro pas, en orden a que la legislacin nacional no
contempla el hecho de que sean representados en la tramitacin por un rgano pblico, de manera que,
si la importancia o complejidad del caso as lo exige, deban contratar los servicios profesionales de un
abogado para que defienda sus intereses, en circunstancias que, cuando es Chile quien les requiere
una extradicin, existe un organismo pblico que insta por ella ante las autoridades respectivas. Enten-
demos que hay un principio de reciprocidad que conviene respetar en este caso.
Consideramos, al respecto, que el rgano en quien debera recaer naturalmente esa misin es el
Ministerio Pblico, porque guarda relacin ms cercana con las finalidades constitucionales de este
nuevo rgano de persecucin penal. Hacindonos cargo de las aprensiones del Fiscal Nacional, consa-
gramos la representacin legal del Estado requirente, con dos prevenciones: una, que ella no obstar al
cumplimiento del principio de objetividad que establece su Ley Orgnica Constitucional, en cuando
debe investigar con igual celo lo favorable y lo desfavorable, otra, que cesa de inmediato su interven-
cin si el Estado requirente designa otro representante. Creemos que, de esa forma, se logra equilibrar
los compromisos internacionales de Chile, los intereses del Estado requirente de la extradicin y un
principio medular que orienta la actuacin del Ministerio Pblico(
6
)
Como se sabe, el artculo 1 de la Ley Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico establece
que ...el Ministerio Pblico es un organismo autnomo y jerarquizado cuya funcin es dirigir en forma
exclusiva la investigacin de los hechos constitutivos de delito, los que determinen la participacin
punible y los que acrediten la inocencia del imputado..., de donde resulta que el legislador nacional,
que accedi a entregar a este Ministerio la representacin de los intereses del Estado requirente, no
dej de consagrar, sin embargo, que el Ministerio Pblico no puede desatender su mandato constitucio-
nal orgnico, velando, entre otros aspectos, por el establecimiento de las circunstancias que determi-
nan la inocencia del requerido.
No sorprende, entonces, que el artculo 448 del Cdigo Procesal Penal, a propsito de la audien-
cia en el procedimiento de extradicin pasiva, sostenga que si el representante del Estado requirente es
el Ministerio Pblico, junto a los antecedentes en que se funda la peticin, har saber tambin los
hechos y circunstancias que obraren en beneficio del imputado...
Se desprende de esta comprobacin, una conclusin relevante: nadie ha dudado que al Ministe-
rio Pblico le est vedado desempear su rol constitucional de ejercicio de accin penal pblica,
6
Cfr. Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento, recado en el proyecto de ley, en
segundo trmite constitucional, que establece un nuevo cdigo de Procedimiento Penal. Pg. 36 y 37.
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investigacin y proteccin, en relacin a hechos acaecidos antes de comenzar a regir la Reforma
Procesal Penal en las distintas Regiones del pas: lo determina de este modo la norma constitucional
que, confiriendo a la Ley Orgnica Constitucional la atribucin de determinar las fechas de vigencia,
terminara siendo vulnerada si, establecidas tales fechas por esa Ley Orgnica, se desatendiera por el
intrprete su regulacin.
Pues bien, si al Ministerio Pblico le corresponde, en los casos en los que debe asumir la
representacin de los intereses del Estado requirente, hacer saber tambin los hechos y circunstan-
cias que obraren en beneficio del imputado... porque la representacin que se le impone no obsta al
cumplimiento de lo dispuesto en su Ley Orgnica Constitucional, lo que en palabras diferentes importa
sostener que aun cuando asuma la representacin del Estado requirente, en ejercicio de su deber de
objetividad, debe procurar y dar a conocer los hechos y circunstancias que acreditando la inocencia del
imputado, condujeren a rechazo de la solicitud de extradicin, tal actividad, ceida al principio consti-
tucional de objetividad, le est completamente vedada respecto de hechos acaecidos en la Regin
Metropolitana, antes del 16 de junio de 2005 y en otras regiones, antes de la fecha en que comenz a
regir, conforme a la Ley, la Reforma en cada una de ellas.
As las cosas, no puede sino concluirse que las extradiciones pasivas en las que competer al
Ministerio Pblico asumir la representacin de los intereses de los Estados requirentes, slo pueden
versar sobre hechos ocurridos despus del inicio de la vigencia de la Reforma Procesal Penal en la
Regin Metropolitana, porque la actividad del Ministerio no se agota en la mera representacin, sino que
supone tambin, el cumplimiento de las dems tareas que le confiere su propia Ley Orgnica Constitu-
cional, labores que, empero, no puede realizar sino en funcin de hechos verificados despus de entrar
en vigencia la reforma.
Me parece que esta visin global de lo que se espera realice el Ministerio Pblico cuando asuma
la representacin de los Estados requirentes, es suficiente para comprobar que los hechos sobre los
que versen las extradiciones, slo podrn haber ocurrido despus de regir en la Regin Metropolitana
de Santiago, la referida Reforma Procesal Penal.
Es cuanto puedo informar a Ud., al tenor de lo solicitado.
Le saludo cordialmente y me reitero a sus gratas rdenes, como S.S.S.
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OFICIO FN N 017 /
ANT.: No hay.
MAT.: Orientaciones para la aplicacin de
la ley 19.970 que cre el Sistema Nacional
de Registro de ADN.
SANTIAGO, enero 07 de 2005
DE : SR. FISCAL NACIONAL DEL MINISTERIO PBLICO
A : SRS. FISCALES REGIONALES Y ADJUNTOS DEL PAS
Como es de conocimiento de todos los fiscales, con fecha 6 de octubre del 2004, se public en
el Diario Oficial la ley 19.970 que cre el Sistema Nacional de Registros de ADN.
Mediante el presente oficio, esta Fiscala Nacional procurar orientar a todos los fiscales del
pas acerca del alcance y contenido de esta ley, a travs de una explicacin general.
**********************************
La realizacin de exmenes de ADN en el contexto de una investigacin no constituye una
novedad en nuestro sistema, pues viene siendo empleado desde hace un tiempo a la fecha y
ha representado uno de los mayores avances en el rea.
Los casos en que esta tcnica es empleada con mayor frecuencia son aquellos en que se
requiere establecer la identidad de un sujeto que ha participado en la comisin de un delito,
investigaciones sobre paternidad, identificacin de personas desaparecidas.
En el rea de investigacin netamente criminal los delitos en los que se recurre preferentemente
a un examen de ADN son:
Homicidio simple y calificado
Parricidio
Infanticidio
Lesiones en sus diversas formas
Aborto
Violacin
Estupro
Robo con violencia calificado
Secuestro
Sustraccin de menores
Los resultados de estos exmenes tienen un valor relativo en la medida que slo se pueden
utilizar en la investigacin en la cual fueron solicitados. En este contexto, la Ley N 19.970, que
crea el Sistema Nacional de Registro de ADN, da un paso adelante estableciendo un sistema
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de registro que permite que la informacin obtenida en una investigacin penal pueda ser utilizada
a futuro mediante su cotejo.
En todo caso, es preciso sealar que este sistema de registro queda circunscrito slo a
investigaciones criminales, excluyndose de l los procesos para determinar la paternidad.
I. Consideraciones Preliminares
1. Sobre el ADN
El ADN corresponde a una molcula cuya particularidad es contener la informacin gentica de
un individuo. Se puede encontrar localizado en el ncleo de la clula o bien en sus mitocondrias
de lo que depender entre otras cosas su denominacin de ADN nuclear o mitocondrial.
Sin embargo, esta no es la nica clasificacin que de ADN se conoce, pues existe otra muy
difundida que depende de sus propiedades: ADN codificante y ADN no codificante.
El primero de ellos se asocia a las expresiones genticas de una persona como caracteres,
capacidad, tendencia a desarrollar ciertas enfermedades, sexo, raza, etc
7
. En cambio, el ADN
no codificante no arrojara, segn investigaciones que se han efectuado al respecto, tales infor-
maciones siendo empleado debido a la alta variabilidad que presenta entre un individuo y otro
para fines de identificacin. Esta clase de ADN se denomina tambin silencioso o basura.
La Ley N 19.970 permite crear un registro sobre la base de la informacin proveniente del ADN
no codificante, vale decir, aquel que no refleja expresiones genticas de una persona a diferen-
cia de la que se extrae del ADN codificante. Ms an, durante la tramitacin del proyecto de
ley se opt por cambiar la expresin ADN no codificante a huella gentica para dejar clara-
mente establecido que no se trabajarn otras fuentes que no sean las requeridas para identifi-
car a un individuo.
Como ya se seal, de acuerdo al lugar donde se encuentra, el ADN tambin se puede denomi-
nar nuclear, segn si se aloja en el ncleo de la clula o mitocondrial si se localiza en las
mitocondrias.
Estos ltimos son organelos dispersos en el citoplasma, que contienen ADN, cuya herencia
proviene exclusivamente de la lnea materna a diferencia del ADN nuclear donde la informacin
gentica es de ambos progenitores. Por otra parte, es conveniente destacar que el ADN
mitocondrial es analizado preferentemente en supuestos de identificacin de osamentas, pues
permite, no obstante la alta degradacin de la muestra, encontrar algo de ADN lo que no ocurre
con el ADN del ncleo.
Debido a que el ADN mitocondrial slo contiene informacin gentica materna, en los procesos
de identificacin de restos seos el cotejo de la informacin rescatada debe efectuarse con la
de aquellos familiares de la lnea de la madre. El material gentico proveniente de la lnea del
padre no presta utilidad para los efectos de hacer el contraste.
Slo algunos segmentos de ADN poseen cdigos para ser expresados fsicamente como protenas y a eso se le
conoce como ADN codificante. Jorquera Gonzlez, Hugo: Identificacin humana mediante Anlisis de ADN en
Bases de Datos Genticos de identificacin Criminal, U. de la Repblica, 2002, p. 158.
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Para realizar un examen de ADN, de cualquier clase, se precisa contar con muestras biolgi-
cas de las cuales se puede obtener la informacin como son la sangre, saliva, semen, pelos si
cuentan con raz, tejidos cutneos, huesos etc. Generalmente estos rastros sern encontrados
en la escena del crimen, en el cuerpo de la vctima o sus vestimentas, en el imputado o sus
ropas.
2. Problemas Generales del Registro de ADN
Ante la posibilidad de crear un sistema de registro de ADN se presenta una serie de problemas
frente a los cuales se precisa tomar decisiones. Algunos de ellos son esenciales para aprobar
la existencia del sistema.
La ley N 19.970 no estuvo ajena a ellos y se pronunci de manera expresa tomando alguna
posicin.
Entre estos cabe sealar:
a) Poblacin sobre la cual se va construir registro de ADN: en el caso nacional se opt por
crear distintos registros dependiendo de la calidad de las personas cuya huella gentica
se va a consignar. As se contempla registro para imputados, condenados, vctimas,
desaparecidos y sus familiares con la particularidades de la regulacin de cada grupo.
Se descart por tanto, la implementacin de un registro general de la poblacin.
b) Investigaciones en las que se har uso del registro. Se circunscribi la creacin de
este sistema nacional de registro slo al mbito de investigaciones criminales, descar-
tndose expresamente su uso por ejemplo en la determinacin de la paternidad. En el
caso de las personas desaparecidas se estim que la denuncia de su desaparicin
echara a andar un proceso penal, por lo que se mantendra en este mbito.
c) Clase de ADN empleado para el examen. Este es un aspecto altamente sensible en la
creacin de un registro de este material, pues de acuerdo a lo sealado precedentemen-
te el ADN codificante revela caracteres personales de los sujetos como raza, enferme-
dades y propensin a adquirirlas etc. con lo que se pone en juego la proteccin de la
intimidad/ privacidad de las personas.
En atencin al riesgo que involucra manejar estos datos, la ley limit el manejo de
informacin a aquella que no diera a conocer esas caractersticas y solo revelara la
identidad del sujeto. De esta manera, la huella gentica operara anlogamente a la
huella digital, pero con la ventaja de tener resultados ms precisos y que a diferencia
de aquella no necesita posarse en determinados soportes, algunos de los cuales ha-
cen difcil su levantamiento.
d) Destruccin/conservacin de la muestra biolgica. Constituye otro punto delicado en
el tratamiento del sistema por el eventual mal uso que se pueda hacer de dichas
muestras y el acceso que se pueda tener a partir de su conservacin al ADN codificante.
Por otra parte, si bien el ADN no codificante sobre el cual se construye la huella
gentica de un individuo no arroja tal informacin, an no est dicha la ltima palabra,
por lo que cualquier descubrimiento al respecto tornara la muestra biolgica tan riesgosa
como en el caso anterior.
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En atencin a estas consideraciones el legislador opt por indicar que la muestra
biolgica debe ser destruida una vez que se haya evacuado el informe de cotejo, salvo
que se trate de una muestra declarada tcnicamente irrepetible por el Servicio Mdico
Legal, en cuyo caso se puede ordenar su conservacin hasta por treinta aos.
e) Carcter reservado y acceso restringido. En atencin a las consideraciones sealadas el
registro tendr un carcter reservado y su acceso se regula por la ley.
II. Contenidos Generales de la Ley
1. Crea Sistema Nacional de Registro de ADN
La ley en comento tiene como objeto crear el Sistema Nacional de Registros de
ADN, el que estar constituido sobre la base de huellas genticas. La publicacin
de la misma se efectu en el Diario Oficial el da 6 de octubre de 2004, sin embargo
su vigencia est diferida, entrando a regir el da en que se publique en el Diario
Oficial el reglamento a que alude al Artculo 21 del cuerpo legal.
Este sistema ha sido concebido nicamente para facilitar el esclarecimiento de los
hechos que sean objeto de una investigacin criminal. Siendo as, no es posible
recurrir a la informacin consignada en sta para otros fines.
La ley procura garantizar un uso cuidadoso de la informacin del Registro para lo
que se hace cargo de desarrollar en su articulado el principio de reserva.
Por una parte seala que slo puede ser directamente consultado por los fiscales del
Ministerio Pblico y los Tribunales. La polica puede tener acceso previa autorizacin
del Ministerio Pblico, y en cuanto a los abogados defensores, sean pblicos o priva-
dos, requieren ser autorizados por el Tribunal.
Por otra parte, establece la obligacin de mantener la reserva de los antecedentes
empleados en el proceso de determinacin de la huella gentica. Le otorga el
carcter de datos sensibles a la informacin contenida en el sistema, especial-
mente a las muestras biolgicas y a las huellas genticas determinadas.
Por ltimo, desde ningn punto de vista la existencia del Registro puede constituir
fuente de discriminacin, estigmatizacin, vulneracin de la dignidad, intimidad,
privacidad u honra de las personas.
2. Concepto de Huella Gentica
El texto legal define lo que por sta ha de entenderse en los siguientes trminos:
el registro alfanumrico personal elaborado exclusivamente sobre la base de infor-
macin gentica que sea polimrfica en la poblacin, carezca de asociacin direc-
ta en la expresin de genes y aporte slo informacin identificatoria.
El propsito al introducir el concepto fue zanjar el debate en torno a la clase de
informacin con la que se va a trabajar, limitndola exclusivamente a aquella que
tenga por objeto identificar a un individuo y que no revele otros datos de sus expre-
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siones biolgicas. Para precisar esta finalidad se opt por cambiar el concepto de
ADN no codificante empleado originalmente en el proyecto de ley por huella
gentica
8
.
La expresin polimrficos en la poblacin indica que se trata de segmentos que
pueden ser muy variados en la poblacin; de ah por lo dems su utilidad para fines
de identificacin.
3. Naturaleza de los Datos del Registro
Toda la informacin guardada en el Registro, especialmente las muestras biol-
gicas y las huellas genticas sern considerados datos sensibles segn la ley
N 19.628.
De acuerdo a esa normativa legal se entiende por tal aquel dato personal que se
refiere a las caractersticas fsicas o morales de una persona o a hechos o circuns-
tancias de su vida privada o intimidad, tales como hbitos personales, el origen
racial, las ideologas y opiniones polticas, las creencias o convicciones religiosas,
los estados de salud fsicos o psquicos y la vida sexual (artculo 2 letra g de la
citada ley).
No obstante la remisin efectuada a la Ley N 18.628 sobre dato sensible, priman
las reglas de la Ley N 19.970 por sobre aquel cuerpo legal u otro, por ejemplo, en
materia de comunicacin y eliminacin de datos.
En cuanto a lo que no se oponga a lo previsto en la Ley N 19.970, sern aplica-
bles las normas contempladas en la ley sobre proteccin de vida privada.
4. Obtencin de la huella gentica
La ley dispone que la obtencin de la huella gentica estar a cargo del Servicio
Mdico Legal o de instituciones pblicas o privadas que se encuentren acreditadas
ante este Servicio.
Durante la tramitacin del proyecto de ley qued establecido que tambin queda-
ban comprendidos dentro de los organismos sujetos a acreditacin tanto Carabi-
neros como Polica de Investigaciones.
5. Administracin del Sistema
El organismo a cargo de la administracin del Sistema es el Servicio de Registro
Civil, el que adems deber llevar su custodia.
El ingreso de la informacin al sistema ser de cargo, por lo general, del Servicio
Mdico Legal y, habindose acreditado para ello, las instituciones pblicas o priva-
das habilitadas para operar en el sistema. En el ltimo caso slo podrn ingresar
informacin respecto de la huella que hubieren determinado.
8
B 285107, Informe de la Comisin de Constitucin, Justicia y Reglamento del Senado, 19 de agosto de 2002.
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III. Los Registros que Conforman el Sistema Nacional.
Cinco son los registros que componen el Sistema Nacional de Registro de ADN cada uno de los
cuales funciona de manera independiente del otro, de ah que se haya optado por la denomina-
cin sistema de registro. Tales son, segn establece el artculo 4 de la ley:
Registro de Imputados,
Registro de Condenados,
Registro de Evidencia y antecedentes
Registro de Vctimas
y Registro de Desaparecidos y sus Familiares.
a) Registro de Imputados (artculo 6): es aquel que contiene las huellas genticas de
quienes hubiesen sido imputados de un delito, las que se determinan sobre la base de
muestras biolgicas como las sealadas en el apartado preliminar sobre ADN (sangre,
pelo, saliva, etc.).
La obtencin de estas muestras se rige de conformidad a lo dispuesto en el C.P.P., y
en el artculo 17 de la presente ley.
La remisin a las disposiciones del CPP debiera entenderse efectuada al artculo 197
de la ley procesal, que regula los exmenes corporales de los imputados y vctimas.
Pero adems, a las modificaciones introducidas por esta ley al cdigo Procesal en los
artculo 198 y 199 bis nuevo.
b) Registro de Condenados (artculo 5): este registro contiene las huellas de las perso-
nas que hubieren sido condenadas en un proceso criminal por sentencia ejecutoriada
en algunos de los siguientes casos:
1. Condena por delito sealado en el artculo 17 de la ley: Cuando se condena por
sentencia ejecutoriada a un sujeto cuya huella gentica fue determinada du-
rante el proceso judicial, se procede a eliminar su huella del registro de impu-
tados y, en su lugar, se la reingresa en el Registro de Condenados, siempre
que se trate de una condena por los siguientes delitos del C.P.:
Artculo 141 del C.P., secuestro
Artculo 142, sustraccin de menores
Artculo 150 A, Artculo 150 B, tortura
Artculo 296 N1 y 2, amenazas
Artculo 313 d, fabricacin o venta de sustancias medicinales
adulteradas o deterioradas
Artculo 315, envenenamiento de comestible o aguas destina-
das al consumo pblico
Artculo 316, diseminacin de grmenes patgenos
Artculo 348, abandono de nios con resultado lesiones gra-
ves o muerte
Artculo 352, abandono de personas desvalidas
Artculo 395, castracin
Artculo 396, mutilacin
Artculo 397 N1, lesin grave gravsima
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Artculo 401, lesiones menos graves agravadas
Artculo 403 bis, envo de encomienda y carta explosiva
Artculo 433, robo con violencia e intimidacin calificado
Artculo 436 inciso 1, robo con violencia e intimidacin
Artculo 440, robo con fuerza en las cosas en lugar habitado
Artculo 474, 475 y 476, incendios
Artculo 480, estragos
Otros delitos del libro II del C.P., previstos en los prrafos 1,
5, 6y 7del ttulo VII: aborto, violacin, estupro y otros
delitos sexuales, disposiciones comunes de los prrafos 5 y
6; y 1y 2del Ttulo VIII: del homicidio, del infanticidio.
Leyes especiales: elaboracin o trfico ilcito de estupefacien-
tes y delitos terroristas.
2. Condena a pena de crimen en casos determinados: Fuera de estos casos,
cuando se trata de un condenado a pena de crimen podr el Tribunal de oficio
o peticin del fiscal ordenar la prctica de la toma de muestra biolgica y la
determinacin y registro de huellas genticas, en consideracin a los antece-
dentes personales del condenado, mviles determinantes del delito, naturale-
za y modalidades del mismo.
3. Situacin de quienes se encuentren cumpliendo condena a la fecha de entra-
da en vigencia de esta ley. El artculo 1 de las disposiciones transitorias
distingue segn si se trata de condenados que se encuentren internados o no.
En el primer caso, corresponder determinar la huella gentica de aquellos
que hubiesen sido sentenciados por uno de los delitos indicados en el artculo
17 de este cuerpo legal, al Servicio Mdico Legal o alguna institucin pblica o
privada que se encuentren acreditadas. La extraccin de las muestras biolgi-
cas necesarias para el anlisis, se llevar a cabo en el establecimiento donde
estuvieren internados.
No estando recluidos, Gendarmera de Chile informar a los condenados por
tales delitos, el lugar y oportunidad en que deban proporcionar la muestra bio-
lgica, bajo apercibimiento de informar al tribunal en caso de incumplimiento.
Estas huellas genticas que componen el Registro de Condenados tienen que ser
incorporadas en los antecedentes del prontuario penal, teniendo presente que la elimi-
nacin de antecedentes de ste en conformidad a la ley y reglamentos no importa la
eliminacin del la huella gentica contenida en este Registro.
c) Registro de Evidencia y Antecedentes (artculo 7): En ste se conservan las huellas
genticas obtenidas en el curso de una investigacin criminal y que corresponden a
una persona no identificada.
d) Registro de Vctimas (artculo 8): Contiene las huellas genticas de vctimas de un
delito que se han determinado en el contexto de un procedimiento criminal.
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A diferencia de los registros anteriores no se efectuar la incorporacin de la huella si la
vctima se opusiere a ello de manera expresa. Slo se proceder a dicha incorporacin,
por parte del SML o la institucin correspondiente, por orden del Ministerio Pblico, el
que previamente le consultar a la vctima, informndole de su derecho a oponerse.
Se establece la obligacin de quien tome la muestra biolgica de consignar el hecho de
corresponder a una vctima del delito. De esta manera, el organismo a cargo de la
determinacin de la huella queda advertido de su deber de abstenerse de su ingreso en
el Registro mientras no recibe instruccin del fiscal para ello.
e) Registro de Desaparecidos y sus Familiares (artculo 9): Este registro contendr las
huellas genticas de:
Cadveres o restos humanos no identificados
Material biolgico presumiblemente proveniente de personas extraviadas
Personas que, teniendo familiar desaparecido o extraviado, acepten voluntaria-
mente donar una muestra biolgica til para su identificacin.
La clase de Registro determina, adems, quin ordena la incorporacin de la huella gentica.
As en el caso de incorporar huellas de imputados y condenados en su registros homnimos la
orden la da el Tribunal. En cambio, para el caso de las huellas de vctimas, evidencias, desapa-
recidos o sus familiares, su incorporacin en los registros del sistema se realiza por disposi-
cin del Fiscal.
Con respecto de la huella gentica de la vctima, se debe tener presente que el fiscal slo dar
la instruccin de incorporar la informacin si sta no se opone a ello, segn lo dispuesto en el
artculo 8 de la esta ley.
IV. Procedimiento de Determinacin de la Huella Gentica
Para proceder a determinar una huella gentica se requiere contar con una muestra biolgica.
Los casos y formas en que se procede a tomar tal muestra se rigen por las disposiciones de la
ley procesal (artculo 10).
En este sentido, el artculo 23 de la ley crea un nuevo artculo 199 bis del Cdigo Procesal, en
el que se seala que los exmenes y pruebas biolgicas que se empleen en la determinacin
de huella gentica slo pueden ser efectuados por profesionales del SML o instituciones acre-
ditadas ante ste. Asimismo, se hace cargo de regular la situacin de hospitales, clnicas y
establecimientos de salud que deban practicar reconocimiento y exmenes en caso de delitos
de los artculos 361 a 367 bis y 375 del Cdigo Penal, y que no cuenten con dicha acreditacin.
En tal evento, tomarn las muestras biolgicas y obtendrn las evidencias necesarias remitin-
dolas a las instituciones habilitadas.
El texto legal establece, adems, las obligaciones de las personas que intervienen en el proce-
so de determinacin de la huella, desde la toma de muestra biolgica, la obtencin de evidencia
y la determinacin propiamente tal.
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En primer lugar, deben mantener la reserva de los antecedentes tenidos a la vista en el proce-
dimiento asignado. La infraccin de esta obligacin est regulada en el captulo V de las res-
ponsabilidades y sanciones de la Ley N 19.970.
Por otra parte, son responsables de mantener la integridad de la cadena de custodia de acuer-
do a las exigencias que imponga el reglamento a que se refiere el artculo 21. Hacemos
presente que este es el Reglamento de cuya publicacin en el Diario Oficial depende la entrada
en vigencia de la ley.
Etapas:
1. Emisin de Informe: Una vez determinada de acuerdo a los procesos tcnicos la huella
gentica, el organismo a cargo de su realizacin debe emitir un informe consignando el resulta-
do de la pericia. La remisin de ste se hace al fiscal a cargo de la investigacin o al tribunal,
dependiendo de quin hubiese formulado la solicitud.
1.1 Determinacin de la huella gentica a cargo de instituciones acreditadas: Para el caso que
el procedimiento de determinacin lo hubiese efectuado un organismo pblico o privado, ade-
ms del informe que remite al fiscal o tribunal, debe enviar una copia del mismo al Servicio
Mdico Legal junto a los dems antecedentes que disponga el Reglamento.
Asimismo, se tendr que remitir a dicho Servicio la totalidad del material biolgico y el resto de
ADN extrado a partir del cual se obtuvo la respectiva huella (artculo 12).
2. Pericia de Cotejo: El Servicio Mdico Legal es el organismo encargado de efectuar el cotejo
de la huella gentica determinada con las que se encuentran consignadas previamente en los
Registros. Esta pericia la efecta contrastando la nueva huella con las dems huellas conteni-
das en uno o ms Registros del Sistema, segn le hubiese sido especficamente requerido en
el procedimiento criminal (artculo 13).
3. Remisin de Informe: Una vez que el Servicio Mdico Legal haya efectuado la pericia del
cotejo, debe enviar un informe consignando los resultados de la misma al Fiscal o Tribunal,
segn corresponda.
4. Destruccin del material biolgico por parte del Servicio Mdico Legal: En cuanto este servi-
cio evacue el informe de cotejo, deber proceder a destruir el material biolgico empleado en la
determinacin de la huella gentica. Idntica destruccin har en cuanto reciba los anteceden-
tes provenientes de un organismo acreditado que ha determinado una huella gentica.
Excepcin: Si el Servicio Mdico Legal declara la obtencin del material biolgico como tcni-
camente irrepetible, el Ministerio Pblico tendr que ordenar la conservacin de una parte de l
hasta por treinta aos.
El funcionario a cargo dejar constancia escrita de la destruccin o conservacin con la indica-
cin de los datos que permitan identificar la muestra. Si se ha optado por conservarla, se
sealar la justificacin de la medida.
Una lista de las muestras ingresadas, destruidas o conservadas se remitir por el funcionario a
cargo de la destruccin al superior jerrquico con la periodicidad que establece el cuerpo legal.
Si el funcionario responsable no procede a destruir la muestra en los supuestos que debe
hacerlo, responder administrativamente de esa omisin.
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V. Procedimiento de Incorporacin de la Huella Gentica al Sistema de Registro
La orden de ingreso de la huella gentica en un Registro, como se seal anteriormente, es
dada por el Fiscal o por el Tribunal dependiendo de la clase de Registro que se trate.
El organismo encargado de ingresar materialmente dicha huella es aqul que haya tenido a su
cargo la determinacin de sta, siempre que se encuentre especialmente acreditado con esta
finalidad.
Los organismo pblicos o privados que contaren con la acreditacin especfica, remitirn la
huella gentica al Servicio Mdico Legal para que ste efecte la incorporacin en el Registro
respectivo.
Sin embargo, tratndose de huellas genticas de sujetos condenados por sentencia ejecutoriada
por uno de los delitos sealados en el artculo 17 de la ley, su incorporacin en el Registro de
Condenados la efectuar el Servicio de Registro Civil.
VI. Eliminacin de Huella Gentica de los Registros
1. Momento en que se Procede a la Eliminacin de la Huella de los Registros: De acuerdo con la
regulacin legal al respecto, se proceder a eliminar la huella gentica de los Registros de Impu-
tados y de Vctimas una vez que se hubiese puesto trmino al procedimiento criminal respectivo.
Se habr puesto trmino al procedimiento en aquellos casos en que se dicte una resolucin
que produzca el efecto de cosa juzgada como el sobreseimiento definitivo o se adopte un
trmino anticipado o salida alternativa que extinga la accin penal.
Con respecto a la ltima situacin, cabe tener presente que en atencin a las penas asignadas
a los delitos sealados en el artculo 17 de la presente ley y a la naturaleza de los bienes
jurdicos, su mbito de procedencia es muy limitado.
Por el contrario, entendemos que no se habr puesto trmino al procedimiento criminal si el
fiscal ha optado por archivar provisionalmente los antecedentes o hace uso de la facultad de no
perseverar en la investigacin.
En caso de haber habido juicio, la eliminacin tiene lugar desde que se encuentra ejecutoriada
la resolucin fallada. Es importante tener presente que tratndose del Registro de Imputados,
existiendo condena por uno de los delitos enumerados en la letra B del III, sobre los Registros
que conforman el Sistema Nacional, en realidad lo que opera es la eliminacin del Registro de
Imputados y su reingreso en el Registro de Condenados.
2. Organismo encargado y plazo: El organismo encargado de efectuar esta eliminacin es el
Servicio de Registro Civil e Identificacin, en un plazo de tres das contados desde la comunica-
cin hecha por el Fiscal sobre el trmino del procedimiento. Asimismo, tiene a su cargo, en el
mismo plazo, el procedimiento de reingreso de la huella desde el Registro de Imputados al de
Condenados (artculo 18).
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La comunicacin del fiscal a dicho Servicio, a que se refiere la ley, puede ser realizada por
cualquier medio que permita dejar constancia de su despacho y recepcin.
La solicitud de eliminacin puede ser efectuada tambin al Registro Civil e Identificacin por la
vctima o el imputado. Para estos efectos, stos acreditarn el trmino del procedimiento me-
diante certificado expedido por el fiscal o el Tribunal respectivo.
2.2. Plazo absoluto: Las huellas genticas contenidas en los Registros de Imputados, Vctimas
y Evidencias y Antecedentes, sern eliminadas en todo caso transcurridos treinta aos desde
la fecha de su incorporacin en stos (artculo 18).
3. Obligaciones de los funcionarios: Los funcionarios encargados de la eliminacin de las hue-
llas genticas de sus respectivos registros deben:
Dejar constancia escrita de la huellas eliminadas y anteceden-
tes reingresados. Esta constancia debe contener los datos que
permitan identificar la huella como la comunicacin del trmino
del procedimiento si fuese el caso.
Remitir mensualmente a sus superiores jerrquicos una lista
tanto de las huellas que hubiesen eliminado como de las que
hubiesen sido reingresadas.
El funcionario que no da cumplimiento a su obligacin o lo hace fuera de plazo incurrir en
responsabilidad de carcter administrativo.
VII. Importe del Servicio
La Ley en comentario, se hace cargo de determinar quien sufragar el valor del servicio, sea que
consista en la determinacin de la huella o en el cotejo de sta con algunos de los Registros del
Sistema. As el artculo 15 seala que el Ministerio Pblico, la Defensora Penal Pblica o el
defensor debern reembolsar el valor del servicio, segn corresponda, sin perjuicio de lo que se
resuelva sobre las costas del juicio.
Los aranceles que cobrarn las instituciones pblicas se fijarn directamente por resolucin del
director o jefe superior de la respectiva entidad.
Excepcin al sistema de reembolso: Las huellas genticas determinadas en conformidad a lo
dispuesto en los incisos segundo y tercero del Artculo 17 de la ley sern de cargo del Servicio
Mdico Legal.
En este caso la determinacin de la huella gentica slo se solicita a este ltimo servicio.
VIII. Responsabilidades Penales
La Ley N 19.970, en los artculos 19 y 20 establece responsabilidades de carcter penal
con respecto de determinadas conductas en las que pudiese incurrir una persona que en
razn de su profesin o cargo toma parte en uno de los procedimientos regulados por este
cuerpo legal o un tercero.
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Los procedimientos regulados por esta ley son los que tienen por objeto determinar la huella
gentica y elaborar el respectivo informe, efectuar la pericia de cotejo y evacuar el informe en
que se consigna, destruccin y conservacin de muestras biolgicas, incorporacin de la hue-
lla en su Registro, eliminacin de la huella de ste.
Se debe tener presente que el hecho de omitir la destruccin de material biolgico irroga res-
ponsabilidades administrativas del funcionario que incurre en dicha omisin. En la misma clase
de responsabilidad incurre el funcionario que debiendo eliminar una huella de un Registro deter-
minado no lo hiciere.
Las conductas constitutivas de delito son las de permitir el acceso o acceder dependiendo del sujeto
activo, uso indebido, divulgacin de informacin gentica y la denominada obstruccin a la justicia.
a) Acceso, divulgacin y uso indebido de informacin gentica (artculo 19): Se sanciona
con la pena de presidio menor en su grado mnimo a medio y multa de seis a diez UTM
a quienes, interviniendo en algunos de los procedimientos regulados por la ley que crea
el Sistema Nacional de Registros de ADN, en razn de su cargo o profesin, permiten
el acceso a los registros o a exmenes a personas no autorizadas, o los divulgaren o
usaren indebidamente.
Se contempla una pena ms grave, presidio menor en su grado medio si el objeto
material de la conducta anterior es una muestra biolgica o evidencia. En este caso la
multa que corresponde aplicar se mantiene de seis a diez UTM.
Para el caso del sujeto que no interviene en los procedimientos en razn de su profe-
sin o cargo, pero tiene acceso a los registros, exmenes o muestras, los divulga o
usa indebidamente, la pena es de presido menor en su grado mnimo a medio o multa
de seis a diez UTM.
b) Obstruccin a la justicia (artculo 20): Se sanciona con la pena de presidio menor en
su grado medio y multa de seis a diez UTM al que no teniendo el deber de intervenir en
algunos de los procedimientos regulados por la ley, en razn de su profesin o cargo,
alterare las muestras biolgicas que fueran a ser objeto del examen de ADN, falseare
el resultado de dicho examen o la determinacin de la huella gentica, faltare a la
verdad en el informe de examen o de cotejo o adulterare su contenido.
Con la misma pena se sanciona al que indebidamente eliminare o alterare huellas genticas
o sus datos asociados contenidos en el Sistema Nacional de Registros de ADN.
Si el que incurre en estas conductas es quien debe intervenir en algunos de los proce-
dimientos regulados por esta ley, en razn de su cargo o profesin, se le castiga con
la pena de presidio menor en su grado mximo y multa de seis a diez UTM.
La misma pena se impone al que teniendo el deber de incorporar una huella gentica
en el Sistema Nacional de Registros de ADN no cumple con esta obligacin.
IX. Modificaciones al Cdigo Procesal Penal
1. La Ley N 19.970 agrega un nuevo inciso al artculo 198 de la ley procesal.
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En virtud de este inciso si los establecimiento all sealados, hospitales, clnicas y
establecimientos de salud semejantes no estn acreditados ante el Servicio Mdico
Legal para determinar huellas genticas, procedern a tomar las muestras biolgicas y
obtendrn evidencias necesarias, remitindolas a las instituciones correspondientes
de acuerdo a lo que determina la Ley N 19.970 y su Reglamento.
Es del caso recordar que el artculo 198 del Cdigo Procesal regula el procedimiento de
reconocimiento, exmenes mdicos y pruebas biolgicas en delitos sexuales (artcu-
los 361 a 367 bis del Cdigo Penal y 375 del mismo cuerpo legal).
2. Se crea un nuevo artculo, el 199 bis, del siguiente tenor:
Exmenes y pruebas de ADN. Los exmenes y pruebas biolgicas destinadas a la
determinacin de las huellas genticas slo podrn efectuarse por profesionales y
tcnicos que se desempeen en el Servicio Mdico Legal, o en aquellas instituciones
pblicas o privadas que se encontraren acreditadas para tal efecto ante dicho Servicio.
Las instituciones acreditadas constarn en una nmina que, en conformidad a lo dis-
puesto en el Reglamento, publicar el Servicio Mdico Legal en el Diario Oficial.
X. Remisin a Reglamento
Un reglamento del cual depender la entrada en vigencia de la ley se har cargo de determinar
los siguientes aspectos:
1. Determinar caractersticas del Sistema Nacional de Registro de ADN.
2. Modalidades de su administracin.
3. Normas tcnicas de toma de muestra, conservacin de evidencia y Cadena de custodia.
4. Regular los requisitos y condiciones que deben cumplir las instituciones Pblicas o
privadas que deseen acreditar ante el SML su idoneidad para determinar la huellas
gentica e incorporarlas en el sistema.
Este reglamento se encuentra en actual elaboracin en el Ministerio de Justicia y se estima
que ser dictado en el mes de marzo prximo, por lo que oportunamente se explicarn los
alcances de este reglamento y su aplicacin en los nuevos procesos penales en que interviene
el Ministerio Pblico.
Ruego distribuir el presente oficio a todos los fiscales y abogados y asimismo remitir las obser-
vaciones o dudas que se estimaren pertinentes a la Fiscala Nacional.
Saluda atentamente a UDS.,
GUILLERMO PIEDRABUENA RICHARD
FISCAL NACIONAL DEL MINISTERIO PBLICO
GPR/MEMT/AMH/crz
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OFICIO FN. N 048 /
ANT.: No hay.
MAT.: Principales modificaciones de la Ley
N 20.000, que sustituye la Ley N 19.366, ins-
tructivo general N1.
A : SRS. FISCALES REGIONALES Y ADJUNTOS DE TODO EL PAS,
DIRECTORES DE UNIDADES ESPECIALIZADAS Y ASESORES
JURDICOS.
Esta Fiscala Nacional ha tomado conocimiento del trmino del proceso legislativo previo a
la promulgacin de la ley que tendr el N20.000 y cuya publicacin se efectuar durante
el prximo mes de febrero.
En atencin a la importancia y complejidad de la nueva ley de drogas que sustituye entera-
mente la ley 19.366, se ha estimado conveniente dar a conocer algunas orientaciones a los
fiscales con anticipacin a la entrada en vigencia de la nueva ley.
En este primer instructivo general de la nueva ley, se persigue destacar resumidamente los
principales aspectos de la Ley N 20.000, que sustituy la Ley N 19.366.
Para el cumplimiento del objetivo antes indicado se han sistematizado las materias de la
siguiente forma:
I. Modificaciones en tipos penales: nuevos tipos penales y variaciones respectos de tipos
penales establecidos en la ley 19.366;
II. Modificaciones sobre aspectos de investigacin y procesales relativos a los delitos que
ella establece; y
III. Establecimiento de un sistema de control administrativo de precursores y sustancias
comprendidas en la regulacin de la propia Ley.
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I. Modificaciones en tipos penales: nuevos tipos penales y variaciones respectos
de tipos penales establecidos en la ley 19.366.
I.I Artculo 1.
Se establece el delito de elaboracin de sustancias o drogas estupefacientes o
sicotrpicas, distinguiendo entre aqullas que producen graves efectos txicos o daos consi-
derables a la salud (las llamadas comnmente drogas duras), de las que no producen dichos
efectos (llamadas drogas blandas).
La distincin de acuerdo al tipo de drogas se efecta para efectos del marco penal aplicable a
la figura en cuestin, es as como tratndose de la elaboracin de drogas duras el marco penal
del delito es presidio mayor en su grado mnimo a medio, y de tratarse de la elaboracin de
drogas blandas, el marco penal del delito puede ser rebajado facultativamente slo en un grado
penal, a diferencia de la Ley N 19.366 en la que se autorizaba una rebaja de hasta dos grados.
El marco penal anterior es tambin aplicable al delito de trfico ilcito de estupefacientes conte-
nido en el artculo 3 de la Ley N 20.000.
I.II Artculo 2.
Se establece en esta norma el delito de produccin o trfico de precursores y sustancias
qumicas esenciales, al que se le han introducido modificaciones profundas, respecto del
mismo delito contemplado en la Ley 19.366.
La nueva estructura es hipercompleja, incorporando dos elementos subjetivos al tipo:
9
a) El sujeto activo del delito debe actuar con el objetivo de destinar los precursores y
sustancias qumicas esenciales a la preparacin de drogas; y
b) La elaboracin o trfico debe ejecutarse para perpetrar, dentro o fuera del pas, algunos
de los hechos considerados como delitos en la nueva ley.
El nuevo tipo ya no requiere que el sujeto activo acte slo con dolo directo como era en la Ley
N 19.366, sino que el legislador ha rebajado las exigencias cognoscitivas del delito, admitin-
dose cualquier clase de dolo e incluso un tipo culposo: Se sanciona el desconocimiento negli-
gentemente inexcusable por parte del que los trafica, de la utilizacin ilcita de dichos precurso-
res y sustancias qumicas esenciales.
I.III Artculo 3.
El artculo 3 de la nueva Ley de Drogas contiene el delito de trfico ilcito de estupefacien-
tes y sustancias sicotrpicas, cuya redaccin slo se diferencia de la contenida en la Ley
19.366 en que, se ha eliminado la referencia a la exclusin del trfico si se justifica que la droga
estaba destinada a tratamiento mdico o al uso personal exclusivo y prximo en el tiempo del
sujeto activo.
9
En atencin a estos elementos subjetivos del tipo, el delito de trfico de precursores es un doble delito imperfecto en
dos actos.
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I.IV Artculo 4.
Se establece la figura penal conocida en la discusin parlamentaria como microtrfico.
El artculo 4 de la nueva Ley de Drogas contiene el delito de trfico ilcito de pequeas cantida-
des de estupefacientes y sustancias sicotrpicas, criterio cuantitativo que lo diferencia tpica-
mente del trfico del artculo 3.
El desarrollo de los aspectos ms relevantes de este nuevo delito de microtrfico se analizar
separadamente en un Oficio especial de este Fiscal Nacional.
I.V Artculo 5.
Sanciona el delito de suministro de hidrocarburos aromticos a menores de dieciocho
aos.
Dos son las modificaciones que se le han introducido a este tipo penal:
a) Se han disminuido las exigencias cognoscitivas del dolo, ya que se ha eliminado la necesi-
dad de que el sujeto activo haya actuado sabiendo o debiendo saber que los hidrocarburos que
suministra estn destinados a ser consumidos por dichos menores; y
b) Es tpico el suministro de hidrocarburos aromticos, independiente de la cantidad que efec-
tivamente se proporcione. En la Ley 19.366, en cambio, se exiga que los hidrocarburos sumi-
nistrados lo fueran en una proporcin suficiente para producir efectos txicos o sicotrpicos.
I.VI Artculo 6.
Este artculo describe y sanciona el delito de prescripcin mdica abusiva de sustancias
estupefacientes o sicotrpicas.
Slo se han introducido a esta norma modificaciones formales respecto del sujeto activo del
delito de prescripcin mdica abusiva, para sintonizarla con las denominaciones del Cdigo
Sanitario:
Se ha precisado que se trata del mdico cirujano (art. 113 Cd. Sanit.);
Se ha reemplazado la expresin dentista por odontlogo (quienes estn habilitados
por el art. 115 Cd. Sanit. para prescribir tratamiento medicamentoso); y
Se ha suprimido a la matrona (quien slo puede prescribir aquellos medicamentos que
el reglamento clasifique como necesarios para la atencin de partos normales, art. 117
Cd. Sanit.). La conducta de la matrona o matrn que, de hecho, prescribe medica-
mentos consistentes en sustancias ilcitas de la Ley de Drogas, es ahora tpica de
trfico del artculo 3 4, por facilitacin o suministro de las sustancias.
I.VII Artculo 7.
Regula el delito que consiste en el suministro fuera de la autorizacin legal de sustancias
estupefacientes o sicotrpicas.
Las modificaciones que se han introducido a este delito respecto de su antecesor de la Ley N
19.366 son las siguientes:
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a) Se ha aumentado su marco penal, asimilndolo al del delito de trfico (presidio mayor en su
grado mnimo a medio); y
b) Se establece un caso de aplicacin de la pena accesoria de clausura del establecimiento en
el que se ejecuta el suministro fuera de los supuestos de autorizaciones, aun cuando el autor
del hecho sea empleado o dependiente de cualquier modo en dicho establecimiento.
I.VIII Artculo 8.
Establece el delito de siembra, plantacin, cultivo y cosecha de especies vegetales del
gnero cannabis, cuya redaccin se mantiene en trminos similares respecto de su antece-
sor en la Ley 19.366.
Las normas sobre las autorizaciones administrativas para ejecutar dichas acciones en forma
lcita que contena la Ley 19.366, se han mantenido tambin en similares trminos en la nueva
Ley de Drogas, pero en un artculo distinto, a saber el nuevo artculo 9.
I.IX Artculo 10.
El inciso primero del artculo 10 contiene el delito doloso de desvo al trfico ilcito de espe-
cies vegetales originalmente producidas en forma lcita, que no presenta modificaciones res-
pecto de su antecedente en la Ley N 19.366.
A su vez, el inciso segundo, contiene la figura de abandono culposo en lugares de fcil
acceso al pblico de plantas del gnero cannabis, de sus rastrojos, florescencias, semi-
llas u otras partes activas, o no cumpliere con las obligaciones establecidas en el reglamento
sobre cierro y destruccin de tales especies.
I.X Artculo 11.
Sanciona la conducta del que facilita bienes para la elaboracin de drogas, la produc-
cin o el trfico de precursores, el trfico de drogas o el cultivo de especies vegetales
del gnero cannabis.
Se ha aumentado la pena de este delito recurriendo a la tcnica de la ley penal en blanco
impropia, ya que la pena de este delito es la pena que la ley le ha asignado al delito que se
comete. En la Ley N 19.366, en cambio, la pena era presidio menor en sus grados medio a
mximo y multa de cuarenta a doscientas unidades tributarias mensuales, en cualquier hipte-
sis.
I.XI Artculo 12.
Esta norma contiene el delito que consiste en tolerar o permitir en ciertos espacios abier-
tos al pblico, el consumo de sustancias estupefacientes o sicotrpicas.
El marco penal est compuesto por una pena principal y otra alternativa, que se aplica slo si
por la conducta el sujeto pueda responder como partcipe en otro delito y si por esta participa-
cin le corresponde una pena mayor, debe sta imponerse con preferencia a la del artculo 12.
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Quedan comprendidos dentro del tipo penal del inciso primero del artculo 14, el siguiente personal militar, en relacin
al artculo 6del Cdigo de Justicia Militar: a) Los militares que se encuentren comprendidos en las leyes de planta
o dotacin del Ejrcito, Armada, Fuerza Area y Carabineros; b) Los alumnos que efectan los dos ltimos aos de
estudios en las Escuelas Matrices para Oficiales de las Fuerzas Armadas, y los aspirantes a Oficiales que integran los
cursos de la Escuela de Carabineros; c) Los Oficiales de Reclutamiento; d) Los miembros de las Fuerzas Armadas
desde que sean llamados al servicio; e) Las personas que las sigan en campaa en el estado de guerra; y f) los
prisioneros de guerra. Se excepta expresamente a los conscriptos.
11
Regido por el artculo 57 de dicho cuerpo legal, es decir, aquel que desempea a bordo de las aeronaves o en tierra las
funciones tcnicas propias de la aeronutica, tales como la conduccin, direccin, operacin y cuidado de las aeronaves;
su despacho, estiba, inspeccin y reparacin; el control del trnsito areo y la operacin de las estaciones aeronuticas.
12
Es decir, durante el estado de guerra, estando en campaa, en acto del servicio militar o con ocasin de l, en los
cuarteles, campamentos, vivaques, fortalezas, obras militares, almacenes, oficinas, dependencias, fundiciones,
maestranzas, fbricas, parques, academias, escuelas, embarcaciones, arsenales, faros y dems recintos militares o
policiales o establecimientos o dependencias de las Instituciones Armadas.
I.XII Artculo 13.
El artculo 13 sanciona la omisin de denuncia por el funcionario pblico: Se sanciona en
especfico al funcionario pblico que habiendo tomado conocimiento de la comisin de alguno
de los delitos de la Ley de Drogas, en funcin de su cargo, omita hacer la respectiva denuncia.
Se rebajan los elementos objetivos del tipo en relacin a su antecesor en la Ley 19.366, ya que,
para que la conducta sea tpica de este delito, se elimina la exigencia de la pretensin de un
beneficio de cualquier naturaleza por el funcionario omitente.
Por otro lado, se elimina el tipo penal consistente en el ocultamiento, alteracin o destruccin
por un funcionario pblico de cualquier tipo de prueba de un delito de trfico del que haya
tomado conocimiento en razn de su cargo, cuestin que queda entregada a la regulacin
general del artculo 269 bis del Cdigo penal.
I.XIII Artculos 14 y 15: Delito de consumo de drogas por sujetos activos calificados.
El artculo 14 de la nueva Ley de Drogas establece delitos especiales (es decir, con sujeto
activo calificado).
El inciso primero del artculo 14 de la nueva Ley de Drogas sanciona el consumo, la guarda y el
porte consigo (aun cuando estn destinados a su uso o consumo personal exclusivo y prximo
en el tiempo), por parte del personal que seala, de sustancias estupefacientes o sicotrpicas
o de hidrocarburos aromticos.
Los sujetos activos son el personal militar afecto al Cdigo de Justicia Militar
10
, el de la Polica
de Investigaciones, el de Gendarmera de Chile y el de aeronutica regido por el Cdigo
Aeronutico
11
.
El inciso segundo contiene una circunstancia agravante especial de la pena del delito anterior,
para el supuesto que el consumo se haga en las circunstancias y lugares a que se refiere el
artculo 5 nmero 3 del Cdigo de Justicia Militar
12
.
Los conscriptos son el sujeto activo calificado de delito establecido en el inciso tercero del
artculo 14, que sanciona el consumo por dichas personas de sustancias estupefacientes o de
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hidrocarburos aromticos cuando se efecte en las situaciones y lugares a que se refiere el
artculo 5 nmero 3 del Cdigo de Justicia Militar
13
.
Por su parte, el artculo 15 de la nueva Ley de Drogas sanciona, en las circunstancias que
seala, el porte para su consumo personal y el consumo de sustancias estupefacientes e
hidrocarburos aromticos por parte de los oficiales y el personal de Gente de Mar
14
, quedando
comprendidos en esta norma slo personas civiles no funcionarios pblicos.
I.XIV Faltas (artculos 50 y 51).
La Ley N 20.000 ha distinguido entre la falta comn y la falta especial.
La conducta punible en virtud de la denominada falta comn consiste en el consumo, tenencia
o porte de sustancias estupefacientes o sicotrpicas reguladas por la Ley en lugares pblicos
o abiertos al pblico, tales como calles, caminos, plazas, teatros, cines, hoteles, cafs, restau-
rantes, bares, estadios, centros de baile o de msica; o en establecimientos educacionales o
de capacitacin y el consumo de las drogas indicadas en lugares o recintos privados, previo
concierto para ello con otro(s) sujeto(s) (artculo 50).
Se establecen tres penas alternativas para la falta comn:
a) Multa de una a diez unidades tributarias mensuales;
b) Asistencia obligatoria a programas de prevencin o tratamiento o rehabilitacin; o
c) Participacin en actividades determinadas a beneficio de la comunidad, con acuerdo
del infractor y a propuesta del departamento social de la municipalidad respectiva.
d) Pena accesoria: suspensin de licencia de conducir.
A su vez, la conducta punible en la falta especial consiste en realizar alguna de las conductas
determinadas a propsito de la falta comn, pero en un lugar de detencin, recinto militar o
policial por personas ajenas a l o en un establecimiento educacional o de salud por quienes se
desempeen como docentes o trabajadores.
En este caso, la sancin pecuniaria debe aplicarse en su mximo.
**********************************
13
Ver supra, nota al pie nmero 5.
14
De acuerdo a lo dispuesto en la ley de Navegacin (DL 2.222) "el personal embarcado o "gente de mar" se divide en
las siguientes categoras, segn la clase de nave en que presta servicios:
1. De naves mercantes: a) Capitn; b) Oficiales; y c) Tripulantes.
2. De naves especiales y menores: a) Patrones: b) Oficiales de naves especiales; c) Tripulantes de naves especiales;
y d) Pescadores artesanales" (art. 48 Decreto ley N2.222)
Para desempearse como oficial de naves nacionales, ser necesario poseer ttulo de tal (de los fijados en el
reglamento) y licencia de embarco, otorgados por el Director de DIRECTEMAR, ser chileno y estar inscrito en el
registro de oficiales de naves. Entonces, la expresin "Oficiales" no se refiere a los oficiales de la Armada, sino que
a los que estn debajo del capitn en el mando jerrquico y que son civiles, sujetos en el desempeo de sus funciones
a la Ley de Navegacin.
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II. Aspectos sobre la investigacin que dirige el Ministerio Pblico y procesales modi-
ficados por la nueva Ley de Drogas.
En lo que se refiere a los aspectos sobre la investigacin de los delitos de la Ley N 20.000 y
sus aspectos procesales, las modificaciones se centran en:
a) Tcnicas de investigacin;
b) Medidas de proteccin;
c) Facultades de investigacin y colaboracin internacional.
a) Tcnicas de investigacin.
La nueva ley regula en general en iguales trminos que la Ley 19.366 la entrega vigilada, el
agente encubierto y el informante, y las restricciones de comunicaciones y la utilizacin de
otros medios tcnicos de investigacin, pero innova al incorporar las figuras del agente revela-
dor y regular expresamente las entregas controladas.
En todo caso estas materias en extenso son objeto de un Oficio en particular.
a.1 Agente revelador.
La Ley N 20.000 permite que los agentes policiales que se desempeen como agentes revela-
dores simulen ser compradores o adquirentes, para s o para terceros, de sustancias estupefa-
cientes o psicotrpicas, con el propsito de lograr la manifestacin o incautacin de la droga
(artculo 25 inciso cuarto de la Ley N 20.000).
a.2 Entregas controladas.
Una entrega se denomina vigilada cuando el traslado o circulacin de las sustancias y objetos
a que se refiere el artculo 25 de la Ley N 20.000 se hace bajo la vigilancia y la potestad de la
autoridad, pero sin interrupcin ni alteracin de la esfera de resguardo por parte del sujeto activo
del ilcito investigado.
Cuando las sustancias u objetos que se ha decidido hacer circular son interceptados, con
interrupcin o alteracin de la esfera de resguardo por parte del sujeto activo del delito, la
entrega se denomina controlada y si las sustancias ilcitas se sustituyen total o parcialmente
por una sustancia inocua, estamos ante una entrega controlada sustitutiva o entrega sustitutiva.
La nueva ley de trfico innova en relacin a la ley 19.366, al regular expresamente la entrega
controlada y adems establece la posibilidad de que las sustancias ilcitas se sustituyan por
otras inocuas (entregas controladas sustitutivas).
Se establece expresamente que no obsta a la consumacin de los delitos que se pesquisan
con ocasin de una entrega vigilada o controladas el haber sustituido la droga o que hayan
participado funcionarios, agentes encubiertos, agentes reveladores o informantes, y la interven-
cin de los ltimos no ser considerada induccin o instigacin al delito. (inciso final del artculo
23 de la Ley N 20.000)
Es importante tambin destacar que la Ley N 20.000 dispone expresamente que en todo caso,
los funcionarios dependientes del Servicio Nacional de Aduanas debern siempre observar las
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instrucciones de investigacin que dispongan los Fiscales del Ministerio Pblico, aunque las
sustancias ilcitas, los instrumentos y efectos del delito se encuentren sujetas a la potestad
aduanera, definida en el artculo 2.1 de la Ordenanza Aduanera
15
.
a.3 Restricciones de comunicaciones y la utilizacin de otros medios tcnicos de in-
vestigacin
Se flexibilizan los requisitos respecto de la resolucin judicial que autorice una interceptacin
telefnica, y slo se requiere sealar las circunstancias que individualizaren o determinaren la
persona afectada por la medida, no siendo necesaria la indicacin de su nombre y domicilio,
como lo dispone la regla general del artculo 222 del Cdigo Procesal Penal.
Si las diligencias ordenadas no dieren resultados investigativos, la Ley N 20.000, se permite al
fiscal archivar provisionalmente la investigacin hasta que aparezcan mejores y nuevos antece-
dentes.
*******************************
b) Medidas de proteccin.
Conciente de la realidad que plantean las investigaciones por delitos de la Ley N 20.000, el
legislador pone a disposicin de los fiscales del Ministerio Pblico un conjunto de herramientas
que le permiten asegurar:
1) La vida o integridad fsica de los testigos, peritos, agentes encubiertos, reveladores, infor-
mantes y cooperadores eficaces (artculos 30 a 37 de la Ley N 20.000); y
2) El mejor resultado de la investigacin (artculos 38, 39, 41, 42 y 43 de la Ley N 20.000).
b.1 Proteccin de la vida o integridad fsica de los testigos, peritos, agentes encubier-
tos, reveladores, informantes y cooperadores eficaces (artculos 30 a 37 de la Ley N
20.000).
Las herramientas que la Ley establece para la proteccin de la vida o integridad fsica de los
testigos, peritos, agentes encubiertos, reveladores, informantes y cooperadores eficaces estn
establecidas en los artculos 30 a 37 de la Ley, y son:
i) Reserva de la identidad de dichas personas;
ii) La recepcin anticipada de sus declaraciones como testigos o peritos; y
15
Ordenanza General de Adunas (Decreto con Fuerza de Ley N 2, Ministerio de Hacienda, de 21.07.1998): Artculo 2.
Para la aplicacin de esta Ordenanza y de la normativa aduanera en general se entender por:
1. Potestad Aduanera: el conjunto de atribuciones que tiene el Servicio para controlar el ingreso y salida de mercancas
hacia y desde el territorio nacional y para dar cumplimiento a las disposiciones legales y reglamentarias que regulan las
actuaciones aduaneras. Quedan tambin sujetas a dicha potestad las personas que pasen por las fronteras, puertos y
aeropuertos, y la importacin y exportacin de los servicios respecto de los cuales la ley disponga intervencin de la Aduana.
Asimismo, esta potestad se ejerce respecto de las mercancas y personas que ingresen o salgan de zonas de
tratamiento aduanero especial.
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iii) El secreto de determinadas actuaciones, registros o documentos respecto de uno o ms
intervinientes.
b.2 Proteccin del mejor resultado de la investigacin (artculos 38, 39, 41, 42 y 43 de la
Ley N 20.000).
Las herramientas que entrega la Ley para proteger el mejor resultado de la investigacin son:
i) El secreto que el fiscal puede disponer respecto de toda la investigacin por un plazo mximo de
120 das, renovables sucesivamente por perodos de 60 das con autorizacin del Juez de Garanta;
ii) El aumento del plazo de detencin en hasta cinco das, contados desde la audiencia de
control de la detencin; y
iii) La custodia de muestras y contramuestras de las sustancias decomisadas que deben efec-
tuar los Servicios de Salud para sus anlisis y pericias qumicas, y la entrega que a ellos deben
hacer los funcionarios policiales que participaron del procedimiento de incautacin.
c) Facultades de investigacin y colaboracin internacional.
c.1 Realizacin de actuaciones e investigaciones en el extranjero.
Los fiscales del Ministerio Pblico no slo pueden ejercer sus facultades de investigacin den-
tro del territorio nacional, sino que la Ley N 20.000 los autoriza expresamente a efectuar
indagaciones y actuaciones en el extranjero (artculo 26).
La ejecucin de estas indagaciones y actuaciones en el territorio de otro Estado estar condi-
cionada por su legislacin interna, por la existencia de tratados internacionales de colaboracin
en materia de investigacin y persecucin de delitos y por las relaciones diplomticas que Chile
mantenga con ese Estado.
c.2 Medidas cautelares.
Asimismo, la Ley N 20.000 autoriza a que el respectivo Juez de Garanta decrete las medidas
cautelares que seala el artculo 27, antes de la formalizacin y sin la previa comunicacin al
afectado, haciendo excepcin a las reglas generales contenidas en el Cdigo Procesal Penal.
Las medidas cautelares cuya disposicin se autoriza en estos trminos excepcionales, y en
los supuestos que la ley establece, son:
i) Impedir la salida del pas de determinadas personas; y
ii) Cualquier medida cautelar real.
La dictacin de las medidas cautelares reales es procedente no slo para asegurar la respon-
sabilidad civil del imputado en caso de ser condenado, sino que la nueva Ley de Drogas tam-
bin admite que stas sean decretadas para evitar la conversin del provecho ilcito en activida-
des que oculten o disimulen su origen delictual.
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c.3 Medidas investigativas de carcter intrusivo.
Por otro lado, la Ley N 20.000 permite que el Ministerio Pblico, previa autorizacin del Juez de
Garanta de conformidad al artculo 236 del Cdigo Procesal Penal, sin previa comunicacin al
afectado y a solicitud del Ministerio Pblico, recoger e incautar la documentacin y anteceden-
tes necesarios para la investigacin, aplicndose los artculos 216 y 221 del Cdigo Procesal
Penal (artculo 27).
La Ley permite al Juez de Garanta autorizar la utilizacin de las medidas de retencin e incau-
tacin de correspondencia, obtencin de copias de comunicaciones o transmisiones, intercep-
tacin de comunicaciones telefnicas y uso de otros medios tcnicos de investigacin, cuando
se trate de investigaciones por los delitos de la Ley N 20.000, sin que sea necesario que dicho
delito tenga asignada una pena de crimen (artculo 24 Ley N 20.000).
***********************************
III. Sistema de control administrativo de precursores y sustancias comprendidas en la
regulacin de la propia Ley.
La Ley N 20.000 ha establecido un sistema de control administrativo de los precursores y sustancias
qumicas esenciales para obtener las sustancias estupefacientes comprendidas en la regulacin de la
misma, cuestin que no se regulaba en la ley 19.366 (artculos 55 a 60 de la nueva Ley).
El sistema de control administrativo de precursores tiene dos fases:
a) La primera, de habilitacin para elaborar y comercializar lcitamente los precursores; y
b) La segunda, de control en la comercializacin propiamente tal.
a) Habilitacin para elaborar y comercializar lcitamente los precursores.
Las personas que deseen elaborar y comercializar en forma lcita precursores y sustancias
qumicas que pudieren llegar a ser utilizadas en la produccin ilcita de drogas, deben inscribir-
se previamente en un registro especial que deber mantener el Ministerio del Interior.
El catlogo de los precursores cuya produccin y comercializacin requiere la inscripcin en
dicho registro, as como el desarrollo, los requisitos y formas legales de esa inscripcin, es
materia de un Reglamento (artculo 58 de la Ley).
b) Control en la comercializacin propiamente tal de precursores.
Asimismo, las personas que se encuentren autorizadas para efectuar la produccin y
comercializacin de precursores estn obligadas por la ley a mantener un inventario de existen-
cias, es decir, un inventario de stock y de los movimientos de dichas sustancias, as como
tambin la obligacin de comunicar a la autoridad administrativa en forma previa, de las opera-
ciones de importacin y exportacin de precursores.
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La infraccin a las obligaciones de registrarse, de mantener inventario y relacin de movimien-
tos e informar sobre los mismos cuando la autoridad lo requiera, y de informar importaciones y
exportaciones, ser sancionada administrativamente con multa de hasta mil unidades tributarias
mensuales.
*********************************
Agradecer a los Srs. Fiscales Regionales distribuir este oficio a todos los fiscales adjuntos y
adoptar las medidas que procedan a fin que quienes deban intervenir en investigaciones y
procesos por infracciones a la Ley N 20.000 estn debidamente informados de las modificacio-
nes legales y de los criterios generales de actuacin adoptados por este Fiscal Nacional, sin
perjuicio de las instrucciones especficas que les puedan ser impartidas por Uds. en sus co-
rrespondientes territorios, en los casos concretos que se les consulten.
Se deber tener presente que no corresponde a este Fiscal Nacional instruir sobre la actuacin
procedente en las situaciones particulares en que deban intervenir, debiendo por tanto estar
debidamente preparadas las Fiscalas Regionales para adoptar las decisiones pertinentes.
GPR/SOH/RND
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OFICIO FN N 061 /
ANT.: Oficio N 035, de 2004.
MAT.: Complementa instrucciones contenidas
en Oficio N035/2004, rectifica criterios de ac-
tuacin con respecto a la investigacin de
delitos sexuales y seala orientaciones fren-
te a problemas originados por la nueva re-
gulacin de la ley N 19.927.
A : SRS. FISCALES REGIONALES Y FISCALES ADJUNTOS DEL PAS
La ley 19.927 de 14 de Enero de 2004 introdujo una serie de modificaciones en el Cdigo Penal,
el Cdigo Procesal Penal y otras leyes sobre delitos sexuales, las que fueron objeto de anlisis
en el Oficio N 035 de 26 de enero de 2004, por el cual se impartieron criterios de actuacin
sobre la persecucin penal de esos delitos.
En esta oportunidad este Fiscal Nacional ha estimado necesario pronunciarse sobre algunos
problemas que se han detectado tras la entrada en vigencia de la nueva normativa, junto con
rectificar algunas de las orientaciones preliminares dadas en dicho oficio, explicar con mayor
precisin su contenido y establecer nuevos criterios.
Se hace presente que estas instrucciones no sern impartidas sobre la base de un anlisis de
los tipos penales, tarea que fuera efectuada por el oficio precitado, sino que slo se abordarn
las situaciones que han generado dudas y dificultades a los fiscales en cuanto al tratamiento
penal y procesal de stas.
Asimismo, este documento se har cargo de cuestiones que, no obstante no relacionarse con
la entrada en vigencia de la referida ley, se ha estimado oportuno abordar, emitiendo un pronun-
ciamiento al respecto, a ttulo de instrucciones de carcter general.
I. ANLISIS DE PROBLEMAS RELACIONADOS CON LA MODIFICACIN LEGAL EFEC-
TUADA POR LA LEY N 19.927
La ley del epgrafe modific el marco penal de la mayora de los delitos sexuales obedeciendo,
como es sabido, a una crtica de los autores de la mocin, a la tendencia jurisprudencial de
aplicar, en cada caso, el mnimo de la pena, con lo que conductas merecedoras, a juicio del
legislador, de un mayor reproche social, se sancionaban con una pena insignificante.
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De este modo se elevaron las penas de los delitos de violacin, estupro y abuso sexual, se
crearon figuras agravadas del abuso sexual, se modific la normativa sobre corrupcin de me-
nores o abuso sexual impropio, se sancion la produccin de material pornogrfico infantil
nuevamente en el Cdigo Penal, se tipific la comercializacin y adquisicin de esta clase de
material y se cambi la edad del sujeto pasivo en el delito de violacin impropia del artculo 362
y en todas aquellas figuras penales que tuvieran referencia a la edad de la vctima en la descrip-
cin tpica.
Pues bien, las diversas dificultades que se presentan a los fiscales en su trabajo diario, ya sea
con respecto a la posibilidad de aplicar salidas anticipadas, al momento de calificar hechos en
la acusacin y solicitar penas, estn asociadas a estas modificaciones generales.
1. Aumento de la Penalidad de las Figuras Tpicas. Diagnstico General y Problemas
Afines
No obstante que el objetivo perseguido por el legislador fue la aplicacin de penas ms altas
para el castigo de delitos sexuales, la experiencia demuestra que las modificaciones introduci-
das a la legislacin aplicable no han producido necesariamente ese efecto por la tendencia de
los tribunales a rebajar las sanciones, sea por la va de recalificar las conductas a otras
merecedoras de menor pena o incluso de absolver, considerando que la prueba rendida no ha
generado suficiente conviccin sobre la culpabilidad de los acusados.
Ello ha ocurrido en algunas situaciones, sin que se trate de la mayora de los casos.
1.1 Reiteracin de Delitos
Varios son los temas relacionados con la apreciacin de estar en presencia de reiteracin de
delitos de carcter sexual. Si bien siempre ha estado presente en esta clase de ilcitos, des-
pus de la publicacin de la ley N 19.927, se observa una tendencia a su incremento como
mecanismo morigerador de las penas.
a) Tendencia a dar por establecida la existencia de un solo hecho
Como ya se sealara, esta situacin no es un fenmeno provocado por la entrada en
vigencia de las citadas modificaciones, sino que se observaba con anterioridad y, por lo
dems no es privativa de los delitos sexuales. Sin embargo, por la realidad criminolgica en
que stos tiene lugar, es ms frecuente que no se limiten a un solo atentado, de manera
que los problemas de reiteracin son ms comunes.
Sin perjuicio de la tendencia reseada en el encabezado los fiscales deben sostener la
reiteracin de delitos cuando sta ha tenido lugar, siendo especialmente cuidadosos en la
determinacin de los hechos, en cuanto a fecha, lugar de comisin y modalidades.
Se tiene presente que la apreciacin indicada no es fcil pues, en ocasiones, el relato de
la vctima no lo permite.
En tales casos, se sugiere a los fiscales que se concentren en la acreditacin de dos o
ms hechos, pudindose tomar como base el que haya originado la denuncia y sus cir-
cunstancias y a partir de ese, seleccionar los episodios ms ntidos desde el punto de vista
probatorio.
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Esto no significa que siempre se deban descartar de la acusacin los episodios en que no
se cuenta con su absoluta precisin, pues muchas veces stos sirven para explicar la
naturaleza de las lesiones observadas en la vctima o su ausencia, cuestin en la que el
peritaje sexolgico juega un rol preponderante. Optar por una u otra alternativa es una
decisin que tomarn los fiscales en el caso concreto.
En consecuencia, ante una supuesta reiteracin de delitos sexuales los fiscales pondera-
rn, si les es posible de acuerdo a la prueba acumulada, cules de los episodios pueden
reforzar, de tal manera de procurar revertir la tendencia de algunos tribunales de dejar
impunes ciertos hechos.
b) Casos de reiteracin que comprenden hechos perpetrados antes de la publicacin de
la Ley N 19.927 y despus de sta.
Este es un supuesto que se suele sortear dando por acreditado los delitos de uno u otro
perodo, pero no los acaecidos en un lapso que incluya a ambos.
Como es dable apreciar, la solucin reseada se vincula directamente con el supuesto de
la letra a), pero con la diferencia que las penas entre uno y otro perodo son significativamente
diferentes. Siendo as, se corrobora la orientacin antedicha de reforzar en la acusacin,
conforme a la prueba que se presentar, determinados episodios que puedan conducir a la
efectiva sancin de la conducta.
En cuanto a la pena que sea solicitada en la acusacin, en supuestos de este tipo, tratn-
dose de reiteracin, correspondera aplicar el artculo 351 del C.P.P., a menos que las
reglas del artculo 74 del C.P. fueren ms favorables. Siendo as, se recomienda a los
fiscales, sin perjuicio de lo que en definitiva resuelva el tribunal, que tomen como pena para
aplicar las reglas del artculo 351 del CPP, la asignada al delito segn la Ley N 19.927. De
esta manera se recoge el propsito del legislador de valorar estos hechos como portadores
de un mayor disvalor social.
Para el caso de buscar una solucin ms favorable al acusado el propio artculo 351 del
CPP da una alternativa mediante la remisin al artculo 74 del C.P.
En casos muy calificados, en que se considerare por el fiscal a cargo de la investigacin,
que existen antecedentes que lo lleven a tener una conviccin diferente, stos deben ser
evaluados por el respectivo Fiscal Regional.
c) Apreciacin del tribunal de delito continuado. Oposicin de los fiscales.
En el Oficio N035/04, de 26 de enero de 2004, por el cual se impartieron instrucciones con
motivo de las modificaciones introducidas por la ley 19.927, se hizo mencin a la posibilidad
de que determinados ilcitos fueran sancionados en calidad de continuado, aun cuando se
seal que ello era excepcional y residual y que los fiscales deban preferir la reiteracin
(1, letra d). A continuacin se orientaba a los fiscales como deban aplicar la ley ms favorable
si en casos muy calificados se optaba por la calificacin antedicha (1, letra e).
En esta materia, se rectifica lo indicado en dicho instructivo, en el sentido de instruir,
como criterio de carcter general, que los fiscales debern oponerse siempre a la cali-
ficacin de varios hechos constitutivos de delitos sexuales, como un delito continuado.
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S.C.S 31.07.1986 y S.C.S 27.10.1982. Cit. en Matus Acua, Jean Pierre en Texto y Cometario al Cdigo Penal,
Editorial Jurdica de Chile, 2002, p. 180
Esta instruccin se imparte atendido el carcter personalsimo del bien jurdico protegido y a
que se ha observado que en casos en que claramente se ha estado frente a la reiteracin de
delitos sexuales en contra de una misma vctima, ha habido pronunciamientos de Cortes de
Apelaciones aceptando la figura del delito continuado.
Sin alejarse de los principios de objetividad que deben ser respetados por los fiscales, corres-
ponde instar por la aplicacin de la normativa vigente a los hechos, en la forma como realmente
han ocurrido, lo que obliga a oponerse a la calificacin de delito continuado, a ilcitos que,
aunque pueden tener una misma orientacin de conducta, configurados por distintos hechos
que no revisten las caractersticas de uno solo que permita calificarlo de continuado.
Se hace presente que, en general, la figura de delito continuado no est reconocida expresa-
mente por nuestra legislacin y su procedencia es discutida, siendo la jurisprudencia bastante
restrictiva en su apreciacin. Pues bien, como se sealara precedentemente, un mbito en que
se niega su configuracin es aquel donde se comprometen bienes jurdicos personalsimos. Lo
delitos sexuales comprometen bienes de esta clase, por lo que se considera que no procede su
apreciacin.
1.2 Configuracin de Circunstancias Atenuantes
Vinculada al alza del marco penal en esta clase de delitos y como un camino para propiciar un
procedimiento especial o una condena atenuada, se ha observado con mayor frecuencia la
invocacin de la atenuante del artculo 11 N 7 del C.P. en delitos de carcter sexual.
Como es sabido, la procedencia de esta atenuante no es del todo pacfica, pues determinada
jurisprudencia seala que se trata de una atenuante general, salvo claro est que la ley expre-
samente excluya su aplicacin como lo que ocurre con la ley N 19.366. Sin embargo, existe
otra lnea jurisprudencial que considera lo contrario y que atendida la naturaleza del delito no
tendra cabida frente a un dao irreversible, como sucedera en casos de sustraccin de meno-
res o abusos sexuales de stos.
16
Frente a esta situacin, que debe ser resuelta por los tribunales, se recomienda a los fiscales
proceder de la siguiente manera:
i. No invocar en una acusacin la atenuante del artculo 11 N7 especialmente si sta
consiste en meras consignaciones de dinero, a menos que con la existencia de ante-
cedentes justificados, en que la reparacin no consista slo en stas, se evale la
conveniencia de tomar esta atenuante en consideracin. En todo caso, se tratar de
supuestos excepcionalsimos.
ii. En la discusin sobre determinacin de la pena oponerse a la configuracin del artculo
11 N 7 si se limita a los referidos depsitos.
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iii. Hacer presente al tribunal, en caso de considerar que la van a acoger, que por la clase
de mal que se trata, la reparacin debe ser de un celo superior al exigido en otra clase
de delitos, por ejemplo en los delitos contra la propiedad. Vale decir, la configuracin de
la atenuante debe estar altamente justificada y desprenderse de antecedentes califica-
dos.
iv. Por ltimo, se sugiere precaver la repercusin comunicacional que una rebaja de la
pena obtenida por esta va podra tener, como tambin la insatisfaccin que para la
vctima esto podra provocar, a travs de la intervencin de la respectiva URAVIT.
2. Modificacin en la Edad del Sujeto Pasivo de los Delitos Sexuales
Los problemas que ha producido la referida modificacin de alguna manera fueron advertidos
durante la tramitacin del proyecto de la Ley N 19.927. En efecto, tras aumentar la edad de 12
a 14 aos en que el legislador reputa vlido el consentimiento para involucrarse en un contexto
de significacin sexual, se hizo presente que este cambio podra afectar a parejas de jvenes
pololos.
Se trata de supuestos en que el sujeto pasivo tiene menos de 14 aos; en cambio, el sujeto
activo ha obrado con discernimiento, si est en el tramo entre los 16 y 18 aos, o es mayor de
18 aos. No quedan comprendidos aquellos casos en que el sujeto activo pudiese estar bajo el
umbral en que se le podra considerar imputable, esto es bajo los 16 aos.
Las situaciones de esta naturaleza no han sido aisladas, por lo tanto se ha estimado conve-
niente dar a los fiscales algunas orientaciones para abordar el problema.
Antes de analizar las situaciones los fiscales deben tener presente lo siguiente:
que el bien jurdico protegido en estos casos es la indemnidad sexual, por lo que el
consentimiento de facto del menor de 14 aos en la relacin sexual no es relevante.
que la actuacin de los fiscales debe ceirse al principio de legalidad y las decisiones
que adopten no pueden importar despenalizacin de hecho de una conducta.
En consecuencia frente a denuncias que involucren como sujetos pasivos a menores de 14
aos, en que exista una relacin sentimental, los fiscales tienen que investigar y no harn uso
de la facultad de no iniciar investigacin.
Por lo tanto, llevarn adelante la investigacin recabando los antecedentes que les permitan
adoptar la decisin ms adecuada, al igual que cualesquiera otra investigacin penal, teniendo
en cuenta los criterios especiales que se han dado con respecto a determinadas salidas tem-
pranas.
Fundamental resulta verificar que se trate de una autntica relacin sentimental, para lo cual
tomarn en consideracin los siguientes factores:
Edad de los sujetos involucrados: que el sujeto pasivo se encuentre en los mrgenes
de la edad que para la ley su consentimiento es irrelevante. En este punto es importan-
te excluir de las consideraciones de este apartado aquellos casos que, de acuerdo a la
situacin legal previa a la reforma de la Ley N 19.927, su consentimiento habra sido
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igualmente irrelevante. Por otra parte, tener en cuenta la edad del sujeto activo y el
trmino de diferencia con el sujeto pasivo.
Clase de contacto sexual: en este punto se tiene que acreditar si hubo o no acceso
carnal, en el contexto que se produjo.
Acreditar que no haya existido fuerza o intimidacin.
Acreditar que no haya existido alguna forma de prevalimiento descartando circunstan-
cias de los artculos 361 N 2 y 3 y 363 N 1, 2, 3 y 4 del C.P.
La fuente de la denuncia: si sta fue efectuada por la propia afectada o por los padres
o guardadores. Situacin en que se produjo la develacin del hecho y dinmica familiar.
Experiencia sexual previa de la vctima.
Si los fiscales estiman que se trata de una autntica relacin sentimental o pololeo tienen que
evaluar caso a caso la alternativa procesal o tratamiento penal a seguir sin olvidar que su deber
es hacer cumplir la ley. En estas hiptesis resulta un importante antecedente a considerar el
informe evacuado por la URAVIT. En atencin a ello se sugiere a los fiscales que trabajen la
situacin en estrecha colaboracin con los profesionales de esta entidad.
Desde el punto de vista del tratamiento penal se pueden presentar las siguientes situaciones,
las que en definitiva deber ponderar el Tribunal:
a) Existencia de error de tipo: en el caso, se presentara si el sujeto activo acta en la
creencia que se trataba de una persona mayor de catorce aos. Para estos efec-
tos deben considerarse especialmente las declaraciones de los involucrados, la
apariencia fsica de la persona y las declaraciones de testigos.
b) Existencia de error de prohibicin: se podra presentar como un error directo de
esta clase si el sujeto activo desconoca la existencia de la disposicin legal y no
tena cmo conocerla, o bien si actu en la creencia que el consentimiento de la
vctima en el caso concreto operaba como justificante.
De estimar el fiscal que concurren alguno de los supuestos de las letras a o b, se tiene que
recabar los antecedentes que configuren una u otra situacin y, en todo caso, la decisin
definitiva del asunto debe quedar siempre entregada a los Tribunales. En este sentido, si
los fiscales estiman la concurrencia de alguna de esta clase de errores optarn por una alterna-
tiva que implique pronunciamiento en sede jurisdiccional.
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En sntesis frente a estas situaciones, vale decir error de tipo o de prohibicin, los fiscales
deben tener presente que:
No se har uso de la facultad de no iniciar investigacin, como se seal precedente-
mente.
En todo caso, se debe optar, como Ministerio Pblico, por una alternativa que importe
pronunciamiento judicial mediante sentencia definitiva, sea en sede de Tribunal Oral o
Garanta, dependiendo del procedimiento seguido.
II. ANLISIS DE OTRAS SITUACIONES
1. Sobre el Procedimiento Abreviado
En cuanto a este procedimiento especial se sugiere a los fiscales hacer uso de ste,
cumplindose los requisitos legales, en aquellas situaciones en que las vctimas no
estn en condiciones de ir a juicio oral sea por el trauma que ello implica o por la dificul-
tad de obtener en dicha instancia el relato (supuestos de enfermos mentales, nios muy
pequeos). En este sentido el informe de URAVIT, aunque no es un antecedente vinculante
para el fiscal, s constituye un elemento de apoyo en la toma de la decisin. No obstante
verificarse una situacin de esta ndole, si el fiscal estima necesario ir a juicio oral preva-
lece la opinin del fiscal.
En atencin a las penas de estos delitos se reconoce que es un procedimiento que de
suyo est limitado. En este punto se reitera a los fiscales que sus penas deben ajustarse
a los antecedentes con que cuentan, especialmente con respecto a las atenuantes que
invoquen.
2. Sobre Exmenes Psicolgicos
Se reitera criterio establecido en oficio N 80 de 5 de febrero de 2003, donde se seala
que la prctica de exmenes psicolgicos o psiquitricos de la vctima no es imperativo,
sino que queda a discrecin del fiscal determinar su necesidad. Con el objeto de no
solicitar estos exmenes innecesariamente se sugiere reservarlos para aquellos suce-
sos ms graves o donde no existan otros medios de prueba adems de la declaracin de
la vctima.
En caso de contarse con un examen de esta ndole, pero el fiscal a cargo de la investiga-
cin no est satisfecho con sus resultados o tiene dudas, se recomienda antes de soli-
citar un nuevo examen consultar la situacin con la Fiscala Regional o la Unidad Espe-
cializada de Delitos Sexuales y Violentos.
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Agradecer a Uds. distribuir este oficio a los Fiscales y promover su discusin para que
sea debidamente comprendido y para que se formulen las observaciones que sean
pertinentes para su consideracin por el Fiscal Nacional.

Saluda atentamente a UDS.

MEST/MCR/crz
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OFICIO F.N. N084/
ANT. : No hay.
MAT. : Tipos penales en particular de la Ley N
20.000.
Instructivo N 10 de la Ley 20.000
SANTIAGO, febrero 16 de 2005
A : SRES. FISCALES REGIONALES, FISCALES ADJUNTOS,
DIRECTORES DE UNIDADES ESPECIALIZADAS Y ASESORES JURDICOS
Con fecha 16 de febrero del presente ao se public en el Diario Oficial la Ley N20.000, que
sustituye completamente la Ley N19.366 que sancion el trfico ilcito de estupefacientes y
sustancias psicotrpicas desde el 30 de enero de 1995 hasta la actualidad.
Como es natural la nueva normativa posee una similitud esencial con la anterior ley que sancio-
n el trfico ilcito de drogas y estupefacientes, tanto en la tipificacin de conductas punibles,
en el uso de tcnicas de investigacin especiales para esta clase de ilcitos, en la posible
concurrencia de circunstancias modificatorias de responsabilidad criminal, y en muchas otras
materias, resultando necesario comentar y fijar criterios respecto de las principales innovacio-
nes. En consecuencia, y en trminos muy generales puede sealarse que la nueva ley de
drogas contina con la descripcin y sancin, tanto del trfico ilcito de sustancias o drogas
estupefacientes o psicotrpicas, como de sus actos preparatorios, entre otros: su elaboracin
o fabricacin, el trfico de precursores o sustancias qumicas esenciales, la siembra o cultivo
de especies vegetales, y su prescripcin sin necesidad mdica o teraputica.
Respecto a la figura del trfico de pequeas cantidades del artculo 4 de la Ley 20.000, conoci-
do comnmente como microtrfico, fue objeto de anlisis en particular que consta en el Oficio
049 de 2005, instructivo general N 2 de la Ley 20.000.
En cuanto al tipo penal de omisin de denuncia de funcionario pblico del artculo 13, l se
abordar en un Oficio en particular.
1. CONTENIDO DE LA LEY SEGN SUS TTULOS.
La ley 20.000 consta de seis ttulos y 77 artculos, que versan sobre las siguientes materias:
Ttulo I: De los delitos y sanciones;
Ttulo II: De las tcnicas de Investigacin;
Ttulo III: De la competencia del Ministerio Pblico;
Ttulo IV: De las Faltas;
Ttulo V: De las medidas de control de precursores y sustancias qumicas esenciales.
Ttulo VI: Disposiciones varias.
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Sealadas en el Decreto N565 del Ministerio de Justicia de fecha 9 de junio de 1995, que aprueba el reglamento de
la ley 19.366.
18
Informe de la Comisin Mixta, recado en el proyecto de ley que sustituye la ley N19.366, que sanciona el trfico
ilcito de estupefacientes y sustancias sicotrpicas. Boletn N243920.
El presente oficio se har cargo de analizar las principales innovaciones de los tipos penales y
las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal. Con este objetivo se divide la pre-
sentacin en dos partes.
PRIMERA PARTE: TTULO I: DE LOS DELITOS Y SANCIONES.
Principales innovaciones introducidas por la Ley N20.000 en la materia.
Figuras delictivas previstas en la ley.
a.1. Elaboracin y produccin de drogas. Restriccin a un grado de la rebaja
judicial facultativa en el caso de elaboracin o trfico de drogas que no sean capaces
de provocar graves efectos txicos o daos considerables a la salud; creacin de una
nueva figura penal (artculo 1 de la Ley 20.000 y artculo 1de la Ley N19.366)
La nueva normativa introduce las siguientes modificaciones:
a) Tratndose de sustancias o drogas estupefacientes o psicotrpicas productoras de
dependencia fsica o psquica que no provoquen graves efectos txicos o daos considerables
a la salud
17
, podr el tribunal rebajar la pena del inciso primero, esto es presidio mayor
en su grado mnimo a medio, hasta en un grado, y no ser procedente la rebaja en dos
grados como se contena en el proyecto original, y en la anterior Ley N19.366.
Segn la historia legislativa, el H. Senado introdujo esta modificacin al proyecto origi-
nal, siendo el fundamento de esta modificacin la necesidad de armonizar las penas con la que
ser aplicable al delito de microtrfico, ya que si se aceptara rebajar la pena en dos grados,
como se propuso originalmente, las penas de trfico mayor y del microtrfico de drogas seran
las mismas en ciertos casos, lo que no guarda relacin con el diferente disvalor de cada con-
ducta
18
.
b) Se introduce como nueva figura penal, la tenencia de elementos, instrumentos, ma-
teriales o equipos comnmente destinados a la elaboracin, fabricacin, preparacin, transfor-
macin o extraccin de las sustancias o drogas a que se refieren los incisos anteriores, elimi-
nndose as la presuncin de responsabilidad que contemplaba la ley 19.366.
a.2. Desvo de precursores o sustancias qumicas esenciales. Creacin de una
figura imprudente (artculo 2Ley N20.000 y artculo 6de la ley 19.366).
En esta materia, el H. Senado reemplaz el artculo propuesto por la Cmara de Dipu-
tados a fin de contemplar adems:
a) La posesin o tenencia tanto de precursores como de sustancias qumicas esen-
ciales, y
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b) Un tipo penal culposo o imprudente, respecto de las conductas previstas en el
inciso primero, con una pena de presidio menor en sus grados mnimo a medio.
Debe destacarse que, segn la descripcin tpica dolosa del inciso primero, la realiza-
cin de alguna de las conductas referidas a precursores o sustancias qumicas esenciales ha de
efectuarse con el objetivo de destinarlos a la preparacin de drogas.
En consecuencia, con la nueva descripcin legal, el tipo penal doloso contiene un
elemento subjetivo (el objetivo de destinarlos a), y adems resulta posible su comisin culposa
o imprudente, desconociendo en este caso el sujeto activo el destino de los precursores o de
las sustancias qumicas esenciales por negligencia inexcusable.
a.3. Trfico ilcito de drogas (artculo 3Ley 20.000 y 5de la ley 19.366). Guar-
dar o portar las sustancias en trminos amplios.
La nueva ley reproduce en forma casi textual el conocido tipo penal dedicado al
trfico o difusin de substancias estupefacientes o psicotrpicas, contemplado en el art-
culo 5 de la Ley N 19.366. No obstante lo anterior, vale la pena destacar dos aspectos:
a) Los verbos rectores guardar o portar, suprimidos originalmente en la Cmara, fue-
ron reincorporados nuevamente en la Comisin de Legislacin, Justicia y Reglamento del Sena-
do
19
a indicacin del Senador seor Espina, eliminndose solamente por la Comisin la expre-
sin consigo. Con dicha eliminacin, se extiende claramente la conducta tpica a supuestos
en que si bien se presenta la guarda o porte de droga, no existe contacto fsico con la sustan-
cia, debido a la presencia de dominio o control sobre las mismas por cualquier medio.
b) Como ya se seal con anterioridad, tratndose de las denominadas drogas blan-
das, esto es, aquellas sustancias o drogas estupefacientes o psicotrpicas, productoras de
dependencia fsica y squica, que no sean capaces de provocar graves efectos txicos o
daos considerables a la salud pblica, la nueva regulacin restringe la rebaja facultativa de
pena a slo un grado, y no dos grados como dispona la antigua norma del artculo 1de la
Ley N 19.366
20
.
a.4. Suministro de hidrocarburos aromticos a menores de 18 aos. Suministro
a cualquier ttulo de las substancias a los menores. Modificacin de la descripcin en
el delito de suministro de hidrocarburos aromticos a menores de 18 aos (artculo 5
Ley 20.000 y artculo 10 de la Ley N19.366)
Las innovaciones de la norma en relacin con el antiguo artculo 10 de la Ley N19.366,
son las siguientes:
a) Se ha incorporado la expresin a cualquier ttulo, destacando as la nueva regulacin
que este suministro o desplazamiento de la sustancia puede ser como consecuencia
19
Segundo Informe de fecha 11 de mayo de 2004
20
Como ya se sealara, la figura de trfico de pequeas cantidades o microtrfico regulado en el artculo 4de la nueva
ley ha sido tratado de manera pormenorizada en oficio N049 de 26 de enero del ao en curso, por lo que no se aborda
en el presente documento.
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El antiguo artculo 7de la ley 19.366 contemplaba una pena de presidio menor en su grado mximo a presidio mayor
en su grado mnimo.
no slo de una compraventa, como ordinariamente as ocurrir, sino tambin por cual-
quier otro ttulo, verbigracia, donacin o regalo, prstamo, etc.
b) Se ha eliminado la expresin sabiendo o debiendo saber que dichas sustancias estn
destinadas a ser consumidas por dichos menores, con lo cual las exigencias de cono-
cimiento del sujeto activo han disminuido ostensiblemente, limitndose a conocer la
naturaleza de dichas sustancias, y que se est suministrando a menores de edad.
a.5. Delito de prescripcin de sustancias sin necesidad teraputica. Elimina-
cin de la matrona como sujeto activo (artculo 6Ley 20.000 y 8de la ley 19.366).
La nueva ley reproduce en forma casi textual el conocido tipo penal dedicado a la
prescripcin indebida de medicamentos, contemplado en el artculo 8de la Ley N19.366. En
consecuencia slo deben destacarse los siguientes aspectos:
a) Se suprime entre los sujetos activos a la matrona, teniendo como fundamento el
hecho de que stas no estn facultadas para emitir recetas.
b) Se recalifica como sujeto activo al antiguo dentista como odontlogo.
c) Si bien el proyecto original del Ejecutivo contempl el incorporar la expresin a
sabiendas, ello no prosper en la Comisin Especial de drogas, siendo admisible en conse-
cuencia su incriminacin a ttulo de dolo eventual.
a.6. Delito de suministro ilegal de drogas por parte de personas autorizadas.
Aumento de la pena mnima e incorporacin de la pena de clausura temporal (artculo
7Ley 20.000 y artculo 7de la Ley N19.366).
La nueva regulacin legal mantiene en lo sustancial la misma estructura del antiguo
artculo 7de la ley 19.366. La diferencia radica en que se ha ampliado la figura al empleado o
dependiente del establecimiento, y se ha aumentado el marco penal a presidio mayor en su
grado mnimo a medio, manteniendo el monto de la multa
21
.
Junto a lo anterior, el nuevo tipo penal permite imponer tambin las penas accesorias
de clausura definitiva del establecimiento, y de prohibicin perpetua para el autor de participar
en otro establecimiento de igual naturaleza, siempre que exista reiteracin.
a.7. Delito de siembra o cultivo ilegal de cannabis u otras especies producto-
ras de estupefacientes. Se mantiene sin variaciones (artculo 8Ley 20.000 y 2de la
ley 19.366).
La nueva norma reproduce casi textualmente el antiguo artculo 2de la Ley N19.366,
innovando en relacin a la eximente de consumo personal, ya que se seala expresamente que
el referido uso o consumo personal debe ser respecto del propio autor del delito (destinadas a
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su uso o consumo), a diferencia de la antigua ley, que no haca expresa mencin a ello, sino
que simplemente expresaba que deban estar destinadas al uso o consumo personal.
a.8. El delito de desvo ilcito de cultivos autorizados. Se mantiene casi sin
alteraciones. Tipo imprudente con pena privativa de libertad (artculo 10Ley 20.000 y
artculo 4de la ley 19.366).
El nuevo artculo 10 contiene dos incisos. El primero de ellos regula casi en idnticos
trminos la conducta de desvo ilcito de cultivos previsto por el artculo 3 de la Ley N 19.366.
Mantiene a este respecto la pena privativa de libertad, esto es presidio mayor en sus grados
mnimo a medio y la multa de cuarenta a cuatrocientas Unidades Tributarias Mensuales.
El inciso segundo, por su parte, tipifica la figura culposa de abandono de vegetales o
incumplimiento de obligaciones de cierro y destruccin, con la novedad que ahora este delito se
sanciona con reclusin o relegacin menores en su grado mnimo y multa de 20 a 200 UTM, ya
que en la antigua ley slo se aplicaba la pena de multa en su artculo 4.
a.9. Delito de facilitacin de bienes para perpetrar delitos de la ley de drogas.
Aumento de penalidad (artculo 11Ley 20.000 y artculo 9inciso primero de la ley
19.366).
La nueva regulacin precisa la calidad del sujeto activo, pudiendo ser el propietario,
poseedor, mero tenedor o administrador a cualquier ttulo de un bien raz o mueble.
Se cambia la expresin entregar por la de facilitar, lo que da mayor amplitud al
tipo, pues el concepto de entregar va asociado con el de entrega material (accin fsica),
mientras que el de facilitar puede referirse tanto a una accin o a una omisin.
Adems, la nueva descripcin agrega la expresin sin concierto previo, lo que le da el
carcter de figura autnoma, no siendo necesaria la configuracin de una coautora para aplicar
la disposicin.
En todo caso, la facilitacin debe hacerse sabiendo el sujeto activo que ser para la
comisin especfica de ciertos delitos: Los sealados en los arts. 1, 2, 3y 8(elaboracin,
trfico de precursores, trfico de drogas y cultivo ilegal, respectivamente).
La pena es la que corresponde al respectivo delito para cuya perpetracin se facilitaron
los bienes, lo que implica un aumento en la penalidad, pues en la Ley 19.366, asignaba una
pena nica de presidio menor en su grado medio a mximo y multa de 40 a 200 UTM.
a.10. Sancin al administrador de establecimiento que permite o tolera el
trfico o consumo. Ampliacin del sujeto activo, eliminacin del requisito habitualidad
(artculo 12Ley 20.000 y artculo 9inciso segundo de la ley 19.366).
La nueva ley ampla el sujeto activo, extendindolo a la persona que est a cargo a
cualquier ttulo del establecimiento, lo que implica ejercer un control o administracin fctico ms
que en virtud de un ttulo legal o contractual. En concordancia con el aumento del mbito de
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lo punible, la nueva descripcin no utiliza la expresin habitualmente, como s lo haca la
Ley N 19.366, lo que parece permitir la incriminacin desde el primer acto de tolerancia.
El inciso segundo establece la pena accesoria de clausura del establecimiento, en la
misma forma establecida por el art. 7.
a.11. Delito de omisin de denuncia de delitos sancionados por la ley de dro-
gas por parte de funcionarios pblicos (artculo 13 Ley 20.000 y artculo 21 de la ley
19.366).
La nueva descripcin elimin el requisito de beneficio de cualquier naturaleza, lo que
ampla la tipicidad de la figura. Junto a lo anterior, se suprimen las hiptesis de ocultamiento o
destruccin de pruebas, que son abarcadas por la obstruccin a la justicia o el encubrimiento.
La nueva regulacin mantiene la misma penalidad y seala pormenorizadamente cules son
las autoridades ante las cuales el funcionario pblico puede cumplir con su obligacin de de-
nuncia.
a.12. Delito de consumo de drogas por parte de personal militar, de la Polica
de Investigaciones de Chile, Gendarmera y de Aeronutica (artculo 14 Ley 20.000 y
artculo 11 inciso 2de la ley 19.366).
El Senado, en segundo trmite constitucional, suprimi el artculo 299 del Cdigo de
Justicia Militar e incorpor una nueva figura penal aplicable al personal de la Fuerzas Armadas,
Carabineros, Polica de Investigaciones de Chile, Gendarmera y el personal aeronutico, por
consumo de drogas.
La pena aplicable en este caso ser la de presidio menor en sus grados mnimo a medio.
La misma sancin se aplicar si guardan o portan consigo dichas sustancias aun cuando sean
para su uso o consumo personal exclusivo y prximo en el tiempo.
Asimismo, el inciso segundo de la norma contempla una figura agravada para los que
consumieren las sustancias a que hace alusin el inciso primero en los lugares o situaciones
mencionados en el artculo 5, N3 del Cdigo de justicia Militar, esto es, durante el estado
de guerra, estando en campaa, en acto del servicio militar o con ocasin de l, en los
cuarteles, campamentos, vivaques, fortalezas, obras militares, almacenes, oficinas, depen-
dencias, fundiciones, maestranzas, fbricas, parques, academias, escuelas, embarcacio-
nes, arsenales, faros, y dems recintos militares o policiales o establecimientos o dependen-
cias de las Instituciones Armadas. La sancin en este caso ser de presidio menor en su
grados medio a mximo.
La norma contempla asimismo, como causal de exencin de responsabilidad a quien
justifique el uso, consumo, porte o tenencia de dichas sustancias en la atencin de un trata-
miento mdico.
Respecto de los conscriptos, stos son sancionados cuando consuman drogas en
alguno de los lugares o situaciones sealados en el nmero 3del artculo 5del Cdigo de
Justicia Militar y con una pena inferior que el resto de los militares, consistente en presidio
menor en su grado mnimo.
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En otro orden, la Comisin estim que la ampliacin de la figura delictiva al consumo o
porte de drogas en cualquier lugar, que efecten los dems militares, hace conveniente rebajar
la pena en un grado, en aquellos casos en que el delito se comete fuera de los lugares o
situaciones previstas en el nmero 3del artculo 5del Cdigo de Justicia Militar
22
.
a.13. Consumo y porte indebido de drogas por parte de oficiales y gente de Mar
de dotacin de buques de la marina mercante, naves especiales y de artefactos nava-
les, a bordo o en el cumplimiento de sus funciones (artculo 15 Ley 20.000 y artculo 11
de la ley 19.366).
En los mismos trminos del artculo 11 de la ley 19.366, la nueva ley castiga a los
oficiales y al personal de Gente de Mar que a bordo o en el cumplimiento de sus funciones
consuman o porten para su uso personal y prximo en el tiempo alguna de las sustancias
sealadas en los artculos 1y 5de la misma ley, a menos que justifiquen que lo hacen por
prescripcin mdica.
a.14. Asociacin ilcita para cometer delitos de la ley de drogas. Ampliacin
del marco penal y sujetos activos. Procedencia del dolo eventual. Penalidad mediante
concurso material (artculo 16 Ley 20.000 y artculo 22 de la ley 19.366).
Conforme al nuevo artculo 16, que sanciona dicha asociacin criminal, las innovacio-
nes son las siguientes:
a) En el caso de los partcipes que hayan financiado de cualquier forma, o hayan ejercido
mando, direccin, el marco penal se ampla desde presidio mayor en su grado medio,
a presidio mayor en sus grados medio a mximo.
b) Junto a lo anterior, se ampla el sujeto activo, abarcando tambin a quien planifica el o
los delitos que se proponga.
c) En los supuestos de quienes participan en la asociacin criminal colaborando sin ejer-
cer direccin tambin se aumenta el marco penal a presidio mayor en su grado mnimo
a medio. Junto a lo anterior, la nueva descripcin elimina la expresin a sabiendas,
contenida en el antiguo art. 22 de la Ley N19.366, debido a lo cual es sustentable
admitir la concurrencia de dolo eventual con relacin a estos partcipes.
d) En cuanto al verbo rector suministrar, ya no se limita a uno de los miembros de la
asociacin ilcita, por lo que cabe concluir que este suministro de medios podra
efectuarse respecto de terceros ajenos a la asociacin criminal, siempre y cuando ello
sea con el nimo especial de conseguir los fines de la organizacin.
e) Se agrega un nimo especial que debe concurrir en el hechor, esto es, que su actividad
sea para conseguir los fines de la organizacin.
f) Se elimin la frase que haya tomado parte en la asociacin, debido a su carcter
superfluo, al tenor del encabezado del artculo tanto antiguo como nuevo, pues se
entiende que para cometer el delito de asociacin ilcita, siempre se debe tomar parte
en la organizacin.
g) En cuanto a los verbos rectores, la Ley N 19.366 contemplaba un tipo penal ms
estricto, es decir, slo sancionaba el suministro de ciertos bienes o medios a la aso-
22
Informe de la Comisin Mixta, recado en el proyecto de ley que sustituye la ley N19.366, que sanciona el trfico
ilcito de estupefacientes y sustancias sicotrpicas.
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ciacin ilcita. En la nueva ley, en cambio, se extiende el tipo al sancionar cualquier
otra forma de colaboracin, siempre y cuando sea para la consecucin de los fines de
la organizacin.
h) Tratndose de la comisin del delito de asociacin ilcita para traficar, se establece que
si el culpable adems ha cometido alguno de los dems delitos contemplados por la
ley de drogas, se aplicarn las normas del art. 74 del Cdigo Penal para la determina-
cin de la pena, es decir, se aplican las normas sobre concurso material de delitos, lo
que implica que en este caso no es posible aplicar las normas sobre concurso ideal del
art. 75 del Cdigo Penal.
a.15. Sancin de la conspiracin para cometer alguno de estos delitos. Crea-
cin de una penalidad dependiente (artculo 17 Ley 20.000 y artculo 24 de la ley
19.366).
Se mantiene la norma original prevista en el artculo 24 de la ley 19.366, innovndose
en esta materia slo en cuanto a la penalidad. De esta forma la comisin de Constitucin,
Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, acogiendo una proposicin del propio Ejecuti-
vo, consider ms apropiado establecer una pena dependiente de la que se asigne al delito para
el cual se conspira, rebajndola en un grado.
a.16. Sancin con la pena de la consumacin desde que exista principio de
ejecucin (artculo 18 ley 20.000 y artculo 24 de la ley 19.366).
La nueva normativa mantiene sin variaciones la sancin desde el primer acto ejecutivo,
reproduciendo el antiguo artculo 24.
II PARTE: DE LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS
A: Circunstancias modificatorias de responsabilidad penal (Arts. 19 al 21 del Proyecto)
1. Circunstancias agravantes especiales. Mantencin de las antiguas circunstancias
con algunas modificaciones. Incorporacin de nueva agravante de agrupacin o re-
unin de delincuentes. Aumento imperativo de un grado y facultativo de dos frente a
la concurrencia de las circunstancias agravantes especiales.
La nueva ley conserva todas las antiguas agravantes especficas del Art. 23 de la Ley N19.366,
ya conocidas, agregando una nueva circunstancia agravante que se expresa a continuacin, y
ampla con mayor detalle las ya existentes, aumentando sus supuestos de aplicacin.
En consecuencia, las novedades en materia de agravantes especiales son las siguientes:
1.1 Agrupacin o reunin de delincuentes
Se incorpora una agravante totalmente nueva, consistente en que el imputado haya forma-
do parte de una agrupacin o reunin de delincuentes, sin incurrir en el delito de
organizacin del artculo 16, esto es el delito de asociacin ilcita para cometer algn delito
de la ley de drogas.
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a) Antecedentes legislativos
La nueva agravante fue propuesta por el proyecto de ley original del ejecutivo, exigiendo la
redaccin original no conservada en el texto definitivo, que esta agrupacin agregase una mayor
criminalidad al comportamiento de los malhechores, sin hacerse mayores alusiones en el men-
saje presidencial. El fundamento de su formulacin parece haber sido de carcter poltico crimi-
nal, y estribara en la necesidad de combatir con mayor severidad la criminalidad organizada
debido a su carcter peligroso, ya que la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y
Reglamento del Senado suprimi, por superflua, la parte final, ya citada, consistente en haber
agregado mayor criminalidad, toda vez que en su opinin era innecesario explicitar esa razn
de poltica criminal, bastando exigir que el imputado haya formado parte de una agrupacin o
reunin de delincuentes, sin incurrir en el delito de organizacin contemplado en el artculo 16.
b) Fundamento
El fundamento, para algunos autores, de esta clase de agravaciones se encuentra en la supe-
rior capacidad de agresin al bien jurdico salud pblica por la posibilidad de supervivencia del
propsito criminal que una estructura organizativa supone, como en la neutralizacin de la
accin estatal que se ve favorecida por la existencia de la estructuracin y planificacin. La
agravacin parte de la potencialidad del riesgo y extensin del trfico de todo proceso organiza-
do y del mayor menosprecio a la norma que toda organizacin con fines delictivos implica, por
lo que slo debera apreciarse en los supuestos en que la existencia de la organizacin o
asociacin potencie la gravedad o se facilite la conducta de trfico en cuestin
23
.
c) Anlisis de la agravante
c). 1. Ausencia de uno de los elementos de la asociacin ilcita
Con esta circunstancia exasperante, al parecer, se pretende abarcar las conductas de ms de
un interviniente que se alejan de la simple coautora, y que representan una organizacin de
mayor relevancia y disvalor, pero que no entraan todava una asociacin ilcita, debido a los
exigentes requisitos que doctrina y jurisprudencia han dado a esta ltima figura. Conforme lo
anterior, y como se recordar, se ha exigido en nuestro medio para la existencia de dicha
asociacin, la presencia de un grupo de personas con organizacin y jerarqua, con una divisin
de funciones, con permanencia en el tiempo y un objeto determinado, elementos que deben ser
probados particularmente
24
. Pues bien, la experiencia de la realidad chilena ha demostrado que
las organizaciones criminales destinadas al narcotrfico, en ocasiones, se forman para una
transaccin en concreto, no permanecen en el tiempo, emplean a individuos ocasionales, sien-
do adems dificultoso determinar las jerarquas dentro de la organizacin ocasional, resultando
de ello que estas conductas de organizacin criminal no son castigadas, no obstante su capa-
23
En este sentido, JosIgnacio Gallego Soler. Los delitos de trfico de drogas II. J. M. Bosch Editor, 1999, Barcelona,
pg. 182 y 183, quien lo analiza desde la perspectiva del art. 369 N6 del Cdigo Penal Espaol de 1995, que agrava
la penalidad por pertenecer a una organizacin o asociacin, incluso de carcter transitorio, que tenga como finalidad
difundir tales sustancias o productos aun de modo ocasional.
24
En este sentido, y citando jurisprudencia de nuestra Corte Suprema, Jean Pierre Matus Acua, Dogmtica de los
delitos relativos al trfico de estupefacientes. En Lavado de dinero y trfico ilcito de estupefacientes. Editorial
Jurdica Conosur, 1999, pg. 213.
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cidad para afectar la salud pblica. De esta forma, el cauce natural que abarcar esta agravante
ser aquella agrupacin de personas que no alcance a constituirse en una asociacin ilcita por
presencia de la mayora de sus elementos, pero por ausencia alternativa y nicamente de una
organizacin jerrquica, o por la ausencia de la respectiva divisin de funciones, o finalmente,
por ausencia de permanencia en el tiempo debido a su carcter transitorio.
En consecuencia, ser posible sostener en la acusacin fiscal la concurrencia de la agravante, en
el caso de una agrupacin de personas para traficar, organizados jerrquicamente, con divisin de
funciones, pero con carcter transitorio; asimismo, ser aplicable en los casos de permanencia
en el tiempo de agrupaciones sin una jerarqua ni divisin de funciones muy definida.
c).2. Significado de la expresin delincuentes como sinnimo de partcipes.
La circunstancia de agravacin utiliza la expresin delincuentes, lo que podra generar el
debate del contenido de la expresin, de forma similar a la polmica que ha generado la expre-
sin malhechores del artculo 456 bis N3 del Cdigo Penal, esto es, si ha de requerirse para
la procedencia de la agravante, que los intervinientes con anterioridad hayan cometido delito en
trminos generales, o en trminos ms estrictos, que hayan cumplido pena previamente
25
. No
obstante ello, la propia eliminacin de la referencia a la mayor criminalidad de los malhechores
en la discusin legislativa, y el reenvo legal expreso al artculo 16 de la nueva ley, descripcin
tpica que se refiere a toda clase de autores y partcipes, permiten sostener, que la expresin
debe ser tomada en el sentido genrico de intervinientes, sin exigirse que el delincuente lo sea
con anterioridad a la participacin en los hechos que lo incriminan.
En consecuencia, en la acusacin fiscal se apreciar la agravante en comento cada vez que
una pluralidad de sujetos hayan intervenido en la comisin del hecho.
1.2 Utilizacin de armas en la comisin
En cuanto las restantes agravantes, es posible precisar que se agrega la circunstancia de
utilizacin de armas en su comisin, a las circunstancias ya existente de utilizar violencia o
engao en la ejecucin del delito.
Como se sabe, la violencia y el engao como circunstancia de agravacin ya existan en la Ley
N 18.403, las que eran vinculadas con la comisin misma del delito, y no en la actividad natural
desplegada por toda conducta delictiva para evitar ser descubierto o aprehendido
26
, constitu-
yendo la novedad legislativa el uso de armas, lo que al menos en una parte parece haber ya
estado abarcado por la utilizacin de violencia. Evidentemente el uso, en sentido de accionar un
arma de fuego, o utilizar cualquier elemento cortante, punzante o contundente constituye a
todas luces una forma de violencia, con lo cual, el sentido de su incorporacin puede ser
25
La interpretacin del trmino malhechor empleado por el artculo 456 bis N 3 ha sido zanjada por la CS en el sentido
de estimar su concurrencia con la mera pluralidad de sujetos. Cfr por todos sentencia de CS de 19.10.2000, Rol n
136099E. En el mismo sentido en Instructivo General N30, segn oficio FN N230 sobre Robo y Hurto de Fiscal
Nacional de fecha 12.12.2000.
26
En este sentido, Hctor Hernndez Basualto. Las Drogas Ilegales en el Derecho Penal Chileno, Tesis de Grado, U.
Catlica de Chile, 1992, pg. 367.
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vinculado con el mero porte y exhibicin de armas como medio intimidatorio, destinado a coac-
cionar a terceros en la ejecucin del delito.
Resulta plausible sostener tambin que el fenmeno observado cada vez ms creciente, de las
denominadas quitadas de droga, o mexicanas, esto es, el apoderamiento mediante violencia
o intimidacin, y con el empleo de armas de fuego, de una banda rival de traficantes a otra, fue
un aspecto considerado en la ampliacin de esta agravante, debido a la ejecucin violenta y a
las consecuencias lesivas de estas acciones.
Con respecto a esta agravante cabe tener presente el nuevo nmero 20 del artculo 12 del C.P.,
introducido por la Ley N 19.975 de D.O. 5.10.04, que se refiere a ejecutar un delito portando
armas de fuego o de aquellas sealadas en el artculo 132 del mismo cuerpo legal, y el eventual
concurso que se pueda presentar. Al respecto, en una causa sobre trfico ilcito de estupefa-
cientes debe preferirse la agravante contemplada en la ley del rubro por su especialidad, cuyos
efectos se exceptan del rgimen general de agravantes del Cdigo Penal, desestimndose la
aplicacin del artculo 12 N 20.
1.3. Valerse de personas exentas de responsabilidad criminal
El nuevo texto de ley ampla la agravante de valerse de personas exentas responsabilidad
criminal. En efecto, el texto de la Ley N 19.366 tambin la contemplaba, pero solamente
limitada a los casos de los Ns 1, 2, y 3 del Art. 10 del Cdigo Penal. Conforme al texto actual,
dicha limitacin no existe y simplemente se extiende al prevalerse de cualquier persona exenta
de responsabilidad criminal.
Sobre el particular, resulta procedente comprender esta circunstancia como un caso especial-
mente penado y agravado de autora mediata, debido a que la descripcin legal hace alusin a
cometerlo valindose de personas exentas de responsabilidad criminal, y no a la mera presen-
cia o compaa de estas personas
27
.
En atencin al aserto anterior, se recomienda a los fiscales verificar previamente tal circunstan-
cia, estableciendo en la acusacin el supuesto fctico que acredita el hecho de actuar valindo-
se de una persona exenta de responsabilidad penal. Para estos efectos, ser preciso determi-
nar la causa por la cual la persona ha actuado sin dicha responsabilidad, la que se puede deber
tanto a una enfermedad mental, minora de edad o haber actuado por ejemplo compelido por
una fuerza irresistible.
Dependiendo de la causal especfica, el fiscal decretar las diligencias que estime conducen-
tes como certificacin de la edad, certificado sobre juicio de discernimiento, exmenes de
salud mental del sujeto que fuera empleado como instrumento, declaraciones de testigos que
acrediten la existencia de la fuerza moral, constatacin de lesiones segn corresponda.
27
En este sentido, Hctor Hernndez Basualto. Las Drogas Ilegales en el Derecho Penal Chileno, Tesis de Grado, U.
Catlica de Chile, 1992, pg. 366.
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1. 4 Lugares especiales de comisin (artculo 19, letra f, g, e)
En cuanto a los lugares especiales de comisin, se contemplan separadamente los mismos
lugares que antes estaban agrupados en una misma circunstancia del antiguo artculo 23 (esto
es, cometer alguno de los delitos en establecimientos educacionales, instituciones deportivas,
culturales, sociales, espectculos pblicos y recintos hospitalarios, de reclusin o militares o
policiales), con la salvedad que se ampla el concepto de establecimientos educacionales a los
sitios a los que escolares y estudiantes acuden a realizar actividades educativas, deportivas o
sociales.
Asimismo, se agregan como lugares de comisin agravada, los sitios donde se estaban reali-
zando actividades recreativas, culturales o sociales, los centros hospitalarios, y los lugares de
reclusin, dejando atrs la polmica de extensin interpretativa de los lugares de detencin.
Podemos indicar como fundamento general de esta agravante el carcter idneo de estos
lugares para la difusin y abuso de las drogas
28
.
2. Normas especficas sobre penalidad
1 Regla: Al concurrir alguna de las circunstancias agravantes especiales que contempla la
nueva ley en su artculo 19, la pena deber aumentarse en un grado. Es decir, dicho
aumento resulta imperativo e insoslayable para el sentenciador al tenor de la nueva redaccin
legal. Sin embargo, dichas agravantes slo pueden aplicarse respecto de los delitos que pue-
dan estar comprendidos entre el artculo 1y el artculo 18 (figuras fundamentales del trfico
ilcito, cultivo, elaboracin, etc.), ya que el artculo 19 las hace aplicables slo respecto de los
delitos anteriormente descritos, excluyendo las restantes figuras penales de la ley (por ejem-
plo, las de los artculos 29, 31 inciso 2, 35 inciso 3y 4, 37, 38 inciso 3, y 42).
Esta regla supone una excepcin a las normas generales de aplicacin de pena frente a la
concurrencia de una circunstancia agravante, establecidas en los artculos 67 y 68 del Cdigo
Penal, que no autorizan a aumentar el grado, sino que proscriben la aplicacin del mnimo. Por
otra parte, dado su carcter imperativo no podra entrar al juego de compensaciones con
circunstancias modificatorias genricas.
2 Regla: Si concurren dos o ms de estas agravantes especiales, la pena podr ser
facultativamente aumentada en dos grados.
Asimismo, esta norma an siendo facultativa tambin supone una excepcin a las normas
generales de aplicacin de pena frente a la concurrencia de dos circunstancias agravantes,
establecidas en los artculos 67 y 68 del Cdigo Penal, que slo autorizan a aumentar un grado.
3. Concurrencia de agravantes especiales y comunes
Se estima que en el evento de concurrir agravantes o atenuantes comunes conjuntamente con
estas agravantes especiales, y dado su especial poder agravatorio, resulta ineludible graduar la
28
En este sentido, Hctor Hernndez Basualto. Obra citada, pg. 371.
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pena conforme las modificatorias comunes, pero habiendo aplicado previamente la agravante
especial. Ello debido a que la propia ley establece un efecto agravatorio especial consistente en
el aumento obligatorio o facultativo de uno o dos grados respectivamente, sin considerar o no la
presencia de atenuantes, permitindose as que con una sola agravante y aunque concurran
atenuantes, la pena deba aumentarse en un grado.
29
Como ya se adelantara precedentemente
no tendra lugar, en otras palabras, la compensacin de circunstancias.
30
4. Improcedencia de la atenuante del Art. 11 N7 del Cdigo Penal
El artculo 20 de la nueva ley reitera el texto del Art. 32 de la antigua Ley N 19.366, y en
consecuencia excluye la aplicabilidad de esta atenuante en relacin con cualquier delito de la
nueva ley de drogas, lo que corresponde exactamente al proyecto presentado por el Ejecutivo.
5. Reincidencia. Sentencias firmes dictadas en pases extranjeros para efectos de rein-
cidencia
An cuando la pena impuesta no est cumplida, como se exige como regla casi sin excepcin
para la procedencia de la agravante de reincidencia, las sentencias firmes dictadas en el ex-
tranjero debern ser consideradas para agravar la responsabilidad penal en esta materia. Con
ello el artculo 21 de la nueva ley de drogas, reitera el texto del antiguo artculo 35 de la Ley N
19.366, y confirma sin variacin alguna la propuesta original del ejecutivo.
B. Concursos en la nueva ley de drogas
B. 1. Concurso entre la figura tradicional de trfico de drogas y el trfico de peque-
as cantidades. Concurso aparente solucionado por consuncin
La creacin de una figura privilegiada de trfico de pequeas cantidades, en relacin con la
figura genrica de trfico de drogas, podr suscitar dudas concursales frente a la presencia, al
mismo tiempo y respecto de idntico sujeto, de pequeas cantidades de una clase de drogas,
y de cantidades considerables propias del trfico, respecto de otro tipo de drogas. En ese
evento, nos encontraremos ante supuestos de un concurso de leyes o concurso aparente de
leyes penales, ya que existiendo dos o ms hechos incluibles en varios tipos penales slo uno
29
En este sentido, aunque refirindose al antiguo artculo 21 de la Ley N 18.403, Hctor Hernndez Basualto. Las
Drogas Ilegales en el Derecho Penal Chileno, Tesis de Grado, U. Catlica de Chile, 1992, pgs. 364.
30
Antecedentes legislativos. Estas reglas de penalidad no guardan correspondencia con el proyecto original del ejecu-
tivo, que nicamente hizo referencia a la posibilidad de aumentar en un grado si concurra alguna de las circunstancias
atendida la entidad del hecho, y que no indicaba solucin de penalidad alguna ante la presencia de dos o ms
agravantes especficas. En efecto, existen antecedentes de que el Ejecutivo present una indicacin para reemplazar
el encabezado del inciso primero, a fin de sealar que, tratndose de los delitos anteriormente descritos, la pena deba
ser aumentada en un grado si concurre alguna de las circunstancias que siguen. Al mismo tiempo, el Presidente de la
Repblica propuso agregar un inciso segundo, nuevo, conforme con el cual si concurren dos o ms de las circunstan-
cias que se habrn sealado precedentemente, la pena poda ser aumentada en dos grados. La Comisin de
Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado estuvo de acuerdo con hacer aplicables las agravantes,
en general, a todos los delitos descritos en esta ley, como consecuencia del cambio de ubicacin del artculo, y
respald, adems, la motivacin del Ejecutivo de dar certeza sobre el efecto que tendr la concurrencia de alguna de
estas circunstancias y reducir el considerable margen de discrecionalidad del tribunal, al disponer, en forma expresa,
que la pena se aumente en un grado, y hacerse cargo del hecho de que, en algunos casos, es posible que no concurra
slo una agravante, sino que dos o ms de ellas.
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puede aplicarse, ya que uno de los preceptos, el trfico de drogas del artculo 3 basta por s
mismo para aprehender todo el disvalor del hecho, prescindiendo de aplicar el tipo penal del
artculo 4. Esta solucin es procedente en virtud del principio de consuncin, debido a que el
precepto del trfico de drogas desplaza al microtrfico, ya que el primero por s solo incluye ya
el desvalor que ste ltimo supone
31
. En efecto, si entendemos al igual que el profesor Jean
Pierre Matus, que el trfico de drogas en sentido amplio es un delito de emprendimiento, en que
el autor toma parte de una misma actividad compuesta de una serie indeterminada de accio-
nes, iniciadas o no por l, y en las que ste participa una y otra vez
32
, debemos descartar la
posibilidad de que un mismo sujeto sea autor a la vez, de trfico y microtrfico si no existen
hechos espacio y temporalmente diferenciados. En efecto, una persona que ha tomado la
decisin de comerciar ilegalmente toda clase de drogas prohibidas, realizar tambin, ya que
forma parte de la actividad delictiva, el trfico de pequeas cantidades, esto es, se tratar de
un supuesto de hecho que acompaa normalmente a otro, un trfico de pasta base acompaa-
r tambin el de marihuana, de tal suerte que se supone que el legislador lo ha previsto al fijar
la pena del delito que normalmente supone el hecho acompaante
33
. En este sentido, la notoria
magnitud del tipo penal de trfico ilcito de drogas permite dar cuenta de esa valoracin de
injusto, inclusiva tambin del trfico de pequeas cantidades, y podr expresarse en su gradua-
cin, en la aplicacin de una pena superior al lmite inicial de presidio menor en su grado
mnimo, vgr: 6 o 7 aos; o en la graduacin conforme al artculo 69 del Cdigo Penal.
B. 2. Concurso entre el tipo penal de asociacin ilcita contemplado en el artculo 16
de la nueva ley, y cualquiera otra figura de la ley de drogas.
Como es sabido, es perfectamente posible, y an ms, esperable, que quienes se asocien u
organicen para cometer alguno de los delitos de la ley de drogas, junto con consumar el delito
por el mero hecho de asociarse, realicen una o ms conductas de trfico, lo que plantea un
evidente cuestionamiento concursal.
Pues bien, el inciso final del artculo 16 de la nueva ley, zanja el debate preexistente sobre la
materia, dando una solucin expresa de concurso real de conformidad al artculo 74 del Cdigo
Penal, al autor o partcipe que cometa cualquier otro ilcito contemplado en la ley.
34
En conse-
cuencia, resultar procedente sancionar al culpable del delito de asociacin ilcita, adems por
los otros delitos que cometa, acumulando materialmente las penas.
La norma, en consecuencia, por razones de una poltica criminal fundada en la mayor severidad
punitiva, evita la aplicacin de las reglas generales, previstas en el artculo 351 del Cdigo
Procesal Penal, de acuerdo con las cuales se impone la pena correspondiente a las diversas
31
No obstante lo afirmado existen sentencias en que tratndose del trfico de sustancias de distinta naturaleza han
optado por el rgimen concursal comn sea material o ideal. Cfr. Politoff/Matus /Ramrez Lecciones de Derecho
Penal. Parte especial Editorial jurdica de Chile, 2004, p. 581.
32
En este sentido, y citando jurisprudencia de nuestra Corte Suprema, Jean Pierre Matus Acua, Dogmtica de los
delitos relativos al trfico de estupefacientes. En Lavado de dinero y trfico ilcito de estupefacientes. Editorial
Jurdica Conosur, 1999, pg. 245.
33
En este sentido, Santiago Mir Puig. Derecho Penal, Parte General, 5 Edicin, Editorial Reppertor, 1998, pg. 680.
34
Antecedentes legislativos. El proyecto de ley original no contuvo una norma como esta, tenindose noticia que fue el
Ejecutivo el que formul indicacin para sustituir el inciso final de la disposicin original, en trminos de precisar su
alcance, manifestando que si el autor, cmplice o encubridor del delito establecido en este artculo cometiere,
adems, alguno de los delitos contemplados en esta ley, para los efectos de la aplicacin de la pena, se estar a lo
dispuesto en el artculo 74 del Cdigo Penal. La Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del
Senado en sesin de 2 de diciembre de 2003, opt por acoger el artculo, con la indicacin del Ejecutivo.
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infracciones, estimadas como un solo delito, aumentndola en uno o dos grados, o la pena
mayor, con el mismo aumento. Como se sabe, el procedimiento establecido en el artculo 74
del Cdigo Penal, de imponer todas las penas correspondientes a las distintas infracciones, en
general ha quedado reservado para el caso de que con ello se beneficie al condenado, siendo
esta la excepcin.
La solucin legislativa adems, guarda perfectamente concordancia con lo sostenido por la Fis-
cala Nacional del Ministerio Pblico en el Instructivo N16, de 2 de noviembre de 2000, en orden
a concluir del anlisis del tipo previsto en el artculo 22 de la citada Ley 19.366 y de las normas
que regulan el concurso, que en nuestro ordenamiento, entre la figura de asociacin ilcita y el
trfico ilcito de estupefacientes se verifica la figura del concurso material o real de delitos.
****************************************
Agradecer a los Sres. Fiscales Regionales distribuir este oficio a todos los fiscales adjuntos y
adoptar las medidas que procedan a fin que quienes deban intervenir en investigaciones y
procesos por infracciones a la Ley N 20.000 estn debidamente informados de las modificacio-
nes legales y de los criterios generales de actuacin adoptados por este Fiscal Nacional, sin
perjuicio de las instrucciones especficas que les puedan ser impartidas por Uds. en sus co-
rrespondientes territorios, en los casos concretos que se les consulten.
Se faculta tambin para distribuir el presente Oficio y los restantes, a los Jueces y Ministros de
Corte.
Se deber tener presente que no corresponde al Fiscal Nacional instruir sobre la actuacin
procedente en las situaciones particulares en que deban intervenir, debiendo por tanto estar
debidamente preparadas las Fiscalas Regionales para adoptar las decisiones pertinentes.
GPR/SOH

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