Historia Libre Competencia

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PATRICIO BERNEDO
Historia de la libre competencia
en Chile 1959-2010
Esta historia de la libre competencia en Chile cubre el pero-
do 1959-2010; es decir, entre la promulgacin de la primera
ley antimonopolios en Chile y el trmino del ejercicio en el
cargo del Fiscal Nacional Econmico Enrique Vergara, etapa
que cierra el ciclo de los scales nombrados directamente
por el Presidente de la Repblica. Tambin aborda el contex-
to poltico y sobre todo econmico, que se fue desarrollando
durante esas cinco dcadas. Esa contextualizacin permite
situar histricamente el funcionamiento de la institucionali-
dad de defensa de la libre competencia, y explicar tanto las
permanencias como los cambios que la fueron deniendo en
el tiempo.
Este libro no se circunscribe slo a leyes, instituciones y
principios econmicos destinados a defender la libre compe-
tencia en el mercado. Tambin se reere a personas, que en
distintos momentos asumieron responsabilidades instituciona-
les, unipersonales o colegiadas, tcnicas o polticas, en coyun-
turas crticas o estables, con momentos difciles o propicios,
que con sus convicciones y actuaciones fueron modelando en
la teora y sobre todo en la prctica la actual arquitectura del
sistema de defensa de la libre competencia en Chile.
ACERCA DEL AUTOR
Patricio Bernedo es Licenciado en Historia
por la Ponticia Universidad Catlica de
Chile y Doctor en Historia (Dr. Phil.) por la
Katholische Universitt Eichsttt, Alemania.
Profesor titular del Instituto de Histo-
ria de la Ponticia Universidad Catlica de
Chile, ha centrado su investigacin en la
historia econmica de Chile y Amrica Lati-
na, durante los siglos XIX y XX.
Ha obtenido nanciamiento concursa-
ble de investigacin del Fondo de Inves-
tigacin Cientca y Tecnolgica, Fondo
ECOS-CONICYT (Francia y Chile) y de la Vi-
cerrectora de Investigacin de la Ponticia
Universidad Catlica de Chile, entre otros.
Entre sus publicaciones se cuentan: La
elite industrial de Valdivia, 1850-1914, en
F. Bonelli y M Rosaria Stabili (edits.), Mino-
ranze e Cultura Imprenditoriali, Cile e Italia,
secoli XIX-XX, Roma, Editorial Carocci, 2000;
La emisin de dinero en Chile (en coauto-
ra), Santiago, Banco Central de Chile, 2005;
El proceso econmico, en Historia con-
tempornea de Chile 1808-1830 (en coauto-
ra), Madrid, Editorial Taurus, 2010 y Carto-
grafa de la transformacin de un territorio:
La Araucana 1852-1871 (en coautora) en
Revista de Geografa Norte Grande, N 54,
Santiago, 2013.
La Fiscala Nacional Econmica (FNE) es la
agencia nacional encargada de velar por la
libre competencia. Como tal, debe defen-
der y promover la competencia en todos
los mercados o sectores productivos de la
economa chilena.
La ley de defensa de la competencia (el
DL 211) establece que la FNE es un servicio
pblico descentralizado, con personalidad
jurdica y patrimonio propio, independien-
te de todo organismo o servicio. Se en-
cuentra sometida a la supervigilancia del
Presidente de la Repblica a travs del Mi-
nisterio de Economa, Fomento y Turismo.
La direccin del servicio corresponde
al Fiscal Nacional Econmico, quien ejerce
tanto la jefatura superior como la repre-
sentacin judicial y extrajudicial de la FNE.
La FNE tiene su sede en Santiago.
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Historia de la libre competencia final CS6 - Copia.indd 2 17-10-13 16:45
HISTORIA DE LA LIBRE COMPETENCIA EN CHILE,
1959-2010
Santiago de Chile
2013
FISCALA NACIONAL ECONMICA
2013
Inscripcin N 234.483
ISBN 978-956-8408-03-9
Derechos exclusivos reservados para todos los pases
Fiscal Nacional Econmico
Sr. Felipe Irarrzabal Ph.
Coordinadora
Sra. Kareen Calcagno G.
Editor
Sr. Marcelo Rojas V.
Diseo de Portada
Sra. Caterina di Girolamo
Ediciones de la Fiscala Nacional Econmica
Agustinas N 853 Piso 12
Telfono: 27535601
Santiago. Chile.
IMPRESO EN CHILE/PRINTED IN CHILE
PATRI CI O BERNEDO
HISTORIA
DE LA
LIBRE COMPETENCIA EN CHILE,
1959-2010
-7-
NDICE
PRLOGO
11
INTRODUCCIN
13
PARTE I:
LOS INICIOS DE LA LEGISLACIN E INSTITUCIONALIDAD ANTIMONOPOLIOS,
1959-1973
Consideraciones iniciales
23
El camino hacia el Estado dirigista
29
La misin Klein-Saks
34
La propuesta de la misin Klein-Saks que perdur:
la legislacin antimonopolios
38
La ley antimonopolios, la Comisin y el scal
40
Casos relevantes durante los primeros aos
46
La ley antimonopolios en un contexto crecientemente adverso
51
-8-
Historia de la libre competencia en Chile, 1959-2010
La Comisin Antimonopolios, el scal y la estatizacin
de los bancos durante la UP
53
PARTE II:
LA ECONOMA DE MERCADO, EL DL N 211
Y LA DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA,
1973-1990
Hacia una nueva economa
59
La gestacin del DL N 211
64
Buscando el apoyo de los consumidores
66
El reforzamiento de la legislacin y la institucionalidad
68
La estructura institucional del DL N 211
70
Los inicios y los casos relevantes
de la Fiscala de la Defensa de la Libre Competencia,
1973-1980
75
La actualizacin del DL N 211
85
La cuestin de la autonoma en la institucionalidad
de defensa de la libre competencia
89
La proteccin de los consumidores
92
Casos relevantes en la dcada de 1980
93
El eplogo del decenio 1980
98

-9-
ndice
PARTE III:
LA ECONOMA DE MERCADO, LA FISCALA NACIONAL ECONMICA
Y EL FORTALECIMIENTO DEL SISTEMA DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA, 1990-2010
Seccin A
La economa de mercado durante los gobiernos de la Concertacin, 1990-2010
113
Principales aspectos econmicos durante la presidencia
de Patricio Aylwin, 1990-1994
113
de Eduardo Frei Ruiz-Tagle, 1994-2000
118
de Ricardo Lagos, 2000-2006
121
de Michelle Bachelet, 2006-2010
123
Sociedad de mercado y de consumidores, 1990-2010
125
Seccin B:
La Fiscala Nacional Econmica y el fortalecimiento del sistema
de defensa de la libre competencia, 1990-2010
126
El perodo del scal Gilberto Villablanca, 1990-1994
126
Casos relevantes
127
El perodo del scal Rodrigo Asenjo, 1994-2000
135
Casos relevantes
136
El fortalecimiento de la Fiscala Nacional Econmica
144
El perodo del scal Francisco Fernndez, 2000-2001
149
-10-
Casos relevantes y las presiones al scal
150
La renuncia del scal Francisco Fernndez
155
El perodo del scal Pedro Mattar, 2001-2006
158
La creacin del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
y las atribuciones de la Fiscala
161
Cambios internos para los nuevos desafos de la Fiscala
167
Casos relevantes
170
El perodo del scal Enrique Vergara, 2006-2010
176
Casos relevantes
178
Buscando el equilibrio:
nuevas facultades para la Fiscala Nacional Econmica
187
CONSIDERACIONES FINALES
193
ANEXO
Anexo I:
Presupuestos anuales de la FNE 1975-2010
y dotacin autorizada de personal 1975-2010
201
ABREVIATURAS Y SIGLAS
203
FUENTES Y BIBLIOGRAFA
207
-11-
PRLOGO
C
uando decid aceptar el cargo de Fiscal Nacional Econmico, en 2010, ya
llevaba ms de diez aos asesorando profesionalmente a clientes en temas
de libre competencia, y por la misma razn conoca a la FNE.
A partir de mi posicin de scal, poco a poco he podido ir entendiendo la l-
gica y la cultura de la FNE, y el complejo escenario en que se mueve para cumplir
su misin.
La complejidad viene dada por su misin, de por s vasta y ambiciosa: de-
fender y promocionar la libre competencia en los mercados. Todos los mercados,
sin restriccin ni capturas. Cualquiera que sean los actores dominantes, incluso
funcionarios pblicos. En un esquema institucional exigente, donde hay que con-
vencer en procesos controversiales al TDLC y a la Corte Suprema del mrito de
lo pedido. Con poderosos contendores y con medios de comunicacin vidos de
noticias, y habitualmente despojadas de tanto tecnicismo.
La complejidad tambin se expresa en el mandato que la ley le impone a la
FNE, de representar el inters general de la colectividad en el orden econmico, y
en la responsabilidad de que el resultado de sus actuaciones derive en fortalecer la
economa de mercado, y no en desmejorarla o distorsionarla, debiendo distinguir
entre abusos a la libre competencia y crueldad natural del mercado.
Las preguntas bsicas que se hacen giran en torno a los criterios para iniciar un
caso o una accin de promocin, los pasos a seguir en las investigaciones, el nivel
de profundidad requerido que impacta en los tiempos involucrados- y los instru-
mentos idneos para corregir el problema desde la interposicin de un requeri-
miento hasta la exigencia de cambios de comportamiento, pasando por posibles
acuerdos que aprueba el TDLC y que evitan los enormes costos de la litigacin.
No es fcil.
En las discusiones complejas que se tienen al interior de la FNE, cada cierto
tiempo surgen preguntas tales como: y cmo lo hicieron antes?, qu casos pare-
cidos se vieron en el pasado?, cul fue el resultado de una accin concreta?
En esas discusiones los funcionarios de la FNE nos sentimos libres y responsa-
bles. Libres y autnomos de cualquier inuencia indebida venga de donde venga,
-12-
distinta de la defensa de los mercados. No se esquiva a los poderosos; por el con-
trario, se les busca. Pero responsables de entender que lo que hacemos es impor-
tante, tiene efectos, y debe hacerse con informacin apropiada y utilizando asen-
tados conceptos jurdicos y modernas tcnicas econmicas. Exentos de inuencias
poltico-partidistas. Con la conciencia institucional de formar parte del Estado, y
no como meros voceros del gobierno de turno.
Estas preguntas, preocupaciones y discusiones motivaron el encargo que le
hicimos al historiador Patricio Bernedo para que investigara con total libertad y
autonoma acadmica, los orgenes de nuestro sistema, en conexin con la rea-
lidad econmica y poltica imperante y, en especial, el desenvolvimiento de la
FNE. Queramos saber qu opinaban los creadores de la ley, los scales anteriores,
qu nos decan los casos pasados y cmo stos eran recogidos por los medios de
comunicacin.
El libro Historia de la libre competencia en Chile, 1959-2010, del historiador
Bernedo responde, a nuestro juicio, de manera notable las inquietudes anteriores,
aclarando cmo se llega a la lgica y la cultura de la FNE, con sus desafos y so-
bresaltos, tanto respecto a la autonoma como al actual diseo institucional FNE/
TDLC/Corte Suprema, desde sus orgenes hace ya cincuenta aos. Y, de paso, este
texto es, tambin, una contribucin al conocimiento de un perodo de nuestra his-
toria econmica reciente, que sirve de contexto al devenir de la institucionalidad
defensora de la libre competencia.
Con esta publicacin se quiere abrir un poco la puerta de esta institucin, y
a travs de esta historia, explicitar algo de la lgica y la cultura que infunde a la
FNE, y que de alguna forma explica sus actuaciones presentes y tambin ilumina
las futuras.
FELIPE IRARRZABAL PH.
FISCAL NACIONAL ECONMICO
-13-
INTRODUCCIN
E
ste libro se publica en el contexto de un doble aniversario: a cincuenta
aos de la instauracin del cargo de scal, que en 1963 se cre como ente
co laborador para la denominada Comisin Antimonopolios, es tablecida en
1959 al interior de un paquete de medidas destinado a estabilizar la economa
chilena, propuesto por la misin estadounidense Klein-Saks; y a cuarenta aos de
la creacin de la Fiscala de Defensa de la Libre Competencia, que a nes de 1973
comenz a desarrollar su misin de asegurar el correcto funcionamiento de la
economa de mercado, que en ese momento comenzaba a instaurarse en nuestro
pas.
Cabe aclarar que no se trata de una historia institucional, en el sentido de una
historia que represente la visin ocial que la Fiscala Nacional Econmica o el
propio Fiscal Nacional Econmico tienen acerca de su pasado mediato e inmedia-
to. S se trata de la visin que como historiador fui estructurando a partir de un
trabajo de investigacin y reexin que intent desarrollar con honestidad y celo
profesional, cuyo resultado es de mi personal y entera responsabilidad.
En funcin de lo anterior, este texto no pretende ser la historia nica y de-
nitiva de la gura del scal, de la Fiscala, ni del sistema de defensa de la libre
competencia en Chile. Se sabe que la historia se escribe desde el presente, con
preguntas que surgen desde nuestro propio tiempo, pero tambin desde nuestras
experiencias personales y de los conocimientos que hemos ido adquiriendo. Por
lo tanto, y sus contenidos podrn y debern ser controvertidos a partir de nuevos
trabajos histricos que planteen nuevas preguntas e hiptesis, que aporten nuevos
datos y metodologas, y que arriben a nuevas conclusiones y visiones, los cuales
permitirn ir enriqueciendo esta interesante y poco abordada rea de investiga-
cin historiogrca.
Esta historia, que cubre el perodo que va desde 1959 hasta 2010; es decir,
entre la promulgacin de la primera ley antimonopolios en Chile y el trmino del
ejercicio en el cargo del scal nacional econmico Enrique Vergara, que cierra el
ciclo de los scales nombrados directamente por el Presidente de la Repblica,
tambin aborda el contexto poltico y sobre todo econmico que se fue desa-
-14-
rrollando durante esas cinco dcadas. Esa contextualizacin, abreviada, permite
situar histricamente el desarrollo y funcionamiento de la institucionalidad de
defensa de la libre competencia, y explicar tanto las permanencias como los cam-
bios que la fueron deniendo en el tiempo.
Este libro no trata slo de leyes, instituciones y principios econmicos desti-
nados a defender la libre competencia en el mercado sino, tambin, de personas,
que en distintos momentos asumieron responsabilidades institucionales, uniper-
sonales o colegiadas, tcnicas o polticas, en coyunturas crticas o estables, con
momentos difciles o propicios, que con sus convicciones y actuaciones fueron
modelando en la teora, y sobre todo en la prctica, la actual arquitectura del
sistema de defensa de la libre competencia en Chile. En su inmensa mayora estas
personas, los actores de esta historia, estn vivas situacin que no es frecuente en
el trabajo de un historiador, lo que permiti entrevistarlos extensa y exhaustiva-
mente, y por esa va tratar de conocer, reconstruir e interpretar lo mejor posible
sus particulares visiones acerca de diversos tpicos personales e institucionales, as
como polticos y econmicos.
En este texto, tambin aparecen otros actores muy relevantes, las empresas,
sobre todo privadas, pero del mismo modo algunas pblicas, cuyos propietarios o
ejecutivos, aplicando diversas estrategias buscan que se desenvuelvan en el merca-
do con el objetivo principal de generar valor y rentabilidad, y que en ese legtimo
afn, que los puede llevar a incurrir en prcticas anticompetitivas, son supervisa-
dos por la institucionalidad de defensa de la libre competencia.
Es en este particular punto de interseccin entre la institucionalidad, sus au-
toridades y equipos profesionales, por una parte, con las empresas, sus directivos y
asesores legales, por la otra, donde he puesto parte del foco del anlisis que viene
a continuacin. Con idntico nfasis intent explicar la evolucin de dicha insti-
tucionalidad, los contextos econmicos y polticos en que se fue desenvolviendo,
los objetivos que persigui, y los logros y problemas que se fueron generando. A
travs de una revisin cronolgica de los principales casos
1
que los actores del sis-
tema de defensa de la libre competencia fueron conociendo y resolviendo durante
este perodo de cincuenta aos, trat de caracterizar su desarrollo histrico en el
mbito general y, en particular, el papel desempeado por las instancias colegiadas
y unipersonales de este sistema.
Entre las primeras, opt por concentrarme sucesivamente en la Comisin An-
timonopolios, la Comisin Resolutiva y el actual TDLC
2
.
1
Como casos principales he considerado a los que generaron un alto impacto tanto pblico,
econmico y poltico, como en el mbito de la jurisprudencia e institucionalidad. Asimismo, se
incluyeron a los que los propios scales caracterizaron como tales en sus apariciones pblicas y en las
respectivas entrevistas que me concedieron.
2
Las denominadas Comisiones Preventivas Provinciales o Regionales, dependiendo del perodo
tratado, y la Comisin Preventiva Central, las analic tangencialmente, tanto por el papel ms bien
secundario que cumplieron como por la existencia de trabajos acadmicos que han dado cuenta de sus
principales actuaciones y dictmenes, que citar en su debido momento.
-15-
Introduccin
En cuanto a las autoridades unipersonales, entendiendo como tales a los s-
cales, que para los efectos del anlisis de este libro constituyen su actor principal,
busqu caracterizar sus respectivos desempeos, los principales casos que debie-
ron o decidieron investigar, las presiones tanto pblicas y privadas como polticas
y empresariales que enfrentaron, las deniciones y prioridades personales e ins-
titucionales que adoptaron, y el tipo de relaciones e interacciones que fueron ar-
ticulando con las instancias colegiadas recin mencionadas, entre otros aspectos
3
.
La tesis central que intentar desarrollar en este trabajo parte de la base que
la gura del Fiscal Econmico, que fue sufriendo cambios importantes en sus
atribuciones legales a lo largo de sus cincuenta aos de existencia, no slo es-
tuvo en condiciones de ejercerlas plenamente en funcin de los poderes que la
ley le otorgaba sino, tambin, del celo personal y profesional que cada uno de
los scales le fue imprimiendo al ejercicio del cargo. Expresado de otra manera,
intentar demostrar que el fundamento principal de la gura del scal, que es el
principio de la autonoma personal e institucional, fue generando un espacio clave
de independencia que los distintos scales tuvieron a su disposicin y que su uso
dependi de las ideas, convicciones y principios, y de manera muy importante de
la personalidad de cada uno de ellos. Sin embargo, cabe adelantar que el uso de
ese espacio de autonoma por parte del scal tambin estuvo sujeto a la voluntad
poltica del Poder Ejecutivo y al grado de desarrollo y madurez del sistema econ-
mico de libre mercado en el pas.
Es a partir de esta propuesta que analizar el desarrollo de este espacio de au-
tonoma tanto institucional como personal de la gura del scal, cuyo crecimiento
no siempre fue lineal, y las caractersticas de las diversas relaciones que se fueron
dando con los otros actores del sistema que engloba e incumbe al sistema de la
defensa de la libre competencia.
En este marco, intentar mostrar cmo la gura y el poder del scal fueron
variando en funcin de los cambios en las atribuciones que se le incorporaron o
restaron, dependiendo del momento, a las instituciones colegiadas con las que el
scal deba interactuar.
Tambin ir mostrando los cambios en la denicin de lo que se denomina el
bien jurdico cautelado por la legislacin y la institucionalidad de defensa de la li-
bre competencia, que durante mucho tiempo incluy, explcita e implcitamente,
el inters de los consumidores, aspecto que fue zanjado recin hacia el nal del
perodo estudiado.
Para llevar adelante esta investigacin consult un abanico amplio de fuentes,
que sern citadas ms adelante, entre las que cabe destacar las diversas leyes que
conciernen al tema de la defensa de la libre competencia, algunas memorias de
ttulo universitarias, y una amplia gama de artculos y libros nacionales y extranje-
3
Cabe sealar que aun cuando la Tercera Sala de la Corte Suprema de Justicia, especcamente
ha sido y es la ltima instancia en conocer y resolver algunos casos claramente denidos, opt por
incorporar sus fallos cuando una o ms de una de las partes involucradas recurrieron a dicho tribunal
en los casos analizados.
-16-
ros que, desde pticas distintas, fueron de gran utilidad tanto para comprender el
a veces complejo mbito de cruce interdisciplinario entre el Derecho y la Econo-
ma, como la historia econmica y poltica reciente de nuestro pas.
La revisin de un nmero importante de los textos de las resoluciones emiti-
das tanto por la Comisin Antimonopolios como por la Comisin Resolutiva, as
como de algunos dictmenes de las Comisiones Preventivas Provinciales y Regio-
nales, y de la Comisin Preventiva Central, ms algunos fallos de la Corte Supre-
ma, permiti conocer los criterios jurdicos y econmicos que se fueron aplicando
en el mbito de la defensa de la libre competencia, y cmo fueron variando en el
tiempo. Por esta va pude tambin acceder a los planteamientos exhibidos por el
scal y los equipos profesionales bajo su dependencia.
De particular importancia result la utilizacin de la herramienta de la entre-
vista personal, as como la revisin de la prensa diaria, que me permiti detectar
no slo los principales casos que debieron conocer los scales y las dems instan-
cias institucionales sino, tambin, la existencia de conictos abiertos y soterrados,
la manifestacin de opiniones tcnicas y polticas, y la formacin de diversos cli-
mas tanto en el mbito de la opinin pblica en general como de cada uno de los
actores involucrados en particular.
Este libro est organizado en tres partes, que en orden cronolgico van dando
cuenta de perodos amplios y claramente denidos, tanto en el entorno de la his-
toria econmica y poltica de Chile, cuyo objetivo es el de entregar a grandes tra-
zos un contexto al lector, como del desarrollo de la legislacin e institucionalidad
de defensa de la libre competencia, que constituye el espacio en el que los distin-
tos actores de este sistema actuaron e interactuaron, entre los aos 1959 y 2010.
Con el objetivo de lograr una exposicin que permita comprender el devenir
en el tiempo de la economa chilena y de la legislacin e institucionalidad pro-
competencia, cada una de las partes de este texto est ordenada con una estruc-
tura temtica similar, aun cuando en algunas ocasiones, en funcin de una mayor
claridad, se analizan con mayor profundidad algunos tpicos particulares.
La primera parte, que abarca el perodo entre 1959 y 1973, se inicia con algunas
consideraciones iniciales, que buscan situar histricamente la problemtica de la
economa de mercado y de la necesidad de instaurar una institucionalidad que vigile
y asegure su correcto funcionamiento, sobre todo en materia de libre competencia.
Partiendo de algunas preocupaciones expresadas por el propio Adam Smith en tor-
no a esta cuestin, busqu caracterizar brevemente los comportamientos anticom-
petitivos que algunos de los grandes empresarios estaounidenses fueron exhibiendo
a lo largo del siglo XIX, los que, en gran medida, sirvieron de base para la dictacin de
una trascendente legislacin e institucionalidad antimonopolios en Estados Unidos.
Asimismo, en esta seccin intent mostrar cmo esas convicciones procompeten-
cia de las autoridades estadounidenses, que en las primeras dcadas del siglo XX se
tradujeron en la estructuracin de un complejo sistema institucional, despus del
trmino de la Segunda Guerra Mundial fueron impulsadas en el mbito internacio-
nal. Y fue precisamente en ese contexto, que el gobierno de Chile invit a un grupo
de economistas estadounidenses conocido como la misin Klein-Saks a presentar
-17-
Introduccin
un paquete de medidas para estabilizar la economa nacional que, entre otras dis-
posiciones, propona la adopcin de una legislacin antimonopolios para Chile que,
inspirada en la experiencia antitrust de Estados Unidos, fue aprobada en 1959.
Tras caracterizar la trayectoria que exhibi el pas en su camino hacia la cons-
truccin de un Estado cada vez ms dirigista y evaluar los, en general, magros
resultados econmicos de las medidas propuestas por esta misin, me aboqu a la
dictacin de la ley N 13.305, cuyo ttulo V, denominado Normas para fomentar
la libre competencia industrial y comercial, se constituy en la base del desarrollo
institucional chileno en estas materias, a partir de 1959. En esta ley se consagr
la creacin de la Comisin Antimonopolios, cuyo funcionamiento fue al cabo de
un tiempo complementado y perfeccionado con la instauracin de la gura de un
scal, al que a travs de la ley N 15.142, de enero de 1963, se le otorg una serie
de facultades que, entre otras, lo denieron como acusador pblico representando
el inters general de la colectividad y el de llevar adelante las investigaciones de
posibles infracciones a la ley, ordenadas por la Comisin Antimonopolios.
A continuacin, y despus de describir las funciones y atribuciones tanto de la
Comisin Antimonopolios como del scal, examino las fortalezas y, especialmen-
te, las debilidades de ambas instancias, que se reejaron en su funcionamiento e
interaccin, y que se vieron, adems, obstaculizados por un contexto econmico-
poltico cada vez ms adverso a la defensa de la libre competencia.
Despus de analizar los principales casos que se investigaron y resolvieron en
el marco de la nueva ley antimonopolios, sobre todo en los primeros aos de la
dcada de 1960, esta primera parte naliza con una revisin pormenorizada del
caso de la estatizacin de los bancos emprendida por el gobierno de la UP, que
marc de manera importante a la institucionalidad que cautelaba los principios
de la libre competencia.
La segunda parte, que aborda el perodo 1973-1990, se inicia con un exa-
men de las polticas econmicas que se comenzaron a aplicar inmediatamente
despus del golpe militar del 11 de septiembre, que junto con ir estructurando la
instauracin de una economa de mercado, sent las bases legales de una nueva y
tambin ms robusta arquitectura institucional promotora y defensora de la libre
competencia en el pas.
La plataforma fundamental de esta institucionalidad fue y en muchos aspec-
tos an lo es el DL N 211, de diciembre de 1973, que llev el ttulo de Normas
para la Defensa de la Libre Competencia. Partiendo de las ideas que sus principa-
les redactores buscaron plasmar en este texto y de las consideraciones econmicas,
polticas y sociales que ellos debieron tomar en cuenta para su aprobacin por la
Junta de Gobierno, en este acpite busqu mostrar la lgica de funcionamiento de
las distintas comisiones que se crearon, poniendo el foco en la Comisin Resoluti-
va, que como su nombre lo indica, fue el cuerpo colegiado encargado de resolver
las posibles infracciones al DL N 211. De igual forma, examin y caracteric las
nuevas atribuciones que recibi la recin creada Fiscala de la Defensa de la Libre
Competencia y su jefe superior, el scal, que no slo vio incrementadas sus facul-
tades sino, tambin, sus grados de autonoma, entre otros aspectos.
-18-
Luego, revis los principales casos que la nueva institucionalidad debi co-
nocer y resolver, analizando las interacciones que entre sus partes integrantes se
fueron dando, y en particular cmo el scal fue organizando y dotando con fun-
cionarios a la Fiscala.
A continuacin, procur dar cuenta de las modicaciones que en 1979 se le
introdujeron a algunos preceptos del DL N 211 y el contexto econmico y polti-
co en que stas se efectuaron, entre las cuales cabe destacar una muy trascenden-
tal: el nombramiento del scal pas a ser de libre designacin del Presidente de la
Repblica. En funcin de este cambio, realic, enseguida, un anlisis de la cuestin
de la autonoma del scal en el ejercicio de sus atribuciones.
En el acpite siguiente revis la temtica relacionada con la proteccin de los
consumidores, que aun cuando no siempre se la ha entendido de manera unnime
como uno de los bienes jurdicos protegidos por las leyes antimonopolio, en el
caso chileno aparece mencionada de manera reiterada en la legislacin, la institu-
cio nalidad, la jurisprudencia y en algunas intervenciones pblicas de diversas au-
toridades, a lo largo de una extensa parte del perodo que aborda este trabajo.
Al nal de la segunda parte, analic los casos ms relevantes que fueron vistos
por la institucionalidad pro libre competencia en la dcada de 1980, que cierra
con una suerte de eplogo que busca establecer un balance econmico y poltico
hacia 1988. El plebiscito de ese ao marc el retorno a la democracia, la conti-
nuidad del modelo econmico, la introduccin de importantes polticas sociales y
tambin el nombramiento de un nuevo scal.
La tercera y ltima parte que cierra este libro, en su primera seccin aborda
especcamente las continuidades y los cambios en el modelo econmico de libre
mercado durante los gobiernos de la Concertacin de Partidos por la Democracia
(1990-2010), que concluye con un intento de caracterizar la transformacin del
pas en una sociedad de mercado y de consumidores en este perodo.
En la segunda seccin, se analizan los perodos en que consecutivamente ejer-
cieron cinco scales, los distintos nfasis institucionales que fueron desarrollando,
los principales casos que desarrollaron, las diversas presiones que varios de ellos
debieron administrar, las crticas pblicas y privadas de que fueron objeto, tam-
bin los cambios que algunos impulsaron en el entorno de la institucionalidad en
general, como de la Fiscala en particular.
Especial importancia le otorgu a las reformas aplicadas en 1999, que en lo
fundamental aumentaron las capacidades investigativas de la Fiscala; a la crisis
de la institucionalidad que se reej en la renuncia de uno de los scales y a la
consecuente introduccin de cambios institucionales de carcter estructural, que
dieron pie al reemplazo de la Comisin Resolutiva y dems comisiones por el
actual Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, a nes del ao 2003.
En esta misma lnea, esta segunda seccin y la tercera parte del libro cierra
con el anlisis de una nueva reforma, aprobada a mediados de 2009, que impli-
c sobre todo aumentar las capacidades investigativas de la Fiscala, que busc
y logr poner en equilibrio las atribuciones y capacidades de la Fiscala con las
del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, y que dej establecida una
-19-
Introduccin
modalidad distinta para la designacin y eventual remocin del Fiscal Nacional
Econmi co.
En suma, a lo largo de las tres partes de este libro intent ir explicando y vin-
culando los principales elementos histricos de continuidad y cambio que el pas
exhibi en su desarrollo econmico entre los aos 1959 y 2010, y, en ese contexto,
analic el desenvolvimiento de la legislacin e institucionalidad encargada de ve-
lar por la libre competencia en Chile.
Cabe aclarar que en este trabajo he optado por no abordar el anlisis del m-
bito internacional de la legislacin antimonopolios, que habra permitido conectar
y comparar nuestra legislacin con la experiencia de otros pases relevantes en
esta materia. Esta decisin se fundament en que el desarrollo de dicha faceta,
que constituye un rea de estudio en s misma, con todo lo interesante que podra
resultar, habra extendido esta investigacin ms all de los tiempos razonables.
Otro aspecto que no tratar en este texto se reere a una instancia de trabajo
a la que el Fiscal Nacional Econmico debe concurrir desde el ao 1985 y presidir
desde 1990: la comisin nacional encargada de investigar la existencia de distor-
siones en el precio de las mercaderas importadas. Este organismo cuenta entre sus
funciones la de proponerle al Presidente de la Repblica la aplicacin de sobreta-
sas arancelarias, derechos antidumping y derechos compensatorios, especialmente
en el caso de ingreso de mercaderas importadas a precios distorsionados, que
puedan causar daos a la produccin nacional. Aun cuando este mbito de in-
cumbencia de la Fiscala Nacional Econmica tiene un grado efectivo de relacin
con temas de libre competencia, opt por no abordarlo por razones similares al
caso anterior. Por los mismos motivos exclu del anlisis la participacin del scal
nacional en la Junta General de Aduanas.
No quiero concluir esta introduccin sin agradecer a todos quienes hicieron
posible en diversos momentos y desde posiciones distintas el desarrollo de la in-
vestigacin y la redaccin de este libro.
A Daniel Cano, licenciado en Historia de la UC y actual doctorando en Es-
tados Unidos, quien me ayud diligentemente en la bsqueda y organizacin de
diversos datos histricos relacionados con la legislacin y estructura de la Fiscala
Nacional Econmica.
A Ricardo Jungmann, profesor de la Facultad de Derecho de la UC e in-
tegrante del Centro de Libre Competencia de esa Facultad, quien con mucha
generosidad me facilit el acceso a un valioso conjunto de documentos, leyes y
bibliografa, que me fue de gran utilidad para esta investigacin.
Al abogado scar Illanes, autor de una importante memoria de prueba para
optar al grado de licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de
Chile, que se public en 1965, y secretario relator de la Comisin Antimonopo-
lios, entre los aos 1960 y 1968, quien me concedi una entrevista que result
fundamental para entender las precariedades de la institucionalidad antimonopo-
lios en sus inicios.
A la abogada Olga Feli, quien en una extensa entrevista comparti conmigo
sus recuerdos personales y profesionales tanto acerca del trabajo desarrollado por
-20-
su marido, Waldo Ortzar, quien fuera el primer scal nombrado en 1963 y que
se mantuvo en el cargo hasta comienzos de 1990, como de los diversos momentos
en que fueron redactados los distintos artculos del DL N 211.
Al abogado scar Aitken Lavanchy, quien me relat pormenorizadamente los
contextos y momentos que rodearon su participacin en la redaccin del DL N 211,
los que resultaron fundamentales para la comprensin de los alcances, objetivos y
de las lgicas interna y externa de ese fundamental cuerpo legal.
Al economista Sergio de Castro, quien me introdujo en los contextos e inters-
ticios econmicos, polticos y personales de los meses posteriores al golpe militar
pronunciamiento dir l, en los que se comenzaron a tomar decisiones deter-
minantes para el futuro de la economa del pas, perodo en el que l fue un actor
central.
Al ingeniero Fernando Lniz, quien me relat cmo se fue estructurando un
ambiente favorable a las ideas de libre mercado entre algunos empresarios antes y
despus del 11 de septiembre de 1973, y el papel que le correspondi desempe-
ar al momento de asumir la cartera de Economa.
A los ex scales Rodrigo Asenjo, Francisco Fernndez, Pedro Mattar y Enrique
Vergara y al ex subscal Juan Pablo Lorenzini, quienes rememoraron sus respec-
tivos perodos en la Fiscala Nacional Econmica, y con mucha franqueza me
detallaron momentos reconfortantes y tambin muy difciles, en lo institucional
y personal, que les correspondi vivir. Las entrevistas que ellos me concedieron
fueron de gran utilidad para esta investigacin, sobre todo en lo relacionado con
la importancia de la gura del Fiscal Nacional Econmico y la relevancia que
tienen la autonoma de ese cargo, el compromiso y valores de quien lo ejerce y
el papel fundamental que cumple al interior del sistema de defensa de la libre
competencia.
Al abogado Ivn Seguel, funcionario de la Fiscala desde el ao 1976, quien
desde distintas posiciones y responsabilidades al interior de esa institucin, ha
visto y sido parte de su historia, en la medida que conoci a todos los scales,
comparti con ellos y fue parte de sus equipos de trabajo hasta hoy.
A mis colegas acadmicos Juan Pablo Couyoumdjian (Facultad de Gobier-
no, Ciencia Poltica y Polticas Pblicas de la Universidad del Desarrollo) y Jos
Daz (Instituto de Economa de la UC) y al abogado UC, Eugenio Garca-Hui-
dobro Herrera, quienes con gran paciencia, inters, rigor y generosidad leyeron el
manuscrito de este libro. Sus acertados comentarios, correcciones y sugerencias,
efectuados desde la Economa, la Historia y el Derecho, me permitieron darle la
forma nal a este texto. En gran medida debo a ellos los aciertos que ste pueda
contener; sin embargo, es un deber aclarar que los errores, omisiones y faltas que
contiene son de mi total y absoluta responsabilidad.
A la periodista Kareen Calcagno, encargada de prensa de la Fiscala Nacional
Econmica, quien con mucha paciencia y profesionalismo actu como un ecaz
nexo en la coordinacin de varias entrevistas, y gestion el acceso a parte impor-
tante de la informacin histrica institucional y periodstica utilizada en este libro.
Este agradecimiento es tambin extensivo a Mara Soledad Riqu, bibliotecaria de
-21-
Introduccin
la Fiscala Nacional Econmica, quien me facilit el acceso a diversos materiales
bibliogrcos y documentales.
Al actual Fiscal Nacional Econmico, Felipe Irarrzabal, quien desde el mo-
mento en que inici la investigacin, me brind las ms amplias garantas de
respeto a la libertad acadmica para interpretar la historia de la Fiscala y de la
institucionalidad de defensa de la libre competencia. Como aclar al iniciar esta
introduccin, este libro no representa la visin ocial que la Fiscala Nacional Eco-
nmica o el propio Fiscal Nacional Econmico tienen acerca de su historia. Por lo
tanto, su contenido es de mi entera responsabilidad y ello se lo debo y agradezco
a la seriedad con que el scal Felipe Irarrzabal mantuvo siempre su compromiso
inicial.
Al director del Instituto de Historia, Fernando Purcell, y al entonces decano
de la Facultad de Historia, Geografa y Ciencia Poltica de la UC, Jos Ignacio
Gonzlez, quienes me otorgaron todas las facilidades necesarias para dedicar par-
te importante de mi jornada acadmica a la conclusin de este texto.
Finalmente, quiero dedicar este libro a mis padres, Tito y Mara Eugenia, y
de manera muy especial a Carolina y a nuestros hijos Santiago, Toms, Antonio y
Vicente, que con mucha comprensin y paciencia me acompaaron durante los
exigentes perodos de investigacin y redaccin de este libro.
-23-
PARTE I:
LOS INICIOS DE LA LEGISLACIN
E INSTITUCIONALIDAD ANTIMONOPOLIOS,
1959-1973
CONSIDERACIONES INICIALES
A
dam Smith, en su Investigacin sobre la naturaleza y las causas de la ri-
que za de las naciones (1776), popularmente conocida como La riqueza
de las naciones, expuso con absoluta claridad que es la tendencia natural
de los hombres al intercambio y a la bsqueda de satisfacer sus propios intereses
lo que los mueve a ofrecer bienes y servicios en el mercado. Esta idea la sintetiz
plan teando:
No es de la benevolencia del carnicero, del viatero, del panadero, sino de sus miras
al inters propio es de quien esperamos y debemos esperar nuestro alimento
4
.
Para el funcionamiento de una sociedad basada en estos principios, se necesita
bsicamente de un buen sistema de administracin de justicia que garantice dos
condiciones bsicas del mercado: respeto a la propiedad privada y a la validez
de los contratos. A lo anterior, Adam Smith agreg que el Estado tambin deba
asegurar la defensa de la nacin ante agresiones extranjeras; construir y mantener
ciertas obras e instituciones pblicas de inters general y poco atractivas para la
inversin privada, destacando que no le competa coordinar los distintos intereses
presentes en la sociedad
5
.
A lo largo de su obra, el economista escocs insisti en varias ocasiones que el
Estado deba evitar controles y regulaciones en el sistema econmico, abstenin-
dose de establecer subvenciones, derechos de aduana y monopolios legales, entre
4
Adam Smith, La riqueza de las naciones, libro I, cap. 2, p. 14.
5
Cfr. Germn Gutirrez Rodrguez, tica y economa en Adam Smith y Friedrich Hayek, pp. 173-
174.
-24-
otros aspectos, todo ello con el objetivo de ampliar el mercado, fortalecer la divi-
sin del trabajo y lograr la prosperidad de todos a travs de la libre competencia
6
.
Eso s, vio con preocupacin que tanto comerciantes como algunos fabri-
cantes en el marco de las polticas econmico-mercantilistas imperantes en su
poca haban ido obteniendo, precisamente de parte de las autoridades, diversos
privilegios monopolios que atentaban contra la libre competencia que segn l
deba imperar en el mercado:
Los intereses de los que comercian en ciertos negocios particulares o manufacturas
no slo son diferentes, sino enteramente opuestos al benecio comn. Ampliar
la venta de sus productos y restringir la competencia es siempre inters de los
comerciantes, en tanto el ampliar el mercado es muy conforme al inters pblico;
pero el limitar la competencia no puede menos que ser siempre contrario al
benecio comn y slo es capaz de producir el efecto de habilitar al comerciante
para que, aumentando sus ganancias a ms de lo que deberan ser, impongan, en
benecio particular suyo, una especie de contribucin o carga sobre el resto de sus
conciudadanos
7
.
Esta inclinacin de los comerciantes y fabricantes a restringir la competencia
la grac de la siguiente manera:
Rara vez se vern juntarse los de una misma profesin u ocio, aunque sea con
mo tivo de diversin o de otro accidente extraordinario, que no concluyan sus jun-
tas y sus conversaciones en alguna combinacin o concierto contra el benecio
comn, convinindose en levantar los precios de sus artefactos o mercaderas
8
.
Estas aseveraciones de Adam Smith, acerca de la tendencia de los empresarios
a restringir la competencia y a coludirse para favorecer aumentos articiales de
precios, quedaron demostradas en el contexto del proceso de industrializacin
(revolucin industrial), que se desarroll primero en Gran Bretaa y despus en
las regiones noroccidentales de Europa y en Estados Unidos, especialmente du-
rante el siglo XIX.
A partir de la consolidacin del denominado capitalismo industrial, es posible
ob servar el desarrollo de una serie de comportamientos entre algunos de los gran-
des empresarios estadounidenses en la lnea de las inclinaciones ya advertidas
por Adam Smith, que fueron construyendo sus imperios econmicos sobre la
base de acciones monoplicas en un contexto desregulado en esa poca, pero que
6
Cabe sealar que Adam Smith justic para algunos casos la creacin de monopolios temporales.
Por ejemplo, cuando una compaa emprenda por su propia cuenta y riesgo el trco comercial con
una nacin brbara y remota, la autoridad deba compensar los riesgos asumidos concedindole un
monopolio por cierto nmero de aos. Smith, op. cit., libro V, cap. 1, parte III, p. 361.
7
Op. cit., libro I, cap. 11, p. 279.
8
Op. cit., libro I, cap. 10, p. 142. No obstante estas duras crticas, tambin tena claro que existan
comerciantes y fabricantes que velaban por el inters general, armando que ellos: (...) amantes de
la patria y del benecio comn, manejan sus negocios con utilidad propia y sin perjuicio del pblico
inters, op. cit., libro I, cap. 11, p. 279.
-25-
Parte I: los inicios de la legislacin e institucionalidad antimonopolios, 1959-1973
ms tarde daran pie a la instauracin de leyes e instituciones cu yo objetivo cen-
tral sera el de proteger y garantizar la libre competencia en el mer cado
9
.
Entre los empresarios ms destacados de Estados Unidos, que forjaran las de-
nominadas giant corporations, sobresalieron los nombres de: Cornelius Vanderbilt
(navieras y ferrocarriles), John D. Rockefeller (petrleo), Andrew Carnegie (ace-
ro) y John Pierpont Morgan (banca y nanzas). El poder econmico y la inuencia
poltica que ellos fueron adquiriendo tras la Guerra de Secesin (1861-1865), ha
llevado a algunos autores a plantear que los presidentes de Estados Unidos que
sucedieron a Abraham Lincoln, como: Andrew Johnson, Rutherford B. Hayes o
Chester A. Arthur, pasaron desapercibidos para la opinin pblica y la historia,
ms que todo debido a la preeminencia de los grandes empresarios
10
.
A travs de compras hostiles de sus competidores, el cobro de tarifas depreda-
torias, la negociacin de acuerdos colusivos (carteles), megafusiones, operaciones
de integracin vertical y horizontal, reparticiones de mercados, la concentracin de
empresas en los denominados trust, entre otras acciones, estos empresarios lograron
llevar sus compaas a posiciones dominantes en el mercado a nes del siglo XIX.
La situacin comenz a cambiar cuando empezaron a surgir fuertes crticas a
la frmula del trust en la opinin pblica, cuestionando sobre todo el gran poder
que estaban adquiriendo
11
. Polticamente sensibles ante estas acusaciones, diecisie-
te estados promulgaron leyes antimonopolios en los ltimos aos de la dcada de
1880, mientras en el mbito federal se cre en 1887 la Interstate Commerce Com-
mission, organismo federal a cargo de regular el trco ferroviario entre los estados.
Las discusiones sobre los monopolios llegaron muy rpido al Congreso en
Washington, donde el debate se desarroll apasionadamente. Uno de los ms des-
tacados crticos de los monopolios fue el senador John Sherman, quien justic
su posicin planteando que tal como no se estaba dispuesto a tolerar a un rey en
el poder poltico, tampoco se poda permitir la existencia de un rey en la pro-
duccin, el transporte y la venta de bienes. Agregando que no se deba quedar
sometido a los autcratas del mundo de los negocios, cuyo poder les facilitaba
obstaculizar la libre competencia y jar los precios de los distintos productos
12
.
Tras intensos debates, en 1890 se promulg la primera ley federal antimono-
polios, conocida como la Sherman Act, inaugurando con ella lo que se ira trans-
formando en una poltica de dimensiones nacionales y luego internacionales
13
.
En lo esencial, esta ley declar ilegales todo contrato, intriga en forma de
consorcio u otra, o conspiracin que pretenda restringir el comercio entre los

9
Acerca de los complejos inicios de la legislacin e institucionalidad antitrust en Estados Unidos,
vase, entre otros, Daniel A. Crane, The Institutional Structure of Antitrust Enforcement, chapter 1.
10
Werner Kurzlechner, Fusionen, Kartelle, Skandale. Das Bundeskartellamt als Wettbewerbshter
und Verbraucheranwalt, p. 15.
11
John Milton Cooper, Jr., Pivotal decades. The United States, 1900-1920, p. 11 and ss.
12
Kurzlechner, op. cit., pp. 21-22.
13
Aun cuando suele armarse que esta ley fue la primera en que se dict en el mbito nacional
en materia antimonopolios, cabe precisar que en 1889 Canad ya haba legislado en este sentido
(Competition Act).
-26-
di fe rentes estados o con otras naciones. Tambin, estipul que toda persona que
monopolice o intente monopolizar, o se combine o conspire con otra y otras para
monopolizar una parte cualquiera del comercio entre los diferentes estados o con
otras naciones, ser considerada culpable
14
.
Sin embargo, las disposiciones de esta ley resultaron ser muy vagas, carecien-
do, adems, de claridad al no denir con precisin conceptos centrales como mo-
nopolio, tentativa de monopolio o restriccin del comercio, que como acabo
de sealar fueron declarados ilegales.
Las penas establecidas podan ser multas en dinero con un mximo de cinco
mil dlares y, en casos especcos, podan llevar a los infractores a la crcel, con
una condena mxima de un ao.
Debido a que el contenido de esta ley result muy impreciso y en muchos
casos muy difcil de aplicar, al Ministerio de Justicia, ente que asumi la respon-
sabilidad de velar por la libre competencia funcin que mantiene en la actuali-
dad se le hizo extremadamente complejo cumplir con este nuevo mandato, pues
contaba con slo ochenta empleados, dieciocho de los cuales eran scales, que
muy pronto se vieron sobrepasados por la carga de trabajo.
No obstante que en 1903 el Congreso autoriz la creacin de una divisin
antimonopolios especializada dentro del ministerio, con nueve funcionarios y un
mayor presupuesto, durante la primera dcada de vigencia de la ley Sherman, se
present un promedio de 1,5 causas por ao ante los tribunales, que en la dcada
de 1920 subi a doce. Aun cuando los jueces fallaron la mayora de las veces a
favor de los scales, los montos de las multas en dinero se consideraron relativa-
mente bajos: en un perodo de cuarenta aos desde la promulgacin de esta ley,
las multas sumaron US$2.170.000.000, en ms de trescientos casos fallados; en
tanto, las penas de crcel no sumaron ms de cinco aos en total y rara vez afec-
taron a los propietarios y a los altos ejecutivos
15
.
Ante la prohibicin expresa de los trusts y los carteles, las empresas reaccionaron
aplicando la modalidad de las fusiones, legalmente aceptadas, dando origen a nuevos
grandes consorcios. De hecho, se estima que entre 1894 y 1904 se habran produci-
do ciento treinta y una fusiones, en las que participaron mil ochocientas empresas.
Un hito relevante en la vigencia inicial de la ley Sherman se produjo el ao
1904, cuando la Corte Suprema interpret que este cuerpo legal permita des-
articular los grandes consorcios, a travs de su subdivisin en unidades indepen-
dientes. El argumento central fue cualquier inclinacin a aumentar su poder de
mercado por parte de una empresa sera considerado como una prueba de intento
de formar un monopolio.
Una de las compaas que debi sufrir de manera directa los efectos de esta
nueva interpretacin fue Standard Oil, que en esa poca controlaba ya el 90% de
la renacin de petrleo en Estados Unidos. En 1911, el Ministerio de Justicia
acus a esta empresa de sostener conversaciones secretas sobre tarifas ferroviarias.
14
Paul A. Samuelson y William D. Nordhaus, Economa, p. 338.
15
Op. cit., p. 23.
-27-
La Corte Suprema determin que la empresa de John D. Rockefeller haba efecti-
vamente violado la ley Sherman, fundamentando su fallo en la denominada regla
de la razn, que analizando caso a caso, requiere no slo la existencia concreta de
poder de monopolio sino, tambin, la hiptesis de intencionalidad de restringir el
comercio y la existencia de una repercusin importante en el mercado.
Consecuencia de lo anterior fue la decisin de la Corte de ordenar la subdivi-
sin de Standard Oil en ms de treinta sociedades, entre las cuales sobresalieron
ESSO, con sede en New Jersey; Mobil Oil, en New York y Chevron, en California.
Ese mismo ao fueron subdivididas, tambin, American Tobacco, lder en el
mercado de cigarrillos y el consorcio qumico Du Pont.
Pero esta dura lnea interpretativa de la Corte Suprema fue muy pronto aban-
donada, lo que volvi a generar una oleada de fusiones, que involucr a ms de
cinco mil empresas entre 1916 y 1929
16
.
Ante la desigualdad de criterios para interpretar la ley Sherman, se conclu-
y que era necesario introducirle modicaciones aclaratorias buscando, al mismo
tiempo, reforzar su capacidad para garantizar la libre competencia. El debate se
agudiz en medio de la campaa presidencial de 1912, que enfrent al Presi-
dente en ejer cicio, el republicano Teodoro Roosevelt, con el candidato demcra-
ta Thomas Woodrow Wilson. Mientras el primero consideraba que los grandes
consorcios posibilitaban la generacin de importantes eciencias, especialmente
si se los comparaba con las empresas ms pequeas, tambin era consciente de
que las primeras ponan en riesgo la libre competencia. En funcin de lo anterior,
plante la necesidad de crear una nueva institucin, que siguiendo el modelo de
la ya mencionada Interstate Commerce Commission, se preocupara de vigilar
el comportamiento de las grandes empresas. Thomas W. Wilson, por su parte, se
pronunci a favor de cambios ms estructurales, planteando que los grandes con-
sorcios no traan mayores eciencias a los negocios, sino que las generaban a partir
de acciones codiciosas que atentaban contra la libre competencia.
Aun cuando la eleccin fue ganada por Thomas W. Wilson, la discusin en
este mbito fue zanjada a travs de una combinacin de ambas posturas. En 1914
se promulg la Clayton Act que, entre otros aspectos, declar ilegales los deno-
minados contratos vinculantes, por los cuales un cliente se ve obligado a comprar
un determinado producto, en circunstancias que preere uno distinto; prohibi
la discriminacin de precios y los contratos exclusivos y declar ilegales los con-
sejos de administracin integrados por personas que tenan participacin en otras
empresas de la misma industria. Tambin se estableci la obligatoriedad de la
apr obacin previa en los casos de fusiones generadas a partir de la adquisicin de
acciones de compaas de la competencia. Todas estas prcticas no fueron deni-
das como ilegales per se es decir, siempre, sino slo cuando tenan el potencial
de reducir signicativamente la competencia
17
. Cabe sealar que esta ley aclar
que no tena jurisdiccin en el mbito del trabajo humano, deniendo que no era
16
Kurzlechner, op. cit., p. 25.
17
Samuelson y Nordhaus, op. cit, p. 338.
-28-
una mercanca, y que, por ende, no serva para declarar como atentatorias con-
tra la libre competencia las huelgas de trabajadores, lo que s suceda bajo la ley
Sherman
18
.
Ese mismo ao, se cre la Federal Trade Commission, que se constituy como
una comisin de expertos, cuyos integrantes eran nombrados por el Presidente
por un perodo de siete aos. Este grupo deba vigilar el correcto funcionamiento
de la economa y, al mismo tiempo, perseguir cualquier infraccin a la legislacin
antimonopolios. En 1938, fue autorizada para investigar y prohibir la publicidad
falsa y engaosa.
Debido a que los mbitos de atribuciones entre la Federal Trade Commission
y el Ministerio de Justicia no quedaron determinados de forma clara desde un
inicio, lo que produjo algunos roces entre ambas instituciones, en 1948 se les de-
nieron sus campos de accin en funcin de sectores econmicos determinados y
del tipo de infraccin a la ley antimonopolios que deban vigilar
19
.
Si intentamos interpretar estos ltimos ajustes a las instituciones de defensa de
la libre competencia en Estados Unidos, y las vinculamos con el escenario interna-
cional que se fue congurando despus de nalizada la Segunda Guerra Mundial,
veremos que este pas se haba transformado en la primera potencia militar, polti-
ca y econmica de todo el orbe. Promoviendo la creacin de las Naciones Unidas,
que deban garantizar la paz entre los pases; impulsando la reconstruccin poltica
de Europa por la va de fortalecer su sistema democrtico y de posibilitar su recu-
peracin econmica, en especial de Alemania, a travs del Plan Marshall; Estados
Unidos tambin se transform en el principal promotor de la libertad de comercio
y de legislacin e institucionalidad antimonopolios en todo el mundo.
De hecho, a nes de 1947 el gobierno estadounidense promovi con mucha
energa y conviccin estos dos temas en una conferencia internacional celebrada
en Cuba. La denominada Carta de La Habana fue inicialmente rmada por cua-
renta y cinco pases, aun cuando ms tarde el Congreso de Estados Unidos se neg
a raticarla debido a que consider que sus clusulas de resguardo y las excepcio-
nes a la no discriminacin la transformaban en un instrumento que no favorecera
la liberalizacin
20
.
Donde s result ser muy exitosa y trascendente la poltica estadounidense de
favorecer la libertad econmica y la libre competencia, fue en la Alemania de la
posguerra.
Apoyndose en el canciller Konrad Adenauer y su ministro federal de Econo-
ma, Ludwig Erhard, Estados Unidos impuls un profundo programa de descon-
centracin empresarial y de prohibicin de carteles, venciendo la presin ejercida
por sectores polticos conservadores y de izquierda, y por los representantes de
18
Cooper, op. cit., p. 199.
19
Acerca de la dualidad del sistema institucional estadounidense en el mbito de la libre compe-
tencia, vase, entre otros, Crane, op. cit., chapter 2.
20
La no raticacin por parte de Estados Unidos llev al fracaso de la Carta de la Habana, aun
cuando parte de sus normas fueron incluidas ms tarde en el GATT.
-29-
los grandes conglomerados, sobre todo de los gremios que los unicaban y repre-
sentaban. Tras muchas negociaciones se aprob la llamada ley de la competencia
(Wettbewerbsgesetz) en 1957, que al entrar en vigencia a comienzos de 1958,
dio inicio a la organizacin del organismo federal encargado de velar por la libre
competencia: el Bundeskartellamt
21
.
De manera prcticamente paralela en el tiempo a estos hechos, entre los aos
1955 y 1958, un grupo de economistas estadounidenses, con estrechos vnculos
con el gobierno de Estados Unidos y el Fondo Monetario Internacional, conocido
como la misin Klein-Saks, fue contratado en Chile por el gobierno de Carlos
Ibez del Campo, con el objetivo de generar un plan antiinacionario y de sentar
nuevas bases para el crecimiento econmico en el pas. Entre el cmulo de me-
didas propuestas, apareci el primer proyecto de ley antimonopolios en nuestro
pas, que en 1959 se transformara en ley de la repblica.
EL CAMINO HACIA EL ESTADO DIRIGISTA
Al observar las principales tendencias que exhibieron las economas latinoame-
ricanas, en general, y la chilena, en particular, a partir de la dcada de 1930, es
posible constatar que una de ellas fue el constante crecimiento de la intervencin
estatal en mbitos muy diversos. Incluso, ya antes de la crisis de la bolsa de New
York en octubre de 1929 y de la posterior Gran Depresin, el gobierno de Carlos
Ibez (1927-1931) haba dado importantes pasos en esa direccin.
Una de las razones que ayudan a entender los orgenes de este proceso es
el cambio de paradigma impulsado por los militares chilenos y apoyado por los
emergentes sectores mesocrticos, que denieron al Estado como un agente acti-
vo en el desarrollo econmico del pas. Los fundamentos de esta idea los encon-
tramos en sus demandas al poder poltico (golpe militar de 1924), las cuales se
tradujeron en una serie de leyes de avanzado reformismo poltico, social, laboral
y econmico. En trminos generales, las exigencias de los uniformados represen-
taron una cida crtica a los partidos polticos tradicionales y a sus principales
re presentantes por el deciente manejo poltico y econmico que haban dado al
pas hasta el ao 1924.
La repblica parlamentaria chilena llegaba a su n, y para reemplazarla se
dict la Constitucin de 1925, que en lo poltico estructuraba un sistema de go-
bierno presidencialista, con un Ejecutivo fuerte e independiente del excesivo
poder parlamentario. En lo econmico, con la asesora de economistas estadouni-
denses (misin Kemmerer, 1925), se dio paso a la creacin de una serie de nuevas
instituciones. En la prctica, se pretenda estabilizar el valor del cambio interna-
21
Kurzlechner, op. cit., pp. 69-81. Acerca de la poltica estadounidense a favor de la implementacin
de legislaciones antimonopolio en Alemania y Japn despus de la Segunda Guerra Mundial, vase,
entre otros, Tony A. Freyer, Antitrust and Global Capitalism, 19302004, chapters 2, 4 , 5; Wyatt Wells,
Antitrust and the Formation of the Postwar World, chapters 4, 5.
-30-
cional, combatir la creciente espiral inacionaria, controlar la correcta inversin y
utilizacin de los dineros scales y crear entidades pblicas especcas destinadas
a vigilar el logro de estos objetivos. Ejemplo de lo anterior fue la creacin del
Banco Central de Chile (1925), de la Contralora General de la Repblica y de la
Tesorera General de la Repblica (ambas en 1927). Tambin se cre la Superin-
tendencia de Bancos (1925), la de Compaas de Seguros (1927) y la Inspeccin
General de Sociedades Annimas y Operaciones Burstiles (1928).
Nuevos organismos estatales fueron instituidos para otorgar facilidades cre-
diticias a distintas ramas de la produccin. Para cumplir este objetivo se cre: la
Caja de Crdito Agrario (1926), la Caja de Crdito Minero (1927) y el Instituto
de Crdito Industrial (1928). Para incentivar la produccin nacional, se alzaron las
tarifas aduaneras a travs de la dictacin de un nuevo Arancel Aduanero de corte
proteccionista (1928).
Si bien en el siglo XIX lo haba hecho reiteradamente, bajo el gobierno de
Carlos Ibez el Estado retom un fuerte y activo rol empresarial, ya fuera en so-
ciedades mixtas, como la COSACH
22
(1930) o creando empresas estatales como
la LAN Chile (1929).
Para el gobierno de Carlos Ibez, el problema central que viva el pas era
de orden econmico y su solucin radicaba en darle un contenido econmico al
Estado; es decir, un Estado que se preocupara de la economa, que la planicara,
regulara, incentivara e interviniera. El trasfondo explicativo de lo anterior radicaba
en que tras la Primera Guerra Mundial, la economa chilena haba comenzado a
evidenciar serios problemas por la prdida del monopolio mundial del salitre na-
tural. La competencia del cada vez ms barato salitre sinttico, estaba signicando
una paulatina, pero fuerte disminucin del ingreso nacional, y un pro gresivo d-
cit scal
23
.
Mientras entre 1927 y 1929 la economa chilena vivi un perodo de bonanza,
impulsado por la expansin de la economa mundial, el acceso cuantioso al crdi-
to internacional y el desarrollo de un ambicioso plan de obras pblicas, el crash de
la bolsa de New York y la Gran Depresin (1931-1935) golpearon profundamen-
te los cimientos econmicos del pas.
La crisis se extendi a gran velocidad de Estados Unidos a Europa, y luego
al resto del mundo. Se paralizaron los prstamos e inversiones tan prolcos en
los aos anteriores y se deterioraron sustancialmente los trminos de intercambio
co mercial. Debido a la cada de los precios de las materias primas, Amrica Latina
en general, y Chile en particular, disminuyeron de manera brusca su poder de
compra.
Con las exportaciones salitreras en extremo deterioradas, una deuda externa
cuyo pago debi primero suspenderse y luego renegociarse, una tasa de cesanta
que creci a niveles en extremo preocupantes, que slo en el sector minero gener
22
Una sociedad annima con 50% de participacin de estatal, que agrup a las compaas
salitreras privadas con el objetivo de centralizar la elaboracin y comercializacin del salitre.
23
Patricio Bernedo, Prosperidad econmica bajo Carlos Ibez del Campo, 1927-1929, pp. 5-105.
-31-
ms de sesenta mil desocupados, entre diciembre de 1929 y diciembre de 1931, y
en medio de una profunda inestabilidad poltica, los gobiernos que se sucedieron
tras la cada de Carlos Ibez no fueron capaces de crear programas orgnicos para
enfrentar la situacin, sino que se limitaron a aplicar medidas aisladas para inten-
tar solucionar los problemas ms agudos. Ejemplo de ello fue la creacin, durante
el breve perodo de la Repblica Socialista, del denominado Comisariato General
de Subsistencias y Precios (1932), cuya funcin era defender a los consumidores
por la va del control y aseguramiento de la oferta de productos y de sus precios.
Recin a partir de nes de 1932, durante el segundo gobierno de Arturo Ales-
sandri Palma, la situacin comenz a mejorar a travs de la aplicacin de polticas
contra cclicas, que se justicaron pragmticamente con la nalidad de salir de la
crisis, pero no aspirando a un cambio de modelo
24
.
Con el triunfo del Frente Popular en la eleccin de 1938, la intervencin del
Estado y los afanes de planicar la economa comenzaron a organizarse de manera
ms sistemtica, lo que llevara, a la postre, al abandono del modelo de crecimien-
to hacia afuera y a la estructuracin de una economa sustitutiva de importacio-
nes. sta fue la base fundacional del denominado Estado desarrollista, que puso
un fuerte acento en el desarrollo de la industrial nacional.
Con esa nalidad, a partir del gobierno de Pedro Aguirre Cerda y los dos
gobiernos encabezados por el Partido Radical que le sucedieron (la denominada
era radical, 1938-1952), el Estado fue adquiriendo una creciente inuencia en
el mercado crediticio, organizando instituciones y estableciendo normas legales
para regular dichas operaciones. Se reglament el comercio internacional, esta-
bleciendo listas de importaciones permitidas y aranceles diferenciados de acuerdo
con criterios no siempre muy claros. Tambin se adoptaron medidas tendientes a
regular los precios de modo de proteger supuestamente a los sectores ms dbiles
y limitar los perjuicios socioeconmicos producidos por la inacin que, como
veremos, se ira transformando en el principal problema del modelo de sustitucin
de importaciones o de desarrollo hacia adentro, como tambin se le conoce.
Se estimul la creacin de empresas mixtas, en las que el Estado se asoci con
empresarios particulares para desarrollar determinadas reas productivas. Pero el
Estado tambin asumi directamente un papel empresarial. En este contexto, un
primer paso en esta direccin fue la decisin de crear la CORFO.
Con el objetivo de aprovechar los recursos naturales con que contaba el pas
y de estructurar un desarrollo industrial planicado, el gobierno de Pedro Agui-
rre Cerda obtuvo en el Congreso Nacional la aprobacin de la ley que cre la
CORFO. A pesar de las reticencias iniciales planteadas por los sectores de la de-
recha poltica, que no vieron con buenos ojos la institucionalizacin del papel
econmico del Estado, al nal accedieron tras llegar a un acuerdo que estipul
que la composicin del Consejo de la CORFO integrara a representantes del
empresariado y que su nanciamiento se obtendra con crditos externos (esta-
24
Manuel Grate, La revolucin capitalista de Chile (1973-2003), p. 96 y Joaqun Fermandois,
Abismo y cimiento. Gustavo Ross y las relaciones entre Chile y Estados Unidos 1932-1938, captulo II.
-32-
dounidenses) y no con aumentos tributarios. De este modo, el 29 de abril de 1939
fue promulgada la ley que cre la CORFO.
Entre sus logros ms importantes destac el Plan de electricacin del pas,
que se comenz a concretar a travs de ENDESA, fundada en 1944, y cuyo obje-
tivo fue proveer de energa barata y abundante a la industria. Aprovechando los
enormes recursos hdricos disponibles en vastas zonas del pas, se construyeron
numerosas plantas hidroelctricas, apoyadas por plantas trmicas, que fueron in-
terconectadas a travs de un avanzado sistema de distribucin que abarc parte
importante del territorio nacional. Con el mismo objetivo de lograr autonoma
en el campo de la energa, aunque con menos xito, el Servicio de Petrleo de la
CORFO dio origen a la ENAP en 1950, que estara a cargo de la prospeccin y
explotacin de yacimientos petrolferos.
Tras concretar una serie de estudios tcnicos y comerciales, y con la nalidad
de aportar el acero necesario para la gran industria, la CORFO aprob la instala-
cin de una gran planta siderrgica en la zona de Concepcin. As naci en 1946
la CAP, creada con nanciamiento estatal, pero que desde el inicio otorg partici-
pacin mayoritaria al capital privado. En 1950 la usina de Huachipato dio inicio a
sus actividades de produccin de acero.
En el mbito de la agroindustria, a mediados de la dcada de 1940, la CORFO
realiz estudios para la produccin de azcar de remolacha, que derivaron en la
creacin de la empresa IANSA, en 1952.
En el sector bancario, durante el segundo gobierno de Carlos Ibez, se agru-
p a las Cajas Nacionales de Ahorros, de Crdito Hipotecario y de Crdito Agra-
rio, y al Instituto de Crdito Industrial, en una sola institucin, dando origen al
Banco del Estado (1953). Su creacin, entre otros aspectos, permiti centralizar
los crditos sectoriales y la administracin de las cuentas scales y semiscales en
esta nueva entidad, que antes eran manejadas por la banca privada.
En suma, a partir de 1939, el Estado de Chile se distingui por un consistente
esfuerzo que apuntaba a la elaboracin de planes de desarrollo sectorial y a la
crea cin de empresas estatales y mixtas, que deban desempear un papel fun-
damental en el desarrollo econmico nacional. Sobre esta base se puede armar
que el modelo de economa mixta, basado en la sustitucin de importaciones,
que el pas comenz a estructurar a nes de la dcada de 1930, fue relativamente
exitoso en materia de crecimiento, logrando, incluso, sortear los negativos efectos
econmicos de la Segunda Guerra Mundial.
Sin embargo, muy pronto fue quedando en evidencia que este modelo de des arro-
llo estaba siendo afectado en sus cimientos por una creciente inacin, que ya
al nal del gobierno del radical Gabriel Gonzlez Videla se torn preocupante,
pues se situ por sobre el 20%
25
. Aunque no viene al caso analizar aqu las causas
profundas del fenmeno inacionario de este perodo, s cabe sealar que uno de
los factores que lo tornaron un problema de difcil solucin radic en la creciente
25
Para la inacin de este perodo, vase, entre otros, Jos Daz, Rolf Lders y Gert Wagner, La
Repblica en Cifras, 2010.
-33-
prdida de autonoma que afect al Banco Central. Inicialmente concebido para
cautelar la estabilidad de los precios, el ente emisor comenz a ser presionado
desde el Poder Ejecutivo para que fuera adquiriendo el papel de una institucin
de fomento econmico
26
. Las fuertes presiones de los gobiernos radicales para -
nanciar su dcit scal y sus planes de desarrollo llevaron a un au mento sostenido
de las emisiones y, en consecuencia, de la inacin, la que registr un promedio
anual de 17,1% entre 1939 y 1952.
Para el Banco Central, segn seal en sus distintas memorias, los aumentos
de precios se deban sobre todo a causas ajenas a su poltica monetaria, sindicn-
dose la responsabilidad de la inacin al alza general de precios en el extran jero y
al incremento excesivo de los salarios. Sin duda, este ltimo punto era el ms rele-
vante, porque la alianza gobernante, frente al fenmeno inacionario en ascenso,
respondi apoyando una legislacin que elevaba los salarios, como un medio de
defender a los trabajadores de la inacin y, al mismo tiempo, para aumentar la
demanda agregada
27
.
En diciembre de 1946 se promulg la ley N 8.707, que modic la composi-
cin del directorio del Banco Central, mediante la inclusin de dos representantes
de la Cmara de Diputados y dos del Senado, lo que introdujo consideraciones
polticas en las determinaciones de la institucin. De hecho, a partir de ese ao
se observ un aumento sostenido de las emisiones y, por ende, de la inacin.
Prueba de lo anterior, es que entre nes de 1945 y 1951 la emisin aument de
$3.573.000.000 a $10.918.000.000; es decir, ms que se triplic en un lapso de
seis aos, y la inacin alcanz un promedio del 20%, durante ese perodo.
Cabe sealar que estos dineros, con la modalidad de crditos directos e indi-
rectos, fueron utilizados por los gobiernos para nanciar los permanentes dcits
scales o para capitalizar entidades pblicas.
A la inestabilidad econmica con que culminaba la gestin de Gabriel Gon-
zlez Videla, se sum la divisin poltica caracterizada por la efmera duracin de
los gabinetes ministeriales y el predominio de polticos populistas en el Congreso
Nacional. La ciudadana chilena, cansada de las malas administraciones, la corrup-
cin y falsas promesas, apoy la candidatura del ex presidente Carlos Ibez del
Campo en las elecciones presidenciales de 1952, quien obtuvo el 46,8% de los
votos. El nuevo Mandatario representaba la esperanza de un gobierno fuerte que
estuviera por sobre los partidos polticos y resolviera los problemas nacionales.
En sus primeros aos de gobierno, Carlos Ibez profundiz una poltica eco-
nmica de corte populista, pero los niveles superlativos que registr la inacin
le obligaron a enmendar el rumbo. En los dos primeros aos de su gestin (1953
y 1954) sta se elev a 56 y a 71%. Ya en el tercer ao (1955) la tasa de inacin
alcanzaba un 84%. Esta ltima tasa era la ms alta registrada hasta ese momento
en Chile.
26
Camilo Carrasco, Banco Central de Chile 1925-1964. Una historia institucional, p. 385 y ss.
27
Op. cit., p. 304 y ss.
-34-
LA MISIN KLEIN-SAKS
Para enfrentar la profunda crisis inacionaria, el gobierno de Carlos Ibez, apo-
ya do por los partidos de derecha, decidi contratar los servicios de una consultora
econmica estadounidense, la rma Klein-Saks. Esta asesora, al igual que la
misin Kemmerer en la dcada de 1920, slo vino a dirimir, sistematizar y darle
credibilidad un conjunto de proposiciones ya ampliamente analizadas en el pas
28
.
Dentro del diagnstico elaborado por la misin, vale la pena destacar que
parte importante del tema inacionario era atribuido a la denominada bsqueda
de rentas por parte de diversos actores sociales en pugna, lo que degener en una
verdadera guerra civil econmica entre los grupos y clases en que el pas estaba
dividido
29
. Este conicto de intereses sectoriales
30
, mediado e incentivado por los
partidos polticos, parlamentarios y funcionarios de gobierno, consista en el afn
de distintos grupos de inters comerciantes, agricultores, exportadores, importa-
dores, industriales, profesionales colegiados, obreros, empleados pblicos y parti-
culares de capturar para s benecios econmicos que el Estado poda otorgarles,
sin tomar conciencia o a pesar de ello que esas rentas estaban generando severos
obstculos al desarrollo econmico y democrtico del pas
31
.
Excluidos de este concierto de intereses sectoriales quedaron los pequeos
empresarios, los empleados que trabajaban para ellos, artesanos y personas que en
general trabajaban por cuenta propia. Es decir, quienes tenan una mnima capa-
cidad de organizarse corporativa o sectorialmente
32
.
En lo medular, la propuesta de estabilizacin de Klein-Saks apuntaba a redu-
cir la cantidad de dinero circulante; disminuir el gasto y el dcit scal; reorgani-
zar y racionalizar la administracin pblica; crear nuevos impuestos; simplicar
la poltica cambiaria; fomentar las exportaciones; limitar los reajustes salariales y
eliminar subsidios y controles de precios. Como se ver ms adelante con mayor
detencin, tambin incluy el combate a los monopolios
33
.
28
Cabe precisar que ya el gobierno de Gabriel Gonzlez Videla, en 1949, haba solicitado al
secretario general de las Naciones Unidas los servicios de un grupo de expertos para enfrentar los
problemas econmicos del pas. Un poco ms tarde, se hizo idntica invitacin a un equipo de expertos
del FMI. Sin embargo, las recomendaciones de ambos grupos no lograron ser implementadas por la
falta de apoyo poltico. Al respecto vase Juan Pablo Couyoumdjian, Por qu la Misin Klein-Saks?
Los orgenes de un programa de estabilizacin econmica para Chile, pp. 66-67.
29
Citado por Rolf Lders, La Misin Klein-Saks, los Chicago Boys y la poltica econmica, p.
217. Cabe recordar que la idea de la inacin estructural como un sustituto social de la guerra civil en
Amrica Latina fue expuesta por el economista estadounidense de origen alemn Albert O. Hirsch-
mann, Journeys Toward Progress: Studies of Economic Policy-Making in Latin America.
30
Al respecto vase Adolfo Ibez Santa Mara, Herido en el ala. Estado, oligarquas y subdesarro-
llo. Chile 1924-1960, p. 354.
31
En Lders, op. cit., p. 218.
32
Ibez, op. cit., p. 366.
33
Al respecto vase, entre otros, Ricardo Ffrench-Davis, Polticas econmicas en Chile, 1952-1970,
pp. 26-29 y Couyoumdjian, op. cit., p. 77.
-35-
Con la aplicacin de estas recomendaciones se esperaba que en 1956 y 1957
la tasa de inacin se redujera en un 50% respecto del ao anterior, para a conti-
nuacin alcanzar la tan ansiada estabilidad
34
.
Ms all de la consistencia tcnica de las medidas de corte liberal impulsadas
por la misin y del apoyo inicial que les brind el gobierno, su implementacin
fue muy desequilibrada debido a los diversos intereses que se vean perjudicados.
Ejemplo de lo anterior fue que mientras las medidas que afectaban a los asalaria-
dos fueron puestas en marcha de acuerdo con lo recomendado, las que lesionaban
los intereses de los grupos vinculados a los partidos de derecha, como el aumento
de los impuestos, fueron reiteradamente postergadas
35
. Muy pronto, los sectores
empresariales comenzaron a mostrar su descontento con el encarecimiento del
crdito y los trabajadores, agrupados en torno a la recin creada CUT, se mani-
festaron con marchas y huelgas en contra de la poltica salarial y la cesanta, que
haba pasado de un 4,6% en 1952 a un 9% en 1958
36
.
Si bien la inacin baj apreciablemente, ubicndose en 17,3% en 1957, la
debilidad poltica y la falta de conviccin del gobierno al nalizar su perodo, lle-
varon a que los desajustes y las prcticas de satisfacer las demandas de los grupos
de presin retornaran con nuevos bros. De hecho, los dcits scales continuaron,
al igual que el otorgamiento de exenciones tributarias y franquicias aduaneras a
determinados sectores, entre otros problemas
37
.
A pesar del naufragio de la poltica de estabilizacin de la misin Klein-Saks,
conservadores y liberales lograron triunfar en las elecciones presidenciales de
1958. El gobierno de Jorge Alessandri se propuso modernizar la industria nacio-
nal, dando facilidades para importar bienes de capital y as aumentar la competiti-
vidad de la industria chilena en los mercados externos. En 1959 se inici un vasto
plan de inversiones que se concentr sobre todo en viviendas y obras pblicas.
Por otra parte, se reajustaron las remuneraciones casi en un ciento por ciento de
la inacin registrada en 1958. La tasa de desocupacin tambin baj. Ese mismo
ao se aprob una medida que tuvo importantes efectos sicolgicos: se trataba del
cambio de la unidad monetaria. El escudo (E) reemplaz al peso ($), quedando
prcticamente a la par con el dlar, lo que fue interpretado por algunos como el
reejo de la buena situacin econmica de Chile
38
.
Pero el plan de largo plazo de progresiva apertura al exterior con una industria
moderna fracas debido a la accin misma de los sectores empresariales, que en
un escenario de baja credibilidad ante las medidas implementadas por el gobierno,
prerieron no invertir y maximizar sus ganancias a corto plazo. De este modo, con
34
Ffrench-Davis, op. cit., p. 27.
35
Op. cit., pp. 33-35.
36
Cristin Garay, La larga marcha del estatismo. La resistencia a la Misin Klein-Saks 1955-
1958, pp. 165-205.
37
Ffrench-Davis, op. cit., pp. 37-40.
38
El establecimiento de la nueva unidad monetaria se realiz a travs de la promulgacin de la
ley N 13.305, del 6 de abril de 1959, que en su ttulo VI, De la Unidad Monetaria, reemplaz al peso
por el escudo.
-36-
un fuerte aumento de importaciones principalmente suntuarias, a nes de 1961 la
situacin tuvo su desenlace en una crisis de la balanza de pagos que oblig a tres
semanas de suspensin de las operaciones del mercado de divisas, a una drstica
devaluacin del tipo de cambio, a la reposicin de los depsitos de importacin,
a la creacin de dos mercados cambiarios en lugar de uno, a una moratoria de los
pagos de importaciones superior a noventa das y a la reimplantacin de controles
burocrticos. La inacin no tard en reactivarse, mientras el dcit scal, que
alcanz al cinco por ciento del producto geogrco bruto, debi ser nanciado
con prstamos externos.
El fracaso de las dos soluciones de corte liberal (Klein-Saks y Alessandri) trajo
al primer plano los planteamientos de los economistas estructuralistas, que se ex-
presaron travs de la CEPAL, organismo creado por la ONU. A su juicio, la causa
bsica de la inacin estaba en los desequilibrios estructurales
39
. La CEPAL hizo
un diagnstico de la crisis latinoamericana segn el cual las zonas productoras de
materias primas, como Chile (periferia), estaban condenadas a sucumbir ante las
zonas productoras de manufacturas (centro industrial), porque stas controlaban
tanto el ritmo de produccin como los mecanismos nancieros y de comerciali-
zacin internacionales. La CEPAL tambin consideraba que al interior de cada
pas se produca el mismo fenmeno centro-periferia; es decir, que los centros de
desarrollo industrial (grandes ciudades) se enriquecan a costa de las zonas rurales.
Como solucin se propusieron transformaciones globales para crear un equilibrio
entre agricultura e industria, comparable al de los pases desarrollados.
Hacia esa poca tambin surgieron fuertes crticas al desempeo de la CORFO
y al desgaste del impulso del Estado en el desarrollo de la economa. Una de las
principales provino del economista cepaliano Anbal Pinto Santa Cruz, quien al-
gunos aos despus de publicar su libro ms conocido, Chile, un caso de desarrollo
frustrado (1959), edit Chile: una economa difcil. En esta obra, diagnostic que la
CORFO despus de realizar grandes inversiones pioneras en diversas e impor-
tantes industrias en la dcada de 1940, en el decenio de 1950:
ces prcticamente toda actividad en esas lneas, tornndose la institucin pro-
gre sivamente en una agencia de crditos y de estmulos.
Para salir de esta situacin, Anbal Pinto propuso que el Estado deba ejercer con
mayor resolucin tanto su papel de promotor y planicador de la economa como
su papel empresarial, lo que implicaba colocar en manos del poder pblico el
control de una parte sustancial de los recursos nacionales
40
.
En Chile, las tesis estructuralistas cepalianas fueron recogidas en parte por el
programa presidencial de Eduardo Frei Montalva, que triunf ampliamente en
las elecciones de 1964. El proyecto de transformaciones emprendido por la De-
mocracia Cristiana aspiraba a largo plazo a crear una va diferente de desarrollo,
una alternativa al socialismo y al liberalismo denominada comunitarismo. Bajo
39
Al respecto, vase, entre otros, Grate, op. cit., p. 129.
40
Anbal Pinto Santa Cruz, Chile: una economa difcil, pp. 142 y 152 y ss.
-37-
esa premisa se aplic una poltica econmica que pretenda, por un lado, lograr
una tasa de crecimiento mayor y, al mismo tiempo, efectuar cambios estructurales
que implicaban redistribuir la riqueza en benecio de las mayoras. Tambin se
plante el objetivo de lograr una mayor autonoma nacional reduciendo el endeu-
damiento externo y controlando las riquezas bsicas, en especial el cobre.
Todo este proceso de reformas profundas, que apuntaba ms all del mbito
econmico y abarcaba a la sociedad como un todo, sera dirigido centralizadamen-
te desde el Estado. En lo referente a la economa y con el objetivo de conciliar
estabilidad, crecimiento y redistribucin, se cre ODEPLAN que inici sus ac-
tividades en 1965 y cuya creacin se formaliz en 1967, organismo que qued
encargado de generar un plan de desarrollo econmico integral
41
.
El gobierno de Eduardo Frei M. us los ingresos provenientes del alza del
precio del cobre para aumentar el gasto pblico, nanciar las reformas empren-
didas y hacer crecer el gasto social, especialmente en vivienda y educacin, y en
infraestructura.
Alineado en muchos aspectos con las propuestas de la Alianza para el Progre-
so impulsadas por Estados Unidos, el gobierno de Eduardo Frei M. cont con un
acceso privilegiado a las fuentes de crdito de ese pas.
En paralelo, se dio inicio a un profundo proceso de reforma agraria y se acre-
cent la inversin pblica en sectores como: la petroqumica, el acero y la celulosa.
Pero esta poltica econmica se enfrent con serias dicultades al cabo de
unos pocos aos. La deuda externa haba aumentado considerablemente y las
re servas internacionales eran bajas. La falta de capitalizacin interna y la inestabi-
lidad poltica tambin conspiraron contra el plan econmico. Todo ello hizo impo-
sible mantener el buen comportamiento econmico observado en los primeros
aos de gobierno. As, la economa repiti el comportamiento pendular caracte-
rstico de las ltimas dcadas. Hasta 1966 se activ el crecimiento econmico y
disminuy la inacin; luego cayeron las tasas de crecimiento y, en la medida en
que las presiones sociales fueron mayores que la capacidad productiva del sistema
econmico, rebrot la inacin. La alternativa estructuralista y el proyecto comu-
nitario aparecieron como fracasados.
En la eleccin de 1970 triunf con un 36,3% de los votos la UP, encabezada
por el socialista Salvador Allende. Con una propuesta econmica basada en una
redistribucin profunda del ingreso, se procedi a elevar drsticamente el gasto
pblico, que durante 1971 fue un 66% ms alto que en 1970, y a subir los sueldos
en un 55%. La premisa era que al aumentar los ingresos de la poblacin aumenta-
ra la demanda, lo que a su vez permitira utilizar la capacidad ociosa del aparato
productivo chileno y generar un clima de prosperidad. De esta forma, tambin
se pretenda consolidar el apoyo poltico al gobierno y permitirle avanzar en su
programa revolucionario. Se trataba de una apuesta de corto plazo, pues en 1972
41
Ffrench-Davis, op. cit., p. 53. De acuerdo con Mario Gngora, con el gobierno de Eduardo Frei
M. se inici lo que l llam la poca de las planicaciones globales en Chile. Al respecto, vase Mario
Gngora, Ensayo histrico sobre la nocin de Estado en Chile en los siglos XIX y XX, pp. 280-305.
-38-
habra de detenerse el proceso de aumentos salariales a riesgo de provocar, una
vez copada la capacidad ociosa mencionada, un proceso de inacin desbocado,
lo que al nal s ocurri. Pero para entonces la UP conaba en tener el control
poltico del pas y manejar la situacin, lo que no se logr.
Los desequilibrios se hicieron evidentes al ao siguiente, lo que se tradujo en
un severo dcit scal y en la balanza comercial. La inversin privada cay brus-
camente y el alejamiento de las fuentes tradicionales de prstamos internacionales
no logr ser reemplazado por las provenientes del mundo socialista. Hacia nes de
1971 la escasez de divisas ya se haca dramtica.
Ms all del xito poltico que represent la nacionalizacin de la gran mine-
ra del cobre, en 1971, que fue apoyada por todo el espectro poltico nacional, la
profundizacin de la Reforma Agraria, que implic que durante el primer ao del
gobierno de Salvador Allende se expropiaran tantos predios como durante toda
la administracin Frei Montalva, le acarre una fuerte oposicin. En especial se
critic la creciente anarqua que se fue instalando en el campo, donde se hicieron
frecuentes las ocupaciones espontneas y a menudo violentas.
La poltica de estatizacin de un nmero importante de industrias y del siste-
ma bancario, reas consideradas estratgicas para la economa nacional, tambin
contribuy a radicalizar a los movimientos y partidos de oposicin al gobierno,
que en todo caso hacia 1972 ya controlaba ms del 60% de la economa nacional.
Los controles ejercidos por el gobierno tanto en el mbito de produccin
como distribucin, especialmente en el rea de artculos de primera necesidad,
generaliz la aparicin del mercado negro, que hacia mediados de 1972 se torn
incontrolable. Ese ao el crecimiento del producto fue negativo (-1,2) y la ina-
cin alcanz un 163%
42
.
Aunque que se intent moderar el proceso de expropiaciones y equilibrar las
cifras macroeconmicas, la economa ya haba entrado en un proceso de recesin,
hiperinacin y desabastecimiento generalizado. Durante 1973, la situacin eco-
nmica no hizo ms que empeorar, en medio de una polarizacin poltica y una
creciente desafeccin con el sistema democrtico, que culminara con el golpe
militar del 11 de septiembre
43
.
LA PROPUESTA DE LA MISIN KLEIN-SAKS QUE PERDUR:
LA LEGISLACIN ANTIMONOPOLIOS
Como vimos, la realidad del pas hacia nes de la dcada de 1950 se caracterizaba
por la presencia de un Estado con altos grados de intervencin en la vida econmica,
con una fuerte voluntad de planicacin, controlador de empresas monoplicas,
42
Cristin Gazmuri, Historia de Chile, 1891-1994, pp. 332-334.
43
Sobre la crisis y quiebre del sistema democrtico, vase, entre otros, Cristin Gazmuri: Algunos
antecedentes acerca de la gestacin de la crisis chilena 1970-1973 y Arturo Valenzuela, El quiebre de
la democracia en Chile.
-39-
provisto de una institucionalidad que le permita otorgar aumentos salariales, cr-
ditos y subsidios, manejar las tasas de inters y el tipo de cambio, y regular los precios
de una vasta canasta de productos, entre otros muchos aspectos. En virtud de ello,
es posible armar que el contexto poltico, econmico y el modelo de des arrollo,
claramente, no favorecan la adopcin de medidas que apuntaran a defender los
principios de la libre competencia y a crear una institucionalidad antimonopolios.
Sin embargo, desde el 6 de abril del ao 1959 y hasta el 22 de diciembre de
1973 estuvo vigente el ttulo V de la ley N 13.305, que consagraba una amplia
legislacin antimonopolios
44
y sancionaba las prcticas restrictivas que pudieran
afectar la libre competencia
45
. Este cuerpo legal era producto de las propuestas
antiinacionarias que se haban aprobado a instancias de la misin Klein-Saks.
Con anterioridad a la aprobacin de esta ley, se haban presentado dos pro-
yectos cuyo objetivo era denir y sancionar los delitos econmicos. Ello implicaba
que la especulacin ilcita, el ocultamiento de mercaderas, la negacin de ven-
ta, la venta condicionada, el acaparamiento, alzas de precios injusticadas, entre
otros, deban contemplar sanciones penales efectivas
46
. En todo caso, ambos pro-
yectos, presentados al Congreso Nacional por el Poder Ejecutivo en mayo de 1951
y en julio de 1953, respectivamente, no prosperaron en su tramitacin
47
.
En el mbito terico, quien se mostr favorable a controlar los monopolios
en el pas, fue el economista cepaliano Jorge Ahumada. En su libro En vez de la
miseria
48
, publicado en 1958, plante que Chile viva una crisis integral y que la
situacin de subdesarrollo era posible de superar redeniendo el papel del Estado,
reformando la educacin en sus diversos niveles, descentralizando el pas, imple-
mentando una reforma agraria y disminuyendo el proteccionismo arancelario ex-
cesivo. Lo anterior permitira sacar a la agricultura de su estancamiento, disminuir
la inacin endmica, el centralismo y la desigual distribucin del ingreso, dina-
mizar la industria y las exportaciones, entre otros aspectos
49
.
44
Cabe aclarar que esta ley se refera a diversas materias de legislacin econmica (ley miscelnea)
y que slo su ttulo V, entre los artculos 172 y 183, aborda la temtica de los monopolios. Entre otras
materias, esta ley contena el cambio de la unidad monetaria, de peso a escudo, ya mencionado.
45
Al respecto vase Ernesto Opazo Brull, La Comisin Antimonopolios y estudio del ttulo V de la
ley N. 13.305, pp. 39-40.
46
Al respecto, vase scar Illanes, Comisin antimonopolios y su jurisprudencia, pp. 29-30.
47
Un antecedente ms lejano en materia de legislacin que deniera y sancionara delitos econmi-
cos en el mbito de los productores y consumidores, por la va de asegurar la oferta de productos y con-
trolar los precios, es posible de encontrar en el Comisariato General de Subsistencias y Precios (1932),
aprobado durante el breve perodo de la Repblica Socialista. Al respecto, vase Rolf Lders, Sistemas
econmicos, tecnologa y accin ocial en defensa de la libre competencia: Chile 1810-2010, p. 11.
48
Jorge Ahumada era ingeniero agrnomo y mster en Economa por la Universidad de Harvard.
A inicios de la dcada de 1950 haba sido contratado por la CEPAL y en marzo de 1956 termin de
redactar el manuscrito del libro. Fue amigo y consejero de Eduardo Frei Montalva, y uno de los redac-
tores de su programa de gobierno. Tras el triunfo del candidato demcrata cristiano, se le sindic como
el ms probable ministro de Hacienda del nuevo gobierno. Pero su enfermedad y muerte en 1965,
antes de cumplir cincuenta aos de edad, truncaron dicha posibilidad.
49
Jorge Ahumada, En vez de la miseria.
-40-
Dentro de un amplio abanico de medidas especcas para acelerar el desarro-
llo industrial, Jorge Ahumada propuso que haba que eliminar los vicios actuales
de la industria chilena, entre los que inclua los monopolios:
Hemos hecho referencia en numerosas oportunidades a la naturaleza monopo lsti ca
de la economa chilena. Quien no quiera convencerse de nuestra armacin no tiene
ms que mirar a su alrededor: hay monopolio u oligopolio en las siguientes actividades:
pa peles y cartones, vidrios planos, envases de vidrio, cemento, hierro, maderas, gas, moli-
nos de trigo, hilados de algodn y de rayn, cigarrillos, fsforos, calzado y cerveza
50
.
Defendiendo el principio que donde no impera la competencia, los producto-
res no tienen que preocuparse de introducir mejoras y reducir sus costos, asever:
(...) no constituye proeza alguna ganar dinero si se tiene un monopolio. Segn
l, sa era una de las razones que explicaban los altos precios y la baja calidad de
los productos industriales chilenos
51
.
En virtud de lo anterior, aun cuando reconoci que la pequeez del mercado
chileno provocaba una tendencia a los monopolios naturales, arm que era ne-
cesario implementar una intervencin antimonopolstica en los sectores donde
pudiera existir competencia, a travs de una ley antitrust, que obligara a su di-
solucin. Tambin tena claro que la mera legislacin no podra acabar por s sola
con los monopolios, pues para ello se requera complementarla, entre otros aspec-
tos, con una mayor competencia extranjera. Para lograrla, propuso disminuir la
proteccin arancelaria, que permitira a una economa de reducidas dimensiones
como la chilena incentivar la competencia y bajar los precios por la va de ampliar
el mercado a travs de la importacin de productos extranjeros.
Otra medida complementaria era la de implementar una defensa organizada
del consumidor que, como en Escandinavia, podra tomar la forma de cooperati-
vas de consumidores
52
. Este punto lo justic como fundamental al criticar lo que
deni como:
la explotacin que sufre el consumidor chileno en las manos de los monopolios in-
dus triales, que alcanza niveles que son, en algunos casos, francamente inconcebi bles
53
.
LA LEY ANTIMONOPOLIOS, LA COMISIN Y EL FISCAL
Inspirado en la vasta legislacin antimonopolios de Estados Unidos, el ttulo V de la
ley N 13.305 de 1959, denominado Normas para fomentar la libre competencia
industrial y comercial, que inclua desde el artculo 172 al 182, fue denido
como parte fundamental del paquete de medidas para combatir la inacin, que
haba propuesto el equipo de asesores estadounidenses.
50
Ahumada, op. cit., p. 173.
51
Op. cit., p. 174.
52
Op. cit., pp. 176-177.
53
Op. cit., p. 174.
-41-
En carta fechada en Santiago el 19 de enero de 1956, dirigida al ministro de
Hacienda, Oscar Herrera, el economista Prescott Carter, integrante de la misin
Klein-Saks, le present el borrador del proyecto y explic las razones que hacan
indispensable el recrear una atmsfera de libre competencia en el pas. Apuntan-
do directamente a la eliminacin de los monopolios que afectaban a la industria
y comercio chilenos desde haca tiempo, plante que el paquete de medidas an-
tiinacionarias ya aprobado en el Congreso no tendra mayor efecto si en virtud
de los monopolios existentes muchos de ellos amparados por leyes o reglamen-
tos se suscitaba una oferta limitada de productos, generando as un aumento de
los precios.
Bajo la explcita premisa que la libre competencia era el medio fundamental
para impulsar la prosperidad, aumentar la produccin y elevar el nivel de vida
de los habitantes de un pas, la misin propuso la eliminacin de los privilegios y
monopolios en Chile, para as crear un mercado sin trabas en que el libre juego
de la competencia coloque los precios en sus lmites reales. En ese contexto, se
esperaba que tanto las grandes como las pequeas empresas buscaran prosperar
no sobre la base de los privilegios o los altos precios jados por la autoridad, o por
los convenios limitativos entre los propios productores, sino que en la ecacia
y abaratamiento de su produccin y en la extensin de sus mercados, todo en
benecio de los consumidores del pas
54
.
En virtud de lo anterior, se estipul que todo acuerdo que restringiera la pro-
duccin, dividiera los mercados o reuniera en un fondo comn las ganancias, sera
considerado como un obstculo a la libre empresa y contrario al inters pblico.
Idntica consideracin se aplicara a cualquier prctica que tendiera a disminuir
la competencia y a formar monopolios
55
. Asimismo, se arm que la esencia de la
libre competencia radicaba en la libertad que deba existir para emprender nuevos
negocios, rechazando la premisa de algunos, que radicaban dicha responsabilidad
en las autoridades de gobierno central o municipal
56
.
De acuerdo con el diagnstico de la misin, el otorgamiento de privilegios
monoplicos era nalmente pagado por el consumidor, evitando que las empre-
sas ms ecientes fueran las que le ofrecieran sus productos a precios mucho ms
convenientes. En tanto, los beneciarios de los monopolios lograban por esa va
utilidades injusticadas, a costa del consumidor
57
.
En el mensaje que acompa al proyecto de ley cuando fue enviada al Con-
greso se insisti en que:
la poltica errada seguida por muchos aos de tratar de proteger los intereses del
consumidor mediante la mera aplicacin de controles de precios, ha contribuido a
crear en el pas acuerdos entre productores que se traducen en un encarecimiento
articial de los precios. En efecto, bajo el amparo de los precios ociales ha sido
54
Carta de Prescott Carter al ministro de Hacienda, Oscar Herrera, del 19 de enero de 1956, p. 1.
55
Op. cit., p. 2.
56
Ibid.
57
Ibid.
-42-
posible llegar a entendimientos entre los productores y los comerciantes del mis-
mo rubro, de manera que los precios quedan jados por los productores de mayor
costo. Para que la empresa privada deenda efectivamente el inters del con-
sumidor es indispensable que los productores y distribuidores estn pre ocupados
de reducir sus costos impulsados constantemente por una sana y efectiva compe-
ten cia en el abastecimiento de los mercados
58
.
En lo fundamental, la ley N 13.305 elimin toda forma considerada como
un monopolio, prohibiendo expresamente (artculo 172) el otorgamiento a los
particulares de algn monopolio para el ejercicio de actividades industriales o
comerciales. Al mismo tiempo derog las normas legales que los amparaban y
posibilitaban, aun cuando introdujo una serie de excepciones. Entre stas cabe
mencionar el otorgamiento de monopolios industriales y comerciales, slo por
ley, a instituciones scales, semiscales, pblicas, de administracin autnoma o
municipal (artculo 181). Sin embargo, de acuerdo a Oscar Illanes, esta ley no se
reri de manera expresa a los monopolios que a la fecha de su promulgacin
gozaban los particulares, como las instituciones mencionadas, por lo que deben
considerarse vigentes sus privilegios. Es ms, nada impeda al Estado otorgar un
monopolio a particulares, pero deba ser a travs de la dictacin de una ley
59
. Ms
all de que el texto legal introdujo limitaciones al otorgamiento de monopolios
a las autoridades administrativas, que ahora deban consagrarse a travs de una
ley, la intencin original del proyecto de la Misin Klein-Saks modicada en la
discusin del Senado- fue que se prohibiera conceder monopolios comerciales e
industriales a particulares, instituciones pblicas, semipblicas y municipales; y
que se declararan caducos los existentes
60
.
Este aspecto fue justicado sobre la base de la existencia de monopolios na-
turales y a la posibilidad de concedrselos a privados, bajo la condicin (artculo
173) que a quienes los ejercan les estaba prohibido emplear prcticas que impi-
dieran el acceso de otras empresas a ese mercado.
Lo que la ley estipul claramente (artculo 182) fue que los actos, contratos,
sistemas o acuerdos de carcter monoplico celebrados con anterioridad a la en-
trada en vigencia de la ley y de modo transitorio hasta tres meses despus de esa
fecha, no seran juzgados como tales. Idntico plazo se otorg para que cualquier
persona pudiera someter al conocimiento de la Comisin Antimonopolios contra-
tos o acuerdos vigentes, pero celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia
de la ley, para que sta resolviera si se ajustaban a la nueva legislacin. De esta
manera, se evit sancionar los actos monoplicos realizados antes de la entrada
en vigencia de la nueva ley, pero s se dej en claro que su mantenimiento o con-
tinuacin sera objeto de sancin. Para tales efectos, se estipul que la Comisin
sealara un plazo prudencial y las condiciones en que deban ponerse trmino o
modicar dichas situaciones consideradas monoplicas.
58
En Illanes, op. cit., p. 31.
59
Op. cit., p. 32.
60
Opazo, op. cit., pp. 47-48.
-43-
Un aspecto interesante de esta ley (artculo 173) es que tipic los actos, co-
metidos dentro del pas, que atentaban contra la libre competencia:
(...) convenios de jacin de precios o repartos de cuotas de produccin, transpor-
te o de distribucin, o de zonas de mercados; sea mediante acuerdos, negociaciones
o asociaciones para obtener reducciones o paralizaciones de produccin; sea me-
dian te la distribucin exclusiva, hecha por una sola persona o sociedad, de varios
pro ductores del mismo artculo especco, o por medio de cualquier otro arbitrio
que tenga por nalidad eliminar la libre competencia (...).
Con un enfoque que muchos especialistas nacionales y extranjeros comparten
hasta nuestros das, scar Illanes plantea lo difcil o materialmente imposible que
resulta tipicar o catalogar todas las prcticas y mtodos monoplicos debido a su
variedad y diferencia:
No bien se sanciona alguna o algunas, cuando la inventiva del que precisa el po-
der monopolstico ha creado otra ms sutil, y por tanto, difcil de pesquisar
61
.
En el entendido que por lo anterior es siempre necesario revisar y actualizar
de modo constante este tipo de legislaciones, la ley instituy la creacin de un
organismo especializado, la Comisin Antimonopolios (artculo 173), que qued
con la facultad de decidir en conciencia los asuntos puestos en su conocimiento
(artculo 175). Basndose en la doctrina establecida por el Tribunal Supremo de
Estados Unidos, que deni la doctrina de la llamada norma de razn
62
, la Comi-
sin chilena aplic este criterio para declarar como ilcitos actos que no estuvieran
expresamente mencionados en la ley
63
.
Cabe hacer notar que no estaba contemplada en el proyecto de ley original,
que indicaba que las denuncias deban presentarse a los tribunales ordinarios de
justicia, que estaban facultados para solicitar al respecto un informe al Ministerio
de Economa. Fue en la discusin parlamentaria donde se introdujo la idea de que
la investigacin previa de los actos denunciados deba ser realizada por un organis-
mo creado para tales nes: la Comisin Antimonopolios
64
. La razn de este cambio
fue que se estim que el Ministerio de Economa, por razones polticas, no daba
las garantas de seriedad e imparcialidad requeridas, ni tampoco contaba con las
capacidades para resolver expeditamente asuntos de por s engorrosos
65
.
61
Illanes, op. cit., p. 35.
62
Conocida tambin como regla de la razn (rule of reason). De acuerdo con dicha regla: el deman-
dante debe probar que existe un efecto anticompetitivo en un mercado relevante. Al mismo tiempo, una
compaa no puede ser condenada si es que la conducta cuestionada es explicable desde una perspectiva
de bienestar (esto es, razn en regla de la razn se reere a defensas de eciencia y no de inters pblico
en general). En esencia, la regla de la razn supone el examen de las circunstancias econmicas que ro-
dean la prctica empresarial, debiendo el sentenciador analizar la totalidad de factores y circunstancias del
caso concreto. Cfr. en Jorge Grunberg y Santiago Montt, Informe en Derecho. Prueba de Colusin, p. 20.
63
64
Aunque en el texto de la ley se la denomina comisin, el uso corriente llev a lla marla Co-
misin Antimonopolios.
65
Illanes, op. cit., pp. 40-41 y Opazo, op. cit., pp. 80-81.
-44-
En tanto organismo de carcter colegiado (artculo 175), qued integrada por
un ministro de la Corte Suprema, que la presida, el superintendente de Com-
paas de Seguros, Sociedades Annimas y Bolsas de Comercio, y por el superin-
tendente de Bancos. Mientras el primero de estos integrantes deba ser designado
por la propia Corte Suprema, los superintendentes la integraban en su calidad de
funcionarios nombrados de forma directa por el Presidente de la Repblica.
Su principal tarea fue la de estudiar y resolver, por mayora de votos, todas las
situaciones o hechos contemplados en la ley, y acoger las denuncias, reclamacio-
nes, solicitudes o consultas que le formularan las autoridades, entidades pblicas
o privadas, y los particulares al respecto.
Tena carcter nacional (funcionaba en Santiago) y era una sola para todo el
pas. Sus integrantes trabajaban ad honorem e inicialmente no cont con personal
administrativo propio.
Debido a la complejidad y cantidad de asuntos que al comienzo debi aten-
der, se consider necesario ampliarle sus facultades y crear el cargo de scal. Para
estos efectos se aprob la ley N 15.142 publicada en el Diario Ocial el 22 de
enero de 1963.
Al scal, que actuara bajo la dependencia de la Comisin, se le denieron los
siguientes deberes y atribuciones (artculo 13):
a) Actuar como acusador pblico representando el inters general de la colec-
tividad, reuniendo, para este efecto, los antecedentes que demostraren la exis-
tencia de infracciones sancionadas por esta ley
66
.
b) Instruir las investigaciones ordenadas por la Comisin, de conformidad a esta
ley. La Direccin General de Investigaciones [polica civil] deber poner a
dis posicin de este funcionario el personal de servicio que fuere necesario
pa ra realizarlas.
c) Evacuar los informes que solicite la Comisin.
d) Velar por el total y el cumplimiento de los fallos que dicte la Comisin, pu-
diendo ejercitar las acciones judiciales que sean procedentes.
e) Actuar ante la Corte Suprema en defensa de los fallos pronunciados por la
Co misin.
No obstante la creacin de este nuevo cargo de scal y las mayores atribucio-
nes que se le otorgaron a la Comisin en temas vinculados a la persecucin de in-
fracciones cometidas y a las sanciones que podan aplicarse a los infractores, scar
Illanes consider que no contaba con las atribuciones necesarias para tutelar los
principios de la libre competencia, establecer controles a las prcticas que limi-
taban la competencia, ni para prevenir infracciones y elaborar informes generales
sobre la situacin del mercado.
Tambin plante que no contaba con las condiciones mnimas que le dieran
independencia econmico-administrativa para su correcto funcionamiento. Por
66
Cabe precisar que entre las atribuciones del scal, no se contemplaba que ste actuara de ocio
(iniciativa propia). Esta facultad le estaba entregada a la Comisin Antimonopolios (artculo 175.a de
la ley N 13.305).
-45-
ello critic sobre todo la escasez de personal propio, pues, adems, de los tres
integrantes establecidos por la ley, formaban parte de este organismo un secre-
tario, que de acuerdo con el Reglamento Orgnico de la Comisin deba ser un
funcionario de la Superintendencia de Compaas de Seguros, y un scal, que
era el nico que poda ser calicado como funcionario propiamente tal de la
Comisin
67
.
Enfatizando sus crticas, plante que la Comisin no contaba con un local
propio y que sesionaba, medioda una vez a la semana, en las ocinas de la Super-
intendencia de Compaas de Seguros, pudiendo hacer uso, en ciertos casos para
or alegatos, del palacio de los Tribunales de Justicia.
Tampoco dispona de presupuesto propio, debido a que todos los gastos eran
nanciados por la Superintendencia de Compaas de Seguros. En tanto, las re-
muneraciones del scal, que era el nico funcionario rentado, eran solventadas por
el presupuesto del Ministerio de Justicia. Estos aspectos llevaron a scar Illanes a
armar que la Comisin, prcticamente, viva de lo prestado por otros Servicios,
ya sean fondos o personal
68
.
Su precariedad tambin se reej en el da a da del trabajo del nuevo scal,
que, como vimos, al ser un cargo sin servicio, no contaba con ocina ni personal
propio. Por lo anterior, el recin nombrado scal, el abogado Waldo Ortzar, deba
trabajar en su estudio particular
69
.
Cuidando sus palabras, el tesista acar Illanes fue muy crtico de la composi-
cin y grado de independencia de sus integrantes debido a que con la excepcin
del ministro de la Corte Suprema, los otros dos miembros eran:
funcionarios de la Administracin Pblica central dependiente, por lo que pe se
a la independencia moral que poseen en la actualidad los que desempean ta les
funciones, no pueden dejar de estar sujetos, en su calidad de funcionarios p-
blicos, designados por el Presidente de la Repblica a circunstancias de carcter
poltico, que hasta el momento no se ha presentado, pero que en materias de tanto
alcance poltico como los que debe conocer la Comisin pueden darse y plantear
una situacin inconfortable a estos miembros, coartando, en ltimo trmino, la
independencia de dos de los integrantes de la Comisin
70
.
67
68
Op. cit., p. 45.
69
Waldo Ortzar Latapiat naci en 1929 y falleci en 2001. Fue elegido scal por los integrantes
de la Comisin, tras una serie de entrevistas a diversos postulantes. Se mantuvo en el cargo hasta el ao
1990, tras ser conrmado como scal tras la aprobacin de la nueva institucionalidad antimonopolios
en diciembre de 1973. Casado con la abogada Olga Feli, que en esa poca iniciaba la que sera una
larga y destacada carrera funcionaria en la Contralora General de la Repblica, al momento de asumir
como scal, este abogado de la Universidad de Chile tena treinta y tres aos de edad. A la sazn era
profesor en la Facultad de Derecho de esa misma universidad y ejerca privadamente su profesin con
su socio Julio Sags Herman en un estudio fundado por ambos. Entrevistas con Olga Feli, 30 de
marzo de 2012 y con scar Illanes, 2 de agosto de 2012.
70
Illanes, op. cit., pp. 44-45.
-46-
En materia de sanciones, la ley estipul que los infractores recibiran una pena
de presidio menor en cualquiera de sus grados y una multa equivalente al 1 y
hasta el 10% del capital de giro de los autores del delito. Los cmplices o encu-
bridores recibiran idnticas penas (artculo 173). En caso de reincidencia, se po-
da aplicar, como pena accesoria, la cancelacin de la personalidad jurdica, y la
revocacin de la autorizacin de existencia si se trataba de una sociedad annima
o de una agencia extranjera.
El hecho que la ley contemplara sanciones penales a los delitos contra la libre
competencia fue considerado como un aspecto avanzado de la legislacin chilena,
considerando que no era la regla general en la legislacin de la mayora de los pases
71
.
CASOS RELEVANTES DURANTE LOS PRIMEROS AOS
No obstante la connotacin represiva (penal) de la ley N 13.305, durante el
perodo que estuvo vigente slo dos casos fueron llevados a la justicia en lo criminal,
pero no generaron condena alguna. El primero que determin el ejercicio de una
accin penal fue aplicado por la Comisin Antimonopolios. En tanto el segundo
fue dispuesto por la Corte Suprema
72
.
Respecto a este ltimo caso, que afect a los miembros del Colegio Qumico
Farmacutico de Chile, es importante destacar que el fallo del tribunal superior,
del 6 de octubre de 1961, estableci que la Comisin Antimonopolios s tena
competencia para conocer una causa que involucrara a un colegio profesional en
el mbito regulado por el ttulo V de la ley N 13.305, y que la sentencia de esa
Comisin se ajustaba a derecho. En sta se haba demostrado que dicho Colegio
se haba apartado de sus funciones de carcter tcnico de control profesional,
al intervenir directamente en mbitos comerciales relacionados con la venta de
determinados medicamentos. El comportamiento cuestionado se centraba en que
haba intentado impedir que algunas farmacias vendieran esos productos a un
precio inferior al mximo sealado por esa entidad y que publicitaran esos pre-
cios al pblico. Por ello, en el fallo se seal que vender medicamentos a precios
rebajados era legal y benecioso para la comunidad
73
.
En todo caso, la ausencia total de represin penal se habra debido a que los
delitos cometidos durante la vigencia de esta ley fueron corregidos y sancionados
a travs de otros medios contenidos en dicho cuerpo legal. Es decir, mientras estu-
vo en funcionamiento entre 1959 y nes de 1973, la Comisin:
(...) absolvi ms de un centenar de consultas de autoridades y particulares; revis
numerosos contratos de carcter comercial, orden modicaciones de sistemas o
acuerdos de distribucin; dej sin efecto, por s misma, diversos contratos, aun
71
Opazo, op. cit., p. 55.
72
Waldo Ortzar L., Ley Antimonopolios, p. 128.
73
En Revista de Derecho, Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Gaceta de los Tribunales, tomo LVIII,
2 parte, 1, pp. 383-385.
-47-
civiles, como de compraventa de bienes races, que perseguan paralizaciones de
produccin; cancel personalidades jurdicas de asociaciones contrarias a la libre
competencia; y conoci de numerosas denuncias de dumping, de acuerdos de
precios, de limitaciones o trabas a la libertad de comercio y de trabajo
74
.
En trminos doctrinarios, la Comisin estableci tempranamente en un fallo
su visin acerca de cmo interpretaba y, en consecuencia, aplicara, los preceptos
del ttulo V de la ley N 13.305, armando que stos:
(...) descansan en el principio que hay conveniencia pblica en que el precio
de los productos se je por la libre competencia, y que, por tanto, es contrario al
in ters nacional y debe sancionarse como delictuoso todo acto que impida el fun-
cio namiento de esa competencia. Dentro de este concepto el legislador, el inters
pblico exige que por medio de la competencia se produzca la disminucin de los
pre cios al nivel del productor de ms bajo costo, quedando eliminados aquellos
pro ductores que no puedan vender sus productos a esos niveles. Se deenden
de esta manera los intereses del consumidor ya que los productores de bajo cos-
to pueden desarrollar toda su capacidad de produccin quedando eliminados
aquellos que no pueden ofrecer sus productos a esos precios
75
.
Ms all de esta claridad de principios, hubo un fallo de la Comisin dicta-
do diecisiete das antes de la mencionada visin doctrinaria que llam mucho
la atencin, pues estableci que los convenios de jacin de precios constituan
un acto monoplico cuando tendan a provocar alzas de precios, pero no cuando
su objetivo era bajarlos. En esa misma lnea, se precis que no sera considerado
delito un acuerdo de rebaja de precios que estipulara un precio mximo de venta
para un determinado artculo, con la condicin de que dejara en libertad a los pac-
tantes para rebajar libremente el precio
76
. La crtica a este fallo se centr en que
el criterio aplicado por la Comisin no contempl la gura del precio predatorio,
que s afecta la libre competencia con la jacin de precios bajo el nivel del costo
de produccin. Un intento de explicar lo anterior apunt a que:
al parecer la Comisin Antimonopolios ha interpretado la voluntad del legislador
y ha supuesto que el espritu de la ley ha sido el de evitar las especulaciones y los
acuerdos destinados al aumento articial de los precios
77
.
En defensa de este fallo de la Comisin se interpret que haba considerado
que un acuerdo para jar un precio mximo de venta beneciaba directamente
al consumidor
78
.
Este criterio fue conrmado aos ms tarde, cuando la Comisin dictami-
n que no era contrario a la ley que la Compaa de Cerveceras Unidas jara
74
Ortzar, Ley..., op. cit., pp. 127-128.
75
Resolucin s/n del 23 de mayo de 1960, pp. 139-140.
76
Resolucin de la Comisin Antimonopolios N 9, de 6 de abril de 1960, p. 59.
77
Opazo, op. cit., p. 59.
78
-48-
precios mximos a sus productos, ya que los distribuidores pueden rebajarlos
segn su voluntad, disminuyendo sus entradas (...) lo que tiende a beneciar al
consumidor
79
.
Otra resolucin que mereci reparos se reri al caso de una sociedad de due-
os de carniceras que, de acuerdo con la investigacin realizada, efectivamente
haba jado precios a la carne en la localidad donde actuaba. Sin embargo, consi-
derando que en el intertanto esa sociedad haba dejado de operar, y sus antiguos
socios vendan ahora la carne individualmente a precios de mercado, la Comisin
haba resuelto no denunciar el caso a los tribunales y archivarlo. La crtica a esta
resolucin apunt a que no se ajustaba a derecho, pues al haberse comprobado la
existencia de un delito, aun cuando no continuara perpetrndose, de todos modos
habra correspondido aplicar las sanciones penales correspondientes
80
.
Bien evaluado result, en cambio, el fallo de la Comisin que orden disolver
una sociedad cuyos estatutos la facultaban a jar los precios del pan en Santiago
y otras comunas, con la expresa nalidad de evitar la competencia. Para asegu-
rar el cumplimiento de este objetivo, los socios se comprometan a una serie de
obligaciones, como la de permanecer un mnimo de aos en la sociedad; no ven-
der o transferir sus establecimientos sin que el nuevo dueo se obligara a seguir
perteneciendo a la sociedad, y a pagar multas pecuniarias en caso de incumplir
estos compromisos. Si bien controlaba doscientas sesenta y una panaderas de las
trescientas veintiuna existentes, se estableci que para ser considerado delito un
acuerdo como el descrito, no era condicin que a ste concurrieran todos los
productores de un rubro, sino que bastaba que lo hicieran varios
81
.
Los repartos de cuotas de produccin, cuyo objetivo es limitarla y con ello evi-
tar disminuciones en los precios, tambin fueron motivo de sancin y afect a los
matarifes del Matadero Municipal de Santiago y a los industriales que beneciaban
sus animales en ese establecimiento. De acuerdo con un contrato rmado por am-
bas partes, los matarifes se comprometieron a no beneciar los vacunos de quienes
no lo hubieran suscrito, ni a nuevos industriales que quisieran hacerlo, a cambio del
pago de una suma de dinero. As, los industriales rmantes podan determinar el
nmero de animales a beneciar por la va de asignarse cuotas de comn acuerdo.
Por lo anterior, resolvi que los matarifes del Matadero Municipal de Santiago de-
ban beneciar los animales de cualquier industrial que lo solicitara, considerando
que el trabajo que ellos realizaban era un servicio de utilidad pblica
82
.
Tambin estableci criterios para determinar la existencia de repartos de cuo-
tas de distribucin, que tienden a regular la cantidad de bienes que llegan al mer-
cado, afectando as los precios. Ante el reclamo del propietario de una agencia de
viajes, que acus a un grupo de lneas areas de limitar o suprimir la libre compe-
tencia al no encargarle la venta de pasajes a su agencia, resolvi que las compaas
79
Resolucin de la Comisin Antimonopolios s/N, del 14 de diciembre de 1962, pp. 146-147.
80
Op. cit., p. 59.
81
Op. cit., N 3, de 28 de julio de 1959, p. 60.
82
Op. cit., N 6, de 6 de abril de 1960, pp. 61-63.
-49-
areas no estaban obligadas a tal encargo, pues podan elegir libremente a las agen-
cias que les dieran mayores garantas y conanza
83
.
Una denuncia presentada por un pequeo transportista le plante que desde
el ao 1962 el Gremio de Transportes Motorizados Portuarios de San Antonio
le vena exigiendo estar aliado a dicha institucin y someterse al rgimen de
car gas dictado por sus dirigentes. Que al negarse a aceptar esas condiciones, le es-
taban impidiendo trabajar por cuenta propia, pues cuando haba logrado recibir
un encargo por parte de la rma Carbonfera Lota-Schwager, el gremio haba
amenazado a esa empresa con paralizarle el transporte de carbn, si continuaba
otorgndole etes al transportista no aliado al gremio. Idntica situacin se haba
producido en distintos aos con otras empresas de diversos rubros, que tambin
haban cedido ante amenazas similares.
La Comisin acogi la denuncia y orden al scal realizar la investigacin
correspondiente. En su informe, seal que la mayora de los hechos denunciados
eran efectivos y que infringan el artculo 173 de la ley antimonopolios. En su
resolucin, la Comisin seal que el accionar del gremio atentaba contra la li-
bertad de comercio, pues trababa y coartaba la libre competencia de los dueos de
camiones no aliados al gremio, y la limitaba al punto de eliminarla. Que lo obra-
do por el gremio era una prctica destinada a eliminar competidores del mercado.
Los dos dirigentes responsables del gremio fueron sancionados con sendas
multas y con la inhabilidad para ocupar cargos directivos en colegios profesionales
o instituciones gremiales
84
.
En tanto, en el caso de una sociedad annima que controlaba cerca del 80 %
de la distribucin de harina que se consuma en las provincias de Santiago y Val-
pa raso, la Comisin determin que este nivel de concentracin en una sola rma
aten taba contra la libre competencia. Este fallo prohibi a los productores de
ha rina continuar con esta prctica y orden la disolucin de esa sociedad distri-
bui dora
85
.
Pero las diferencias con los molineros no pararon all, pues plantearon que
al estar los precios de la harina bajo el rgimen de precios jado por el Estado,
el hecho de contar con convenios que impidieran la libre competencia y crearan
monopolios no deban ser considerados ilcitos. Aun cuando este argumento po-
dra parecer, en un primer momento bastante sensato, la Comisin lo rechaz. La
explicacin se bas en que la ley sancionaba sin distincin alguna todo convenio
que obstaculizara la libre competencia, y que se deba tomar en consideracin el
hecho que si el Estado jaba los precios de algunos productos, ello se deba a que
existan obstculos para el funcionamiento de la libre competencia:
(...) por consiguiente, la jacin de precios no es un justicativo para mantener
tales obstculos, sino que por el contrario demuestra la necesidad de removerlos
86
.
83
Resolucin de la Comisin Antimonopolios, N 11, del 6 de abril de 1960, p. 62.
84
Op. cit., N 62, del 15 de febrero de 1968.
85
Op. cit., s/N, del 23 de marzo de 1960, p. 67.
86
Op. cit., p. 141.
-50-
Tambin actu cuando tom conocimiento de un contrato en virtud del cual
una sociedad obligaba a otra del mismo rubro a paralizar el funcionamiento de
una planta durante diez aos. Considerando que dicho acuerdo tena como obje-
tivo subir los precios, orden que deba ponrsele trmino en un determinado
pla zo
87
.
Ante una consulta presentada por la Asociacin de Productores de Ajo de
Chile, sent jurisprudencia al dictaminar que dado que las disposiciones del ar-
tcu lo 173 de la Ley Antimonopolios castigaban slo los delitos cometidos den-
tro del pas, aquellas organizaciones que tuvieran como objetivo exportar con-
certadamente sus productos no seran sancionadas, siempre y cuando no afecta ran
el libre comercio de los mismos productos en el mercado interno
88
.
Como se acaba de ver, haba establecido cierta jurisprudencia en distintos
m bitos: por ejemplo, con el fallo que sancion el reparto de cuotas de produc-
cin (caso de los matarifes municipales de Santiago, 6 de abril 1960) y con el que
determin que la jacin de precios por parte del Estado no impeda sancionar
acuerdos de precios entre las empresas de un mismo rubro (caso de los molineros,
23 de marzo 1960).
A pesar de la claridad de ambos fallos, forz su propia doctrina cuando le
correspondi absolver una consulta de las tres empresas que operaban en el mer-
cado de la distribucin de petrleo y sus derivados. Se trataba de COPEC; ESSO
Chile y SHELL Chile Limited, que el 7 de septiembre de 1956 haban suscrito
un convenio privado que estableca cuotas de mercado a cada una y la venta de
sus productos a precios similares. En virtud de ello, COPEC se quedaba con un
50% y las dos restantes con un 25% cada una. El acuerdo tena la nalidad expresa
de obtener el mximo de eciencia y economa para las tres partes con el n de
colocar sus productos en manos del consumidor al costo ms bajo posible
89
.
En su resolucin del 9 de agosto de 1960, dictamin que el convenio rmado
por las tres compaas poda legalmente continuar en vigencia. Entre otras con-
sideraciones que justicaron esta decisin, se plante que la libre competencia
no rega para los productos derivados del petrleo debido a que sus precios se
encontraban regulados por el Estado y que el convenio haba sido aprobado por
el mismo Estado. Se agreg que al existir en ese mercado slo tres empresas dis-
tribuidoras, aunque no estaba prohibido el establecimiento de nuevas compaas,
el convenio rmado aseguraba la existencia de una empresa nacional, a la cual el
Estado no obstante ser privada haba apoyado decididamente desde su creacin.
Se arm que COPEC era til al inters nacional y que las dos empresas extran-
jeras, (...) mediante sus grandes capitales, podran haberla eliminado del mercado
rebajando el precios de sus productos transitoriamente. Sin embargo, Shell y
ESSO le haban reservado a COPEC el 50% del mercado (...) movidas por un
sentimiento de comprensin al inters pblico y para colaborar en la reduccin
87
Resolucin de la Comisin Antimonopolios, N 2, del 14 de julio de 1959, p. 64.
88
Op. cit., del 1 de junio de 1960, citada en Illanes, op. cit., p. 143-144.
89
-51-
de los precios de dichos productos esenciales. Al nal, en la resolucin se arm
que se haba tomado la decisin:
(...) en conciencia y dentro del carcter especial que tiene la importacin y
distribucin de los derivados del petrleo, que se encuentran bajo control pblico.
Al no estar de acuerdo los tres integrantes de la Comisin con el tenor de
este fallo, la decisin fue acordada por votos de mayora. El de minora, suscrito
por el Intendente de Bancos, en calidad de miembro subrogante
90
, plante que el
convenio de las petroleras contravena las disposiciones del artculo 173 de la Ley
Antimonopolios. Entre otras razones, plante que se entrababa la libre competen-
cia en la venta de combustibles; que se privaba a las empresas de la posibilidad
de determinar sus precios por s mismas, atendiendo a sus costos de explotacin;
y que no caba el argumento de que los precios de los derivados del petrleo eran
jados por el Estado
91
.
El contenido de este fallo de la Comisin sirvi de base para autorizar la exis-
tencia legal de otro convenio que tambin tensionaba la legislacin antimonopo-
lios vigente. Se trataba de un acuerdo rmado en octubre de 1958 entre la ENAP
y las tres empresas petroleras recin mencionadas, mediante el cual la primera se
obligaba a suministrar la totalidad de su produccin de combustibles a las tres
distribuidoras.
En su fallo, argument que mientras existieran tres compaas en el mercado
de la distribucin, ENAP quedaba autorizada para repartir toda su produccin
entre stas. En el caso de constituirse una nueva empresa distribuidora, ENAP
estara obligada a suministrarle combustibles bajo las mismas condiciones que a
las otras.
De esta manera, zanj este asunto, asumiendo que mientras no entrara un
nuevo actor al mercado de la distribucin de combustibles, el convenio con ENAP
seguira vigente, pero que para evitar el establecimiento de un cartel o monopolio
para esas tres empresas, el acuerdo suscrito no deba entenderse como de carcter
indenido, quedando abierto a la entrada de una nueva compaa distribuidora
92
.
LA LEY ANTIMONOPOLIOS
EN UN CONTEXTO CRECIENTEMENTE ADVERSO
Como se ha podido apreciar, durante sus tres primeros aos de funcionamiento
la Comisin debi pronunciarse sobre diversos temas, que ms all de ciertas in-
90
El Superintendente de Bancos se haba excusado de integrar la Comisin con ocasin de esta
consulta, debido a que posea acciones de COPEC y que en virtud de ello poda ser eventualmente
recusado de acuerdo con lo estipulado en el artculo 196, N 18, del Cdigo Orgnico de Tribunales. Al
respecto, vase Illanes, op. cit., p. 106.
91
Resolucin de la Comisin Antimonopolios s/N, del 9 de agosto de 1960, pp. 150-154.
92
Op. cit. s/N, del 7 de diciembre de 1961, pp. 156-158.
-52-
con sistencias en sus fallos, esperables por lo dems en una materia que estaba en
sus inicios, comenzaron a sentar una suerte de jurisprudencia en materia de le-
gislacin anti monopolios.
Sin embargo, de acuerdo con las fuentes disponibles, su trabajo y el del scal
entre los aos 1959 y 1972, habra sido bastante escaso
93
. Acerca de la cantidad de
casos vistos por ella existen apreciaciones muy dispares, que van desde un mnimo
de siete causas
94
hasta un mximo que las sita sobre las ciento veinte
95
o en ms
de un centenar
96
. Determinar la cantidad exacta de casos ha resultado en extre-
mo complejo, debido a que, por una parte, no se conservan todas las resoluciones
en los distintos archivos pblicos
97
y, por la otra, a que no todas las resoluciones
llevan un nmero que las identique. De hecho, existen varias resoluciones de los
primeros aos que no estn numeradas. En todo caso, a la luz del material tenido
a la vista, es posible conrmar que la cantidad de resoluciones absueltas por la
Comisin se ubic en torno a las ciento veinte.
La mayora de estas resoluciones se concentr en sus primeros tres aos de
funcionamiento, pues al aprobarse esta nueva ley, se estableci un perodo de tres
meses de consultas para que cualquier persona pudiera someter a su conocimien-
to contratos o acuerdos celebrados con anterioridad a su entrada en vigencia, para
que resolviera si se ajustaban a la nueva legislacin.
A lo anterior se debe agregar que durante el gobierno de Jorge Alessandri
hubo probablemente un mejor ambiente y una mayor voluntad poltica para apli-
car la ley y favorecer en cierta medida la libre competencia en algunos mercados.
Esto queda de maniesto en las denuncias recibidas, provenientes de particulares
o de algunos ministerios, como el de Economa y el de Justicia, como fueron los
casos del Matadero Municipal de Santiago, los molineros, los panaderos y el del
Colegio Qumico Farmacutico de Chile, ya mencionados.
Como he armado con anterioridad, la Ley Antimonopolios se desenvolvi en
un ambiente poltico que favoreca mayormente los controles y la participacin
estatal en amplios sectores de la economa. Incluso, en los casos ya vistos de las
petroleras y el de stas con ENAP, el gobierno haba avalado sus acuerdos con el
argumento del inters pblico. Con el advenimiento de los gobiernos de Eduardo
93
De acuerdo con scar Illanes, en entrevista realizada el 2 de agosto de 2012, a lo menos du-
rante el perodo en que l fue secretario relator de la Comisin Antimonopolios, entre los aos 1960 y
1968, el trabajo que deba realizar no era muy demandante, aunque en los primeros aos se concentr
la mayora de las consultas.
94
Esta armacin se encuentra en el informe preparado por el asesor de la OCDE Terry Winslow,
Poltica y ley de competencia en Chile. Examen inter-pares, p. 17.
95
Dale B. Furnish, Chilean Antitrust Law, pp. 470-471. La cantidad de causas sealada por este
autor corresponde al perodo 1959-1970. Agradezco a Mario Ybar, jefe de la Divisin de Fusiones y
Estudios de la FNE, el haberme sugerido la lectura de este artculo.
96
Ortzar, Ley..., op. cit., p. 127.
97
Es interesante destacar que en 1970 un investigador estadounidense revel problemas simila-
res de acceso a las resoluciones y las consiguientes dicultades para cuanticarlas. Al respecto, vase
Furnish, op. cit., p. 470, n. 19.
-53-
Frei Montalva y de Salvador Allende, esta voluntad poltica de aplicar la ley en
favor de la libre competencia tendi al mnimo.
En este contexto, tambin cabe sealar que la legislacin antimonopolios re-
cibi desde muy temprano fuertes crticas, no slo en trminos de sus debilidades
intrnsecas sino, tambin, acerca de su sentido y verdadera utilidad. Tal fue el
argumento de una tesis de grado de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Chile publicada en 1961: La concentracin del poder econmico en Chile. Su autor
era el joven Ricardo Lagos Escobar, quien en su investigacin lleg a la conclusin
de que la economa chilena era controlada por once grupos econmicos, y que si
se consideraban sus vinculaciones societarias, bancarias y a nivel de integracin de
sus directorios, se reducan a slo tres. Estos grupos llegaban a dominar el 70,6%
de los capitales nacionales constituidos en sociedades annimas
98
.
En particular, Ricardo Lagos critic la falta de alcance, profundidad y ecacia
de la legislacin antimonopolios vigente en el pas:
Y la verdad es que la gran concentracin que existe en Chile, este verdadero mo -
no polio que alcanza a todas las actividades, no podr ser destruido con refor mas
su perciales y aparentes, o con leyes antimonoplicas como la que en la ac tua lidad
conocemos y que se aplica a los panaderos, a los dueos de verduleras, a los ma tarifes,
etc. All no est el poder econmico que abusa del consumidor y de la so ciedad: el
verdadero poder est en el aparato nanciero (los bancos), en el gran cam po industrial
y en el latifundio. Hacia all debe dirigirse el poder re gu la dor del Estado
99
.
Para Ricardo Lagos, el problema de fondo era que las grandes empresas esta-
ban en manos del sector privado, el que a travs de la concentracin se beneciaba
econmicamente y aumentaba su poder en la sociedad. Con una radicalidad, que
sera caracterstica de gran parte de los partidos de izquierda con el correr de la
dcada de 1960 y, sobre todo, a inicios del decenio de 1970, propuso:
La nica y verdadera solucin es, entonces, la abolicin de la propiedad privada
sobre los medios de produccin, los cuales deben pasar al Estado. En la medida
que dicha propiedad subsista, todas las leyes que se dicten slo sern paliativos
que jams conseguirn la eliminacin denitiva de las diversas formas de concen-
tra cin
100
.
LA COMISIN ANTIMONOPOLIOS, EL FISCAL
Y LA ESTATIZACIN DE LOS BANCOS DURANTE LA UP
Aun cuando a partir de 1963, tal como se seal, la Comisin y el scal no tu-
vie ron muchas causas que atender, s hubo una que marcara la historia de la
institucionalidad antimonopolios y que tendra efectos legales y polticos, incluso,
despus del golpe militar del 11 de septiembre de 1973.
98
Ricardo Lagos Escobar, La concentracin del poder econmico en Chile, p. 165.
99
Op. cit., pp. 171-172.
100
Op. cit., p. 172.
-54-
En el plano econmico, dentro de las metas programticas proyectadas por el
gobierno de la UP ocupaba un lugar preponderante la construccin de un nuevo
sistema, que contemplaba la existencia de tres reas econmicas: social, privada
y mixta. El rea de propiedad social sera la dominante y quedara integrada me-
diante la nacionalizacin o expropiacin de todas aquellas actividades que, segn
se armaba, condicionaban el desarrollo econmico y social del pas. Entre esas
actividades se contaban los bancos. Tal era la importancia de este objetivo, que fue
el propio presidente Salvador Allende quien pblicamente anunci la estatizacin
de la banca, el 30 de diciembre de 1970; es decir, antes de cumplir dos meses de
gobierno.
En esa misma alocucin puntualiz que junto con enviar un proyecto de ley
para tales efectos, tambin el gobierno iniciara un proceso de compra de acciones
de los bancos en poder de particulares, medida que buscaba acelerar el traspaso
de la propiedad
101
. Esta alternativa fue adoptada debido a que el gobierno no
con taba con el apoyo suciente en el Congreso Nacional para aprobar una ley de
estatizacin de la banca.
Para iniciar el proceso de compra, el 11 de enero de 1971 la CORFO autoriz
al Banco del Estado a abrir un poder comprador de acciones y tramit un crdito
con el Banco Central para nanciar los costos de la operacin. El mecanismo que
se utiliz fue hacer una oferta general y pblica de compra, que inclua el precio y
la forma de pago. En tanto, con los grandes accionistas y los representantes de los
bancos extranjeros se negoci de manera directa.
La adquisicin de ttulos accionarios fue bastante exitosa, pues a mediados
de 1971 se haba logrado tomar el control del 53,2% de las acciones de la banca
privada. Un ao ms tarde se anunciaba el control de todos los bancos pequeos
y medianos, y un 71,5% de participacin estatal en el segundo banco privado ms
grande del pas, el Sudamericano. Por esa misma fecha, el 46% de la propiedad de
la mayor institucin bancaria nacional, el Banco de Chile, estaba ya en poder de
la CORFO
102
.
La proclive actitud de los tenedores de acciones a vendrselas al gobierno se
explica por el temor que tuvieron ante la posibilidad de que ste nalmente lo-
grara hacer aprobar una ley de expropiacin de la banca, la que, segn se dijo, ge-
nerara indemnizaciones inferiores al precio que estaba ofreciendo CORFO para
comprarlas
103
. Cabe sealar que este proyecto nunca se envi al Congreso, pero
la sola expectativa de que se enviara represent una suerte de amenaza para los
dueos de acciones. Adems, el valor de esas acciones en la Bolsa de Comercio
estaba bajando velozmente, lo que acrecent la sensacin de prdida econmica
para ellos
104
.
101
Eduardo Novoa Monreal, Derecho, juristas y cambio econmico, p. 186.
102
Novoa, op. cit., p. 187 y Antecedentes registrados en la resolucin N 14 de la Comisin Reso-
lutiva, del 28 de mayo de 1975, considerando 2.f.
103
Novoa, op. cit., p. 187 y Antecedentes registrados en la resolucin N 14..., op. cit., considerando 4.b.
104
Ibid. y op. cit., considerando 4.d.
-55-
Los partidos de oposicin, con el objetivo de paralizar la estatizacin de la
banca, comenzaron a objetar la legalidad de toda la operacin, por lo cual el 26 de
enero de 1971 la Cmara de Diputados design una comisin especial para que
investigara los procedimientos que se estaban utilizando.
La comisin investigadora invit a exponer sus puntos de vista a prcticamen-
te a todos los actores vinculados al caso, entre los cuales estuvo el scal Waldo
Ortzar, quien fue uno de los primeros en presentarse a dicha instancia, el 10 de
febrero de 1971. Ante la consulta especca de un diputado, de si acaso la Ley
Antimonopolios tambin abarcaba a las instituciones scales, si bien ese monopo-
lio fuera del Estado, el scal respondi que s. Enseguida, un diputado arm que
ello era un contrasentido, pues el Estado tiene facultades ilimitadas. La respuesta
del scal fue: Pero si el Estado lo hace sin ley, contraviene la norma vigente. Para
reforzar su armacin, explic latamente los contenidos de los artculos 172 y 174
de la ley N 13.305, aclarando, adems, que la Comisin Antimonopolios tena
atribuciones para conocer causas que involucraran al Estado
105
.
Finalmente, la comisin investigadora concluy con once votos a favor y dos
en contra que los hechos denunciados contravenan la legislacin antimonopolio
vigente.
A travs de un ocio del 10 de marzo de 1971, la Cmara de Diputados le
solicit a la Comisin Antimonopolios analizar este caso, con la nalidad de que
determinara si la estatizacin de la banca, al formar un monopolio estatal en este
sector, contravena los preceptos del ttulo V de la ley N 13.305. El mencionado
ocio vena acompaado de un memorndum explicativo del diputado Gustavo
Alessandri, que conclua que la compra de acciones bancarias efectuadas por la
CORFO, el Banco Central y el Banco del Estado infringa las normas antimono-
polios vigentes
106
.
La Comisin acogi la solicitud de la Cmara de Diputados, y orden al scal
Waldo Ortzar que indagara si la compra de acciones por parte de Estado tena el
propsito de constituir un monopolio bancario a favor del Estado.
Esta larga y enconada batalla legal y poltica que se iniciaba no haca ms
que reejar dos visiones de sociedad radicalmente contrapuestas, donde unos de-
fendan la idea de que el Estado tena lmites legales en su accionar, en tanto los
otros planteaban que ste tena facultades ilimitadas. Ambos fundamentaron
sus respectivas posiciones en la interpretacin particular que hacan de los pre-
ceptos del ttulo V de la ley N 13.305. Mientras la oposicin planteaba que esta
ley era aplicable al Estado y que en virtud de ello la Comisin Antimonopolios
tena competencia para participar y pronunciarse en la disputa; los defensores del
gobierno respaldaban la legalidad de la estatizacin de la banca y rechazaban que
se la juzgara a travs de la ley antimonopolios.
105
Informe de la Comisin Especial Investigadora de la Cmara de Diputados, en Boletn de
Sesiones Ordinarias, sesin 29, del 7 de abril de 1971, pp. 1949-1950.
106
Antecedentes registrados en la resolucin N 14..., op. cit.
-56-
En la disputa tambin entraron los privados, que en su calidad de accionistas
del Banco de Chile y representados por el abogado Eduardo Vial recurrieron
a la Comisin Antimonopolios para que, a la luz de los mismos fundamentos
entregados por el diputado Gustavo Alessandri, declarara ilegales los hechos de-
nunciados, dejara sin efecto las compras de acciones efectuadas por la CORFO,
aplicara las multas correspondientes e iniciara los procesos criminales correspon-
dientes
107
.
En su informe el scal concluy tal como lo haba manifestado ante la comi-
sin investigadora de la Cmara de Diputados que la operacin era ilegal, pues la
compra de acciones realizada por CORFO tenda a constituir un monopolio esta-
tal en su favor, lo que contravena las disposiciones del ttulo V de la ley N 13.305,
y que, por lo tanto, deban ser acogidas las denuncias del diputado Gustavo Ales-
sandri y del abogado Eduardo Vial.
La CORFO, el Banco Central y el Banco del Estado se defendieron en conjun-
to argumentando, entre otros aspectos, que la Comisin Antimonopolios no tena
competencia para conocer el asunto, pues la CORFO era una institucin estatal,
lo que la exceptuaba del mbito de dicha Comisin
108
.
El gobierno, por su parte, considerando que los preceptos de la legislacin
antimonopolios no eran aplicables al Estado, pues a su entender slo lo eran a
los particulares, en junio de 1971 recurri en consulta al Consejo de Defensa
del Estado, que en su calidad de organismo colegiado a cargo de defender los
intereses patrimoniales del Estado y de asesorar jurdicamente al gobierno, deba
pronunciarse en esta contienda. El 21 de julio dio a conocer su informe que le dio
la razn al accionar del gobierno, reconociendo que los funcionarios pblicos de la
CORFO no haban vulnerado la ley N 13.305 al congurar el poder comprador
de acciones de los bancos y que, por lo tanto, no se les poda sancionar penalmente
en virtud de ello. Tambin arm que la Comisin Antimonopolios no tena facul-
tades para juzgar las atribuciones legales de la CORFO y que tampoco las tena
para dejar sin efecto esas compras accionarias. En el mbito general, se plante
que los preceptos de la ley N 13.305 no deban ser extendidos al accionar del
Estado, ni especcamente al de la CORFO ni al de sus funcionarios. Al respecto
se arm que el espritu de esa ley era el de:
ensanchar las atribuciones gubernativas en defensa de los consumidores y distri-
bui dores particulares a n de que no resulte perjudicado el inters de aquellos
con sumidores
109
.
107
Informe de la Comisin Especial Investigadora de la Cmara de Diputados, op. cit., pp. 1950-
1952; Antecedentes registrados en la Resolucin de la Comisin Resolutiva Antimonopolios, N 14...,
op. cit. y Novoa, op. cit., p. 196.
108
Antecedentes registrados en la Resolucin de la Comisin Resolutiva Antimonopolios, N
14..., op. cit.
109
Novoa, op. cit., pp. 191-195 y Antecedentes registrados en la Resolucin de la Comisin Reso-
lutiva Antimonopolios, N 14..., op. cit.
-57-
En sentencia del 26 de agosto de 1971, la Comisin Antimonopolios, por
mayora de votos
110
, rechaz los argumentos presentados por el scal y acogi la
tesis de la falta de jurisdiccin para conocer la materia debatida presentada por la
CORFO y los bancos Central y del Estado. En consecuencia, determin que no le
corresponda emitir un pronunciamiento sobre el fondo del asunto.
Este fallo fue reclamado ante la Corte Suprema por el abogado representante
de los accionistas del Banco de Chile, la que en sentencia del 30 de agosto de 1972
lo revoc, declarando que la Comisin deba conocer y fallar la cuestin objeto
de las denuncias
111
.
El caso volvi a la Comisin Antimonopolios el 6 de junio de 1973. Sin em-
bar go, no logr pronunciarse debido a una serie de incidencias procesales que la
retrasaron, y a que tres meses ms tarde ocurri el golpe militar del 11 de sep-
tiembre.
El eplogo de toda esta situacin procesal, que fue parte de los tantos enfren-
tamientos poltico-institucionales que se desarrollaron con gran vehemencia entre
la oposicin y el gobierno de la UP, se resolvi casi dos aos ms tarde en la reso-
lucin nmero 14 de la Comisin Resolutiva, del 28 de mayo de 1975.
Aunque se ver ms adelante con mayor profundidad, cabe aclarar que tras
el golpe de Estado, la Junta de Gobierno tramit de forma acelerada una nueva
legislacin antimonopolios, que inspirada en muchos aspectos en el ttulo V de la
ley N 13.305, se institucionaliz a travs del DL N 211, del 22 de diciembre de
1973, que j las denominadas Normas para la defensa de la libre competencia.
La celeridad con que se aprob este nuevo cuerpo legal se debi a que entre las
medidas que se estaban adoptando para intentar bajar los niveles de hiperina-
cin que viva el pas, estaba la liberalizacin de los precios, aspecto por lo dems
central en la visin libremercadista que tempranamente se fue instalando en el
nuevo gobierno.
Entre otros aspectos que tendieron a darle mayor poder de scalizacin, con-
trol y prevencin a esta nueva institucionalidad, se cre una comisin preventiva
central, para la ciudad de Santiago, y las comisiones preventivas provinciales, con
asiento en las capitales de provincia del pas, todas de carcter consultivo. Como
un organismo pblico independiente se cre la Fiscala de la Defensa de la Libre
Competencia, encabezada por un scal (continu en el cargo Waldo Ortzar),
cuyas atribuciones bsicamente se concentraban en investigar y acusar. Por ltimo,
como el organismo superior de este andamiaje institucional, se cre la Comisin
Resolutiva, con asiento en Santiago, que era la instancia encargada de resolver y
sancionar
112
.
110
El Ministro de la Corte Suprema se manifest a favor de los argumentos del scal. En tanto los
dos superintendentes votaron a favor de las instituciones estatales.
111
Antecedentes registrados en la Resolucin de la Comisin Resolutiva Antimonopolios, N 14...,
op. cit.
112
-58-
Fue entonces, en este contexto, que la nueva Comisin Resolutiva, el 3 de
enero de 1974, orden retomar y proseguir la causa relacionada con la estatiza-
cin de la banca que desde junio del ao anterior estaba en manos de la Comisin
Antimonopolios
113
.
Tras analizar el caso, la Comisin Resolutiva emiti su resolucin nmero 14
del 28 de mayo de 1975, que en lo medular indic que el gobierno de la UP, al:
(...) adquirir la mayor parte de las acciones bancarias chilenas y los activos y pa-
si vos de los bancos extranjeros, buscaba concentrar en su exclusivo poder toda la
ac tividad empresarial de la Banca y en forma denitiva.
En funcin de ello plante que lo anterior, al excluir toda posibilidad de com-
petencia en ese rubro, deba ser considerado como un monopolio a favor del Es-
tado, lo que vulneraba diversas disposiciones del ttulo V de la ley N 13.305 y del
DL N 211, que establecan que la constitucin de un monopolio estatal requera
lo que no haba sucedido:
la concurrencia de dos requisitos adicionales, a saber: que existiera un informe
favorable de la Comisin Antimonopolios y que el Presidente de la Repblica los
autorizara en virtud de un decreto Supremo.
Este fallo condenatorio implic que los funcionarios de la CORFO, del Banco
Central y del Banco del Estado, que directamente haban participado en la opera-
cin, deban ser procesados en la justicia del crimen, declarados reos y puestos en
prisin preventiva. Sin embargo, al decretarse estas medidas de primera instancia,
los funcionarios querellados ya se encontraban exiliados en el extranjero. En abril
de 1976, la Corte de Apelaciones de Santiago revoc las medidas adoptadas contra
los funcionarios, aduciendo que la Junta Militar haba derogado la ley N 13.305
114
.
De esta manera no slo se cerr un ciclo poltico y econmico en el pas sino,
tambin, en el mbito de la institucionalidad de la legislacin antimonopolios.
Ms all de la relevancia de algunos casos que le correspondi atender en sus
primeros aos de funcionamiento, el trabajo de la Comisin Antimonopolios y del
scal tendi a ser progresivamente exiguo y poco relevante. Pero la ley antimono-
polios, la Comisin y la gura del scal adquirieron un papel muy protagnico en
el marco del plan de estatizacin de la banca impulsado por la UP.
Fue as como esta institucionalidad antimonopolios se transform, coyun-
turalmente, en un instrumento ecaz para limitar o neutralizar las acciones de
inter vencin econmica del Estado, y sirvi como se ver de inspiracin para la
estructuracin de la nueva legislacin de defensa de la libre competencia, iniciada
inmediatamente despus del golpe militar del 11 de septiembre de 1973.
113
Cabe aclarar que en el artculo 1 de las disposiciones transitorias del DL N 211 se indic que
las causas que en ese momento estuvieran siendo tramitadas por la Comisin Antimonopolios segui-
ran siendo substanciadas por la Comisin Resolutiva, de acuerdo con los preceptos del mismo DL.
114
Novoa, op. cit., pp. 196-197.
-59-
PARTE II:
LA ECONOMA DE MERCADO, EL DL N 211
Y LA DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA,
1973-1990
HACIA UNA NUEVA ECONOMA
T
ras el 11 de septiembre de 1973 se inici en Chile una profunda y rpi da
transformacin del sistema econmico, que implic dejar atrs los fun-
damentos del Estado dirigista que se haba iniciado hacia nes de la dcada
de 1920, consolidado en los decenios 1940 y 1950, y profundizado al extremo a
inicios de la dcada de 1970.
La nueva visin estructurante de la economa busc establecer un sistema
econmico de mercado integrado al mundo, que permitiera en el corto plazo es-
tabilizar los crticos desequilibrios heredados de la UP y, en el largo plazo, sentar
las bases para lograr mayores y sostenidas tasas de crecimiento de la economa.
Lo anterior implic la denicin de nuevos objetivos que buscaron garantizar
el crecimiento econmico, entre los que se contaban: el respeto a la propiedad
privada, el fomento de las exportaciones, el equilibrio de las cuentas scales, el
control de la inacin, la apertura comercial y nanciera, la disminucin del tama-
o y del grado de intervencin del Estado y el impulso a la libre iniciativa privada.
De forma explcita fueron dejados de lado los objetivos que tradicionalmente
haban priorizado los gobiernos anteriores, tales como: la industrializacin nacio-
nal, la sustitucin de importaciones, la proteccin arancelaria, la redistribucin del
ingreso y, en general, la intervencin del Estado como principal impulsor, contro-
lador y garante del crecimiento econmico.
El nuevo eje ordenador sera de ahora en adelante el mercado, lo que implic
la pronta adopcin de medidas liberalizadoras en diversas reas de la economa.
Como es sabido, al momento de efectuar el golpe de Estado, las Fuerzas Ar-
madas no contaban con un programa econmico que guiara las decisiones en este
mbito. De hecho, el Ejrcito, la Fuerza Area y Carabineros, por formacin y doc-
-60-
trina, tendan ms bien a sostener planteamientos nacionalistas y corporativistas
que favorecan una visin estatista, siguiendo los planteamientos tradicionales que
se haban aplicado en el pas hasta ese momento, pero dentro de un marco capita-
lista. Por lo tanto, el derrocamiento de Salvador Allende habra obedecido, desde
el punto de vista econmico, al objetivo de terminar con el estatismo de cuo
marxista aplicado por la UP, para, enseguida, retomar una senda de crecimiento a
travs de una poltica econmica de corte desarrollista
115
.
La excepcin en este escenario la constituy la Armada, cuyo Comandante
en Jefe, el almirante Jos Toribio Merino, haba encargado que se le entregara un
programa econmico de gobierno algunos meses antes del golpe.
Este programa, conocido como El ladrillo, inspirado en el pensamiento econ-
mico neoliberal de los acadmicos del departamento de Economa de la Univer-
sidad de Chicago, se fue abriendo paso y conquistando adhesiones dentro de las
autoridades militares, hasta transformarse, ideolgicamente, en la piedra angular
del proceso de revolucin econmica que se puso en marcha.
El camino que llev a la redaccin de este documento tuvo una serie de carac-
tersticas, que incluyeron elementos de mediano y corto plazo, algunos fortuitos y
otros deliberados, que a la postre redundaron en que la visin econmica neolibe-
ral llegara a ser considerada una alternativa real y viable para el pas.
En retrospectiva de mediano plazo, la rma de un convenio acadmico entre
el departamento de Economa de la Universidad de Chicago y el Instituto de
Economa de la UC en marzo de 1956, fue el momento clave para que sucesivos
grupos de egresados chilenos de Economa realizaran estudios de posgrado en esa
universidad estadounidense, conocida por su enfoque monetarista y defensa de las
ideas de libre mercado
116
. De all saldran los denominados Chicago Boys, que muy
pronto tomaran la conduccin de la poltica econmica desde ministerios claves y
cargos ejecutivos de alto nivel, liderados por Sergio de Castro: La UC fue nuestra
cantera para tener intelectuales a disposicin del gobierno
117
.
Los vnculos iniciales que permitiran ms tarde a este grupo de economistas
relacionarse directamente con las autoridades del rgimen militar se comenzaron
a establecer en 1967 y 1968, cuando profesores del Instituto de Economa de la
UC dictaron un curso sobre elementos bsicos de economa a un grupo de im-
portantes empresarios y altos ejecutivos. Hasta ese momento no exista mayor
relacin entre acadmicos y empresarios, y la idea de hacer el curso, en las ocinas
de la SOFOFA, surgi de las conversaciones iniciadas entre Sergio de Castro y
115
Grate, op. cit., p. 182 y ss.
116
Acerca de este convenio y sus repercusiones vase, entre otros, Francisco Rosende (ed.), La
Escuela de Chicago. Una mirada histrica a 50 aos del convenio Chicago / Universidad Catlica. En-
sayos en honor a Arnold C. Harberger; Grate, op. cit., captulo II y Juan Gabriel Valds, La Escuela de
Chicago: operacin Chile.
117
Armacin efectuada por Sergio de Castro, entonces profesor del Instituto de Economa de
la UC, doctor en Economa por la Universidad de Chicago, quien inmediatamente despus del 11 de
septiembre se transformara en el principal asesor econmico de la Junta Militar de Gobierno. Entre-
vista realizada el 8 de mayo de 2012.
-61-
Parte II: la economa de mercado, el DL N 211 y la defensa de la libre competencia, 1973-1990
su amigo y compaero de universidad, Juan Ramn Samaniego, quien era en ese
entonces gerente de la SOFOFA.
Entre los asistentes estaba el ingeniero civil de la Universidad de Chile, Fer-
nando Lniz, en ese momento gerente del diario El Mercurio. En la CMPC haba
conocido a Jorge Alessandri, quien al poco tiempo sera elegido Presidente de la
Repblica (1958-1964). Para Fernando Lniz, que en octubre de 1973 asumi
como ministro de Economa, su participacin en el curso dictado por los Chicago
Boys marc un punto de quiebre en su forma de entender la economa: Ah me
convencieron por completo
118
.
Los contenidos tericos del curso, fundamentalmente sobre teora de precios,
tambin fueron convenciendo a muchos de los otros asistentes. En ese contexto,
en 1969 algunos empresarios propusieron a los profesores de la UC que partici-
paran en la redaccin del programa econmico de gobierno del candidato Jorge
Alessandri, quien representara a la derecha en la eleccin presidencial del ao
siguiente.
Las reuniones de trabajo se realizaron en las ocinas del CESEC, dirigido por
el socilogo UC y mster en Economa en la Universidad de Chicago, Emilio San-
fuentes Vergara. Entre otros, los participantes fueron, adems de Emilio Sanfuen-
tes, Sergio de Castro, Pablo Baraona, Sergio de la Cuadra, Adelio Pipino y Juan
Carlos Mndez.
La propuesta de programa se centr en: la apertura de la economa, el respeto
al derecho de propiedad, la liberalizacin de los precios, la reforma del sistema
tributario, la creacin de un mercado de capitales y la eliminacin de los mono-
polios, entre otros puntos
119
.
El propio Sergio de Castro fue el encargado de presentar entre abril y junio de
1970 los contenidos del programa al equipo de empresarios que asesoraba al can-
didato Jorge Alessandri. Aunque ellos estuvieron de acuerdo con las propuestas,
las discrepancias surgieron en torno a la velocidad de implementacin de las mis-
mas. Mientras los empresarios plantearon que deban ser aplicadas gradualmente,
los Chicago Boys sostuvieron que la gradualidad llevara al fracaso de las medidas
y a su pronto abandono. En tanto, Jorge Alessandri intent zanjar la discusin
planteando que las discrepancias eran de carcter semntico, para a continuacin
conminar a sus seguidores a seguir trabajando en la campaa presidencial
120
.
Sin embargo, la disputa en torno a la gradualidad no haba sido slo semntica,
pues dado que la visin de los economistas de la UC apuntaba con nitidez a que
las medidas deban adoptarse con celeridad y visin de conjunto, stos decidieron
retirarse de la campaa, con mucha discrecin, para no afectar al candidato:
Los empresarios eran de la idea que el programa era correcto, pero deba imple-
men tarse lentamente. Nosotros, en cambio, ramos de la idea que deba hacerse
118
Entrevista con Fernando Lniz.
119
Sergio de Castro, Prlogo, p. 8.
120
Op. cit., p. 9.
-62-
rpido, porque las medidas econmicas, aunque uno las tome todas ahora, toman
mucho tiempo en hacer efecto. Si uno parte despacio, no llega nunca, pues la gente
se cansa de esperar y se pierde el efecto deseado. Pero el candidato no se convenci
mucho con nuestras ideas (...) Nosotros, sencillamente al nal decidimos retirarnos
de la campaa, pero sin hacer ruido, para no poner en riesgo las posibilidades de
que fuera elegido Alessandri. Pero qued una semilla
121
.
Esa semilla comenz a dar sus frutos tras la eleccin de Salvador Allende,
cuando el grupo de economistas retom el trabajo de anlisis de la problemtica
de la economa chilena hacia 1972, en un contexto en que la economa nacional
comenzaba a mostrar signos de un grave deterioro. Al ao siguiente la cantidad de
integrantes aument con la incorporacin de ms de una decena de profesionales
y de algunos polticos, tanto de derecha como democratacristianos.
Aunque no es del caso desarrollar aqu el detalle del trabajo, vnculos y con-
tactos desarrollados por este grupo
122
, el punto que me interesa destacar es que
aqu se gest el denominado Programa de desarrollo econmico, que se hizo
conocido como El Ladrillo.
Segn recuerda Sergio de Castro:
Empezamos a analizar y lo primero que debatimos fue que toda inuencia pol ti-
ca deba quedar fuera, pues no sabamos qu tipo de gobierno iba a venir.
Tras acordar que la discusin y las propuestas deban ser ciento por ciento tcnicas,
se abocaron a estudiar la evolucin de la economa chilena en el largo plazo, lle-
gando a la conclusin de que los problemas econmicos de Chile venan desde la
dcada de 1930. Para salir del estancamiento de largo plazo y de la crisis que se
viva en ese momento, se concluy que la solucin pasaba por aplicar globalmente
la teora de precios, que, en denitiva, permitira lograr una asignacin eciente de
los recursos en la economa
123
. Segn ellos, esta carencia de carcter histrico se
haba congurado como el principal obstculo para el crecimiento de la economa
chilena
124
.
La redaccin de este programa debi apurarse cuando uno de los integrantes
del grupo, el ex marino Roberto Kelly, sostuvo conversaciones con el almirante Jos
T. Merino acerca de la necesidad y posibilidad de que los militares dieran un golpe
de Estado. El Comandante en Jefe de la Armada, junto con armar que los uni-
formados no saban nada de economa, le solicit un plan econmico para actuar.
121
Entrevista con Sergio de Castro.
122
Al respecto, vase, entre otros: Arturo Fontaine, La historia no contada de los economistas y el
presidente Pinochet y Patricia Arancibia, Conversando con Roberto Kelly V.
123
A pesar de que no ha sido posible establecer un vnculo factual directo entre las propuestas
efectuadas por la misin Klein-Saks en la segunda mitad de la dcada de 1950 y las contenidas en
El Ladrillo de los Chicago Boys, un estudio que compara ambas visiones concluye que hay amplias
coincidencias, tanto en aspectos generales como especcos. Al respecto, vase Lders, La Misin...,
op. cit., pp. 230-231.
124
Entrevista con Sergio de Castro, op. cit.
-63-
Segn relata Sergio de Castro, para el golpe no estaba listo el documento:
(...) pero Kelly lo copi y se lo entreg al almirante Merino. l le hizo sacar
ms copias y las distribuy entre algunos ociales de las fuerzas armadas, y de
ah nos empezaron a llamar para que nos furamos incorporando al gobierno. Y
prcticamente todos terminamos en alguna labor de gobierno.
Sergio de Castro entr como asesor econmico del gabinete del almirante
Jos T. Merino el 14 de septiembre, desde donde fue inmediatamente asignado
como asesor del ministro de Economa, cargo que haba asumido el general de
ejrcito Rolando Gonzlez. Se reunan todos los das, pero como el nuevo Minis-
tro entenda poco o nada de economa, menos de un mes despus, el 11 de octu-
bre, Fernando Lniz fue nombrado como nuevo secretario de esa cartera.
Tanto el nuevo Ministro como su amigo y asesor Sergio de Castro estaban
de acuerdo en que la creciente intervencin del Estado haba conspirado contra
una eciente asignacin de los recursos desde la dcada de 1930, problema que
se haba exacerbado durante la UP. Muy compleja resultaba la jacin de precios
y la intervencin en el comercio exterior a travs de la aplicacin de aranceles
extremadamente altos:
Entonces lo que haba que hacer era desarmar. Pero si uno decreta la libertad de
pre cios y hay poca competencia, vienen los acuerdos [tanto entre productores como
comerciantes] y suben todos los precios. Nuestra preocupacin era cmo junto con
decretar la libertad de precios hacamos que el sistema funcionara con competencia.
Una herramienta fue abrir el comercio exterior, que al favorecer el ingreso de
productos extranjeros va a favorecer la competencia interna. Enton ces, hubo que
comenzar a bajar los aranceles y eliminar la gran cantidad de prohi bi ciones, pues as
el productor que quera explotar su poder monoplico se iba a ver enfrentado a la
competencia externa. Pero esas medidas iban a tardar un poco en hacer efecto. En el
corto plazo, lo que haba que hacer era intervenir directamente y penar el abuso de
la posicin monoplica. Y eso explica la rapidez con que se hizo todo
125
.
Pero esa rapidez, al inicio, choc con la visin de muchos militares y empre-
sarios, que preferan una cierta gradualidad en la aplicacin de las medidas. Segn
relata Sergio de Castro, hubo muchas y fuertes discusiones en el seno de la Junta
Militar y de su Comit Asesor Econmico, donde participaban uniformados de
alto rango. Fernando Lniz, por su parte, recuerda:
Hicimos una labor pedaggica con los militares y sobre todo con el Comit Ase-
sor, dirigido por el entonces coronel Canessa. Ellos tenan una visin ms estatista,
especialmente en materia de jacin de precios
126
.
De todos modos, se comenzaron a tomar decisiones claves para conseguir ba-
jar la inacin, que a esas alturas sobrepasaba la cifra record de 600% anual. Se re-
125
126
Entrevista con Fernando Lniz, op. cit.
-64-
bajaron los aranceles de manera drstica, se devalu el tipo de cambio y se de cret
la libertad de precios. Esta ltima poltica se aplic con un criterio que deni un
grado de libertad absoluta en los mbitos donde se pens que haba posibilidades
reales de competencia; cuando haba dudas al respecto, se aplic la poltica del
precio informado, donde el productor y el comerciante tenan libertad para jar
el precio de su producto, pero deban infrmaselo a la autoridad competente,
que era la DIRINCO. Un tercer grupo, donde por el momento se decidi que era
conveniente que la autoridad siguiera momentneamente jando los precios, se
aplic a los productos ms sensibles para la poblacin, como el pan y la leche.
La libertad de precios, mirada en retrospectiva, result ser el inicio de un ver-
dadero cambio cultural tanto para los productores como para los consumidores.
Sergio de Castro recuerda cmo al inicio algunas agrupaciones de productores, de
diversos rubros, se quejaban con amargura de que si sus productos no quedaban
exceptuados de esta poltica, muchos iran a la quiebra, lo que en muchos casos
si su ce di.
En tanto, en 1974, Fernando Lniz asumi la tarea de explicar didcticamente
a travs de un programa semanal de televisin, la nueva lgica econmica que se
estaba instalando en el pas, enfatizando que los empresarios deban aprender a
competir y los consumidores a comparar precios, antes de comprar. El programa,
emitido por Televisin Nacional de Chile, se llam Las cartas sobre la mesa y
era una suerte de pedagoga popular, que con el apoyo de los dibujos de Jorge
Dahm buscaba que los nuevos conceptos econmicos que se estaban aplicando
fueran entendidos hasta por un cabro chico
127
.
En este contexto de liberalizacin econmica y para impulsar y garantizar la li-
bre competencia en el mercado, desde el Ministerio de Economa se puso en mar-
cha la redaccin de un texto legal que la regulara y le diera un marco institucional.
LA GESTACIN DEL DL N 211
El sistema de defensa de la libre competencia que se comenz a instituir desde
nes de 1973 se estructur sobre dos pilares, siendo el primero el programtico,
cuyos contenidos haban sido previamente delineados por los Chicago Boys, en
El Ladrillo. El segundo, era el pilar normativo, cuyos fundamentos fueron en gran
medida herederos de los preceptos estipulados en el ttulo V de la ley 13.305 de
1959.
Respecto del primer pilar, en El Ladrillo se estableci que el modelo de des arro llo
basado en la sustitucin de importaciones y en el proteccionismo, era el respon-
sable de que la estructura productiva del pas se hubiese caracterizado por tener
un grado importante de actividades monoplicas
128
. Este rasgo distintivo haba
127
Entrevista con Fernando Lniz, op. cit.
128
Sergio de Castro Spkula, Juan Carlos Mndez G., El Ladrillo: bases de la poltica
eco nmica del gobierno militar chileno, p. 33.
-65-
provocado que la economa, como un todo, fuera muy poco competitiva y que en
torno a ella se hubieran formado grupos de poder cuyas acciones atentaban contra
el inters general:
La apertura al comercio exterior, el aumento de la competencia y una decidida
poltica antimonopolios son fundamentales para evitar o eliminar estas tendencias
en el campo empresarial
129
.
El combate a los monopolios se entendi como un aspecto central para lograr,
entre otros objetivos, que al momento de aplicar una liberalizacin de precios, los
productores no pudieran seguir haciendo uso de sus posiciones monoplicas y
que, por lo tanto, efectivamente rebajaran los precios de sus productos.
Tambin se entendi que el conjunto de acciones antimonopolio que empren-
diera el gobierno al momento de liberalizar los precios tendra un efecto sicolgi-
co importante en el pas y sobre todo entre los empresarios:
(...) ya que constituir una prueba fehaciente de la voluntad del Gobierno de
com batir el monopolio y creara un precedente que los empresarios debern to-
mar seriamente en cuenta antes de pretender limitar la competencia
130
.
En funcin de lo anterior, en este documento se plante la necesidad de:
agilizar la ley antimonopolios, de modo que cualquier entendimiento entre pro-
duc tores para disminuir la competencia entre s sea drsticamente sanciona do
131
.
En ese marco, se especic que deba sancionarse a quienes que con sus acuerdos
para disminuir la competencia buscaran subir sus precios y explotar a los con su-
midores
132
.
El primer pilar, el programtico, para la instauracin de un sistema de defensa
de la libre competencia estaba claro y de l se desprendi que para garantizarla
era fundamental contar con una ley que sancionara drsticamente las prcticas
monoplicas. En funcin de ese requisito se comenz a trabajar en la construccin
del segundo pilar de este sistema: el normativo.
Como se armara con anterioridad, una de las primeras medidas que se adop-
taron en el Ministerio de Economa despus del 11 de septiembre fue la de libe-
ralizar los precios. Ello, a su vez, le introdujo urgencia absoluta a la dictacin de
una normativa antimonopolios. Para ello se recurri a la infraestructura que ya
exista, vale decir, al ttulo V de la ley N 13.305 y a quien ms saba sobre estos
temas en esa poca: el scal Waldo Ortzar
133
.
El asesor legal del ministro Fernando Lniz, el abogado scar Aitken Lavan-
chy, recuerda que en ese momento era de suma urgencia redactar un decreto
129
De Castro, Mndez, op. cit., p. 47.
130
Op. cit., p. 90.
131
Ibid.
132
Op. cit., p. 161.
133
-66-
que evitara dejar el mercado en manos de quienes inescrupulosamente quisieran
manejar la base del libre mercado: los precios
134
.
Segn Sergio de Castro, conversaron con el scal:
y nos dimos cuenta que era una persona que tena un bagaje enorme en estas ma-
terias y que haba pensado el tema [libre competencia] en trminos jurdicos. Wal-
do era un tipo muy profundo, bastante retrado, pero que escuchaba y entenda el
problema perfectamente. No creo que l haya tenido que aprender muchas cosas
de los economistas, porque las haba pensado, entenda nuestras ideas y lo que se
quera: aumentar la competencia e impedir que hubieran colusiones
135
.
Bajo la consigna de Sergio De Castro de que el decreto deba estar listo para
ayer, scar Aitken y Waldo Ortzar comenzaron a redactar el nuevo texto legal.
Con la ayuda de la esposa de este ltimo, la abogada Olga Feli, quien en ese
en tonces era coordinadora jurdica de la Controlara General de la Repblica,
estudiaron El Ladrillo y el ttulo V de la ley N 13.305. La experiencia de Waldo
Ortzar como scal tambin fue fundamental, pues sirvi para evaluar la operati-
vidad de la legislacin existente. scar Aitken recuerda que el encargo se les hizo
a comienzos de noviembre y que en cerca de una semana lo tuvieron listo para
iniciar el trmite de aprobacin. El trabajo, desarrollado especialmente en la casa
de scar Aitken y tambin en la de los Ortzar-Feli fue express, hasta altas horas
de la noche e incluy un n de semana. De vez en cuando consultaron a otros
asesores en cuestiones especcas y los avances los fueron discutiendo con Sergio
de Castro y Fernando Lniz. scar Aitken aclara que no obstante la urgencia con
la que se redact el decreto, el trabajo realizado no fue liviano, pues se cont con
la opinin y el conocimiento de los mejores expertos que no eran muchos, que
entendan muy bien de qu se trataba el nuevo texto legal
136
.
Una vez nalizada la redaccin, lleg el momento de presentar el proyecto a
los integrantes de la Junta de Gobierno, quienes, segn recuerdan Sergio de Castro
y scar Aitken, lo aprobaron sin cambios.
Producto de este trabajo, el 22 de diciembre de 1973 se promulg el DL N
211, que llev por ttulo: Normas para la defensa de la libre competencia.
BUSCANDO EL APOYO DE LOS CONSUMIDORES
Se ha sostenido que la poltica de drsticas y profundas transformaciones econ mi-
cas que se comenzaron a aplicar en Chile despus del 11 de septiembre de 1973,
fueron posibles de implementar debido a que la mayora de los chilenos subordin
sus intereses particulares al inters colectivo y a que, como tenan poco que perder,
(...) estuvieron dispuestos a pagar el costo de la transformacin econmica (...)
137
.
134
Entrevista con scar Aitken.
135
136
Entrevista con scar Aitken, op. cit.
137
Lders, La Misin..., op. cit., p. 234.
-67-
Sin embargo, esta armacin evita pronunciarse sobre el carcter dictatorial
que asumi el rgimen poltico a partir del golpe de Estado, que le permiti a las
nuevas autoridades gobernar sin mayores restricciones polticas. Ello fue lo que
hizo posible desactivar el conicto redistributivo o el concierto de intereses que
haba caracterizado la economa chilena, como se vio, con especial fuerza a partir
de la dcada de 1950.
Para efectos del tema que aqu me ocupa, lo anterior implic que la nueva
legislacin de defensa de la competencia se dict y oper en un contexto en el
que las autoridades, no obstante concentrar el poder en sus manos, s debieron
considerar que la mantencin del inicial apoyo ciudadano al golpe de Estado se
jugaba fundamentalmente en los resultados de la nueva poltica econmica. Por
extensin, esta lgica es tambin aplicable a los economistas neoliberales que co-
menzaban a trabajar para el nuevo gobierno.
Por ello, es entendible que el DL N 211 fuera una parte importante para la
estructuracin del nuevo sistema econmico, que tena como una de sus partes
constitutivas fundamentales la libre competencia. Esta verdadera conviccin se
reej, en las primeras lneas de este DL, que llev como ttulo: Fija normas para
la defensa de la libre competencia. La atencin, por lo tanto, se j en la defen-
sa de este sistema, cuya nueva normativa se pona ahora en funcionamiento. Al
contrastar este encabezado con el del ttulo V de la ley N 13.305: Normas para
fomentar la libre competencia industrial y comercial, es posible apreciar que en
ste el nfasis fue menos ambicioso, si centramos la mirada en el trmino fomen-
tar. Asimismo, mientras en el primero la libre competencia era entendida como
un concepto global, en el segundo era denida para ser aplicada especcamente
a los mbitos industrial y comercial.
Tambin debe destacarse que en el texto del DL N 211 hubo un claro nfasis
en cautelar los intereses de los consumidores, que, como se vio, tambin aparecie-
ron mencionados con claridad en el documento El Ladrillo.
scar Aitken aclara que la idea de explicitar la bsqueda del bienestar de los
consumidores obedeci, entre otros aspectos, a una poltica de hacer partcipe a
la ciudadana; de decirle, mire, esto es para su benecio
138
.
Por lo anterior, en la Exposicin de Motivos (N 1) de este DL, se arm:
el monopolio y las prcticas monoplicas son contrarias a una sana y efectiva
com petencia en el abastecimiento de los mercados ya que mediante el control
de la oferta o demanda es posible jar precios articiales y lesivos al inters del
con sumidor.
Este nfasis qued corroborado en las recin creadas Comisiones Pre ven tivas
Provinciales y en la Comisin Preventiva Central fueron incorporados como in te-
gran tes sendos representantes de los consumidores
139
.
138
139
DL N 211, artculos 7.f y 10.g.
-68-
Si bien en el texto del ttulo V de la ley N 13.305 los intereses de los con-
sumidores no fueron explcitamente mencionados, los integrantes de la misin
Klein-Saks y las autoridades de gobierno s los identicaron como uno de los
bienes jurdicos que esta ley deba cautelar
140
.
Como se ver ms adelante, el precepto de la defensa del inters del consu-
midor se tendi a mantener en las sucesivas modicaciones e interpretaciones
jurdicas del DL N 211, a lo menos hasta inicios del decenio 2000.
Para efectos del contenido del presente captulo, es preciso reiterar que el n-
fasis en la proteccin al consumidor que se le dio al DL N 211 desde su dictacin,
obedeci al deseo del gobierno de darle una clara seal a los consumidores de que
sus intereses en el marco de la poltica de libre competencia que se estaba comen-
zando a aplicar, seran protegidos de modo explcito por este nuevo cuerpo legal.
EL REFORZAMIENTO DE LA LEGISLACIN Y LA INSTITUCIONALIDAD
En 1973, el scal Waldo Ortzar llevaba ya un poco ms de diez aos en el cargo.
Conoca muy bien la legislacin e institucionalidad antimonopolios que estuvo
vigente hasta diciembre de ese ao, y valoraba positivamente lo logrado bajo el
imperio del ttulo V de la ley N 13.305:
(...) Dicha primera ley antimonopolios estuvo bien concebida y tiene gran mrito
conceptual. (...) La Comisin Antimonopolios desarroll una importante labor y
dict una jurisprudencia valiosa, no inferior a la que han conocido otros pases en
sus primeras experiencias
141
.
Este reconocimiento al mrito conceptual de esta ley, tambin qued refrendado
en la Exposicin de Motivos (N 5) del DL N 211.
Aun cuando el scal no aludi a su coautora en la redaccin del DL N 211, s
reconoci que el esquema del Decreto Ley N 211, de 1973, es, en lo sustancial,
semejante al del Ttulo V de la Ley nmero 13.305 (...)
142
.
A este respecto, un interesante anlisis comparativo entre ambos textos lega-
les realizado recientemente, concluy:
Se puede armar con toda razn que la legislacin antitrust en nuestro pas tiene
su origen como tal en la ley 13.305 del ao 1959, dado que muchas de las dis-
po siciones sustantivas del D.L. 211 de 1973 tienen como fuente directa a dicha
ley
143
.
140
Al respecto, vase Carta de Prescott Carter al ministro de Hacienda, Oscar Herrera, del 19
de enero de 1956, pp. 1-2 y Mensaje del gobierno que acompa el envo de este proyecto de ley al
Congreso.
141
Ortzar, Ley..., op .cit., p. 127.
142
Ibid.
143
Juan Pablo Celis M., El ttulo V de la Ley 13.305 y su inuencia en el D.L 211, p. 24.
-69-
Pero ms all de esta clara inuencia de la ley N 13.305 en el DL N 211, los
redactores de este ltimo consideraron imprescindible reforzar diversos mbitos
para su mejor funcionamiento
144
.
Bsicamente lo que se busc fue que la nueva institucionalidad antimonopo-
lios fuera ecaz y para ello deba contar con una cobertura geogrca ms amplia;
un mayor poder de scalizacin, control y prevencin; y ms medios administra-
tivos para desarrollar sus tareas.
Entre los aspectos fundamentales del DL N 211, se debe destacar que al
igual que en la ley N 13.305, se establecieron penas privativas de libertad a los
infractores e, incluso, se las aument a quienes cometieran delito en el mbito de
los bienes o servicios de primera necesidad.
As, en su artculo primero se estableci:
El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o
con vencin, que tienda a impedir la libre competencia en la produccin o en el
co mercio interno o externo, ser penado con presidio menor en cualquiera de sus
grados. Con todo, cuando este delito incida en artculos o servicios esenciales, tales
como los correspondientes a alimentacin, vestuario, vivienda, medicinas o salud,
la pena se aumentar en un grado.
Para efectos de las multas, que fueron denidas en el artculo 17, que se reere
a las atribuciones de la Comisin Resolutiva, se estableci que se podran aplicar:
hasta por una suma equivalente a ciento cincuenta sueldos vitales anuales, escala
A) del departamento de Santiago (...). Las multas se regularn discrecionalmente
segn sea el capital en giro de los autores de la infraccin y la gravedad de ella,
atendiendo principalmente al perjuicio causado a la colectividad.
En tanto, en el artculo segundo, se entreg una tipicacin no taxativa de
los delitos atentatorios contra la libre competencia, cuidndose, en todo caso, de
dejar abierta la posibilidad de perseguir otras guras delictivas:
Para los efectos previstos en el artculo anterior se considerarn, entre otros, co mo he-
chos, actos o convenciones que tienden a impedir la libre competencia, los si guientes:
a) Los que se reeran a la produccin, tales como el reparto de cuotas, reduc cio-
nes o paralizaciones de ellas;
b) Los que se reeran al transporte;
c) Los que se reeran al comercio o distribucin, sea mayorista o al detalle, tales
co mo el reparto de cuotas o la asignacin de zonas de mercado o de distri bu-
cin exclusiva, por una sola persona o entidad, de un mismo artculo de varios
productores;
d) Los que se reeran a la determinacin de los precios de bienes y servicios, co-
mo acuerdos o imposicin de los mismos a otros, y
e) En general, cualquier otro arbitrio que tenga por nalidad eliminar, restringir
o entorpecer la libre competencia.
144
Waldo Ortzar, Defensa de la libre competencia, p. 2.
-70-
Este ltimo aspecto resulta muy interesante, pues al texto original contenido
en la ley N 13.305, que utilizaba la gura de eliminar, aqu se le incorpor las de
restringir o entorpecer la libre competencia, lo que obedeci al objetivo de conse-
guir una mayor precisin y ampliacin de las causales de delito
145
.
Asimismo y siguiendo los preceptos de la ley N 13.305, al establecerse en el
artculo 1 del DL N 211 que sera penalizado todo acto que tienda a impedir la
libre competencia, se entendi que su aplicacin no requera como:
antecedente necesario la existencia de un delito penal propiamente tal de mono-
po lio, y ni siquiera, a veces, la armacin de tal existencia. Basta (...) la mera ar-
ma cin de un hecho que revista los caracteres de tal delito y aun la posibilidad
de su comisin u ocurrencia, (...) para justicar el ejercicio de las atribuciones y
po testades legales.
Dicho de otro modo, bastaba que un hecho o acto tuviese la intencin de eliminar
o entorpecer la libre competencia para proceder a castigarlo, sin que fuera una
condicin necesaria la vericacin de un resultado concreto
146
.
En lo referente a otro aspecto importante de la nueva legislacin, la prohi-
bicin de conceder monopolios a privados (artculo 4), la fuente inspiradora
tambin estuvo en los preceptos de la ley de 1959. No obstante, se introduje-
ron algunas modicaciones que ampliaron los tipos de actividades afectas a esta
prohibicin incorporndose a las comerciales e industriales, las extractivas y los
servicios.
En ese mismo sentido, aun cuando se mantuvo la facultad del Presidente de la
Repblica para autorizar excepcionalmente este tipo de monopolios, se estableci
que primero se deba contar con la opinin favorable de la nueva Comisin Reso-
lutiva, que para estos efectos reemplaz a la Comisin Antimonopolios
147
.
En tanto, se seal que la concesin de monopolios a instituciones scales, se-
miscales, pblicas, de administracin autnoma o municipales, slo podra efec-
tuarse por decreto supremo fundado y previo informe favorable de la Comisin
Resolutiva, y siempre que el inters nacional as lo exigiera.
LA ESTRUCTURA INSTITUCIONAL DEL DL N 211
Como instancia superior del nuevo andamiaje institucional, se cre la denominada
Comisin Resolutiva, con asiento en Santiago. Su misin era la de supervigilar la
adecuada aplicacin de las normas del DL N 211 y el correcto desempeo de
los organismos de su dependencia (artculo 17). Era un tribunal administrativo
encargado de resolver y sancionar con autoridad propia. Sus resoluciones no ne-
ce sitaban ser raticadas por otro organismo, ni complementadas ni aprobadas por
145
Al respecto vase Celis, op. cit., p. 20.
146
147
Celis, op. cit., pp. 18-19.
-71-
otro tribunal. No obstante, se consider un recurso de reclamacin de ltima
instancia, en casos especiales, ante la Corte Suprema (artculo 19).
Sus integrantes (artculo 16) eran los siguientes: un ministro de la Corte Su-
prema, designado por este tribunal, que la presida; el director nacional de Indus-
tria y Comercio; el superintendente de Compaas de Seguros, Sociedades Anni-
mas y Bolsas de Comercio; el superintendente de Bancos; el director nacional de
Impuestos Internos y el Sndico General de Quiebras.
Tambin se crearon las Comisiones Preventivas Provinciales (artculo 8), con
asiento en las capitales de provincia del pas. Su nalidad no era sancionar, sino
principalmente atender consultas y prevenir situaciones que pudieran atentar
contra la libre competencia o que ya estuvieran atentando contra ella. En tanto,
para la provincia de Santiago, con idnticas atribuciones que las Provinciales, pero
tambin con carcter nacional, se cre la Comisin Preventiva Central. En este
mbito, le corresponda resolver las reclamaciones interpuestas en contra de las
resoluciones emitidas por las Comisiones Preventivas Provinciales (artculo 11).
Como integrantes de las Comisiones Preventivas Provinciales (artculo 7) se
nomin:
a) El Intendente de la provincia o el delegado suyo, funcionario pblico, que
la presidir;
b) El jefe de la Ocina Provincial de la Direccin de Industria y Comercio;
c) El Sndico de Quiebras en la capital de provincia que hubiere o a falta de
ste, el abogado que designe el Intendente;
d) El ingeniero agrnomo de los organismos del Estado con asiento en la pro-
vincia de mayor jerarqua, o en igualdad de condiciones, el ms antiguo;
e) El presidente del Consejo Provincial del Registro Nacional de Comercian-
tes, Pequeos Industriales y Artesanos de Chile y
f) Un representante de los consumidores designado por los presidentes de
las Uniones Comunales de Juntas de Vecinos de la provincia, de entre
ellos y por mayora de votos, que durar dos aos en este cargo.
A su vez, la Comisin Preventiva Central (artculo 10) qued integrada por:
a) El scal de la Direccin de Industria y Comercio, quien la presidir;
b) Un profesor universitario de la ctedra de Derecho Econmico, designado
por el Consejo de Rectores;
c) Un delegado del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin;
d) Un representante del Ministerio de Agricultura;
e) Un representante de la Confederacin de la Produccin y del Comercio,
de sig nado por sta;
f) Un representante designado por el ministro de Economa, a propuesta de
la Confederacin del Comercio Detallista y de la Pequea Industria de
Chile, y de la Confederacin nica de la Pequea Industria y Artesanado;
y
g) Un representante de los consumidores designado por los presidentes de
las Uniones Comunales de Juntas de Vecinos de la provincia de Santiago,
de entre ellos y por mayora de votos, que durarn dos aos en su cargo.
-72-
Todos los integrantes de las Comisiones Preventivas y de la Resolutiva (artcu-
lo 30), no tenan derecho a remuneracin por el ejercicio de sus labores.
Cabe sealar que de lo inmediatamente anterior se desprenderan dos ejes
temticos de alta complejidad, que hacia comienzos de la dcada de 1990 como
veremos ms adelante se manifestaran como una fuente de conictos y discu-
sin para el adecuado funcionamiento de la institucionalidad defensora de la libre
competencia.
Mientras el primero se reere a los grados de autonoma de los integrantes
de las distintas comisiones, el segundo tiene relacin con la ausencia del pago de
remuneraciones a sus integrantes.
Al revisar las nminas de integrantes tanto de la Comisin Resolutiva como
de las Comisiones Preventivas, es posible armar que su grado de dependencia
respecto del Poder Ejecutivo era, a lo menos, bastante alto. De un total de die-
cinueve miembros (considerando para estos efectos a las Preventivas como una
sola), exceptuando al ministro de la Corte Suprema, al profesor universitario de
la ctedra de Derecho Econmico y a los dos representantes gremiales, nos en-
contramos con que los otros quince integrantes de esta institucionalidad deban
sus cargos, directa o indirectamente, a las mximas autoridades de gobierno o a las
autoridades locales delegadas.
En tanto, el hecho de que el trabajo de los distintos comisionados fuera esta-
blecido ad honorem obedeci, segn scar Aitken, a que en ese momento nes
de 1973 el contexto de poltica general imperante en el pas haca necesario
achicar el aparato del Estado y disminuir sus gastos.
Mientras estos dos aspectos tendieron a ir generando una cierta debilidad
operativa en el trabajo de las distintas comisiones, los redactores del DL N 211
fortalecieron el poder y la autonoma del scal: El Fiscal deba llevar la batuta.
Era l el que realmente deba llevar el poder. La razn de esta decisin radic en
que en esa poca en Chile haban muy pocas personas con conocimientos slidos
que combinaran aspectos legales y econmicos en materia de defensa de la libre
competencia: El que aportaba este know how era Waldo Ortzar. l reuna todos
los requisitos
148
.
En funcin de lo anterior se cre, como un organismo pblico independiente,
la Fiscala de la Defensa de la Libre Competencia, encabezada por un scal
149
,
cuyo objetivo era el de asistir a las comisiones, apoyarlas administrativamente,
servir de organismo ejecutor de lo que stas acordaran y, sobre todo, investigar y
acusar.
Entre otras disposiciones, en el artculo 21 del DL N 211 se estableci que la
Fiscala tendra su sede en Santiago y que sera independiente de todo organismo
o servicio. Su jefe superior, el scal, que deba ser un abogado, sera nombrado
por la Comisin Resolutiva, sin denir un perodo especco de duracin en el
148
149
En el artculo 3 de las disposiciones transitorias del DL N 211 se conrm en su cargo al
scal Waldo Ortzar.
-73-
cargo. Slo poda ser removido de su funcin y sancionado por esta Comisin, de
acuerdo con las normas del Estatuto Administrativo, previo sumario instruido por
la Contralora General de la Repblica.
Tambin se estableci (artculo 22) que en cada capital de provincia habra
un scal delegado, dependiente directamente del Fiscal Nacional, cargo que sera
desempeado por el jefe provincial de la Direccin de Industria y Comercio. Este
cargo no tendra derecho a remuneracin adicional por esta labor.
Al Fiscal Nacional se le dot de una planta de personal, que sera nombrada
por l con toda independencia, adems de tener la facultad de efectuar contrata-
ciones a honorarios. En concreto, a la Fiscala se le j la siguiente planta (artculo
23): scal, secretario general (abogado), dos abogados y tres ociales administrati-
vos. Es decir, un total de siete funcionarios.
Los fondos para su funcionamiento provendran del presupuesto del Ministe-
rio de Economa.
Un aspecto fundamental para el ejercicio de las funciones del scal, que otor-
g a quienes desempearan este cargo la posibilidad de ejercerlo con toda inde-
pendencia, qued jado en el artculo 24. All se estableci:
El Fiscal, en el ejercicio de sus funciones, es independiente de todas las autoridades
o tribunales ante los cuales es llamado a ejercerlas. Puede en consecuencia defender
los intereses que le estn encomendados en la forma que estime arreglada a de re-
cho, segn sus propias apreciaciones.
Como se ver ms adelante, este artculo se transform en el verdadero funda-
mento de la autonoma y poder de los scales econmicos que, dependiendo de los
rasgos de personalidad del scal en ejercicio, sirvi para resistir todo tipo de presiones.
En funcin de este alto grado de autonoma disponible, el scal fue legalmen-
te investido con las siguientes atribuciones y deberes:
a) Instruir las investigaciones que estime procedentes para vericar las infrac cio-
nes al presente decreto ley, de ocio o a requerimiento de cualquier auto ri dad
o persona.
La Direccin General de Investigaciones deber poner a disposicin del
Fiscal el personal de ese Servicio que ste requiera para el cumplimiento del
cometido indicado en esta letra;
b) Actuar como parte, representando el inters general de la colectividad, ante
la Comisin Resolutiva y los Tribunales de Justicia, con todos los deberes y
atribuciones que le correspondan como tal parte.
Ante la Corte Suprema, el Fiscal podr defender los fallos de la Comisin
Resolutiva o impugnarlos.
Respecto de las investigaciones practicadas por los Fiscales delegados y
de los cargos formulados por stos, el Fiscal podr hacerlos suyos, ejerciendo
sus funciones acusadoras ante la Comisin Resolutiva o desestimarlos con
informe fundado a esta misma;
c) Requerir de la Comisin Resolutiva y de las Comisiones Preventivas el ejer ci-
cio de cualquiera de sus atribuciones;
-74-
d) Velar por el total y el cumplimiento de los fallos e instrucciones que dicte
la Comisin Resolutiva o los Tribunales de Justicia en las materias a que se
reere este decreto ley;
e) Solicitar de las Comisiones Provinciales la adopcin de medidas preventivas
con motivo de las investigaciones que la Fiscala se encuentre practicando;
f) Evacuar los informes que soliciten las comisiones preventivas provinciales,
cen tral y resolutiva;
g) Solicitar la colaboracin de cualquier funcionario de los organismos o ser vi-
cios pblicos o de las empresas, entidades o sociedades en que el Estado o
sus empresas, entidades o sociedades tengan aporte, representacin o par ti ci-
pacin, o de las Municipalidades;
h) Exigir de cualquiera ocina o servicios referidos en la letra g) que pongan a
su disposicin los antecedentes que estime necesario para las investigaciones,
denuncias o querellas que se encuentre practicando o en que le corresponda
intervenir.
El Fiscal podr tambin exigir, por intermedio de los funcionarios que co-
rres ponda, el examen de toda documentacin y elementos contables y otros
que estime necesarios.
El Fiscal y los funcionarios encargados de estas revisiones slo podrn dar
a conocer los datos de que se impongan a la Comisin Resolutiva, a las Co-
misiones Preventivas y a los Tribunales de Justicia.
Las personas que entorpezcan las investigaciones a que se reere la pre-
sente disposicin podrn ser apremiadas con arrestos hasta por quince das. Si
el entorpecimiento se mantuviere, su autor ser penado con presidio menor
en cualquiera de sus grados. Si se tratare de un funcionario pblico ser ade-
ms penado con la prdida del empleo.
La orden de arresto y el proceso criminal, en su caso, se dar e instruir,
res pectivamente, por el Juez Letrado con jurisdiccin en lo criminal que sea
competente segn las reglas generales, a requerimiento del Fiscal;
i) Solicitar a los particulares las informaciones y los antecedentes que estime
ne cesarios con motivo de las investigaciones que practique, y
j) Ejercitar la accin penal, por s o por delegado, cuando se lo ordene la Co mi-
sin Resolutiva (...).
En trminos comparativos con la ley N 15.142 del 22 de enero de 1963, que
originalmente cre el cargo de scal, resulta evidente que el DL N 211 le otorg
a este funcionario pblico una enorme fortaleza en lo referente a atribuciones
y autonoma. Es ms, de acuerdo con el ex scal, Rodrigo Asenjo, quien ejerce-
ra este cargo entre los aos 1994 y 2000, en estas materias: El DL 211 es de
una gran fuerza (...), pues le dio enormes atribuciones a un modesto funcionario
pblico
150
.
150
Entrevista con Rodrigo Asenjo.
-75-
LOS INICIOS Y LOS CASOS RELEVANTES
DE LA FISCALA DE LA DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA,
1973-1980
Como se acaba de ver, la Fiscala contaba con siete funcionarios, incluyendo al scal,
para cumplir con todo su cometido. Al respecto Ivn Seguel, abogado que lleg a
la Fiscala a comienzos de 1976, recuerda que el scal fue poco a poco armando su
equipo
151
. l, al igual que casi todos los funcionarios que all trabajaban, provena
de la Contralora General Repblica. Esta peculiaridad se explica porque en esta
ltima institucin se desempeaba la abogada Olga Feli, casada con el scal
Waldo Ortzar. Considerando que l haba sido un scal que haba trabajado
sin personal a su cargo entre 1963 y 1973, no conoca mucha gente que pudiera
ocupar los nuevos puestos en la recin creada Fiscala. Ah fue entonces que surgi
natural e informalmente este vnculo inicial entre ambas instituciones, que le
permiti a Waldo Ortzar contar con funcionarios de reconocida conanza, con
criterio jurdico y experiencia profesional en la administracin pblica.
Ivn Seguel arma que Waldo Ortzar:
tena mucha calidad humana. En distintos momentos trajo a la Fiscala a gente
que no era partidaria del gobierno militar, porque le importaba lo tcnico. Incluso
nunca oblig a ningn funcionario a asistir a las marchas en La Moneda. Respet
mucho a toda la gente.
Tambin recuerda que al principio el scal se haca cargo de todas las tareas.
Adems de alegar en los tribunales, redactaba los informes, requerimientos y de-
mandas. En esa poca, los documentos de la Fiscala tenan un claro sello jurdico.
El enfoque que se aplicaba para scalizar era casi exclusivamente jurdico. Todos
eran abogados y no haba ningn economista: la Fiscala era como un estudio de
abogados
152
.
No obstante las estrecheces iniciales en la cantidad de personal, que se ree-
jaban en que por ese entonces la Fiscala funcionaba en una ocina del edicio
del Ministerio de Economa
153
, la labor del scal y de su equipo fue adquiriendo
un papel cada vez ms relevante relevante en la defensa de la libre competencia.
Lo anterior se reej, entre otros aspectos, en que la Fiscala intervino, ya fuera
en calidad de requeriente, tanto investigando como emitiendo informes, en la dicta-
cin de un total de ochenta y nueve resoluciones de la Comisin Resolutiva, entre
1974 y 1980
154
. Al respecto, debemos recordar que de acuerdo con el DL N 211, a
151
Entrevista con Ivn Seguel.
152
Ibid.
153
En marzo de 1982, la Fiscala Nacional Econmica traslad sus operaciones al piso 12 del
edicio ubicado en la calle Agustinas N 853.
154
A pesar de que el registro indica ochenta y ocho resoluciones de la Comisin para este perodo,
cabe precisar que se detect una resolucin sin nmero, correspondiente al 14 de diciembre de 1977.
Al respecto vase Waldo Ortzar y Jorge Arriagada, Ley Antimonopolios. Jurisprudencia de la Comisin
Resolutiva, 1974-1977, p. 432.
-76-
la Fiscala no slo le corresponda investigar y acusar sino, tambin, servir de apoyo
administrativo a las comisiones, las que al no contar con personal propio, deban
recurrir al de la Fiscala para todos los efectos.
Durante el perodo sealado, la institucionalidad de defensa de la libre com-
petencia se pronunci sobre una gran diversidad de temas, entre los cuales referir
algunos que pueden ser considerados relevantes
155
.
Entre otras, la Comisin Resolutiva debi atender causas que se relacionaban
con algunos resabios de los aos anteriores al 11 de septiembre de 1973. Una de
stas tuvo relacin con un convenio que la ANP haba rmado con la Federacin
Nacional de Suplementeros el 28 de junio de 1971. All se haba estipulado que la
venta de diarios y revistas quedaba reservada de modo exclusivo a quienes tuvie-
ran la calidad de suplementeros. En primera instancia esta causa fue vista por la
Comisin Preventiva Provincial de Concepcin, que estim que algunas clusulas
de dicho convenio propendan a la eliminacin como vendedores de diarios y re-
vistas a los comerciantes establecidos, al reservar su comercializacin slo a los
suplementeros. Enseguida, a solicitud de la Comisin Preventiva Central, el scal
requiri a la Comisin Resolutiva para que declarara que esas clusulas eran con-
trarias a las disposiciones del DL N 211, debido a que stas tendan a impedir la
libre competencia en el comercio de diarios y revistas.
A lo anterior, el scal agreg que, adems, se estaba atentando:
contra los principios de la libre circulacin y venta de diarios y revistas, que la
Aso ciacin Nacional de la Prensa proclama en su Declaracin de Principios, en la
que condena todo intento, tanto de parte de las autoridades como de los distri bui-
dores y organizaciones para impedir aquella libre circulacin y venta.
En virtud de todo lo anterior, la Comisin Resolutiva acogi los argumentos
de la Fiscala y orden el reemplazo de las clusulas del convenio que tendan a
impedir o entorpecer la libre competencia en el comercio de diarios y revistas
156
.
Sin embargo, las facultades de la Comisin Resolutiva iban an ms all de la
posibilidad de modicar o anular contratos entre privados que atentaran contra
la libre competencia. De hecho, de acuerdo con el artculo 5 del DL N 211, esta
Comisin poda solicitarle al gobierno la modicacin o derogacin de leyes que
infringieran la normativa vigente:
La Comisin Resolutiva podr solicitar la modicacin o derogacin de preceptos
legales o reglamentarios, incluso los sealados en este artculo, en cuanto limitando
o eliminando la libre competencia, los estime perjudiciales para el inters comn.
155
Para una reproduccin detallada de los casos entre 1974 y 1980, vase Ortzar y Arriagada, op.
cit. Para un anlisis de los principales casos entre 1974 y 1993, vase Ricardo Paredes, Jurisprudencia
de las Comisiones Antimonopolios en Chile, pp. 227-320. Cabe sealar que a instancias del scal
Waldo Ortzar, a partir de 1981, la Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales,
comenz a publicar las sentencias ms importantes de la Comisin Resolutiva.
156
Resolucin N 4 de la Comisin Resolutiva, pp. 39-40.
-77-
Bajo este precepto, la Comisin Resolutiva encomend al scal el estudio de
diversas disposiciones legales y reglamentarias contenidas en diversos artculos de
la ley N 9.588 de 1950, que reservaban la actividad de vendedor o agente viajero
a quienes tuviesen el ttulo de tal (Viajante), otorgado por una institucin edu-
cacional reconocida por el Estado, y que estuviesen debidamente inscritos en el
Registro Nacional de Viajantes, entre otras exigencias. En su informe, el scal so-
licit a la Comisin que requiriera al gobierno la modicacin de la ley N 9.588,
con la nalidad de eliminar esas condiciones para el ejercicio de la actividad de
vendedor o agente viajero. La Comisin acogi esta recomendacin considerando
que el con tenido discriminatorio de dicha ley:
no resiste el menor anlisis y es, a simple vista, un grave e injusticado obstculo
que impide a una gran mayora ejercer la actividad de viajante, no obstante contar
con la preparacin que tal ocio, en trminos generales, requiere.
A travs de este fallo, la Comisin busc proteger la garanta constitucional
referida a la libertad de trabajo
157
.
Otro mbito que la institucionalidad defensora de la libre competencia debi
comenzar a conocer muy temprano tuvo relacin con la conducta denominada
discriminacin de precios.
Uno de estos casos se inici cuando la Comisin Preventiva Central debi aten-
der una consulta efectuada por la empresa embotelladora CCU, en agosto de 1974.
All se dio a conocer que pretenda otorgar descuentos diferenciados a los distri-
buidores de sus productos. El criterio de aplicacin de esta poltica de precios se
basaba en que los descuentos seran mayores en la medida que los dis tri buidores
tuvieran instalaciones que facilitaran la distribucin y mantencin de los productos.
La Comisin fall en contra de esta poltica, planteando que era discriminato-
ria y que, por lo tanto, atentaba contra la normativa vigente. Partiendo de la base
que los ele mentos que facilitaban la distribucin deban estar siempre presentes
entre los distribuidores, pues de lo contrario los productos no se podran vender,
dictamin que s se podan efectuar descuentos diferenciados, pero atendiendo al
criterio del volumen de compra de cada distribuidor
158
.
En lnea con el dictamen anterior, acogi la denuncia de un distribuidor mi-
norista que acus a la empresa de contes LQL de discriminacin, pues sta no le
otorgaba los mismos descuentos que a otros minoristas, que adems tenan rela-
ciones familiares con los dueos de LQL. Tras estudiar el caso, dictamin:
Son aceptadas las polticas de descuento en el proceso de comercializacin, segn
condiciones de pago y volumen de ventas, s y solo si se aplican a todos por igual.
No se permiten diferencias de precios debido a razones que no sean de este tipo
159
.
157
Resolucin N 22 de la Comisin Resolutiva, del 3 de diciembre de 1975, en Ortzar y
Arriagada, op. cit., pp. 204-211.
158
Dictamen N 70 de la Comisin Preventiva Central, del 10 de enero de 1975, en Paredes,
op. cit., p. 267.
159
Dictamen N 87 de la Comisin Preventiva Central, del 15 de abril de 1975, en Paredes, op.
cit., pp. 267-268.
-78-
Enfatizando el criterio de que las diferencias de precios slo deban considerar
antecedentes objetivos e impersonales, rechaz las condiciones de los contratos
establecidas por las compaas petroleras ESSO y Shell, con sus respectivos distri-
buidores de lubricantes. Estas consultas, que fueron efectuadas por estas empresas
con una diferencia de tres meses en el segundo semestre de 1976, argumentaban
que otorgaran un descuento preferencial a los dueos de estaciones de servi-
cio (distribuidores autorizados) en virtud de que stos tenan mayor capacidad
econmica, haban efectuado una mayor inversin en sus instalaciones y tenan
mayores costos operativos, respecto de otros distribuidores minoristas. El rechazo
a estas explicaciones plante:
(...) no es atendible imponer a los revendedores precios diferentes por un mismo
producto, cualquiera que sea la situacin en que stos se encuentran respecto de
la Compaa, de su capacidad econmica, o magnitud de sus inversiones o gastos
de operacin.
Junto con exigir las modicaciones de los contratos, plante que las diferencias de
precios deban establecerse de acuerdo con pautas razonables, generales y objeti vas
160
.
En agosto de 1977, COPEC fue acusada por la Fiscala de las mismas prcticas
discriminatorias en la venta de lubricantes. Al igual que sus competidoras, esta
petrolera fue condenada por la Comisin Resolutiva al pago de una multa
161
.
El criterio de no discriminacin en los descuentos tambin fue aplicado a em-
presas como MASISA (fabricante de productos de madera) y a la estatal CORFO
INSA (productora de neumticos). En el primero, la Comisin Resolutiva estable-
ci una multa por discriminacin de precios a MASISA por no haber aplicado el
nivel de descuentos que otorgaba a los distribuidores autorizados a un distribui-
dor independiente, bajo la premisa que deseaba evitar una saturacin de mercado.
En el segundo, la Comisin Preventiva Central orden modicar un contrato a
CORFO INSA debido a que aplicaba descuentos diferenciados a los distribuido-
res que ofrecan servicios tcnicos adicionales a los compradores de neumticos
162
.
El caso de CCU, descrito anteriormente, no se detuvo con el dictamen de la
Comisin Preventiva, sino que continu generando consecuencias para el merca-
do. Una de stas tuvo lugar en el mbito conocido como el de las ventas atadas,
que en lo bsico condicionan la venta de un producto a la adquisicin adicional de
uno u otros ms. Ante la queja de un comerciante de que esta empresa lo obligaba
a comprarle la lnea completa de productos (cerveza, ms bebidas de fantasa)
para acceder a los respectivos descuentos, planteando que no quera comprar
un determinado artculo del cual tena un stock ms que suciente, la Comisin
160
Dictmenes N 139 y N 143 de la Comisin Preventiva Central, del 18 de noviembre de 1976
y del 17 de enero de 1977, en Paredes, op. cit., pp. 268-269.
161
Resolucin N 35 de la Comisin Resolutiva, del 3 de agosto de 1977, en Ortzar y Arriagada,
op. cit., pp. 361-365.
162
Resolucin N 140 de la Comisin Resolutiva, del 16 de diciembre de 1976, en Paredes, op.
cit. y dictamen N 155 de la Comisin Preventiva Central, del 1 de septiembre de 1977, en Paredes,
op. cit., pp. 268-270.
-79-
Preventiva Central acogi el caso. Considerando que ese comerciante perda parte
de los descuentos al no comprar la lnea completa, se plante que era una condi-
cin ilegtima y que, por ende, CCU ni ningn otro distribuidor poda imponer la
compra de toda una lnea para acceder a determinados descuentos
163
.
Otro tipo de delito atentatorio contra las normas de la libre competencia fue
el de la jacin de precios de reventa. Entre otros, un buen ejemplo lo constitu-
y el caso que se desarroll ante la consulta que recibi la Comisin Preventiva
Central de parte de la sociedad de cosmticos Avon, en enero de 1978. Esta ltima
transparent que a las vendedoras de sus productos, que lo hacan directamente a
pblico, les sugera los precios de venta de los mismos con la nalidad de facilitar
el clculo del pago del IVA. Ante ello, la Comisin orden a Avon modicar su
sistema de comercializacin, estableciendo que:
Toda sugerencia o recomendacin de precio al pblico hecha por el productor
o proveedor al comerciante que compra sus bienes, para revenderlos, es objetiva
y formalmente contraria a las normas sobre libre competencia (), Aun cuando
los propsitos perseguidos por quien formula la injerencia no contemplen la
uniformidad en los precios
164
.
Idntico criterio aplic la Comisin Resolutiva al ao siguiente, que incluy una
multa, ante la denuncia de un distribuidor de cosmticos de la marca Revlon, que
acus a la distribuidora mayorista ANCOM, de sugerirle precios de venta al pblico:
Segn reiteradamente ha establecido esta Comisin y constituye un principio
en materia de defensa de la competencia, es ilcita toda maniobra o conducta que
tiende a jar los precios de reventa
165
.
En materia de colusin para jar acuerdos horizontales de precios, hubo diver-
sos casos que fueron revisados por las distintas Comisiones, en distintos momentos.
Un ejemplo relevante al respecto tuvo lugar en 1974. En ste es posible ob-
servar a la institucionalidad de defensa de la libre competencia operando en sus
diversas instancias. En concreto, el asunto se reri a la investigacin, estudio y re-
solucin de un caso de acuerdo de precios, vericado por la DIRINCO, entre vein-
tids dueos de carniceras del Mercado Municipal de Concepcin, que sumaban
veinticuatro puestos de venta, de un total de treinta. Resulta interesante constatar
que en esta investigacin se utiliz como herramienta de prueba de comisin de
delito el mtodo de encuestas de precios en terreno. Por esta va, la DIRINCO
detect que en estos puestos haba una absoluta uniformidad de precios en los
cortes de lete y lomo, la que contravena lo establecido en la letra d) del artculo
2 del DL N 211, referido a los acuerdos de precios
166
.
163
Ortzar, Defensa..., op. cit., pp. 25-26.
164
Dictamen de la Comisin Preventiva Central N 171, del 5 de mayo de 1978, en Paredes, op.
cit., pp. 286-287.
165
Resolucin de la Comisin Resolutiva, N 61, del 16 de mayo de 1979, en Paredes, op. cit., p. 293.
166
Resolucin N 5 de la Comisin Resolutiva, del 11 de octubre de 1974, en Ortzar y Arria-
gada, op. cit., p. 42.
-80-
La Comisin Preventiva Provincial de Concepcin tom conocimiento de estos
hechos a travs de un informe remitido por el scal delegado de esa ciudad, donde
denunciaba este acuerdo de precios. Con la nalidad de escuchar las explicaciones
de los denunciados, en enero cit a declarar al representante del Sindicato de Due-
os de Carniceras, quien argument que l haba advertido a sus asociados que evi-
taran dicha prctica, pues incumpla los objetivos de la libre competencia. Segn l:
la uniformidad de precios se deba a que todas se abastecan en los mismos lugares
y que muchos comerciantes se inclinaban a copiar los precios que se exhiban en
las carniceras ms importantes
167
.
Sin embargo, otorg a los dueos de estos puestos el plazo de un mes febrero
para regularizar esta conducta.
Finalizado este perodo y tras la aplicacin de una nueva encuesta de precios
en mayo, por parte de DIRINCO, se constat que se mantena la uniformidad
de precios en los cortes de lete en veintiuna carniceras, y en veinte de ellas en
los de lomo. En virtud de ello, acord formular los cargos respectivos, de manera
individual, a los veintids denunciados.
En sus descargos, cada uno de ellos se defendi planteando que no haba
acuerdo de precios entre ellos y que la uniformidad se deba a que los precios de
los insumos y los costos de operacin eran los mismos para todos
168
.
En junio, la Comisin Preventiva Provincial de Concepcin desestim estos
descargos, aduciendo que aun cuando se admitiera la supuesta igualdad de costos,
sta no deba conducir necesariamente a la uniformidad de mrgenes de comer-
cializacin o de utilidades. Enseguida, el scal delegado envi los antecedentes a
la Fiscala en Santiago, solicitndole que requiriera a la Comisin Resolutiva la
aplicacin de sanciones.
Tras estudiar el caso, el scal para la Defensa de la Libre Competencia acogi
la solicitud y en julio requiri a la Comisin Resolutiva que aplicar una multa a
los denunciados y ordenar el ejercicio de una accin penal.
En su fallo, consider:
(...) apreciando en conciencia los antecedentes expuestos y teniendo especialmente
en cuenta que, si bien ciertos costos o insumos pueden ser bsicamente iguales
para todos los comerciantes de un ramo o sector, no es posible que sus gastos jos
y variables resulten, en concreto, respectivamente idnticos, tiene por acreditada
la conducta contraria a la libre competencia, prevista por el artculo 2, letra d) del
Decreto Ley N 211, de 1973
169
.
Tomando en cuenta que a la luz de los resultados de una nueva encuesta de
precios efectuada por la DIRINCO en Concepcin, en septiembre, los veintids
167
Resolucin N 5 de la Comisin Resolutiva, del 11 de octubre de 1974, en Ortzar y Arria-
168
Op. cit., pp. 43-44.
169
Op. cit., p. 45.
-81-
denunciados haban recticado su conducta, la Comisin resolvi acoger la im-
posicin de multas requerida por el scal, pero rechaz el ejercicio de la accin
penal, por esta vez
170
.
En ltima instancia, los afectados recurrieron en contra de este fallo ante la
Corte Suprema, la cual, por unanimidad, conrm la condena.
No obstante la claridad de la argumentacin utilizada para sancionar el acuer-
do de precios recin descrito, un caso en alguna medida similar, aunque de una
complejidad mucho mayor, fue abordado y resuelto en la resolucin que sigui
a la anterior, con un criterio distinto. Me reero al que se comenz a des arrollar
en enero de 1974, cuando por requerimiento del ministro de Hacienda la Co-
misin Preventiva Central debi pronunciarse sobre la obligacin de respetar los
aranceles de los honorarios profesionales jados para los miembros de los colegios
profesionales y, en particular, tambin para los del Colegio de Ingenieros. Segn
la Confederacin de Colegios Profesionales de Chile, estas entidades tenan la
facultad de jar el valor de los aranceles profesionales en sus respectivos cdigos
de tica. La Comisin determin que estos valores slo podan regir en caso de
que no estuviesen estipulados expresamente por ambas partes en la contratacin
de un determinado servicio profesional.
Tras ser noticados de este dictamen todos los colegios profesionales, el Co-
legio de Ingenieros, haciendo caso omiso del tenor de esta decisin, public un
aviso en la prensa, sealando los aranceles que sus colegiados deban cobrar por
sus servicios. Ante ello, la Comisin orden a este colegio recticar el aviso y ate-
nerse al dictamen.
La Confederacin de Colegios Profesionales de Chile y el Colegio de Ingenieros
presentaron el caso a la Comisin Resolutiva, insistiendo en las facultades que de-
can tener para jar los aranceles y planteando que la Comisin Preventiva Central
careca de competencia para ordenar la recticacin de los aranceles publicados.
En el informe que se le solicit al scal al respecto, ste sostuvo que la Co-
misin Resolutiva no tena competencia para conocer este caso. Ante ello, la Co-
misin Preventiva Central inform que s tena competencia para conocer este
asunto, sealando, adems, que la ley no otorgaba recurso alguno ante ninguna
autoridad u organismo para revisar o derogar sus dictmenes.
Ante este escenario, la Comisin Resolutiva decidi conocer el caso y solicitar
el pronunciamiento del scal. En su requerimiento, solicit la aplicacin de una
multa y la inhabilidad para la directiva del Colegio de Ingenieros, por la rebelda
en el cumplimiento de lo ordenado por la Comisin Preventiva.
A la defensa del Colegio de Ingenieros adhirieron diversos colegios profesio-
nales, incluyendo al de Abogados, que solicit que se escuchara el informe oral de
uno de sus representantes, a lo que se accedi.
Dada la complejidad jurdica que fue adquiriendo el caso, la Comisin Reso-
lutiva opt por intentar denir el alcance de la expresin servicios, utilizada en
170
Resolucin N 5 de la Comisin Resolutiva, del 11 de octubre de 1974, en Ortzar y Arria -
-82-
la letra d) del artculo 2 del DL N 211, que como hechos, actos o convenciones
que tienden a impedir la libre competencia, sealaba: Los que se reeran a la
determinacin de los precios de bienes y servicios, como acuerdos o imposicin
de los mismos a otros.
De acuerdo con su interpretacin, se plante que deba distinguirse entre los
servicios en general y los servicios profesionales, que tenan caractersticas muy
propias. Con un cmulo apreciable de citas de textos jurdicos, se fundament tal
aseveracin en que el contenido de la palabra servicios utilizada en el DL N 211
se refera a aqullos que tenan un:
(...) contenido econmico mercantil, especialmente en el mbito de la comercia-
li zacin, transporte y distribucin; con lo cual deben entenderse excluidos los
ser vicios profesionales.
A ello, agreg que el texto legal al utilizar la expresin precios, exclua los
servicios profesionales, los cuales, de acuerdo con el Cdigo Civil, eran solventados
a travs de una retribucin, remuneracin o un honorario.
Esta conclusin de carcter jurdico, segn se explic, coincida:
(...) con el criterio doctrinario de que una actividad humana como la prestacin
de un servicio profesional no tiene ni puede tener precio de mercado, pues el
trabajo no es una mercanca
171
.
Tambin se consider relevante, entre otros aspectos, que la facultad de los
colegios profesionales para jar aranceles mnimos obligatorios estaba reconocida
legalmente y que estas entidades tenan un carcter paraestatal, de servicio p-
blico, que les permita determinar:
(...) la mnima valoracin del trabajo humano de los agremiados, compatible con
el decoro con que han de vivir y la posicin que les corresponde en la sociedad.
Al nal, la Comisin resolvi que la jacin de honorarios mnimos efectua-
da por los colegios profesionales no era un acto comprendido dentro del mbito
de aplicacin del DL N 211, y que, por ende, no proceda aplicar sanciones al
respecto.
Sin embargo, esta resolucin no fue unnime, pues el magistrado de la Corte
Suprema que presida la Comisin vot en contra. Entre los fundamentos que
entreg para su negativa, no slo aport criterios jurdicos sino, tambin, polticos
y econmicos.
En lo jurdico, argument que las disposiciones del DL N 211 s incluan los
servicios intelectuales, entre los que caban los de ndole profesional. Agreg que
aun cuando los colegios profesionales tuvieran facultades legales para jar honora-
rios obligatorios, ello no obstaba para que fueran considerados como precios mo-
171
Resolucin N 6 de la Comisin Resolutiva, del 23 de octubre de 1974, en Ortzar y Arriagada,
op. cit., p. 52.
-83-
no plicos y atentatorios contra la libre competencia. Finalmente, consider que
lo dictaminado por la Comisin Preventiva Central se ajustaba a derecho y que la
solicitud de sanciones efectuada por el scal era justicada.
En el mbito de los argumentos polticos, manifest que deba considerarse
que en la Declaracin de Principios de la Junta de Gobierno se enfatizaba que el
n del Estado era el bien comn:
(...) que debe llevar a que todos los chilenos alcancen la plenitud de su realizacin
personal; y, dentro del aspecto que se analiza en el presente fallo, es la proteccin
de los consumidores y la garanta para el ejercicio y desarrollo del trabajo, los de-
rechos que merecen proteccin, mediante el resguardo de unos y de otros, a n de
que el juego de la Libre Competencia permita que el mejor servicio o produccin
lle gue hasta el usuario en la forma ms ventajosa posible.
Reforzando lo anterior, observ que el supremo gobierno, haba dictado el DL N 211
para generar un ambiente de libertad econmica, desbaratar los privi le gios econ mi-
cos e impedir acuerdos que perjudicaran a los consumidores, entre otros aspectos.
En el plano econmico, en tanto, justic su negativa planteando que todas
las personas estaban de alguna manera impelidas a realizar algn tipo de trabajo,
ya fuera fsico o intelectual, destinado a generar riqueza, que se intercambia por
otros bienes, con la nalidad de satisfacer distintas necesidades. A ello agreg que
dentro de los trabajos donde predomina el intelecto estaban los servicios presta-
dos por quienes ejercen profesiones liberales, trabajos que son productivos, que
generan benecios, al igual que toda actividad productora de riqueza. Ensegui-
da, arm que estos trabajos no se realizan slo por el honor profesional, sino,
tambin, para satisfacer necesidades. Ms adelante, plante que este esfuerzo era
remunerado, independientemente de que se llamara honorario o estipendio, que
equivalan en todo caso a un salario o una renta, en otros trabajos. Esta equivalen-
cia la justic constatando que los profesionales colegiados pagaban sus impues-
tos al erario nacional como titulares de rentas. Finalmente expuso:
la remuneracin de los servicios profesionales que no puede desentenderse de
un mnimum determinado, atenta contra la libertad de mercado, porque impide
que los usuarios puedan convenir con el profesional un honorario que altere ese
mnimum en benecio del cliente.
En consecuencia, el magistrado de la Corte Suprema declar que en este caso
haba un deterioro de los principios de la oferta y la demanda, lo que en su opinin
atentaba contra la libre competencia
172
.
Me he extendido en el anlisis del desarrollo de este caso, debido a que sus
contenidos reejaron una serie de aspectos que, mirados con perspectiva histrica,
resultan muy interesantes de destacar. Uno de ellos se reere a las dicultades que
existieron para ir desmontando legalmente ciertos bolsones tradicionales de poder
172
Resolucin N 6 de la Comisin Resolutiva, del 23 de octubre de 1974, en Ortzar y Arriagada,
op. cit.,, pp. 61-65.
-84-
monoplico, como los colegios profesionales. Como ya se vio, a otras organizacio-
nes de tipo gremial, como el Registro Nacional de Viajantes, se les haban aplicado
con xito los preceptos del DL N 211, planteando, incluso, que con ello se estaba
protegiendo la garanta constitucional de la libertad de trabajo. Sin embargo, en
el caso de los colegios profesionales, la situacin haba sido radicalmente distinta.
Entre otras razones, ello se debi a que estas organizaciones contaban con un gran
poder poltico que haba quedado en evidencia al aglutinar a uno de los principa-
les y ms ecaces grupos de oposicin al gobierno de la UP
173
. En esta misma
lnea, estas agrupaciones, donde destacaban las de los ingenieros, abogados y m-
dicos, contaban con un alto prestigio social y una poderosa red de inuencia entre
los diversos grupos de la elite chilena, que tornaban muy complejo cualquier
intento de acotar sus amplios mbitos de competencia en materias gremiales, con
las herramientas que entregaba el DL N 211.
No obstante, la argumentacin del voto de minora expuesto en el fallo de
la Comisin Resolutiva recin analizado, terminara imponindose en la legisla-
cin, pues reej de manera bastante precisa el pensamiento liberal, que en el
plano econmico estaban impulsando las autoridades del rgimen militar. Es ms,
los fundamentos aqu expresados pueden encontrarse representados en el DL N
2.757 del 4 de julio de 1979, que dict las normas que comenzaron a regular la
creacin y funcionamiento de las denominadas asociaciones gremiales, y de ma-
nera muy signicativa, en el DL N 3.621, del 7 de febrero de 1981, que j las
normas de funcionamiento de los colegios profesionales. En este ltimo DL, que
fue una suerte de sentencia denitiva a los privilegios de los colegios profesionales,
se manifest que estas organizaciones se haban transformado en una excepcin
a la libertad de trabajo imperante en el pas, dado que tendan a mantener las
condiciones de un sistema monoplico en diversos sectores laborales. Bajo esta
premisa, se les suprimi la personalidad jurdica de derecho pblico que tenan
hasta ese momento; se los transform en asociaciones gremiales; se les derogaron
sus atribuciones para conocer y sancionar las infracciones a la tica profesional,
y tambin para jar aranceles de honorarios. Respecto de este punto, se seal
explcitamente que todo acto que contraviniera esta prohibicin sera sancionado
de conformidad con las disposiciones del DL N 211.
Resulta pertinente destacar que el scal Waldo Ortzar, en una entrevista
concedida a Raquel Correa, el 16 de mayo de 1982, se reri al tema del profundo
cambio que haban sufrido los colegios profesionales con mucha transparencia.
All, la periodista le trajo a colacin unas declaraciones suyas de 1978, donde ha-
ba armado que estos colegios eran una forma legtima de asociarse y que, segn
l, stos s tenan un papel que cumplir en la jacin de aranceles a sus asociados.
Enseguida, le hizo ver que muy poco despus de sus dichos, los colegios haban
dejado de existir por considerrseles monoplicos. Ante esta suerte de cuestiona-
miento, el scal admiti hidalgamente:
173
Gazmuri, Historia..., op. cit., pp. 320-321.
-85-
En ese tiempo yo no me atreva siquiera a pensar en la posibilidad de que los
Colegios Profesionales dejaran de existir porque uno naci y se cri con ellos. Pero
ahora estoy sinceramente convencido de que la trasformacin de los Colegios
Profesionales en Asociaciones Gremiales era algo que se caa de maduro.
Ante esta respuesta, la periodista le pregunt: ahora encuentra fantstico
que no existan los aranceles profesionales y que un abogado, por ejemplo, tenga
que pleitear por cincuenta pesos?.
El scal respondi:
Claro. Fantstico. El profesional puede vender su trabajo en el precio que quiera
y el cliente ver qu le conviene. Porque, en realidad, la libertad es lo mejor que
puede haber
174
.
En las respuestas del scal puede observarse el peso social e identitario que
los colegios profesionales haban tenido en el pas, aspecto que tornaba casi ini-
maginable su disolucin, incluso para el scal defensor de la libre competencia;
asimismo, tambin qued aqu en evidencia cmo la tesis de la mayora de los in-
tegrantes de la Comisin, que haba planteado que el trabajo humano profesional
no deba tener un precio de mercado ni ser considerado una mercanca, ya no era
entendido como un argumento diferenciador entre los diversos tipos de trabajo.
LA ACTUALIZACIN DEL DL N 211
Entre el fallo de la Comisin Resolutiva que garantiz la libertad de trabajo a
los vendedores viajeros (1974) y la dictacin del DL N 2.757, sobre la creacin
de las asociaciones gremiales (1979) haban pasado cinco aos. Ambos hitos me
permiten ejemplicar de manera concreta la profundidad con la que el concepto
de libertad de trabajo en una economa de mercado se haba logrado ampliar y
consolidar en el pas.
Lo anterior tambin me permite gracar la creciente inuencia que los im-
pulsores de las polticas neoliberales haban alcanzado en las esferas de gobierno.
Algunos de ellos venan cumpliendo funciones desde inmediatamente despus
del golpe militar de 1973; otros desde haca menos tiempo. Entre los primeros se
contaban: el economista Sergio de Castro y el ex marino Roberto Kelly; entre los
segundos: los economistas Miguel Kast y Jos Piera. De hecho, entre los rman-
tes del DL sobre las asociaciones gremiales estaban Jos Piera, como ministro del
Trabajo, y Roberto Kelly, como ministro de Economa. Del mismo modo, en el DL
de 1981, que j las normas de funcionamiento de los colegios profesionales, gu-
raron Sergio de Castro, como ministro de Hacienda, Miguel Kast, como ministro
del Trabajo y el propio Jos Piera, esta vez como ministro de Minera.
174
El linesman de la libre competencia, entrevista de Raquel Correa al scal Waldo Ortzar, en
El Mercurio, Santiago, 16 de mayo de 1982, cuerpo D, p. 4.
-86-
Siguiendo los lineamientos de poltica econmica diseados por Sergio de
Castro, desde el gobierno se inici una fase de explcita profundizacin del r-
gimen neoliberal, cuyo objetivo de largo plazo era el de lograr el asentamiento
institucional de esta visin, que privilegi la libertad individual como la regla
general y la intervencin estatal como la excepcin
175
. Para ello se articularon las
denominadas siete modernizaciones que, entre otros aspectos fundamentales,
buscaban liberar a los individuos de los indebidos monopolios gremiales y profe-
sionales amparados por ley
176
.
Toda esta fase correspondi al denominado neoliberalismo de primera ge-
neracin, que se desenvolvi entre 1974 y la crisis econmica de 1982, perodo
que se caracteriz por el esfuerzo ms sistemtico y radical que se haya hecho en
Chile por modicar las estructuras bsicas de funcionamiento de la economa
177
,
y que, como recin se vio, comenz a consolidarse a partir de 1979.
Entre las medidas modernizadoras aplicadas es preciso destacar la denomina-
da reforma laboral, que a travs de la dictacin de diversos decretos ley reinstaur,
con restricciones, algunas libertades sindicales, reconoci el derecho a huelga y
j las condiciones para la negociacin colectiva (DL N
s
2.756, 2.757, 2.758 y
2.759, de 1979).
En el diseo de toda esta nueva poltica laboral, se estim necesario modicar
algunos aspectos del DL N 211 de 1973, lo que qued plasmado en el DL N
2.760, del 5 de julio de 1979. Entre sus considerandos se justic el contenido de
este DL por la necesidad de fortalecer la accin antimonoplica en resguardo del
inters de los consumidores y tambin por la conveniencia de hacerla extensiva a
la nueva institucionalidad laboral.
En virtud de ello, se procedi a modicar el artculo 2 del DL N 211, al que
se le agreg una nueva modalidad de actos atentatorios contra la libre competen-
cia, que qued establecida en su letra e):
Los que se reeran a la libertad de trabajo o a la libertad de los trabajadores para
or ganizarse, reunirse, o negociar colectivamente, como los acuerdos o actos de
empresarios, sindicatos u otros grupos o asociaciones, tendientes a limitar o entor-
pe cer el libre curso de negociaciones colectivas dentro de cada empresa o los que
impidan o entraben el legtimo acceso a una actividad o trabajo.
Pero la modicacin fue an ms all. Por una parte, se aprovech la opor-
tunidad para ajustar la institucionalidad de defensa de la libre competencia a la
nueva organizacin geogrco-administrativa imperante en el pas, que en 1974
haba sustituido la divisin provincial del pas por una regional. De este modo,
toda la estructura de Comisiones Preventivas Provinciales y de scales delegados
provinciales fue reemplazada por las nuevas Comisiones Preventivas Regionales
y los scales regionales.
175
Vergara, op. cit., p. 217, n. 127.
176
Op. cit., p. 217.
177
Carlos Hurtado, De Balmaceda a Pinochet, pp. 78-79.
-87-
Por la otra, tambin se procedi a modicar el cuerpo de integrantes de las
Co mi siones Preventivas Regionales, de la Comisin Preventiva Central y de la
Resolutiva.
A las primeras se les rebaj la cantidad de miembros de seis a cuatro, quedan-
do integradas por:
a) El secretario regional ministerial de Economa, que la presida;
b) Un miembro designado por el Intendente Regional;
c) Un profesional universitario designado por el Consejo de Desarrollo Re-
gio nal y
d) Un representante de las juntas de vecinos, elegido por los presidentes de
juntas de vecinos de la ciudad capital de la regin, en reunin especialmente
convocada al efecto por el correspondiente scal regional.
En tanto, a la Comisin Preventiva Central tambin se le modic su integra-
cin, que signic una disminucin de siete a cinco:
a) Un representante del ministro de Economa, Fomento y Reconstruccin,
que la presidir;
b) Un representante del Ministerio de Hacienda;
c) Dos profesores universitarios, abogado e ingeniero comercial, respectiva-
men te, designados por el Consejo de Rectores y
d) Un representante de las juntas de vecinos, elegido por los presidentes de
Uniones Comunales de Junta de Vecinos de la Regin Metropolitana en
reunin especialmente convocada al efecto por el Fiscal Nacional.
A la Comisin Resolutiva, por su parte, se le disminuyeron los miembros de
seis a cinco, quedando integrada por:
a) Un ministro de la Corte Suprema, designado por ese tribunal, que la pre-
si da;
b) Un jefe de servicio designado por el ministro de Economa, Fomento y
Re construccin.
c) Un jefe de servicio designado por el ministro de Hacienda;
d) Un decano de una facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de una univer-
si dad con sede en Santiago y
e) Un decano de una facultad de Ciencias Econmicas de una universidad,
tambin con sede en Santiago.
Dentro de las modicaciones introducidas al DL N 211, se fortalecieron las
atri buciones de la Comisin Resolutiva, sobre todo en lo referente a que ahora po-
da conocer de ocio las situaciones que pudieran atentar contra la libre compe-
tencia o, tambin, a solicitud del scal, como deba acontecer antes de ampliar
es ta facultad (modicacin al artculo 17). Asimismo, se le autoriz a investigar
es tas situaciones:
con las ms amplias atribuciones, incluida la de requerir el auxilio de la fuerza
p blica, incluso con facultad de allanamiento y descerrajamiento, la que ser con-
ce dida sin ms trmite.
-88-
En el mbito laboral, se le incorpor la facultad ya fuera a peticin de parte o
de ocio, y previo informe del Ministerio del Trabajo, de jar fechas distintas de
negociacin colectiva a empresas de una misma rama de actividad, todo ello con
la nalidad de evitar que negociaciones en una misma fecha pudieran conducir a
situaciones monoplicas.
En materia de multas, fueron aumentadas hasta un mximo de 10.000 UTA
178
,
las que deban ser reguladas prudencialmente, segn sea el capital en giro o la
capacidad econmica del infractor y la gravedad de la infraccin.
A la Fiscala, por su parte, se le cambi su antiguo nombre de Fiscala de De-
fensa de la Libre Competencia por el de Fiscala Nacional Econmica. En tanto, el
scal pas a denominarse Fiscal Nacional.
Aunque se mantuvo el carcter independiente de la Fiscala y del scal de
todo organismo o servicio de gobierno, s se modic la modalidad de nombra-
miento de este ltimo, en el sentido de que ahora este cargo fue consignado como
de libre designacin del Presidente de la Repblica. Cabe recordar que antes de
estos cambios, el scal era nombrado por los integrantes de la Comisin Resolu-
tiva. Para efectos de su remocin, se mantuvo que ello sera posible a proposicin
de la Contralora General de la Repblica, previo sumario instruido por sta.
Tambin se mantuvo la potestad del scal para nombrar a los funcionarios a su
cargo y mantenerlos en sus funciones mientras contaran con su conanza, adems
de la posibilidad de contratar personal a honorarios.
En cuanto a la planta de Fiscala, que al momento de crearse ascendi a siete
funcionarios, ahora qued jada en cincuenta, que incluy, adems del scal y del
cargo de subscal, a doce scales regionales, doce abogados procuradores regiona-
les, tres ingenieros y un jefe de presupuesto. Entre los cargos superiores, se crearon
tres nuevas funciones: la de abogado jefe de la Divisin Antimonopolios; abogado
jefe de la Divisin de Delito Econmico y abogado jefe de la Divisin Regionales.
A la luz de estos nuevos cargos es posible establecer que junto con aumentar
de manera considerable su planta de funcionarios, aun cuando la mitad de ellos
operaba en regiones, la Fiscala fue adquiriendo una estructura ms clara en lo
referente a la denicin de sus funciones especcas, especialmente con la divisin
que se estableci entre los delitos antimonopolio y los delitos econmicos. Esta
nueva realidad implic que tambin fueran incorporados a la planta tres ingenie-
ros de diversas especialidades.
Otra modicacin consisti en sealar que el scal representaba el inters
general de la colectividad, pero precisando que ahora lo haca en el orden eco-
nmico. En funcin de ello, se le incorporaron nuevas atribuciones, como la de:
instruir las investigaciones que estime procedentes para scalizar las infracciones
a este decreto ley y al decreto ley N 280, de 1974 (...) [y] la de ejercitar la
178
No obstante que en el texto original del artculo 21, nmero 4, letra b, del DL N 2.760 no
se indic expresamente si la unidad tributaria era anual o mensual, en lo sucesivo los textos legales
precisaron que se trataba de UTA.
-89-
accin penal pblica, por los delitos que establece el decreto ley N 280, de 1974.
Respecto de las infracciones podr hacerlo cuando, a su juicio, sea necesaria la
intervencin de la Fiscala Nacional.
Para entender estas nuevas atribuciones del scal, que en la prctica le otorga-
ron un mayor poder al cargo, es preciso sealar que en la versin original del DL
N 211, era la Comisin Resolutiva la que le ordenaba el ejercicio de la accin
penal respecto de los delitos referidos en sus disposiciones. Tambin cabe destacar
que a travs de esta modicacin se le ampli el mbito de sus facultades, pues
tambin se le encomend hacerse cargo de la investigacin y persecucin penal de
los delitos establecidos en el DL N 280, del 24 de enero de 1974.
Este cuerpo legal, que estableca las normas para el resguardo de la actividad
econmica nacional, se haba diseado con el objetivo de sancionar a quienes
trataran de obtener benecio (...) en perjuicio de la gran masa de consumidores,
de promover que fueran los propios consumidores los que supervigilaran el cum-
plimiento de las disposiciones de este DL y de permitir una sana competencia de
mercado, que conduzca al pas a un verdadero bienestar econmico.
Para posibilitar todo lo anterior, se tipicaron como delitos una serie de actos,
tales como: la defraudacin en la venta de productos, ya fuera en calidad, sus-
tancia, procedencia, cantidad, peso o medida; el cobro de precios superiores a los
jados o autorizados por organismos competentes o a los exhibidos pblicamente;
la negacin de venta de un producto o servicio del Estado de acuerdo a las con-
diciones ofrecidas; el acaparamiento, ocultamiento, destruccin o eliminacin de
artculos esenciales para obtener ventaja comercial, ocasionando adems daos
graves al mercado, entre otros. Las penas establecidas podan ir desde presidio
menor a mayor, en cualquiera de sus grados, dependiendo de la gravedad del delito
cometido
179
.
Para ejercer esta nueva funcin, que en la prctica implicaba instruir investi-
gaciones cuando lo estimara procedente, la Fiscala deba coordinarse con la DI-
RINCO, que entre otros aspectos, deba velar por el inters de los consumidores.
LA CUESTIN DE LA AUTONOMA EN LA INSTITUCIONALIDAD
DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
La necesidad de que los integrantes de las diversas comisiones y el propio Fiscal
Nacional Econmico contaran con un grado alto de autonoma para ejercer sus
funciones respecto de las autoridades de gobierno fue y sigue siendo un aspecto
fundamental para el buen funcionamiento de la institucionalidad que vela por la
libre competencia.
179
Cabe sealar que a travs de una modicacin del artculo 285 del Cdigo Penal (DL N 2.059
de 1977), se haban endurecido las penas de reclusin y multas especcamente a quienes alteraran los
precios del trabajo o de las mercaderas por medios fraudulentos.
-90-
Al analizar desde esta perspectiva los cambios que se introdujeron al DL N
211 a travs del DL N 2.760, es posible observar que a pesar de que se mantuvo
el nfasis en la independencia de la Fiscala, el nombramiento del scal pas a ser
una decisin exclusiva del Presidente de la Repblica, lo que lo transform en un
cargo de conanza poltica. Este cambio no fue menor, pues desde la creacin del
cargo de scal, en 1963, y hasta 1979, su nombramiento haba dependido primero
de la Comisin Antimonopolios y despus de la Comisin Resolutiva. Asimismo,
para que la respectiva comisin pudiera removerlo se haba puesto la condicin
de que previamente deba ser sometido a sumario por la Contralora General de
la Repblica. En palabras del scal Waldo Ortzar:
Tena que hacer una embarrada muy grande para que me removieran. La ley
quera que este cargo fuera absolutamente independiente. Eso hizo que yo pudiera
actuar incluso contra CORFO y el Banco del Estado, en pleno gobierno de la
Unidad Popular. Y no me echaron porque no pudieron. Despus, cuando se dict
la actual Ley Antimonopolio (DL N 211) el propio decreto ley me mantuvo en
el cargo en las mismas condiciones de antes
180
.
Pero ms all de su visin positiva sobre esta suerte de cuasi inamovilidad que
caracterizaba al cargo de scal, el propio Waldo Ortzar reconoci que con el
cambio que se haba introducido, ste adquira ahora otro carcter, pues el Presi-
dente poda pedirle en cualquier momento la renuncia. Enfatizando que desde el
ao 1979 el scal haba pasado a ser un funcionario de carcter poltico y ante la
pregunta hipottica de si podan echarlo en mismo instante, arm: No creo. En
primer lugar, porque me siento absolutamente identicado con el actual gobierno.
Comparto ciento por ciento el modelo econmico. No obstante esta armacin,
se encarg de aclarar que l en su cargo actuaba de manera independiente, en el
sentido de objetividad, de no aceptar presiones de ninguna especie
181
.
La dictacin del DL N 2.760 tambin implic que se deniera que la Fisca-
la Nacional Econmica era un servicio pblico descentralizado, con patrimonio
propio, independiente de todo organismo o servicio, que se relacionara con el
go bierno a travs del Ministerio de Economa.
En cuanto a los integrantes de las tres comisiones, antes descritos, de igual
modo es posible detectar que aqu se busc aumentar en cierta forma la presencia
del Poder Ejecutivo en su conformacin, pues de un total de catorce miembros
(considerando para estos efectos a las Preventivas Regionales como una sola), seis
eran nombrados directa o indirectamente por ministros de Estado o autoridades
delegadas del poder central. An ms claro qued este objetivo al establecerse que
las Comisiones Preventivas Regionales seran presididas por el secretario regional
ministerial de Economa y la Comisin Preventiva Central por un representante
del ministro de Economa. Este aspecto puede interpretarse como un intento de
180
Waldo Ortzar: el Fiscal inamovible, entrevista de Lilian Olivares al scal Waldo Ortzar, en
La Segunda, Santiago, 16 de julio de 1982, pp. 19-21.
181
Ibid.
-91-
generar un cierto control en el accionar de estas comisiones, pues la conexin con
el Ministerio de Economa era directa.
Al contextualizar esta caracterstica que tenda a darle una mayor vinculacin
con el Poder Ejecutivo y en especial con el Ministerio de Economa tanto al scal
como a los integrantes de las comisiones, aparece como una explicacin posible el
hecho de que uno de los lineamientos de las siete modernizaciones planteados
por los economistas del gobierno, fue denido como valorar la voz de los exper-
tos en las decisiones eminentemente tcnicas (...) del gobierno
182
. Para efectos de
la poltica econmica en general y de la poltica de defensa y promocin de la libre
competencia en particular, resulta bastante plausible que los Chicago Boys busca-
ran generar instancias directas e indirectas de control sobre la institucionalidad y
los funcionarios a cargo de estas tareas
183
.
En esta misma lnea de priorizar a los tcnicos, es posible entender que en las
nminas de los nuevos integrantes de las comisiones se aumentara el cupo de los
acadmicos especialistas en materias jurdicas y se generaran espacios para los aca-
dmicos del mbito de la economa. Aun cuando, como se vio, ya exista el ante-
cedente del profesor universitario de Derecho en la antigua Comisin Preventiva
Central, en esta ocasin fue incorporado un profesor universitario, sin mencin
de especialidad, en las Comisiones Preventivas Regionales; dos profesores univer-
sitarios, uno abogado y el otro ingeniero comercial, en la Comisin Preventiva
Central; y dos decanos de universidades con sede en Santiago, provenientes de
una facultad de Ciencias Jurdicas y de una facultad de Ciencias Econmicas, res-
pectivamente, en la Comisin Resolutiva.
Es preciso aclarar que con lo recin expuesto no estoy armando que hayan
habido presiones indebidas sobre algunos integrantes de la institucionalidad anti-
monopolios, pues no he encontrado ninguna evidencia o signo en esta direccin,
al menos durante este perodo. En este sentido, concuerdo con Ricardo Paredes
cuando arma que en esta poca exista:
(...) un grado de intervencin por parte del poder poltico que hace que, even-
tual mente, el manejo de las comisiones y de los casos pudiera ser manipulado por
parte del poder ejecutivo,
y que ello era una preocupacin legtima
184
.
En todo caso, como se ver ms adelante, esta arquitectura organizacional s
dio pie para que desde el Poder Ejecutivo se presionara y se dieran orientaciones
a algunos de los miembros de esta institucionalidad, en especial a quienes deten-
taban cargos vinculados directamente con el gobierno.
182
Vergara, op. cit., p. 217, n. 127.
183
Cabe sealar que entre los rmantes del DL N 2.760 estaban: Sergio de Castro, ministro de
Hacienda; Roberto Kelly, ministro de Economa, Fomento y Reconstruccin y Jos Piera, ministro
del Trabajo y Previsin Social.
184
Paredes, op. cit., p. 232.
-92-
LA PROTECCIN DE LOS CONSUMIDORES
A pesar de que no siempre el bienestar de los consumidores haya sido entendido
de manera unnime como uno de los bienes jurdicos protegidos por las leyes
antimonopolio
185
, no deja de llamar la atencin que de manera reiterada apareciera
mencionado en la legislacin, la institucionalidad, la jurisprudencia y en algunas
intervenciones pblicas de diversas autoridades, a lo largo del perodo revisado
hasta ahora
186
.
Como ya se vio, los consumidores aparecieron nombrados en El Ladrillo y en
el DL N 211, donde sus representantes fueron incorporados en las Comisiones
Preventivas Provinciales y en la Comisin Preventiva Central. Incluso, con ante-
rioridad los integrantes de la misin Klein-Saks y las autoridades del gobierno de
la poca tambin los identicaron como uno de los beneciarios directos de la ley
N 13.305, aun cuando este cuerpo legal no los mencion explcitamente.
Tambin dije que este nfasis que se le dio al consumidor en el DL N 211 ha-
ba obedecido al deseo del gobierno de darle una seal positiva a los ciudadanos/
consumidores, de que sus intereses en el marco de la poltica de libre competencia
que se estaba comenzando a aplicar, seran protegidos por este nuevo cuerpo legal.
Probablemente sta sea una parte de la explicacin. Otra parte puede radicar
en que, tal como se indicara con anterioridad, la ley N 13.305 de 1959 tuvo como
modelo inspirador las leyes antitrust estadounidenses, que sobre todo a partir de la
Clayton Act (1914) tendieron a proteger tanto los derechos de los consumidores
como el derecho de la libre competencia
187
. Como tambin ya tuve oportunidad
de analizar, la ley N 13.305 sirvi en gran medida de base para la redaccin del
DL N 211, que en su primer considerando menciona los intereses de los consu-
midores como los directamente afectados por los monopolios. Es ms, tambin en
el considerando nmero uno del DL N 2.760, de 1979, que reform el DL N
211, se justic ese reforma aduciendo (...) la necesidad de fortalecer la accin
antimonoplica en resguardo del inters de los consumidores. Cabe tambin re-
cordar que dentro de las disposiciones de esta normativa, se haba dispuesto que
el Fiscal Nacional Econmico se hiciera cargo de ejercitar la accin penal pblica,
por los delitos establecidos en el DL N 280, de 1974, entre cuyas nalidades,
como se vio, estaba la de proteger a los consumidores de distintos ac tos abusivos.
185
Un ejemplo clsico que sirve para distinguir esta suerte de controversia entre la defensa de la
libre competencia y los intereses de los consumidores, es el que se relaciona con los llamados precios
predatorios. As, cuando una empresa determinada ofrece productos a precios bajo el costo, lo que
inicialmente podra entenderse como un benecio para el consumidor, a la larga podra perjudicarle,
pues con esa poltica podra estar eventualmente eliminando a sus competidores del mercado, lo que
despus lo transformara en un oferente nico, situacin que le permitira aumentar los precios. Por lo
tanto, los precios predatorios pueden considerarse como una conducta anticompetitiva.
186
Sobre esta temtica vase, entre otros, Mario Ybar, De qu hablamos cuando hablamos de
competencia?.
187
Esta suerte de tensin se reeja con claridad en las disposiciones que rigen el accionar de la
Federal Trade Commission de Estados Unidos.
-93-
En la dcada de 1980, los consumidores siguieron expresamente presentes en
el mbito de la defensa de la libre competencia. Ello se vio reejado en las memo-
rias de los Organismos de la Defensa de la Libre Competencia, cuando se arm:
(...) los objetivos de fomento de la produccin, del comercio, del empleo y de la
proteccin del consumidor, son consustanciales a toda accin antimonoplica y de
defensa de la libre competencia
188
.
No obstante esta evidente inclusin de los intereses de los consumidores en
el mbito de la institucionalidad de la defensa de la libre competencia, en estas
mismas memorias se puede apreciar con claridad que dentro de los proyectos de
las autoridades de gobierno estaba el de generar las condiciones para crear una
institucin que se encargara en lo especco de la proteccin de los derechos de
los consumidores, cuyos primeros pasos seran los de materializar el Fondo de
Defensa del Consumidor, que est contemplado en el proyecto de Ley Orgnica
del Servicio Nacional del Consumidor
189
.
Como se sabe, este servicio, conocido por su sigla SERNAC, fue creado o-
cialmente el 24 de febrero de 1990, que en parte hered las atribuciones de la
DIRINCO, entre las cuales estaban las dispuestas en la ley N 18.223, de junio de
1983, que dict normas de proteccin al consumidor y derog el DL N 280
190
.
Como tendr oportunidad de analizar ms adelante, con la creacin del SER-
NAC se fueron separando efectivamente los mbitos de proteccin del consu-
midor y de defensa de la libre competencia, aun cuando en la dcada de 1990
el paradigma de volver a unirlos fue defendido a lo menos por un scal nacional
econmico.
CASOS RELEVANTES EN LA DCADA DE 1980
Al analizar el nmero de casos que anualmente debi tratar la Comisin Resolutiva
entre 1980 y 1989; es decir, entre la puesta en marcha del fortalecimiento de
la institucionalidad antimonopolio y el trmino del perodo del scal Waldo
Ortzar, que fue reemplazado en abril de 1990, es posible observar un aumento
relativamente importante respecto de los aos anteriores. Es as como mientras
el nmero anual de casos nunca sobrepas la quincena entre 1974 y 1979; en
1980 se acerc a la veintena y de ah en adelante tendi a situarse en torno a
los veinticinco casos anuales, con la excepcin de 1984, que exhibi una cada a
diecisis casos, y de 1986, que aument hasta treinta y cinco (vase cuadro N I).
188
Memoria de los Organismos de la Defensa de la Libre Competencia, septiembre 1984-agosto 1985,
p. 16. Idnticos prrafos se pueden encontrar en las memorias correspondientes al ao 1986, p. 16.
189
Memoria de los Organismos de la Defensa de la Libre Competencia, 1986, p. 17.
190
Al respecto, consltese: www.sernac.cl/sernac2011/sernac/historia.php
-94-
CUADRO N I
NMERO DE CASOS VISTOS POR LA COMISIN RESOLUTIVA, 1974-1989
AO N DE CASOS
1974 7
1975 15
1976 5
1977 13
1978 15
1979 15
1980 19
1981 26
1982 21
1983 30
1984 16
1985 29
1986 35
1987 25
1988 28
1989 26
Fuente: Paredes, op. cit., p. 235.
De acuerdo con lo analizado por Ricardo Paredes, entre los tipos de casos vis-
tos por la Comisin Resolutiva, entre 1974 y 1992, predomin la categora de los
genricamente denominados monopolios, entre los cuales se incluye una amplia
gama de conductas vinculadas a la proteccin del consumidor, como: los engaos
en la calidad y cantidad de productos, falta de cumplimiento de garantas, discri-
minacin de precios, barreras de entrada y ventas atadas
191
. Esta caracterstica es
posible de ser corroborada en las memorias disponibles de la Fiscala Nacional
Econmica entre los aos 1984 y 1987, que establecen como programa para esos
aos, entre otros objetivos:
evitar el establecimiento de barreras de entrada y remover las existentes para per-
mitir el acceso a todas las actividades econmicas al mayor nmero de perso nas;
(...) evitar los abusos de posicin monoplica
en aquellos mercados regulados donde no existe libre competencia, como el agua
potable y alcantarillado, el gas, la energa elctrica y los telfonos, que entorpecen
la actividad de pequeos empresarios y que suelen activar reclamaciones que
reejan el malestar de la opinin pblica; y evitar privilegios, acuerdos de precios
y toda discriminacin en el libre acceso a la produccin, distribucin y consumo
o utilizacin de bienes y servicios.
Como otro objetivo destacado, se plante el de estudiar el comportamiento
de distintos mercados para observar imperfecciones y proponer las correcciones
191
Paredes, op. cit., pp. 235 y 237, cuadro 2.
-95-
que procedan. Para estos efectos, se mencionaron el de los combustibles, farma-
cutico, de la carne y del arroz
192
.
Tal como se mencion ms atrs, a la Fiscala Nacional Econmica le preocu-
paba el malestar de la opinin pblica. Ello lo reej tambin el scal en una
entrevista que concedi a mediados de 1982, cuando expres:
para no estar sujetos a la crtica permanente de que no se hace nada frente a de-
nuncias reiteradas [en la prensa], la Fiscala, por s misma est haciendo un estudio
completo de todo el mercado del trigo, de la harina y el pan.
Tambin indic que se estaban investigando los mercados de la carne y del arroz,
as como tambin el de los productos farmacuticos
193
.
Respecto de este ltimo mercado, por ejemplo, a raz de una investigacin
efectuada por la Fiscala, se concluy la existencia de irregularidades cometidas
por la empresa Laboratorios Recalcine. stas se referan al otorgamiento de des-
cuentos diferenciados a distintos clientes, sin una razn especca para ello. La
Comisin Resolutiva dio la razn al scal, al resolver que esta poltica de descuen-
tos no posea una base econmica y:
que, incluso se puede observar un criterio de discriminacin hacia los compradores
de menor tamao, pues los descuentos que favorecen a quienes compran en mayo-
res volmenes no se justican en economas de escala de la empresa.
Recalcine fue condenado a pagar una multa y a terminar con esta poltica, decisin
que reclam ante la Corte Suprema. Este tribunal conrm el fallo y le impuso
una multa de 366,89 UF a la empresa y de 91,72 UF a su representante legal
194
.
Poco tiempo despus, se aplicaron multas a varios laboratorios y a sus ejecutivos
por idnticos procedimientos que los anteriores, con el agravante que haban
proporcionado informacin falsa a las autoridades y a los consumidores
195
.
En el mbito de los combustibles, ante una denuncia efectuada por el scal re-
gional econmico de la IX Regin, el Fiscal Nacional inici un requerimiento con-
tra las compaas COPEC, Shell y ESSO por haberse concertado para aumen tar los
precios. La Comisin Resolutiva conden a las empresas denunciadas debido a que:
la simultaneidad, uniformidad y generalidad del alza de precios permite concluir
la existencia de acuerdo de precios entre esos distribuidores, quienes no compiten
pues los aumentos concertados de precios impiden la accin del mercado.
Las petroleras reclamaron el fallo ante la Corte Suprema, la que ratic la senten-
cia y estableci el pago de una multa de 34,75 UF para cada una
196
.
192
Memoria de la Fiscala Nacional Econmica, 1984, p. 17. Este programa fue reproducido lite-
ralmente hasta el ao 1987, en las diversas memorias de los Organismos de la Libre Competencia.
193
Waldo Ortzar: el Fiscal inamovible y Hoy ms que nunca se debe proteger la libre compe-
tencia, entrevista a Waldo Ortzar, El Mercurio, Santiago, 16 de julio de 1984, pp. B1-B2.
194
Resolucin 202 de la Comisin Resolutiva, del 21 de octubre de 1985, en Paredes, op. cit., p. 280.
195
Memoria Fiscala Nacional Econmica, 1986, p. 18
196
Resolucin 221 de la Comisin Resolutiva, del 29 de abril de 1986, en Paredes, op. cit., pp. 316-317.
-96-
Por el mismo motivo que en el caso anterior y ante una denuncia de la Fiscala
por acuerdo para alzar el precio del pan, se sancion con una multa a un grupo de
panicadores industriales
197
. En tanto, a una empresa concesionaria de servicios
de agua potable y alcantarillado, se la investig y mult por abuso de posicin
monoplica en el cobro de tarifas por diversos servicios
198
.
En el mbito de lo laboral, debi pronunciarse, por ejemplo, sobre el caso de un
conductor de taxibus, que fue suspendido indenida e injusticadamente de su tra-
bajo por la Asociacin Gremial de Dueos de Taxibuses. Tras analizar los anteceden-
tes, la Comisin resolvi multar con cien unidades tributarias a la aso ciacin gremial,
con veinticinco unidades tributarias a sus directivos y con la pena de inhabilidad
para ocupar cargos directivos en instituciones gremiales, por un ao, para ellos
199
.
La tendencia al aumento del nmero de casos vistos por la Comisin Resolu-
tiva y la Fiscala, en parte, puede explicarse por la considerable ampliacin de la
planta funcionaria que esta ltima obtuvo a travs del DL N 2.760, que nominal-
mente la j en cincuenta personas. Sin embargo, en trminos reales, entre 1983 y
1999 la planta efectiva se situ en torno a cuarenta funcionarios
200
. A la luz de la
documentacin disponible es posible explicar esta diferencia a travs de las leyes
presupuestarias anuales para la Fiscala, que j la planta mxima en precisamen-
te cuarenta funcionarios
201
(vase cuadro N II Y anexo I). Esta disminucin efecti-
va de la dotacin, probablemente tuvo una directa relacin con la profunda crisis
que la economa del pas vivi, en especial, entre 1982 y 1985, y cuyos efectos
golpearon de manera prolongada al presupuesto de la nacin.
CUADRO N II
DOTACIN DE PERSONAL DE LA FISCALA NACIONAL ECONMICA, 1979-1989
AO DOTACIN
1979 14
1980 50
1981 50
1982 50
1983 38
1984 40
1985 40
1986 40
1987 39
1988 39
1989 39
Fuente: Ley de Presupuestos del sector pblico, Ministerio de Economa, Fiscala Nacional
Econmica, aos correspondientes.
197
Memoria de los Organismos de la Libre Competencia 1985, p. 19.
198
Ibid.
199
Resolucin N 290 de la Comisin Resolutiva, del 16 de agosto de 1988, en Memoria Fiscala
Nacional Econmica, 1988, p. 23.
200
Datos obtenidos de las memorias de los organismos de la Defensa de la Libre Competencia y
de la Fiscala Nacional Econmica, 1981-1988.
201
Ley de Presupuestos del sector pblico, Ministerio de Economa, Fiscala de Defensa de la
Libre Competencia/Fiscala Nacional Econmica, aos correspondientes.
-97-
En materia de nanciamiento de la Fiscala, es interesante observar que su pre-
supuesto anual (vase cuadro III y anexo I), sufri un incremento muy importante
entre los aos 1977 y 1981 al pasar en moneda del mismo valor de $17.000.000
a $841.000.000. Estos aumentos presupuestarios se destinaron fundamentalmen-
te a nanciar el crecimiento de la dotacin de personal, que entre 1979 y 1982
pas de catorce a cincuenta funcionarios (vase cuadro N II y anexo I).
CUADRO N III
PRESUPUESTO ANUAL DE LA FNE 1977-1983
(VALORES NOMINALES Y REALES)
AO MILES DE PESOS CORRIENTES MILLONES DE PESOS 2012
*

1977 341 17
1978 605 22
1979 4.145 111
1980 35.292 717
1981 45.317 841
1982 51.162 786
1983 50.419 630
*
Valores reales obtenidos deactando con IPC base 1996.
Los incrementos en el presupuesto de la Fiscala se explican fundamental-
mente por la poltica de fortalecer la institucionalidad y en especial a la Fiscala,
que como viramos se realiz a travs del DL N 2.760 de 1979.
En funcin de todo lo anterior, la Fiscala pudo a partir de ese ao no slo
contar con una mayor dotacin en general sino que, como se vio, reclutar profe-
sionales del mbito de la ingeniera, que se sumaron a los abogados. Estos inge-
nieros, como los llamaba el scal Waldo Ortzar, eran los encargados de efectuar
los estudios de mercado de acuerdo a mtodos cientcos y abarcando todas las
variables o materias que inciden en estos mercados
202
.
La complejidad y variedad de estos estudios tcnicos era enorme. Ello puede
verse reejado al revisar la nmina de investigaciones realizadas por la Fiscala,
que fue posible detectar para los aos 1984/1985 y 1987:
1984/1985: Actualizacin y seguimiento del mercado de los combustibles
l quidos derivados del petrleo a nivel minorista en el mbito nacional.
Mercado del azcar producida por IANSA a nivel mayorista.
Mercado de los productos de papel tissue.
Mercado del pan en la Regin Metropolitana.
Sistema de comercializacin del transporte areo de pasajeros, espe cial-
mente el sistema de ofertas.
202
Waldo Ortzar: el Fiscal inamovible, op. cit.
-98-
Actualizacin y seguimiento de los mercados de trigo y harina, y pro-
ductos farmacuticos
203
.
1987: Estudio sobre los aportes que exigen las empresas de agua potable y al-
cantarillado para dotar de estos servicios a nuevas construcciones.
Estudio sobre el mercado del cartn corrugado y proyecto Papeles Sud-
amrica.
Estudio sobre el mercado de los plasticantes derivados de los steres ft-
licos.
Diferentes estudios sobre comercializacin de productos farmacuticos.
Estudio sobre el mercado del cloruro de calcio.
Estudio sobre el mercado de pinturas, referido al caso de la adquisicin
de una empresa por otra.
Estudio sobre autorizacin y registro de productos farmacuticos para
su venta en el pas.
Diversos estudios sobre comercializacin de combustibles lquidos de ri-
vados del petrleo en Santiago y Regiones
204
.
Esta complejidad temtica, as como las reformas legales que modicaron la
institucionalidad de la defensa de la libre competencia, impulsaron al scal Wal-
do Ortzar a realizar las denominadas labores de difusin, en Santiago y, sobre
todo, en regiones. As, durante el perodo 1984/1985, junto con dictar clases y
charlas sobre la legislacin antimonopolios en las facultades de Derecho y de Eco-
noma y Administracin en la Universidad de Chile, el scal particip en semina-
rios sobre estos mismos temas en La Serena, Copiap y Chaaral. De un carcter
ms tcnico y especco fueron las asesoras legales y judiciales a las secretaras
regionales ministeriales de Economa y a las ocinas regionales de la DIRINCO,
que l y los scales regionales realizaron en distintas ciudades del pas. En stas se
abordaron temas como la aplicacin del DL N 2.757 sobre asociaciones gremia-
les; la ley N 18.223 sobre Proteccin al Consumidor; y la tramitacin de causas
ante los juzgados de Polica Local en materia de comercializacin de combustibles
e infracciones a la ley de pesca
205
. Programas prcticamente idnticos se desarro-
llaron en 1986 y 1987, incluyendo este ltimo ao conferencias en la Asociacin
Gremial de Publicidad y Marketing, y en la empresa SODIMAC
206
.
EL EPLOGO DEL DECENIO 1980
La dcada de 1980 lleg a su n con un escenario econmico positivo. Sin embargo,
la profunda crisis que se haba iniciado en 1982, que implic la quiebra en serie
de diversas empresas y del sistema bancario; una cada del PIB del 14,1% en 1982,
203
Memoria de los Organismos de la Defensa de la Libre Competencia 1984-1985, pp. 39-40.
204
Memoria de la Fiscala Nacional Econmica 1987, pp. 36-37.
205
Memoria de los Organismos de la Defensa de la Libre Competencia 1984-1985, pp. 38-39.
206
Memorias de la Fiscala Nacional Econmica 1986, pp. 30-31 y 1987, p. 35.
-99-
una cesanta que se ubic en torno al 24%, el rescate de la banca por parte del
Estado que cost mil millones de dlares, y la devaluacin del tipo de cambio,
entre otros aspectos, marc el n del boom econmico y tambin del predominio
del neoliberalismo de primera generacin
207
.
Bajo la conduccin econmica del neoliberalismo de segunda generacin,
apli cado por el ministro de Hacienda Hernn Bchi, se comenzaron a aplicar
es trategias ms pragmticas para salir de la crisis. Ello implic el control de la
ta sa de inters, el manejo del tipo de cambio para fomentar las exportaciones, la
es tatizacin de la deuda externa privada y su renegociacin, entre otras medidas.
Hacia 1985, la recuperacin comenz a reejarse en la mayora de los sectores
econmicos del pas y tambin en las nanzas pblicas
208
.
En el plano poltico, el triunfo de la opcin No en el plebiscito realizado en
octubre de 1988 implic el retorno a la democracia y el n del rgimen conduci-
do por Augusto Pinochet. Al ao siguiente, en elecciones abiertas, asumi como
Presidente de la Repblica el democratacristiano, Patricio Aylwin, encabezando
a la Concertacin de Partidos por la Democracia, que agrupaba a los principales
partidos polticos opositores al gobierno militar.
En lo referente a la Fiscala Nacional Econmica, dado que el cargo de scal
era desde 1979 de exclusiva conanza del Presidente de la Repblica, Patricio
Aylwin nombr en ese cargo a Gilberto Villablanca, quien asumi esta funcin el
1 de abril de 1990.
Llegaba as a su n el perodo de Waldo Ortzar, quien haba completado casi
veintisiete aos en el cargo de scal
209
. En sus primeras declaraciones a la prensa,
el nuevo scal Gilberto Villablanca, junto con alabar pblicamente el cometido
de su antecesor, manifest que el DL N 211 se seguir aplicando con su actual
normativa
210
.
Como se ver en el siguiente captulo, durante los sucesivos gobiernos de la
Concertacin de Partidos por la Democracia no slo se sigui aplicando el DL
N 211 sino que en lo fundamental, tambin se continu e, incluso, se acentu
la profundizacin del modelo econmico de libre mercado que se haba iniciado
despus del 11 de septiembre de 1973.
207
Gazmuri, Historia..., op. cit., pp. 474-475 y Hurtado, op. cit., pp. 85-87.
208
Hurtado, op. cit., pp. 87-88.
209
Cabe sealar que algunos aos antes de dejar su cargo, el scal Waldo Ortzar fue elegido
vicepresidente de la Conferencia de Naciones Unidas que reuna al Grupo Intergubernamental de Ex-
pertos en Prcticas Comerciales Restrictivas. Designan a Waldo Ortzar en alto cargo internacional,
en El Mercurio, Santiago, 17 de noviembre de 1987, p. B3.
210
Fiscala Nacional Econmica mantendr transparencia en el mercado, en El Mercurio, Santia-
go, 4 de abril de 1990, pp. B1 y B12.
Waldo Ortzar
1963-1990
-103-
-104-
Gilberto Villablanca
1990-1994
-105-
-106-
Rodrigo Asenjo
1994-2000
-107-
-108-
Francisco Fernndez
2000-2001
-109-
-110-
Pedro Mattar
2001-2006
-111-
-112-
Enrique Vergara
2006-2010
-113-
PARTE III:
LA ECONOMA DE MERCADO,
LA FISCALA NACIONAL ECONMICA
Y EL FORTALECIMIENTO DEL SISTEMA
DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA,
1990-2010
SECCIN A
LA ECONOMA DE MERCADO DURANTE LOS GOBIERNOS DE LA CONCERTACIN,
1990-2010
Principales aspectos econmicos durante la presidencia,
de Patricio Aylwin 1990-1994
Al asumir el gobierno de Patricio Aylwin, en marzo de 1990, el pas iniciaba su
retorno al rgimen democrtico en medio de una serie de incertidumbres polticas
y econmicas.
Entre las primeras destacaba la relacin con el mundo militar, sobre todo con el
general Augusto Pinochet, quien se mantuvo en la comandancia en jefe del Ejrcito.
En este mbito, tempranamente surgieron problemas que, aun cuando no llegaron a
poner en riesgo el proceso de transicin a la democracia, pusieron en evidencia una
cierta fragilidad poltica del mismo. Prueba de lo anterior fueron las dos demostracio-
nes de fuerza que realiz el Ejrcito, conocidas como el ejercicio de enlace (1990)
y el boinazo (1993), cuyos orgenes se encontraban en los numerosos juicios a
ociales por violaciones a los derechos humanos y por el caso de los cheques del
hijo mayor de Augusto Pinochet, conocido popularmente como los pinocheques.
En el plano econmico, el reto era enorme. Tras la severa crisis del perodo
1982-1985, la economa haba mostrado signos claros de recuperacin. Sin em-
bargo, este panorama de crecimiento se vea ensombrecido por la pesada carga de
desigualdad en los ingresos y las cifras de pobres e indigentes.
-114-
Por lo anterior, el nuevo gobierno se vio enfrentado al doble desafo de mantener e
incrementar el dinamismo de la economa y, al mismo tiempo, iniciar un proceso ten-
diente a aminorar las enormes desigualdades sociales heredadas del rgimen militar.
Entre los actores relevantes del proceso de reconstruccin democrtica des-
tacaba el mundo empresarial, que se ergua como el motor del crecimiento y del
desarrollo econmico y, en denitiva, en una suerte de garante de la estabilidad
poltica y social del pas.
La razn fundamental de la importancia del empresariado radicaba en que el
proceso de participacin del sector privado en la economa chilena, iniciado des-
pus del golpe de 1973 y reforzado a partir de 1985, era una realidad consolidada
en 1989. Dicho de otro modo, durante ese perodo la importancia relativa del Es-
tado en los distintos sectores de la produccin haba disminuido sustancialmente
(vase cuadro N IV), en tanto la de la empresa privada y de los empresarios ha-
ba aumentado de igual modo.
CUADRO N IV
PARTICIPACIN DE EMPRESAS ESTATALES EN LA PRODUCCIN, 1973 Y 1989 (%)
SECTOR 1973 1989
Minera 85 60
Industria 40 3
Servicios pblicos 100 25
Transporte 70 10
Comunicaciones 70 0
Financiero 85 10
Fuente: cuadro adaptado de Dominique Hachette, Privatizaciones: reforma estructural,
pero inconclusa, cuadro 2, p. 115.
Representado a travs de la inuyente Confederacin de la Produccin y del
Comercio, organismo integrado por diversas asociaciones de carcter gremial, el
empresariado mostr signos claros de desconanza sobre la capacidad de conduc-
cin econmica y poltica de las autoridades del nuevo gobierno, y especialmente
ante la gura del nuevo ministro de Hacienda, Alejandro Foxley, hasta entonces
un conocido crtico del modelo neoliberal
211
.
La desconanza que este Ministro generaba entre el empresariado era pblica
y explcita. Entre otras seales de lo anterior, ello se haba visto reejado en el
11 ENADE, celebrado en noviembre de 1989, en el hotel Sheraton, que fue el
ltimo al que asisti el general Augusto Pinochet y que cont con la asistencia
rcord de mil empresarios. A menos de un mes de la eleccin presidencial, el
211
Alejandro Foxley, al igual que varios economistas que asumieron cargos claves en el nuevo
gobierno, provena de CIEPLAN, fundada en 1976, que en la dcada de 1980 se haba caracterizado
por sus crticas al modelo econmico vigente. Al respecto vase, entre otros, Jos Pablo Arellano, Ren
Cortzar, Ramn Downey et al., Modelo econmico chileno. Trayectoria de una crtica.
-115-
Parte III: la economa de mercado, la Fiscala Nacional Econmica..., 1990-2010
discurso del candidato ocialista, el ex ministro de Hacienda Hernn Bchi, fue
vitoreado con gran entusiasmo por la concurrencia. En tanto, el del economista
Alejandro Foxley, considerado el prximo ministro de Hacienda, en el caso de
que triunfara el candidato Patricio Aylwin, fue interrumpido reiteradamente con
fuertes imprecaciones y con frases del siguiente tenor: Sabe, no le creo nada de
lo que est diciendo
212
. Para los empresarios ms ortodoxos, Alejandro Foxley era
considerado como el jefe de una horda que iba a arrasar la pirmide econmica
que haban levantado ladrillo a ladrillo durante el gobierno militar
213
.
Segn relat Carlos Ominami, quien asumi la cartera de Economa durante
el primer gobierno de la Concertacin, las aprensiones del empresariado y de una
parte importante de la ciudadana, se relacionaban con las:
(...) serias dudas respecto a la gestin econmica del gobierno democrtico.
Eran muchos los que pensaban que sucedera lo mismo que en otros procesos
de caractersticas similares, citando en forma recurrente la mala experiencia de
Ar gentina en el perodo del Presidente Alfonsn, electo en 1983 luego del casi
des plome del rgimen militar
214
.
Pero en el gobierno y especialmente en la mente de Alejandro Foxley, exista
la ntima conviccin de que para salir adelante era necesario construir sobre lo que
ya se haba avanzado:
Yo siempre dije que nosotros no bamos a partir de cero. (...) Yo siempre estuve
en desacuerdo con el gobierno del general Pinochet. Hice una oposicin dura,
pero yo tengo que reconocer que ellos hicieron una obra en lo econmico que
vamos a respetar
215
.
En esa lnea, las autoridades de gobierno partieron de la base que era nece-
sario generar seales claras a la sociedad en el sentido de que se respetaran las
reglas del juego en lo poltico, econmico y social. De particular importancia era
convencer a los empresarios, nacionales y extranjeros, de que el modelo econ-
mico no sera alterado en lo sustancial, de manera que se sintieran conados para
invertir, generar empleo y crecimiento
216
.
Con una clara mirada histrica, se plante que el gobierno de Patricio Aylwin
deba ser capaz de romper el clsico ciclo econmico-poltico, caracterstico de
Chile y de Amrica Latina, que mostraba que cada nuevo gobierno exhiba un
primer ao brillante, para pasar, a continuacin, a una etapa en la que se ceda a la
presin social, a costa de profundos desequilibrios e inestabilidad econmica para
los aos siguientes. Segn Alejandro Foxley: El gobierno de la Concertacin deba
pasar el test de la estabilidad econmica, logrando mantener el equilibrio scal
217
.
212
Rafael Otano, Nueva crnica de la transicin, p. 157.
213
Ibid.
214
Carlos Ominami, Chile: una transicin paradojal. Notas para un examen crtico, tomo II, p. 28.
215
Garate, op. cit., p. 403.
216
Alejandro Foxley, Los objetivos econmicos y sociales en la transicin a la democracia, pp. 11-12.
217
Op. cit., p. 13.
-116-
Un papel central en esta nueva etapa lo desempe la denominada poltica
de los acuerdos estratgicos que, impulsada por el gobierno, permiti sentar en la
misma mesa a trabajadores y empresarios para discutir y acordar polticas sociales
y laborales. Con la misma nalidad se forjaron acuerdos polticos con los partidos
de la oposicin y del ocialismo
218
.
Bajo el lema de crecimiento con equidad, pero siempre bajo la premisa de
mantener los equilibrios macroeconmicos, el gobierno logr que en julio de 1990
el Congreso aprobara una reforma tributaria que, entre otros aspectos, implic au-
mentar la tasa del IVA desde un 16% a un 18%; la del impuesto a las utilidades
de las empresas desde un 10% a un 15%; y la del impuesto a las personas, cuya
tasa marginal qued en 45%. Esta reforma, en general, implic un aumento en
la recaudacin tributaria equivalente a ochocientos millones de dlares, que fue
destinada en lo sustancial a gasto social.
Asimismo, en el mbito laboral y con el acuerdo de dirigentes empresariales y
sindicales, en un primer momento se logr aumentar el salario mnimo para, pos-
teriormente, introducirle cambios a la negociacin colectiva, que buscaron otor-
garle un mayor poder de negociacin a los trabajadores sindicalizados, y ampliar el
tope de la indemnizacin por despido de cinco a once meses, entre otras reformas
que se fueron negociando.
En materia econmica en el mbito internacional, bajo el gobierno de Patricio
Aylwin se dio inicio a una poltica que hacia nes de la dcada de 1990 llevara
a la rma de sucesivos tratados de libre comercio, que comenz en 1991 con la
suscripcin de un acuerdo de complementacin econmica con Mxico. Con esta
agenda se ratic, en el entorno global, la voluntad del gobierno de proseguir y
profundizar la poltica de promocin de las exportaciones y de la inversin ex-
tranjera directa en el pas.
Cabe sealar que en la poca de la campaa presidencial, tanto Patricio
Aylwin, como sus futuros ministros Alejandro Foxley y Carlos Ominami, de gira
por Europa, haba recibido claros indicios de desconanza respecto al eventual
manejo econmico de una coalicin de centro-izquierda por parte de algunos
gobiernos e inversionistas extranjeros. Para remediar la situacin, se insisti en la
continuidad de la poltica econmica, asegurando, adems, que el sistema demo-
crtico garantizaba la necesaria estabilidad a la inversin extranjera
219
.
Pero tambin haba otro aspecto fundamental en este punto, pues las autori-
dades consideraron que al conseguir que los inversionistas extranjeros conaran
desde un principio en la mantencin de los lineamientos bsicos del modelo eco-
nmico, stos serviran de una suerte de competencia a los empresarios nacionales
218
Un modelo paradigmtico para los actores polticos y sociales que intervinieron en esta po-
l tica de los acuerdos fueron los denominados Pactos de la Moncloa, rmados en los inicios de la
tran sicin espaola, en octubre de 1977. Estos acuerdos, raticados por los partidos polticos, los
gre mios empresariales y los sindicatos, otorgaron estabilidad poltica y econmica a la transicin a la
de mocracia en Espaa, tras la muerte de Francisco Franco.
219
Ascanio Cavallo, La historia oculta de la transicin. Memoria de una poca 1990-1998, p. 57.
-117-
que, como se vio, desconaban enormemente de la capacidad de conduccin eco-
nmica de las nuevas autoridades:
La estrategia del gobierno fue exitosa en cuanto a garantizar condiciones favorables
para que el sector privado continuara invirtiendo a una alta tasa, hacindole ver
que si las oportunidades que se creaban no eran aprovechadas, ah estaban los
inversionistas extranjeros para materializarlas
220
.
Otro problema candente de la transicin se relacion con el de las privatiza-
ciones de empresas estatales realizadas durante el rgimen militar, muchas de las
cuales haban sido cuestionadas en sus procesos por la oposicin de ese entonces
221
.
Especialmente complejo result el paquete de privatizaciones ejecutado a
partir de 1985, que no slo tuvo el objetivo de mejorar la eciencia en el uso de
los recursos nacionales sino, tambin, el de buscar (...) un mayor apoyo al sistema
econmico y al gobierno mediante la mayor difusin de la propiedad (...)
222
.
Aun cuando esta ola privatizadora no afect a un nmero considerable de
empresas, s involucr a treinta y tres de las consideradas ms grandes, que partici-
paban en los sectores de servicios pblicos (electricidad, gas, agua, telecomunica-
ciones) y en la produccin de acero (CAP) y azcar (IANSA), entre otros. Si bien
no todas fueron totalmente privatizadas, pues en varios casos se opt por una pri-
vatizacin gradual, en 1989, por ejemplo, empresas estatales otrora consideradas
emblemticas, como ENDESA, ENTEL, CTC y LAN Chile, estaban ya muy cerca
de una total privatizacin, proceso que se completara en los aos venideros
223
.
A las privatizaciones se les critic, entre otros aspectos, una importante falta
de transparencia, que se reej en que en muchas ocasiones la propiedad de las
empresas que estaban en poder del Estado pas directamente y a precios de trans-
ferencia a lo menos discutibles, a manos de quienes haban sido sus principales
ejecutivos, antes de la privatizacin
224
.
Pero ms all de los cuestionamientos legales y, sobre todo, ticos que podan
formularse, la evaluacin de las autoridades econmicas del gobierno de Patricio
Aylwin apunt a que si se intentaba dar marcha atrs a las privatizaciones, se
pondra en discusin el derecho constitucional de propiedad, dado que se haban
vendido paquetes accionarios a un gran nmero de pequeos accionistas, entre los
que destacaban los trabajadores de muchas de las empresas privatizadas
225
.
La estrategia gubernamental de no abrir grandes focos de conictos, de irse ga-
nando la conanza del empresariado, tanto nacional como extranjero, de asegurar
220
Ominami, op. cit., p. 29.
221
Sobre el proceso de privatizaciones vase, entre otros, Dominique Hachette & Rolf Lders,
Privatization in Chile: an economic appraisal y Maria Olivia Mnckeberg, El saqueo de los grupos econ-
micos al Estado chileno.
222
Hachette, op. cit., p. 121.
223
Ibid. y Cavallo, op. cit., p. 61.
224
Mnckeberg, op. cit., captulo I.
225
Sobre los denominados capitalismo popular y capitalismo laboral consltese, entre otros,
Hachette, op. cit., pp. 120-121.
-118-
un grado alto de continuidad y conduccin econmica responsable, de combatir
los problemas de desigualdad a travs de diversas polticas sociales y de generar
grandes acuerdos econmicos, laborales y polticos, entre otros aspectos, permiti
que la transicin a la democracia en Chile se hiciera en medio de un clima carac-
terizado por la paz social y el crecimiento de la economa.
Una incidencia importante en el xito de esta estrategia tuvo tambin el he-
cho de que la dirigencia de gran parte de la izquierda chilena, durante sus largos
aos en el exilio, hubiese generado un profundo proceso de autocrtica, espe-
cialmente de su experiencia del perodo de la UP, que la condujeron a (...) una
renovacin importante en materia de pensamiento poltico y econmico. En el
mbito internacional, el derrumbe de los denominados socialismos reales y el
predominio de los principios de la economa de mercado en un contexto demo-
crtico, condujeron a una moderacin poltica entre los militantes de izquierda,
en Chile y en Amrica Latina
226
.
Los resultados de la poltica econmica del primer gobierno de la Concerta-
cin fueron muy positivos, pues entre otras cifras, el crecimiento del PIB entre
1990 y 1993 promedi un 6,9%; la inacin baj de 27,2 en 1990 a 17,3% en
1994; el desempleo registr una tasa anual promedio de 5,5% entre 1990 y 1993,
y la inversin alcanz una tasa de participacin del 28,8% del producto a nes de
1993. Asimismo, las exportaciones aumentaron su participacin sobre el producto
desde 32 a 35%, entre 1989 y 1993.
En materia social, el porcentaje de personas indigentes
227
, que en 1990 al-
canzaba a un 13,8% de la poblacin, retrocedi a un 9% en 1992; en tanto el de
personas pobres
228
baj de 26,3 a 23,7, durante el mismo perodo
229
.
Todo lo anterior fue reconocido no slo en el pas sino, tambin, en el exterior,
donde Chile fue el primero de la regin en ser clasicado entre los pases emer-
gentes de bajo riesgo
230
.
de Eduardo Frei Ruiz Tagle, 1994-2000
El triunfo del abanderado de la Concertacin de Partidos por la Democracia,
Eduardo Frei Ruiz Tagle, en la eleccin presidencial del 11 de diciembre 1993,
con un 58% de los votos, garantiz la continuidad de las principales polticas apli-
cadas por el gobierno de Patricio Aylwin.
Especial nfasis se le otorg a los mbitos del desarrollo econmico y social,
sobre todo en lo relacionado con la superacin de la pobreza. En el mbito po-
226
Ominami, op. cit., p. 28 y Anselmo Flores Andrade, Una inevitable (y exitosa) convivencia
poltica: empresarios y gobiernos socialistas de Chile y Espaa, p. 728.
227
Se reere a las personas cuyos ingresos son inferiores al valor de una canasta bsica de alimentos.
228
Se reere a las personas cuyos ingresos les permiten una alimentacin bsica, pero que son
insucientes para cubrir otras necesidades mnimas.
229
Foxley, op. cit., p. 10, cuadro 1.
230
Op. cit., p. 22.
-119-
ltico, se busc evitar las grandes confrontaciones, en particular en materia de
reformas constitucionales y derechos humanos. No obstante, en 1995, la decisin
de la Corte Suprema de encarcelar al ex jefe de la DINA, el general (r) Manuel
Contreras, por su responsabilidad en el asesinato de Orlando Letelier en Washing-
ton, la detencin de Augusto Pinochet en Londres en 1998 y la discusin sobre los
alcances de la ley de amnista, entre otros temas, obligaron al gobierno a retomar
estos asuntos candentes
231
.
En materia social, uno de los mbitos centrales del programa de gobierno, jun-
to con un importante aumento de la inversin en los sectores de educacin, vivien-
da y salud, se prosigui la poltica del gasto social focalizado, lo que redund en
una nueva reduccin de las cifras de pobreza e indigencia, que entre 1994 y 1998
disminuyeron de un 27,5 a un 21,7% y de un 7,6 a un 5,6%, respectivamente
232
.
Por otra parte, se promovi una histrica reforma al sistema procesal penal.
En el plano econmico, se busc perfeccionar el modelo de desarrollo a travs
de diversas iniciativas que tenan como objetivo la modernizacin de la gestin
del Estado. Entre otros aspectos, este proceso se orient a ir introduciendo crite-
rios de gestin por resultados, de acuerdo con planes y compromisos de desem-
peo por reparticin; sancin a la ineciencia y retribucin al buen desempeo;
capacitacin y aumento de remuneraciones para los funcionarios; utilizacin de
tecnologas; y nfasis en el liderazgo organizacional y el trabajo en equipo.
Para concretar estas metas se cre el denominado Comit Interministerial de
Modernizacin de la Gestin Pblica, cuya nalidad era proponerle al Presidente
de la Repblica un plan de acciones coherente, que permitiera articular la moder-
nizacin del aparato pblico nacional
233
. En 1997 se conocieron y se comenzaron
a poner en marcha muchas de las propuestas del Comit, las que, como se ver
ms adelante, tuvieron una incidencia directa en el fortalecimiento de la Fiscala
Nacional Econmica.
En el plano internacional, se continu con la poltica de rebaja unilateral de
la tasa arancelaria, que baj de 11 a 6%, y con las negociaciones de diversos tra-
tados, por ejemplo, con Argentina (Integracin y Complementacin Minera), el
MERCOSUR (Acuerdo de Complementacin Econmica), una serie de pases de
Amrica Latina en el rea de libre comercio, y la Unin Europea. Asimismo, Chile
ingres a APEC
234
.
La profundizacin de la poltica de apertura al exterior, con reglas claras, un
mercado interno en expansin y una democracia estable, signic un fuerte au-
mento de la inversin extranjera. As, mientras en el perodo 1986-1990, sta
231
Claudio Fuentes, Partidos y coaliciones en el Chile de los 90. Entre pactos y proyectos, pp.
209-210.
232
Gobierno de Chile, Balance programtico del presidente Eduardo Frei Ruiz Tagle, p. 2.
233
lvaro Vicente Ramrez Alujas, Reforma del Estado y modernizacin de la gestin pblica.
Lecciones y aprendizajes de la experiencia chilena y Fuentes, op. cit., p. 208.
234
Gobierno de Chile, Balance... Frei Ruiz Tagle, op. cit.. Sobre los alcances ms profundos de esta
poltica vase, entre otros, Joaqun Fermandois, Mundo y n de mundo. Chile en la poltica mundial
1900-2004, p. 515 y ss.
-120-
alcanz los US$3.900.000.000, entre 1991 y 1995 ascendi a US$9.300.000.000,
y en el quinquenio 1996-2000 sobrepas los US$28.000.000.000
235
.
En tanto, la inversin chilena directa en el extranjero, super los US$20.000.000.000
entre los aos 1996 y 2000, alcanzando la cifra rcord de US$6.354.000.000 en
1997
236
. Aun cuando las cifras son evidentemente relevan tes, el slo hecho de que
el empresariado chileno fuera capaz de materializar inversiones en el exterior,
demostraba que este sector, en el pasado reciente, haba alcanzado un importante
grado de capitalizacin y desarrollo de capacidades de gestin, que le estaban
permitiendo exportar sus habilidades competitivas a pases como: Argentina, Per
y Brasil.
En otras palabras, por esta va los empresarios chilenos estaban demostrando
que lo que hacan bien en Chile, podan exportarlo a otros pases de la regin.
Las fortalezas exhibidas por el empresariado, tanto nacional como extranjero,
permitieron que uno de los ejes modernizadores del gobierno de Eduardo Frei
R-T., el desarrollo de la infraestructura, fuera entregado al sector privado a travs
de un indito sistema de concesiones, que permiti modernizar carreteras, puertos
y el aeropuerto de Santiago.
En materia de privatizaciones de empresas pblicas y de paquetes accionarios
en poder del Estado, tanto los gobiernos de Patricio Aylwin como de Eduardo
Frei R-T. continuaron con este proceso, aunque con intensidades distintas. Entre
los aos 1990 y 1993, por ejemplo, se complet la privatizacin de ENDESA,
ENTEL y CTC. En tanto, entre 1994 y 2000, junto con concluirse la privatizacin
del 27% de LAN Chile, pasaron a manos privadas, en su totalidad o parcialmente,
empresas como EMPREMAR (naviera), el puerto de Lota, FERRONOR (ferro-
carril del norte), y varias vinculadas a la transmisin y generacin de electricidad,
como EDELAYSN, Colbn-Machicura, EDELNOR y Tocopilla S.A.
Tambin el sector de las empresas sanitarias, cuya privatizacin haba sido
planicada a nes del decenio 1980, comenz a ser parcial o completamente
transferido al sector privado a escalas crecientes, donde destacaron EMOS y una
serie de empresas situadas en regiones, como ESVAL. Estas privatizaciones fueron
condicionadas a la ejecucin de ambiciosos programas de extensin del servicio
de agua potable, en especial en regiones, y de tratamiento de aguas servidas; a la
implementacin de un sistema tarifario transparente; y a una mayor supervisin
de la Superintendencia de Servicios Sanitarios
237
.
En general, la gestin del presidente Eduardo Frei R-T. fue de un importante
dinamismo econmico, lo que se reej, como ya vimos, no slo en las altas tasas de
inversin extranjera directa, materializada en Chile y en el exterior, sino, tambin,
en las cifras de crecimiento, que durante su perodo de gobierno (1994-1999) exhi-
235
Daisy Kohan, Estadsticas de Inversin Extranjera en Chile, Comit de Inversiones Ex tran je-
ras, s.f., cuadro Evolucin de la Inversin Extranjera materializada D.L. 600.
236
Inversin chilena directa materializada en el exterior. Perodo 1990-diciembre 2011.
237
Hachette, op. cit., pp. 124-126.
-121-
bieron una tasa promedio anual de 5,7%
238
, si bien por los efectos de contagio de la
denominada crisis asitica, que afect a Chile desde el segundo semestre de 1998,
el crecimiento del producto en 1999 fue negativo (-1,1). Con una poltica macro-
econmica equilibrada, la tasa de inacin promedi 6,1% anual durante su perodo;
el desempleo anual promedio se ubic en 7,3%, no obstante que al dejar el gobierno,
este indicador alcanz un 8,9%, resultado que en gran medida se explica por la se-
vera contraccin de la demanda interna que afect el crecimiento y el empleo
239
. La
tasa de expansin de las exportaciones de bienes y servicios alcanz un promedio
cercano al 9,5% anual, a pesar de que la crisis internacional deterior bruscamente
los trminos de intercambio y disminuy la demanda por exportaciones
240
.
de Ricardo Lagos, 2000-2006
En el contexto de los efectos negativos de la crisis asitica, el candidato pre si-
dencial de la Concertacin de Partidos por la Democracia, Ricardo Lagos, super
estrechamente al representante de la oposicin, Joaqun Lavn, en la segunda
vuelta electoral celebrada el 16 de enero de 2000.
El tercer mandato de la Concertacin, en general, tambin se caracteriz por
la continuidad de las polticas de sus antecesores. Entre otras acciones, durante
este gobierno termin su trabajo la denominada Mesa de Dilogo, iniciada bajo
la presidencia de Eduardo Frei R-T., que permiti ciertos avances en materia de
esclarecimiento de las violaciones a los derechos humanos durante el rgimen
militar y, sobre todo, sirvi de base para un signicativo acercamiento entre el
Ejrcito, el gobierno y parte importante del mundo de la Concertacin. Asimismo,
a partir del trabajo desarrollado por la Comisin Nacional sobre Presin Poltica
y Tortura, se implement una serie de medidas de reparacin para los exonerados
polticos y las vctimas de violaciones a los derechos humanos.
A travs de un paquete de reformas constitucionales aprobado mayoritaria-
mente por el Congreso Nacional, se eliminaron las guras de los senadores de-
signados y vitalicios, se redujo el perodo presidencial de seis a cuatro aos (sin
reeleccin inmediata) y se restituy al Jefe de Estado la facultad de remover a los
comandantes en jefe de las Fuerzas Armadas, entre otros aspectos.
En el plano internacional, en 2003 se alcanz la tan esperada rma del tratado
de libre comercio con Estados Unidos, que se sum al Acuerdo de Asociacin
Econmica con la Unin Europea (2002), entre muchos otros ms.
La suma de logros nacionales e internacionales, entre los cuales cabe agregar la
negativa del presidente Ricardo Lagos, en virtud de la calidad de miembro no per-
manente del Consejo de Seguridad de la ONU que Chile ostentaba en ese momen-
238
Guillermo Le Fort, Los resultados macroeconmicos del gobierno de Eduardo Frei RT: una
evaluacin comparativa, cuadro 3, p. 8.
239
Ibid.
240
Op. cit., p. 11.
-122-
to, a apoyar la solicitud de respaldar la invasin a Irak que le hiciera te le fnicamente
el presidente George W. Bush, se vieron, sin embargo, bastante en sombrecidos por
varios escndalos de corrupcin. Mientras unos afectaron directamente a integran-
tes de su gabinete, como fue el caso conocido como el de los sobresueldos, que
condujo al procesamiento y posterior condena de su ministro de Obras Pblicas,
Transportes y Telecomunicaciones
241
; otros llevaron a que la Corte Suprema des-
aforara a cinco diputados de la Concertacin por sospechas fundadas de cohecho
y soborno en plantas de revisin tcnica de vehculos. Tambin hubo otros casos
que daaron en alguna medida la imagen del Presidente, debido a que entre los
eventuales implicados haba familiares suyos, entre los cuales destac el conocido
como CORFO-Inverlink, que implic el reconocimiento de una millonaria estafa
por parte de CORFO, a manos de un funcionario subalterno de esa entidad, cuyo
vicepresidente ejecutivo, yerno del Presidente de la Repblica, debi renunciar.
En materia de crecimiento, los seis aos del gobierno del presidente Ricardo
Lagos exhibieron un comportamiento similar al de una U, en el sentido que duran-
te el primer ao (2000), el PIB creci un 4,5%, para enseguida bajar a 3,4 (2001)
y a 2,2% (2002); a continuacin se entr en una fase de franca recuperacin con
tasas de crecimiento que llegaron a 3,9 (2003), 6,2 (2004) y 6,3 (2005)
242
.
Esta trayectoria del crecimiento debe entenderse, en su fase descendente, es-
pecialmente por los negativos efectos que la crisis econmica internacional gene-
r en Chile, caracterizada por una importante desaceleracin de las economas
ms desarrolladas, el alza del precio del petrleo, la baja de la cotizacin del cobre
y la cada de los niveles de inversin. Durante este perodo, en el pas cay fuerte-
mente la demanda interna, el dcit scal aument a 0,8% del PIB y el desempleo
(2002-2003) marc tasas en torno al 9%
243
. La inacin, que alcanz un punto
mximo de 3,7% en el ao 2005, se logr mantener bajo control gracias a un f-
rreo control del gasto scal
244
.
La fase de recuperacin econmica comenz el ao 2003 debido, principal-
mente, a un mejoramiento sustancial en el escenario internacional y a la entrada
en vigencia de los tratados de libre comercio, que dinamizaron sobre todo al sec-
tor exportador. Para compensar la cada de los ingresos scales generada por la
baja de aranceles, se aument el IVA a 19%.
Hacia nes del gobierno de Ricardo Lagos, la mayora de los indicadores eco-
nmicos eran positivos, lo que se reej tambin en una fuerte cada del desem-
pleo, que en el ao 2006 se ubic en 6%.
En materia de polticas sociales, junto con establecer un seguro de desempleo,
se generaron avances, entre otros sectores, en el rea de educacin (jornada escolar
completa y escolaridad obligatoria hasta los doce aos) y especialmente en salud,
241
Cabe aclarar que entre los aos 2000 y 2006 este ministerio se denominaba ocialmente como
Ministerio de Obras Pblicas, Transportes y Telecomunicaciones.
242
CEPAL, Anuario Estadstico de Amrica Latina y El Caribe, p. 85.
243
INE, Tasa de desocupacin, segn periodo.
244
Gobierno de Chile, Balance programtico Chile 2000-2006. Gobierno del presidente Ricardo
Lagos Escobar, p. 79.
-123-
donde se puso en marcha el denominado Plan AUGE, que otorg gratuidad a la
atencin de ms de una veintena de enfermedades, tanto a beneciarios del siste-
ma de salud pblico como privado
245
.
Tambin hubo progresos en el mbito de la disminucin de la pobreza y la
indigencia, donde la primera cay al 13,7% de la poblacin y la segunda a 3,2%,
en el ao 2006.
En el plano de la infraestructura, los avances gestados en el gobierno anterior fue-
ron completados y se iniciaron otros tantos que, por la va de concesiones a privados,
cuyas inversiones desempearon un papel central, pusieron al pas en la vanguardia
regional en materia de carreteras urbanas e interurbanas, puertos y aeropuertos
246
.
La inversin extranjera materializada durante este perodo, que alcanz los
US$16.000.000.000 entre los aos 2001-2005
247
, se orient fundamentalmente a
los sectores comunicaciones, minera, electricidad y agua
248
.
En tanto, la inversin chilena en el extranjero, una vez superada la crisis inter-
nacional, retom su dinamismo, pasando de US$385.000.000 en 2001 a ms de
3.000.000.000 en 2005
249
.
Las relaciones del presidente Ricardo Lagos con el mundo empresarial ha-
ban alcanzado destacados grados de sintona al nalizar su gobierno. Ello no slo
qued expresado en los altos niveles de conanza desarrollados con el mximo
directivo de la CPC, Hernn Somerville sino, tambin, en el ltimo discurso que
el Presidente de la Repblica pronunci en ENADE en 2005, donde entre otros
aspectos elogi el entendimiento con el mundo empresarial
250
.
El buen clima existente con los empresarios haba decidido al gobierno a lan-
zar la iniciativa denominada Agenda Pro Crecimiento en 2002, cuyos contenidos
fueron debatidos y acordados con ellos, especialmente a travs del presidente de
la SOFOFA, Juan Claro.
Entre los diversos puntos que sta contena, estaban la introduccin de cam-
bios regulatorios a los sectores pesquero y elctrico; la reforma al mercado de
ca pitales y, como veremos ms adelante, una profunda reforma a la legislacin e
institucionalidad de la libre competencia que, entre otros aspectos, creara el Tri-
bu nal de Defensa de la Libre Competencia
251
.
de Michelle Bachelet, 2006-2010
En medio de una alta popularidad del presidente Ricardo Lagos y con la economa
creciendo a una tasa que superaba el 6%, en diciembre de 2005 se celebraron las
245
Gobierno de Chile, Balance... Lagos Escobar, op. cit., p. 363.
246
Op. cit., pp. 324-325.
247
Kohan, op. cit.
248
Gobierno de Chile, Balance... Lagos Escobar, op. cit., p. 217.
249
Inversin chilena directa materializada en el exterior. Perodo 1990-diciembre 2011, op. cit.
250
El Mercurio, Santiago, 29 de noviembre de 2005.
251
SOFOFA, Memoria Anual 2003-2004, Agenda Pro Crecimiento, pp. 18-19.
-124-
elecciones presidenciales, saliendo elegida la candidata de la Concertacin de Par-
tidos por la Democracia, Michelle Bachelet.
Durante su gobierno, de cuatro aos, puso un fuerte acento en materia social,
especialmente en el mbito de la salud, donde, entre otros aspectos, se otorg gra-
tuidad de la atencin a los mayores de sesenta aos en el sistema pblico. Tambin
se avanz en materia previsional (pensiones solidarias y cobertura previsional) y
de proteccin a la infancia con la ampliacin en el mbito nacional de la redes de
salas cuna y jardines infantiles.
Tambin debi enfrentar un serio y masivo descontento ciudadano en mate-
ria educacional (revolucin de los pinginos) y las protestas de los usuarios del
transporte pblico de la ciudad de Santiago, por los desastrosos desajustes provo-
cados por la implementacin del nuevo sistema denominado Transantiago.
Su perodo de gobierno no destac en particular por las cifras de crecimien to
econmico, pues en los aos 2006 y 2007, el PIB no pas de 5% anual, respecti-
vamente; en 2008 se situ en 3,7%, para caer de manera importante a -1,7% en
2009, debido a los efectos de la crisis internacional, conocida como subprime
que se ori gin en Estados Unidos, y que fue la mayor desde la Gran Depresin de
la d cada de 1930
252
.
En funcin de la crtica situacin externa, la tasa de desocupacin super el
10% en 2009, en tanto la inacin pas de 7,1 en 2008 a -1,4% en 2009
253
. Esta
tasa de inacin negativa, que no se registraba desde la dcada de 1930 en el pas,
fue acompaada de una cada del 6% en la demanda interna.
Para contrarrestar la situacin y gracias a las reservas acumuladas en los an-
teriores perodos de bonanza, se expandi la poltica scal y el gasto pblico au-
ment 17% en 2009, lo que gener un dcit presupuestario del 4,4% del PIB
para ese mismo ao. En tanto, el Banco Central aplic sustanciales rebajas a la
tasa de inters que, junto con otras medidas, como el acuerdo proempleo suscrito
entre el gobierno, los trabajadores y los empresarios, permitieron ir sorteando los
efectos de la crisis e iniciar una fase de recuperacin econmica, que de manera
transitoria sera afectada por el gran terremoto y maremoto de febrero de 2010
254
.
En medio de la crisis internacional, los niveles de conanza, solidez y madurez
alcanzados por la economa chilena se reejaron, entre otros indicadores, en la
inversin extranjera, que durante el gobierno de Michelle Bachelet se empin a
US$17.000.000.000
255
, mientras los ujos de inversin chilena al exterior supera-
ron los 14.000.000.000
256
.
252
Banco Central de Chile, Sntesis Estadstica de Chile, 2006-2010, indicadores econmico-sociales,
p. 14 y Rodrigo Vergara, Poltica monetaria despus de la Crisis: Algunas reexiones sobre objetivos e
instrumentos, p. 2. Acerca de la crisis subprime, consltese Carlos Marichal, Nueva Historia de las
Grandes Crisis Financieras. Una perspectiva global, 1873-2008, captulo 6.
253
Banco Central de Chile, Sntesis Estadstica de Chile, 2005-2009, indicadores econmico-sociales, p. 14.
254
Vergara, op. cit., pp. 3-5 y Gobierno de Chile, Resumen balance programtico del gobierno de
Michelle Bachelet, p. 65.
255
Kohan, op. cit.
256
Inversin chilena directa materializada en el exterior. Perodo 1990-diciembre 2011, op. cit.
-125-
Sociedad de mercado y de consumidores, 1990-2010
Al nalizar esta resumida visin del comportamiento que vivi la economa chilena
entre los aos 1990 y 2010, que es positiva en cifras macroeconmicas, re sulta
interesante constatar que, ms all de la importante deuda que an existe en los
niveles de pobreza y especialmente de desigualdad del ingreso, una gran mayora de la
poblacin ha ido accediendo, ya sea a travs de ingresos presentes o endeudamiento,
a mayores niveles de consumo de diversos tipos de bienes y servicios.
Con el objetivo de caracterizar esta armacin y sin pretender agotar este m-
bito de la historia reciente de nuestro pas, veamos a continuacin algunos datos,
a modo de ejemplo.
En lo que se reere a servicios bsicos en los hogares, entre 1992 y 2002, la
disponibilidad de alumbrado elctrico y de acceso a las redes de agua potable se
increment en 27,8%
257
.
En tanto, la cantidad de hogares que contaba con vehculos motorizados para
uso particular aument tambin de manera signicativa entre 1992 y 2002: moto
o motoneta 71,3%; automvil o station 76,3%, y camioneta, van o jeep 136,1%
258
.
En materia de transporte areo, el nmero de pasajeros que utiliz la denomi-
nada red principal de aeropuertos de Chile, pas de prcticamente seis millones
de pasajeros en 1995 a nueve millones en 2001
259
.
A nivel de lo que se denomina equipamiento de hogares, entre los aos
1992 y 2001, la disponibilidad de bienes evidenci incrementos sustantivos (vase
cuadro N V).
CUADRO N V
EQUIPAMIENTO DE HOGARES, 1992 Y 2002 (%)
EQUIPAMIENTO HOGARES CENSO CENSO
1992 2002
TV color 52,6 87
Videograbadora, pasapelculas 17,9 35,7
Minicomponente/equipo alta delidad 30,3 66,4
Lavadora programable 48,2 78,8
Refrigerador 54,6 82,1
Horno microonda 4,2 30
Telfono celular 1 51
Telfono red ja 23,6 51,5
Computador n/d 20,5
Conexin a Internet n/d 10,2
Conexin TV cable/satlite n/d 23,9
Fuente: INE, Censo de Poblacin y Vivienda 2002, Sntesis de Resultado, p. 49.
257
INE, Censo Nacional de Poblacin y Vivienda 2002, Sntesis..., op. cit., p. 40.
258
Op. cit., p. 50.
259
Datos citados en Gobierno de Chile, Resumen... Michelle Bachelet, op. cit., p. 47.
-126-
A la luz de estos datos, que lamentablemente no fueron incluidos en los re-
sultados del Censo de Poblacin y Vivienda de 2012, es posible armar que en el
perodo que medi entre 1992 y 2002, el pas transit en forma creciente hacia lo
que podra denominarse una sociedad de consumo que, a lo menos en su aspecto
material, ha conducido a mayores niveles de bienestar de la poblacin del pas
260
.
Estos claros aumentos de los consumidores en el acceso a los bienes y servi-
cios ofertados en el mercado, se ha desarrollado en un contexto general de bajas
regulaciones, en el cual existen instituciones pblicas, cuya misin es velar por el
bienestar de esos consumidores (SERNAC) y, de manera ms amplia, por el fun-
cionamiento de la libre competencia, que se encarga de que sta se desenvuelva
idealmente sin trabas que la obstaculicen o distorsionen, protegiendo as al sis-
tema econmico de mercado como un todo y, por esa va, tambin al consumidor
(FNE e institucionalidad de defensa de la libre competencia).
Mirado en perspectiva histrica, el profundo cambio econmico que se co-
menz a gestar despus del golpe militar, que implic ir dejando rpidamente de
lado el protagonismo del Estado en la vida econmica, para ir acentuando el del
libre mercado en la segunda mitad del decenio 1970 y en especial en el de 1980,
tuvo como actor central a la empresa privada, pero desde la dcada 1990 en ade-
lante, el mundo empresarial comenz a compartir su protagonismo en el mercado
con un universo masivo de consumidores
261
.
As, en el contexto de un mercado cada vez ms amplio, slido, dinmico y
tambin ms complejo, la institucionalidad defensora del principio fundante del
sistema de mercado, la libre competencia, para estar en condiciones de cumplir su
misin, debi necesariamente iniciar un proceso de fortalecimiento y perfeccio-
namiento al comenzar el nuevo siglo.
SECCIN B:
LA FISCALA NACIONAL ECONMICA Y EL FORTALECIMIENTO DEL SISTEMA
DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA,
1990-2010
El perodo del scal Gilberto Villablanca,
1990-1994
Al instalarse el gobierno de Patricio Aylwin, el Presidente de la Repblica nombr
en el cargo de Fiscal Nacional Econmico al abogado Gilberto Villablanca Collado,
de liacin radical, quien con anterioridad, adems de integrar durante cuatro
perodos el Consejo General del Colegio de Abogados, se haba desempeado
260
Acerca de la discusin sobre la constitucin de una sociedad de consumo en Chile vase, entre
otros, Eugenio Tironi, La irrupcin de las masas y el malestar de las elites y Toms Moulian, El consumo
me consume.
261
Tironi, op. cit., p. 227.
-127-
como asesor de empresas, y entre 1971 y 1973 haba sido presidente del Banco
del Trabajo
262
.
En anidad con la estrategia del gobierno de dar seales de continuidad en la
poltica econmica, al presentarse a la prensa el da 3 de abril declar:
(...) el pas entero est empeado en mantener la lnea de progreso y agresividad
en un mercado abierto al exterior, para lo cual se necesitan normas claras en
competitividad de las empresas, que no sean distorsionadas por ningn elemento
extrao a una poltica sana sobre esta materia.
A ello agreg que mantendra la transparencia en el mercado, defendera a los
consumidores y evitara la creacin de monopolios.
Junto con alabar el desempeo de su antecesor, Waldo Ortzar, a quien le re-
conoci su aporte en el desarrollo de las normas sobre libre competencia, anunci
que el DL N 211 seguira siendo aplicado con su normativa vigente debido a los
positivos efectos que haba generado, (...) puesto que si no fuera por la interven-
cin de esta Fiscala, se habra distorsionado el mercado
263
.
Finaliz relatando que se haba reunido con el subsecretario de Economa,
Jorge Marshall, para analizar los lineamientos generales de las polticas de ese mi-
nisterio, especicando que se le haba solicitado ejercer una mayor inuencia en
la transparencia del mercado
264
.
Para llevar adelante su tarea, hered bsicamente la planta funcionaria de su
antecesor y mantuvo en el cargo de subscal a Eliana Carrasco, estrecha colabora-
dora del scal Waldo Ortzar.
Aun cuando su gestin es recordada por antiguos funcionarios de la Fiscala
como de bajo perl, durante el perodo que le correspondi encabezar la FNE, la
institucin particip activamente en una serie de casos que apuntaron a empresas
y sectores de alta relevancia.
Casos relevantes
Entre los casos ms relevantes y a la vez complejos, en especial por sus carac-
tersticas tcnicas y legales, y tambin por los actores involucrados y su extensin
en el tiempo, estuvo el que afect al sector elctrico, que fue conocido desde el
inicio como caso Enersis.
En el marco de la privatizacin de ENDESA, que haba dado origen a varias
compaas elctricas, que desarrollaban actividades de generacin, transporte y
distribucin de electricidad, y que no obstante ser controladas muchas de ellas
por los mismos dueos, la denominada ley elctrica de 1990 las haba obligado a
separar la administracin de cada una de estas fases del negocio, incluyendo co-
bros recprocos entre ellas.
262
Fiscala Nacional Econmica mantendr transparencia en el mercado, en El Mercurio, San-
tiago, 4 de abril de 1990, pp. B1 y B12.
263
Ibid.
264
Ibid.
-128-
En abril de 1990, al celebrarse la junta de accionista de ENDESA S.A., y
de acuerdo con una denuncia efectuada por el abogado Ramn Briones ante la
FNE, la sociedad Enersis y sus liales, dedicadas a la distribucin de electricidad
(CHILECTRA), se habran coludido con un grupo de AFP para elegir de comn
acuerdo a cuatro directores de ENDESA, con el objetivo de tomar el control de
su directorio y, por esa va, formar un monopolio que integrara verticalmente
las actividades de generacin, transporte y distribucin de electricidad en el pas,
pues ENDESA concentraba las dos primeras fases de este mercado.
Segn el denunciante, esa situacin atentaba contra las normas del DL N 211
debido a que al integrarse dos empresas distintas bajo el control de un mismo
grupo econmico, que en principio deban competir entre s y tener intereses an-
ta gnicos en el mercado, ello inuira negativamente en la jacin de polticas
tarifarias y otros aspectos de comercializacin, en perjuicio de los consumidores
de energa elctrica
265
.
Tras acoger la denuncia y dar curso a la respectiva investigacin, la Fisca-
la present un requerimiento a la Comisin Resolutiva en el que solicit, entre
otros, que se prohibiera a Enersis y sus liales aumentar su capital accionario en
ENDESA; lo que atentara contra la transparencia y la libre competencia en el
mercado de la energa elctrica, considerando que Enersis tiene como giro princi-
pal la distribucin y ENDESA es la principal generadora y la nica transmisora de
electricidad en el pas. Finalmente, plante que esta integracin vertical creara
de hecho un poder monoplico que podra originar discriminaciones o abusos en
perjuicio de los usuarios y de terceros competidores
266
.
Vistos los antecedentes presentados por la Fiscala, los abogados defensores de
los acusados y de una serie de entes pblicos vinculados al mbito de la energa
elctrica, entre otros, la Comisin resolvi rechazar el requerimiento del Fiscal
Nacional Econmico considerando, en lo fundamental, que al estar la actividad
del sector elctrico sometida a diversas regulaciones y que los precios en las dis-
tintas fases, con algunas excepciones, eran jados por la autoridad de acuerdo con
criterios tcnico-econmicos denidos por ley, contaba con resguardos sucientes
para su adecuado funcionamiento.
Por otra parte, tras analizar las normas relacionadas con el control de socie-
dades annimas y las distintas guras para su administracin, estableci que el
porcentaje de propiedad que Enersis ostentaba a la fecha en ENDESA (12,15%)
no la transformaba en controladora y que de acuerdo con la legislacin vigente,
nada impeda que pudiera aumentar esa participacin hasta un 20%.
Asimismo, tambin determin que no se haba acreditado colusin alguna en-
tre los accionistas de Enersis y otros de ENDESA para pactar una administracin
conjunta de la empresa
267
.
265
Resolucin N 372 del 2 de junio de 1992, en Luis Montt (coord.) y Felipe Irarrzabal,
Ley antimonopolios. Jurisprudencia Comisin Resolutiva 1991-1992, tomo VII, pp. 93-94.
266
Op. cit., pp. 99-100.
267
Op. cit., pp. 103-104.
-129-
Sin embargo, el fallo de la Comisin no fue unnime. Dos de sus cinco in-
tegrantes, el Superintendente de Valores y Seguros, y el de quien subrogaba al
director del Instituto Nacional de Estadsticas ambos nombrados por el Poder
Ejecutivo, respaldaron el requerimiento del scal, aduciendo que en el mercado
elctrico se observaba un elevado grado de concentracin de la propiedad accio-
naria de ENDESA en poder de los grupos econmicos representados en Enersis;
que era contrario a una debida transparencia y a la libre competencia en ese mer-
cado que Enersis aumentara su participacin accionaria en ENDESA; y que la
integracin vertical en ese sector:
podra crear un poder monoplico que eventualmente pudiere dar origen a dis-
cri minaciones o abusos en perjuicio de los usuarios y de terceros competidores
268
.
Tras conocerse la resolucin adversa, el scal Gilberto Villablanca apareci en
la prensa con un titular destacado: Fiscal Econmico pidi congelar participacin
de Enersis en ENDESA
269
. Planteando que el fallo de la Comisin Resolutiva que
permita aumentar la participacin de Enersis en ENDESA era inconveniente y
contrario a la transparencia del mercado elctrico, inform a la opinin pblica
que haba presentado un recurso de queja contra ese dictamen ante la Corte
Su prema, solicitando que mientras no hubiera pronunciamiento denitivo al res-
pecto, se limitara la participacin de Enersis en la generadora al 12,5% con que
contaba en ese momento. Agreg que ya se estaban recibiendo denuncias de dis-
criminacin monoplica en el cobro de peajes en la transmisin de energa por
parte de otras generadoras, como Colbn, que haban denunciado precios abusi-
vos y discriminacin a favor de empresas relacionadas o controladas por Enersis.
Tambin manifest que las regulaciones e intervenciones de las autoridades
en este sector no eran sucientes en s mismas para garantizar la proteccin de
la transparencia y competencia en el sector elctrico, ni de los consumidores en
general.
Remat armando que lo ideal era que la presencia de Enersis se hubiese
restringido a la distribucin, pero dado que ello no ocurra y que no se la poda
obligar a vender su participacin en ENDESA, la solucin pasaba por limitar su
presencia en esta ltima
270
.
En septiembre se conoci la decisin de la Corte Suprema sobre el recurso
presentado por la Fiscala. Aunque sta fue adversa en lo referente a limitar el
aumento de la participacin de Enersis en ENDESA, el scal Gilberto Villablanca
interpret positivamente aquella parte del fallo que exhortaba a los organismos
antimonopolios a ejercer una mayor scalizacin sobre ambas empresas para ga-
rantizar la transparencia del sector, considerando las vinculaciones del presidente
de ENDESA con Enersis. Siguiendo la lnea establecida en el fallo, manifest:
268
Ley antimonopolios. Jurisprudencia Comisin Resolutiva 1991-1992, tomo VII, pp. 104-105.
269
El Mercurio, Santiago, 12 de junio de 1992, pp. B1 y B18.
270
Ibid.
-130-
se desprende del dictamen que [la Corte] no es partidaria de la integracin
vertical que se produce entre Enersis y ENDESA en el nombre de la persona
271
que
preside esta ltima empresa y de ah que solicite una scalizacin de la misma.
Tras armar que con este fallo de la Corte Suprema se cerraba el caso, advirti
que la Fiscala mantendra en observacin a ambas empresas
272
.
En cuanto a la otra arista de este caso, que apuntaba a que siete AFP se ha-
bran coludido para elegir directores en las elecciones de directorio de diversas so-
ciedades annimas, entre las que guraba ENDESA, con la nalidad de controlar
e inuir decisivamente en su administracin, la Comisin Resolutiva rechaz el
requerimiento de la Fiscala en orden a que se requiriera al gobierno modicar la
legislacin vigente en esa materia para evitar los acuerdos de accionistas. Sin em-
bargo, la Corte Suprema acogi un recurso del scal Gilberto Villablanca contra
lo resuelto por la Comisin en este caso, dictaminando:
no resulta procedente que exista concierto, en forma alguna, entre ellas [AFP]
y/o con otros accionistas de las empresas en que efectan sus inversiones para ele-
gir a determinadas personas....
A lo anterior, la Corte agreg que los hechos denunciados aparecan como cier-
tos y constituan un atentado contra la libre competencia y un abuso de la posi-
cin econmica que tienen las AFP, los cuales, por lo tanto, no podan seguir
ejecutndose sin afectar gravemente el orden pblico econmico
273
.
Pero el caso Enersis-ENDESA, a propsito de la integracin vertical, fue
nuevamente abordado por la FNE a comienzos de 1994, cuando el scal Gil-
berto Villablanca present un requerimiento a la Comisin Resolutiva solicitan-
do la desconcentracin y descentralizacin del sector en el SIC, y la creacin
de empresas con patrimonios independientes y administracin separada, que
afectaba a ENDESA (generacin), TRANSELEC (transmisin) y CHILECTRA
(distribucin)
274
. Segn la FNE, estas tres actividades eran desarrolladas por en-
tidades liales, coligadas o relacionadas entre s, lo que se evidenciaba en que
ENDESA y su lial Pehuenche representaban en torno a un 65% de la capacidad
de generacin en el sistema; y que ENDESA, a su vez, era propietaria de la tota-
lidad del sistema de transmisin. En la distribucin, las principales empresas eran
CHILECTRA Metropolitana y Chilquinta, donde la primera cubra el 40% de
la demanda del sistema. De acuerdo con el escrito presentado por el scal, CHI-
LECTRA era lial de Enersis y, a su vez, era propietaria del 14% de ENDESA,
271
La persona aludida era Jos Yuraszeck, quien haba asumido la presidencia de ENDESA en
mayo de 1992, cargo que mantendra hasta octubre de 1997.
272
Fiscala Econmica mantendr en observacin a ENDESA y Enersis, en El Mercurio, Santia-
go, 17 de septiembre de 1992, p. B3.
273
Resolucin N 374 del 7 de julio de 1992, en Luis Montt (coord.) y Felipe Irarrzabal, Ley
antimonopolios. Jurisprudencia Comisin Resolutiva 1991-1992, tomo VII, pp. 110-117.
274
Piden desconcentrar actividades elctricas, en El Mercurio, Santiago, 26 de enero de 1994,
pp. B1-B3.
-131-
lo que la transformaba en una de sus principales accionistas. De lo anterior, era
posible establecer un grado importante de integracin vertical en el sector
275
.
El caso se extendi por varios aos hasta que nalmente, en junio de 1997, la
Comisin Resolutiva dictamin no acoger el requerimiento de la Fiscala en orden
a disponer:
la desconcentracin y descentralizacin de las actividades de generacin, trans-
mi sin y distribucin de energa elctrica en el Sistema Interconectado Central
(SIC), mediante la creacin de empresas con patrimonios independientes y admi-
nis tracin separada,
considerando que la integracin vertical de estas tres actividades y la integracin
horizontal entre las plantas generadoras representaba una organizacin industrial
eciente. A lo anterior, agreg que no se haban acreditado conductas de abuso de
poder de mercado.
Sin embargo, la Comisin decidi, de acuerdo con las atribuciones que le
con fera el DL N 211, formular instrucciones de carcter general en el mercado
elctrico, destinadas a aumentar su competencia y transparencia. Adems de de-
terminar que la autoridad promulgara un reglamento para el sector elctrico y
que promoviera modicaciones legales que aclararan ambigedades e impulsaran
la competencia en el mercado elctrico, dictamin que la empresa de transmi-
sin TRANSELEC se transformara en duea de los activos que administraba, se
constituyera en sociedad annima abierta de giro exclusivo y que se abriera a la
participacin accionaria de terceros.
Asimismo, la Comisin tambin resolvi que las empresas distribuidoras lici-
taran pblicamente sus abastecimientos de energa y potencia
276
.
Otro mbito relevante que el scal Gilberto Villablanca abord durante su
gestin fue el de las ISAPRES, a las que denunci en enero de 1993 por falta de
trans parencia en los contratos con los cotizantes y cambios unilaterales en las
clu sulas de los mismos, entre otras faltas
277
.
Tras una acuciosa investigacin que fue abordada por la Unidad de Ingeniera
Econmica de la FNE, el scal estim que en las actuales condiciones en que
operan las Isapres, hay una serie de caractersticas que limitan la libre competen-
cia. Entre stas se aludi al hecho de que la informacin recibida por el mercado,
en general, y el cotizante, en particular, era insuciente para seleccionar la mejor
alternativa existente, pues no se le entregaban al beneciario referencias que le
permitieran seleccionar objetivamente planes de salud alternativos. Tambin con-
cluy que existan diversas barreras para que el cotizante pudiera optar libremen-
275
Piden desconcentrar actividades elctricas, en El Mercurio, Santiago, 26 de enero de 1994,
pp. B1-B3.
276
Ley antimonopolios. Jurisprudencia Comisin Resolutiva 1991-1992, tomo IX., pp. 224-256.
277
Investigaran falta de transparencia en Isapres, en El Mercurio, Santiago, 14 de enero de 1993,
p. B2.
-132-
te para cambiarse de ISAPRE, debido al amplio abanico de carencias, exclusiones,
plazos, edad del cotizante y sus cargas, estado de salud, entre otras caractersticas,
establecidas en la legislacin vigente, lo que permita que una ISAPRE pudiera
modicar a su arbitrio, dada su posicin dominante con respecto a sus aliados,
los precios, prestaciones, monto de los benecios, y que pudiera eliminar unilate-
ralmente planes de salud ya contratados, ofreciendo nuevos planes con benecios
no solicitados ni convenidos de forma original, a pretexto de readecuar tales con-
tratos a costos que hacen imposible perseverar en ellos, obligando a quienes no
pueden asumirlo a desaliarse de la ISAPRE, haciendo absolutamente ilusoria la
caracterstica de duracin indenida del contrato.
Tambin cuestion lo que, desde la perspectiva de la FNE, constitua un caso
de integracin vertical, en tanto existan ISAPRES vinculadas en su propiedad a
instituciones prestadoras de salud, lo que perjudicaba la transparencia del merca-
do al producir eventuales discriminaciones entre los aliados a la ISAPRE vincula-
da a dichos prestadores con respecto de aquellos aliados a cualquier otra ISAPRE
y que requirieran de los mismos servicios.
Presentados estos antecedentes ante la Comisin Preventiva Central, dic ta mi-
n que no obstante que las relaciones de propiedad entre las ISAPRES y determi-
nados prestadores de servicios de salud podan dar lugar a una integracin vertical,
esta caracterstica no constitua en s misma una prctica restrictiva que pudiera
representar riesgos de abuso en contra de los cotizantes:
ya que el factor ms importante de competencia en este mercado est relacionado
con el servicio que ofrecen las distintas Isapres, es decir, los planes de Salud, entre
los cuales se encuentra una gran variedad segn la cotizacin que cada aliado
pueda y est dispuesto a pagar.
En cambio, s consider fundamental garantizar la transparencia del mercado
homogeneizando algunas variables para que el beneciario pudiera seleccionar de
manera objetiva la ISAPRE que ms le conviniera. Entre stas incluy las unida-
des de pago (peso/UF) utilizadas como referencia para los valores en las presta-
ciones de salud, que deban coincidir con la unidad de pago con que el cotizante
paga mensualmente su plan de salud, lo que se haca extensivo a los montos de los
topes mximos y de los benecios por diversos conceptos, tales como: hospitaliza-
cin, consulta mdica, exmenes de laboratorio y honorarios quirrgicos.
En lo referente a los contratos, desde la perspectiva de la legislacin antimo-
nopolios, dictamin que las ISAPRES no podan adecuar los contratos de salud a
prestaciones no convenidas previamente con los aliados, pues ello no correspon-
da a una revisin del mismo, sino al reemplazo de una clusula.
Finalmente, acogi la peticin del scal de prevenir a todas las ISAPRES y
agentes prestadores de servicios de salud que las condiciones de comercializacin
de sus planes de salud y servicios deban ser transparentes, generales y objetivas
y de pblico conocimiento, de acuerdo con la jurisprudencia de los organismos
antimonopolio y las normas del DL N 211. La tarea de observar con atencin los
-133-
comportamientos de las ISAPRES y el cumplimiento del dictamen le fue enco-
mendada a la FNE
278
.
Otro mercado que fue investigado por la Fiscala durante el perodo de Gil-
berto Villablanca fue el farmacutico. Aun cuando los fallos de este caso vendran
ms tarde, y con nuevos y contundentes antecedentes aportados por los scales
que le sucedieron en el cargo, cabe dejar establecido que este mbito ya vena
siendo investigado desde la poca de Waldo Ortzar.
Especcamente, en julio de 1984 y en virtud de la liberalizacin que se haba
decretado para los precios de venta de los medicamentos en 1980 y de una de-
nuncia recibida en 1982 de parte del abogado Pablo Rodrguez Grez, la Fiscala
entreg un extenso informe sobre el mercado de los productos farmacuticos,
cuyo explcito objetivo fue el de analizar las condiciones de venta de los labora-
torios y el efecto que estas condiciones generan en el mercado minorista
279
. En lo
medular, el estudio concluy que en este mercado se podan apreciar una serie de
irregularidades que atentan contra una sana competencia
280
y que los laboratorios
no competan por precios, sino que lo hacan estableciendo condiciones de ven-
ta discriminatorias, que incluan descuentos por plazo de pago, volumen, oferta,
monto y plazo de los crditos, entre otras.
En virtud de lo anterior, la FNE efectu una serie de recomendaciones para el
correcto funcionamiento de este mercado, entre las que se incluy la obligacin
de los laboratorios de informar por escrito las condiciones de venta de sus produc-
tos, de modo que sus clientes pudieran programar sus compras y exigir y vericar
el cumplimiento de esas condiciones; que las escalas de descuento por plazo de
pago y volumen deban ser objetivas y no discriminatorias; que la diferencia entre
el descuento mximo y el mnimo no fuera excesiva a n de permitir que actores
grandes y pequeos pudieran competir adecuadamente en el mercado minorista;
y que los sistemas de descuentos deban ser claros y simples con la nalidad de
simplicar su manejo por parte de los clientes
281
.
El estudio fue remitido por el ocio 572 de la FNE a la Comisin Preventiva
Central, la que tras estudiarlo emiti el dictamen nmero 436/811, que estableci
que efectivamente existan variadas prcticas discriminatorias por parte de los la-
boratorios. En su fallo y acogiendo las recomendaciones del scal Waldo Ortzar,
la Comisin estableci una serie de medidas para normalizar la situacin, que
tuvieron como comn denominador el obligar a los laboratorios a confeccionar
lis tas nicas y pblicas de precios base y de condiciones de descuentos para todas
las farmacias, independientemente de su tamao; la eliminacin de ofertas com-
278
Dictamen N 893/072 de la Comisin Preventiva Central del 20 de enero de 1994, en www.
fne.gob.cl y Falta transparencia en mercado de las Isapres, en El Mercurio, Santiago, 21 de enero
de 1994, p. B3.
279
Informe sobre el mercado de los productos farmacuticos.
280
Denuncian imperfecciones en mercado farmacutico, en El Mercurio, Santiago, 5 de septiem-
bre de 1984, p. B2.
281
Informe sobre el mercado..., op. cit., pp. 34-35.
-134-
binadas y de ventas atadas de medicamentos; y la obligacin a las farmacias de
exhibir los precios reales de venta al pblico de cada uno de sus productos. Para
nalizar, el dictamen indic la necesidad de que la FNE continuara vigilando el
mercado de los medicamentos y la observancia del contenido del dictamen por
parte de los laboratorios y las farmacias
282
.
Sobre la base de esta jurisprudencia, y a una queja que la UNFACH le hiciera
al Ministerio de Economa, el cual, a su vez, le encarg a la FNE que estudiara el
mercado de los medicamentos, el recin asumido Gilberto Villablanca dio curso
a una nueva investigacin. Entre sus resultados, se determin que el 73% de los
laboratorios encuestados estaba respetando en la comercializacin de sus produc-
tos las condiciones jadas anteriormente por la Comisin Preventiva Central, en
tanto el resto, que fue considerado como un nmero signicativo en el informe,
no lo estaba haciendo
283
. En virtud de esta situacin anmala, la FNE recomend
que esos laboratorios deban justicar ante esa Comisin las razones que tenan
para comercializar sus productos fuera del marco jado para esos efectos
284
. En el
informe se concluy que entre las anomalas observadas estaba el hecho de que
un alto porcentaje de los productos se encontraba en ofertas; que stas estaban
siempre vigentes y que las rebajas podan llegar hasta el 63% del precio base del
producto en oferta. Por lo anterior, la Fiscala concluy que en la gran mayora de
los casos, los precios de lista eran irreales o articiales y que ninguna farmacia o
distribuidor los pagaba en la realidad
285
.
El informe concluy recomendando la correccin de las imperfecciones de-
tectadas de acuerdo con los dictmenes anteriores, para as evitar que stas reper-
cutieran fuertemente en los precios que deban pagar los consumidores por esos
productos
286
.
Durante los aos siguientes la FNE continu monitoreando los precios de los
medicamentos, hasta que el 14 de diciembre de 1993 inici una investigacin en
ese mercado para determinar la existencia de posibles conductas que pudieran
resultar contrarias a las normas sobre libre competencia, contenidas en el DL
N 211, la que dio pie a la presentacin de un requerimiento por parte del scal
en contra de las cadenas de farmacias Ahumada, Salco, Cruz Verde y Brand, por
acuerdo de precios de venta a pblico
287
.
Como se ver ms adelante, el caso fue continuado por el scal Rodrigo Asenjo,
quien lograra un pronunciamiento condenatorio por parte de la Comisin Resolutiva.
Ms all de los distintos casos que le correspondi desarrollar durante su pe-
282
Dictamen N 436/811 de la Comisin Preventiva Central del 31 de octubre de 1984,en
http://ciperchile.cl/wp-content/uploads/multimedia/farmacias/farmacias_far.html.
283
Informe de la Fiscala Nacional Econmica a la Comisin Preventiva Central, Mercado de
los productos farmacuticos: actualizacin del mercado, del 16 de agosto de 1990, p. 5.
284
Op. cit., pp. 6-7.
285
Op. cit., p. 11.
286
Op. cit., p. 12.
287
Resolucin N 432 del 16 de mayo de 1995, en Luis Montt (coord.) y Nicols Stitchkin,
Ley antimonopolios. Jurisprudencia Comisin Resolutiva 1995-1997, tomo IX, pp. 7-9.
-135-
rodo de cuatro aos como scal (abril 1990-marzo 1994), que junto con los ya
descritos tambin incluyeron a mercados tan relevantes como el de la telefona
de larga distancia, las AFP y las compaas areas (LAN y LADECO), entre otros,
la gestin de Gilberto Villablanca se caracteriz por lo que se podra denominar
un perl bajo. Aunque s convoc a numerosas conferencias de prensa para dar a
conocer los casos que la Fiscala llevaba adelante y los mercados que se estaban
observando, o tambin para dar a conocer su opinin personal sobre determinados
fallos de la Comisin Resolutiva, como en el caso de Enersis, en general dio muy
pocas entrevistas exclusivas a los medios de prensa. De una personalidad ms bien
reservada, evit las grandes polmicas y los conictos en el mbito pblico.
Aunque no propici cambios institucionales, Gilberto Villablanca s consigui
sacar adelante el trabajo de la Fiscala con el personal, los recursos econmicos y
herramientas legales que estaban a su disposicin, y tuvo el mrito de poner en
la mira indagadora, preventiva y sancionadora de la institucionalidad de la libre
competencia en general y de la Fiscala en particular, a varios sectores de alta
relevancia econmica por vulnerar o ser sospechosos de transgredir la legislacin
antimonopolios vigente
288
.
El perodo del scal Rodrigo Asenjo,
1994-2000
Al asumir Eduardo Frei Ruiz-Tagle como Presidente de la Repblica en marzo
de 1994 le correspondi nombrar, entre otros cargos de conanza, al nuevo Fiscal
Nacional Econmico. La persona elegida fue Rodrigo Asenjo Zegers, militante del
Partido Demcrata Cristiano, quien con anterioridad se haba desempeado como
abogado jefe de la Divisin Jurdica del Ministerio del Interior (marzo 1990-junio
1993) y como jefe de gabinete del ministro del Interior, Enrique Krauss
289
.
Bajo su direccin, la FNE fue adquiriendo un nuevo sello de agilidad, proacti-
vidad, protagonismo y connotacin pblica, cuyo principal impulsor fue el propio
scal. De carcter fuerte apasionado, segn sus crticos, gran seguridad en s
mismo y un sentido de la tica a toda prueba, su gestin la orient, por una par-
te, a lograr cambios legislativos que tendieran a fortalecer la institucionalidad de
defensa de la libre competencia y sobre todo las atribuciones de la FNE y, por la
otra, a utilizar todas las potestades legales que le confera su cargo para combatir
sin tregua a los eventuales transgresores de la normativa vigente.
Sin embargo, al momento de asumir, todava no tena muy claro cules seran
los lineamientos principales que desarrollara como Fiscal Nacional Econmico:
No tena una idea preconcebida de lo que quera hacer. Me concentr en estudiar
durante dos meses lo que este servicio haba hecho y lo que deba hacer. Conclu
que la Fiscala tena sentido en la medida que el Fiscal, al ser un servicio muy
288
Gilberto Villablanca falleci el 5 de marzo de 2002.
289
Los guardianes de la libre competencia, en El Mercurio, Santiago, 11 de junio de 1995, p. B1.
-136-
personalizado, radicado en la personalidad del Fiscal, utilizara muy intensamente
sus atribuciones, especialmente la que permite la iniciativa para actuar de ocio.
Recib muchas crticas por ello. Pero as debe ser una institucin investigadora: esa es
su utilidad y su sentido. La libre competencia es muy importante para la economa
en su conjunto y tambin para las personas, y eso me impuls a ser tan proactivo
290
.
Tambin recuerda que se encontr con una planta funcionaria muy poco
motivada con sus quehaceres, donde las relaciones entre los abogados y los eco-
nomistas e ingenieros era bastante compleja, en el sentido de que no se trabaja-
ba en equipo. Era una planta antigua, con predominio de ex funcionarios de la
Contralora General de la Repblica y con restricciones presupuestarias atroces.
Reconoce que le fue muy difcil armar equipos de trabajo y que por ello debi
recurrir a la contratacin de expertos profesionales externos, cuyas asesoras eran
canceladas por el tem de honorarios, que consigui nanciar con algunos aumen-
tos presupuestarios especcos:
Eso me permiti hacer ms fuerte la actuacin del servicio en algunos temas y, en
general, contratar profesionales de las Universidades de Chile y Catlica, de muy
buen nivel, que me ayudaron muchsimo. Trabaj con dos o tres personas, que no
eran de la planta, para sacar adelante los temas, con una cuota personal enorme de
sacricio, porque con la planta del servicio era complejo hacerlo
291
.
Casos relevantes
El scal Rodrigo Asenjo organiz su metodologa de trabajo encargando la gran
mayora de las investigaciones a un abogado y a un economista o un ingeniero,
segn fuera el tema tratado, y en los casos ms complejos l mismo encabezaba
los equipos de investigacin.
Este sistema le permiti llevar adelante un nmero importante de investiga-
ciones de ocio, entre las cuales su caballo de batalla, como l mismo lo dene,
fue el caso que lo enfrent a la empresa de telefona celular Startel, lial de la
poderosa CTC.
Rodrigo Asenjo recuerda que esta investigacin se inici de manera casi anec-
dtica, el 1 de febrero de 1998, cuando estando en Maitencillo ley un aviso de
dos pginas de Startel en el cuerpo de Reportajes de El Mercurio, que anunciaba
que a partir de ese momento implementara para sus suscriptores el sistema ca-
lling party pays plus. Cabe aclarar que hasta ese momento en Chile, cuando se
generaba una llamada a un celular, tanto desde la red ja como de la mvil, el
dueo de ese celular tambin deba pagar una tarifa por la llamada entrante
292
.
Pero esa situacin deba terminarse muy pronto, pues las autoridades del sector
290
Entrevista con Rodrigo Asenjo, op. cit.
291
Ibid.
292
Esta modalidad de cobro llevaba, en la prctica, a que una gran mayora de los usuarios de
telefona celular mantuviera sus telfonos temporalmente apagados, para evitar pagar por llamados
entrantes indeseados.
-137-
estaban estudiando la aplicacin del sistema conocido como calling party pays
(el que llama paga). Fue entonces en ese contexto cuando Startel anunci su
promocin de implementar el calling party pays plus, lo que implicaba que la
empresa dejara de cobrar a los usuarios que recibieran un llamado. Ese costo sera
ahora absorbido por Startel.
El ex scal relata:
Part inmediatamente a Santiago y contact al presidente de la Comisin Re so-
lutiva para solicitarle la habilitacin del feriado [judicial] y que la Comisin se
re uniera para permitirme sacar una medida precautoria que paralizara a Startel en
esta maniobra. Me demor 5 das hbiles en paralizarla,
lo que implic que la principal compaa competidora, Bellsouth, perdiera en
ese lapso cerca de ciento treinta mil abonados. Desde su perspectiva, arma que
la modalidad de pago anunciada por Startel era una maniobra anticompetitiva
grosera, porque Startel poda permitirse renunciar al 50% de sus ingresos, segn
se pudo precisar posteriormente, debido a que tena subsidios cruzados desde la
telefona ja (CTC).
La agilidad con que actu Rodrigo Asenjo, vali que la prensa calicara el
ca so de remezn al mercado chileno de telefona mvil y que el scal explicara
p blicamente los motivos que lo haban llevado a despachar catorce ocios de in-
ves tigacin y cuestionarios tanto a Startel como a otras compaas, incluyendo a
CTC, y a solicitar que la Comisin Resolutiva paralizara la promocin anunciada
por Startel.
Ante la pregunta de si el caso era tan delicado como para interrumpir el rece-
so veraniego de las comisiones antimonopolio, Rodrigo Asenjo respondi que ante
sus aprensiones, el ministro de la Corte Suprema, Mario Garrido, quien presida
la Comisin Resolutiva:
estim que la situacin poda tener caractersticas de extraordinaria gravedad, ya
que tambin haba visto la publicidad en los medios de comunicacin
293
.
La gravedad, segn Rodrigo Asenjo, se deba a que Startel estaba renunciando
a una parte importante de sus ingresos, que correspondan a las llamadas de in-
greso a la red mvil, y a que esa renuncia no tena justicacin econmica alguna.
Pero esta medida la poda tomar:
una compaa cuya matriz es una gigantesca empresa, con muy importantes uti-
lidades [CTC] y que, segn mi concepto, lo que le importa es el balance con-
so lidado de todas las empresas que tienen en el mercado chileno. Esto les per-
mite perder utilidades a sus liales, porque stas se recuperan en parte con el
au mento del trco de llamadas locales a telfonos mviles. En otras palabras, la
CTC iba a recaudar ms SLM (servicio local medido) por la mayor cantidad de
lla madas de la red ja, en la que no olvidemos que tiene ms del 90 por ciento
293
No todo lo que brilla es oro, en El Mercurio, Santiago, 13 de febrero de 1998, p. B22.
-138-
del mercado nacional. Pero estrictamente, en lo que se reere a Startel, se iban a
producir prdidas, pero esta empresa las podra recuperar una vez que eliminara
a la competencia, lo que a mi juicio era el objetivo del calling party pays plus
294
.
Pero Rodrigo Asenjo no slo logr que la Comisin Resolutiva paralizara de
forma temporal el servicio ofrecido por Startel sino que, adems, solicit que se la
multara con el mximo permitido por la ley, que ascenda a 10.000 UTM
295
, equi-
valentes a aproximadamente $400.000.000 en la actualidad y que se le encomen-
dara el ejercicio de la accin penal en contra de su representante legal y en contra
de todos aqullos que pudieran resultar responsables del delito de monopolio, de
acuerdo con el DL N 211.
En el informe que la FNE present a la Comisin Resolutiva se plante de
manera directa que Startel buscaba destruir a las empresas de la competencia,
entregando para ello los que seran benecios de corto plazo a sus suscriptores,
que despus podran ser cambiados de modo unilateral. Con esta prctica anti-
competitiva, Startel se adueara del mercado, pues a las otras compaas no les
quedara ms remedio que igualar la oferta, lo que les generara enormes prdidas
econmicas, que eventualmente las sacara del mercado. Tambin, se asever que
Startel, a travs de subsidios cruzados otorgados por su matriz CTC, lograra ab-
sorber esas prdidas
296
.
La respuesta de Startel-CTC no fue slo a travs de sus abogados sino, tam-
bin, de los medios de comunicacin. En una carta pblica dirigida al scal, Startel
manifest su asombro por las armaciones de Rodrigo Asenjo, en el sentido de que
la empresa estaba incurriendo en prcticas monoplicas y lo acus de estar efec-
tuando un esfuerzo imaginativo al visualizar que a futuro sta quedara como
dominador absoluto de la telefona mvil. Enseguida, le solicit que recticara
pblicamente sus declaraciones. Por esos mismos das, Startel public un inserto
en los diarios en el que asever que las medidas adoptadas en su contra obedecan
a actitudes proteccionistas del scal. La respuesta de Rodrigo Asenjo fue:
(...) Como lo he sealado pblicamente, no me voy a referir a las declaraciones
de Startel, desde el momento que yo he actuado ante los tribunales de justicia y
los abogados litigamos en papel proceso y no en papel de diario
297
.
El caso sigui su curso legal y nalmente la Comisin Resolutiva fall dando
la razn al scal en lo referente a que el sistema calling party pays plus era con-
trario a las normas sobre libre competencia, entre otras razones, porque la gratui-
dad ofrecida en el servicio entre telefona ja y mvil incrementara el trco de
llamadas de este tipo por sobre:
294
295
En el DL N 2.760 de 1979 no se indic explcitamente que las multas deban expresarse en
UTA, pero ms adelante los textos legales precisaron que se trataba de UTA. Sin embargo, es muy
frecuente encontrar fallos donde las multas estn expresadas en UTM.
296
Startel versus Asenjo, en El Mercurio, Santiago, 15 de febrero de 1998, p. D3.
297
-139-
(...) la situacin de equilibrio de mercado en condiciones de competencia, al no
incluirse en la tarifa de dichas comunicaciones el costo del servicio mvil.
Reconoci tambin la Comisin que en este escenario Startel dejara de percibir
ingresos por ese concepto, lo cual no slo iba a deteriorar sus resultados sino que,
adems, la tornara inviable. A ello agreg que esas prdidas seran:
suplidas por utilidades extranormales que el aumento de trco generara en su
matriz, la Compaa de Telecomunicaciones de Chile S.A., al taricar sta el ser-
vicio local por concepto de comunicaciones jo-mvil por sobre su costo direc to.
Finalmente reconoci que el sistema Plus de Startel tendera a consolidar la po-
si cin dominante de su empresa matriz. En virtud de lo anterior y de un cmulo
importante de otros antecedentes, la Comisin Resolutiva acogi el requerimiento
del scal en orden a declarar que la conducta de Startel-CTC tenda a restringir,
entorpecer y disminuir de manera sustancial la competencia en el mercado tele-
f nico y por ello orden poner trmino denitivo al sistema de calling party pays
plus. En el fallo tambin accedi a lo solicitado por el scal en trminos de aplicar
una fuerte multa, por lo que la conden a pagar la suma equivalente a 10.000 UTM,
pero no se dio lugar a la accin penal en contra del representante legal de Startel
298
.
Ante esta decisin adversa en lo econmico, Startel-CTC interpuso un recurso
de reclamacin ante la Corte Suprema en contra del fallo de la Comisin Resolu-
tiva, el que fue rechazado en todas sus partes, salvo en lo referente al monto de la
multa, que fue rebajada a 5.000 UTM en consideracin a que las conductas con-
denadas no haban alcanzado a concretar perjuicios por competencia desleal
299
.
Para Rodrigo Asenjo, sin embargo, ste no era su primer caso de alta connotacin
pblica. Al iniciar su perodo haba proseguido el requerimiento presentado por su
antecesor sobre la posible colusin de precios entre las grandes cadenas de farmacias,
anteriormente revisado. Aportando nuevos antecedentes a la causa, que conrmaron
la existencia de un acuerdo de precios entre las farmacias Ahumada, Salco, Cruz
Verde y Brand, y el reconocimiento explcito por parte de ejecutivos de Cruz Verde
de haber participado en el acuerdo para alzar concertadamente los precios
300
, la FNE
solicit la aplicacin de multas por el valor mximo permitido de 10.000 UTM y el
ejercicio de la accin penal para sancionar criminalmente a los acusados
301
.
A la postre, la Comisin Resolutiva conden a las farmacias Ahumada, Salco
y Brand a pagar una multa individual de 2.000 UTM por infringir el artculo 2,
letra d) del DL N 211, en lo concerniente a artculos declarados esenciales rela-
298
Resolucin N 547 de la Comisin Resolutiva del 11 de agosto de 1999, en Luis Montt
(coord.) y Felipe Irarrzabal, Ley antimonopolios. Jurisprudencia Comisin Resolutiva 1991-
1992, tomo VII, pp. 222-275.
299
Recurso de reclamacin contra resolucin N 547 ante la Corte Suprema, 19 de enero de
2000, pp. 314-317.
300
Ley antimonopolios. Jurisprudencia Comisin Resolutiva 1995-1997, tomo IX, p. 25.
301
Op. cit., p. 27.
-140-
cionados con la medicina o la salud. Por la misma infraccin se conden a Cruz
Verde a pagar una multa de 1.000 UTM, rebaja que fue justicada por haber
reconocido, en parte, la verdadera situacin que dio lugar al alza de precios.
Pero resolvi no dar lugar a la solicitud del scal de ejercer la accin penal en
contra de los condenados, aspecto que cont con el voto en contra de un integran-
te de la Comisin
302
.
Tras conocerse el fallo, el scal Rodrigo Asenjo se mostr satisfecho con la
labor realizada, destacando que la FNE estaba presente en casos de trascendencia
nacional y enfatizando que su actuacin se haba desarrollado a una velocidad
superior a la acostumbrada en el organismo
303
.
Otro caso trascendente fue el de la fusin entre las aerolneas LAN y LADECO,
que se origin en una consulta que la primera formul a la Comisin Preventiva
Central acerca de la pertinencia de comprar un paquete de acciones mayoritario
de LADECO. El fallo, emitido en septiembre de 1994, rechaz la compra y ante
una solicitud de reconsideracin de LAN, la Comisin lo ratic, aduciendo que
no existan nuevos antecedentes que justicaran cambiar su dictamen anterior. Si
bien LAN haba presentado la posibilidad de que las tarifas areas fueran jadas
por la autoridad en los tramos en los que ambas lneas no tuvieran competencia de
terceros, estim que los parmetros propuestos por LAN no eran sucientes para
garantizar una adecuada transparencia en la jacin tarifaria
304
.
Ante ello, LAN present un recurso de reclamacin ante la Comisin Reso-
lutiva, la cual acogi el caso y orden al scal efectuar la investigacin correspon-
diente. En sta se concluy, con argumentos muy similares a los presentados por
la Comisin Preventiva Central, que de aprobarse la fusin de LAN y LADECO,
quedaran slo dos actores en el mercado areo domstico, donde sta sumara
cerca del 85% del mercado y la otra, National, un 15%. Segn la Fiscala, esta si-
tuacin generara una disminucin de la competencia, un aumento en el grado de
concentracin en ese mercado y, por ende, condiciones monoplicas en el trans-
porte areo nacional, con los consiguientes riesgos de aumento de las tarifas
305
.
Sin embargo, la Comisin Resolutiva fall a favor de la compra de acciones de
LADECO por parte de LAN, ordenando que se dejaran sin efecto los dictmenes
de la Comisin Preventiva Central que no la autorizaban. Entre otras consideracio-
nes expuestas en la resolucin, se plante que los antecedentes expuestos no permi-
tan presumir fundadamente que la integracin de esas dos lneas areas constitua:
302
Ley antimonopolios. Jurisprudencia Comisin Resolutiva 1995-1997, tomo IX, p. 27.
303
304
(coord.) y Nicols Stitchkin, Ley antimonopolios. Jurisprudencia Comisin Resolutiva 1995-
1997, tomo IX, pp. 35-60 y Los guardianes de la libre competencia, en El Mercurio, Santiago, 11 de
junio de 1995, p. B1.
305
1997, tomo IX, p. 40.
-141-
en s misma una limitacin o restriccin de la competencia en el mercado areo
nacional, o conduzca necesariamente a la creacin de una empresa que pueda ejer-
cer un determinado poder de mercado con efectos contrarios a la com petencia
306
.
En otros trminos, la Comisin entendi que no haban riesgos presentes ni futuros
de que la fusin de estas aerolneas pudiera provocar una eventual eliminacin
de las empresas competidoras en el mercado areo nacional. A ello agreg que
si lo anterior llegaba a producirse, los organismos antimonopolios iban a poder
juzgar esas posibles infracciones a la ley y aplicar las correcciones y sanciones
correspondientes.
Para complementar lo anterior, la Comisin formul una serie de instruc-
ciones de carcter general, que tuvieron el objetivo de otorgar el mximo de
transparencia en el mercado areo nacional. Entre otras, se orden que LAN y
LADECO deban presentar ante la Comisin Preventiva Central un rgimen de
autorregulacin ta rifaria e informar a las autoridades competentes las alzas de
tarifas en las rutas no competitivas.
Esta resolucin cont con un voto en contra que, entre sus consideraciones
para rechazar el recurso de reclamacin de LAN y mantener los dictmenes de la
Comisin Preventiva Central, plante que la asociacin de ambas compaas po-
dra comprometer la capacidad competitiva segura del mercado areo nacional
307
.
Ante la demora de LAN en la presentacin del proyecto de autorregulacin
tarifaria, el scal Rodrigo Asenjo logr que la Comisin Resolutiva apercibiera a
la compaa a presentar dicho plan en un plazo de quince das hbiles y que de no
hacerlo, la Comisin decretara sanciones en su contra
308
.
Ms all de esta resolucin, LAN no present el proyecto de autorregulacin
en consideracin a que el directorio de la compaa haba decidido vender un pa-
quete mayoritario de acciones de LADECO, lo que dio pie a la creacin de nuevas
sociedades, en las cuales participan las mismas sociedades que son accionistas
de LAN Chile. En virtud de que ms all de estos movimientos accionarios y
societarios, los principales accionistas de LAN seguan controlando LADECO, la
Comisin Resolutiva debi emitir un nuevo fallo ordenando el cumplimiento de
la entrega del proyecto de autorregulacin tarifaria
309
.
Unos das despus de esta resolucin, LAN y LADECO presentaron nal-
mente el proyecto de autorregulacin tarifaria a la Comisin Preventiva Central,
el que, sin embargo, fue rechazado por no cumplir las exigencias de la resolucin
306
1997, tomo IX, p. 54.
307
Op. cit., p. 57.
308
Resolucin N 451 de la Comisin Resolutiva del 12 de diciembre de 1995, en Luis Montt
1997, tomo IX, pp. 95-96.
309
Resolucin N 459 de la Comisin Resolutiva del 19 de marzo de 1996, en Luis Montt
1997, tomo IX, pp. 110-112.
-142-
N 445. Tras presentar un segundo proyecto y obtener de nuevo una respuesta ne-
gativa, LAN y LADECO recurrieron a la Comisin Resolutiva para que acogiera
el proyecto de autorregulacin tarifaria. Tras estudiar los antecedentes, estableci
que el mentado proyecto cumpla las condiciones de la resolucin N 445 y le
otorg su aprobacin
310
.
Como se ver ms adelante, el tema del mercado areo resurgi con mucha
fuerza durante el mandato del scal Francisco Fernndez, sucesor en el cargo de
Rodrigo Asenjo.
Entre los numerosos casos que el scal debi enfrentar, uno que lo ocup
particularmente y que lo expuso a fuertes crticas fue cuando present un reque-
rimiento ante la Comisin Resolutiva solicitando la paralizacin de una OPA a
travs de la cual Enersis, controlada por ENDESA-Espaa, tomara el control de
ENDESA-Chile.
Esta cuestin comenz a desarrollarse el 20 de abril de 1999, cuando el scal
present un informe ante la Comisin Resolutiva previniendo que un posible
aumento del capital accionario de Enersis en ENDESA-Chile, ya fuera a travs de
personas naturales o sociedades con distintos tipos de vinculacin con sta, podra
constituir un atentado a la libre competencia. Idntica prevencin hizo la Fiscala
ante la eventual compra de acciones de ENDESA-Chile por parte de la empresa
Duke Energy International. Conforme a los antecedentes presentados, la Comi-
sin resolvi de ocio que el caso fuera investigado por la Fiscala
311
.
De manera casi inmediata, el scal present un requerimiento contra Enersis
por lo anteriormente sealado excluyendo del mismo a Duke Energy Internatio-
nal por haber revocado su oferta de compra, solicitando a la Comisin Resolutiva
que suspendiera el remate de acciones que estaba anunciado para unos pocos das
ms. Acogi la medida precautoria solicitada, indicando que lo haca para cau-
telar el inters comn nacional. En lo especco orden tanto la suspensin del
remate burstil mientras durara la tramitacin de la causa como el aumento de la
participacin de Enersis en ENDESA-Chile por cualquier va, que le permitiera
exceder el 25,8% de la propiedad que tena en sta hasta ese momento
312
.
La Comisin Resolutiva, nalmente, determin ordenar una nueva medida pre-
cautoria que, sustituyendo a la anterior, permiti a Enersis comprar las accio nes de
ENDESA-Chile, prohibiendo, eso s, que stas fueran enajenadas por Enersis despus
de realizada la operacin. Asimismo, orden que los cargos de directores de ambas
empresas deberan ser desempeados por personas distintas e independientes:
310
Resolucin N 496 de la Comisin Resolutiva del 28 de octubre de 1997, en Luis Montt
1997, tomo IX, pp. 265-273.
311
Resolucin N 540 de la Comisin Resolutiva del 21 de abril de 1999, en Luis Montt
(coord.) y Jos Miguel Huerta y Paulo Montt, Ley antimonopolios. Jurisprudencia Comisin
Resolutiva 1998-1999, tomo X, pp. 170-171.
312
Resolucin N 541 de la Comisin Resolutiva del 28 de abril de 1999, en Luis Montt
-143-
siendo incompatibles el nombramiento del cargo de director de Enersis S.A. con
el de director de ENDESA Chile; y que las auditoras externas de ambas empresas
deberan ser efectuadas por empresas auditoras independientes
313
.
La autorizacin otorgada por la Comisin Resolutiva, que permiti que
ENDESA-Espaa, a travs de Enersis, pasara a controlar prcticamente el 60%
de ENDESA-Chile, se materializ enseguida con una transaccin que en total
al c anz US$2.100.000.000. La operacin, que acapar titulares de portada en la
prensa, se transform en ese momento en el negocio de mayor envergadura en la
historia de la Bolsa de Comercio de Santiago
314
.
Mientras la Comisin Resolutiva deliberaba el caso, a Rodrigo Asenjo le llo-
vieron las crticas por haber suspendido el remate de acciones. Entre otras acusa-
ciones, se dijo que su accionar haba transformado a Chile en un pas bananero.
El scal respondi que, por el contrario, la paralizacin de la oferta de Enersis
sobre ENDESA-Chile era un signo de que las instituciones en el pas estaban
funcionando correctamente, que la autonoma exista y que haba que operar con
los mismos estndares que haba en los pases desarrollados, donde las institu-
ciones antimonopolios siempre tienen la ltima palabra en materia de fusiones o
adquisiciones.
Otro de los cuestionamientos que recibi Rodrigo Asenjo fue que este caso ya
haba sido resuelto con los fallos de la Comisin Resolutiva vistos ms atrs de
los aos 1992 y 1997, que no haba acogido los reparos al aumento de la partici-
pacin de Enersis en ENDESA Chile. Ante ello, el scal respondi:
Los pronunciamientos de la Comisin se rerieron en ambas oportunidades a te-
mas distintos. Y jurdicamente hay que ser muy precisos para analizar ese aspecto,
toda vez que aqu se cruza una institucin muy conocida en el derecho, que se
denomina la cosa juzgada. Naturalmente hemos tenido presente esta institucin
al redactar un requerimiento que, estamos convencidos, no es afectado por la co sa
juzgada; aqu hay una situacin nueva de mercado, con distintos niveles de con-
centracin que hacen necesario revisarla.
Un tercer tipo de cuestionamiento provino de parte de muchos accionistas
minoritarios que segn la prensa vean a Rodrigo Asenjo como un enemigo pbli-
co, que se haban dispuesto favorablemente a vender sus acciones de ENDESA-
Chile a Enersis a un precio muy atractivo, negocio que se haba visto paralizado
por el requerimiento del scal. La respuesta del titular de la FNE fue muy clara:
Ellos tienen derecho a ejercer todas las acciones legales que les parezca. El Fiscal
Nacional Econmico se ha limitado a cumplir su obligacin de acuerdo al DL
313
Resolucin N 542 de la Comisin Resolutiva del 10 de mayo de 1999, en Luis Montt
314
Enersis asume hoy control de 60% de Endesa, en El Mercurio, Santiago, 11 de mayo de 1999,
p. A1 y Enersis tom el control absoluto de Endesa Chile, en El Mercurio, Santiago, 12 de mayo de
1999, p. A1.
-144-
211. No tiene sentido la existencia de este cargo si no se pueden ejercer sus atri-
buciones: defender la competencia. Entiendo que muchas personas se hicieron una
gran expectativa de vender sus acciones a un precio tan desmesuradamente alto
[$360]. Lo lamento, pero mi deber es proteger la competencia en los mercados y
no el bolsillo de los particulares
315
.
El fortalecimiento de la Fiscala
Nacional Econmica
En paralelo a sus esfuerzos por sacar adelante los diversos y complejos casos que
llevaba al mando de la FNE, Rodrigo Asenjo destin parte importante de su gestin
a lograr el objetivo de conseguir el aumento de la planta y del presupuesto anual.
Lo anterior, desde su perspectiva, era muy necesario para fortalecer la capacidad
de trabajo de la entidad y, con ello, el cumplimiento de la misin institucional
que sta tena. Esta idea se enmarcaba al interior de una poltica ms amplia
del gobierno de Eduardo Frei R-T., impulsada por la denominada Comisin
Jadresic, que apuntaba a perfeccionar la institucionalidad reguladora del Estado,
entre las cuales se encontraba la de la defensa de la libre competencia. Para este
caso especco, se diagnostic que los principales problemas que enfrentaban las
tres instancias que la integraban (Comisiones Preventivas, Comisin Resolutiva y
FNE) se referan a su debilidad tcnica y presupuestaria
316
.
Para efectos de la institucionalidad de defensa de la libre competencia, ya en
1989, durante el ltimo ao del perodo del scal Waldo Ortzar, haba adelanta-
do la existencia de un proyecto de ley que en todo caso no prosper que apunta-
ba a introducirle modicaciones al DL N 211, en especial en lo referente a hacer
ms rpida y eciente la labor de los organismos antimonopolios, y a denir con
mayor exactitud los hechos considerados monoplicos. Tambin haba indicado
que lo anterior era necesario debido a la mayor atencin que estaban requiriendo
mercados como el de las farmacias y de los combustibles, que, a su juicio, presenta-
ban con mayor frecuencia conductas relacionadas con los monopolios. Al nalizar,
haba precisado que la demora de los procesos se deba al carcter ms complejo
de los problemas que las distintas comisiones analizaban, lo que haca necesario
introducir el pago de una dieta a sus integrantes, que colaboraban gratuitamente,
para que as se sientan ms comprometidos en el cumplimiento de sus deberes
317
.
Hacia 1996, no obstante los lineamientos planteados y los compromisos ad-
quiridos por las autoridades del gobierno de Eduardo Frei R-T., de perfeccionar
la institucionalidad de defensa de la libre competencia, no se haban registrado
mayores avances en esa direccin. Ante ello, el scal Rodrigo Asenjo hizo pblica
315
No es mi deber proteger el bolsillo de particulares, en El Mercurio, Santiago, 2 de mayo de
1999, p. B7.
316
scar Muoz G. y Carolina Stefoni E. (coordinadores), El perodo del presidente Frei Ruiz-Tagle:
reexiones sobre el segundo gobierno concertacionista, p. 288.
317
Nueva ley antimonopolios perfeccionar la defensa de la libre competencia, en El Mercurio,
Santiago, 17 de mayo de 1989, p. B16.
-145-
su queja acerca de la insuciencia de recursos con que contaba para investigar las
irregularidades en los mercados, enfatizando que la Fiscala slo dispona de trein-
ta y dos funcionarios a lo largo de todo el territorio, de los cuales catorce estaban
en regiones. A lo anterior, agreg la falta de profesionales con conocimientos en
algunos mercados especcos, lo que redundaba en una baja capacidad de inspec-
cin
318
.
En mayo de 1997, el gobierno dio a conocer su decisin de reformar la insti-
tucionalidad de defensa de la libre competencia, aclarando que lo hara de manera
gradual. En la prctica, la reforma se concentrara en la Fiscala Nacional Econ-
mica, en consideracin a lo exiguo de sus recursos, dejando para otro momento el
tema de las comisiones y la posible creacin de un tribunal econmico. Entre las
explicaciones que se dieron para la gradualidad, la ms recurrente fue que la agen-
da legislativa del gobierno estaba sumamente recargada en los temas judiciales por
la reforma de procedimiento penal
319
.
Sin embargo, en la decisin poltica de concentrar la reforma en la Fiscala tam-
bin habra inuido directa y personalmente el scal Rodrigo Asenjo, quien junto
con presentar un preproyecto en 1996, habra insistido en mejorar el presupuesto
de su entidad y aumentarle sus atribuciones
320
. Al respecto, Rodrigo Asenjo recuer-
da muchas reuniones con distintos expertos, entre los que estaban los de Libertad y
Desarrollo. No obstante que desde este Instituto se propona una reforma integral al
sistema de defensa de la libre competencia
321
, la gradualidad de la reforma y el he-
cho que sta se concentrara en la FNE, Rodrigo Asenjo la explica en funcin de que
no se quera revolucionar el DL 211, porque corramos el riesgo de perder la fuerza
de ese decreto, especialmente en lo que refera a las atribuciones del scal
322
.
Ms all de la velocidad y amplitud de la reforma al sistema, hubo un consen-
so muy extendido en torno a la necesidad de llevarla a cabo. Entre otros aspectos,
se critic con fuerza el hecho de que los integrantes de todas las comisiones tra ba-
jaran sin ningn tipo de remuneracin. Segn explic el ex scal Waldo Ort zar,
la decisin de que los miembros de las comisiones ejercieran sus cargos ad ho-
norem se haba adoptado originalmente al momento de crearlas en el DL N 211
de 1973, debido a que en ese momento el Estado buscaba reducir sus gastos (...)
y evitar la burocracia
323
. A pesar de que se reconoca que el trabajo de los comi-
sionados era de alto nivel, se vea con preocupacin que no le pudieran dedicar
ms tiempo a esa labor y que en general se reunieran una vez a la semana, lo que
iba en desmedro de la eciencia de su trabajo.
318
Piden ms recursos para garantizar la libre competencia, en El Mercurio, Santiago, 6 de sep-
tiembre de 1996, p. B1.
319
Tiempos de reforma, en El Mercurio, Santiago, 11 de mayo de 1997, p. B9.
320
Ibid.y El poder incon trarres table, en El Mercurio, Santiago, 5 de diciembre de 1999, p. B1.
321
Incluso, desde Libertad y Desarrollo se propuso la creacin de un tribunal de la competencia.
Al respecto, vase Mara de la Luz Domper, Defensa de la libre competencia en Chile: reformas pen-
dientes, pp. 20-22 y Reformas a la Ley Antimonopolios: una Tarea Pendiente.
322
323
Tiempos de reforma, en El Mercurio, Santiago, 11 de mayo de 1997, p. B9.
-146-
Tambin fue objeto de cuestionamientos el hecho de que el scal fuera nom-
brado directamente por el Presidente de la Repblica y, sobre todo, el alto riesgo
de posibles interferencias polticas que podan generar en las decisiones los fun-
cionarios gubernamentales que integraban las comisiones.
Como muy delicado se observaba el caso de la Comisin Resolutiva, donde el
nico integrante que generaba consenso era el ministro de la Corte Suprema. De los
otros cuatro miembros, los dos jefes de servicio designados respectivamen te por los
ministros de Hacienda y Economa, eran cuestionados en su independencia. En tanto,
en el caso de los dos decanos de facultades de Derecho y Economa de universidades
de Santiago, se critic que fueran elegidos por sorteo (tmbola), pues ello no asegu-
raba experiencia ni conocimientos especcos en materias de libre competencia
324
.
Incluso, en tono casi anecdtico, se relataban las jugadas que el azar le haba
hecho a este sistema de eleccin, cuando en el momento que corresponda cam-
biar al decano de Economa, el sorteo dio como elegida a la misma persona que
ocupaba en ese momento el cargo. En otra ocasin, un decano de Derecho, tras
ser sorteado en dos ocasiones consecutivas, opt por descansar un perodo, pero
sali elegido de nuevo en el sorteo siguiente
325
.
El proyecto de ley, en lo esencial, apunt: a aplicar en la FNE remuneraciones
equivalentes a las de las superintendencias; a contar con recursos para contratar
estudios externos, a fortalecer la capacidad investigadora del scal y a aumentar
la dotacin y el presupuesto anual de la entidad. Su trmite en el Congreso tard
prcticamente dos aos y el scal Rodrigo Asenjo asisti con frecuencia a las se-
siones en las que se discuti el proyecto.
En tanto, en la prensa comenzaron a surgir crticas a la labor desarrollada por
el scal, en el momento preciso en que Rodrigo Asenjo se enfrentaba, entre otros,
a ENDESA-Espaa por el tema de la toma de control de ENDESA-Chile y a
Startel-CTC por el caso del calling party pays plus, y en el Congreso se estaba
tramitando el proyecto de ley que reforzaba con mayores recursos a la FNE.
Los dardos apuntaron a que al otorgarle mayores capacidades de investigacin
a la Fiscala, se corra el riesgo de acentuar lo que se entenda como un desequi-
librio entre sta y las comisiones, que carecan de presupuesto y funcionarios pa-
gados y a tiempo completo, y que dependan en muchos aspectos del apoyo que
les otorgara la Fiscala. Por lo anterior, se adujo que con la reforma el scal podra
quedar en condiciones de decidir los casos, puesto que la Comisin Resolutiva no
tendra capacidad para contrarrestar sus acusaciones
326
.
No obstante que Rodrigo Asenjo, en distintos momentos, se encarg de aclarar
que la reforma no le otorgaba ms atribuciones a la Fiscala, lo que en realidad
algunos sectores teman era que al aumentar su presupuesto y dotacin, tambin
324
Tiempos de reforma, en El Mercurio, Santiago, 11 de mayo de 1997, p. B9 y Revisin del
sistema protector del libre mercado, en El Mercurio, Santiago, 5 de abril de 1998, p. B2.
325
326
Revisin del sistema protector del libre mercado, en El Mercurio, Santiago, 5 de abril de
1998, p. B2.
-147-
aumentara su capacidad de vigilar los mercados, de investigar y acusar de ocio.
Esa realidad, que se sumaba a la extrema proactividad que el scal mostraba en
todos los casos, haba llevado a algunos a decir: !Slvese quien pueda!
327
.
Mientras sus detractores apuntaban a que se obsesionaba con ciertas empre-
sas, a las que supuestamente persegua, y a que sus argumentos eran ms pasiona-
les que jurdicos, sus defensores manifestaron admiracin por sus elevados par-
metros ticos, su entrega al trabajo y la seriedad para abordar los casos, y tambin
por la pasin con que alega las causas
328
.
El tenor de esta discusin pone en evidencia que no slo las atribuciones le-
gales de la Fiscala eran importantes sino que, tambin, lo era la personalidad del
abogado a cargo, en el sentido de que de l dependa la intensidad, oportunidad,
eciencia y el celo con que stas deban aplicarse.
As, en un contexto en el que la actividad empresarial se haba vuelto ms
compleja y competitiva, no resultaba extrao que la Fiscala adquiriera ms pro-
tagonismo y exposicin, y que la personalidad del scal concentrara las miradas de
la prensa y la opinin pblica.
La ley, que lleva el nmero 19.610, fue nalmente promulgada el 19 de mayo
de 1999, un poco menos de un ao antes de que Rodrigo Asenjo dejara el cargo,
al asumir un nuevo gobierno.
Entre otros aspectos, este cuerpo legal deni a la Fiscala como un servicio
pblico descentralizado, con personalidad jurdica y patrimonio propio; aument
el presupuesto de remuneraciones del personal, deni los cargos de planta, in-
crement de treinta y ocho a sesenta el nmero de sus funcionarios e introdujo
bonicaciones de estmulo por desempeo funcionario. Tambin facult al scal
para declarar reservada una investigacin, con la exigencia de que esta decisin
fuera informada al presidente de la Comisin Resolutiva.
La ley otorg facultades al scal para efectuar un proceso denominado reen-
casillamiento de la planta, que en la prctica le permiti hacer una calicacin de
los funcionarios y despedir a los que fueron mal evaluados. Este ejercicio gener
una importante cantidad de vacantes, que el sucesor de Rodrigo Asenjo fue lle-
nando ms tarde.
Pero las crticas al contenido de la ley y al scal Rodrigo Asenjo no cesaron.
Los cuestionamientos reiteraron el asunto del desequilibrio institucional que se
produca entre una scala ahora ms poderosa en su capacidad operativa para
investigar y las comisiones, que no sufrieron ningn cambio. Como especialmente
complejo se entendi que la Comisin Resolutiva siguiera con sus integrantes
tra bajando ad honorem, sin un apoyo tcnico propio y reunindose una vez a la
semana.
Ante esta realidad, algunos acadmicos y ex integrantes de Comisiones Pre-
ventivas y de la Comisin Resolutiva, como: Ricardo Paredes, Guillermo Patillo
y Arturo Yrarrzaval, plantearon la idea de crear un tribunal econmico especia-
327
Este servicio no persigue empresas, en El Mercurio, Santiago, 17 de enero de 1999, p. B12.
328
Ibid.
-148-
lizado en asuntos de libre competencia. El ex scal Waldo Ortzar, por su parte,
plante la necesidad de separar el trabajo de las Comisiones y de la Fiscala
329
.
Pero la personalidad del scal segua molestando a algunos, que sin dar sus
nombres, planteaban que se haba convertido en el terror de muchas empresas.
Para equilibrar ese calicativo, en su defensa se reiteraba que tena una tica a
toda prueba
330
.
Este ltimo rasgo Rodrigo Asenjo lo entiende de la siguiente manera:
El punto es que el Fiscal representa el inters general de la colectividad y con
an terioridad, muchas veces, los temas o las dicultades vinculados a la com pe-
ten cia se transaban en el escritorio del Fiscal, y se llegaba a avenimientos. Eso
lo encuentro inconcebible. Porque cuando uno deende el inters general de la
colectividad, yo no veo quin le puede dar a uno la autoridad para transar en estos
te mas. A mi juicio, las investigaciones que hace el Fiscal Nacional Econmico son
intransables. Hay que llegar a un pronunciamiento jurisdiccional, que diga si la
conducta es sancionable o no es sancionable. Y si lo es, aplicar la sancin corres-
pondiente. ticamente uno no puede transar su mandato.
Esa mirada tica sobre el quehacer del scal, le permiti a Rodrigo Asenjo
resistir las presiones asociadas al cargo. Al respecto, se extiende con mucho nfasis
en cada una de sus palabras:
Quiero dejar constancia que en 6 aos, jams recib un llamado del Presidente
de la Repblica. Tampoco recib un mensaje del Presidente va algn ministro de
Estado, pero s recib muchas llamadas de diversos personeros, a los cuales haba
que darles lectura del artculo 24 del DL 211, que estableca la autonoma ab-
soluta del servicio y del Fiscal. Ah se dice que el Fiscal acta segn sus propias
con vicciones. Reconozco que eso lo hice en muchas ocasiones, con muchos fun-
cionarios, parlamentarios, jefes de otros servicios y empresarios. Ahora, el tema de
las presiones opera, en la medida que uno sea presionable. Y yo, me siento muy
or gulloso de lo que voy a decir, no me considero un tipo presionable. Podra ha-
blar un da entero respecto de las presiones, pues de verdad tuve muchas, pero
bue no, esto va con la personalidad de cada uno y con la estructura de pensamiento
que uno tiene, y la trayectoria que uno tiene. Este cargo se puede ejercer con in-
de pendencia, siempre y cuando se quiera ejercerlo as, pues tiene las atribuciones
para hacerlo, pero debe quererlo. Y yo creo que eso es suciente. Eso est en la
per sona
331
.
Criticado y admirado, Rodrigo Asenjo haba logrado perlar el cargo de scal
gracias al apoyo irrestricto que tuvo del presidente Eduardo Frei R-T., quien le
permiti ejercerlo con la autonoma que la legislacin le entregaba. Asimismo,
con la nueva ley que haba impulsado, la Fiscala entr en una fase de profesiona-
lizacin, que le permitira utilizar con mayor propiedad las facultades que se le
329
El poder incontrarrestable, en El Mercurio, Santiago, 5 de diciembre de 1999, p. B1.
330
Ibid.
331
-149-
in corporaron. Sin embargo, el otorgamiento de un mayor poder scalizador al
or ganismo, muy pronto pondra en evidencia que las comisiones, especialmente
la Resolutiva, haban quedado en una situacin de desequilibrio tal, que se hara
ne cesario introducirle nuevas modicaciones a la institucionalidad.
Pero la asuncin de un nuevo equipo de gobierno y de un nuevo scal, tam-
bin evidenciara que el ejercicio de las atribuciones de este cargo no slo depen-
da de la voluntad del Fiscal Nacional Econmico.
El perodo del scal Francisco Fernndez,
2000-2001
Al asumir como Presidente de la Repblica en marzo de 2000, Ricardo Lagos
nombr en la Fiscala Nacional Econmica al abogado Francisco Fernndez Fre-
des. De militancia socialista y antiguo amigo del Presidente, el nuevo scal se ha-
ba desempeado en el gobierno anterior como director del SERNAC y exhiba
una connotada trayectoria acadmica en el rea de la proteccin jurdica del
consumidor.
Gracias a la aprobacin de la ley N 19.610, Francisco Fernndez recibi una
scala con mayores recursos presupuestarios y una importante cantidad de plazas
que deban ser llenadas por nuevos profesionales. En tanto, la gura del scal, gra-
cias a la proactividad con que se haba desempeado su antecesor, tena ahora un
papel de mayor protagonismo en los medios de comunicacin y, especialmente,
en la vista de casos relacionados con las guras de integracin vertical y horizontal,
que haban generado importantes polmicas.
Pero no slo la alta connotacin de algunas causas haba hecho surgir friccio-
nes. Muchos crticos tambin haban hecho ver los peligros del desequilibrio en
la institucionalidad antimonopolios que la nueva ley haba permitido al no refor-
mar la integracin de las comisiones, sus grados de autonoma respecto del Poder
Ejecutivo y la profesionalizacin de sus miembros. Como de alta complejidad se
apreciaba el hecho de que las comisiones haban quedado en una situacin des-
medrada frente a la FNE, que contaba con una importante cuota de poder en su
favor.
Esta visin crtica era compartida por la inmensa mayora de los actores invo-
lucrados directa e indirectamente con la institucionalidad de defensa de la libre
competencia. Incluso, el nuevo scal, al asumir, declar que una de las primeras
tareas a las que se abocara iba a ser la de promover el fortalecimiento de las Co-
misiones Resolutiva y Preventivas
332
.
Recordemos que durante la tramitacin anterior del proyecto de ley, en el
mbito poltico se haba acordado que quedaba pendiente la reforma de las co-
misiones, que se haba postergado debido a lo recargada que estaba la agenda le-
gislativa con la discusin de la Reforma Procesal Penal. Por ello, el scal Francisco
332
Fiscal promover fortalecimiento de Comisiones Resolutiva y Preventivas, en El Mercurio,
Santiago, 14 de abril de 2000, p. B4.
-150-
Fernndez no hizo ms que respetar dicho acuerdo cuando otorg su apoyo a un
futuro perfeccionamiento institucional de las comisiones.
En el marco de un consenso claro acerca de la necesidad de una reforma,
s ta, sin embargo, no tena fecha de inicio ni de trmino para su desarrollo. De
he cho, a poco ms de un ao del cambio de gobierno y de scal, todava se segua
dis cutiendo acerca de los cambios que deban introducirse. Francisco Fernndez
inform que en el Ministerio de Economa exista un anteproyecto sobre este
tema, pero que su avance estaba supeditado al resto del programa legislativo del
gobierno. A ello agreg su preocupacin sobre el doble papel que deba desempe-
ar la FNE, dado que es a veces requirente, pero en otras ocasiones es tambin la
instancia de apoyo tcnico de las comisiones
333
.
Para mitigar los efectos de esta doble funcin de la Fiscala, Francisco Fernn-
dez opt por dividirse el trabajo con su subscal, Juan Pablo Lorenzini
334
:
La tesitura que yo adopt como poltica institucional, dada la estrecha relacin
entre la Fiscala y las Comisiones, fue la de constituirme en un colaborador, en un
asesor especializado respecto de la Comisin Resolutiva, cosa a la que contribuy
la estrecha relacin que se estableci entre los integrantes de la Comisin y yo,
en el sentido de que ellos me pedan mi opinin, no vinculante, sino como una
apreciacin sobre los temas que se ventilaban en la Comisin. Yo funga como una
especie de Fiscal asesor. Entonces las tareas de instar ante la Comisin las de legu
en el Subscal Juan Pablo Lorenzini, quien era el que alegaba. Yo alegu po co,
porque no me poda desdoblar entre ser litigante ante la Comisin y a la vez ase-
sor de la misma. Las ms de las veces mi opinin fue acogida
335
.
Casos relevantes y las presiones
al fiscal
Francisco Fernndez comenz su gestin retomando un cmulo importante de
ca sos, algunos de alta complejidad, que haba heredado de su antecesor. Fue en ese
contexto que comenz a tener los primeros problemas para desempear su car go:
Me encontr con un panorama de gran dinamismo en la Fiscala, con algunas
cau sas en marcha, a las que dimos continuidad, y eso nos signic algunos roces
con los sujetos afectados.
Uno de estos casos fue el de la integracin vertical del sector elctrico, que
en el intertanto haba hecho noticia con la venta por parte de ENDESA de su
compaa de transmisin (TRANSELEC) al grupo canadiense Hydro-Qubec,
iniciada en julio y concretada en octubre de 2000.
Ante este escenario, en el que ENDESA dejaba de participar en el segmento
de la transmisin de electricidad, el scal Francisco Fernndez recuerda que re-
333
Plantean cambios a entes antimonopolio, en El Mercurio, Santiago, 14 de mayo de 2001, p. B3.
334
Abogado, de liacin demcratacristiana, que con anterioridad se haba desempeado como
superintendente de la SEC.
335
Entrevista con Francisco Fernndez.
-151-
cibi presiones de autoridades de gobierno para desistirse del requerimiento que
haba presentado con anterioridad Rodrigo Asenjo:
Yo me rehus a desistirme, no obstante que hubo presiones en el sentido de que
ha biendo cambiado la propiedad de Transelec, que la compraron los canadienses,
ya no tena sentido en opinin del Ejecutivo de esa poca que perseverramos en
esa denuncia. Pero yo prefera que esto lo dijera el tribunal a travs de una cons ta-
tacin objetiva y no a travs de una decisin unilateral ma
336
.
Otro caso problemtico para el scal, tambin heredado de su antecesor, tuvo
relacin con la telefnica CTC, en el contexto de la licitacin de nuevos mbitos
en el espacio radioelctrico para el desarrollo de la telefona mvil, proceso que
estaba en manos de la SUBTEL, dependiente del Ministerio de Obras Pblicas,
Transportes y Telecomunicaciones.
En ese marco, el 29 de octubre de 1999, la SUBTEL haba resuelto jar las
normas tcnicas para la concesin de bandas para la telefona celular, expresando
que esta nueva normativa apuntaba a introducir competencia en ese mercado, con
el objetivo de que el usuario nal no se viera limitado a utilizar los servicios de las
concesionarias que en ese momento ofrecan sus servicios
337
.
Sin embargo, las bases de concesin presentadas por la SUBTEL fueron objeto
de un requerimiento por parte del scal Rodrigo Asenjo, que fue continuado por
su sucesor, Francisco Fernndez. La Fiscala apunt a que las bases de concesin
afectaban la libre competencia en los servicios ofrecidos, puesto que favorecan
la participacin de las compaas dominantes en el mercado, las cuales tenan
cobertura nacional, lo que generaba una grave barrera de entrada a nuevos acto res.
El 10 de abril de 2000, la Fiscala solicit a la SUBTEL que aclarara las razones
por las cuales haba decidido disponer la prrroga del concurso pblico y que in-
formara acerca de la existencia de eventuales imperfecciones en las bases de dicho
concurso que pudieran afectar la libre competencia. Su respuesta indic que la
prrroga haba obedecido a razones de buen servicio y que se encontraba inhibida
de introducir modicaciones al concurso
338
.
En su informe a la Comisin Resolutiva, el scal seal:
(...) que tanto la norma tcnica como las bases del concurso pblico (...) adolecen
de imperfecciones cuyos efectos entorpecen o restringen la libre competencia.
Tambin recomend que se decretara la medida precautoria de suspender el con-
curso hasta que las bases no fueran corregidas
339
.
336
Entrevista con Francisco Fernndez. Acerca del fallo de este caso, vase resolucin N 667 de
la Comisin Resolutiva, del 30 de octubre de 2002.
337
Resolucin N 584 de la Comisin Resolutiva del 27 de septiembre de 2000, en Luis Montt
Resolutiva 2000, tomo XI, p. 122.
338
Op. cit., p. 128.
339
Op. cit., p. 133.
-152-
Aun cuando ms tarde la Comisin Resolutiva acogi la posicin de la Fis-
cala
340
, mientras esta causa estaba siendo tramitada, el scal Francisco Fernndez
recuerda que, a propsito de este caso, tambin tuvo grandes diferencias con las
autoridades de gobierno:
Ah hubo presiones muy intensas, un fenmeno de lobby, que al no estar regulado
daba pbulo para todo tipo de maniobras. Ah tuve colisiones importantes con el
entonces Ministro de Transportes y Telecomunicaciones, Carlos Cruz, que jug un
papel de defensa de los intereses de Telefnica de Espaa, bastante indisimulado,
lo que me signic colisionar con l en ms de una oportunidad y constatar con
amar gura que el Presidente de la Repblica estaba matriculado con la postura de
su ministro, a expensas incluso de respaldar, como me haba prometido, el desem-
pe o que yo iba a tener en la Fiscala
341
.
Una tercera causa que contribuy poderosamente al creciente desaliento del
scal, tambin iniciada en las postrimeras del perodo de Rodrigo Asenjo, se re-
lacion con la fusin de los bancos Santander y Santiago. Este caso se inici en
el contexto de la compra del Banco de Santiago efectuada por el Banco Central
Hispano, el que, a su vez, se haba fusionado, en Espaa, con el Banco Santander,
dando origen al BSCH. En virtud de lo anterior, el Santander, que ya operaba en
Chile, se integraba horizontalmente con el Santiago, lo que a juicio de los de-
nunciantes, Ramn Briones y Hernn Bosselin, haba provocado (...) un grado
de concentracin lesivo para el desarrollo de un sistema bancario competitivo y
racional
342
.
A lo anterior se agreg que con esta fusin cerca de un tercio de la banca
nacional quedaba bajo el control de una sola entidad, que al no tener contrapesos,
obligara al resto de los bancos a sumarse a las polticas bancarias dictadas por el
banco recin fusionado.
Los denunciantes, nalmente, solicitaron que se ordenara al BSCH vender
a un tercero una de las instituciones que posea en Chile, entre otras peticiones.
La FNE, por su parte, a instancias de la Comisin Resolutiva, inform que en
virtud de lo observado en informaciones de prensa, desde mediados de enero de
1999 haba iniciado un proceso de seguimiento a la fusin de los bancos en Espa-
a, dado que sta tendra efectos en el mercado bancario chileno.
En su informe, la Fiscala rechaz los contenidos de una declaracin de inten-
ciones que el BSCH haba enviado a la Superintendencia de Bancos e Institucio-
nes Financieras, en la que se comprometa a renunciar a la fusin del Banco San-
tander Chile y Banco Santiago, mantener una administracin totalmente separada
de ambas entidades y a disminuir en un 28% su participacin de mercado.
340
Resolucin N 584 de la Comisin Resolutiva del 27 de septiembre de 2000, en Luis Montt
Resolutiva 2000, tomo XI, pp. 121-139.
341
Entrevista con Francisco Fernndez, op. cit.
342
Resolucin N 639 de la Comisin Resolutiva del 23 de enero de 2002, p. 1
-153-
Ante ello, la FNE expuso que resultaba difcil creer en la posibilidad de una
administracin independiente, porque, entre otros aspectos, exista un riesgo po-
tencial de que se produjera un acuerdo horizontal explcito o implcito entre
ambos bancos. A ello agreg que el compromiso del BSCH de reducir o mantener
cuotas de mercado era contrario a la libre competencia
343
.
La Fiscala, en denitiva, se pronunci por rechazar las medidas solicitadas
por los denunciantes y por iniciar una investigacin sobre la materia.
En virtud de los antecedentes disponibles present, adems, un requerimiento
en contra de los bancos Santander Central Hispano, Santander Chile y Santiago,
solicitando a la Comisin Resolutiva que accediera a declarar que la situacin ge-
nerada era contraria a las normas sobre proteccin de la libre competencia; que
dispusiera su trmino en un plazo no superior a dieciocho meses; y que la Super-
intendencia de Bancos scalizara la observancia de la administracin separada de
ambos bancos, mientras se resolva la cuestin de fondo
344
.
En tanto, en la prensa de abril de 2000, el scal Francisco Fernndez declar
que la fusin de ambas entidades bancarias afectaba la libre competencia y que la
administracin independiente era sustentable slo en forma transitoria
345
.
Segn recuerda Francisco Fernndez, la decisin de bloquear la fusin del
Santander con el Santiago obedeca a que su equipo de economistas, despus de
estudiar durante meses el caso, haba concluido que era lo ms conveniente en
consideracin al alto grado de concentracin de mercado que sta generaba.
Pero ms all de los argumentos de la Fiscala, Francisco Fernndez relata que
ante esta postura, los interesados en la operacin comenzaron a golpear las puer-
tas del Poder Ejecutivo:
tratando de ambientar una decisin adversa de la Comisin. Dado este panorama
y la gravedad y trascendencia de esta situacin, yo auscult la opinin del Ejecutivo
en torno a esto, porque ya soldado viejo, no iba a permitir ir a la guerra y sin fusil.
Y me encontr con un ambiente muy adverso a que la Fiscala pudiera cumplir
ese rol de denuncia en este caso. Entonces, cmo poda, por ms que tuviera la
determinacin, perseverar en algo tcnicamente sus ten ta do, pero pobremente
respaldado en el terreno de las decisiones polticas, por que en denitiva sta era
una decisin muy importante. La adquisicin ya se haba concretado; se trataba
de darle marcha atrs. Entonces imagnese con esa com posicin del Tribunal [la
Comisin Resolutiva], en donde dos de los cinco miembros eran digitados en su
decisin por el Ejecutivo. Y que el requirente [el scal] en este caso deba hacerlo
en contra de la voluntad de aquel por cuya desig nacin estaba all
346
.
Su posicin tambin comenz a ser criticada por diversos actores del mercado
y por algunos acadmicos vinculados al tema de la libre competencia. De especial
343
Resolucin N 639 de la Comisin Resolutiva del 23 de enero de 2002, p. 6.
344
Op. cit., p. 8.
345
Preocupa que BSCH controle bancos Stgo. y Santander, en El Mercurio, Santiago, 14 de abril
de 2000, p. B1 y Situacin de BSCH en Chile debe resolverse antes de 18 meses, en El Mercurio,
Santiago, 29 de abril de 2000, p. B5.
346
-154-
relevancia, en este sentido, fue cuando la FNE volvi a concentrar sus esfuerzos en
el mercado areo nacional. En el contexto de la entrada de una nueva lnea area,
la peruana Aero Continente, la Fiscala present un requerimiento en su contra
por mantener durante un largo perodo tarifas promocionales que estaban por de-
bajo de su estructura de costos. En un informe de carcter reservado que present
ante la Comisin Resolutiva, concluy que a lo anterior haba que agregar que la
informacin entregada por la compaa area () ha sido notoriamente parcial
y contradictoria con la que han entregado los dems competidores del mercado
nacional. Con esta informacin, la Comisin resolvi ponerle fecha de trmino a
las promociones vigentes de Aero Continente y exigirle que presentara a la FNE
estudios de costos, debidamente auditados por empresas externas y acreditadas
ante la Superintendencia de Valores y Seguros, que justicaran dichas promocio-
nes, en un plazo de quince das. A lo anterior, agreg que las dems empresas a-
reas deban establecer sus tarifas en funcin del valor de sus estructuras de costos,
ms all de las promociones ocasionales que quisieran ofrecer
347
.
Ante las acusaciones de competencia desleal y de aplicar precios predatorios,
el gerente general de Aero Continente, junto con declarar a la prensa que el mo-
delo de negocios que estaban desarrollando contemplaba trabajar con prdidas
por un perodo de veinticuatro a treinta y seis meses, atac directamente al scal
Francisco Fernndez al armar que sus acusaciones mostraban el (...) desconoci-
miento que el funcionario tiene del negocio, que nunca ha manejado una em-
presa en su vida
348
.
Al poco tiempo, la lnea debi cerrar sus operaciones en Chile, mientras sus
propietarios fueron acusados por el Consejo de Defensa del Estado de lavado de
dinero y asociacin ilcita. Sin embargo, la guerra de precios que se haba desatado
en el mercado areo nacional haba llevado a la compaa Avant a abandonar el
negocio, lo que de nuevo puso en el tapete el tema de la posicin dominante de
LAN-LADECO.
A los pocos das del cierre de Aero Continente, LAN Chile anunci un plan
de reestructuracin que, entre otros cambios, contemplaba integrar todas las em-
presas del grupo bajo la marca nica de LAN. Ante esta situacin, la FNE present
un requerimiento ante la Comisin Resolutiva, solicitando que se investigara de
ocio las condiciones en que operaba el mercado areo nacional de pasajeros y
que se ordenara suspender temporalmente la anunciada reestructuracin, mien-
tras no se diera a conocer con exactitud su alcance y efectos, as como si cum pla
con lo ordenado en la resolucin N 445 de 1995
349
.
De acuerdo con lo expresado por el scal Francisco Fernndez, el plan de
reestructuracin vulneraba el fallo de 1995, considerando que haba autorizado a
LAN Chile a tomar el control de LADECO con la condicin de que ambas ope-
rasen en forma separada, para evitar una excesiva concentracin.
347
Resolucin N 587 de la Comisin Resolutiva del 13 de diciembre de 2000, pp. 158-160.
348
Aero Continente dice poder trabajar a prdida por 36 meses
349
Resolucin N 618 de la Comisin Resolutiva del 1 de agosto de 2001.
-155-
LAN se defendi planteando que entregara todos los antecedentes solicita-
dos por la Comisin, asegurando que el plan de reestructuracin obedeca a razo-
nes estratgicas que buscaban concentrar el negocio de carga y de pasajeros en el
mbito internacional y nacional. Asimismo, el presidente de la compaa asegur
que el modelo de negocio de LAN era (...) un ejemplo de competitividad y, por
lo tanto, hablar de monopolio es inapropiado y una falta de mesura, dada la aper-
tura del mercado areo
350
.
Respecto de este caso, Francisco Fernndez recuerda que a todas las fusiones
se les haca un seguimiento, pero que nada garantizaba que, por ejemplo, las me-
didas de mitigacin fueran cabalmente cumplidas a posteriori:
En el caso de la absorcin de Ladeco por LAN, las restricciones no se cumplieron.
Me acuerdo que nosotros las comentbamos en la Fiscala, en el sentido de que
deba reprochrsele a LAN el incumplimiento de algunas de esas medidas de
com promiso. Pero del comentario no pasamos, la verdad. Porque se van creando
las dinmicas propias de los hechos consumados. Por ejemplo, se supona que se
iba a mantener la diferenciacin entre los vuelos de ambas lneas. Y despus, ya al
poco andar de la fusin, desapareci el logo Ladeco y todo se oper como LAN
351
.
La renuncia del fiscal Francisco Fernndez
Las crticas al funcionamiento de la institucionalidad de defensa de la libre compe-
tencia y, especialmente, a las acciones de la Fiscala y del scal fueron adquiriendo
un tono cada vez ms directo y beligerante. En enero de 2001, El Mercurio publi-
c un artculo con el ttulo Los vigas bajo la mira, que haca referencia a la
Comisin Resolutiva y al scal. Planteando que en el Ministerio de Economa
haba nerviosismo debido a que en los prximos meses deban elegirse por sorteo
dos nuevos decanos integrantes de la Comisin Resolutiva, distintas voces no
siempre identicadas reiteraron que ese sistema de eleccin no garantizaba que
los sorteados fueran expertos en el tema y que la ley N 19.610 de 1999 haba
generado un gran desequilibrio de capacidades y recursos entre la Fiscala y la
Comisin Resolutiva.
Pero los cargos ms speros apuntaron al scal. Entre otros, sus detractores
insinuaron que su nombramiento se haba hecho aplicando el cuoteo poltico y
no un criterio tcnico, y que los anlisis de la Fiscala no eran de ptima calidad,
lo que se deba a que los cupos de la planta de la Fiscala los haba ido llenando
con gente poco apta para los distintos puestos, lo que impeda (...) abordar reas
complejas como los mercados bancario, areo o telecomunicaciones. Tambin,
se le reproch que entre los cargos de su conanza hubiese nombrado a fun-
cionarios que haban trabajado con l en el SERNAC y que bajo su direccin la
FNE haba desarrollando una inclinacin en contra de las grandes empresas. Al
respecto, se indic que sus acciones contra Aero Continente y BSCH dejaban en
350
Lan Chile rechaz acusaciones de monopolio, 6 de agosto de 2001.
351
-156-
evidencia que se estaban (...) desempolvando teoras econmicas muy antiguas
y ya superadas
352
.
Todas estas crticas fueron enmarcadas desde el prisma de que Chile, al contar
con una economa pequea, requera de una institucionalidad antimonopolios
altamente profesional:
(...) que vele por mantener la libre competencia entre las empresas, pero sin pa-
sarse de la raya e inhibir la inversin. Esto tambin adquiere importancia en un
mo mento en que estn llegando al pas compaas extranjeras importantes, que
requieren de reglas del juego claras para moverse
353
.
En mayo de 2001, aparecieron nuevas crticas al funcionamiento de la insti-
tucionalidad antimonopolios. Acompaadas de una serie de propuestas que apun-
taban a mejorarla, para limitar el riesgo de arbitrariedades, el entonces decano de
la Facultad de Economa y Negocios de la Universidad de Chile, Ricardo Paredes,
se reri a la gura y al desempeo del scal, planteando que tena la impresin
de que era una (...) persona correcta y bien intencionada, pero equivocada en su
foco. Segn l, este foco deba ser la legislacin antimonopolio y los problemas
relacionados con prcticas monoplicas, y no la eventual salida de actores chicos
del mercado o el analizar los casos desde la perspectiva del consumidor
354
.
Consultado acerca de los efectos de la reforma legal de 1999, que haba for-
talecido a la FNE, respondi:
Se le dieron importantes recursos a la Fiscala para que hiciera mejor las cosas. Ha
transcurrido un tiempo bastante prudente y todava estamos esperando. La idea
era agilizar y tratar ms profundamente los casos, para hacerlos ms tcnicos. Yo
creo que en eso est en deuda la Fiscala.
Con una mirada ms general, dej claro que lo que complicaba a los inversio-
nistas era que no hubiera una lnea denida en la institucionalidad, lo que aten taba
en contra de la necesidad de contar con una certeza jurdica mayor, que no depen-
diera del perl blando o duro del scal o de si le gustaban o no determinadas empre-
sas. Por ello, arm que era necesario tener reglas ms claras para la designacin del
scal y de los integrantes de las comisiones y acotar sus mbitos de accin. En suma,
se trataba de obtener (...) una certidumbre de que los criterios y los conceptos es-
tn claros y que las designaciones no sern movidas ni manejadas polticamente
355
.
Mirado en perspectiva, es posible armar que uno de los problemas princi-
pales que exista en ese momento radicaba en las distintas apreciaciones que haba
acerca del bien jurdico que la institucionalidad deba cautelar. Mientras algu-
nos apuntaban a que deba ser la existencia de una mejor competencia, otros es -
352
Los vigas bajo la mira, en El Mercurio, Santiago, 7 de enero de 2001, p. B3.
353
Ibid.
354
Ms independencia para la Fiscala, en El Mercurio, Santiago, 16 de mayo de 2001, p. B28.
355
Ibid.
-157-
timaban que deba ser el bien del consumidor. Entre estos ltimos estaba el scal
Francisco Fernndez, quien al respecto reconoce que la mayora piensa que el bien
a defender debe ser la competencia en el mercado, no obstante que l se inscribe
en la lnea de los que preconizan como objetivo prioritario de la regulacin de la
libre competencia la proteccin del consumidor:
Yo vengo de ese mundo adems. Mi especialidad es el derecho del consumidor,
por eso Ricardo Lagos pens en m para este cargo. Yo soy miembro de una or ga ni-
za cin de consumidores. Soy un militante de la causa de los consumidores, para m
ese es el objetivo primordial. Admito que no es el nico, pero no debe sacricarse
el in ters de los consumidores en aras, por ejemplo, de favorecer concentraciones,
que en denitiva los perjudican, por aquello de que habra economas de escala o
eco nomas de mbito. Eso yo no lo comparto. La proteccin del consumidor es la
pro yeccin econmica del sujeto ciudadano
356
.
Hacia mediados del ao 2001, la posicin del scal Francisco Fernndez era
en extremo compleja, pues mientras se vean, entre otros, los casos de las lneas
areas, los bancos y las telefnicas, desde el gobierno reciba seales adversas. Esto
ltimo fue para l lo determinante para presentar su renuncia al cargo:
Cuando asum, se me prometi un apoyo poltico que no termin dndose en los
hechos. Dada la naturaleza de ente descentralizado de la Fiscala, era muy im por-
tante contar con un respaldo del Ejecutivo para disponer de libertad de juicio. Era
un apoyo en trminos de no interferir y eso no se dio como yo hubiera deseado
y como se me dijo por el presidente Lagos cuando me pidi asumir esta tarea en
su gobierno. Las presiones eran mltiples, yo fui testigo de algunas francamente
in a ceptables y yo prefer entonces dar un paso al lado. Las presiones se ejercan
tam bin sobre los miembros del Tribunal [Comisin Resolutiva]. En el caso de los
directores de servicio, yo fui testigo de instrucciones perentorias dadas para que
votaran en un sentido determinado. Cuando se deca que las instituciones fun cio-
naban, uno se preguntaba, bueno sta tambin debera funcionar
357
.
Aun cuando el 5 de agosto, el ministro Secretario General de Gobierno, Clau-
dio Huepe, entre otras declaraciones desminti la salida del Francisco Fernndez,
que era atribuida a la presin que estaban ejerciendo en ese sentido algunos
miem bros del gabinete del Presidente Ricardo Lagos
358
, al da siguiente se conr-
m la renuncia y el nombramiento de un nuevo Fiscal Nacional Econmico.
En la prensa se indic que la renuncia del scal no haba provocado sorpresa
debido a que en los ltimos meses:
haba tenido conictos con varias reparticiones estatales que consideraban exce-
si vo su rol scalizador dentro de una economa abierta como es la chilena y donde
se busca dar seales claras de competencia al sector privado.
356
357
Ibid.
358
Huepe dijo que renuncia del interventor de Aero Continente compete al Poder Judicial.
-158-
Se agreg que entre las reparticiones que se sentan afectadas estaban el Ministerio
de Obras Pblicas, Transportes y Telecomunicaciones, y especcamente la SUB-
TEL, que se haba considerado pasada a llevar por los requerimientos del scal en
materia de concesiones para la telefona celular
359
.
A poco ms de una dcada de los hechos que lo llevaron a renunciar, Francisco
Fernndez cierra el amargo captulo armando:
Yo no le vi mucho sentido a convertirme en un yes man, a expensas del sentido
mismo de la funcin encomendada. Uno responde a la nacin y en alguna medida
a la historia misma
360
.
El perodo del scal Pedro Mattar,
2001-2006
El nuevo Fiscal Nacional Econmico designado por el presidente Ricardo Lagos,
el abogado Pedro Mattar Porcile, militante del PPD, dejaba atrs una carrera de
casi veintids aos en la SVS, donde se desempeaba como scal de valores de la
entidad al momento de asumir la conduccin de la FNE.
La prensa lo describi como el hombre de conanza de los titulares de la SVS
en los ltimos aos y un experto en la ley de mercado de capitales, que haba
ayudado a elaborar y poner en marcha a nes de la dcada de 1970.
Los temas de defensa de la libre competencia tampoco le eran ajenos. En
1972, en su calidad de abogado de la entonces Superintendencia de Sociedades
Annimas, Compaas de Seguros y Bolsas de Comercio, le correspondi desem-
pearse como secretario de la antigua Comisin Antimonopolios. Ms tarde, entre
1994 y 1996, fue miembro de la Comisin Resolutiva.
Su nombramiento fue interpretado como el deseo del gobierno de darle un
perl ms ejecutivo al cargo antes que poltico, considerando que el nuevo Fiscal
no es hombre de partidos
361
.
Entre las tareas que deba enfrentar, se indic que las principales eran: la mo-
dernizacin de la institucionalidad; la transparencia de sus dictmenes y fallos;
y una serie de casos vinculados a los sectores elctrico y bancario, entre otros
362
.
Desde el Ministerio de Economa, su titular, Jorge Rodrguez Grossi, conr-
m que uno de los desafos fundamentales de Pedro Mattar era el de potenciar
la Comisin Resolutiva, precisando que deba resolverse el problema de que sus
integrantes no tenan dedicacin exclusiva
363
.
359
Pedro Mattar, nuevo Fiscal Antimonopolios, en El Mercurio, Santiago,7 de agosto de 2001, p. B3.
360
361
Esta armacin, efectuada en agosto, fue ms tarde desautorizada por el propio Pedro Mattar,
quien aclar que hasta haca unos meses haba sido integrante del tribunal supremo del PPD. Vase
Un nuevo rbitro a la cancha, en El Mercurio, Santiago, 10 de noviembre de 2001, p. B12.
362
Pedro Mattar, nuevo Fiscal Antimonopolios, en El Mercurio, Santiago, 7 de agosto de 2001, p. B3.
363
Los cambios que vienen en la Fiscala Nacional Econmica, en El Mercurio, Santiago, 8 de
agosto de 2001, p. B5.
-159-
En tanto, en sus primeras conferencias de prensa y entrevistas, explic los
criterios y objetivos que guiaran su accionar en la Fiscala. Entre stos, destac
que se encargara de acelerar el trmite de los casos que llegaran a la entidad, para
evitar que la incertidumbre se prolongue por tiempo indenido; y reforzar la
capacidad tcnica de los equipos de trabajo, a travs de una mayor capacitacin
y diversidad profesional, sobre todo en el rea econmica. A lo anterior, agreg
el anuncio de que creara un departamento de estudios, que permitiera mantener
actualizados los anlisis de mercados y el seguimiento de los actores econmicos,
y un departamento de asuntos internacionales, para reforzar la presencia de la
FNE en foros en el exterior sobre competencia e intensicar las relaciones con
organismos extranjeros mediante pasantas e intercambios de especialistas. Asi-
mismo, plante la necesidad de mejorar la difusin del trabajo de la FNE, para
diferenciarlo del que realizaban las comisiones
364
.
Aunque sin mencionarlo, marc con claridad algunas diferencias con sus an-
tecesores, al plantear que evitara en lo posible la solicitud de medidas cautelares
que puedan entorpecer la marcha de los negocios y dejando sentada su opinin
sobre el tema de los peligros de la concentracin econmica, que haba carac-
terizado en gran medida las gestiones de Rodrigo Asenjo y Francisco Fernndez,
respectivamente. En ese sentido, plante:
Las concentraciones en s mismas no son perniciosas; por lo tanto mal se pue de
hablar de peligro. Se debe revisar cada caso en particular. Dentro de este es que ma
pueden haber concentraciones inocuas, concentraciones deseables (por ser be ne-
ciosas a las economas de escala o de mbito) y, por ltimo, las poten cial men te
peligrosas. Es slo en estos casos, que se debe buscar algn tipo de co rrec cin a las
distorsiones que para la libre competencia pueda signicar dicha con centracin
365
.
Agreg que Chile, al estar abierto al intercambio comercial y por ello no tener
barreras de entrada, permita que cualquiera que lo deseara entrara a competir.
Partiendo de la base que el pas contaba con mercados competitivos, reconoci
que haba algunos que exhiban un mayor grado de concentracin, entre los que
se contaban el areo, el bancario y el elctrico
366
.
Consultado acerca de la situacin en el mercado bancario en el que adems
de la posible fusin entre los bancos Santander y Santiago, estaba la del Chile con
el Edwards, respondi que all haba varios elementos que tendan a atenuar la
concentracin, pues la disminucin de las barreras de entrada haba permitido que
en el ltimo ao y medio entraran cuatro nuevos bancos al mercado. Recalcando
que los bancos estaban sujetos al control de la respectiva superintendencia, arm
364
365
Acerca de esta temtica, se puede consultar, entre otros, Claudio Sapelli, Concentracin y
grupos econmicos en Chile, pp. 67-95.
366
Un nuevo rbitro a la cancha, en El Mercurio, Santiago, 10 de noviembre de 2001, p. B12 y
Ochenta casos estudia el nuevo titular de la Fiscala Econmica, en El Diario, Santiago, 12 de no-
viembre de 2001, p. 8.
-160-
que la existencia de un nmero pequeo de entidades en un mercado no signica
per se que en ste no haya competencia, pues: los bancos grandes se hacen el peso
entre s. (...) Las fusiones bancarias deben verse caso a caso, analizando dnde
pueden estar los eventuales problemas
367
.
Sobre el mercado elctrico, arm que no haba causas pendientes relacio-
nadas con la integracin vertical, sino especcamente sobre la participacin de
Enersis en ENDESA. S valor en trminos positivos la desintegracin vertical
que se ha ba dado con la venta de TRANSELEC por parte de ENDESA, separa-
cin que la FNE haba solicitado con anterioridad.
Pero su visin y conviccin acerca del fenmeno de la concentracin que es-
taba dndose en la economa chilena llev a que su relacin con el subscal, Juan
Pablo Lorenzini, entrara en una fase de progresivo deterioro.
Juan Pablo Lorenzini, quien haba sido nombrado en el cargo al asumir Fran-
cisco Fernndez, tena una visin ms crtica acerca de las concentraciones, en el
sentido de que no siendo negativas en s mismas, s aumentan el riesgo de que
se produzcan acuerdos atentatorios contra la libre competencia al haber menos
actores en el mercado
368
.
Pero el asunto iba ms all de una disparidad de visiones, pues al cambiar el s-
cal, tambin cambi el enfoque institucional acerca del tema de las concentracio-
nes, lo que fue introduciendo una profunda cua entre el accionar que se vena
dan do desde antes de la renuncia de Francisco Fernndez, que prosigui en los
ca sos que estaban en desarrollo, y la visin que tena el nuevo scal Pedro Mattar.
Por ello, cuando declar pblicamente que no consideraba peligrosas las con-
centraciones per se, Juan Pablo Lorenzini sinti que le estaban quitando el piso y
sobre todo los argumentos jurdicos para llevar adelante con xito las causas, que
en su mayora l mismo deba alegar ante la Comisin Resolutiva
369
.
Aun cuando en el momento de la renuncia de Francisco Fernndez, el minis-
tro de Economa, Jorge Rodrguez Grossi, haba insinuado la posible salida del
subscal Juan Pablo Lorenzini
370
, este ltimo recuerda que opt por no renunciar
de bido a que con el descabezamiento que haba sufrido la FNE, que adems re-
nunciara el subscal, habra complicado en exceso la vida institucional.
Su permanencia en el cargo se extendi por un poco ms de un ao hasta los
primeros das de enero de 2003, cuando la prensa divulg la salida de Juan Pablo
Lorenzini y del encargado del departamento legal, Toms Monsalve.
Ms all de algunas versiones que pueden calicarse de mal intencionadas,
que desde el mundo poltico intentaron enlodar a Juan Pablo Lorenzini y Toms
Monsalve, y que fueron desmentidas por el propio Pedro Mattar y tambin por
367
Un nuevo rbitro a la cancha, en El Mercurio, Santiago, 10 de noviembre de 2001, p. B12 y
Ochenta casos estudia el nuevo titular de la Fiscala Econmica, en El Diario, Santiago, 12 de no-
viembre de 2001, p. 8.
368
Entrevista con Juan Pablo Lorenzini.
369
Ibid.
370
Los cambios que vienen en la Fiscala Nacional Econmica, en El Mercurio, Santiago, 8 de
agosto de 2001, p. B5.
-161-
Juan Pablo Lorenzini, las versiones de las renuncias de ambos directivos, que ocu-
paban el segundo y tercer lugar en la jerarqua institucional, se centraron en las
diferencias de visiones que tenan con el scal.
En el mbito general se plante que el problema de fondo radicaba en que
ambos mantenan una lnea que se distanciaba de la orientacin que el Fiscal
daba a la institucin.
Tambin se especic que los renunciados tenan una visin distinta acerca de
la forma en que la FNE deba abordar las investigaciones, pues stos mantenan una
posicin ms dura, la que chocaba con la actitud conservadora de Mattar. Tambin
se arm que: (...) Lorenzini tena una actitud scalizadora ms atrevida.
Si bien el scal desminti que hubiese habido diferencias con Juan P. Loren-
zini y Toms Monsalve, explicando que ambos haban renunciado para ejercer la
profesin en el mbito privado, el subscal saliente reconoci que s haba tenido
diferencias de opinin con Pedro Mattar
371
.
Tras la renuncia de Juan Pablo Lorenzini, en el cargo de subscal fue nombra-
do el abogado Enrique Vergara.
Cabe sealar que algunos meses despus de este episodio, al interior de la Co-
misin Resolutiva se vivi una situacin que pondra el tema de la autonoma de
los integrantes designados desde el Poder Ejecutivo en tela de juicio. Segn infor-
maciones de prensa, el entonces integrante de dicha Comisin, Sergio Espejo, a la
sazn Superintendente de Electricidad y Combustibles, haba renunciado por las
presiones recibidas desde el gobierno y la Compaa de Telfonos en medio de la
decisin de otorgarle a esa empresa la libertad tarifaria. Su voto negativo inclin
la balanza en contra de las aspiraciones de Telefnica CTC y de las autoridades
del Ministerio de Economa. Aunque Sergio Espejo desminti con fuerza que su
renuncia se hubiese debido a las supuestas presiones, las crticas se instalaron con
especial fuerza en el Congreso Nacional y entre los ejecutivos de las empresas
competidoras de Telefnica CTC
372
.
La creacin del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
y las atribuciones de la Fiscala
La principal preocupacin del scal Pedro Mattar era la reforma de la institu-
cio nalidad de defensa de la libre competencia. En este mbito asever que en el
gobierno se estaba estudiando el sistema de eleccin, duracin y seleccin de los
371
Versiones encontradas en salida de ejecutivos de la Fiscala Econmica, en El Mercurio, San-
tiago, 9 de enero de 2003, p. B6 y Salida de ejecutivos de FNE enciende polmica, en El Mercurio,
Santiago, 10 de enero de 2003, p. B1.
372
Gobierno presion a favor de telefnica CTC, en El Mercurio, Santiago, 24 de mayo de 2003,
p. B.1; Fallo contra CTC genera salida de Sergio Espejo, en El Mercurio, Santiago, 4 de septiembre de
2003, p. B6; Nueva ofensiva de CTC desata lluvia de crticas, en El Mercurio, Santiago, 5 de septiem-
bre de 2003, p. B5; Espejo asegura que renuncia a resolutiva no fue por presiones, en El Mercurio,
Santiago, 26 de septiembre de 2003, p. B6 y Recrudece batalla legal entre VTR y Telefnica CTC por
cargos de acceso, en Diario Financiero, Santiago, 13 de octubre de 2003, p. 4.
-162-
integrantes de las comisiones. Tambin adelant la posibilidad de establecer un
tribunal especial, el TDLC, cuyos miembros seran elegidos por concurso, por un
pe rodo de tres aos, reelegibles y con una serie de inhabilidades e incompa ti bi li-
da des para el ejercicio de sus cargos
373
.
Pedro Mattar relata que cuando asumi como Fiscal Nacional Econmico
haba una cierta confusin en los mbitos de trabajo y de atribuciones de las co mi-
siones y del scal, donde este ltimo deba acusar (prosecutor) y, al mismo tiem-
po, deba entregar todo el apoyo necesario a las comisiones para juzgar, y sentarse
en la misma mesa que los juzgadores. Por ello, preri delegar la facultad que
te na para alegar ante la Comisin Resolutiva en otros abogados de la Fiscala
374
.
Al solicitarle el gobierno que participara en la redaccin del proyecto de ley para
reformar la institucionalidad, vio all una gran oportunidad para mejorar todo el siste-
ma. Al respecto, recuerda que busc hacer una modicacin sustancial de la ley, que
pasaba por separar las facultades del scal, de las del juzgador. Asevera que le haban
dicho que modicara las funciones de la Comisin Resolutiva, pero que preri pro-
poner derechamente la creacin de un tribunal de defensa de la libre competencia.
Sin embargo, exista la complejidad de que el nuevo tribunal especial, integra-
do por abogados y economistas, se sala de la lgica de funcionamiento de un tri-
bunal ordinario. Desde el punto de vista presupuestario, tambin era complicado
que su nanciamiento proviniera desde el Ministerio de Hacienda y no desde los
tribunales de justicia. Asimismo, su creacin contemplaba que contara con econo-
mistas que lo ayudaran a preparar la vista y resolucin de las causas.
Pero ms all de las complejidades, el trmite del proyecto de ley avanz
bastante rpido, gracias al apoyo que le brindaron los distintos partidos polticos,
apoyados por sus respectivos centros de estudios
375
.
Tambin fue muy relevante que en la denominada Agenda Pro Crecimiento
descrita ms atrs que en 2002 haban suscrito el gobierno y los empresarios,
estuviera incluido el acuerdo de impulsar una profunda reforma a la legislacin e
institucionalidad de la libre competencia.
Ya a nes de abril de 2003, el scal Pedro Mattar daba cuenta en la prensa de
que la tramitacin del proyecto de reforma se desarrollaba sin contratiempos en
el Congreso Nacional y anunciaba su pronta aprobacin
376
.
Finalmente, el 14 de noviembre de 2003, se public la ley N 19.911, que
cre el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Considerada la modicacin ms importante que se le ha realizado a la insti-
tucionalidad de libre competencia chilena, basada en el DL N 211 de 1973, esta
ley permiti estructurar un sistema dual, en el que las Comisiones Preventivas
373
374
Entrevista con Pedro Mattar.
375
La necesidad de la modicacin legal fue discutida en diversos mbitos, incluso antes de co no-
cer se a cabalidad el proyecto denitivo. Sobre esta discusin vase, entre otros, Arturo Yrarrzaval C.,
Anlisis crtico de la ley de competencia, pp. 4-18 y Jorge Streeter P., Documento de trabajo sobre
la enmienda del Decreto Ley N 211 (1973), pp. 19-77.
376
El ao de Mattar, en El Mercurio, Santiago, 27 de abril de 2003, p. B12.
-163-
Regionales, Preventiva Central y Resolutiva fueron reemplazadas por el TDLC.
En tanto, a la Fiscala Nacional Econmica se le redenieron sus funciones y atri-
buciones.
En lo fundamental, el TDLC qued establecido como un rgano indepen-
diente, scalizado por la Corte Suprema, con facultades jurisdiccionales, encarga-
do de prevenir, corregir y sancionar los atentados contra la libre competencia. La
Fiscala, por su parte, qued a cargo de scalizar e investigar, y de presentar los
requerimientos (acusaciones) ante el Tribunal.
Respecto de este ltimo punto, es importante sealar que este nuevo texto
legal permiti reasignar una atribucin que desde las leyes N 13.305 de 1959,
que cre la Comisin Antimonopolios y N 15.142 de 1963, que cre el cargo de
Fiscal Econmico, estaba radicada en ambas instancias: la defensa y representacin
del inters pblico en materias de libre competencia. Esta dualidad se mantuvo
con la dictacin del DL N 211 de 1973, pues la representacin del inters de la
colectividad en el ordenamiento econmico que se le conserv a la Fiscala Nacio-
nal Econmica tambin le fue traspasada a las Comisiones Preventivas Provincia-
les y Preventiva Central como a la Comisin Resolutiva, por la va de autorizarlas
a actuar de ocio.
Con el objetivo de claricar esta superposicin, en la ley N 19.911 la repre-
sentacin del inters pblico en el ordenamiento econmico y, por ende, la actua-
cin de ocio qued radicada en la FNE; en tanto, el TDLC qued facultado para
actuar solamente a travs de la presentacin de un requerimiento de la FNE o de la
demanda de un particular, lo que le otorg el carcter de un tribunal jurisdiccional
377
.
Otro aspecto que esta ley solucion tuvo relacin con la ambigedad que la
legislacin tena desde 1959 respecto del bien jurdico que protega: la libre com-
petencia o el bienestar del consumidor. Tal como se ha sealado con anterioridad,
este tema no era menor, pues haba provocado problemas serios en el funciona-
miento institucional y en la aplicacin de sus disposiciones legales.
En virtud de lo anterior, en el artculo 1 de la ley N 19.911 se dej expl-
citamente establecido que sta tena por objetivo promover y defender la libre
competencia en los mercados
378
.
Por esta va se dej en claro que la nueva legislacin e institucionalidad deba
encargarse de asegurar el derecho de toda persona a competir o participar en el
desarrollo de las actividades econmicas, y de toda empresa a desarrollar sus estra-
tegias competitivas libremente. As, slo en el caso de que algn actor econmico
vulnerara o intentara quebrantar la ley, la institucionalidad de defensa de la libre
competencia deba intervenir.
En este sentido, resulta muy claricadora la siguiente armacin:
(...) Hay que tener presente que la competencia no la hacen los consumidores,
sino los productores y comerciantes. Son stos los que compiten y rivalizan, los
377
Pedro Mattar, Discurso de Celebracin Da de la Competencia 2004.
378
Ley N 19.911, del 14 de noviembre de 2003.
-164-
que deben enfrentarse libremente para satisfacer las demandas del consumidor,
per mitiendo ms y mejores alternativas de bienes y servicios al consumidor, en
calidad, cantidad y precio
379
.
En suma, es posible armar que el bien protegido es el derecho de competir
libremente que tienen todos los agentes econmicos que operan en los mercados.
Tambin se cambi la descripcin de las conductas anticompetitivas, que en el
DL N 211 se representaban y ejemplicaban de manera general, por una tipica-
cin de conductas anticompetitivas concretas, que se focalizaron en los acuerdos
colusorios, abusos de posicin dominante, prcticas predatorias y competencia
des leal, realizadas con el objetivo de alcanzar, mantener o incrementar una posi-
cin de dominio.
Otro aspecto fundamental que cambi con la nueva legislacin fue el relacio-
nado con las sanciones. Considerando que las de tipo criminal no se haban utili-
zado, sobre todo debido a que los estndares probatorios necesarios para aplicar
una pena privativa de libertad son altamente exigentes, en la ley N 19.911 se
opt por eliminarlas y dejar las infracciones en el mbito administrativo. En fun-
cin de lo anterior, se incrementaron de modo sustancial los montos mximos de
las multas desde diez mil hasta veinte mil unidades tributarias anuales.
Respecto del punto anterior, en la historia de esta ley se justic la elimina-
cin de las sanciones penales y el aumento de las multas de la siguiente manera:
El proyecto opta por eliminar la descripcin de las conductas que constituyen ti-
pos penales, por estimar que resultan incompatibles actualmente con el complejo
es cenario en que se desenvuelven los agentes econmicos, y que la experiencia
in ternacional sobre la materia aconseja que cada caso debe ser estudiado en su
pro pio mrito, de acuerdo con sus particularidades y complejidades, por lo que
es tima procedente establecer una norma amplia con ejemplos bsicos, para que
los integrantes del tribunal decidan en cada caso qu conducta constituye un aten-
tado a la libre competencia. Se propone al respecto aumentar sustancialmente las
multas y hacer solidariamente responsables de su pago a los directores, gerentes o
administradores de las empresas infractoras, lo que, estima el proyecto, va a di sua-
dir en forma ms ecaz a los potenciales infractores
380
.
Como criterios para la determinacin del monto de las multas se establecie-
ron, entre otras, las siguientes circunstancias: el benecio econmico obtenido
con motivo de la infraccin, la gravedad de la conducta y la calidad de reincidente
del infractor
381
.
Lo que s se mantuvo fue la posibilidad de interponer un recurso de reclama-
cin ante la Corte Suprema, a travs del cual el mximo tribunal puede revisar
una sentencia o resolucin del TDLC.
379
Pedro Mattar, Discurso de Celebracin Da de la Competencia 2004.
380
Historia de la ley N 19.911, Crea el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 14 de
noviembre, 2003, p. 32.
381
Ley N 19.911, art. 17 K.
-165-
En trminos de funcionamiento de la Fiscala, con la ley N 19.911 se elimi-
naron los scales regionales econmicos. En su reemplazo se le otorg al Fiscal
Nacional Econmico la prerrogativa de designar scales adjuntos, facultados para
desenvolverse en cualquier parte del pas, con las atribuciones que el Fiscal Nacio-
nal estimara necesario delegarles.
La supresin de los funcionarios en regiones, segn recuerda Pedro Mattar, se
origin en el momento en que asumi como scal, pues all se dio cuenta de que
los scales regionales estaban becados, que no se justicaban, pues tenan muy
poco trabajo. Arma que la Quinta Regin, que era la que ms casos aportaba, en
general no pasaba de tres o cuatro al ao. Por ello, antes de que se cambiara la ley,
tom la decisin de no ir proveyendo esos cargos cuando quedaban vacantes o no
renovar los contratos, que eran de carcter anual
382
.
En lo referente a su composicin, se estableci que el TDLC quedara integra-
do por cinco profesionales, de los cuales tres deban ser abogados, especializados
en materias de libre competencia, y dos licenciados o posgraduados en Ciencias
Econmicas.
El presidente del nuevo tribunal deba ser un abogado, elegido por el Presiden-
te de la Repblica de una nmina de cinco postulantes confeccionada por la Corte
Suprema. Para ser nominado se deba participar en un concurso, pblico y transpa-
rente, y cumplir con una serie de requisitos acadmicos y experiencia profesional.
En tanto, dos de los otros cuatro miembros, un abogado y un licenciado o
posgraduado en Ciencias Econmicas, seran designados por el Presidente de la
Repblica, a partir de dos nminas de tres postulantes, separadas de acuerdo con
el mbito profesional, confeccionadas por el Consejo del Banco Central, mediante
concurso pblico de antecedentes.
Finalmente, los otros dos integrantes, uno por cada rea profesional, seran de-
signados por el Consejo del Banco Central, previo concurso pblico de antece dentes.
Para la eleccin de los cuatro miembros suplentes se pusieron idnticos requi-
sitos y su designacin, dos cada uno, qued en manos del Presidente de la Rep-
blica y del Consejo del Banco Central.
A los miembros titulares del TDLC se les estableci una serie de incompati-
bilidades laborales y profesionales, tanto en el sector pblico como privado, con la
excepcin de desempearse como docentes universitarios.
En materia de dedicacin de sus miembros, se indic que el TDLC deba fun-
cionar de forma permanente, quedando facultado para jar sus das y horarios de
sesin, cumpliendo un mnimo de dos das a la semana.
El qurum para sesionar se j en tres integrantes y las decisiones se deban
adoptar por mayora simple. En caso de empate dirimira el presidente del tribu-
nal. Junto con establecer la dedicacin de sus integrantes, tambin se les otorg
una remuneracin mensual base de 80 UTM, a la que se agregaron 10 UTM ms
por cada sesin a la que asistieran, adicional a las obligatorias. Como mximo de
remuneracin se j la cantidad de 120 UTM.
382
Entrevista con Pedro Mattar, op. cit.
-166-
Para hacer realidad su independencia operativa, se le asign una planta propia,
de nueve funcionarios, entre los cuales tres deban ser abogados y dos profesiona-
les universitarios del mbito econmico.
Para efectos de garantizar la continuidad institucional mientras se proceda a
instalar y ponerlo en funcionamiento, se estableci como norma transitoria que
los casos que estuvieran siendo conocidos por las distintas comisiones se seguiran
tra mitando despus en el tribunal, de acuerdo con las disposiciones vigentes al
mo mento de su inicio
383
.
Para que comenzara a operar era necesario proceder al nombramiento de sus
integrantes. A nes de abril de 2004 la nmina fue dada a conocer por la prensa.
El Presidente de la Repblica design como presidente del Tribunal al abogado
Eduardo Jara, y como ministros titulares a la economista Andrea Butelmann y al
abogado Radoslav Depolo. En tanto, el Banco Central nombr al abogado Toms
Menchaca y al economista Pablo Serra.
Aun cuando los expertos reconocieron la calidad profesional y acadmica de
los integrantes recin elegidos, muchos cuestionaron que sus nombramientos se
hubiesen efectuado de acuerdo a criterios polticos. Segn los crticos, cuatro de
sus cinco miembros eran anes a la Concertacin y slo uno a la oposicin
384
.
El TDLC qued instalado el 13 de mayo de 2004. Mientras no cont con un
local propio, funcion en las dependencias de la Fiscala Nacional Econmica, en
la calle Agustinas. Segn recuerda Pedro Mattar, no obstante compartir el espacio
fsico, comenz a operar de inmediato con total independencia, tanto as que a l
nunca lo invitaron a una reunin ni le consultaron nada
385
.
El profundo cambio que implic su creacin y la modicacin de las funcio-
nes de la FNE fue celebrado por diversos actores. Desde el mundo empresarial,
el secretario general de la SOFOFA, Andrs Concha, junto con recordar que la
reforma del DL N 211 haba sido contemplada en la Agenda Pro Crecimiento
que se haba acordado con el gobierno, destac el consenso que haba en torno a
introducir nuevos conceptos, separando las atribuciones de la Fiscala y del Tribu-
nal, y dndole a los integrantes de este ltimo la posibilidad de dedicarse exclusi-
vamente a sus tareas
386
.
En tanto, el ministro de Economa, Jorge Rodrguez Grossi, al intervenir en
el Da de la Competencia de 2004, se mostr muy satisfecho con la nueva insti-
tucionalidad, pero tambin crtico con algunos aspectos de la antigua. Comenz
su discurso manifestando que al tener Chile una economa de mercado, lo que
corresponda era que las empresas compitieran entre s, y que los organismos de
defensa de la competencia scalizaran, pero no administraran esa competencia.
383
Ley N 19.911, del 14 de noviembre de 2003.
384
Tribunal de defensa de la libre competencia. Para consolidar la economa de mercado, en El
Mercurio, Santiago, 29 de abril de 2004, p. C3.
385
386
Tribunal de defensa de la libre competencia. Para consolidar la economa de mercado, en El
Mercurio, Santiago, 29 de abril de 2004, p. C3.
-167-
Agreg que se deba evitar que se estereotiparan algunas dinmicas del funciona-
miento de los mercados, poniendo como ejemplo las fusiones, que al ser calica-
das como necesariamente anticompetitivas, desalentaban la inversin y afectaban
el crecimiento.
Tambin aprovech la oportunidad para destacar algunos logros registrados
por los organismos de defensa de la libre competencia antes de la reforma, entre
los que mencion los cambios pro competencia impulsados sobre todo en el sec-
tor de la telefona
387
.
Tambin explic que la obligacin vigente que tenan las empresas de distri-
bu cin de energa elctrica, de licitar la compra de electricidad a las distintas ge-
ne radoras, se haba originado en la resolucin N 488 del ao 1997.
De esta forma, reconoci que la institucionalidad que en parte comenzaba a
desaparecer haba contribuido de manera importante al desarrollo de mercados
ms competitivos en el pas.
Finalmente, asegur que ahora Chile contaba con un buen sistema de defensa
de la libre competencia, con instituciones fuertes para aplicar la normativa de
la manera lo ms tcnica posible, que en la med1ida que fueran consolidndose,
otorgaran mayor predictibilidad y certeza a los agentes del mercado, tanto res-
pecto de aquello que no pueden hacer, como respecto de aquello que s pueden
llevar adelante
388
.
Para Pedro Mattar, el haber contribuido a la reforma del DL N 211 a travs
de la promulgacin de la ley N 19.911 y, en consecuencia, a la creacin del
TDLC, constituye el principal logro de su perodo a la cabeza de la Fiscala
389
.
Cambios internos para los nuevos desafos
de la Fiscala
Segn recuerda Ivn Seguel, antiguo funcionario de la Fiscala, hasta el ao 2001,
en general, la FNE funcionaba con un enfoque scalizador en el que predominaba
el anlisis jurdico por sobre el econmico. La mayora de sus profesionales eran
abogados. De hecho, antes de la aprobacin de la ley N 19.610 de 1999, que au-
ment sus recursos y dotacin, haba diez abogados y cinco profesionales vin cu-
lados a la economa, situacin que comenz a cambiar con la con tratacin de ms
profesionales de esta ltima disciplina, que prcticamente equi libr la balanza a
nes de 1999, cuando los primeros se situaron en doce y los se gundos en once.
Arma que cuando lleg el scal Pedro Mattar comenz a cambiar la idea
tradicional que haba en la FNE, en el sentido de que se la consideraba casi como
un estudio de abogados, donde la economa era considerada como un insumo
387
Acerca de este tema ver, entre otros, scar Cabello, Promoviendo la libre competencia: el
rol de los organismos antimonopolios en las telecomunicaciones chilenas; Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia, La libre competencia en el Chile del Bicentenario, pp. 399-430.
388
Discurso Ministro de Economa, Jorge Rodrguez G., Celebracin Da de la Competencia
2004.
389
Entrevista con Pedro Mattar, op. ci.
-168-
para los abogados, que era el sello que le haba desde los inicios el scal Waldo
Ortzar
390
.
La tendencia a mantener un equilibrio entre los abogados y los profesionales de
la economa, muchos de ellos ingenieros industriales o de otras especialidades, pero
normalmente con especializacin en materia econmica, continu en el tiempo,
y ya hacia el ao 2008 se contaban diecisiete abogados y diecisis economistas.
Este cambio de enfoque fue resaltado por el scal Pedro Mattar en 2004,
cuan do deni que para el cumplimiento de sus funciones bsicas de cautelar la
libre competencia, la Fiscala se haba estructurado (...) como un equipo de pro-
fe sionales interdisciplinarios, que incluye especialmente, abogados, ingenieros y
economistas
391
.
La contratacin de los nuevos profesionales privilegi la excelencia de los an-
tecedentes acadmicos y laborales de los postulantes, los que fueron seleccionados
a travs de concursos pblicos.
A la diversidad disciplinaria que se comenz a dar en la FNE se le agreg
una mayor capacitacin, lo que se reej en una asistencia creciente de sus pro-
fesionales a diversas pasantas en el extranjero, que buscaron dotar con mayores
capacidades tcnicas al servicio. Un buen ejemplo de esta poltica de perfeccio-
namiento se dio en el ao 2005, cuando se detect la necesidad de mejorar los
conocimientos disponibles en el tema de fusiones e integraciones de empresas
que haban aumentado en esa poca, por lo que se envi a una pasanta a un
abogado y a un economista a estudiar en terreno esta compleja materia. As, estos
dos profesionales pudieron visitar agencias de defensa de la libre competencia en
Mxico, Estados Unidos, Canad y Espaa, donde estudiaron las legislaciones res-
pectivas, la organizacin interna de cada agencia y los procedimientos existentes
para el tratamiento de este tipo de casos. A su vez, los conocimientos adquiridos
en el extranjero fueron difundidos internamente a travs de informes y la orga-
nizacin de talleres de capacitacin interna, a los que asistieron los profesionales
de la Fiscala
392
.
Ya en el ao 2004, la FNE comenz a relacionarse activamente con la Escuela
Iberoamericana de Competencia con asiento en Madrid, que con el n de capaci-
tarlos, una vez al ao reuna a funcionarios de las agencias regionales. La Fiscala
chilena, segn recuerda Pedro Mattar, enviaba en su poca a varios funcionarios al
ao a esa instancia a perfeccionarse
393
.
Pero los vnculos con el extranjero no se desarrollaron slo a travs de esta
poltica de perfeccionamiento profesional, sino que fueron parte de una estrategia
de internacionalizacin muy activa que propici el scal.
Esta nueva lnea de desarrollo comenz con la creacin del departamento de
Estudios y Relaciones Internacionales en 2002, cuyo objetivo fue fortalecer su
390
Entrevista con Ivn Seguel, op. cit.
391
Balance de Gestin Integral 2004, Fiscala Nacional Econmica, p. 12.
392
Op. cit., p. 24.
393
-169-
posicionamiento internacional, para enfrentar de mejor manera los desafos de la
globalizacin. En ese sentido, la FNE no slo apoy tcnicamente a los equipos
negociadores de los ministerios encargados de llevar adelante los tratados eco-
nmicos internacionales sino que, adems, comenz a establecer convenios de
cooperacin con las agencias de competencia de diversos pases
394
.
Pero uno de los grandes hitos del proceso de internacionalizacin fue cuando
se someti de modo voluntario al examen de la OCDE.
Este hecho se dio en el marco del proceso de participacin de Chile en la
OCDE, que se haba iniciado en 1993 en categora de pas no miembro. En 2007,
Chile fue invitado formalmente a iniciar el proceso de acceso, lo que se logr a
plenitud a comienzos de 2010. Sin embargo, para adquirir el estatus de pas invi-
tado, se debi rendir una serie de exmenes que permitieron ir demostrando que
Chile tena o poda alcanzar los estndares OCDE.
El examen voluntario al que se someti, radic en una evaluacin acerca
del estado y funcionamiento de las polticas y organismos de la competencia en
Chile, realizada por un par evaluador designado por la OCDE, que naliz en
abril de 2003. Las conclusiones del informe fueron presentadas en el Foro Lati-
noamericano de Competencia, organizado por la OCDE y el BID, celebrado en
Pars. El scal Pedro Mattar asisti a ese foro en el que debi responder a una
serie de preguntas originadas a partir del informe, el cual fue unnimemente
aprobado, destacando el buen nivel en el que se encontraba Chile en materia de
competencia
395
.
Este reconocimiento internacional permiti, entre otros aspectos, que Chile
fuera sede del Foro Iberoamericano de la Competencia en 2004, que cont con
una veintena de asistentes internacionales de doce pases, y al que asistieron tam-
bin representantes de la Comunidad Andina y la OCDE
396
.
Otra lnea estratgica de desarrollo aplicada a partir de 2002 fue la de la di-
fu sin de la normativa de defensa de la competencia a un pblico ms amplio,
que dio origen a una serie de iniciativas como: el lanzamiento de la pgina web
institucional, publicacin de diversos libros y foros en regiones, pero cuyo logro
principal fue la instauracin del Da de la Competencia. Organizado anualmente
desde 2003
397
, este evento se instituy como un foro ampliado, con invitados
chilenos y extranjeros, dedicado al anlisis de diversos temas especcos vincula-
dos a la libre competencia. Segn el scal Pedro Mattar, este encuentro servira
para:
(...) profundizar opiniones y compartir experiencias entre los diversos expertos
en materias de competencia, y abrir un espacio de debate pblico ciudadano, so-
394
Balance de Gestin Integral 2003, Fiscala Nacional Econmica, p. 14.
395
El contenido ampliado y actualizado de este informe, preparado por el asesor de la OCDE
Terry Winslow, se puede consultar en su libro ya citado.
396
Balance de Gestin Integral 2004, op. cit., p. 17.
397
Tribunal de la Libre Competencia operar a contar de marzo del prximo ao, en Diario
Financiero, Santiago, 30 de octubre de 2003, p. 3.
-170-
bre la importancia que reviste para las economas emergentes de nuestros pases
fomentar lo que se denomina la cultura de la competencia
398
.
Como se ver ms adelante, el Da de la Competencia, en la medida que se
fue consolidando, se transform en una suerte de tradicin, que convoca a debatir
acerca de tpicos particulares a autoridades, acadmicos, empresarios, periodistas
y especialistas de los ms diversos mbitos.
Finalmente, con la meta de contar con una estructura interna ms acorde
a los desafos que estaba enfrentando en los diversos mercados en 2002 Pedro
Mattar cre, adems del ya mencionado departamento de Estudios y Relaciones
Internacionales, el departamento de Anlisis Tcnico y de Mercados Regulados,
y el Comit de Prevencin de Atentados a la Libre Competencia, cuyo principal
objetivo fue el de mantener en permanente observacin los mercados. Al ao
siguiente, se cre la Unidad de Anlisis de Integraciones y Fusiones de Empresas,
con el objetivo de analizar:
de ocio los principales procesos de concentracin, para prever las posibles con-
se cuencias que dichos procesos puedan tener para la libre competencia
399
.
As, con esta nueva estructura, una dotacin de personal que haba aumen-
tado despus de la reforma legal de 1999 y que durante su perodo se mantuvo
estable en torno a cincuenta y tres personas, se consider que estaba en condicio-
nes para responder adecuadamente a las necesidades de investigacin, anlisis y
seguimiento de los distintos sectores econmicos.
Casos relevantes
Como se vio, los antecesores inmediatos de Pedro Mattar, en el marco de algunas
causas polmicas vinculadas a temas de concentracin vertical y horizontal, ha-
ban sido objeto de presiones de diversa ndole, tanto desde el mun do privado
como poltico. Aunque en el caso del scal Rodrigo Asenjo, l ar m que cont
siempre con el apoyo del Presidente de la Repblica; el scal Fran cis co Fernndez
plante que al no contar con ese apoyo, las presiones se hi cieron in sos te nibles para
continuar en el cargo.
Respecto a este tema, Pedro Mattar arma que en este tipo de cargos siem-
pre existen presiones, pero que para canalizarlas le abri las puertas a todo el
mundo, eso s que con agenda abierta. Recuerda que le interesaban esas conver-
saciones, pues as poda enterarse de lo que pensaba la contraparte. Aclara que
en estas reuniones lo acompaaba un funcionario de la FNE como testigo, para
que no le inventaran nada. Y agrega que el tema de las presiones uno debe saber
manejarlo.
398
Pedro Mattar, Discurso de Inauguracin Da de la Competencia 2003.
399
-171-
En cuanto a las provenientes del mbito gubernamental, enfatiza:
desde el punto de vista poltico, nunca, jams recib ni una directriz, ni del mi nis-
tro con el cual yo me relacionaba, ni menos del Presidente de la Repblica. Nunca
ja ms hubo siquiera una insinuacin
400
.
Los principales casos llevados adelante por la FNE en esta poca se orientaron
a detectar y sancionar acuerdos o colusiones tendientes a distorsionar u obstacu-
lizar la competencia de distintos mercados. Entre stos, uno que cruz gran parte
del perodo del scal Pedro Mattar fue el de los precios de venta de combustibles
en el mbito de estaciones de servicio.
A nes de octubre de 2001, ante la acusacin que el diputado del PPD, Anto-
nio Leal, le hiciera llegar personalmente en su ocina plantendole que contaba
con antecedentes acerca de un supuesto acuerdo de las distribuidoras de combus-
ti bles para no traspasar a los consumidores las rebajas de precios entregadas por
ENAP, y para s hacerlo apenas se anunciaba un alza, el recin asumido scal
declar que acelerara al mximo los trmites de investigacin
401
.
Dos semanas ms tarde se inform que el scal citara a los actores de ese
mercado para recabar antecedentes
402
. En tanto, en una entrevista publicada ese
mismo da, aclar que los precios entregados por ENAP semanalmente eran de re-
ferencia para las distribuidoras, las que no estaban obligadas a traspasar a pblico
las variaciones determinadas por la empresa estatal
403
.
Un ao ms tarde, el 5 de noviembre de 2002, la FNE inform los resultados
de su investigacin sobre este mercado y formul ante el TDLC un requerimiento
contra las distribuidoras COPEC, ESSO, Shell e YPF, por presentar:
(...) un comportamiento y prcticas de comercializacin que distorsionaran o
en torpeceran la competencia en el mercado de la distribucin y venta de com-
bus tibles lquidos en la Regin Metropolitana
404
.
Entre los respectivos antecedentes aportados por la Fiscala y las defensas de
las partes, el Tribunal se aboc a buscar aspectos que pudieran resultar indicativos
de la existencia o no de una colusin entre las acusadas. Tras concluir el anlisis,
el Tribunal determin que slo era posible considerar la existencia de un acuer-
do a nivel de hiptesis, pero que no haba evidencia que permitiera conrmarla
de manera denitiva. Cuando ms, arm, se poda armar la existencia de una
400
401
Fiscala acelerar procesos, en El Mercurio, Santiago, 25 de octubre de 2001, p. B4.
402
80 causas hay en la Fiscala Econmica, en El Mercurio, Santiago, 10 de noviembre de 2001,
p. B5.
403
404
Sentencia N 18/2005 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, del 10 de junio de
2005, p. 1.
-172-
colusin tcita para no traspasar totalmente a pblico las cadas en los precios de
Enap
405
.
En virtud de lo anterior, el Tribunal rechaz el requerimiento de la FNE y
dispuso varias medidas, entre las que se contaron la recomendacin a las empresas
COPEC, ESSO y Shell, accionistas de la sociedad de nacional de oleoductos SO-
NACOL S.A., que la transformaran en una sociedad annima abierta o sujeta a las
normas de ese tipo de sociedades, lo que contribuira a promover la competencia
en el mercado de los combustibles lquidos. Asimismo, orden a la Fiscala que
supervigilara en este mercado las relaciones comerciales entre sus actores mayo-
ristas y minoristas
406
.
Otro caso importante que llev adelante en este perodo estuvo relacionado
con el mercado del oxgeno medicinal y el abastecimiento de este producto a los
hospitales del sistema de salud pblico.
Hasta el ao 2004, cada establecimiento hospitalario pblico haba contrata do
el suministro de oxigeno de manera independiente, modalidad que haba pro du-
cido una gran dispersin de precios en los servicios contratados. Ante ello, ese ao
CENABAST opt por consolidar la demanda de oxgeno generada por los hos-
pi tales pblicos y llamar a una licitacin pblica para su provisin a largo pla zo.
En agosto de 2005 la FNE acus a las cuatro empresas proveedoras de oxgeno
existentes en el pas Air Liquide, Indura, Aga y Praxair de incurrir en conducta
anticompetitiva, actuando de modo concertado para eliminar, restringir o entor-
pecer la libre competencia en este mercado del oxgeno, por la va del reparto de
mercado; que sobre la base de ese acuerdo, estas empresas haban abusado de su
poder de mercado mediante la determinacin anticompetitiva de precios exce-
sivos y la discriminacin por precios
407
, en especial en perjuicio de los hospitales
pblicos; y que haban actuado concertadamente para hacer fracasar la licitacin
pblica mencionada ms atrs
408
.
En virtud de lo anterior, solicit que se condenara a pagar una multa de 3.300
UTA a Air Liquide, Indura y Aga, y de 2.000 UTA a Praxair (multas que en la actua-
lidad equivalen a cerca de a $1.584.000.000 y a $960. 000.000, respectivamen te).
En septiembre de 2006, el TDLC, en fallo dividido (cuatro contra uno), acogi
slo la imputacin de que las empresas requeridas se haban coludido para hacer fra-
casar la licitacin pblica, dado que les convena que sta fuera de cla rada desierta
409
.
Tanto las empresas afectadas como la FNE reclamaron la sentencia ante la
Corte Suprema, cuya Tercera Sala, en un fallo unnime, dej sin efecto la senten-
cia del TDLC, absolviendo a las acusadas.
405
Sentencia N 18/2005 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, del 10 de junio de
2005 , p. 76.
406
Op. cit., p. 88.
407
Empresas de oxgeno cuestionan datos sobre colusin en Argentina, en Diario Financiero,
Santiago, 1 de diciembre de 2005, p. 9.
408
Sentencia N 43/2006 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, del 7 de septiembre
de 2006, p. 7.
409
Op. cit., p. 125.
-173-
El desarrollo y desenlace de este caso, cuyas caractersticas lo sitan entre los
denominados carteles duros, considerado entre los delitos ms graves en materia
de libre competencia, marc un hito importante en la jurisprudencia que exista
hasta ese momento
410
.
Muy relevante en este fallo fue que la Corte Suprema considerara que no ha-
ba evidencia suciente para congurar indicios que permitieran concluir inequ-
vocamente que las empresas acusadas se haban coludido. No obstante armar
que poda parecer plausible que en teora ello pudiera haber sucedido, lo central
de su decisin fue que ello no era suciente como para probar fehacientemente
su existencia:
En efecto, los indicios o presunciones requieren de la existencia cierta de hechos
en base a los cuales es posible luego deducir otros. En este caso no existen hechos
probados que sirvan de indicios sucientes para acreditar que las requeridas
actuaron concertadamente
411
.
Otro sector que el scal Pedro Mattar puso en la mira de la FNE fue el de las
ISAPRES. Primero, en octubre de 2004 anunci que stas estaban siendo monito-
readas, junto a otros rubros, en consideracin a que era un mercado muy sensible
para la poblacin
412
. Finalmente, el 26 de septiembre de 2005, ante una denuncia
del entonces diputado del PPD, Guido Girardi, la FNE present un requerimiento
ante el TDLC en contra de las ISAPRES: ING, Banmdica, Colmena, Vida Tres
y Consalud por haber coincidido desde abril del ao 2002 en el ofrecimiento de
planes de salud de similares caractersticas:
(...) uniformando, de este modo, las condiciones de contratacin con aquellos
que se alien al sistema, y concertndose para limitar su competencia dentro de
un marco preestablecido, mediante la negativa de ofrecer los planes con cobertura
(...) mxima
413
.
En otros trminos, segn la FNE, durante un largo tiempo las ISAPRES se ha-
ban coludido para bajar la cobertura mxima que le ofrecan a sus aliados, pero
manteniendo los mismos precios. En un mbito ms especco, la acusacin indica-
ba que hasta abril de 2002, las ISAPRES haban ofrecido mayoritariamente (97%)
planes con cobertura mxima de 100-80, que equivala a bonicar el 100% del
valor de las prestaciones hospitalarias y el 80% de las ambulatorias. En tanto, a par-
tir del mes indicado, la cobertura mxima ofrecida tambin de forma mayoritaria
(91%) haba descendido a 90-70, sin disminuir por ello los precios de esos planes.
410
Al respecto vase, Juan Jos Romero G., Colusin de Empresas de Oxgeno: cunta evidencia
es suciente, pp. 351-411.
411
Sentencia de la Corte Suprema, del 22 de enero de 2007, foja 23.
412
Sistemas de salud y de pensiones en la mira de la Fiscala Nacional Econmica, en el Diario
Financiero, Santiago, 25 de octubre de 2004, p. 4.
413
Fiscala Nacional Econmica, Requerimiento contra Isapres, del 26 de septiembre de 2005,
p. 2.
-174-
Planteando que por el solo hecho de que las ISAPRES acusadas generaban en
ese momento utilidades sobre patrimonio del orden del 30% anual, mal se poda ex-
plicar la modicacin a la baja de las condiciones de los planes, como una respuesta
a una posible situacin de rentabilidad negativa en el sector. Por el contrario, la FNE
apunt el foco de su acusacin a (...) que el cambio en la estrategia de ventas slo
puede ser explicado como una colusin destinada a aumentar esos benecios
414
. Al
respecto, se agreg el dato de que las ISAPRES requeridas, con la excepcin de una
de ellas, haban aumentando su rentabilidad en el ao 2004 a un 45%
415
.
De acuerdo con la Fiscala, la prctica concertada de las ISAPRES haba da-
ado la competencia en el sector debido, entre otros, a que con ello haba impe-
dido el ejercicio de la libertad de contratacin inherente a los planes de salud,
generando un efecto de restriccin a la competencia y un dao evidente al inters
econmico general.
Finalmente, la FNE solicit al TDLC que aplicara una multa ascendente a
10.000 UTM a cada una de las ISAPRES acusadas
416
.
En fallo dividido (3 a 2), pronunciado el 12 de julio de 2007, el TDLC no dio lu-
gar a la acusacin de la FNE, fundamentando su decisin en los siguientes aspectos:
Que ponderados en conjunto todos los antecedentes analizados precedentemente
de acuerdo a las reglas de la sana crtica, este Tribunal, si bien pudo establecer que
se produjo un paralelismo en el actuar de cuatro de las requeridas, las Isapres
Colmena, ING, y Banmdica+Vida Tres, que podra ser fruto de un acuerdo entre
ellas, no ha logrado formarse conviccin a este respecto, por lo que concluir que
no existen en autos antecedentes sucientes que permitan tener por acreditado
dicho acuerdo
417
.
En tanto, el fallo de minora, entre otros aspectos que fundament extensa-
mente, precis que desde su perspectiva:
(...) la existencia de un acuerdo o prctica concertada entre agentes econmicos
puede ser acreditada tanto por prueba directa como indirecta, e incluso, slo por
prueba indirecta. En efecto, en la mayora de los casos, la existencia de acuerdos
o prcticas concertadas deben inferirse de ciertas coincidencias y de indicios que,
con siderados en su conjunto, pueden constituir, a falta de una explicacin cohe-
rente, la prueba de una infraccin a las normas de competencia
418
.
As, mientras el fallo de mayora, no obstante avalar la hiptesis de que podra
haber habido colusin entre las ISAPRES, dado el paralelismo con que se haba
producido la disminucin de la cobertura de los planes, rechaz el requerimiento
414
pp. 2-3.
415
Op. cit., p. 11.
416
Op. cit., p. 16.
417
Sentencia N 57/2007 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, del 12 de julio de
2007, p. 99.
418
Op. cit., p. 101.
-175-
en consideracin a que las pruebas presentadas no eran sucientes para acreditar
di cha colusin; el fallo de minora la suscribi aplicando el principio de que la
exis tencia de acuerdos poda acreditarse a partir de indicios y coincidencias.
Ante esta decisin adversa, la FNE present un recurso de reclamacin ante la
Corte Suprema, apoyando, adems, sus argumentos en los considerandos del voto
de minora del TDLC. Tras un largo anlisis, la Corte Suprema rechaz el recurso
con fundamentos que fueron en la misma lnea del voto de mayora del TDLC:
(...) De esta manera, aparece con nitidez que la prueba de presunciones con que
se pretende demostrar la existencia de la colusin de que se trata, no es directa
puesto que el hecho a que se reere puede ser explicado por diversas razones. Sin
embargo, para que la probanza en cuestin pueda producir pleno valor probatorio,
es menester que rena la indicada exigencia de ser directa, y como ello no sucede
en la especie, forzoso es concluir que resulta inhbil para demostrar la mentada
concertacin
419
.
Sin embargo, tal como haba acontecido con la decisin del TDLC, el fallo de
la Corte Suprema tambin fue dividido (tres a dos). Entre sus diversos plantea-
mientos, el voto minoritario coincidi en muchos aspectos con los fundamentos
expresados entre los rmantes minoritarios del TDLC
420
.
En los tres casos de posible cartelizacin revisados combustibles, oxgeno e
ISAPRES, los antecedentes entregados por las respectivas investigaciones que
ha ba iniciado la FNE no fueron considerados sucientemente slidos por las ins-
tancias superiores que los fallaron con posterioridad, hecho que comenz a dejar
en evidencia el surgimiento de un serio problema: ya no bastaban los indicios o las
prue bas indirectas. Ahora era necesario contar con evidencia dura.
Tal como lo manifestara ms tarde un profesional de la Fiscala en una confe-
rencia pblica, la FNE estaba en ese momento en el peor de los mundos, pues se
le estaban exigiendo altos estndares probatorios, pero sin contar con facultades
duras de investigacin
421
.
En el mismo sentido, una publicacin acadmica de septiembre de 2007, tras
analizar el fallo de las ISAPRES, concluy que para que la FNE estuviera en con-
diciones de perseguir carteles y entregar evidencias duras de actos colusivos, sta
deba contar con las atribuciones que se lo permitieran, tales como (...) grabacin
de conversaciones, e-mails, faxes o archivos en los discos duros de los ejecutivos
de las empresas, entre otros
422
.
Incluso, el propio scal Pedro Mattar, un poco antes de dejar el cargo, reco-
mend modicar la ley que rega a la FNE para por esa va entregarle:
(...) instrumentos ms potentes que permitan a esta Fiscala cumplir de mejor
ma nera su tarea principal de investigar las conductas anticompetitivas, cuya detec-
419
Sentencia de la Corte Suprema, del 28 de enero de 2008, considerando 15.
420
Op. cit., considerandos primero al octavo (no indica N de fojas).
421
Francisco Caravia, Evolucin en la lucha contra los carteles en Chile.
422
Claudio Agostini, Eduardo Saavedra y Manuel Willington, Las fallas del fallo Isapres, p. 8
-176-
cin y comprobacin es de una complejidad mayor, especialmente los carte les,
principal gura que atenta contra la libre competencia (...)
423
.
Al trmino de su perodo, poda exhibir importantes logros en su gestin, y
sobre todo en lo relacionado con la creacin y puesta en marcha del TDLC. Sin
embargo, paradojalmente, la nueva institucionalidad que l haba ayudado a for-
jar estaba generando un nuevo problema de desequilibrio: ahora la FNE estaba
en una posicin muy desmejorada frente a los estndares probatorios que haba
comenzado a exigir el Tribunal. Por lo tanto, el nuevo desafo para su sucesor sera
el de intentar lograr poner la balanza institucional en equilibrio.
El perodo del scal Enrique Vergara,
2006-2010
Al asumir como Presidenta de la Repblica en marzo de 2006, Michelle Bachelet
design como Fiscal Nacional Econmico a Enrique Vergara Vial, primero en
calidad de subrogante, hasta que en julio fue conrmado en el cargo.
Al momento de asumir esta nueva funcin, este abogado, cercano a la De-
mocracia Cristiana, con estudios de posgrado en el extranjero en materia de libre
competencia, llevaba ya seis aos trabajando en el sector pblico. En el ao 2000,
el entonces recin nombrado ministro de Economa, Jos de Gregorio, lo nombr
como asesor de esa cartera en temas legales y econmicos. Adems, lo design
como presidente suplente de la Comisin Preventiva Central entre 2000 y 2002, a
cuyas sesiones asisti regularmente, no obstante ser suplente, lo que le sirvi para
ir ganando experiencia en este mbito.
A principios de 2003, mientras se desempeaba como jefe de gabinete del mi-
nistro de Economa Jorge Rodrguez Grossi, el scal Pedro Mattar, a quien haba
conocido en el contexto de la redaccin del proyecto de ley que cre el TDLC, lo
nombr en el cargo de subscal, tras la renuncia de Juan Pablo Lorenzini.
Su experiencia en este cargo fue fundamental para irse formando una visin
de conjunto de las fortalezas y debilidades que tena la FNE, y tambin para ir
adoptando un estilo de gestin muy proactivo al momento de asumir como Fiscal
Nacional Econmico.
Desde su perspectiva, antes de que el TDLC entrara en plena operacin, el sis-
tema de defensa de la libre competencia se basaba fundamentalmente en el tra bajo
de la FNE, en el que se apoyaban las distintas comisiones. Recuerda que era una
poca en que su labor no tena el nivel de profundidad que tiene hoy, en el sentido
de que no se le daba tanto nfasis a los aspectos econmicos
424
.
Sin embargo, al entrar en funcionamiento el TDLC en mayo de 2004, recuer-
da que se produjo un fuerte remezn para el trabajo de la Fiscala, que haba
estado acostumbrada durante treinta aos a trabajar a su propio ritmo, sin tener
grandes desafos de parte de las comisiones. Pero ahora tuvo que comenzar a lle-
423
424
Entrevista con Enrique Vergara.
-177-
var los casos al nuevo tribunal, que adems de contar con recursos propios y una
planta de apoyo, estaba integrado por especialistas en libre competencia, con una
alta dedicacin a esa funcin. Por ello:
el estndar de exigencia subi brutalmente y nosotros en la Fiscala no estbamos
acostumbrados a las grandes ligas de tener que exponer nuestro trabajo para que
fuera valorado por gente experta.
Enrique Vergara asevera que fue un perodo de ajuste muy fuerte para la FNE.
As, cuando asumi como scal en 2006, el escenario indicaba que todava haba
que ajustarse a las nuevas exigencias y necesidades que:
demandaba tener un Tribunal de excelencia, al cual haba que llevarle los casos
y ante el cual haba que litigar, adems, con los mejores estudios de abogados del
pas
425
.
Para ir paliando en parte el desequilibrio de capacidades que se fue producien-
do entre la FNE y el TDLC, en un contexto caracterizado por las restricciones
econmicas propias del sector pblico que tena la Fiscala, hubo que contratar
asesores externos expertos en materias de libre competencia; hacer uso de todas
las posibilidades de perfeccionamiento de los funcionarios de la FNE, especial-
mente a travs de la OCDE; y aumentar las exigencias curriculares a los nuevos
profesionales contratados por concurso.
El desafo, recuerda Enrique Vergara, fue el de elevar la calidad de las inves-
tigaciones de ocio de la Fiscala, para ser mucho ms certeros en las pesquisas,
sobre todo en la conducta ms grave que es la de los carteles. Agrega que fue ah
tambin cuando entraron en una etapa en la que se decidi:
llevar pocos casos, pero buenos, de gran entidad, que afectan a muchas personas,
que a veces no tienen idea de que estn siendo afectadas por una conducta ilegti ma.
El nfasis puesto en la persecucin de los carteles, que por lo dems haba sido
recomendado por la OCDE en su informe interpares, fue explicado pblicamen-
te por el scal Enrique Vergara en una entrevista, en la que vincul las mayores
posibilidades de organizar un cartel en el contexto de una economa que, como la
chilena, exhiba mayores grados de concentracin:
En Chile, la concentracin es un tema en s mismo, pero crea otro problema que
para nosotros es esencial, y que son los posibles grados de coordinacin que hay en
mercados concentrados. En mercados ms pequeos, como Chile, las posibilidades
de colusin crecen, son ms altas. Esto porque las empresas tienen menos costos
para ponerse de acuerdo
426
.
425
Entrevista con Enrique Vergara.
426
En mercados pequeos como Chile crece el riesgo de colusin, en El Mercurio, Santiago, 14
de mayo de 2007, p. B7.
-178-
Era entonces en ese contexto que para la FNE resultaba fundamental contar
con las herramientas y atribuciones necesarias para luchar contra los carteles de
manera ecaz. Si ello no ocurra, se iba a ver obligada a seguir construyendo casos
basados meramente en indicios, lo que a esas alturas se haba mostrado como in-
suciente ante los integrantes del TDLC y tambin de la Corte Suprema.
Todas estas razones llevaron a que el scal Enrique Vergara impulsara en 2006
la presentacin de un proyecto de ley al Congreso que, modicando el DL N
211, en lo fundamental, entregaba mayores facultades a la Fiscala para investigar
casos de colusin, aumentando las multas de 20.000 a 30.000 UTA
427
; autorizn-
dola a allanar, descerrajar, incautar informacin e interceptar comunicaciones.
Si estas facultades fueron calicadas de exageradas por polticos de la oposi-
cin y algunos representantes empresariales, mayores crticas gener que el pro-
yecto contemplara la introduccin de la gura de la delacin compensada. El scal
la explic y justic de la siguiente manera:
(...) que a cambio de una rebaja sustancial de la pena o incluso la exencin, se
crean incentivos para que los participantes de una colusin aporten antecedentes
verdicos a la Fiscala. Se ha probado en todas partes del mundo. En EE.UU parti
el ao 1992 o 1993, y de un caso al ao pasaron a 20. En Europa, slo Turqua no
tiene delacin compensada
428
.
Aun cuando ms adelante volver sobre este tema, cabe sealar que ya a me-
diados de mayo de 2007, el proyecto de ley estaba siendo analizado por la Comi-
sin de Constitucin, Legislacin y Justicia de la Cmara de Diputados.
Casos relevantes
A poco ms de un mes de haber sido nombrado como scal, Enrique Vergara hizo
noticia a propsito de la publicacin de la denominada Gua para el Anlisis de
Operaciones de Concentracin. Su objetivo fue detallar los estndares con los que
la Fiscala analizaba si las operaciones de concentracin fusiones y adquisiciones
llevadas a cabo por actores privados tenan o no efectos importantes sobre la
competencia en los mercados.
Entregada a conocimiento pblico a travs del sitio web institucional en el
marco de la poltica de transparencia y difusin que vena desarrollando la FNE
429
,
la publicacin de la Gua gener reacciones contrapuestas.
Si bien buscaba entregar certezas a los actores econmicos, algunos expertos
la criticaron bajo la premisa de que con ella se estaba estableciendo un sistema
encubierto que obligaba a las empresas a consultar las operaciones de fusin a la
FNE. Asimismo, otros pretendieron ver all la resurreccin de la preocupacin
por el tema de la concentracin, que tantos problemas haba generado aos atrs.
427
En la actualidad, esos montos equivalen a $9.600.000.000 y a $14.400.000.000, respectivamente.
428
En mercados pequeos como Chile crece el riesgo de colusin, en El Mercurio, Santiago, 14
de mayo de 2007, p. B7.
429
Informe Anual 2007, Fiscala Nacional Econmica, p. 4.
-179-
Pero tambin hubo quienes la miraron como un avance, pues aportaba cri-
terios tcnicos a un tema de alta complejidad. Por su parte, el scal se encarg
de aclarar que el documento haba sido creado por recomendacin de la OCDE
y, adems, exista un plazo determinado para que cualquier interesado le hiciera
comentarios, antes de llegar a su versin denitiva
430
.
Mayor an fue la polmica cuando el 20 de julio, el titular de la FNE present
un requerimiento ante el TDLC en contra de las empresas de supermercados D&S
y Cencosud por restricciones a la competencia, en el marco de sus agresivas es-
trategias de crecimiento, que contemplaban la toma de control de competidores y
la adquisicin de terrenos aptos para instalar supermercados
431
.
De acuerdo con la FNE, ambas empresas, dueas en esa poca de los super-
mercados Jumbo y Santa Isabel (CENCOSUD), y de los supermercados Lder
(D&S), que respectivamente se encontraban en avanzadas negociaciones para ad-
quirir varios supermercados en especial en regiones, con su accionar estaban le-
vantando:
una barrera estratgica de entrada al mercado, generando para s un enorme po-
der de mercado, con el consiguiente riesgo de abuso concertado y unilateral res-
pecto de los consumidores, competidores y proveedores
432
.
El TDLC acogi el requerimiento y aplic la medida cautelar solicitada por la
FNE, que prohibi a esas empresas, por un plazo de cuarenta y cinco das renovables:
la celebracin de actos o contratos que tuvieran por objeto o efecto la adquisicin
o toma de control, directa o indirecta, de cualquier supermercado o cadena de
supermercados que opere en el pas
433
.
Ante el inmediato anuncio de parte de D&S que debido al requerimiento
del scal haba decidido echar pie atrs al acuerdo de entendimiento que haba
rmado para la adquisicin de casi una veintena de supermercados de una cadena
regional, las reacciones ante el accionar del scal Enrique Vergara no se hicieron
esperar.
Las crticas apuntaron a que se estaba poniendo en evidencia un mayor celo
de la Fiscala en los temas vinculados a la concentracin econmica y que la mano
dura del scal estaba introduciendo altos grados de incertidumbre en el mercado,
adems de prdidas econmicas cuantiosas para los afectados.
El mayor celo del scal ante las concentraciones fue asociado, en el mundo
privado, a supuestas directrices provenientes desde el palacio de La Moneda. En
virtud de ello, aparecieron voces que apuntaron a la autonoma del scal y propu-
430
Futuro papel de Fiscala en fusiones de empresas genera polmica, en El Mercurio, Santiago,
27 de mayo de 2006, p. B3.
431
Requerimiento en contra de D&S y Cencosud por restricciones a la competencia.
432
Op. cit., pp. 11-25.
433
Sentencia N 65/2008 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, del 8 de mayo de
2008, p. 1.
-180-
sieron que en su nombramiento deba intervenir el Banco Central (...) para evitar
todo atisbo de permeabilidades polticas, que hoy por hoy es uno de los asuntos
que preocupan a las empresas
434
.
Unos das ms tarde, se public un perl personal de Enrique Vergara, en el
que se hizo un contrapunto entre quienes lo criticaban y lo defendan. Por el lado
del sector de los supermercados, se le volvi a reprochar las prdidas econmicas
que se haban generado con su requerimiento y a insinuar que era polticamente
permeable, a lo que se agreg el cuestionamiento de que esa medida estaba mal
enfocada, pues con las adquisiciones que se iban a realizar la concentracin iba a
aumentar de manera marginal.
En tanto, sus defensores aseveraron que el scal slo estaba haciendo su tra-
bajo y que era un hombre serio, tcnicamente preparado y transparente, y con
gran experiencia en estas materias
435
.
El caso fue fallado por el TDLC en mayo de 2008, pero no incluy a D&S,
puesto que con anterioridad esta empresa haba llegado a avenimiento con la
FNE. Pero el TDLC acogi parcialmente el requerimiento de la Fiscala, en el
sentido que determin que Cencosud deba consultar ante este tribunal cualquier
operacin de concentracin en la industria supermercadista en que interviniera,
directa o indirectamente, de manera previa a su materializacin. En tanto, rechaz
que la empresa quedara sujeta a las condiciones de un contrato marco que regu-
lara las relaciones con sus proveedores
436
.
La sentencia fue reclamada tanto por la FNE como por CENCOSUD ante la
Corte Suprema, la que logr que ambas partes alcanzaran un acuerdo en torno a
las condiciones contractuales y de pago con las empresas proveedoras de menor
tamao
437
.
Sin embargo, el tema de la concentracin econmica sigui en el tapete. Y,
aunque al scal slo le correspondi pronunciarse a travs de un informe, sus ar-
gumentos le valieron nuevas y fuertes crticas. El caso se origin en una consulta
voluntaria presentada ante el TDLC, en junio de 2007, por las empresas Falabella
(venta al detalle) y D&S (supermercados), que haban llegado a un acuerdo para
fusionarse. Esta operacin, de concretarse, dara origen a la segunda empresa ms
grande cotizando en bolsa en el pas, cuyo nivel de ventas anuales, calculado en
ocho mil millones de dlares, la transformara en el segundo vendedor al detalle
ms grande de Latinoamrica
438
.
El denominado por la prensa como el negocio de la dcada
439
, tras la presen-
tacin de numerosos informes y la consulta a diversos expertos y actores interesa-
434
Polmica por mano dura de autoridad frente a concentracin en los mercados, en El Mercu-
rio, Santiago, 9 de agosto de 2006, p. B5.
435
La prueba de Vergara, en El Mercurio, Santiago, 13 de agosto de 2006, p. B9.
436
Sentencia N 65/2008 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, op. cit., pp. 32-33 y 63-64.
437
Balance Cuatrienio 2006-2010, Fiscala Nacional Econmica, p. 18.
438
Felipe Irarrzabal, El sistema chileno de defensa de la libre competencia, p. 10.
439
Los grandes gestores del negocio de la dcada, en El Mercurio, Santiago, 19 de mayo de 2007,
p. B3.
-181-
dos
440
, entre los que estaba la FNE, fue desaprobado por el TDLC a nes de enero
de 2008. El papel desempeado por la Fiscala en este caso fue relevante, debido a
que detect serios riesgos para la competencia en los mercados afectados
441
.
Pero antes de que el Tribunal se pronunciara acerca de la consulta, en el marco
de la primera audiencia pblica que se desarroll en el TDLC, los abogados de las
empresas criticaron con dureza al scal Enrique Vergara, cuestionndole los datos
entregados y los conceptos utilizados en el informe. Dado que estas crticas fueron
ampliamente reproducidas en la prensa
442
, el caso se transform en una suerte de
contienda entre el scal y las empresas, y sus respectivos abogados. Ello qued en
evidencia cuando se dio a conocer la decisin negativa del Tribunal, pues el propio
scal, ante una pregunta periodstica, declar que la resolucin del TDLC era:
un triunfo porque recoge muchas cosas que fueron muy discutidas durante to do
este proceso. Estoy contento tambin porque consider que generaba serios ries-
gos para la competencia, que fue lo que dijimos nosotros
443
.
Enrique Vergara recuerda que este caso fue muy duro, con fuertes descali-
ca ciones y muchas presiones
444
. En parte por lo anterior, pero sobre todo para au-
mentar los grados de transparencia institucional, en marzo de 2008 se comenz a
publicar en el sitio web de la FNE la Agenda del Fiscal Nacional Econmico, con
acceso libre a cualquier ciudadano:
De esta manera, se transparentan las reuniones y actividades del jefe del servi cio
permitiendo generar conanza ciudadana sobre la imparcialidad y no discri mi-
nacin en el trato con los distintos agentes econmicos y particulares en general
445
.
El caso Falabella-D&S, al igual que muchos otros, acrecent la fama de duro
y antiempresarial del scal que, segn se lleg a armar, con sus actuaciones
despertaba temor, e incluso la oposicin, de importantes grupos y asesores eco-
nmicos en el pas
446
.
La proactividad que estaba desplegando Enrique Vergara, a menos de un ao
y medio de haber asumido el cargo, fue muy destacada por la prensa, pues en ese
440
Falabella y D&S preparan argumentos ante FNE, en Diario Financiero, Santiago, 28 de agosto
de 207, p. 11.
441
Los fundamentos de la decisin del TDLC y los argumentos de las partes que intervinieron
en este caso, se pueden consultar en la resolucin N 24 /2008 del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, del 31 de enero de 2008.
442
Falabella acusa a FNE de no tener una poltica de competencia y D&S de dar datos errneos,
en El Mercurio, Santiago, 22 de noviembre de 2007, p. B8.
443
Resolucin que impide la fusin D&S - Falabella es un triunfo para la Fiscala, en El Mercurio,
Santiago, 2 de marzo de 2008, p. B1.
444
Entrevista con Enrique Vergara, op. cit.
445
Memoria Anual 2008 Fiscala Nacional Econmica, p. 25 y FNE: Una agenda abierta?, en
El Mercurio, Santiago, 23 de marzo de 2008, p. B2.
446
El activo rol del Fiscal Econmico y el resquemor que causa en las empresas, en El Mercurio,
Santiago, 2 de septiembre de 2007, p. B7.
-182-
breve plazo la Fiscala estaba llevando cerca de ciento cuarenta casos, en circuns-
tancias que el nivel habitual se situaba entre noventa y cien
447
.
Junto a los casos de concentracin econmica, el scal Enrique Vergara, tal
como lo haba anunciado, orient tambin sus esfuerzos a sancionar los relacio-
nados con los acuerdos colusorios. El ms importante de ellos, cuya sentencia
denitiva fue calicada por la propia Fiscala como un hito en la investigacin
de conductas colusivas, ya que en ella se j la multa ms alta de la historia del
sistema de competencia
448
, fue el conocido como la guerra del plasma.
Este caso comenz a desarrollarse a partir de una feria tecnolgica que el
Ban co de Chile estaba organizando para abril de 2006 entre los das 6 y 9, la que
con un gran despliegue publicitario ofreca a los titulares de sus tarjetas de crdito
distintos productos electrnicos y tecnolgicos, con atractivos descuentos y pago
a plazo
449
.
En ese contexto, los distintos proveedores de los productos denominados en
conjunto como electrohogar, que incluan televisores de plasma
450
, computadores
y electrodomsticos diversos, comenzaron a recibir llamadas telefnicas en las que
se les amenazaba de manera directa con eliminarlos como proveedores de algunas
mul t itiendas, en caso de que participaran en la Feria organizada por el Banco de
Chile. Producto de estas amenazas, los proveedores se vieron obligados a ceder y
renunciaron a participar, la que debi cancelarse.
Segn se pudo acreditar ms tarde, los llamados fueron realizados por distin-
tos gerentes de las reas de electrnica, computacin, lnea blanca y electrodo-
msticos de las multitiendas Almacenes Pars y Falabella, y haban sido realizados
en los das inmediatamente previos al inicio de la Feria.
En virtud de lo anterior y tras recibir una solicitud de parte del Banco de Chi-
le para que iniciara una investigacin, el 9 de agosto la Fiscala present un reque-
rimiento ante el TDLC en contra de Falabella y Almacenes Pars. En lo medular,
se las acus de atentar contra la libre competencia al haber ejercido presiones a
sus proveedores para no participar en la Feria organizada por el Banco de Chile,
hacindola fracasar
451
.
Entre otras, le imput a ambas multitiendas que, participando tanto en el
negocio de la venta al detalle como en el de las tarjetas de crdito:
(...) en lugar de realizar sus mejores esfuerzos para competir y replicar o mejorar
promociones atractivas para los consumidores, optaron en cambio por abusar del
447
El activo rol del Fiscal Econmico y el resquemor que causa en las empresas, en El Mercurio,
en 2 de septiembre de 2007, p. B7.
448
Balance Cuatrienio 2006 2010, op. cit, p. 16.
449
La organizacin de la Feria estuvo a cargo de la empresa de delizacin Duty Free y Travel
Club, que ofreca los productos a los titulares de las tarjetas del Banco de Chile.
450
Un incentivo para la comercializacin de este tipo de televisores fue el hecho que entre el 9
de junio y el 9 de julio se iba a jugar el Mundial de Ftbol en Alemania.
451
Requerimiento C 103 06 de la Fiscala Nacional Econmica contra Falabella y Almacenes
Pars, presentado ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia el 9 de agosto de 2006, p. 7.
-183-
poder de mercado que ostentan en el mercado de la distribucin y venta de artculos
electrnicos, para bloquear una promocin, atractiva para los consumidores, que
surtira efectos, adems de en el retail, en el mercado relacionado de las tarjetas
de crdito
452
.
En esta causa represent un papel fundamental el hecho de que las partes
acusadoras lograron aportar un importante cmulo de pruebas documentales, que
inclinaron de manera determinante la decisin de los integrantes del TDLC.
Entre otras pruebas, se presentaron diversos registros del ujo de las llamadas
entre las empresas acusadas y entre stas y los proveedores
453
. Esta informacin
permiti demostrar que la frecuencia y duracin de las llamadas telefnicas haba
aumentado de manera ostensible sobre el promedio en los das previos a la pro-
yectada realizacin de la Feria Tecnolgica
454
.
A lo anterior, se agregaron algunos correos electrnicos y los testimonios de
una cantidad importante de proveedores que de manera directa haban sido ame-
nazados por algunos ejecutivos de ambas multitiendas, y tambin de esos mismos
ejecutivos que reprodujeron sus propias palabras:
(...) Les seal a los proveedores que a nosotros no nos convena [las condiciones
de la Feria], que si otro poda vender ms barato yo los sacaba de las gndolas por
el perodo en que otros venden ms barato. Ellos me sealaron que si nos mo les-
ta ba tanto, preferan no asistir a la Feria
455
.
La contundencia de estas pruebas qued de maniesto en la sentencia del
TDLC, que al respecto arm:
Que, en sntesis, con las pruebas e indicios establecidos acerca de las comunicaciones
y su contenido respecto de cada uno de los proveedores antes indicados, en la
forma expuesta, este Tribunal tiene por acreditado que tanto Falabella, a travs
de sus ejecutivos Fernando Casado, Gerente de Lnea Electrohogar, y Cristin
Caravia, Product Manager, como Paris, a travs de sus ejecutivos Hctor Rodrguez,
Gerente de la Divisin Comercial, Pablo Mndez, Gerente de Divisin Electro,
Pablo Toledo y Ana Mara Castillo, Product Managers, se comunicaron los das 3
y 4 de abril de 2006 con los proveedores de las marcas Packard Bell, Sony, Bosch,
Black&Decker, Oster, General Electric, LG, Philips, HPCompaq y Apple, y con la
empresa Intcomex, actuando coordinadamente con el objeto de presionarlos para
que se desistieran de participar en la Feria, circunstancia que nalmente ocurri
456
.
El 10 de abril de 2008 el TDLC emiti su sentencia nmero 63, en la cual
conden a Falabella y Pars por abuso de poder de mercado y colusin, y sancio-
452
Pars, presentado ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia el 9 de agosto de 2006, p. 17.
453
Guerra del plasma: Banco de Chile acusa a Pars de dar telfonos errneos, en Diario Finan-
ciero, Santiago, 8 de agosto de 2007, p. 11.
454
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, Sentencia N 63/2008, 10 de abril de 2008, p. 45 y ss.
455
Op. cit., p. 63.
456
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, Sentencia N 63/2008, op. cit., p. 68.
-184-
n con el pago de una multa de 8.000 UTA a Falabella y de 5.000 UTA a Pars,
que hasta ese momento constituan los montos ms altos aplicados por multa en
Chile
457
.
La Corte Suprema, atendiendo el recurso de reclamacin interpuesto por am-
bas empresas, conrm completamente el fallo del TDLC. Sin embargo, resolvi
disminuir en un 25% el monto de las multas, que quedaron en cerca de cinco
millones de dlares para Falabella y US$3.100.000 para Pars. Esta rebaja se otor-
g en atencin a que el acto atentatorio contra la libre competencia haba sido
acotado en el tiempo
458
.
Hacia nes del ao 2008, el scal Enrique Vergara poda exhibir cmo la
institucin haba tomado el rumbo de concentrar sus esfuerzos en la vigilancia de
sectores econmicos con una concentracin econmica horizontal relativamente
alta, lo que daba pie a conductas que propiciaban la conguracin de acuerdos
co lusivos y de abusos de posicin dominante.
Segn una estadstica de la propia Fiscala, en 2008, estos dos tipos de con-
ducta concentraban el 83% de las investigaciones iniciadas. En tanto, en 2006 y
2007, ambas conductas haban representado el 65 y el 57%, respectivamente. Aun
cuando en 2009 se ubicaran en 74%
459
, la tendencia mostraba que la disposicin
a dirigir las investigaciones a la deteccin de ese tipo de conductas, que Enrique
Vergara haba anunciado al poco tiempo de ser conrmado en el cargo, se estaba
cumpliendo.
Acerca de cmo se organizaba una investigacin en la poca en que l estuvo
a la cabeza de la FNE, Enrique Vergara relata que una vez que se acceda a abrir
un caso, se conformaba un equipo compuesto al menos por un abogado y un
economista, que le proponan a sus jefaturas un plan de investigacin, tipo carta
Gantt, para cuyo diseo se daba un plazo de dos o tres semanas. Eso lo tena que
aprobar la jefatura. Ah se proponan las diligencias atingentes al caso. Acerca de
los casos de carteles o acuerdos colusivos, por ejemplo, arma:
que requeran y requieren el ejercicio de facultades ms complicadas, pues ah
las pruebas pueden desaparecer con mucha rapidez y por ello requiere de una
ac tuacin sorpresa.
Explica:
para armar un caso, entre otros muchos aspectos, se necesita construir y recolectar
datos de mercado, que es un proceso complejo y difcil, para as poder entender
cada mercado y construir el modelo de negocio que ste tiene. A continuacin se
debe entender tambin cules son las barreras para entrar y salir de ese mercado
particular, si es fcil o difcil. Luego analizas las conductas de los actores que pue-
den servirte para acreditar o no si las conductas que ests investigando afectan la
457
La diferencia en el monto de las respectivas multas se fundament a partir de la participacin
de mercado y del benecio econmico esperado a partir de los ilcitos.
458
Fallo de la Corte Suprema del 13 de agosto de 2008.
459
Balance Cuatrienio 2006-2010, op. cit., p. 14.
-185-
libre competencia. Los casos terminaban, dependiendo de la situacin, pues en
mi poca haba una jefatura de mercados regulados y otra de no regulados, con
una reunin de consejo, integrado por el Fiscal, el Subscal, el economista jefe
de la seccin estudios, el economista jefe de la seccin investigaciones y el abo-
gado jefe de la seccin investigacin. En total ramos 5 miembros, 3 abogados y
dos economistas, lo que reproduca la conformacin del TLDC, donde nosotros
ha camos de abogado del diablo por el caso. Cuando haba dudas, pedamos ms
in vestigaciones y cuando ya estbamos ms o menos contestes con el caso in-
ves tigado presentbamos un requerimiento al TDLC o de lo contrario lo archi-
vbamos
460
.
El tema de mejorar la organizacin y eciencia de las investigaciones apuntan-
do a lograr un mayor impacto en mercados relevantes, fue uno de los objetivos
estratgicos que el scal Enrique Vergara logr sacar adelante a partir de 2008.
Los procedimientos de investigacin fueron condensados en un documento ti-
tulado Gua de investigaciones y actuaciones judiciales de la FNE, cuya nalidad
fue la de instruir a sus funcionarios y, mediante su publicacin en el sitio web
institucional, se busc:
informar a las personas, empresas interesadas y a la comunidad en general, sobre
los fundamentos, principales aspectos y el procedimiento que utiliza esta Fiscala
para el desarrollo de sus investigaciones
461
.
En este contexto de reformulacin y mejoramiento de los procesos de inves-
tigacin, la FNE present un requerimiento que hara historia: el 9 de diciembre
de 2008 acus a las cadenas de farmacia Salco Brand, Cruz Verde y FASA, que
concentraban el 92% del mercado, de concertarse para alzar los precios de ms
de doscientos medicamentos, durante el perodo de noviembre de 2007 a marzo
de 2008
462
.
Conocido como el caso farmacias, su tramitacin fue relativamente larga,
compleja y de alto impacto comunicacional, tanto en la opinin pblica en gene-
ral como en el mundo poltico en particular.
En mayo de 2008, es decir, seis meses antes de la presentacin del requeri-
miento, trascendi en la prensa que a nes de abril la Fiscala haba enviado un
ocio a diversos laboratorios farmacuticos solicitando que se le enviara copia
ntegra de todas las comunicaciones mantenidas directa o indirectamente con
representantes o ejecutivos de las cadenas de farmacias Cruz Verde, Salcobrand y
Ahumada, que incluy cartas, correos y memos. Similar solicitud de informacin
se hizo a estas cadenas, que incluy estados de resultados y listas de precios de los
medicamentos tanto de compra (de las cadenas a los laboratorios), como de venta
(a clientes nales) a partir de 2006. Asimismo, la informacin de prensa aseve-
460
Entrevista con Enrique Vergara, op. cit.
461
Informe Anual 2008, Fiscala Nacional Econmica, p. 7.
462
Requerimiento de la Fiscala Nacional Econmica contra Farmacias Ahumada, Cruz Verde y
Salcobrand.
-186-
r que la investigacin de la FNE apuntaba a comprobar la existencia de algn
acuerdo para subir los precios de los medicamentos
463
.
En su investigacin, la Fiscala se centr en la bsqueda del mecanismo de
comunicacin y la forma de implementacin del alza de precio en la mayora de
los medicamentos denidos como ticos-crnicos
464
.
Entre otras diligencias, tom declaraciones a los gerentes comerciales de los
laboratorios y de las cadenas farmacuticas.
Finalmente se logr descubrir que los laboratorios eran el lugar desde el cual
las tres cadenas se coordinaban para alzar los precios y monitorear su aplicacin.
En el requerimiento se plante que la conducta en que haban incurrido las
farmacias era la de colusin anticompetitiva, considerada la ms grave en el de-
recho de la libre competencia, situacin que se agravaba por el hecho de que
esta colusin se haba organizado para aumentar los precios de medicamentos de
primera necesidad
465
.
En virtud de lo anterior, la FNE solicit al TDLC que aplicara el monto
mximo de multa contemplado en la ley a cada una de las cadenas, ascendente a
20.000 UTA
466
.
El 13 de marzo de 2009, la FNE y FASA rmaron un acuerdo (conciliacin),
en el que la empresa reconoci la participacin de sus ejecutivos en los hechos
denunciados y se comprometi a colaborar en el proceso, pagar una multa de un
milln de dlares y, posteriormente, a estudiar un sistema de compensacin para
los consumidores que se hubieran visto perjudicados con su conducta ilcita. Este
acuerdo posibilit que esta cadena quedara fuera de la causa
467
.
Como se sabe, el 31 de enero de 2012, el TDLC fall el caso, acogiendo el reque-
rimiento de la FNE, que acusaba de colusin de precios a las cadenas farmacuticas
Salcobrand y Cruz Verde, y condenando a cada una al pago de la multa mxima de
20.000 UTA, equivalente aproximadamente a diecinueve millones de dlares. Este
fallo, fue raticado por la Corte Suprema, el 7 de septiembre de 2012
468
.
Cabe sealar que en el fallo del TDLC se valor, para efectos de acreditar la sen-
tencia, los contenidos de correos electrnicos, las pruebas de movimientos de pre-
463
El ocio de Fiscala que desat inquietud en la industria farmacutica, en El Mercurio,
Santiago, 25 de mayo de 2008, p. B12 y Fiscala acusa de colusin de precios a farmacias y cadenas
rechazan imputaciones, en Diario Financiero, Santiago, 11 de diciembre de 2008, p. 6.
464
Estos medicamentos son aqullos cuya venta se realiza por prescripcin mdica, caracterstica
que reduce casi por completo la posibilidad de que el comprador pueda sustituirlo al subir fuertemen-
te su precio. En tanto, el subconjunto de los medicamentos considerados crnicos, se caracteriza por
su utilizacin para el tratamiento de enfermedades que requieren su consumo por un largo perodo o
por toda la vida de una persona. Al respecto, vase Requerimiento de la Fiscala Nacional Econmica
contra Farmacias Ahumada, Cruz Verde y Salcobrand, op. cit., p. 3, n. 4.
465
Op. cit., p. 17.
466
Op. cit., p. 38.
467
Los 10 remezones que deber enfrentar FASA tras el acuerdo con la Fiscala, en Diario Fi-
nanciero, Santiago, 3 de abril de 2009, p. 34.
468
El texto completo de la sentencia de la Corte Suprema est en www.tdlc.cl/DocumentosMul-
tiples/Sentencia_119_Corte_Suprema.pdf.
-187-
cios, y la confesin y cooperacin de Farmacias Ahumada, que fueron fun damentales
para establecer la existencia del acuerdo colusivo de las cadenas farmacuticas
469
.
Buscando el equilibrio: nuevas facultades
para la Fiscala Nacional Econmica
El caso farmacias no fue slo en s mismo muy importante. Su desarrollo y sus
caractersticas, adems, inuyeron poderosamente en la aprobacin del proyecto
de ley, presentado en 2006, que incrementara de modo sustancial las facultades
investigativas de la FNE e introdujo mejoras en el TDLC.
Mirado con cierta distancia, resulta interesante constatar la manera en cmo
una serie de factores de distinta ndole se fueron ordenando de una manera tal,
que lograron congurar un escenario propicio para que la Fiscala viera aumenta-
do su poder dentro del sistema de defensa de la libre competencia.
Recordemos que en 2006 el scal Enrique Vergara haba impulsado al interior del
gobierno la presentacin de un proyecto de ley al Congreso para modicar el DL N
211, cuyo objetivo central era dotar con nuevas y mejores herramientas a la Fiscala
para investigar casos de colusin, autorizndola a allanar, descerrajar, incautar infor-
macin e interceptar comunicaciones. Tambin se incorporaba la gura de la delacin
compensada y un aumento del valor mximo de las multas de 20.000 a 30.000 UTA.
Como se vio, el otorgamiento de estas facultades duras de investigacin obe-
deca a que la FNE, tras la creacin del TDLC en 2003, haba entrado en un es-
ce nario en el que se le exiga cumplir con un estndar probatorio ms alto para
respaldar sus requerimientos, lo que haba redundado en que varios casos de rele-
vancia se perdieran fundamentalmente por esta carencia.
Durante el trmite del proyecto en el Congreso, el tema de la delacin com-
pensada gener bastante controversia, en el sentido de que algunos parlamenta-
rios vieron all, entre otros aspectos, la introduccin de una institucin tan ex-
traa al sistema [jurdico] chileno y el riesgo de que si esa facultad era usada
discrecionalmente, poda llegar a entorpecer y a enrarecer el ambiente de nego-
cios y, por consiguiente, a disminuir la conanza de emprender e invertir en el
pas
470
. Tambin se la cuestion desde el punto de vista moral y jurdico, porque
implicaba una forma de dejar sin pena a quien infringe la ley, por el solo hecho
que acte en contra de los dems culpables e, incluso, antes que ellos. Por su
parte, quienes la apoyaron, resaltaron sobre todo los excelentes resultados que la
delacin compensada haba generado en los pases que se utilizaba, especialmente
en Estados Unidos.
Mientras el proyecto de ley segua su tramitacin parlamentaria en 2007, el
scal comenz a poner en marcha una serie de acciones tendientes a fortalecer la
labor institucional. Ese ao, por ejemplo, fue clave en materia presupuestaria para
469
Sentencia N 199/2012 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, del 31 de enero de
2012, pp. 95-96.
470
Juan Pablo Celis, Historia de la ley 20.361, p. 3.
-188-
la Fiscala, pues el gobierno accedi a la solicitud del scal de otorgarle recursos
adicionales al organismo, los que fueron incorporados en el presupuesto pblico
del ao siguiente.
La disponibilidad de mayores recursos se reej, entre otros, en un claro au-
mento de su dotacin, que incluyendo personal de planta y a contrata, en 2006
contaba con cincuenta y nueve funcionarios; 2007 con sesenta y tres; 2008 con
ochenta y uno; y en 2009 con ochenta y cinco
471
.
Asimismo, el scal orient estratgicamente muchas actividades al perfeccio-
namiento de sus profesionales en materias vinculadas a la gura de la delacin
compensada y a la utilizacin de herramientas de investigacin para el combate
de carteles. Entre otras, en 2007, la FNE particip en un taller especializado sobre
tcnicas de investigacin e interrogacin, organizado por la ICN, en tanto el tema
abordado en el Da de la Competencia de ese ao fue el de los carteles
472
.
Durante 2008, el nfasis en la capacitacin en estos temas sigui desarrolln-
dose, tanto en el mbito nacional como internacional, como fue el caso, entre
otros, de la participacin del Subscal Nacional Econmico, Jaime Barahona, en
el denominado Programa OCDE/FNE anticolusin entre oferentes en licitaciones
de abastecimiento pblico.
Al inaugurar el Da de la Competencia, el scal Enrique Vergara hizo ver
pblicamente la necesidad de que se aprobara el proyecto de ley que le otorgaba
mayores facultades a la FNE:
Estamos en un pas con una economa pequea, en la que los mercados son
ms concentrados y, por lo tanto, existen ms posibilidades que este tipo de con-
duc tas [carteles] ocurran. Por ello es muy importante que se aprueben las fa-
cul tades contempladas en el proyecto de ley para este objetivo. La experiencia
com parada demuestra en forma clara que sin posibilidad de allanar, interceptar
co municaciones, sin programa de inmunidad y clemencia [delacin compensada],
es muy difcil erradicar este tipo de prcticas
473
.
En cuanto a la capacitacin, tras describir las distintas actividades en que haba
participado, seal que el perfeccionamiento profesional que se estaba desarro-
llando en la institucin obedeca a que cuando se aprobara el proyecto de ley, la
Fiscala deba estar preparada para ejercer las nuevas facultades de la manera ms
eciente posible
474
.
En paralelo a estas actividades, que adems, como se vio, estaba trabajando
en el perfeccionamiento de su sistema de investigacin, focalizado en el mbito
de los carteles, el desarrollo del caso farmacias, segua generando gran impacto
en la opinin pblica, al calor de los antecedentes que se iban conociendo. En el
471
Memoria Anual 2006, Fiscala Nacional Econmica, p. 3 y Balance Cuatrienio 2006-2010, op.
cit., pp. 27-28.
472
Memoria Anual 2007, Fiscala Nacional Econmica, pp. 8, 10-11 y Caravia, op. cit., lmina 23.
473
Discurso Enrique Vergara.
474
Ibid.
-189-
entorno poltico, diversos parlamentarios sostuvieron la necesidad de endurecer
las penas para los responsables en casos de colusin e, incluso, la Presidente de la
Repblica, durante el discurso de la cuenta anual del 21 de mayo de 2009 en el
Congreso Nacional, manifest su indignacin con los ribetes de este caso y anun-
ci el envo de un proyecto de ley para penar con crcel los delitos de colusin
de precios
475
.
El caso farmacias, desde su inicio, contribuy a fortalecer enormemente la
imagen y posicionamiento de la Fiscala. Tambin, el hecho que FASA hubiese
llegado a acuerdo con la FNE, para colaborar en el desarrollo de la investigacin,
reconociendo que haba participado en la colusin de precios, a cambio del pago
de una multa, mostr los efectos positivos que la delacin compensada poda traer
al pas, lo que adems contribuy a legitimar ante la opinin pblica la utilizacin
de esta gura jurdica.
El efecto poltico del acuerdo rmado por FASA en el tema de la delacin fue
reconocido por el propio ministro de Economa de la poca, Hugo Lavados, quien
al intervenir en la discusin en que se estaba llevando en la Cmara de Diputados
plante que ese acuerdo de conciliacin no reejaba un problema del sistema de
delacin compensada, sino que, por el contrario, demostraba la necesidad de su
implementacin
476
.
A mediados de abril, se lleg a un entendimiento en la redaccin del inciso
que excluy de los benecios de la delacin compensada a quien, adems de ser
organizador de una conducta ilcita, hubiese coaccionado a otros a participar en
ella
477
.
Fue entonces, en este contexto, fuertemente inuido por el caso farmacias
al nal de su tramitacin, que se aprob en su totalidad el proyecto de ley que
perfeccion el funcionamiento del TDLC, otorg nuevas atribuciones a la FNE y
reforz los procedimientos para investigar y sancionar los atentados contra la libre
competencia.
Publicada el 13 de julio de 2009, la ley N 20.361 fortaleci la independencia
de los miembros del TDLC y actualiz sus normas de funcionamiento, aumen-
tando las incompatibilidades, prohibiciones e inhabilidades de sus integrantes. As,
por ejemplo, prohibi que se integraran al Tribunal a quienes se hubiesen desem-
peado como scal o en cualquier otro cargo directivo en la FNE, en el ao ante-
rior al inicio del concurso pblico. Tambin declar incompatible el ejercicio del
cargo de ministro del TDLC con la condicin de empleado pblico; administ ra-
dor, gerente o trabajador de sociedades annimas abiertas, de sus matrices, liales
y coligadas.
En cuanto a la FNE, fortaleci sobre todo sus atribuciones en relacin con sus
facultades para detectar acuerdos colusorios. De esta manera, el scal, con la apro-
475
Informacin de prensa, en www.emol.com/especiales/2009/cobertura_especiales/21mayo/
des plie gue.asp?idnoticia=359165.
476
Celis, op. cit., p. 8.
477
Op. cit., p. 10.
-190-
bacin del TDLC, podr solicitar autorizacin a la Corte de Apelaciones para que
Carabineros o la Polica de Investigaciones, bajo la direccin de un funcionario
de la Fiscala, proceda a entrar, allanar y descerrajar recintos pblicos o privados;
registrar e incautar toda clase de objetos y documentos que permitan acreditar la
existencia de una infraccin; as como interceptar toda clase de comunicaciones.
Tambin se modic la duracin en el cargo y la modalidad de nombramiento
del scal. Al respecto, se recordar que hasta ese momento era nombrado direc-
tamente por el Presidente de la Repblica y duraba en el puesto mientras contara
con su conanza para el ejercicio del cargo. Ahora, la nueva ley j en cuatro aos
su perodo, pudiendo renovarse su nombramiento por una sola vez. Se estableci
que su designacin sera hecha por el Presidente de la Repblica, pero a travs del
proceso de seleccin de la Alta Direccin Pblica
478
.
Para su remocin anticipada se estableci, adems del trmino del perodo
legal de su designacin y la renuncia voluntaria aceptada por el Presidente de la
Repblica, la destitucin por negligencia maniesta en el ejercicio de sus funcio-
nes y la incapacidad. En estos dos ltimos casos, se exige que sea dispuesta por
el Presidente de la Repblica, con un informe favorable de la Corte Suprema, a
requerimiento del ministro de Economa, Fomento y Reconstruccin. El informe
favorable deber ser emitido por el pleno de la Corte Suprema, especialmente
convocado al efecto, y deber reunir el voto conforme de la mayora de sus miem-
bros en ejercicio.
Este ltimo aspecto fortaleci su autonoma, pues endureci la posibilidad de
obligarlo a renunciar.
En cuanto a las multas, se estableci que en casos de acuerdos colusivos, stas
podran elevarse hasta un mximo de 30.000 UTA.
Como ya mencion, la ley introdujo la gura de la delacin compensada, que
sin mencionarse como tal en su texto, fue aadida junto con la facultad del scal
de suscribir acuerdos extrajudiciales con los agentes econmicos involucrados en
sus investigaciones, en el sentido que quien aportara a la FNE antecedentes que
condujeran a la acreditacin de conductas relacionadas con acuerdos colusivos y a
la determinacin de los responsables, podra acceder a una reduccin o exencin
de la multa
479
.
Tras la creacin del TDLC, la FNE haba quedado en el peor de los mundos,
pues se le haban comenzado a exigir altos estndares probatorios, pero sin con-
tar con facultades duras de investigacin. Ahora, con la aprobacin de la nueva
ley, al dejar su cargo a nes de marzo de 2010, el scal Enrique Vergara entreg
una scala que contaba con mayores atribuciones y herramientas para enfrentar
478
Esta nueva modalidad de nombramiento comenz a operar en agosto de 2010, cuando asumi
como nuevo Fiscal Nacional Econmico Felipe Irarrzabal Philippi, abogado de la Universidad de
Chile y master en Derecho de la Universidad de Yale. Cabe sealar que entre abril y agosto de ese ao
se haba desempeado como Fiscal Nacional Econmico provisorio.
479
Estos acuerdos extrajudiciales deben ser aprobados por el TDLC en un plazo mximo de quin-
ce das hbiles, luego de escuchar alegatos de las partes comparecientes al acuerdo.
-191-
las investigaciones y sostener con una mayor solidez probatoria los casos ante el
TDLC y, de ser necesario, ante la Tercera Sala de la Corte Suprema.
De esta manera, el balance de las atribuciones y capacidades de las dos ins-
tituciones que constituyen el corazn del sistema de defensa de la libre compe-
tencia chileno, el Tribunal y la FNE, pudo ser situado en una posicin de relativo
equilibrio.
Este avance se pudo concretar despus de que el peso favoreci durante vein-
te aos a la Fiscala por sobre las antiguas comisiones, y despus al TDLC por
sobre la FNE, durante un poco ms de un quinquenio.
Durante su gestin, Enrique Vergara logr, entre otros aspectos, incorporar
altos niveles de profesionalizacin al interior de la planta del organismo y aanzar
una visin interdisciplinaria en la preparacin y desarrollo de los casos. Lo anterior
sirvi de base para que la Fiscala Nacional Econmica se transformara no slo
en un polo de atraccin para profesionales de excelencia sino, sobre todo, en una
institucin con altos niveles de credibilidad ante la opinin pblica y los actores
econmicos.
-193-
CONSIDERACIONES
FINALES
A
l nalizar este recorrido entre los aos 1959 y 2010, que intent contextua-
lizar y analizar el origen y desarrollo de la legislacin e institucionalidad
an timonopolios, que ms tarde sera denominada de defensa de la libre
competencia, ha sido posible establecer algunos aspectos generales y etapas
que permiten conocer con un cierto grado de profundidad su devenir histrico
particular y sus conexiones con la historia econmica y poltica de Chile, y en
parte del mundo desarrollado, especialmente de Estados Unidos.
Entre estos aspectos cabe mencionar el alto grado de continuidad que se dio
entre los contenidos de la primera ley antimonopolios de 1959 (ttulo V de la ley
N 13.305) y el DL N 211 (1973), sobre todo en lo que se reere a la tipicacin
genrica y amplia de las infracciones, y tambin a la mantencin del criterio que
los integrantes de las comisiones deban decidir, en conciencia, los casos puestos
en su conocimiento. Esta caracterstica, por lo dems, fue extendida al TDLC.
En materia del poder disuasivo que los distintos cuerpos legales le fueron
otorgando a la institucionalidad defensora de la libre competencia, fue posible
es ta blecer que no obstante que la ley N 13.305 contemplaba sanciones penales
(presidio menor en cualquiera de sus grados), que dichas penas se mantuvieron
vigentes tras la entrada en vigencia del DL N 211 e, incluso, fueron aumentadas
en un grado a quienes cometieran un delito que afectara a bienes o servicios de
primera necesidad, mientras estuvieron vigentes (1959-2003) no fueron utiliza-
das. Esto se debi a que los estndares probatorios necesarios para aplicar una
pena privativa de libertad resultaban altamente exigentes. En virtud de ello, en la
reforma que se aprob en 2003 (ley N 19.911) se opt por eliminarlas.
En lo referido a las multas, sus montos fueron jados al inicio en funcin del
capital de giro de los infractores (entre el 1 y el 10%), criterio que se mantuvo en
el DL N 211 y al que se le agreg el de la gravedad del perjuicio causado a la co-
lectividad. Asimismo, se j como monto mximo el de ciento cincuenta sueldos
vitales del departamento de Santiago. En 1979, el DL N 2.760 determin nuevos
y mayores montos a las multas, establecindose un mximo de 10.000 UTA, que
-194-
deban ser prudencialmente reguladas en funcin del capital de giro o la capaci-
dad econmica del infractor, y la gravedad de la infraccin.
En consideracin a que las penas privativas de libertad fueron eliminadas el
ao 2003, en la ley 19.911 se procedi a duplicar el monto mximo de las multas,
que pasaron de 10.000 a 20.000 Unidades Tributarias Anuales. El ao 2009 (ley
20.361), se volvi a incrementar el valor mximo de las multas, que fue jado en
30.000 UTA. Esta medida busc aumentar de manera sustancial el poder disuasi-
vo de las sanciones pecuniarias.
La ecacia de su labor scalizadora tambin fue siempre a la par con sus
capacidades efectivas de investigacin, otorgadas tanto por las herramientas que
para esos efectos fueron otorgndole los distintos cuerpos legales como por los
incrementos presupuestarios, que le permitieron sobre todo ir aumentando su
planta de funcionarios, que entre los aos 1974 y 2010 pas de once a noventa y
seis personas.
Otra continuidad que fue posible establecer y que se proyecta en parte hasta
hoy, se reere a algunos preceptos fundantes del DL N 211, especialmente en lo
concerniente a los espacios de autonoma del scal, que en gran medida le otorg
la capacidad de decidir y gestionar las orientaciones y nfasis del accionar de la
Fiscala en casos concretos, manejar los tiempos institucionales y los tipos de casos
a los que se les atribuye una mayor entidad, y promover cambios en la institucio-
nalidad, entre otros aspectos.
No obstante el riesgo de simplicar en extremo, un buen modo de ejempli-
car lo anterior, resulta al intentar caracterizar el sello que cada uno de los scales
le otorg a su gestin entre 1973 y 2010. As, es posible armar que:
Waldo Ortzar se orient preferentemente a temas de colusin e impuls
cambios a la legislacin e institucionalidad;
Gilberto Villablanca se orient a los temas de concentracin y no impuls
cambios legislativos e institucionales;
Rodrigo Asenjo se inclin hacia la concentracin e impuls cambios a la
le gislacin e institucionalidad;
Francisco Fernndez se orient a casos de concentracin y no propici
cam bios legislativos e institucionales;
Pedro Mattar se inclin a temas vinculados a colusin e impuls cambios
en el mbito legal e institucional y
En rique Vergara se orient a temas de colusin y concentracin, y tambin
propici reformas legales e institucionales.
Sin embargo, esta continuidad vinculada a la autonoma debe entenderse en
funcin de un proceso que incluy una serie de tensiones y quiebres, en el que
la gura del scal y la personalidad de quien detentaba el cargo fue criticada
por contar con atribuciones que en distintos momentos fueron consideradas ex-
cesivas por algunos integrantes del mundo de la poltica, la academia y tambin
de la empresa. Especialmente interesante result poder detectar las relaciones de
equilibrio y desequilibrio entre las atribuciones y las capacidades legales y profe-
sionales que se fueron desarrollando entre los organismos colegiados del sistema
-195-
Consideraciones nales
de defensa de la libre competencia (las distintas comisiones y en los ltimos aos
el TDLC), por una parte, y el scal y la Fiscala, por la otra. Estos desequilibrios,
que favorecieron al scal entre 1973 y 1999, incluso se incrementaron a partir de
este ltimo ao y hasta la creacin del TDLC en 2003. Durante un breve lapso
la balanza se inclin hacia el Tribunal, situacin que fue enmendada con una re-
forma legal que en 2009 otorg mayores capacidades de investigacin al scal y
un mayor grado de profesionalizacin de su equipo en la Fiscala, generando una
situacin de equilibrio entre ambas instituciones.
Un avance determinante en esta lgica de los equilibrios en la interaccin del
scal con la institucionalidad colegiada, fue la separacin clara y profunda que se
estableci entre los respectivos mbitos de accin del scal y del TDLC en 2003.
El antecedente de este aspecto se encontraba en que el scal, hasta ese ao,
haba tenido la facultad de actuar de acusador y, de manera superpuesta, deba
apoyar a las distintas comisiones en su atribucin de juzgar los casos. En trminos
simples, ello implicaba que el scal deba alegar a favor de una causa ante los in-
tegrantes de la Comisin Resolutiva y, enseguida, sentarse al lado de los jueces y
entregarles criterios y pruebas para que cumplieran con su cometido. Aun cuando
esta situacin fue subsanada en parte por algunos scales, que optaron por dele-
gar a un subalterno los alegatos ante la Comisin Resolutiva, la superposicin de
atribuciones tenda a minar el accionar de la Comisin.
Para superar esta situacin, la ley N 19.911 de 2003 estructur un sistema
dual, en el que, por un lado, al TDLC se le entregaron las facultades jurisdiccio-
nales para prevenir, corregir y sancionar los atentados contra la libre competencia.
En tanto, la Fiscala qued a cargo de scalizar e investigar y de presentar los
requerimientos (acusaciones) ante este Tribunal.
En esta misma lnea, tambin se reasign la atribucin de la defensa y repre-
sentacin del inters pblico en el mbito de la defensa de la libre competencia
de manera exclusiva al scal, aspecto fundamental que hasta ese momento haba
estado radicado tambin en las distintas comisiones. En tanto, la funcin de actuar
de ocio, antes compartida por el scal y las comisiones, qued radicada en la
Fiscala. En virtud de lo anterior, el TDLC qued facultado para actuar solamente
a travs de la presentacin de un requerimiento de la Fiscala Nacional Econmi-
ca o de la demanda de un particular, lo que le otorg el carcter de un tribunal
jurisdiccional.
Asimismo, se pudo establecer que entre los aos 1979 y 2009, perodo en el
que el cargo de scal fue denido como de conanza y nombrado directamente
por el Presidente de la Repblica, la autonoma qued a merced del Poder Ejecu-
tivo, que aun cuando en general fue respetada, en un caso particular las diferencias
de criterio, en materia de concentracin de mercados y defensa de los consumido-
res, llevaron a la renuncia del scal Francisco Fernndez en 2001.
Un proceso de cambio profundo en el mbito de las distintas comisiones,
asociado a variables como el grado de autonoma de sus integrantes, su profesiona-
lismo, tiempo de dedicacin a sus labores y al pago de una remuneracin por este
trabajo, fue posible de caracterizar y periodizar de la siguiente manera:
-196-
Al observar la variable de la autonoma, exceptuando al representante de la
Corte Suprema que estuvo presente desde 1959 y hasta la creacin del TDLC en
2003, fue posible detectar una alta representacin de funcionarios dependientes
del Poder Ejecutivo en las distintas comisiones que existieron entre 1959 y 2003,
que en esa calidad potencialmente podan llegar a ser objeto de presiones desde
el gobierno.
En lo relacionado a la pericia profesional, se pudo establecer que esta varia-
ble, en general, tendi a darse con un nivel alto en la Comisin Antimonopolios
(1959-1973), en la Comisin Resolutiva y en la Comisin Preventiva Central
(1973-2003), en particular a partir de la reforma legal del ao 1979, cuando se
incorporaron integrantes del mbito acadmico con especialidades en Derecho y
Economa, respectivamente.
En tanto, las otras dos variables, ntimamente vinculadas entre s, referidas al
tiempo de dedicacin al trabajo en las comisiones y al pago de una remuneracin
por este concepto, se mantuvieron estables entre 1959 y 2003, pues en general las
comisiones no sesionaron ms de una o dos veces a la semana, y sus integrantes
trabajaron siempre ad honorem.
Estas cuatro variables, que en distintos momentos provocaron crticas, pro-
blemas y tambin algunas crisis de funcionamiento, y que, adems, incidieron
directamente en la generacin de una situacin de desmedro de estos organismos
colegiados ante las atribuciones y capacidades de investigacin del scal, llevaron
a la creacin del TDLC en 2003. En lo fundamental, la instauracin de este nuevo
Tribunal busc garantizar la independencia y la habilidad de sus integrantes, as
como la celebracin de un mnimo razonable y realista de sesiones de trabajo, y el
pago de honorarios competitivos.
Otro aspecto de continuidad fue posible de observar en la casi permanente pre-
ocupacin que tuvo esta legislacin en lo relacionado con la defensa del bienes tar
de los consumidores, proveniente de la legislacin anti trust estadounidense. Esta
caracterstica, que se manifest de manera implcita durante la vigencia de la ley
N 13.305, pero que fue fundamental como argumento al momento de discutirse y
aprobarse ese cuerpo legal, se torn explcita a partir del DL N 211 de 1973, lo que
gener una notoria ambigedad en la interpretacin y aplicacin de la ley, y tambin
algunos problemas serios en el funcionamiento institucional, sobre todo en la Fiscala
En alguna medida con la creacin del SERNAC en 1990, pero de manera de-
terminante con la ley N 19.911 de 2003, se despej esta confusin de mbitos en
lo concerniente al bien jurdico cautelado, pues en el artculo 1 se estableci que
su objetivo era el promover y defender la libre competencia en los mercados. Por
esa va, se dej en claro que la institucionalidad defensora de la libre competencia
deba encargarse de asegurar el derecho de toda persona a competir o participar
en el desarrollo de las actividades econmicas, y de toda empresa a desarrollar sus
estrategias competitivas libremente. Asimismo, se aclar que en la medida que
existiera libre competencia, los consumidores se beneciaran de ello al poder
acceder a ms y mejores alternativas de bienes y servicios, en trminos de calidad,
cantidad y precio.
-197-
Consideraciones nales
En lo referente a los sectores econmicos que fueron objeto de indagaciones y,
en distintas oportunidades, de sanciones por parte de la institucionalidad defensora
de la libre competencia a lo largo del perodo estudiado, es posible armar que los
que aparecieron con mayor regularidad fueron laboratorios y farmacias, distribu-
cin de combustibles, lneas areas, telefona mvil, electricidad, salud previsional,
bancos, tiendas de venta al detalle y supermercados, entre otros. Aun cuando queda
pendiente para futuras investigaciones abordar esta temtica con mayor precisin,
es posible suponer que estos sectores econmicos, en virtud, sobre todo, del redu-
cido tamao del mercado chileno, pueden tener una mayor propensin a infringir
las normas de la libre competencia y, al mismo tiempo, por la alta incidencia que
tienen en la vida cotidiana de la inmensa mayora de los habitantes del pas, tienen
el potencial de constituirse en casos de una gran entidad para el celo vigilante de
la institucionalidad como un todo, pero especialmente para la Fiscala Nacional
Econmica.
Una particularidad bastante nica de la experiencia chilena de defensa de la
libre competencia, es que en 1973 primero se cre esta institucionalidad y a con-
tinuacin se comenz a poner en funcionamiento un sistema econmico de libre
mercado. A pesar de que esta caracterstica puede ser tambin compartida por el
caso de Alemania Federal, despus de la Segunda Guerra Mundial, en la mayora de
los pases primero se sentaron las bases para el desarrollo de un sistema sustentado
en la libre competencia y ms tarde se comenz a legislar para cautelarla. De hecho,
se fue el origen de la legislacin anti trust en Estados Unidos a nes del siglo XIX.
Desde esa perspectiva, en el caso chileno se dieron algunas singularidades
que permiten explicar en parte esta suerte de orden inverso. Como se vio a lo
largo de este trabajo, la primera legislacin e institucionalidad defensora de la
libre competencia de 1959 se desenvolvi en un contexto de baja intensidad de
la competencia, lo que, en todo caso, permiti ir generando una cierta experiencia
y jurisprudencia en esta materia. Tras el 11 de septiembre de 1973, esa capacidad
instalada fue reforzada y perfeccionada por las nuevas autoridades econmicas,
que entendieron que para el desarrollo y legitimacin de una economa de merca-
do era fundamental contar no slo con buenas leyes sino, tambin, con institucio-
nes sucientemente poderosas para garantizar su debida aplicacin.
El contar desde un inicio con esta institucionalidad permiti, entre otros as-
pectos, el desarrollo de etapas pedaggicas entre los actores del mercado, los
que debieron ir aprendiendo las lgicas y conductas competitivas que implica
un sistema de libre mercado. Ms all de que una de estas etapas se inici en los
primeros aos de la dcada de 1960, que se vio crecientemente desperlada hasta
septiembre de 1973, a partir de ese ao la Fiscala emprendi una persistente
poltica de difusin y promocin de los principios de la libre competencia en la
sociedad, que en el ao 2003 se institucionaliz en el Da de la Competencia.
Pero fue a partir del inicio del proceso de privatizaciones de la mayora de las
empresas pblicas a nes de la dcada de 1980 y de su prosecucin en el decenio
1990, cuando la institucionalidad de defensa de la libre competencia comenz
a adquirir un mayor y trascendente protagonismo. As, la profundizacin de la
-198-
economa de mercado, que se acentu con el nuevo siglo, permiti enfrentar en
alguna medida las tendencias a la concentracin de ciertos mercados y las diversas
acciones atentatorias a la competencia con una legislacin e institucionalidad que
se encontraba avanzando hacia un mayor grado de madurez.
Sin embargo, debido a la creciente sosticacin de la economa de mercado
en el pas, a problemas de corte estructural que traa el funcionamiento de las co-
misiones y del scal, y a los momentos de crisis que sufri esta institucionalidad,
se hizo necesario introducirle reformas profundas, que fueron impulsadas desde
dentro del sistema, especialmente desde la FNE. Estas modicaciones representa-
ron un nuevo estadio de madurez institucional, que le permitieron ponerse al da
con las nuevas realidades y exigencias del mercado chileno.
En este plano, de particular trascendencia para el inicio de la fase de la mayo-
ra de edad del sistema de defensa de la libre competencia resultaron las aproba-
ciones de las leyes N 19.911 (2003) y N 20.361 (2009), que en lo fundamental
denieron el bien jurdico cautelado, pusieron en equilibrio y marcaron con clari-
dad las atribuciones y capacidades de la Fiscala Nacional Econmica y del TDLC,
fortalecieron la independencia tanto de los integrantes de ese Tribunal como del
scal, disminuyeron las posibles interferencias polticas en la eleccin para los
distintos cargos e introdujeron una suerte de inamovilidad a la gura del scal,
al que, en todo caso, se le j un lmite mximo de tiempo para ejercer el cargo.
Al observar la compleja trayectoria del entramado legal e institucional desde
que fuera promulgada la primera ley pro competencia en 1959 y establecido su
primer tribunal, la Comisin Antimonopolios, y creadas hace cincuenta aos la
gura del scal y hace cuarenta la denominada Fiscala de Defensa de la Libre
Competencia, es posible armar que su evolucin, que incluye momentos crticos
en lo personal, econmico, poltico e institucional, ha permitido ir forjando un
sistema de defensa de la libre competencia estructurado sobre bases slidas, razo-
nables y acordes con la realidad del mercado y del pas en general.
La solidez alcanzada por este sistema queda en evidencia, entre otros aspec-
tos, al observar que en el documento de propuestas elaborado por la Comisin
Asesora Presidencial para la Libre Competencia (2012), reconociendo que an
existen espacios para perfeccionar la institucionalidad vigente, no se plantean re-
formas estructurales o de fondo al funcionamiento del sistema
480
.
Parafraseando a Adam Smith y tal como ha quedado demostrado en esta in-
vestigacin, es posible armar que dado que existe una tendencia en muchos ac-
tores econmicos a intentar vulnerar por distintas vas las normas de defensa de la
libre competencia, con el objetivo de asegurar benecios, una economa de merca-
do no puede funcionar en un vaco legal. Por el contrario, para asegurar su correcto
funcionamiento necesita de instituciones vigorosas que garanticen y profundicen
el libre desenvolvimiento de las actividades econmicas, e impidan ecazmente
los diversos abusos de quienes tengan posiciones dominantes en algn mercado.
480
Documento disponible en lnea en: www.lyd.com/wp-content/les_mf/tp1072comision aseso-
raparalalibrecompetencia.pdf, visitada en mayo de 2012.
ANEXO
-201-
ANEXO I:
PRESUPUESTOS ANUALES DE LA FNE 1975-2010
(VALORES NOMINALES Y REALES)
Y DOTACIN AUTORIZADA DE PERSONAL 1975-2010
Ao Presupuesto moneda Presupuesto Dotacin autorizada
ao (millones de pesos 2012
*
) de personal
1975
**
24 7 n/d
1976
***
95 9 n/d
1977 341 17 11
1978 605 22 13
1979 4.145 111 14
1980 35.292 717 50
1981 45.317 841 50
1982 51.162 786 50
1983 50.419 630 38
1984 61.798 627 40
1985 76.996 618 40
1986 85.389 584 40
1987 94.126 530 39
1988 116.419 582 39
1989 125.480 517 39
1990 137.548 445 39
1991 160.756 438 40
1992 210.291 508 40
1993 250.938 541 40
1994 290.255 574 40
1995 359.236 656 40
1996 421.513 722 40
1997 501.954 811 40
1998 681.932 1.053 43
1999 709.438 1.071 43
2000 1.293.798 1.868 60
2001 1.374.935 1.934 60
2002 1.423.221 1.947 60
2003 1.457.267 1.973 60
2004 1.480.362 1.956 60
*
Valores reales obtenidos deactando con IPC base 1996.
**
Millones de escudos.
***
Miles de pesos desde ao 1976 en adelante.
-202-
Ao Presupuesto moneda Presupuesto Dotacin autorizada
ao (millones de pesos 2012) de personal
2005 1.528.418 1.948 60
2006 1.459.555 1.814 60
2007 1.924.323 2.218 65
2008 2.746.550 2.956 87
2009 3.336.513 3.642 87
2010 3.940.884 4.177 94
-203-
Administradora de Fondos de Pensiones
alii (otros)
Asociacin Nacional de la Prensa
Asia-Pacic Economic Cooperation (Foro de Cooperacin Econmica
Asia-Pacco)
Banco Interamericano de Desarrollo
Banco Santander Central Hispano
captulo
Compaa de Acero del Pacco
Compaa Cerveceras Unidas
Central de Abastecimiento del Sistema Nacional de Servicios de Salud
Centros Comerciales Sudamericanos
Centro de Estudios Pblicos
Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe
Centro de Estudios Socio-Econmicos
confrntese
Corporacin de Estudios para Latinoamrica
Compaa Manufacturera de Papeles y Cartones
compiladores
Compaa de Petrleos de Chile
Corporacin de Fomento de la Produccin
Compaa de Salitres de Chile
Confederacin de la Produccin y del Comercio
Compaa de Telfonos de Chile
Central nica de Trabajadores
Compaa Chilena de Electricidad
Distrito Federal
Direccin de Inteligencia Nacional
Direccin de Industria y Comercio
decreto ley
Distribucin y Servicio
editor
AFP
al.
ANP
APEC
BID
BSCH
cap.
CAP
CCU
CENABAST
CENCOSUD
CEP
CEPAL
CESEC
cfr.
CIEPLAN
CMPC
comp.
COPEC
CORFO
COSACH
CPC
CTC
CUT
CHILECTRA
D.F.
DINA
DIRINCO
DL
D&S
ed.
ABREVIATURAS Y SIGLAS
-204-
Empresa Elctrica de Aysn
Empresa de Distribucin Elctrica de Lima Norte
Empresa Metropolitana de Obras Sanitarias
Empresa Martima S.A.
Encuentro Nacional de Empresarios
Empresa Nacional de Petrleos
Empresa Nacional de Electricidad
Empresa Nacional de Telecomunicaciones
Eastern Seaboard Standard Oil
Empresa Sanitaria de Valparaso
Farmacias Ahumada S.A.
Empresa de Transporte Ferroviario S.A.
Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales
Fondo Monetario Internacional
Fiscala Nacional Econmica
General Agreement on Tariffs and Trade (Acuerdo General sobre Co-
mer cio y Aranceles)
Industria Azucarera Nacional
all, en ese mismo lugar
International Competition Network
Instituto Nacional de Estadsticas
ndice de precio al consumidor
Instituciones de Salud Previsional
impuesto al valor agregado
Lnea Area del Cobre
Lnea Area Nacional
Mercado Comn del Sur
Ministerio de Obras Pblicas, Transportes y Telecomunicaciones
nota
no disponible
nmero
Organizacin para la Cooperacin y Desarrollo Econmico
Ocina de la Planicacin Nacional
Organizacin de las Naciones Unidas
obra citada
oferta pblica de acciones
pgina
Producto Interno Bruto
Plan de Acceso Universal con Garantas Explcitas
pginas
Partido por la Democracia
Ponticia Universidad Catlica de Chile
en retiro
sociedad annima
Superintendencia de Electricidad y Combustibles
Servicio Nacional del Consumidor
sin fecha
EDELAYSEN
EDELNOR
EMOS
EMPREMAR
ENADE
ENAP
ENDESA
ENTEL
ESSO
ESVAL
FASA
FERRONOR
FLACSO
FMI
FNE
GATT
IANSA
Ibid.
ICN
INE
IPC
ISAPRES
IVA
LADECO
LAN Chile
MERCOSUR
MOPTT
n.
n/d
N
OCDE
ODEPLAN
ONU
op. cit.
OPA
p.
PIB
Plan AUGE
pp.
PPD
PUC a veces UC
(r)
S.A.
SEC
SERNAC
s/f a veces s.f.
-205-
Abreviaturas y siglas
Sistema Interconectado Central
Sociedad Distribuidora de Materiales de Construccin
Sociedad de Fomento Fabril
Sociedad Nacional de Oleoductos
siguientes
Subsecretara de Telecomunicaciones
Superintendencia de Valores y Seguros
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
televisin
unidad de fomento
Universidad Nacional Autnoma de Mxico
Unin de Dueos de Farmacias de Chile
United Nations Childrens Fund (Fondo de las Naciones Unidas para
la Infancia)
Unidad Popular
Unidades Tributarias Anuales
Unidades Tributarias Mensuales
volumen
Yacimientos Petrolferos Fiscales
SIC
SODIMAC
SOFOFA
SONACOL
ss.
SUBTEL
SVS
TDLC
TV
UF
UNAM
UNFACH
UNICEF
UP
UTA
UTM
vol.
YPF
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www.sernac.cl
www.sofofa.cl
www.tdlc.cl
www.uc.cl
ENTREVISTAS REALIZADAS POR EL AUTOR
Entrevista con scar Aitken, realizada el 17 de septiembre de 2012.
Entrevista con Rodrigo Asenjo, realizada el 18 de enero de 2012.
Entrevista con Sergio de Castro, realizada el 8 de mayo de 2012.
Entrevista con Olga Feli, realizada el 30 de marzo de 2012.
Entrevista con Francisco Fernndez, realizada el 2 de diciembre de 2011.
Entrevista con scar Illanes, realizada el 2 de agosto de 2012.
Entrevista con Fernando Lniz, realizada el 16 de marzo de 2012.
Entrevista con Juan Pablo Lorenzini, realizada el 29 de marzo de 2012.
Entrevista con Pedro Mattar, realizada el 12 de diciembre de 2011.
Entrevista con Ivn Seguel, realizada el 27 de julio de 2011.
Entrevista con Enrique Vergara, realizada el 24 de noviembre de 2011.
Se termin de imprimir esta primera edicin,
de mil quinientos ejemplares, en el mes de octubre de 2013
en Salesianos Impresores S.A.
Santiago de Chile
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PATRICIO BERNEDO
Historia de la libre competencia
en Chile 1959-2010
Esta historia de la libre competencia en Chile cubre el pero-
do 1959-2010; es decir, entre la promulgacin de la primera
ley antimonopolios en Chile y el trmino del ejercicio en el
cargo del Fiscal Nacional Econmico Enrique Vergara, etapa
que cierra el ciclo de los scales nombrados directamente
por el Presidente de la Repblica. Tambin aborda el contex-
to poltico y sobre todo econmico, que se fue desarrollando
durante esas cinco dcadas. Esa contextualizacin permite
situar histricamente el funcionamiento de la institucionali-
dad de defensa de la libre competencia, y explicar tanto las
permanencias como los cambios que la fueron deniendo en
el tiempo.
Este libro no se circunscribe slo a leyes, instituciones y
principios econmicos destinados a defender la libre compe-
tencia en el mercado. Tambin se reere a personas, que en
distintos momentos asumieron responsabilidades instituciona-
les, unipersonales o colegiadas, tcnicas o polticas, en coyun-
turas crticas o estables, con momentos difciles o propicios,
que con sus convicciones y actuaciones fueron modelando en
la teora y sobre todo en la prctica la actual arquitectura del
sistema de defensa de la libre competencia en Chile.
ACERCA DEL AUTOR
Patricio Bernedo es Licenciado en Historia
por la Ponticia Universidad Catlica de
Chile y Doctor en Historia (Dr. Phil.) por la
Katholische Universitt Eichsttt, Alemania.
Profesor titular del Instituto de Histo-
ria de la Ponticia Universidad Catlica de
Chile, ha centrado su investigacin en la
historia econmica de Chile y Amrica Lati-
na, durante los siglos XIX y XX.
Ha obtenido nanciamiento concursa-
ble de investigacin del Fondo de Inves-
tigacin Cientca y Tecnolgica, Fondo
ECOS-CONICYT (Francia y Chile) y de la Vi-
cerrectora de Investigacin de la Ponticia
Universidad Catlica de Chile, entre otros.
Entre sus publicaciones se cuentan: La
elite industrial de Valdivia, 1850-1914, en
F. Bonelli y M Rosaria Stabili (edits.), Mino-
ranze e Cultura Imprenditoriali, Cile e Italia,
secoli XIX-XX, Roma, Editorial Carocci, 2000;
La emisin de dinero en Chile (en coauto-
ra), Santiago, Banco Central de Chile, 2005;
El proceso econmico, en Historia con-
tempornea de Chile 1808-1830 (en coauto-
ra), Madrid, Editorial Taurus, 2010 y Carto-
grafa de la transformacin de un territorio:
La Araucana 1852-1871 (en coautora) en
Revista de Geografa Norte Grande, N 54,
Santiago, 2013.
La Fiscala Nacional Econmica (FNE) es la
agencia nacional encargada de velar por la
libre competencia. Como tal, debe defen-
der y promover la competencia en todos
los mercados o sectores productivos de la
economa chilena.
La ley de defensa de la competencia (el
DL 211) establece que la FNE es un servicio
pblico descentralizado, con personalidad
jurdica y patrimonio propio, independien-
te de todo organismo o servicio. Se en-
cuentra sometida a la supervigilancia del
Presidente de la Repblica a travs del Mi-
nisterio de Economa, Fomento y Turismo.
La direccin del servicio corresponde
al Fiscal Nacional Econmico, quien ejerce
tanto la jefatura superior como la repre-
sentacin judicial y extrajudicial de la FNE.
La FNE tiene su sede en Santiago.
Portada FNE Print.indd 1 17-10-13 17:00

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