Resumo - Teoria do Ordenamneto Jurdico 2 - Bobbio

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Publicado porMarcelle Rosa
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a) Limites Materiais Referem-se ao contedo da norma que
o inferior estautorizado a emanar.b) Limites Formais
Referem-se forma, ou seja, ao modo ou ao
processo peloqual a norma do inferior deve ser emanada.O
limite material refere-se ao contedo da norma que o
rgo inferior estautorizado a emanar, enquanto que o
limite formal refere-se forma, ou seja, ao modoou ao
processo pelo qual a norma inferior deve ser emanada. A
observao desseslimites importante porque eles delimitam o
mbito em que a norma inferior emanalegitimamente. O desrespeito
aos limites sujeita a norma a ser declarada ilegtima e a ser expulsa do
sistema.

Passagem da Norma Constitucional Norma OrdinriaO limite
material pode ainda ser considerado positivo ou negativo:a)
Positivo quando impe determinado contedo (ordem
de mandar)b) Negativo quando o probe (proibio de
mandar ou ordem de permitir).Os limites formais so constitudos
por todas aquelas normas da Constituioque prescrevem o modo
de funcionamento dos rgos legislativos. Os limites formaisnunca
faltam, mas os materiais podem faltar, isto se verifica nos
ordenamentos em queno existe uma diferena de grau entre leis
constitucionais e leis ordinrias.

Passagem da Lei Ordinria para a Deciso JudiciriaAs leis relativas
ao Direito Substancial podem ser consideradas como limites
decontedo ao poder normativo do juiz.As leis relativas ao
Procedimento constituem os limites formais da atividade dojuiz.Juzos
de Equidade Aqueles em que o juiz est autorizado a resolver
umacontrovrsia sem recorrer a uma norma legal
preestabelecida, ou seja, autorizao aojuiz de produzir direito
fora de cada limite material imposto pelas normas superioresA
possibilidade (rara) do uso do "juzo de eqidade" um exemplo no
qual o juiz podejulgar sem qualquer limite material, pois pode
resolver a controvrsia sem recorrer auma norma legal
preestabelecida.

Passagem da Lei Ordinria para o Negcio JurdicoAs normas
relativas aos contratos so geralmente regras destinadas a
determinar o modo pelo qual o poder de negociao deve ser
exercido para produzir conseqnciasjurdicas e no a matria sobre
a qual deva ser exercido.Bobbio critica as teorias que afirmam que
ao direito no interessa tanto aquiloque os homens fazem, mas
como
o fazem, em suma, que o direito seria uma regraformal da conduta
humana. Ou seja, que o direito seria desprovido de limites
materiais.Ele acusa essas teses de realizarem uma
"extrapolao ilcita", afirmando que elaspodem ter apenas
uma "aparncia de verdade" quando referem-se relao
entre a lei ea autonomia privada (especialmente
para contratar). Cita ento, o exemplo do

testamento, que possui vrias formalidades para sua elaborao e
validade, mas que issono exclui a preocupao com o contedo,
uma vez que ser impossvel ao testador desrespeitar a "legtima"
dos herdeiros.Defrontamos ento com limites no apenas formais,
mas de contedo, isto ,limites que restringem o poder do testador
no s com respeito ao como mas tambmao qu.
6. A Norma Fundamental
Ser que as normas constitucionais so as ltimas, alm das quais se
pode ir?Se existem Normas Constitucionais, deve existir o poder
normativo do qual elasderivam, ou seja, o Poder Constituinte,
sendo este supremo e originrio em umordenamento jurdico.
Se o Poder Constituinte o poder ltimo, devemos
pressupor uma norma que atribua ao poder constituinte a
faculdade de produzir normas jurdicas,sendo esta a Norma
Fundamental.A Norma Fundamental atribui aos
rgos constitucionais poder de fixar normasvlidas, impes a
todos aqueles aos quais se referem s normas constitucionais o
dever de obedec-las. uma norma ao mesmo tempo
atributiva e Imperativa.Na verdade essa norma no existe
expressamente, ela pressuposta para fundar o sistema
normativo. Ela serve tambm para unificar todo o sistema de
normas, j quetodas as outras derivam direta ou
indiretamente dela.Para saber se uma norma pertence
ao ordenamento jurdico necessriodescobrir a sua pertinncia
a esse ordenamento, ou seja, a sua validade. Ou seja, umanorma
existe como norma jurdica, ou juridicamente vlida, enquanto
pertence a umordenamento jurdico. Se uma norma vlida
significa que obrigatrio conformar-se aela. Para saber a
validade numa teoria do ordenamento, necessrio
remontar-se degrau em grau, de poder em poder, at
a norma fundamental. Assim, uma norma vlidaquando
puder ser reinserida, no importa se atravs de um ou mais
graus, na normafundamental.Ento diremos que a norma
fundamental o critrio supremo que permite estabelecer
seuma norma pertence a um ordenamento, em outras
palavras, o fundamento de validadede todas as normas do
sistema. Sendo assim, a norma fundamental o fundamental
devalidade e o princpio unificador das normas de um
ordenamento.Ela uma conveno e uma proposio evidente
que posta no vrtice dosistema para que a ela se possam
reconduzir todas as demais normas. Mas ela no temfundamento,
pois no h norma superior a ela, seno o problema ficaria
sempre aberto.A busca do fundamento da norma fundamental
extrapola os limites do sistemajurdico e somente pode ser buscada
fora dele; no um problema jurdico. A ttuloilustrativo, Bobbio
apresenta algumas das principais concepes a respeito do poder
queseria a verdadeira fonte ltima de todo o poder (ou o
fundamento da normafundamental):a) todo poder vem
de Deus,b) o dever de obedecer ao poder vem de uma lei
natural,c) o dever de obedecer deriva de uma conveno
originria.Todas essas concepes, no entanto, transcendem o
sistema jurdico.

7. Direito e Fora
Existe uma crtica ao contedo da norma fundamental, ou seja, uma
crtica aobedecer ao poder originrio, concentrando ele
um conjunto de foras polticas que numdeterminado
momento tomaram o domnio e instauraram um nome
ordenamentojurdico. Fazer depender todo o sistema
normativo do poder originrio significa reduzir o direito
fora.Quando a norma fundamental diz que devemos nos
submeter ao poder originrio, no quer dizer que devamos nos
submeter a violncia, mas sim a quem tiver o poder coercitivo,
sendo a fora um instrumento necessrio ao poder. A fora
no ofundamento do Direito, mas serve como um
instrumento para exercer o poder, mas nopara justific-
lo.Sendo o direito fundado, em ltima instncia sobre o poder,
entendido comopoder coercitivo que pode recorrer fora
para garantir a ordem jurdica, tem-se entoque o direito
um conjunto de regras com eficcia reforada. Assim, o
direito impossvel sem o exerccio da fora (sem um poder),
mas ter esse poder como seufundamento ltimo no significa
reduzi-lo fora, mas reconhec-la como necessriapara
a realizao do direito. O ordenamento jurdico (com
eficcia reforada) s existequando seja eficaz. Mas
importante observar que a norma, consideradaindividualmente,
pode ser vlida sem ser eficaz, o que no ocorre com o
ordenamento,que somente ser vlido se eficaz.A norma
fundamental est na base do Direito como ele (direito positivo) e
nono Direito como ele deveria ser (direito justo).Bobbio
defende uma teoria na qual a fora um instrumento para a
realizaodo direito e, nesse ponto, diverge de Kelsen e Ross, para
quem a fora o objeto dodireito. Assim, para estes autores o direito
no conjunto de normas que se tornamvlidas atravs da fora,
mas um conjunto de normas que regulam o exerccio da foranuma
determinada sociedade. Para Bobbio, essa concepo
desloca a fora deinstrumento para objeto da regulamentao
jurdica e est profundamente ligada idiaque considera como
normas jurdicas somente as secundrias.O objetivo de todo o
legislador no organizar a fora, mas organizar asociedade
mediante a fora.