Ponto 9: O Direito como tcnica e como tica

1) Ferraz Jnior, Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso e dominao,
2 ed., So Paulo, Atlas, 199 !pp. ""#$")
A partir do %enascimento , o direito ir& perder, pro'ressi(amente, seu car&ter sa'rado. ) a
dessacraliza*o do direito si'ni+icar& a correspondente tecniza*o do sa,er -ur.dico e a
e/ui(alente perda de seu car&ter 0tico, /ue a )ra 1edie(al cultuara e conser(ara.
2s modernos pensadores no inda'am mais, como os anti'os, das rela*3es morais do ,em
na (ida, mas sim das suas condi*3es e+eti(as e racionais de so,re(i(4ncia. Tais necessidades
pr&ticas de uma sociedade tornada mais comple5a e5i'em solu*3es t0cnicas /ue esto na ,ase do
desen(ol(imento das doutrinas -ur.dicas. Assim, se o problema antigo era de adequao a
uma ordem natural, o moderno ser, antes, como dominar tecnicamente a natureza
ameaadora.
6ecessidade de prote'er a (ida contra a a'resso dos outros7 or'aniza*o racional da
ordem social e, conse/8entemente, desen(ol(imento de um pensamento -ur.dico capaz de certa
neutralidade, como eigem as quest!es tcnicas, conduzindo a uma racionalizao e
"ormalizao do direito.
A +ormaliza*o a,re espa*o 9 li'a*o do pensamento -ur.dico ao sistem&tico.
:este modo, a teoria -ur.dica conse'ue trans+ormar o con-unto de re'ras /ue comp3em o
direito em re'ras t0cnicas control&(eis na compara*o das situa*3es (i'entes com as situa*3es
idealmente dese-adas. 1odi+ica#se, assim, o seu estatuto te;rico. 6o 0 mais nem contempla*o,
nem mani+esta*o de autoridade, nem e5e'ese 9 moda medie(al, mas capacidade de reprodu*o
arti+icial !la,oratorial) de processos naturais. )la ad/uire, assim, um no(o crit0rio, /ue 0 o crit0rio
de todas as t0cnicas7 a sua +uncionalidade. !p. $<)
=mport>ncia da id0ia de %e(olu*o7 distin*o entre a a*o 're'a e romana e o +azer
moderno, este tem como resultado um produto, /ue su,siste e 0 muito mais importante /ue o
processo para +orm&#lo.
Su,stitui#se o +undamento 0tico e ,.,lico pela no*o naturalista de ?)stado de 6atureza@.
Tal mudan*a elimina o pensamento prudencial, /uer como ,usca de orienta*o para o certo e para
o -usto !pensamento 're'o), /uer como mani+esta*o do certo e do -usto !-urisprud4ncia 're'a e
autoridade medie(al), para esta,elecer o pensamento sistem&tico como uma esp0cie de t0cnica
racional da con(i(4ncia, conce,ida a partir de considera*3es so,re o Aomem no ?)stado de
6atureza@, pro-etadas so,re a condi*o do Aomem na ci(iliza*o !c+. Ba,ermans, 19$27$C).
2 rompimento com a prud4ncia anti'a 0 claro. )n/uanto esta se (olta(a para a +orma*o
do car&ter, tendo na teoria -ur.dica um sentido mais peda';'ico, a sistem&tica moderna ter& um
sentido mais t0cnico, preocupando#se com a +eitura de o,ras e o dom.nio (irtuoso !1a/uia(el) de
tare+as o,-eti(adas !por e5emplo, como +undar e 'arantir, -uridicamente, a paz entre os po(os)
%esumo7 na Anti'8idade Dl&ssica, o direito !jus) era um +enEmeno de ordem sa'rada,
imanente 9 (ida e 9 tradi*o romana, conAecido atra(0s de um sa,er de natureza 0tica, a
prud4ncia. :esde a =dade 10dia, nota#se /ue, continuando a ter um car&ter sa'rado, o direito, no
entanto, ad/uire uma dimenso sa'rada transcendente com a sua cristianiza*o, o /ue possi,ilita
o aparecimento de um sa,er prudencial -& com tra*os do'm&ticosF em analo'ia com as (erdades
,.,licas, o direito tem ori'em di(ina e como tal de(e ser rece,ido, aceito e interpretado pela
e5e'ese -ur.dica.
#.$ A Positi%ao do Direito a Partir do &culo '(': O Direito como )orma Posta
2 +ato de o direito tornar#se escrito contri,uiu para importantes trans+orma*3es na
concep*o de direito e de seu conAecimento.
A teoria cl&ssica da di(iso dos poderes, constru.da com um claro acento anti#
Aierar/uizante +ace 9 concep*o personalista anterior, iria 'arantir de certa +orma uma pro'ressi(a
1
separa*o entre pol.tica e direito, re'ulando a le'itimidade da in+lu4ncia da pol.tica na
administra*o
A concep*o da lei como principal +onte do direito cAamar& a aten*o para a possi,ilidade
de o direito mudar toda (ez /ue mude a le'isla*o. :estarte em compara*o com o passado, o
direito dei5a de ser um ponto de (ista em nome do /ual mudan*as e trans+orma*3es so
recAa*adas. )m todos os tempos, o direito sempre +ora perce,ido como al'o est&(el +ace 9s
mudan*as do mundo, +osse o +undamento desta esta,ilidade a tradi*o, como para os romanos, a
re(ela*o di(ina, na =dade 10dia, ou a razo na )ra 1oderna. Para a consci4ncia social do s0culo
G=G, a muta,ilidade do direito passa a ser o usual. !o +enEmeno da muta,ilidade parece li'ar#se 9
tecniciza*o do direito, (e-a#se o pr;5imo trecAo7) o direito reduzido ao le'al +azia crescer a
disponi,ilidade temporal so,re o direito, cu-a (alidade +oi sendo perce,ida como al'o male&(el e,
ao +im, manipul&(el, podendo ser tecnicamente limitada e controlada no tempo, adaptada a
pro(&(eis necessidades +uturas de re(iso, possi,ilitando, assim, em alto 'rau, um detalAamento
dos comportamentos como -uridiciz&(eis, no dependendo mais de al'o /ue ti(esse sempre sido
direito.
O direito, com a *e%oluo +rancesa, torna,se uma criao ab ovo. -om isso ele
se instrumentaliza, marcando,se mais uma %ez a passagem de uma prud.ncia prtica
para uma tcnica potica. Para usar uma distin*o aristot0lica, o direito passa a ser conce,ido
como Poiesis, uma ati(idade /ue se e5terioriza nas coisas e5ternas ao a'ente !por e5emplo, com
madeira +a,ricar uma mesa) e /ue por isso e5i'e t0cnica, uma esp0cie de Know-how, um sa,er#
+azer, para /ue um resultado se-a o,tido. :ei5a, pois, de ser conce,ido, como o +ora desde a
Anti'uidade, como uma prxis, uma ati(idade /ue no tinAa um adimplemento e5terior a ela
mesma e ao a'enteF ela no (isa(a seno ao ,em a'ir !0tico) do pr;prio a'ente, sua eupraxia.
/st a0 o n1cleo do "en2meno da positi%ao do direito em seu sentido social.
teologicamente "undado, mas a "ormas abstratas, sobre as quais se disp!es com certa
liberdade atra%s de no%as abstra!es.
#3 )orberto 4obbio, O Positi%ismo 5ur0dico 6 7i!es de +iloso"ia do Direito , 89pico :;
<pp. =:>,=;#3, -i.ncia do direito e "iloso"ia do direito: de"ini!es a%alorati%as e
de"ini!es %alorati%as.
A distin*o entre -u.zo de (alidade e -u.zo de (alor (eio a assumir a +un*o de delimita*o
das +ronteiras entre ci4ncia e +iloso+ia do direito. A atitude do -uspositi(ista, /ue estuda o direito
prescindindo de seu (alor, +ez re+luir 9 es+era da +iloso+ia a pro,lem&tica e as pes/uisas relati(as a
isso.
2 +il;so+o do direito no se contenta em conAecer a realidade emp.rica do direito, mas /uer
in(esti'ar#lAe o +undamento, a -usti+ica*o7 e ei#lo assim colocado diante do pro,lema do (alor do
direito. A +iloso+ia do direito pode, conse/8entemente, ser de+inida como o estudo do direito do
ponto de (ista de um determinado (alor, com ,ase no /ual se -ul'a o direito passado e se procura
in+luir no direito (i'ente.
2s positi(istas -ur.dicos no aceitam as de+ini*3es +ilos;+icas do direito, por/ue elas
!introduzindo uma /uali+ica*o (alorati(a /ue distin'ue o direito em (erdadeiro e aparente,
se'undo satis+a*a ou no um certo re/uisito deontol;'ico) restrin'em ar,itrariamente a &rea dos
+enEmenos /ue emp.rica e +atualmente so direito.
2 positi(ismo -ur.dico d& uma de+ini*o do direito estritamente +atual !a(alorati(a).
Se'undo Helsen, por e5emplo, I /ue no +oi o primeiro nesta linAa # o direito a tcnica social
que consiste em obter a desejada conduta social dos homens mediante a ameaa de uma medida
de coero a ser aplicada em caso de conduta contrria.
)otar,se, como esta de"inio depurada de todo elemento %alorati%o e de todo
termo que possa ter uma resson?ncia emoti%a. O direito de"inido como uma simples
2
tcnica@ como tal pode ser%ir A realizao de qualquer prop9sito ou %alor, porm em si
independente de todo prop9sito e de todo %alor.
:, Anota!es da aula do pro"essor -omparato
%azo em sentido su,-eti(o7 /ualidade de desco,rir a (erdade, criar a ,eleza, criar
mecanismos teis na ,usca da -usti*a. Su,di(idi#se em7 razo especulati(a, in(enti(a e 0tica. A
especulati(a 0 mais anal.tica, li'ada 9 ,usca da (erdade. A in(enti(a (olta#se 9 cria*o se'undo os
(alores da ,eleza, da arte, da t0cnica, utilidade. Jm terceiro tipo de razo 0 a 0tica, /ue 0 um
modo de (i(er e aprender no sentido de potencializar as outras raz3es, para (i(er de modo
Aarmonioso e realizar tudo a/uilo /ue o ser Aumano 0 capaz. A/ui no estamos li'ados 9 (erdade
pura e simples, nem 9 ,eleza, mas 9 -usti*a e ao amor !os (alores se correspondem, um 'esto
no,re 0 um 'esto (erdadeiro).
+icando,se apenas no aprendizado da tcnica no se cria nada, mas toda tcnica
usada para o bem ou para o mal.
A razo 0tica de(e pre(alecer. 6o entanto, Ao-e a +alsa razo 0tica tem sido apresentada
como -usti+icati(a para o dom.nio da t0cnica. A l;'ica 0 a de /ue tudo /ue tecnicamente pode ser
+eito no de(e ser proi,ido.
A capacidade t0cnica de(e ser usada num sentido 0tico. 2 pro+essor sempre +ala(a da
import>ncia so,re o /uestionamento das +inalidades, como por e5emplo /uando +alou so,re
em,ri3es, disse7 a t0cnica se ocupa e5clusi(amente dos meiosF mas no se +az direito sem se
per'untar so,re as +inalidades, ou se-a, no se +az direito +ora da 0tica.
6o te5to /ue +icAei para o ponto 1<, Fundamento dos :ireitos Bumanos, aparece o
se'uinte trecAo7 ?1as, ao se tornar assim senAor de um sa,er cu-os en'enAosos recursos
ultrapassam toda esperan*a, ele pode em se'uida tomar o caminAo do mal como o do ,em@ !por
e5emplo, o /ue de(e +azer o Aomem diante da possi,ilidade de clonar outros seres AumanosK).
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