Posesion Precaria Santi

LA POSECION PRECARIA 2014
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POSESION PRECARIA

Artculo 911.- La posesin precaria es la que se ejerce sin ttulo alguno o
cuando el que se tena ha fenecido
1. Concepto
Poseedor precario es el que ocupa un bien sin ttulo, ya sea porque nunca
lo tuvo o porque el que tena ha fenecido.
El art. 911 contiene dos supuestos:
a. Ausencia de ttulo. Se trata del poseedor que entr de hecho en la
posesin, no posee ttulo alguno, por ejemplo, el que entra
clandestinamente en la posesin, el usurpador, el ladrn, el hurtador.
b. Ttulo fenecido. El ttulo fenece por decisin judicial, por disposicin de la
ley, por cumplimiento del plazo o condicin resolutorios, por mutuo disenso,
por nulidad, resolucin, rescisin, revocacin, retractacin, etc. En general,
el ttulo queda extinguido en todo caso de ineficacia estructural o funcional
del acto jurdico por el cual se cedi la posesin del bien.
Una persona puede poseer un bien como propietario, como poseedor
mediato o inmediato, como mero tenedor, como ocupante precario.
El poseedor precario puede o no haber sido un poseedor inmediato. No es
inmediato (poseedor en virtud de un ttulo art. 905) el que posee sin ttulo, o
sea sin ningn vnculo con el que tiene derecho a la posesin. En tal virtud,
es errnea la afirmacin de Gonzales
1
cuando sostiene que el precario
debe ser necesariamente un poseedor inmediato, por lo que debe excluirse
de la precariedad al vendedor que no cumple con entregar el bien; al
contratante que se mantiene en la posesin del bien luego que el contrato
haya sido anulado o resuelto; a los casos de vencimiento del plazo que
origina el deber de restitucin del bien; al que detenta el bien de su
principal que no restituye el bien despus de extinguido el vnculo jurdico.

1
Gonzales Barrn, Gunther, Curso de Derechos Reales , Jurista editores, Lima, 203, p. 260.

2

La jurisprudencia, interpretando correctamente el art. 911, ha establecido
que es precario tanto el que ejerce la posesin sin ttulo, o sea con
ausencia absoluta que permita advertir que se le haya concedido la
custodia, uso o disfrute del bien, o cuando el ttulo que tena ha fenecido,
es decir, el poseedor inmediato no restituye el bien a su concedente una
vez extinguido el ttulo.
A modo de ilustracin pongamos un ejemplo de fenecimiento de ttulo por
resolucin extrajudicial: En un contrato de compraventa de inmueble a
plazos se conviene expresamente que "si el comprador dejara de pagar
hasta tres cuotas consecutivas, el vendedor se reserva el derecho de
resolver automticamente el contrato". Este pacto es vlido conforme a las
siguientes disposiciones: el art. 1353 dispone que las partes pueden
determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea
contrario a norma legal de carcter imperativo; en tal sentido el art. 1430
prescribe que puede convenirse expresamente que el contrato se resuelva
cuando una de las partes no cumpla determinada prestacin a su cargo,
establecida con toda precisin, y que la resolucin se produce de pleno
derecho cuando la parte interesada comunica a la otra que quiere valerse
de la clusula resolutoria; el art. 1429 establece que la parte perjudicada
con el incumplimiento de la otra puede requerirla mediante carta notarial
para que satisfaga su prestacin, caso contrario el contrato queda resuelto
de pleno derecho.
En el ejemplo propuesto, si el comprador se atrasa en el pago de tres
cuotas y el vendedor le cursa una carta notarial concedindole un plazo no
menor de quince das para que pague las cuotas vencidas, bajo
apercibimiento que, en caso contrario, el contrato queda resuelto; si el
comprador no paga vencido el plazo, resulta evidente que el ttulo (el
contrato de compraventa) que ostentaba para poseer el inmueble ha
fenecido, deviniendo su posesin en precaria conforme a lo previsto en el
art. 911.
El precario no tiene vnculo alguno con el propietario u otro titular de
derecho real sobre el bien. Se es precario frente a quien tiene derecho a
poseer. El que posee una res nullus o un bien abandonado por su
propietario no es precario sino poseedor originario. El precario est
expuesto a que el titular del derecho real le reclame el bien en cualquier
momento.


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2. ROMA Y EN NUESTRO CDIGO CIVIL
En Roma
Precaria es la tenencia de una cosa solicitada con splicas al dueo y
obtenida por benevolencia de ste, quien poda recuperarla en cualquier
momento, porque ella no originaba ningn derecho.
En el Derecho romano el precarium era un contrato innominado por el cual
una persona, el concedente, ceda a otra la posesin y disfrute temporal y
gratuito de una cosa, con la obligacin de devolverla en el momento en que
lo solicite el concedente. A la concepcin romana corresponden opiniones
como las de Albadalejo
2
cuando refirindose al precario sostiene
"especficamente, se designa con este nombre a la posesin concedida a
otro por alguien con reserva del derecho de revocarla a su voluntad".
Siguiendo la nocin de precario del Derecho romano, el Cdigo argentino,
art. 2364, establece que la posesin precaria es viciosa cuando siendo
precaria se " tuviese por un abuso de confianza. Al respecto, Musto
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dice
que la posesin es precaria "cuando se tiene por un ttulo que produzca
una obligacin de devolver la cosa en el momento que lo requiera el dueo.
Si se produce este requerimiento, y el precarista (que puede ser como tal
legtimo) pretende continuar con su posesin y la continua en los hechos,
con actos exteriores que importan u na verdadera intervencin de su ttulo,
entonces la posesin tiene el vicio de precario, que el Cdigo llama "abuso
de confianza".
El poseedor precario de la concepcin romana es el poseedor
legtimo regulado en el art. 905 del Cdigo civil por tener ttulo para poseer:
la licencia otorgada por el dueo. Para la nocin romana, es precaria la
posesin por ser transitoria debido a que el que la ejerce debe devolver el
bien en cuanto lo solicite el concedente, lo que puede suceder en cualquier
momento. Nuestro ordenamiento jurdico ha abandonado la concepcin
romana de precario, estableciendo que es tal quien posee un bien sin ttulo
(art. 911).

2
Albadalejo, Manuel, Derecho civil III - Derecho de bienes - v. I, Parte General y derecho de propiedad,
Bosch, 8va. Ed., Barcelona, 1994
3
Musto, Nstor Jorge, Derechos reales, t. 1, Astrea, Buenos Aires, 2000, p. 192.

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Para la teora subjetiva de Savigny, los elementos de la posesin son
el animus y el dominus. En cambio para la teora objetiva de Ihering, la
posesin es un poder de hecho, no requirindose del animus.
Conforme a la teora subjetiva, a la que se adhiere el Derecho francs,
Planiol y Ripert sostienen que quien posee un bien como precario, por
faltarle el animus (intesin de poseer para s), no ejerce la verdadera
posesin, por lo que el Derecho no le concede acciones posesorias y no
produce la usucapin. Esto debido a que en el Derecho francs "el
concepto de precario est referido a un contrato celebrado con el
propietario, en virtud del cual conduce el bien a ttulo gratuito, sin animus
domini y reconociendo el derecho de propiedad de quien le entreg el
bien".
En la concepcin de precario del Derecho romano, de la teora de Savigny
y del derecho francs, se ubica, como un caso excepcional, la figura
conocida hasta ahora como comodato precario regulada en el art. 1737 de
nuestro Cdigo civil vigente que establece que cuando no se ha
determinado la duracin del contrato de comodato, el comodatario est
obligado a restituir el bien cuando el comodante lo solicite, es decir, el
comodatario tiene una posesin inestable (precaria) puesto que el
comodante puede pedir la devolucin del bien en cualquier momento (la
posesin del comodatario es revocable por la sola decisin del comodante).
Para el Derecho peruano, que sigue la teora objetiva de la
posesin, precario es el poseedor que conforme al art. 896 ejerce
de hecho uno o ms poderes inherentes a la propiedad, enumerados en el
art. 923, de manera que al tiempo de interposicin de la demanda no
cuenta con ttulo alguno o el que tena ha fenecido (art. 911).
3. Evolucin histrica
Roma
Cada una de las familias (patricias) tena como jefe al pater familias,
propietario y poseedor de los bienes familiares, sacerdote de los dioses
familiares y magistrado con poderes absolutos sobre su familia. Cultivaba la
tierra con la ayuda de sus hijos, esclavos y clientes. Roma admiti a otros
pueblos itlicos, agricultores sin tierra, conocidos como plebs (plebeyos).

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El pater familias acogi y proporcion tierras en precarium al plebeyo, quien
se convirti en su cliente, protegido y vasallo; a cambio, el plebeyo le deba
fidelidad, ayudaba en el cultivo de sus tierras y lo segua en la guerra y en
la poltica.
El precario del latn preces que significa ruego, fue la forma de participacin
en la propiedad ajena. En Romaprecario era el que posee una cosa
solicitada por ruego a su dueo (precario dans), quien lo conceda por
benevolencia y poda recuperarla en cualquier momento, porque la
posesin precaria no originaba ningn derecho. Ulpano expresa: "Es
precario lo que, al que lo pide con ruego, se le concede para que lo use en
tanto que lo consiente el que se lo concedi". El pater familias (patrono)
entregaba porciones de tierra en precarium no slo a los plebeyos sino
tambin a los siervos manumitidos y a otros extranjeros sometidos o
acogidos voluntariamente por una gens. Cuando el patrono perdi su
jurisdiccin sobre su gens, el pretor le confiri el interdicto de precario para
obtener la restitucin del bien. El precario solamente poda ser desalojado
por su patrono. Para que el precario defienda su posesin frente a terceros,
el pretor le confiri los interdictos de retener y recobrar. Ponponio dice: "El
que posee el fundo en precario puede usar del interdicto uti
possidetis contra todos en nombre de aquel de quien lo recibi". El uti
possidetis se utiliz para los inmuebles, para la retencin de los muebles el
pretor concedi el interdicto utrubi . Contra el despojo violento se concedi
el interdicto ude vi para recuperar la posesin.
La Edad Media
La corona entreg tierras en concesin al seor feudal y ste las entregaba
en parcelas a campesinos, por tiempo indeterminado, a cambio de servicios
personales, convirtindose en sus vasallos. Cuando se quiso fijar tiempo al
aprovechamiento de las tierras surge la denominacin de precaria.
En el Derecho germano, como consecuencia de la falta de mano de obra,
los seores feudales entregaron tierras a los campesinos libres con la
obligacin de pagar un canon o anata, ms las condiciones fijadas por el
seor feudal a su arbitrio. A esta relacin se le denomin precaria.
Los seores feudales, a cambio de sus servicios, reciban tierras de la
corona, logrando acumular grandes extensiones que eran cultivadas por

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sus vasallos, "constituyendo verdaderas unidades de explotacin, cuyo
ncleo era el castillo o fortaleza del seor, el cual era el lugar de refugio
para los vasallos frente a un posible enemigo invasor, y que tambin
integraba la villa aledaa, llamada villa dominica, curtis salica, curtis
indominicata. Los habitantes de la villa eran los villanos o plebeyos en
situacin de inferioridad y subordinacin a los habitantes del castillo"
Perodo franco
Existi el precario libre econmica y personalmente y el precario que se
obliga a diversos servicios personales como el de servir en el ejercito del
seor feudal. En el perodo alemn (Reino Teutonicorum ) surge
el precarium urbano. En el siglo XIX, la legislacin agraria convirti a los
precarios rurales en propietarios y la posesin precaria urbana en posesin
a cambio de un censo, que luego fue redimido.
El Derecho cannico regul los bienes de la iglesia catlica, que por su
gran cantidad no poda administrar, creando algunas figuras con la
denominacin comn de precaria. As, algunos bienes fueron afectados a
favor de laicos con la denominacin de precarie oblata; otros fueron
afectados a usos especiales de tipo eclesistico, fundados en una especie
de administracin usufructuaria a tanto alzado, concedida con el nombre
de precarie a ttulo individual a favor de laicos o de ciertos clrigos; un
particular donaba bienes a un monasterio y ste lo devolva en el acto,
mediante un documento llamado carta precaria, para que lo disfrute
pagando un canon anual.
Per
Los cdigos civiles de 1852 y de 1936 no dieron una definicin de ocupante
precario.
El derogado Cdigo de Procedimientos Civiles de 1911, art. 970, concedi
accin de desahucio para recuperar bienes inmuebles que usa otra
persona de modo precario y sin pagar pensin. El antecedente de este
dispositivo es el inc. 3 del art. 1565 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
espaola de 1877 que establece que la demanda de desahucio podr
dirigirse "contra cualquier otra persona que disfrute o tenga en precario la

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finca, sea rstica o urbana, sin pagar merced siempre que fuera requerida
con un mes de anticipacin para que la desocupe".
El segundo prrafo del mencionado art. 970 prescriba: " Hay tambin
accin de desahucio para recuperar bienes inmuebles que usa otra
persona de modo precario y sin pagar pensin".
Jurisprudencia establecida conforme al art. 970 del C. de P.C.
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1. El que ocupa el bien por concesin graciosa del dueo, es ocupante
precario. Procede el desahucio. A. J. 1914, p. 208.

2. El comprador de un inmueble que no ha entrado en posesin de l, carece
de derecho para interponer demanda de desahucio por ocupacin precaria
contra los vendedores. Debe iniciar accin rescisoria o pedir la entrega del
bien en va ordinaria o sumaria, segn el valor del bien. A. J. 1948, p. 141,
143; 1958, p. 62 (opuestas: Rev. De J.P. 1953, p.471. Rev. Del Foro 1951,
p. 561).

3. El concepto de uso precario a que se refiere la segunda parte del art. 970
del C. de P.C. es de ocupante sin ttulo alguno, con el asentimiento tcito
del dueo, sin pagar merced conductiva. Por eso, no procede la accin de
desahucio por ocupacin precaria si el demandado ocupa el bien por
transaccin celebrada con el propietario. R. De T. 1940, p. 336.

4. En los casos de desahucio por ocupacin precaria sin pagar pensin, no es
el demandante quien debe acreditar este hecho, sino el demandado quien
debe probar la existencia del vnculo contractual o de otra naturaleza que
justifique la ocupacin del bien. Rev. J.P. 1952, p. 2449.

5. Para que sea procedente el juicio de desahucio por ocupacin precaria es
necesario que el demandante pruebe debidamente su derecho de
propiedad sobre el bien cuya desocupacin solicita. El mejor derecho a la
propiedad, alegado por el demandado, no puede discutirse en este juicio.
A. J. 1959, p. 102.

4
Guzmn Ferrer, Fernando, Cdigo de Procedimientos Ciles , t. II, Lima, 1961, p. 320.

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6. Procede el desahucio por ocupacin precaria contra quien ha ocupado el
inmueble sin consentimiento del propietario. A. J. 1897, p. 374.

7. Carece de ttulo y es ocupante precario el marido que contina ocupando
un inmueble despus de haber cesado en la administracin de los bienes
propios de su esposa, por autorizacin judicial concedida a sta para
administrarlos directamente. A. J. 1914, p. 160.

8. Es ocupante precario el que ocupa una casa-habitacin, que estuvo
alquilada a otra persona, sin mediar contrato de arrendamiento ni pagar
merced conductiva. A. J. 1947, p. 243.

9. Es fundada la accin de desahucio por ocupacin precaria contra el
poseedor sin ttulo, no obstante que el interdicto de adquirir promovido
antes por el dueo fue declarado sin lugar debido a la posesin anual del
demandado. Rev. J.P. 1952, p. 3094.

10. El conductor puede hacer uso de la accin de desahucio contra el que
ocupa el bien locado sin pagar renta. Rev. J.P. 1953, p. 470.

11. Procede el desahucio por ocupacin precaria de un fundo rstico si se
prueba que los demandados no tienen contrato celebrado con el propietario
ni abonan merced conductiva. Rev. J.P. 1957, p. 212.

12. No procede el desahucio por ocupacin precaria interpuesta por el
administrador de bienes ajenos, si no prueba que el bien a que se refiere la
demanda est comprendido, sin lugar a dudas, en la administracin. La
accin de desahucio por ocupacin precaria debe tener por fundamento
que quien la ejercita sea dueo, locador o tenga ttulo legal para ello, y que
el demandado es tenedor de un bien, cuyo dominio, posesin o
administracin corresponda al demandante. R. De T. 1937, p. 137.

13. No es ocupante precario, con respecto al conductor, el que subarrend el
local para vivir en l y despus se entendi directamente con el propietario.
Rev. J. P. 1955, p. 338.


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14. Es ocupante precario el condmino del inmueble vendido, que lo ocupa sin
pagar merced conductiva. A. J. 1952. p. 68.

15. Si el demandante y el demandado alegan derecho de condominio sobre el
inmueble materia del juicio, no es aplicable la segunda parte del art. 970 del
C. de P.C. Rev. J. P. 1950, p. 1119.

16. No es ocupante precario el que prueba haber contribuido con su dinero a la
adquisicin del inmueble. No procede el desahucio. R. De T. 1945, p. 139.

17. Si en el juicio de retracto se declara fundada la demanda, procede el
desahucio por ocupacin precaria interpuesta por el retrayente contra el
comprador que ocupa el bien. A. J. 1927, p. 292.

18. Son ocupantes precarios los hijos del propietario que ocupan el bien sin
ttulo, por concesin graciosa del padre. Rev. J.P. 1951, p. 1313.

19. No es ocupante precario la concubina del inquilino que ocup la casa
conjuntamente con el inquilino y a sabiendas del propietario. Rev. Jurdica
1952, N 1, p. 39.

20. La madre del inquilino no puede ser considerada como ocupante precario,
porque forma con aqul una unidad familiar. Rev. J.P. 1|956, p. 1722.

21. Es ocupante precario el acreedor anticrtico que contina ocupando el bien
despus de cancelada la deuda. Rev. J.P. 1957, p.956.
22. Es ocupante precario el portero que sigue ocupando una habitacin, no
obstante haber dejado de ser empleado del propietario. A. J. 1947, p. 241.
La falta de definicin de precario en nuestro ordenamiento jurdico origin
fuertes polmicas doctrinarias y una jurisprudencia contradictoria. Como se
aprecia, en la resolucin que signamos con el N 1, la precariedad nace de
una concesin graciosa del propietario, debiendo el precarista devolver el
bien al primer requerimiento, caso contrario procede la accin de desahucio
(concepcin romanista de precario ); en la resolucin N 2 no se consideran
como precario al vendedor que no ha entregado el bien al comprador, pero
tambin hay una remisin a las resoluciones contrarias, o sea a las que si
consideran como precario al vendedor que sigue en posesin del bien. Lo

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importante es que las siguientes resoluciones, que constituyen la
jurisprudencia prioritaria, se considera como precario al poseedor sin ttulo
y al que su ttulo ha fenecido.
El codificador de 1984, abandonando la concepcin romana de precario, ha
elevado a la categora de ley a esta jurisprudencia prioritaria, al definir a la
posesin precaria como la que se ejerce sin ttulo o cuando el ttulo que se
tena ha fenecido, como una solucin saludable que permite que el que
tiene derecho a la posesin pueda demandar el desalojo (desahucio) en la
va del proceso sumarsimo.
4. Posesin ilegtima y posesin precaria
El poseedor precario carece de ttulo, contrario sensu, el poseedor ilegtimo
cuenta con un ttulo, aun cuando ste es invlido.
Como se sabe, conforme al Cdigo vigente de 1984, la posesin es el
ejercicio fctico de uno o ms poderes inherentes a la propiedad, los cuales
estn sealados en el art. 896, con prescindencia de si se posee o
no animus domini o de cualquier elemento intencional. Es suficiente el
ejercicio fctico del uso o disfrute para que exista posesin. La posesin
puede ser legtima o ilegtima, segn que sea conforme o contraria al
Derecho. A su vez la posesin ilegtima puede ser de buena o mala fe.
Conforme al art. 906, la posesin ilegtima es de buena fe cuando el
poseedor cree en su legitimidad por ignorancia o error de hecho o de
Derecho sobre el vicio (causales de nulidad y anulabilidad) que invalida su
ttulo.
El ttulo es el hecho o acto jurdico (la apropiacin de una res nullius, la
accesin, un contrato, un testamento, un anticipo de herencia, etc.) en
virtud del cual se invoca una determinada calidad jurdica, por ejemplo, el
poseedor hace referencia a su calidad de propietario, arrendatario,
comodatario, usufructuario, usuario, habitante. En otros trminos, el
poseedor con ttulo es poseedor con derecho y el poseedor sin ttulo es
poseedor sin derecho. El ttulo confiere el derecho para poseer. Por
ejemplo, un contrato (ttulo) de compraventa, arrendamiento, comodato,
depsito, usufructo, confiere al comprador, arrendatario, comodatario,
depositario, usufructuario, el derecho de poseer el bien objeto del contrato.

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El poseedor con ttulo vlido es de buena fe. El poseedor con ttulo invlido
puede ser de buena fe o de mala fe, segn que no conozca o conozca de
los vicios que invalidan su ttulo.
De acuerdo al art. 906, la posesin ile gtima requiere de un ttulo que
adolece de vicios que acarrean su invalidez, vicios que pueden o no ser
conocidos por el poseedor; si, por error o ignorancia, no los conoce es
poseedor de buena fe y si los conoce es poseedor de mala fe. En cambio,
segn el art. 911 seala que la posesin precaria es la que es la que se
ejerce sin ttulo alguno o cuando el que se tena ha fenecido.
Son causales de la posesin precaria:
a. La falta de ttulo porque nunca existi; y
b. El ttulo que gener la posesin ha fenecido.
El Cdigo civil diferencia entre posesin ilegtima y posesin precaria de
modo que no se pueden confundir ambas instituciones. La
posesin ilegtima requiere de un ttulo que adolece de un vicio, de forma o
de fondo, que conlleva la nulidad o anulabilidad, en cambio, en la
posesin precaria no existe ttulo alguno o cuando el que se tena ha
fenecido. Consiguientemente, no es lo mismo posesin ilegtima y
posesin precaria.
Si se est frente a una posesin sustentada en un ttulo nulo o anulable (las
dos manifestaciones de invalidez que reconoce nuestro ordenamiento
jurdico) por adolecer de un vicio de forma o de fondo, se trata de una
posesin ilegtima, en cambio si la posesin no tiene ttulo que los sustente,
nos encontramos frente a una posesin precaria.
Si la posesin se sustenta en un ttulo nulo (posesin ilegtima), el
poseedor no puede ser demandado en la va de desalojo por ocupante
precario, sino que se le demandar acumulativamente la nulidad o
anulabilidad del ttulo y la reivindicacin del bien. As, el que posee un
predio en base a un contrato de compraventa nulo puede ser demandado
para que se declare la nulidad del acto jurdico compraventa y para que
restituya el bien a su titular (el demandante).

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Para mayor claridad de la diferencia legal entre posesin ilegtima y
posesin precaria coloquemos frente a frente a las dos normas:
Artculo 906.- La posesin ilegtima es de buena fe cuando el poseedor
cree en su legitimidad, por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre
el vicio que invalida su ttulo.
Artculo 911.- La posesin precaria es la que se ejerce sin ttulo alguno o
cuando el que se tena ha fenecido.
Como se aprecia, el poseedor ilegtimo de buena fe tiene un ttulo, si bien
invlido por defectos formales o de fondo, en cambio, el poseedor
precario carece de ttulo, porque nunca lo tuvo o el que tena ha fenecido.
No es precario quien ostente un ttulo vigente, conste o no de instrumento
pblico o privado, que justifique su posesin, no pudiendo debatirse en un
proceso sumarsimo de desalojo la validez o no de dicho ttulo. Precario es
quien no acredita tener ttulo para poseer un bien o cuando el que tena ha
fenecido.
Sin embargo, en la doctrina nacional hay autores que identifican
posesin precaria con posesin ilegtima. As, Avendao
5
dice que "el
poseedor precario es en realidad el poseedor ilegtimo". Cuadros Villena
dice que cuando la norma del art. 911 "se refiere a la ausencia de ttulo
posesorio, se trata de poseedor ilegtimo, del que carece absolutamente de
ttulo, quien entr de hecho en la posesin o quien tiene un ttulo nulo o
ineficiente para la transmisin posesoria. Este poseedor puede ser de
buena fe, si por error o ignorancia de hecho o de derecho desconoce su
falta de ttulo, o el vicio que lo invalida o le priva de eficacia.
Snchez Palacios
6
sostiene que "el poseedor ilegtimo ser precario, en
tanto su ttulo sea nulo o anulable"
Ramrez Cruz argumenta que la segunda hiptesis del art. 911 se refiere a
que la "la posesin se adquiri con ttulo, pero ste luego ha fenecido, ha

5
Avendao Valdez, Jorge, La posesin en el Cdigo Civil de 1984 , en Libro Homenaje a Jos Len
Barandiarn, Cultural Cuzco S.A., Lima, 1985, p. 35.


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caducado. Es un caso tpico de conversin de posesin legtima en
ilegtima". Para estos autores la posesin precaria es una posesin
ilegtima de mala fe.
No es posible compartir las opiniones precedentes porque el que tiene un
ttulo nulo o anulable es un poseedor ilegtimo, no precario. Es ms, en el
desalojo por ocupante precario, por ser un proceso sumarsimo, no se
debate sobre la validez o invalidez (nulidad o anulabilidad) de un ttulo, el
cual produce sus efectos mientras no se declare su invalidez en el proceso
correspondiente.
En la CAS. N 1437-99 del 16 de noviembre de 1999, Lima, se lee:
"Considerando: ...
III. Que el art. 906 del Cdigo Civil establece que la posesin ilegtima es
de buena fe cuando el poseedor cree en su legitimidad por ignorancia o
error de hecho o derecho sobre el vicio que invalida su ttulo, de donde se
podra pensar que la ilegitimidad en la posesin slo estara dada por la
existencia de un ttulo viciado, es decir, que adolece de una causal de
nulidad o de anulabilidad, sin embargo la ilegitimidad en la posesin
tambin se presenta cuando sta se basa en el ttulo en el que el
transferente carece de legitimidad para ello, es decir, en este caso el
defecto es de fondo, lo que "nos conduce a admitir como causal de
ilegitimidad de la posesin no slo el vicio formal que pudiese invalidar el
ttulo del adquirente, sino tambin su falta de derecho a la posesin sin
embargo, ambos supuestos parten de la existencia de un ttulo, que por
presentar defectos de forma o de fondo convierten a la posesin en
ilegtima; debiendo entenderse como ttulo el acto jurdico en virtud del cual
se invoca una determinada calidad jurdica, es decir hace referencia a la
relacin jurdica existente .
IV.- Que, el art. 911 del Cdigo Civil establece que la posesin precaria es
la que se ejerce sin ttulo alguno o cuando el que se tena ha fenecido, y en
atencin a lo expuesto en el considerando precedente, resulta evidente que
el legislador ha hecho una diferenciacin entre posesin ilegtima y
posesin precaria, ya que en la primera existe un ttulo que adolece de
algn defecto formal o de fondo, y en la segunda no existe ttulo alguno, por
lo tanto la posesin ilegtima no puede equipararse con la posesin
precaria".

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En conclusin, el poseedor precario carece de ttulo porque nunca lo ha
tenido o porque el que tena ha fenecido. Posee el bien sin ttulo ni vnculo
jurdico alguno con el propietario u otro titular del derecho real sobre el
bien, o sea se es precario con relacin a otro que tiene derecho a la
posesin. La posesin legtima es la que se conforma con el Derecho, en
tanto que la ilegtima es contraria al Derecho. La posesin de buena fe y la
de mala fe es una su clasificacin de la posesin i legtima . La ilegitimidad
de la posesin se presenta cuando el ttulo en que se sustenta adolece de
un vicio de forma o un vicio de fondo (falta el derecho a la posesin), pero
ambos supuestos convierten a la posesin en ilegtima. En cambio, la
posesin precaria implica la ausencia absoluta de cualquier ttulo (hecho o
acto jurdico) que justifique el uso y disfrute del bien o el ttulo que se tena
para poseer ha fenecido
5. Precariedad originaria y derivada
La calidad de precario del poseedor puede
ser originaria o derivada (sobreviniente).
La calidad precaria originaria se da cuando el poseedor nunca posey ttulo
(fundamento jurdico), le falta derecho porque no lo ha tenido nunca, como
la posesin de bien ajeno adquirida clandestinamente, por usurpacin,
robo, etc. Todo ocupante que no acredite tener un ttulo para poseer
vlidamente un bien es un precario. Quien posee con ttulo no es precario .
La calidad precaria derivada (sobreviniente) se da por fenecimiento del
ttulo, lo que conlleva la prdida del derecho de posesin (posesin
degenerada): As, por ejemplo, cuando por transaccin, mutuo disenso,
resolucin , rescisin, vencimiento del plazo, cumplimiento de la condicin
resolutoria, revocacin, nulidad, anulabilidad u otro motivo se extingue el
contrato en virtud del cual posee el bien el usuario, usufructuario,
comodatario, acreedor anticrtico, servidor de la posesin, comodatario,
administrador, etctera .
6. Precariedad del arrendatario
El arrendatario ser ocupante precario si el contrato de arrendamiento, sea
de duracin determinada o indeterminada, fenece por invalidez, resolucin,
rescisin u otra causal. La excepcin a esta regla est dada por el contrato

15

de duracin determinada cuando el arrendatario al vencimiento del plazo
acordado por las partes contina en el uso del bien, caso en el cual el
contrato vencido contina en sus mismas estipulaciones, por lo que dicho
arrendatario no es precario.
La forma como el arrendador puede obtener la restitucin del bien
arrendado una vez que ha concluido el trmino del contrato de
arrendamiento depende si ste es de duracin determinada o
indeterminada.
6.1. Arrendamiento de duracin determinada
La va adecuada que tiene el arrendador para demandar la desocupacin
del bien arrendado cuando el arrendatario contina en el uso del bien
despus de vencido el contrato, es la de desalojo por vencimiento de
contrato, la que puede interponerla en cualquier momento. Segn el art.
1700, " vencido el plazo del contrato, si el arrendatario permanece en el uso
del bien arrendado, no se entiende que hay renovacin tcita, sino la
continuacin del arrendamiento, bajo sus mismas estipulaciones, hasta que
el arrendador solicite su devolucin, la cual puede pedir en cualquier
momento.
El art. 911 no es de aplicacin al arrendatario que permanece en el bien no
obstante que ha vencido el plazo del contrato de arrendamiento, por cuanto
el art. 1700 del C.C. dispone que vencido el plazo del contrato de
arrendamiento, si el arrendatario permanece en el uso del bien arrendado
no se entiende que hay renovacin tcita, sino la continuacin del
arrendamiento , bajo sus mismas estipulaciones, hasta que el arrendador
solicite su devolucin, la cual puede pedir en cualquier momento (desalojo
por vencimiento de contrato).
J urisprudencia:
1. CAS. N. 700-95- San Martn. Vencido el plazo del contrato de
arrendamiento de duracin determinada y el arrendatario permanece en
uso del bien arrendado, no se entiende que hay revocacin tcita, sino la
continuacin del arrendamiento, bajo sus mismas estipulaciones, hasta que
el arrendador solicite su devolucin, la que puede hacer en cualquier
momento.

16

2. CAS. N. 1128-95- Ayacucho. Al concluir el plazo del arrendamiento, la
condicin del demandado no es la de ocupante precario, por lo que la
causal mencionada no es la adecuada para solicitar la restitucin del
predio. En consecuencia, el demandado tiene la condicin de arrendatario
que contina en la conduccin del bien despus de vencido el plazo de
arrendamiento.
El arrendamiento de duracin determinada concluye al vencimiento del
plazo establecido por las partes, sin que sea necesario aviso previo de
ninguna de ellas (art. 1699), pero si el arrendatario permanece en el uso del
bien arrendado, no concluye (no fenece) el contrato de arrendamiento sino
contina, por lo que el arrendatario no es precario.
El art. 1532 del derogado Cdigo de 1936 estableca: " concluida la
locacin por haberse vencido el trmino, si pasan quince das sin que el
locador solicite la cosa, ni el conductor la devuelva, se renueva el contrato,
pero queda sujeto a las reglas de los de duracin indeterminada. En este
caso, no subsisten las garantas que constituy tercera persona en el
contrato anterior.
Comentando este artculo, Len Barandiarn
7
, citando a Wermeyer,
dice: "Se trata aqu de la llamada relocatio tacita , que es una
transformacin del arriendo, pasndose del primeramente pactado como
uno de duracin determinada, a un nuevo como de duracin indeterminada,
por interpretacin de una supuesta voluntad para constituir esta segunda
relacin arrendaticia, subsiguiente a la primera ya extinguida simplemente
por el advenimiento del dies ad quem . La voluntad presunta de que
contine la relacin arrendaticia, como tcita reconduccin, no tiene lugar
cuando transcurren los quince das desde el vencimiento del plazo a que se
refiere el art. 1532, o sea, que "es una negativa presuposicin contra la
peticin (quiere significarse el desahucio), que ni el conductor dentro de
dos semanas desde la prolongacin en el uso ni el locador dentro de dicho
plazo despus de obtener el conocimiento de dicha prolongacin del uso,
su voluntad en contrario haya declarado".

7
Len Barandiarn, Jos, Contratos en el Derecho civil peruano, Editado por la Comisin Administradora del
Fondo Editorial de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, t. I, Lima, 1966,
p.405

17

El Cdigo derogado, art. 1532, admiti la tcita reconduccin por la que, si
el arrendatario, concluido el arrendamiento por vencimiento del trmino,
continuaba en el uso del bien, el contrato de duracin determinada se
converta en uno de duracin indeterminada al que se le pone fin mediante
el aviso judicial o extrajudicial de despedida. Contrariamente, el art. 1700
del Cdigo vigente de 1984, no admite la tcita reconduccin, es decir no
hay la transformacin del arrendamiento de duracin determinada en uno
nuevo de duracin indeterminada, sino la continuacin del mismo contrato
con plazo ya vencido hasta que el arrendador solicite la devolucin del bien
en cualquier momento, mediante la accin desalojo por vencimiento de
contrato.
En conclusin, el derogado Cdigo de 1936, art. 1532, admiti la tcita
reconduccin, contrariamente, el Cdigo vigente de 1984, art. 1700, no la
admite. Luego conforme al Derecho vigente, si no hay renovacin sino
continuacin del contrato vencido, el arrendatario que contina en el uso
del bien no es precario porque tiene ttulo (el contrato vencido que
contina). Si el contrato de duracin determinada concluye al vencimiento
del plazo sin que exista renovacin tcita por el hecho de que el
arrendatario no devuelve el bien, es ilgico sostener que el arrendador
puede poner fin a dicho contrato mediante el aviso judicial o extrajudicial de
despedida. Concluido el plazo de duracin del arrendamiento (si el
arrendatario permanece en el bien, el contrato no fenece ni se convierte en
uno de duracin indeterminada) el arrendador puede, en cualquier
momento, interponer una accin de desalojo por vencimiento de contrato
para obtener la restitucin del bien. Por consiguiente, son equivocadas las
resoluciones como las siguientes:
1. CAS. N. 896-98-Amazonas. El art. 1700 del Cdigo Civil es claro al
sealar que una vez vencido el contrato y si el arrendatario permanece en
el uso del bien, no se entiende que hay renovacin tcita sino la
continuacin del arrendamiento, es decir, el contrato de arrendamiento no
fenece, slo se convierte en uno de duracin indeterminada, bajo sus
mismas estipulaciones, hasta que el arrendador ponga fin a dicho contrato
dando aviso judicial o extrajudicial al arrendatario, de conformidad con lo
establecido por el art. 1703 del Cdigo Civil, concordado con el art. 1365
del mismo Cdigo .

18

2. Exp. 1657-Lima, Sala Civil de la Corte Suprema. Si el arrendatario prosigue
en uso del bien inmueble no se trata de una nueva relacin contractual,
sino de una continuacin del arrendamiento motivado por tal hecho, esto
es, por la aludida permanencia, crendose as la figura del arrendamiento
de duracin indeterminada.
El art. 1700 regula el caso especfico del arrendatario que permanece en el
uso del bien arrendado una vez que se ha vencido el plazo del contrato, por
consiguiente, si el contrato de arrendamiento se extingue por otra causal
distinta al vencimiento, por ejemplo, nulidad, resolucin, rescisin, el
arrendatario deviene en precario si permanece en el uso del bien.
6.2. Arrendamiento de duracin indeterminada
Al arrendamiento de duracin indeterminada, se le pone fin mediante el
aviso judicial o extrajudicial dado al otro contratante (art. 1703 concordante
con el art. 1365).
Si el arrendador opta por el aviso judicial para poner fin al contrato de
arrendamiento y obtener la restitucin del bien, la forma de dar dicho aviso
judicial es la accin de desalojo.
Si opta por el aviso extrajudicial a que est facultado por el art. 1703 debe
seguir el procedimiento sealado en el art. 1365, es decir, dar al
arrendatario un aviso previo remitido por va notarial con una anticipacin
no menor de treinta das; transcurrido dicho plazo el contrato queda
resuelto de pleno derecho, por lo que si el arrendatario contina en el uso
del bien tiene la calidad de precario por haber fenecido su ttulo (el contrato
de arrendamiento).
6.3. Bienes del Estado y bienes de incapaces
Conforme al art. 1688, cuando el bien es del Estado o de incapaces el
plazo mximo del arrendamiento no puede ser mayor de seis aos, todo
plazo o prorroga que exceda de los seis aos se entiende reducido a este
plazo. Concluido el plazo de duracin establecido por las partes o, en su
caso, vencido el plazo mximo legal de seis aos, si el arrendatario
permanece en el uso del bien no se convierte en ocupante precario,

19

pudiendo el Estado o el representante del incapaz solicitar la restitucin del
bien en cualquier momento.
6.4. Enajenacin del bien arrendado
Si el arrendador enajena el bien arrendado, est o no inscrito el contrato de
arrendamiento, el arrendatario no deviene en poseedor precario .
Los modos de proceder del adquirente estn sealados en el art. 1703, el
cual prescribe:
Art. 1708. En caso de enajenacin del bien arrendado se proceder del
siguiente modo:
1. Si el arrendamiento estuviese inscrito, el adquirente deber respetar el
contrato, quedando sustituido desde el momento de su adquisicin en
todos los derechos y obligaciones del arrendador.
2. Si el arrendamiento no ha sido inscrito, el adquirente puede darlo por
concluido.
3. Excepcionalmente, el adquirente est obligado a respetar el arrendamiento,
si asumi dicha obligacin.
4. Tratndose de bienes muebles, el adquirente no est obligado a respetar el
contrato si recibi su posesin de buena fe.
El adquirente no est obligado a respetar el contrato de arrendamiento no
inscrito cuando no ha asumido dicha obligacin, por lo que puede
demandar el desalojo invocando el inc. 2 del art. 1708 que lo faculta para
dar por concluido el contrato de arrendamiento, pero no puede demandar el
desalojo invocando la causal de ocupante precario, por cuanto el poseedor
cuenta con ttulo.
7. Proceso de desalojo por ocupante precario
7.1. Finalidad
La accin reivindicatoria protege la propiedad y la de desalojo a la
posesin.
La finalidad del proceso de desalojo es obtener la restitucin de un predio.
Restituir es devolver el predio a quien lo posea.

20

El art. 585 del CPC establece: " La restitucin de un predio se tramita con
arreglo a lo dispuesto para el proceso sumarsimo...". Se ha pretendido dar
al trmino restitucin un significado restrictivo al afirmar que "consiste en la
obligacin de devolver algo que anteriormente se haba recibido . Esta
afirmacin no corresponde ni al significado jurdico ni al significado
gramatical de la palabra restitucin. Conforme a nuestro ordenamiento
jurdico con el proceso de desalojo por ocupante precario el demandante
persigue que le restituya el bien quien lo posee sin su autorizacin (el
ocupante clandestino, el usurpador) o que le sea devuelto por la persona a
quien l le cedi voluntariamente por haber fenecido el ttulo.
Gramaticalmente el trmino "restitucin" significa devolver lo que se posee
injustamente. Posee injustamente el que no tiene ttulo o el que su ttulo ha
fenecido. Restituir es sinnimo de volver, con el desalojo se persigue
restablecer una cosa en su primer estado, que vuelva a su primer
poseedor.
7.2. Naturaleza de la accin.
La accin de desalojo por ocupante precario en unos casos es real y en
otros personal.
Con la accin real se protege un derecho real subjetivo (propiedad, uso,
etc.), cuyo objeto es un bien (cosa), sobre el cual el sujeto titular
(propietario, usuario, etc.) tiene un poder directo e inmediato de usar, gozar
y disponer del bien sin intermediarios. El derecho real est adherido al bien
y es preferente frente al derecho de crdito concurrente. El titular del
derecho real no tiene establecido ninguna relacin jurdica con persona
determinada, por lo que no hay un sujeto pasivo determinado, el cual
aparece solamente cuando hay una violacin o amenaza de violacin del
derecho del titular. El titular del derecho real puede perseguir al bien sin
importar en posesin de quien se encuentre. El derecho real es absoluto,
se ejerce erga omnes.
Si una persona posee un bien de facto, sin ttulo, o sea sin que el titular del
derecho real le haya transferido la propiedad, uso o posesin del bien, ste
(el titular) puede valerse del proceso de desalojo por ocupante precario
para que se le restituya el bien. Aqu, el desalojo tiene, sin duda, naturaleza
real.

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Con la accin personal (denominada tambin obligacional o de crdito) se
protege un derecho subjetivo personal , cuyo objeto es una prestacin de
dar, hacer o no hacer. En toda relacin jurdica personal existe un acreedor
y un deudor determinados. A diferencia del derecho real, cuyo titular lo
puede ejercer erga omnes, el titular del derecho personal, o sea el acreedor
solamente puede exigir el cumplimiento de la obligacin a su deudor, es
decir, el derecho personal es relativo.
Si una persona posee un predio en virtud de un contrato de compraventa,
arrendamiento, comodato, depsito, de constitucin de usufructo, de uso,
de derecho de superficie, etc., al invalidarse o devenir ineficaz el contrato
(por resolucin, rescisin, etc.), tal ttulo ha fenecido y, en consecuencia, el
poseedor tiene la calidad de precario.
El acreedor (el vendedor, arrendador, comodante, etc.) puede valerse de la
accin de desalojo por ocupante precario para obtener la restitucin del
bien. Sin duda, esta accin de desalojo es de naturaleza personal.
7.3. Requisitos para que proceda la accin
Para que proceda la accin de desalojo ocupante precario se requiere:
1. Que el demandante acredite su derecho, por ejemplo, si es el propietario
debe acreditar su derecho de propiedad; y
2. Que el demandado posea sin ttulo alguno (precario originario) o cuando el
que tena ha fenecido (precario derivado). Cuando la calidad de precario es
derivada, se debe acreditar la existencia del ttulo y el hecho extintivo del
mismo.
El que ha transferido la propiedad, la posesin, el uso o disfrute de un
predio, no puede demandar al poseedor como precario mientras no se haya
extinguido el ttulo de la transferencia. Tampoco procede demandar el
desalojo por ocupante precario contra quien afirma poseer con ttulo,
porque no es sta la va para discutir la validez del mismo. La venta, el
usufructo, el arrendamiento, subarrendamiento, el comodato o cualquier
otro acto jurdico que suponga una titularidad en el ejercicio de la posesin
deben ser cuestionados en la va distinta del proceso sumarsimo, donde se
afirme, pruebe y evale, los hechos que son materia de la controversia.

22

7.4. Bienes respecto a los cuales procede el desalojo
El proceso de desalojo solamente est referido a la restitucin de predios
urbanos o rsticos (art. 585 del C.P.C.) a su dueo o a su poseedor
mediato.
7.5. Va procedimental
El desalojo se tramita con arreglo a lo dispuesto para el proceso
sumarsimo (arts. 546.4; 585)
8
.
7.6. Juez competente
Es competente el juez civil del domicilio del demandado o el juez del lugar
donde se encuentra el bien, a eleccin del demandante (arts. 24.1 y 547 del
CPC).
7.7. Sujeto activo
Pueden demandar el desalojo por ocupante precario todo el que considere
tener derecho a la restitucin de un predio.
Entre los que tienen derecho a la restitucin de un predio figuran:
1. El propietario y todo el que tiene derecho a que se le reponga en la
posesin, cuando el poseedor actual carece de ttulo para poseer. Por
ejemplo, el propietario, el administrador, puede demandar el desalojo
contra el poseedor de hecho o clandestino;
2. El poseedor mediato (arrendador, administrador, comodante, etc.) cuando
ha fenecido el ttulo del poseedor inmediato.
Es poseedor inmediato el que tiene el bien temporalmente en virtud de un
ttulo como es, por ejemplo, el contrato de comodato, depsito,
arrendamiento. Corresponde la posesin mediata a quien confiri el ttulo.
Cuando el ttulo se extingue por nulidad, resolucin, rescisin, revocacin,
etc. y el poseedor inmediato no devuelve el bien deviene en precario,

8
Art. 585 del CPC: La restitucin de un predio se tramita con arreglo a lo dispuesto para el proceso
sumarsimo y las precisiones indicadas en este Subcaptulo

23

pudiendo el poseedor mediato demandar el desalojo para obtener la
restitucin del predio.
7.8. Sujeto pasivo
Pueden ser demandados por ocupante precario:
1) El que tiene la posesin sin ttulo;
2) El poseedor inmediato (usufructuario, usuario, comodatario, arrendatario,
etc.) cuando su ttulo ha fenecido.
7.9. Demanda respecto a bien ocupado por tercero
Puede presentarse los siguientes casos:
1) Que el demandado acredite no ser poseedor. El demandado que no
es poseedor, sino que se encuentra en relacin de dependencia respecto
de otro, conservando la posesin en nombre de ste y en cumplimiento de
rdenes e instrucciones suyas, debe expresarlo as en la contestacin a la
demanda, precisando el domicilio del poseedor, bajo apercibimiento de ser
condenado en el mismo proceso a indemnizar los daos causados con su
silencio al demandante, adems de la multa prevista en el artculo 65 del
CPC.
El poseedor designado ser citado en el proceso (llamamiento posesorio).
Si comparece y reconoce ser el poseedor, reemplazar al demandado,
quien quedar fuera del proceso. El juez emplazar con la demanda al
poseedor, sobrecartndose el admisorio.
Si el citado no comparece o compareciendo niega su calidad de poseedor,
el proceso continua con el demandado, pero la sentencia surtir efecto
respecto de ambos (el demandado y el citado) (art. 588 y 105 del CPC).
Este trmite sealado en el art. 105 del CPC es aplicable a quien fue
demandado como tenedor de un bien, cuando la tenencia radica en otra
persona.
2) Que el demandante conozca que el bien est ocupado por persona
distinta a quien le cedi la posesin. El demandante dirige su accin

24

contra la persona con quien estableci la relacin jurdica (la persona a
quien le cedi la posesin) y denuncia al tercero ocupante, quien ser
notificado con la demanda y podr participar en el proceso (art. 587 del
CPC). La falta de notificacin acarrea la nulidad.
3) Que el demandante ignore que el bien est ocupado por persona
distinta a quien le cedi la posesin. Este es otro caso de poseedor
precario por ttulo fenecido en el que la demanda est dirigida contra la
persona a quien el demandante cedi la posesin del predio, pero al
momento de la notificacin del admisorio se advierte la presencia de un
tercero ocupante, en cuyo caso el notificador instruir a ste sobre el
proceso iniciado, de su derecho a participar en l y el efecto que va a
producir la sentencia.
El tercero ocupante del predio puede actuar como litisconsorte voluntario
del demandado desde la audiencia nica (art. 587).
4) Que en la audiencia nica el juez advierta que el tercero carece de ttulo
posesorio. Si durante la audiencia nica se advierte que el tercero carece
de ttulo posesorio, el juez mediante resolucin motivada lo separar del
proceso (extromisin) (arts. 587 y 107 del CPC).
7.10. Limitacin de medios probatorios
En el proceso de desalojo por ocupante precario, lo nico que se debate es
si el demandado no tiene ttulo o el que tena ha fenecido.
La Corte Suprema ha resuelto: CAS. N. 2459-2002- La Libertad. En el
proceso de desalojo por ocupacin precaria el objeto de la pretensin
consiste en determinar si la emplazada no tiene ttulo para ejercer la
posesin del bien sub-judice o si el que tiene a fenecido. La demandada
deber probar, como lo exige el art. 196 del CPC
9
, que posee el inmueble
bajo un ttulo eficaz que dilucide la pretensin demandada.
En el proceso sumario de desalojo no se puede dilucidar sobre el mejor
derecho a poseer o sobre el mejor derecho de propiedad, ni sobre la
validez o invalidez del ttulo del demandado. Si surge esta discusin el juez

9
CPC art. 196. Salvo disposicin legal diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que
configuran su pretensin, o a quien los contradice alegando nuevos hechos.

25

dictar una sentencia inhibitoria, declarando improcedente la demanda, a
fin de que el actor haga valer su derecho conforme a ley, como puede ser
en una accin reivindicatoria o de mejor derecho de propiedad o de mejor
de derecho de posesin, segn el caso.
S i el derecho de una de las partes est inscrito, el contenido de la
inscripcin, conforme al art. 2013, se presume cierto y produce todos sus
efectos en tanto no se verifique o declare judicialmente su invalidez en un
proceso distinto al sumarsimo de desalojo por ocupante precario .
Si el demandante es el propietario debe acreditar su ttulo de propiedad
sobre el bien y todas sus partes integrantes (como son las edificaciones,
plantaciones, etc.), correspondiendo al demandado probar que la posesin
que ostenta se ampara en un ttulo justificativo para poseer, es decir,
demostrar que no es precario. S i el demandado acredita que tambin tiene
la calidad de propietario o copropietario o que es propietario de la
edificacin ms no del terreno, no es precario, por lo que la demanda de
desalojo es improcedente. En el proceso sumarsimo de desalojo no se
discute ni delibera sobre el derecho de propiedad u otro derecho real, sino
solamente si el demandado posee o no con ttulo. La propiedad no est
protegida con el proceso de desalojo, sino con la accin reivindicatoria o la
de mejor derecho de propiedad. Al respecto la Corte Suprema ha resuelto:
1. CAS. 1667-97. Cuando en el proceso de desalojo el demandante y el
demandado acrediten tener ttulo de propiedad sobre el bien materia de
litigio, mientras no se elimine dicha incertidumbre, siguiendo el
procedimiento idneo que la ley prev y que no es el proceso de desalojo,
la parte emplazada no puede ser considerada como precaria.

2. Casacin N 871-95-Lima, en Rev. N.L., t. 255, agosto 1997. Si bien la
demandante tiene ttulo inscrito en los Registros Pblicos y ello acredita su
derecho de propiedad, para que proceda la demanda de desalojo por
ocupacin precaria, se requiere, adems, que el demandado posea sin
ttulo alguno. Si tanto la parte actora como la demandada cuentan con ttulo
de propiedad, por haber transferido el vendedor a dos personas distintas el
mismo inmueble, la causa no se puede tramitar en un proceso de desalojo
de tramitacin sumarsima, en el que se pretende la desocupacin
excluyendo toda discusin sobre la propiedad. En el proceso de desalojo
no se decide el mejor derecho de propiedad, sino solamente si el demando

26

posee o no con ttulo.

3. CAS. N 2928-98- La Libertad. Frente a la alegacin del emplazado en el
sentido de poseer el bien en virtud de un contrato privado de compraventa
(al que denomina promesa), habiendo cancelado el ntegro del precio del
bien objeto de la transferencia, es decir, que ostenta un ttulo en el que
sustenta su posesin, lo que es reconocido por las instancias de mrito, las
que, sin embargo, sealan que tal ttulo no otorga derecho de posesin al
recurrente por haber sido otorgado por una persona que no ostenta la
propiedad sobre el bien materia de litis, por tanto, no se trata de justo ttulo.
Tal aseveracin constituye un error de interpretacin de la norma contenida
en el art. 911 del C.C., ya que sta en ningn momento establece que la
condicin de precario desaparece con la existencia de justo ttulo, y en todo
caso, lo que las instancias de mrito han concluido es que la posesin
ejercida por el demandado es ilegtima, pero ello no implica que tal
posesin tenga la calidad precaria, adems de que en un proceso
sumarsimo no se puede discutir la validez o no de un ttulo. En
consecuencia, al tener el recurrente un ttulo en el que ampara su posesin,
cuya validez o no es objeto de discusin en el proceso, no puede ser
considerado como precario, lo que implica que la Sala de Revisin ha
efectuado una errnea interpretacin de la norma contenida en el art. 911
del C.C .

4. CAS. N 1780-99. Si el demandante acredita ser propietario del terreno,
pero no de la edificacin existente, entonces su ttulo es deficiente.

5. CAS. N 1830-99- Cono Norte. Si los demandantes son propietarios del
terreno pero no de la edificacin, previamente debe definirse la situacin de
la propiedad de sta, en el proceso que corresponda, por lo que no es
pertinente aplicar a la edificacin lo dispuesto en los arts. 911 y 923, no
siendo posible proceder al desalojo de slo el terreno.

6. CAS. N 1521-2002. El Tribunal precisa que en la posesin ilegtima existe
un ttulo pero adolece de un defecto formal o de fondo y en la posesin
precaria no existe ttulo alguno, hecho que conduce a determinar que la
posesin ilegtima no puede ser equiparada a la posesin precaria, en
consecuencia lo resuelto por el colegiado superior, deviene en
incongruente pues los razonamientos de las partes no se remiten a la

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posesin ilegtima, sino que se sustenta en la invalidez del ttulo de quien
detenta la posesin; por lo que coexistiendo un ttulo de propiedad inscrito
en los registros pblicos a favor del demandante y una escritura pblica de
compraventa a favor del demandado, documentos que indistintamente
procuran acreditar la titularidad del bien sub materia a favor de las partes
procesales, la controversia no puede ser ventilada en un proceso de
desalojo por ocupacin precaria de tramitacin corta, sino en un proceso de
tramitacin ms lata, es decir, en un proceso de mejor derecho de
propiedad, debiendo declararse improcedente la demanda de desalojo .

Cuando la calidad de precario es derivada, el actor debe afirmar en la
demanda la existencia del ttulo y el hecho extintivo, debiendo probar su
ocurrencia. Cuando el demandado contradice la demanda debe probar que
est premunido de ttulo merced al cual ejerce la posesin, si bien no es
necesario que acredite su validez o eficacia, situaciones que slo pueden
ser discutidas en la va correspondiente.
7.11. Lanzamiento.
El lanzamiento se ordena a pedido de parte, luego de seis das de
notificado el decreto que declara consentida la sentencia, si es que no ha
sido apelada, o la que ordena se cumpla lo ejecutoriado (art. 592 del CPC).
El lanzamiento se ejecutar contra todos los que se encuentren ocupando
el predio, aunque no hayan participado en el proceso o no aparezcan en el
acta de notificacin.
Se entiende efectuado el lanzamiento cuando se hace entrega del predio al
demandante en su integridad y totalmente desocupado.
Si dentro de los dos meses siguientes al lanzamiento se acredita que el
vencido ha vuelto a ingresar al predio, el vencedor puede solicitar un nuevo
lanzamiento (art. 593 del CPC).
7.12. Pago de mejoras
El poseedor que tiene derecho al pago de mejoras puede demandar el
pago siguiendo el trmite del proceso sumarsimo. Si ha sido demandado

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antes por desalojo, interpondr su demanda en un plazo que vencer el da
de la contestacin. El proceso para el pago de mejoras no es acumulable al
de desalojo (art. 595 del CPC).
8. Accin reivindicatoria, accin de mejor derecho y
accin de desalojo por ocupante precario
La accin reivindicatoria es planteada por el propietario no poseedor contra
el poseedor no propietario. Es una accin real que permite al propietario
obtener la restitucin del bien de su propiedad, del poder de quien se
encuentre. El demandante debe acreditar de manera indubitable ser el
propietario del bien cuya reivindicacin demanda.
La accin de mejor derecho es interpuesta por quien tiene ttulo contra otro
que tambin tiene ttulo para poseer, por ejemplo, cuando un mismo bien
ha sido vendido a dos o ms personas. Dentro de las acciones de mejor
derecho tenemos la accin de mejor derecho de propiedad o accin
declarativa de dominio.
La accin de desalojo es posesoria, en unos casos de naturaleza real y en
otros personal, destinada a restituir un predio a su propietario o poseedor
mediato. Protege la posesin, por lo que le corresponde tanto al propietario
como al poseedor mediato contra el poseedor que no tiene ttulo, ya porque
nunca lo tuvo o el que tena ha fenecido.
El legitimado para demandar la reivindicacin de un predio es su
propietario, quien debe demostrar su derecho con los medios de prueba
que permite el ordenamiento procesal civil. En cambio, en el desalojo
pueden demandar el propietario que acredite debidamente su derecho, el
arrendador, administrador y todo aquel que considere tener derecho a la
restitucin de un predio.
La accin reivindicatoria se dirige fundamentalmente a la recuperacin de
la posesin, en cambio, la accin de mejor derecho de propiedad no exige
que el demandado sea poseedor y tiene por finalidad declarar la propiedad
acallando a quien discute o se arroga este derecho.
La jurisprudencia suprema es contradictoria. En unos casos admite que en
la accin reivindicatoria se discuta el mejor derecho de propiedad y en otros

29

no lo permite. Para su mejor comprensin coloquemos una junto a las otras
dos resoluciones al respecto:
1. CAS. 2550-98, Lima. Para la reivindicacin el demandado debe acreditar a
plenitud y de modo indubitable el dominio del bien cuya restitucin
pretende. Si los demandados admiten ocupar el inmueble como
propietarios debe establecerse en otro proceso, quin tiene el mejor
derecho de propiedad sobre el bien".

2. CAS. 2376-01, Loreto. " No obsta para que en un proceso sobre
reivindicacin se determine tambin el mejor derecho de propiedad cuando
ambas partes tengan dicho ttulo; por lo mismo debe ordenarse el reenvo a
fin de que las instancias de mrito se pronuncien sobre el mejor derecho de
propiedad y la reivindicacin ".
La accin reivindicatoria requiere que el demandado sea poseedor. La
accin de mejor derecho no requiere que el demandado sea poseedor; el
demandado puede o no tener la posesin del bien materia de Litis.
Si el propietario demanda la reivindicacin contra el poseedor no
propietario, puede ser que ste presente un ttulo que lo acredite tambin
como propietario. En situaciones como sta, el juzgador, una veces, admite
a debate los ttulos y dilucida a quin corresponde el mejor derecho de
propiedad; y otras, declara improcedente la demanda de reivindicacin por
considerar que en ella no se debate la propiedad, dejando a salvo el
derecho del actor para que lo haga valer conforme a ley, es decir, en una
accin de mejor derecho de propiedad. Esto viene sucediendo en la Corte
Suprema, aun cuando el ttulo de propiedad del demandante est inscrito y
el del demandado no lo est. En casos como ste, el demandante ha
litigado por lo menos cinco aos para que la Corte Suprema declare
improcedente su demanda y ahora debe litigar por lo menos otros cinco
aos para que se declare su derecho de propiedad.
Esta realidad debe terminar en el Poder Judicial, pues, tanto la accin
reivindicatoria como la de mejor derecho de propiedad se tramitan en la va
del proceso de conocimiento, en ambas existe un pleno probatorio, en las
dos se ofrecen y actan las mismas pruebas; no hay diferencias
sustanciales entre ellas sino slo de nombre. El hecho de que la ley
confiera al propietario estas dos acciones para tutelar su derecho, no puede

30

ser pretexto para que se incurra en arbitrariedades en la imparticin de
justicia (que en realidad es de injusticia), amparndose para ello en
formalismos intrascendentes. Los magistrados estn obligados a resolver
los casos dentro de los plazos legales y definitivamente (para eso se ha
creado la institucin de la cosa juzgada), a fin de que se restablezca
prontamente la paz social.
Empero, cuando declaran que en la accin reivindicatoria no se debate
sobre el derecho de propiedad, en vez de acabar con un conflicto social
estn creando otro. La jurisprudencia debe establecer uniformemente que
la accin reivindicatoria tambin es adecuada para determinar el mejor
derecho de propiedad, a fin de contar con una justicia predecible.
Dado a la inseguridad jurdica creada con resoluciones como las
mencionadas, los abogados en vez de recurrir a la accin reivindicatoria
recurren a la accin de desalojo por ocupante precario que se tramita en la
va sumarsima, a fin de que si el demandado exhibe algn ttulo de
propiedad, puedan recurrir a la accin de mejor derecho de propiedad,
porque en caso contrario pueden verse obligados a seguir dos procesos de
conocimiento: la accin reivindicatoria y, luego de declarada improcedente,
la de mejor derecho de propiedad.


31

BOBLIOGRAFIA:
Gonzales Barrn, Gunther, Curso de Derechos
Reales, Jurista editores, Lima, 203.

Albadalejo, Manuel, Derecho civil III - Derecho de
bienes - v. I, Parte General y derecho de propiedad,
Bosch, 8va. Ed., Barcelona, 1994.

Musto, Nstor Jorge, Derechos reales, Astrea,
Buenos Aires, 2000.

Guzmn Ferrer, Fernando, Cdigo de Procedimientos
Civiles, t. II, Lima, 1961.

Len Barandiarn, Jos, Contratos en el Derecho
civil peruano, Editado por la Comisin Administradora
del Fondo Editorial de la Facultad de Derecho de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos, t. I,
Lima, 1966.

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