Nmer o 20 dezembr o/j anei r o/f ever ei r o 2009/2010 Sal vador Bahi a Br asi l - I SSN 1981-1888

O DIREITO FUNDAMENTAL MORADIA NA CONSTITUIO:

ALGUMAS ANOTAES A RESPEITO DE SEU CONTEXTO,
CONTEDO E POSSVEL EFICCIA

I ngo Wolfgang Sarlet
Doutor em Direito pela Universidade de Munique (Ludwig-Maximilians-Universitt),
Alemanha. Professor Adjunto de Direito Constitucional na Faculdade de Direito e no
Programa de Ps-Graduao em Direito (Mestrado e Doutorado) da PUC/RS, onde
tambm integra a Comisso Coordenadora. Juiz de Direito no RS e professor de Direito
Constitucional da Escola Superior da Magistratura (AJURIS). Pesquisador (bolsista) do
Instituto Max-Planck de Direito Social Internacional e Estrangeiro em Munique.




1. Notas introdutrias

Com a recente incluso do direito moradia no rol dos direitos
fundamentais sociais expressamente enunciados no artigo 6 da Constituio
Federal de 1988, e no obstante a constatao de que a nossa ordem jurdica,
em certa medida, j reconhecia e protegia a moradia mesmo no plano
constitucional (aspecto que ser objeto de oportuno exame), no h como
negar que a questo da moradia, agora inequivocamente (pelo menos, no
nosso entender) guindada condio de direito fundamental, assume pela
tica da ordem jurdica - feies novas, reclamando, talvez mais do que nunca,
especial ateno por parte dos que se ocupam do tema, seja pela razo
apontada, seja, entre outros motivos, pelo incremento galopante da excluso
social no nosso pas e pelo conseqente agravamento do antigo, mas
lamentavelmente cada vez mais atual problema do acesso a uma moradia
digna para largas parcelas da nossa populao.
A partir do exposto e passando desde logo a anunciar os objetivos
especficos deste trabalho, buscaremos, num primeiro momento, traar um
breve perfil do direito moradia a partir da sua condio de direito fundamental
expressamente consagrado na nossa ordem jurdico-constitucional, situando o
direito moradia no contexto da teoria geral dos direitos fundamentais. A
seguir, aps tecermos algumas consideraes a respeito do que se poderia

designar de crise do Estado democrtico de Direito e dos direitos
fundamentais, passaremos a nos ocupar com a evoluo, fundamentao e
objeto do direito moradia. No ltimo segmento, luz das premissas e
pressupostos teorticos lanados, empreenderemos a tentativa de identificar e
analisar, luz de alguns exemplos, pelo menos parte das possveis aplicaes
concretas do direito moradia, na condio de direito fundamental da pessoa
humana, pela tica de sua eficcia e efetividade. Por derradeiro, convm
consignar que renunciamos, desde logo, a qualquer pretenso de completude,
j em face da mirade de aspectos e questionamentos que o tema suscita, mas
tambm pelos limites impostos pelas dimenses deste texto. Assim,
enfatizamos apenas o nosso propsito de contribuir, de alguma forma, para a
discusso no apenas do contedo, significado e eficcia, do direito
fundamental moradia, mas, acima de tudo, das alternativas que a ordem
jurdica oferece para a superao dos graves e angustiantes problemas que a
realidade nos impe.

2. Direitos Fundamentais: algumas premissas de cunho terminolgico e
conceitual

Para efeito deste ensaio e cientes de que no se deve hipostasiar
a relevncia do problema, partiremos aqui da constatao de que possvel
traar uma distino entre direitos humanos e fundamentais, que, para alm da
dimenso meramente semntica, tenha condies de alcanar alguma
relevncia de ordem prtica.
A propsito, convm registrar, desde logo, que o prprio
Constituinte de 1988 consagrou expressamente esta distino terminolgica, o
que j bastaria para que se a devesse levar a srio.
1
Tal distino em que
pese outros possveis fundamentos j encontra sua razo de ser na
existncia de diversos planos ou esferas de positivao, notadamente na
constatao chancelada por expressiva doutrina de que o termo direitos
fundamentais aplica-se para aqueles direitos da pessoa reconhecidos e
positivados na esfera do direito constitucional de determinado Estado,
2
ao
passo que a expresso direitos humanos guarda relao com os documentos
de direito internacional, por referir-se quelas posies jurdicas que se
atribuem ao ser humano como tal (hoje j reconhecendo-se a pessoa como
sujeito de direito internacional), independentemente de sua vinculao com
determinada ordem constitucional, e que, portanto, aspiram validade
universal, revelando um inequvoco carter supranacional.
3

O que importa, ao fim e ao cabo - e abstraindo da correo do
critrio distintivo mencionado - a constatao de que a opo pela
terminologia direitos fundamentais visa, acima de tudo, destacar a relevncia
das posies jurdicas como tais consideradas para a ordem constitucional e

1
Basta referir, neste contexto, o art. 4, inciso II, dispondo sobre o princpio da prevalncia dos
direitos humanos no mbito das relaes entre o Brasil e os demais Estados, assim como o
Ttulo II da nossa Constituio, portando a epgrafe Dos Direitos e Garantias Fundamentais.
2
Assim, por exemplo, CANOTILHO, J os J oaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da
Constituio. 3 ed. Coimbra: Almedina, 1999, p. 369.
3
Neste sentido, por todos, MIRANDA, J orge. Manual de Direito Constitucional. 2 ed. Coimbra:
Coimbra Ed., 1992, v. 4, p. 51-52.
2

internacional, de tal sorte que tambm os assim designados direitos humanos
(plano internacional) sempre compartilharo da nota caracterstica da
fundamentalidade, vista aqui pelo prisma substancial, isto , da importncia e
essencialidade das posies jurdicas para a pessoa humana, fundamento de
sua especial proteo pela ordem jurdica internacional e/ou interna.
4

Por outro lado, certo que, como regra geral excepcionando-se
aqui uma possvel fundamentalidade formal dos direitos assegurados no mbito
europeu (pelo menos, os constantes da Conveno Europia de Direitos
Humanos)
5
, ainda vale a observao de que, em princpio, apenas os
direitos constitucionalmente reconhecidos e protegidos, caracterizam-se por
uma dupla fundamentalidade material e formal, esta, por sua vez, sempre
dependente das peculiaridades de cada ordem constitucional. No caso da
Constituio Brasileira, a fundamentalidade formal, desdobra-se em trs
elementos, j largamente reconhecidos: a) como parte integrante da
Constituio escrita, os direitos fundamentais (e, portanto, tambm o direito
moradia) situam-se no pice do ordenamento jurdico, cuidando-se, pois, de
normas de superior hierarquia; b) ainda na condio de normas fundamentais
insculpidas no corpo da Constituio, encontram-se submetidas aos limites
formais (procedimento agravado para a modificao dos preceitos
constitucionais) e materiais (as assim designadas clusulas ptreas) da
reforma constitucional; c) por derradeiro, nos termos do que dispe o artigo 5,
pargrafo 1, da Constituio, as normas definidoras de direitos e garantias
fundamentais so imediatamente aplicveis e vinculam diretamente as
entidades estatais e os particulares.
6


4
Por esta razo, justifica-se a tendncia relativamente recente, entre ns, no que diz com a
utilizao, pela doutrina, da expresso Direitos Humanos Fundamentais, abrangendo as
esferas nacional e internacional de positivao. Neste sentido, v., entre outros, FERREIRA
FILHO, Manoel Gonalves. Direitos Humanos Fundamentais. So Paulo: Saraiva, 1996, assim
como MORAES, Alexandre. Direitos Humanos Fundamentais. So Paulo: Atlas, 1997.
5
Como suporte desta afirmao, poder-se- levar em considerao a existncia tanto de
instncias supranacionais reconhecidas e efetivas na proteo dos direitos fundamentais
consagrados na Conveno Europia, quanto a igualmente reconhecida vinculatividade da
Conveno em relao aos Estados signatrios. Este, alis, apenas um dos diversos
elementos que tm levado boa parte da doutrina a sugerir ou mesmo aclamar a existncia at
de um direito constitucional europeu e mesmo internacional em matria (no exclusiva, mas
principalmente) de direitos humanos. Sobre este ponto, no que diz com a experincia europia,
v., entre outros, PIRES, Francisco Lucas. Introduo ao Direito Constitucional Europeu.
Coimbra: Almedina, 1997. Referindo-se ao plano internacional, lembrem-se dentre outros no
mbito da doutrina ptria que j vem se ocupando do tema - as relevantes contribuies de
MELLO, Celso D. Albuquerque. Direito Constitucional Internacional. Rio de J aneiro: Renovar,
1994, assim como PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional
Internacional. So Paulo: Max Limonad, 1996. Mais recentemente, comentando a nova Carta
de Direitos Fundamentais da Unio Europia, apontou-se para a dupla dimenso formal e
material das posies jurdicas ali consagradas, notadamente quando a Carta alcanar sua
plena vinculatividade. Neste sentido, o ponto de vista de CANOTILHO, J os J oaquim Gomes.
"Compreenso J urdico-Poltica da Carta". In: RIQUITO, Ana Lusa et al. Carta de Direitos
Fundamentais da Unio Europia. Coimbra: Coimbra Ed., 2001, p. 11.
6
O fato de os trs pilares da fundamentalidade formal terem sido amplamente reconhecidos
(at mesmo por consagrados expressamente pelo Constituinte), no significa, por bvio, que
no se faa presente acirrada controvrsia a respeito de aspectos relevantes vinculados aos
mesmos, tal como revela a discusso em torno da aplicabilidade imediata das normas
definidoras de direitos sociais na sua dimenso prestacional, a vinculao direta dos
3

Apesar da distino apontada, calcada basicamente naquilo que
Prez Luo denominou de critrio da concreo positiva
7
, verifica-se no
haver incompatibilidade (pelo menos no com base no critrio adotado) entre
ambas as categorias (direitos humanos e fundamentais), do que d conta
justamente a incorporao ao direito interno, inclusive com hierarquia
constitucional, em muitos casos, dos tratados internacionais em matria de
direitos humanos ou mesmo a tendncia revelada por expressivo nmero de
constituies modernas, seja no sentido de agasalhar em seu texto
expressamente os direitos que vem sendo reconhecidos no plano internacional,
seja pela previso de uma clusula geral de abertura aos direitos garantidos no
direito internacional convencional.
8
O direito moradia justamente uma prova
inquestionvel deste processo, j que se cuida, tambm entre ns,
simultaneamente de direito humano (reconhecido e protegido na esfera
internacional) e fundamental (constitucionalmente assegurado). Como isto
acaba por gerar importantes conseqncias at mesmo na esfera da eficcia e
efetividade, ainda teremos oportunidade de verificar neste estudo.

3. O contexto: globalizao, excluso social e a crise do Estado
democrtico (e social) de Direito e dos direitos fundamentais

Ainda que se pudesse reduzir a presente abordagem esfera
estritamente dogmtica (jurdico-positiva) o que, por si s (especialmente em
se cuidando de uma perspectiva dogmtica assumidamente no isenta de
compromisso com a dimenso axiolgica e principiolgica dos direitos
fundamentais e do Direito), no seria um defeito, mas sim, uma perspectiva
indispensvel de anlise - julgamos oportuno tecer algumas consideraes,
ainda que sumrias, a respeito do contexto no qual se insere a problemtica
jurdica da eficcia e efetividade dos direitos fundamentais, com especial
ateno para os direitos sociais. Tal j restaria justificado, em se considerando
que um dos principais argumentos contrrios ao reconhecimento de direitos
subjetivos a prestaes sociais (aspecto que aqui no iremos desenvolver)
encontra seu fundamento na dependncia destes direitos da realidade scio-
econmica e, acima de tudo, da sempre limitada capacidade prestacional do
poder pblico.
Sem que se v, por ora, adentrar o mrito da discusso em torno
da possvel eficcia jurdica e social dos direitos fundamentais sociais, limitar-
nos-emos, neste segmento, a apontar alguns efeitos da globalizao
econmica sobre o Estado democrtico (e social) de Direito e, de modo
particular, sobre os direitos fundamentais, cientes, todavia, de que a
globalizao (e suas diversas formas de manifestao) apenas um dos
elementos (embora de longe um dos mais significativos) que marcam o
contexto no qual hoje se insere a problemtica dos direitos fundamentais,

particulares e o alcance das assim denominadas clusulas ptreas (que, para alguns, no
abrangem os direitos sociais), apenas para mencionar alguns dos pontos mais polemizados.
7
Cf. PREZ LUO, Antonio Enrique. Los Derechos Fundamentales. 6
a
ed. Madrid: Tecnos,
1995, p. 46-47.
8
Neste sentido j nos havamos posicionado no nosso A Eficcia dos Direitos Fundamentais.
2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 35, onde, de resto, a questo terminolgica
e conceitual restou bem mais desenvolvida.
4

ombreando em importncia talvez apenas com os crescentes nveis de
excluso social (por sua vez tambm creditada - em boa parte - aos efeitos
negativos da globalizao), tudo contribuindo para uma ampla crise do Estado,
do Direito e dos Direitos Fundamentais.
J por estas razes cumpre que se tome a srio a advertncia
que nos faz Gomes Canotilho ao referir que o Direito Constitucional, a
Constituio, o Sistema de Poderes e o sistema jurdico dos direitos
fundamentais j no so o que eram,
9
o que nos remete a uma srie de
questionamentos, inclusive sobre o papel a ser desempenhado hoje pelo
Estado, pela Constituio e pelos direitos fundamentais. Dada a amplitude e
relevncia destas questes, contentar-nos-emos aqui em apontar alguns dos
efeitos da globalizao sobre o Estado democrtico e social de Direito, na
tentativa de identificar e situar minimamente, neste contexto, a cada vez mais
aguda crise de efetividade e identidade da Constituio e dos direitos
fundamentais. Por outro lado, mesmo que no se possa refutar a existncia da
referida crise, no h como negligenciar que a nossa Constituio ainda que
no sejam poucos a investir furiosamente contra isto consagrou (pelo menos
na esfera jurdico-positiva) um Estado democrtico (necessariamente
comprometido com a justia social) de Direito
10
e um significativo elenco de
direitos fundamentais de todas as dimenses (ou geraes), que abrange um
extenso rol de direitos sociais.
Na medida em que por conta da poltica e da economia do
Estado mnimo propalado pelo assim designado consenso neoliberal
11
-
aumenta o enfraquecimento do Estado democrtico de Direito
(necessariamente um Estado amigo dos direitos fundamentais) e que esta
fragilizao do Estado e do Direito tem sido acompanhada por um incremento
assustador dos nveis de poder social e econmico exercidos pelos grandes
atores do cenrio econmico, que justamente buscam desvencilhar-se das
amarras do poder estatal, coloca-se a indagao a respeito de quem poder,
com efetividade, proteger o cidado e no plano internacional as sociedades
economicamente menos desenvolvidas. Neste sentido, insere-se a aguda
observao de Ferrajoli, alertando para a crise vivenciada pelos sistemas
democrticos, identificando o surgimento daquilo que denomina de empresas-
partido e empresas-governo, j que as privatizaes e a crescente
desregulamentao tem tido como seqela um aumento da confuso entre os
interesses do governo e os interesses privados dos agentes econmicos, por
sua vez, cada vez mais entrincheirados no prprio Estado (governo), e que

9
Cf. CANOTILHO, J . J . Gomes. Sobre o Tom e o Dom dos Direitos Fundamentais. Revista
Consulex 45: 38, set. de 2000.
10
Aqui ainda que se reconhea a existncia de argumentos significativos apontando para
outra classificao do que a adotada pelos ilustres autores vale lembrar a lio de STRECK,
Lnio Luiz & MORAIS, J os Lus Bolzan de. Cincia Poltica e Teoria Geral do Estado. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 83 e seguintes, destacando a dimenso
necessariamente comprometida com a justia social do Estado democrtico de Direito.
11
Sobre a crise da democracia e as suas relaes com o consenso de Washington, v.
especialmente SANTOS, Boaventura Souza. Reinventar a Democracia: entre o Pr-
Contratualismo e o Ps-Contratualismo. Coimbra: Oficina do Centro de Estudos Sociais, 1998,
p. 17-19.
5

esto capitaneando o processo de flexibilizao e, por vezes, de quase
aniquilamento de boa parte das conquistas sociais.
12

Colocada em risco a democracia e enfraquecido o papel do
Estado na sua condio de promover e assegurar os direitos fundamentais e as
instituies democrticas
13
, a prpria noo de cidadania como direito a ter
direitos
14
encontra-se sob grave ameaa, implantando-se, em maior ou menor
grau, aquilo que Boaventura Santos denominou de fascismo societal.
15
Para
alm disso, o incremento assustador dos ndices de excluso social em boa
parte tributvel aos efeitos negativos da globalizao econmica igualmente
constitui fator de risco para a democracia. Como bem lembrou Friedrich Mller,
em instigante palestra proferida em Porto Alegre, excluso social e democracia
(esta considerada na sua dimenso material) so categorias incompatveis
entre si: a primeira leva inexoravelmente ausncia da segunda.
16

Neste mesmo contexto, h que deixar registrada a observao de
J os Eduardo Faria, para quem os segmentos excludos da populao, vtimas
das mais diversas formas de violncia fsica, simblica ou moral resultantes
da opresso socioeconmica acabam no aparecendo como portadores de
direitos subjetivos pblicos, no podendo, portanto, nem mesmo ser
considerados como verdadeiros sujeitos de direito, j que excludos, em maior
ou menor grau, do mbito de proteo dos direitos e garantias fundamentais.
17

Assim, percebe-se que a reduo do Estado, que, de h muito especialmente
sob a forma de Estado democrtico (e social) de Direito transitou do papel de
vilo (no sentido de principal inimigo da liberdade individual) para uma funo
de protetor dos direitos dos cidados,
18
nem sempre significa um aumento da

12
Cf. FERRAJ OLI, Luigi. El Estado Constitucional de Derecho Hoy: el Modelo y su Divergncia
de la Realidad, p. 16 e seguintes.
13
Cumpre registrar, neste sentido, a advertncia de FARIA, J os Eduardo. "Democracia e
Governabilidade: os Direitos Humanos Luz da Globalizao Econmica". In: FARIA, J os
Eduardo, (Org.). Direito e Globalizao Econmica: Implicaes e Perspectivas. So Paulo:
Malheiros, 1996, p. 127 e seguintes, em instigante ensaio sobre o tema.
14
Cf. a noo cunhada por Hannah Ahrendt, recolhida e divulgada, entre ns, por LAFER,
Celso. A Reconstruo dos Direitos Humanos. So Paulo: Companhia das Letras, 1991,
especialmente p. 146 e seguintes.
15
Cf. SANTOS, Boaventura Souza, op. cit., p. 23 e seguintes, dentre as diversas
manifestaes desta nova e perversa forma de fascismo, tpica dos pases tidos como
perifricos ou em desenvolvimento, assume especial relevncia a crescente segregao social
dos excludos (fascismo do apartheid social), de tal sorte que a cartografia urbana passa a
ser caracterizada por uma diviso em zonas civilizadas, onde as pessoas ainda vivem sob
o signo do contrato social, com a manuteno do modelo democrtico e da ordem jurdica
estatal, e em zonas selvagens, caracterizadas por uma espcie de retorno ao estado de
natureza hobbesiano, no qual o Estado, a pretexto de manuteno da ordem e proteo das
zonas civilizadas, passa a atuar de forma predatria e opressiva, alm de subverter-se
virtualmente a ordem jurdica democrtica, o que, por sua vez, leva afirmao tambm a
expresso cunhada por Boaventura Santos - do fenmeno dofascismo do Estado paralelo.
16
Com efeito, para MLLER, Friedrich. Que Qrau de Excluso Social ainda pode ser tolerado
por um Sistema Democrtico?. Revista da Procuradoria-Geral do Municpio de Porto Alegre.
Porto Alegre: Unidade Editorial da Secretaria Municipal da Cultura. Edio Especial Outubro
2000, especialmente p. 45 e seguintes, desenvolve a idia de que a excluso social acelerada
e aprofundada pela globalizao econmica, revela-se incompatvel com um sistema
democrtico que efetivamente venha a merecer esta designao.
17
Cf. FARIA, J os Eduardo, Democracia e Governabilidade..., cit., p. 145-146.
18
Neste sentido, BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 8 ed. So Paulo:
Malheiros, 1993, p. 344 e seguintes, que, ao retratar a evoluo do Estado liberal de matriz
6

liberdade e fortelecimento da democracia. Com efeito, no mbito da
globalizao econmica e da afirmao do iderio neoliberal, verifica-se que a
diminuio do Estado, caracterizada principalmente pela desnacionalizao,
desestatizao, desregulao e reduo gradativa da interveno estatal no
domnio econmico e social, tem ocasionado, paralelamente ao
enfraquecimento da soberania externa e interna dos Estados nacionais (ainda
que com intensidade varivel e mais acentuada na esfera dos pases
perifricos), um fortalecimento do poder econmico, notadamente na dimenso
supranacional.
19

Que os fenmenos ligeiramente enunciados tm contribudo,
entre outros, para uma crise da sociedade, do Estado, do Direito e da
cidadania, j constitui lugar comum. Que da tenha resultado tambm uma
ampla crise na esfera dos direitos fundamentais, igualmente parece dispensar
maiores comentrios e tem sido largamente alardeado. Sem que se pretenda
aqui aprofundar a discusso, nem mesmo rastrear todas as causas e
sintomas desta crise, verifica-se, contudo, que o aumento da opresso
socioeconmica, vinculado a menor ou maior intensidade do fascismo societal
em um determinado Estado, tem gerado reflexos imediatos no mbito dos
direitos fundamentais, inclusive nos pases tidos como desenvolvidos. Dentre
estes reflexos, cumpre destacar: a) a intensificao do processo de excluso
da cidadania, notadamente no seio das classes mais desfavorecidas,
fenmeno este ligado diretamente ao aumento dos nveis de desemprego e
subemprego
20
; b) reduo e at mesmo supresso de direitos sociais
prestacionais bsicos (sade, educao, previdncia e assistncia social),
assim como o corte ou, pelo menos, a flexibilizao dos direitos dos
trabalhadores;
21
c) ausncia ou precariedade dos instrumentos jurdicos e de
instncias oficiais ou inoficiais capazes de controlar o processo, resolvendo
litgios dele oriundos, e manter o equilbrio social, agravando o problema da

burguesa para o assim denominado Estado Social, destaca que com este modelo de Estado o
Estado-inimigo cedeu lugar ao Estado-amigo, o Estado-medo ao Estado-confiana, o Estado-
hostilidade ao Estado-segurana....
19
Cf. a lio, entre outros, de GORENDER, J acob. Estratgias dos Estados Nacionais diante
do Processo de Globalizao. In: GADELHA, Regina M. F. (Org.). Globalizao,
Metropolizao e Polticas Neoliberais. So Paulo: EDUC, 1997, p. 80 e seguintes, que, no
entanto, sustenta a manuteno do papel de destaque do Estado nacional, muito embora com
contornos diversos e mais atenuados.
20
A este respeito, v. tambm FARIA, J os Eduardo, Democracia e Governabilidade..., cit., p.
143 e seguintes.
21
em face da eroso crescente dos direitos sociais,e econmicos e culturais, agregada ao
aumento da pobreza e dos nveis de desemprego estrutural, que Boaventura Souza SANTOS
fala na transio para os integrantes das classes despossudas de um estatuto da
cidadania para um estatuto de lumpencidadania, isto , para uma cidadania de trapos, em
se fazendo uma traduo literal do alemo (op. cit., p. 19). A respeito deste fenmeno v. ainda
dentre outros AZEVEDO, Plauto Faraco de. Direito, Justia Social e Neoliberalismo. So
Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1999, especialmente p. 96 e seguintes (versando a respeito
das conseqncias da globalizao e do iderio neoliberal em geral), assim como, mais
recentemente, SARMENTO, Daniel. "Direitos Sociais e Globalizao: Limites tico-J urdicos ao
Realinhamento Constitucional". Revista de Direito Administrativo n 223: 154-155, 2001,
destacando que, no mbito do quadro de desemprego, diminui e, por vezes, desaparece o
poder de barganha dos trabalhadores e de seus sindicatos, contribuindo para o processo de
flexibilizao dos direitos trabalhistas.
7

falta de efetividade dos direitos fundamentais e da prpria ordem jurdica
estatal.
22

Esta assim denominada crise dos direitos fundamentais, ao
menos na sua feio atual, a despeito de ser aparentemente mais aguda no
mbito dos direitos sociais (em funo da reduo da capacidade prestacional
dos Estados, para citar o aspecto mais candente) , contudo, comum a todos
os direitos fundamentais, de todas as dimenses (ou geraes, se assim
preferirmos), alm de no poder ser atribuda o que parece elementar, mas
convm seja frisado apenas ao fenmeno da globalizao econmica ou
mesmo ao crescimento da pobreza. Basta, para ilustrar tal assertiva, apontar
para o impacto da tecnologia sobre a intimidade das pessoas, no mbito da
sociedade informatizada, bem como sobre o meio ambiente, assim como no
que diz com o desenvolvimento da cincia gentica, demonstrando que at
mesmo o progresso cientfico pode, em princpio, colocar tambm em risco
direitos fundamentais da pessoa humana.
Para alm disso, cumpre sinalar que a crise de efetividade que
atinge os direitos sociais, diretamente vinculada excluso social e falta de
capacidade prestacional dos Estados, acaba contribuindo como elemento
impulsionador e como agravante da crise dos demais direitos, do que do
conta e bastariam tais exemplos para comprovar a assertiva os crescentes
nveis de violncia social, acarretando um incremento assustador dos atos de
agresso a bens fundamentais (como tais assegurados pelo direito positivo) ,
como o caso da vida, integridade fsica, liberdade sexual, patrimnio, apenas
para citar as hipteses onde se registram maior nmero de violaes.
Oportuno que se consigne, ainda, que a crise dos direitos
fundamentais no se restringe mais a uma crise de efetividade, mas alcana
inclusive a esfera do prprio reconhecimento e da confiana no papel exercido
pelos direitos fundamentais numa sociedade genuinamente democrtica. Sem
que se possa aqui desenvolver este aspecto, constata-se, com efeito, uma
crescente descrena nos direitos fundamentais. Estes, ao menos a partir da
compreensvel tica da massa de excludos , ou passam a ser encarados como
verdadeiros privilgios de certos grupos (basta apontar para a oposio entre
os sem-terra e os com terra, os sem-teto e os "com teto", bem como os
"com-sade" e os "com-educao e os que aos mesmos no tm acesso). Da
mesma forma, chama a ateno o quanto tm crescido as manifestaes, nos
mais variados segmentos da populao, em prol da pena de morte, da
desconsiderao pelos mais elementares garantias da ampla defesa e do
devido processo legal, do apoio reduo da idade penal para os
adolescentes, tudo revelando que cada vez menos se toma a srio os direitos

22
Neste sentido, v. tambm FARIA, J os Eduardo. "Direitos Humanos e Globalizao
Econmica: Notas para uma Discusso". O Mundo da Sade 22: 74, 1998, alertando para a
perda de uma parte significativa da jurisdio por parte do direito positivo e das instituies
oficiais, em face do policentrismo que caracteriza a economia globalizada, gerando, para alm
disso, um avano de formas inoficiais ou no-oficiais de resoluo dos conflitos, de tal sorte
que se coloca a indagao de como os direitos fundamentais podem ser assegurados de forma
eficiente pelo poder pblico quando este relativizado pelo fenmeno da globalizao, no
mbito do qual a poltica (ao menos tendencialmente, poderamos acrescentar) perde para o
mercado seu papel de instncia privilegiada de deliberao e deciso.
8

fundamentais.
23
Que tal fenmeno e nisso provavelmente reside a maior
ameaa abre as portas para a manipulao e toda a sorte de medidas
arbitrrias e erosivas do Estado democrtico de Direito, ainda que sob o
pretexto de serem indispensveis para a segurana social, parece evidente e
reclama medidas urgentes.
Esquematicamente esboado o contorno, no h, portanto, como
negligenciar o quanto o direito moradia encontra-se inserido neste contexto e
pelo mesmo agudamente influenciado. Que a discusso em torno da sua
eficcia jurdica e social no pode passar ao largo das questes enunciados,
notadamente no que diz com a capacidade de implementao por parte do
poder pblico e os limites da atuao judicial no que diz com a efetivao deste
direito, ainda ser objeto de referncia. Em verdade, uma breve visita
periferia das grandes cidades brasileiras, j bastaria para revelar de modo
bem mais contundente do que uma pletora de dados estatsticos - o quanto
tambm o direito moradia (e a referncia aos sem-teto no constitui mero
acaso) j nasce em se considerando a sua incorporao expressa ao texto
constitucional marcado pela crise de efetividade, identidade e confiana que
assola os direitos fundamentais.

4. Moradia como Direito Fundamental da Pessoa Humana

4.1. Algumas notas a respeito da evoluo do reconhecimento de um
direito (fundamental) moradia no plano internacional e constitucional

Se partirmos do critrio do reconhecimento expresso pela ordem
jurdica positiva de um direito fundamental moradia, deixando, portanto, de
lado manifestaes no plano da legislao infraconstitucional e at mesmo
outros direitos fundamentais conexos, especialmente a funo social da
propriedade, j consagrada pelas primeiras Constituies do Estado social de
Direito ou dos Estados socialistas (j bastaria lembrar aqui as Constituies do
Mxico e da Alemanha [Constituio de Weimar], respectivamente, de 1917 e
1919), verifica-se ter sido na Declarao Universal dos Direitos Humanos da
ONU (1948), onde, pela primeira vez, restou consignado o reconhecimento,
pela ordem internacional, dos assim denominados direitos econmicos, sociais
e culturais, dentre os quais o direito moradia. Com efeito, de acordo com o
artigo XXV (1) da Declarao:

"todos tm direito ao repouso e ao lazer, bem
como a um padro de vida capaz de assegurar
a si e a sua famlia sade e bem estar,
inclusive alimentao, vesturio, habitao,
cuidados mdicos, e servios sociais
indispensveis, o direito segurana em caso

23
Apenas para citar exemplo recente ilustrando este fenmeno, chama-se a ateno para as
diversas manifestaes veiculadas em importante jornal local (Zero Hora), oriundas de
cidados de todas as classes sociais, idades e ramos de atividade, apoiando publicamente a
execuo sumria, possivelmente (segundo apontam os noticirios) por integrantes da Brigada
Militar, de supostos autores do homicdio de uma policial militar, ou, pelo menos, de notcias
censurando o fato de os suspeitos da execuo estarem sendo investigados e processados.
9

de desemprego, doena, invalidez, viuvez,
velhice, ou outros casos de perda dos meios de
subsistncia em circunstncias fora de seu
controle."

A partir do citado dispositivo, j no mbito do direito internacional
convencional, o direito moradia passou a ser objeto de reconhecimento
expresso em diversos tratados e documentos internacionais, destacando-se,
seja pela sua precedncia cronolgica, seja pela sua relevncia, o Pacto
Internacional dos Direitos Sociais, Econmicos e Culturais, de 1966, tambm
ratificado e incorporado ao direito interno brasileiro, onde, no artigo 11, consta
que "os Estados signatrios do presente pacto reconhecem o direito de toda
pessoa a um nvel de vida adequado para si prprio e para sua famlia,
inclusive alimentao, vestimenta e moradia adequadas, assim como a uma
contnua melhoria de suas condies de vida."
Para alm de outros tratados internacionais, de cunho universal
(isto , no regional), onde houve meno expressa a um direito moradia
24
,
verifica-se que no plano das convenes de carter regional, houve maior
timidez ou cautela, j que nem a Conveno Europia dos Direitos Humanos
(1950) nem a Carta Social Europia (1961) reconhecem expressamente um
direito moradia, no obstante a referncia, nos artigos 16 e 19 da Carta
Social, moradia no mbito da proteo dos trabalhadores estrangeiros
(imigrantes) e do direito da famlia proteo social e legal. Tambm a Carta
da Comunidade Europia sobre Direitos Fundamentais Sociais (1989) refere
apenas a necessidade de medidas positivas para a proteo e integrao de
pessoas portadoras de deficincia, incluindo a moradia. Todavia, importa referir
em que pese a negativa, em princpio, de uma obrigao dos Estados de
assegurarem uma moradia aos cidados - o reconhecimento da funo social
da propriedade e at mesmo de certas dimenses (no caso, de carter
eminentemente defensivo) de um direito moradia pela Comisso Europia de
Direitos Humanos e dos Tribunais Europeus (Tribunal de J ustia das
Comunidades Europias e Tribunal Europeu de Direitos Humanos) em alguns
de seus julgados envolvendo despejos e desapossamentos.
25


24
Aqui lembramos, entre outros instrumentos internacionais, a Conveno Internacional sobre
a eliminao de todas as formas de discriminao racial (1969), cujo art. 5 assegura, sem
discriminao por motivos de raa, cor, nacionalidade ou origem tnica, entre outros direitos, o
direito moradia. Em termos semelhantes, tambm as Convenes Internacionais sobre a
eliminao de todas as formas de discriminao contra a mulher (1979), a Conveno
Internacional sobre os direitos das crianas (1989), bem como a Conveno sobre a proteo
dos direitos dos trabalhadores migrantes (1990), contm dispositivos reconhecendo um direito
moradia, com alguma variao no que diz com dimenses especficas deste direito.
25
Assim, por exemplo, costuma ser referido uma disputa envolvendo o Chipre e a Turquia
(1976), versando sobre a evico de cipriotas gregos, imputada Turquia, ocasio na qual a
Comisso Europia teve as evices como constituindo uma violao do direito proteo da
moradia. No caso Mellacher e outros contra a ustria (1989), julgado pela Corte Europia de
Direitos Humanos, foi reconhecida a possibilidade de controle da legislao nacional a respeito
de locaes, inclusive estabelecendo restries aos direitos do proprietrio (cf. referncias
feitas por SACHAR, Rajindar, The Right to Adequate Housing: The Realization of Economic,
Social and Cultural Rights, relatrio apresentado em junho de 1993, Comisso de Direitos
Humanos da ONU, acessado pela Internet pelo seguinte endereo:
http://www.undp.org/um/habitat/rights/s2-93-15.html, p. 22-23)
10

Por derradeiro, a nova Carta de Direitos Fundamentais da Unio
Europia, aprovada no Conselho Europeu de Nice, Frana, em 07 de
dezembro de 2000, mas ainda destituda da fora vinculativa dos demais
tratados referidos, contm referncia expressa dimenso social dos direitos
fundamentais, prevendo o direito de acesso s prestaes de segurana social
e assistncia social, inclusive no que diz com um auxlio para a habitao, com
o objetivo de assegurar uma existncia condigna aos necessitados (art. 34),
alm da previso de um direito proteo da sade (art. 35), apenas para citar
os exemplos mais relevantes.
26

De modo geral, todavia, convm sinalar, h quem registre uma
tendncia excluso de um direito geral moradia (no restrito a certas
parcelas da sociedade ou grupos de pessoas, tais como deficientes, crianas,
refugiados, etc) na esfera dos documentos regionais, como tambm do conta
os exemplos da Carta Africana dos Direitos do Homem e dos Povos e o
Protocolo Adicional da Conveno Americana de Direitos Humanos (Protocolo
de So Salvador).
27

Ainda no plano internacional, pela sua relevncia especial para o
reconhecimento e proteo do direito moradia, inclusive pela sua influncia
no que diz com a fundamentao de uma insero deste direito na nossa
prpria ordem jurdica, na condio de direito fundamental social, cumpre citar
os documentos oriundos de duas grandes conferncias promovidas pela ONU
sobre a problemtica dos assentamentos humanos, respectivamente em 1976
(Declarao de Vancouver sobre Assentamentos Humanos - Habitat I) e em
1996, em Istambul, Turquia, da qual resultou a assim designada Agenda
Habitat II, tido como o mais completo documento na matria, do qual tambm o
Brasil signatrio.
J por ocasio da Declarao de Vancouver (1976) restou
assegurado que a moradia adequada constitui um direito bsico da pessoa
humana. Por ocasio da Agenda Habitat II (Declarao de Istambul, de 1996),
alm de reafirmado o reconhecimento do direito moradia como direito
fundamental de realizao progressiva, com remisso expressa aos pactos
internacionais anteriores (art. 13), houve minuciosa previso quanto ao
contedo e extenso do direito moradia (art. 43) bem como das
responsabilidades gerais e especficas dos Estados signatrios para a sua
realizao, que voltaro a ser objeto de referncia.
Traado este breve panorama no que diz com o reconhecimento e
proteo na esfera do direito internacional geral e convencional, e deixando de
lado os relevantes aspectos ligados sua fora vinculante, eficcia e
efetividade, voltamo-nos agora para o direito constitucional estrangeiro,
limitando-nos, quanto a este ponto, a consignar a notcia de que atualmente
bem mais de cinqenta Constituies reconhecem expressamente um direito

26
Para um primeiro contato com o texto da nova Carta Europia, sugere-se a leitura de recente
obra coletiva da autoria de RIQUITO, Ana Lusa et. al. Carta dos Direitos Fundamentais da
Unio Europia. Coimbra: Coimbra Ed., 2001, j citada.
27
Cf. LECKIE, Scott. "The Right to Housing". In: EIDE, Asbjorn, KRAUSE, Catarina & ROSAS,
Allan (Ed.). Economic, Social and Cultural Rights. Dordrecht-Boston-London: Martinus Nijhoff
Publishers, 1995, p. 109 e 116-120.
11

fundamental moradia
28
, revelando aqui uma tendncia aparentemente mais
progressista e afinada com os paradigmas internacionais colocados pela ONU,
do que a manifestada no plano dos documentos regionais, tal como j referido,
muito embora tambm aqui (no que diz com o direito constitucional) possam
ser apontados alguns retrocessos, especialmente quando se tomar como
parmetro no apenas a mera previso formal no texto das Constituies, mas
sim, o nvel de efetividade do direito moradia, assim como dos direitos sociais
em geral, circunstncia que dispensa, por ora, maiores comentrios.
No direito constitucional ptrio, em que pese ter sido o direito
moradia incorporado ao texto da nossa Constituio vigente (art. 6) na
condio de direito fundamental social expresso - apenas com a edio da
Emenda Constitucional n 26, de 2000, constata-se que, consoante j referido
no voto da Deputada Federal Almerinda Carvalho, relatora do PEC n 60/98, na
Constituio de 1988 j havia meno expressa moradia em outros
dispositivos,
29
seja quando disps sobre a competncia comum da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios para "promover programas de
construo de moradia e a melhoria da condies habitacionais e de
saneamento bsico" (art. 24, inc. IX), seja quando no artigo 7, inciso IV, definiu
o salrio mnimo como aquele capaz de atender s necessidades vitais bsicas
do trabalhador e de sua famlia, dentre outros elementos, com moradia. Da
mesma forma, a vinculao social da propriedade (art. 5, XXIII, e artigos 170,
inciso III e 182, pargrafo 2), bem como a previso constitucional do
usucapio especial urbano (art. 183) e rural (art. 191), ambos condicionando,
dentre outros requisitos, a declarao de domnio utilizao do imvel para
moradia, apontam para a previso ao menos implcita de um direito
fundamental moradia j antes da recente consagrao via emenda
constitucional.
Para alm disso, sempre haveria como reconhecer um direito
fundamental moradia como decorrncia do princpio da dignidade da pessoa
humana (art. 1, inciso III, da Constituio Federal), j que este reclama, na sua
dimenso positiva, a satisfao das necessidades existenciais bsicas para
uma vida com dignidade, podendo servir at mesmo como fundamento direto e
autnomo para o reconhecimento de direitos fundamentais no expressamente
positivados, mas inequivocamente destinados proteo da dignidade.
30
Neste
contexto, vale lembrar exemplo garimpado do direito comparado,
designadamente da jurisprudncia francesa, de onde extramos importante
aresto do Conselho Constitucional (Deciso n 94-359, de 19.01.95),

28
Id., ibid., p. 109 e seguintes, muito embora os dados no estejam atualizados, considerando
a data da publicao do trabalho (1995).
29
Referncia ao voto da relatora do Projeto de Emenda Constitucional, citado na pesquisa feita
por SALTZ, Alexandre. O Novo Direito Social Moradia na Constituio de 1988: Significado,
Contedo, Eficcia e Efetividade, trabalho de concluso (no publicado) da disciplina
Constituio e Direitos Fundamentais, que integra a estrutura curricular do Mestrado em
direito da PUC/RS, ministrada pelo autor do presente ensaio.
30
Sobre este ponto, remetemos ao nosso Dignidade da Pessoa Humana e Direitos
Fundamentais na Constituio Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p.
97 e seguintes. No mbito da jurisprudncia ptria, j se registravam decises anteriores a
Emende n 26, reconhecendo, de certa forma, um direito implcito moradia (habitao) com
base no estreito vnculo com a dignidade da pessoa. Apenas a ttulo exemplificativo, vai aqui
referida a ementa do Acrdo proferido em 19.08.99 pelo Superior Tribunal de J ustia no Resp.
n 213422, tendo como Relator o Ministro J os Delgado.
12

reconhecendo que a possibilidade de toda pessoa dispor de um alojamento
decente constitui um valor de matriz constitucional, diretamente fundado na
dignidade da pessoa humana, isto mesmo sem que houvesse previso
expressa na ordem constitucional.
31

Por outro lado, por fora do art. 5, pargrafo 2, da nossa
Constituio, tendo em conta ser o Brasil signatrio dos principais tratados
internacionais em matria de direitos humanos, notadamente (e isto por si s j
bastaria) do Pacto Internacional dos Direitos Sociais, Econmicos e Culturais
de 1966, j formalmente incorporado ao direito interno, e partindo-se da
premissa largamente difundida pela melhor doutrina (embora ainda no
incontroversa e, de resto, repudiada pelo nosso Supremo Tribunal Federal) da
hierarquia constitucional destes tratados,
32
poder-se- sustentar que o direito
moradia j era at mesmo expressamente consagrado na nossa ordem interna,
pelo menos na condio de materialmente fundamental.
De qualquer modo, com a recente incluso no rol dos direitos
fundamentais sociais, a possvel controvrsia quanto ao reconhecimento
inequvoco no plano constitucional de um direito moradia resta superada. Se
o direito moradia, pelos motivos j apontados, no chega a ser propriamente
um novo direito na nossa ordem jurdico-constitucional, por certo a sua
expressa positivao lhe imprime uma especial significao, alm de colocar
novas dimenses e perspectivas no que diz com a sua eficcia e efetividade,
pressupondo-se, evidncia, uma concepo de Constituio que, mesmo
reconhecendo com Lus Roberto Barroso que o direito (e tambm o direito
constitucional) no deve normatizar o inalcanvel
33
nem por isso deixa de
outorgar aos preceitos constitucionais, notadamente os definidores de direitos e
garantias fundamentais, de acordo com suas peculiaridades, sua mxima fora
normativa.


4.2. Fundamentao e contedo do direito moradia

4.2.1. Fundamentao: direito moradia, vida e dignidade da pessoa

Ainda que estejamos convictos de que nem todos os direitos e
garantias fundamentais expressamente anunciados no elenco do Ttulo II de
nossa Constituio encontram seu fundamento direto no princpio da dignidade
da pessoa humana e que, de qualquer modo, diversa a intensidade deste
vnculo entre dignidade e direitos fundamentais, j que distinto o mbito de

31
Cf. Deciso n 94-359, de 19.01.95, onde, todavia para ser preciso - no se encontra uma
referncia expressa e direta a um direito fundamental moradia, mas sim, o reconhecimento
de que a possibilidade de dispor de um alojamento decente constitui um objetivo de valor
constitucional, fundado na dignidade da pessoa humana (la possibilite pour toute personne de
disposer du n logement dcent est u n objectif de valeur constitutionnelle).
32
Cf., paradigmaticamente, entre outros, PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito
Constitucional Internacional, cit., especialmente p. 73 e seguintes, assim como, mais
recentemente, MELLO, Celso Albuquerque. "O 2 do art. 5 da Constituio Federal". In:
TORRES, Ricardo Lobo (Org.). Teoria dos Direitos Fundamentais. Rio de J aneiro: Renovar,
2001, p. 1 e seguintes.
33
Cf. BARROSO, Lus Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. 3 ed.
Rio de J aneiro: Renovar, 1996, p. 47, em magnfico e referencial estudo sobre o tema.
13

proteo de cada direito em espcie, no poderamos, por outro lado, deixar de
reconhecer que na dignidade da pessoa humana que reside o fundamento
primeiro e principal e, de modo particular, o alicerce de um conceito material
dos direitos fundamentais.
34

Que tambm os direitos fundamentais sociais, econmicos e
culturais, seja na condio de direitos de defesa (negativos), seja na sua
dimenso prestacional (isto , atuando como direitos positivos), constituem
pelo menos em boa parte - exigncia e concretizao da dignidade da pessoa
humana, nos parece inquestionvel. Com efeito, o reconhecimento jurdico-
constitucional da liberdade de greve e de associao e organizao sindical,
jornada de trabalho razovel, direito ao repouso, bem como as proibies de
discriminao nas relaes trabalhistas (apenas para citarmos os exemplos
mais comuns) foi o resultado das reivindicaes das classes trabalhadoras em
face do alto grau de opresso e degradao que caracterizava, de modo geral,
as relaes entre capital e trabalho, no raras vezes resultando em condies
de vida e trabalho manifestamente indignas, situao que, de resto, ainda no
foi superada em expressivo nmero de Estados. Em verdade, cuida-se - em
boa parte - de direitos fundamentais de liberdade e igualdade outorgados ao
trabalhadores com o intuito de assegurar-lhes um espao de autonomia
pessoal no mais em face do Estado, mas especialmente dos assim
denominados poderes sociais
35
. Os direitos fundamentais sociais de cunho
prestacional, encontram-se, por sua vez, a servio da igualdade e da liberdade
material, objetivando, em ltima anlise, a proteo da pessoa contra as
necessidades de ordem material e a garantia de uma existncia com
dignidade.
36


34
V. por todos, ANDRADE, J os Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituio
Portuguesa de 1976. 2 ed. Coimbra: Almedina, 2001, p. 79 e seguintes. Confira-se tambm o
nosso Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio de 1988, cit., p.
81-82.
35
Sobre o conceito e a classificao dos direitos fundamentais sociais, v. o nosso Os Direitos
Fundamentais Sociais na Constituio de 1988. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Direito
Pblico em Tempos de Crise Estudos em Homenagem a Ruy Ruben Ruschel. Porto Alegre:
Sagra-Luzzatto, 1997, especialmente p. 140 e seguintes.
36
Cf. dentre outros, HFLING, Wolfram. "Anmerkungen zu Art. 1 Abs. 3 Grundgesetz". In:
SACHS, Michael (Org.). Grundgesetz-Kommentar. Mnchen: C.H. Beck, 1996, p. 109-110.
assim como MAUNZ, Theodor & ZIPPELIUS, Reinhold. Deutsches Staatsrecht. 29 ed.
Mnchen: C.H. Beck, 1994, p. 182. Na Frana, a ntima ligao entre os direitos sociais e a
dignidade da pessoa encontra-se referida por PAVIA, Marie-Luce. "Le Principe de Dignit de la
Personne Humaine: um Nouveau Principe Constitutionnel". In: CABRILLAC, Rmy, ROCHE-
FRISON, Marie-Aenne & REVET, Thierry. Droits et Liberts Fondamenteaux. 4 ed. Paris:
Dalloz, 1997, p. 109-110, valendo-se do exemplo de um direito fundamental moradia, a partir
do reconhecimento da moradia como objetivo e valor de matriz constitucional pelo Conselho
Constitucional. Tambm na Blgica, sustenta-se que o direito a uma existncia com dignidade
implica o reconhecimento de um direito aos meios de subsistncia mnimos, especialmente no
mbito da assistncia social. Neste sentido, v. DELPRE, Francis. "O Direito Dignidade
Humana". In: BARROS, Srgio R. & ZILVETI, Fernando A. (Coord.). Direito Constitucional.
Estudos em Homenagem a Manoel Gonalves Ferreira Filho. So Paulo: Dialtica, 1999, p.
156 e seguintes. Assim tambm, J ORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, cit., v. 4,
p. 186 (ao menos o que se infere da referncia a diversos direitos sociais). Entre ns, e mais
recentemente, NOBRE J NIOR, Edlson Pereira. "O Direito Brasileiro e o Princpio da
Dignidade da Pessoa Humana". Revista de Direito Administrativo 219: 247, 2000, advoga, com
amparo na dignidade da pessoa humana, um direito a uma existncia material mnima.
14

Neste contexto, vale reiterar aqui a lembrana de que o ponto de
conexo entre a pobreza, a excluso social e os direitos sociais, reside
justamente no respeito pela e proteo da dignidade da pessoa humana, j
que, de acordo com Rosenfeld, "onde homens e mulheres estiverem
condenados a viver na pobreza, os direitos humanos estaro sendo
violados"
37
. Importa reste aqui consignado, que a intensidade da vinculao
entre a dignidade da pessoa humana e os direitos sociais diretamente
proporcional em relao importncia destes para a efetiva fruio de uma
vida com dignidade, o que, por sua vez, no afasta a constatao elementar de
que as condies de vida e os requisitos para uma vida com dignidade
constituam dados variveis de acordo com cada sociedade e em cad
38
a poca.

Tendo em conta que no caso do direito moradia a ntima e
indissocivel vinculao com a dignidade da pessoa humana resulta
inequvoca, pelo menos no mbito daquilo que se tem designado de um direito
s condies materiais mnimas para uma existncia digna, parece-nos
dispensvel, dadas as propores deste estudo, avanar ainda mais na sua
fundamentao. Alis, provavelmente ao direito moradia - bem mais do que
ao direito de propriedade - que melhor se ajusta a conhecida frase de Hegel, ao
sustentar - numa traduo livre - que a propriedade constitui (tambm) o
espao de liberdade da pessoa (Sphre ihrer Freiheit)
39
. Com efeito, sem um
lugar adequado para proteger-se a si prprio e a sua famlia contra as
intempries, sem um local para gozar de sua intimidade e privacidade, enfim,
de um espao essencial para viver com um mnimo de sade e bem estar,
certamente a pessoa no ter assegurada a sua dignidade, alis, por vezes
no ter sequer assegurado o direito prpria existncia fsica, e, portanto, o
seu direito vida.
No por outra razo que o direito moradia tem sido, tambm
entre ns e de modo incensurvel - includo no elenco dos assim designados
direitos de subsistncia, como expresso mnima do prprio direito vida
40
.
Nesta quadra, o direito moradia, de acordo com a lio de J os Reinaldo de
Lima Lopes, inclui o direito de ocupar um lugar no espao, assim como o direito

37
Apud CORDEN, Anne & DUFFY, Katherin. "Human Dignity and Social Exclusion". In:
SYKES, Rob & ALCOCK, Pete (Org.). Developments in European Social Policy Convergence
and Diversity. Bristol: The Policy Press, 1998, p. 110.
38
Cf. a oportuna meno de MODERNE, Frank. "La Dignit de la Personne Comme Principe
Constitutionnel dans les Constitutions Portugaise et Franaise". In: MIRANDA, J orge (Org.).
Perspectivas Constitucionais nos 20 anos da Constituio de 1976. Coimbra: Coimbra Ed.,
1997, v. 1, p. 220.
39
Cf. HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Grundlinien der Philosophie des Rechts. Frankfurt:
Suhrkamp, 1991, v. 7, p. 102.
40
Cf. CUNHA, Srgio Srvulo da. "Direito Moradia". Revista de Informao Legislativa 127:
49, 1995. Tambm VIANA, Rui Geraldo Camargo. "O Direito Moradia". Revista de Direito
Privado, abril/junho 2000, p. 9, destaca a vinculao do direito moradia com o direito vida e
uma existncia digna. Registre-se, ainda quanto a este ponto, que tambm pelo prisma do
direito internacional, o que decorre inclusive de previso expressa do Pacto Internacional sobre
Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, o direito moradia, assim como o direito
alimentao, integra o direito um adequado padro de vida. Neste sentido, dentre tantos,
CRAVEN, Matthew. The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights A
Perspective on its Development. Oxford: Clarendon Press, 1995, p. 330.
15

s condies que tornam este espao um local de moradia, de tal sorte que
morar, na acepo do ilustre doutrinador, constitui um existencial humano.
41

Mesmo dentre os que, pelo menos em princpio e estribados em
relevantes argumentos, questionam a prpria fundamentalidade dos direitos
sociais (e aqui em face dos estreitos limites deste estudo no pretendemos
adentrar o mrito desta relevante e estimulante discusso) h quem admita o
carter fundamental de um direito moradia, designadamente naquilo em que
integra um direito s condies mnimas para uma existncia humana digna,
destacando-se, entre ns, o valoroso magistrio de Ricardo Lobo Torres.
42

De qualquer modo, a despeito de seguirmos sustentando que, na
ordem constitucional ptria, todos os direitos sociais pelo menos os
elencados no Ttulo II da nossa Carta Magna so fundamentais
43
, tambm
estamos convictos que a intensidade da vinculao com o direito vida e uma
vida com dignidade assume papel de destaque no mbito dos problemas
ligados eficcia, efetividade e proteo destes direitos fundamentais o que,
por seu turno, nos remete invariavelmente a uma necessria hierarquizao
(ou ponderao, se assim preferirmos) de bens e interesses - aspecto com o
qual voltaremos a nos ocupar tambm neste estudo.

4.2.2. Contedo do direito moradia

Voltando-nos agora mais especificamente para a questo do
contedo do direito fundamental moradia, deparamos-nos possivelmente com
um dos mais angustiantes e complexos problemas que o tema suscita e que,
de certa forma, comum aos assim designados direitos sociais, notadamente
quando examinados pelo prisma da sua condio de direitos a prestaes, j
que da definio de qual o seu contedo (ou objeto, se assim preferimos),

41
Cf. LOPES, J os Reinaldo de Lima. "Cidadania e Propriedade: Perspectiva Histrica do
Direito Moradia". Revista de Direito Alternativo, 1993, p. 121, igualmente, em importante
ensaio, sinalando a direta conexo do direito moradia com o direito vida (p. 133).
42
Cf. TORRES, Ricardo Lobo. "O Mnimo Existencial e os Direitos Fundamentais". Revista de
Direito Administrativo 177: 29, 1989, que, em paradigmtico e pioneiro estudo sobre o mnimo
existencial, destaca que este carece de um contedo especfico, j que pode abranger
qualquer direito, ainda que no originariamente fundamental, desde que considerado em sua
dimenso essencial e inalienvel. No obstante neste primeiro estudo o ilustre doutrinador
Fluminense no tenha feito meno expressa ao direito moradia como exemplo de direito
fundamental, tal veio a ocorrer, recentemente, em outro texto de crucial relevncia para a
discusso da problemtica dos direitos fundamentais, admitindo,que no concernente aos
indigentes e s pessoas sem-teto moradia direito fundamental, integrando-se ao mnimo
existencial e tornando obrigatria at mesmo a sua prestao pelo Estado (cf. TORRES,
Ricardo Lobo. "A Cidadania Multidimensional na Era dos Direitos". In: TORRES, Ricardo Lobo.
(Org.). Teoria dos Direitos Fundamentais. 2 ed. Rio de J aneiro: Renovar, 2001, p. 289).
43
Em sntese, fundamos nosso entendimento na circunstncia de que todos as posies
jurdicas elencadas no Ttulo II (dos Direitos e Garantias Fundamentais) so fundamentais num
sentido formal (e de acordo com este critrio o atributo da fundamentalidade parece
inquestionvel) e material, ainda que em virtude de uma necessria presuno de sua
fundamentalidade material, mesmo que esta e isto se admite em diversos casos possa ser
questionada, notadamente pelo critrio de sua indispensabilidade para a dignidade da pessoa.
De qualquer modo, no havendo como aprofundar aqui a discusso, remetemos ao nosso A
Eficcia dos Direitos Fundamentais, cit., e, para uma viso da respeitvel posio divergente,
fecunda obra do Prof. RICARDO LOBO TORRES, j referida, dentre outras que aqui poderiam
ser citadas.
16

decorrem importantes conseqncias at mesmo no que diz com a alocao
de recursos materiais e humanos para a sua efetiva realizao.
Iniciando a abordagem do ponto de vista terminolgico, andou
bem o o nosso legislador constitucional
44
ao referir o direito moradia de forma
genrica, desacompanhado de qualquer adjetivo. Com efeito, tendo em conta a
previso, na esfera dos tratados internacionais, de um direito moradia
adequada (como ocorre no Pacto Internacional de 1966) ou mesmo de um
direito a uma moradia decente, como dispe a Constituio da Blgica, no nos
parece, especialmente luz da nossa atual Carta Magna, que um direito
moradia possa, em qualquer hiptese, ser interpretado como um direito a uma
moradia no adequada ou, pior ainda, no decente. Uma moradia
minimamente compatvel com as exigncias da dignidade da pessoa humana,
evidncia, sempre dever ser adequada e decente. De qualquer modo,
cuidando-se certamente de aspecto de menor relevncia, convm levar em
considerao que a adjetivao tem o mrito inquestionvel de afastar
interpretaes demasiadamente restritivas, que possam vir a reduzir
excessivamente o objeto do direito moradia ou (o que d no mesmo) deix-lo
na completa dependncia do legislador infraconstitucional.
Na definio do contedo do direito moradia, cumpre, ainda em
carter preliminar, distingui-lo do direito de propriedade (e do direito
propriedade). Muito embora a evidncia de que a propriedade possa servir
tambm de moradia ao seu titular e que, para alm disso, a moradia acaba, por
disposio constitucional expressa e em determinadas circunstncias -
assumindo a condio de pressuposto para a aquisio do domnio (como no
caso do usucapio especial constitucional), atuando, ainda, como elemento
indicativo da aplicao da funo social da propriedade, o direito moradia
convm fris-lo - direito fundamental autnomo, com mbito de proteo e
objeto prprios.
Ademais, em se tomando como referencial o critrio da
fundamentalidade substancial (material) e, nesta quadra, a conexo com o
direito a uma existncia digna, o direito moradia poder assumir, em diversas
situaes, posio preferencial em relao ao direito de propriedade, no
mnimo para justificar uma srie de restries a este direito, que, de resto e
de acordo com previso constitucional expressa encontra-se limitado pela
sua funo social, de tal sorte que, j h algum tempo expressiva doutrina
sustenta que apenas a propriedade socialmente til (isto , que cumpre sua
funo social) constitucionalmente tutelada.
45
Alis, basta aqui lembrar a

44
Aqui acompanha-se a distino que j havia sido traada por Carl Schmitt, entre Poder
Constituinte (Verfassungsgeber) e Legislador Constituinte (Verfassungsgesetzgeber)
45
Entre ns, vale lembrar a lio do saudoso Professor e Desembargador Gacho RUY
RUBEN RUSCHEL (Direito Pblico em Tempos de Crise..., cit., p. 145-155), alertando para a
necessidade de uma releitura ( luz da Constituio e do princpio da funo social da posse
da propriedade) do art. 524 do Cdigo Civil e da prpria definio de posse, sustentando a
necessidade do uso e gozo do bem secundum beneficium societatis. Tambm adotando esta
linha de entendimento, convm lembrar, entre outros, os preciosos ensinamentos de FACHIN,
Luiz Edson. "Novas Limitaes ao Direito de Propriedade: do Espao Privado Funo Social".
Revista de Direito da Universidade de Santa Catarina 11: 33-46, 1999; TEPEDINO, Gustavo.
Temas de Direito Civil. Rio de J aneiro: Renovar, 1999, assim como ARONNE, Ricardo. Por
uma Nova Hermenutica dos Direitos Reais Limitados: das Razes aos Fundamentos
Contemporneos. Rio de J aneiro: Renovar, 2001, todos convergindo no sentido de uma
17

evidncia de que mesmo sem a propriedade sobre um bem imvel a pessoa,
por si s, no estar necessariamente privada de uma vida digna, o que, por
outro lado, inevitavelmente ocorrer em no dispondo de uma moradia com
padres compatveis com uma vida saudvel. Por outro lado, j se apontou
com acuidade e sensibilidade para uma noo de propriedade conectada
com as exigncias de uma vida digna, isto , de uma propriedade tutelada na
medida em que cumpre precisamente uma funo existencial e no meramente
patrimonial.
46
Tal enfoque, em verdade, acaba por remeter-nos discusso em
torno da prpria fundamentalidade do direito de propriedade, que, visto sob
prisma eminentemente patrimonial, poderia ser como h quem sugira -
considerado fundamental em sentido apenas formal,
47
temtica esta que, a
despeito de sua relevncia, desborda por completo dos limites estreitos deste
texto.
Considerando o silncio da nossa Constituio no que diz com a
definio mnima de um contedo para o direito moradia, assumem lugar de
destaque as disposies contidas nos diversos tratados e documentos
internacionais firmados pelo Brasil e j incorporados ao direito interno. Estes,
naquilo em que versam sobre direitos fundamentais da pessoa humana,
possuem hierarquia constitucional, na condio de direitos fundamentais em
sentido material, integrando aquilo que se costuma tambm denominar com
inspirao na tradio jurdico-constitucional francesa - de bloco de
constitucionalidade. Assim, em face da sua ntima conexo com a dignidade da
pessoa humana, verifica-se, desde logo, que, na interpretao do contedo de
um direito moradia, h que considerar os parmetros mnimos indispensveis
para uma vida saudvel, nos termos das exigncias postas pela Organizao
Mundial da Sade, no sentido de um completo bem-estar fsico, mental e
social, j que uma vida com dignidade em hiptese alguma poder ser menos
do que uma vida com sade, evidncia no restrita a mera existncia e
sobrevivncia fsica.
48


necessria interpretao dos institutos jurdicos sobre a posse e propriedade luz da
Constituio, da dignidade da pessoa e dos direitos fundamentais.
46
Neste sentido, merece destaque a recente e notvel contribuio de FACHIN, Luiz Edson.
Estatuto Jurdico do Patrimnio Mnimo. Rio de J aneiro: Renovar, 2001.
47
A respeito de uma possvel distino entre direitos fundamentais e direitos patrimoniais, v. a
interessante contribuio de FERRAJ OLI, Luigi. Derechos y Garantias. La Ley del ms Dbil.
Madrid: Ed. Trotta, 1999, p. 45-50. Desde logo, para no quedarmos omissos, destacamos que
- compreendida pela perspectiva de seu contedo socialmente til e de sua possvel dimenso
existencial - a propriedade constitui direito fundamental na sua dupla vertente formal e material,
no apresentando necessariamente carter exclusivamente patrimonial. De qualquer modo,
dada a ausncia de hierarquia formal entre as normas constitucionais e tendo em conta a
conhecida e prestigiada tese (basta aqui lembrar a abalizada lio de J ORGE MIRANDA,
Manual de Direito Constitucional, cit., v. 2, de que em favor das normas constitucionais em
sentido formal milita uma presuno de sejam materialmente constitucionais), eventual deciso
em prol da relativizao da propriedade, dever ocorrer mediante uma cuidadosa ponderao
de bens e levar em conta a maior ou menor conexo da propriedade com outros valores
essenciais, notadamente, com a dignidade da pessoa humana.
48
Tal entendimento mostra-se coerente com a conceituao da dignidade da pessoa humana
por ns apresentada em trabalho anterior, sustentando que a dignidade da pessoa humana a
qualidade intrnseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e
considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo
de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato
de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais
18

precisamente esta diretriz que parece ter norteado a
determinao do contedo do direito moradia no plano de sua proteo
internacional, e que dever tambm iluminar as autoridades legislativas,
executivas e judicirias nacionais. Se a nossa prpria Constituio foi omissa
neste passo, nada impede - pelo contrrio, tudo impe (inclusive a nossa Carta
Magna) -, que se faa o uso da normativa internacional tambm nesta esfera.
J ustamente neste contexto, buscando estabelecer padres internacionais, a
Comisso da ONU para Direitos Econmicos, Sociais e Culturais identificou
uma srie de elementos bsicos a serem atendidos em termos de um direito
moradia:
49


a) Segurana jurdica para a posse,
independentemente de sua natureza e origem.
b) Disponibilidade de infra-estrutura bsica
para a garantia da sade, segurana, conforto
e nutrio dos titulares do direito (acesso
gua potvel, energia para o preparo da
alimentao, iluminao, saneamento bsico,
etc).
c) As despesas com a manuteno da moradia
no podem comprometer a satisfao de outras
necessidades bsicas.
d) A moradia deve oferecer condies efetivas
de habitabilidade, notadamente assegurando a
segurana fsica aos seus ocupantes.
e) Acesso em condies razoveis moradia,
especialmente para os portadores de
deficincia.
f) Localizao que permita o acesso ao
emprego, servios de sade, educao e
outras servios sociais essenciais.
g) A moradia e o modo de sua construo
devem respeitar e expressar a identidade e
diversidade cultural da populao.

Tais diretrizes, importa frisar, revelam de modo emblemtico
aquilo que j havia sido anunciado, no sentido de que um direito moradia
digna no pode ser interpretado como sendo apenas um teto sobre a cabea
ou espao fsico para viver, pressupondo a observncia de critrios
qualitativos mnimos
50
. Que a implementao dos padres estabelecidos pela
ordem jurdica internacional reclama, por outro lado, uma exegese afinada com

mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa e co-
responsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres
humanos. (Cf. o nosso Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais...., cit., p. 60).
49
Tal como disposto no pargrafo 8 do Comentrio-Geral n 4 a respeito de um direito
moradia adequada editado pela Comisso de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais da
ONU. A sntese ora efetuada foi extrada do relatrio elaborado por SACHAR, Rajindar, op. cit.,
p. 17-18.
50
A respeito destes critrios qualitativos, destacando, em sntese, os elementos j referidos, v.
tambm as ponderaes de MATTHEW CRAVEN, op. cit., p. 344 e seguintes.
19

as peculiaridades de cada Pas e regio (j que na realidade concreta de
quem mora e onde mora que se pode aferir a compatibilidade da moradia com
uma existncia digna), por sua vez, constitui premissa igualmente j destacada.
Tambm por esta razo, a despeito da necessidade de padres mnimos
referenciais de carter at mesmo supranacional, no contexto regional e local
que se poder melhor avaliar a manifestao concreta destes critrios e as
condies para o seu atendimento, o que evidencia o acerto do nosso
legislador, quando da edio da Lei n 10.257/2001, no apenas no que diz
com a terminologia adotada (Estatuto da Cidade), mas especialmente ao optar
pelo estabelecimento de algumas diretrizes e regras de mbito nacional,
privilegiando, contudo, a esfera regional e, particularmente, a local.
Para alm da existncia de uma gama de diretrizes
internacionalmente estabelecidas, caber aos rgos estatais, notadamente
mas no exclusivamente ao Legislador, a tarefa de estabelecer os contornos
mais precisos de um direito moradia e dos meios para a sua implementao,
sempre lembrando sua vinculao aos tratados internacionais sobre o tema, e,
acima de tudo (e sem que se possa questionar seriamente tal ponto) aos
demais preceitos da nossa Constituio, especialmente no que diz com o
direito a uma vida com dignidade.

4.2.3. O direito moradia: complexo de direitos (e deveres)
51
de cunho
negativo e positivo

Como bem evidencia o elenco de diretrizes estabelecido pela
Comisso de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais da ONU, ao direito
moradia tambm se aplica a noo, hoje j largamente difundida e que aqui vai
adotada como pressuposto teortico deste estudo, no sentido de que texto
(dispositivo), norma e direitos constituem dimenses conexas mas no se
confundem, de tal sorte que determinado dispositivo da Constituio poder
conter mais de uma norma e, por sua vez, estas podero assegurar posies
jurdicas (direitos e deveres) de diversa natureza, podendo haver at mesmo
norma sem texto que lhe seja diretamente correspondente
52
.
Assim, sem que aqui se v aprofundar este aspecto, importa ter
presente que tambm o direito moradia abrange um complexo de posies
jurdicas, isto , de direitos e de deveres que, seguindo a prestigiada frmula

51
No presente trabalho no cuidaremos da dimenso especfica dos assim denominados
deveres fundamentais, mas, por outro lado, no poderamos deixar de referir a existncia,
paralela e conexa ao reconhecimento de direitos fundamentais, de um complexo de deveres
por parte dos destinatrios e dos prprios titulares dos direitos. A respeito da teoria geral dos
deveres fundamentais, v. em lngua portuguesa, especialmente NABAIS, J os Casalta. O
Dever Fundamental de Pagar Impostos. Coimbra: Almedina, 1998, p. 18-181.
52
Neste sentido, ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: CEC, 1997,
p. 47 e seguintes (especialmente p. 62 e seguintes). Entre ns, notadamente no que diz com a
distino entre texto e norma, vale lembrar o contributo de GRAU, Eros Roberto. A Ordem
Econmica na Constituio de 1988. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 164 e seguintes. Mais
recentemente e no mesmo sentido, com referncia expressa ao pensamento de Eros Grau, v.
tambm STRECK, Lnio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) Crise. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 1999, p. 16, nota de rodap n 2.
20

de Alexy, assumem a condio negativa (defensiva) e positiva (prestacional).
53

Em outras palavras, sustentaremos aqui o ponto de vista de que o direito
moradia exerce simultaneamente a funo de direito de defesa e direito a
prestaes, incluindo tanto prestaes de cunho normativo, quanto material
(ftico) e, nesta dupla perspectiva, vincula as entidades estatais e, em
princpio, tambm os particulares, na condio de destinatrios deste direito,
muito embora se possa controverter a respeito do modo e intensidade desta
vinculao e das conseqncias jurdicas possveis de serem extradas a partir
de cada manifestao do direito moradia, questes sobre as quais
voltaremos a nos manifestar, mesmo que sumariamente.
Importa consignar, ainda, que no desconhecemos a
relativamente recente e, entre ns, cada vez mais prestigiada tese de Holmes e
Sunstein, sustentando que todos os direitos so tambm sempre positivos,
indiciando uma superao da j clssica distino traada entre direitos
negativos (ou direitos de defesa) e direitos positivos (direitos a prestaes).
54

Mesmo assim, se de fato parece inglria a tentativa de sustentar uma dicotomia
entre os direitos negativos e positivos, calcada estritamente no critrio da sua
relevncia econmica
55
, seguimos convictos de que a relao entre os direitos
de cunho defensivo (negativos) e os de carter prestacional (positivo), pode a
despeito da por ns tambm reconhecida indivisibilidade dos direitos
fundamentais, de todas as geraes (ou dimenses) ser traduzida como
revelando uma espcie de dualismo relativo, caracterizada essencialmente por
uma diferena de objeto e funo entre ambos os grupos de direitos
fundamentais.
56

Com efeito, ningum ir questionar seriamente (tomando apenas este aspecto
para ilustrar o ponto) a impossibilidade de qualquer J uiz uma vez presentes
os pressupostos para tanto deixar de conceder uma ordem de habeas corpus
ou recusar-se a assegurar o direitos vida, propriedade e privacidade contra
uma violao, pelo simples fato de no haver uma estrutura adequada
disponvel ou com base no argumento de que o Estado no dispe de recursos
suficientes para garantir estes direitos. No so poucos os que, todavia, se

53
Sobre a classificao adotada, v. especialmente a fundamentao de ROBERT ALEXY, op.
cit., p. 419 e seguintes, posio da qual comungamos e que nos parece plenamente concilivel
com o direito constitucional positivo ptrio. Para tanto, remetemos ao nosso A Eficcia dos
Direitos Fundamentais, cit., p. 156 e seguintes. Enunciando e fundamentando com
consistncia uma concepo alternativa (mais atrelada tradicional classificao de J ellinek,
atualmente sustentada, entre outros, por Vieira de Andrade e, entre ns, por Edilsom Pereira
de Farias) v. a bela contribuio de MELLO, Cludio Ari. "Os Direitos Sociais e a Teoria
Discursiva do Direito". Revista de Direito Administrativo 224: 242, 2001.
54
Cf. HOLMES, Stephen & SUNSTEIN, Cass. The Cost of Rights Why Liberty Depends on
Taxes. New York: W.W. Norton & Company, 1999, especialmente p. 35-48, partindo da
premissa de que mesmo para a garantia (efetivao) das liberdades e dos direitos de
propriedade e vida, torna-se indispensvel a alocao de 0recursos para disponibilizar todo um
aparato estatal (J uzes, policiais, etc) que possam assegurar que os direitos reconhecidos pela
Constituio sejam tornados efetivos, de tal sorte que tambm os direitos tido como negativos
implicam custos.
55
Nesta direo a advertncia de AMARAL, Gustavo, Direito, Escassez & Escolha. Rio de
J aneiro: Renovar, 2001, p. 71.
56
Consoante j havamos anunciado em estudo anterior, a relao entre os direitos negativos
(de defesa) e prestacionais no obedece a uma dialtica do antagonismo, mas sim, a uma
dialtica da recproca complementao. Neste sentido, v. o nosso Os Direitos Fundamentais
Sociais na Constituio de 1988, cit., p. 151.
21

voltam contra o reconhecimento, pelo Poder J udicirio e na ausncia de lei, de
direitos subjetivos a prestaes materiais contra o Estado.
57
Assim, sem que
aqui se v adentrar o mrito desta discusso, verifica-se, desde logo, que a
distino traada entre direitos de defesa e direitos a prestaes (em suma,
entre uma dimenso negativa e positiva dos direitos fundamentais) segue
tendo relevncia prtica.
A ttulo de maior clareza, dentre outras questes que a concepo
de Holmes e Sunstein coloca em relevo, no h como desconsiderar a
circunstncia de que a realizao de todos os direitos fundamentais (isto , a
sua efetividade ou eficcia social), no se encontra na dependncia apenas de
uma deciso judicial, do reconhecimento de sua eficcia jurdica ou mesmo de
sua condio defensiva ou prestacional. Para alm disso, tal entendimento
demonstra inequivocamente a ntima e indissocivel vinculao entre os
diversos direitos fundamentais e que os direitos sociais, designadamente os de
cunho prestacional, foram objeto de gradativo reconhecimento pela ordem
jurdica justamente para viabilizar a implementao da igualdade e liberdade
material (em suma, para assegurar a efetiva fruio das liberdades
fundamentais e de uma vida com dignidade para todos), assumindo a feio
tal qual consignou J orge Miranda de direitos libertao da opresso social e
da necessidade.
58

Independentemente de toda uma gama de aspectos que aqui
poderiam ser versados, importa que firmemos a nossa posio no sentido de
que os direitos fundamentais podem exercer inclusive simultaneamente - uma
funo defensiva ou prestacional. Assim, por exemplo, o direito sade ser
direito negativo quando se cuida de afastar (direito de defesa) eventuais
condutas que venham a violar a sade das pessoas, mas ser direito a
prestaes (isto , direito positivo) quando se estiver a considerar um direito de
acesso aos servios e bens na rea da sade. O mesmo, sem dvida, como se
ver com mais clareza logo adiante, ocorre com o direito moradia e outros
direitos fundamentais. Isto, contudo, no altera o fato (nem as conseqncias
que disso se pode e deve extrair) de que na sua condio de direito de defesa
o direito sade (ou mesmo os direitos educao e moradia) direito
negativo e que na sua condio (isto , quando este for o seu objeto) de direito
a prestaes, o direito sade ser direito de cunho positivo.
59
No
esqueamos a noo j referida, de que num mesmo enunciado semntico

57
Aqui convm relembrar a distino largamente aceita entre eficcia jurdica (como
possibilidade de a norma gerar os efeitos que lhe so prprios) e eficcia social (ou efetividade)
como sendo a concreta realizao no plano dos fatos destes efeitos jurdicos.
58
Cf. MIRANDA, J orge. "Os Direitos Fundamentais sua Dimenso Individual e Social".
Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica 1: 201, 1992. Aproximando-se deste
conceito, no obstante situado em outro contexto encontramos a definio de WOLKMER,
Antonio Carlos. "Direitos Polticos, Cidadania e Teoria das Necessidades". Revista de
Informao Legislativa 122: 278, 1994, que vincula os direitos sociais necessidade de se
assegurar as condies materiais mnimas para a sobrevivncia e, para alm disso, para a
garantia de uma existncia com dignidade.
59
Assim, neste sentido, efetivamente haver de se reconhecer, com Holmes e Sunstein, que
todos os direitos fundamentais tambm apresentam uma faceta positiva. Especificamente
versando sobre a dimenso negativa e positiva do direito sade, v. SARLET, Ingo Wolfgang.
"Algumas Consideraes em Torno da Eficcia e Efetividade do Direito Sade na
Constituio de 1988". Revista Interesse Pblico 12: 91-107, 2001.
22

(texto) podemos encontrar mais de uma norma assegurando direitos
fundamentais distintos. Tambm neste contexto, convm no olvidar que, em
matria de direitos fundamentais como direitos subjetivos, em verdade o que
temos um complexo no homogneo de posies jurdico-subjetivas
fundamentais.
60

Fechado o parnteses, e partindo-se, desde logo, da premissa de
que tambm o direito moradia pode assumir a condio de direito de defesa
(direito negativo) e direito a prestaes (direito positivo), bem como para uma
melhor compreenso do que representa este complexo de posies jurdicas
vinculadas ao direito moradia, igualmente vale lanar um olhar sobre a
perspectiva internacional. Com efeito, tambm quanto a este aspecto, as
normas jurdicas internacionais (mesmo para os que preferem adotar a por ns
repudiada posio do Supremo Tribunal Federal) possuem - ainda que seja
com hierarquia de lei ordinria vinculatividade no direito interno, oferecendo
importante referencial para a interpretao e concretizao do direito (melhor
seria falar dos direitos) moradia no plano nacional.
Apenas para ilustrar a questo, vale lembrar que, alm da
obrigao dos Estados no sentido de reconhecer, respeitar e proteger o direito
moradia (elementos que sinalizam prioritariamente mas no exclusivamente
- uma perspectiva negativa), de acordo com o artigo 2.1 do Pacto Internacional
dos Direitos econmicos, sociais e culturais (1966), os Estados signatrios
esto obrigados a, desde logo, implementar medidas, utilizando-se do mximo
dos recursos disponveis, com o intento de alcanar de modo progressivo a
plena realizao dos direitos reconhecidos no Pacto, mediante todos os meios
apropriados, incluindo especialmente medidas de ordem legislativa, do que por
si s j transparece a referida dimenso positiva (prestacional) do direito
moradia. Para alm disso, na esteira do que vem entendendo o Comit da
ONU, a adoo de medidas legislativas, por si s no esgota as obrigaes
dos Estados signatrios do Pacto, impondo-se tambm o desenvolvimento de
polticas concretas e a fixao de prioridades, a partir da relevncia dos
diversos direitos fundamentais sociais. Por outro lado, em que pese a exigncia
de uma implementao gradativa, j que inexigvel uma soluo imediata para
o problema da efetivao dos direitos sociais, devem ser destinados recursos
materiais pelo menos para a sua realizao num patamar mnimo.
61

Sem que se v aqui examinar de modo mais detalhado cada
obrigao a ser assumida pelos Estados na esfera internacional, o que se
verifica, desde logo, que tais compromissos apenas enrobustecem a
constatao de que o direito moradia apresenta uma face defensiva e
prestacional, implicando um feixe complexo, conexo e diversificado de posies
jurdicas fundamentais, com notas distintas at mesmo no mbito interno da
classificao em direitos negativos e prestacionais. este precisamente o mote
do prximo segmento, quando analisaremos, ainda que de modo resumido,
algumas das principais manifestaes do direito moradia, no que diz com a

60
Sobre o tema, vale conferir sobretudo a lio de ROBERT ALEXY, op. cit., p. 173-245.
61
Para uma viso panormica sobre as diversas obrigaes gerais e especficas atribudas aos
Estados pelo Comit da ONU, no mbito da proteo internacional dos direitos econmicos,
sociais e culturais, com nfase no direito moradia, v. o relatrio de SACHAR, Rajindar, op.
cit., especialmente p. 10-16.
23

sua j anunciada dupla funo defensiva e prestacional, pelo prisma da sua
possvel eficcia e efetividade.

4.3. Algumas manifestaes concretas de uma eficcia e efetividade
possveis do direito moradia na sua dupla perspectiva defensiva e
prestacional

4.3.1. Significado e alcance da norma contida no art. 5, 1, da
Constituio Federal: o princpio da mxima eficcia e efetividade das
normas definidoras de direitos e garantias fundamentais

Pela sua crucial relevncia para um adequado manejo das
questes ligadas eficcia e efetividade
62
do direito fundamental moradia,
no h como deixar, ainda que sumariamente, de abordar o problema do
alcance e significado da norma contida no art. 5, 1, da nossa Constituio,
cujo texto dispe que as normas definidoras dos direitos e garantias
fundamentais tm aplicao imediata". A previso desta norma no ttulo dos
direitos fundamentais tem sido atribuda influncia exercida por outras
ordens constitucionais sobre o nosso Constituinte
63
, bem como ao anteprojeto
elaborado pela Comisso Afonso Arinos, que, no seu art. 10, continha
preceito semelhante, ao dispor que os direitos e garantias desta Constituio
tm aplicao imediata. Constata-se, desde logo, que a doutrina ptria (a
exemplo do que ocorre no direito comparado) ainda no alcanou um estgio
de consensualidade no que concerne ao alcance e significado do preceito em
exame, que passou a integrar a pauta dos temas mais polmicos de nosso
direito constitucional.
Como questo preliminar a ser superada, impe-se o exame da
abrangncia material da norma, isto , se aplicvel a todos os direitos
fundamentais (inclusive os situados fora do catlogo), ou se restrita aos direitos
individuais e coletivos do art. 5 da nossa Constituio. Em que pese a
localizao topogrfica do dispositivo, que poderia sugerir uma exegese
restritiva, o fato que, mesmo sob o ponto de vista da mera literalidade (o
preceito referido claro ao mencionar as normas definidoras dos direitos e
garantias fundamentais), no h como sustentar uma reduo do mbito de
aplicao da norma a qualquer das categorias especficas de direitos
fundamentais consagradas na nossa Constituio, nem mesmo aos assim
denominados direitos individuais e coletivos.

62
Para efeito deste ensaio, adotamos a j clssica distino entre ns consagrada por J os
Afonso da Silva - entre eficcia jurdica (ou simplesmente eficcia), considerada esta como a
possibilidade de na norma jurdica gerar os efeitos que lhe so prprios, e a efetividade (ou
eficcia social) como sendo a realizao concreta destes efeitos no plano dos fatos. Para um
maior desenvolvimento deste ponto, v. SILVA, J os Afonso da. Aplicabilidade das Normas
Constitucionais. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1982.
63
Esta a lio, dentre outros, de RUSCHEL, Ruy Ruben. "A Eficcia dos Direitos Sociais".
Revista da Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul 58: 294-295,1993. Neste contexto,
vale citar o art. 18/1 da Constituio Portuguesa de 1976, o art. 332 da Constituio do
Uruguai, o art. 1, inc. III, da Lei Fundamental da Alemanha e o art. 53.1 da Constituio
Espanhola de 1978.
24

Mesmo que no nos queiramos contentar com este argumento,
entendemos que uma interpretao teleolgica e sistemtica acabar por
conduzir aos mesmos resultados. Em primeiro lugar, o nosso Constituinte ao
contrrio da Constituio Portuguesa no traou nenhuma distino expressa
entre os direitos de liberdade e os direitos sociais de cunho prestacional.
Convm lembrar, que mesmo no captulo dos direitos sociais encontramos
como j demonstrado direitos de natureza defensiva (negativa), no se
justificando que pelo menos estes, assim como ocorre com os direitos polticos,
venham a ser excludos do mbito de aplicao da norma.
64

Do exposto ainda que no tenhamos esgotado o tema
entendemos que h como sustentar, a exemplo do que tem ocorrido na
doutrina,
65
a aplicabilidade imediata (por fora do art. 5, 1, da Constituio
Federal) de todas as normas de direitos fundamentais constantes do Catlogo
(arts. 5 a 17), bem como dos localizados em outras partes do texto
constitucional e nos tratados internacionais. Alis, a extenso do regime
material da aplicabilidade imediata aos direitos fora do catlogo no encontra
qualquer bice no texto de nossa Lei Fundamental, harmonizando, para alm
disso, com a concepo materialmente aberta dos direitos fundamentais
consagrada, entre ns, no art. 5, 2, da nossa Carta Magna.
Superado este aspecto, cumpre enfrentar o tormentoso problema
do significado do art. 5, 1, para as diversas categorias de direitos
fundamentais, registrando-se que as diferentes concepes encontradas
oscilam entre os que, adotando posio extremamente tmida, sustentam que a
norma em exame no pode atentar contra a natureza das coisas,
66
de tal sorte
que boa parte dos direitos fundamentais alcana sua eficcia apenas nos
termos e na medida da lei, e os que, situados em outro extremo, advogam o
ponto de vista segundo o qual at mesmo normas de cunho nitidamente
programtico podem ensejar, em virtude de sua imediata aplicabilidade, o gozo
de direito subjetivo individual, independentemente de concretizao
legislativa.
67

Como ponto de partida para a formulao de uma posio
pessoal, cumpre observar que, mesmo os defensores mais ardorosos de uma
interpretao restritiva da norma contida no art. 5, 1, da Constituio,
reconhecem que o Constituinte pretendeu, com sua expressa previso no

64
Apenas para adiantar a questo, vale frisar que, ao sustentarmos a aplicabilidade imediata
de todas as normas de direitos fundamentais, estamos nos referindo possibilidade de todas
as normas encontrarem na medida de sua eficcia alguma aplicao direta, sem
necessidade de intermediao legislativa. Convm lembrar, neste sentido, o fato de que
expressiva doutrina reconhece que mesmo normas de cunho inequivocamente programtico
podem gerar a inconstitucionalidade de normas em sentido contrrio ou servirem de parmetro
para a interpretao conforme a Constituio. Bastariam, portanto, estes singelos exemplos,
para demonstrar que inexiste norma constitucional destituda de aplicabilidade direta.
65
Neste sentido, por exemplo, PIOVESAN, Flvia. Proteo Judicial contra Omisses
Legislativas. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1995, p. 90.
66
Esta a posio de FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. "A Aplicao Imediata das Normas
Definidoras de Direitos e Garantias Fundamentais". Revista da Procuradoria-Geral do Estado
de So Paulo 29: 35, 1988, um dos mais ilustres representantes desta corrente.
67
Neste sentido posicionam-se, entre outros, GRAU, Eros Roberto, op. cit., p. 322 e seguintes,
e RUSCHEL, Ruy Ruben, op. cit., p. 294 e seguintes.
25

texto, evitar um esvaziamento dos direitos fundamentais, impedindo que os
mesmos permaneam letra morta na Constituio.
68
Soma-se a esta
constatao o fato de que, de acordo com a melhor doutrina, inexiste norma
constitucional destituda de eficcia e aplicabilidade, sendo possvel falar de
uma graduao da carga eficacial das normas (de todas) da Constituio,
69
o
que, de outra parte, no afasta a existncia de distines entre as normas
constitucionais no que diz com a forma de sua positivao no texto
constitucional, assim como uma diversidade de efeitos jurdicos decorrentes
deste fenmeno, razo pela qual foram formuladas diversas teorias propondo
uma classificao das normas constitucionais de acordo com o critrio de sua
eficcia e aplicabilidade.
Assim, cumpre reconhecer que, mesmo no mbito das normas
definidoras de direitos e garantias fundamentais, encontram-se algumas
normas que a doutrina majoritria entre ns convencionou denominar de
normas de eficcia limitada, as quais no teriam condies de gerar a plenitude
se seus efeitos sem a interveno do Legislador.
70
Bastaria, neste contexto,
atentar para os exemplos do art. 5, inc. XXXII, da Constituio Federal ("O
Estado promover, na forma da lei, a proteo do consumidor") e do art. 7, inc.
XI, (participao dos empregados nos resultados ou lucros da empresa). Alis,
mesmo para os autores considerados mais ousados e avanados na matria,
no haveria como sem uma atuao do Legislador - conceder ao indivduo
um direito subjetivo individual fruio da participao nos lucros ou resultado
da empresa.
71

Consoante j frisado alhures, os direitos fundamentais podem
cumprir, tambm em nossa ordem constitucional (pressupondo-se que se cuida
de dimenses conexas e no reciprocamente excludentes), a funo de direitos
de defesa e de direitos a prestaes, distino que conduz existncia de
algumas diferenas essenciais entre ambas as categorias de direitos
fundamentais, especialmente entre os direitos de defesa e os direitos sociais
de cunho prestacional. Estes, por seu turno, assumem habitualmente a feio,
no que diz com a sua tcnica de positivao e eficcia, de normas carentes de
concretizao legislativa, o que, de outra parte, no lhes retira pelo menos um
certo grau de eficcia direta e aplicabilidade imediata. Assim, verifica-se que a
norma contida no art. 5, 1, ainda que aplicvel a todos os direitos
fundamentais, no o poder ser da mesma forma, aspecto que ser
oportunamente retomado.
Com base no exposto, e partindo da premissa que no h como
tomar a srio os direitos fundamentais se no se levar a srio o disposto no

68
Assim, por exemplo, leciona FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves, A Aplicao Imediata...,
cit., p. 38.
69
Esta a lio de DINIZ, Maria Helena. Norma Constitucional e seus Efeitos. So Paulo:
Saraiva, 1989, p. 104.
70
Neste sentido, v. TEIXEIRA, J oo Horcio Meirelles. Curso de Direito Constitucional. Rio de
J aneiro: Forense Universitria, 1991, p. 317 e seguintes; SILVA, J os Afonso da. op. cit., p. 73
e 86 e seguintes; assim como, mais recentemente, em excelente estudo sobre as normas
programticas, FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Normas Constitucionais Programticas
Normatividade, Operatividade e Efetividade. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2001,
especialmente p. 101 e seguintes.
71
Este o entendimento, por exemplo, de BARROSO, Lus Roberto, op. cit., p. 107-108.
26

art. 5, 1, da nossa Lei Fundamental, constata-se, desde logo, a
necessidade de no subestimarmos (nem superestimarmos) o significado e
alcance desta norma. Que este preceito se aplica to-somente aos direitos
fundamentais (sem exceo), e no a todas as normas da Constituio,
constitui, por si s, concluso que assume particular relevncia. Com efeito, em
hiptese alguma o significado do art. 5, 1, poder ser reduzido ao que se
atribui ao princpio da constitucionalidade, sob pena de equiparao entre as
normas de direitos fundamentais e as demais normas constitucionais,
72
o que,
alm disso, implicaria um esvaziamento significativo da fundamentalidade na
sua perspectiva formal e, num certo sentido, tambm material.
Neste contexto, sustentou-se corretamente que a norma contida
no art. 5, 1, impe aos rgos estatais a tarefa de maximizar a eficcia dos
direitos fundamentais.
73
Alm disso, h que dar razo aos que ressaltam o
carter dirigente desta norma, no sentido de que esta, alm do objetivo de
assegurar a fora vinculante dos direitos e garantias de cunho fundamental,
tem por finalidade tornar tais direitos prerrogativas diretamente aplicveis pelos
Poderes Legislativo, Executivo e J udicirio, (...) investe os poderes pblicos na
atribuio constitucional de promover as condies para que os direitos e
garantias fundamentais sejam reais e efetivos.
74
Deste sentido, aproxima-se a
lio de Eros Roberto Grau, ao sustentar que o Poder J udicirio, em face do
dever de respeito e aplicao imediata dos direitos fundamentais ao caso
concreto, encontra-se investido do poder-dever de aplicar imediatamente estas
normas, assegurando-lhes sua plena eficcia.
75

De tudo o que at agora foi exposto e levando-se em conta tanto
as possveis distines entre os direitos fundamentais na sua dimenso
defensiva (negativa) e prestacional (positiva), assim como a evidncia de que
mesmo no mbito dos direitos fundamentais poderemos encontrar (como, de
resto, ocorre no nosso direito constitucional positivo) normas de cunho
eminentemente programtico (ou impositivo, como sustenta Gomes
Canotilho),
76
somos levados a crer que a melhor exegese da norma contida no
art. 5, 1, de nossa Constituio, a que parte da premissa de que se cuida
de norma de natureza principiolgica, que, por esta razo, pode ser
considerada como uma espcie de mandado de otimizao (maximizao), isto
, que estabelece para os rgos estatais a tarefa de reconhecerem, luz do
caso concreto, a maior eficcia possvel a todas as normas definidoras de
direitos e garantias fundamentais, entendimento sustentado, entre outros, por
Gomes Canotillho e entre ns adotado por Flvia Piovesan, como j

72
Cf., entre outros, PATTO, Pedro Maria Godinho Vaz. "A Vinculao das Entidades Pblicas
pelos Direitos, Liberdades e Garantias". Documentao e Direito Comparado 33/34: 480,1988.
73
Esta a lio de PIOVESAN, Flvia. "Constituio e Transformao Social: a Eficcia das
Normas Constitucionais Programticas e a Concretizao dos Direitos e Garantias
Fundamentais". Revista da Procuradoria-Geral do Estado de So Paulo 37: 73,1992.
74
Assim tambm PIOVESAN, Flvia. Proteo Judicial contra Omisses Legislativas..., cit., p.
92.
75
Cf. GRAU, Eros Roberto. op. cit., p. 312 e seguintes.
76
Basta, novamente, referir o exemplo da proteo do consumidor na forma da lei, cujo
contedo programtico resta inequvoco, ainda que se trate de dispositivo constante no rol dos
direitos individuais e coletivos.
27

ressaltado.
77
Percebe-se, portanto, que o postulado da aplicabilidade imediata
no poder resolver-se, a exemplo do que ocorre com as regras jurdicas (e
nisto reside uma das diferenas essenciais entre estas e as normas-princpio),
de acordo com a lgica do tudo ou nada, razo pela qual o seu alcance (isto ,
o quantum em aplicabilidade e eficcia) depender do exame da hiptese em
concreto.
78

Para alm disso (e justamente por este motivo), cremos ser
possvel atribuir ao preceito em exame o efeito de gerar uma presuno em
favor da aplicabilidade imediata e plena eficcia (e efetividade) das normas
definidoras de direitos e garantias fundamentais, de tal sorte que eventual
recusa na outorga da plenitude eficacial (que no implica a negativa de eficcia
e, portanto de efeitos - e aplicabilidade) a determinada norma de direito
fundamental, em virtude da ausncia de ato concretizador, dever ser
necessariamente fundamentada, luz do caso concreto e da norma em
exame.
79
Cuida-se, em verdade, de operao eminentemente hermenutica, j
que, em ltima anlise, caber ao intrprete a tarefa, considerando os limites
mnimos do texto e da razoabilidade, aferir qual a eficcia possvel a ser
imprimida s normas constitucionais. De como se poder imprimir
operatividade ao princpio (fundamental) da imediata aplicabilidade e plena
eficcia (jurdica e social) das normas definidoras de direitos e garantias
fundamentais, notadamente no que concerne s dimenses negativa e positiva
do direito moradia, tarefa a que nos dedicaremos, ainda que sumariamente,
no item que segue.
Importante que tenhamos presente que tambm para o art. 5,
1, da nossa Constituio e o direito fundamental moradia, vale a advertncia
de Laurence Tribe, no sentido de que as clusulas constitucionais no devem
ser tratadas como um espelho, no qual todos enxergam o que desejam ver.
80

Como o direito moradia poder ter sua eficcia e efetividade maximizada, ir
depender de qual a manifestao deste direito, em suma, de qual seja o tipo de
direito moradia (negativo ou positivo) que estiver em causa e, acima de tudo,
de uma exegese prudente e constitucionalmente adequada.

4.3.2. O direito moradia na condio de direito de defesa

No mbito da assim denominada dimenso negativa ou daquilo
que para muitos tida como a funo defensiva dos direitos fundamentais,

77
Outra no a lio, na Alemanha, de HESSE, Konrad, Bestand und Bedeutung der
Grundrechte in der Bundesrepublik Deurschland". In: Europische Grundrechte Zeitschrift 1978,
p. 433), para quem o art. 1, inc. III, da Lei Fundamental embasa tanto o entendimento de que
os direitos fundamentais no se encontram disposio dos rgos estatais, quanto impe a
estes a obrigao positiva de fazer tudo o que for necessrio realizao dos direitos
fundamentais.
78
A respeito da distino entre princpios e regras constitucionais v., por todos, especialmente
ALEXY, Robert.op. cit., p. 81 e seguintes.
79
Neste sentido, v. PATTO, Pedro M.G.V., op. cit., p. 484 e seguintes, assim como DRIG,
Gnter. "Anmerkungen zu Art. 1 Abs. 1 bis 3 GG". In: MAUNZ/DRIG/HERZOG/SCHOLZ,
Grundgesetz-Kommentar. Mnchen: C.H. Beck, 1994, v. 1, p. 43.
80
Cf. TRIBE, Laurence & DORF, Michael. On Reading the Constitution. Cambridge: Harvard
University Press, 1991, p. 7.
28

verifica-se que a moradia, como bem jurdico fundamental, encontra-se, em
princpio, protegida contra toda e qualquer sorte de agresses de terceiros. O
Estado, assim como os particulares, tem o dever jurdico de respeitar e de no
afetar a moradia das pessoas, de tal sorte que toda e qualquer medida
violadora do direito moradia passvel de ser impugnada em J uzo, seja na
esfera do controle difuso e incidental, seja por meio do controle abstrato e
concentrado de constitucionalidade, ou mesmo por intermdio dos
instrumentos processuais especficos disponibilizados pela ordem jurdica.
precisamente esta a dimenso a funo defensiva do direito moradia a
que se referem as diretrizes internacionais acima mencionadas, quando
utilizam os termos respeitar e proteger.
81

No que diz com o significado do art. 5, 1, da Constituio
Federal, para os direitos de defesa (negativos), estes, por reclamarem (em
princpio) uma atitude de absteno por parte dos destinatrios, virtualmente
no costumam ter sua plenitude eficacial e, portanto, sua imediata
aplicabilidade questionada seriamente. Na medida em que se dirigem a um
comportamento em geral omissivo, exigindo o respeito e a no ingerncia na
esfera da autonomia pessoal ou no mbito de proteo do direito fundamental,
no se verifica, em regra, a dependncia da realizao destes direitos de
prestaes fticas ou normativas por parte do destinatrio.
82
Alm disso, a
aplicabilidade imediata e plena eficcia destes direitos encontram explicao
na circunstncia de que as normas que os consagram receberam do
Constituinte, de modo geral, a suficiente normatividade e independem de
concretizao legislativa, consoante, alis, j se sustentava no bojo da clssica
teoria das normas auto-executveis.
83
J ustamente na esfera dos direitos de
defesa, possvel afirmar que a norma contida no art. 5, 1, da nossa Carta
Magna, tem por objetivo precpuo oportunizar a aplicao imediata, sem
qualquer intermediao concretizadora, assegurando a plena justiciabilidade
destes direitos, no sentido de sua exigibilidade integral em J uzo.
84

Nesta linha de entendimento, vale a pena consignar o
ensinamento de Vieira de Andrade, para quem, em se cuidando de direitos,
liberdades e garantias (direitos de defesa, em ltima anlise) e em ocorrendo a
falta ou insuficincia de lei, o princpio da aplicabilidade direta vale como
indicador de exeqibilidade imediata das normas constitucionais, presumindo-
se sua perfeio, isto , a sua auto-suficincia baseada no carter lquido e
certo do seu contedo de sentido. Vo, pois, aqui, includos o dever dos J uzes
e dos demais operadores jurdicos de aplicarem os preceitos constitucionais e

81
Fica o registro de que o dever de proteo do Estado, para alm da imposio de um dever
de respeito e no-violao (dimenso negativa propriamente dita) abrange a necessidade de
praticar atos concretos no sentido de alcanar uma proteo minimamente eficaz do direito
moradia, que, por sua vez, pode ocorrer pela edio de atos normativos ou mesmo outros atos
concretos destinados a salvaguardar a moradia (direitos a prestaes normativas e fticas),
aspecto este que ser considerado logo a seguir e que diz com a dimenso prestacional
(positiva).
82
Esta a lio de BARROSO, Lus Roberto. op. cit., p. 105, ressaltando que estes direitos , de
matriz liberal-burguesa, tm a seu favor a prpria lei da inrcia.
83
V. o entendimento de BARBOSA, Rui. Comentrios Constituio Federal Brasileira
(coligidos e ordenados por Homero Pires). So Paulo: Saraiva, v. 2, 1934, p. 483 e seguintes.
84
Cf. a lio de MIRANDA, J orge. Manual de Direito Constitucional..., cit., v. 4, p. 277, quando
refere a imediata invocabilidade das normas exeqveis por si mesmas.
29

a autorizao de para esse fim os concretizarem por via interpretativa.
85
Ainda
que existam, na esfera dos direitos de defesa, normas vagas e abertas, estas
podem ter seu contedo definido pelo recurso s regras hermenuticas, no
havendo, portanto, necessidade de remeter esta funo para o legislador.
86

As diretrizes fixadas, evidentemente alcanam boa parcela dos
direitos sociais consagrados na nossa Constituio, notadamente todos os que
exercem uma funo precipuamente defensiva (diretos negativos, portanto), ou
mesmo quando se cuidar de direitos que em princpio so tidos como
prestacionais, mas que igualmente revelam uma dimenso negativa, o que
restar amplamente demonstrado logo a seguir luz do exemplo do direito
moradia aqui versado. Quanto a estes direitos sociais (isto , a dimenso
negativa dos direitos sociais), j se sustentou, entre ns, que desencadeiam
sua plenitude eficacial, gerando para seu titular um direito subjetivo, isto ,
situaes prontamente desfrutveis, dependentes apenas de uma absteno.
87

Sintetizando, podemos afirmar que, em se tratando de direitos de defesa, a lei
no se revela absolutamente indispensvel fruio do direito. Reitere-se,
neste contexto, que inexiste qualquer razo para no fazer prevalecer o
postulado contido no art. 5, 1, da Constituio, j que no se aplicam a
estas hipteses (dos direitos de defesa) os argumentos usualmente esgrimidos
contra a aplicabilidade imediata dos direitos a prestaes, especialmente os da
ausncia ou insuficincia de recursos ou mesmo a ausncia de legitimao dos
tribunais para a definio do contedo e do alcance da prestao.
88

Os direitos de defesa constituem, em princpio, direito subjetivo
individual, enquadrando-se, de acordo com a concepo desenvolvida por
Celso Antnio Bandeira de Mello naquelas situaes em que a norma
constitucional outorga ao particular uma situao subjetiva ativa (um poder
jurdico), cujo desfrute imediato independe de qualquer prestao alheia,
bastando, para tanto (como tambm refere Lus R. Barroso), uma atitude
abstencionista por parte do destinatrio da norma.
89
Por evidente que, para
alm de uma posio jurdico-subjetiva (que, consoante bem demonstrou Alexy
pode manifestar-se de formas diferenciadas)
90
, as normas constitucionais
definidoras de direitos de defesa podem gerar uma srie de outros efeitos,

85
Cf. VIEIRA DE ANDRADE, J os Carlos. op. cit., p. 256-257.
86
Id., ibid., p. 257.
87
o que advoga BARROSO,Lus Roberto. op. cit., p. 106, referindo-se ao direito de greve
(art. 9, da CF).
88
Tal entendimento segue sustentvel, ainda que se reconhea, na esteira de Holmes e
Sunstein, que todos os direitos possuem uma dimenso positiva, j que, consoante j referido,
na dimenso negativa (ou seja, quando os direitos fundamentais estiverem sendo considerados
como direitos de defesa) inexistem obstculos ao reconhecimento imediato de posies
subjetivas pelos rgos do Poder J udicirio.
89
Cf. MELLO, Celso Antonio Bandeira de. "Eficcia das Normas Constitucionais sobre J ustia
Social". Revista de Direito Pblico 57/58: 242,1981.
90
Para ALEXY, Robert. op. cit., p. 173 e seguintes, os direitos fundamentais defensivos, na
qualidade de direitos subjetivos, agrupam-se em trs categorias: a) direitos ao no-
impedimento de aes por parte do titular do direito; b) direitos no-afetao de propriedades
ou situaes do titular do direito; c) direitos no-eliminao de posies jurdicas.
30

inclusive na esfera jurdico-objetiva, efeitos que, de resto, so comuns a todas
as normas de direitos fundamentais.
91

Mesmo diante do exposto, no h como sustentar que o direito
moradia, assim como ocorre com os demais direitos fundamentais, possa ser
considerado, em princpio (e mesmo na sua dimenso negativa), como sendo
um direito absoluto, no sentido de completamente imune a restries.
92
Tal
aspecto assume especial relevncia quando se verifica, por exemplo (tomando
por referncia ingerncias oriundas dos rgos estatais), a necessidade de o
poder pblico promover desapropriaes, ainda que com inequvoca finalidade
social e coletiva, que acabam gerando, alm da perda do domnio para os
expropriados, o desapossamento e perda da moradia, neste caso, passvel de
compensao quando efetivamente assegurada a justa e necessria
indenizao prevista na Constituio. Tambm a desocupao de rea de
proteo ambiental, estribada portanto, em outro valor constitucional
fundamental, poder levar a desapossamentos e afetar o direito moradia no
apenas de uma pessoa ou famlia, mas de uma coletividade inteira, sem que
tais objetivos possam ser alcanados de modo arbitrrio e de tal sorte a impor
um sacrifcio do direito moradia dos atingidos pelas medidas. tambm por
esta razo que a normativa internacional (de modo especial a Agenda Habitat)
e as diretrizes fixadas pelos organismos de controle, impe aos Estados a
garantia de uma segurana jurdica efetiva da posse utilizada para moradia,
seja pela edio de legislao regulamentando os desapossamentos, seja pela
observncia do devido processo legal e assegurando uma proteo adequada
contra medidas arbitrrias, entre outros aspectos a serem considerados.
93

Nas relaes entre particulares, onde o direito moradia,
notadamente (mas no exclusivamente) na sua dimenso defensiva, tambm
alcana eficcia e vinculatividade,
94
igualmente so comuns as situaes de

91
neste contexto, entre outros aspectos que poderiam ser citados, que a doutrina e
jurisprudncia germnicas passaram a reconhecer uma assim designada (e a terminologia no
restou imune a crticas) eficcia irradiante dos direitos fundamentais, considerados tambm
como elementos integrantes de uma ordem de valores objetiva, sobre o restante do
ordenamento jurdico. Para uma compreenso da dimenso jurdico-objetiva dos direitos
fundamentais, v. dentre outros, HESSE, Konrad. Grundzge des Verfassungsrechts der
Bundesrepublik Deutschland. Heidelberg: C.F. Mller, 1995, p. 133 e seguintes (existe traduo
de Lus Afonso Heck para a lngua portuguesa: HESSE, Konrad. Elementos de Direito
Constitucional da Alemanha. Porto Alegre: Srgio Fabris Editora).
92
Com efeito, o fato de estarmos diante de normas de eficcia plena, capazes de gerarem
todos os seus efeitos, inclusive na esfera subjetiva, no afasta a potencial restringibilidade
destes efeitos, notadamente no que diz com o exerccio dos direitos subjetivos, de tal sorte que
a possibilidade de sofrer restries no se constitui, em absoluto, um privilgio das assim
denominadas normas de eficcia contida, consagradas no direito ptrio pela obra de J os
Afonso da Silva.
93
Cf. aponta CRAVEN, Matthew, op. cit., p. 335 e seguintes, consignando que o direito
moradia inclui o direito a no ser privado arbitrariamente da moradia
94
Aqui iremos desconsiderar a discusso a respeito de uma eficcia imediata (direta)ou
mediata (indireta) do direito moradia e dos direitos fundamentais em geral no mbito das
relaes entre particulares, partindo do pressuposto de que tal eficcia ocorre, implicando uma
vinculao no apenas do legislador e do Poder J udicirio na esfera cvel (do direito privado),
mas tambm uma eficcia que opera em relao aos atos dos particulares. A respeito desta
temtica, remetemos ao nosso "Direitos Fundamentais e Direito Privado: Algumas
Consideraes em Torno da Vinculao dos Particulares aos Direitos Fundamentais". In: __.
(Org.). A Constituio Concretizada: Construindo Pontes com o Pblico e o Privado. Porto
31

conflito entre o direito moradia e outros bens fundamentais salvaguardados
pela Constituio, destacando-se o direito de propriedade (como pode ocorrer
numa ao movida pelo locador proprietrio contra o inquilino). Da mesma
forma, verifica-se a ocorrncia de conflitos (ou colises, se preferimos) entre o
direito moradia de pessoas situadas em plos opostos da demanda, por
vezes ambos igualmente carentes de recursos, do que do conta os casos
cada vez menos raros - de aes de reintegrao de posse intentadas por
pessoas que tiveram seu casebre edificado em rea verde ocupado (at
mesmo quando se encontravam no trabalho) por terceiros, ainda que
igualmente ou at mesmo mais humildes e carentes.
Sem que se v aqui aprofundar o ponto, importa frisar que,
mesmo onde se cuida de uma relao onde podem estar em causa direitos
fundamentais de titulares diversos, circunstancialmente em rota de coliso,
impe-se a difcil tarefa de, considerando o dever de proteo de todos os
direitos fundamentais de todas as pessoas, analisar a viabilidade de uma
restrio, que, em qualquer caso, dever observar, no mbito de uma
necessria interpretao tpico-sistemtica,
95
entre outros aspectos, a
preservao do ncleo essencial de cada direito e os critrios impostos pelo
princpio da proporcionalidade, que, por sua vez, sempre acaba por implicar
uma ponderao de bens ou interesses.
96
Em sntese, tambm aqui no h
como fugir de uma hierarquizao
97
dos valores em pauta, tarefa no contexto
da qual o princpio da dignidade da pessoa humana (cuja conexo com o

Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 107-164. De qualquer modo, em face da amplitude e
complexidade do problema da eficcia do direito moradia na rbita jurdico-privada, aqui no
faremos mais do que algumas referncias, imprescindvel a realizao de estudo de maior
envergadura.
95
A respeito da necessria hierarquizao no mbito de uma igualmente impositiva
interpretao tpico-sistemtica, v. os preciosos contributos de FREITAS, J uarez. Interpretao
Sistemtica do Direito. So Paulo: Malheiros, 1995, p. 49 e seguintes, assim como, mais
recentemente, PASQUALINI, Alexandre. Hermenutica e Sistema Jurdico. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2000, p. 89 e seguintes.
96
Sobre a temtica especfica das restries (e, de modo geral, dos limites) dos direitos
fundamentais (abrangendo a coliso de direitos e a problemtica da ponderao de interesses)
v., representando a doutrina aliengena, a lio de ALEXY, Robert. op. cit., p. 267 e seguintes.
Entre ns, j se registra a produo de farta e qualificada literatura a respeito, destacando-se,
dentre outros trabalhos e restringindo-nos aqui principal produo monogrfica, as obras de
STUMM, Raquel Denise. Princpio da Proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995; BARROS, Suzana de Toledo. O Princpio da
Proporcionalidade e o Controle de Constitucionalidade das Leis Restritivas de Direitos
Fundamentais. Braslia: Braslia J urdica, 1996; FARIAS, Edilsom Pereira de. Coliso de
Direitos. A Honra, a Intimidade, a Vida Privada e a Imagem versus a Liberdade de Expresso e
Informao. Porto Alegre: Srgio Fabris, 1996; SARMENTO, Daniel. A Ponderao de
Interesses na Constituio Federal. Rio de J aneiro: Lumen J uris, 2000; MENDES, Gilmar
Ferreira, COELHO, Inocncio Mrtires & BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica
Constitucional e Direitos Fundamentais. Braslia: Braslia J urdica, 2000; STEINMETZ, Wilson
Antonio. Coliso de Direitos Fundamentais e Princpio da Proporcionalidade. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2001, e, mais recentemente, SCHFFER, J airo. Direitos Fundamentais.
Proteo e Restries. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
97
Aqui vale registrar que no mbito daquilo que a doutrina majoritria, especialmente na esteira
de Robert Alexy, convencionou designar de ponderao de bens (ou interesses), sempre
ocorre como bem demonstrou J uarez Freitas uma hierarquizao de valores, princpios ou
normas (note-se, que, ao contrrio de Alexy, o notvel jurista Gacho adota uma outra
abordagem do sistema jurdico, como englobando as trs categorias j referidas).
32

direito moradia j restou amplamente demonstrada) assume particular
relevncia como critrio de soluo, privilegiando-se na esteira da oportuna
lio de J uarez Freitas a opo (e, portanto, tambm a interpretao) mais
favorvel dignidade da pessoa
98
.
nesta perspectiva tambm que se verifica, desde logo e
independentemente da possibilidade de se assegurar um direito prestaes,
o quanto em eficcia e efetividade pode ser atribudo ao direito moradia, j na
sua dimenso defensiva, o que, por si s, j bastaria para demonstrar a sua
normatividade e relevncia prtica. Para alm da j apontada necessidade de
edio de medidas legislativas objetivando uma efetiva proteo da moradia,
J uzes e Tribunais encontram-se igualmente vinculados diretamente pelo direito
moradia, devendo zelar, no caso concreto, pela sua mxima eficcia e
efetividade, tanto quando interpretarem o direito ordinrio em conformidade
com as normas de direitos fundamentais, seja quando estiverem atuando
estritamente no controle da constitucionalidade de eventuais restries
impostas ao direito moradia, pelo poder pblico, ou no mbito das relaes
entre particulares, especialmente quando estiverem em causa situaes
caracterizadas por uma coliso (e aqui adotamos a terminologia mais corrente)
de direitos, nas quais o direito moradia acaba sendo oposto a direito de
terceiro. No se poder, portanto, olvidar nem minimizar a necessidade de uma
interpretao conforme a Constituio e os direitos fundamentais, j existindo
significativa jurisprudncia at mesmo (consoante j frisado) antes da
incorporao expressa do direito moradia ao texto constitucional a
considerar, no caso concreto, a necessidade de proteo da moradia em face
de outros interesses. Bastaria aqui, a ttulo meramente ilustrativo, referir o
exemplo da impenhorabilidade do imvel que serve de moradia para o fiador e
sua famlia, ainda que a penhora, nestas circunstncias, tenha sido viabilizada
pelo legislador ordinrio. Neste sentido, dentre outras tantas decises que
poderiam ser colacionadas, aproveitamos para citar Acrdo do Tribunal de
J ustia do Rio Grande do Sul, da lavra do Desembargador Ado Srgio do
Nascimento Cassiano, onde restou consignado que o fiador no pode perder a
sua moradia em face de direitos patrimoniais do credor, notadamente quando
existem outros meios para que este assegure o seu crdito.
99

Ainda no contexto da sua condio de direito de defesa, impe-se
referncia proteo do direito moradia contra um retrocesso, isto , contra
uma supresso ou esvaziamento por parte, principalmente, do legislador.
100


98
Cf. FREITAS, J uarez. "Tendncias Atuais e Perspectivas da Hermenutica Constitucional".
Revista da Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul AJURIS 76: 406, 1999.
99
Cf. deciso no Agravo de Instrumento n 70000649350, do dia 28.03.2000, 1 Cmara
Especial Cvel do TJ RS. Nesta mesma linha, inclusive reproduzindo trecho da deciso proferida
no Agravo de Instrumento citado, situa-se o Acrdo em sede de Embargos Infringentes
(Embargos n 70.003.0178.78, 8 Grupo Cvel), relatado pelo Des. Paulo Monte Lopes e
julgado no dia 09.11.2001.
100
Neste contexto, j se fala na existncia de um princpio de vedao do retrocesso em
matria de direitos fundamentais, temtica que, embora ainda no esteja suficientemente
difundida e versada entre ns, tem encontrado crescente acolhida no mbito da doutrina mais
afinada com a concepo do Estado democrtico de Direito consagrado pela nossa ordem
constitucional. Dentre a literatura ptria, versando especificamente a respeito da proibio de
retrocesso, v. o nosso A Eficcia dos Direitos Fundamentais, cit., p. 373 e seguintes, assim
como o igualmente da nossa lavra "O Estado Social de Direito, a Proibio de Retrocesso e a
33

Tomando o assim denominado princpio da proibio de retrocesso (que, em
princpio, no tem o condo de afastar necessrias e legtimas restries e
adaptaes no mbito da indispensvel liberdade de conformao da qual
dispe o legislador numa ordem democrtica) num sentido mais amplo do que
o convencional, poder-se- sustentar (embora se cuide de aspecto
reconhecidamente controverso) que o direito moradia (notadamente pela sua
estreita vinculao com o direito vida e a dignidade da pessoa) no mais
poder ser suprimido do texto da Constituio por meio de emenda
constitucional, passando a integrar o elenco dos limites materiais (ainda que na
condio de limite implcito) da nossa Constituio, nem ser objeto de restrio
igualmente no bojo de uma reforma constitucional - que venha a atingir o
ncleo essencial (no mnimo o contedo existencial) do direito moradia, que,
de resto consoante j demonstrado encontra proteo tambm em face de
eventuais medidas restritivas impostas pelo poder pblico e no mbito das
relaes entre particulares.
101

Para alm disso (e este o sentido estrito da proibio de
retrocesso), encontra-se vedada a possibilidade de o legislador
infraconstitucional desconstituir pura e simplesmente o grau de concretizao
que ele prprio conferiu s normas constitucionais, notadamente quando se
cuida de normas que, em maior ou menor escala, acabam por depender destas
normas infraconstitucionais para alcanarem sua plena eficcia e efetividade,
em outras palavras, para serem aplicadas e cumpridas pelos rgos estatais e
particulares.
102
Assim, parece razovel sustentar que o legislador
complementar ptrio no poderia revogar integralmente ou em aspectos
essenciais sem oferecer qualquer alternativa compensatria similar o novo
Estatuto da Cidade (Lei n 10.257/2001), editado mais de dcada aps a
promulgao da Constituio, j que se cuida inequivocamente de instrumento

Garantia Fundamental da Propriedade". Revista da Faculdade de Direito da UFRGS 17: 111-
132, 1999 (embora aqui priorizando a perspectiva alem). Tambm entre ns, confira-se,
ainda, o contributo de STRECK, Lenio Lus Hermenutica Jurdica e (m) Crise..., cit., p. 31 e
seguintes. No mbito da literatura estrangeira, v. especialmente a posio favorvel (mas
prudente) de CANOTILHO, J oaquim J os Gomes. Direito Constitucional e Teoria da
Constituio..., cit., p. 326 e seguintes, afirmando, em sntese e, no nosso sentir, com inteira
razo, que a liberdade de conformao do legislador e inerente auto-reversibilidade tm como
limite o ncleo essencial j realizado.
101
A respeito dos limites materiais reforma constitucional e mesmo enfrentando o tema
especfico e controverso (dada a existncia de posies antagnicas) dos direitos sociais na
sua condio de clusulas ptreas, existe farta e boa doutrina nacional. Neste sentido,
remetemos para a leitura, para alm do nosso a Eficcia dos Direitos Fundamentais, cit., p. 353
e seguintes, onde desenvolvemos o ponto, s recentes e importantes contribuies de COSTA
E SILVA, Gustavo J ust da. Os Limites da Reforma Constitucional. Rio de J aneiro: Renovar,
2000, assim como VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituio e sua Reserva de Justia Um
Ensaio sobre os Limites Materiais ao Poder de Reforma. So Paulo: Malheiros, 1999.
102
Na doutrina aliengena, notadamente de matriz germnica, o reconhecimento de uma
proibio de retrocesso social alcanou relevncia como modo de fundamentar
constitucionalmente a proteo dos direitos sociais assegurados na legislao
infraconstitucional, especialmente em face da ausncia de previso expressa da figura dos
direitos adquiridos e pelo fato de que na Alemanha (assim como em outras Constituies da
Europa) praticamente no foram previstos direitos fundamentais sociais no plano do direito
constitucional positivo. Importa, ainda, repisar para espancar eventuais incompreenses
que comungamos do entendimento de que mesmo as normas tidas como de eficcia limitada
(mas sempre com eficcia) so nos limites da sua possvel eficcia imediatamente (isto ,
diretamente) aplicveis.
34

essencial para uma maior eficcia e efetividade do direito moradia na ordem
jurdica brasileira. Certo que mesmo no se estando a tratar aqui de uma
alterao da prpria Constituio (num sentido formal) ainda assim estaramos
diante da hiptese de um verdadeiro golpe contra a nossa Lei Fundamental, de
tal sorte que, em configurada esta hiptese, sempre se poder impugnar, via
judicial, este tipo de procedimento, invocando a sua inconstitucionalidade,
cuidando-se como bem o ressalta Gomes Canotilho em importante
conseqncia jurdico-subjetiva dos direitos sociais na sua dimenso
prestacional.
103

A partir do exposto, verifica-se que a vedao (ainda que
necessariamente no absoluta) de um retrocesso tambm na esfera legislativa,
revela de modo emblemtico que mesmo os direitos sociais a prestaes
tpicos apresentam uma dimenso de natureza negativa (defensiva)
104
que -
caso bem manejada assume papel de destaque na sua proteo. Ao fim e ao
cabo, a temtica da proibio de retrocesso insere-se no contexto da
possibilidade amplamente reconhecida tambm entre ns de que qualquer
pessoa titular de um direito fundamental social (ainda que no regulamentado
em lei) dispe no sentido de impugnar medidas que colidam frontalmente com
o direito assegurado pela Constituio ou que venham a frustrar a sua
implementao, em suma, que se enquadram naquilo que significativa doutrina
tem denominado (sem que se v aqui enfrentar o mrito da questo
terminolgica) de direitos subjetivos em sentido negativo.
105


4.3.3. Dimenso prestacional (positiva) do direito moradia

Voltando-nos agora, ainda que de forma necessariamente
sumria, ao problema da eficcia e efetividade do direito moradia na sua
dimenso prestacional, no h dvida de que a pergunta mais angustiante e
provavelmente a que coloca as maiores dificuldades para uma adequada
resposta, diz com a possibilidade de o titular do direito moradia (em princpio,
qualquer pessoa, em homenagem ao princpio da universalidade dos direitos
fundamentais), com base nas normas constitucionais que lhe asseguram este

103
CANOTILHO, J os J oaquim Gomes. Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador.
Coimbra: Coimbra Ed., 1982, p. 374. Registre-se, por conveniente, que muito embora o prprio
autor tenha revisto e at mesmo considerado como superadas boa parte das suas idias
expostas na obra ora citada (recomenda-se aqui a leitura do prefcio da segunda edio,
veiculada no ano de 2001), no que diz com a proibio de retrocesso e suas conseqncias, de
modo geral foram mantidos os elementos nucleares da concepo original, do que d conta a
verso mais recente da sua Teoria da Constituio, j citada mais acima.
104
Neste sentido j se haviam posicionado CANOTILHO, J os J oaquim Gomes & MOREIRA,
Vital. Fundamentos da Constituio. Coimbra: Coimbra Ed., 1991, p. 131, afirmando que os
direitos a prestaes sociais assumem, neste contexto, a condio de tpicos direitos de
defesa.
105
Cf., dentre tantos, MEIRELLES TEIXEIRA, J oo Horcio, op. cit., p. 343 e seguintes;
RUSSOMANO, Rosah. ("Das Normas Constitucionais Programticas". In: BONAVIDES, Paulo
et al. As Tendncias Atuais do Direito Pblico. Rio de J aneiro: Forense, 1976, p. 281 e
seguintes); SILVA, J os Afonso da. op. cit., p. 147 e 156 e seguintes; e, mais recentemente, na
esteira de BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. op. cit., p. 243; BARROSO,Lus Roberto. op.
cit., p. 243, todos sustentando, em sntese, o direito de o indivduo opor-se judicialmente ao
cumprimento de regras ou sujeio de atos que o venham atingir pessoalmente e que sejam
contrrios ao sentido do preceito constitucional.
35

direito, exigir do poder pblico (e eventualmente at mesmo de um particular)
alguma prestao material que venha a lhe assegurar uma moradia compatvel
com as exigncias de uma vida digna. Em sntese, coloca-se a questo de se o
poder pblico pode (e deve) ser compelido a disponibilizar, no todo ou em
parte, uma moradia para os que demonstrarem a sua falta e a impossibilidade
de aquisio ou acesso por seus prprios meios.
Apenas este aspecto da problemtica, pela mirade de questes
conexas (jurdicas e metajurdicas) que suscita, j reclamaria bem mais do que
um singelo artigo para o seu adequado enfrentamento, alm de evidenciar de
modo particularmente contundente a afirmativa e o questionamento
recentemente formulados de modo sugestivo entre ns, no sentido de que
direitos no nascem em rvores.
106
Por outro lado, verifica-se, desde logo,
que este no sequer o nico problema vinculado dimenso prestacional do
direito moradia. Tal constatao, contudo, no obstante acabe gerando ainda
mais frentes a serem exploradas e outros problemas a serem resolvidos,
demonstra, de modo contundente, que mesmo na sua condio de direito a
prestaes, o direito a moradia abrange um leque multifacetado de opes e
possibilidades, inclusive no que diz com a viabilidade de sua efetivao.
Neste contexto e antes de seguirmos, convm lembrar que
justamente na sua dimenso prestacional (e em funo desta) que os direitos
sociais e o direito moradia em especial tm sido enquadrados na
categoria das normas constitucionais programticas (ou impositivas de
programas, fins e tarefas, como sugere Canotilho), posio esta que ainda
parece refletir a posio dominante, notadamente no direito comparado e
internacional. Tal entendimento apenas a ttulo ilustrativo restou
consignado, reiteradamente, pelo Tribunal Constitucional de Portugal,
sustentando, na esteira do magistrio de Gomes Canotilho e Vieira de
Andrade, que o direito `a habitao, compreendido como direito a ter uma
moradia condigna, constitui um direito a prestaes, cujo contedo no pode
ser determinado ao nvel das opes constitucionais e pressupe uma tarefa
de concretizao e de mediao do legislador ordinrio, no conferindo ao
cidado um direito imediato a uma prestao efetiva, j que no diretamente
aplicvel, nem exeqvel por si mesmo.
107

Sem que aqui se possa e pretenda adentrar a instigante
discusso em torno das assim denominadas normas constitucionais
programticas (ou de cunho programtico),
108
no h como desconsiderar que
o direito moradia inequivocamente tambm (mas no s) assume, no que
diz com a sua perspectiva prestacional, a condio de norma programtica,
impondo ao poder pblico a tarefa de atuar positivamente na promoo,
proteo, enfim, na concretizao das metas constitucionalmente

106
Este justamente (Direitos no nascem em rvores) o instigante ttulo ostentado pela bela
dissertao de Mestrado defendida recentemente na UERJ , sob o competente orientao de
RICARDO LOBO TORRES, pelo hoje j mestre e professor FLVIO GALDINO, em janeiro de
2001, ainda no publicada.
107
Cf. Acrdo n 29/2000, 1 Seco, relatado pelo Conselheiro Artur Maurcio, reproduzindo,
neste ponto, o que j havia sido decidido no Acrdo n 131/1992, tido como o leading case
do Tribunal Constitucional nesta matria (direito moradia como direito a prestaes).
108
Especificamente a respeito deste tema, lembramos a j referida e recente obra de REGINA
FERRARI, op. cit.
36

estabelecidas, no sentido de assegurar uma moradia compatvel com as
exigncias da dignidade da pessoa humana para a populao. Por outro lado,
tambm certo (pelo menos para expressiva doutrina) que os direitos sociais
prestacionais em que pese sua dimenso programtica nem por isso
perdem em fundamentalidade.
109
Da mesma forma, importa repisar que mesmo
as normas constitucionais programticas no so destitudas de eficcia (ainda
que eventualmente mais reduzida) alm de serem na medida da sua eficcia
diretamente aplicveis, no sendo, de resto, poucos e inexpressivos os
efeitos jurdicos que delas se pode extrair independentemente de uma
intermediao do legislador.
110

Retomando aqui a noo de que existe todo um leque de
possibilidades, tambm no que diz com a eficcia e efetividade dos direitos
sociais prestacionais, bem como em se partindo da premissa de que objeto dos
direitos a prestaes pode assumir a feio tanto de prestaes fticas
(materiais) quanto normativas e que uma das principais se no a principal
manifestao do dever de proteo do Estado (que, ao menos segundo
expressiva doutrina, resulta num correspondente direito proteo que tem
como titular o particular)
111
para com os direitos fundamentais consiste na
edio de medidas legislativas com o objetivo de salvaguardar, de forma
efetiva, o direito fundamental ou viabilizar a sua implementao, em se
cuidando de um direito a prestaes materiais, verifica-se que tambm no
concernente ao direito moradia tais premissas encontram possvel aplicao.
Assim, por exemplo, registra-se (inclusive no mbito do direito
internacional) a necessidade de uma legislao versando sobre o regime das
locaes residenciais que, sem desguarnecer os direitos do proprietrio,
impea, de outra parte, abusos praticados em relao ao locatrio,
especialmente em situao de necessidade e manifesta hiposuficincia, seja
pela previso da impossibilidade de uma retomada imotivada, seja pelo
controle dos preos dos alugueres e de seus reajustes, ou mesmo pela
imposio de prazos razoveis para a desocupao, dentre outros aspectos
que poderiam ser mencionados e sem que se v aqui adentrar o mrito da
correo das opes legislativas atualmente vigentes entre ns nesta seara.
J na esfera de um direito moradia como direto de acesso a
uma habitao, igualmente existe um leque amplo de possibilidades, como
demonstra a criao de linhas de financiamento especficas facilitando a
aquisio ou construo de residncias especialmente para pessoas de baixo

109
Para tanto, v. , entre outros, CANOTILHO, J oaquim J os. Direito Constitucional e Teoria da
Constituio...,cit., p. 444, discorrendo sobre os diversos modos de positivao dos direitos
fundamentais econmicos, sociais e culturais.
110
Sobre os diversos efeitos jurdicos das normas habitualmente designadas de eficcia
limitada (de cunho programtico e/ou impositivo de legislao e aes concretas do poder
pblico) v. o nosso A Eficcia dos Direitos Fundamentais, cit., p. 268 e seguintes. Consigne-se,
ainda neste contexto, que quando versamos sobre a dimenso negativa do direito moradia, j
se fez referncia a uma srie de efeitos importantes inerentes ao direito moradia, plenamente
compatveis mesmo com sua perspectiva programtica.
111
Cf., paradigmaticamente, ALEXY, Robert. op. cit., p. 435 e seguintes, no obstante seja
objeto de ampla controvrsia a possibilidade de subjetivao nesta esfera, isto , de se
reconhecer uma dimenso jurdico-subjetiva dos direitos proteo. Como contraponto (muito
embora haja apenas parcial divergncia), vale mencionar as ponderaes de HESSE, Konrad.
Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, cit., p. 156.
37

poder aquisitivo, o estabelecimento de um sistema de mutires, ou mesmo a
criao de uma rubrica especfica na esfera da assistncia social (como ocorre
em diversos pases industrializados) destinada a cobrir em carter temporrio
e em montante varivel de acordo com as circunstncias do caso concreto
despesas com habitao (pagamento de alugueres), nesta hiptese com a
vantagem de que com isto estaro sendo estimulados investimentos na
construo de habitaes, por sua vez refletindo no incremento dos nveis de
emprego e fomento da economia.
112

No caso brasileiro, a facilitao da aquisio da propriedade pelo
usucapio, especialmente a partir da Constituio de 1988, mediante a prova
da posse exercida de forma mansa e pacfica, por um perodo de cinco anos,
desde que demonstrada a utilizao (dentre outros requisitos) do imvel para
moradia prpria e da famlia, revela como j lembrado alhures - que a
moradia atua como fundamento da aquisio da propriedade em face de outros
particulares (no caso, aquele em nome de quem est registrado o imvel),
revelando que, de certo modo, poder-se- at mesmo (e nos parece razovel
este ponto de vista) sustentar uma eficcia nas relaes entre particulares da
dimenso prestacional do direito moradia.
Com a recente edio do assim designado Estatuto da Cidade
(Lei n 10.257/2001), o legislador ptrio certamente deu mais um passo
decisivo para uma mais efetiva implementao do direito moradia. Apenas
para ilustrar tal assertiva, cremos que basta aqui a referncia ao instituto do
usucapio coletivo (facilitando sobremaneira a regularizao dos
assentamentos habitacionais urbanos irregulares e a outorga do ttulo de
propriedade aos moradores), assim como aos institutos da concesso de
direito real de uso e do uso especial para fins de moradia.
113

Ainda que se tenha de reconhecer que na sua condio de direito
a prestaes normativas (principal manifestao do dever de proteo do
Estado e dos correspondentes direitos proteo) no se poder sustentar
mesmo luz do princpio contido no artigo 5, pargrafo 1, da nossa
Constituio, um direito subjetivo edio de uma ato normativo (ou seja, de
um direito subjetivo legislao),
114
os exemplos pinados revelam para
alm de todas as potencialidades normativas j referidas quando da anlise da
dimenso negativa que muito j se fez e mais ainda se poder fazer por meio
de uma atuao estatal (e no estritamente no campo normativo) sinceramente
empenhada na tarefa de proteger e implementar o direito moradia, ainda que

112
Ainda neste contexto, vale colacionar a soluo adotada na Blgica, onde o legislador previu
a possibilidade, limitada no tempo e no sem uma devida compensao, de requisitar com o
objetivo de uma colocao provisria de pessoas desabrigadas imveis que se encontram
vazios. A respeito deste ponto, bem como sobre a problemtica em geral do direito moradia
na Blgica, v. o contributo de FIERENS, J acques. "Le Droit un Logement Dcent". In:
ERGEC, Rusen (Dir.). Les Droits conomiques, Sociaux et Culturels dans la Constitution.
Bruxelas: Bruylant, 1995, especialmente p. 247 e seguintes.
113
Note-se que boa parte dos institutos previstos no Estatuto da Cidade j encontravam
previso expressa no nosso ordenamento, esperando-se que a regulamentao da nova Lei e
os ajustes indispensveis para sua adequada e eficiente aplicao, seja pelo Legislador, seja
pelo Executivo e pelo J udicirio, venham a corresponder s suas evidentes potencialidades.
114
Para alm de um quase inevitavelmente frgil sistema de controle de constitucionalidade por
omisso, sempre haver como explorar os limites estabelecidos pela j referida dimenso
negativa dos direitos sociais, especialmente no que diz com uma proibio de retrocesso.
38

no se esteja aqui a falar propriamente num direito subjetivo de acesso a uma
moradia, no sentido de um direito prestaes fticas. Este precisamente o
prximo ponto a ser versado.
Tomando-se agora o direito a moradia na sua condio de um
direito a prestaes materiais (fticas) que viabilizem o acesso efetivo a uma
moradia digna e desde logo cientes de que tambm (e compreensivelmente) os
tratados internacionais que versam sobre o tema no impe aos Estados a
obrigao de disponibilizar a todos uma moradia, apenas (como de resto j
frisado) determinando que sejam empreendidos esforos concretos e efetivos
neste sentido, no h, todavia, como deixar de considerar, mesmo que sem o
desenvolvimento desejvel, a eventual possibilidade de se admitir, diretamente
com base na previso constitucional e mesmo sem uma opo legislativa neste
sentido (que, ademais, no teria o condo de afastar todos os obstculos,
especialmente no que diz com a carncia de recursos), um direito subjetivo a
prestaes fticas, que possa ser objeto de reconhecimento pelos rgos do
Poder J udicirio
No havendo como adentrar em face dos estreitos limites deste
estudo os mais diferenciados aspectos que o problema suscita, sendo
tambm invivel considerar mesmo as principais concepes e argumentos
desenvolvidos a respeito na doutrina e na jurisprudncia, partiremos, de
imediato, para aquilo que consideramos representar uma soluo que
harmoniza com o esprito da norma contida no art. 5, par. 1, da nossa Carta
Magna. Tendo em conta que no se poder desconsiderar as distines entre
os direitos de defesa e os direitos sociais prestacionais, de modo especial o
fato de que estes esto condicionados, no que diz com a sua realizao, pela
disponibilidade de recursos e pela capacidade de deles dispor (princpio da
reserva do possvel, este, por sua vez, diretamente conectado com o problema
da maior ou menor escassez de recursos
115
), bem como pelo princpio
democrtico da reserva parlamentar em matria oramentria, o que tambm
afeta o princpio da separao de poderes, entendemos que a proposta de
soluo dever passar necessariamente (tambm aqui) pela ponderao dos
princpios incidentes na espcie, no mbito de uma interpretao sistemtico-
hierarquizadora, tal como nos prope o ilustre jurista e professor J uarez
Freitas, em sua magnfica obra sobre a hermenutica jurdica, j referida.
116

neste sentido que nos valemos das lies do conhecido
jusfilsofo germnico Robert Alexy, para quem, em sntese, se poder
reconhecer um direito subjetivo originrio a prestaes nas seguintes
circunstncias: a) quando imprescindveis ao princpio da liberdade ftica; b)
quando o princpio da separao de poderes (incluindo a competncia
oramentria do legislador), bem como outros princpios materiais
(especialmente concernentes a direitos fundamentais de terceiros), forem
atingidos de forma relativamente diminuta. Para Alexy, tais condies se

115
Discutindo com oportunidade, atualidade e profundidade a questo da escassez de recursos
e o papel do Direito e dos Tribunais nesta seara, v., entre ns, AMARAL, Gustavo. op. cit.,
especialmente p. 133 e seguintes, sem que aqui estejamos esquecendo da circunstncia, j
referida no presente trabalho, de que os direitos negativos apresentam, num certo sentido, uma
dimenso positiva (prestacional), j que no plano da sua efetivao igualmente assume relevo
o problema da reserva do possvel.
116
V. FREITAS, J uarez. A Interpretao Sistemtica do Direito..., cit., 1995.
39

encontram satisfeitas sobretudo na esfera dos direitos sociais que
correspondem a um padro mnimo, como o caso do direito s condies
existenciais mnimas, direito formao escolar e profissional, uma moradia
simples (grifo nosso) e um padro mnimo de atendimento na rea da sade.
117

A soluo preconizada por Alexy, convm registrar, afina com a
natureza principiolgica da norma contida no art. 5, 1, da nossa
Constituio, j que esta, impondo a otimizao (maximizao) da eficcia de
todos os direitos fundamentais, no poderia admitir nem uma realizao plena
dos (e de todos) direitos sociais prestacionais, pena de sacrifcio de outros
princpios ou direitos fundamentais colidentes, nem a negao absoluta de
direitos subjetivos a prestaes, pena de sacrifcio de outros bens igualmente
fundamentais. Tomando como exemplo o direito sade, perceber-se-, desde
logo, que ao Estado no se impe apenas o direito de respeitar a vida humana,
o que poder at mesmo implicar a vedao da pena de morte, mas tambm o
dever de proteger ativamente a vida humana (e a vida com dignidade), j que
esta constitui a razo de ser da prpria comunidade e do Estado, alm de ser o
pressuposto para a fruio de qualquer direito fundamental. Negar ao particular
o acesso ao atendimento mdico-hospitalar gratuito, ou mesmo o fornecimento
de medicamentos essenciais, certamente no nos parece a soluo mais
adequada (ainda que invocveis o princpio da reserva do possvel e/ou da
reserva parlamentar em matria oramentria). O mesmo raciocnio, assim nos
parece, poder ser aplicado no que diz com outros direitos sociais
prestacionais bsicos, tais como educao, assistncia social e para as
condies materiais mnimas para uma existncia digna, no mbito das quais
seguramente ocupa lugar de destaque a moradia.
Neste contexto, cumpre registrar que o reconhecimento de
direitos subjetivos a prestaes no se dever restringir s hipteses nas quais
a prpria vida humana estiver correndo o risco de ser sacrificada, no obstante
seja este o exemplo mais pungente a ser referido. O princpio da dignidade da
pessoa humana assume, tambm no que diz com este aspecto, importante
funo demarcatria, podendo servir de parmetro para avaliar qual o padro
mnimo em direitos sociais (mesmo como direitos subjetivos individuais) a ser
reconhecido.
118
Negar-se, por exemplo, o acesso ao ensino fundamental
obrigatrio e gratuito (ainda mais em face da norma contida no art. 208, 1,
da CF, de acordo com a qual se cuida de direito pblico subjetivo) importa
igualmente em grave violao ao princpio da dignidade da pessoa humana, na
medida em que este implica para a pessoa humana a capacidade de
compreenso do mundo e a liberdade (real) de autodeterminar-se e formatar a

117
Cf. ALEXY Robert. op. cit., p. 494 e seguintes.
118
Sobre o contedo mnimo dos direitos sociais e sua conexo com a dignidade da pessoa
humana, v. o recente e excelente aporte de BARCELLOS, Ana Paula, A Eficcia Jurdica dos
Princpios Constitucionais. O Princpio da Dignidade da Pessoa Humana. Rio de J aneiro:
Renovar, 2002, especialmente p. 247 e seguintes. No obstante no tenha havido uma
abordagem especfica do direito moradia, as consideraes colacionadas, assim como os
exemplos pinados, fornecem referencial argumentativo tambm para o direito moradia.
40

existncia, o que certamente no ser possvel em se mantendo a pessoa sob
o vu da ignorncia
119
.
Com base no exposto, verifica-se que o problema apenas poder
ser equacionado luz das circunstncias do caso concreto e do direito
fundamental especfico em pauta, sendo indispensvel a ponderao
(hierarquizao) dos bens e valores em conflito. Assim, em todas as situaes
em que o argumento da reserva de competncia do legislador (assim como a
separao de poderes e as demais objees habituais aos direitos sociais a
prestaes como direitos subjetivos) implicar grave agresso (ou mesmo o
sacrifcio) do valor maior da vida e da dignidade da pessoa humana, ou nas
hipteses em que, da anlise dos bens constitucionais colidentes, resultar a
prevalncia do direito social prestacional, poder-se- sustentar, na esteira de
Alexy e de Gomes Canotilho, que, na esfera de um padro mnimo existencial,
haver, em princpio, a possibilidade de reconhecer um direito subjetivo
definitivo a prestaes, admitindo-se, onde tal mnimo for ultrapassado, to-
somente um direito subjetivo prima facie, j que nesta seara no h como
resolver a problemtica em termos de uma lgica do tudo ou nada.
120
Esta
soluo impe-se at mesmo em homenagem natureza eminentemente
principiolgica da norma contida no artigo 5, pargrafo 1, da Constituio
Federal, e, de modo geral, das prprias normas definidoras dos direitos e
garantias fundamentais.
Nesta mesma linha de entendimento, percebe-se, ainda, que
especialmente na esfera dos direitos subjetivos a prestaes necessria uma
relativizao da noo de direito subjetivo, constatando-se uma inevitvel

119
V. a este respeito o nosso A Eficcia dos Direitos Fundamentais..., cit., p. 319, obra na qual
analisamos com maior profundidade estes e outros exemplos, bem como as principais
concepes a respeito do reconhecimento de direitos subjetivos a prestaes (v. p. 272-321).
120
Sobre a noo de um direito subjetivo a prestaes v. especialmente (alm da obra de Alexy
j referida) a magistral formulao de CANOTILHO, J os J oaquim Gomes. Tomemos a Srio
os Direitos Sociais, Econmicos e Culturais. Coimbra: Coimbra Ed., 1988, p. 25 e seguintes,
que, alm de direitos subjetivos definitivos e direitos subjetivos prima facie, admite a
existncia de uma terceira categoria de direitos subjetivos a prestaes, sustentando (na
esteira de Alexy) que h posies jurdico-prestacionais embasadas em normas impositivas de
tarefas e fins estatais que geram apenas um dever no-relacional do Estado, que pode ser
caracterizado como um dever objetivo prima facie, garantido por normas no vinculantes,
como ocorre, por exemplo, com o direito ao trabalho e o correspondente dever do Estado de
promover uma poltica de pleno emprego, sem que se possa admitir um direito do particular a
um emprego. Neste contexto muito embora no atribuindo aos direitos sociais, de modo
geral, o qualificativo de fundamentais tambm TORRES, Ricardo Lobo. A Cidadania
Multidimensional....,cit., p 292 e seguintes, admite que, na esfera do mnimo existencial para
uma vida com dignidade (situao que o autor reporta ao status positivus libertatis), os direitos
a prestaes podem assumir a condio de direitos subjetivos, de tal sorte que, no que nos
parece essencial, tal entendimento acaba por ser substancialmente convergente com o que
estamos a sustentar. Mesmo no plano da proteo internacional, cumpre registrar que a
despeito do reconhecimento de que no se pode impor aos Estados que disponibilizem uma
moradia digna a todos os que dela necessitarem, cuidando-se de um direito de implementao
progressiva, a Comisso da ONU responsvel pela controle e fiscalizao do cumprimento do
Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais exige que os Estados utilizem o
mximo de recursos possveis, no aceitando a mera evasiva de que os recursos inexistem,
especialmente no que diz com a necessidade de adoo de programas viveis de baixo custo
para atendimento de padres mnimos em matria de direitos sociais (v., neste sentido, o j
citado relatrio de SACHAR, Rajindar. op. cit., p. 12).
41

diferenciao no que diz com a fora jurdica das diversas posies jurdico-
prestacionais fundamentais em sua dimenso subjetiva. Por outro lado, no h
como desconsiderar a natureza excepcional dos direitos fundamentais
originrios a prestaes na condio de direitos subjetivos definitivos, isto ,
dotados de plena vinculatividade e que implicam a possibilidade de impor ao
Estado (a ao particular, quando for o destinatrio), inclusive mediante recurso
via judicial, a realizao de determinada prestao assegurada por norma de
direito fundamental, sem que com isto se esteja colocando em cheque a
fundamentalidade formal e material dos direitos sociais na sua dimenso
prestacional. Que na hiptese do direito moradia, impe-se particular
prudncia assim como uma anlise mais detida e aprofundada de todos os
aspectos e repercusses que o problema coloca, nunca demais seja frisado.
Por derradeiro, convm lembrar que, no concernente ao modo de
o Estado assegurar, no caso concreto, o acesso moradia (e isto mesmo no
mbito de um mnimo para uma vida digna), igualmente existe um elenco de
alternativas que no pode ser prvia e definitivamente estabelecido, cuidando-
se, em suma, de questo necessariamente aberta ao debate e carente de
desenvolvimento.

5. Consideraes finais: o necessrio resgate da dimenso utpica e
promocional dos direitos fundamentais e da dignidade da pessoa como
pressuposto para a viabilidade do direito moradia

guisa de concluso, cumpre assinalar, aproximando as noes
de eficcia jurdica e efetividade (eficcia social), que nem a previso de
direitos sociais fundamentais na Constituio (o que, portanto, vale igualmente
para o direito moradia) nem mesmo a sua positivao na esfera
infraconstitucional podero, por si s, produzir o padro desejvel de justia
social, j que frmulas exclusivamente jurdicas no fornecem o instrumental
suficiente para a sua concretizao. No que diz com este aspecto, importa
consignar a oportuna lio de Dieter Grimm, ilustre publicista e antigo J uiz do
Tribunal Federal Constitucional da Alemanha, para quem a efetividade dos
direitos fundamentais em geral (e no apenas dos direitos sociais) no se
alcana com a mera vigncia da norma e, portanto, no se resolve
exclusivamente no mbito do sistema jurdico, transformando-se em problema
de uma verdadeira poltica dos direitos fundamentais.
121

Importante, portanto, ter sempre em mente que uma
Constituio de um Estado democrtico (e social) de Direito no poder jamais
negligenciar o patamar de desenvolvimento social, econmico e cultural da
comunidade, sob pena de comprometer seriamente sua fora normativa e suas

121
Cf. GRIMM, Dieter. "Grundrechte und Soziale Wirklichkeit". In: HASSEMER, W.,
HOFFMANN-RIEM, W. & LIMBACH, J . (Org.). Grundrechte und Soziale Wirklichkeit. Baden-
Baden: Nomos, 1982, p. 72. No mesmo sentido, h que registrar, entre ns, a oportuna e
lcida exortao de CLVE, Clmerson Merlin. Temas de Direito Constitucional (e de Teoria do
Direito). So Paulo: Acadmica, 1993, p. 127, apontando para a necessidade de uma poltica
da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais.
42

possibilidades de atingir uma plena efetividade.
122
Neste contexto, cumpre
retomar a temtica da crise dos direitos fundamentais. Com efeito,
especialmente no mbito dos direitos sociais prestacionais, onde a referida
crise se manifesta com particular agudeza, tal como j demonstrado, verifica-se
que o impacto negativo sobre a capacidade prestacional do Estado se encontra
diretamente vinculado ao grau de importncia do limite ftico da reserva do
possvel e do princpio da reserva parlamentar em matria oramentria, os
quais, por sua vez, atuam diretamente sobre a problemtica da eficcia e
efetividade dos direitos sociais, como de resto (e neste ponto oportuna a
lembrana de Holmes e Sunstein) de todos os direitos fundamentais.
Em verdade, quanto mais diminuta a disponibilidade de recursos,
mais se impe uma deliberao democrtica e responsvel a respeito de sua
destinao, especialmente de forma a que sejam atendidas satisfatoriamente
todas as rubricas do oramento pblico, destacando-se aquelas que dizem com
a realizao dos direitos fundamentais e da prpria justia social.
123
Na mesma
proporo, dever crescer o ndice de sensibilidade por parte daqueles aos
quais foi delegada a difcil misso de zelar pelo cumprimento da Constituio,
de tal sorte que - em se tratando do reconhecimento de um direito subjetivo a
determinada prestao social - assume lugar de destaque o princpio da
proporcionalidade, que servir de parmetro no indispensvel processo de
ponderao de bens que se impe quando da deciso acerca da concesso,
ou no, de um direito subjetivo individual ou mesmo da declarao de
inconstitucionalidade de uma medida restritiva dos direitos sociais.
Por outro lado, entendemos que no h como sustentar o
argumento de que, em face dos efeitos da crise j referidos, inexiste alternativa
plausvel se no a de uma supresso pura e simples dos direitos sociais
consagrados na Constituio, a pretexto de serem em grande parte
responsveis pela "ingovernabilidade" do nosso pas. Da mesma forma, no
devem - especialmente o J uiz e os demais operadores do Direito -
simplesmente capitular diante das "foras reais de poder" (Lassale) ou em face
da alegao de que invivel (em qualquer circunstncia) o reconhecimento de
um direito subjetivo a prestaes, socorrendo-se dos limites fticos da reserva
do possvel e argumentando que inexiste dotao oramentria, pena de
esvaziamento completo da eficcia dos direitos sociais. O que se verifica, em
verdade, que o aumento da opresso scio-econmica e a elevao dos
nveis de desigualdade ftica fazem com que o reconhecimento e efetivao

122
Neste sentido, as ponderaes de MLLER, J oerg-Paul. Soziale Grundrechte in der
Verfassung?. Basel-Frankfurt: Helbig & Lichtenhahn, 1981, p. 52.
123
Alis, a deliberao democrtica e a participao popular efetiva nos processos de tomada
de decises no que diz com as opes tomadas no mbito da realizao dos direitos sociais,
assume lugar de destaque no contexto do que se convencionou designar de um status activus
processualis (Peter Hberle) dos direitos fundamentais, bem como na necessidade de se
aperfeioar os mecanismos de participao democrtica da populao, como bem demonstram
os diversos institutos consagrados pela nossa Constituio Federal de 1988 e uma srie de
medidas legislativas e experincias praticadas j no nosso pas. Sobre o tema, especialmente
no contexto dos direitos sociais, v., entre outros, KRELL, Andreas. "Controle J udicial dos
Servios Pblicos Bsicos na Base dos Direitos Fundamentais Sociais". In: SARLET, Ingo
Wolfgang (Org.). A Constituio Concretizada: Construindo Pontes com o Pblico e o Privado.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 25-60, onde, de resto, encontra-se atual anlise
do problema do papel do Poder J udicirio na esfera da efetivao dos direitos sociais.
43

dos direitos sociais, ainda que em patamar mnimo, voltado manuteno de
um nvel existencial digno, transformem-se em meta indispensvel a qualquer
ordem estatal que tenha a pretenso de ostentar o ttulo de legtima e, por via
de conseqncia, genuinamente democrtica.
Aparentemente de forma paradoxal, constata-se que o processo
de globalizao acabou trazendo avanos significativos na esfera dos direitos
fundamentais, no sendo por acaso que hoje se sustenta o fenmeno da
universalidade dos direitos fundamentais e a formao consoante j
assinalado alhures - de um verdadeiro direito constitucional internacional nesta
seara, fenmeno vinculado ao impulso da Declarao Universal da ONU, de
1948, bem como ao expressivo nmero de convenes internacionais na
esfera dos Direitos Humanos, acompanhada da sua recepo pelo direito
constitucional dos Estados. De outra parte, verifica-se que a globalizao,
especialmente no que diz com o avano das comunicaes, tem permitido uma
veiculao universal, ainda que mnima, da agenda da defesa da dignidade
humana e dos direitos fundamentais, facilitando o fluxo de informaes, a
denncia de violaes e dificultando a censura sobre os meios de
comunicao.
124
Assim, como se pode concluir a partir da lio do grande
jurista brasileiro Paulo Bonavides, a globalizao, aqui considerada por um
ngulo positivo, como veculo para a afirmao da universalizao do
reconhecimento da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais,
acaba contribuindo decisivamente para que estes efetivamente venham a
integrar uma espcie de patrimnio cultural (e jurdico) comum da humanidade.
125

Nesta quadra da exposio, convm relembrar que os direitos
fundamentais (e, portanto, tambm o direito moradia) a despeito de sua
dimenso jurdico-normativa, essencialmente vinculada ao fato de serem
postulados de "dever ser", possuem o que Prez Luo denominou de
"irrenuncivel dimenso utpica", visto que contm um projeto emancipatrio
real e concreto.
126
Entre ns, reconhecendo igualmente uma perspectiva
utpica e promocional dos direitos fundamentais, J os Eduardo Faria, partindo
da concepo de utopia como "horizonte de sentido", sustenta que a luta pela
universalizao e efetivao dos direitos fundamentais implica a formulao,
implementao e execuo de programas emancipatrios, que, por sua vez,
pressupe uma extenso da cidadania do plano meramente poltico-
institucional para os planos econmico, social, cultural e familiar, assegurando-

124
Esta a lio de LOPES, J os Reinaldo Lima. "Direitos Humanos, Pobreza e Globalizao".
Revista da AMB 2: 49-50,1997.
125
Cf. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, cit., p. 524 e seguintes, salientando
que no mbito desta globalizao dos direitos fundamentais, assumem relevo os direitos de
"quarta gerao", notadamente o direito democracia (direta), o direito informao e o direito
ao pluralismo, pois deles "depende a concretizao da sociedade aberta do futuro, em sua
dimenso de mxima universalidade."
126
Cf. PREZ LUO, Antonio-Enrique. "Derechos Humanos y Constitucionalismo em la
Actualidad". In: __. (Org.). Derechos Humanos y Constitucionalismo ante el Tercer Milenio.
Madrid: Marcial Pons, 1996, p. 15, ressaltando que "faltos de su dimensin utpica, los
derechos humanos perderan su funcin legitimadora del Derecho; pero fora de la experiencia y
de la historia perderan sus proprios rasgos de humanidad."
44

se o direito dos indivduos de influir nos destinos da coletividade.
127
Mesmo na
sua inafastvel (mas no exclusiva) dimenso programtica (considerando-se
aqui os direitos fundamentais na sua condio de normas impositivas de
programas e tarefas na esfera das polticas sociais),
128
os direitos sociais no
precisam necessariamente constituir um instrumento de manipulao ou uma
mera iluso, tal qual sustentou, entre ns, Marcelo Neves,
129
mas exercem
de acordo com a lio de Andreas Krell, uma funo sugestiva, apelativa,
educativa e conscientizadora que no pode ser desconsiderada.
130

Considerando apenas as possibilidades apontadas ao longo do
presente texto (e j bastaria aqui a praticamente incontroversa eficcia da
dimenso negativa do direito moradia e dos direitos sociais em geral),
constata-se que tambm o direito moradia no precisa (nem deve) ser
interpretado como uma promessa de que todos passaro a ter, desde logo e
por decreto normativo, plena condio de fruir deste direito, sem que com esta
afirmao se esteja (muito antes pelo contrrio) a repudiar a sua possvel
eficcia e efetividade. Ainda que se imponha o reconhecimento de que se est
a vivenciar um verdadeiro mal-estar cvico e poltico que afeta a credibilidade
da Constituio e do Direito, tal qual nos lembra Gomes Canotilho
131
, no h
como desconsiderar, por outro lado, que sentir-se mal (caso ainda tenhamos
esta salutar capacidade) pode significar o primeiro passo para uma tomada de
conscincia e a busca de solues, tambm na seara da eficcia e efetividade
da Constituio e dos direitos fundamentais de todas as dimenses.
Por derradeiro, cremos ser possvel afirmar que os direitos
fundamentais sociais, mais do que nunca, no constituem mero capricho,
privilgio ou liberalidade, mas sim, premente necessidade, j que a sua
supresso ou desconsiderao fere de morte os mais elementares valores da
vida e da dignidade da pessoa, em todas as suas manifestaes. A eficcia
(jurdica e social) do direito moradia e dos direitos fundamentais sociais
dever, portanto, ser objeto de permanente e responsvel otimizao pelo
Estado e pela sociedade, na medida em que levar a srio os direitos (e
princpios) fundamentais corresponde, em ltima anlise, a ter como objetivo
permanente a concretizao do princpio da dignidade da pessoa humana, por

127
V. FARIA, J os Eduardo. "Democracia e Governabilidade: os Direitos Humanos luz da
Globalizao Econmica", cit., p. 154 e seguintes.
128
Impe que se deixe aqui consignado, que o reconhecimento da dimenso programtica dos
direitos sociais no impede, consoante restou demonstrado ao longo da exposio, que
estejamos a tratar de preceitos destitudos normatividade, nem mesmo que os direitos sociais,
seja na condio de direitos de defesa ou direitos a prestaes, no possam alcanar eficcia
e efetividade. O problema, em verdade, no est e, no se admitir o cunho programtico que
os direitos sociais tambm possuem, mas sim, em negar s normas programticas uma
eficcia, aplicabilidade e efetividade possveis. Este, contudo, tema que aqui no mais pode ser
desenvolvido.
129
Cf. NEVES, Marcelo. A Constitucionalizao Simblica. So Paulo: Acadmica, 1994, p. 37
e seguintes. Com isto, todavia, no estamos a desconsiderar o fato (bem demonstrado pelo
ilustre autor) de que a positivao de um extenso catlogo de direitos fundamentais,
notadamente na esfera dos direitos sociais, no tenha servido em algumas hipteses - como
instrumentos de manipulao da sociedade.
130
Cf. KRELL, Andreas. Controle Judicial dos Servios Pblicos Bsicos na Base dos Direitos
Fundamentais Sociais, cit., p.31.
131
Cf. CANOTILHO, J oaquim J os Gomes. Sobre o Tom e o Dom dos Direitos Fundamentais...
, cit., p. 38.
45

46
sua vez, a mais sublime expresso da prpria idia de J ustia. Caso contrrio,
no haveremos de escapar tal como com lucidez adverte Paulo Bonavides -
de uma lamentvel, mas cada vez menos contornvel e controlvel,
transformao de muitos Estados democrticos de Direito em verdadeiros
estados neocoloniais.
132



Referncia Bibliogrfica deste Trabalho:
Conforme a NBR 6023:2002, da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT), este texto
cientfico em peridico eletrnico deve ser citado da seguinte forma:

SARLET, Ingo Wolfgang. O Direito Fundamental Moradia na Constituio: Algumas Anotaes
a Respeito de seu Contexto, Contedo e Possvel Eficcia. Revista Eletrnica sobre a Reforma
do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n. 20, dezembro, janeiro,
fevereiro, 2009, 2010. Disponvel na Internet: <
http://www.direitodoestado.com/revista/RERE-20-DEZEMBRO-2009-INGO-SARLET.pdf>.
Acesso em: xx de xxxxxx de xxxx


Observaes:
1) Substituir x na referncia bibliogrfica por dados da data de efetivo acesso ao texto.
2) A RERE - Revista Eletrnica sobre a Reforma do Estado - possui registro de Nmero
Internacional Normalizado para Publicaes Seriadas (International Standard Serial
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Publicao Impressa / Informaes adicionais:
SARLET, Ingo Wolfgang. O Direito Fundamental Moradia na Constituio: Algumas Anotaes
a Respeito de seu Contexto, Contedo e Possvel Eficcia. Revista Brasileira de Direito Pblico
- RBDP, Belo Horizonte, ano 1, n. 02, p. 65-119, jul./set. 2003


132
Cf. BONAVIDES, Paulo. Do Pas Constitucional ao Pas Neocolonial. A Derrubada da
Constituio e a Recolonizao pelo Golpe de Estado Institucional. So Paulo: Malheiros,
2000, p. 19 e seguintes.