Derechos Reales - MUSTO - TOMO 1

DERECHOS
REALES
NSTOR JORGE MUSTO
Derechos
reales
Tomo 1
a DD
EDITORIAL ASTREA
DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA
CIUDAD DE BUENOS AIRES
2 0 0 0
EDITORIAL ASTREA
DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA SRL
La va lle 1208 - (C 1048 AAF) Ciuda d de Buenos Aires
ISBN: 950-508-536-2
Queda hecho el depsito que previene la ley 11.723
I M P R E S O E N L A A R G E N T I N A
A mi madre,
ejemplo de fortaleza espiritual y moral.
PRLOGO
Ha ce ca si dos dca da s me propuse publica r una obra que
fuera una contribucin pa ra la ensea nza del derecho civil, en
la especia lida d de los derechos rea les, ctedra que, en ese en-
tonces se encontra ba a mi ca rgo en la Fa culta d de Ciencia s
Jurdica s y Socia les de la Universida d del Litora l, la que conti-
no desempea ndo desde 1985 como titula r por concurso re-
nova do en 1995.
La obra no tena la intencin de ser un tra ta do, pero, se-
gn a lguna s opiniones recogida s, exceda en volumen lo que
se designa como ma nua l y poda ser til ta mbin a los a boga -
dos y jueces. Esa fue la ra zn por la que se lla m simple-
mente "Derechos rea les".
El pa so de los a os, el a cogimiento que recibi como tex-
to de estudio en a lguna s fa culta des -especia lmente en la Uni-
versida d Na ciona l de Crdoba y, por supuesto, en la Universi-
da d Na ciona l del Litora l-, me ha n impulsa do a reda cta r una
nueva obra , con la fina lida d especfica de servir como texto de
estudio pa ra la s fa culta des de derecho en la ma teria que nos
ocupa .
Mi primer objetivo, en consecuencia , es utiliza r el lengua -
je ms cla ro y sencillo posible, sin renuncia r por ello a la pre-
tensin de que sea , a la vez, preciso y rigurosa mente cientfico.
El hombre de derecho en sus distinta s situa ciones o esta men-
tos -como legisla dor, como juez, como a boga do y ta mbin como
a utor de obra s jurdica s, profesor o investiga dor- toma la
ma yora de la s pa la bra s del lengua je corriente y, a veces, la s
X
PRLOGO
utiliza con el mismo significa do que le a tribuye el dicciona rio
de la lengua espa ola ; otra s les da un significa do especfico
que difiere en ma yor o menor gra do del a tribuido por el ha bla
vulga r, y otra s ms tiene la necesida d de crea r expresiones
nueva s pa ra designa r a ctitudes, instituciones o a ctos pa ra los
cua les no encuentra a decua da s la s existentes. Se compone
a s un lengua je cientfico que necesita consta ntemente ser de-
pura do y precisa do pa ra que en lo posible ca da concepto jur-
dico tenga una representa cin ora l o escrita que lo indique con
certeza . Esa es una ta rea mproba y nunca a ca ba da , seme-
ja nte a l ma rtirio de Ssifo.
Apa rte de ello, se debe tener en cuenta que ca da pa la bra
a dquiere una connota cin distinta segn el contexto en que
se involucra . Se genera a s lo que Wittgenstein lla ma un
"juego de lengua je" que a dquiere su va lor propio segn la
ciencia socia l en que se a plique. Por ejemplo, la pa la bra "pro-
pieda d" a dquiere una connota cin va lora tiva mente distinta si
se inserta en el lengua je de la economa , del derecho o de la
sociologa , etctera . La misma nocin de propieda d ca mbia
de ma tiz en el lengua je del derecho si nos referimos a la pro-
pieda d del empresa rio o a la del sujeto que tiene ese derecho
sobre su vivienda nica .
Pero como en un ma nua l no podemos entra r en esta s dis-
quisiciones en forma perma nente, a un a riesgo de ca er en cier-
ta a ctitud dogmtica , a veces necesita mos fija r una terminologa
pa ra que se comprenda cla ra mente el concepto que a punta -
mos, a unque ese significa do no sea pa cfica mente a cepta do
por la doctrina . Por ejemplo, a ntes de tra ta r los derechos de
ga ra nta tra ta mos de determina r qu entendemos por obliga -
cin, o qu por dbito o deuda , por incumplimiento, etctera .
Otro objetivo ha sido present a r un orden metodolgico
a corde con los progra ma s universita rios, que genera lmente pa r-
ten de la explica cin de conceptos doctrina rios que luego sir-
ven como herra mienta pa ra estudia r nuestra s norma s positiva s
a la luz de ta les principios. La sistema tiza cin del estudio de
la s instituciones exige ma ntener un orden en el tra ta miento
de la ma teria que respete el mtodo del Cdigo y de sus leyes
complementa ria s.
PRLOGO
XI
Adems, si bien no se debe a busa r de una terminologa de
difcil comprensin, o que exija recurrir perma nentemente a
la consulta del dicciona rio, el estudia nte de esta ma teria en la
ca rrera de a boga ca debe fa milia riza rse con esa terminologa ,
a l igua l que con a lguna s sentencia s o proloquios la tinos que
suelen representa r una sntesis ma ra villosa de idea s. No en
va no su ela bora cin ha lleva do siglos a los jurisconsultos, glo-
sa dores y jurista s.
Diremos a lgo sobre el mtodo interpreta tivo que es el
ca mpo de ba ta lla donde pugna n una mira da de escuela s que
pret enden imponer su tesitura . En este sentido, tra ta mos
de a ctua r sin pre-juicios, pensa ndo que no puede ha ber un
ca mino nico pa ra la la bor interpreta tiva , pues ta mpoco es
uniforme el estilo o tcnica emplea dos por el legisla dor que
utiliza conceptos que slo da n luga r a una subsuncin exenta
de criterios va lora tivos, a unque pueda referencia rse teleolgi-
ca mente, otra s veces desa rrolla una tipologa con ra sgos o no-
ta s distintiva s que pueden ser esencia les o no -y a qu la inte-
gra cin del tipo con dichos ra sgos no puede queda r a jena a
la va lora cin del intrprete-, y otra s ms a cude a pa uta s de
va lora cin como, por ejemplo, la buena fe o la justa causa,
etctera .
Es en la ma teria que tra ta mos donde la tipologa de ca da
derecho rea l, con sus ca ra cteres y ra sgos esencia les y na tura -
les, tiende a circunscribir la esfera de ca da derecho rea l, o
el mbito de ca da a ccin rea l o posesoria , con cla ra expresin
en el numerus clausus y en la pa rticula riza cin de ca da de-
fensa .
Ta mbin la s pa uta s va lora tiva s tienen a mplia ca bida y pro-
yeccin; por ejemplo, la buena o ma la fe en ma teria posesoria ,
en la que la determina cin precisa tiene mltiples consecuen-
cia s prctica s, en los efectos de la posesin con referencia a
los distintos rubros (frutos, productos, mejora s, etctera ).
Encontra mos, por supuesto, el ca mino desbroza do por ms
de un siglo de exgesis, pero no podemos prescindir del exa -
men de la rea lida d socia l, cuya vorgine ca mbia nte se a centa
da a da con el impa cto tecnolgico y la enorme incidencia de
la lla ma da globalizacin y la comunica cin ciberespacial.
XII
PRLOGO
Esta obra est dedica da a los estudia ntes de derecho, es-
pecia lmente a a quellos que demuestra n verda dera voca cin por
la ciencia del derecho, a quienes, desde la perspectiva que
da n ms de cua tro dca da s de experiencia , a lterna da s en la
profesin de a boga do y en la ma gistra tura , pero siempre ejer-
ciendo la docencia , exhorto a estudia r y tra ba ja r con la mira
puesta en los va lores ca rdina les del derecho: la justicia , la
equida d, el orden.
NSTOR JORGE MUSTO
NDICE GENERAL
Tomo 1
Prlogo IX
PARTE PRIMERA
NOCIONES GENERALES
CAPTULO PRIMERO
CARACTERIZACIN Y METODOLOGA
1. Mtodo del Cdigo 3
2. Mtodo del Libro III del Cdigo Civil 5
3. Concepto de derechos rea les 6
4. Teora s. Su crtica 8
a ) Clsica 8
b) Doctrina s monista s 10
1) Doctrina persona lista u obliga cionista 10
2) Teora unita ria rea lista 15
c) Teora de la institucin 17
d) Teora s que a cepta n la existencia de un sujeto
pa sivo determina do 20
e) Otra s teora s moderna s 22
XIV NDICE GENERAL
5. Aspectos interno y externo de los derechos rea les 25
6. Nuestra posicin 28
CAPTULO I I
UBI CACI N DE LOS DERECHOS REALES
EN LAS CLASI FI CACI ONES DE LOS DERECHOS
SUBJETIVOS
A) CONSIDERACIONES GENERALES
7. Introduccin 31
8. Cla sifica cin por su contenido y gra do de oponibi-
lida d ". 33
a ) Derechos de la persona lida d 35
b) Derechos de fa milia 36
c) Derechos rea les 36
d) Derechos creditorios 36
e) Derechos intelectua les 37
B) COMPARACIN ENTRE LOS DERECHOS
REALES Y LOS PERSONALES
9. Introduccin 38
10. Esencia 38
11. Na tura leza 40
12. Ca ra cteres funda menta les. Rgimen lega l 41
a ) Enumera cin 42
b) Oponibilida d y efica cia 43
c) Publicida d 44
d) "Ius persequendi" o derecho de persecucin .. 44
e) "Ius preferendi" 44
13. Estructura y elementos. Nmero 45
a ) El objeto 45
b) Sujeto 46
NDICE GENERAL XV
14. Vicisitudes 46
a ) Constitucin 46
b) Perma nencia y dura cin 47
c) Forma de ejercicio 47
d) Extincin 47
15. Incidencia sobre el derecho rea l 48
a ) Ley a plica ble 48
b) Competencia 50
c) Prescripcin 50
d) Muerte del titula r 51
16. Vnculos 52
CAPTULO I I I
I NSTI TUTOS DE NATURALEZA
CONTROVERTIDA Y PRETENSAS
SI TUACI ONES I NTERMEDI AS
17. Introduccin 55
A) CONTROVERTIDOS
18. Derechos de ga ra nta en genera l 56
19. Hipoteca 56
20. Anticresis 57
21. Loca cin. Derecho del loca ta rio 57
22. Privilegio 58
23. Derecho de retencin 59
24. Derecho sobre pa rtes del cuerpo huma no 61
25. Derecho sobre sepulcros 63
26. La posesin 63
B) PRETENSAS SITUACIONES INTERMEDIAS
27. La cuestin 63
XVI
NDICE GENERAL
28. "Ius a d rem" 64
29. Derechos rea les "in fa ciendo" 65
30. Obliga ciones rea les o "propter rem" 66
C) DEFINICIN DEL DERECHO REAL
31. Introduccin 68
32. Nuestra s precisiones 68
CAPTULO IV
RGIMEN LEGAL DE LOS DERECHOS
REALES
33. Sistema s 71
34. Crea cin y fuente. Distincin 74
35. Enumera cin 77
36. Cla sifica cin de los derechos rea les 80
a ) Con rela cin a su ca rcter principa l o a ccesorio 81
b) Con rela cin a su dura cin 81
c) En rela cin a l objeto 81
1) Cosa s muebles o inmuebles 82
2) Cosa s fungibles y no fungibles 82
d) En rela cin con su tra nsmisibilida d 82
37. Principa les derechos rea les prohibidos por el C-
digo Civil 82
a ) Enfteusis 83
b) Superficie 83
c) Vincula ciones 84
38. Derechos rea les restringidos. Censos y renta s ... 85
39. Derechos rea les constituidos con a nteriorida d a la
sa ncin del Cdigo y no a dmitidos por ste 87
40. Adquisicin, tra nsferencia y prdida de los dere-
chos rea les 87
NDICE GENERAL XVII
41. Consecuencia de la crea cin o constitucin de
derechos rea les no reconocidos. Conversin .... 91
42. Conva lida cin 92
CAPTULO V
PANORAMA DE LOS DERECHOS REALES
FUERA DEL CDIGO CIVIL
43. Introduccin 95
44. Propieda d horizonta l 95
45. Prehorizonta lida d 96
46. Hipoteca ba nca ria 96
47. La prea nota cin hipoteca ria y la a nota cin directa 97
48. En el derecho comercia l 98
a ) Prenda con despla za miento 98
b) Prenda sin despla za miento 98
c) Wa rra nts 99
d) Debentures 99
49. Hipoteca na va l 101
50. Prenda na va l 102
51. Hipoteca a eronutica 102
52. Copropieda d na va l 102
53. Otros derechos rea les o moda lida des de los estu-
dia dos 103
CAPTULO VI
COSAS
A ) LlNEAMIENTOS GENERALES
54. Introduccin 105
II. Musto, 1.
XVIII NDICE GENERAL
55. Concepto 105
56. Ca ra cteriza cin 107
57. Concepto lega l de bien 109
58. Concepto de pa trimonio 111
B) CLASIFICACIN DE LAS COSAS
59. Muebles e inmuebles 112
a ) Criterio bsico y subcla sifica cin 112
1) Inmuebles por su na tura leza 113
2) Inmuebles por a ccesin 114
a) Accesin fsica 114
b) Accesin mora l 115
3) Inmuebles por ca rcter representa tivo ... 115
4) Cosa s muebles: por su na tura leza 116
5) Ca rcter representa tivo en ma teria de co-
sa s muebles. Cuestiones a l respecto .... 116
b) Tra scendencia e importa ncia prctica de la
distincin 117
1) Ley a plica ble 117
2) Competencia de los jueces 118
3) Derechos rea les que se pueden consti-
tuir 118
4) Forma s de instrumenta cin 118
5) Efectos de la posesin 118
6) Prescripcin 119
7) Fa culta des de los representa ntes lega les 119
8) Ca pa cida d de derecho 120
9) Zona s de segurida d 120
10) La ena jena cin de inmuebles por el he-
redero 120
60. Regmenes especia les 120
61. Fungibles y no fungibles. Importa ncia de la dis-
tincin 121
62. Consumibles y no consumibles 122
63. Divisibles y no divisibles. Aplica ciones prc-
tica s 124
NDICE GENERAL XI X
64. Principa les y a ccesoria s 125
65. En el comercio y fuera del comercio 127
66. Muebles registra bles y no registra bles 129
C) LAS COSAS CONSIDERADAS CON RELACIN
A LAS PERSONAS A QUE PERTENECEN
67. Introduccin 129
68. Bienes del dominio pblico del Esta do. Ca ra c-
teres 130
69. Bienes del dominio priva do del Esta do o Esta dos 132
70. Cosa s susceptibles de a propia cin priva da 134
71. Bienes municipa les 135
72. Bienes de la Iglesia Ca tlica 135
73. Bienes de iglesia s no ca tlica s 135
74. Cosa s pa rticula res 136
PARTE SEGUNDA
POSESIN Y TENENCI A
CAPTULO VII
LA POSESIN
A) CARACTERIZACIN
75. Introduccin 139
76. Concepto 140
77. Etimologa 141
78. Definiciones 141
XX
NDICE GENERAL
79. Anlisis de la definicin del Cdigo 142
80. Terminologa 144
81. Rela ciones de la persona con la cosa 146
a ) Yuxta posicin loca l o mero conta cto 146
b) Tenencia 146
1) Tenedores desinteresa dos 147
2) Tenedores interesa dos 147
c) La posesin 147
82. Funciones que cumple la posesin 147
83. Doctrina s 149
a ) Teora clsica 149
b) Teora objetiva 151
c) Teora de la ca usa . Crtica 155
d) Nuestra posicin 159
84. Posesin y propieda d. Compa ra cin 160
85. Tenencia 162
86. Interversin de ttulo 163
B) NATURALEZA DE LA POSESIN
87. Teora s 167
88. Elementos de la posesin 170
a ) "Corpus" 171
b) "Animus" 172
89. Posicin del Cdigo 174
90. Reforma s introducida s por la ley 17.711 174
C) CLASIFICACIN LEGAL DE LA POSESIN
91. Introduccin 175
1) POSESIN LEGTIMA E ILEGTIMA
92. Importa ncia 176
GENERAL XXI
93. Reforma a l a rtculo 2355 178
94. La presuncin de legitimida d: su inexistencia .... 181
2 ) SUBCLASIFIC ACIN DE LA POSESIN LEGTIMA
95. Posesin de buena o ma la fe 182
a ) Posesin de buena fe. El elemento subje-
tivo 183
b) Elemento objetivo 184
c) Presuncin de buena fe 184
d) Importa ncia prctica de la cla sifica cin 186
e) La buena fe y el ttulo puta tivo 186
f) La coposesin 187
g) Corpora ciones y socieda des 188
96. Posesin de ma la fe 189
a ) Ma la fe simple 190
b) Ma la fe viciosa 190
1) Inmuebles 190
a) Violencia 190
b) Cla ndestinida d 191
c) Abuso de confia nza 192
2) Muebles 192
a) Hurto 192
b) Esteliona to 193
c) Abuso de confia nza 193
3) Ca rcter de los vicios 194
4) Purga de los vicios de la posesin 194
5) Accesin de posesiones 194
3) POSESIN PERFECTA O IMPERFECTA
97. Fuente 195
4) POSESIN EN SENTIDO ESTRICTO Y EN SENTIDO LATO
99. Ba ses de la distincin 196
XXII
NDICE GENERAL
D) ADQUISICIN DE LA POSESIN
1) GENERALIDADES
101. Principio genera l 198
102. Elementos de la a dquisicin 199
2) MODOS DE ADQUIRIR LA POSESIN
103. Cla sifica cin 201
104. La ocupa cin 201
105. La tra dicin 203
106. "Tra ditio brevi ma nu" 209
107. "Constituto possessorio" 210
108. Adquisicin de la posesin por medio de repre-
senta nte 211
a ) Ca pa cida d pa ra a dquirir la posesin 213
b) Ca pa cida d o inca pa cida d del lepresenta do y
del representa nte 213
3) OBJETO DE LA POSESIN
109. Requisitos. Individua liza cin de la cosa 214
110. Posesin funda da en ttulo 216
111. Exclusivida d de la posesin 217
112. Coposesin 218
113. Posesin y cua siposesin 219
4) CONSERVACIN Y PRDIDA DE LA POSESIN
114. Introduccin 220
115. Conserva cin 222
116. Prdida 224
a ) Por ca usa rela tiva a l objeto 224
NDICE GENERAL
XXIII
b) Por la volunta d del poseedor 225
c) Por la a ccin de un tercero 226
E ) EFECTOS
1) EFECTOS DE LA POSESIN DE COSAS MUEBLES
119. Enuncia cin del principio 230
120. Na tura leza jurdica 231
121. Funda mentos de la norma 233
122. Na tura leza de la presuncin 233
123. Ttulo oneroso 234
124. Requisitos 234
125. Artculos complementa rios 235
126. Excepciones 236
a ) El a rtculo 2415 del Cdigo Civil 236
b) El Cdigo de Comercio y leyes especia les ... 238
1) Buques 239
2) Aerona ves 239
3) Automotores 241
4) Equinos de pura sa ngre de ca rrera 242
5) Semovientes 243
2) EFECTOS DE LA POSESIN MIENTRAS SUBSISTE
127. Derechos que a tribuye 245
3) EFECTOS DE LA POSESIN SUCEDIDA.
LA REIVINDICACIN DE LA COSA
129. Precio pa ga do e indemniza cin 247
XXI V NDICE GENERAL
130. Frutos 248
a ) Poseedor de buena fe 250
b) Poseedor de buena fe que no la conserva ... 251
c) Poseedor cita do a juicio de reivindica cin ... 251
d) Poseedor de ma la fe simple 252
e) Poseedor de ma la fe vicioso 253
131. Productos 253
132. Mejora s y ga stos 253
b) Poseedor de ma la fe 255
c) Poseedor de ma la fe vicioso 257
133. Destruccin o deterioro de la cosa 257
b) Poseedor de buena fe notifica do de la de-
ma nda 258
c) Poseedores de ma la fe 258
134. Disposicin de cosa s muebles 258
135. Sucesor 259
4 ) D E LAS OBLIGACIONES Y DERECHOS
INHERENTES A LA POSESIN
136. Concepto 259
137. Obliga ciones 259
a ) De restituir la cosa 259
b) De exhibir 260
c) Obliga ciones de vecinda d y respecto de ter-
ceros 261
d) Ca rga s rea les 261
138. Derechos inherentes a la posesin 262
CAPTULO VIII
LA TENENCIA
139. Concepto 263
GENERAL
XXV
140. Tenencia y preca rieda d 266
142. Ca sos de tenencia 267
143. Adquisicin 268
144. Efectos 268
a ) Obliga ciones del tenedor 268
1) Conserva r la cosa 268
2) Nombra r a l poseedor 269
3) Restituir la cosa 269
b) Derechos 269
CAPTULO IX
DEFENSA DE LA POSESIN
Y DE LA TENENCIA
A) NOCIONES LUMINARES
146. Funda mento de la proteccin posesoria 272
a ) Teora s rela tiva s 275
1) La interdiccin de la violencia 275
a ) Sa vigny 275
b) Posicin de Rudorff 276
2) Posicin de Thiba ut 277
3) Presuncin de probida d 277
4) En funcin de la proteccin de la propie-
da d 278
a ) Como propieda d proba ble o posible .. 278
b) Propieda d que comienza 279
c) La teora de Ihering 279
b) Teora s a bsoluta s 280
1) Teora s de la volunta d 281
2) Teora de Sta hl 281
3) Teora de Sa leilles 282
c) Nuestra posicin 282
XXVI
NDICE GENERAL
B) ACCI ONES POSESORIAS
1) CONSIDERACIONES GENERALES
147. Concepto 285
148. Antecedentes histricos 288
a ) Derecho roma no 288
b) Derecho ca nnico 291
c) Derecho medieva l 293
d) Derecho fra ncs 293
e) Derecho espa ol 294
f) Derecho pa trio 294
g) El "Esbogo" de Freita s 295
149. Principios funda menta les 295
150. Concepto de turba cin 298
151. Defensa extra judicia l 299
152. Proteccin judicia l de la posesin 301
a ) Ca ra cteriza cin 302
b) Legitima cin pa ra obra r y efectos reiperse-
cutorios. Distincin 304
153. Rela ciones entre el posesorio y el petitorio 307
2) REGLAS COMUNES AL EJERCICIO DE LAS ACCIONES POSESORIAS
PROPIAMENTE DICHAS
155. Posesin 310
156. Anua lida d 310
157. Ausencia de vicios 311
158. Pblica 311
159. Pa cfica 312
160. No preca ria 313
161. Continuida d 313
162. No interrupcin 314
163. Objeto. Extensin a la s cosa s muebles 315
NDICE GENERAL
XXVII
C) LAS ACCIONES EN PARTICULAR
1) POSESORIA DE MANTENER
165. Objeto 317
166. Presupuestos 317
167. Legitima cin a ctiva 317
168. Legitima cin pa siva 317
169. Efecto reipersecutorio 317
2) POSESORIA DE RECUPERAR
171. Objeto 318
172. Presupuesto y legitima cin a ctiva . Remisin .. 318
174. Efecto reipersecutorio 318
3) ACCIONES POLICIALES
175. Concepto 319
a ) De ma nutencin 319
1) Legitima cin a ctiva 320
2) Legitima cin pa siva 320
b) De recobra r o despojo 320
1) Legitima cin a ctiva 321
2) Legitima cin pa siva 321
3) Efecto reipersecutorio 321
4) Ca rcter del juicio 322
4) DE OBRA NUEVA
XXVIII
NDICE GENERAL
a ) Obra nueva en terrenos del poseedor a fecta do 323
1) La legitima cin a ctiva 323
2) La legitima cin pa siva 324
3) El objeto de la a ccin 324
b) Obra nueva en terrenos que no son del po-
seedor 324
1) Legitima dos a ctiva mente 325
2) Legitima dos pa siva mente 325
3) Objeto o fina lida d de la a ccin 325
4) Procedimiento 325
5) DE DAO TEMIDO
177. Concepto 326
178. Na tura leza 328
179. Legitima cin a ctiva 328
181. Presupuestos .329
182. Objeto y fina lida d 329
PARTE TERCERA
PROPIEDAD Y DOMINIO
CAPTULO X
CARACTERIZACIN
183. Importa ncia del estudio 333
184. Terminologa 335
A) DERECHO A LA PROPIEDAD
185. Funda mentos y teora s 336
NDICE GENERAL XXI X
a ) El individua lismo 338
1) Contra ctua lismo 338
2) Histrico 339
3) Lega l 339
b) Ma rxismo 340
c) Socia lismo 342
c) Utopa s 342
e) Doctrina de Duguit 343
f) Teora de la institucin 344
g) La doctrina socia l de la Iglesia 344
h) Nuestra posicin 350
186. Sistema s de propieda d 351
a ) Sistema roma no 352
b) Sistema feuda l 353
c) Propieda d individua l 355
d) Sistema socia lista 356
B) DEL DOMINIO
187. Definicin lega l. Crtica 357
188. Cla ses 358
189. Dominio pleno o perfecto. Remisin 360
190. Dominio menos pleno o imperfecto 360
a ) Revoca ble 360
b) Fiducia rio 364
c) Desmembra do 365
d) Otros ca sos de dominio imperfecto 366
1 9 1 . El fideicomiso y el dominio fiducia rio. La ley
24.441 367
a ) Antecedentes histricos 368
1) Roma 368
2) Derecho germnico 369
3) Derecho a nglosa jn 369
b) Antecedentes na ciona les de la ley 24.441 ... 370
c) Definicin lega l 371
d) Sujetos 371
e) Forma s de constitucin 372
f) Objeto 373
XXX NDICE GENERAL
g) El contra to constitutivo 373
h) El fiducia nte 375
i) El fiducia rio 375
j) El beneficia rio 378
k) El fideicomisa rio 379
Y) Efectos del fideicomiso 379
1) Propieda d fiducia ria 379
2) Pa trimonio de a fecta cin 380
3) Extincin del fideicomiso 382
192. Propieda d sobre bienes inma teria les 382
193. Propieda d y dominio del Esta do 383
a ) El dominio eminente 386
b) Dominio interna ciona l 387
194. Ca ra cteres del dominio 388
a ) Ca rcter a bsoluto (exclusin) 388
b) Ca rcter exclusivo 389
c) Ca rcter perpetuo 391
195. Contenido del derecho de dominio 392
a ) Actos ma teria les de uso y goce 392
b) Derecho de poseer 394
c) Derecho de usa r o servirse 394
d) Derecho de goza r la cosa 394
e) Actos de disposicin 395
f) Fa culta des de exclusin y cerra miento 395
g) Fa culta des de a dministra cin 396
196. Extensin del dominio 396
a ) Regla genera l 397
b) Presunciones 398
c) Accesorios y frutos 399
CAPTULO XI
GARANTAS DEL DERECHO DE PROPIEDAD
A) GARANTAS CONSTITUCIONALES
197. Estructura 401
NDICE GENERAL XXXI
198. Respecto de los pa rticula res 402
199. Respecto del poder pblico 402
B) EXPROPIACIN EN PARTICULAR
200. Acla ra cin limina r 403
201. Nocin 404
203. Funda mento de la expropia cin 407
204. Na tura leza de la expropia cin 411
205. Concepto de utilida d pblica 412
206. Poder ca lifica dor 414
207. Sujeto expropia nte 415
208. Sujeto expropia do 416
209. Objeto de la expropia cin 416
210. Indemniza cin previa 419
211. Nocin del procedimiento expropia torio 423
212. Expropia cin irregula r 425
213. Retrocesin 429
214. Ocupa cin tempornea 433
215. Reserva de inmuebles pa ra pla nes de ejecucin
diferida 435
216. Aba ndono de la expropia cin 436
CAPTULO XI I
ADQUI SI CI N Y EXTI NCI N DEL DOMINIO
A) MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO
1) INTRODUCCIN
217. Ttulo y modo 439
XXXII
NDICE GENERAL
218. Enumera cin 440
220. Inscripcin registra l. Remisin 442
2) APROPIACIN
221. Ca ra cteriza cin. Requisitos 443
a ) Idoneida d del objeto 443
b) Ca pa cida d del sujeto 444
c) Aprehensin 444
d) nimo de a dquirir 444
222. Ca za y pesca 446
223. Rgimen de los tesoros 449
a ) Na tura leza de la a dquisicin 452
b) Bsqueda o descubrimiento 452
c) Derechos del descubridor 453
d) Crtica a la s soluciones del Cdigo 454
224. Rgimen de la s cosa s perdida s. Mtodo del C-
digo. Remisin , 454
3) ESPECIFICACIN O TRANSFORMACIN
225. Nocin 454
226. Distintos ca sos 455
4) ACCESIN
227. Nocin y genera lida des 457
228. Aluvin 459
a ) Ca uce descubierto y a ba ndono de lecho 461
b) Aluvin en comn 462
229. Avulsin 462
230. Edifica cin, siembra y pla nta cin 464
a ) Empl eo de ma t eri a l es propi os en fundo
a jeno 464
1) De buena fe 464
NDICE GENERAL
XXXIII
2) Ma la fe 465
3) Ma la fe de a mbos 465
b) Empleo de ma teria les a jenos en fundo propio 466
1) De buena fe 466
2) De ma la fe 466
c) Ma teria les a jenos en terreno a jeno 466
231. Migra cin de a nima les 468
232. Adjuncin, mezcla y confusin 469
5 ) TRADICIN TRASLATIVA DEL DOMINIO
234. Requisitos 476
a ) Ca pa cida d de la s pa rtes 476
b) Ttulo suficiente pa ra tra nsmitir la propieda d 477
235. Efectos 477
236. Tra dicin e inscripcin 478
237. Momento de la tra dicin 480
238. Tra dicin y conva lida cin 481
239. Otra s excepciones 481
240. Cla ses 482
6) PRESCRIPCIN ADQUISITIVA
241. Distincin 482
242. Concepto 484
243. Origen histrico 484
244. Funda mento y utilida d prctica 486
245. Definicin lega l 488
246. Cla ses 488
247. Sujetos de la usuca pin 489
248. Objeto 490
249. Elementos comunes a la s prescripciones a dqui-
sitiva s 493
a ) La posesin 493
b) Curso de la prescripcin 495
III. Musto, 1.
XXXIV
NDICE GENERAL
1) Inicia cin del curso de la prescripcin ... 496
2) Tra nscurso de la prescripcin 499
3) Suspensin. Ca usa les 500
a) Ma trimonio 502
b) Tutela y cra tela 503
c) Heredero beneficia rio 503
4) Interrupcin. Ca usa les 504
250. Prescripcin de inmuebles 508
a ) Prescripcin ordina ria o breve 508
1) Justo ttulo 508
2) Justo ttulo y registro 511
3) Ttulo sujeto a condicin 512
4) Nulida d rela tiva 513
5) La buena fe 513
6) Sucesin en los derechos 515
7) Pla zo de la prescripcin breve 515
8) La regula riza cin dominia l. Ley 24.374 .. 516
b) Prescripcin extra ordina ria o la rga 518
1) Considera cin genera l 519
2) Pla zo 520
c) El juicio de prescripcin a dquisitiva 520
1) Antecedentes. Ley 14.159 y decreto ley
5756/58 520
2) Na tura leza y va lor de la sentencia 525
251. Prescripcin de cosa s muebles 526
a ) La norma del 4016 bis 527
b) Poseedores de ma la fe 529
c) Excepciones 530
B) MODOS DE EXTINCIN DEL DOMINIO
253. Absolutos 532
a ) Destruccin de la cosa 532
b) Cosa s fuera del comercio 533
c) Anima les que recupera n su na tura l liberta d .. 533
d) Aba ndono 534
254. Extincin rela tiva o tra nsitiva 535
NDICE GENERAL
XXXV
CAPTULO XI I I
RGIMEN DE LAS COSAS PERDI DAS
255. Concepto 537
256. Distintos supuestos 538
257. Derechos del ha lla dor 539
258. Procedimiento 540
259. Cosa corruptible o de conserva cin dispendiosa 541
260. Sa nciones 541
261. Monto de la recompensa 542
CAPTULO XI V
RESTRI CCI ONES Y LMITES AL DOMINIO
263. Restriccin y limita cin 546
265. Restricciones a l dominio y servidumbre. Dife-
rencia s 547
266. Restricciones a dministra tiva s y servidumbres a d-
ministra tiva s. Compa ra cin 549
B) RESTRICCIONES EN INTERS PBLICO
268. Administra tiva s 550
269. Restricciones a la libre disponibilida d jurdica .. 552
a ) Clusula s de ina liena bilida d. El principio ... 552
XXXVI
NDICE GENERAL
b) La s excepciones 553
c) Efectos y a lca nce de la ina liena bilida d 556
270. Prohibicin de constituir derechos rea les no
enumerados 556
271. Prohibicin de dividir horizonta lmente la pro-
pieda d 557
272. Ca mino de sirga 557
C) RESTRICCIONES EMERGENTES
DE LAS RELACIONES DE VECINDAD
274. Funda mentos. Teora s 560
a ) Cua sicontra to 560
b) Culpa y riesgo 560
c) Abuso del derecho 562
d) Servidumbre 562
e) Conflictos de derechos 563
f) Expropia cin 563
g) La inmisin 563
h) Conclusin 564
275. Ca ra cteres comunes de la s restricciones funda -
da s en vecinda d 565
a ) Reciprocida d 565
b) No indemniza cin 565
c) Independencia 565
d) Inma nencia 566
e) Impreseriptibilida d 566
f) Disponibilida d 566
276. Restricciones en pa rticula r, ordena cin y cla sifi-
ca cin 566
a ) De prevencin 567
1) De consolida cin 567
2) De a isla cin 567
3) De dista ncia 567
b) Prohibiciones 569
c) Desca rga de techos 571
d) Permisin 572
NDICE GENERAL XXXVI I
277. Inmisiones inma teria les 573
a ) El a rtculo 2618. Interpreta cin 574
b) La s luces y vista s 577
CAPTULO XV
DOMINIO SOBRE LAS AGUAS
279. Na tura leza y competencia de la legisla cin de
a gua s 582
280. Sistema s de gobierno y a dministra cin de a gua s 583
281. Na tura leza jurdica del a gua 584
282. Cla sifica cin de la s a gua s 585
a ) Ma rtima s territoria les 586
b) Ma rtima s interiores 587
c) Corrientes 588
d) Durmientes o la custres 591
e) Surgentes o vertientes 593
f) Subterrnea s 595
g) Pluvia les 596
283. El libre escurrimiento de la s a gua s 598
CAPTULO XVI
CONDOMINIO
A) EL CONDOMINIO EN GENERAL
286. Comunida d o condominio 605
XXXVIII NDICE GENERAL
287. Unida d o plura lida d de derechos 605
288. Sistema s de condominio 606
a ) Roma no 606
b) Germnico 607
289. Definicin lega l 608
290. Elementos 609
a ) Sujetos 609
b) Objeto 609
c) Pa rte indivisa 609
291. Compa ra cin con otra s figura s jurdica s 609
a ) Socieda d 610
b) Comunida d heredita ria 611
c) Propieda d horizonta l 612
d) Otros derechos rea les 613
1) Usufructo 613
2) Servidumbre 614
e) Socieda d conyuga l 614
292. Constitucin del condominio. Fuentes 614
a ) Contra to 614
b) Actos de ltima volunta d 614
c) Disposicin de la ley 615
d) Prescripcin a dquisitiva 615
e) Tra nsforma cin de la comunida d heredita ria 616
293. Modos de a dquisicin 617
294. Cla ses de condominio 617
B) CONDOMINIO COMN O DE REPARTO
1) FACULTADES DE LOS CONDMINOS
296. Distincin 618
297. Respecto de la pa rte indivisa 619
a ) Fa culta d de ena jena r y fa culta des de los
a creedores 619
NDICE GENERAL
XXXIX
b) Hipoteca r 620
c) Constitucin de usufructo 622
d) Acciones 623
2) FACULTADES SOBRE LA COSA
298. Considera ciones genera les 623
299. Actos jurdicos. Prohibicin y excepciones 625
300. Ena jena r 626
301. Servidumbres 626
302. Hipoteca 627
303. Loca cin y a rrenda miento 627
3) OBLIGACIONES DE LOS CONDMINOS
304. Contribucin de ga stos 627
305. Obliga ciones en pro de la comunida d 630
306. Condmino insolvente 631
307. Frutos y da os 632
4) ADMINISTRACIN DE LA COSA COMN
309. Designa cin de a dministra dor 634
310. Arrenda miento de la cosa 635
311. Gestin de negocios 635
5) EXTINCIN DEL CONDOMINIO
312. Modos 636
313. Pa rticin en genera l 636
314. Regla s sobre pa rticin 637
315. Pa rticin provisiona l 638
316. Efectos de la pa rticin 638
317. Na tura leza jurdica de la a ccin de divisin 640
XL
NDICE GENERAL
C) CONDOMINIO COMN O DE REPARTO
1) NOCIONES GENERALES
319. Fuentes 642
a ) Origen lega l 642
b) Decisin judicia l 644
c) Acuerdo entre los condominos 645
d) Imposicin del dona nte 645
e) Imposicin del testa dor a l lega ta rio 646
f) Imposicin del ca usa nte a sus herederos .... 646
g) Imposicin de la viuda o viudo 647
320. Derechos y obliga ciones de los condminos 648
2) CONDOMINIO DE MUROS, CERCOS Y FOSOS
a ) En cua nto a su ubica cin o empla za miento.. 650
b) En cua nto a la titula rida d del dominio 650
322. Rgimen de los muros sepa ra tivos 652
a ) Fa cul t a d del vecino de a sent a r la mita d
de la pa red propia sobre el t erreno conti-
guo 652
b) Cerra miento. Fa culta d u obliga cin 653
c) Fa culta d de quien edifica primero 654
1) Opinin de Toba l 657
2) Tesis de Sa lva t 658
3) Tesis de La fa ille 659
4) Tesis de Spota 659
5) Nuestra opinin 660
d) Requerimiento previo y oportunida d de a ba n-
dono 661
e) Prescripcin 661
323. La pa red contigua 662
324. Adquisicin de la media nera 664
a ) Na tura leza de la a dquisicin 665
NDICE GENERAL
XLI
b) Persona s legitima da s pa ra a dquirir 666
c) Prueba de la media nera 667
325. Va lor de la media nera 670
326. Prescripcin 672
327. Fa culta des y ca rga s emergentes de la media ne-
ra 673
a ) Na tura leza de la a ccin 674
b) Media nera rura l 676
c) rboles media neros 676
3 ) CONDOMINIO POR CONFUSIN DE LMITES
328. Solucin lega l 678
329. Accin de deslinde. Distincin con la a ccin
reivindica tora 679
330. Legitima cin a ctiva y legitima cin pa siva 681
CAPTULO XVII
NUEVAS FORMAS DE DOMINIO Y CONDOMINIO
COMO PRETENSOS DERECHOS REALES
332. Multipropieda d o tiempo compa rtido 683
a ) Terminologa s 686
b) Na tura leza jurdica 686
c) Concepto 687
d) Objeto 688
e) Sujetos 688
f) Moda lida des 689
333. Clubes de ca mpo 689
a ) Antecedentes 690
b) Moda lida des 690
334. Cementerios priva dos 693
a ) Moda lida des 693
XLII NDICE GENERAL
b) Como derechos persona les 693
1) Loca cin 694
2) Comoda to 694
3) Socieda d 694
4) Contra to innomina do 695
c) Como derecho rea l 695
1) Dominio 696
2) Condominio 696
3) Usufructo, uso y ha bita cin 697
4) Propieda d horizonta l 697
335. Centros de compra s 698
336. Pa rques industria les 699
337. Ba rrios priva dos 700
CAPTULO XVIII
PROPIEDAD HORIZONTAL
A) LA INSTITUCIN
1) CONSIDERACIONES GENERALES
339. Terminologa 702
340. Concepto 703
342. Antecedentes na ciona les 706
343. Importa ncia de la institucin y venta ja s que re-
porta 708
344. La regla menta cin 710
2) NATURALEZA JURDICA. DISTINTAS POSICIONES
NDICE GENERAL XLIII
346. Servidumbre 711
347. Usufructo 712
348. Superficie 713
349. Enfiteusis 714
350. Comunida d pro diviso 714
351. Condominio forzoso 715
352. Concepcin mixta 715
353. Socieda d 716
354. Otra s teora s 717
355. Derecho rea l a utnomo 717
B) RGI MEN LEGAL
1) INTRODUCCIN
356. Na cimiento del derecho 719
357. Modos de a dquisicin o constitucin 721
2) EL REGLAMENTO DE COPROPIEDAD Y ADMINISTRACIN
358. Funcin 723
359. Forma lida des constitutiva s 724
360. Na tura leza jurdica del regla mento 724
361. Contenido 726
a ) Enumera cin 726
b) Contribuciones 727
c) Otra s exigencia s 727
362. Clusula s de estilo 728
363. Reforma del regla mento 728
364. Revisin judicia l del regla mento 729
365. Forma 730
366. Requisitos pa ra la inscripcin del regla mento ... 730
XLI V NDICE GENERAL
3) OBJETO
368. Requisitos que debe reunir 731
369. Pa rte exclusiva 732
370. La s pa rtes comunes 733
a ) El terreno 733
b) Cimientos 734
c) Muros ma estros 735
d) Techos 735
e) Pa tios sola res 735
f) Prticos, ga lera s y vestbulos comunes 735
g) Esca lera s 736
h) Ja rdines 736
i) Loca les e insta la ciones de servicios centra -
les, como ca lefa ccin, a gua ca liente o fra ,
refrigera cin, etctera 736
j) Loca les pa ra a loja miento del portero y por-
tera 737
k) Ta biques o muros divisorios de los distintos
depa rta mentos 737
1) Ascensores, monta ca rga s, incinera dores de re-
siduos y en genera l todos los a rtefa ctos e
insta la ciones existentes pa ra servicios de be-
neficio comn 738
m) Ca sos dudosos 738
n) Posibilida des de conversin 739
4) CONSORCIO DE PROPIETARIOS
371. Concepto 740
5) RGANOS DEL CONSORCIO
373. El a dministra dor 742
GENERAL XLV
a ) Funciones 744
b) Representa cin enjuicio del consorcio 745
374. Asa mblea s 747
a ) Cla ses 747
b) Convoca toria 748
c) Funciona miento 749
d) Rgimen de ma yora s 750
1) Una nimida d 750
2) Dos tercios o ms 751
3) Ma yora a bsoluta 751
e) Nulida d de la a sa mblea 752
6) CONTENIDO DEL DERECHO DE PROPIEDAD HORIZONTAL
375. Fa culta des 753
a ) En genera l 754
b) Fa culta des jurdica s 754
c) Fa culta des ma teria les 755
d) Extensin ma teria l 756
e) Prohibiciones 757
f) Infra cciones 761
376. Ca rga s y obliga ciones de los titula res 762
a ) Expensa s comunes 763
b) Expensa s extra ordina ria s 763
c) Ausencia del a dministra dor y urgencia s 764
d) Na tura leza jurdica del crdi t o por expen-
sa s 764
e) Procedimiento pa ra el cobro de la s expen-
sa s 765
f) Privilegio y derecho de retencin 766
7) EXTINCIN DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL
377. Modos en genera l 766
378. Modos tpicos 767
a ) Destruccin 767
b) Vetustez 768
c) Desa fecta cin 768
XLVI NDICE GENERAL
C) PREHORIZONTALIDAD
1) GENERALIDADES
380. Antecedentes de la ley 19.724 770
381. Concepto y terminologa 772
2) LA AFECTACIN
383. Requisitos 775
384. Consta ncia s de la escritura 776
385. Reca udos de la escritura 777
386. Efectos 778
387. Publicida d de la a fecta cin y deber de informa -
cin 778
3 ) LOS CONTRATOS DE ADQUISICIN
388. Norma s sobre contenido y reda ccin de contra -
tos 780
389. Cesin de contra tos 782
390. Inscripcin de los contra tos 782
4) RETRACCIN Y DESAFECTACIN
391. Ca sos 783
5) HIPOTECAS
393. Reca udos 785
NDICE GENERAL
XLVII
6) CASOS DE EJECUCIN
394. Rgimen legal 787
395. Concursos 788
7) TRANSICIN A LA PROPIEDAD HORIZONTAL
396. Administra dor provisorio 788
397. Preconsorcio 789
398. Obra s por a dministra cin 789
8) PENALIDADES
399. Deroga cin 790
PARTE PRIMERA
NOCIONES GENERALES
1. Musto. 1.
CAPTULO PRIMERO
1. MTODO DEL CDIGO. - Ant es de comenza r el es-
tudio especfico de los derechos rea les resulta r til ha cer
una breve referencia a l pla n genera l del Cdigo Civil recor-
da ndo que, en este a specto, el codifica dor se a pa rt de su
modelo, el Esbogo de Freita s. Este proyecto de Cdigo
Civil, ela bora do pa ra el entonces Imperio del Bra sil (que no
logr sa ncin legisla tiva ), despus de un ttulo prelimina r
en que tra ta del luga r y del tiempo, desa rrolla la pa rte ge-
nera l en el Libro I, ba jo el Ttulo "De los elementos", en
que tra ta de la s persona s (Secc. I), de la s cosa s (Secc. II)
y de los hechos (Secc. III).
Al no prever una pa rte genera l que reuniera los ele-
mentos que son comunes a los derechos subjetivos (suje-
to, objeto y ca usa ), Vlez Srsfield se hizo pa sible de la s
crtica s de la doctrina civilista impera nte, que a dverta la
tendencia -en el derecho compa ra do- a este modo de sis-
tema tiza cin, que tuvo sus primera s ma nifesta ciones legis-
la tiva s en el inicio del presente siglo con el Cdigo a lemn
(a o 1900), a l que siguieron numerosos cdigos, entre
ellos el Cdigo bra sileo de 1916, reda cta do por Clovis Be-
vila qua y, entre nosotros, en proyectos legisla tivos como el
de 1936, el de Bibiloni y el lla ma do proyecto Lla mba s de
1954.
4 NOCIONES GENERALES
Es cla ro que el esfuerzo sistemtico desa ta do a pa rtir
de la s corrientes pa rtida ria s de la codifica cin que preva le-
ca n, no sin resistencia s, en el siglo xix, no hubiera sido
completo si no se hubiera n implementa do la s pa rtes gene-
ra les de los cdigos. Por eso dice De los Mozos que "la s
pa rtes genera les de muchos cdigos modernos no sera n
ima gina bles sin la obra de sistema tiza cin que llev a ca bo
el ra ciona lismo"
1
.
Pero ello, de ma nera a lguna debe implica r una crtica
a la obra de nuestro codifica dor que puede ca lifica rse de
a va nza da en la medida en que, si bien no estructur -como
decimos- la pa rte genera l, tra t los elementos del derecho de
ta l modo que es fcil reunirlos a los efectos de la ensea n-
za y, funda menta lmente, porque a na liz en una sola sec-
cin lo referente a los hechos y a ctos jurdicos.
En ta l sentido, Moisset de Espa ns expresa que "el C-
digo Civil a rgentino -sa nciona do en 1869, y en vigencia des-
de el 1/1/871- es el primer Cdigo Civil que legisla sobre
todos los elementos constitutivos de la Pa rte Genera l, suje-
tos (persona s), en la Secc. I
a
del Libro I; objeto (cosa s y
bienes), en el Ttulo I del Libro III; y ca usa genera dora
(hechos y a ctos jurdicos), en la Secc. 2
a
del Libro II, a un-
que no los ha ya reunido en el primer libro del Cdigo"
2
.
Agrega el a utor cita do que la gra n noveda d introducida
por Vlez Srsfield, que se inspir en Freita s, es la de ha ber
legisla do sobre los "hechos y a ctos jurdicos", a nticipndose
en ca si treinta a os a l Cdigo Civil a lemn, a unque por ra zo-
nes prctica s no los ha ya a grupa do con los otros elementos,
desta ca ndo que la distribucin de la s ma teria s es simila r a la
que a dopta ra , cua renta a os despus, el Cdigo Civil suizo
3
.
1
De los Mozos, Metodologa y ciencia del derecho privado, p. 12.
2
Moisset de Espa ns, Notas sobre el problema de la parte general y los
libros preliminares en la legislacin civil, JA, doctrina 1970-528 y siguientes.
3
Moisset de Espa ns, Notas sobre el problema de la parte general y los
libros preliminares en la legislacin civil, JA, doctrina 1970-528.
5
Ello conduce a sostener que nuestro Cdigo fue en su
tiempo un verda dero ejemplo de tra nsicin, a unque moder-
na mente la tendencia a que a ludimos se ha debilita do, a l
punto que numerosos cdigos modernos no ha n disea do
su pla n a l estilo del modelo a lemn, comenza ndo por el sui-
zo (1907), y siguiendo con Mxico en su Distrito Federa l
(1928), Ita lia (1942), Venezuela (1942), Gua tema la (1964),
Bolivia (1975), Per (1984), Pa ra gua y (1987) y Quebec
(1992).
2. MTODO DEL LIBRO III DEL CDIGO CIVIL. - El Li-
bro III del Cdigo Civil, que tra ta de los derechos rea les,
no est dividido -como los dems- en secciones, sino di-
recta mente en ttulos, en nmero de diecisis.
En los tres primeros se tra ta de la s cosa s (Tt. I), de la
posesin (II) y de la proteccin posesoria (III), lo que a nun-
cia la breve nota a l Libro III cua ndo expresa : "Al tra ta r de
la s cosa s y de la posesin a ntes que de los derechos rea les,
seguimos la opinin y el mtodo de Ma ckeldey, porque la s
cosa s y la posesin son los elementos de los derechos
rea les". Acota mos que la s cosa s son el elemento objetivo
e inmedia to de los derechos rea les, pudiendo ser ta mbin
objeto media to de los derechos creditorios. La posesin
-en ca mbio- tiene funciones distinta s desta cndose la de
ser el contenido norma l y forma de ejercicio de la ma yora
de ellos.
En el Tt. IV, que consta slo de cua tro a rtculos (2502
a 2505), se esta blecen norma s genera les que constituirn
a s la ba se, muy reducida por cierto, pa ra una teora gene-
ra l de los derechos rea les
4
.
Recin el Tt. V tra ta del primer derecho rea l: el domi-
nio, pa ra continua r en el VI con la s restricciones y lmites
a l dominio, el dominio imperfecto (VII) y el condominio
4
Ga tti, Teora general de los derechos reales, p. 9.
6
NOCIONES GENERALES
(VIII). Despus de tra ta dos estos derechos rea les sobre la
cosa propia y a ntes de legisla r los derechos rea les sobre cosa
no propia , en el Tt. IX el Cdigo tra ta de la s a cciones rea les.
Esta ubica cin ha sido critica da puesto que la s a cciones
debieron regla rse a l principio, a ntes de regula r el primer de-
recho rea l, o a l fina l del Libro III, ya que constituyen los
medios de proteccin de todos los derechos rea les y no so-
la mente de los que reca en sobre cosa propia
5
.
A pa rtir del Tt. X, y siguiendo el orden del a rt. 2503,
estn regula dos los dems derechos rea les: usufructo (X),
uso y ha bita cin (XI), servidumbres (XII), servidumbres en
pa rticula r (XIII), hipoteca (XIV), prenda (XV) y a nticresis
(XVI).
Apa rte de la crtica formula da en torno de la ubica cin
de la s a cciones rea les, se puede a a dir que: a ) el Cdigo de-
dica muy pocos a rtculos a senta r los principios genera les
en la ma teria , los que deben ser extra dos por el intrprete
de norma s dispersa s en ste y otros libros; b) la regla men-
ta cin dema sia do ca suista de a lgunos derechos rea les como
la s servidumbres, y c) la fa lta de a rmona de a lguna s solu-
ciones, origina da frecuentemente en la s diversa s fuentes con-
sulta da s por el codifica dor.
3. CONCEPTO DE DERECHOS REALES. - Resulta difcil
da r un concepto del derecho rea l, sin oponerlo a l del dere-
cho persona l, que constituye la otra especie principa l den-
tro del gnero de los derechos pa trimonia les.
Tra diciona lmente se ha concebido el derecho rea l co-
mo a quel que crea entre la persona y la cosa una rela cin
directa e inmedia ta , de modo que el sujeto puede obtener
provecho del objeto, sin intervencin de otra persona . El
5
Allende, Panorama de derechos reales, p. 288. El proyecto de Bibiloni
tra ta igua lmente la s a cciones rea les despus del condominio, mientra s que el de
1954 lo ha ce a l fina l de la Secc. 1
a
del Libro V.
7
codifica dor
6
en la nota a l Tt. IV del Libro III, tra nscribe la
definicin de Demolombe que puede considera rse como el
ms a ca ba do exponente de la doctrina clsica y segn la
cua l "derecho rea l, es el que crea entre la persona y la co-
sa una rela cin directa e inmedia ta , de ta l ma nera que no
se encuentra n en ella sino dos elementos, la persona que
es el sujeto a ctivo del derecho, y la cosa que es el objeto";
y corrobora ndo lo expresa do ms a rriba sigue diciendo la
nota : "Se lla ma , a l contra rio, derecho persona l, a quel que
slo crea una rela cin entre la persona a la cua l el derecho
pertenece, y otra persona que se obliga ha cia ella , por ra -
zn de una cosa o de un hecho cua lquiera , de modo que en
esa rela cin se encuentra n tres elementos, a sa ber: la per-
sona que es el sujeto a ctivo del derecho (el a creedor), la
persona que es el sujeto pa sivo (el deudor) y la cosa o el
hecho que es el objeto".
Antes ha ba expresa do Vlez Srsfield que, en la nota
a l a rt. 497, defina los derechos rea les pero a ll, en rea li-
da d, despus de critica r a la doctrina fra ncesa que ha bla
de obliga ciones rea les, se limita a tra nscribir la definicin de
Ortoln, pa ra quien: "Derecho persona l es a quel en que
una persona es individualmente sujeto pa sivo del derecho.
Derecho rea l es a quel en que ninguna persona es indivi-
dualmente sujeto pa sivo del derecho. O en trminos ms
sencillos, un derecho persona l es a quel que da la fa culta d
de obliga r individualmente a una persona a una presta -
cin cua lquiera , a da r, suministra r, a ha cer o no ha cer a lgu-
na cosa . Un derecho rea l es a quel que da la fa culta d de
sa ca r de una cosa cua lquiera un beneficio ma yor o menor".
Desta ca mos la pa la bra individualmente, en la nocin
de derecho persona l, pues Ortoln revela conocer (o prea -
6
Cua ndo nos referimos a los conceptos vertidos en la s nota s decimos "el
codifica dor", pa ra desta ca r que es la opinin de Vlez Srsfield, mientra s que a l
cita r la s disposiciones de los a rtculos y comenta r sus soluciones, decimos "el Cdi-
go" pa ra resa lta r su ca rcter norma tivo que -a nuestro juicio- no tienen la s nota s.
8
NOCIONES GENERALES
nuncia ) la teora monista persona lista que -como veremos-
contra pone, pa ra los derechos rea les, la nocin del sujeto
pa sivo universa l a l sujeto pa sivo individua l.
4. TEORAS. SU CRTICA. - Apa rte de la teora clsi-
ca , que encuentra una neta y susta ncia l diferencia entre
los derechos rea les y los persona les, ha lla mos otra s doctri-
na s que niega n la existencia de ta les diferencia s, o bien
pa rten de otros criterios pa ra efectua r la distincin entre
a mba s cla ses de derechos pa trimonia les, que da n por resul-
ta do a grupa mientos de stos que no son tota lmente coinci-
dentes.
Tra ta ndo de cla sifica r esta s teora s tendra mos el si-
guiente cua dro sinptico.
Clsica
Persona lista u obliga cionista

Unita ria rea lista
Instituciona lista
Existencia de un sujeto pa sivo determina do
Otra s teora s moderna s
Expondremos la s principa les, formulndoles la crtica .
a ) CLSICA. Lla ma da ta mbin dualista porque -como
se ha expresa do- encuentra una diferencia susta ncia l entre
los derechos rea les y los persona les. Ya hemos tra nscripto
a nteriormente la opinin de Demolombe, como precipuo ex-
ponente de la doctrina clsica y que -pa ra nosotros- revis-
te singula r importa ncia porque a ella ha ce referencia el co-
difica dor, prestndole a dhesin. Ver nota a l Tt. IV donde
se expresa : "Aunque en la nota a l a rt. 497 definimos los de-
rechos rea les, tra ta ndo a hora especia lmente de ellos, dire-
mos con Demolombe, que derecho rea l ...".
Teora s
No clsica s
9
La principa l crtica que se le formula a este a utor es
que, pa ra efectua r la distincin, no utiliza un mismo crite-
rio cla sifica torio, pues mientra s que pa ra ca ra cteriza r a l de-
recho rea l, pone el punto de mira en el a specto econmico,
a l ha cerlo respecto del derecho persona l, lo coloca en el
a specto jurdico
7
.
Ta mbin se ha dicho que es critica ble la a lusin que
ha ce de "sujeto a ctivo", cua ndo no menciona (como ele-
mento) sujeto pa sivo a lguno, correla to que presupone la
ca ra cteriza cin de a ctivo.
Otra s crtica s, como la formula da por la teora persona -
lista , nos pa recen excesiva s en la medida en que pierden
de vista que, a l definir una ca tegora de derechos subjeti-
vos, se da n por supuestos todos los elementos que integra n
este concepto (el de derecho) y se pone el a cento, o el n-
fa sis, en la s diferencia s especfica s o ca ra cteres distintivos.
sta es la ba se de toda definicin conceptua l rigurosa , o
sea por determina cin del gnero prximo y de la diferen-
cia especfica
8
. Cua ndo cla sifica mos lo a nima les en verte-
bra dos e invertebra dos presuponemos que a mbos gneros
pa rticipa n de todos los ca ra cteres del gnero a nima l y cen-
tra mos la distincin en la presencia o a usencia de un ele-
mento, despreocupndonos -por un momento- de otra s nota s
distintiva s que nos impedira n la genera liza cin. Demolom-
be pa rte de dos pa uta s: a ) la rela cin, que l no ca lifica de
"jurdica ", y b~) el nmero de elementos.
7
Ga tti dice: "A nuestro modo de ver la distincin que Demolombe presen-
ta entre el derecho rea l y el derecho persona l incurre en el peca do de no ha ber
ma ntenido la unida d del fundamentum divisiones" (Teora general de los de-
rechos reales, p. 50).
8
En lgica se distinguen cla ra mente la s definiciones conceptua les de la s
verba les y de la s rea les. La s primera s, en su a cepcin rigurosa , consisten en de-
termina r el gnero prximo y la diferencia que distingue esta especie de la s otra s
correspondientes a l mismo gnero (diferencia especfica ). La s verba les son seu-
dodefiniciones y, en la s rea les, se a grega una determina cin a unque sea mnima ,
que excede el contenido del concepto de modo que sobrepa se el objeto forma l
(Romero - Puccia relli, Lgica, p. 70).
10
NOCIONES GENERALES
Ta mbin es considera da clsica la definicin da da por
los a utores fra nceses Aubry y Ra u, pa ra quienes: "Ha y de-
recho rea l cua ndo una cosa se encuentra sometida , tota l o
pa rcia lmente a l poder de una persona , en virtud de una
rela cin inmedia ta oponible a toda otra persona "
9
. En esta
definicin se perfila n ya con cla rida d los dos a spectos del de-
recho rea l: interno y externo, y a pa rece la nocin de oponi-
bilida d, cuya importa ncia veremos ms a dela nte.
En sntesis, la doctrina clsica distingue a l derecho rea l
por su ca rcter a bsoluto en el sentido de que es oponible
erga omnes, a grega ndo que se puede ha cer va ler contra
todos, mientra s que el derecho persona l slo puede ha cerse
va ler frente a l deudor y slo puede ser infringido por ste.
b) DOCTRINAS MONISTAS. Lla ma mos "doctrina s monista s"
a la s que tienden a unifica r en una sola ca tegora los dere-
chos persona les y los derechos rea les, ya sea considera ndo
que todos los derechos pa trimonia les pueden ser refundi-
dos en la primera de ella s (por eso denomina mos a esta te-
sis "monista -persona lista " o "monista -obliga cionista "), ya sea
que la fusin se opere sobre la ba se de la segunda ca tego-
ra (tesis rea lista ). O, en otra s pa la bra s, pa ra la primera
todos los derechos pa trimonia les son persona les o credito-
rios; pa ra la segunda , todos son rea les. Pa sa mos a ha cer
su exposicin y crtica .
1) DOCTRINA PERSONALISTA U OBLIGACIONISTA. Aunque se
suele sindica r a Pla niol como uno de los inicia dores de esta
teora , ca be sea la r que no slo era conocida con a nteriori-
da d, sino que ha ba sido refuta da con firmeza por jurista s
de la ta lla de Sa vigny y Freita s. Pero se debe reconocer
que Pla niol y sus discpulos fueron quienes, formula ndo la
ms formida ble crtica a la doctrina clsica , dieron difusin
a esta doctrina y la expusieron con ma yor sistema tiza cin,
a unque -y esto ta mbin debe desta ca rse- ms ta rde a dvir-
9
Cita dos por Molina rio, Derecho patrimonial y derecho real, p. 43.
11
tieron que no era posible evita r la distincin entre los dere-
chos rea les y los persona les, a cepta ndo que existen impor-
ta ntes diferencia s entre a mba s cla ses de derechos
10
.
Esta s idea s pa rten de la observa cin hecha por Ka nt,
en 1797, en sus Principios metqfsicos del derecho, se-
gn la cua l es a bsurdo suponer la obliga cin de una perso-
na respecto de una cosa y recproca mente, a unque sea co-
rriente ha cer sensible una rela cin jurdica media nte esta
ima gen. No ha y, propia mente ha bla ndo, ningn derecho
(directo) a una cosa ; pero se lla ma a s lo que corresponde
a uno respecto de una persona que est en comunida d de
posesin (en esta do de socieda d) con toda s la s dems.
Explicita ndo esto diremos que el derecho slo se da
en socieda d (ubi societas ibi ius) y viceversa donde no ha y
socieda d no ha y derecho (ubi non est societas ibi no po-
test esse ius). Si ima gina mos un hombre completa mente
a isla do sobre la tierra , respecto de l la existencia del de-
recho no tiene sentido
11
. La rela cin jurdica slo se da
entre persona s y no entre una persona y una cosa . En es-
te ltimo ca so podr ha ber una rela cin de hecho pero no
de derecho
12
. No existe -dice esta escuela - derecho res-
pecto a los bienes, porque el derecho es la fa culta d de exi-
gir a otro una conducta determina da en procura de la sa tis-
fa ccin del inters de su titula r
13
.
En la tesis de Pla niol, que fue profundiza da por a lgu-
nos de sus discpulos, especia lmente Micha s, se desta ca que
la concepcin clsica incurre en error a l omitir la mencin,
en la rela cin rea l, del sujeto pa sivo. ste lo constituyen
toda s la s persona s que se encuentra n obliga da s a a bstener-
se de todo a cto ca pa z de turba r la posesin pa cfica , que la
10
Ver Ripert - Boula nger, Tratado de derecho civil. Parte general, t. I,
p. 467 y siguientes.
11
Riga ud, El derecho real, p. 93, con cita de Ka nt.
12
Molina rio, Derecho patrimonial y derecho real, p. 100.
13
Diez Pica zo - Gulln, Sistema de derecho civil, vol. III, p. 41.
12
NOCIONES GENERALES
ley quiere a segura r a l titula r de un derecho rea l. De ta l
ma nera que el derecho rea l viene a configura rse como una
rela cin obliga toria , en la cua l el sujeto a ctivo es dicho titula r
y el pa sivo comprende a toda s la s persona s que integra n la
comunida d socia l, dentro de la cua l se ejerce el derecho.
En ta l sentido, Ripert y Boula nger, siguiendo la s ense-
a nza s de Pla niol, dicen: "El derecho rea l debe concebirse
entonces ba jo la forma de una rela cin obliga toria , en la
cua l el sujeto a ctivo es simple y est representa do por una
sola persona , mientra s que el sujeto pa sivo es ilimita do
en nmero y comprende a toda s la s persona s que entra n en
rela cin con el sujeto a ctivo.
Esta oponibilida d a bsoluta ha ce que el derecho rea l sea
ms complejo que el derecho de crdito, pero esta com-
plejida d es pura mente terica . En efecto, se necesita que
una persona oponga una pretensin contra ria a la del titu-
la r del derecho pa ra que pueda na cer una controversia . Y
en este ca so, el titula r del derecho a cta contra quien viol
su derecho debiendo respeta rlo. En otros trminos a pa re-
ce en la a ccin judicia l. El sujeto pa sivo se determina a s
mismo a l no respeta r el derecho a jeno. En este momento se
a dvierte que l ha infringido la obliga cin que le incumba "
14
.
No se justifica la inusita da repercusin que -en su mo-
mento- ca us la teora de la obliga cin pa siva universa l
a tribuida a Pla niol, si se tiene en cuenta -como bien lo se-
a la n Ga tti y Alterini- que ya Sa vigny, no slo la ha ba ex-
puesto con cla rida d sino que la ha ba ca lifica do de errnea
y censura ble, en ta nto oscurece la diferencia na tura l de la s
idea s jurdica s y emplea la expresin "obliga cin", en un
sentido completa mente extra o a l que le a signa ron tra di-
ciona lmente la s fuentes roma na s
15
.
14
Ripert - Boula nger, Tratado de derecho civil. Parte general, t. I,
p. 470.
15
Ga tti - Alterini, El derecho real. Elementos para una teora general,
p. 38.
13
A su vez, Freita s, en la Consolidacin de las leyes ci-
viles, ms de cua renta a os a ntes de Pla niol, ha ba expues-
to y refuta do con dia fa nida d este criterio y Vlez Srsfield
ha ce referencia a la obliga cin pa siva genera l en la nota
a l a rt. 2507, a l referirse y ca ra cteriza r el dominio interna -
ciona l
16
.
All expresa : "Ha y otro dominio que se lla ma dominio
interna ciona l. Todo lo que a ntes hemos dicho de los dere-
chos a bsolutos y de los derechos rea les, es exa cta mente
a plica ble a l dominio interna ciona l, o propieda d de Esta do a
Esta do. No consiste en una rela cin especia l de a creedor
y de deudor entre una na cin y otra , sino en una obliga -
cin genera l de toda s la s na ciones, obliga cin pa siva , como
toda la que es rela tiva a los derechos rea les, obliga cin de
inercia , de respeta r la a ccin de ca da pueblo sobre su terri-
torio, no turba rla , ni imponerle obstculo a lguno ...".
En cua nto a la crtica de la teora persona lista , se ha
expresa do que en el concepto de derecho est nsita la re-
la cin entre persona s y, por lo ta nto, ello es da do por su-
puesto en la doctrina clsica que de ningn modo sostiene
-como pa recen a firma rlo sus crticos- que es sobre la cosa
que reca en la s obliga ciones.
Esta teora (la persona lista ) otorga una extensin a la
pa la bra "obliga cin" que es a jena a l concepto a utntico del
trmino -como ya lo sea l Sa vigny- oscureciendo a s, sus
sostenedores, el prstino significa do de la pa la bra y confun-
dindolo con el deber genrico de respeta r los derechos
a jenos
17
.
La obliga cin es liga zn (ligatio~), vnculo que conecta
a dos sujetos y por el cua l uno de ellos (sujeto pa sivo) de-
be a otro (sujeto a ctivo) una presta cin. Ello no ocurre
16
Ga tti - Alterirt, El derecho real. Elementos para una teora general,
p. 38.
17
Ga tti, Teora general de los derechos reales, p. 38.
14
NOCIONES GENERALES
en los derechos rea les. As dispone el a rt. 497 del Cd.
Civil: "A todo derecho personal corresponde una obliga-
cin personal. No hay obligacin que corresponda a
derechos reales".
Ta l a specto se pa tentiza en la observa cin de que la
obliga cin pa siva universa l no figura -como deuda - en el
pa sivo del pa trimonio de los supuestos obliga dos. La cruz
Berdejo coincide diciendo que "na die incluye en el debe de
sus libros de conta bilida d la obliga cin de respeta r la pro-
pieda d a jena "
18
.
El mismo Pla niol -se sea l- ha reconocido la insufi-
ciencia del concepto de obliga cin pa siva universa l pa ra ca -
ra cteriza r el derecho rea l, a dvirtiendo la necesida d de te-
ner en cuenta el derecho conferido a l titula r de conseguir
determina da s venta ja s sobre la cosa . En ta l sentido, a fir-
ma Molina rio que "se tiene que a dmitir forzosa mente que
el derecho rea l comporta una potesta d sobre el bien objeto
de l, con lo cua l toda la pretendida noveda d queda reduci-
da a sea la r la existencia de una obliga cin de respeta r el
derecho a jeno que, por ser comn a todos los derechos, no
puede ser erigida en nota ca ra cterstica de una ca tegora
de ellos
19
. A esto se replica que los derechos persona les y,
en genera l, los rela tivos slo pueden ser viola dos por la s
persona s pa rticula rmente obliga da s y no por los terceros, y
que si stos quisiera n impedir el cumplimiento de la obliga -
cin del deudor, slo podra n ha cerlo lleva ndo a ca bo una
a ccin contra la persona del deudor (o a un del a creedor) o
contra la cosa objeto media to del derecho creditorio, con lo
cua l siempre se vera viola do un derecho a bsoluto y que, si
en ta l ca so se lesiona el crdito, se lo lesiona como "pro-
pieda d", o sea como derecho a bsoluto y no rela tivo
20
.
18
La cruz Berdejo, y otros, Derechos reales, p. 15.
19
20
Ga tti, Teora general de los derechos reales, p. 41 y 42.
15
La objecin es seria pero rela tiva , pues los terceros
pueden a fecta r la integrida d del crdito directa o indirecta -
mente, por ejemplo con el uso a busivo de medida s ca utela -
res, o cua ndo se prescinde del concurso en ca so de insolven-
cia del deudor, no siendo difcil ima gina r, a nte la complejida d
de la s tra nsa cciones en el mundo de hoy, otra s hiptesis
que tienda n a l desba ra ta miento del crdito.
Adems de poner a lgunos ejemplos, Lpez de Za va la
nos recuerda el texto del a rt. 1075: "Todo derecho puede
ser la materia de un delito ..." y sea la ta mbin la norma
del a rt. 1095 que contempla la situa cin del loca ta rio, co-
moda ta rio y deposita rio que, teniendo un derecho persona l,
pueden ser a fecta dos directa mente por el ilcito
21
.
En segundo luga r, porque si bien es cierto que a l dere-
cho de crdito se lo puede contempla r en su a specto a bso-
luto, con ello precisa mente se est confesa ndo que la obli-
ga cin pa siva universa l existe ta mbin pa ra los derechos
persona les y no nica mente pa ra los derechos rea les.
Juzga mos con Molina rio que esta doctrina , a dems de
equivoca da , es infecunda , por cua nto de ella no se deriva n
consecuencia s prctica s y sus sostenedores -inmedia ta men-
t e- sugieren otros criterios distintivos tendientes a susti-
tuir la cla sifica cin tra diciona l.
Por ltimo, y desde el punto de mira de la concepcin
a ctua l del derecho de propieda d y su funcin socia l, ta l co-
mo lo sea la La cruz Berdejo, esta doctrina olvida que el
derecho subjetivo no slo se compone de fa culta des sino
ta mbin de deberes positiva mente impuestos a los titula res
y, en pa rticula r, a los propieta rios
22
.
2) TEORA UNITARIA REALISTA. Sin a lca nza r la tra scenden-
cia de la persona lista , la tesis rea lista -como se ha expresa -
21
Lpez de Za va la , Derechos reales, t. 1, p. 72.
22
La cruz Berdejo, y otros, Derechos reales, p. 14.
16
NOCIONES GENERALES
do- tiende a objetiva r el concepto de obliga cin, fundiendo
todos los derechos persona les dentro de la ca tegora de de-
rechos rea les.
Quienes sostienen esta posicin pa rten de una inter-
preta cin de la concepcin de Sa leilles, jurista que, a l pre-
tender objetiviza r la obliga cin da ndo preva lecencia a l ele-
mento presta cin sobre el elemento persona l, da pbulo a
que se conciba n los derechos creditorios como una rela cin
entre pa trimonios, lo que queda ra evidencia do en el prolo-
quio segn el cua l "el pa trimonio es la prenda comn de
los a creedores".
La s expresiones de Sa leilles fueron recogida s, a mplia -
da s y genera liza da s en forma excesiva por otros exposito-
res que, conocida s a tra vs de la obra de Riga ud -quien
coincide con Bonneca se-, llega n a sostener que el derecho
persona l no es un derecho respecto de la persona , sino que
constituye un ius ad rem, cuya nica diferencia con el de-
recho rea l es que no reca e primitiva mente sobre una cosa
determina da sino que a fecta a todo el pa trimonio (Ga ude-
met) o es concebido como un "derecho rea l indetermina -
do en cua nto a l objeto ma teria l sobre el cua l podr reca er
(Ga zin)"
23
.
El error funda menta l de esta doctrina es que confunde
el objeto de la obliga cin, que es la presta cin, con los
efectos que -sobre el pa trimonio- a pa reja el incumplimien-
to. La diferencia se a dvierte difa na mente si se tiene en
cuenta que el incumplimiento puede conlleva r consecuen-
cia s ms a mplia s que la simple ejecucin forzosa de la obli-
ga cin o la indemniza cin sustitutiva del objeto principa l,
ta les como los da os y perjuicios deriva dos de la fa lta de
cumplimiento oportuno, la s clusula s pena les, etctera .
Este error proviene de pretender determina r la na tura -
leza de una rela cin jurdica contemplndola en su momen-
23
Riga ud, El derecho real, p. 331 y siguientes.
17
to a norma l. Lo norma l es que la obliga cin se cumpla in
natura, sin comprometer pa ra na da el pa trimonio en su
conjunto. Ms a n, ha y obliga ciones que se esta blecen in-
tuitu personas y en la s que difcilmente se pueda ver un
vnculo exclusivo entre pa trimonios con prescindencia del
elemento persona l. Pinsese en el a rtista que se obliga a
interpreta r un concierto y se a dvertir cua n difcil es con-
cebir, en ta l ca so, la a plica cin de esta teora .
Por ltimo decimos que la locucin: "El pa trimonio es
la prenda comn de los a creedores", no pa sa de ser una
expresin cmoda pa ra denota r que el conjunto de bienes
de una persona sirve como respa ldo del resulta do de la s
obliga ciones (es lo que lla ma mos "responsa bilida d genrica
universa l"), pero de ma nera a lguna se utiliza la pa la bra
prenda en su sentido tcnico, a pa rte de que la prenda no
puede tener como objeto un pa trimonio (universa lida d de
derecho) o pa rte a lcuota de l
24
.
c) TEORA DE LA INSTITUCIN. Esta teora constituye un
a dmira ble esfuerzo de sistema tiza cin que excede el ca mpo
de los derechos rea les, y a un el ms a mplio del derecho
civil, como que -en rea lida d- tiene su origen en una con-
cepcin que "ha conquista do el derecho de cita rse en filo-
sofa del derecho. Se puede discutir su va lor -dice Delos-
ma s no se puede descuida rlo"
25
.
Origina da en el derecho pblico, por obra de Ha uriou,
se extiende la concepcin a todo el derecho, principa lmente
media nte la obra de Rena rd y, en el ca mpo de los dere-
chos rea les, es desa rrolla da especia lmente por Riga ud.
24
Alsina Atienza , Las diferencias entre el derecho real y el derecho de
crdito, JA, doctrina , 1956-11 y ss.; Molina rio, Derecho patrimonial y derecho
real, p. 110 y ss.; Ga tti, Teora general de los derechos reales, p. 44.
25
Dlos, Teora de la institucin. La solucin realista al problema
de la personalidad moral y el derecho de fundamento objetivo, "Boletn de
Semina rio", Sa nta Fe, n 4, 1953, p. 307.
2. Musto, 1.
18
NOCIONES GENERALES
Precisa mente el ltimo de los nombra dos es quien dice
que Ha uriou no recha za de la definicin del derecho rea l
el elemento de la obliga cin pa siva universa l, a cua do por
Pla niol. Por el contra rio lo coloca en su luga r refirindolo
a l a specto externo
26
.
Tra ta ndo de sintetiza r los linea mientos funda menta les
de esta tesis diremos que, entre la s dos ma nifesta ciones ex-
trema s de la a ctivida d jurdica , la del Esta do, en virtud de
la ley, y la del individuo, exterioriza da en el contra to, en-
cuentra una tercera ma nifesta cin: la de los fenmenos
institucionales. La institucin no es presenta da como una
unida d sino como una ga ma infinita y no uniforme de fe-
nmenos de densida d va ria ble. As como ha y gra dos de
desa rrollo en la esca la de los seres fsicos, a s los ha y en
los seres socia les. La s instituciones se esca lona n, como los
seres vivos en biologa , sobre la s diversa s especies de una
jera rqua a scendente.
La institucin es una idea de obra o de empresa que se
rea liza y dura jurdica mente en un medio socia l. Histri-
ca mente la s instituciones precedieron, ta nto a l individuo
como sujeto de derecho, como a la existencia del Esta do y
-en su gnesis- surgieron como una situa cin que perdura
por imposicin de un poder del grupo, que es a cepta da por
los integra ntes y que, por eso mismo, se ha ce dura dera .
Precisa mente, Ha uriou distingue la fuerza del poder que
segn l ha ba confundido Roussea u, diciendo que "si la
presin que se ejerce no llega a la violencia el a sentimiento
del sujeto es jurdica mente vlido (coactus volui, se vo-
lui)"
21
.
Distingue el a utor entre la s instituciones que se perso-
nifica n y la s que no se personifica n sosteniendo que la re-
gla de derecho, socia lmente esta blecida , es del segundo ti-
26 Ri ga ud, El derecho real, p. 246 y 259.
2 7
Ha uriou, La teora de la institucin, p. 31.
19
po por ser una idea que se propa ga y vive en el medio
socia l, pero no engendra una corpora cin
28
.
Los derechos son cla sifica dos por su ma yor o menor
contenido instituciona l, lo que determina a su vez la na tu-
ra leza de la s norma s que los protegen o ga ra ntiza n. Pa ra
los de ma yor contenido instituciona l se a plica el derecho
disciplinario, mientra s que pa ra la s de menor contenido
instituciona l ba sta n la s norma s de ca rcter estatutario.
El derecho estatutario difiere del derecho disciplina-
rio por su fondo y por la s forma s que reviste su ela bora -
cin. En el fondo, el derecho estatutario procura defi-
nir los derechos de los individuos en el grupo y frente a l
poder, mientra s que el derecho disciplinario impone me-
dida s a los individuos o bien reprime excesos de conduc-
ta . En cua nto a la s forma s, el estatutario deriva de una
cola bora cin entre el poder de domina cin y los sujetos cu-
ya a dhesin se procura y el disciplinario ema na directa -
mente del poder. El primero es una regla consentida ; el
segundo, una norma de conducta impuesta que se obede-
ce, o se resiste con todos los riesgos y peligros consecuen-
tes.
En esta esca la , los derechos rea les esta ra n ubica dos
en una ca tegora intermedia entre los derechos inherentes
a la personalidad y los de familia (a mba s ca tegora s de
a lto contenido instituciona l) por una pa rte, y los credito-
rios (de menor contenido instituciona l), por la otra .
Esta teora no desconoce, por lo ta nto, la distincin
entre derechos rea les y persona les, sino que los exa mina
desde otro punto de mira . No es incompa tible ta mpoco
con la s doctrina s que preconiza n esta distincin, sino que
por el contra rio nos da un elemento ms pa ra ca ra cteri-
za rla .
28
Ha uriou, La teora de la institucin, p. 39.
La tesis instituciona lista si bien importa , como se ha
expresa do, un a dmira ble esfuerzo de sistema tiza cin, no res-
ponde a la pregunta sobre la esencia misma del derecho
rea l, pues no se a va nza en este sentido exponiendo cul es
el punto de la esca la en que se ubica n, del mismo modo
que no se describe un ser vivo ubicndolo en la esca la bio-
lgica (seguimos el ejemplo de Rena rd), pero no se puede
nega r que ello contribuye a su ca ra cteriza cin.
No nos ocupa mos -da do el ca rcter de esta obra - de
la s crtica s que se le formula n a esta s teora s desde el pun-
to de vista ideolgico
29
.
d) TEORAS QUE ACEPTAN LA EXISTENCIA DE UN SUJETO PASIVO DE-
TERMINADO. A diferencia de la doctrina que encuentra un
sujeto pa sivo indetermina do en el mbito de los derechos
rea les, una serie de a utores, en su bsqueda de un sujeto
pa sivo, encuentra n -independientemente o no del indeter-
mina do- un sujeto pa sivo determina do, identificndolo, es-
pecia lmente en los derechos que tienen por objeto una cosa
a jena , con el propieta rio de la misma . As, el propieta rio
del fundo sirviente sera el sujeto pa sivo de la servidumbre,
cuyo titula r es el propieta rio del fundo domina nte; el nudo
propieta rio sera el sujeto pa sivo determina do en el derecho
de usufructo, etctera .
Entre los ms conspicuos sostenedores de esta tesis
conta mos a Ara ngio Ruiz (Ita lia ), De Buen (Espa a ), Ginos-
sa r (Fra ncia ), Ata rd (Mxico) y Legn (Argentina ). Este
ltimo llega a sostener que, en el dominio, el sujeto pa sivo
es el que tra nsmiti la propieda d de la cosa , ya que se en-
cuentra obliga do por eviccin. Pa ra Ata rd, los sujetos pa -
sivos sera n - en ca mbio- a quella s persona s que tienen ma -
29
La quis, Derechos reales, t. I, p. 28 y 29. En efecto, este a utor, siguien-
do la s crtica s formula da s por Friedma nn, a quien tra nscribe, concluye que la
teora , a la que ca ra cteriza como una doctrina neoescolstica del derecho na tura l,
conduce fa ta lmente a un nuevo despotismo del Esta do. Es obvio que no pa rtici-
pa mos de esta posicin.
21
yor proximida d fsica con el objeto sobre el cua l se a sienta
el derecho rea l
30
.
Esta tesis ha sido suficientemente reba tida , desde
tiempo a trs, por distintos a utores, tenidos especia lmente
en cuenta por nuestro codifica dor, entre los que se desta -
ca n Freita s y Ma rca do. El primero de ellos dice en la pa r-
te fina l de la nota a l a rt. 868 del Esbogo: "La posicin en
que el poseedor de una cosa se ha lla pa ra con el titula r de
un derecho rea l sobre esa cosa , como por ejemplo, en el
ca so de la servidumbre o de la hipoteca de bienes existen-
tes en poder de un tercero, es la misma posicin de cua l-
quiera otra persona a quien se prohibe impedir el ejercicio
de los derechos rea les y no constituye por ta nto la posi-
cin de un deudor. La posicin de deudor en rela cin a
los derechos rea les no puede ma nifesta rse, sino cua ndo
stos son viola dos, como se ha previsto en el a rt. 869". Y
la cita da norma del Esbogo dice: "Pero, si los derechos fue-
ren viola dos, ya sea n derechos persona les o derechos rea les,
siempre ha y una obliga cin que les corresponde ..."
31
.
Por su pa rte, Vlez Srsfield expresa en la nota a l a rt.
497: "Nosotros decimos que el derecho puede ser un dere-
cho rea l, como la hipoteca ; pero l obliga cin del deudor es
mera mente persona l con el a ccesorio de la hipoteca , pero
sta no es una obliga cin a ccesoria . Cua ndo la cosa sa le
del poder del que la obliga , y pa sa a otro poseedor, ste se
ha lla en la misma posicin respecto del a creedor, que tiene
un derecho rea l, que cua lquiera otra persona , a quien se
prohibe impedir el ejercicio de los derechos rea les; pero no
le constituye la posicin del deudor. Ma rca d dice respec-
to a esto: 'Cua ndo me ha bis vendido vuestra ca sa , estis
obliga dos a no molesta rme en el goce del inmueble; pero
30
Ata rd, Preliminar, en Nussba um, "Tra ta do de derecho hipoteca rio", ci-
ta do por Ga tti, Teora general de los derechos reales, p. 47; Legn, Tratado de
los derechos reales en el Cdigo y en la reforma, t. V, p. 67 y 68.
31
Freita s, Esbogo, p. 332.
22
NOCIONES GENERALES
esto no es una obliga cin de no ha cer, pues no os privis
de ningn derecho. Esta necesida d na da tiene que os sea
persona l: ella es comn a todos; es pa ra vos, como pa ra los
otros, la consecuencia y correla cin a un derecho rea l,
existente erga omnes. Esta necesida d genera l y comn a
todos, que corresponde a un derecho rea l, forma un deber
que ca da uno est, sin duda , en el ca so de respeta r, como
una obliga cin persona l, ma s no constituye una obliga cin'".
Pa rticipa mos a simismo de la crtica que se formula a la
opinin de Legn (ya referida ), entendiendo que la ga ra n-
ta de eviccin es una consecuencia de la responsa bilida d
del tra nsmitente en virtud del a cto que debi opera r la
tra nsmisin, na ce del contra to y no del derecho rea l, y
la eviccin funciona -precisa mente- cua ndo dicha tra nsmi-
sin no se ha opera do, o no se ha opera do con la extensin
que surge del ttulo. En el primer ca so, el derecho rea l no
ha sido verda dera mente constituido, y en el segundo se evi-
dencia su vincula cin con el contra to, da do que la preten-
sin de eviccin se deber ba sa r en la fa z o porcin no
tra nsmitida .
En cua nto a la opinin de Ata rd, a pa rte de ser pa sible
de la s misma s crtica s que la doctrina monista persona lista ,
el sujeto no a pa rece determina do sino en el momento en
que la persona que tiene proximida d fsica se convierte
en a gresor del derecho, pretende viola rlo o directa mente lo
viola . Ello es una consecuencia del ca rcter a bsoluto del
derecho rea l y del deber de respeta r el derecho de los de-
ms, cua lquiera que sea su na tura leza . La circunsta ncia
de vecinda d o proximida d con la cosa resulta irreleva nte y
poco cientfica
32
.
e) OTRAS TEORAS MODERNAS. Con espritu concilia dor en-
tre la s teora s a bierta mente opuesta s y de ma yor releva ncia
32
Ata rd, Preliminar, en Nussba um, "Tra ta do de derecho hipoteca rio", ci-
ta do por Ga tti, Teora general de los derechos reales, p. 48.
23
(clsica y monista -persona lista ) se ha busca do a rmoniza r-
la s, desta ca ndo la s fa lencia s de ella s a l contempla r el dere-
cho rea l, ca da una , en uno solo de sus a spectos. As, la
teora clsica ha bra tenido en cuenta exclusiva mente el
a specto interno del derecho rea l, mientra s que la persona-
lista, a l centra r el objeto de su a tencin en la obliga cin
pa siva universa l, puso el a cento en el a specto externo, con
olvido de la rela cin interna .
Esta doctrina que se ha lla ma do "eclctica " o "integra -
lista " desta ca a l definir los derechos rea les ta nto el a specto
interno como el externo, pero ta l tesitura no se puede con-
sidera r novedosa , si ya los a utores fra nceses Aubry y Ra u
(en 1869) ha ba n definido los derechos rea les como los que
"crea ndo una rela cin inmedia ta y directa entre una cosa y
la persona a cuyo poder ella se encuentra sometida , de una
ma nera ms o menos completa (ha sta a qu el a specto inter-
no) son por lo mismo susceptibles de ser ejercidos, no so-
la mente contra una persona determina da , sino contra todo
el mundo" (a specto externo). O ms sinttica mente a n:
"Ha y derecho rea l cua ndo una cosa se encuentra sometida
tota l o pa rcia lmente, a l poder de una persona , en virtud de
una rela cin inmedia ta oponible a toda otra persona "
33
.
En la misma lnea de pensa miento se enrola n, si nos
a tenemos a la s definiciones que se formula n, Ba ra ssi, en
Ita lia ; De Buen y Roca Sa stre en Espa a y, entre nosotros,
Molina rio y Allende
34
.
En ca mbio, Ga tti pa rte de la distincin entre poderes
y fa culta des, entendiendo que esta diferencia a ta e a la
esencia de los derechos y reconoce funda mentos de orden
tico, histrico, jurdico, sociolgico, poltico, econmico e
instituciona l y, despus de desa rrolla r ca da uno de stos y
33
Aubry- Ra u, Cours de droit civil raneis d'aprs le mthode de Za-
charios, p. 50.
34
Ver Molina rio, Derecho patrimonial y derecho real, p. 43; Allende, Pa-
norama de derechos reales, p. 19.
ca ra cteriza r a a mba s ca tegora s, cla sifica los poderes jurdi-
cos del derecho civil en poderes jurdicos fa milia res y po-
deres jurdicos rea les, sea la ndo esquemtica mente sus di-
ferencia s
35
.
Por su pa rte, Lpez de Za va la se ubica en la posicin
eclctica , con ta l a proxima cin a la concepcin clsica que
se decla ra neoclsico. Entiende este a utor que existe una
diferencia estructura l entre los derechos rea les y los perso-
na les y que de dicha diferencia deriva n consecuencia s de
inters
36
.
La concepcin integral no difiere -a nuestro juicio- de
la clsica y, ubicndose en el mismo pla no terico, comple-
ta la distincin con ingredientes que, en cierto modo, ya
ha ba n sido tenidos en cuenta por la doctrina , a unque no
se especifica ra n los da tos diferencia les en la s definiciones.
De cua lquier modo no creemos que ba ste el a nlisis crtico
de una definicin pa ra juzga r una doctrina .
La posicin de Ga tti, cuyo excelente tra ba jo tenemos
en cuenta frecuentemente a l exponer la pa rte genera l de
los derechos rea les, y cuya lectura recomenda mos sin a m-
ba ges a quien desee profundiza r en el tema , es rica en pers-
pectiva s de desa rrollo, a un fuera del ca mpo propio de nuestra
disciplina . Modesta mente, sin emba rgo, considera mos pre-
ferible reserva r la s ca tegora s "poderes" y "fa culta des" pa ra
denomina r a los a spectos positivos que ca da rela cin jurdi-
ca exhibe en su desa rrollo dinmico y cuyo ncleo consti-
tuye el derecho subjetivo, especia lmente cua ndo ste es
complejo, y el de "deberes" y "ca rga s" pa ra el a specto pa sivo.
A ellos se refiere el Cdigo Civil cua ndo nos informa
de derechos y obliga ciones del usufructua rio o del loca dor.
Pensa mos que esta distincin se pa tentiza en el proceso,
donde el derecho es el funda mento de la pretensin, pero
35
Ga tti, Teora general de los derechos reales, p. 53 a 62.
36
25
en cuyo desa rrollo se producen numerosa s y diversa s situa -
ciones jurdica s en la s que la s pa rtes ejercen poderes y fa -
culta des y cumplen (o no) deberes y ca rga s. El desa rrollo
de esta postura excede el objeto de esta obra .
Por otra pa rte, la idea de "poder jurdico" vuelve a des-
ta ca r el elemento interno del derecho rea l, en desmedro
del de rela cin. Advirta se que Ripert y Boula nger, segui-
dores de Pla niol, utiliza n esta expresin pa ra designa r di-
cho elemento.
Otros a utores como Ba rbero y Giorgia nni, en Ita lia , pro-
pugna n una divisin tripa rtita . Ba rbero cla sifica la s posi-
ciones jurdica s a ctiva s en derechos, ga ra nta s y crditos,
con lo cua l rea grupa los derechos subjetivos. Al derecho
lo considera una posibilida d de a ctua r directa mente (facul-
tas agendi), mientra s que el crdito confiere a l a creedor
una expecta tiva sobre la conducta a jena . La ga ra nta no
es na da ms que el reforza miento de la expecta tiva
37
.
Pa ra Giorgia nni existen dos criterios cla sifica torios: se-
gn la estructura y segn la vincula cin de poder. Por el
primero cla sifica los derechos en derechos de obliga cin,
de goce y de ga ra nta ; respecto del segundo se distinguen
segn la vincula cin est o no referida a una cosa determi-
na da . Pa ra el primer criterio no es posible -segn este
a utor- esta blecer la ca tegora de derechos rea les; pa ra el
segundo existe ta l ca tegora que comprende ta mbin a la s
obliga ciones propter rem
z%
.
5. ASPECTOS INTERNO Y EXTERNO DE LOS DERECHOS
REALES. - El derecho rea l se ma nifiesta como un poder que
se ejerce sobre la cosa y frente a la s dems persona s, se-
gn la ley. Al poder de la persona sobre la cosa se lo de-
3? Ba rbero, Derecho privado, n 53 y ss., cita do por Lpez de Za va lla , De-
rechos reales, t. 1, p. 81 y 82.
38
Giorgia nni, La obligacin, ca p. I, n 10, cita do por Lpez de Za va la ,
Derecho reales, t. 1, p. 83.
26
NOCIONES GENERALES
signa como "a specto interno", mientra s que a la rela cin
que tra duce el derecho rea l frente a los dems (oponibili-
da d erga omnes) se lo denomina "a specto externo". Ello
no significa que el elemento interno no se ma nifieste por
signos exteriores, sino que con ello se denota el conjunto o
la ga ma de fa culta des que el titula r del derecho ejerce so-
bre la cosa , sin la necesa ria intervencin de otra s persona s.
Este poder no es exclusiva mente de hecho ni se a gota
en la posesin ni se explica slo por ella , sino que se sinte-
tiza en el conjunto de fa culta des, que pueden ser jurdica s
o ma teria les, tendientes a l a provecha miento de la cosa . La
extensin de este poder depende del contenido del dere-
cho rea l de que se tra ta y sirve pa ra determina rlo.
As, Messineo expresa que "el poder se ma nifiesta , o
como disponibilida d o goce (pleno o pa rcia l) del objeto del
derecho y como exclusivida d de ta l poder (derecho de go-
ce: se ha bla , a este respecto, de derechos que tienen por
contenido un agere licere, o sea la posibilida d de utiliza -
cin directa de una cosa ), o como sujecin del objeto o
sa tisfa cer de ma nera exclusiva determina dos derechos de
crdito (derechos de ga ra nta )"
39
.
Por su pa rte, Del Vecchio, refirindose a l derecho sub-
jetivo en genera l, nos dice que tiene dos la dos o fa ceta s:
uno es la posibilidad de hacer o querer, conforme a l
impera tivo y dentro de sus lmites, que puede lla ma rse ele-
mento interno. El otro est constituido por la imposibili-
da d de todo impedimento a jeno y por la posibilida d corres-
pondiente de rea cciona r contra ste, segn el mismo orden
de impera tivos del cua l depende la primera delimita cin.
Se da , pues, una posibilida d de exigir de otros el respeto,
elemento a l cua l podemos lla ma r externo, porque se desen-
vuelve frente a otros
40
.
39
Messineo, Derecha civil y comercial, t. II, p. 22.
40
Del Vecchio, Los principios generales del derecho, p. 11 y siguientes.
27
En este sentido, Ca stn Tobea s, de quien toma mos la
cita a nterior, a a de que "a unque siempre se encuentra n en
el derecho subjetivo los dos elementos de referencia , esto
no obsta pa ra que predomine o se ha ga ms visible uno u
otro de ellos, segn la s diversa s ca tegora s de derechos.
En los derechos a bsolutos o erga omnes de los que son
ejemplo los derechos rea les, desta ca el elemento interno o
de seoro, a un cua ndo no fa lte en los mismos el elemento
externo o de pretensin, constituido por la exigencia de
respeto que puede invoca rse contra todos. En los dere-
chos rela tivos o de obliga cin sobresa le el elemento de pre-
tensin, que a dquiere gra n relieve, toda vez que se ha cen
va ler a qullos contra una persona determina da "
41
.
El a specto externo se ma nifiesta en el deber del resto
de la s persona s que integra n la comunida d, de no interferir
en el ejercicio de esta s fa culta des. No fa lta quien intenta
definir, por ello, el derecho rea l desde el punto de vista de
su contenido nega tivo, o sea , como el mbito en el cua l est
veda do a todo integra nte de la comunida d, ejercer poder
a lguno sobre la cosa , con excepcin del titula r del derecho
rea l. En este sentido, Windscheid ve en la propieda d, no
ta nto la fa culta d del propieta rio de la cosa segn su vo-
lunta d (ta nto de hecho como jurdica mente) sino ms bien
la posibilida d de ma ntener a leja dos a los dems de esa
cosa . O sea la propieda d como suma de pretensiones fren-
te a potencia les perturba dores. Con ello, dice La renz, no
slo se pierde la expresivida d del concepto (como opina
von Tuhr), sino que se ma nifiesta el vaciamiento de sen-
tido del concepto de propieda d que no es el de ha cer
preva lecer una pretensin frente a l perturba dor, sino la
posibilida d de que una persona se cree, con la s cosa s el a m-
biente a propia do, el espa cio de existencia individua l a de-
41
Ca stn Tobefla s, Derecho civil espaol comn y Joral, t. I, vol. 2,
p. 26.
28
NOCIONES GENERALES
cua do pa ra ma nifesta rse como persona , es decir como ser
libre
42
.
Si el a specto interno est limita do a su vez por el con-
tenido del derecho rea l de que se tra ta , el a specto externo
est condiciona do a l gra do de oponibilida d. Ta les condi-
ciona mientos no son uniformes: en el a specto interno exis-
ten derechos rea les de mnimo contenido ma teria l e incluso
que no se ejercen por la posesin (v.gr., servidumbre, hipo-
teca ), en el segundo a specto ha y derechos de oponibilida d
limita da (derecho rea l -sobre inmueble- no inscripto).
6. NUESTRA POSICIN. - A pesa r de la s crtica s y de
los esfuerzos doctrina rios por esta blecer otra s pa uta s dife-
rencia les, la doctrina clsica , con su bsica y elementa l dis-
tincin entre derechos rea les y derechos persona les, pa rece
conserva rse en toda su loza na y sus fructfera s consecuen-
cia s prctica s. La ma yor pa rte de la s crtica s que se le
formula n son producto de una interpreta cin fra gmenta ria
de la posicin a ludida , sobre la ba se de la s definiciones
propuesta s por los a utores, ms que de un ca ba l a nlisis
en profundida d de la doctrina .
Por eso hemos expresa do que la doctrina monista per-
sona lista , con su concepcin de la obliga cin pa siva uni-
versa l, que ya ha ba sido conocida y refuta da cua ndo fue
difundida por Pla niol y sus discpulos, no hizo ms que des-
ta ca r el a specto externo de los derechos rea les, pa ra despus
reconocer -sus seguidores- que "como la obliga cin pa siva
no ba sta pa ra ca ra cteriza r el derecho, es el poder jurdico
el que desempea esta funcin". La tesis monista rea lista ,
ela bora da y por espritu de simetra , como dice Molina rio,
de ma nifesta ciones ms litera ria s que jurdica s, y de una
distorsin en la interpreta cin de expresiones de Slenles,
no resiste a la s crtica s que se le formula n. Otra s tesis se
42
La renz, Metodologa de la ciencia del derecho, p. 51 y 52.
29
coloca n en un punto de mira diferente y representa n una
rea l contribucin a l estudio de la s instituciones, pero no
son incompa tibles con la distincin clsica mente formula da
que -como decimos- resulta bsica y elementa l en el ca m-
po terico y fructfera en el prctico.
De lo expresa do, sin emba rgo, no se debe deducir que
a dopta mos una posicin mera mente conserva dora o sea mos
pa rtida rios de una concepcin esttica , o que desestime-
mos los esfuerzos tericos hechos con nimo de enriquecer
y profundiza r los conocimientos jurdicos, pero s podemos
expresa r con Molina rio: "Se justifica ra el destruir una cla -
sifica cin si se demostra ra su inutilida d, pero sustituir por
sustituir es a lgo que no debe a dmitirse en el terreno doc-
trina rio y mucho menos en el legisla tivo".
Por ello, no deja mos de desta ca r una tendencia a a m-
plia r el mbito de los derechos rea les, especia lmente en la
doctrina a lema na , donde los a utores se queja n de la limita -
cin de su esfera de a ccin a l mbito de los objetos ma te-
ria les, sea la ndo ta l limita cin como uno de los defectos
ca pita les del sistema .
Existe una notoria tendencia a conferir tra scendencia
rea l a una serie de moda lida des de contra ta cin, que estu-
dia remos ms a dela nte, a na liza ndo si pueden ca ra cteriza rse
como "nueva s forma s de dominio", segn los denomina pa r-
te de la doctrina , ta les como la multipropieda d, los siste-
ma s de tiempo compa rtido, clubes de ca mpo, cementerios
priva dos, etc. (ver 331 a 337).
CAPTULO II
UBICACIN DE LOS DERECHOS REALES
EN LAS CLASIFICACIONES DE LOS DERECHOS
SUBJETIVOS
7. INTRODUCCIN. - Ha bla r de derechos subjetivos,
presupone la distincin entre stos y el derecho objetivo,
lo que no es pa cfico en doctrina , puesto que ha y quienes
-como Duguit y Kelsen- ha n nega do funda mento a la a lu-
dida distincin. Dichos a utores llega n a la conclusin de
que no existen derechos subjetivos como entida des distin-
ta s o sepa ra da s del derecho objetivo
1
.
Sin perjuicio de sostener la unida d del concepto del
derecho, considera mos innega ble la distincin entre los dos
sentidos o a spectos del derecho que, lejos de oponerse, se
integra n y complementa n. Del Vecchio se refiere por ello
a l derecho en sentido subjetivo y a l derecho en sentido
objetivo
2
, mientra s Coviello desta ca que "es evidente que
esta mos en presencia , no de dos conceptos distintos y con-
tra puestos, sino de dos a spectos de una nica idea , que se
presuponen el uno con el otro y se completa n recproca -
1
Ca stn Tobea s, Derecho civil espaol, comn y foral, t. I, vol. 2, p. 30.
2
Ver, en genera l, Del Vecchio, Los principios generales de derecho.
32
NOCIONES GENERALES
mente. La norma importa poder de a ctua r segn la nor-
ma , y el poder de a ctua r presupone una norma que le fija
los lmites y lo ga ra ntiza "
3
.
Efectua da esta a cla ra cin y sin entra r a profundiza r en
el tema , que corresponde a la teora genera l del derecho,
nos proponemos a hora ubica r a los derechos rea les, objeto
de nuestro estudio, en la ms a mplia ca tegora de los dere-
chos subjetivos.
La ma yor dificulta d que se pla ntea , en este a specto, es
la discrepa ncia de los a utores en cua nto a la forma de cla -
sifica cin y de los criterios usa dos pa ra efectua rla , a l pun-
to de que se podra expresa r que ha y ta nta s cla sifica ciones
de derechos subjetivos como a utores.
De esta ma nera , Sa vigny, cuya importa ncia se desta -
ca por la influencia que, ta nto directa como indirecta men-
te, ha ejercido sobre nuestro codifica dor, otorga ba un rol
prepondera nte a la volunta d individua l que a cta el dere-
cho objetivo.
Pa ra a cla ra r esto diga mos que el derecho objetivo est
visto como una entida d en potencia . La volunta d indivi-
dua l lo a cta , o sea , lo pone en a cto.
Esta volunta d puede dirigirse ha cia la propia persona ,
ha cia la na tura leza no libre, o ha cia otra s persona s. Sa vigny
desca rta los primeros, o sea , los derechos sobre la propia
persona , por considera r que no son verda deros derechos y,
respecto a la na tura leza no libre, expresa que slo puede
ser objeto del derecho en porciones concreta mente deter-
mina da s, a la s que lla ma "cosa s"; los derechos sobre la s
otra s persona s los cla sifica , a su vez, segn se refiera n a
persona s a isla da s o como integra ntes de la comunida d,
con la s que se rela ciona n a tra vs de individuos determi-
na dos. De lo expresa do extra e tres ca tegora s: a ) dere-
Sobre la posicin de Coviello, ver su Doctrina general del derecho civil.
33
cho de fa milia ; 5) derecho de cosa s, y c) derecho de obli-
ga ciones.
Por su pa rte, Freita s, que pa ra nosotros tiene ta mbin
funda menta l importa ncia porque influy directa mente en el
mtodo del Cdigo y en la cla sifica cin a dopta da por el co-
difica dor, siguiendo la s idea s de Goschen, los cla sifica en
dos gra ndes ra ma s: los derechos rea les y los derechos per-
sona les y, a estos ltimos, los divide en derechos persona -
les en la s rela ciones civiles y derechos persona les en la s
rela ciones de fa milia
4
. Ga tti desta ca la gra vita cin de esta
cla sifica cin en la ela bora cin del mtodo del Cdigo
5
.
Ba sta exa mina r el pla n de nuestro Cdigo y los epgra fes
de la Secc. 2
a
del Libro I, "De los derechos persona les en
la s rela ciones de fa milia ", y el del Libro II, "De los dere-
chos persona les en la s rela ciones civiles", pa ra comproba r
la exa ctitud de esta a firma cin.
Con a cierto se sea la que la s cla sifica ciones toma n en
cuenta diversos criterios y a s lo ha cen con rela cin a la
oponibilida d, a l contenido, a l objeto, a l inters protegido, a l
fin, etctera .
Nos limita remos a una cla sifica cin que se encuentra
referida slo a dos criterios: el de oponibilidad que consi-
dera mos que puede ser a bsoluta o rela tiva y respecto a l
contenido que puede ser, slo desde este punto de vista ,
patrimonial o extrapatrimonial.
8. CLASIFICACIN POR SU CONTENIDO Y GRADO DE OPO-
NIBILIDAD. - Por su contenido, los derechos pueden ser cla -
sifica dos en patrimoniales y extrapatrimoniales. Los pri-
meros son los que por su na tura leza son susceptibles ab
initio de a precia cin en dinero, siendo indiferente que esa
4
Allende, Panorama de los derechos reales, p. 41.
5
Ga tti, Teora general de los derechos reales, p. 17 a 19.
3. Musto. 1.
34
NOCIONES GENERALES
a precia cin est determina da en suma cierta o no. Los se-
gundos son los que no son susceptibles de ser eva lua dos de
esa forma , a unque su viola cin d luga r a un resa rcimiento
que, en definitiva , se tra duzca en una suma de dinero. En
ta l sentido es til la lectura de la nota a l a rt. 2312 del Cd.
Civil.
Este mismo criterio ha ba sido expuesto por Freita s,
cita do por Vlez Srsfield (en la nota a l a rt. 2311): "Aun
ms, a dems de los hechos de los derechos persona les de
fa milia que no son bienes, es menester distinguir los he-
chos objetivos de los otros derechos persona les que igua l-
mente no son bienes ba jo el exclusivo punto de vista de
estos derechos una vez que se los sepa ra de los derechos
rea les. Ta l es el pensa miento de nuestro a rt. 321, que co-
loca en la misma lnea de los derechos de la s rela ciones de
fa milia no concernientes a bienes, la s facultades indivi-
duales y su ejercicio, decla ra ndo que no forma pa rte del
patrimonio de la s persona s. En derecho civil este punto
es funda menta l, sobre l reposa todo el sistema del Pro-
yecto ..."
6
.
Por su oponibilida d, los derechos se cla sifica n en a bso-
lutos y rela tivos, segn que se ejerza n frente a toda s la s
persona s o frente a persona s determina da s. Messineo ex-
presa que "segn la concepcin corriente, derechos a bsolu-
tos son a quellos que a tribuyen a l sujeto un poder que pue-
de ser hecho va ler frente a todos los terceros {erga omnes)
y una defensa , contra a ctos de viola cin, de quienquiera
que provenga n, rela tivos son los derechos que pueden ha -
cerse va ler frente a una persona (o frente a va ria s perso-
na s) determina da o determina ble ..."
7
.
El a utor cita do emplea como sinnimos la s pa la bra s
eficacia y oponibilidad. Nosotros estima mos que existe
6
Freita s, Esbogo, nota a l a rt. 317, t. I, p. 177.
7
Messineo, Derecho civil y comercial, t. II, p. 21.
35
una gra n diferencia . La efica cia puede predica rse ta nto del
derecho objetivo como del subjetivo. Un derecho es efica z
cua ndo se puede exigir su cumplimiento o sa nciona r su in-
cumplimiento. La oponibilida d, en ca mbio puede ser a bso-
luta o rela tiva , sin que esto ltimo lleve a tilda r a l a cto de
inefica z. Un derecho rea l puede se oponible por esta r
debida mente inscripto y resulta r inefica z a nte el concur-
so del constituyente (p.ej., una hipoteca constituida en
el perodo de sospecha , en ga ra nta de una deuda a n-
terior).
A los efectos de la ubica cin de los derechos en el
ma rco de esta s dos cla sifica ciones se los puede dividir en
cinco ca tegora s.
a ) DERECHOS DE LA PERSONALIDAD. Ta mbin lla ma dos "per-
sona lsimos" o "inherentes a la s persona s", como la vida , la
integrida d fsica , la liberta d, el honor, la ima gen, la intimi-
da d. Como a tributos de la persona lida d se menciona n el
nombre, el domicilio, la ca pa cida d y el pa trimonio
8
.
Son ina liena bles e imprescriptibles.
La proteccin de esta ca tegora se tra duce en los lla -
ma dos derechos de la persona lida d, ca ra cteriza dos como
a quellos derechos que, a diferencia de los pa trimonia les,
"ga ra ntiza n a l sujeto el seoro sobre una pa rte esencia l de
la propia persona lida d", segn la expresin de Gierke, o si-
guiendo a De Ca stro: "a quellos que conceden un poder a
la s persona s pa ra proteger la esencia de su persona lida d y
sus ms importa ntes cua lida des"
9
.
Existe un pa ra lelo entre los derechos de la persona lida d
y los lla ma dos "derechos huma nos". La teora de los dere-
chos de la persona lida d pertenece a l derecho priva do, res-
8
Lla mba s, Tratado. Parte general, t. I, p. 275.
9
Cita dos por Ca stn Tobea s, Derecho civil espaol comn y foral, t. I,
vol. 2, p. 355.
36
NOCIONES GENERALES
ponde a l propsito de que sea n dota dos de una protec-
cin por el derecho civil. La teora de los derechos del
hombre, consa gra da especia lmente en los tra ta dos interna -
ciona les, se preocupa sobre todo de su tutela pblica , a spi-
ra ndo a poner a l individuo ba jo la proteccin del derecho
pblico
10
.
Los lla ma dos "derechos huma nos" se encuentra n pro-
tegidos por norma s de jera rqua constituciona l, especia l-
mente despus de la reforma de 1994 que recept, con esa
jera rqua , los tra ta dos interna ciona les sobre la ma teria (a rt.
75, inc. 22, Const. na ciona l).
b) DERECHOS DE FAMILIA. Muchos a utores los dividen, a
su vez, en puros y a plica dos. Belluscio pa rte de la nocin
de esta do de fa milia , despus de ca ra cteriza r esta expre-
sin, distingue los derechos emergentes en patrimonia-
les y no patrimoniales. "Los derechos no pa trimonia les
emergentes del esta do de fa milia , dice el a utor cita do, son
ina liena bles. Los pa trimonia les son, en principio, a liena -
bles. La ena jena bilida d slo comprende los derechos pu-
ra mente pa trimonia les o pecunia rios ma s no a quellos que,
a pesa r de serlo, estn ta n ntima mente unidos a l esta do de
fa milia que no ca be sepa ra rlos de l"
11
.
c) DERECHOS REALES. Son siempre de contenido pa trimo-
nia l y oponibles erga omnes. Su estudio es el objeto de la
obra , ra zn por la cua l no nos expla ya mos en este a cpite.
d) DERECHOS CREDITORIOS. Lla ma dos tra diciona lmente
"persona les" (por oposicin a los derechos rea les). Son
ta mbin de ca rcter pa trimonia l y de oponibilida d rela tiva .
Preferimos lla ma rles creditorios u obliga ciona les, pero em-
10
Ca stn Tobea s, Derecho civil espaol comn y Joral, t. I, vol. 2, p. 357
y 358.
11
Belluscio, Derecho de familia, t. I, p. 60.
37
plea remos indistinta mente la expresin "persona les", pues
a s los designa el Cdigo Civil.
e) DERECHOS INTELECTUALES. stos reconocen dos a s-
pectos bien definidos, un a specto mora l y un a specto pa tri-
monia l. El a specto mora l est referido a l derecho a la
obra en s, a l derecho que ca da a utor o inventor tiene so-
bre su crea cin a rtstica o intelectua l. El derecho mora l
de a utor es ina liena ble e imprescriptible. Ta mbin se sos-
tiene que es perpetuo. En este sentido se debe a cla ra r
que el ejercicio de la s fa culta des que le son inherentes son
vita licia s pa ra el a utor y limita da s en el tiempo pa ra los he-
rederos. La ley 24.870 modific la ley 11.723 y comple-
menta ria s, extendiendo el pla zo de cincuenta a os, que sta
fija ba , a setenta a os a conta rse a pa rtir del I
o
de enero del
a o siguiente a la muerte del a utor y en la s obra s en co-
la bora cin a pa rtir de la muerte del ltimo cola bora dor.
El a specto pa trimonia l est rela ciona do con los benefi-
cios econmicos que pueden obtenerse ya sea con la ena je-
na cin de la obra (en su sustra to ma teria l), su difusin o
publica cin (edicin, gra ba cin o ejecucin musica l, re-
presenta cin tea tra l, exposicin, etctera ). Actua lmente ha
cobra do tra scendencia la necesida d de proteger el derecho
intelectua l contra la s copia s cla ndestina s de progra ma s de
computa cin, pelcula s en videocinta s, ba ses de da tos en
discos compa ctos, etctera . La ley 25.036, de 1998, incor-
por los progra ma s de computa cin. Se debe tener en
cuenta que protege dichos progra ma s, a s como ta mbin
la s compila ciones de da tos o de otros ma teria les, incor-
porndolos a la ley 11.723. Asimismo a dmite, pa ra quien
tenga licencia de los a utores pa ra utiliza r un progra ma , la
reproduccin de una copia de sa lva gua rda
12
.
12
Acla ra mos que la ley 24.870 fue sa nciona da el 20/8/97, promulga da el
11/9/97 y publica da en el BO del 16/9/97. Por su pa rte, la ley 25.036 fue sa ncio-
na da el 14/10/98, promulga da el 6/11/98 y publica da en el BO el 11/11/98.
38
NOCIONES GENERALES
Derechos
De la persona lida d
De fa milia
Puros
Aplica dos
Rea les
Creditorios
Intelectua les
Aspecto
mora l
Aspecto
econmico
Oponibilidad
Absolutos
Absolutos
Rela tivos
Absolutos
Rela tivos
Absolutos
Absolutos
Contenido
Extra pa trimonia les
Pueden tener o no con-
tenido pa trimonia l
Pa trimonia les
Pa trimonia les
Pa trimonia les
B) COMPARACIN ENTRE LOS DERECHOS
REALES LOS PERSONALES
9. INTRODUCCIN. - Como hemos visto a nteriormen-
te, a mba s cla ses de derechos son, por su contenido, pa tri-
monia les. Importa desta ca r entonces la s diferencia s y la s
vincula ciones que existen entre esta s dos ca tegora s.
Esta s diferencia s se deben observa r desde distintos
puntos de vista , lo que permite un ensa yo de cla sifica cin.
As, por ejemplo, desde el punto de mira de su esencia , de
su na tura leza , de su estructura y elementos funda menta les,
de su contenido, etctera .
10. ESENCIA. - No ha resulta do fcil a la doctrina
encontra r una diferencia esencia l entre los derechos rea les
y los persona les. Si bien se mira , el ca tlogo de ella s que
consigna n la ma yora de los a utores explicita n la serie de
da tos que permiten concreta r la distincin, pero que no
son sino proyecciones o secuela s de una diferencia de fon-
do o, pa ra decirlo en otra s pa la bra s, de una diferencia que
39
ca la profunda mente en la esencia de a mba s cla ses de dere-
chos
13
.
Esta dificulta d terica no es ta n a centua da , pa ra djica -
mente, en la prctica donde (en la ma yora de los ca sos)
a pa rece notoria . El hombre no versa do en derecho percibe
cla ra mente que no es lo mismo tener la cosa ba jo su poder
en ejercicio de un derecho de propieda d o usufructo -por
ejemplo- que ser a creedor. Pero la distincin terica es
necesa ria , no slo por su importa ncia cientfica y didctica ,
sino ta mbin porque existen instituciones de na tura leza con-
trovertida y ca sos dudosos. Zona s grises donde la a gudeza
del jurista se ve en dificulta des, cua nto ms se ver en
ella s el criterio vulga r, a unque siempre intuitivo, del hombre
corriente. Es entonces donde la distincin perfila da en
el mbito terico puede echa r luz sobre el problema prctico.
La diferencia esencia l consiste -a nuestro juicio- en
que, en el derecho rea l la volunta d de la persona se dirige
(o puede dirigirse) en forma directa a l objeto y de ese
modo a cta su derecho. En ca mbio, en el derecho credi-
torio, pa ra su ejercicio debe pa rticipa r otro sujeto que se
encuentra constreido a la presta cin (objeto). Cuida mos
de no decir que el derecho rea l se ejerce sin intermedia rio
a lguno, o sin intervencin de otra persona , porque puede
existir, pero -en ta l ca sola persona a ctua r como un ins-
trumento que posibilita o fa cilita el ejercicio del derecho.
As cua ndo el ja rdinero, a nuestro pedido, pla nta un rosa l
en nuestro predio, no est ejerciendo su derecho rea l, sino
que nosotros esta mos a ctua ndo el nuestro. Ello a s, sin
perjuicio de que, desde otro punto de vista , se ha ya consti-
tuido una rela cin contra ctua l de la cua l deriven derechos
persona les, por ejemplo una rela cin de empleo o de loca -
cin de obra .
13
Alterini, La supervivencia del dualismo: derechos reales y derechos
personales, "Revista del Colegio de Aboga dos de la Pla ta ", a o VIII, n 16, p. 123
y siguientes.
40
NOCIONES GENERALES
Adems, Moisset de Espa ns nos recuerda que Pedro
Len ba sa ba la distincin esencia l en los conceptos de in-
mediatez y mediatez que juzga muy precisos, a grega ndo
que "la inmedia tez es un ra sgo ca ra cterstico del derecho
rea l; el titula r del derecho rea l est coloca do frente a la
cosa sobre la cua l tiene derecho en una posicin que es in-
media ta es decir no ha y -en principio- intermedia rios. La
vincula cin con la cosa no es a tra vs de otro. En ca mbio,
en la rela cin obliga toria la posicin del sujeto, del a cree-
dor, es media ta ; ha ce fa lta la interposicin de otro sujeto,
el deudor, que sirve de intermedia rio entre el sujeto a ctivo
y la s cosa s"
14
.
11. NATURALEZA. - El derecho rea l es siempre com-
plejo
lh
, por lo mismo que la posibilida d de dirigir la volun-
ta d sobre una cosa se ma teria liza en un ha z, en un conjun-
to o cmulo de fa culta des. El titula r del derecho rea l tiene
-a dems- la posibilida d de dirigir su volunta d en forma po-
sitiva o nega tiva , sin que ello implique el no ejercicio del
derecho. En ca mbio, en el derecho persona l, la volunta d
nega tiva supone el no ejercicio del derecho.
El derecho rea l, por este motivo, puede representrse-
nos como una rela cin esttica , que perma nece en el tiempo,
a un a nte la ina ctivida d del titula r, mientra s que el derecho
persona l presenta siempre un a specto dinmico. Conse-
cuentemente el ejercicio del derecho rea l no lo a fecta , por
el contra rio, lo rea firma . El derecho persona l, en princi-
pio, se a gota con su ejercicio. Cua ndo el a creedor cobra
el crdito y obtiene el pa go del deudor, se extingue el de-
recho persona l. Aunque existen otra s forma s de extincin
de la s obliga ciones (a rt. 724, Cd. Civil), el pa go es la pri-
mera de la s enumera da s y la forma na tura l de cumplimien-
14
Moisset de Espa ns, Curso de obligaciones, p. 19.
16
Emplea mos la pa la bra "complejo" en el sentido de mltiple o abarcati-
vo, no como sinnimo de complica do o difcil.
41
to (a rt. 725). Se reconoce, sin emba rgo, que ha y ciertos
derechos de contenido obliga ciona l que tienden a la perma -
nencia , como la loca cin o el comoda to.
12. CARACTERES FUNDAMENTALES. RGIMEN LEGAL. -
Como la volunta d de la persona , a l dirigirse a la cosa no
encuentra otra volunta d individua l que pueda poner lmites
a su ejercicio, podra da rse el ca so de un titula r que dispu-
siere de la cosa de un modo que contra re los fines socia les
o econmicos del derecho, inmoviliza ndo la riqueza o crea n-
do sistema s que tra ben tempora ria o perpetua mente la cir-
cula cin de los bienes. Ello y la importa ncia que repre-
senta , en el a specto poltico, socia l y econmico, la riqueza
inmobilia ria y mobilia ria , lleva a l legisla dor a esta blecer un
rgimen lega l en el que se a dvierte la preva lecencia de nor-
ma s de orden pblico, en contra posicin a l esta tuto de los
derechos persona les donde ca mpea el principio de la a uto-
noma de la volunta d.
As tiene dicho la jurisprudencia que "... la importa ncia
poltica , econmica y socia l de los derechos rea les determi-
na que su regula cin lega l est presidida por la a ccin del
orden pblico, que viene a ser su connota cin domina nte.
No ha y duda que son de orden pblico la s norma s esta tuta -
ria s, que ha cen a la esencia del derecho rea l. Ta les la s
que enumera n ta xa tiva mente la s figura s tipos, como la s que
regla menta n su contenido"
16
.
El nmero de los derechos rea les est determina do
por la ley y ella regula de ma nera ms o menos precisa , sus
forma s de a dquisicin, a tribuciones, deberes y fa culta des
de sus titula res, limita ciones, restricciones, dura cin, for-
ma s de extincin, etctera .
Dijimos a nteriormente que el derecho rea l se ejerce
frente a todos, en otros trminos que es oponible erga om-
16 Conf. CNCiv, Sa la C, 6/12/83, ED, 109-133.
42
NOCIONES GENERALES
nes, pero pa ra ello deben tener conocimiento los dems de
la existencia y contenido del derecho que se ejerce; por
ello, la oponibilida d presupone la publicida d y -a su vez-
a pa reja el derecho de persecucin y de preferencia (ius
persequendi y ius preferendi), todos ellos son ca ra cteres
reconocidos de los derechos rea les y pa uta s distintiva s res-
pecto de los derechos persona les
17
.
Queda -en consecuencia - reserva da a la ley la tipifica -
cin, estructura cin y regula cin de los derechos rea les; la
a utonoma de la volunta d slo tiene ca bida en la medida en
que la ley lo a dmite, y esto ocurre cua ndo los principios de
orden pblico no sufren detrimento por ta l a dmisin. En
los derechos persona les -en ca mbio- preva lece, como he-
mos dicho, el principio de la a utonoma de la volunta d, sin
otros lmites que el orden pblico, la mora l, la s buena s cos-
tumbres y la buena fe. El estudio del rgimen lega l cons-
tituye un tema centra l que ser explicita do en un ca ptulo
a pa rte (ver 33 a 42).
En este sentido, Leiva Fernndez nos da un pa nora ma
de los ca sos en que el Cdigo Civil a dmite la preva lecen-
cia de la a utonoma de la volunta d en los derechos rea les
18
.
a ) ENUMERACIN. En el derecho compa ra do encontra -
mos dos tendencia s: la s que limita n los tipos de derechos
rea les, ha ciendo una enumera cin ta xa tiva de ellos y la s le-
gisla ciones que, por el contra rio, a pesa r de enumera r y re-
gula r la ma yor pa rte de ellos, no impiden la crea cin, por
los pa rticula res, de otros derechos rea les, no contempla dos
por la ley.
El primer sistema , lla ma do de numerus clausus, es
a dopta do por nuestro legisla dor como principio a xiolgico
(a rt. 2502, Cd. Civil) de modo que no se pueden consti-
17 CNCiv, Sa la B, 30/10/80, JA, 1982-11-219.
18
Leiva Fernndez, La autonoma de la voluntad oculta en el Cdigo
Civil, LL, 1996-E-882.
43
tuir otros derechos rea les que los esta blecidos en la ley.
En ca mbio, en ma teria de derechos persona les, la volunta d
de la s pa rtes es libre pa ra regula r sus rela ciones la s que,
sa lvo la s limita ciones a que hicimos referencia (el orden
pblico, la mora l, etc.), son esta blecida s por a qulla s de
a cuerdo a su conveniencia . El nmero de la s rela ciones
persona les (en cua nto a tipifica cin) es ilimita do.
b) OPONIBILIDAD Y EFICACIA. Al ubica r los derechos rea -
les en el ma rco de los derechos subjetivos, hemos expresa -
do que son a bsolutos en cua nto a su oponibilida d o, dicho
en otros trminos, se ejercen frente a todos (erga omines).
Se debe a cla ra r, sin emba rgo, que pa ra ser oponibles es re-
quisito indispensa ble la publicida d. Ello explica que exis-
ta n derechos rea les que, a pesa r de ha ber sido vlida mente
constituidos, no son oponibles a terceros, o slo son oponi-
bles a quienes intervinieron en el a cto (ver a rt. 3135, pa rte
I
a
, Cd. Civil, y a rt. 20, ley 17.801). Los derechos perso-
na les son rela tivos.
En cua nto a su efica cia , el legisla dor ha extrema do la
proteccin de los derechos rea les a mpa rndolos con a ccio-
nes del mismo ca rcter, con efectos persecutorios erga
omnes. Este principio, empero, reconoce importa ntes ex-
cepciones, ya que, ta nto en ma teria mobilia ria como inmo-
bilia ria , son va ria s la s hiptesis en que la dema nda petito-
ria ca rece de efica cia contra los terceros a dquirentes de
buena fe (v.gr., a rts. 1051, 2412 y sus correla tivos).
Nos esmera mos en distinguir los conceptos de va lidez,
oponibilida d y efica cia . Na da mejor que ejemplifica r, pa ra
ma yor cla rida d, y elegimos pa ra ello el derecho rea l de hi-
poteca . La hipoteca puede ser nula o a nula ble por fa lta r
requisitos de forma o de fondo (p.ej., nulida d de la escritu-
ra pblica , fa lta de ca pa cida d del constituyente, infra ccin a l
principio de especia lida d). Ello a fecta a la va lidez. Una
hipoteca vlida mente constituida puede ser inoponible por
fa lta de inscripcin o por la nulida d de la toma de ra zn
44
NOCIONES GENERALES
(a rt. 3166). Por ltimo, una hipoteca vlida mente consti-
tuida e inscripta puede resulta r inefica z si, por ejemplo, es
objeta da en el concurso de a creedores por ha berse efectua -
do en fra ude de los resta ntes a creedores o en el perodo de
sospecha (a rts. 118 y 119, ley 24.522).
c) PUBLICIDAD. La publicida d es presupuesto de la opo-
nibilida d, a unque no lo sea en principio pa ra la constitucin
del derecho rea l. Ello depende de si el modo de publici-
da d tiene ca rcter constitutivo o decla ra tivo. Nos referire-
mos con ma yor a mplitud a l tema de la publicida d en genera l
y de la publicida d sistema tiza da en registros, desta ca ndo la
importa ncia que tiene en lo referente a la segurida d del
trfico o segurida d dinmica (ver 705 a 749).
Los derechos persona les son -ta mbin en principio-
a jenos a la publicida d.
d) "Ius PERSEQUENDI" o DERECHO DE PERSECUCIN. Se ca -
ra cteriza el derecho rea l por encontra rse, podra decirse,
a dherido a la cosa , de ta l modo que su titula r puede ha cer-
lo va ler a pesa r de que sta ha ya pa sa do a poder de un ter-
cero. Este ra sgo, que es corola rio de una cua lida d genera l
de los derechos rea les a la que se la lla ma "inherencia ", im-
plica el poder de perseguir la cosa en ma nos de quien se
encuentre. El derecho de persecucin, como veremos ms
a dela nte, no es ilimita do. Los derechos persona les no go-
za n del ius persequendi.
e) "Ius PREFERENDI". Un derecho rea l que ha tenido la
debida publicida d y es oponible erga omnes, goza del ius
preferendi, o sea que tiene preferencia respecto de cua l-
quier otro derecho que, sobre la misma cosa , se constituya
con posteriorida d. Esto se expresa con el brocrdico la ti-
no prior in tempore potior in iure. El derecho de pre-
ferencia es la regla en ma teria de derechos rea les y est
rela ciona do estrecha mente a la fecha de constitucin (y
publicida d).
45
En ca mbio, en ma teria de derechos persona les no rige
el principio cita do y el primero en el tiempo no tiene prefe-
rencia en el derecho.
No debe confundirse el ius preferendi con el privile-
gio. Los privilegios permiten, a determina dos a creedores,
cobra r sus crditos con prela cin a otros (de privilegio in-
ferior o quirogra fa rios) y estn esta blecidos sobre la ba se
de la na tura leza de los crditos y no en funcin de la prio-
rida d (en el tiempo) con que fueron constituidos.
El privilegio es excepciona l, surge siempre de la ley y
es, por eso mismo, de interpreta cin restrictiva (nos ocu-
pa remos de l a l tra ta r la s instituciones de na tura leza con-
trovertida ). Sin perjuicio de ello, ha cemos nota r que cier-
tos derechos rea les lleva n a nejo el privilegio, ta les como la
hipoteca y la prenda .
13. ESTRUCTURA Y ELEMENTOS. NMERO. - Clsica -
mente se ha dicho que mientra s en los derechos persona les
ha lla mos tres elementos, a sa ber: sujeto a ctivo (a creedor),
sujeto pa sivo (deudor) y objeto (presta cin); en los dere-
chos rea les encontra mos slo dos: sujeto (titula r del de-
recho) y objeto (en principio, la cosa ).
a ) EL OBJETO. El objeto del derecho rea l es la cosa.
Cua ndo excepciona lmente la ley permite derechos rea les
sobre crditos (usufructo o prenda ) requiere que la deuda
conste en un instrumento que es entrega do a l titula r del
derecho rea l. De este modo a dquiere corporeida d, se co-
sifica (a rts. 2838 y 3212, Cd. Civil). Los instrumentos en
que consta n derechos persona les son cosa s muebles (a rt.
2319 in fine).
En cua nto a l usufructo de universa lida des (pa trimonio
o pa rte a lcuota de l -a rt. 2827-), la ma yora de la doctri-
na se inclina en el sentido de que reca e sobre la s cosa s que
la s integra n. Nos ocupa mos de ello a l tra ta r del usufructo
(ver 406 a 474).
46
NOCIONES GENERALES
El objeto de los derechos persona les es la presta cin,
conducta del deudor consistente en da r, ha cer o no ha cer.
En la s obliga ciones de da r, el objeto inmedia to es siempre
la conducta del deudor. La cosa constituye objeto media to
de la obliga cin. Por otra pa rte, en el derecho rea l la
cosa debe ser determina da y existente; en el persona l pue-
de se indetermina da o futura
19
.
b) SUJETO. Si bien, en principio, toda persona puede
ser titula r de derechos rea les existen ciertos derechos de los
cua les slo pueden ser titula res la s persona s de existencia
visible. Ejemplos: el usufructo de los pa dres sobre los bie-
nes de sus hijos sometidos a la pa tria potesta d, el derecho
de ha bita cin de la viuda y, segn surge de la s limita ciones
de uso y goce, el uso y la ha bita cin (a rts. 287, 2948, 2954
y 2964, Cd. Civil).
Los derechos persona les a dmiten la plura lida d o con-
currencia ta nto en el sujeto a ctivo como en el pa sivo. Los
derechos rea les pueden a dmitirla en el sujeto titula r, o no.
En este ltimo ca so se dice que son exclusivos.
14. VICISITUDES. - Pueden desta ca rse diferencia s en-
tre los derechos rea les y los persona les en orden a la s vi-
cisitudes que a ta en a su existencia : su constitucin, su
dura cin o perma nencia , sus forma s de extincin, la in-
fluencia del tiempo, la s consecuencia s de la muerte del ti-
tula r sobre el derecho, etctera .
a ) CONSTITUCIN. En el derecho persona l, el hecho o
a cto jurdico que es su ca usa -fuente ba sta -en principio-
pa ra deja rlo esta blecido. En el derecho rea l, a dems del
ttulo (voca blo emplea do en el sentido de ca usa -fuente), se
requiere el modo. As, puede ser constitutivo (tra dicin,
inscripcin de a utomotores) o declarativo (registro inmo-
bilia rio) .
19
Cornejo, El objeto de los derechos reales, LL, 1989-D-985.
47
b) PERMANENCIA Y DURACIN. LOS derechos rea les se ejer-
cen, en genera l, con perma nencia en el tiempo; los dere-
chos persona les que -como lo hemos expresa dose extin-
guen norma lmente con su ejercicio, tienen -ta mbin en
principio- un ca rcter de insta nta neida d. Ha y excepcio-
nes, como la loca cin y el comoda to, que son, por su na -
tura leza , dura bles. Los derechos persona les son siempre
tempora rios, mientra s que entre los derechos rea les existen
a lgunos eminentemente tempora rios (v.gr., usufructo, uso,
ha bita cin y los de ga ra nta por su a ccesorieda d a l crdi-
to), a l pa so que otros son, o pueden ser, perpetuos (do-
minio, propieda d horizonta l, servidumbres). Perpetuo no
quiere decir intra nsmisible, por el contra rio, la regla en es-
tos derechos es la tra nsmisibilida d. Justa mente derechos
eminentemente tempora rios como el usufructo, el uso y la
ha bita cin, no son tra nsmisibles. El Cdigo Civil a dmite
que se tra nsmita el ejercicio del usufructo, pero no el dere-
cho en s (a rt. 2870).
c) FORMA DE EJERCICIO. LOS derechos rea les se ejercen,
en genera l, media nte la posesin que implica -a la vez-
su contenido y forma de exterioriza cin. En los derechos
rea les sobre cosa a jena , muchos a utores ha bla n de cua sipo-
sesin, terminologa de la que nos ocupa remos ms a dela n-
te. La vincula cin de la posesin con los derechos rea les
es notoria por ser -como dijimos- la forma de ejercicio, el
contenido y la exterioriza cin del derecho rea l. Unida a
otros elementos como el tiempo (usuca pin la rga ); la bue-
na fe (presuncin de propieda d de cosa s muebles); el tiem-
po, la buena fe y el justo ttulo, en ma teria de inmuebles
(usuca pin corta ), determina n la a dquisicin de ciertos de-
rechos rea les. Otros, como la hipoteca , son a jenos a la po-
sesin o cua siposesin. Los derechos persona les son -en
genera l- extra os a la posesin.
d) EXTINCIN. La simple renuncia del titula r extingue
los derechos persona les. En los derechos rea les, si bien
48
NOCIONES GENERALES
pueden extinguirse ta mbin por medio de la renuncia del
titula r, en la ma yora de los ca sos, esa renuncia debe tener
la moda lida d del a ba ndono que, a semeja nza de la constitu-
cin, requiere del modo que se ma teria liza en el desprendi-
miento de la posesin que ha ce el titula r.
La extincin del derecho rea l puede beneficia r a l due-
o de la cosa (cua ndo es un derecho rea l sobre cosa a je-
na ), puede no beneficia r a na die (a ba ndono de cosa mueble),
puede beneficia r a l Esta do (a ba ndono de cosa s inmuebles),
a l condmino en la media nera (a rts. 2723, 2724 y 2727), a l
propieta rio del fundo domina nte (a rt. 3023). La renuncia
del derecho persona l beneficia siempre a l deudor.
Ha y derechos rea les que se extinguen con la muerte
del titula r, como el usufructo, el uso y la ha bita cin y la s
servidumbres persona les. Los derechos persona les no se
extinguen por la muerte del titula r. Los derechos rea les
que no se extinguen con la muerte del titula r pa sa n indivisos
a los herederos; los persona les se dividen de pleno derecho
ta nto en su a specto a ctivo (crditos) como pa sivo (deuda s).
Los derechos se extinguen con la prdida de la cosa si
son rea les. Los persona les, en principio, subsisten a unque
se pierda la cosa . Sin emba rgo, en la s obliga ciones de da r
cosa s cierta s, cua ndo la cosa se pierde sin culpa del deu-
dor, la obliga cin se extingue por imposibilida d de cumpli-
miento (a rt. 890 y correla tivos, Cd. Civil).
15. INCIDENCIA SOBRE EL DERECHO REAL. - AS como
es distinta la incidencia sobre los derechos rea les, frente a
los persona les, de otros fa ctores o contingencia s, ta mbin
es distinta la influencia de la s ca tegora s menciona da s en la
determina cin de la s instituciones que los rigen o gobier-
na n. As influyen en la determina cin de la ley a plica ble y
de la competencia de los jueces.
a ) LEY APLICABLE. Como el derecho rea l reca e sobre
una cosa , la situa cin de ella juega un pa pel prepondera nte
49
en la determina cin de la ley a plica ble, mientra s que en el
derecho persona l preva lece pa ra dicha determina cin, o
bien el luga r de celebra cin del contra to, el de cumplimien-
to de la obliga cin, o el domicilio de la s pa rtes; sin perjuicio
de que, como en ellos predomina el principio de la a utono-
ma de la volunta d, sta pueda ser decisiva en la determi-
na cin del derecho a plica ble, siempre que no se tra te de
norma s impera tiva s.
Una rela cin jurdica puede constituirse o desa rrolla rse
de ta l modo en el espa cio, que a pa rezca n la s legisla ciones de
dos o ms pa ses (o de dos o ms Esta dos de un mismo
pa s) con pretensiones de a plica cin superpuesta , lo que
crea el lla ma do "conflicto de leyes en el espa cio" (el con-
flicto ta mbin puede ser nega tivo, o sea ninguna de la s le-
yes a tra pa la situa cin jurdica pla ntea da ). La solucin de
ta l tipo de problema s compete a l derecho interna ciona l pri-
va do, pero el Cdigo Civil contiene diversa s norma s que
prevn este tipo de cuestiones.
En este a specto, los derechos rea les cuyo objeto son
inmuebles, o muebles que tenga n situa cin perma nente,
se rigen por la ley de situa cin de la cosa (lex rei sitos),
mientra s que los muebles que el propieta rio a costumbra a
lleva r consigo, o que son de uso persona l, estn o no en su
domicilio, se rigen por la ley del domicilio del dueo (a rts.
10 y 11, Cd. Civil). En los derechos persona les se tiene
en cuenta el luga r de celebra cin del contra to y a qul don-
de ste deba ser ejecuta do o cumplida la obliga cin (ver
a rts. 1205, 1209 y 1210).
Los contra tos hechos en pa ses extra njeros, pa ra tra ns-
ferir derechos rea les sobre inmuebles, situa dos en la Rep-
blica , deben consta r -pa ra tener efica cia - en instrumentos
pblicos y presenta rse lega liza dos y si tra nsfieren el domi-
nio deben protocoliza rse por orden del juez competente
(a rts. 1211 y 3129). Pa ra los pa ses signa ta rios del Tra ta -
do de Montevideo se deben tener presentes la s norma s a ll
a corda da s.
4. Musto, 1.
50
NOCIONES GENERALES
b) COMPETENCIA. NO debe confundirse con el problema
tra ta do a nteriormente. Aqu se tra ta de determina r el juez
competente pa ra conocer en el juicio que se ventile en tor-
no a a mbos tipos de derechos, con independencia de la le-
gisla cin que corresponda a plica r. Los cdigos procesa les
esta blecen norma s precisa s en lo a tinente a la a tribucin
de la competencia .
El principio es que, tra tndose de a cciones rea les, es
competente el juez de la circunscripcin donde la cosa est
situa da , especia lmente si se tra ta de inmuebles. El domi-
cilio del dema nda do puede tener importa ncia cua ndo los
inmuebles dema nda dos sea n va rios y estn situa dos en dis-
tinta s circunscripciones y, ta mbin, cua ndo la pretensin
verse sobre cosa s muebles. En ma teria de derechos per-
sona les se debe tener en cuenta en primer trmino el luga r
del cumplimiento, el domicilio del dema nda do o el luga r de
celebra cin del contra to, siempre que a ll tenga ste su do-
micilio, a unque sea a ccidenta lmente.
En la s a cciones deriva da s de delitos o cua sidelitos se
tiene en cuenta el luga r del hecho o el domicilio del de-
ma nda do (ver a rt. 5
o
, Cd. Proc. Civil y Com. de la Na cin
y sus modifica toria s; disposiciones simila res en los cdigos
provincia les)
20
.
c) PRESCRIPCIN. El tiempo proyecta su incidencia ta n-
to sobre los derechos rea les como sobre los persona les, pero
lo ha ce en forma diversa . Unido a la posesin posibilita la
a dquisicin de los derechos rea les que se ejercen media nte
ella (excluidos los de ga ra nta ). Se tra ta de la prescrip-
cin a dquisitiva o usuca pin. En ca mbio, por virtud de la
prescripcin lla ma da "libera toria ", extingue la a ccin en los
derechos persona les.
20
En cua nto a la s concorda ncia s con los cdigos provincia les, ver, en ge-
nera l, Fenochietto, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Comen-
tado, anotado y concordado con los cdigos provinciales.
51
Sin emba rgo, el no uso es ca usa l de extincin de los
derechos rea les de goce o disfrute de la cosa a jena (a rts.
2924 y 2969) y de la s servidumbres a ctiva s (a rt. 3059 y
siguientes). Esta especie de prescripcin, que funciona
como extintiva , beneficia a l propieta rio y es una conse-
cuencia de la ela sticida d del dominio, cuya desmembra cin,
perpetua o por la rgo tiempo, el legisla dor ha tra ta do con
disfa vor.
d) MUERTE DEL TITULAR. Como se ha expresa do a l ha -
bla r sobre la extincin de los derechos rea les, la muerte
del titula r puede tener incidencia sobre stos. Los que no
se extinguen por ella pa sa n indivisos a los herederos, mien-
tra s que los persona les se dividen de pleno derecho, a ctiva
y pa siva mente.
CUADRO DE DIFERENCIAS ENTRE LOS DERECHOS
REALES Y PERSONALES
Esencia
Na tura leza
Ca ra cteres funda menta les
Estructura y elementos
Enumera cin
Oponibilida d y efica cia
Publicida d
Ius persequendi
Ius preferendi
(
Nmero
Objeto
Sujeto
Vicisitudes
Incidencia sobre el derecho rea l
{
Constitucin
Perma nencia y dura cin
Extincin
Ley a plica ble
Competencia
Prescripcin
Muerte del titula r
52
NOCIONES GENERALES
16. VNCULOS. - Siguiendo a Alsina Atienza diremos
que ni el derecho rea l, ni la obliga cin pura se presenta n
a isla dos en el mundo jurdico y, "si exa mina mos sin prejui-
cios el pa nora ma del derecho viviente, descubrimos a ca da
pa so la estrecha interdependencia entre a quella s dos gra ndes
ca tegora s; interdependencia impuesta por la s ms imperio-
sa s necesida des de la vida socia l y econmica "
21
.
Cua ndo se celebra un contra to con el fin de tra nsmitir
un derecho rea l, el contra to (venta , dona cin) viene a con-
vertirse en el ttulo (ca usa ) del derecho rea l que pa ra que-
da r constituido requerir del modo (en este ca so la tra di-
cin). El ena jena nte cua ndo entrega la cosa cumple con
la obliga cin de da r a sumida . Se entiende que la entrega
se rea liza en funcin de pa go (causa solvendi), pero cua n-
do la tra dicin tiene ca rcter constitutivo, como en princi-
pio es en nuestro derecho, esta entrega , con a quella ca usa ,
provoca r el despla za miento pa trimonia l que la s pa rtes
se ha ba n propuesto rea liza r (tra nsmisin del dominio). Se
a dvierte la necesa ria y estrecha rela cin que existe entre
a mba s ca tegora s.
En los derechos rea les de ga ra nta , stos resulta n a c-
cesorios de un derecho persona l que opera su influjo pro-
yecta ndo sus muta ciones sobre a qullos, por ejemplo, si se
extingue la obliga cin, la hipoteca que la ga ra ntiza se ex-
tingue por va de consecuencia . Puede ocurrir que un de-
recho persona l a cceda a un derecho rea l, como en el ca so
del a rt. 3023 que permite pa cta r que los ga stos de conser-
va cin de la servidumbre sea n a ca rgo de la hereda d sir-
viente (o sea de quien resulte titula r de ella ) de los que se
puede libera r a ba ndona ndo el fundo en fa vor del propieta -
rio del domina nte.
En el derecho comercia l, la rela cin se a dvierte con re-
ferencia a los ttulos va lores, ya que en ta les ca sos entre el
21
Alsina Atienza , La caracterizacin de las obligaciones reales, JA,
1964-11, secc. doctrina , p. 63.
53
ttulo (documento) y el derecho creditorio existe ta l vincu-
la cin que a este ltimo se lo considera en cierto modo ob-
jetiva do a tra vs del documento, a l punto de que a l ttulo
se lo equipa ra a la s cosa s muebles. Esto ltimo es exten-
sible a todos los instrumentos donde consten derechos per-
sona les (a rt. 2319, Cd. Civil).
La simple tra dicin de los pa peles a l porta dor tra nsfie-
re -en principio- el crdito a l legtimo tenedor. Por su
pa rte, los ttulos que no son a l porta dor son reivindica bles,
a unque hubieren sido cedidos o endosa dos sin tra nsferen-
cia del dominio (a rt. 2760, Cd. Civil). Los ttulos a l por-
ta dor no son reivindica bles (a rt. 2762).
CAPTULO I I I
INSTITUTOS DE NATURALEZA
CONTROVERTIDA Y PRETENSAS
SITUACIONES INTERMEDIAS
17. INTRODUCCIN. - A pesa r de los numerosos cri-
terios diferencia les que la doctrina a punta entre los dere-
chos rea les y persona les, ya hemos a dvertido que existen
zona s grises, donde la diferencia pa rece esfuma rse. En a l-
gunos ca sos se controvierte directa mente si una institucin
pertenece a una u otra ca tegora ; en otros -en ca mbio- se
sostiene la existencia de una ca tegora intermedia que pa r-
ticipa de los ca ra cteres (o de ciertos ca ra cteres) que a m-
ba s presenta n. Algunos ca sos a pa recen ora controvertidos,
ora considera dos ca tegora s intermedia s, segn cmo se los
presente
1
.
En los ca sos controvertidos -a cota mos- se respeta la
dicotoma entre a mba s ca tegora s de derecho y se discute
si uno determina do, por ejemplo el del loca ta rio, es dere-
cho rea l o persona l; en ca mbio, a l pretender crea r una ca -
tegora intermedia se pregona la existencia de una o ms
ca tegora s que vendra n a a grega rse a la tra diciona l divi-
sin, un tertius genus.
Ga tti, Teora general de los derechos reales, p. 79 y siguientes.
56
NOCIONES GENERALES
Derechos de ga ra nta 4
( Anticresis
Loca cin
Privilegio
Derecho de retencin
Pa rtes del cuerpo huma no
Sepulcros
Posesin
Ius ad rem
Derechos rea les in faciendo
Obliga ciones propter rem
A) CONTROVERTIDOS
18. DERECHOS DE GARANTA EN GENERAL. - Se discute
su na tura leza por su a ccesorieda d respecto del crdito, pues,
segn el principio de que lo a ccesorio sigue la suerte del
principa l, los derechos de ga ra nta pa rticipa ra n de la na -
tura leza del crdito, por lo cua l sera n derechos persona -
les. Se replica que siguen su suerte en cua nto a la s vicisi-
tudes, pero no pa rticipa n de su na tura leza . Al tra ta r de
estos derechos distinguiremos cla ra mente el crdito de la
ga ra nta .
19. HIPOTECA. - Respecto de la hipoteca en pa rticu-
la r, se a a de que ella , a l no ejercerse por la posesin, ca re-
ce de la inmedia tez, que es ca ra cterstica funda menta l de
los derechos rea les. Ta l a severa cin descuida la circuns-
ta ncia de que la posesin, si bien es la rela cin directa ms
comn, no excluye la existencia de otra s forma s de rela cio-
na rse la persona directa mente con la cosa . En el derecho
de hipoteca se evidencia n, quiz como en ningn otro,
los derechos de persecucin y preferencia , y el ius dis-
trahendi: derecho a ejecuta r la cosa y cobra rse con el pro-
ducido de la suba sta .
Ca sos controvertidos
Ca tegora s intermedia s <
INSTITUTOS DE NATURALEZA CONTROVERTIDA
57
Doctrina ria mente se podra controvertir la na tura leza
de la hipoteca ma s, en el pla no lega l, no ha y luga r a duda s,
pues est enumera do en el a rt. 2503 y definido en el 3108
como derecho rea l y -a dems- el titula r de la hipoteca tie-
ne, dura nte el curso del pla zo de la obliga cin o ha sta el
cumplimiento de la condicin, la s fa culta des conserva toria s
(a rt. 3158 y ss.) y est dota do de a cciones rea les pa ra la
defensa de su derecho (a rt. 2796).
20. ANTICRESIS. - Troplong a rgumenta ba que no es
un derecho rea l porque no reca e sobre la cosa sino sobre
los frutos, a rgumento a l que responde Vlez Srsfield en la
nota a l a rt. 3239 expresa ndo -en sntesis- que mientra s los
frutos no estn sepa ra dos del fundo forma n con l una sola
cosa y existe una desmembra cin de la propieda d cua ndo
los frutos futuros se da n en ga ra nta de un crdito.
Como en el ca so de la hipoteca , la discusin es doctri-
na ria , pero la interpreta cin de nuestra ley no deja ma rgen
pa ra duda s, puesto que el Cdigo los enumera como dere-
cho rea l en el a rt. 2503 y los define a s en el a rt. 3239.
21. LOCACIN. DERECHO DEL LOCATARIO. - La rela cin
inmedia ta que el loca ta rio a dquiere respecto de la cosa y el
hecho de que la venta de la finca loca da no a fecte la lo-
ca cin, que contina con el a dquirente, ha lleva do a soste-
ner a a lgunos a utores la na tura leza rea l del derecho del lo-
ca ta rio.
Pese a que, por el conjunto de fa culta des que se tie-
nen sobre la cosa , en el a specto prctico se a semeja a l de-
recho rea l de usufructo, el del loca ta rio est concebido en
nuestro Cdigo como un derecho persona l que tiene la co-
rrela tiva obliga cin del loca dor de, a un despus de entre-
ga da la cosa , conserva rla en buen esta do y ma ntener a l lo-
ca ta rio en el goce pa cfico de ella por todo el tiempo de la
loca cin, ha ciendo todos los a ctos necesa rios a su objeto
y a bstenindose de impedir, minora r o crea r emba ra zos a l
goce del loca ta rio (a rt. 1515). O sea que exige a ctos posi-
tivos por pa rte del loca dor, incompa tibles con la existencia
de un derecho rea l, cuyo contenido no puede consistir en
un ha cer (servitus in faciendo consistere nequit).
Apa rte de ello, el derecho del loca ta rio difiere con la s
ca ra cterstica s del derecho rea l en lo siguiente: a ) no tiene
el ius persequendi ni el ius preferendi; b) sus derechos
emergen exclusiva mente del contra to y pueden ver va ria -
da s la s condiciones por el a cuerdo de la s pa rtes; c) no tie-
ne a cciones petitoria s ni posesoria s, a unque est protegido
como tenedor, y d) el loca dor est obliga do a defender y,
en su ca so, a indemniza r a l loca ta rio, cua ndo ste sea de-
ma nda do por terceros que recla men sobre la cosa a rrenda -
da , derechos de propieda d, de servidumbre, o de uso y goce
(a rt. 1527), etctera .
En cua nto a l a rgumento de la subsistencia de la loca -
cin a pesa r de la ena jena cin de la cosa loca da , solucin
recepta da por el Cdigo Civil fra ncs, que ha lleva do a ju-
rista s como Troplong a a firma r el ca rcter rea l del derecho,
mereci la rplica de Vlez Srsfield en la nota a l a rt. 1498,
a l expresa r que ese a utor olvida que el contra to explcito
no es la nica fuente de la s obliga ciones y que sta s na cen
de va ria s ca usa s: el contra to tcito, el cua sicontra to, el de-
lito, el cua sidelito y la ley. Sin duda -dice Vlez Srsfield-,
quien compra un inmueble que est a rrenda do contra e for-
ma lmente la obliga cin de respeta r el a rrenda miento, pues
debe sa ber que por la ley no puede desa loja r a l loca ta rio
(nota a l a rt. 1498).
22. PRIVILEGIO. - En principio, los a creedores de
un mismo deudor estn en igua lda d de condiciones pa ra
ha cer efectivos sus crditos frente a l pa trimonio del deu-
dor (par conditio creditorum), siendo indiferente la fecha
en que la s obliga ciones ha ya n sido contra da s. En ca so de
insolvencia , los ha rn efectivos en proporcin a su crdito
(a prorra ta ).
59
La ley, sin emba rgo, esta blece excepciones a este prin-
cipio disponiendo que ciertos a creedores tenga n priorida d
sobre otros, en el cobro de sus crditos. Esta s excepcio-
nes se lla ma n "privilegios" y pueden tener proyeccin so-
bre todo el pa trimonio (genera les) o sobre ciertos bienes
(especia les). El privilegio no es un derecho creditorio en
s -a unque lo supone-, sino que es una ca lifica cin excep-
ciona lmente esta blecida por la ley en fa vor de ciertos cr-
ditos en a tencin a sus ca usa s. No es ta mpoco un dere-
cho rea l porque no tiene efecto persecutorio ni reconoce
inherencia sobre la s cosa s (sa lvo que sea por ra zn de exis-
tir un derecho rea l y por virtud de ste). Una excepcin
es el ca so del loca dor que puede perseguir la s cosa s intro-
ducida s en el inmueble loca do (a rt. 3885). En este ca so,
el efecto es muy limita do en el tiempo (dos meses).
El privilegio a dquiere sentido cua ndo ha y concurrencia
de a creedores de un mismo deudor y su importa ncia se a d-
vierte cua ndo ha y una fa lencia pa trimonia l genera l, o rela -
tiva a determina dos bienes, a fecta dos a responder frente
a la s deuda s concurrentes. Ya se ha expresa do que slo
pueden tener origen en la ley. El deudor no puede crea r
privilegio a fa vor de ninguno de los a creedores (a rt. 3876)
y que, por su ca rcter excepciona l, son de interpreta cin
restrictiva .
23. DERECHO DE RETENCIN. - Ca ra cteriza do como una
prerroga tiva del a creedor de conserva r la cosa , ha sta que
se le pa gue lo que se le debe en ra zn de la misma cosa , se
pa rece ms a un derecho rea l por su dependencia del po-
der de hecho sobre ella . Es una fa culta d tendiente a a se-
gura r el pa go, pero ca rece del ius persequendi y del ius
preferendi, con rela cin a l tiempo, a unque preva lece sobre
los privilegios especia les -inclusive el hipoteca rio- si ha co-
menza do a ejercerse a ntes de na cer los crditos privilegia -
dos, segn el a grega do introducido a l a rt. 3946 por la ley
17.711.
El derecho de retencin no da luga r a a cciones petito-
ria s, a unque est protegido por la s defensa s concedida s a l
poseedor (a rt. 3944), pese a no ser -en rigor- un posee-
dor
2
. No es un derecho rea l pero puede esta r vincula do a
ellos como en la prenda (a rts. 3220, 3221 y 3229) y en la
a nticresis (a rts. 3251 y 3261).
El derecho de retencin no es un privilegio, a unque en
un a specto a pa rece como una ca usa de preferencia de un
a creedor sobre los dems a creedores, media n diferencia s
notoria s, pues el privilegio se ma ntiene independientemen-
te de la posesin y a unque la cosa ha ya sido vendida , en
este ca so sobre el precio, mientra s que el derecho de re-
tencin, si la cosa se ena jena , el a dquirente, siendo sucesor
singula r est obliga do igua lmente a sa tisfa cer el importe
del crdito, pero si es el retentor quien la ha ce vender pa ra
cobra r su crdito, no tiene privilegio sobre el precio (ver
nota a l a rt. 3939)
3
.
Son numerosa s la s a plica ciones del derecho de reten-
cin segn la norma genrica , existiendo numerosa s norma s
especfica s, entre otra s, en la loca cin de cosa s (a rts. 1547
y 1558), en el contra to de depsito (a rt. 2218)
4
, en ma teria
posesoria (a rts. 2428 y 2440), en la tenencia (a rt. 2466)
B
,
2
Lpez de Za va la lo ca ra cteriza como "cuasi poseedor a nma lo" {Dere-
chos reales, t. 1, p. 138).
3
Leiva Fernndez, Derecho de retencin, ED, 50-276; Pa pa o, El dere-
cho de retencin y los privilegios especiales, LL, 1993-B-405; Do Ca mpo - For-
te, Derecho de retencin y derecho a retener, LL, 1981-C-1072; Trigo Repre-
sa s, Excepcin de incumplimiento o derecho de retencin, LL, 1983-B-440, y,
del mismo a utor, Ejercitacin judicial del derecho de retencin, LL, 1990-
E-195; Acua , Dispares interpretaciones jurisprudenciales sobre el derecho
de retencin, LL, 1975-D-483; Decourgez, Derecho de retencin y privilegio,
LL, 149-927; Kemelma jer de Ca rlucci, Privilegios en materia de concursos, JA,
24-1974-216.
4
Do Ca mpo - Forte, Derecho de retencin y derecho a retener, LL, 1981-C-
1072; Va llespinos, El derecho de retencin en el contrato de depsito, LL,
1979-D-669.
5
Andorno, Gastos necesarios efectuados por el poseedor de mala fe su-
cediendo la entrega de la cosa. Pago de prenda que pesaba sobre la mis-
61
en el condominio (a rt. 2686), en la prenda tcita (a rt.
3218), en la a nticresis (a rt. 3245); desta cndose su impor-
ta ncia frente a l concurso del deudor
6
, en la loca cin de
obra , etc., no siendo esta enumera cin exha ustiva , da da la
na tura leza no limita tiva de la norma
7
.
24. DERECHO SOBRE PARTES DEL CUERPO HUMANO. - El
cuerpo de un ser huma no no puede ser objeto de un dere-
cho rea l, ni sus pa rtes, mientra s estn unida s a l. Ta nto
la vida como la integrida d fsica son ina liena bles a tributos
de la persona de existencia visible. Pueden ser -sin em-
ba rgo- objeto, en el mismo sentido en que pueden reputa r-
se cosa s, la s pa rtes del cuerpo huma no sepa ra da s o extra -
da s de l, como el ca bello, la sa ngre, la leche ma terna , etc.,
y con motivo de los tra spla ntes de rga nos stos pueden
ser objeto del derecho rea l, en la medida en que la legisla -
cin especfica permite su a bla cin y tra spla nte entre per-
sona s viva s y la existencia de ba ncos donde se conserven
los rga nos.
El ca dver ta mpoco puede ser, como ta l, objeto de un
derecho rea l, pero sus pa rtes pueden serlo, a unque gene-
ra lmente en forma tra nsitoria y ha sta la impla nta cin en un
ser huma no.
En nuestro pa s fue dicta da la ley 21.541, lla ma da "ley
de tra spla ntes" que regula ba la ma teria , fue reforma da por
la ley 23.464 y sustituida posteriormente por la ley 24.193,
sa nciona da el 24 de ma rzo de 1993 y promulga da el 19 de
a bril del mismo a o y regla menta da por el decr. 512/95.
ma. Derecho de retencin, LL, 1990-E-211; ver, ta mbin, Leiva Fernndez, El
derecho de retencin, su aplicacin y las relaciones reales que en l se esta-
blecen, ED, 50-276.
6
Argeri, El derecho de retencin en la quiebra, LL, 1979-B-1184; Por-
celli, El privilegio del retentar en la quiebra, LL, 1990-A-118.
7
CNCiv, Sa la C, LL, 1992-B-427, con nota de Ba rbier, Contrato de loca-
cin de obra y derecho de retencin.
La ley vigente distingue entre los rga nos y el ma te-
ria l a na tmico no renova ble, por una pa rte, y los tejidos
o ma teria les renova bles, como el ca bello, la leche, etc.,
que queda n excluidos expresa mente de su rgimen, por
la otra .
La a bla cin en vida de rga nos slo puede efectua rse
con a utoriza cin del da dor, previa informa cin de los ries-
gos y la s secuela s que pueda a ca rrea r. No pueden ser ex-
tirpa dos, con fines de tra spla nte, los rga nos de menores
de dieciocho a os.
La jurisprudencia , con la ley a nterior, ha ba flexibiliza -
do el requisito de la eda d, con a lguna s disidencia s, cua ndo
fa lta ba esca so tiempo pa ra cumplir la exigida
8
. En otros
ca sos ha preva lecido la interpreta cin ms rigurosa
9
. Con
la ley 24.193 se impone esta ltima interpreta cin, da do
que el criterio es ms severo
10
.
Slo pueden a utoriza rse entre la s persona s que enu-
mera el a rt. 15 de la ley, sa lvo el ca so de mdula sea , en
que no rige esta limita cin, excepto pa ra los menores de
eda d, cuyos representa ntes pueden a utoriza r la a bla cin,
pero slo con rela cin a los pa rientes enumera dos en el
a rtculo.
Respecto del ca dver, la ley esta blece una serie de re-
quisitos pa ra el ca so de que no se ha ya expresa do la vo-
lunta d de dona r por el ca usa nte y enumera la s persona s
que, en forma excluyente, pueden a utoriza rla . En ningn
ca so, la da cin de los rga nos o tejidos a na tmicos puede
8
CSJN, 6/11/80, LL, 1981-A-398, con nota de Mndez, Reflexiones iusfi-
losficas en torno al trasplante de rganos, JA, 1981-11-61, y ED, 91-266. En
LL, 1984-B-188, se registra un fa llo de primera insta ncia de la ciuda d de Rosa -
rio, con interesa nte nota de Bueres - Rivera Dacin de rganos entre vivos.
Interpretacin o apartamiento de la ley?
9
CNCiv, Sa la A, 4/9/80, LL, 1980-D-435, con nota de Vida l Ta quini, Abla-
cin de rganos por menores de edad.
io JuzgCrimCorr n 3, Ma r del Pla ta , 6/6/95, LLBA, 1995-847.
63
esta r sujeta a contra presta cin a lguna (a rt. 27, i nc. / , ley
24.193)
11
.
25. DERECHO SOBRE SEPULCROS. - No existe dificul-
ta d cua ndo se tra ta de sepulcros ubica dos en predios pa rti-
cula res o de entida des priva da s. El derecho rea l, en ta l
ca so, reca e sobre la finca o predio donde est ubica do el
sepulcro. Los cementerios municipa les, en ca mbio, por
pertenecer a l dominio pblico del municipio son incompa ti-
bles con la existencia de derechos rea les sobre los sepul-
cros existentes en ellos. Ello no obsta a que el municipio
otorgue sobre la s pa rcela s destina da s a la construccin de
sepulcros, pa nteones o ma usoleos, derechos que son verda -
dera s concesiones a dministra tiva s.
En los ltimos a os se ha n popula riza do, por a s decir-
lo, los cementerios priva dos, a dopta ndo figura s jurdica s di-
versa s. La s estudia remos en un ca ptulo a pa rte como nue-
va s forma s de derechos con tra scendencia rea l (ver 334).
26. LA POSESIN. - De ella se ha dicho que es el ins-
tituto ms controvertido y complejo. Ha y quienes a firma n
que es un hecho, otros que es un derecho, a lgunos que es
persona l, otros rea l y otros mixto. Sobre su na tura leza
nos ocupa remos ms a dela nte por ser tema funda menta l de
nuestra ma teria (ver 75 a 137).
B) PRETENSAS SITUACIONES INTERMEDIAS
27. LA CUESTIN. - La existencia de institutos de na -
tura leza controvertida no a fecta la tra diciona l dicotoma en-
11
Busta ma nte Alsina , Determinacin del momento de la muerte y la
presuncin legal del consentimiento del dador en el trasplante cadavrico
de rganos (segn la nueva ley 24.193), LL, 1994-E-1338; Desimone, El con-
cepto de muerte en la ley de trasplantes de rganos y el delito de homicidio,
LL, 1994-E-952; Mndez, Reflexiones iusfilosficas en torno al trasplante de
rganos, LL, 1981-A-398.
tre derechos rea les y derechos pa trimonia les, pero s la po-
sible existencia de instituciones que representa ra n un tercer
gnero entre los derechos rea les y los persona les.
28. "Ius AD REM". - Se tra ta de un a proxima cin a l
derecho rea l, o un derecho rea l en va s de concrecin, pero
que tiene ta l fuerza que puede distinguirse ya como un
derecho "a la cosa ". Su origen no es cla ro y el uso de la
expresin ta mpoco es unvoco. Como a ntecedentes se se-
a la n la accin pauliana y el fideicomiso, pero sus ex-
presiones ms cla ra s se da n en el derecho ca nnico y feu-
da l. En el primero se lla ma ba a s a l derecho que ejerca n
los obispos coa djutores sobre los bienes correspondientes
a l obispa do cua ndo su titula r esta ba impedido de ejercerlo.
Se sigui usa ndo cua ndo el obispo presenta do o elegido, no
ha ba sido investido a n por la ceremonia respectiva , lla -
ma da colacin, y en el derecho feuda l cua ndo exista pose-
sin pero no se ha ba procedido a la investidura, rela cio-
nndose a s con la teora del ttulo y el modo.
A veces, la existencia del ttulo y la concrecin de una
medida ca utela r tendiente a a segura r la entrega de la cosa ,
brinda ta l segurida d de obtener el derecho rea l que se po-
dra ha bla r de un verda dero esta do de tra nsicin ha cia el
derecho rea l, otro ta nto ca bra decir cua ndo se tiene un
boleto de compra venta y se ha otorga do la posesin del in-
mueble (la a dquisicin a s efectua da se considera legtima
siendo de buena fe -a rt. 2355, Cd. Civil-), mxime si se
ha dema nda do la escritura cin, o se ha n tra ba do medida s
ca utela res tendientes a a segura rla .
Entendemos que no se tra ta de un tertius genus sino
ms bien de la tra nsicin norma l, que puede da rse cua ndo
se tiende a obtener un derecho. No justifica mos pues la
a dmisin de un gnero intermedio. En el mismo sentido
dicen Diez Pica zo y Gulln que "la teora del ius ad rem
como ca tegora intermedia entre el derecho persona l y el
derecho rea l no goza del fa vor de la doctrina ", a unque re-
65
conocen, cita ndo a Puig Bruta u, que el ius ad rem "es la
proteccin de la espera nza ", cua ndo el derecho no se ha
perfecciona do por fa lta rle a lguno de sus elementos
12
.
29. DERECHOS REALES "IN FACIENDO". - Se denomina
a s a los derechos rea les que, a pa rte de la rela cin de in-
media tez con la cosa , exigen de una persona determina da
un comporta miento positivo: un hacer. Tuvieron su a po-
geo en el derecho feuda l, perodo en que la exigencia de
servicios como consecuencia de la rela cin con la cosa era
ba sta nte genera liza da , pero en los sistema s jurdicos de ra z
roma nista ha bla r de derechos rea les in faciendo represen-
ta una contra diccin terminolgica y conceptua l. Los ro-
ma nos expresa ba n: servitus in faciendo consistere nequit,
expresin con la que se denota ba que la s servidumbres no
pueden consistir nunca en un ha cer, sino en un no ha cer
(non faciendo) o en permitir, en un deja r ha cer (in ba-
tiendo). A pesa r de ello se a rgumenta ba con la servidum-
bre oneris ferendi, consistente en la posibilida d de a poya r
la ca rga del edificio en la pa red del predio contiguo y en la
que corra por cuenta , del propieta rio del fundo sirviente,
la conserva cin de la pa red que soporta ba dicha ca rga .
En nuestro derecho no pueden esta blecerse servidum-
bres que consista n en una obliga cin de ha cer, a unque
sea n tempora ria s y pa ra utilida d de un inmueble. La s que
a s se constituya n slo va len como simple obliga cin del
deudor y sus herederos, pero no a fecta n a la s hereda des ni
pa sa n a los dems poseedores (a rts. 3010 y 3042). Ni si-
quiera se puede a rgumenta r con referencia a la servidum-
bre menciona da {oneris ferendi), da do que -el Cdigo- ha
ido ms a ll que el derecho roma no, poniendo a ca rgo del
fundo domina nte los ga stos de conserva cin de la pa red de
ca rga (a rt. 3022 infine).
12
Diez Pica zo - Gulln, Sistema de derecho civil, vol. III, p. 45.
5. Musto, 1.
66
NOCIONES GENERALES
Ante esta s disposiciones y la termina nte del a rt. 497:
"... No hay obligacin que corresponda a derechos reales",
ca be expresa r que no se puede ha bla r de la existencia de
esta supuesta ca tegora intermedia .
30. OBLIGACIONES REALES O "PROPTER REM". - st a s
son la s designa ciones que cuenta n con ma yor a rra igo en la
doctrina y en la jurisprudencia , a unque ta mbin se ha n
usa do otra s pa ra referirse a a quella s obliga ciones que co-
rresponden a un sujeto por su rela cin con una cosa deter-
mina da y en la medida que esta rela cin subsista .
El contenido es obliga ciona l, lo que determina su na tu-
ra leza , a unque tenga n a siento en una rela cin rea l de ma -
nera que el sujeto est vincula do obliga ciona lmente por su
rela cin con la cosa . El contenido determina a dems que
el deudor, mientra s subsista la rela cin rea l bsica , respon-
de con todo su pa trimonio, pero, en principio, puede deso-
bliga rse ha ciendo a ba ndono de la cosa . Mientra s el a ba n-
dono no se opere, la responsa bilida d pa trimonia l es a mplia .
En el a specto a ctivo se pueden da r cua ndo el derecho
a exigir el cumplimiento de la presta cin compete a l a cree-
dor sobre la ba se de la rela cin de seoro, o pa siva mente,
o -a la vez- a ctiva y pa siva mente. En su a specto a ctivo
otorga n una pretensin persona l contra el deudor y no una
pretensin rea l. Ta l pretensin, sa lvo disposicin en con-
tra rio de la ley, no es oponible a la ma sa (como rea l) en ca -
so de concurso, ca rece per se de privilegio y es susceptible
de prescribir conforme a la s regla s propia s de la s a cciones
persona les.
Da do a s el concepto de obliga cin propter rem y a su
sinttica ca ra cteriza cin, ca be expresa r que su existencia
es innega ble y la va rieda d de ella s dificulta su sistema tiza -
cin. Apa rte de ello, la doctrina no es concorda nte res-
pecto de una serie de obliga ciones, que se pretende incluir
en esta ca tegora .
INSTITUTO DE NATURALEZA CONTROVERTIDA
67
Como ejemplos de obliga ciones propter rem se sea -
la n la s que emergen de la rela cin de vecinda d, por ejem-
plo, la de corta r la s ra ma s de los rboles que se extienden
a l fundo vecino (a rt. 2629), la recompensa que se debe a
quien encontr la cosa mueble perdida (a rt. 2533), la de
resa rcir los ga stos hechos por otro condmino (2685). Un
ejemplo ms brinda la obliga cin a l pa go de la s expensa s
en la propieda d horizonta l, a unque no pa rticipa de la ca -
ra cterstica de poder libera rse con el a ba ndono de la cosa
por pa rte del deudor (a rt. 8
o
, ley 13.512).
Se deben distinguir la s obliga ciones propter rem: a)
de la s ca rga s o gra vmenes rea les, el propieta rio cuya cosa
es objeto de un derecho rea l por pa rte de un tercero ve
disminuido su derecho de dominio en su contenido norma l;
se dice a s que sobre l reca e un gra va men o ca rga , con
ello se designa el a specto pa sivo de derechos rea les como
la servidumbre, el usufructo, la hipoteca , etc.; b) de la s
obliga ciones de sujeto indetermina do, existen obliga ciones
que, en su origen, se rela ciona n con la propieda d o gua rda de
una cosa , pero que no son responsa bilida des que emergen
de esa titula rida d o gua rda . Esta rela cin sirve s pa ra de-
termina r, en su momento, a l sujeto responsa ble, pero no
son obliga ciones inherentes a la cosa ni se tra nsmiten con
ella . Por ejemplo, la responsa bilida d por da os producidos
por la s cosa s ina nima da s o por los a nima les feroces (ver
a rts. 1113 y ss., y 1124 y siguientes). Advirta se que en ta l
ca so el propieta rio no puede sustra erse de la obliga cin
a ba ndona ndo la cosa (ver norma del a rt. 1131); c) ms di-
ficultosa es la distincin de la s obliga ciones propter rem con
la s denomina da s in rem scripta, ca ra cteriza da s esta s ltima s
porque se produce una cesin ope legis del contra to. Co-
mo ejemplo se cita n el a rrenda miento cua ndo se ena jena el
inmueble a rrenda do (a rt. 1498), el supuesto de los contra -
tos de tra ba jo cua ndo se produce la venta del fondo de co-
mercio, entre otros. Un elemento bsico pa ra distinguirla s
es la imposibilida d de libera rse con el a ba ndono de la cosa .
68
NOCIONES GENERALES
La s obliga ciones inherentes a la posesin comprenden
a la s restricciones a l dominio y dems derechos rea les, y a
la s ca rga s rea les, de modo que toda obliga cin rea l es inhe-
rente a la posesin, pero no a la inversa .
C) DEFINICIN DEL DERECHO REAL
31. INTRODUCCIN. - Hemos da do, a l principio, un
concepto del derecho rea l. Despus de ha berlo ubica do
en el ca mpo de los derechos subjetivos y diferencia do de la
ca tegora de los derechos persona les, desta ca ndo sus seme-
ja nza s, diferencia s y vnculos, y estudia do sinttica mente la
ma yora de los ca sos dudosos y ca tegora s que pretendida -
mente se considera n un tercer gnero o ca tegora interme-
dia , esta mos a hora en mejores condiciones pa ra ela bora r
una definicin del derecho rea l.
32. NUESTRAS PRECISIONES. - Al exa mina r la doctri-
na clsica , hemos cita do la s definiciones que el codifica dor
ha tenido en cuenta pa ra ca ra cteriza r el derecho rea l y, a l
critica rla s, dijimos que dicha escuela descuid, en cierto
modo, su a specto externo. Por eso desta ca mos la defini-
cin de los a utores fra nceses Aubry y Ra u quienes tuvieron
muy en cuenta este a specto: "Derechos rea les son los que
crea ndo una rela cin inmedia ta y directa entre una cosa y
la persona a cuyo poder ella se encuentra sometida , de una
ma nera ms o menos completa , son por lo mismo suscepti-
bles de ser ejercidos, no sola mente contra una persona de-
termina da , sino contra todo el mundo"
13
.
Por su pa rte, Molina rio ela bora una definicin que pre-
tende a gota r todos los ca ra cteres esencia les y na tura les del
derecho rea l. Dice que "es el derecho pa trimonia l que otor-
ga a su titula r una potesta d exclusiva y directa , tota l o pa r-
Aubry - Ra u, Cours de droit civil Jrancais, t. II, p. 50.
69
cia l, sobre un bien a ctua l y determina do, pa ra cuyo ejerci-
cio no es necesa rio el concurso de ningn otro sujeto; cuya
existencia , plenitud y liberta d puede ser opuesta a cua l-
quiera que pretenda desconocerla o menosca ba rla con el
fin de obtener su restitucin o la desa pa ricin de los obs-
tculos que la a fecta n; en virtud de la cua l puede utiliza rse
econmica mente el bien en provecho propio, dentro del
mbito sea la do por la ley, y que, en ca so de concurrencia
con otros derechos rea les de igua l o distinta na tura leza que
tenga n como a siento el mismo objeto, el primero en el
tiempo preva lece sobre el posterior"
14
.
Advirtese en esta definicin que se sindica como obje-
to de los derechos rea les a los bienes, congruentemente
con lo expresa do por el a utor, en discrepa ncia con la gene-
ra lida d de la doctrina . La s nota s de exclusivida d, plenitud
y liberta d, pa recen a ludir especia lmente a l dominio, secto-
riza ndo de este modo la definicin que -por ser ta l- debe
cubrir todos los supuestos de derechos rea les.
Con ma yor precisin, Allende sea la que "el derecho
rea l es un derecho a bsoluto, de contenido pa trimonia l, cu-
ya s norma s susta ncia lmente de orden pblico, esta blecen
entre una persona (sujeto a ctivo) y una cosa determina da
(objeto) una rela cin inmedia ta , que previa publicida d obli-
ga a la socieda d (sujeto pa sivo) a a bstenerse de rea liza r
cua lquier a cto en su contra (obliga cin nega tiva ), na ciendo
pa ra el ca so de viola cin una a ccin rea l y que otorga a sus
titula res la s venta ja s inherentes a l ius persequendi y a l
ius preferendi"
15
.
Ntese, en esta definicin, la influencia de la teora
persona lista con la nocin del sujeto pa sivo universa l y su
obliga cin, lo que nosotros lla ma remos "deber". Allende
desta ca que la s norma s son susta ncia lmente de orden p-
Allende, Panorama de derechos reales, p. 19.
70
NOCIONES GENERALES
blico y no exclusiva mente de ese orden, como pa rece sos-
tenerlo Molina rio. La definicin de Allende es a dopta da
por Ma ria ni de Vida l
16
.
Sin pretender da r una definicin perfecta , y a tento a
la s reflexiones a que nos conduce la lectura de la s distinta s
posiciones decimos que derecho rea l es el derecho subjetivo
de contenido pa trimonia l que permite a su titula r obtener de
una cosa un a provecha miento directo, sin necesida d de in-
tervencin de otra persona , y que es oponible a todos los
miembros de la socieda d que tienen el deber correla tivo de
respeta rlo.
Anteriormente ca lifica mos a l a provecha miento de "eco-
nmico", pa la bra que a hora suprimimos porque se interpre-
ta ba , especia lmente por los estudia ntes, como "lucra tivo"
cua ndo el sentido pretendido era ms a mplio.
Creemos con ello precisa r el concepto del derecho rea l,
pa rtiendo del gnero ms a mplio de los derechos subjetivos
de contenido pa trimonia l, y desta ca ndo sus ra sgos esencia -
les que son, en el a specto interno, la posibilida d de a prove-
cha miento directo de la cosa , y en el a specto externo, el de
la oponibilida d, se entiende que previa publicida d y cua l-
quiera que sea el sistema (de publicida d) elegido por el le-
gisla dor. Ha bla mos de deber correla tivo de respeta rlo, en
luga r de obliga cin, da do que esta ltima pa la bra tiene el
sentido preciso del vnculo persona l, entre a creedor y deu-
dor. El deber, en ca mbio, es la consecuencia que a l ciuda -
da no o, ms a mplia mente, a l integra nte de la socieda d, le
a pa reja la circunsta ncia de vivir en esa socieda d. El in-
cumplimiento o la viola cin de los deberes puede a ca rrea r
sa nciones de ca rcter pena l, cua ndo se a fecta n va lores fun-
da menta les de la convivencia socia l.
16
Ma ria ni de Vida l, Curso de derechos reales, t. I, p. 24.
CAPTULO IV
RGIMEN LEGAL DE LOS DERECHOS
REALES
33. SISTEMAS. - Hemos expresa do a nteriormente que
en los derechos persona les predomina el principio de la
autonoma de la voluntad, mientra s que en los derechos
rea les su vigencia est restringida en funcin del inters
pblico, cuya prepondera ncia ha hecho que el legisla dor
se preocupa ra sensiblemente por su nmero, contenido y
regula cin. Pero, decir que estn regidos principa lmente
por norma s de orden pblico, que en principio no pueden
ser deja da s sin efecto por los pa rticula res, o que ma nifiesta n
un ma yor contenido instituciona l, no es suficiente pa ra expli-
ca r el porqu de la s limita ciones puesta s por el legisla dor
en torno a la crea cin y regula cin de los derechos rea les.
Es cierto que existen diferencia s respecto de la tutela
de a mba s ca tegora s de derechos, segn los pa ses y la s
poca s, en funcin de la ma yor o menor gra vita cin polti-
ca , socia l o econmica que representen, pero no se puede
nega r una consta nte, que se ma nifiesta en la diferencia en
el tra ta miento que ha lleva do, en el derecho compa ra do, a
perfila r dos sistema s: el del nmero cerra do (clausus) y el
del nmero a bierto (apertus).
El primero de los sistema s rige en Alema nia , Suiza ,
Austria , entre los pa ses ms importa ntes; en Fra ncia e Ita -
72
NOCIONES GENERALES
lia se discute sobre la a dopcin del principio, a unque con
la sa ncin del Cdigo ita lia no de 1942, la doctrina es coin-
cidente, en ese pa s, en fa vor de la vigencia de dicho prin-
cipio; Ja pn, Finla ndia , Hola nda , Suecia y Portuga l y, en
genera l, todos los cdigos que siguen a l modelo a lemn, se
orienta n igua lmente en el mismo sistema
1
.
El Cdigo Civil a rgentino se puede considera r precur-
sor, pues a dopt cla ra mente el principio, en una poca en
que era sostenido por una minora en la doctrina fra ncesa ,
de nota ble influjo en el siglo xix. El codifica dor, en este
a specto, sigui a Demolombe, contra la doctrina ma yorita -
ria , enca beza da por Toullier (ver nota a l a rt. 2502). Se
a dvierte a qu la influencia de Freita s cuyo a rt. 3703 del
Esbogo es fuente del a rt. 2502.
Pa ra Wolff, el principio se funda en la conveniencia de
que la propieda d est a l resgua rdo de la multiplica cin
de gra vmenes imposibles de prever y fa vorece la cla rida d
y "a ba rca bilida d" de la s rela ciones jurdica s inmobilia ria s.
Este a utor, en forma coincidente con la nota a l a rt.
2502, expresa : "En el derecho roma no, el nmero de los
derechos limita dos era cerra do: el ordena miento jurdico
ha ba a cua do determina dos tipos (enfiteusis, superficie,
servidumbres, derechos de ga ra nta ) y no poda n consti-
tuirse otros derechos. En ca mbio, los distintos ordena -
mientos jurdicos germnicos conceda n la posibilida d de
da r efecto rea l, media nte la gewere a cua lquier obliga cin
referida a una cosa determina da ..." y a a de que el Cdigo
Civil a lemn volvi a l sistema roma no del numerus clau-
sus
2
. Pa ra los Ma zea ud, la ra zn no es de ndole prctica
sino dogmtica , expresndose que como en el derecho rea l
no ha y una rela cin entre dos persona s, sino entre una
1
Diez Pica zo, Autonoma privada y derechos reales, "Revista Crtica de
Derecho Inmobilia rio", Ma drid, 1976, n 513, p. 273 y siguientes.
2
Enneccerus - Kipp - Wolff, Tratado. Derecho de cosas, vol. I, p. 7.
RGIMEN LEGAL DE LOS DERECHOS REALES
73
persona y una cosa , slo puede corresponder a l legisla dor
definir los poderes que a qulla tiene derecho a ejercer
3
.
Adems, Vlez Srsfield da ra zones de orden prctico
y econmico en la nota a l a rt. 2502, de la que nos ocupa re-
mos ms a dela nte.
En nuestra opinin, la s ra zones de orden poltico, so-
cia l y econmico, que conlleva n el ma yor contenido institu-
ciona l del derecho rea l tienen significa tiva releva ncia en la
a dopcin del principio, con dependencia de la s circunsta n-
cia s histrica s de igua l na tura leza . Pero la verda dera ra -
zn debe busca rse en la esencia de los derechos rea les:
stos -por definicin- son oponibles erga omnes, repre-
senta n una esfera de a ccin en la cua l est veda do a todos
los miembros de la comunida d ejercer fa culta des, jurdica s
o ma teria les, sobre una cosa , que slo estn reserva da s a
su titula r. Siendo a s, el derecho rea l tiene que esta r defi-
nido cla ra mente en sus contornos. Si todos debemos res-
peta r un derecho es lgico que todos deba mos conocer su
contenido, a lca nce y limita ciones (es lo que Wolff lla ma
"a ba rca bilida d"). Na tura lmente que la posibilida d de crea r
derechos rea les en nmero ilimita do conducira a la imposi-
bilida d de definirlos y determina r su contenido, y una situa -
cin de contenido difuso no puede tener como contra pa rti-
da un deber de respeto colectivo. As como la oponibilida d
tiene como presupuesto la publicida d, sta tiene como ne-
cesida d la determina cin precisa del contenido y a lca nce
de la situa cin que se publica .
Cua ndo el sistema no orga niza registros, la a dopcin
del nmero cerra do se justifica , con ma yor ra zn, da do que
no es posible pa ra los terceros conocer los instrumentos
donde consta la constitucin de los derechos rea les. Re-
cordemos que el Cdigo Civil a rgentino slo determin la
3
Cita dos por Diez Pica zo, Autonoma privada y derechos reales, "Revis-
ta Crtica de Derecho Inmobilia rio", Ma drid, 1976, n 513, p. 273 y siguientes.
74
NOCIONES GENERALES
necesida d de registra cin pa ra la hipoteca , ha sta que la re-
forma de la ley 17.711 a dopt la inscripcin como principio
genera l pa ra los derechos rea les sobre inmuebles, a l susti-
tuir el a rt. 2505.
La insuficiencia de la tra dicin como medio de publici-
da d resulta ba pa lia da , en cierto modo, con la limita cin nu-
mrica , definicin y regula cin precisa efectua da por la ley.
Cua ndo se a dopta el sistema de registro, ste, pa ra ser efi-
ca z, requiere, a su vez, la limita cin de la s situa ciones con
tra scendencia rea l que pueda n ser fa ctibles de inscripcin
e impida n la constitucin de cua lquier rela cin jurdica in-
mobilia ria con el ca rcter y los efectos de un derecho rea l,
a unque la legisla cin a dmita e nmero a bierto, como ocu-
rre en Espa a a tra vs de la jurisprudencia de la Direccin
Genera l de los Registros.
La s ra zones da da s por Vlez Srsfield en la nota del
a rt. 2502, si bien se exa mina n, no estn referida s ta nto a la
a dopcin del nmero cerra do o a bierto, sino a la ca ntida d
de derechos rea les que se a dmita n, o a la va rieda d de s-
tos, y tienden a justifica r la a bolicin de los derechos de
enfiteusis, superficie, etc., pero desta ca mos que, ta nto en
la norma como en la nota , el codifica dor ha a dopta do cla ra -
mente la solucin del numerus clausus.
34. CREACIN Y FUENTE. DISTINCIN. - El principio
del nmero cerra do, en efecto, est senta do en el a rt. 2502
que dice: "Los derechos reales slo pueden ser creados
por la ley. Todo contrato o disposicin de ltima vo-
luntad que constituyese otros derechos reales, o modifi-
case los que por este Cdigo se reconocen, valdr slo
como constitucin de derechos personales, si como tal
pudiese valer". La nota dice: "Demolombe sostiene ex-
tensa mente la resolucin del a rtculo, contra muchos juris-
consultos fra nceses". Sea la enseguida : "El derecho ro-
ma no no reconoce a l la do de la propieda d, sino un nmero
pequeo de derechos rea les, especia lmente determina dos,
75
y era por lo ta nto priva da
4
la crea cin a rbitra ria de nuevos
derechos rea les. Ma s desde la Eda d Media la s leyes de
ca si todos los Esta dos de Europa crea ron derechos rea les
por el a rrenda miento o por el contra to de cultura perpetua ,
y por mil otros medios". Refiere luego la s queja s de los
a utores espa oles por la prolifera cin de estos gra vmenes
5
y culmina diciendo: "La multiplicida d de derechos rea les
sobre unos mismos bienes es una fuente fecunda de com-
plica ciones y pleitos, y puede perjudica r mucho a la explo-
ta cin de esos bienes y la libre circula cin de la s propieda -
des, perpetua mente emba ra za da s, cua ndo por la s leyes de
sucesin esos derechos se dividen entre muchos herederos,
sin poderse dividir la cosa a siento de ellos. La s propieda -
des se desmejora n y los pleitos na cen cua ndo el derecho
rea l se a plica a una pa rte ma teria l de la cosa que no consti-
tuye, por decirlo a s, una propieda d desprendida y distinta
de la cosa misma ; y cua ndo no constituye una copropieda d
susceptible de da r luga r a la divisin entre los comune-
ros o a la licita cin". Como se a dvierte, Vlez Srsfield a r-
gumenta con ra zones prctica s, como la prolifera cin de
complica ciones y pleitos; econmica s el perjuicio en la ex-
plota cin de los bienes y su desmejora miento, y poltico-
econmica s, la tra ba en la libre circula cin de los bienes.
"Los derechos reales slo pueden ser creados por la
ley", dice la primera fra se del a rt. 2502. ste es el princi-
pio que resulta meridia na mente cla ro en la solucin que
a dopta , a unque la expresin "crea dos" exija la considera -
cin que se formula a continua cin.
La pa la bra "crea r" est emplea da en un sentido a bs-
tra cto y genrico. La ley -en principio- no esta blece o
4
La pa la bra "priva da " est usa da en el sentido de prohibida o veda da ,
a cepcin a dmitida por la lengua ca stella na .
5
Vlez Srsfield debi toma r como a ntecedente el Informe sobre la ley
agraria que, a unque ela bora do por Jovella nos, fue emitido por la Rea l Socieda d
de Amigos del Pa s y publica do en Ma drid en 1795 (De los Mozos, El derecho de
propiedad: crisis y retorno a la tradicin jurdica).
76
NOCIONES GENERALES
constituye derechos rea les en un sentido concreto y pa r-
ticula r. Lo que crea la ley es el derecho rea l tpico y lo
regula en cua nto a su contenido, forma de constitucin, fa -
culta des y deberes de sus titula res, extincin, etctera .
En ca mbio, la volunta d de los sujetos tiene pa rticula r
releva ncia como fuente de los derechos rea les, siempre
dentro de los tipos crea dos por el legisla dor. El Cdigo
Civil no excluye la posibilida d de crea cin por otra s leyes y
efectiva mente existen derechos crea dos por ella s, ta nto en
la rbita del derecho civil como fuera de sta .
Debemos pues distinguir cla ra mente: lo que crea la ley,
que es la figura tipo del derecho rea l, de la fuente de cons-
titucin que es norma lmente la volunta d de la s pa rtes a
tra vs del contra to, la disposicin de ltima volunta d y a un
la volunta d unila tera l, la decisin judicia l y ta mbin -pero
excepciona lmente- la ley. Ejemplos: usufructo lega l (a rt.
287), derecho de ha bita cin lega l (a rt. 3573 bis, a grega do
por ley 20.798). Ha y derechos rea les que slo pueden te-
ner como fuente el contra to ta les como la hipoteca , la
prenda y la a nticresis.
Hemos dicho que la crea cin hecha por la ley es gen-
rica y a bstra cta , pero el Cdigo regula a veces el tpico de-
recho rea l, con un contenido genrico, permitiendo una
cierta a tipicida d y sin perjuicio de la crea cin de subtipos
o derechos rea les con una tipicida d especfica . Por ejem-
plo, la s servidumbres tienen un contenido tpico genrico:
una determina da venta ja o utilida d de un inmueble sobre
otro que soporta la restriccin correla tiva . En ta l sentido
expresa el a rt. 3000: "Se pueden constituir servidumbres
cualquiera que sea la restriccin a la libertad de otros
derechos reales sobre los inmuebles ...".
Por eso se dice que la s servidumbres, en genera l, son
a tpica s (especfica mente a tpica s); el Cdigo regula a
su vez subtipos de servidumbres con tipicida d especfica .
Por ejemplo, servidumbres de trnsito, de a cueducto, de
sa ca r a gua , etc., a la s que lla ma , en el Tt. XIII, "Servi-
77
Lumbres en particular". Otro ta nto ocurre con ciertos
subtipos de usufructos, como el de montes y el de reba os
(a rts. 2873 y 2902).
35. ENUMERACIN. - Adopta do el principio del nu-
merus clausus es lgico que el Cdigo proceda a la enu-
mera cin de los derechos rea les, lo que ha ce en el a rt. 2503.
Se ha discutido, sin emba rgo, si esta enumera cin es
ta xa tiva o mera mente enuncia tiva . Alimenta la discrepa n-
cia el hecho de que el codifica dor incluy en otra norma ,
despus de rea firma r la prohibicin de constituir ciertos
derechos, la permisin de constituir, a unque por tiempo li-
mita do, otros derechos rea les (a rt. 2614).
Pa ra Sa lva t, la enumera cin es mera mente enuncia tiva ,
a cla ra ndo luego que slo la ley puede crea r otros derechos
rea les
6
; en el mismo sentido opina La fa ille, quien a grega
que de considera rse ta xa tiva se esta nca ra la legisla cin o
sera indispensa ble, ca da vez, modifica r los cdigos
7
; Da ssen
y Vera Villa lobos dicen que la discusin es ociosa
8
. Ma -
ria ni de Vida l expresa que el pla ntea miento ca rece de sen-
tido
9
, mientra s que Alterini a firma que la cuestin se sim-
plifica y cla rifica si se pla ntea en sus verda deros trminos,
es decir si los menciona dos en el a rtculo son o no los ni-
cos existentes. La respuesta nega tiva se impone
10
. Es cla -
ro que si se medita n esta s opiniones no existira n enumera -
ciones lega les ta xa tiva s en la medida en que la ley siempre
puede ser modifica da , a mplia ndo la enumera cin, por otra
ley que de por s, sera modifica toria del Cdigo.
Entonces, no ca be duda que existe una ta xa tivida d le-
ga l. La enumera cin del a rt. 2503 no excluye que, dentro
6
Sa lva t - Arga a rs, Tratado. Derechos reales, t. I, p. 5.
7
La fa ille, Tratado de los derechos reales, t. I, p. 33.
8
Da ssen - Vera Villa lobos, Manual de derechos reales, p. 24.
9
Ma na ra de Vida l, Curso de derechos reales, t. I, p. 64.
10
Lla mba s - Alterini, Cdigo Civil anotado, t. IV-A, p. 284.
78
NOCIONES GENERALES
o fuera del Cdigo, exista n otros derechos rea les siempre
que tenga n origen en la ley. En este sentido se puede
a firma r que la enumera cin es ta xa tiva .
El a rt. 2503 enumera como derechos rea les: a ) el do-
minio y el condominio; b) el usufructo; c) el uso y la ha bi-
ta cin; d) la s servidumbres a ctiva s; e) el derecho de hipo-
teca ; / ) la prenda , y g) la a nticresis.
Pa reciera que, despus de ha berse senta do el principio
y rea liza do la enumera cin, no slo resulta innecesa rio sino
ta mbin poco tcnico que -el Cdigo- ha ya prohibido ex-
presa mente ciertos derechos rea les, pero he a qu que, a l
tra ta r de la s restricciones a l dominio, en el a rt. 2614 dice:
"Los propietarios de bienes races no pueden constituir
sobre ellos derechos enfituticos, ni de superficie, ni impo-
nerles censos, ni rentas que se extiendan a mayor tr-
mino que el de cinco aos, cualquiera que sea el fin
de la imposicin; ni hacer en ellos vinculacin alguna".
Ra zones histrica s pudieron da r luga r a esta norma a
fin de rea firma r la prohibicin de constituir ciertos dere-
chos cuya inconveniencia ha sido puesta de relieve en la
nota a l a rt. 2502, ya tra nscripta , y a l principio de la nota a l
2503; pero la deficiente puntua cin del a rtculo ha da do lu-
ga r -como veremos- a distinta s interpreta ciones.
En efecto, desde la interpreta cin a mplia que pretende
que todos los derechos nombra dos en el a rt. 2614 estn
permitidos por un la pso mximo de cinco a os, excepto la s
vincula ciones sobre la s que no ca be duda de su exclusin
(Ma cha do), ha sta la que entiende que slo estn permiti-
da s la s renta s (Llerena ) y a un sta s slo como derechos
persona les (Legn), los jurista s ha n ensa ya do la s ms di-
versa s interpreta ciones, siendo la predomina nte la que juz-
ga que slo estn permitidos los censos y la s renta s por un
trmino no ma yor de cinco a os. Desca rta mos la interpre-
ta cin a mplia , pues no se justifica ra que, tra tndose de de-
rechos cuya ca ra cterstica es la de ser perpetuos o de muy
79
la rga dura cin como la enfiteusis y la superficie, su permi-
sin sea por un la pso ta n breve como el de cinco a os (me-
nor que el trmino mximo de la loca cin), teniendo en
cuenta ta mbin la a firma cin del codifica dor a l comenza r la
nota a l a rt. 2503: "No enumera mos el derecho del superfi-
cia rio, ni la enfiteusis, porque por este Cdigo no pueden
tener luga r ...". La interpreta cin ms restringida ta mbin
es desecha ble en la medida en que deja tota lmente sin sen-
tido la norma .
Segovia , Sa lva t, La fa iUe, Da ssen, Allende, Ga tti, Ma ria -
ni de Vida l y Va liente Noa illes coinciden en sostener la in-
terpreta cin de que los derechos rea les de enfiteusis y su-
perficie estn prohibidos, a s como ta mbin -y sin ninguna
duda - la s vincula ciones; mientra s que los censos y la s ren-
ta s estn permitida s por el trmino de cinco a os
11
.
La dificulta d interpreta tiva deriva de que Vlez Srs-
field coloc una coma despus de la pa la bra "superficie",
en luga r de un punto y coma , que hubiera sepa ra do ms
precisa mente los perodos. Sin emba rgo, de la lectura del
a rtculo se desprende, como bien lo sea la ra Da ssen, que
el Cdigo se refiere a los derechos de enfiteusis y superfi-
cie usa ndo el verbo constituir y utiliza en ca mbio impo-
nerles a l referirse a los censos y la s renta s, pa ra cerra r es-
ta segunda ora cin con la fra se "cualquiera sea el fin de
la imposicin'". Con lo que no queda luga r a duda s que
sta es la exgesis correcta . Nos suma mos pues a esta in-
terpreta cin.
11
Ma cha do, Exposicin y comentario del Cdigo Civil, t. VII, p. 12 y
13; Legn, Tratado de los derechos reales en el Cdigo y la reforma, t. V, p.
103 y ss.; Segovia , El Cdigo Civil de la Repblica Argentina con su explica-
cin y crtica bajo forma de notas, t. II, p. 113; Sa lva t - Arga a rs, Tratado.
Derechos reales, t. II, p. 337 y ss.; La fa ille, Tratado de los derechos reales, t. I,
p. 47 y ss.; Da ssen - Vera Villa lobos, Manual de derechos reales, p. 24; Allende,
Panorama de los derechos reales, p. 81 y ss.; Ga tti, Teora general de los de-
rechos reales, p. 131; Ma ria ni de Vida l, Curso de derechos reales, t. I, p. 57 y
ss.; Va liente Noa illes (h.), Derechos reales y privilegios, p. 15 y siguientes.
80
NOCIONES GENERALES
Otros a utores considera n a na crnica esta discusin y
proponen la elimina cin del a rtculo
12
. Ta nto en el Pro-
yecto de Unifica cin de 1987, como en el de 1993, desa pa -
rece el texto.
La fa lta de regula cin de estos derechos ha determina -
do que en la prctica no se esta blezca n, por lo cua l nos li-
mita remos a da r una breve nocin de ellos (ver 37).
A la enumera cin del a rt. 2503, ya tra nscripta , ha bra
que a grega r -en consecuencia - los censos y la s renta s, por
un trmino no ma yor de cinco a os recepta dos en el a rt.
2614 segn la interpreta cin a cepta da , y la propieda d hori-
zonta l que -a dela nta mos- considera mos un derecho rea l
a utnomo.
De los derechos rea les crea dos en otra s ra ma s del dere-
cho o en leyes especia les, o como moda lida des de los enu-
mera dos, nos ocupa remos ms a dela nte (ver 43 a 53).
36. CLASIFICACIN DE LOS DERECHOS REALES. - Aun-
que el Cdigo no cla sifica expresa mente los derechos rea -
les, a pa rtir de la propia enumera cin que ha ce el a rt. 2503
podra enuncia rse la siguiente cla sifica cin.
Derechos rea les .
Sobre cosa propia -
Sobre cosa a jena
>.
Dominio
Condominio
Propieda d horizonta l
'
De goce
De ga ra nta
^
Usufructo
Uso
Ha bita cin
Servidumbres
Hipoteca
Prenda
Anticresis
, Censos
12
Pa pa o - Kiper - Dillon - Ca usse, Derechos reales, t. I, p. 21.
81
Se ha n ensa ya do otra s cla sifica ciones, en funcin de
distinta s pa uta s, de la s cua les menciona remos la s que con-
sidera mos ms importa ntes.
a ) CON RELACIN A SU CARCTER PRINCIPAL O ACCESORIO. LOS
derechos de ga ra nta son siempre a ccesorios de un crdito.
Todos los dems, sea n derechos rea les sobre cosa propia o
sobre cosa a jena , son principa les.
b) CON RELACIN A SU DURACIN. Se pueden cla sifica r en
perpetuos y tempora rios, y estos ltimos en vita licios y no
vita licios. Son perpetuos, en principio, el dominio, el con-
dominio y la propieda d horizonta l. En rigor, se podra de-
cir que su dura cin es ilimita da , sin perjuicio de esta r suje-
to a a ltera ciones, modifica ciones o a un, en el ca so de no
ser plenos o perfectos, a pla zos. La s servidumbres rea les
pueden ser perpetua s o tener pla zo determina do. El usu-
fructo, el uso, la ha bita cin y la s servidumbres persona les
siempre son tempora rios y no se tra nsmiten a los herede-
ros, pues se extinguen con la muerte del titula r tenga n o
no pla zo previsto, y en el primer ca so (cua ndo tienen pla -
zo), cua ndo ha ya vencido o no ste.
Dominio
Perpetuos I Condominio
Propieda d horizonta l
k
Servidumbres
(
Usufructo
Uso-ha bita cin
Servidumbres persona les
Tempora rios -j [Hipoteca
Prenda
Anticresis
Servidumbres a pla zo
k
Censos
c) EN RELACIN AL OBJETO. La ma teria ta mbin a dmite
la cla sifica cin sobre la ba se de la na tura leza a condicin
de la cosa sobre la cua l reca e el derecho rea l.
Derechos rea les
No vita licios
6. Musto, 1
82
NOCIONES GENERALES
1) COSAS MUEBLES O INMUEBLES. Ha y derechos rea les que
pueden reca er sobre cosa s muebles o inmuebles indistinta -
mente, otros que pueden ha cerlo slo sobre muebles, y
otros sobre inmuebles sola mente.
a ) Reca en sobre muebles e inmuebles: el dominio, el
condominio, el usufructo y el uso.
>) Reca e slo sobre muebles: la prenda .
c) Reca en slo sobre inmuebles: la hipoteca , la a nti-
cresis, la s servidumbres, la propieda d horizonta l, la ha bita -
cin y los censos.
2) COSAS FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES. Ha y derechos que
pueden reposa r ta nto sobre cosa s fungibles como no fun-
gibles; a s el dominio, el condominio, la prenda . Los res-
ta ntes tienen por objeto cosa s no fungibles. El usufructo
cua ndo reca e sobre cosa s fungibles se desna tura liza lla mn-
dolo el Cdigo "cua siusufructo", pero en rea lida d, como lo
expresa el a rt. 2811: "El cuasiusufructo transfiere al usu-
fructuario la propiedad de las cosas sujetas a este
usufructo".
d) EN RELACIN CON SU TRANSMISIBILIDAD. Ha y derechos
rea les tra nsmisibles y otros que no lo son. Pueden tra ns-
mitirse por a ctos entre vivos o mortis causa: el dominio,
el condominio, la propieda d horizonta l; son intra nsmisi-
bles: el usufructo, el uso y la ha bita cin, pero se puede ce-
der el ejercicio del derecho de usufructo (a rt. 2870) y el
uso de los frutos de una cosa cua ndo el derecho rea l de uso
ha sido constituido a ttulo oneroso (a rt. 2959).
37. PRINCIPALES DERECHOS REALES PROHIBIDOS POR EL
CDIGO CIVIL. - Nos ocupa remos a hora de da r una nocin
de a quellos derechos rea les que, excluidos como conse-
cuencia de la a dopcin del numerus clausus, a l no ser
enumera dos ni regula dos en el Cdigo y, a un ms, prohibi-
da expresa mente su constitucin, pueden ha ber tenido a l-
83
guna importa ncia por ha ber sido objeto de a plica cin, en el
a ctua l territorio a rgentino, mientra s rega el derecho espa -
ol o el perodo del derecho pa trio, es decir desde la ema n-
cipa cin ha sta la sa ncin del Cdigo Civil.
La importa ncia histrica y la posibilida d de su existen-
cia a la poca de la sa ncin del Cdigo Civil y la posibilida d
de su subsistencia una vez sa nciona do ste, justifica n la in-
clusin de este tema .
a ) ENFITEUSIS. Derecho rea l por el cua l el propieta rio
de un inmueble rstico ena jena su dominio til, perpetua -
mente o por la rgo tiempo, a otra persona , a ca mbio de una
pensin o ca non, genera lmente a nua l, cierto e inva ria ble.
Este derecho puede ser constituido por a ctos entre vivos o
por disposicin de ltima volunta d. El derecho del enfi-
teuta es tra nsmisible a los herederos y por a ctos entre vi-
vos. En este segundo ca so, el propieta rio directo conserva
el derecho de ta nteo, o sea de a dquirir por el mismo pre-
cio el derecho del enfiteuta con preferencia a terceros, y
en ca so de que no ha ga uso de este derecho, el de percibir
un porcenta je del precio de la venta de la enfiteusis, lla ma -
do "la udemio".
En el ca so de que la venta se ha ya rea liza do sin drse-
le la oportunida d de ejercer el derecho de tanteo, el pro-
pieta rio puede deja rla sin efecto ejerciendo el derecho de
retracto. En el derecho espa ol, el derecho de ta nteo y el
de retra cto es recproco ta nto pa ra el censua lista (propie-
ta rio del dominio directo) como pa ra el enfiteuta
13
.
b) SUPERFICIE. En el derecho rea l de superficie no se
ena jena la tota lida d del dominio til como en la enfiteusis.
Consiste el derecho del superficia rio en sembra r, pla nta r
o edifica r en un inmueble a jeno pa ga ndo un estipendio, ge-
nera lmente a nua l, lla ma do solarium, a su dueo.
13
Alba la dejo, Derecho civil Derecho de bienes, t. II, p. 169 y siguientes.
84
NOCIONES GENERALES
Cua ndo se concede el derecho de edifica r, ta mbin se
le lla ma "derecho de edifica cin" o "construccin". El su-
perficia rio tiene el derecho rea l sobre lo pla nta do o edifica -
do, que disfruta o explota como un verda dero propieta rio
por un la pso prolonga do.
El Proyecto de Unifica cin de 1987 incorpora ba el de-
recho de superficie, con errnea ubica cin, en el a rt. 2614,
sustituyendo el polmico texto a nterior. Recordemos que,
sa nciona do por a mba s cma ra s, este proyecto fue veta do
por el Poder Ejecutivo. El otro proyecto de unifica cin de
1993, con mejor tcnica , dedica el Tt. XV, a rts. 3153 a
3168, a regula r este derecho. Este proyecto tiene sa ncin
de la Cma ra de Diputa dos y ya ce en la s comisiones del
Sena do.
c) VINCULACIONES. La unin o sujecin de determina -
dos bienes, un pa trimonio o una pa rte a lcuota de l, a do-
minio perpetuo de una fa milia , esta bleciendo un determina -
do orden sucesorio con prohibicin de ena jena r y ta mbin
ios gra vmenes o ca rga s perpetua s que se imponen en a l-
guna s funda ciones, reciben el nombre genrico de vincula -
ciones.
El ma yora zgo es una institucin por la cua l se esta ble-
ce un orden sucesorio a segura ndo la ina liena bilida d e indi-
visibilida d del bien. Ha y diversos tipos segn la lnea de
pa rentesco que se elija . Los ms comunes son los que de-
fieren la herencia a l ma yor de los va rones de la fa milia
(descendientes o cola tera les), o a l primognito va rn des-
cendiente (y a s sucesiva mente), pudiendo da rse otra s va -
ria ntes o combina ciones.
sta es una institucin de origen y ra iga mbre a risto-
crtica , que se justifica con la idea de conserva r el pa tri-
monio, o pa rte importa nte de l, a los fines de que a cceda
a un ttulo nobilia rio. Ta l ca rcter y la desigua lda d que
crea entre los herederos, explica que ha ya sido a bolido por
la Asa mblea del a o 1813, en los a lbores de nuestra ema n-
85
cipa cin, y que el Cdigo Civil rea firma ra la prohibicin en
forma termina nte en la pa rte fina l del a rt. 2614.
La s ca pella na s, en ca mbio, constituyen un tipo de
vincula cin por la que se esta blece, con ca rcter rea l y ge-
nera lmente a perpetuida d, una ca rga sobre un inmueble,
con una fina lida d pa . Por ejemplo, la de da r misa s peri-
dica mente en sufra gio del a lma del instituyente o funda-
dor. El patrono es quien recibe el bien con derecho a
goza r de l y con el deber de pa ga r a l ca pelln, prior o
sa cerdote de la iglesia o ca pilla donde deben celebra rse los
oficios, la pensin que, a ma nera de retribucin, se esta ble-
ce por el cumplimiento de a qullos.
38. DERECHOS REALES RESTRINGIDOS. CENSOS Y REN-
TAS. - La s renta s pueden ser constituida s como derechos per-
sona les o como derechos rea les. En el primer ca so (ejem-
plo: el contra to de renta vita licia ) no ha y a fecta cin de un
bien a l cumplimiento. Ha y renta rea l, segn a lgunos a uto-
res lla ma da "censo", cua ndo la obliga cin a sumida por el
deudor de la renta se esta blece como ca rga de un bien in-
mueble y, por lo ta nto, debe ser soporta da por los sucesi-
vos a dquirentes. Vlez Srsfield, en la s nota s a los a rts.
2070 y 2502, a lude a los censos ca lificndolos de renta s
perpetua s, por lo que sera contra dictorio a dmitirlos slo
por cinco a os como expresa en el a rt. 2614.
En el derecho espa ol se conoca n va rios tipos de cen-
sos, siendo ste un trmino que se us con ca rcter ta m-
bin genrico, y a s se ha bla de censo enfitutico (enfiteu-
sis), censo ca pellnico (ca pella na ). En forma restringida
se puede considera r que, en el a rt. 2614, el censo est usa -
do en el sentido de renta rea l con la s moda lida des de re-
serva tivo, cua ndo se ena jena el dominio (til y directo) y
el a dquirente se obliga a pa ga r la renta o pensin queda n-
do a fecta do el inmueble. Es consigna tivo cua ndo, sin ope-
ra rse tra nsmisin de la propieda d, y como ga ra nta de una
deuda (ejemplo: un prsta mo de dinero), se constituye un
86
NOCIONES GENERALES
censo a fecta ndo el bien. Censualista es quien debe reci-
bir el ca non, renta o pensin y censatario el que lo pa ga
14
.
Los censos y renta s slo estn permitidos por un pla zo
mximo de cinco a os, a pesa r de que en la nota a l a rt.
2070 el codifica dor promete a dmitirlos por diez, y ca recen
de toda otra regula cin lo que motiva que, en la prctica ,
no se constituya este derecho rea l.
El Anteproyecto de Bibiloni los a dmita y regula ba con
un trmino mximo de cua renta a os. El a nteproyecto de
1954 lo previo por el mismo trmino y con una regula cin
semeja nte (a rts. 1735 a 1742)
15
.
39. DERECHOS REALES CONSTITUIDOS CON ANTERIORIDAD
A LA SANCIN DEL CDIGO Y NO ADMITIDOS POR STE. - LA SAN-
cin del Cdigo Civil, a dopta ndo el nmero cerra do y prohi-
biendo expresa mente la constitucin de ciertos derechos,
debi incidir lgica mente sobre a quella s ca tegora s de de-
rechos a que ha cemos mencin en el epgra fe. Se deba ti
en doctrina si esta prohibicin implica ba la a bolicin de los
derechos rea les existentes o si -por el contra rio- subsis-
ta n por ha ber sido constituidos con a nteriorida d.
El tema , si bien ha perdido a ctua lida d, podra cobra rla
en la medida en que se dicta ra una ley que suprimiera a l-
gn derecho rea l.
La tesis que a lienta la extincin lisa y lla na del dere-
cho rea l suprimido o prohibido a rgumenta con el ca rcter
de orden pblico de la s norma s que deciden la supresin.
Los que entienden que subsisten, pa rten de la ba se de la
inviola bilida d de la propieda d (en sentido a mplio) esta ble-
14
El concepto, va rieda des de censos y su significa do econmico, en el de-
recho espa ol puede verse en La cruz Berdejo - Sa ncho Rebullida - Luna Serra no -
Delga do Echeverra - Rivero Hernndez - Ra mos Albesa - Mendoza Oliva n, Dere-
chos reales t. II, p. 230, n 258.
15
Allende, Panorama de derechos reales, p. 12 y 206.
87
cida por la Constitucin na ciona l (a rt. 17) y en la prohibi-
cin esta blecida por el propio Cdigo que la s leyes que se
dicten a fecten los derechos a dquiridos (tnga se en cuenta
que la ley 17.711 derog el a rt. 5
o
y modific el a rt. 3
o
del
Cdigo veleza no).
La solucin que se impone, porque contempla el res-
peto a la ga ra nta constituciona l, es la que preconiza la
expropia cin de estos derechos o, lo que tiene efectos se-
meja ntes, su redencin media nte una justa y previa indem-
niza cin. Esta solucin fue a dopta da por la s leyes loca les
de redencin de ca pella na s.
Un interesa nte fa llo sobre el tema con ilustra do voto
ponente del doctor Greco a dopta la tesitura a punta da . En
el comenta rio de Allende se dice que "... todos estos dere-
chos suprimidos por el Cdigo, tenga n o no ley de reden-
cin, son redimibles por el propieta rio del inmueble previa
indemniza cin", a grega ndo que en ca so de no existir ley
que esta blezca pa uta s pa ra fija r el monto, ste deber ser
prudencia lmente determina do por el juez
16
.
40. ADQUISICIN, TRANSFERENCIA Y PRDIDA DE LOS DE-
RECHOS REALES. - Pa ra que se produzca una muta cin en el
mbito de los derechos rea les es necesa ria la concurrencia
del ttulo y el modo.
La pa la bra "ttulo" est emplea da en el sentido de ori-
gen o funda mento del derecho y se vincula con su ca usa -
fuente. Toda muta cin o despla za miento pa trimonia l su-
pone la existencia de una ca usa jurdica eficiente que la
determine: un hecho o un a cto jurgeno, o sea un hecho o
a cto a l cua l el ordena miento jurdico le a tribuya releva ncia
16
CNCiv, Sa la G, 31/7/84, "Cincotta de Reba glia ti, Anglica y otros c/Ar-
zobispa do de la Ciuda d de Buenos Aires", LL, 1985-C-566, con comenta rio de
Allende, Derechos reales suprimidos o restringidos por el Cdigo Civil (ar-
tculo 2614).
88
NOCIONES GENERALES
pa ra provoca r dicha muta cin. El contra to, la disposicin
de ltima volunta d y a un la volunta d unila tera l pueden te-
ner esta releva ncia segn lo esta blezca el derecho positivo.
Pero el ttulo, por s solo, es insuficiente pa ra determi-
na r y producir la muta cin rea l. Es necesa rio el modo que
es la ma nera de rea liza r la tra nsmisin o constitucin del
derecho en funcin del ttulo que le sirve de ca usa . El t-
tulo determina la muta cin rea l, el modo la efectiviza . El
ttulo da funda mento a la constitucin o tra nsmisin, el mo-
do la a cta .
El codifica dor se a bstuvo, a pa rtndose en esto de Frei-
ta s, de esta blecer norma s genera les pa ra la a dquisicin y
prdida de los derechos rea les y, siguiendo a Ma ynz, dice
que ser mejor que a l tra ta r de ca da uno de los derechos
rea les, se disponga sobre el modo de a dquirirlos y la s ca u-
sa s porque se pierden. La nota a l a rt. 2505 est referida
a l texto sustituido por la ley 17.711.
El a rt. 2505 contena una disposicin (a hora sustituida
por la ley 17.711) a pa rentemente ta utolgica : "Los dere-
chos rea les se a dquieren y se pierden, segn la s disposicio-
nes de este Cdigo, rela tiva s a los hechos o a los a ctos, por
medio de los cua les se ha ce la a dquisicin, o se ca usa la
prdida de ellos". Con ello, el Cdigo, sin emba rgo, ha ca
una cla ra referencia a los hechos y a ctos enuncia dos como
ca usa (eficiente) de los derechos rea les (ver nota a l a rt.
896).
A pesa r de lo expresa do en la nota a que se ha hecho
referencia a nteriormente, es posible extra er principios ge-
nera les, segn los cua les Vlez Srsfield a dopt la exigen-
cia del ttulo y el modo como sistema pa ra que se efectivi-
cen o perfeccionen la s muta ciones rea les, lo que surge con
extrema nitidez en lo que se refiere a la a dquisicin por
tra dicin, segn lo dispone a l tra ta r de la s obliga ciones de
da r cosa s cierta s. El a rt. 577 dice: "Antes de la tradicin
de La cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningn
89
derecho real", y en la nota a l mismo critica a l Cdigo fra n-
cs que permita la tra nsmisin de la propieda d por "slo el
consentimiento". Cita ndo a Freita s dice que "se compren-
de desde el primer momento que el derecho rea l debe ma -
nifesta rse por otros ca ra cteres, por otros signos que no
sea n los del derecho persona l, y que esos signos deben ser
ta n visibles y ta n pblicos cua nto sea posible. No se con-
cibe que una socieda d est obliga da a respeta r un derecho
que no conoce".
Como se a dvierte, a tra vs de la lectura de esta nota ,
el modo se rela ciona ntima mente con la publicida d y -ya
lo hemos dicho- la publicida d es presupuesto de la oponi-
b ida d, a unque es sa bido que Vlez Srsfield qued a mi-
ta d de ca mino en lo que respecta a publicida d pues slo
orga niz el sistema de registro pa ra la hipoteca , sea la ndo
en la la rga nota que cierra el Tt. XIV, la s ra zones por la s
cua les no se decidi a proponer un sistema registra l gene-
ra l (nota fina l que en a lguna s ediciones figura a pa rtir del
prr. 3
o
de la nota a l a rt. 3198)
17
.
La reforma opera da en 1968, por obra de la ley 17.711,
esta bleci la necesida d de la inscripcin de la tra nsferencia
de derechos rea les sobre inmuebles a los fines de su oponi-
bilida d (a rt. 2505) lo que fue complementa do por la ley
17.801, que esta blece el rgimen a que queda n sujetos los
registros de la propieda d inmueble, existentes en la s pro-
vincia s y en la Ca pita l Federa l. El tema debe ser estudia -
do a l tra ta r de los registros.
Ba ste decir por a hora que el a rt. 2505 reforma do a sig-
na a la inscripcin una funcin perfecciona dora de la a d-
quisicin o tra nsmisin de los derechos rea les, condiciona da
por la pa rte fina l de la norma a los efectos de la oponibili-
da d a terceros exclusiva mente. El ca rcter decla ra tivo de
17
Moisset de Espa ns, Reflexiones sobre las notas al Cdigo Civil ar-
gentino y la publicidad registral, JA, l'dll-ll-l'o'.
90
NOCIONES GENERALES
la inscripcin, en ma teria de inmuebles, est cla ra mente
esta blecido, a dems, en los a rts. 2
o
y 20 de la ley 17.801
18
.
Al referirnos a la s cosa s muebles registra bles tra ta re-
mos el ca rcter de la s inscripciones, a dela nta ndo desde ya
el ca rcter constitutivo que tiene la inscripcin con refe-
rencia a los a utomotores (a rt. I
o
, decr. ley 6582/58, ra tifica -
do por ley 14.467)
19
.
En la tra nsmisin de los derechos rea les por va here-
dita ria , no se requiere del modo pa ra la a dquisicin ya que,
por una ficcin lega l el heredero contina la persona del
difunto, y tra tndose de los designa dos en el a rt. 3410 (a s-
cendientes, descendientes y cnyuge) entra n en posesin
de los bienes de la herencia , sin forma lida d a lguna , desde
el da de la muerte del a utor de la sucesin a unque ignora -
sen la a pertura del juicio y su lla ma miento a la herencia .
Los dems pa rientes y los herederos testa menta rios deben
pedirla a l juez, justifica ndo sus ttulos, pero una vez deferi-
da tiene los mismos efectos con retroa ctivida d a la muerte
del ca usa nte (a rts. 3412 y 3420). Sin emba rgo, la inscrip-
cin de la s hijuela s en el Registro de la Propieda d, es nece-
sa ria a los fines de que opere el principio del tracto suce-
sivo o -en su ca so- se a crediten la s situa ciones que da n
luga r a l tracto abreviado (ley 17.801, a rts. 15 y 16).
18
En un reciente fa llo, la Corte Suprema ha expresa do que es virtua lida d
propia de los derechos rea les su oponibilida d erga omnes a grega ndo que "esta
oponibilida d no se pierde por la existencia de una tra nsmisin imperfecta por a u-
sencia del a siento en el registro pertinente puesto que en nuestro orden jurdico
ta l inscripcin es decla ra tiva , sino que se debilita en rela cin a ciertos terceros
que ostenta n pblica mente un inters pa rticula r" ("Pa na merica na Agropecua ria ,
S. de H. y otros s/quiebra c/Hernndez o Hernndez Diez y otros s/ordina rio",
"Jurisprudencia de Entre Ros", t. 81, p. 72, donde lo comenta mos).
19
El texto ordena do por el decr. 4560/73 fue modifica do por la s leyes
21.053, 21.338, 22.019, 22.130, 22.977, 23.077, 23.261, 24.673 y 24.721. Con fe-
cha 24/10/97 se dict el decr. 1114/97 que a prob un nuevo texto ordena do, pu-
blica do en el BO del 29/10/97. Ser objeto de a nlisis a l tra ta r los sistema s re-
gstra les (ver 718 a 725).
91
4 1 . CONSECUENCIA DE LA CREACIN O CONSTITUCIN DE
DERECHOS REALES NO RECONOCIDOS. CONVERSIN. - El art. 18
del Cd. Civil expresa : "Los actos prohibidos por las le-
yes son de ningn valor, si la ley no designa otro efecto
para el caso de contravencin". Y a qu nos encontra mos
que, en ca so de que por convencin o por disposicin de
ltima volunta d, se pretendiere constituir un derecho rea l
no reconocido por el Cdigo o modifica r los existentes, la
ley no sa nciona precisa mente con la nulida d a ta l constitu-
cin o modifica cin, sino que a dmite su conversin, sin re-
conocerle a la situa cin jurdica crea da el ca rcter de rea l,
pero a dmitiendo que subsista con contenido obliga ciona l,
siempre que pueda va ler como ta l. As el a rt. 2502, des-
pus de senta r el principio ya enuncia do de que los dere-
chos rea les slo pueden ser crea dos por ley, dispone: "Todo
contrato o disposicin de ltima voluntad que constitu-
yese otros derechos reales, o modificase los que por este
Cdigo se reconocen, valdr slo como constitucin de
derechos personales, si como tal pudiese valer".
El codifica dor, en la pa rte fina l de la nota a l a rtculo
cita do, ejemplifica diciendo: "Si se ha ce pues un contra to
de enfiteusis, va ldr slo como contra to de a rrenda miento,
ya que no puede va ler como de usufructo y dura r slo por
el tiempo que puede dura r la loca cin". El ejemplo no es
feliz, da do que el a rrenda miento, a diferencia de la enfiteu-
sis, presupone pa ra el loca dor una serie de obliga ciones de
ca rcter persona l y positiva s, o de ha cer, que la s pa rtes no
ha n querido a sumir a l constituir el derecho rea l no previs-
to. En ma teria contra ctua l preva lece el principio que da
a mplio juego a la a utonoma de la volunta d, no existe in-
conveniente que la conversin se rea lice con contenidos
obliga ciona les a tpicos e innomina dos. Esta solucin es
a corde con lo dispuesto pa ra la s servidumbres por los a rts.
3010, 3022 y 3042 del Cd. Civil. En todos estos ca sos,
los compromisos que impliquen una obliga cin de ha cer,
a sumidos por el propieta rio del predio sirviente, slo va len
en su contenido obliga ciona l pa ra el constituyente y sus
herederos, pero no pa sa n a los sucesivos poseedores ni
a fecta n a la hereda d.
42. CONVALIDACIN. - Principio genera l del derecho
que lgica mente tiene a plica cin ta mbin en el ca mpo de
los derechos rea les, es que na die puede tra nsmitir a otro
un derecho mejor o ms extenso que el que goza ba . Ta l
principio, que se expresa ba en el proloquio la tino: Nemo
plus inris ad alium transferre potest, quam ipse habe-
ret, y que ha tenido recepcin en el a rt. 3270 de nuestro
Cdigo, reconoce sin emba rgo importa ntes excepciones
que se funda n especia lmente en la necesida d de preserva r
la segurida d de la s tra nsa cciones y la buena fe de los a d-
quirentes (a rts. 2412 y 3271, pa ra la s cosa s muebles, y
1051, reforma do por ley 17.711, pa ra inmuebles).
En ma teria de derechos rea les, el corola rio del princi-
pio se refleja en el a rt. 2603, segn el cua l: "Los nicos
derechos que pueden transmitirse por la tradicin, son
los que son propios del que la hace".
Pero la importa nte excepcin est da da por otra nor-
ma , erigida ta mbin como principio, en ma teria de dere-
chos rea les, que permite la conva lida cin de los a ctos rea li-
za dos por quien, en el momento de tra nsmitir el derecho,
no tena la ca lida d (de propieta rio, usufructua rio, etc.) que
lo legitima ra pa ra tra nsmitirlo, pero que, posteriormente, la
a dquiere. Dice el a rt 2504: "Si el que transmiti o cons-
tituy un derecho real que no tena derecho a transmi-
tir o constituir, lo adquiriese despus, entindese que
transmiti o constituy un derecho real verdadero como
si lo hubiera tenido al tiempo de la transmisin o cons-
titucin".
Pa ra da r un concepto de esta institucin, diremos que
es el efecto, producido por la a dquisicin posterior, de da r
va lidez a los derechos rea les constituidos o tra nsmitidos
por quien, a l tiempo de ha cerlo, no tena derecho a ello. La
93
conva lida cin se produce por la sola a dquisicin, sin que sea
necesa ria decla ra cin o ma nifesta cin a lguna de volunta d.
La conva lida cin es pues una regla genera l en ma teria
de derechos rea les
20
.
La excepcin est da da por la hipoteca que exige, co-
mo condicin de fondo, que el inmueble sea de propieda d
del constituyente, sin que sea susceptible de va lida rse por
la a dquisicin hecha con posteriorida d, ta l como lo dispone
el a rt. 3126, sea que la a dquisicin tenga luga r por ttulo
singula r o universa l.
El perfecciona miento del sistema de registros y la exi-
gencia de requerir certifica dos por pa rte de los escriba nos
a ntes de reda cta r la s escritura s (a rt. 23, ley 17.801) respec-
to de los inmuebles, ha hecho perder importa ncia a l prin-
cipio de conva lida cin, especia lmente en cua nto a esta ca -
tegora de cosa s, ya que difcilmente un escriba no a utorice
la constitucin de derecho rea l si el constituyente no figura
como titula r. A su vez, a nte el registro deber cumplir-
se con el principio del tra cto sucesivo (a rt. 15, ley 17.801)
Sea la mos a lguna s diferencia s con otros institutos co-
mo la conversin, la confirma cin y la ra tifica cin, y el efec-
to retroa ctivo de la pa rticin:
a ) La conva lida cin se diferencia de la conversin.
En la primera se constituye un derecho rea l sin tener el
derecho que se pretende tra nsmitir o el derecho ms a m-
plio que permita constituirlo (ejemplos: persona que cons-
tituye un usufructo sin ser propieta rio; persona que consti-
tuye un derecho rea l de a nticresis sin ser propieta rio o
usufructua rio). Si luego lo a dquiere a l derecho legitima n-
te, el derecho constituido se conva lida a utomtica mente.
En la conversin -como se expresa ra - se constituye un de-
recho rea l no enumera do en el Cdigo, el cua l se convierte
en derecho persona l, si como ta l puede va ler (a rt. 2502).
20
94
NOCIONES GENERALES
)) La conva lida cin se diferencia de la confirma cin,
pues en esta ltima se da va lidez a un a cto propio, que a l
ser rea liza do a doleca de un vicio que determina ba su nuli-
da d o a nula bilida d, siendo el vicio de ca rcter rela tivo (por
ejemplo, un a cto otorga do por un inca pa z de hecho puede
ser confirmado por ste a l cesa r la inca pa cida d). O sea ,
en la confirma cin, el constituyente es titula r del derecho
pero existe un vicio de la volunta d o una fa lta de la ca pa ci-
da d de hecho necesa ria ab origine pa ra tra nsmitir el dere-
cho (nulida d rela tiva ). La nulida d a bsoluta es inconfir-
ma ble por ejemplo la que dima na de la s inca pa cida des de
derecho (a rts. 1043, 1047 y 1160).
c~) La conva lida cin se diferencia ta mbin de la ra tifi-
ca cin. Si en la confirma cin se da ba va lidez a un a cto
propio, subsa na ndo el vicio de que a doleca , en la ra tifica -
cin se a utoriza un a cto rea liza do a nombre de una persona
por un tercero, sin que media ra ma nda to (ejemplo tpico:
gestin de negocios, a rt. 2304) o si este fuere insuficiente.
La ra tifica cin tiene efecto retroa ctivo a l momento en que la
gestin se inici (a rt. 2304 in fine). La conva lida cin
pa rte de la hiptesis de un a cto otorga do a nombre propio,
a unque fa lte una condicin de fondo pa ra disponer de la
cosa , la que despus se a dquiere, subsa nndose a s la fa lta
de legitima cin a ludida . En ca mbio, en la ra tifica cin se
obra en nombre e inters a jeno.
El a rt. 1330, referido a la venta de cosa a jena , pla ntea
en la primera ora cin un ca so de ra tifica cin y en la segun-
da un ca so de conva lida cin.
Siguiendo a Lpez de Za va la ta mbin distinguimos la
conva lida cin del efecto retroa ctivo de la pa rticin. En este
ltimo ca so, por una ficcin lega l, se considera que el dere-
cho sobre e lote (pa rte de la cosa ) se tuvo desde el origen
de condominio (a rt. 2695)
21
.
21
CAPTULO V
PANORAMA DE LOS DERECHOS REALES
FUERA DEL CDIGO CIVIL
43. INTRODUCCIN. - Tra za remos un pa nora ma de los
principa les derechos rea les que se legisla n fuera del Cdigo
Civil. Algunos de ellos perma necen -por su na tura leza -
dentro del derecho civil, otros tienen ms a finida d con el
derecho comercia l, cuestin que pierde importa ncia desde
el punto de vista legisla tivo, a nte la tendencia a la unifica -
cin de a mba s ra ma s del derecho. Ta mbin tenemos dere-
chos rea les legisla dos en el Cdigo de Minera , Cdigo Aero-
nutico, ley de na vega cin y otra s leyes especia les.
44. PROPIEDAD HORIZONTAL. - El Cdigo Civil ha ba
prohibido, en el a rt. 2617, la divisin horizonta l de la pro-
pieda d, norma que ha sido deja da sin efecto en cua nto los
inmuebles son sometidos a l rgimen de la ley de propieda d
horizonta l, siempre -cla ro est- que se den los presupuestos
y se cumpla n los requisitos esta blecidos en dicho rgimen.
Si considera mos el derecho de propieda d horizonta l
como un derecho rea l a utnomo, ba ste a hora decir que es
el derecho rea l que tiene dos proyecciones: como un domi-
nio de una unida d funciona l de un inmueble con fa culta des
exclusiva s, pero modera da s en funcin del conjunto y como
un condominio forzoso -con ca ra cterstica s especia les- so-
bre la s pa rtes comunes.
96
NOCIONES GENERALES
Como se ver, ni el dominio exclusivo tiene el mismo
contenido y restricciones que el dominio comn, ni el con-
dominio forzoso igua les ca ra cterstica s que el legisla do en
el Cdigo Civil. Por otra pa rte, esta s dos proyecciones son
inescindibles, lo que a utoriza a sostener que se tra ta de
un derecho rea l a utnomo.
45. PREHORIZONTALIDAD. - Hemos sostenido, en po-
nencia presenta da en la s VI Jorna da s de Derecho Civil
(Sa nta Fe, 1977) que el dominio a fecta do en los trminos
de la ley 19.724 es un derecho rea l, de constitucin unila -
tera l, distinto del dominio comn, ya que no enca ja en nin-
guno de los supuestos de dominio menos pleno o imperfec-
to. Otra tesis sostiene que la a fecta cin constituye una
restriccin a l dominio (sobre este punto, ver 379 a 399).
Ha y propieda d prehorizonta l o prepropieda d horizonta l
cua ndo la persona que se propone construir un edificio con
el fin de someterlo a l rgimen de propieda d horizonta l y
ena jena r la s unida des a ttulo oneroso, a fecta el dominio
con ese objeto.
46. HIPOTECA BANCARIA. - El idea l socio-econmico
de que el ma yor nmero de fa milia s tenga n posibilida des de
ser propieta ria s de su vivienda , ha lleva do a la s institucio-
nes fina nciera s oficia les a ca na liza r fondos con destino a
prsta mos pa ra la construccin o a dquisicin de ca sa s o
depa rta mentos con dicho fin, los que se ga ra ntiza n con
hipoteca . La fina lida d perseguida , el ca rcter de la s insti-
tuciones presta mista s, la importa ncia de que los crditos
a lca ncen el ma yor nmero posible de interesa dos, la nece-
sida d de que no se desna tura lice el fin perseguido y la
construccin se rea lice de a cuerdo a cierta s pa uta s, ha con-
ducido a regula r este tipo de hipoteca con diferencia s de la
hipoteca comn. Los requisitos que debe reunir el sujeto
y su fa milia , el objeto, la s restricciones a la disposicin del
bien, la inemba rga bilida d posterior, la prohibicin de cons-
PANORAMA FUERA DEL CDIGO CIVIL
97
tituir otros gra vmenes, la intervencin del a creedor en
los ca sos de tra nsferencia , la forma de ejecucin en ca so
de incumplimiento, etc., son a lgunos de los puntos en que
se a dvierten diferencia s. La ley 22.232 y su modifica toria
24.143 (t.o. decr. 540/93) a proba ron la ca rta orgnica del
Ba nco Hipoteca rio que contena numerosa s disposiciones que
regula n este tipo de hipoteca . La ley 24.855 decla r suje-
to a priva tiza cin a l Ba nco Hipoteca rio, derog su ca rta or-
gnica y dej subistente -por su a rt. 28-, por diez a os, los
a rts. 24, inc. I, 33, 34, 36 a 41, 45, 47 a 49, 51, 54 y 55 de
la ley 24.143.
47. LA PREANOTACIN HIPOTECARIA Y LA ANOTACIN DI-
RECTA. - Aunque en rea lida d se tra ta en a mbos ca sos de a no-
ta ciones directa s de hipoteca s que pueden rea liza r los ba ncos
oficia les, ba jo ciertos requisitos y con ca rcter tra nsito-
rio, ha sta ta nto se efectivicen los crditos definitivos y se
forma licen la s hipoteca s ba nca ria s, se distinguen seguida -
mente.
La preanotacin hipotecaria tiene por fina lida d ga -
ra ntiza r los a nticipos que los ba ncos oficia les conceden a
los presta ta rios, mientra s se rea liza n los trmites pa ra la
obtencin de los crditos. Origina una ca rga rea l sobre el
inmueble con privilegio especia l sobre ste por el a nticipo,
sus intereses y ga stos. Tiene una va lidez de cua renta y
cinco da s prorroga bles a pedido del ba nco a creedor, por el
mismo la pso, cua nta s veces sea necesa rio, y su a nota cin
la dispone la institucin ba nca ria , forma lizndola media nte
oficio a los registros inmobilia rios.
La ca ducida d se produce a utomtica mente por el ven-
cimiento del trmino o de sus prrroga s, por el pa go del a n-
ticipo, sus intereses y ga stos, que se comunica por el a cree-
dor directa mente a l registro, y por la inscripcin de la
escritura pblica sobre el crdito principa l.
Puede ejecuta rse como si se tra ta ra de una hipoteca ,
segn el gra do que le corresponda y conforme a los proce-
7. Musto, 1.
98
NOCIONES GENERALES
dimientos especia les de ejecucin. Se a plica el decr. 15.348/
46, ra tifica do por ley 12.962, t.o. por decr. 897/95, pa ra los
ba ncos oficia les de la Na cin, y la ley 15.283 pa ra los ba n-
cos provincia les.
La lla ma da "a nota cin directa " se diferencia de la a nte-
rior en que tiene por fina lida d el fina ncia miento de conjun-
tos ha bita ciona les y no el de opera ciones individua les; se
otorga a la s entida des intermedia s, promotora s o construc-
tora s de conjuntos, a socia ciones civiles, gremia les, etcte-
ra . Ga ra ntiza el crdito globa l, ha sta ta nto se a djudiquen
y forma licen la s hipoteca s a los pa rticula res propieta rios de
la s vivienda s a construir. Tiene simila res efectos y forma s
de ca ducida d que la prea nota cin, pero el pla zo de la ins-
cripcin es ma yor (dos a os), previndose ca ducida des pa r-
cia les a medida que se va ya n inscribiendo la s compra venta s
e hipoteca s individua les (ley 18.307).
Al tra ta r de la hipoteca , nos referiremos ms a mplia -
mente a esta s instituciones (ver 553 a 649).
48. EN EL DERECHO COMERCIAL. - Son sea la bles los
siguientes.
a ) PRENDA CON DESPLAZAMIENTO. Con a lguna diferencia
con la prenda civil, se constituye en segurida d de una ope-
ra cin comercia l, no exige el Cdigo de Comercio la fecha
cierta , la tra dicin puede ser simblica . Pa ra la oponibili-
da d a terceros requiere la forma escrita , pero su fa lta no
puede ser esgrimida por el deudor cua ndo ha media do en-
trega de la cosa (a rts. 580 a 588, Cd. de Comercio).
b) PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO. El decr. ley 15.348/46,
ra tifica do por la ley 12.962, t.o. por decr. 897/95, legisla la
prenda con registro pa ra ga ra ntiza r el pa go de una suma
de dinero o el cumplimiento de cua lquier cla se de obliga -
ciones queda ndo los bienes en poder del constituyente.
Ma ntiene significa tiva s diferencia s con la prenda comn
(civil y comercia l). De a cuerdo a dicho rgimen slo po-
99
da n revestir el ca rcter de a creedores prenda rios la s per-
sona s enumera da s en el a rt. 5
o
del cita do cuerpo lega l.
Sin emba rgo, el a rt. 5
o
fue sustituido en el nuevo texto or-
dena do (decr. 897/95), siendo su texto a ctua l el siguiente:
"La prenda con registro podr constituirse a fa vor de cua l-
quier persona fsica o jurdica , tenga o no domicilio en el
pa s". Pa ra justifica r este ca mbio, el Poder Ejecutivo se
ba s en distinta s leyes rela ciona da s con el sistema fina n-
ciero (ley 23.696 y decr. 146/94), a la desregula cin (decr.
2284/91, ra tifica do por ley 24.307) y ley de convertibilida d
(23.928) y su reforma a l a rt. 617 del Cd. Civil, que permi-
te que la obliga cin sea en moneda extra njera , considern-
dose como de da r suma de dinero.
El contra to debe ser hecho por escrito en los formula -
rios que fa cilita la oficina del registro de prenda , en la cua l
debe ser inscripto.
c) WARRANTS. Representa una va rieda d respecto de la
prenda . Su objeto est constituido por los frutos o pro-
ductos a grcola s, ga na deros, foresta les, mineros o de ma nu-
fa ctura s na ciona les, que se deposita n en a lma cenes a utori-
za dos, los que expiden certifica dos de depsito y wa rra nts.
El certifica do de depsito a credita la propieda d de la
merca dera , el wa rra nt es constitutivo de la prenda sobre
sta .
El deposita nte puede ena jena r la merca dera deposita -
da , endosa ndo el certifica do de depsito, u obtener crdito
ga ra ntiza ndo la opera cin con endosos del wa rra nt. El
primer endoso es nomina tivo y pa ra su va lidez debe ser re-
gistra do en los libros de la empresa emisora dentro del tr-
mino de seis da s, los endosos subsiguientes no requieren
inscripcin y pueden ha cerse en bla nco. Pa ra el retiro de
la merca dera se requiere la presenta cin del certifica do
de depsito y del wa rra nt simultnea mente (ley 9643).
d) DEBENTURES. La s socieda des a nnima s, incluida s la s
que tienen pa rticipa cin esta ta l ma yorita ria y la s en co-
100
NOCIONES GENERALES
ma ndita por a cciones, pueden contra er prsta mos en forma
pblica o priva da media nte la emisin de debentures, si la s
a utoriza n sus esta tutos.
El debenture es un ttulo va lor emitible por este tipo
de socieda des a efectos de libra rlos a la suscripcin, que
puede ser pblica o no, a cuyo efecto debe celebra rse un
contra to de fideicomiso con un ba nco a utoriza do. Segn
la ley de socieda des poda n ser a l porta dor o nomina tivos,
pero a pa rtir de 1995 deben ser nomina tivos no endosa bles
(ley 24.587).
Se cla sifica n segn la ga ra nta que pa ra la emisin otor-
gue la socieda d.
En efecto pueden ser con ga ra nta comn, con ga ra n-
ta flota nte y con ga ra nta especia l. Los constituidos con
ga ra nta comn no interesa n pa ra nuestra ma teria , puesto
que no estn esta tuidos a la ma nera de derechos rea les, si-
no que involucra n una cla se de obliga ciones a la rgo venci-
miento, a la que la socieda d recurre, en luga r de a umenta r
su ca pita l a cciona rio, pero sin a fecta r bienes o conjuntos
de bienes determina dos. Responde con todo el a ctivo.
En ca mbio, los emitidos con ga ra nta flota nte a fecta n
los bienes muebles o inmuebles, presentes o futuros, o una
pa rte de ellos, otorga ndo los privilegios que corresponden
a la prenda , la hipoteca o la a nticresis, segn el ca so, sin
necesida d de que se cumpla n, en la constitucin, la s forma -
lida des correspondientes a estos derechos rea les, ba sta ndo
la ma nifesta cin inserta en el contra to de emisin y el
cumplimiento del procedimiento e inscripciones esta bleci-
da s en la ley (19.550, a rt. 327). Acla ra mos a qu que la ley
ha bla del privilegio de la a nticresis, pero este derecho rea l
no lo concede en el Cdigo Civil, otorga ndo sola mente el
derecho de retencin que, de a cuerdo a la reforma de la
ley 17.711, puede preva lecer sobre el privilegio.
El debenture con ga ra nta especia l a fecta un bien o
bienes determina dos de la socieda d, susceptibles de hipo-
101
teca (inmuebles, buques de ms de diez tonela da s, a ero-
na ves y mina s). Debe constituirse con especifica cin de
todos los requisitos exigidos pa ra la constitucin de la hi-
poteca y ha cerse consta r en el a cta de emisin, que se ins-
cribe en el registro respectivo. Le son a plica bles toda s la s
disposiciones que se refieren a este derecho rea l, pero su
dura cin puede ser por el trmino de cua renta a os, a l
igua l que los efectos de la inscripcin (a rt. 333, ley 19.550).
La ley de obliga ciones negocia bles implemento un sis-
tema mucho ms flexible, otorgndole incentivos tributa -
rios, rgimen que ha despla za do a l de emisin de debentu-
res (ley 23.576).
49. HIPOTECA NAVAL. - A pesa r de que el buque es
considera do una cosa mueble, cua ndo su porte es superior
a la s diez tonela da s de a rqueo tota l, puede constituirse so-
bre ste un derecho rea l de hipoteca , la que puede tener
por objeto igua lmente un buque en construccin. El a cto
constitutivo debe forma liza rse en escritura pblica o docu-
mento priva do a utentica do, con todos los requisitos esta ble-
cidos en la ley y slo tiene efecto respecto de terceros una
vez inscripto en el Registro Na ciona l de Buques. Ta mbin
pueden hipoteca rse otros a rtefa ctos na va les que no son bu-
ques, definidos en el a rt. 2
o
de la ley 20.094. El a rt. 513
de la misma ley (ley de na vega cin) decla ra subsidia ria -
mente a plica bles a este derecho la s disposiciones de la hi-
poteca comn.
El efecto persecutorio de la hipoteca est consa gra do
especia lmente en el a rt. 509, que esta blece ta mbin el pri-
vilegio del a creedor hipoteca rio por el trmino de tres a os
el que se extingue a l ca bo de dicho la pso, sa lvo que se re-
nueve o que el pla zo de a mortiza cin sea ma yor. La hipo-
teca cubre ta mbin los intereses de la obliga cin por dos
a os. El orden del privilegio de la hipoteca est fija do en el
a rt. 511, siguiendo a los crditos esta blecidos en el a rt. 476
sobre buques, y los del 490 pa ra los buques en construccin.
102
NOCIONES GENERALES
50. PRENDA NAVAL. - Los buques de menor tonela je
de a rqueo tota l son susceptibles de ser gra va dos con pren-
da , segn el rgimen respectivo. A ella se refiere el a rt.
499 de la ley 20.094, ha ciendo remisin a la s norma s que
regula n el contra to y el derecho rea l de prenda .
51. HIPOTECA AERONUTICA. -Est legisla da en el Ca p.
VI del Tt. IV del Cdigo Aeronutico (ley 17.285) que pre-
v la hipoteca de a erona ves y motores, debiendo sta
constituirse por instrumento pblico o priva do debida mente
a utentica do e inscribirse en el Registro Na ciona l de Aero-
na ves, donde debe esta r ma tricula da la a erona ve respecti-
va . La inscripcin confiere a l a creedor derecho de prefe-
rencia segn el orden en que se ha n efectua do y contiene
privilegio en gra do inmedia to a los esta blecidos en el mis-
mo Cdigo con prela cin a cua lquier otro crdito con el
privilegio genera l o especia l. Se extingue de pleno dere-
cho a los siete a os de la fecha de su inscripcin, si sta
no fuese renova da .
Cua ndo el bien hipoteca do es un motor, el deudor de-
be notifica r a l a creedor en qu a erona ve ser insta la do y el
uso que se ha r de l, o de ellos si son va rios.
La hipoteca puede reca er ta mbin sobre pa rtes indivi-
sa s de la a erona ve y na da obsta a que sea n distintos a cree-
dores quienes ma ntenga n el derecho rea l correspondiente
a los motores, de quienes tenga n la titula rida d del que co-
rresponda a la a erona ve.
52. COPROPIEDAD NAVAL. - Como una moda lida d del
condominio y con a plica cin supletoria de la s norma s
del condominio comn, la ley de na vega cin (20.094) legis-
la sobre la copropieda d na va l. Esta blece como diferencia s
funda menta les los derechos de la s ma yora s y minora s,
que se computa n de a cuerdo a l va lor de la s pa rtes. En
principio, la decisin de la ma yora obliga a la minora .
103
Cua ndo el buque, a juicio de la ma yora , necesita repa ra -
cin, la minora est obliga da a a cepta r la decisin, sa lvo el
derecho de tra nsferir su pa rte a los copropieta rios a l pre-
cio que se fije judicia lmente, o a solicita r la venta en suba s-
ta pblica . La minora puede ta mbin imponer la repa ra -
cin cua ndo a s resulta del perita je judicia l. Existe el
derecho de opcin de compra de los copropieta rios y la po-
sibilida d de que la minora pueda exigir, en ca so de que la
ma yora decida la venta del buque, que sta se ha ga en
suba sta pblica . La minora ta mbin puede imponer la
venta por inna vega bilida d del buque o por otra s ra zones
gra ves o de urgencia , decidiendo el tribuna l competente en
ca so de oposicin de la ma yora .
53. OTROS DERECHOS REALES O MODALIDADES DE LOS
ESTUDIADOS. - En el derecho minero se ha bla de propieda d
de la s mina s, la s que, a unque en principio son bienes priva -
dos de la Na cin o de la s provincia s segn el territorio en
que se encuentren, pueden ser objeto de concesin en fa -
vor de los pa rticula res. Los requisitos pa ra el otorga mien-
to de la concesin, los derechos y obliga ciones del conce-
siona rio, el pa go del ca non respectivo y la s consecuencia s
que a pa reja el incumplimiento de esta s obliga ciones, la po-
sibilida d de ca ducida d de la concesin, etc., estn regula -
da s por dicho Cdigo, en orden a la s fina lida des perseguida s
en la industria minera y la importa ncia econmica de esta
a ctivida d. La propieda d minera difiere en sus ra sgos fun-
da menta les de la propieda d comn, pudindosela conside-
ra r un derecho rea l sui generis.
El Cdigo regula , a su vez, la posibilida d de constituir
otros derechos rea les con ca ra cteres ta mbin especficos,
como el usufructo minero, la s servidumbres minera s, et-
ctera . La ley de reordena miento minero y de crea cin
del Consejo Federa l de Minera ha introducido modifica cio-
nes a l Cdigo de Minera deroga ndo la ley 21.593. La s
leyes 24.498 y 24.585 reforma n el viejo Cdigo de Minera
104
NOCIONES GENERALES
(ley 1919 y modifica toria s). Posteriormente se dict el
decr. 456/97 que a prob el texto ordena do.
Su estudio corresponde a la ra ma correspondiente que
tiene a utonoma didctica y legisla tiva , ba sta ndo esta s no-
ciones pa ra completa r el pa nora ma de los derechos rea les
fuera del Cdigo Civil.
CAPTULO VI
COSAS
A ) LlNEAMIENTOS GENERALES
54. INTRODUCCIN. - La ma yora de los progra ma s
universita rios incluyen, en la pa rte genera l del estudio del
derecho civil, el tema de la s cosa s, entendiendo que sta s
no slo son el objeto de los derechos rea les, sino que ta m-
bin pueden ser objeto, a unque media to, de los derechos
persona les.
La ra zn decisiva se ba sa -en rea lida d- en que la s no-
ciones de pa trimonio, bienes y cosa s, como la de persona ,
hechos y a ctos, exceden el ca mpo propio de una ma teria
de derecho, por su genera lida d, y tienen importa ncia no
slo en el derecho civil, sino ta mbin en otra s ra ma s del
derecho.
Tra ta remos de la s cosa s como objeto de los derechos
rea les, su cla sifica cin y el rgimen de la s distinta s cla ses
de bienes y, por ltimo, de la s cosa s con rela cin a la s per-
sona s a quienes pertenecen.
55. CONCEPTO. - La significa cin de la pa la bra "cosa "
del lengua je comn difiere de la del concepto jurdico, a d-
virtindose a simismo nota bles va ria ntes en el derecho com-
pa ra do (histrico y a ctua l).
106
NOCIONES GENERALES
Confrntese la primera a cepcin del dicciona rio: "Todo
lo que tiene entida d, ya sea corpora l o espiritua l, na tura l o
a rtificia l, rea l o a bstra cta "; el mismo dicciona rio pa ra el
lengua je forense reserva la a cepcin de "objeto de la s rela -
ciones jurdica s", en contra posicin con la s persona s que
son los sujetos de derecho.
Deca Ba nchio que etimolgica mente el trmino "cosa "
proviene del voca blo "ca usa " y por una interesa nte tra ns-
forma cin del lengua je ha a sumido despus ntegro el sig-
nifica do de la voz res, pa la bra sta toma da por los roma nos
de la expresin snscrita rah que, con ca rcter susta ntivo,
denota "bien", "posesin", y tiene otra s a cepciones que
enumera y que revela n la a mplitud con que se usa ba dicho
voca blo
1
.
El otro punto de la compa ra cin est da do por el con-
cepto del a rt. 2311, del que luego nos ocupa remos y que
la s define como "objetos materiales susceptibles de va-
lor", nocin mucho ms restringida . El a ire, el ma r, el sol,
que en un sentido vulga r son cosa s, no lo son, desde el
punto de vista tcnico jurdico.
El Cdigo ha seguido la doctrina tra diciona l y, en su
a ntigua reda ccin, defina la s cosa s como los objetos corpo-
ra les susceptibles de tener un va lor. El codifica dor se re-
fiere a l a rt. 317 del Esboco de Freita s, cuya la rga nota co-
menta brevemente, desta ca ndo la confusin a que conduce
la divisin de la s cosa s en corpora les e incorpora les (nota
de Vlez Srsfield a l a rt. 2311, Cd. Civil).
En efecto, pa ra el a utor bra sileo la s cosa s son corpo-
ra les siempre, a unque el objeto del derecho pueda ser cor-
pora l o incorpora l. Lo que ocurre es que, en cierto modo,
a l ha bla r del dominio se lo confunde con la cosa que es su
objeto, ya que este derecho a bsorbe toda s la s fa culta des
1
Ba nchio, Nuevas categoras de cosas, p. 7 y siguientes.
COSAS
107
posibles sobre la cosa . Pero el derecho, en s, es siempre
incorpora l, se tra te del dominio o de un derecho sobre cosa
a jena , o de un derecho creditorio. La terminologa vulga r
contribuye a la confusin, da do que -a brevia ndono deci-
mos "la finca de mi propieda d" sino "mi finca " con lo que,
en cierto modo, objetiva mos nuestra confusin
2
.
No es contra dictoria la nota de Vlez Srsfield a l a rt.
2311, con el texto del a rtculo, ya que a ll se expresa que
"la pa la bra 'cosa s', en la flexibilida d indefinida de sus a cep-
ciones, comprende en verda d todo lo que existe; no slo
los objetos que pueden ser la propieda d del hombre, sino
todo lo que en la na tura leza esca pa a esta a propia cin ex-
clusiva : el ma r, el a ire, el sol, etctera . Ma s como objeto
de los derechos priva dos, debemos limita r la extensin de
esta pa la bra a lo que puede tener un va lor entre los bienes
de los pa rticula res", y a grega : "As, todos los bienes son co-
sa s, pero no toda s la s cosa s son bienes. La cosa es el g-
nero, el bien es una especie".
El codifica dor nos ha bla a qu de la s cosa s, utiliza ndo la
pa la bra "en la flexibilida d indefinida de sus a cepciones".
Lo que nos quiere decir es que una cosa (en sentido a m-
plio) es "cosa " (en sentido jurdico) en la medida en que es
un bien (tiene va lor). Por ello, en el lengua je jurdico, a
la inversa de lo dicho en la ltima fra se de la nota , bien es
el gnero y cosa es la especie. No es otro el criterio del
texto del a rt. 2312.
La nocin de cosa , como concepto meta jurdico, es s-
lo til a l derecho en la medida en que pueda ser objeto de
l, en la medida en que pueda resulta r un bien, tener va lor
jurdico y no slo econmico.
56. CARACTERIZACIN. - El concepto que el Cdigo
de Vlez Srsfield verti en el a rt. 2311, ha sido a ltera do
2
Freita s, Esbogo, a rt. 317, p. 175 y siguientes.
108
NOCIONES GENERALES
por la reforma de la ley 17.711, ca mbia ndo el a djetivo "cor-
pora les" por "ma teria les" y a grega ndo un segundo prra fo
referido a la energa y a la s fuerza s na tura les susceptibles
de a propia cin.
La expresin "ma teria les" nos pa rece ms precisa que
la de "corpora les". Ha y cosa s -y siempre en un sentido
jurdico- como por ejemplo el ga s, que difcilmente se pue-
den ca lifica r de corprea s, pero que innega blemente son
ma teria les.
Apa rte de ello, la reforma resulta conveniente a l gua r-
da r pa ra lelismo con la expresin de objetos inma teria les a
que se refiere el a rt. 2312. El jurista , entre la oposicin:
corpora les e inma teria les, podra encontra r objetos que no
fuera n ni lo uno, ni lo otro. De este modo -en ca mbio- se
despeja toda duda : lo que no es ma teria l, es inma teria l.
El prra fo a grega do por el reforma dor no incluye en el
concepto mismo de cosa s a la energa y a la s fuerza s na tu-
ra les, sola mente decla ra a plica bles a ella s la s disposiciones
referentes a la s cosa s.
La reforma , en este sentido, tiende a soluciona r pro-
blema s interpreta tivos en torno a la na tura leza de la ener-
ga y ello explica que legisle sobre ella por referencia , sin
a dopta r posicin sobre su esencia . Pero se ha queda do a
mita d de ca mino pues la energa debi ser objeto de una
norma tiva especfica , dentro del derecho civil, y sin perjui-
cio de los regmenes especia les que se dicten pa ra la regu-
la cin de a spectos ta n importa ntes del desa rrollo, por ello
nos referimos siempre a l mbito del derecho priva do. Y se
queda a mita d de ca mino porque difcilmente la s disposi-
ciones rela ciona da s con la s cosa s pueda n a plica rse ta n ge-
nrica mente a la energa , a lguna s funda menta les como la
divisin en muebles e inmuebles, toda la ma teria posesoria ,
la posibilida d de esta blecer derechos rea les sobre ella , et-
ctera . Ello sea dicho teniendo en cuenta que no se pue-
de confundir la propieda d de la energa con la de la pla nta
COSAS
109
genera dora , por ejemplo, o con el objeto que sirve pa ra
a cumula rla
3
.
Por ltimo, y sin pretensiones de a gota r el tema , diga -
mos que la ley pa rece referirse a la energa distinguindola
de la s fuerza s na tura les, pero sta s se convierten en a qu-
lla en la medida en que la a ctivida d huma na la s utiliza , se
la s a propia . Ms a un, podra mos decir que toda energa es
fuerza na tura l que el hombre ha hecho a provecha ble.
Dicen los a utores cita dos que "la subordina cin del r-
gimen de la energa a la norma tiva propia de los derechos
rea les conspira en gra n medida contra el dina mismo nsito
en toda disciplina en forma cin que queda detenida en su
evolucin por la s rgida s norma s que ca ra cteriza n el dere-
cho de cosa s".
En el Cdigo a nota do dirigido por Lla mba s, Alterini,
despus de critica r el a grega do, ya que -di ce- es difcil y a
veces ha sta imposible compa gina r el rgimen jurdico de
la s cosa s con la esencia misma de la energa , a firma que
"la s lla ma tiva s peculia rida des de la energa mueven a pen-
sa r que ella excede la ca tegoriza cin de cosa s y bienes (que
no son cosa s), pa ra constituir una suerte de tercera a gru-
pa cin conceptua l en ma teria de objetos de derecho, que,
por lo mismo, requiere un tra ta miento especfico"
4
.
57. CONCEPTO LEGAL DE BIEN. - El Cdigo da a l con-
cepto de bien una doble significa cin. Lla ma ta les a los
objetos inma teria les susceptibles de va lor, e igua lmente
comprende en la ca tegora de bienes a la s cosa s.
La pa la bra tiene, pues, un sentido genrico que com-
prende a todos los objetos que constituyen el pa trimonio,
3
Ver, en genera l, Adrogu - Gutirrez Za ldva r - Arra ga Penido - Amuy, Te-
mas de derechos reales, ca p. I.
4
Lla mba s - Alterini, Cdigo Civil anotado. Derechos reales, t. IV-A, p.
13 y 14.
sea n ma teria les o inma teria les, y ta mbin un sentido espe-
cfico pa ra designa r a estos ltimos. De no interpreta rse
a s, tendra mos que convenir que los objetos inma teria les
susceptibles de va lor, ca recen de denomina cin.
Tendra mos, interpreta ndo la s norma s en rela cin con
la nota a l a rt. 2311, a que hemos hecho mencin, lo si-
guiente.
Cosa s (a mplia expresin)
Bienes (lato sens)
Bienes (lato sens)
Cosa s ina propia bles o sin va lor
Bienes (stricto sensu)
Cosa s (sentido jurdico)
El concepto de bien est usa do en el Cdigo con rela -
cin exclusiva a l pa trimonio y en esto, sin duda , ha influido
nota blemente la nota del a rt. 317 del Esbogo de Freita s,
a unque Vlez Srsfield no la cite en la del a rt. 2312. En
ella , dice el codifica dor, despus de menciona r a los a uto-
res fra nceses Dura nton, Toullier y Ma rca d, "ha y derechos
y los ms importa ntes, que no son bienes, ta les son ciertos
derechos que tienen su origen en la existencia del indivi-
duo mismo a que pertenecen, como la liberta d, el honor, el
cuerpo de la persona , la pa tria potesta d, etctera ".
Sin duda , "la viola cin de estos derechos persona les
puede da r luga r a una repa ra cin que constituye un bien,
jurdica mente ha bla ndo ...", y a grega : "Si, pues, los dere-
chos persona les (se refiere a los de la persona lida d y no a
los creditorios) pueden venir a ser la ca usa o la oca sin de
un bien, ellos no constituyen por s mismos un bien in tu-
re. Lo mismo se puede decir de la s fa culta des del hom-
bre, de su a ptitud, de su inteligencia , de su tra ba jo. Ba jo
una rela cin econmica , la s fa culta des del hombre consti-
tuyen sin duda la riqueza : ma s jurdica mente, ella s no ha -
cen pa rte de sus bienes".
COSAS
111
Por lo ta nto, los derechos creditorios son bienes, a un
cua ndo no responda n a un inters pecunia rio de su titula r,
o lo guen mviles extra pa trimonia les, los derechos rea les
son ta mbin como ta les, bienes, a unque su objeto sea una
cosa . En rigor -y jurdica mente ha bla ndo- nuestro pa tri-
monio est compuesto siempre por bienes propia mente di-
chos, por derechos. No ha y cosa s en el pa trimonio sino
derechos sobre ella s.
58. CONCEPTO DE PATRIMONIO. - El a rt. 2312 conclu-
ye expresa ndo: "El conjunto de bienes de una persona
constituye su 'patrimonio'"'. Y en la nota dice el codifi-
ca dor "que el 'pa trimonio' es la universa lida d jurdica de
sus derechos rea les y persona les, ba jo la rela cin de va lor
pecunia rio, es decir, como bienes".
Clsica mente se distinguen la s universa lida des de dere-
cho (universitas iuris) y la s de hecho (univ ersitas facti),
segn sea n crea da s por la ley o por la volunta d del propie-
ta rio. El pa trimonio es de la primera ca tegora , ejemplos
de la segunda podra ser una coleccin de objetos, como
moneda s, sellos posta les, etctera .
Ta nto de la litera lida d del a rtculo, como del contexto
de la nota , pa rece induda ble que el pa trimonio est inte-
gra do slo por derechos (rea les o creditorios). Sin em-
ba rgo, la genera lida d de la doctrina entiende que en la uni-
versa lida d est comprendido ta mbin el pa sivo, o sea la s
deuda s.
Se a duce que, si fuera a s, el proloquio segn el cua l
"el pa trimonio es la prenda comn de los a creedores" ca re-
cera de sentido.
Compa rtimos la opinin ma yorita ria , puesto que en la
prctica cua ndo se refiere a una situa cin pa trimonia l, ta n-
to en el a specto econmico, como en el jurdico y en el im-
positivo, se tienen en cuenta ta nto el a ctivo como el pa sivo
del pa trimonio y es justa mente ese a ctivo el que ga ra ntiza
el pa sivo.
112
NOCIONES GENERALES
El conjunto de derechos, susceptibles de va lor econ-
mico y de obliga ciones de una persona , constituye su pa tri-
monio
5
.
B) CLASIFICACIN DE LAS COSAS
59. MUEBLES E INMUEBLES. - Antes de esta blecer el
criterio distintivo, el Cdigo expresa que la s cosa s son
muebles e inmuebles por su na tura leza , o por a ccesin, o
por su ca rcter representa tivo (a rt. 2313). Esta disposi-
cin se ha critica do porque los muebles no pueden serlo
por a ccesin si no lo son - a su vez- por su na tura leza .
Freita s, con ma yor precisin, deca en el a rt. 387 del Esbo-
go: "La s cosa s son muebles slo por su na tura leza o por na -
tura leza y por su ca rcter representa tivo ..." y en el a rt.
395: "La s cosa s son inmuebles, slo por su na tura leza o por
a ccesin o por su ca rcter representa tivo"; Vlez Srsfield,
a l refundir la s dos norma s, omiti una ma yor sepa ra cin
por puntua cin.
a ) CRITERIO BSICO Y SUBCLASIFICACIN. El criterio pa ra
distinguir los muebles e inmuebles por su na tura leza es,
como lo prea nuncia el voca blo, la posibilida d de que pue-
da n moverse, sea n por s mismos (semovientes) o por im-
pulso de una fuerza extra a , o que perma nezca n inmovili-
za dos.
En el derecho roma no, la ca tegora de los semovientes
tena pa rticula r importa ncia y a pa reca como un tercer g-
nero en esta cla sifica cin. Freita s los decla ra expresa men-
te comprendidos en la ca tegora de muebles y los divide en
tres ca tegora s: a nima les sa lva jes, domsticos y domestica -
dos, cla sifica cin que Vlez Srsfield no recoge a qu, pero
que ms a dela nte tiene en cuenta a l regula r los modos de
5
Lla mba s - Alterini, Cdigo Civil anotado. Derechos reales, t. IV-A,
p. 13.
COSAS
113
a dquisicin del dominio (a rts. 2540 y 2544 y ta mbin en el
a rt. 2592).
Sin emba rgo, el criterio de la movilida d, como distinti-
vo, no es a bsoluto, pues cosa s que son muebles por su na -
tura leza , pueden a dquirir la condicin de inmuebles por a c-
cesin, como los tiles de la bra nza (ejemplo puesto por la
nota a l a rt. 2316, entre otros). Los instrumentos pblicos
donde consta n derechos rea les sobre inmuebles (excepto
hipoteca y a nticresis), a pesa r de su movilida d, se conside-
ra n inmuebles por su ca rcter representa tivo.
La ca lida d de mueble o inmueble de una cosa no de-
pende de la volunta d de la s pa rtes, a unque la ley tome en
cuenta la intencin del propieta rio (o, en su ca so, de su re-
presenta nte o del usufructua rio) pa ra determina r ta l ca li-
da d en los ca sos de a ccesin mora l.
Atenindonos a la subcla sifica cin del Cdigo tenemos:
Muebles Por su na tura leza
Por su na tura leza
Fsica
Cosa s
Inmuebles
Por a ccesin
Mora l
Por ca rcter representa tivo
1) INMUEBLES POR SU NATURALEZA. Estn ca ra cteriza dos
por la directiva del a rt. 2314, que esta blece el ca rcter de
inmoviliza cin en s misma , como "e suelo y todas las
partes slidas o fluidas que forman su superficie y pro-
fundidad". El Cdigo a grega todo lo que est
u
incorpo-
rado al suelo de una manera orgnica", ha ciendo cla ra
referencia a los vegeta les que, por lo ta nto, no entra n en la
ca tegora de inmuebles por a ccesin, sino que lo son por su
na tura leza . Eso s, deben esta r efectiva mente a dheridos a l
suelo y no estn comprendida s, por ende, la s pla nta s de
ma ceta s o la s que se encuentra n incorpora da s con ca rcter
8. Musto, 1.
114
NOCIONES GENERALES
tra nsitorio como los a lma cigos, o sea el luga r donde se siem-
bra pa ra despus tra spla nta r (ver ejemplo de la nota a l a rt.
2315).
Por ltimo, e a rtculo ha ce referencia a todo lo que se
encuentra ba jo el suelo sin el hecho del hombre. Esta
condicin nega tiva no excluye que la s cosa s soterra da s, a d-
quiera n ca rcter de inmueble por a ccesin fsica , pero co-
sa s que se deposita n sola mente pa ra oculta rla s, como los
tesoros, o los objetos que se encuentra n en los sepulcros,
no revisten el ca rcter de inmuebles.
Es corriente que se ena jene o se gra ven independien-
temente del suelo, frutos pendientes, como una cosecha en
pie, o la ma dera de un bosque ta la r, a pesa r de que consti-
tuyen cosa s inmuebles por su na tura leza , por forma r un to-
do con el inmueble mientra s perma nezca n unidos a l. El
Cdigo se refiere a ella s a l determina r el momento de la
a dquisicin de la posesin (a rt. 2376), designndola s como
cosa s muebles futura s, que deba n sepa ra rse de los inmue-
bles.
2) INMUEBLES POR ACCESIN. Como lo hemos expresa do,
la a ccesin puede ser fsica o mora l. Se tra ta de cosa s
muebles por su na tura leza que se convierten en inmuebles
por una vincula cin que la s convierte en a ccesoria s y, por
ta nto, siguen la suerte de la principa l.
Los inmuebles siempre revisten este ca rcter (princi-
pa l). Por lo ta nto, resulta impropio ha bla r de cosa s mue-
bles por a ccesin a otro mueble, pues -como lo vimos- ya
lo son por su na tura leza .
a) Accesin fsica. Es necesa ria una a dhesin fsica
a i suelo y que sta tenga ca rcter de perpetuida d (a rt.
2315). Una ca rpa , o la s insta la ciones de una feria , a unque
estn efectiva mente a dherida s a l suelo, no revisten el ca -
rcter de inmuebles por no tener el ca rcter de perpetui-
da d. Ta mpoco a dquieren el ca rcter de inmuebles, a un-
que se ha llen fija da s en un edificio, cua ndo la s cosa s estn
COSAS
115
a dherida s en mira s de la profesin del propieta rio (a rt.
2322). La norma a grega "o de una manera temporaria"
lo que era innecesa rio, ya que ella s estn excluida s por el
a rt. 2315.
En la a ccesin fsica resulta indiferente, sa lvo el ca so
de excepcin menciona do en el prra fo a nterior, quin ha
producido la a dhesin o cules fueron la s ca usa s de ella ;
no lo es en ca mbio -como veremos- en la a ccesin mora l,
donde tiene pa rticula r releva ncia quin coloca intenciona l-
mente la cosa mueble en el inmueble como a ccesoria de s-
te (a rt. 2316).
b~) Accesin moral. En el ca so a nterior ha ba dos re-
quisitos: a dhesin fsica y ca rcter de perpetuida d. En
este ca so, el requisito primero es nega tivo, o sea que la co-
sa no debe esta r a dherida a l suelo o a l edificio, sino simple-
mente coloca da o puesta intenciona lmente, como a ccesoria .
La persona que revela la intencin de coloca rla s con
ese ca rcter tiene a qu importa ncia . Slo pueden tenerse
en cuenta en este a specto la intencin del propieta rio (a rts.
2316 y 2320), sus representa ntes o si son puesta s por el
a rrenda ta rio en ejecucin del contra to de a rrenda miento
(a rt. 2320), o por el usufructua rio, pero, en este ltimo ca -
so, slo se considera n inmuebles mientra s dura el usufruc-
to (a rt. 2321).
Los enseres y muebles de la ca sa (a jua r) deben ser
considera dos inmuebles por a ccesin mora l, cua ndo son
puestos por la s persona s a ludida s en el pa rgra fo a nterior.
De lo contra rio no se justifica ra n la s excepciones que pre-
v la norma del a rt. 2323, cuyo contenido veremos a l tra ta r
de la s cosa s muebles (ver 59 a 66).
3) INMUEBLES POR CARCTER REPRESENTATIVO. El a rt. 2317,
siguiendo en esto a Freita s, decla ra inmuebles por su ca -
rcter representa tivo a los instrumentos donde consten de-
rechos rea les sobre inmuebles, con exclusin de los dere-
chos rea les de hipoteca y a nticresis.
116
NOCIONES GENERALES
La excepcin referida a los derechos rea les de hipote-
ca y a nticresis se explica pues, siendo derechos a ccesorios
de un crdito, sus instrumentos a credita ntes siguen la suer-
te del principa l. Estos instrumentos, a unque el a rt. 2319
no los enumere, son cosa s muebles, sobre la ba se de la ex-
clusin a ntedicha .
4) COSAS MUEBLES: POR SU NATURALEZA. Estn definida s
en el a rt. 2318 como "las que pueden transportarse de
un lugar a otro, sea movindose por s mismas, sea que
slo se muevan por una fuerza externa ...".
En esta ca tegora se encuentra n pues comprendidos
los semovientes sobre los cua les el Cdigo se ocupa slo
incdenta lmente pese a la importa ncia que el ga na do tiene
en el pa s. A su rgimen nos referiremos ms a dela nte.
El Cdigo, despus de da r esta directiva genera l del
a rt. 2318, en la misma norma excluye a la s cosa s a ccesoria s
de los inmuebles. Son muebles la s construcciones leva n-
ta da s con un ca rcter tempora rio (a rts. 2315 y 2319), los
tesoros a l igua l que la s moneda s; los ma teria les reunidos
pa ra la construccin de un edificio, mientra s no ha ya n sido
emplea dos (quiere decir fija dos a l suelo); los que proven-
ga n de la destruccin de los edificios, a unque los propie-
ta rios hubiera n de reconstruirlos inmedia ta mente con los
mismos ma teria les. Revisten el ca rcter de muebles por
su na tura leza ta mbin la s cosa s que estn fija da s en el in-
mueble en mira s a la profesin del propieta rio (a rt. 2321) y
la s que el a rt. 2323 excluye de lo que conforma el a jua r
de la ca sa : documentos, pa peles, joya s, meda lla s, a rma s,
etctera . La enumera cin del propio a rtculo no es limita -
tiva .
5) CARCTER REPRESENTATIVO EN MATERIA DE COSAS MUEBLES.
CUESTIONES AL RESPECTO. El Cdigo no la s contempla ba jo
ese nombre, ta l como lo ha ce con los inmuebles. La doc-
trina le a signa este ca rcter a la s enumera da s en la ltima
pa rte del a rt. 2319, "todos los instrumentos pblicos o
COSAS
117
privados de donde constare la adquisicin de derechos
personales".
El precepto no da luga r a que se sostenga que existe
esta ca tegora , a pesa r de lo cua l la ma yora de la doctrina
a s lo considera . Sin emba rgo, pa rece poco lgico que, sien-
do ya por su na tura leza muebles, el codifica dor ha ya que-
rido superponerles la ca lida d de ta les por su ca rcter re-
presenta tivo. Es preferible interpreta r el a rt. 2313, como
lo hemos hecho a nteriormente, significa ndo que la s ca tego-
ra s de "o por accesin, o por su carcter representativo"
se refieren slo a la pa la bra inmuebles, leyendo el a rtculo
como si hubiera una coma despus de la pa la bra "muebles",
omisin que podra justifica rse por la presencia de la con-
juncin copula tiva .
A estos instrumentos ha bra que a grega r a quellos don-
de consta n los derechos rea les de hipoteca y a nticresis y
los que documenta n los derechos rea les sobre bienes mue-
bles. Los primeros excluidos del a rt. 2317, y los segundos
no enumera dos por l, ca reciendo de sentido que se los
considera ra inmuebles.
b) TRASCENDENCIA E IMPORTANCIA PRCTICA DE LA DISTINCIN.
La distincin entre cosa s inmuebles y muebles ha tenido
diferente importa ncia en el curso de la historia . A pesa r
de que la movilida d o inmovilida d de la s cosa s, es una cua -
lida d distintiva que pa rece espontnea mente desta ca rse a
nuestra inteligencia , no siempre se tuvo en cuenta o no
siempre se le dio suficiente releva ncia . En nuestro Cdi-
go, como en la ma yora de los cdigos modernos, a pa rece
como la divisin ms importa nte de la s cosa s (summa re-
rum divisio).
1) LEY APLICABLE. Cua ndo se pla ntea un conflicto de
leyes en el espa cio (dos o ms leyes tienden a regir una
misma rela cin o situa cin jurdica -o el conflicto es nega -
tivo y ninguna lo contempla -), la decisin tiene importa n-
cia pa ra determina r cul es la ley a plica ble, ya que en ra a -
118
NOCIONES GENERALES
teria de inmuebles rige la ley de situa cin (lex rei sitos),
mientra s que en ma teria de muebles depende si tienen lo-
ca liza cin o ubica cin perma nente (en cuyo ca so ta mbin
se a plica el mismo principio) o si son de los que el propie-
ta rio a costumbra a lleva r consigo o son de uso persona l, los
cua les son regidos por la ley del domicilio del propieta rio
(a rts. 10 y 11, Cd. Civil).
2) COMPETENCIA DE LOS JUECES. En principio es compe-
tente en ma teria de inmuebles el del luga r donde est si-
tua do, mientra s que en ma teria de muebles, puede ser la
situa cin de stos o el domicilio del dema nda do. Los c-
digos procesa les regula n esta ma teria , la que depende ta m-
bin de la na tura leza de la pretensin que se ejerza .
3) DERECHOS REALES QUE SE PUEDEN CONSTITUIR. Los ha y
que pueden reca er sobre a mba s ca tegora s de cosa s, como
el dominio, condominio, usufructo, etc., pero otros reposa n
slo sobre inmuebles, como la hipoteca , la a nticresis, la s
servidumbres y la propieda d horizonta l. A ellos ha bra
que a grega r los censos. El derecho rea l de prenda sola -
mente reca e sobre muebles.
4) FORMAS DE INSTRUMENTACIN. De los derechos rea les
constituidos sobre inmuebles, se requiere la escritura p-
blica y, pa ra su oponibilida d, la inscripcin en el Registro
de Propieda d (a rts. 1184, inc. I
o
, y 2505). Pa ra los mue-
bles, en principio, no es necesa rio este tipo de forma lida -
des, a unque -como veremos- ha y registros especia les pa ra
a lguna s ca tegora s: buques, a erona ves, a utomotores, equi-
nos de pura sa ngre. En ma teria de semovientes se regis-
tra la ma rca o sea l (no la s cosa s).
5) EFECTOS DE LA POSESIN. La posesin de buena fe de
una cosa mueble ha ce presumir la propieda d, sa lvo que la
cosa fuera roba da o perdida . En los inmuebles, no existe
esta presuncin de propieda d, a unque el a rt. 1051 deja a
sa lvo los derechos de los terceros a dquirentes de buena fe
a ttulo oneroso, cua ndo el ttulo del ena jena nte hubiera
COSAS
119
sido a nula do. Estudia remos este tema a l tra ta r la s a ccio-
nes rea les.
6) PRESCRIPCIN. Los inmuebles pueden ser a dquiridos
por usuca pin media nte la posesin continua da de diez o
veinte a os, segn que medie justo ttulo y buena fe, o no
se rena n estos requisitos. Pa ra la s cosa s muebles roba -
da s o perdida s, media ndo buena fe, el pla zo es de dos o
tres a os, segn sea la cosa registra ble o no, en ma teria de
a utomotores la prescripcin tena un pla zo de tres a os; lo
que fue modifica do por la ley 22.977 (ver t.o. decr. 1114/
97, a rt. 4
o
), que lo redujo a dos a os pa ra los a utomotores
hurta dos o roba dos, siempre que el poseedor fuere de bue-
na fe y lo tuviera inscripto a su nombre. No es pa cfica la
doctrina respecto a la posibilida d de a dquirir la propieda d
de la s cosa s roba da s o perdida s, cua ndo la posesin es de
ma la fe. El a rt. 4016 no distingue entre muebles e inmue-
bles, a unque origina ria mente se refera slo a estos lti-
mos, ya que el Cdigo no tra ta ba de la usuca pin de la s
cosa s muebles. Por ello, a plica ndo esta norma , la inter-
preta cin de que ella se a plica a la s cosa s muebles, a pa re-
ce correcta , pues no ha bra ra zn en la distincin, en la
medida en que -de lo contra rio- se exigira n ma yores re-
ca udos pa ra la s cosa s que el Cdigo reputa menos impor-
ta ntes.
7) FACULTADES DE LOS REPRESENTANTES LEGALES. La ena je-
na cin de bienes inmuebles (o ra ces, como ta mbin los lla -
ma el Cdigo) est sujeta a restricciones, cua ndo pertene-
cen a menores u otros inca pa ces. A pa rtir de la sa ncin
de la ley 23.264, los pa dres no pueden ena jena r ni gra va r
los bienes de sus hijos que estn ba jo la pa tria potesta d,
sin a utoriza cin judicia l, no pueden constituir derechos
rea les sobre sus cosa s ni tra nsferir los derechos rea les que
pertenezca n a sus hijos sobre bienes de propieda d de ter-
ceros (a rt. 297, Cd. Civil, modifica do por dicha ley). Los
tutores y cura dores la necesita n pa ra la disposicin de a m-
120
NOCIONES GENERALES
ba s ca tegora s de cosa s, pero, en ta l ca so, son los jueces
los que tienen limita ciones lega les pa ra otorga rla s (a rts. 434
y 438). La venta en rema te pblico est exigida pa ra a m-
ba s ca tegora s de modo que no implica una diferencia entre
esta s cla ses de cosa s, pero la ley no la exige cua ndo los
muebles son de esca so va lor, a juicio del tutor y del juez
(a rt. 441).
8) CAPACIDAD DE DERECHO. Los religiosos profesos no tie-
nen ca pa cida d de derecho pa ra a dquirir cosa s inmuebles.
Pueden a dquirir cosa s muebles, siempre que sea a l conta do
(a rt. 1160).
9) ZONAS DE SEGURIDAD. Los inmuebles situa dos en zo-
na s de segurida d y frontera s slo pueden ser a dquiridos
consta ndo la a utoriza cin de la Comisin Na ciona l de Zo-
na s de Segurida d (decr. ley 15.385/44, leyes 12.913 y sus
modifica toria s, y 22.153).
10) LA ENAJENACIN DE INMUEBLES POR EL HEREDERO. Ha -
biendo a cepta do la herencia con beneficio de inventa rio, la
ena jena cin de inmuebles slo puede efectua rse con licen-
cia judicia l y la venta deber verifica rse en rema te pblico.
La de los muebles requiere igua lmente a utoriza cin, sa lvo
que no pueda n conserva rse o que el difunto los hubiera
tenido pa ra venderlos, pero no ma ntienen la exigencia de
la forma lida d de la suba sta pa ra proceder a su venta (a rt.
3393).
60. REGMENES ESPECIALES. - La importa ncia que ha
a dquirido en la socieda d moderna el trfico de cierta s co-
sa s muebles, como los a utomotores, la s a erona ves, etc., y
la que tienen pa ra la riqueza , en genera l, esta s cosa s y otra s
como los semovientes, ha genera do la necesida d de esta -
blecer regmenes especia les y orga niza r registros y ma tr-
cula s, tema del que nos ocupa remos ms a dela nte, a l tra ta r
del efecto de la posesin de cosa s muebles y -en lo perti-
nent e- a l referirnos a la s cosa s registra bles.
COSAS
121
6 1 . FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES. IMPORTANCIA DE LA
DISTINCIN. - La norma del a rt. 2324 esta blece el criterio le-
ga l distintivo entre esta s ca tegora s de cosa s: "Son cosas
fungibles aquellas en que todo individuo de la especie
equivale a otro individuo de la misma especie, y que
pueden sustituirse las unas por las otras de la misma
calidad y en igual cantidad". La s cosa s que en la prc-
tica no se suelen ca lcula r por pieza s determina da s, sino
por ca ntida des (quce pondere numero mensurave cons-
tante, o sea la s que se tra fica n segn medida , peso o n-
mero.
En principio, el ca rcter de fungibilida d depende de
los usos y costumbres comercia les y en segundo luga r de la
volunta d de la s pa rtes.
La distincin, mira da la cosa en s misma , a pa rece rela -
tiva y depende no slo de la intencin de la s pa rtes, sino
ta mbin de la s circunsta ncia s de hecho. Un libro que pa ra
el comercia nte puede ser un objeto fungible, no lo es pa ra la
persona a quien se lo ha n obsequia do con una dedica toria
(por ejemplo). Ha sta un a utomvil puede revestir el ca -
rcter de fungible, mientra s se encuentra en la s termina les
a utomotrices, o en la s a gencia s de venta , especia lmente si
es cero kilmetro. No lo es cua ndo debida mente registra -
do est libra do a l uso y circula cin.
Son cosa s na tura lmente fungibles: los gra nos, los vi-
nos, la s tela s, etctera . Se entiende que siempre que sea n
de igua l ca lida d o especie. En este sentido, la tipifica cin
segn criterios tcnicos en la cla sifica cin de gra nos, o de
ca rnes, tiene un pa pel importa nte pa ra a segura r la perfecta
fungibilida d, a l ha cerla s interca mbia bles a la s merca dera s
por otra s de la misma especie o tipo.
Existen contra tos que slo pueden reca er sobre cosa s
no fungibles, como el comoda to (prsta mo de uso), que re-
gula el a rt. 2255 del Cd. Civil; otros como el mutuo slo
pueden reca er sobre cosa s fungibles, sea n consumibles o
122
NOCIONES GENERALES
no (a rt. 2240). El depsito regula r slo puede reca er so-
bre cosa s no fungibles, de lo contra rio existe pero se consi-
dera irregula r (a rts. 2188 y 2189).
La distincin tiene ta mbin inters prctico en la s obli-
ga ciones de da r. Siendo la cosa no fungible y esta ndo ya
determina da e individua liza da si perece sin culpa del deu-
dor, ste queda exonera do de la obliga cin (a rts. 578 y 584).
Si la cosa es fungible la obliga cin de entrega r subsiste, ya
que el gnero no perece (genus non perit).
62. CONSUMIBLES Y NO CONSUMIBLES. - Se ha expresa -
do, comenta ndo el a rt. 2325 del Cd. Civil que, a semeja n-
za de lo expresa do respecto de la s cosa s fungibles, la di-
rectiva del Cdigo pa ra efectua r la distincin no es objetiva
ni de esencia , ya que la misma no podra ha lla rse -con va -
lor pa ra todos los supuestos- ni en el a specto o consisten-
cia na tura l de la s cosa s, ni menos en su destino o va lora -
cin econmica .
Nosotros a dvertimos que en el a rt. 2325 no se esta ble-
ce un solo criterio sino dos pa uta s que opera n sobre distin-
tos a spectos o momentos de la cosa . En efecto, el a rt.
2325 dice: "Son cosas consumibles aquellas cuya exis-
tencia termina con el primer uso ...". Ha sta a qu el cri-
terio es objetivo, y la cua lida d de consumible est nsita en
la na tura leza de la cosa , y no va ra por el hecho de que
se someta a tra nsforma cin siempre que resulte otra cosa
consumible: el trigo en ha rina , la ha rina en pa n, etctera .
Excepciona lmente una cosa consumible puede ser tra nsfor-
ma da en no consumible pero ello no incide sobre el ca rc-
ter de la pa uta , ya que tendremos entonces una cosa nue-
va , con otra s cua lida des.
La otra pa uta : "... y las que terminan para quien de-
ja de poseerlas por no distinguirse en su individuali-
dad" no resulta ta n cla ra , pero la nota a l a rt. 2241 es su-
ficientemente ilustra tiva sobre el criterio del codifica dor.
All se deja cla ra mente senta do que "la ca lida d de consu-
COSAS
123
mirse o no consumirse depende de la na tura leza de la s co-
sa s, y no de la fa nta sa de la s persona s" y "que la fungibili-
da d, en luga r de depender de la na tura leza de la s cosa s
como la ca lida d de consumirse por el primer uso, depende
nica mente de la intencin de la s pa rtes".
La fra se comenta da en el pa rgra fo a nterior debe ser
interpreta da , pues, en funcin de la pa rte primera , y con
cla ra referencia a l ejemplo puesto por el codifica dor en la
nota a l a rt. 2241, o sea la moneda . Pa ra el codifica dor
existe un consumo na tura l y un consumo civil. El ca so del
dinero es pa ra digmtico, pues el dinero se consume cua ndo
sa le del pa trimonio, su destino es circula r, ser ga sta do,
pero un libro, por ms que pa ra el librero se pierda en su
individua lida d cua ndo lo entrega como merca dera , no se
torna consumible. Este ejemplo es puesto por Vlez Srs-
field en la nota a l a rt. 2241 cita da (punto 4
o
).
A nuestro juicio, no es posible ta mpoco a simila r la s
cla sifica ciones entre cosa s fungibles y consumibles, pues si
bien -como hemos dicho- toda s la s cosa s consumibles son
fungibles, no se da la a lterna tiva inversa .
El derecho rea l de usufructo (propia mente dicho) slo
puede reca er sobre cosa s no consumibles, pues de lo con-
tra rio no se podra cumplir el principio de goza rla sin a lte-
ra r su susta ncia .
Si reca e en cosa consumible degenera en cua siusufruc-
to o ta mbin lla ma do usufructo imperfecto. Decimos "de-
genera ", en el sentido de que pierde el gnero de ta l, pues
en el cua siusufructo, en rea lida d, se tra nsmite la propie-
da d de la cosa debindose, a su conclusin, devolver otro
ta nto de la misma especie o ca lida d, o el va lor estima tivo
que se le ha ya da do en el inventa rio (ver a rts. 2811 y 2871).
La s cosa s consumibles, por su na tura leza , no son sus-
ceptibles de ser objeto del contra to de comoda to, sa lvo que
sea n presta da s como cosa s no fungibles, es decir, pa ra ser
restituida s idntica mente (a rt. 2260). El ejemplo puesto
124
NOCIONES GENERALES
en la nota : dinero presta do ad pompam vel ostentatio-
nem, o sea pa ra ha cer ostenta cin de l, es suficientemen-
te ilustra tivo.
63. DIVISIBLES Y NO DIVISIBLES. APLICACIONES PRC-
TICAS. - En este ca so, el Cdigo sienta un criterio na tura l y
otro econmico-jurdico en el a rt. 2326, con el a grega do in-
troducido por la ley 17.711.
Dicha norma esta blece, en su prr. I
o
: "Son cosas divi-
sibles, aquellas que sin ser destruidas enteramente pue-
den ser divididas en porciones reales, cada una de las
cuales forma un todo homogneo y anlogo tanto a
las otras partes como a la cosa misma".
El ca rcter de divisible, predica ble a una cosa , no de-
ca e por el hecho de que est sometida a indivisin forzosa ,
por ejemplo en los ca sos del a rt. 2715. No debe confun-
dirse entonces indivisibilida d con indivisin.
El prra fo a grega do por la ley 17.711 a l a rt. 2326, que
impide la divisin de la s cosa s cua ndo convierta en a ntie-
conmico su uso o a provecha miento, se ha critica do por su
defectuosa ubica cin, pues esta ndo dirigido a la regula cin
del esta do de la cosa , debi forma r pa rte de la s restriccio-
nes a l dominio. Convenimos en ello, pero a grega mos que,
si ello es cierto, ta mbin lo es que pla ntea , en genera l, un
principio de indivisin, ms que uno de indivisibilida d. En
pa rticula r, en lo que respecta a los inmuebles, y a l ma rgen
de la crtica sobre la ubica cin, la reforma es encomia ble
en la medida que contiene una directiva a los gobiernos
provincia les a los efectos de que esta blezca n el sistema de
la unida d econmica .
Siendo una divisin o cla sifica cin de la s cosa s emi-
nentemente prctica tiene consecuencia s de la misma na tu-
ra leza , la s que se a dvierten en la s obliga ciones de da r co-
sa s, cuya divisibilida d (la de la obliga cin) puede depender
de la divisibilida d de la cosa ; en los ca sos de coposesin y
COSAS
125
condominio y en cua nto a la invoca cin de la suspensin
de la prescripcin (a rts. 667, 2715, 3981, 3982 y sus corre-
la tivos) .
64. PRINCIPALES Y ACCESORIAS. - La rela cin de sub-
ordina cin de una cosa respecto de otra , de la cua l depen-
de, ha ce necesa rio distinguir entre la s cosa s principa les y
a ccesoria s, siendo importa nte desta ca r la na tura leza de ca da
una de ella s en funcin del principio de que, en genera l, lo
a ccesorio sigue la suerte de lo principa l.
El Cdigo define la s cosa s principa les como a quella s
"que pueden existir para s mismas y por s mismas"
(a rt. 2327) y la s a ccesoria s como "aquellas cuya existen-
cia y naturaleza son determinadas por otra cosa, de la
cual dependen, o a la cual estn adheridas" (a rt. 2328).
Es principio senta do por el Cdigo que el suelo es
siempre la cosa principa l, mientra s que toda s la cosa s que,
na tura l o a rtificia lmente, estn a dherida s a l se conside-
ra n a ccesoria s del suelo (a rt. 2331) y ta mbin la s cosa s
a dherida s a otra s a dherentes a l suelo, como los predios
(utiliza da la pa la bra en el sentido de edificios) rsticos o
urba nos (a rt. 2332).
La dificulta d es ma yor cua ndo la rela cin se da entre
cosa s muebles y ha sido motivo de especia l preocupa cin
por pa rte del legisla dor, que sienta la directiva bsica en
el a rt. 2333, expresa ndo que "... sern cosas principales
aquellas a que las otras no se hubiesen unido sino con
el fin de uso, ornato, complemento o conservacin".
Del a rtculo, pa rcia lmente tra nscripto surge: a ) que debe
ha ber a dhesin de una cosa a la otra ; b) que se pueda n
distinguir en su individua lida d, o -pa ra decirlo con la ex-
presin del Cdigo- que no se ha ya a ltera do su susta ncia , y
c) que la unin sa tisfa ga uno de los fines que se esta blecen
en la norma .
Son ilustra tivos los ejemplos puestos en la nota a los
que podra mos a grega r los siguientes: el ma rco de los a n-
126
NOCIONES GENERALES
teojos es a ccesorio de los crista les, pues est en funcin
del uso, el ca puchn de la la picera (conserva cin), la pa n-
ta lla respecto de la lmpa ra (complemento), siendo mlti-
ples los ejemplos de orna to.
Pero no siempre este criterio resulta suficiente pa ra la
determina cin de la principa lida d de la cosa y por ello la ley
esta blece criterios subsidia rios. Si no es posible distinguir
la a ccesoria de la principa l, se tendr por principa l la de
ma yor va lor. Si los va lores son igua les, ser la principa l
la de ma yor volumen (a rt. 2334). Insistimos en que estos
criterios opera n en subsidio, o sea que primera mente la de-
termina cin se efecta segn la norma del a rt. 2333, sin te-
ner en cuenta va lor ni volumen. Slo si no es posible lo-
gra r la determina cin se recurre a l va lor, y slo ta mbin
a nte la igua lda d de estos va lores se tienen en cuenta los
volmenes y, siendo los volmenes igua les, no ha br cosa
principa l ni cosa a ccesoria (a rt. 2334).
Por ltimo, el Cdigo consa gra una solucin pa ra el ca -
so de pintura s, escultura s, escritos e impresos que reputa
siempre principa les, cua ndo el a rte tenga ma yor va lor e im-
porta ncia que la ma teria sobre la que se ha ejercido, y co-
mo a ccesorios la ta bla , el lienzo, pa pel, perga mino o piedra
(a rt. 2335).
En a lguno de los supuestos no ha br en rigor dos co-
sa s, por ejemplo en la escultura , ya que lo que existe es
una tra nsforma cin de la ma teria , tra nsmuta da en un obje-
to a rtstico. La principa lida d del a rte es la de un bien in-
ma teria l que a l a grega r va lor (ma yor va lor e importa ncia ) a
la ma teria se convierte en el bien principa l. Ni siquiera
en la pintura se podra reputa r que ha y a djuncin, porque
un cua dro no es una a djuncin de pintura a un lienzo, sino
que es obra de a rte y, como ta l, es considera da principa l.
El principio enuncia do por Ma ckeldey, a quien el codi-
fica dor sigue en los a rts. 2327 y 2328, es que toda disposi-
cin de la cosa principa l a fecta ta mbin a la a ccesoria , sa l-
vo que se ha ya estipula do lo contra rio.
COSAS
127
Aplica ciones de este principio son, entre otra s, la s nor-
ma s de los a rts. 575, segn el cua l la obliga cin de da r co-
sa s cierta s comprende los a ccesorios de sta , 2520, segn
el cua l la propieda d de una cosa comprende la de sus a cce-
sorios, y 3110, que esta blece que la hipoteca se extiende a
todos los a ccesorios mientra s estn unidos a l principa l, et-
ctera .
65. EN EL COMERCIO Y FUERA DEL COMERCIO. - El crite-
rio distintivo usa do por el Cdigo es el de la ena jena bili-
da d, el que no est exento de crtica s, ya que no se funda
en el ca rcter del dominio (pblico o priva do) y compren-
de a toda s la s cosa s sea que la prohibicin u obstculo pa ra
ena jena rla s provenga de una norma de orden pblico o
de una disposicin unila tera l del dona nte o testa dor, o -en
fin- de una convencin, en la medida en que estn permi-
tida s.
En este a specto, Vlez Srsfield se a pa rt de la cla sifi-
ca cin roma na y de los criterios por ella toma dos en cuen-
ta y esta blece dos ca tegora s: la de cosa s a bsoluta mente
inena jena bles y la de cosa s rela tiva mente inena jena bles,
ponindola s a a mba s como fuera del comercio.
El a rt. 2337, despus de expresa r que la s cosa s estn
fuera del comercio por su inena jena bilida d a bsoluta o por
su inena jena bilida d rela tiva , decla ra : "Son absolutamente
inenajenables: 1) Las cosas cuya venta o enajenacin
fuere expresamente prohibida por la ley". Debi decir
venta u otra forma de ena jena cin, o simplemente toda for-
ma de ena jena cin.
El Cdigo se refiere a la extra comercia lida d de la s co-
sa s, pero esta cla sifica cin es extensible a otros bienes que
no son cosa s. Entre la s primera s, a que se refiere el inc.
I
o
, podra mos cita r la s que corresponden a l dominio pbli-
co y la vivienda constituida en bien de fa milia ; a mbos ejem-
plos da dos, sin perjuicio de su posible desa fecta cin como
128
NOCIONES GENERALES
ta les; la s indemniza ciones por a ccidentes de tra ba jo no pue-
den cederse, ni emba rga rse, lo mismo que los derechos a
una pensin a limenta ria .
El inc. 2 del a rt. 2337 dice: "Las cosas cuya enajena-
cin se hubiere prohibido por actos entre vivos o dispo-
siciones de ltima voluntad, en cuanto este Cdigo per-
mita tales prohibiciones".
El principio es que el derecho de disponer de la cosa
no puede ser coa rta do, sa lvo que la ley prohiba o a utorice
ta les prohibiciones. As lo expresa el a rt. 1327 y lo rea fir-
ma el a rt. 1364 cua ndo prohibe la clusula de no ena jena r
la cosa vendida a persona a lguna , a unque lo a dmite respec-
to a persona determina da . El a rt. 2612 esta blece la prohi-
bicin a l propieta rio de obliga rse a no ena jena rlos, pero el
a rt. 2613 sienta una importa nte excepcin, permitiendo a
los dona ntes o testa dores imponer, a los dona ta rios o lega -
ta rios que no ena jenen los bienes dona dos o lega dos, prohi-
bicin limita da a l pla zo de diez a os.
El a rt. 2338 esta blece que son rela tiva mente inena je-
na bles la s (cosa s) que necesita n a utoriza cin previa pa ra su
ena jena cin. Compa rtimos la opinin de Spota pa ra quien
se debi distinguir entre la s cosa s pertenecientes a l Esta do
y la s del dominio de los pa rticula res. Los bienes del domi-
nio priva do del Esta do son susceptibles de ena jena cin una
vez cumplidos los trmites a dministra tivos correspondien-
tes, por lo que "constituye un intil exceso ha bla r de ine-
na jena bilida d rela tiva a ll donde slo se presenta la necesi-
da d de cumplir el debido proceso lega l pa ra ejecuta r los
a ctos de disposicin sobre ta les cosa s"
6
.
Los mismos comenta rios podra n a plica rse a la ena je-
na cin de bienes de inca pa ces, sujetos a a utoriza cin judi-
cia l que, por a plica cin del a rtculo, deben considera rse re-
la tiva mente ina liena bles.
6
Spota , Tratado. Parte general, t. I, vol. 3
1
(5), p. 446.
COSAS
129
66. MUEBLES REGISTRABLES Y NO REGISTRABLES. - Los
buques, la s a erona ves, los a utomotores y los ca ba llos de
ca rrera de pura sa ngre son registra bles. Los semovientes
comunes no son registra bles como ta les (cosa s) sino que lo
que se registra es la ma rca o sea l, segn lo dispone la ley
22.939. Del rgimen de toda s esta s cosa s nos ocupa remos
ms a dela nte, a s como ta mbin del ca rcter de la inscrip-
cin registra l, en ca da ca so. No nos referimos en este a c-
pite a los inmuebles, que siempre son registra bles.
La distincin no est esta blecida en el ca ptulo de la
cla sifica cin de la s cosa s que va mos desa rrolla ndo, pero ha
a dquirido jera rqua lega l a ra z de lo dispuesto en el a rt.
1277 que exige el a sentimiento del cnyuge pa ra disponer
o gra va r los bienes ga na ncia les, entre otra s cosa s cua ndo
se tra te de bienes muebles "cuyo registro han impuesto
las leyes en forma obligatoria".
El a rt. 4016 bis ta mbin distingue entre cosa s registra -
bles a l esta blecer distintos trminos pa ra la prescripcin,
usuca pin de cosa s muebles (roba da s o perdida s) por pa r-
te del poseedor de buena fe. Agreguemos sola mente que
ta nto la norma del a rt. 1277, en su a ctua l reda ccin, como
la del a rt. 4016 bis, fueron introducida s por la reforma de la
ley 17.711.
La importa ncia prctica de la distincin est da da por
estos ca sos de a plica cin y por la fa cilida d pa ra constituir
sobre la s cosa s registra bles determina dos derechos rea les
(prenda con registro).
C) LAS COSAS CONSIDERADAS CON RELACIN
A LAS PERSONAS A QUE PERTENECEN
67. INTRODUCCIN. - En el Ca p. nico del Tt. I del
Libro III, el Cdigo desa rrolla una cla sifica cin de la s cosa s
en considera cin a la s persona s a que pertenecen.
Previo a l estudio de esta cla sifica cin debemos a cla ra r
que no slo es en funcin de la s persona s sino ta mbin del
9. Musto, 1.
130
NOCIONES GENERALES
ca rcter del dominio que se ejerce y que, a dems, el ca p-
tulo no slo se refiere a la s cosa s sino a otros bienes que
no lo son. As surge del a rt. 2339 y siguientes que ha bla n
de bienes pblicos o priva dos y no de cosa s.
Bienes considera dos en
rela cin a la s persona s
a que pertenecen
Pblicos
Priva dos
Esta do na ciona l
Esta dos provincia les
Municipios
De los Esta dos y municipios
De la Iglesia Ca tlica
De la s iglesia s disidentes
De los pa rticula res
Susceptibles de a propia cin (res nullius y
res derelictos)
68. BIENES DEL DOMINIO PBLICO DEL ESTADO. CARAC-
TERES. - La principa l cla sifica cin es entre bienes del domi-
nio pblico y bienes del dominio priva do del Esta do na cio-
na l y de los Esta dos provincia les. Luego el Cdigo esta blece
como ca tegora independiente la de los bienes municipa les,
a unque se debe entender que ta mbin es susceptible de la
distincin a punta da entre los que corresponden a l dominio
pblico municipa l y los que corresponden a su dominio pri-
va do. Pa sa a ocupa rse despus de los bienes de la Iglesia
Ca tlica que considera sujetos a distinto tra ta miento que la
de los otros cultos a los que lla ma "iglesia s disidentes" y
por ltimo, por exclusin, determina que los bienes que no
corresponden a l Esta do na ciona l o Esta dos pa rticula res, a
la s municipa lida des o a la s iglesia s, son bienes pa rticula res
sin distincin de la s persona s que sobre ella s tenga n domi-
nio a unque sea n persona s jurdica s (a rt. 2347).
Evita mos la tra nscripcin de los a rtculos que enume-
ra n la s distinta s cla ses de bienes: a rt. 2340, pa ra los bienes
pblicos; a rt. 2342, pa ra los bienes priva dos de los Esta dos
y el a rt. 2343 que enumera los que son susceptibles de
COSAS
131
a propia cin priva da . Efectua mos, eso s, una sntesis de
la s reforma s introducida s por la ley 17.711.
El primero de los a rtculos ha sufrido sensibles modifi-
ca ciones; en el inc. I
o
se elimin la referencia a la legua
ma rina pa ra la determina cin del ma r territoria l, defirin-
dola a la legisla cin especia l, lo que ha ba sido objeto de
tra ta miento por la ley 17.094; en el inc. 3
o
, extiende el ca -
rcter de dominio pblico a toda otra a gua que tenga o
a dquiera la a ptitud de sa tisfa cer usos de inters genera l,
comprendindose la s a gua s subterrnea s, sin perjuicio del
ejercicio regula r del derecho del propieta rio del fundo de
extra erla s, en la medida de su inters y con sujecin a la
regla menta cin; el inc. 4
o
fue a ltera do sensiblemente elimi-
na ndo como requisito (pa ra ser bien pblico) de la s pla ya s
de los ros, que stos sea n na vega bles, refirindose a la s ri-
bera s interna s; en el inc. 5
o
se suprime la referencia a l to-
nela je de los buques y se sustituye la pa la bra mrgenes por
lechos, y en el inc. 6
o
a l esta blecer el ca rcter de bienes
pblicos de la s isla s, ha ce la sa lveda d de que no pertenez-
ca n a los pa rticula res, con lo que tiende a soluciona r una
serie de posibles conflictos que poda n suscita rse frente a
la propieda d secula rmente ejercida por muchos pa rticula -
res sobre esta s tierra s.
Por ltimo, la reforma a greg los incs. 8
o
y 9
o
que se
refieren respectiva mente a "los documentos oficiales de
los poderes del Estado"; y a "las ruinas y yacimientos
arqueolgicos y paleontolgicos de inters cientfico".
La s reforma s introducida s en este a rtculo, en genera l,
son convenientes y siguen en sus lnea s principa les la opi-
nin de los tra ta dista s de la ma teria . Especia lmente la eli-
mina cin del a na crnico criterio de la legua ma rina , toma n-
do como ba se el a lca nce estima do de una ba la de ca n,
sustituido por un sistema ms dinmico, a l deja rlo libra do
a la legisla cin especia l; la inclusin del uso de la s a gua s
subterrnea s es en la a ctua lida d un a grega do de importa n-
cia . Es encomia ble el a grega do de los incs. 8
o
y 9
o
ya
132
NOCIONES GENERALES
tra nscriptos. En ca mbio es critica ble la elimina cin de la
referencia a la s mrgenes de los la gos y su sustitucin por
la de lechos, da do que el lecho forma pa rte del la go y la s
mrgenes no
7
.
Los bienes del dominio pblico del Esta do na ciona l o
de los Esta dos provincia les son ina liena bles, inemba rga bles
e imprescriptibles. Esta s ca ra cterstica s no estn expresa -
mente esta blecida s pero surgen cla ra mente del juego a rm-
nico de norma s como los a rts. 2400, 3951, 3952 y 4019, inc.
I
o
, y de la nota a l a rt. 3952, donde se recoge la opinin de
Troplong, a s como ta mbin de la mencin que hemos he-
cho a l comenta r los a rts. 2336 y 2337, cosa s fuera de co-
mercio (ver 65).
Los bienes de uso pblico, como veremos ms a dela nte
a l referirnos a l dominio pblico (ver 193 y ss.), en princi-
pio, estn libra dos a l uso genera l y pertenecen a l Esta do,
a unque el dominio tiene ca ra cterstica s especia les.
Estos bienes pueden ser ca mbia dos en su condicin de
ta les, si cesa la utilida d del uso genera l y son expresa men-
te desa fecta dos como bienes pblicos, convirtindose en-
tonces en bienes priva dos del Esta do. El a rt. 2341 esta -
blece: "Las personas particulares tienen el uso y goce
de los bienes pblicos del Estado o de los Estados, pero
estarn sujetas a las disposiciones de este Cdigo y a
las ordenanzas generales o locales". En toda esta ma te-
ria , el derecho pblico, y especia lmente la ra ma del dere-
cho a dministra tivo, tiene importa ncia y a ella corresponde
el estudio profundo del tema . Tnga se en cuenta que la
breve referencia que ha cemos a qu es en orden a la cla sifi-
ca cin de la s cosa s esta blecida s por el Cdigo Civil.
69. BIENES DEL DOMINIO PRIVADO DEL ESTADO O ESTA-
DOS. - Son enumera dos en el a rt. 2342 que, a diferencia del
7
Allende, Lagos navegables y no navegables. Cdigo y reforma, LL,
131-1478 y siguientes.
COSAS
133
a rt. 2340, no ha sufrido a ltera ciones por obra del legisla dor
de 1968.
En su inc. I
o
, el a rt. 2342 se refiere a la s tierra s situa -
da s dentro del territorio que ca recen de otro dueo. El
dominio origina ria mente pertenece a l Esta do (na ciona l o
provincia l, de a cuerdo a nuestro sistema federa l), de modo
que si nunca ha n sido objeto de otra propieda d responden
a este dominio origina rio. Ta mbin entra ra n en esta ca te-
gora los inmuebles a ba ndona dos por sus dueos, pues los
bienes de los que mueren sin deja r herederos estn previs-
tos en el inc. 3
o
. El inc. 2
o
se refiere a la s mina s de oro,
pla ta , cobre, piedra s preciosa s y susta ncia s fsiles, disposi-
cin cuya a plica cin es muy limita da , pues sobre ella s le-
gisla el Cdigo de Minera y la s leyes especia les sobre hi-
droca rburos.
El inc. 3
o
del a rt. 2342 se refiere a los bienes va ca ntes
o mostrencos, y los de la s persona s que mueren sin deja r
herederos. Los bienes va ca ntes son los inmuebles de pro-
pieta rio desconocido, y los mostrencos a quellos de los que
ta mpoco se conoce el propieta rio y se les lla ma a s por-
que en el derecho espa ol a plicba se a los a nima les sin
dueo, pertenecientes a la mesta o comunida d de pa stores
y que deba n ser exhibidos (mostrados de a ll mostrencos")
por el pregonero. La s herencia s va ca ntes son a tendida s por
el Esta do por intermedio de los orga nismos que designa n la
Na cin o la s provincia s, segn el ca so.
El inc. 4
o
se refiere a los muros, pla za s de guerra ,
puentes, ferroca rriles y toda otra construccin hecha por el
Esta do o por los Esta dos y los bienes a dquiridos por ellos
por cua lquier ttulo; por ltimo, el inc. 5 se ocupa de la s
emba rca ciones, fra gmentos u objetos de emba rca ciones ene-
miga s o corsa ria s, que diera n en la s costa s de los ma res
o los ros de la Repblica . La s que pertenezca n a pa ses
a lia dos o neutra les pueden ser recla ma da s por sus propie-
ta rios. La ley de na vega cin ha hecho una regula cin en sus
secciones tercera y cua rta sobre los na ufra gios, reflota mien-
134
NOCIONES GENERALES
tos y recupera ciones; y sobre los ha lla zgos en a gua s na ve-
ga bles, respectiva mente (ley 20.094, a rt. 387 y siguientes).
70. COSAS SUSCEPTIBLES DE APROPIACIN PRIVADA. - La
enumera cin del a rt. 2343 comprende -en genera l- a la s
cosa s que nunca ha n tenido dueo, cosa s de na die (res
nullius~) y a la s cosa s a ba ndona da s (res derelictce) por
sus dueos y que son susceptibles por ta nto de a dquirirse
por a propia cin (a rts. 2525 y 2527). La a dquisicin de la
posesin de esta s cosa s se efecta por la mera a prehen-
sin, segn el a rt. 2375 con el nimo requerido en el a rt.
2373 (intencin de tenerla como suya ).
La enumera cin del a rt. 2527 es pa ra lela a la del a rt.
2343, sa lvo la referencia a los enja mbres de a beja s a que se
refiere el inc. 2
o
de este ltimo precepto, que no estn in-
cluidos en el a rt. 2527.
En ma teria de peces se debe tener en cuenta la legis-
la cin especia l. La ley 24.922 de pesca , que entr a regir
en enero de 1998, decla r de dominio de la s provincia s, con
litora l ma rtimo, los recursos vivos que pobla ren la s a gua s
interiores y ma r territoria l a rgentino a dya cente a sus cos-
ta s, ha sta la s doce milla s medida s desde la s lnea s de ba se
que sea n reconocida s por la legisla cin na ciona l pertinente.
Sobre este espa cio la s provincia s ejercen su jurisdiccin en
el ma rco de dicha ley (a rt. 3
o
). Se decla ra n de propieda d
y jurisdiccin exclusiva de la Na cin, los recursos existen-
tes en la s a gua s de la Zona Econmica Exclusiva a rgentina
y en la pla ta forma continenta l a pa rtir de la s doce milla s.
En lo que respecta a los tesoros a ba ndona dos, mone-
da s, joya s, etc., que se encuentra n sepulta dos o escondi-
dos, sin que ha ya indicios o memoria de quien sea dueo,
la posibilida d de a propia cin est condiciona da a la s dispo-
siciones del Cdigo, a la s que el inc. 5
o
del a rt. 2343 se re-
mite (a rts. 2550 a l 2566), en la s que est perfecta mente
regula da la ma teria . Nos ocupa remos de ello en el ca ptu-
lo correspondiente (ver 255 a 261).
COSAS
135
71. BIENES MUNICIPALES. - El municipio, institucin
de honda ra iga mbre en nuestro pa s, ha sido objeto de es-
pecia l a tencin por el a rt. 5
o
de la Const. na ciona l, que exi-
ge de la s provincia s la orga niza cin del rgimen municipa l
como condicin pa ra ga ra ntiza r el ejercicio de la s a utono-
ma s provincia les.
El Cdigo Civil les otorga el ra ngo de persona s jurdi-
ca s de ca rcter pblico (a rt. 33, inc. I
o
) y la s leyes org-
nica s municipa les dicta da s por la s provincia s a segura n su
derecho a percibir sus renta s por impuestos y ta sa s, o por
sistema s de impuestos provincia les de los cua les copa rtici-
pa n la s municipa lida des.
El a rt. 2344 esta blece cules son los bienes municipa -
les y defiere a l Esta do o Esta dos los modos y forma s de
ena jena cin, sindoles a plica bles, segn el destino, la dis-
tincin entre los que corresponden a l dominio pblico y los
que corresponden a l dominio priva do del municipio.
72. BIENES DE LA IGLESIA CATLICA. - Ta mbin est
reconocida la Iglesia Ca tlica como persona jurdica de ca -
rcter pblico y sus bienes estn sujetos a la s disposiciones
de los a rts. 33 y 41, remitindose el Cdigo a la s leyes que
rigen el pa trona to na ciona l. La remisin a l a rt. 41, como
bien lo sea la Lla mba s, es ina decua da , pues este a rtculo
se refiere a la s persona s jurdica s de ca rcter priva do; y la
efectua da a la s leyes que rigen el pa trona to, ca e en un va -
co legisla tivo, ya que dicha s leyes no ha n sido dicta da s, ri-
giendo en consecuencia los a cuerdos con la Sa nta Sede.
El a cuerdo a proba do por ley 17.032 a dmite el ejercicio
de la jurisdiccin en el mbito de su competencia , pa ra la
rea liza cin de sus fines especficos (a rt. I infine).
73. BIENES DE IGLESIAS NO CATLICAS. - La s iglesia s
que el Cdigo lla ma "disidentes", estn reconocida s como
persona s jurdica s, cua ndo cumplen con los requisitos esta -
blecidos por la ley pa ra ello, y a dems el culto que pra cti-
136
NOCIONES GENERALES
ca n debe ser objeto de inscripcin en el Registro Na ciona l
de Cultos, dependiente del Ministerio de Rela ciones Exte-
riores, Comercio Interna ciona l y Culto, pa ra el reconoci-
miento de sus orga niza ciones
8
.
El rgimen pa ra la ena jena cin de sus bienes depende
de sus esta tutos, de modo que estn prctica mente equipa -
ra da s a la s dems persona s jurdica s.
74. COSAS PARTICULARES. - Definida s por exclusin,
como lo expresa mos a nteriormente (a rt. 2347), el Cdigo
a grega una norma especia l sobre puentes y ca minos cons-
truidos a expensa s de pa rticula res en terrenos que les perte-
nezca n, a cla ra ndo que son del dominio priva do de a qullos,
a unque los dueos permita n su uso y goce de todos (a rt.
2348). La norma se justifica porque, de lo contra rio, que-
da ra n comprendidos los ca minos en el inc. 7
o
del a rt. 2340,
y los puentes en el inc. 4
o
del a rt. 2342.
Ta mbin confiere el uso y goce, pero no la propieda d,
de los la gos que no son na vega bles y que pertenecen a los
ribereos. En cua nto a la s vertientes son de propieda d
del dueo del fundo cua ndo na cen y mueren en l (a rts.
2349 y 2350).
8
Este registro fue crea do por la ley 21.745, sa nciona da el 10/2/78 y publi-
ca da en el BO, el 15/2/78, regla mentndosela por decr. 2037, del 23/8/79, previa
prrroga del pla zo esta blecido pa ra la regla menta cin, segn ley 21.873.
PARTE SEGUNDA
POSESIN Y TENENCIA
CAPTULO VII
LA POSESIN
A) CARACTERIZACIN
75. INTRODUCCIN. - La s dificulta des que el tema de
la posesin presenta a su estudio y la s controversia s que
ha suscita do son ya proverbia les en el ca mpo del derecho y
contra sta n con la simplicida d de la nocin vulga r. Siguien-
do a Sa vigny, nos a bstendremos de ha cer nota r esta s difi-
culta des
1
.
Eso s, desta ca mos que, a pa rtir del concepto, la eti-
mologa de la pa la bra y el origen de la institucin, pa sa ndo
por sus elementos constitutivos, su na tura leza , el funda -
mento de su proteccin, ha sta los efectos que de ella se
deriva n y la s funciones que cumple; todo ha sido motivo de
discrepa ncia entre los a utores y de minuciosa lucubra cin
terica .
En lo funda menta l, la dificulta d estriba en la circuns-
ta ncia de que la institucin excede del ca mpo del derecho,
y no se deja a tra pa r por los esquema s tericos del jurista .
Sa vigny expresa que, en principio, la nocin y la pa la bra no
pertenecen a l dominio del derecho
2
. Ihering la ca lifica de
1
Sa vigny, Traite de la possession en droit romain, p. 1 y 2.
2
Sa vigny, Traite de la possession en droit romain, p. 2 y siguientes.
140
POSESIN Y TENENCIA
elstica
3
, otros a utores desa lienta n su estudio o preconiza n
la inutilida d de stos o de la institucin misma , a nuncia n-
do la desa pa ricin -como ta l- en el ca mpo jurdico
4
.
Pa ra su estudio en la s fuentes roma na s, a esta s dificul-
ta des genera les se suma n la s deriva da s de la imprecisin
terminolgica , los distintos sentidos con que se usa la pa la -
bra , la s frecuentes interpola ciones en los textos, etc., y -en
nuestro derecho- se a grega n a esta s dificulta des la circuns-
ta ncia de que el codifica dor a brev en distinta s fuentes pa -
ra la reda ccin de los a rtculos y sus respectiva s nota s, con
posiciones diversa s y a un a nta gnica s.
76. CONCEPTO. - La pa la bra "posesin", en su pri-
mera a cepcin ca stella na , significa "a cto de poseer o tener
una cosa corpora l con nimo de conserva rla pa ra s o pa ra
otro; y por extensin se dice ta mbin de la s cosa s incor-
prea s, la s cua les en rigor no se poseen".
Los sentidos en que la pa la bra se usa son, sin emba r-
go, diversos a un en el mismo Cdigo, y ello dificulta la pre-
cisin del concepto y mucha s veces la interpreta cin de los
preceptos lega les en los que se usa el voca blo. En genera l
se puede expresa r que refleja la idea del ejercicio o posibi-
lida d de un poder de una persona sobre la cosa , la que se
encuentra sometida a s a su volunta d, sea en forma directa ,
o por intermedio de otra persona .
Ca si siempre, la pa la bra posesin a pa rece a socia da con
la idea de pertenencia . La preposicin insepa ra ble per re-
fuerza o a umenta la significa cin de la s voces espa ola s
simples. Pertenencia es pues a lgo ms que tenencia. Es
tener la cosa con una connota cin superior.
En una primera a proxima cin, y en un sentido a mplio,
la nocin de posesin es la de una rela cin de la persona
3
Ihering, La posesin, p. 249 y siguientes.
4
Ver, en genera l, Legn, Tratado de los derechos reales en el Cdigo y
en la reforma.
LA POSESIN
141
con la cosa que le permite ejercer sobre ella a ctos ma teria -
les, por s o por otro, con prescindencia de la existencia o
no de la rela cin jurdica que pudiera justifica rla o conte-
nerla . Se sea la a certa da mente que la posesin tiene ta m-
bin una va rieda d de contenidos y de consecuencia s. El
trmino posesin refiere ta nto a la tenencia fsica como a
la a pa riencia respecto de la titula rida d del derecho y la s
consecuencia s va n desde la proteccin de la posesin na tu-
ra l ha sta a l a dquisicin del dominio por el tra nscurso del
tiempo. Ms a dela nte iremos precisa ndo el concepto en
sus diversos usos tcnicos.
77. ETIMOLOGA. - El prefijo o pa rtcula po unido a
la pa la bra sedere, refuerza la a ccin que sta expresa , de
modo que siendo el significa do de sedere, "senta rse", pos-
sidere significa ta nto como insistir en senta rse, volver a
senta rse, a senta rse o esta blecerse en un luga r
5
. Otra co-
rriente sea la la posibilida d de que el prefijo pos provenga
de pot o poti, deriva da del snscrito y que significa n a mo,
seor o jefe, de modo que poseer significa ra , segn esta
corriente, sentirse seor
6
.
Por su pa rte, Va llet de Goytisolo opina que posesin pa -
rece que etimolgica mente, contra lo que genera lmente se ha
dicho, deriva de pos sedere, o sea despus de esta r senta do,
significa cin -di ce- que presupone una nocin de tiempo
7
.
Como veremos ms a dela nte, coincidiendo con este con-
cepto, Slenles, entre otros a utores, se refiere a una situa -
cin esta ble, lo que ta mbin denota una nocin de perma -
nencia en el tiempo.
78. DEFINICIONES. - La definicin que se cita como
ms a ntigua es la de La ben, menciona da en un pa sa je
5
Ma rtnez, La posesin, p. 21 y 22.
6
Da ssen - Vera Villa lobos, Manual de derechos reales, p. 34.
7
Va llet de Goytisolo, Panorama de derecho civil, p. 158.
142
POSESIN Y TENENCIA
a tribuido a l jurisconsulto Pa ulo, del cua l se conocen dos
versiones. La de la vulgata: Possessio apellata est (ut
Labeo ait) a pedibus quasi positio, quia naturaliter te-
netur ab eo qui ei insistit, quam greci Katoxen dicunt,
y la edicin florentina que en luga r de la pa la bra "pedi-
bus", consigna sedibus, va ria ndo a s nota blemente la eti-
mologa : "Se lla ma posesin (como dice La ben), de sede,
como si dijera posicin, porque na tura lmente es tenida por
el que est en ella ; a la cua l los griegos lla ma n retencin",
sedibus proviene de sedes que quiere decir a siento, silla ,
pedibus, en ca mbio, proviene de pedis que en la tn quiere
decir pie
8
.
La definicin de la vulgata fue tra ducida pa ra el Cdi-
go de la s Siete Pa rtida s de Alfonso el Sa bio a s: "Posesin
ta nto quiere decir como ponimiento de pies (pedium posi-
tio'). Segn dijeron los sa bios a ntiguos, es tenencia dere-
cha que ha orne en la s cosa s corpora les, con a yuda del
cuerpo e del entendimiento". Esta ltima pa rte es cita da
por Vlez Srsfield en la nota a l a rt. 2351.
79. ANLISIS DE LA DEFINICIN DEL CDIGO. - El a rt.
2351 define la posesin en su sentido tcnico y estricto,
ta nto en lo que respecta a l objeto como a l elemento subje-
tivo, pero el codifica dor no ignora ni desca rta la utiliza cin
del voca blo en otros sentidos y con referencia a otra s si-
tua ciones, por eso es que expresa en el segundo pa rgra fo
de la nota , despus de a ludir a l Cdigo fra ncs que -segn
Troplong- toma la posesin en su sentido ms genera l, y
en su elemento ms simple, el primer gra do, que tiene por
resulta do poner a l individuo en rela cin con la cosa : "Noso-
tros -di ce- seguimos el orden inverso: definimos la pose-
sin por la que tiene la ma yor importa ncia jurdica , la que
presenta todos los ca ra cteres indispensa bles pa ra los dere-
Ma rtnez, La posesin, p. 22, n 34.
LA POSESIN
143
chos posesorios, la posesin que sirve pa ra la prescripcin,
y la que da a cciones posesoria s adversus omnes, deja ndo
pa ra otro luga r tra ta r de la posesin que slo sirve pa ra los
interdictos o a cciones posesoria s. La definicin, pues, del
Cdigo fra ncs no es contra ria a la nuestra , pues l define
lo que regula rmente se lla ma posesin na tura l, y nosotros
definimos la que por lo comn se dice posesin civil".
Formula da esta a cla ra cin, se a dvierte en la definicin
del Cdigo la influencia de Sa vigny, da do que se encuen-
tra n ntida mente distinguidos los dos elementos (objetivo y
subjetivo) que integra n la posesin. En efecto como bien
lo grfica Ma ria ni de Vida l, el perodo de la fra se "tenga
una cosa ba jo su poder" representa el elemento corpus, "la
intencin de someterla a l ejercicio de un derecho de pro-
pieda d" es una cla ra referencia a l elemento subjetivo (ani-
mus domini o rera sibi habendi), mientra s que la s cosa s
son el objeto, el nico objeto de la posesin en sentido es-
tricto
9
.
Pa ra su mejor ca ra cteriza cin debemos correla ciona r
este a rtculo con los que definen la tenencia (a rts. 2352 y
2461), situa cin en que la cosa se tiene efectiva mente, pero
reconociendo en otro la propieda d o -en otra s pa la bra s-
que la posesin se ejerce en nombre de otro, segn la s dis-
tinta s expresiones utiliza da s por a mbos a rtculos. El tene-
dor a cta a s a guisa de representa nte del poseedor (a rt.
2352), a unque su tenencia repose en un derecho (p.ej., lo-
ca ta rio, comoda ta rio).
Asimismo se sea la que a l ha cer referencia la norma
del a rt. 2351, que a na liza mos, a "un derecho de propie-
dad", no se refiere exclusiva mente a l derecho de dominio,
sino que la posesin puede ser el ejercicio de otro dere-
cho rea l (v.gr., usufructo, uso, ha bita cin), segn el a rt.
2355.
9
144
POSESIN Y TENENCIA
Veremos que el voca blo "propiedad" se ha utiliza do
con distinta s extensiones: una a mplia , comprensiva de los
derechos de contenido pa trimonia l y a s se ha bla de la pro-
pieda d de un crdito; una intermedia , como sinnimo de
derecho rea l, que se ejerce por la posesin, y una restringi-
da , como sinnimo de dominio. El Cdigo utiliza ta mbin
la pa la bra "propieda d" pa ra referirse a la cosa objeto de es-
te derecho.
80. TERMINOLOGA. - Hemos expresa do con a nterio-
rida d que el trmino "posesin" es usa do con diversa s a cep-
ciones, y ello ocurre ta nto en el lengua je vulga r como en el
jurdico. Se dice por ejemplo que una persona es posee-
dora de una finca significa ndo con ello que es su duea ,
a simila ndo en ta l ca so los trminos propieda d y posesin;
otra s veces se ha bla de entrega r la posesin a l loca ta rio
(a rt. 1514), a similndola en ta l ca so a la tenencia , institu-
ciones que, como veremos, es necesa rio distinguir cla ra -
mente de la posesin en sentido estricto.
El Cdigo suele referirse ta mbin a la posesin de cr-
ditos (a rt. 732) y a la posesin de herencia (ta les como los
a rts. 3410 y su nota , 3412, 3413, 3414, 3415 y 3417), que-
da ndo cla ro que son distintos los criterios con que se usa
la pa la bra "posesin" en estos ca sos y, en un sentido ms
a mplio a n, pa ra referirse a la posesin de un esta do de fa -
milia (a rt. 256, reforma do por ley 23.264), cua ndo se a su-
me el pa pel que corresponde a un determina do empla za -
miento en la rela cin jurdica fa milia r.
Los titula res de derechos rea les sobre cosa a jena que
se ejercen por la posesin, son denomina dos "poseedores
imperfectos" (influido por Freita s) y otra s veces "cua sipo-
seedores" (ver a rts. 2552 y 3961). El Cdigo Civil lla ma
tercer poseedor a l a dquirente de un inmueble hipoteca do
que no ha a sumido la deuda , cua ndo en ta l ca so se exige
a lgo ms que la tra nsmisin de la posesin, na da menos
LA POSESIN
145
que el dominio. Acla ra en a lgunos a rtculos que se debe
ser propieta rio del inmueble
10
.
Ta mbin se utiliza el trmino "posesin" unido a un
ca lifica tivo "simple posesin", a ludiendo a la tenencia ;
"posesin civil", con influencia roma nista , y "posesin pre-
ca ria ".
La pa la bra "posesin" unida a los ca lifica tivos na tura l y
corpora l serva en el derecho roma no pa ra denota r la rela -
cin pura mente na tura l o fsica por oposicin, por un la do
a la posesin protegida por los interdictos y, por otro la do, a
la posesin civil, a pta pa ra usuca pir y, a su vez, la posesin
civil tena un sentido ms, cua l es el ca so en que el dere-
cho a dmite su existencia a pesa r de que fa lta la rela cin
corpora l (posesin slo animo).
El ius possessionis y el ius possidendi, el primero es
el que emerge de la posesin misma y pa ra cuya existencia
la posesin es presupuesto indispensa ble, independiente-
mente de que exista o no un derecho rea l, implica la posi-
bilida d de invoca r la proteccin posesoria por el hecho de
tener la posesin, con los requisitos y en la s condiciones
esta blecida s por el derecho positivo. El segundo a ba rca
-a nuestro juicio- ta nto el derecho de poseer como el de-
recho a poseer que tienen los titula res de determina dos
derechos rea les, sea que estn en pleno ejercicio de la po-
sesin (en cuyo ca so tendrn a la vez el ius possidendi y
el ius possessionis'), sea que, priva dos del ejercicio, con-
serven la fa culta d de exigir, en virtud de l, que se los ins-
ta le en la posesin o se los restituya en su ejercicio.
10
El epgra fe del Ca p. V, Tt. XIV, del Cdigo Civil dice: "De las relacio-
nes que la hipoteca establece entre los acreedores hipotecarios y los terceros
poseedores, propietarios de los inmuebles hipotecados". Del mismo modo en
el a rt. 3164 y ello se desprende ta mbin del a rt. 3175. No efecta esa a cla ra -
cin lla mndole simplemente "tercer poseedor" en los a rts. 3163, 3164, 3166,
3167, 3170, 3171, 3172, 3176, 3177, 3178, 3182, 3184, 3185 y en el rtulo del
Ca p. VI.
10. Musto, 1.
146
POSESIN Y TENENCIA
81. RELACIONES DE LA PERSONA CON LA COSA. - El hom-
bre se encuentra en conta cto perma nente con la s cosa s, se
sirve de ella s, la s utiliza o la s disfruta , la s tra nsforma y la s
recrea . La rela cin de la persona con la cosa puede ser
ms o menos compleja y va (de menor a ma yor), desde el
simple conta cto con ella o yuxta posicin loca l (con esca sa
o nula releva ncia en el derecho) ha sta la rela cin posesoria
propia mente dicha .
a ) YUXTAPOSICIN LOCAL o MERO CONTACTO. Es un conta cto
ma teria l desprovisto tota lmente de volunta d, sea porque la
persona ca rece de conciencia de ese conta cto (persona dor-
mida o ca rente de discernimiento), sea porque el conta cto
no se produce por su volunta d (se ejemplifica ba con el pri-
sionero con respecto a sus ca dena s). Como se ha expre-
sa do, siendo el derecho destina do a regir conducta s, y no
representa ndo la yuxta posicin sino una mera rela cin f-
sica desprovista de todo contenido volunta rio, resulta jur-
dica mente irreleva nte.
b) TENENCIA. Ca ra cteriza da como el poder efectivo so-
bre la cosa , pero reconociendo que la posesin se ejerce en
nombre de otro, a dmite distintos gra dos: i ) cua ndo se tie-
ne la cosa en virtud de un vnculo de dependencia , como el
obrero respecto de la s herra mienta s de su principa l o el en-
ca rga do de un edificio, respecto del depa rta mento pa ra su
vivienda y los muebles que se le suministra n; 2~) en el con-
tra to de hospeda je es la posicin de quien se a loja en un
hotel, por ejemplo, respecto de los muebles y tiles de la
ha bita cin, toa lla s, sba na s, etc., y 5) conta cto con la cosa ,
con volunta d de utiliza rla o servirse de ella en forma cir-
cunsta ncia l. Por ejemplo, el invita do respecto de los uten-
silios que se ponen a su servicio. Son los denomina dos
"servidores de la posesin" en el derecho a lemn.
El Cdigo ha ce mencin de esta s ca tegora s en el a rt.
2490 (reforma do por la ley 17.711) pa ra nega rles legitima -
cin a ctiva en la a ccin de despojo. Dice a s: "Correspon-
LA POSESIN
147
de la accin de despojo a todo poseedor o tenedor, aun
vicioso, sin obligacin de producir ttulo alguno contra
el despojante, sucesores y cmplices, aunque fuere el
dueo del bien", y a grega en lo que a qu nos interesa :
"Exceptase de esta disposicin a quien es tenedor en
inters ajeno o en razn de una relacin de dependen-
cia, hospedaje u hospitalidad".
1) TENEDORES DESINTERESADOS. LOS que tienen la cosa
en inters a jeno sin fa culta des pa ra utiliza rla o servirse de
ella en su provecho. El Cdigo los menciona en el inc. 2
o
del a rt. 2462 (p.ej., el ma nda ta rio, el deposita rio).
2) TENEDORES INTERESADOS. Tienen la cosa reconocien-
do en otro la propieda d, pero con fa culta des de a provecha -
miento (v.gr, el loca ta rio, el comoda ta rio), son menciona -
dos en el inc. I
o
del a rt. 2462.
En los ca sos 1 y 2, la tenencia puede ser consecuencia
de un vnculo contra ctua l y genera lmente lo es. La a mpli-
tud de la s fa culta des y responsa bilida des depender en con-
secuencia de la rela cin contra ctua l de que se tra te. Opor-
tuna mente da remos la cla sifica cin completa de la tenencia .
c) LA POSESIN. Definida a s por el a rt. 2351: "Habr
posesin de las cosas, cuando alguna persona, por s o
por otro, tenga una cosa bajo su poder, con intencin
de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad".
La intencin de someter la cosa a l ejercicio de un derecho
rea l, es independiente de que ste exista o corresponda a l
poseedor. Esto da luga r a la s cla sifica ciones de la pose-
sin, que estudia remos ms a dela nte (ver 91 a 99).
82. FUNCIONES QUE CUMPLE LA POSESIN. - El codifi-
ca dor sea la a la posesin como un elemento de los dere-
chos rea les en la breve nota a l Libro III
11
, pero, ms que un
11
El Libro III es el nico que tiene una nota puesta a l pie de su epgra fe,
y dice: "Al tra ta r de la s cosa s y de la posesin a ntes que de los derechos rea les,
148
POSESIN Y TENENCIA
elemento, la posesin resulta ser el contenido o pa rte del
contenido de la ma yora de los derechos rea les, sin la pose-
sin no sera posible el ejercicio pleno de la s fa culta des
que ta les derechos a tribuyen a su titula r. Tenemos pues
una primera funcin, cua l es la de ser el contenido norma l
de los derechos rea les (con excepcin de la hipoteca y la s
servidumbres).
En el conflicto entre quien a lega la propieda d de una
cosa y quien se ma ntiene en la posesin de ella , que se
podr dirimir a nte el rga no judicia l, la posesin tiene el
efecto de, en primer luga r, determina r quin deber a sumir
el rol de a ctor y quin el de dema nda do y, en segundo lu-
ga r, incidiendo funda menta lmente sobre la distribucin de
la ca rga de la prueba , ser decisiva pa ra determina r, en
ca so de insuficiencia de ella , la victoria del poseedor sobre
el pretendido propieta rio. Por ello, deca n Va lds y Or-
cha nsky que esta situa cin de hecho tiene, como fcilmen-
te se comprende, un va lor jurdico pa trimonia l na da des-
precia ble
12
.
En la fa se de a dquisicin de los derechos rea les, por s
sola o unida a otros elementos, posibilita que la a dquisicin
se produzca . As en la s distinta s forma s de a propia cin (a rt.
2525 y siguientes).
En ma teria de cosa s muebles, no roba da s o perdida s,
unida a la buena fe crea la presuncin de propieda d (a rt.
2412). Siendo roba da s o perdida s, media ndo ta mbin bue-
na fe y tiempo, posibilita su a dquisicin por prescripcin
(a rt. 4016 bis, incorpora do por la ley 17.711).
En ma teria de inmuebles, unida a l tiempo, da luga r ta m-
bin a la a dquisicin por prescripcin, va ria ndo el pla zo se-
gn que exista n los requisitos de buena fe y justo ttulo
seguimos la opinin y el mtodo de Ma ckeldey, porque la s cosa s y la posesin
son los elementos de los derechos rea les".
12
Va lds - Orcha nsky, Lecciones de derechos reales, t. I, p. 43.
LA POSESIN
149
(diez a os), o que ta les requisitos fa lten (veinte a os) (a rts.
3999 y 4015).
La rela cin posesoria genera a dems derechos, obliga -
ciones y responsa bilida des, con rela cin a frutos, mejora s,
ga stos, riesgos y da os sufridos o provoca dos por la cosa ,
todo lo cua l ser estudia do oportuna mente a l tra ta r de los
efectos de la posesin (ver 117 a 138).
Pero donde la posesin revela su a specto ms inte-
resa nte a la considera cin del estudioso, especia lmente pa ra
quienes la considera mos un hecho, es en la medida en que
el derecho le otorga proteccin, no slo por va de a cciones
judicia les, sino ta mbin esta tuyendo en su fa vor la defensa
extra judicia l (cua ndo concurren la s circunsta ncia s del a rt.
2470).
83. DOCTRINAS. - Repa sa remos la s teora s bsica s a n-
tes de concluir en nuestra posicin.
a ) TEORA CLSICA. La sistema tiza cin del derecho ro-
ma no, a tra vs del estudio de sus fuentes, llev a Sa vigny a
ela bora r su Tratado de la posesin, obra de su juventud
que pronto concit a mplia a proba cin
13
.
As, Molitor expresa de ella que, a ntes de su a pa ricin,
reina ba una confusin extrema en ma teria de posesin en
derecho roma no, a grega ndo ms a dela nte: "En su obra (la de
Sa vigny), la posesin ha sido objeto de una revisin ge-
nera l". Sea la que ha n sido corregidos errores a cla ra ndo
puntos oscuros, fijndose definitiva mente la terminologa de
los jurisconsultos, a unque juzga que no ha sido ta n feliz
en lo que se podra lla ma r la pa rte sistemtica de la obra y
respecto de la nocin que a signa como funda mento de la
posesin y la determina cin de la na tura leza y de sus efec-
13
Sa vigny tena veinticua tro a os cua ndo public la obra menciona da en
el texto, la que fue escrita en a pena s seis sema na s (La quis, Derechos reales, t. I,
p. 190).
150
POSESIN Y TENENCIA
tos, que ha sido objeto de seria s crtica s por pa rte de dis-
tinguidos jurista s, que cita , pero a a de que el mrito de la
obra de Sa vigny nos obliga a a corda r a su teora una a ten-
cin pa rticula r
14
.
Por su pa rte, Ihering dice: "Ninguna monogra fa sobre
el derecho roma no ha br desperta do segura mente ta nta a d-
mira cin y a proba cin de una pa rte, a la vez que oposicin
de la otra , como la de Sa vigny, a cerca de la posesin: todo,
a mi ver, con justicia " y a grega : "Tendr siempre la gloria
Sa vigny de ha ber resta ura do en la dogmtica del derecho
civil el espritu de la jurisprudencia roma na , y sea cua l fue-
re en definitiva el resulta do prctico que de ello se obten-
ga , a quel mrito no sufrir detrimento a lguno ,.."
15
.
Como se ha expresa do, Sa vigny pa rte de una idea fun-
da menta l, que -segn l- sirve de ba se a toda s la s defini-
ciones de posesin, y que debe ser el punto de pa rtida de
toda investiga cin sobre la ma teria . Toda s a dmiten que se
est en posesin de una cosa cua ndo se tiene la fa culta d,
no sola mente de disponer fsica mente de ella , sino ta mbin
de defenderla de toda accin extraa. "Es a s -a a de-
que el ba telero posee su bote, pero no el a gua sobre la que
na vega , a unque se sirve del uno y de la otra pa ra logra r sus
fines".
Lo que l lla ma "detencin" es la ba se de toda idea de
posesin, pero no ser por s sola objeto de legisla cin.
En su rela cin con la propieda d es que merece la a tencin
del legisla dor, pues la detencin a pa rece como el ejerci-
cio del derecho de propieda d. Constituye un hecho que
corresponde a ese derecho, pero a dvierte que l no se ocu-
pa r en su obra ms que de los derechos que deriva n de la
posesin (tus possessionis) y no del derecho de poseer
14
Molitor, Cours de droit romain approfondi. La possession en droit
romain, p. 1 y siguientes.
15
Ihering, Teora y voluntad en la posesin, p. 1.
LA POSESIN
151
(ius possidendi), pues es en la teora de la propieda d que
este ltimo debe tener su luga r
16
.
Pa ra que exista posesin, segn esta doctrina clsica ,
es necesa ria la presencia de dos elementos: el objetivo (cor-
pus') que es definido por Sa vigny como la posibilida d fsica
de disponer de la cosa con exclusin de otra persona , y el
elemento subjetivo (animus domini o animus rem sibi
habendi) que el mismo a utor ca ra cteriza a lo la rgo de la s
sucesiva s ediciones de su tra ta do, en tener la cosa pa ra
s, sin reconocer en otra persona un derecho de propieda d,
o sea en tra ta r la s cosa s como propia s.
La nocin de animus pa ra Sa vigny -dice La quis- no
sera otra cosa que la intencin de ejercer el derecho de
propieda d; animus que deja ra de existir cua ndo el posee-
dor reconociese la propieda d de la cosa que posee (rec-
tius: detenta o tiene) en otro
17
. Ello no supone la convic-
cin de quien posee de ser el propieta rio (eso ha ce a la
buena o ma la fe). Por eso puede ser considera do posee-
dor el la drn ta nto como el propieta rio, pero no el a rrenda -
ta rio porque no considera la cosa como suya .
La concepcin de la posesin en la forma expuesta por
Sa vigny, que nosotros lla ma mos "clsica ", era la domina nte
(ha sta la a pa ricin de la obra de Ihering) y fue por influen-
cia directa y a tra vs de la obra de Freita s recepta da por el
codifica dor, quien no conoci la obra de Ihering
18
.
b) TEORA OBJETIVA. De Ihering pa rti la crtica ms pe-
netra nte, en lo que pa s a considera rse una clebre polmica
que vers principa lmente en lo que respecta a la nocin de
la posesin, sus elementos, su na tura leza y el funda mento
de la proteccin, estudia dos a tra vs de los textos roma nos.
16
Molitor, Cours de droit romain approfondi. La possession en
droit romain, p. 3.
17
La quis, Derechos reales, t. I, p. 192.
18
Ma rtnez, La posesin, p. 23.
152
POSESIN Y TENENCIA
Adems, Ihering es quien designa a la doctrina de Sa -
vigny doctrina subjetiva, o de la volunta d concreta , pa ra
oponerle fina lmente la suya , a la que ca ra cteriza como ob-
jetiva. En efecto, despus de exponerla , dice: "Ta l es, en
sus ra sgos ca pita les, la teora impera nte, teora que desig-
na r como teora subjetiva o de la voluntad"
19
.
No es posible exponer -da da la na tura leza de esta obra -
en toda su extensin la s crtica s que Ihering formula a l ms
conspicuo representa nte de la escuela histrica , lo que por
otra pa rte ca recera de objeto y de a ctua lida d, especia l-
mente porque -como se ha expresa do- esos estudios esta -
ba n referidos a l derecho roma no, en cuya s fuentes deba n
bucea r inca nsa blemente los a utores en busca de a poyo pa -
ra sus respectiva s tesis.
Nos limita remos a expresa r que Ihering, pa rtiendo de
la ba se de que el elemento animus possidendi slo a pa re-
ce en un texto del jurista Pa ulo, y tra s sostener que la
teora subjetiva no es verda dera ni en la historia , ni en el
procedimiento, ni en la legisla cin, ni en la ensea nza , a a -
diendo que el motivo rea l de la distincin roma na entre po-
sesin y detencin es funda menta lmente prctico, la nza
sus ma yores emba tes contra la exigencia y ca ra cteriza cin
del animus domini, el cua l, por su difcil prueba , compli-
ca nota blemente la a plica cin y defensa de la posesin.
En efecto, a unque Sa vigny y sus seguidores no lo di-
ga n, en principio -y no media ndo presunciones lega les- si
la posesin tiene dos elementos, quien a lega tenerla tendr
que demostra r la presencia de a mbos. El elemento objeti-
vo no ofrece dificulta des pero no ocurre lo mismo con el
elemento subjetivo, que no slo resulta de difcil prueba ,
sino que puede va ria r sin que se ma nifieste en signos exte-
riores. Por ello, Ihering lo reputa inconcilia ble con la ne-
cesida d prctica que exige la prueba de la posesin.
Ihering, La posesin, p. 22.
LA POSESIN
153
En todo el ca mpo del derecho, la va lora cin de los es-
ta dos subjetivos a dquiere releva ncia , sin que los jurista s se
preocupen dema sia do por la s dificulta des de la prueba , pe-
ro es que la proteccin posesoria debe instrumenta rse -por
el legisla dor- de ma nera que sea simple y fcil de proba r
en sus elementos, pa ra que tenga efectos prcticos, de a h
la consistencia de la crtica .
El derecho en genera l, en mucha s oca siones, pondera
y a merita y los jueces deben, en mltiples oportunida des,
a precia r y va lora r elementos subjetivos, intenciones o esta -
dos de nimo. Pinsese en el dolo, la ma licia , la buena o
ma la fe en el derecho civil; la prueba del animus necandi
en la tenta tiva de homicidio en el derecho pena l, por ejem-
plo; o los elementos que presuponen la configura cin de la
rea l ma licia en los supuestos de la responsa bilida d de los
medios informa tivos.
Pero lo que ocurra con la posesin tena , ta nto pa ra
los estudiosos como pa ra los jurista s prcticos, una vita l
importa ncia en la determina cin procesa l previa a la s a c-
ciones de fondo (a cciones rea les o petitoria s) y por eso ha -
ba que ga ra ntiza r un sistema rpido y expeditivo, de fcil
prueba , como podra decirse que ocurre en la a ccin de
a mpa ro en nuestro tiempo. La proteccin posesoria no es,
en esencia , sino un a mpa ro a l poseedor, debida mente regla -
do por la s norma s lega les y desvirtua do una y otra vez por
la corruptela forense.
Pa rtiendo de esa ba se, y a na liza ndo la cuestin desde
el punto de vista histrico, prctico y lgico, Ihering opo-
ne, en primer luga r, lo que l lla ma la teora de la volun-
tad abstracta, segn la cua l, en luga r de que en ca da ca -
so sea necesa rio determina r y proba r cul es el nimo o
la intencin del sujeto, pa ra determina r si existe pose-
sin o detencin, ba sta esta blecerla en ba se a la na tura leza
de la rela cin que le sirve de sustento o a ntecedente. No
importa inda ga r si ta l a rrenda ta rio tiene la cosa con ani-
154
POSESIN Y TENENCIA
mus detinendi, porque ese nimo existe en el a rrenda -
miento tipo (en a bstra cto) y la ley no toma en cuenta la
volunta d individua l sino ta l volunta d a bstra cta . Pero esta
doctrina , como lo a dmite el propio Ihering, conduce a la in-
vestiga cin de la ca usa possessionis, por lo que -expresa -
podra denomina rse "teora de la ca usa ".
En el prlogo a su obra La posesin dice "por este
tiempo, mi teora no revesta la forma que ms ta rde he re-
conocido como verda dera ; lo cua l ha ce que no sienta ha ber
ta rda do ms de cua renta a os en publica rla . Entonces la
denomina ba Teora de la causa y en esta obra , en el ca p-
tulo IX, va un exa men crtico de ella desde el punto de vis-
ta de la prueba "
20
.
Ava nza ndo en su ela bora cin llega a sostener que la
teora posesoria , en el derecho roma no, es de una sencillez
extra ordina ria en la que la volunta d del sujeto que posee
no tiene importa ncia o es indiferente. En todos los ca sos
en que se den la s condiciones exteriores de la rela cin po-
sesoria existe posesin, a menos que la ley le niegue la
existencia por media r una causa detentionis. La venta ja
de esta teora que l lla ma "objetiva ", es que el poseedor
no tiene que proba r la ca usa de la posesin, ni ta mpoco el
animus, ni preva lerse el legisla dor de un sistema de pre-
sunciones pa ra fa cilita r su demostra cin. A l le ba sta
proba r la exteriorida d de su posesin, el corpus, y quien
debe demostra r la existencia de que existe una ca usa que
la reduce a detencin es el a dversa rio, a quel que pretenda
nega rle el ca rcter de poseedor.
As dice Ihering: "Al que sostiene la existencia de se-
meja nte funda mento de exclusin de la posesin, compete
proba rla . Pa ra demostra r que ha y posesin ba sta demos-
tra r la existencia exterior de la rela cin posesoria (el cor-
pus), que, como ta l, implica el animus, incumbiendo a l
LA POSESIN
155
a dversa rio mostra r la existencia del motivo especia l de ex-
clusin de la posesin"
21
.
El a utor cuya doctrina venimos a na liza ndo, pide licen-
cia pa ra volca r en frmula s a lgebra ica s la esencia de su po-
sicin, en contra posicin con la de Sa vigny, y lo ha ce del
siguiente modo:
Pa ra Sa vigny:
x - c + a + A
y = c + a
O sea : posesin (x) es igua l a corpus (c) ms un mni-
mo de volunta d indispensa ble pa ra que no sea un mero
conta cto o yuxta posicin loca l (a ), ms el animus domini
(A), y tenencia (y) es c + a , con igua les va lores, o sea fa lta
el animus domini (A).
Pa ra Ihering:
x = c + a
y = c + a - n
O sea : posesin (x) es igua l a corpus (c), con ese m-
nimo indispensa ble de volunta d (a ), y tenencia Qy) es la
suma de esos mismos elementos y la presencia del elemen-
to nega tivo (ca usa detentionis) (n) que convierte a la po-
sesin en tenencia por disposicin de la ley
22
.
c) TEORA DE LA CAUSA. CRTICA. Dijimos a nteriormente,
que la doctrina de la volunta d a bstra cta , expuesta y dese-
cha da por Ihering, conduca lisa y lla na mente a la investi-
ga cin de la causa possessionis y por ello, segn lo expre-
sa cla ra mente el a nota dor de Sa lva t, puede considera rse un
complemento de la doctrina subjetiva en cua nto viene a ob-
via r la s dificulta des de la prueba del animus.
21
22
156
POSESIN Y TENENCIA
Retoma esta concepcin Sa leilles, poniendo el a cento
en el a specto econmico de la rela cin posesoria ; desta ca
la insuficiencia de los a ctos exteriores que constituyen el
corpus posesorio pa ra descubrir en ellos el animus domi-
ni y subra ya la necesida d de rela ciona r la prueba de este
animus con el ttulo en virtud del cua l se posee, lo que se
ha denomina do prueba de la causa possessionis
23
.
Pa ra este jurista , la na tura leza de la posesin puede
explica rse desde dos puntos de vista : como una rela cin
perma nente y pblica , como una a firma cin interesa da
sobre la cosa que revela un vnculo de subordina cin eco-
nmica sin ms ca lifica cin jurdica , o puede revela r la
a firma cin de un verda dero derecho, ta l como la propie-
da d.
La posesin es una rela cin rea l entre el hombre y la
cosa , de ta l na tura leza que nos descubra a l dueo de ella ,
una rela cin "querida" -a a de- sin la cua l no pa sa ra de
ser un a ccidente sin va lor en el orden jurdico, y se mues-
tra de a cuerdo con Ihering, sa lvo en la va ria nte que impri-
me a la descripcin del corpus desta ca ndo que la posesin
implica un elemento volunta rio que reca e sobre un hecho
-y no sobre un derecho-, pero se a pa rta de l en la con-
cepcin del animus que no es -di ce- el simple a cto de te-
nencia y disfrute de la cosa ; es el a cto de seoro que debe
ser ta l que implique que no ha y renuncia a este seoro y,
por consiguiente, existe un animus possidendi distinto de
la volunta d de retener y goza r la cosa y distinto, por lo ta n-
to, del animus detinendi de que ha bla Ihering
24
.
La sntesis de la s posiciones doctrina ria s deja inevita -
blemente cla ros en los cua les sera a pa rentemente fcil re-
ba tir a lgunos conceptos. No ocurre lo mismo cua ndo se
estudia n esta s obra s monumenta les que deslumbra n con la
23
Sa lva t - Arga a rs, Tratado. Derechos reales, t. I, p. 41, nota 36, a.
24
La quis, Derechos reales, t. I, p. 213 a 219.
LA POSESIN
157
solidez de sus funda mentos y especia lmente con la erudi-
cin que exhiben sus exponentes, fa milia riza dos con el len-
gua je y ha sta con el estilo litera rio de los roma nos.
As, Sa vigny, a pa rte del mrito ya sea la do de ha ber
puesto orden en la s mltiples soluciones ca sustica s que se
extra en de los textos roma nos, fija ndo la terminologa en la
ma teria , construy un verda dero sistema de a specto cerra -
do y de lgica a dmira ble.
Sin emba rgo, el escollo insa lva ble que presenta su doc-
trina est referido a l hecho, que l mismo reconoce, que en
a lgunos ca sos el derecho roma no otorga ba defensa s pose-
soria s a ciertos detenta dores que no tena n el animus do-
mini, ta les como el enfiteuta , el a creedor prenda rio, el de-
posita rio de la cosa emba rga da y el preca rista (especie de
concesiona rio de un predio perteneciente a l ager publi-
cus). Pa ra explica r esta s "a noma la s", Sa vigny recurre a
lo que l denomina la posesin derivada. En los ca sos
del a creedor prenda rio y del deposita rio de la cosa emba r-
ga da encuentra una explica cin lgica , da do que si el po-
seedor conserva ra la s defensa s posesoria s podra priva r a l
deudor o emba rga nte de su ga ra nta con slo ejercerla s.
Pa ra el enfiteuta y el preca rista se limita a da r una explica -
cin histrica . Esta s explica ciones ha n sido juzga da s poco
sa tisfa ctoria s pero resulta ba n indispensa bles pa ra da r a la
teora ela bora da el a specto concluso que exhibe.
Tra nscripto por La quis, Gonzlez Vicen ma nifiesta : "De
esta suerte y sobre el ejemplo concreto de una institucin,
Sa vigny ofreca una construccin ta n conclusa y de ta l co-
rreccin lgica como no se conoca desde el derecho na tura l.
Na da ha y en esta construccin que no est perfecta mente
funda do y deducido lgica mente, ninguna proposicin que
no pueda referirse en ltimo trmino, a un ncleo concep-
tua l superior"
25
.
25
La quis, Derechos reales, t. I, p. 201 a 202, nota 90.
158
POSESIN Y TENENCIA
En cua nto a la formida ble crtica que le formula Ihe-
ring sobre la s dificulta des que ofrece su ca ra cteriza cin del
animus domini, en la medida y en cua nto Sa vigny pudo
conocerla s (la principa l obra de Ihering sobre la posesin
se public despus de la muerte de Sa vigny), fueron rela ti-
viza da s por la s explica ciones que el sa bio ma estro a dicion
en sus numerosa s nota s, donde este elemento se objetiviza
de ta l ma nera que a mba s concepciones se a cerca n nota ble-
mente
26
.
As pone como ejemplo hipottico el ca so en que una
persona no se a tribuya ningn derecho de propieda d sobre
la cosa y ta mpoco lo a tribuya a otra persona , limitndose a
tener la cosa con el fin de beneficia rse con los frutos. En
ese ca so, quien detenta la cosa -di cesin reconocer la pro-
pieda d en otra persona , tiene siempre el animus domini
y, desde el punto de vista jurdico, poco importa sa ber con
qu fin especia l pretende esta propieda d.
La teora de Ihering -a su vez- ha sido impugna da des-
de el punto de vista dogmtico, porque no responde estric-
ta mente a los textos roma nos que en numerosos pa sa jes
ha cen referencia a l elemento animus como lo demuestra
exha ustiva mente Ma rtnez, tra nscribiendo los textos respec-
tivos
27
.
Dice el a utor cita do: "si la teora de Ihering es insoste-
nible en el terreno dogmtico, no lo es menos en el de la fi-
losofa del derecho", y a grega que "a unque a dmita mos que
la tenencia ma teria l de la s cosa s (corpus) ha ce presumir la
intencin de poseerla pa ra s (animus rem sibi habendi,
animus sibi possidendi), de a ll no se sigue que sea indi-
ferente la volunta d que a compa a y ca lifica el hecho fsico,
pa ra sa ber si ha y posesin o simple tenencia ". Sea la di-
cho a utor que Ihering a dmite esta presuncin como ba se
Sa vigny, Traite de la possession en droit romain, p. 89, nota s 1 y 3.
Ma rtnez, La posesin, p. 27 a 36.
LA POSESIN
159
de su teora y entonces su disidencia se reduce a una mera
cuestin de pa la bra s o -de lo contra rio- su tesis es ms
tra scendenta l y niega todo el va lor a l elemento intenciona l
animus, pa ra determina r la existencia y la na tura leza de
la posesin, pero entonces, a dems de esta r en oposicin a l
derecho roma no, va contra la recta ra zn filosfica
28
.
Por su pa rte, Allende somete a dura crtica a la teora
de Ihering, desta ca ndo los puntos en que el a utor deforma
la teora clsica y oscurece la comprensin de la s propia s
fuentes
29
.
Otros a utores como Da ssen y Vera Villa lobos, sin a dhe-
rirse tota lmente a la doctrina objetiva , no deja n de desta -
ca r sus venta ja s prctica s
30
.
En la legisla cin compa ra da , la influencia de Ihering ha
sido importa nte a ta l punto que la ma yora de los cdigos
modernos no ha cen referencia a l elemento subjetivo.
d) NUESTRA POSICIN. Debemos confesa r que no nos ha n
convencido la s crtica s que se dirigen contra la tesis de Sa -
vigny, cuya solidez no ha podido ser conmovida en lo fun-
da menta l y en la medida en que conserva prstina la inter-
preta cin de los textos roma nos. Ello no impide que el
legisla dor moderno recepte una doctrina que juzgue de me-
jores resulta dos prcticos. Mientra s ta nto -pa ra nuestro
derecho- la tesis sa vignia na conserva importa nte va lor por-
que -como hemos expresa do- el codifica dor la tuvo en cuen-
ta y tiene cla ra recepcin en el Cdigo Civil.
Ha cemos nuestra s la s crtica s que se le ha n formula do
a la doctrina objetiva , en la medida en que pretende expo-
ner el sistema roma no pues no representa una exposicin
genuina con rela cin a la s fuentes.
28
Ma rtnez, La posesin, p. 37.
29
Allende, Panorama de derechos reales, p. 11 y siguientes.
30
Da ssen-Vera Villa lobos, Manual de derechos reales, p. 66 a 71.
160
POSESIN Y TENENCIA
La teora de Sa leilles a rroja luz sobre los elementos
componentes del concepto de posesin, a unque su reduc-
cin a l inters econmico peca - a la vez- por exceso y por
defecto. As, el a specto econmico tiene funda menta l im-
porta ncia , se tra te del hecho de la posesin o del derecho
de propieda d y, por otra pa rte, la posesin puede ca recer de
motiva cin econmica o desinteresa rse de ella . Pero debe
reconocerse en Sa leilles la distincin funda menta l que efec-
ta sobre la s funciones de la posesin que, en s, tiene un
va lor propio de contenido econmico y socia l y, jurdica -
mente, tiene especia l prepondera ncia en la determina cin
de los roles en el juicio de reivindica cin (de a ctor y de-
ma nda do), en la distribucin de la ca rga proba toria y, en la
usuca pin, como elemento bsico que, proyecta do en el
tiempo, conduce a la a dquisicin del dominio.
84. POSESIN Y PROPIEDAD. COMPARACIN. - El voca -
blo "propieda d" ha sido usa do en el Cdigo con diversos a l-
ca nces: a ) en un sentido a mplio, comprensivo de todo de-
recho pa trimonia l, a un de los creditorios; 5) en un sentido
ms restrictivo como equiva lente a l derecho de dominio, y
c) ta mbin el Cdigo lo usa como comprensivo de los dere-
chos rea les que se ejercen por la posesin (a rt. 2351).
En rigor, pese a lo expresa do en el epgra fe, de lo que
nos ocupa mos en este a cpite es de la compa ra cin entre
dominio y posesin.
El dominio es sin duda a lguna un derecho rea l, es el de-
recho rea l por a ntonoma sia , el que tiene la plenitud de fa -
culta des, a ta l punto que se ha podido decir que los dems
derechos rea les no son otra cosa que sus desmembra cio-
nes. Como derecho que es, crea una rela cin de la perso-
na con el resto de la socieda d, que tiene el deber correla ti-
vo de respeta rlo, y tiene origen en un hecho o a cto jurdico
a l que la ley da suficiente va lor pa ra da rle na cimiento.
La posesin, en ca mbio, puede tener origen en un vncu-
lo jurdico o no tenerlo. En rea lida d, lo que ocurre fre-
LA POSESIN
161
cuentemente es que la s ca lida des de propieta rio y posee-
dor se renen en una misma persona , porque la posesin
es el medio na tura l de ejercer la s fa culta des que confiere
el dominio e integra su contenido, pero ello no quiere decir
que esta situa cin ocurra siempre ya que puede suceder que
el titula r del dominio no ejerza a ctos posesorios, porque no
quiera , o porque no pueda , o porque otro los ejerza , sea con
el concurso de la volunta d, a nte su pa sivida d y a un contra
su volunta d.
La propieda d es el poder jurdico que el hombre a d-
quiere sobre la s cosa s de conformida d con la volunta d ge-
nera l que es la ley. La posesin, por el contra rio, es el po-
der jurdico que el hombre esta blece sobre la s cosa s de
conformida d a su volunta d individua l. Cua ndo a mbos po-
deres se concentra n en la misma persona , el hecho es con-
forme a l derecho
31
.
La posesin -a cla ra mos- se a gota si desa pa rece el ele-
mento de hecho, a unque la ley fa culte a quien la ejerca a
protegerse intenta ndo la s a cciones tendientes a recupera r-
la , en ejercicio del ius possessionis. Los a ta ques o a gre-
siones a l derecho de propieda d se defienden media nte la s
respectiva a ccin petitoria (reivindica tora , nega toria o con-
fesoria ), en juicio pleno y con efecto de cosa juzga da . La
posesin se defiende o se recupera media nte la s a cciones po-
sesoria s o media nte los interdictos, donde no entra en de-
ba te el tema de la titula rida d del derecho y, por lo ta nto, la
sentencia no ha ce cosa juzga da a este respecto. El trmi-
te, como veremos ms a dela nte, puede ser, segn el ca so,
suma rio (rectius: plena rio a brevia do) o suma rsimo (inter-
dictos)
Esta s diferencia s no oculta n la estrecha vincula cin
que existe entre a mba s instituciones, que ya hemos sea la -
do a l referirnos a la s funciones de la posesin. sta re-
31
11. Musto, 1.
162
POSESIN Y TENENCIA
presenta el contenido, la forma na tura l de su ejercicio y,
unido a otros fa ctores, puede ser el medio de a dquisicin
del dominio.
85. TENENCIA. - Ta nto a l ca ra cteriza r la posesin
como a l exponer -s que brevemente- la s teora s sobre sus
elementos y ta mbin a l enumera r la s rela ciones posibles
del hombre con la cosa , hemos a va nza do en la ta rea de fi-
ja r el concepto de tenencia. Pa ra la escuela clsica , la te-
nencia es la detencin de la cosa , o el poder de hecho so-
bre ella , pero reconociendo en otra persona la fa culta d de
someterla a l ejercicio de un derecho rea l, mientra s que
pa ra la doctrina objetiva es el corpus posesorio cua ndo el
legisla dor por motivos prcticos le niega proteccin.
El Cdigo Civil ha seguido la doctrina clsica y nos
proporciona en dos norma s distinta s el concepto de tenen-
cia . Son ella s el a rt. 2352 que dice: "El que tiene efecti-
vamente una cosa, pero reconociendo en otro la propie-
dad, es simple tenedor de la cosa, y representante de la
posesin del propietario, aunque la ocupacin de la co-
sa repose sobre un derecho" y el a rt. 2461 que expresa :
"Cuando alguno por s o por otro se hallase en la posi-
bilidad de ejercer actos de dominio sobre alguna cosa,
pero slo con la intencin de poseer en nombre de otro,
ser tambin simple tenedor de la cosa". En la nota a l
a rt. 2352, el codifica dor a cla ra que "en el rigor de los prin-
cipios, lo que otro tiene en mi nombre yo no lo poseo rea l-
mente, no lo tengo a ctua lmente en mi poder, pues que l
es quien lo tiene en el suyo. Ma s, siendo la posesin pre-
ca ria respecto de m, la s leyes me considera n como posee-
dor, como que ejercito la posesin por su ministerio, y a l,
como que slo est en una posesin a jena ".
Si bien, desde el punto de vista de la tcnica legisla ti-
va , es critica ble que el codifica dor ha ya definido un mismo
instituto en dos norma s diversa s y con pa la bra s distinta s,
en a mba s se encuentra n los elementos esencia les ca ra cteri-
LA POSESIN
163
za ntes de la tenencia . La del a rt. 2352 es objeta ble en la
medida en que utiliza la pa la bra "tiene" (en cierto modo
definida ), pero que ostenta la virtud de expresa r que la si-
tua cin se da "a unque la ocupa cin de la cosa repose en
un derecho" (ca so, por ejemplo, del loca ta rio). El a rt. 2461
reproduce el inc. 2
o
del a rt. 3615 del Esbogo de Freita s.
En rea lida d posesin y tenencia no se excluyen, pues-
to que el poseedor puede ser a la vez tenedor de la cosa ,
del mismo modo que el propieta rio puede ser a la vez po-
seedor y tenedor de la cosa . La rela cin ms completa y
perfecta no excluye la s rela ciones de jera rqua menor o
ms simples. Ello explica que el Cdigo, cua ndo define la
tenencia en a mba s norma s ha bla de "simple" tenedor y en
el a rt. 2462 dice: "ser tambin".
Cua ndo la s leyes pena les, por ejemplo, ca stiga n la te-
nencia de a rma s de guerra o la tenencia de estupefa cien-
tes, la incrimina cin va dirigida a la rela cin ms simple,
pero na die podra pretender excusa rse a lega ndo que no era
simple tenedor sino poseedor animus domini o propieta -
rio de la cosa . En este sentido es critica ble ta mbin la te-
sis de Ihering que pa rece pronuncia rse en el sentido de
considera rla s excluyentes y porque, a dems, pa rte pa ra de-
finirla de lo que se concibe como una institucin ms com-
pleja .
86. INTERVERSIN DE TTULO. - Segn un principio,
que tiene ra iga mbre roma na , na die puede ca mbia r por s
mismo la ca usa de la posesin. Este principio que se enun-
cia con el brocrdico la tino nemo ipse sibi causara pos-
sessionis mutare potest, ha sido recepta do en nuestro C-
digo en el a rt. 2353, teniendo por corola rio el a rt. 2354.
La primera de la s norma s cita da s dice: "Nadie puede
cambiar por s mismo, ni por el transcurso del tiempo,
la causa de su posesin. El que comenz a poseer por
s y como propietario de la cosa, contina poseyendo
como tal, mientras no se pruebe que ha comenzado a
164
POSESIN Y TENENCIA
poseer por otro. El que ha comenzado a poseer por
otro, se presume que contina poseyendo por el mismo
ttulo, mientras no se pruebe lo contrario".
Lla ma la a tencin que los roma nos, con su espritu prc-
tico, idea ra n una regla que pa rece ta utolgica pa ra prever
el a bsurdo de que a lguien pretendiera ca mbia r por s solo,
con tra scendencia jurdica , la ca usa de su posesin.
La explica cin es histrica : a fin de impulsa r a l here-
dero a a cepta r la herencia lo ms pronto posible, con el
objeto de que no fa lta se quien rea liza ra los sa crificios reli-
giosos en fa vor del difunto, exigidos por la s creencia s, se
ha ba esta blecido una usuca pin brevsima (la usucapi
pro herede) a fa vor de cua lquiera que logra se poseer los
bienes relictos por el trmino de un a o. La a plica cin de
esta institucin dio luga r a a busos cua ndo una persona , que
ha biendo a ccedido como poseedor na tura l, recibiendo la co-
sa en a rrenda miento, depsito o comoda to, luego, frente a
la ina ccin del heredero, pretenda preva lerse de la usuca-
pi pro herede, pa ra obtener la propieda d, lo que llev a
esta blecer esta regla que permita a ta ca r de nulida d ta l usu-
ca pin
32
.
Tiempo despus, a bolida la usucapi pro herede, la
regla se sigui a plica ndo con referencia a los simples ca m-
bios de nimo, unila tera les y sin una exterioriza cin sufi-
ciente como pa ra otorga rle la efica cia de un verda dero ca m-
bio de ca usa
33
.
Otro ca so es la usurreceptio, fa culta d de recupera r por
el uso la cosa que se ha ba ena jena do fiducia ria mente, o la
concedida a l deudor del Esta do cuyos bienes ha ba n sido
vendidos, media nte el uso o posesin por un trmino breve
y sin necesida d de justo ttulo ni buena fe. As, ma liciosa -
Va lds - Orcha nsky, Lecciones de derechos reales, t. I, p. 116 y 117.
LA POSESIN
165
mente, un deudor prenda rio que entra ra en el uso de la
cosa , por va de otro contra to con el a creedor que le per-
mitiera ejercer ta les fa culta des, poda a lega r luego la rea d-
quisicin de la propieda d. Pa ra enerva r ta les efectos se
a plica la regla menciona da .
Pero la norma del Cdigo no tiene un ca rcter a bsolu-
to. En primer luga r, la regla prohibe ca mbia r por s mismo
la ca usa de la posesin, pero na da impide que se llegue a l
ca mbio por un a cuerdo de volunta des conforme a l cua l el
propieta rio, que posee a ttulo de ta l, ena jene la cosa y
contine tenindola a ttulo de a rrenda ta rio, por ejemplo, o
viceversa , que el a rrenda ta rio, a dquiriendo la cosa , conti-
ne poseyndola en a dela nte a ttulo de dueo, lo que da
luga r a la s lla ma da s "tra diciones a brevia da s" (traditio bre-
vi manu y constituto possessorio~) que estudia remos ms
a dela nte (ver 106 y 107).
Ta mpoco la disposicin constituye obstculo pa ra que
a lguien que tenga la cosa por un ttulo, exterioriza ndo cla -
ra mente su volunta d de ocupa r o usurpa r la cosa , descono-
ciendo los derechos del poseedor y en forma unila tera l in-
tervierta el ttulo. En ta l sentido, el a rt. 2458 expresa : "Se
pierde la posesin cuando el que tiene la cosa a nom-
bre del poseedor, manifiesta por actos exteriores la in-
tencin de privar al poseedor de disponer de la cosa,
y cuando sus actos producen ese efecto". Estos a ctos y
esta s consecuencia s son los que tcnica mente se denomi-
na n "interversin del ttulo". En este ca so se produce una
nueva ca usa de la posesin, que no ser el a nterior a rren-
da miento o comoda to, sino la nueva ocupa cin o usurpa -
cin concluyentemente exterioriza da s.
As hemos expresa do en una sentencia que "pa ra que
se produzca la interversin del ttulo y se tra nsforme la na -
tura leza de la ocupa cin, no obsta nte lo dispuesto por el
a rt. 2353, es menester que el tenedor rea lice un a cto posi-
tivo de volunta d que revele el propsito de contra decir la
166
POSESIN Y TENENCIA
posesin de a quel en cuyo nombre tena la cosa , de ma nera
ta l que no deje la ms mnima duda sobre su intencin de
priva rlo de la fa culta d de disponer de la misma "
34
.
El a rt. 2353, ya tra nscripto, luego de senta r el princi-
pio, esta blece dos presunciones que, como se desprende del
mismo texto, son iuris tantum, o sea que a dmiten prueba
en contra rio, y el a rt. 2354, que gua rda estrecha rela cin
con el a nterior, impide ca mbia r por la propia volunta d o
por el mero tra nscurso del tiempo la s cua lida des y los vi-
cios de la posesin: "tal como ella comenz -expresa en
su pa rte fina l-, tal contina siempre, mientras no se
cree un nuevo ttulo de adquisicin". Pero esta norma
ta mpoco tiene ca rcter a bsoluto, da do que el a rt. 3959
a dmite la posibilida d de purga r los vicios de la posesin
y la norma del a rt. 2370 permite que una posesin pbli-
ca en su origen se convierta en cla ndestina cua ndo el po-
seedor ha toma do preca uciones pa ra oculta r su continua -
cin
36
.
Pa ra que exista interversin del ttulo, no ba sta n la s
simples ma nifesta ciones de la volunta d, como se desprende
de la norma del a rt. 2447, sino que la a ctitud debe consis-
tir en hechos exteriores que impliquen una verda dera con-
tra diccin a los derechos del propieta rio, un verda dero a l-
za miento contra su derecho, que puede revestir la forma
judicia l, a unque no es necesa rio que se pla ntee un litigio, o
a ctos de fuerza que impida n a l propieta rio el ejercicio de
su derecho. Estos a ctos, por lo ta nto, deben revestir un
ca rcter ostensible e inequvoco pa ra tener la consecuencia
que la interversin a pa reja , cua l es la de convertir la tenen-
cia en posesin.
34
CCivCom Pa ra n, Sa la I, JA, 25-1975-666, cita do por Lla mba s - Alterini,
Cdigo Civil anotado. Derechos reales, t. IV-A, p. 83.
36
Ga rrido - Andorno, Cdigo Civil. Derechos reales, t. I, p. 147 y si-
guientes.
LA POSESIN
167
B) NATURALEZA DE LA POSESIN
87. TEORAS. - Titula mos este ca ptulo "na tura leza de
la posesin" y no "na tura leza jurdica de la posesin" por-
que, emplea r el ca lifica tivo "jurdico", implica una toma de
posicin a nticipa da sobre el problema funda menta l. En
efecto, el meollo de la discusin estriba precisa mente en
desentra a r si se tra ta de un hecho o si se tra ta de un de-
recho. Pa ra quienes sostienen que es un derecho, la pol-
mica contina a cerca de la cla se de derecho de que se tra -
ta (rea l o persona l).
Ya Pa pinia no deca que la posesin tiene muchsimo de
hecho (possessio plurium facti habet) (libro IV, tt. VI,
ley 19)
36
. Se ha repetido consta ntemente que Sa vigny sos-
tiene que la posesin es un hecho. Sin emba rgo, la posi-
cin del ma estro a lemn no es ta n termina nte, a ta l punto
que titula su 5, del ca p. 1 "La posesin es a la vez un de-
recho y un hecho", expresa ndo en el texto que es evidente
que, en principio y considera da en s misma , la posesin no
es ms que un simple hecho, pero, por otra pa rte, es ta m-
bin cierto que a pa reja consecuencia s lega les. As ella es
a la vez un hecho y un derecho; por s misma es un hecho,
pero por sus consecuencia s semeja un derecho y, esta do-
ble na tura leza , es infinita mente importa nte en todo lo que
concierne a nuestra ma teria
37
.
En ca mbio, Windscheid tiene una posicin ms termi-
na nte. Pa ra este a utor, la expresin possessio indica un
hecho y na da ms que un hecho. La circunsta ncia de que
a este hecho el derecho le a tribuya consecuencia s jurdica s
36
Recordemos que Pa pinia no, de origen sirio, era uno de los cinco jurista s
que, en Roma , conta ba n con el ius respondendi, preva leciendo su opinin cua n-
do ha ba discrepa ncia (y proba ble empa te) entre los otros cua tro (Pa blo, Ulpia -
no, Ga io y Modestino).
37
168
POSESIN Y TENENCIA
no lo convierte en un derecho. De otro modo debiera n
considera rse ta mbin derechos el contra to y el testa mento.
Otros a utores como Belime y Ma rca d interpreta n que,
siendo un hecho en su origen, la posesin se convierte en
un derecho cua ndo ha dura do un a o completo en la s con-
diciones requerida s por la ley, y Molitor y Wodon a firma n
que en rela cin con su ca usa es un hecho y un derecho
con rela cin a sus efectos
38
.
Pa rtiendo de su definicin de derecho como un inters
jurdica mente protegido, Ihering sostiene que la posesin
es un derecho y, efectiva mente -como l dice- si su defini-
cin fuera exa cta , no ca bra otra conclusin respecto de la
posesin, porque evidentemente est protegida por el dere-
cho objetivo
39
.
La polmica se reproduce en la doctrina na ciona l, in-
clinndose en el sentido de considera rla un derecho a uto-
res de la ta lla de Segovia , Ma rtnez, La fa ille, Sa lva t; otra
corriente -no menos importa nte- considera que es un he-
cho, se a filia n a ella : Ma cha do, Piza rro, Allende, Legn, Ga t-
ti, Ma ria ni de Vida l, Highton, Alterini, Pa pa o, Kiper, Di-
lln, Ca usse y Lpez de Za va la ; dicen que es una situa cin
jurdica de na tura leza provisiona l, Da ssen y Vera Villa lobos;
La quis expresa que el codifica dor sigue la doctrina de Sa -
vigny; Va lds, Orcha nsky y Pea Guzmn no se pronuncia n
cla ra mente, y Molina rio bifurca la opinin y dice que la po-
sesin legtima es un derecho que integra el ha z de fa culta -
des del dominio, mientra s que la ilegtima es un hecho.
La polmica es frondosa y encuentra ma yor funda men-
to en la a pa rente contra diccin entre los a rtculos del Cdi-
go y la s nota s del codifica dor. No se debe olvida r -a este
respecto- que Vlez Srsfield, a l reda cta r sus nota s, igno-
38
Cita dos por Ma rtnez, La posesin, p. 50.
39
Este criterio, expuesto en la obra de Ihering, El espritu del derecho
romano, se da por senta do en su obra funda menta ) sobre la posesin: Teora de
la posesin. El fundamento de la proteccin posesoria.
LA POSESIN
169
ra ba que su proyecto se a proba ra a libro cerra do y menos
a n ima gina ba que la s nota s iba n a forma r pa rte de la s edi-
ciones oficia les del Cdigo. Por lo ta nto, en el texto pro-
yecta do pla sm la solucin preva leciente y conveniente a
la s necesida des rea les pa ra la s cua les legisla ba , mientra s
que en la s nota s verti su opinin terica .
Pa ra nuestra ley, pues, la posesin es -sin duda - un
hecho, a unque, en el pla no terico, el codifica dor no oculta
su a dhesin a la posicin de Molitor (ver nota a l a rt. 2470
y pa rte fina l de la nota a l a rt. 2351 que dicen, respectiva -
mente: "pa ra nosotros que juzga mos que la posesin es un
derecho" y "Molitor ha comba tido esta opinin -la de que
la posesin es un hecho-, a nuestro juicio victoriosa mente,
demostra ndo que toda posesin es un derecho").
Adquieren releva ncia los a rgumentos da dos por Piza -
rro, completa dos por Allende, recogidos por Ga tti y resumi-
dos por Highton, segn los cua les la posesin es un hecho
por la s siguientes ra zones:
a) El Cdigo lo dice expresa mente en el a rt. 2470, que
comienza : "El hecho de la posesin ...".
6) El a rt. 2363 dice: "El poseedor no tiene obliga-
cin de producir su ttulo a la posesin ... l posee
porque posee". Todo derecho na ce de un a cto o de un
hecho que le sirve de ca usa y esa es una de la s a cepciones
con que se emplea la pa la bra "ttulo". Quien a lega un de-
recho tiene que invoca r y proba r la ca usa , tiene que produ-
cir su ttulo; si el poseedor puede invoca r su posesin sin
producir su ttulo, es porque la posesin es un hecho (o
mejor dicho, un esta do de hecho) y no un derecho.
c) El Cdigo se ocupa de la posesin a ntes de entra r a
tra ta r de los derechos rea les, y no entre ellos (nota "a " a l
Libro III)
d) En la nota "a " a l Libro III se dice que la posesin
es un elemento de los derechos rea les, y no puede ser un
elemento de un derecho rea l y un derecho rea l a la vez.
170
POSESIN Y TENENCIA
e) La posesin no est enumera da , como derecho rea l
en el a rt. 2503.
/ ) En la s definiciones de todos los derechos rea les del
Cdigo figura la fra se: "es el [o es un] derecho real" (a rts.
2506, 2673, 2948, 2970, 3108 y 3239), lo que no a contece
con la posesin.
SO La sustitucin de la pa la bra "posesin" en muchos
a rtculos, por la pa la bra "derecho", conduce cierta mente a
a bsurdos. Por ejemplo: "La posesin [derecho] ser vi-
ciosa..." (a rt. 2364) "La posesin [derecho] es violenta ..."
(a rt. 2365), etctera .
h) Si la posesin se considera un derecho y el derecho
no puede ser concebido como una rela cin de una persona
con la cosa , quienes la considera n un derecho pero la des-
criben de este modo se ha cen pa sibles de toda s la s crtica s,
que, a la escuela clsica , le enrostr la doctrina unita ria
persona lista en cua nto a la definicin de los derechos rea -
les. Un derecho no puede ser una rela cin de una perso-
na con una cosa . La posesin lo es y, por lo ta nto, no
puede ser un derecho. Es un hecho jurgeno, eso s, en la
medida en que engendra fa culta des y merece la proteccin
del derecho {ius possessionis).
88. ELEMENTOS DE LA POSESIN. -Los elementos (ob-
jetivo y subjetivo) de la posesin, corpus y animus, ha n
sido tra diciona lmente estudia dos por sepa ra do, pero ello no
implica que se den como elementos opuestos, sino que -por
el contra rio- resulta n de ta l modo complementa rios que se
puede a firma r que ni el corpus es rela cin pura mente fsi-
ca , ni el animus es un fenmeno entera mente psicolgico.
Pa ra utiliza r expresiones ya a cua da s por la doctrina se po-
dra expresa r que estn ta n unidos y correla ciona dos como
lo est la pa la bra con el pensa miento.
Por eso hemos dicho con a nteriorida d que, en la no-
cin de corpus de la doctrina clsica , se encuentra nsito
un mnimo de volunta d o de conciencia que impide consi-
LA POSESIN
171
dera r, a ese elemento objetivo, como un mero conta cto fsi-
co con la cosa , de suyo irreleva nte pa ra el derecho.
El animus -por su pa rte- tiene que tener una exterio-
riza cin ta l que lo revele y, por lo ta nto, no queda recluido
en la s lindes de la pura conciencia . Ambos elementos sa -
len a la pa lestra de la rea lida d jurdica de ta l modo imbri-
ca dos que, en la rela cin posesoria , la presencia de uno de
ellos presupone la existencia del otro.
a ) "CORPUS". La nocin del corpus es distinta segn
la teora que se a dopte. Sa vigny expone la nocin que da n
los a utores y que proviene de los glosa dores (cita a Azon),
segn la cua l el a cto fsico de la a prehensin pa ra a dquirir
la posesin no a dmita sino dos especies: la de toma r una
cosa mueble con la ma no y la de posa r el pie sobre un in-
mueble, pero se propone demostra r que mucha s veces la
a dquisicin de la posesin se produce sin que promedie un
conta cto fsico. Despus de a na liza r va rios ejemplos con-
cluye que quien tiene la posibilida d de toma r una cosa co-
loca da dela nte de l, est en la misma condicin de quien
rea lmente la hubiera a sido, lo que explica la s numerosa s
disposiciones especia les de la s fuentes roma na s.
Pa ra Ihering, sin emba rgo, la determina cin del ele-
mento corpus depende funda menta lmente de la na tura leza
de la s cosa s y de la forma ha bitua l u ordina ria en que el
dueo se comporta frente a ella s, segn su especie y segn
el destino econmico que cumpla n. Ha y cosa s que se gua r-
da n cuida dosa mente en la ca sa , como la s joya s o el dinero
y otra s que se deja n en el ca mpo, y lo mismo ocurre con
los inmuebles que pueden esta r defendidos por obstculos
ma teria les o, por el contra rio, esta r a biertos y libres, de
modo que no se tra ta de posibilida des fsica s sobre la s co-
sa s y de exclusin, ta mbin fsica , de injerencia de extra -
os, sino ms bien de la s invisibles ba rrera s crea da s por el
orden jurdico que ha cen posible el uso econmico de la s
cosa s, en orden a la sa tisfa ccin de la s necesida des huma na s.
172
POSESIN y TENENCIA
b) "ANIMUS". La posesin requiere, a dems del elemen-
to corpus, la presencia en el sujeto de una volunta d deter-
mina da , cua l es la de tra ta r la cosa como si le perteneciera ,
como si fuera su dueo {animus domni). Este animus
domini, ta mbin lla ma do animus rem sibi habendi, no
debe confundirse con la conviccin de ser rea lmente el pro-
pieta rio (ppinio domini). Puede ser que -el poseedor-
no lo sea y que tenga conciencia de la a jenida d de la cosa
(poseedor de ma la fe, la drn) y que -sin emba rgo- se con-
duzca y a cte como un verda dero dueo.
Pero a l la do del animus domini, que en principio siem-
pre es exigido pa ra determina r la existencia de la posesin,
Sa vigny encuentra en la s fuentes la posibilida d de tra nsmi-
tir la posesin independientemente de la propieda d y en ta l
ca so no es el animus domini el que a compa a la a prehen-
sin sino simplemente el animus possidendi (que muchos
a utores a simila n a l animus domini) y que denota la vo-
lunta d de a dquirir la posesin conforme a un a cto jurdico
distinto y que la presupone. Pa rtiendo de este esquema ,
ela bora la tesis de la posesin deriva da .
Los ca sos a que se refera Sa vigny era n: a) el enfi-
teuta , a quien se le tra nsmita el dominio til, no a s el do-
minio directo, ra zn por la cua l no poda tener el animus
domini; b) el a creedor prenda rio, que recibe la cosa del
propieta rio, en ga ra nta de un crdito; c) el deposita rio de
la cosa emba rga da , cua ndo no se designa a l propieta rio co-
mo ta l, y d) el preca rista , que reciba del Esta do una por-
cin del ager publicus con la obliga cin de devolverla a l
serle requerida .
Por su pa rte, Sa vigny pona nfa sis en desta ca r que se
tra ta de excepciones en la s que no se tra nsfiere la pose-
sin jurdica y que en toda s la s situa ciones en que se pre-
tenda encontra r esta s tra nsferencia s deben ser proba da s
40
.
LA POSESIN
173
Pa ra Ihering, el elemento animus est implica do siem-
pre en el corpus, correspondiendo a l a dversa rio, o sea a
quien a legue la fa lta de dicho elemento, demostra r la exis-
tencia de un motivo especia l pa ra excluirlo de la protec-
cin posesoria , esta blecida por la ley y, si se tra ta de tenen-
cia rela tiva , la existencia de una de la s causee detentiones
con frecuencia cita da s en la s fuentes roma na s
41
.
Se pa tentiza cla ra mente que el enfoque de Sa vigny exa -
mina la posesin desde un punto de vista del derecho en
genera l, mientra s que la concepcin de Ihering le da impor-
ta ncia primordia l a l a specto procesa l o a la s consecuencia s
de sta en la esfera litigiosa , lo que sera a dmisible si se in-
terpreta ra que la posesin slo tena una funcin procedi-
menta l entre la s norma s referentes a la a ccin reivindica to-
ra . Este origen procesa l de la posesin ha sido sostenido
por Ihering y Puchta , contra la opinin de Niebuhr, Ma ynz
y Sa vigny. Adems, Ma yr sostiene que la possessio, como
rela cin jurdica , slo existe en esta poca (se refiere a los
orgenes del derecho roma no) sobre los terrenos comunes
{ager publicus), no como rela cin de derecho priva do, so-
metida a la jurisdiccin ordina ria , sino como derecho de
disfrute de ca rcter pblico de que conocen la s a utorida -
des a dministra tiva s
42
.
El ager publicus perteneca a l Esta do. Era n norma l-
mente tierra s obtenida s por conquista , que poda n ser otor-
ga da s en explota cin a los pa rticula res, pero no de a cuerdo
a l derecho civil sino como en una especie de concesin a d-
ministra tiva , no conta ndo el beneficia do por ella ; por lo ta n-
to, con la s a cciones emergentes de la ley que correspon-
41
Ihering, La voluntad en la posesin, p. 206 y siguientes.
42
Dice Ihering: "Si la doctrina domina nte hubiera exa mina do su teora
desde el punto de vista del procedimiento, convencido estoy, de que ya ha ce mu-
cho tiempo, que no se tendra confia nza a lguna en su exa ctitud" (La voluntad
de la posesin, p. 25). En cua nto a la opinin de Mayr, ver su Historia del de-
recho romano, t. I, p. 181 y 182.
174
POSESIN Y TENENCIA
da n a l propieta rio quirita rio. De a ll la necesida d de a cudir
a otra forma de proteccin.
89. POSICIN DEL CDIGO. - Nuestro Cdigo a dop-
ta la doctrina de Sa vigny cla ra mente en el a rt. 2374, cuya
nota es suficientemente ilustra tiva sobre la opinin del co-
difica dor. Dice la norma cita da : "La aprehensin debe
consistir en un acto que, cuando no sea un contacto
personal, ponga a la persona en presencia de la cosa
con la posibilidad fsica de tomarla". Y en la nota se
expresa : "La posibilida d fsica de toma r la cosa o de dispo-
ner de ella , dice Sa vigny, puede existir sin el conta cto;
pues el que puede a ca da momento poner su ma no sobre
una cosa que est dela nte de l, es sin duda ta n dueo
de ella como el que la ha toma do ...". Ms a dela nte a grega :
"La ley nos dice que pa ra toma r la posesin de un fundo,
no es preciso entra r en l; porque el que se encuentra pr-
ximo y lo a bra za con la vista , tiene sobre ese fundo el mis-
mo poder que el que hubiese entra do", tra nscribe los a nte-
cedentes roma nos, ta mbin cita dos por Sa vigny, y como pa ra
no deja r duda s de la influencia del sa bio a lemn, corona
su nota diciendo: "Sa vigny sigue demostra ndo la proposi-
cin con innumera bles textos".
Al elemento animus se refiere el cita do a rt. 2351 cua n-
do expresa "... con la intencin de someterla al ejercicio
de un derecho de propiedad", y el a rt. 2373 que a l refe-
rirse a los modos de a dquisicin de la posesin dice que
ella se produce por la a prehensin de la cosa "... con la
intencin de tenerla como suya", cita ndo la nota un tex-
to roma no que se puede tra ducir a s: "Y a dquirimos la po-
sesin con el cuerpo y con el nimo, y no sola mente con el
nimo ni sola mente con el cuerpo".
90. REFORMAS INTRODUCIDAS POR LA LEY 17.711. - En
el ca mpo de la rela cin posesoria , la ley de reforma s que
entr en vigor en julio de 1968 (a rt. 7
o
) modific a lgunos
LA POSESIN
175
a rtculos. Reforma s de la s cua les nos ocupa remos a l tra -
ta r ca da uno de los tema s especficos, sin perjuicio de que
a qu proceda mos a su enumera cin y a la enuncia cin es-
cueta de su contenido.
a ) Por un a grega do en prra fo fina l a l a rt. 2355 se es-
ta blece que se considera legtima la a dquisicin de la pose-
sin de inmuebles de buena fe, media ndo boleto de com-
pra venta . La crtica a esta reforma y a la ubica cin de la
norma se efectua r a l tra ta r de la s cla ses de posesin (ver
91 a 99).
fc) En ma teria de proteccin posesoria , la s reforma s son
significa tiva s, ya que se a mpla el ca mpo de la legitima cin
a ctiva a los tenedores, en la s a cciones de ma nutencin y
despojo, ta mbin se modifica la legitima cin pa siva (a rts.
2469, 2490 y 2491)
c) Se a mpla la proteccin posesoria a la s cosa s mue-
bles pa ra lo cua l se opera la reforma de los a rts. 2487 y
2488.
d) Por un a grega do a l a rt. 2499, se esta tuye la lla ma da
a ccin de da o temido o "a ccin de obra vieja o ruinosa ".
Ta les tpicos se estudia rn a l tra ta r el tema de la protec-
cin posesoria (ver 750 a 805).
C) CLASIFICACIN LEGAL DE LA POSESIN
91. INTRODUCCIN. - La va rieda d de situa ciones a que
da luga r la rela cin de la persona con la s cosa s, nos ha lle-
va do a distinguirla s (v.gr., yuxta posicin, tenencia , pose-
sin), pero a su vez la tenencia y la posesin a dmiten cla si-
fica ciones; a lguna s se ha n efectua do tra diciona lmente en el
derecho, a lguna s surgen cla ra mente del ordena miento posi-
tivo y otra s son a dmitida s por el derecho moderno.
En el segundo prra fo de la nota a l a rt. 2351 tenemos
un esbozo de cla sifica cin que no tiene -posteriormente-
176
POSESIN Y TENENCIA
cla ra recepcin en el texto del Cdigo. Se ha bla a ll de la
posesin que sirve pa ra la prescripcin y da luga r a la s a c-
ciones posesoria s adversus omnes (contra todos) y de otra
posesin que sirve pa ra los interdictos o a cciones poseso-
ria s (sic). Se entiende, como veremos ms a dela nte, que
esta s a cciones posesoria s ltima mente nombra da s, por con-
tra posicin a la s que emergen de la posesin definida en el
a rtculo, no sern adversus omnes, sino de efectos reiper-
secutorios ms limita dos.
1) POSESIN LEGTIMA E ILEGTIMA
92. IMPORTANCIA. - La cla sifica cin surge del prr. I
o
del a rt. 2355 que dice: "La posesin ser legtima, cuan-
do sea el ejercicio de un derecho real, constituido en
conformidad a las disposiciones de este Cdigo ...".
La legitimida d o ilegitimida d de la posesin no depen-
de de la rela cin posesoria en s, sino de su vincula cin
con el derecho rea l de cuyo contenido forma pa rte.
Se ha sea la do que esta cla sifica cin no es frondosa en
lo que se refiere a efectos prcticos. Sin emba rgo, su im-
porta ncia es que sirve de punto de referencia pa ra la de-
termina cin de la buena fe, ya que sta slo se tiene cua n-
do se est persua dido de la legitimida d.
Hemos desta ca do que la posesin legtima no es sino el
contenido o pa rte del contenido del derecho rea l, pero ello
no impide que el poseedor legtimo, a gredido o lesiona do
en su posesin, la defienda a utnoma mente, o sea sin ne-
cesida d de invoca r el derecho rea l que le sirve de ba se.
Dice el a rt. 2355 que la posesin ser ilegtima "cuan-
do se tenga sin ttulo, o por un ttulo nulo, o fuere
adquirida por un modo insuficiente para adquirir
derechos reales, o cuando se adquiera del que no te-
na derecho a poseer la cosa, o no lo tena para trans-
mitirla".
LA POSESIN
177
Expusimos, a l estudia r el rgimen de los derechos
rea les, que stos se a dquieren por la conjuncin de dos re-
quisitos: ttulo y modo. Si a lguno de ellos fa lta o es defi-
ciente (nulida d del ttulo o insuficiencia del modo) y, a
fortiori, si a mbos fa lta n o son deficientes, el derecho rea l
no esta r constituido de conformida d con la s disposiciones
del Cdigo y -por ende- la posesin ca recer de los presu-
puestos pa ra ser considera da legtima , por no existir esa
conformida d indispensa ble que debe ha ber entre el hecho
y el derecho, pa ra que ste torne legtimo a a qul.
Puede ocurrir que el ttulo y el modo se encuentren
cumplidos, pero que la persona que tra nsmiti no tuviera
el derecho a poseer la cosa (p.ej., no era propieta rio) o no
tuviera derecho a tra nsmitirla (p.ej., cosa ina liena ble), en
cuyo ca so ta mbin se considera ilegtima .
La enumera cin de los ca sos de posesin ilegtima no
puede considera rse exha ustiva . La quis sea la que en la s
hiptesis en la s cua les el derecho rea l hubiese sido a dquiri-
do sin observa r los requisitos que en ca da ca so precepta
el Cdigo Civil, en lo que respecta a la ca usa , a la ca pa ci-
da d, a l objeto, a la forma , a l modo, o a la publicida d, se es-
ta r en presencia de una posesin ilegtima
43
.
Reputa mos esta enumera cin dema sia do a mplia , pues
un defecto de forma o una fa lta de ca pa cida d, por ejemplo,
pueden ser ca usa de a nula bilida d del ttulo lo que -el mis-
mo a utor lo dice ms a dela nte- no produce la ilegitimida d
de la posesin mientra s la nulida d no sea decla ra da . En
cua nto a la fa lta de publicida d, slo es exa cta en la medida
en que tenga ca rcter constitutivo. En ma teria de inmue-
bles, la publicida d registra l es decla ra tiva y, por ta nto, la
fa lta de inscripcin no inflige la ilegitimida d de la posesin.
La pa la bra "ttulo" est emplea da en el sentido de cau-
sa-fuente del derecho. Cua ndo el ttulo fa lta , fa lta la ca u-
43
La quis, Derechos reales, t. I, p. 299 a 301.
12. Musto, 1
178
POSESIN Y TENENCIA
sa , o sea uno de los elementos esencia les pa ra la constitu-
cin del derecho. Cua ndo el ttulo es nulo, puede serlo
por defectos de fondo o de forma . El derecho rea l que se
pretende constituir puede requerir que la persona de quien
se a dquiere sea propieta rio, condmino, usufructua rio, et-
ctera . Si el tra nsmtente no tiene esa ca lida d, fa lta una
condicin de fondo, sin perjuicio de la posibilida d de con-
va lida cin (a rt. 2504).
Los supuestos de nulida d de ttulo por defectos de for-
ma son mltiples; pero -sin emba rgo- no torna n ilegtima
la posesin los defectos que a pa reja n la posibilida d de que
el ttulo sea a nula ble, mxime si la ca usa l de nulida d es re-
la tiva , mientra s sta no sea decla ra da .
Como ejemplo de ttulo nulo pueden cita rse los ca sos
de inca pa cida d de derecho pa ra compra r (a rt. 1361), como
ejemplo de a nula bilida d rela tiva , segn nuestro criterio, la
ena jena cin de inmueble sin el a sentimiento conyuga l (a rt.
1277). Los a ctos a nula bles se reputa n vlidos mientra s la
nulida d no sea decla ra da (a rt. 1046).
En lo que se refiere a l modo, el Cdigo legisla minucio-
sa mente los requisitos que se deben cumplimenta r en ca da
ca so. La tra dicin como modo deriva do es la que puede
ofrecer ma yores dificulta des, puesto que requiere no slo
la existencia de los a ctos ma teria les que la configura n, sino
ta mbin los correspondientes a la ca pa cida d y consenti-
miento del tradens (el que entrega la cosa ) y del acci-
piens (el que la recibe) y su vincula cin con el ttulo tra s-
la tivo (ver a rts. 2601 y 2603 y correla tiva mente 2377 a
2391). Como ejemplo de modo insuficiente puede cita rse
una tra dicin hecha por simples decla ra ciones (a rt. 2378).
93. REFORMA AL ARTCULO 2355. - La ley 17.711 in-
trodujo un a grega do a l a rt. 2355 del Cdigo Civil que ha
da do luga r a interpreta ciones discorda ntes y ta mbin a jus-
tifica da s crtica s. Dice a s: "Se considera legtima la ad-
LA POSESIN
179
quisicin de la posesin de inmuebles de buena fe, me-
diando boleto de compraventa".
Segn pa rte de la doctrina , se tra ta de un supuesto de
posesin legtima . Pa ra otro sector se tra ta de un modo
de a dquisicin legtimo de la posesin que, sin emba rgo, no
torna legtima la posesin a dquirida ; pa ra un tercer sector
la pa la bra "legtima " est emplea da de una ma nera impro-
pia o bien el a rtculo consa gra una posesin limita da mente
legtima .
La reda ccin es poco feliz y cua lquiera que sea la in-
terpreta cin que se le d, el a grega do no est en a rmona
con el sistema del Cdigo y no ha sido debida mente corre-
la ciona do con el resto de sus disposiciones. Al decir de
Lpez de Za va la , es un enigma y tortura a la doctrina
44
.
En efecto, si la pa la bra "ttulo" est emplea da -como
se ha expresa do- en el sentido de ca usa -fuente, cua ndo
ha y posesin "media ndo boleto de compra venta ", induda ble-
mente la ca usa tiene que ser la compra venta , pero, segn
el a rt. 1185, mientra s no se ha lle firma da y a utoriza da debi-
da mente la escritura pblica , la compra venta no se puede
juzga r concluida , a unque se encuentren concluidos como
contra tos en que la s pa rtes se ha n obliga do a ha cer escritu-
ra pblica . El legisla dor, ha da do va lor de ttulo a dquisi-
tivo del dominio a un instrumento que slo consa gra una
obliga cin de ha cer? No es posible responder a firma tiva -
mente.
En segundo luga r se introduce el elemento buena fe
dentro del concepto y del a rtculo referido a la posesin le-
gtima , cua ndo toda la doctrina es pa cfica a l sostener que
la cla sifica cin de la posesin segn la buena o ma la fe del
poseedor, es a jena a la posesin legtima , pues sta nunca
puede ser de ma la fe. El boleto de compra venta , por la s
misma s ra zones expresa da s a nteriormente, no ha sido con-
180
POSESIN Y TENENCIA
sidera do justo ttulo y, por ta nto, pa ra que media ra buena
fe, fa lta ra el elemento objetivo.
La interpreta cin que sostiene que se tra ta de la legiti-
mida d de la a dquisicin y no de la posesin a dquirida , si
bien se a tiene a la litera lida d del texto, no explica suficien-
temente cules son la s consecuencia s de la a dquisicin.
No resulta fcil explica r ta mpoco la ubica cin de la norma
-en ta l ca so- en el a rt. 2355, en luga r de esta rlo en el Ca p.
I, que se refiere a la a dquisicin de la posesin (a pa rtir
del a rt. 2373).
Por otra pa rte, el momento de la a dquisicin es el que
determina la na tura leza y cua lida des de la posesin y sien-
do legtima la a dquisicin se teira de legitimida d la pose-
sin misma .
Ha y quienes expresa n que se tra ta de un nuevo dere-
cho rea l, pero existira una gra n desa rmona , da do que, re-
ca yendo -por hiptesis- sobre inmuebles, el a grega do no
exige que el boleto de compra venta est inscripto en el re-
gistro de la propieda d inmueble, de modo que la a dqui-
sicin o tra nsmisin ta mpoco se puede juzga r perfeccio-
na da por este motivo, de a cuerdo a lo que dispone a este
respecto el a rt. 2505, ta mbin introducido por la ley de re-
forma .
La fina lida d del legisla dor, a l introducir la norma que
comenta mos, es la de proteger a l a dquirente con boleto
de compra venta , a nte la posibilida d de que se desba ra ten
sus derechos por una ena jena cin posterior, efectua da esta
ltima por medio de escritura pblica , o a la de que se
constituya n gra vmenes que va ya n en desmedro de sus de-
rechos, objetivos a que a punta n ta mbin la ley 14.005 y su
modifica toria (ley 23.266), la ley 19.724 a l a dquirente de
unida des en edificios sometidos a l rgimen de dicha ley, la
incorpora cin del a rt. 1185 bis, complementa do por el a rt.
146 de la ley 24.522, que, a diferencia de la a nterior ley de
concursos, no exige el destino de vivienda .
LA POSESIN
181
No creemos que se ha ya a va nza do, con este injerto
efectua do en la norma del a rt. 2355, en el ca mino de la
proteccin del a dquirente con boleto. La s dificulta des in-
terpreta tiva s a que da luga r la norma son insosla ya bles y
no soluciona n los posibles conflictos que pueden da rse en-
tre el a dquirente con escritura pblica , a un en suba sta p-
blica , y el poseedor con boleto de compra venta .
Aunque la reforma no lo exprese, se entiende que la
tra nsmisin por boleto debe provenir de quien tena el de-
recho de constituir o tra nsmitir el derecho rea l correspon-
diente.
94. LA PRESUNCIN DE LEGITIMIDAD: SU INEXISTENCIA.
Se ha sostenido que se presume la legitimida d de la pose-
sin y que, si bien el Cdigo no consa gra expresa mente ta l
presuncin, es da ble extra erla de la norma del a rt. 2363
que esta blece: "El poseedor no tiene la obligacin de
producir su ttulo a la posesin, sino en el caso que
deba exhibirlo como obligacin inherente a la posesin",
y a grega : "l posee porque posee".
Pese a la a utorida d de quienes sostienen la existencia
de ta l presuncin, cbenos a firma r que ella no ha tenido
recepcin expresa en el Cdigo, a unque la fuente del a rtcu-
lo, el 3715 del Esbogo, consa gra ba explcita mente la pre-
suncin en su primer pa rgra fo. Vlez Srsfield se a pa rt
conscientemente del modelo y slo reda ct una norma que
tiende a distinguir neta mente la esfera posesoria de la de
la titula rida d del derecho del mismo modo que lo sea la en
el a rt. 2472 a l expresa r: "Fuera del caso del artculo an-
terior, la posesin nada tiene de comn con el derecho
de poseer ...".
La presuncin de probida d que surge del a rt. 2362 (la
buena fe se presume) -dice Alterini- es invoca ble ta mbin
pa ra la presuncin de legitimida d de la posesin que no im-
porta ms que suponer en ba se a l derecho rea l del cua l es
182
POSESIN Y TENENCIA
su contenido y que "esa presuncin de legitimida d de la
posesin, explica convincentemente el xito del dema nda -
do en el juicio reivindica toro, que pese a su mera posesin
vence a l reivindica nte que no a credit su derecho a poseer
(a rt. 2774)". En rea lida d -a cota mos-, la norma a ludida y
el a rt. 2792, ta mbin cita do por el prestigioso a utor, en-
sa mbla n perfecta mente en el sistema a dopta do por Vlez
Srsfield que distingue, sin desvincula r tota lmente, el m-
bito posesorio del ca mpo del derecho rea l. Es en este l-
timo, exclusiva mente, donde se puede ha bla r de posesin
legtima (en el sistema veleza no). Si el dema nda do vence
no es porque se presuma la legitimida d de su posesin,
sino porque el a ctor no pudo proba r su titula rida d y, por
ende, la legitimida d de la suya , o no lo hizo con la contun-
dencia necesa ria (a rt. 2792)
45
.
No se debe confundir la regula cin referente a la ca rga
de la prueba en el juicio petitorio, con la a lega da existen-
cia de una presuncin de legitimida d de la posesin que el
Cdigo de ninguna ma nera consa gra y que no es da ble infe-
rir a l intrprete, especia lmente si se tiene en cuenta que
cua ndo el codifica dor ha querido esta blecer una presuncin
lo ha hecho cla ra mente como en el ca so del a rt. 2362, a cer-
ca de la buena fe.
2 ) SBCLASIFICACIN DE LA POSESIN ILEGTIMA
95. POSESIN DE BUENA O MALA FE. - La posesin ile-
gtima puede ser de buena fe o de ma la fe. El Cdigo de-
fine la primera queda ndo la segunda determina da por ex-
clusin. Amba s ca tegora s cubren por completo el ca mpo
de la posesin ilegtima por lo que se expresa que la pose-
sin es simplemente de ma la fe cua ndo no existe buena fe.
45
p. 102.
LA POSESIN
183
La posesin de ma la fe se cla sifica en simple y viciosa
y esta ltima a dmite diversos supuestos segn sea el vicio
que la a fecte, distinguindose entre la posesin de cosa s
muebles e inmuebles.
&) POSESIN DE BUENA FE. EL ELEMENTO SUBJETIVO. El a rt.
2356 dice que la posesin es de buena fe, cua ndo el posee-
dor, por ignora ncia o error de hecho, se persua diere de su
legitimida d. Se tra ta de la buena fe-creencia . Es la con-
viccin de esta r ejerciendo una posesin que sea el conte-
nido de un derecho rea l verda dero. Ta l conviccin reposa
en un error o ignora ncia de hecho no imputa ble a la perso-
na del poseedor (a rt. 929) y debe ser esencia l (a rt. 924 y
siguientes). Es el ejercicio de una posesin ilegtima con
el convencimiento de ejercer una posesin legtima , en fun-
cin de ta l error o ignora ncia . Si el convencimiento se
funda menta en un error o ignora ncia de derecho, la buena
fe no existe (a rts. 20, 923 y siguientes).
La fuente del a rtculo es el a rt. 3716 del Esbogo de
Freita s. Dicho a utor es ms explcito y a cla ra -como lo
entiende la doctrina - que "la posesin ilegtima puede ser
de buena fe o de ma la fe. Es posesin de buena fe, cua ndo
el poseedor estuviere persua dido por ignora ncia o error de la
legitimida d de la misma en todos los ca sos; es decir, no s-
lo en cua nto a la existencia , ca lida d y va lidez de su ttulo,
sino en cua nto a l modo de a dquirir, y en rela cin a l dere-
cho del que se la tra nsmiti, con ta l que la ignora ncia o el
error sea de hecho y excusa ble", y remite a los a rts. 454 y
466 de su proyecto, el primero de los cua les define la igno-
ra ncia y el error de hecho y el segundo dispone que stos
no a provecha n a sus a gentes, siempre que de su pa rte ha ya
ha bido negligencia o imprudencia . Dicho criterio es a pli-
ca ble a nuestro sistema .
A su vez, el a rt. 4006 esta blece que la buena fe reque-
rida pa ra la prescripcin, es la creencia sin duda a lguna del
poseedor, de ser exclusivo seor de la cosa , y en su prr. 2
184
POSESIN Y TENENCIA
remite a l ttulo del Cdigo referido a la posesin. Aunque
este a rtculo se refiere a la buena fe necesa ria pa ra prescri-
bir, como lo expresa cla ra mente la norma y como lo denota
su ubica cin, la ma yora de la doctrina exige que la creen-
cia sea sin duda a lguna . As se respeta la opinin de V-
lez Srsfield que en la nota del a rt. 4006, despus de cita r
la s Leyes de Pa rtida , tra nscribe un prra fo de Voet en el
que se expresa que "no debe ser considera do en esta do de
buena fe, el que duda si su a utor era o no seor de la cosa ,
y tena o no el derecho de ena jena rla , porque la duda es un
trmino medio entre la buena y ma la fe".
Esta creencia "sin duda a lguna ", esta persua sin de le-
gitimida d de la posesin, y la necesida d de que ella repose
en un error o ignora ncia de hecho esencial y no imputa ble
a l a gente, constituyen el elemento subjetivo de la buena fe.
La persona que posee cree, est convencida , est persua di-
da , de ser titula r legtimo de un derecho rea l que le da de-
recho a poseer, pero est equivoca do y el error es respecto
a un elemento que ha ce a la esencia de su derecho. Por
ejemplo, posee una cosa que recibi por lega do, ignora ndo
tota lmente (y sin culpa ) que el testa mento ha ba sido revo-
ca do.
b) ELEMENTO OBJETIVO. La conviccin a que a ludimos
a nteriormente tiene que reposa r, a su vez, en a ntecedentes
objetivos. Sa lva t dice que es necesa rio que se tenga en
virtud de un ttulo a pto pa ra tra nsmitir el derecho de pro-
pieda d, de usufructo o de uso, y expresa que esto es lo que
se lla ma "el justo ttulo", toma do esto en el sentido de ca u-
sa genera dora de un derecho. La fa ille sostiene -en ca m-
bio- que "ta mpoco el justo ttulo entra en juego pa ra deter-
mina r la a plica cin del a rt. 2356".
Entendemos que el ttulo debe existir y es un requisi-
to objetivo de la buena fe, pero, en genera l, ba sta con un
ttulo puta tivo (a rt. 2357). En pa rticula r, pa ra la usuca -
pin corta es necesa rio que revista los ca ra cteres del justo
LA POSESIN
185
ttulo (a rts. 2357, 4010 y 4011). Los vicios de forma del t-
tulo ha cen suponer ma la fe en el poseedor (a rt. 4009).
La concurrencia del elemento objetivo es independiente
de la obliga cin, que puede existir o no, de exhibirlo o a cre-
dita rlo, en primer luga r por imperio del a rt. 2363 y en se-
gundo luga r porque -como veremos- la buena fe se presume.
c) PRESUNCIN DE BUENA FE. El a rt. 2362 dice: "Todo po-
seedor tiene para s la presuncin de la buena fe de
su posesin, hasta que se pruebe lo contrario, salvo los
casos en que la mala fe se presuma". Se tra ta de una
presuncin que a mpa ra a todo poseedor, que tiene su fuen-
te en la norma lega l, pero que tiene ca rcter rela tivo, o in-
ris tantum, ya que podra demostra rse la ma la fe del po-
seedor, siendo a dmisibles en ta l ca so todos los medios de
prueba .
El a rt. 4008 rea firma el principio de que la buena fe
se presume siempre; a su vez el a rt. 4009 expresa que el
vicio de forma en el ttulo de a dquisicin, ha ce suponer
ma la fe en el poseedor. Esta s norma s se refieren a inmue-
bles, lo que se desprende de la ubica cin y secuencia del
a rticula do.
Ha y ca sos en que se presume la ma la fe, y entonces,
lgica mente, y a s lo expresa el a rtculo tra nscripto, esta
presuncin no rige, a l ser despla za da por la presuncin es-
pecfica . Ta l el ca so del a rt. 2771 que considera poseedor
de ma la fe a quien ha compra do la cosa hurta da o perdida
a persona sospechosa que no a costumbra ba a vender cosa s
semeja ntes, o que no tena ca pa cida d o medios pa ra a dqui-
rirla . El a rtculo se refiere a cosa s muebles.
En ca mbio, los a nuncios de hurtos o de prdida s no
ba sta n pa ra ha cer presumir la ma la fe. En ese ca so debe
proba rse el conocimiento de ellos cua ndo se a dquirieron
la s cosa s (a rt. 2770).
Es importa nte desta ca r que, pa ra determina r la exis-
tencia de la buena fe, se debe esta r -en principio- a l mo-
186
POSESIN Y TENENCIA
ment en que tiene origen la posesin (a rts. 2358 y 4008),
sa lvo pa ra los frutos, en que se requiere pa ra ca da a cto de
percepcin (a rt. 2358).
d) IMPORTANCIA PRCTICA DE LA CLASIFICACIN. La cla sifica -
cin efectua da entre posesin de buena y de ma la fe, tiene
importa ntes proyecciones desde el punto de vista prctico,
que ms a dela nte veremos en deta lle. Sea lemos por a ho-
ra que en ma teria de cosa s muebles, no roba da s o perdi-
da s, lleva la posesin de buena fe a la a dquisicin de la
propieda d, por va de la presuncin del a rt. 2412. Tiene
importa ncia en la a dquisicin de los frutos de la cosa po-
seda , en la indemniza cin por mejora s, resa rcimientos de
ga stos, responsa bilida d por prdida s o deterioros y respec-
to del rgimen de a dquisicin por usuca pin, ta nto de in-
muebles como de muebles.
Ta mbin se sea la n consecuencia s en cua nto a la a d-
quisicin del dominio por especifica cin, edifica cin, siem-
bra y pla nta cin, sin perjuicio de la s indemniza ciones que
-en ta les ca sos- corresponda n y en la tra nsmisin de dere-
chos rea les sobre inmuebles a ttulo oneroso, conforme a l
reforma do a rt. 1051 (ley 17.711). La buena fe -sin emba r-
go- no es requerida pa ra el ejercicio de la s a cciones pose-
soria s (a rt. 2473).
e) LA BUENA FE Y EL TTULO PUTATIVO. El Cdigo contiene
una norma especia l rela ciona da con la buena fe funda da en
el ttulo puta tivo. Hemos expresa do que el ttulo es ele-
mento objetivo de la buena fe y que ste debe revestir los
elementos forma les necesa rios pa ra su va lidez, pues -de
lo contra rio- ha ce presumir la ma la fe pues, como dice la
nota a l a rt. 4009: "La s nulida des de forma priva n a l a cto
de su existencia lega l, y ha cen que el poseedor no pueda
creerse propieta rio. Son vicios visibles y extrnsecos, y
na die debe ignora r la ley sobre la s forma s esencia les de los
a ctos jurdicos". Pero un ttulo a s revestido de la s forma -
lida des extrnseca s, puede no tener existencia en virtud de
LA POSESIN
187
otra s circunsta ncia s y, por ta nto, slo existir en la creen-
cia del poseedor, o ser un ttulo verda dero, pero no esta r
referido a la cosa poseda . Ejemplo: una persona se cree
propieta ria en virtud de tener un ttulo funda do en un tes-
ta mento decla ra do vlido, ignora ndo que un testa mento
posterior lo ha ba revoca do. Otro ejemplo: una persona ha
sido decla ra da heredera , pero luego a pa rece un heredero
de gra do preferente que lo despla za , y que ha ba sido pre-
terido en la sucesin del ca usa nte. Un tercer ejemplo: se
a dquiere un lote de terreno y se comienza a poseer por
error un lote vecino creyendo que se posee el mismo a l
que se refiere el ttulo verda dero. Este concepto surge de
la correla cin de los a rts. 2357 y 4011.
El justo ttulo debe esta r referido a la cosa poseda y
revestido de toda s la s forma lida des extrnseca s, pero no es
un ttulo perfecto o verda dero porque le fa lta una condi-
cin de fondo, en ra zn de que el tra nsmitente no tena de-
recho o ca pa cida d pa ra tra nsmitir. No se debe confun-
dir, pues, el ttulo puta tivo con el justo ttulo, a unque este
ltimo d luga r a la existencia de un derecho rea l puta ti-
vo. El a rt. 3707 del Esbogo de Freita s a utoriza esta dis-
tincin.
Con lo expresa do precedentemente creemos ha ber ex-
plica do la norma del a rt. 2357 cua ndo expresa : "El ttulo
putativo equivale a un ttulo realmente existente, cuan-
do el poseedor tiene razones suficientes para creer en
la existencia de ttulo a su favor, o para extender su t-
tulo a la cosa poseda".
f) LA COPOSESIN. Dos posesiones de igua l na tura leza
sobre la misma cosa no son posibles (a rt. 2401); sin emba r-
go, dos o ms persona s pueden poseer en comn una cosa ,
ca da una por una pa rte indivisa , situa cin de coposesin
que es el reflejo y puede ser el ejercicio del derecho rea l
de condominio. Puede da rse el ca so de que, dependien-
do de elementos subjetivos, uno de los coposeedores sea de
188
POSESIN Y TENENCIA
buena fe y otro sea de ma la fe. En ta l ca so ca da uno res-
ponde de la buena o ma la fe de su posesin (a rt. 2359).
La fuente de este a rtculo es ta mbin el Esbogo que a gre-
ga : "El coposeedor de buena fe no sa ca r provecho de la
ma la fe de los dems coposeedores en perjuicio de terce-
ros" (a rt. 3725).
g) CORPORACIONES Y SOCIEDADES. En un a rtculo de re-
da ccin poco feliz (2360), el codifica dor intenta soluciona r
el problema crea do en socieda des y corpora ciones cua ndo
la buena o ma la fe de sus miembros o socios no es coinci-
dente. No a cierta la doctrina a determina r precisa mente a
qu socieda des o corpora ciones se refiere, interpreta ndo la
ma yora que la norma tra ta de la s persona s colectiva s que
ca recen de personera jurdica , mientra s que la s que la tie-
nen deben a tenerse a l elemento subjetivo predomina nte
entre sus directivos.
La fuente del a rtculo es el a rt. 3726 del Esbogo de
Freita s, pero el a utor bra sileo distingua entre los miem-
bros, a quienes se refiere en los tres primeros incisos, los
representa ntes a que se refieren el 4
o
y 5
o
y los a gentes y
emplea dos, de que tra ta el inc. 6
o
.
La s dificulta des del tema estn da da s no slo por la
poco cla ra reda ccin del a rtculo, sino por la va rieda d de
forma s que pueden a dopta r, especia lmente en el derecho
moderno, la s distinta s socieda des y corpora ciones. Pin-
sese en la diferencia que existe entre una socieda d colecti-
va , donde quiz todos o la ma yora de los socios tenga n la
conduccin y representa cin de ella , y una socieda d a nni-
ma donde un reducido nmero de directores tiene la con-
duccin y representa cin de la socieda d, que puede tener
miles de a ccionista s, y en la que sera poco menos que im-
posible determina r si estos a ccionista s tienen -o no- la
conviccin a cerca de la legitimida d de la posesin de un in-
mueble, sobre cuya a dquisicin quiz no tienen siquiera
noticia .
LA POSESIN
189
Entendemos que la norma no a utoriza a distinguir en-
tre socieda des y corpora ciones segn tenga n o no persone-
ra jurdica ; a pa rte de que con esta distincin no se a va nza .
Lo importa nte es determina r si los socios pa rticipa n direc-
ta mente o no en la conduccin de la entida d. La norma ,
segn el ca so, se a plica r a los miembros-socios o a los
miembros-directivos pa ra determina r -segn la ma yora de
ellos- la preeminencia de la buena o ma la fe. Si el nme-
ro de unos y otros es igua l, se debe considera r la posesin
de ma la fe. Se tra te de simples socios o de directivos, se
computa el nmero de persona s con a bstra ccin del ca pita l
o de la jera rqua .
Pa ra computa r la buena o ma la fe, se tiene en cuenta
el momento de la a dquisicin de la posesin, siendo irrele-
va nte, en genera l, el ca mbio del elemento subjetivo, pero
en lo que respecta a la percepcin de los frutos se conside-
ra en el momento en que ella se rea liza . Ta l es la solucin
que surge del a rt. 2358, en a rmona con lo dispuesto por el
a rt. 4008.
En ma teria de percepcin de los frutos se tiene en
cuenta ta mbin la buena o ma la fe del poseedor, con a bs-
tra ccin de la del a ntecesor en la posesin y ello a unque se
tra te de sucesin universa l, con ma yor ra zn si se tra ta de
sucesin a ttulo singula r (a rts. 2432 y 2361).
El ca so de a dquisicin por representa nte lo tra ta remos
ms a dela nte (ver 217 a 220).
96. POSESIN DE MALA FE. - Como se ha expresa do
puede ser simple o viciosa . El Cdigo no define la ma la fe
simple queda ndo circunscripta la especie por exclusin.
Ha y ma la fe simple cua ndo no ha y buena fe y no existen vi-
cios en la posesin. Queda , en consecuencia , un mbito
residua l que fa cilita la la bor del intrprete, da do que si se
excluye la buena fe y la existencia de vicios esta remos a nte
la ma la fe simple.
190
POSESIN Y TENENCIA
a ) MALA FE SIMPLE. La distincin tiene importa ncia prc-
tica porque el poseedor vicioso ca rece de la s a cciones po-
sesoria s propia mente dicha s, a unque ta l a severa cin est
supedita da a l ca rcter rela tivo de los vicios de la posesin,
ca rcter que estudia remos despus de enumera r y descri-
bir los distintos vicios. Tiene importa ncia ta mbin en la
determina cin de la responsa bilida d por deterioros y prdi-
da s, y en la priva cin de ejercer el derecho de retencin
por la s mejora s y ga stos hechos sobre la cosa que tiene el
poseedor vicioso. De a cuerdo a la interpreta cin del a rt.
3959, el poseedor vicioso ta mpoco puede comenza r el cur-
so de la prescripcin ha sta que no ha ya purga do el vicio de
que a dolece su posesin. Por ltimo se desta ca que no
puede ha ber a ccesin de posesiones viciosa s.
b) MALA FE VICIOSA. El Cdigo enumera los vicios de la
posesin distinguindolos segn la ca tegora de cosa s.
As el a rt. 2364 expresa : "La posesin ser viciosa
cuando fuere de cosas muebles adquiridas por hurto,
estelionato, o abuso de confianza; y siendo de inmue-
bles, cuando sea adquirido por violencia o clandestini-
dad; y siendo precaria, cuando se tuviese por un abuso
de confianza".
1) INMUEBLES. Como ha queda do dicho, la violencia y
la clandestinidad son los vicios a considera r en la especie,
sin perjuicio del abuso de confianza en la posesin "pre-
ca ria ".
a) Violencia. La violencia puede ser ma teria l (vis ab-
soluta) o mora l (vis compulsiva) y es indiferente que se
ejerza por el propio poseedor o por sus a gentes o que ope-
re contra el dueo de la cosa o contra la persona que la
tenga a su nombre.
Pero sea n la s violencia s ma teria les o mora les, es nece-
sa rio que exista n va s de hecho tendientes a a dquirir o a
ma ntener la posesin toma da en a usencia del poseedor. El
Cdigo dice que es violenta cua ndo es "adquirida o teni-
LA POSESIN
191
da por vas de hecho ...". La s soluciones expresa da s sur-
gen de los a rts. 2365 a 2367, y del a rt. 2368 se desprende
el ya expresa do ca rcter rela tivo de este vicio. Esto quie-
re decir que si la posesin se obtuvo o ma ntuvo por vio-
lencia ejercida contra una persona (o su representa nte, o
quien la tena a su nombre) slo ella puede a lega r el vicio
y no un tercero que ha ya tenido la posesin con a nteriori-
da d, por ejemplo.
No se debe confundir el vicio en la posesin con el vi-
cio de violencia que pueda a fecta r a l contra to en virtud del
cua l se a ccediera a ella . Si se llega a a dquirir la posesin
a tra vs de un contra to que est vicia do de nulida d por
ca usa de violencia , no por ello la posesin se considera r
viciosa . As dice el comienzo del segundo a pa rta do de la
nota a l a rt. 2478: "El ttulo, el contra to tra sla tivo de la pro-
pieda d, puede ser vicia do por la violencia sin que lo sea la
posesin".
6) Clandestinidad. La posesin es cla ndestina cua n-
do se toma furtiva u oculta mente. As como la violencia
se opone a la pa z y, por lo ta nto, la posesin violenta es
opuesta a la pa cfica , la posesin cla ndestina se opone a la
posesin pblica , pues ca da vicio o defecto es correspondi-
do por una cua lida d y viceversa .
El a rt. 2369 esta tuye: "La posesin es clandestina,
cuando los actos por los cuales se tom o se continu,
fueron ocultos, o se tom en ausencia del poseedor, o
con precauciones para sustraerla al conocimiento de
los que tenan derecho de oponerse", y el siguiente dice:
"La posesin pblica en su origen, es reputada clandes-
tina cuando el poseedor ha tornado precauciones para
ocultar su continuacin".
No todo desconocimiento del propieta rio o poseedor
a nterior convierte a la del a gente en cla ndestina , pues no
es necesa rio que el usurpa do tenga conocimiento concreto
de la ocupa cin sino que ba sta que ha ya tenido la posibili-
192
POSESIN Y TENENCIA
da d de conocerla y, a su vez, los a ctos a unque no sea n p-
blicos, no producen este vicio si ha n sido conocidos por el
poseedor (ver nota a l a rt. 2479). Ta l solucin es congruen-
te con el ca rcter rela tivo del vicio, que procla ma el a rt.
2371 del Cd. Civil.
c) Abuso de confianza. El a rt. 2364 en su ltima
pa rte dice: "... y siendo precaria, cuando se tuviese por
un abuso de confianza". La pa la bra "preca ria " se usa
con diversos sentidos. En rigor, es preca ria la rela cin con
la cosa cua ndo se tiene sin ttulo por una tolera ncia del
dueo y -en un sentido ms a mplio- cua ndo se tiene por
un ttulo que produzca una obliga cin de devolver la cosa
en el momento que lo requiera el dueo. Si se produce
este requerimiento, y el preca rista (que puede ser como
ta l legtimo) pretende continua r con su posesin y la conti-
na en los hechos, con a ctos exteriores que importa n una
verda dera interversin de su ttulo, entonces la posesin
tiene el vicio de preca rio, que el Cdigo lla ma "a buso de
confia nza ".
2) MUEBLES. Repa sa remos los conceptos bsicos que
a ta en a la ca ra cteriza cin de los vicios en la ma teria .
a ) Hurto. La pa la bra "hurto", como vicio de la po-
sesin de ma la fe, tiene un sentido ms a mplio que el de
la figura descripta por el a rt. 162 del Cd. Pena l, da do que
es comprensiva del robo. A su vez, cua ndo el Cdigo ha bla
de cosa roba da comprende ta mbin la que ha sido objeto de
hurto. As, el a rt. 2766 dice: "La calidad de cosa robada
slo es aplicable a la sustraccin fraudulenta de la cosa
ajena, y no a un abuso de confianza, violacin de un
depsito, ni a ningn acto de engao o estafa que hu-
biese hecho salir la cosa del poder del propietario".
En otra s pa la bra s, si el dueo de la cosa (o el poseedor) se
desprende volunta ria mente de ella , a unque esa volunta d
est vicia da por error o dolo, no ha br hurto. Se conside-
ra r que ha y vicio de hurto cua ndo ha y sustra ccin o a po-
LA POSESIN
193
dera miento de la cosa a jena , sea que medie violencia o inti-
mida cin en la s persona s o fuerza en la s cosa s -robo- o
que no concurra n esta s circunsta ncia s -hurto propia mente
dicho- (a rts. 162 y 164, Cd. Pena l).
La importa ncia de lo expresa do se proyecta , no slo en
cua nto a la ca ra cteriza cin del vicio descripto, sino en cua n-
to a la ca lifica cin de cosa roba da , que tiene rela cin con
la presuncin del a rt. 2412 y con respecto a la reivindica -
cin de cosa s muebles.
b) Estelionato. El esteliona to es, en rigor, el hecho
de contra ta r sobre cosa s a jena s como si fuera n propia s o de
ena jena r como libres a quella s que estuviesen gra va da s o
prenda da s. El Cdigo Civil se refiere a l esteliona to en los
a rts. 1178 y 1179, pero no se comprende fcilmente cmo
el a utor del esteliona to, que es quien contra ta sobre la
cosa en dicha s condiciones, puede reputa rse poseedor vi-
cioso, puesto que si no ha ce tra dicin de ella s comete el
esteliona to y est obliga do a indemniza r, pero el ca rcter
de su posesin -de la que por hiptesis se desprende- de-
pender de su origen o ca usa ; si la entrega , el poseedor
ser el cocontra ta nte, que por definicin de los a rts. 1178
y 1179 se supone de buena fe. Lo mismo surge del a rt.
173, inc. 9
o
, del Cd. Pena l.
As, Freita s enumera el esteliona to entre los vicios de
la posesin a unque no lo define (a rts. 3650 a 3653 y 3717,
del Esbogo), da ndo a la pa la bra el sentido a mplio que tena
en el derecho roma no, recepta do por la s leyes espa ola s y
que lo ha ca comprensivo de todos los tipos de dolo que no
constitua n hurto o robo, pero que el ma gistra do considera -
ba situa ciones digna s de proteccin. As, por ejemplo, la
a dquisicin a sa bienda s de objetos gra va dos, prenda dos, li-
tigiosos o a jenos. ste es el sentido en que -a nuestro jui-
cio- debe toma rse la pa la bra "esteliona to".
c) Abuso de confianza. Nos remitimos a lo expresa -
do a l tra ta r de este vicio sobre cosa s inmuebles.
13. Musto, 1.
194
POSESIN Y TENENCIA
3) CARCTER DE LOS VICIOS. Hemos dicho respecto a la
violencia y a la cla ndestinida d que son vicios rela tivos, por-
que el Cdigo a s lo dispone en los a rts. 2368 y 2371, pero
la ma yora de la doctrina interpreta tiva sostiene que ta l ca -
rcter es extensivo a los dems vicios, sea que se tra te de
cosa s muebles o inmuebles, tesis que compa rtimos. Decir
que los vicios tienen ca rcter rela tivo significa que slo
pueden ser a lega dos por la persona que los ha sufrido. El
vicio de violencia por quien fue vctima de ella , el vicio de
cla ndestinida d por la persona respecto de quien se toma -
ron la s preca uciones pa ra el oculta miento, etctera . Por
ejemplo: si A, dueo de un predio ha ba permitido que B la
poseyera pa cfica mente y C, despoja a B, A, pa ra recupera r
la posesin no podra a lega r la violencia cometida contra B,
porque el vicio no existe a su respecto.
4) PURGA DE LOS VICIOS DE LA POSESIN. Resulta difcil a r-
moniza r la s norma s rela tiva s a la posibilida d de purga r los
vicios de la posesin, da do que el Cdigo ha toma do dispo-
siciones de distinta s fuentes. As la norma -ya a na liza da -
segn la cua l no se pueden ca mbia r por la propia volunta d,
ni por el tra nscurso del tiempo, la s cua lida des ni los vicios
de la posesin (a rt. 2354) contra sta con la del a rt. 3959
que a dmite la posibilida d de usuca pir la cosa a pa rtir del
da en que se hubiere purga do el vicio de la posesin.
Es evidente que, a pesa r de la enftica a sercin de la
norma del a rt. 2354 cita do, siendo estos vicios rela tivos y
ca duca ndo o prescribiendo (segn el ca so) la s defensa s po-
sesoria s que poda esgrimir el a nterior poseedor, el vicio
queda r purga do, desde el momento en que, en virtud de
la ca ducida d o prescripcin, se vea imposibilita do o impe-
dido de a lega rlo -con xito- el nico a quien competa ha -
cerlo.
5) ACCESIN DE POSESIONES. La a ccesin de posesiones
es la posibilida d de unir o suma r la posesin que una per-
sona ejerce o ha ejercido, con la del a nterior o de los a nte-
LA POSESIN
195
riores poseedores. Si la sucesin es a ttulo universa l no
es necesa rio recurrir a esta figura , ya que el heredero ocu-
pa , respecto de los bienes, la misma posicin que tena el
ca usa nte (a rts. 2475, 3417 y 3418). En consecuencia se
entiende que se tra ta de una misma posesin. Si la suce-
sin es a ttulo singula r pueden unirse la s posesiones siem-
pre que se rena n los requisitos esta blecidos en el Cdigo.
Ta l posibilida d es fa culta tiva (pa rte fina l de la nota a l a rt.
4005), ya que si se unen, la posesin posterior pa rticipa r
de la s cua lida des y de los vicios de la a nterior y puede ocu-
rrir que esto no convenga a l nuevo poseedor. El inters
en unirla s reside en la necesida d de a umenta r el la pso por
el cua l se reputa poseedor, a los fines del ejercicio de la s
a cciones posesoria s propia mente dicha s -a nua lida d- (a rt.
2474) o la de usuca pir (ver a rt. 4005 y su nota ).
Pa ra que dos posesiones pueda n unirse es necesa rio:
a ) que ninguna de ella s sea viciosa ; b) que no estn sepa -
ra da s por una posesin viciosa , y c) que la una derive de la
otra , o sea que ha ya una tra nsmisin de la posesin o en-
trega de la cosa .
Estos requisitos estn esta blecidos en los a rts. 2475 y
2476 y queda n explicita dos en la nota a l a rt. 2476.
3 ) POSESI N PERFECTA O IMPERFECTA
97. FUENTE. - Teniendo como fuente el Esbogo de
Freita s, el Cdigo ha ce mencin de esta cla sifica cin a un-
que sin desa rrolla rla plena mente, a ludiendo a los poseedo-
res imperfectos en los a rts. 2552, que se refiere a quienes
pueden busca r tesoros, y 2558, que regula el derecho de
quien, sindolo, ha ha lla do a lguno.
98. CARACTERIZACIN. - Si nos a tenemos a la fuente,
se es poseedor perfecto cua ndo se tiene la intencin de ser
dueo o condmino perfecto de la cosa . O sea cua ndo se
ejerce la posesin con la intencin de someterla a un dere-
196
POSESIN Y TENENCIA
cho rea l sobre cosa propia (dominio, condominio y, podr
a grega rse, propieda d horizonta l, si se lo considera como un
derecho rea l a utnomo) y este derecho rea l es pleno o per-
fecto (ver a rts. 2507 y 2661 y ss.), mientra s que la posesin
imperfecta reconocera dos moda lida des o especies: cua ndo
se tra ta de ejercer un derecho sobre cosa propia , pero im-
perfecto (revoca ble, fiducia rio o desmembra do) o de ejer-
cer sobre cosa a jena un derecho rea l de los que se ejercen
por la posesin. Por ejemplo, una persona ejerce la pose-
sin a ttulo de nudo propieta rio y la otra de usufructua rio.
Ambos son poseedores imperfectos. El uno porque tiene
intencin de ejercer un dominio imperfecto, el otro porque
entiende ejercer un derecho rea l sobre cosa a jena . A to-
dos estos fines es indiferente que el derecho rea l exista
verda dera mente.
4 ) POSESIN EN SENTIDO ESTRICTO Y EN SENTIDO LATO
99. BASES DE LA DISTINCIN. - El codifica dor ha ce
mencin de los dos sentidos en que se usa la pa la bra "po-
sesin" en la nota a l a rt. 2351. En el primer sentido, dice
la nota menciona da , es cua ndo presenta todos los ca ra cte-
res indispensa bles pa ra que de ella deriven los derechos
posesorios (ius possessionis). La posesin que sirve pa ra
la prescripcin y la que da a cciones posesoria s adversus
omnes. Al estudia r la s a cciones posesoria s se a dvertir la
importa ncia que tiene la posesin, en sentido estricto o
tcnico, que se rela ciona con la legitima cin a ctiva pa ra el
ejercicio de ta les a cciones y que debe revestir por ta nto,
los requisitos de a nua lida d, y los ca ra cteres de pblica , pa -
cfica , inequvoca , continua y no interrumpida . Junto a
ella se encuentra la posesin que, sin reunir todos los re-
quisitos, sirve pa ra los interdictos o a cciones posesoria s de
oponibilida d limita da
46
.
46
Iia mba s - Alterini, Cdigo Civil anotado. Derechos reales, t. IV-A, p. 102.
LA POSESIN
197
D) ADQUISICIN DE LA POSESIN
1) GENERALIDADES
100. IMPORTANCIA. - Es induda ble la importa ncia que
tiene el momento en que se a dquiere la posesin. Es en
ta l momento cua ndo se exterioriza n norma lmente, con ma -
yor intensida d, los elementos que la constituyen. Genera l-
mente ha y un hecho o a cto, una exterioriza cin de volun-
ta d que ma rca con nitidez el punto de a rra nque a l cua l se
le a tribuye el efecto de ha cer a dquirir la posesin. Es un
momento dinmico, despus del cua l el hecho posesorio
puede tra nscurrir en forma esttica o sin cla ra s ma nifesta -
ciones. Es la oca sin, donde ordina ria mente se revela la
existencia y na tura leza de la ca usa possessionis, lo que de-
termina el origen, la s cua lida des y los vicios que pueda tener.
Asimismo, representa el punto de pa rtida pa ra determi-
na r la a nua lida d en la posesin, presupuesto funda menta l en
la legitima cin a ctiva de la s a cciones posesoria s propia men-
te dicha s, y es -a dems- de singula r importa ncia pa ra fija r el
inicio en el cmputo del pla zo de la prescripcin a dquisitiva .
En los derechos rea les que se ejercen por la posesin,
la a dquisicin de sta , por la tra dicin que se ha ce de la
cosa , tiene -en principio- va lor constitutivo, con la s conse-
cuencia s inherentes a la a dquisicin de todo derecho rea l,
en funcin de la s fa culta des y deberes que se genera n, la s
responsa bilida des y riesgos que se a sumen y la s priorida -
des referentes a la constitucin de derechos rea les poste-
riores, esta s ltima s en la medida en que no dependa n -pa -
ra su oponibilida d- de la inscripcin registra l.
En ma teria de prueba , precisa mente por la intensida d
o nitidez con que se revela n los elementos en el a cto de
a dquisicin y ta mbin porque, con frecuencia , la ca usa o t-
tulo por la que se a ccede a la posesin, a pa rece en rela cin
ms o menos cerca na con la a suncin del poder de hecho
sobre la cosa , ta mbin se desta ca la importa ncia del mo-
198
POSESIN Y TENENCIA
ment, especia lmente cua ndo se tra ta de cosa s que, por su
na tura leza o forma de uso o a provecha miento, no tendrn,
ms a dela nte, una exterioriza cin continua . Pinsese en
una ca sa de fin de sema na o de tempora da , o en una fra c-
cin de ca mpo que slo se dedica a la explota cin en de-
termina da s poca s del a o.
101. PRINCIPIO GENERAL. - Al tra ta r de la na tura leza
de la posesin hemos llega do a la conclusin de que se tra -
ta de un hecho, ma guer la s consecuencia s jurdica s que
este hecho a pa reja en virtud de la s fa culta des y a cciones
que genera , y cuyo funda mento veremos a l tra ta r de la s ra -
zones que tiene el derecho pa ra instrumenta r su proteccin.
Refirindonos a la a dquisicin de la posesin, tenemos
que deja r cla ra mente senta do que sta slo puede ser a d-
quirida media nte a ctos o hechos que rea l, o simblica men-
te, conduzca n a la ma nifesta cin de este poder de hecho
de la persona sobre la cosa . Por eso, cua ndo se ha bla de
tra nsmitir la posesin, no se emplea una expresin tcnica -
mente rigurosa , ya que no se puede tra nsmitir un poder de
hecho. Se tra nsmiten los derechos y se entrega n la s cosa s
pero, la posesin en s, no se tra nsmite ni se entrega . El
a dquirente rea liza a ctos ma teria les que revela n su volun-
ta d, en presencia del a nterior poseedor, o el que entrega la
cosa rea liza sus a ctos de desprendimiento con el a senti-
miento de quien la recibe. Reflejo de este criterio son,
entre nosotros, la s norma s de los a rts. 2379 y 2380.
As dice Arga a rs, a nota ndo a Sa lva t, que "conviene
disipa r un equvoco: lo que se tra nsmite por la tra dicin,
segn el a rt. 2377, no es por cierto la posesin misma , sino
la cosa poseda por el tradens; de modo que la tra dicin
de la cosa , da na cimiento a la posesin del accipiens. Ha y
una posesin que concluye y otra que na ce"
47
.
47
Sa lva t - Arga a rs, Derecho civil argentino. Derechos reales, t. I, p.
101, nota 27, a.
LA POSESIN
199
Lo que exponemos debe correla ciona rse con lo que es-
tudia mos a l tra ta r de la a ccesin de posesiones. Acote-
mos a hora , en a bono de nuestra posicin, que si el codifi-
ca dor entendiera que ha y una verda dera tra nsmisin de la
posesin no se ocupa ra de sta en la forma en que lo ha ce
(a rts. 2475 y 2476).
Senta do esto, queda cla ro que el principio genera l que
rige en ma teria de a dquisicin de la posesin es que la po-
sesin se a dquiere cua ndo se a sume el poder de hecho so-
bre la cosa con la intencin de tenerla como suya . Dicha
regla est expresa da en el a rt. 2373 que, a la vez, excluye
inmedia ta mente de ta l regla genera l "... la adquisicin de
las cosas por sucesin" (se entiende que universa l).
En efecto, la a dquisicin de la posesin por los herede-
ros no depende de a cto ma teria l a lguno, sino que ella se
produce de pleno derecho por la muerte del ca usa nte, en
virtud de la ficcin segn la cua l los sucesores sustituyen
a l de cuius, obteniendo la posesin que, en este ca so, se
reputa como si fuera una sola , con toda s sus venta ja s y sus
vicios (a rts. 2475 y 3418).
102. ELEMENTOS DE LA ADQUISICIN. - La doctrina , en
genera l, ca ra cteriza a la a prehensin como uno de los mo-
dos de a dquisicin, cua ndo en rea lida d, en el sistema de
nuestro Cdigo, est expuesta ms bien como uno de los
elementos de la a dquisicin, que se encuentra presente en
todos los modos que ms a dela nte legisla el ca ptulo.
Algunos a utores a simila n la a prehensin a la ocupa -
cin, otros reserva n esta pa la bra pa ra denota r el modo de
a dquirir la posesin en cosa s muebles, reserva ndo el trmi-
no "ocupa cin" pa ra la de inmuebles, lo que contra ra a bier-
ta mente la disposicin del a rt. 2382.
El voca blo "a prehensin" est usa do con un estilo a m-
plio y -a unque no pa rece el ms a decua do pa ra los inmue-
bles- resulta lo suficientemente grfico pa ra desta ca r cul
es el elemento ma teria l ms simple del a cto de a dquisicin,
200
POSESIN Y TENENCIA
el que unido a la intencin de tener la cosa como suya ,
convierte a l a utor en sujeto del hecho posesorio.
Hemos dicho que es un elemento genrico y, por lo
ta nto, est presente en todos los modos, incluso en la tra -
dicin, a unque en ca da uno de ellos ostente connota ciones
propia s.
Pero debemos a cla ra r que la mera a prehensin no siem-
pre es elemento de la a dquisicin posesoria sino que debe
ir unida a l elemento intenciona l a ntes expresa do. Si hu-
biera otra direccin de la volunta d, como por ejemplo
cua ndo tomo un bolgra fo presta do, pa ra efectua r una a no-
ta cin, no ca be duda de que estoy "a prehendiendo" la cosa
con mis dedos pero, fa lta ndo el elemento subjetivo a decua -
do, no me convierto en poseedor, sino en mero tenedor de
la cosa .
No es bice pa ra la conclusin a que se llega que el
Cdigo exprese en el a rt. 2375 que respecto de cierta ca -
tegora de cosa s la posesin se a dquiere por "la mera
aprehensin", porque el codifica dor ha pa rtido en este ca -
so de la ma nera ms simple de ocupa cin, como veremos.
"La aprehensin -dice el a rt. 2374- debe consistir
en un acto que, cuando no sea un contacto personal,
ponga a la persona en presencia de la cosa con la posi-
bilidad fsica de tomarla". Es la cla ra recepcin de la
doctrina de Sa vigny referida a l elemento corpus, a la que
-por otra pa rte- ha ce referencia en la nota , centra ndo la
a tencin -como lo ha ca el ma estro a lemn- en la posibili-
da d fsica como hecho esencia l de toda a dquisicin de la
posesin.
El resto de la nota respa lda lo que a nteriormente ob-
serva mos respecto a la genera lida d con que se emplea el
voca blo "a prehensin", pues refiere el ejemplo de que "pa ra
toma r la posesin de un fundo, no es preciso entra r en l;
porque el que se encuentra prximo y lo a bra za con la vista ,
tiene sobre este fundo el mismo poder que el que hubiese
entra do" y luego cita la pa rte pertinente del texto roma no.
LA POSESIN
201
2 ) MODOS DE ADQUIRIR LA POSESIN
103. CLASIFICACIN. - Los modos de a dquirir la pose-
sin se cla sifica n en origina rios y deriva dos. Se los deno-
mina , ta mbin, "unila tera les" y "bila tera les", respectiva mente.
Son origina rios o unila tera les a quellos medios que pres-
cinden de la existencia de una posesin a nterior, sea que
ella no ha ya existido {res nullius), sea porque no ha y
vincula cin a lguna respecto a l a nterior poseedor. En este
ltimo ca so pueden da rse distintos supuestos, segn que la
cosa hubiera sido a ba ndona da o que sta hubiera sido to-
ma da contra la volunta d expresa o presunta del a nterior
poseedor.
En los ca sos de posesin deriva da o bila tera l, la vincu-
la cin entre el tra dente y el a ccipiente tra e consecuencia s
importa ntes de la s cua les se sea la n funda menta lmente
dos: a) en principio, la posesin del a dquirente tiene los
mismos a lca nces, extensin, venta ja s y defectos que la a n-
terior, y t) slo media ndo esta vincula cin es posible su-
ma rla s y logra r, siempre que se cumpla n los dems requisi-
tos, que la a ccesin de posesiones se opere, a los fines de
completa r los pla zos necesa rios, sea pa ra la a nua lida d, sea
pa ra la a dquisicin del dominio por usuca pin.
En la a dquisicin unila tera l, por el contra rio, teniendo
en cuenta que se rea liza media nte el a cto de a prehensin,
a compa a do de la volunta d de la persona , sin depender del
consentimiento de otra , la posesin no se encuentra teida
por ninguna de la s cua lida des de la posesin a nterior, si es
que la hubo. Es cla ro que, a legndose la origina lida d de la
posesin, no puede pretenderse la a ccesin con a lguna re-
la cin posesoria a nterior, pues sera una incongruencia .
104. LA OCUPACIN. - Es un modo unila tera l de a d-
quirir la posesin. El Cdigo Civil lo a dmite ta nto pa ra la
a dquisicin de cosa s inmuebles como muebles, distinguien-
do va rios supuestos.
202
POSESIN Y TENENCIA
En primer luga r a tiende a la s cosa s sin dueo y cuyo
dominio es posible de a dquirirse por la ocupa cin. Evi-
dentemente se refiere a qu a la s cosa s sin dueo o a ba ndo-
na da s por su dueo y que estn enumera da s en los a rts.
2343 y 2527. No es fcilmente explica ble por qu a lgunos
a utores reserva n el trmino "ocupa cin" slo pa ra los in-
muebles, cua ndo el Cdigo, ta n cla ra mente en estos a rtcu-
los, ha ce referencia a la ocupa cin de muebles, lo que por
otra pa rte no est reido con el lengua je (ver Diccionario
de la Real Academia Espaola, voz "ocupa cin", y cua rta
a cepcin en su sentido forense).
La posesin de esta s cosa s, segn esta tuye el mismo
a rtculo, se a dquiere por la mera a prehensin. Reitera mos
que a unque el Cdigo ha ble de mera a prehensin, ello no
quiere decir que est a usente, o que no sea necesa ria la
volunta d del sujeto.
La s cosa s que estn en posesin de otra persona , o
que tienen dueo, ta mbin pueden a dquirirse por ocupa -
cin cua ndo se toma n sin el consentimiento de ste, sea n
cosa s muebles o inmuebles. Lgica mente que no media n-
do el consentimiento, y no esta ndo permitido que a lguien
se constituya en poseedor por propia a utorida d, la posesin
a s a dquirida esta r a fecta da de un vicio (principios de los
a rts. 2468 y 2469).
En efecto, el a rt. 2382 se refiere en primer luga r a la s
cosa s muebles expresa ndo que, no consintiendo el a ctua l
poseedor la tra nsmisin de ella s, se toma la posesin nica -
mente por el a cto de la ocupa cin de la cosa , sea por hurto
o esteliona to. Luego se refiere a los inmuebles, a unque
con menos cla rida d, pero pa ra el mismo ca so de fa lta de con-
sentimiento del a ctua l poseedor, por el ejercicio de a ctos
posesorios, si fue violenta o cla ndestina .
En a mbos ca sos, el Cdigo excluye como modo de a d-
quisicin por ocupa cin, la interversin del ttulo que re-
presenta el otro ca so de a dquisicin viciosa , ca ra cteriza da
LA POSESIN
203
por el a buso de confia nza y que est contempla da (no deci-
mos permitida ) en el a rt. 2458.
Discrepa mos con quienes sostienen que la posesin de
los inmuebles no puede ser a dquirida por ocupa cin por-
que nunca ca recen de dueo ni son susceptibles de a dqui-
sicin de dominio por a propia cin. Interpreta mos que no
estn incluidos en la norma del a rt. 2375, como no lo estn
en el a rt. 2343 ni en el a rt. 2527. Por el contra rio, este
modo de a dquirir el dominio est proscripto pa ra ellos (a rts.
2528 y 2342, inc. I
o
), pero esto no quiere decir que no se
pueda a dquirir la posesin de un inmueble que "ca rezca de
otro dueo". La posicin con la que disentimos confunde
la a dquisicin del dominio con la a dquisicin de la pose-
sin, a lo que da pie la referencia que ha ce el Cdigo en el
a rt. 2375, pero a dems, conducira a l a bsurdo de que la s
cosa s inmuebles que no pertenecen a pa rticula res, y que
por imperio de la s norma s cita da s pertenecen a l dominio
priva do del Esta do, no podra n ser a dquirida s por usuca -
pin, en la medida en que su posesin no podra ser a d-
quirida por ocupa cin, lo que no es exa cto (a rt. 3951). En
otra s pa la bra s, no ha y pa ra los inmuebles propieda d va cua ,
pero puede ha ber posesin va cua y, por ende, susceptible
de a dquirirse por ocupa cin.
La prohibicin de a dquirir por prescripcin el dominio
de bienes inmuebles urba nos o rura les pertenecientes a l
Esta do na ciona l, provincia l o a l era rio municipa l, rige en
ca mbio pa ra los que estn situa dos en zona s de seguri-
da d, segn el a rt. 4 del decr. ley 15.385/44, ra tifica do por
ley 12.913, segn a grega do introducido por la ley 22.153,
a rt. I
o
.
105. LA TRADICIN. - Es un modo bila tera l, el nico
modo bila tera l de a dquirir la posesin. Acla ra mos a qu que
nos referimos a este instituto como modo de a dquirir la po-
sesin y no como modo de a dquirir derechos rea les, que
ta mbin lo es, y sin perjuicio de que los principios a plica -
204
POSESIN Y TENENCIA
bles no difiera n, pero pueden ser distintos los efectos, se-
gn los ca sos.
El principio est senta do en el a rt. 2377 que, despus
de expresa r que la posesin se a dquiere ta mbin por la tra -
dicin de la s cosa s, a a de: "Habr tradicin, cuando una
de las partes entregare voluntariamente una cosa, y la
otra voluntariamente la recibiese". Como dijimos a nte-
riormente lo que se entrega es la cosa y no la posesin.
La presencia exigida de dos volunta des complementa ria s
a signa a la tra dicin todo el a specto de un a cuerdo de vo-
lunta des, pero el a cuerdo de volunta des por s solo no ba s-
ta , como no ba sta n la s simples decla ra ciones. Es necesa -
ria la entrega y en esa entrega , que el precepto exige que
sea volunta ria , es donde reside el ncleo de la tra dicin
(traditio quiere decir precisa mente "entrega ").
Pero este a cto de entrega no siempre se exterioriza de
la misma forma , pues la tra dicin no es un a cto forma l, pe-
se a lo que podra interpreta rse leyendo el a rt. 2378 cua n-
do dice que "... se juzgar hecha, cuando se hiciere se-
gn alguna de las formas autorizadas por este Cdigo".
La na tura leza de la cosa , su situa cin y la rela cin jurdica
que le da origen o funda mento pueden da r luga r a distinta s
situa ciones. El Cdigo se ocupa prolija mente de a lguna s
de ella s.
Primera mente expresa el Cdigo, en la segunda pa rte
del a rt. 2378, lo siguiente: "La sola declaracin del tra-
dente de darse por desposedo, o de dar al adquirente
la posesin de la cosa, no suple las formas legales". Ta l
disposicin tiene su origen en el a rt. 3753 del Esbogo, ha -
biendo omitido el codifica dor la referencia a l constituto
possessorio, que la fuente efecta en el siguiente a pa rta do
de dicho a rtculo. En este sentido, el Cdigo se a pa rta del
modelo fra ncs, que a dmita la tra nsmisin por simples de-
cla ra ciones, posicin que ta n a cerba mente critica el codifi-
ca dor en la nota del a rt. 577.
LA POSESIN
205
Los a rts. 2379 y 2380 se refieren a la tra dicin de co-
sa s inmuebles, describiendo la s distinta s ma nera s en que
pueden lleva rse a ca bo los a ctos ma teria les. stos pueden
ser rea liza dos por a mba s pa rtes, tra dente y a dquirente, a c-
tos ma teria les del que entrega o tra dente, con a sentimiento
del que recibe (accipiens), a ctos ma teria les del a dquirente
con a sentimiento del que entrega o ta mbin desistiendo el
poseedor de la posesin que tena y rea liza ndo el a dquiren-
te a ctos ma teria les en presencia de l sin oposicin a lguna .
Pa ra que la tra dicin se opere, el a rt. 2383 exige a de-
ms que, si el a dquirente no se encontra ba ya en la tenen-
cia de la cosa con a nteriorida d, el inmueble se encuentre
libre de toda otra posesin y sin contra dictor a que el a d-
quirente la tome. Se tra ta de lo que la doctrina lla ma la
posesin vacua. Si el a dquirente est en la tenencia de
la cosa , la toma de posesin se ma teria liza por una de la s
forma s de tra dicin a brevia da , que luego veremos (ver
233 a 240).
El a rt. 2384 enumera ejemplifica tiva mente los a ctos
que revela n la existencia de la posesin en ma teria de co-
sa s inmuebles: su cultura (en el sentido de cultivo, cuida -
do, etc.), percepcin de frutos, deslinde, construccin o re-
pa ra cin que en ella s se ha ga y, en genera l, su ocupa cin,
de cua lquier modo que se tenga , ba sta ndo ha cerla en a lgu-
na de sus pa rtes. La jurisprudencia ha a mplia do esta n-
mina , respeta ndo la directiva del Cdigo referida a la nece-
sida d de a ctos ma teria les y no mera s decla ra ciones.
La posesin de cosa s muebles, dice el a rt. 2381, se to-
ma nica mente por la tra dicin entre persona s ca pa ces,
consintiendo el a ctua l poseedor en la tra nsmisin de la pose-
sin. La pa la bra "nica mente" usa da en este a rtculo, como
el voca blo "slo" del a rt. 2379, ha n sido objeto de crtica s,
ya que la tra dicin no es el nico modo de a dquirir la pose-
sin, debiendo interpreta rse que se refiere a que slo por
a ctos ma teria les se puede considera r rea liza da la tra dicin.
206
POSESIN Y TENENCIA
Despus de senta r este principio, el Cdigo distingue
va rios supuestos segn que la s cosa s muebles se encuen-
tren presentes o no, y segn se tra te de cosa s con va lor en
s misma s o que sea n representa tiva s de va lor.
Si la s dos pa rtes intervinientes estn presentes, la si-
tua cin es cla ra y se a plica el principio del a rt. 2381, ya
tra nscripto, siendo a n, por la na tura leza de la cosa , la
exterioriza cin ms simple que en ma teria de inmuebles.
Pero la cosa , siendo mueble, puede no esta r en presencia
de la s pa rtes, o pueden los intervinientes encontra rse a
dista ncia y ser necesa rio el tra sla do de ella , o puede esta r
en trnsito, o gua rda da en un depsito o ca ja cerra da , et-
ctera .
Empeza ndo por este ltimo supuesto, el Cdigo esta -
blece en el a rt. 2385 que ba sta r -en el ca so- que el posee-
dor a ctua l entregue la lla ve del luga r en que la cosa se ha lla
gua rda da . No se tra ta de una tra dicin simblica , como se
ha pretendido, pues la entrega de la lla ve involucra la posi-
bilida d fsica de a cceder rea lmente a la cosa . La remisin
de la cosa a un tercero designa do por el a dquirente o su
coloca cin en un luga r que est a su exclusiva disposi-
cin, est contempla da en el a rt. 2386. Ta mpoco se tra ta ,
en este supuesto, de una tra dicin simblica , a dvirtindose
que el codifica dor rene dos ca sos completa mente distin-
tos. El primero -remisin a un tercero designa do por el
a dquirente- ca be dentro de los modos de a dquisicin por
representa nte. El segundo: "o la pone en un lugar que
est a la exclusiva disposicin de ste" es una a plica cin
del principio de la custodia expuesto por Sa vigny, de lo
cua l se ha ce cla ra referencia en la nota : "Nosotros pode-
mos, dice Sa vigny, a dquirir la posesin de una cosa ta n s-
lo porque ha ya sido puesta en nuestra ca sa , a un esta ndo
nosotros a usentes. Ca da uno tiene sobre su ca sa un impe-
rio ms cierto que sobre cua lquiera de sus bienes, y este
imperio le da a l mismo tiempo la custodia de toda s la s co-
sa s encerra da s en la ca sa ...".
LA POSESIN
207
El a rt. 2388 se refiere a la s cosa s que no estn presen-
tes, cuya tra dicin se perfecciona por la entrega de los co-
nocimientos, fa ctura s, etc., segn la s disposiciones del Cdi-
go de Comercio; o cua ndo fuesen remitida s por cuenta y
orden de otro, desde que la persona que la s remite la s en-
trega a l a gente que deba tra nsporta rla s, con ta l de que el
comitente hubiese determina do o a proba do el modo de re-
misin.
El a rt. 463 del Cd. de Comercio enumera va rios ca sos
que denomina de "tra dicin simblica "; el inc. I
o
a lude a la
entrega de la s lla ves del a lma cn, tienda o ca ja en que se
ha lla re la merca dera ; el inc. 2 dice: "El hecho de poner
el comprador su marca en los efectos comprados en
presencia del vendedor o con su consentimiento", no se
puede considera r un ca so de tra dicin simblica sino por el
contra rio rea l y cla ra mente expresa da . Es cla ro que por
ra zones prctica s o de tra nsporte la s cosa s a s ma rca da s
pueden queda r tempora ria mente en poder del vendedor o
en sus depsitos, en cuyo ca so se justifica ra la previsin
norma tiva . No olvidemos que los a rts. 2379 y 2380 slo se
a plica n a inmuebles y que el a rt. 2381 exige la tra nsmisin
de la posesin.
Los incs. 3
o
a 5
o
esta blecen cla ros ejemplos de tra di-
cin simblica , que se ma teria liza n por la entrega de los
conocimientos o ca rta s de porte, fa ctura s, etc., cua ndo la
merca dera via ja por cuenta del compra dor y se ha puesto
esta clusula en dichos instrumentos, o est a senta da en el
libro o despa cho de la s oficina s pblica s a fa vor del com-
pra dor.
En ma teria de comercio y tra nsporte, la multiplicida d
de la s tra nsa cciones a que da luga r el trfico a ludido, en
la s cua les es preciso determina r en forma efectiva el mo-
mento en que la tra dicin se produce, tiene consecuencia s
prctica s, en la medida en que genera responsa bilida des,
ga stos, riesgos, etctera . La s clusula s va ra n segn que
208
POSESIN Y TENENCIA
el tra nsporte sea terrestre, ma rtimo, fluvia l o a reo. La s
empresa s ela bora n genera lmente contra tos tipos cuya s clu-
sula s imponen a sus cocontra ta ntes, da ndo luga r a los lla -
ma dos "contra tos por a dhesin".
El seguro a dquiere singula r importa ncia en este tipo
de tra nsa cciones y se exige o se pa cta norma lmente en
contra tos de ca ra cterstica s semeja ntes (por a dhesin). La s
norma s del Cdigo, en este a specto, no refleja n la extrema
complejida d de los problema s que se suscita n, pero ha he-
cho bien el legisla dor en efectua r la remisin a l Cdigo de
Comercio.
El a rt. 2376 ha ce referencia a la s cosa s muebles futu-
ra s. La s cosa s futura s propia mente dicha s no pueden ser
objeto de tra dicin. En rea lida d debe interpreta rse a qu
no la futurida d de la cosa , sino la futurida d de la na tura le-
za mueble de la cosa , pues la cosa existe, pero a l no esta r
sepa ra da del inmueble pa rticipa de esta na tura leza (ha sta
que se la sepa re), sea porque lo integre o porque se repute
inmueble por a ccesin. Dice el a rt. 2376: "Tratndose de
cosas muebles futuras, que deban separarse de los in-
muebles, como tierra, madera, frutos pendientes, etc.,
se entiende que el adquirente ha tomado posesin de
ellas desde que comenz a sacarlas con permiso del po-
seedor del inmueble". Por ejemplo, se nos ha n vendido
diez tonela da s de ca nto roda do de una ca ntera y comenza -
mos su extra ccin en el da de la fecha , en presencia del
vendedor o con su consentimiento, retira ndo una tonela da .
Se entiende que se ha hecho la tra dicin de toda la ca nti-
da d a ntes expresa da , sin que en a dela nte sea necesa ria la
presencia o el consentimiento del vendedor exigidos por
la norma 2381, y en concorda ncia con la pa rte fina l del a rt.
2379.
Los a rts. 2390 y 2391 se refieren a la tra dicin de co-
sa s representa tiva s de va lor, distinguiendo entre los instru-
mentos donde consta n renta s na ciona les o provincia les, la s
que corresponde se efecten segn la legisla cin que la s ri-
LA POSESIN
209
ja , y luego tres supuestos de conformida d con el tipo de
a cciones de que se tra te: acciones nominativas, de a cuer-
do a los esta tutos o contra tos socia les; la s endosables, por
el simple endoso, y la s acciones al portador por la simple
tra dicin. En ma teria de socieda des comercia les se a pli-
ca n la s disposiciones de la ley 19.550, especia lmente en su
a rt. 207 y siguientes. El a rt. 2391 del Cd. Civil se refiere
a los instrumentos de crdito que no son a l porta dor o
tra nsmisibles por va de endoso, y en los cua les la tra dicin
no se juzga r hecha ha sta que no fuese notifica da a l deudor
o a cepta da por l. En los tra nsmisibles por va de endoso,
ba sta ste, y en los "a l porta dor" es suficiente la entrega
(a rt. 742, Cd. de Comercio).
106. "TRADITIO BREVI MANU". - Cua ndo la cosa cuya
posesin se tiende a a dquirir se encuentra en poder del
futuro a dquirente por virtud de otra rela cin (p. ej.: tenen-
cia ), el Cdigo, por ra zones prctica s y siguiendo los a nte-
cedentes roma nos y de la s Pa rtida s, a dmite que se prescin-
da de la forma lida d de la tra dicin. As, si el a dquirente
era loca ta rio del inmueble cuya tra nsmisin se pretende
opera r en virtud de un a cto jurdico, terica mente el loca -
ta rio tendra que devolver la cosa a l loca dor en cumpli-
miento de la s obliga ciones de su contra to y ste ha cerle
nueva entrega a fin de insta la rlo en la posesin de la cosa .
El a rt. 2387 tiende a evita r esta doble tra nsmisin pre-
viendo dos situa ciones: a ) ca so en que la persona que va a
a dquirir, ha ya tenido ya la cosa a nombre del tra dente y
pa sa , en virtud del a cto jurdico a que a lude la norma , a
poseer por s, y 6) ca so en que la cosa sea tenida a nombre
del tra dente por un tercero (p.ej., loca ta rio) y pa se a poseer-
la en nombre de otro. El Cdigo se refiere exclusiva mente
a l dominio, pero concorda mos con la genera lida d de la doc-
trina , en que se a plica a cua lquier tra nsmisin de un dere-
cho rea l que se ejerza por la posesin o que, por a cuerdo
de pa rtes, el a dquirente a suma slo la ca lida d de poseedor.
14. Musto, 1.
210
POSESIN Y TENENCIA
Como ejemplo pueden cita rse del ca so a, el a rrenda ta -
rio que ha ya compra do, o a quien se le ha dona do el in-
mueble, en a dela nte ser considera do poseedor animus
domini; del ca so b igua lmente un inquilino, de un inmue-
ble que ha ca mbia do de propieta rio, a quien se le notifica
la tra nsferencia , subsistiendo la rela cin loca tiva . El loca -
ta rio que era representa nte de la posesin de una persona
se tra nsforma en representa nte de la posesin de otra , sin
necesida d de otra forma lida d.
La traditio brevi manu ha sido a dmitida expresa men-
te por el Cdigo, pese a los inconvenientes que pudiera
a ca rrea r en torno a la ya deficiente forma de publicida d es-
tructura da por el Cdigo veleza no, los que ha n perdido im-
porta ncia con la modifica cin del a rt. 2505, por obra de la
ley 17.711, que exige la inscripcin registra l a los fines de
la oponibilida d.
107. "CONSTITUTO POSSESSORIO". - El COnStUtO pO-
ssessorio, a diferencia de la a nterior, no fue recepta do con
ta nta cla rida d por el codifica dor. Constituye otra de la s
forma s de tra dicin a brevia da , inversa a la a nterior. Es
decir, quien tena la cosa como poseedor animus domini,
se desprende de la posesin a fa vor de otra persona , pero
conserva ndo la tenencia de ella , por ejemplo a ttulo de lo-
ca ta rio, comoda ta rio, deposita rio, etctera . En ta l ca so,
ta mpoco es necesa rio recurrir a una doble entrega .
En opinin de a lgunos a utores, el Cdigo no ha bra
a dmitido la figura y -a l principio- cierta jurisprudencia de-
secha ba su a plica cin, pero a ctua lmente es predomina nte
la doctrina y jurisprudencia que se pronuncia por su a dmi-
sin. Freita s la contempla ba expresa mente, y nuestro C-
digo se refiere a ella en el inc. 3
o
del a rt. 2462 que conside-
ra tenedor a l "que transmiti la propiedad de la cosa, y
se constituy poseedor a nombre del adquirente". Ha s-
ta la s pa la bra s "constituy poseedor" pa recen a ludir cla ra -
mente a l nomen iuris del instituto.
LA POSESIN
211
La doctrina , en genera l, exige pa ra la exterioriza cin
del constituto la existencia de dos a ctos. Uno por el cua l
el ena jena nte se desprende de la posesin y otro segn el
cua l pa sa a conserva r la cosa como mero tenedor (p.ej., co-
moda to). Sin emba rgo, bien puede suceder que este se-
gundo a cto no requiera la publicida d registra l, por lo que
no sera posible exigirla por va de interpreta cin, pero a
fin de proteger a los terceros, estos a ctos deben ser cla ros
y la ca rga de la prueba corresponder a quien a lega su
existencia .
Al igua l que en el ca so de la traditio brevi manu, los
peligros de la fa lta de tra dicin pierden importa ncia en
los derechos sobre inmuebles que requieren, pa ra su oponi-
bilida d, la inscripcin en el registro.
108. ADQUISICIN DE LA POSESIN POR MEDIO DE RE-
PRESENTANTE. - Si el Cdigo considera ra la posesin como
un derecho no tendra n ra zn de ser la s norma s referida s
a la a dquisicin por medio de representa nte que pa sa mos a
comenta r, da do que, sa lvo excepciones, los derechos se pue-
den tra nsferir por representa nte lega l o volunta rio, segn
el ca so.
El a rt. 2392 dice quines son inca pa ces de a dquirir la
posesin, pero -sin emba rgo- pueden a dquirirla por medio
de sus tutores o cura dores. Luego la norma se refiere a
la posibilida d que tienen la s persona s jurdica s de a dquirir la
posesin de la s cosa s por medio de sus sndicos o a dminis-
tra dores pa ra ocupa rse ms a dela nte de los ca sos de a dqui-
sicin por representa cin volunta ria y por va de gestin de
negocios.
Cua ndo ha y ma nda to, la posesin se a dquiere por la
persona cua ndo el representa nte lo ha ce con ta l intencin,
la que- se presume siempre que no ha ya una ma nifesta cin
en contra rio por a cto exterior. Aun cua ndo esta ltima
ma nifesta cin se produzca , ella es irreleva nte y la posesin
se a dquiere pa ra el comitente, cua ndo la volunta d del que
212
POSESIN Y TENENCIA
tra nsmite ha sido que la posesin sea a dquirida por el re-
presenta do (a rt. 2395). O sea que, en este ca so, preva le-
ce la volunta d de quien tra nsmite, sobre la del ma nda ta rio
que pretende a dquirir pa ra s, en luga r de ha cerlo pa ra su
ma nda nte. Acla ra mos que la norma est referida a l ma n-
da to volunta rio y especia l pa ra un negocio o conjunto de
negocios jurdicos, y tiende a proteger a l ma nda nte frente
a la posible ma la fe del ma nda ta rio (a rt. 2395).
Puede ocurrir que la exterioriza cin de la volunta d del
a dquirente por representa nte no coincida , en el tiempo,
con el momento de la a dquisicin, lo que no quita va lor a
sta (a rt. 2396).
La norma del a rt. 2397 contempla la posibilida d de que
no coincida el elemento subjetivo del representa nte con el
del representa do a l a dquirir la posesin. La determina -
cin de cul es la posicin subjetiva que preva lece, tiene
funda menta l importa ncia , da do que en el a cto de a dquisi-
cin es cua ndo ello debe tenerse en cuenta y la s conse-
cuencia s que tiene la a plica cin del principio segn el cua l
na die puede ca mbia r unila tera lmente la ca usa de su pose-
sin, y su corola rio, de que la posesin se conserva con sus
cua lida des y sus vicios, concorda ntes con la norma del a rt.
2358.
El a rt. 2397 resuelve la cuestin da ndo preva lecencia a
la buena o ma la fe del representa do a l expresa r: "La bue-
na fe del representante que adquiri la posesin, no
salva la mala fe del representado; ni la mala fe del re-
presentante excluye la buena fe del representado". Rei-
tera mos que la norma se refiere a la representa cin volun-
ta ria .
Ta nto en el ca so de que no coincida la exterioriza cin
de la volunta d con la toma de posesin, como en el ca so de
que la posesin sea a dquirida por un tercero, sin ma nda to,
en un a cto de gestin de negocios, la posesin se juzga a d-
quirida o retrotra da en sus efectos a l momento de la efec-
LA POSESIN
213
tiva tra dicin de la cosa , siempre que, en el segundo ca so,
sea ra tifica da por la persona a nombre de quien se a dquiri
(a rt. 2398).
a ) CAPACIDAD PARA ADQUIRIR LA POSESIN. El Cdigo la de-
termina -por exclusin- a l expresa r en el a rt. 2392, quines
son inca pa ces pa ra a dquirir, en norma que se ha critica do
por emplea r una terminologa que no ha tenido recepcin
en ma teria de inca pa ces a l referirse a los "fa tuos". Por
tra ta rse de un hecho, la ley slo exige la ca pa cida d de dis-
cernimiento pero a diferencia de lo dispuesto en el a rt.
921, pa ra los menores, esta blece como lmite la eda d de
diez a os que la norma cita da prev pa ra los a ctos ilcitos,
mientra s que la a dquisicin de la posesin puede dima na r
de un a cto lcito.
La doctrina y la jurisprudencia preva lecientes ha n dis-
tinguido segn se tra te de a dquisicin origina ria y deriva -
da , exigiendo -pa ra esta ltima - la ca pa cida d plena , por
entender que se tra ta de un a cto jurdico bila tera l que pue-
de a ca rrea r seria s consecuencia s pa ra sus pa rticipa ntes.
La distincin, sin emba rgo, no est a utoriza da por la
norma , y no es menos la responsa bilida d que puede emer-
ger de una a dquisicin por va unila tera l. Pinsese en la
a dquisicin de la posesin de un a nima l silvestre y en los
da os que ste pueda oca siona r a persona s o cosa s y se a d-
vertir que la norma resulta igua lmente critica ble en este
sentido. Por otra pa rte, la a dquisicin por tra dicin no
deja de ser un hecho, sin perjuicio de que se exija la ca pa -
cida d suficiente respecto de la rela cin substa nte, de la
que la tra dicin es slo una consecuencia . A pesa r de que
la norma no lo expresa , los dementes pueden a dquirir en
los interva los lcidos, a un cua ndo estuviera n decla ra dos ta -
les en juicio, porque se considera que en ta les interva los
cuenta n con discernimiento.
b) CAPACIDAD O INCAPACIDAD DEL REPRESENTADO Y DEL REPRE-
SENTANTE. El Cdigo a dmite que se d ma nda to a un inca -
214
POSESIN Y TENENCIA
pa z (a rt. 1897) en una disposicin que contiene una verda -
dera excepcin a la regla sobre la ca pa cida d pa ra contra ta r.
Consecuentemente la a dquisicin de la posesin podra ser
efectua da por un ma nda ta rio inca pa z. Se ha juzga do que
el a rt. 2399 contiene un error de imprenta , sostenindose
que donde dice "ma nda ta rios inca pa ces" debi decir "ca pa -
ces". Pese a lo a utoriza do de esta opinin, coincidiendo
con otros a utores, sostenemos que ta l error no existe.
En efecto, el precepto se refiere, desde luego, a la re-
presenta cin volunta ria . En la representa cin lega l la in-
ca pa cida d del representa do es la regla y la a dquisicin de
la posesin puede tener luga r por el representa nte lega l
(pa dre, tutor o cura dor) rigiendo la norma del a rt. 2392.
En la representa cin volunta ria , el ma nda to, como diji-
mos, puede ser da do a un inca pa z y si ste es ca pa z de te-
ner volunta d (rectius, discernimiento) la tra dicin no es
nula cua ndo el ma nda nte o los ma nda ntes tienen la ca pa ci-
da d pa ra otorga rla o a cepta rla (a rt. 2399, ltima pa rte),
pero si la s persona s entre quienes la tra nsmisin se rea liza
son -a su vez- inca pa ces, la tra dicin ca rece de va lidez.
La solucin de la norma se explica en la medida en que los
inca pa ces no pueden otorga r ma nda to por s, a unque pue-
da n ser ma nda ta rios.
3) OBJETO DE LA POSESIN
109. REQUISITOS. INDIVIDUALIZACIN DE LA COSA. - El
objeto de la posesin es siempre la cosa , en el sentido en
que la define el a rt. 2311 del Cd. Civil. Los bienes que
no son cosa s no pueden ser objeto -por lo t a nt o- de la po-
sesin.
La ley esta blece un requisito ms, y es que se tra te de
cosa s que estn en el comercio. Ta l disposicin no es con-
gruente con la cla sifica cin de cosa s que ha ce el propio
Cdigo, pues entre a quella s cosa s que sus norma s conside-
ra n que no se encuentra n en el comercio, ya sea por su
LA POSESIN
215
ina liena bilida d a bsoluta o rela tiva , ha y ca tegora s, como la s
que enumera el inc. 2
o
del a rt. 2337, que lgica mente pue-
den ser objeto de la posesin. Por ejemplo, una persona
que dona o lega una cosa con prohibicin de ena jena r por
un trmino no ma yor de diez a os (a rts. 2337 y 2612) con-
vierte a la cosa en "inena jena ble" en la expresin del Cdi-
go, y, por lo ta nto, la sustra e del comercio, pero ello no
quiere decir que el dona ta rio o lega ta rio no la pueda ha cer
objeto de posesin. Por el contra rio, se es -genera lmen-
t e- el fin querido, y obtenido de este modo, por el dona nte
o testa dor: que el beneficia do tenga la cosa en posesin pa -
ra s, la disfrute y la use, impidindole su ena jena cin por
el trmino limita do que esta blece la ley.
La disposicin se explica porque Vlez Srsfield, en es-
te ca so, a brev en la s fuentes roma na s que tena n una cla -
sifica cin mucho ms a mplia de la s cosa s in commercio y
extra commercium. Lgica mente, la res divinas o la res
publicas era n, en el derecho roma no, insusceptibles de po-
sesin.
El a rt. 2402 dispone: "Si la cosa cuya posesin se va
a adquirir se hallase confundida con otras, es indis-
pensable... que sea separada, y designada distintamen-
te". La norma , que ha sido reputa da innecesa ria , gua rda
rela cin con el a rt. 2389, que presume que la s cosa s ha n si-
do individua liza da s si era ca ntida d o cosa incierta o, si la
obliga cin era a lterna tiva , que la opcin ha sido hecha .
En el ca so del a rt. 2402 se requiere que la cosa sea
perfecta mente individua liza da y sepa ra da pa ra que la pose-
sin sea a dquirida , por ejemplo, cua ndo se tra ta de un a ni-
ma l que se encuentre en un reba o.
El Cdigo se ocupa minuciosa mente de la a dquisicin
de cosa s simples, pa rtes de cosa s simples, cosa s compues-
ta s y de la posesin de universa lida des de hecho y de dere-
cho, en la siguiente forma :
a ) Si la cosa forma un solo cuerpo, no se puede po-
seer una pa rte de l, sin poseer todo el cuerpo (a rt. 2405).
216
POSESIN Y TENENCIA
b) La posesin de una cosa ha ce presumir la de la s a c-
cesoria s (a rt. 2403).
c) Si la cosa es divisible, pa ra poder toma r posesin
de una pa rte de ella , es necesa rio que dicha pa rte est ma -
teria l o intelectua lmente determina da (a rt. 2410). La nor-
ma es critica ble en cua nto, si la pa rte est ma teria lmente
determina da , la posesin se toma directa mente sobre esa
pa rte. Si la determina cin es slo intelectua l (o idea l) se
esta blece un ca so de coposesin.
d) En la s universa lida des de hecho se entiende que la
posesin reca e sobre ca da una de la s cosa s componentes y
no sobre el conjunto. El a rt. 2404 ejemplifica con el reba -
o o la pia ra . La posesin reca e sobre ca da una de la s ca -
beza s de ga na do ovino o porcino -respectiva mente- que
componen estos conjuntos.
) En la s universa lida des de derecho es necesa rio to-
ma r la posesin de ca da una de la s cosa s componentes.
El precepto se refiere a la a dquisicin por tra dicin y no
mortis causa. La doctrina ha critica do el precepto da do
que es esca sa su a plica cin prctica . Sin emba rgo no se
debe perder de vista que pueden da rse ca sos de tra dicin
de pa trimonios independientes del dominio. Por ejemplo,
cua ndo un menor hereda un pa trimonio cuyo usufructo co-
rresponder a sus pa dres, mientra s perma nezca ba jo la pa -
tria potesta d, el pa dre no a dquiere la posesin de pleno de-
recho por la muerte del ca usa nte de los bienes sujetos a
usufructo, a unque el heredero a dquiera la posesin de la
herencia ministerio legis.
f) Si la cosa es indivisible, y se pretende a dquirir una
pa rte, es necesa rio que sta est idea lmente determina da
(a rt. 2407). Estima mos, que igua l en el ca so c, se convier-
te en un supuesto de coposesin.
110. POSESIN FUNDADA EN TTULO. - La norma del
a rt. 2411 que esta blece que la posesin funda da sobre un
ttulo slo comprende la extensin del ttulo, ha da do luga r
LA POSESIN
217
a dificulta des interpreta tiva s, a rgumentndose sobre la re-
gla del a rt. 2363 que exime a l poseedor de la obliga cin de
exhibir el ttulo, sa lvo cua ndo exista una obliga cin a ello
inherente a la posesin. Sin emba rgo, el a rtculo pla ntea
un supuesto distinto. Es el ca so en que lo que est en
tela de juicio sea la extensin de la posesin y, como el ca -
ptulo se refiere a la a dquisicin de la posesin en genera l,
la prueba del ttulo o ca usa posesoria puede resulta r defini-
toria pa ra la solucin del problema . Si el ttulo no com-
prende toda la extensin pretendida , ha br que invoca r y,
en su ca so, proba r la a dquisicin, sobre la ba se de otra
ca usa , de la diferencia no comprendida .
111. EXCLUSIVIDAD DE LA POSESIN. - La exclusivida d
representa una nota ca ra cterstica de la posesin, conforme
con su na tura leza , que gua rda pa ra lelismo con igua l ca rc-
ter del derecho de dominio, a unque no debe da r luga r a
confusiones, pues -como hemos insistido- reconocen dis-
tinta s esfera s de influencia .
La ley roma na , que Vlez Srsfield cita en la nota del
a rt. 2401, expresa ba que "va rios no pueden poseer solida -
ria mente una misma cosa , porque es contra la na tura leza
que cua ndo yo tengo una cosa se considere que t ta mbin
la tienes".
El Cdigo sienta el principio en el a rt. 2401, con meri-
dia na cla rida d, a l expresa r: "Dos posesiones iguales y de
la misma naturaleza, no pueden concurrir sobre la
misma cosa". Pero ta l principio no excluye los ca sos de
coposesin y la posibilida d de que concurra n posesiones
de distinta na tura leza .
En efecto, lo que la norma prescribe es la posibilida d
de existencia de dos posesiones igua les sobre la tota lida d de
la cosa . La pretensin de ser poseedor tota l y a bsoluto
de la cosa excluye la posibilida d de que otro pueda esta r
en idntica situa cin de hecho. Pa ra fra sea ndo a la ley ro-
ma na , podra mos expresa r que ello sera como considera r
218
POSESIN Y TENENCIA
que a lguien pueda esta r senta do, a l mismo tiempo, en el lu-
ga r en que yo lo estoy.
Cua ndo dos persona s a lega n la existencia de una pose-
sin de la misma na tura leza sobre la misma cosa y con fun-
da mentos diferentes o distintos ttulos o ca usa , el juez no
podra decla ra r la coexistencia de a mba s, sin violenta r este
principio. Pero si a lguien es poseedor como nudo propie-
ta rio, resulta na tura l que sea otro el que posea como usu-
fructua rio.
112. COPOSESIN. - La regla a ntes expuesta no ex-
cluye la posibilida d de que dos persona s ejerza n la pose-
sin de una misma cosa , indivisible o indivisa , segn pa rtes
intelectua lmente determina da s. El contenido del derecho
rea l de condominio tiene su reflejo, justa mente con este
tipo de posesin, en la s que los sujetos se reconocen rec-
proca mente esta situa cin.
Sin emba rgo, el tema no est exento de dificulta des,
porque quien tenga a signa da una pa rte idea lmente deter-
mina da sobre una cosa , no puede poseerla en a bstra cto.
Su rela cin deber reca er entonces sobre la tota lida d de la
cosa , con la s limita ciones en cua nto a su uso o disfrute que
son consecuencia de la propia situa cin de coposesin (a rt.
2409).
El Cdigo exige, pa ra poder a dquirir la posesin de la
pa rte de una cosa indivisible, que la pa rte sea idea lmente
determina da , o sea , en su porcin cua ntita tiva (un tercio,
un quinto, etc.) (a rt. 2407). Pero quien a dquiere la pose-
sin de una pa rte de la cosa indivisible a dquiere la posesin
del todo (a rt. 2408). Si la cosa es divisible ta mbin es ne-
cesa rio, mientra s perma nezca indivisa , que est determina -
da la pa rte idea l, pues no se puede poseer una pa rte incier-
ta de una cosa (a rt. 2410).
Se pla ntea la posibilida d de que la s pa rtes a signa da s a
ca da poseedor no se encuentren determina da s, ejemplifi-
cndose con el ca so de un lega do a dos persona s, deja ndo
LA POSESIN
219
a l a za r la decisin de la proporcin en que ca da una de
ella s recibir la cosa . Sa vigny recha za ba la posibilida d
de a cceder en este ca so a la posesin, pero la situa cin po-
dra da rse, en los hechos, cua ndo la determina cin se de-
fiere a opera ciones o mediciones. La posibilida d de copo-
sesin es innega ble, en este ca so, a pesa r de lo dispuesto
por el Cdigo, pero la incertidumbre en la determina cin
de la cuota slo puede revestir ca rcter tra nsitorio.
113. POSESIN Y CUASIPOSESIN. - El principio de que
dos persona s no pueden tener sobre la misma cosa dos po-
sesiones igua les y de la misma na tura leza , no excluye,
como a dvertimos, que pueda ha ber dos posesiones de dis-
tinta na tura leza .
Emplea ndo el trmino "posesin" en un sentido a m-
plio, comprensivo de lo que a lgunos a utores lla ma n cua -
siposesin, es innega ble que pueden coexistir, sin superpo-
nerse, dos posesiones de distinta na tura leza , como por
ejemplo el ya da do del nudo-propieta rio y el usufructua rio.
En ta l ca so, el usufructua rio tendr el poder de hecho so-
bre la cosa una vez que ha toma do la posesin de ella , o
sea que se le ha entrega do pa ra uso y goce con la s limita -
ciones emergentes de su derecho {salva rerum susbtan-
ti). El nudo-propieta rio conserva en ca mbio su posesin
como propieta rio directo de la cosa , la que ejerce por in-
termedio del usufructua rio. La diferencia se pa tentiza si
se considera que el usufructua rio, no siendo poseedor ani-
mus domini, no podra pretender usuca pir la propieda d.
Lo expresa do respecto del usufructo es extensivo a los de-
ms derechos rea les que se ejercen media nte la posesin.
El trmino "cua siposesin" se ha a plica do en dos senti-
dos distintos: a) pa ra distinguir la posesin {lato sens)
que ejercen los titula res de derechos rea les sobre cosa a je-
na , o mejor dicho, cua ndo se ejerce la posesin con el ni-
mo de exterioriza r ta les derechos y no con animus domi-
n
i, y 6) pa ra ca lifica r el hecho posesorio cua ndo no reca e
220
POSESIN Y TENENCIA
sobre cosa s sino sobre bienes o derechos que, en rigor, no
pueden ser susceptibles de posesin propia mente dicha (ver
nota a l a rt. 2400).
No es pa cfica la doctrina en cua nto a la a dmisin de la
cua siposesin dentro del Cdigo. Pa ra la tesis a firma tiva ,
el a rgumento est da do por la referencia del a rt. 3961, que
ha bla de la a dquisicin de la posesin o de la cua sipose-
sin. En otra s norma s se legisla sobre ella englobndola
en la voz "posesin" que, en sentido la to, es comprensiva
de la cua siposesin.
La tesis nega tiva es sostenida principa lmente por Allen-
de que desta ca la a mplitud que da el Cdigo a l trmino
"posesin" con funcin de ejercicio y exterioriza cin de los
derechos rea les (que se ejercen por la posesin) y no slo
del dominio. As, los a rts. 2351 y 2355, a los que ya nos
hemos referido; el a rt. 2462, inc. 4
o
, que se refiere a l dere-
cho de poseer la cosa del usufructua rio, y otros preceptos
como los a rts. 2847, 2967 y 4015 que extienden la denomi-
na cin "de poseedor" pa ra los titula res de otros derechos
rea les.
Preferimos denomina r "poseedores" y no "cua siposee-
dores" a los que detenta n la cosa con el nimo de ejercer
derechos rea les sobre cosa a jena (iura in re), pero reco-
nocemos que es una mera cuestin terminolgica . Ra zo-
nes de ndole prctica a conseja n esta posicin a efectos de
evita r, en ca da ca so, la a cla ra cin que determina da s a ccio-
nes o fa culta des corresponden ta nto a los poseedores (stric-
to sensu) como a los cua siposeedores.
4 ) CONSERVACIN Y PRDIDA DE LA POSESIN
114. INTRODUCCIN. - Ca bra a firma r que, si el he-
cho posesorio requiere de la presencia de los dos elemen-
tos que la teora clsica considera indispensa bles pa ra su
existencia (corpus y animus), es lgico que la desa pa ri-
LA POSESIN
221
cin de uno de ellos, y con ma yor ra zn la de a mbos, de-
termine la cesa cin de la rela cin posesoria .
Los glosa dores emplea ba n una expresin, a pa rentemen-
te ta utolgica , segn la cua l "la posesin se retiene mien-
tra s no se pierde". Pero ta l regla -como veremos- no ca -
rece de sentido en determina da s situa ciones, pues expresa
la idea de que, una vez a dquirida la posesin (momento en
que se ma nifiesta n con ma yor intensida d sus elementos),
sta se conserva , podra mos decir que por una especie de
inercia , de modo que, pa ra que se pierda , debe ocurrir un
hecho o una ma nifesta cin de volunta d que, rompiendo esa
inercia , revierta decisiva mente la situa cin.
La discrepa ncia doctrina ria de Ihering con Sa vigny, que
se tra sluce ta mbin en el tema , tiene a rra igo en la interpre-
ta cin de dos textos dispa res a tribuidos a los jurisconsultos
Pa pinia no y Pa ulo, respectiva mente, y versa sobre la nece-
sida d de que deba concurrir la prdida de los dos elemen-
tos o si ba sta la prdida de uno de ellos pa ra que se repute
perdida la posesin o, en otra s pa la bra s, si la posesin pue-
de conserva rse "solo animo" o "solo corpore".
En sntesis, Sa vigny sostiene que la posesin puede ser
conserva da por la simple volunta d de no a ba ndona rla , tesis
que encuentra respa ldo en el texto de Pa ulo donde se a lu-
de a l animus in contrarium actus, que denota la necesi-
da d de una volunta d opuesta a la expresa da a l a dquirirla .
Mientra s ella no se ma nifiesta , persisten la s condiciones ori-
gina ria s.
La teora objetiva critica esta posicin, sosteniendo que
no es necesa rio inda ga r sobre la existencia de los elemen-
tos que pudieron tener importa ncia en el a cto de a dquisi-
cin, sino verifica r si el poseedor contina conducindose
como lo ha ra un propieta rio respecto de cosa s semeja ntes.
El Cdigo enuncia una serie de ca sos en que se con-
serva o se pierde la posesin, sobre la ba se de la s fuentes
roma na s y teniendo en cuenta ta mbin la s excepciones y
222
POSESIN Y TENENCIA
reserva s que Freita s esta bleci en el Esbogo a los princi-
pios de lgica jurdica que, de ser a plica dos rgida mente,
conducira n a soluciones prctica s desva liosa s.
115. CONSERVACIN. - La situa cin norma l es que la
posesin se conserve mientra s se ma ntenga la situa cin en
torno a los dos elementos constitutivos, pero ello nos lleva
a formula r cierta s a cla ra ciones sobre a mbos.
En cua nto a l elemento corpus, una vez exterioriza do
en el momento de a dquisicin, no requiere -pa ra subsis-
tir- que la persona contine perma nentemente en conta cto
ma teria l con la cosa ni que sta est continua mente a su
a lca nce o disposicin. La persona puede a leja rse notoria -
mente de ella o ha cer que se la tra sla de a un luga r leja no,
sin que ello induzca a presumir la prdida del corpus.
Otro ta nto ca be expresa r del animus que no es una situa -
cin de continua intencin de conserva r la cosa en su po-
der, sino que ba sta la posibilida d de que esa intencin se
pueda reproducir en cua lquier momento. De lo contra -
rio, se llega ra a l a bsurdo de sostener que la persona debie-
ra esta r continua mente pensa ndo en la s cosa s que posee
pa ra retenerla s, lo que no es posible ni se corresponde con
la rea lida d. Una persona puede esta r en consecuencia a le-
ja da de la cosa , no tener presente la intencin de poseerla ,
a un ha ber olvida do momentnea mente su rela cin con la
cosa poseda o el luga r donde ella est situa da .
Esta a pa rente discontinuida d en la presencia de los
elementos no configura n una discontinuida d en la posesin,
porque, como dijimos, sta se conserva por inercia y mien-
tra s no medie un a cto de volunta d en contra rio o una im-
posibilida d fsica definitiva de ejercerla , por prdida de la
cosa , porque ha comenza do a poseerla un tercero, etctera .
Ca sos que veremos inmedia ta mente.
"La posesin -dice el a rt. 2445- se retiene y se con-
serva por la sola voluntad de continuar en ella, aun-
que el poseedor no tenga la cosa por s o por otro. La
LA POSESIN
223
voluntad de conservar la posesin se juzga que conti-
na mientras no se haya manifestado una voluntad
contraria". El principio que la norma sienta es la recep-
cin cla ra de la doctrina subjetiva de la necesida d de un
animus in contrarium actus.
Consecuencia de esta regla es que el poseedor conser-
va la posesin a unque ha ya perdido la cosa , mientra s con-
serva la espera nza proba ble de encontra rla y mientra s
ma ntenga la volunta d de poseer (a rt. 2450) cua ndo la cosa
perma nece en el luga r donde el poseedor la gua rd, a un-
que l no recuerde dnde la puso y a unque se tra te de he-
reda d a jena (a rt. 2457). Requirindose un a cto de volun-
ta d endereza da a desprenderse de la posesin pa ra que
ello ocurra por un a cto propio y unila tera l, es lgico que se
exija ca pa cida d suficiente. Por ello no se pierde ta mpoco
la posesin cua ndo el poseedor se torna inca pa z de a dqui-
rir la posesin. Ta l inca pa cida d es un impedimento pa ra
que el animus in contrarium se produzca con releva ncia
jurdica (a rt. 2447).
La conserva cin de la posesin puede tener luga r por
medio de otra s persona s, la s que pueden ejercerla por ma n-
da to o por representa cin lega l, y subsiste a unque el
ma nda ta rio o representa nte lega l ma nifieste la volunta d de
poseer en nombre propio (a rts. 2446 y 2447) e igua lmente
a unque ellos a ba ndona ren la cosa , fa llecieren o se torna ra n
inca pa ces (a rt. 2447).
Puede ocurrir que una persona que posee a nombre de
un tercero tenga la cosa por medio de otra que la cree po-
seedora . Por ejemplo, me presta n un libro que es de una
tercera persona , sin a cla ra rme ta l circunsta ncia , o a lguien
a lquila una ha bita cin, siendo -a su vez- loca ta rio, pero ca -
lla ndo ta l rela cin. La posesin se conserva igua lmente
cua ndo fa llecida la persona que posea a nombre de un ter-
cero, los herederos contina n en la posesin a unque creye-
ra n que la propieda d y la posesin perteneca n a l a utor o
ca usa ha biente (a rts. 2448 y 2449).
224
POSESIN Y TENENCIA
116. PRDIDA. - La prdida de la posesin puede ser
por ca usa s a bsoluta s o rela tiva s. Se pierde en forma a bso-
luta cua ndo el objeto se destruye o desa pa rece fsica mente.
Es rela tiva cua ndo se a ba ndona la posesin o sta pa sa a
ser ejercida por otra persona .
La prdida de la posesin puede deriva r de ca usa les
rela tiva s a l objeto, por la volunta d de la persona que posee,
o por la a ccin de un tercero.
a ) POR CAUSA RELATIVA AL OBJETO. Expresa mos a nterior-
mente que se tra ta de una ca usa l de prdida a bsoluta , cua n-
do se opera la destruccin tota l de la cosa , o tra tndose de
una cosa a nima da , por la muerte del a nima l y por la tra ns-
forma cin de la cosa en una de otra especie (a rt. 2451).
Es cla ro que, destruida la cosa en forma tota l, desa pa -
recido el objeto de la posesin, sta ca recer de uno de sus
elementos esencia les, pero en el ca so en que la cosa se
tra nsforme, na cer una nueva posesin en la cosa tra nsfor-
ma da . Lo mismo ocurre con el a nima l que muere, ha y una
nueva cosa , los restos del a nima l, que pueden tener va lor o
ser a provecha bles y -en ta l ca so- tendremos otro objeto de
la posesin.
Se pierde ta mbin la posesin cua ndo ha y una imposi-
bilida d fsica de ejercer a ctos posesorios (a rt. 2452) o cua n-
do ha y una imposibilida d jurdica de ejercer la posesin por
ha berse torna do la cosa inidnea como objeto de ella . Ta l
el ca so en que la cosa deja de esta r en el comercio, requisi-
to esta blecido en el a rt. 2400 y solucin que pla sma el a rt.
2459, sin perjuicio de la crtica que hemos formula do.
Dijimos que la posesin sobre la cosa perdida se con-
serva cua ndo subsiste la espera nza de encontra rla , por la
sola volunta d, y mientra s esa expecta tiva sea proba ble.
Por el contra rio, cua ndo no existe ya espera nza de ha lla rla ,
la prdida de la posesin es la consecuencia lgica .
Es critica ble la solucin del Cdigo en cua nto recurre
a un elemento ta n subjetivo como la espera nza . La fuente
LA POSESIN
225
es el a rt. 4066 del Esbogo que, en su inc. 2, utiliza el mis-
mo voca blo.
b) POR LA VOLUNTAD DEL POSEEDOR. En rea lida d, la volun-
ta d del poseedor, a un ma nifiesta , no ba sta pa ra que la po-
sesin se pierda si no media un desprendimiento ma teria l
del Corpus, a l cua l dicha ma nifesta cin de volunta d va ya
unida .
Este a cto puede ser unila tera l o bila tera l. Cua ndo el
a cto es unila tera l y el sujeto se desprende volunta ria mente
de la cosa , con intencin de no poseerla en a dela nte, se
produce el a ba ndono de la posesin. El a rtculo reca lca
que el a ba ndono slo puede ser hecho por persona ca pa z
(a rt. 2454).
Estn de a cuerdo los a utores en cua nto a que el a ba n-
dono puede a plica rse ta nto a muebles como a inmuebles,
pero debe distinguirse entre el a ba ndono de la propieda d y
el a ba ndono de la posesin, da do que la s consecuencia s
son distinta s especia lmente tra tndose de inmuebles, pues
en ta l ca so el a ba ndono de la propieda d revierte sta a l
Esta do.
En todos los ca sos de a ba ndono, la exterioriza cin de
la volunta d debe ser cla ra . En ca so de duda se presume
que la cosa ha sido perdida y no a ba ndona da por el dueo,
si es de a lgn va lor (a rt. 2530).
Bila tera lmente se pierde la posesin cua ndo se entrega
la cosa a otra persona media nte la tra dicin, y cua ndo esta
entrega no se efecta con la intencin de tra nsmitir la me-
ra tenencia . En este supuesto, tra nsmitida slo la tenen-
cia , la posesin se ma ntiene por el sujeto, por medio del
tenedor, ca sos del a rt. 2446 y siguientes.
Lo expresa do respecto de la tra dicin es a plica ble,
mutatis mutandi, a la s forma s a brevia da s, o sea el consti-
tuto possessorio y la traditio brevi manu, sobre la cua les
hemos expuesto.
15. Musto, 1.
226
POSESIN Y TENENCIA
c) POR LA ACCIN DE UN TERCERO. Un tercero puede qui-
ta rnos la cosa , a rroja rnos de nuestra posesin por medios
violentos, usurpa rla en forma cla ndestina o puede -inter-
virtiendo el ttulo- rea liza r a ctos exteriores que ponga n de
ma nifiesto su intencin de convertir su tenencia en pose-
sin, disponiendo de la cosa como si fuera seor de ella .
En la medida en que obtenga ese efecto, nos priva r de la
posesin, porque dos posesiones igua les y de la misma na -
tura leza sobre una misma cosa , no pueden coexistir. Ape-
na s la otra persona toma la posesin cesa r (ipso Jacto) la
posesin a nterior.
Lgica mente, estos a ctos no estn permitidos por el
Cdigo, pero siendo la posesin un hecho, la ley los con-
templa determina ndo la s consecuencia s de esta s a ctitudes,
da do que -como hemos explica do- los vicios son rela tivos.
Se tra ta r de una posesin viciosa , respecto de la a nterior,
pero ser posesin a l fin.
El a rt. 2455 prev el supuesto de que un tercero des-
posea a l sujeto, sea que la cosa est directa mente en su
poder, sea que otro la tenga en su nombre y el despoja nte
a cte sobre l. Pero pa ra que la desposesin se produzca ,
no ba sta que el tercero rea lice los hechos a que se refiere
la norma , sino que debe a ctua r toma ndo la cosa con el ni-
mo de poseerla .
La norma del a rtculo siguiente (2456) se refiere a la
usurpa cin, pero no est en a rmona con el resto del a r-
ticula do, pues exige que el usurpa dor perma nezca un a o
en poder de la cosa , confundiendo la prdida de la pose-
sin con la de la proteccin brinda da a l poseedor a nua l.
Induda blemente que la posesin se pierde pa ra el a ctua l
poseedor en el momento en que se lo desposee, pa sa ndo el
usurpa dor a poseer la cosa , sin perjuicio de los derechos
emergentes del ius possessionis.
Por ltimo, la posesin se pierde cua ndo la persona
que posea la cosa a nombre nuestro, es decir que era mero
LA POSESIN 227
tenedor, como deposita rio, comoda ta rio o loca ta rio, se a lza
con la posesin cometiendo un a buso de confia nza y rea li-
za a ctos exteriores ma nifesta ndo la intencin de priva rnos
de ella . Es lo que describimos oportuna mente como in-
terversin del ttulo (a rt. 2458).
E) EFECTOS
117. INTRODUCCIN. - Nutrida es la polmica en cua n-
to a la enumera cin de los efectos de la posesin y muy
dispa r la opinin de los a utores con respecto a l nmero de
stos. Desde a utores que lleva n la cifra a ms de setenta ,
ha sta quienes representa n la tesis opuesta y niega n todo
efecto a l hecho posesorio como -entre nosotros- Legn
48
.
Lo que ocurre es que la posesin en s misma produce
efectos muy limita dos, pero ellos se multiplica n cua ndo a c-
ta en forma conjunta con otra s instituciones que a pa re-
cen, por a s decirlo, como conca usa .
Se a dvierte ta mbin que, a lgunos de los efectos, slo
tienen luga r respecto a determina da s cla ses de posesin
y no son por lo ta nto efectos de la posesin en genera l y
-por ende- podra decirse que no son efectos de la pose-
sin en s misma . Sin emba rgo, la posesin nunca se da
en forma pura en la rea lida d concreta ni ta mpoco en la es-
pecula cin terica , a unque en esta ltima se la deba a isla r
pa ra su conceptua cin. Posesin sin ca lifica tivo es una
pura a bstra ccin. Apena s la nombra mos, debemos deter-
mina r si es legtima o ilegtima , si es de buena o de ma la
fe, si es viciosa o no lo es, etctera .
Sa vigny dedica la rga s pgina s a demostra r que los efec-
tos de la posesin son sola mente dos y que los enumera dos
por otros a utores no resulta n ser sino el reflejo de otra s
48
Legn, Tratado de los derechos reales en el Cdigo y en la reforma,
t. I, p. 91.
228
POSESIN Y TENENCIA
instituciones que, incidiendo sobre el hecho posesorio, le
da n singula r releva ncia . Pa ra este a utor, los nicos efec-
tos son otorga r a l poseedor el ejercicio de los interdictos y
a cciones posesoria s, y ser condicin indispensa ble pa ra la
a dquisicin del dominio por usuca pin
49
.
Otros a utores lo reducen slo a l primero o considera n
que el nico efecto es el de ha cer presumir la propieda d
50
.
En genera l, nuestra doctrina , siguiendo a Sa lva t, a a de
a los dos efectos sea la dos y reconocidos por Sa vigny, otros
dos de gra n importa ncia : unido a la buena fe, crea a fa vor
del poseedor de la cosa mueble (no roba da o perdida ) la
presuncin de propieda d, y confiere a l poseedor de buena
fe la propieda d de los frutos de la cosa poseda . No es di-
fcil a dvertir que, en estos dos ltimos ca sos, la posesin
a pa rece unida a l elemento buena fe
61
.
Otros a utores a grega n el derecho a ser indemniza do
por la s mejora s introducida s en la cosa y el de retenerla
ha sta que se le pa gue ta l indemniza cin a l poseedor
62
. Pe-
ro se a dvierte de inmedia to que ta les derechos no emergen
de la posesin en s, sino de la rea liza cin de la s mejora s o
ga stos hechos en beneficio de la cosa y tienen, por funda -
mento principa l, evita r el enriquecimiento sin ca usa de una
de la s pa rtes, en detrimento del poseedor que la s efectua ra
a su costa , por la otra pa rte.
Los derechos y obliga ciones inherentes a la posesin,
ms que efectos de la posesin, ma ntienen una rela cin ta n
estrecha con ella que merecen el ca lifica tivo de "inheren-
tes" que les a signa el Cdigo en el epgra fe del Ca p. III.
En cua nto a los frutos, se ha observa do con ra zn que
la a dquisicin se produce por la percepcin de ellos. Al
49
Sa vigny, Traite de la possession en droit romain, p. 5 a 25.
50
Aubry - Ra u, Cours de droit civil frangais, t. II, p. 104 y siguientes.
51
Sa lva t - Arga a rs, Tratado. Derechos reales, t. I, p. 204.
52
LA POSESIN 229
ser percibidos y tra ta rse de cosa s muebles, a pa rtir de ese
momento, si la cosa fructfera es inmueble, el perceptor de
buena fe se convierte en propieta rio por virtud del a rt.
2412, de modo que podra n a una rse la presuncin de pro-
pieda d y de sus frutos, ya que la a dquisicin de la propie-
da d no ser una consecuencia de la posesin de buena fe
sobre el inmueble, sino de la que reca e sobre el fruto, pero
no se puede nega r la influencia de la primera sobre la se-
gunda , con lo cua l la distincin a pa rece va na .
En consecuencia , tra ta remos los efectos de la pose-
sin mientra s ella subsiste y cua ndo el poseedor es vencido
por quien, a lega ndo ser propieta rio de la cosa , triunfa en el
juicio de reivindica cin.
1) EFECTOS DE LA POSESIN DE COSAS MUEBLES
118. CARACTERIZACIN. - El legisla dor se ve consta n-
temente en la necesida d de a rmoniza r los intereses socia les
con los pa rticula res, los que fa cilita n el comercio o la segu-
rida d de la s tra nsa cciones con los mera mente individua les,
y es a s como, frente a determina dos principios de induda -
ble lgica jurdica , como a quel segn el cua l "na die puede
tra nsmitir a otro un derecho mejor o ms extenso que el
que tena por s, o del que era titula r" (de ra iga mbre roma -
nista ), debe contempla r los que emergen de la tutela de
otros va lores que constituyen la ba se de nuestro sistema
jurdico.
El derecho roma no, fiel a l principio de lgica jurdica
ya enuncia do (nemo plus iuris . . . ), a dmiti la reivindica -
cin de la s cosa s muebles cua ndo sta s ha ba n sido ena je-
na da s por quien no revesta la ca lida d de propieta rio. El
propieta rio verda dero poda , pues, perseguir la cosa en ma -
nos de quien se encontra ra , incluso del poseedor de buena
fe, y obtener su restitucin. Sin emba rgo, pa lia ndo los
efectos que esta a ccin reipersecutoria poda a ca rrea r, se
esta bleci un sistema de usuca pin breve, que va ri en
230
POSESIN Y TENENCIA
cua nto a l trmino prescriptivo en la s distinta s eta pa s del
derecho roma no.
En el derecho germnico, por el contra rio, se cont
con una regla Hand wahre Hand
53
, segn la cua l, en prin-
cipio, no era posible la persecucin o reivindica cin de co-
sa s muebles. Se ha sostenido que el derecho germnico
influy a tra vs de la s costumbres fra nca s a doptndose el
principio segn el cua l "la s cosa s muebles no goza n de per-
secucin" (mobilia non habent sequelam). Por ta l prin-
cipio se a dmita que una cosa que ha ba sido roba da o per-
dida resulta ra reivindica da por su propieta rio, pero ta l
a ccin no se a corda ba cua ndo el titula r se desprenda vo-
lunta ria mente de la cosa por un a cto de confia nza .
El principio fue recepta do por el Cdigo fra ncs que
en su a rt. 2279 expresa : "En ma teria de muebles, la pose-
sin va le ttulo. Sin emba rgo a qul que ha perdido o a
quien ha sido roba da una cosa , puede reivindica rla dura nte
tres a os, a conta r desde el da de la prdida o del robo,
contra a quel en ma nos de quien se encuentra , sa lvo a ste
su recurso contra a quel de quien la tuvo".
119. ENUNCIACIN DEL PRINCIPIO. - El a rt. 2412 sien-
ta el principio siguiente: "La posesin de buena fe de una
cosa mueble, crea a favor del poseedor la presuncin
de tener la propiedad de ella, y el poder de repeler
cualquier accin de reivindicacin, si la cosa no hu-
biese sido robada o perdida".
La nota cita a los a utores fra nceses Troplong, Ma rca do
y Dura nton, pero la principa l fuente es la obra de Aubry y
Ra u, a utores que son cita dos a l principio y a l fina l de la
misma nota y de la cua l ha n sido extra da s la s soluciones
del a rt. 2412 y los siguientes.
53
Expresin que puede tra ducirse "que la ma no gua rde la ma no", lo que
equiva le a otra expresin que significa que se debe ir a busca r la confia nza a ll
donde se la deposit.
LA POSESIN
231
120. NATURALEZA JURDICA. - Se ha discutido la na -
tura leza jurdica de esta institucin pudiendo sistema tiza r-
se la de la doctrina en tres posiciones funda menta les: a ) la
de quienes a ducen que se tra ta de una prescripcin insta n-
tnea ; 5) los que a firma n que se tra ta de una a tribucin
del dominio ministerio legis, o a dquisicin lega l de la pro-
pieda d, y c) los que sostienen que es una presuncin de
propieda d.
a ) La deficiente ubica cin del precepto da da por e
Cdigo fra ncs, entre los ca sos de prescripciones pa rticula -
res, ha da do pie a los a utores a sostener la tesis de la pres-
cripcin insta ntnea , lo que encierra en s un contra sentido,
teniendo en cuenta que el tiempo es uno de los elementos
esencia les pa ra la existencia de la prescripcin. En efecto
-como sa bemos- la prescripcin se funda en el tra nscurso
del tiempo media ndo una ina ccin del derechoha biente,
que se expone -con su incuria - a perder el derecho. De
a ll que se prevea n ca sos de interrupcin, cua ndo ta l ina ccin
no se produce y el sujeto rea liza a lguna a ctivida d tendiente
a obtener el reconocimiento de su derecho, o la suspen-
sin, cua ndo existe un obstculo ma teria l o jurdico que
impide dicha a ctivida d. Esto en trminos muy genera les
54
.
En el principio que estudia mos no se da n ni ta les pre-
supuestos, ni son posibles, de ma nera a lguna , la s presun-
ciones de ina ccin que ca ra cteriza n el mbito de la pres-
cripcin.
Si esta s ra zones son suficientes pa ra recha za r la tesis
en el Code (Cdigo fra ncs), con ma yor ra zn en el nues-
tro, donde la ubica cin de la norma es distinta : Ca p. II del
Tt. II, ba jo el a cpite de "Efectos de la posesin de cosa s
muebles". El codifica dor sigue la ubica cin en el texto de
Aubry y Ra u, fuente del a rt. 2412.
54
Moisset de Espa ns, El requerimiento notarial y su incidencia en el
curso de la prescripcin liberatoria, "Revista del Nota ria do", n 734, ca p. III.
232
POSESIN Y TENENCIA
b) Atribucin de dominio por la ley, la enftica expre-
sin del a rt. 2412 de que el poseedor de buena fe puede
repeler cua lquier a ccin reivindica tora , ha lleva do a los a u-
tores a pensa r que, siendo la a ccin cita da emergente del
derecho de propieda d, la posibilida d de repelerla significa
ta nto como a tribuir directa mente, por imperio de la norma ,
la propieda d a l poseedor.
Sin emba rgo, se debe ha cer nota r que el Cdigo no si-
gui a l pie de la letra el modelo fra ncs que consa gra el
principio de que la posesin va le ttulo. Principio que el co-
difica dor conoca perfecta mente y lo tena muy presente
da do que lo cita en diversa s nota s (v.gr., nota a los a rts.
2414, 2488 y 2594, en el Libro III, a l ocupa rse de los privi-
legios, en los a rts. 3878, 3883, 3892 y 3909, y Libro IV,
Secc. 2
a
, y en la Secc. 3
a
, nota a l a rt. 3948).
Su insistencia no se refleja -en ca mbio- en la reda c-
cin de la norma que pla sma la presuncin de propieda d
que, a unque se considere a bsoluta , no deja de ser ta l, pese
a la s ra zones prctica s que la justifica n.
c) Presuncin de propieda d, sin duda a lguna , sta es
la doctrina seguida por el codifica dor. Lo revela en primer
luga r el lengua je utiliza do, pues, a diferencia de su mode-
lo, ha bla expresa mente de "presuncin de tener la propie-
da d".
En segundo luga r porque, como expresa mos a nterior-
mente, cita a Aubry y Ra u, nicos a utores que considera n
el principio a l tra ta r de la posesin y, ms precisa mente
a n, en el de los efectos de la posesin y no entre la s
prescripciones especia les como lo ha ce el Cdigo Civil
fra ncs.
En tercer luga r porque son estos a utores quienes sos-
tienen decidida mente la tesis de la presuncin de propie-
da d, quienes pla ntea n la necesida d de la buena fe y distin-
guen ta mbin el a buso de confia nza respecto a los delitos
de hurto y robo.
LA POSESIN
233
121. FUNDAMENTOS DE LA NORMA. - Uno de los princi-
pa les funda mentos que se da n pa ra justifica r la norma es el
de la segurida d del trfico comercia l.
Entre el propieta rio que ha confia do su objeto a un
tercero y el a dquirente de buena fe, la ley se inclina por la
proteccin del a dquirente, pero no sola mente porque, co-
mo se ha expresa do: "Donde ha ya s deja do tu confia nza , a ll
la ha s de busca r", principio de origen germnico, sino por-
que el legisla dor ha opta do por proteger a quien ha a d-
quirido de buena fe, a quien crea propieta rio, frente a l
propieta rio que, con su entrega , ha crea do una situa cin
objetiva que, a fa lta de otra publicida d, genera una a pa -
riencia que justifica la menta da proteccin.
Apa rte de ello, entre la situa cin jurdica esttica del
a nterior propieta rio, que recla ma ta mbin la segurida d en el
reconocimiento de su derecho, y la dinmica del a dquiren-
te, que ha hecho ingresa r la cosa a su pa trimonio, y que re-
cla ma en funcin de su segurida d, ba sa da en a quella a pa -
riencia jurdica y en su buena fe, desde luego que no sin
contempla r excepciones, la ley se inclina por estos ltimos
va lores.
122. NATURALEZA DE LA PRESUNCIN. - La presuncin
erigida por el a rt. 2412 es una presuncin iuris et de iure,
o sea que no a dmite prueba en contra rio. Ello surge de la
fa culta d que la ley otorga a l poseedor de buena fe, de re-
peler toda a ccin reivindica tora , siempre que la cosa no
sea roba da o perdida .
Entinda se bien que si la presuncin es irrefra ga ble,
ello no obsta a que se exija la prueba de los presupuestos
en que se funda . En ta l sentido, el poseedor cuenta con
dos venta ja s: a ) que la ca lida d de poseedor se presume, y
6) que la buena fe ta mbin se presume (a rt. 2362), pero
esta s dos presunciones son slo iuris tantum, o sea que
a dmiten la posibilida d de prueba en contra rio.
234
POSESIN Y TENENCIA
123. TTULO ONEROSO. - La fa culta d de repeler la a c-
cin reivindica tora no existe si la a dquisicin de la cosa se
hizo a ttulo gra tuito y proviene directa mente de un ena je-
na nte que esta ba obliga do a restituirla a l reivindica nte.
El a rt. 2778 esta blece esta solucin poniendo como
ejemplo el ca so del sucesor del comoda ta rio que hubiese
credo que la cosa era propia de su a utor. El a rt. 2767, en
a rmona con el a rt. 2412, impide la reivindica cin cua ndo
el poseedor de buena fe hubiese pa ga do el precio a la per-
sona a quien el dema nda nte le hubiera confia do el objeto.
Debe a cla ra rse que quien no puede preva lerse de la
presuncin es el primer a dquirente a ttulo gra tuito, que lo
ha ce del ena jena nte que tiene obliga cin de restituir. No
a s si la cosa ha sido ena jena da primera mente a ttulo one-
roso y ta l a dquirente la ena jena a ttulo gra tuito, la reivin-
dica cin no procede en este ca so, puesto que el primer a d-
quirente ha ba a dquirido la propieda d.
124. REQUISITOS. - Los requisitos que surgen del a rt.
2412 son tres: a ) posesin; b) buena fe, y c) que la cosa no
sea roba da o perdida . A ellos ha bra que a grega r el requi-
sito referente a la onerosida d de la a dquisicin que surge
de los a rts. 2767 y 2778 del Cd. Civil.
a ) Posesin; se tra ta de la posesin en sentido estric-
to, es decir animus domini. No pueden invoca r la pre-
suncin ni los titula res de derechos rea les sobre cosa a jena
como el usufructua rio o el usua rio, ni los tenedores.
b~) Buena fe, definida en el a rt. 2356. Cua ndo el po-
seedor por un error o ignora ncia de hecho no imputa ble, se
persua diere de la legitimida d de la posesin. Esta persua -
sin tiene que ser sin duda a lguna (a rt. 4006). Se tra ta de
la buena fe-creencia , y el poseedor goza a su fa vor de la
presuncin de tenerla (a rt. 2362), pero ta l presuncin -ya
lo hemos dicho- es iuris tantum.
c) Cosa no roba da o perdida ; en el trmino "roba da "
se comprende ta mbin la cosa hurta da y es a plica ble, en el
LA POSESIN
235
concepto del Cdigo Civil, a toda "... sustraccin fraudu-
lenta de la cosa ajena, y no a un abuso de confianza,
violacin de un depsito, ni a ningn acto de engao o
estafa que hubiese hecho salir la cosa del poder del pro-
pietario" (a rt. 2766). 0 sea que si el propieta rio se des-
prende de la cosa y la entrega volunta ria mente, a unque esa
volunta d est vicia da , la cosa no se considera roba da .
Sobre la s cosa s perdida s se ocupa el Cdigo en el a rt.
2530 y siguientes; el 2539 expresa : "Comete hurto el que
se apropiare las cosas que hallare, y no procediese se-
gn las disposiciones de los artculos anteriores". En
rea lida d, de a cuerdo a lo dispuesto en el Cdigo Pena l y
la doctrina sobre la ma teria , el inc. I
o
del a rt. 175 dice "...
encontrare perdida una cosa que no le pertenezca o
un tesoro y se apropiare la cosa o la parte del tesoro
correspondiente al propietario del suelo, sin observar
las prescripciones del Cdigo Civil", comete un tipo de
defra uda cin menor, a l igua l que el que se a propia re de una
cosa a jena , en cuya tenencia hubiere entra do a consecuen-
cia de un error o ca so fortuito (a rt. 175, incs. I
o
y 2
o
, Cd.
Pena l).
125. ARTCULOS COMPLEMENTARIOS. - Los a rts. 2413 y
2414 complementa n lo dispuesto en el a rt. 2412. El pri-
mero de ellos esta blece que la s a cciones de resolucin, nu-
lida d o rescisin a que se ha lla sometido el precedente
poseedor no pueden dirigirse contra el a ctua l poseedor
de buena fe. La s a cciones a que se refiere la norma son de
ca rcter persona l y no pueden a fecta r a l poseedor de bue-
na fe que goza de la presuncin de propieda d. La nulida d
o resolucin del ttulo a ntecedente, no se podra invoca r
como funda mento de una a ccin reivindica tora . Ba sta ra
con la norma del a rt. 2412 pa ra desecha r ta l pretensin por
el a dquirente de buena fe, pero el codifica dor ha querido
rea firma r esta posicin con la norma expresa del a rt. 2413.
Ta mpoco la revoca cin del dominio sobre cosa s muebles
236
POSESIN Y TENENCIA
puede tener efecto contra terceros a dquirentes o titula res de
derechos rea les, sa lvo que, por su ma la fe, tuviera n obliga -
cin de restituir (a rt. 2671).
El a rt. 2414 no consa gra -como se ha pretendido-
una excepcin a la norma del a rt. 2412. El a rt. 2414 dice:
"La presuncin de propiedad no puede ser invocada
por la persona que se encuentre en virtud de un con-
trato o de un acto lcito o ilcito, obligada a la restitu-
cin de la cosa".
El que por el ttulo tiene una obliga cin de restituir, no
es en rigor poseedor de la cosa . Si la ha esta do poseyen-
do como usufructua rio o usua rio, y ha cesa do en el dere-
cho, se ha convertido en tenedor de la cosa (a rt. 2462, inc.
4
o
), si por cua lquier otro a cto lcito o ilcito tiene obliga -
cin de restituir y contina detenta ndo la cosa sin derecho,
pretendiendo tener su posesin, fa lta uno de los requisitos
del a rt. 2412, cua l es la buena fe.
126. EXCEPCIONES. - Una excepcin en rela cin con
el objeto es la que contempla el Cdigo en el a rt. 2415, re-
ferida a la s cosa s muebles pertenecientes a l Esta do na cio-
na l o a los Esta dos provincia les, otra s son a grega da s por le-
yes especia les.
a ) EL ARTCULO 2415 DEL CDIGO CIVIL. Se ha sostenido
que el a rtculo se refiere sola mente a la s cosa s muebles
pertenecientes a l dominio pblico de los Esta dos. De ser
a s la norma no tendra sentido a lguno pues la s cosa s per-
tenecientes a l dominio pblico estn fuera del comercio por
su ina liena bilida d a bsoluta y, por lo ta nto, no pueden ser,
en principio, objeto de posesin (a rt. 2400).
Apa rte de ello la disposicin no distingue y, por ta l ra -
zn, no podra mos rea liza r una interpreta cin restrictiva que
nos lleva ra a una conclusin a bsurda .
Otro supuesto que no importa una verda dera excep-
cin lo constituye la pa rte segunda del a rt. 2415, que ex-
LA POSESIN
237
presa que no puede ser invoca da la presuncin respecto de
la s cosa s a ccesoria s de un inmueble reivindica do. La s co-
sa s a ccesoria s de un inmueble no son muebles (a unque lo
sea n por su na tura leza ) a l ha ber perdido su condicin de
ta l, convirtindose en inmuebles por a ccesin (a rts. 2316,
2320, 2321 y correla tivos).
Su condicin de a ccesoria s, por otra pa rte, impide que
sea n reivindica da s independientemente de la cosa a que a c-
ceden, a unque lleguen a sepa ra rse de la s principa les. Se
entiende que mientra s no ha ya n perdido su condicin de
a ccesoria s (a rt. 2762).
La doctrina , siguiendo a Sa lva t, expresa que la s cosa s
no pueden ser reivindica da s cua ndo son sepa ra da s indebi-
da mente y correla ciona este a rtculo con el a rt. 2766. Se
debe distinguir: si la sepa ra cin indebida se ma teria liza a
tra vs de hurto o robo, la presuncin del a rt. 2412 no se
a plica , no slo por la excepcin del a rt. 2415, sino porque
ella (la presuncin) no comprende la s cosa s roba da s o per-
dida s. Si, por el contra rio, se tra ta de un a cto de a buso
de confia nza respecto de quien era tenedor del inmueble,
como el loca ta rio, la presuncin funciona , ya que la s cosa s
ha n recobra do su ca rcter de muebles. Quien no puede
preva lerse de la presuncin es el poseedor del inmueble
reivindica do, vencido en la reivindica cin, respecto de la s
cosa s muebles, convertida s en inmuebles por a ccesin mo-
ra l, a lega ndo que entr a poseerla s de buena fe.
Cua ndo el propieta rio de un fundo o edificio hipoteca -
do ena jena los muebles a ccesorios de l (y comprendidos
por lo ta nto en la ga ra nta ) y los entrega a un a dquirente
de buena fe, el a creedor hipoteca rio no puede perseguirlos,
a unque la ena jena cin va ya en detrimento de su ga ra nta ,
conserva ndo -en ta l ca so- slo la s fa culta des de los a rts.
3158 y 3159, extensin hecha por el a rt. 3160, pero se de-
be a cla ra r que no se tra ta de una ena jena cin y correla tiva
a dquisicin a non domino, puesto que -por hiptesis- el
238
POSESIN Y TENENCIA
propieta rio del inmueble es ta mbin propieta rio de los a c-
cesorios, a unque reconozca n gra vmenes.
Otro ta nto sucede con la s cosa s pertenecientes a l loca -
ta rio, y que se encuentra n en la finca loca da , sobre la s cua -
les el loca dor tiene el privilegio que consa gra el a rt. 3883
del Cd. Civil, con la s modifica ciones de la ley 12.296 y la s
excepciones a ll prevista s. La ena jena cin que efecta el
loca ta rio no es a non domino, pues, ta mbin por hiptesis,
lo ha ce como propieta rio de la cosa , pero a diferencia del
ca so del prra fo a nterior, el a creedor privilegia do puede
perseguir la s cosa s dura nte un mes, ha cindola s emba rga r
en poder de quien se encuentren, a unque sea de buena fe.
No se tra ta de una reivindica cin de la cosa que ha ga a la
propieda d, que ha sido tra nsmitida rea lmente, sino de una
ca rga rea l, pudiendo el poseedor de buena fe conserva r la
propieda d de la cosa libremente, si desinteresa a l a creedor,
a bona ndo la deuda .
b) EL CDIGO DE COMERCIO Y LEYES ESPECIALES. Ha n crea -
do registros respecto de cosa s o derechos siendo, en a lgu-
nos ca sos, la inscripcin obliga toria y, en otros, fa culta tiva .
La ley 17.711, a pa rte de exigir pa ra la tra nsmisin o consti-
tucin de derechos rea les sobre inmuebles, la inscripcin
en el registro a los fines de la oponibilida d, vino a recono-
cer ta mbin la existencia de cosa s muebles registra bles, y a
da rle distinto tra ta miento en cua nto a los requisitos pa ra
su ena jena cin (a rt. 1277) y en cua nto a l rgimen de pres-
cripcin (4016 bis).
Al ocupa rnos de la cla sifica cin de la s cosa s hemos he-
cho referencia a esta nueva ca tegora , que tiende a a dquirir
ma yor importa ncia , en la medida en que la riqueza mobilia -
ria crece en funcin de la industria liza cin, la a utoma tiza -
cin, la informa tiza cin, etc., de su va lor econmico y de la
genera liza cin de su a dquisicin y tra nsferencia a a mplios
sectores de la socieda d. La necesida d de ga ra ntiza r la s
opera ciones con esta cla se de bienes ha contribuido funda -
LA POSESIN
239
menta lmente a poner de relieve la conveniencia de estruc-
tura r los registros.
El principio del a rt. 2412 pierde pa ula tina mente terre-
no en lo referente a esta s ca tegora s de cosa s, a unque no
siempre la s leyes son cla ra s a l determina r la excepcin.
Nos referimos a la s principa les.
1) BUQUES. El a rt. 155 de la ley 20.094 esta blece que
los buques son bienes registra bles, sometidos a l rgimen
jurdico que dicha ley consa gra y el a rt. 156 esta blece que
todos los a ctos constitutivos, tra sla tivos o extintivos de la
propieda d o de otros derechos rea les de un buque de diez
tonela da s o ms de a rqueo tota l, o sobre una o ms de sus
pa rtes en copropieda d na va l, deben ha cerse por escritura
pblica o por documento priva do a utentica do, ba jo pena de
nulida d. A su vez, el a rt. 159, pa ra los buques de inferior
tonela je, esta blece la forma lida d del instrumento priva do
con la s firma s de los otorga ntes certifica da s y el deber de
inscribirlo en el Registro Na ciona l de Buques. Ta nto el
a rt. 158 como el a rt. 159 esta blecen que ta les a ctos slo
producen efectos con rela cin a terceros desde la fecha de
su inscripcin en el registro, dndole a s a la inscripcin,
ca rcter decla ra tivo.
En la s venta s de buques se puede celebra r el pa cto de
retroventa o de reventa (a rt. 161, ley 20.094). Esta bl-
cense a dems la s prescripciones de tres a os con buena fe
y justo ttulo y de diez fa lta ndo dichos requisitos. Ta les
norma s ta mbin son a plica bles a otros a rtefa ctos na va les,
definidos por el a rt. 2
o
de la ley 20.094.
La ley esta blece a dems la s forma s de individua liza -
cin de los buques y de los a rtefa ctos na va les (a rts. 43 a
50), por su nombre, nmero, puerto de ma trcula y tonela -
je de a rqueo, da tos que ta mbin deben expresa rse a l cons-
tituir derechos rea les de ga ra nta .
2) AERONAVES. La s convenciones de Pa rs de 1919 y
de Chica go de 1944, que la Repblica Argentina ra tific
240
POSESIN Y TENENCIA
oportuna mente, previeron la orga niza cin de registros de
inscripcin y ma tricula cin de a erona ves orga niza dos sobre
ba ses na ciona les.
El a ntiguo Cdigo Aeronutico (ley 14.307) orga niz el
Registro Na ciona l de Aerona ves, donde deba n inscribirse
la s tra nsferencia s de dominio y los a ctos enumera dos en su
a rt. 38, sin cuyo requisito no queda ba n perfecciona dos en-
tre la s pa rtes ni produca n efectos contra terceros, es de-
cir, con ca rcter constitutivo, a ducindose en la discusin
pa rla menta ria que ello era "consecuencia del ca rcter espe-
cia l de este bien mueble que se a pa rta de la s disposiciones
comunes del Cdigo Civil".
El Cdigo Aeronutico vigente (ley 17.285, reforma do
por ley 22.390) orga niza el registro en su Ca p. IV, expre-
sa ndo que la s a erona ves son cosa s muebles registra bles y
esta blece la necesida d de inscribir los a ctos, contra tos o
resoluciones que a crediten la propieda d de la a erona ve, la
tra nsfiera n, modifiquen o extinga n; la s hipoteca s sobre a ero-
na ves y sobre motores; los emba rgos, medida s preca utoria s
e interdicciones que pesen sobre ella s; la s ma trcula s con
la s especifica ciones a decua da s pa ra individua liza rla s y los
certifica dos de a erona vega bilida d; los contra tos de loca cin
de a erona ves; los esta tutos o contra tos socia les de la s enti-
da des propieta ria s y el nombre de sus directores o a dmi-
nistra dores y, en genera l, cua lquier a cto jurdico que pueda
a ltera r o se vincule a la situa cin jurdica de la a erona ve.
El registro es pblico y cua lquier interesa do puede obtener
copia certifica da de sus a nota ciones (a rt. 47).
Dicho Cdigo esta bleci una importa nte modifica cin
en cua nto a l ca rcter de la inscripcin que dej de ser
constitutiva pa ra volver a ser decla ra tiva ya que los a ctos
o contra tos a que se refieren los incs. I
o
, 2, 6
o
y 8
o
del a rt.
47 no producirn efectos sobre terceros si no va n seguidos
de la inscripcin.
Los contra tos y dems a ctos rea liza dos en el pa s de-
ben ser hechos por instrumento pblico o priva do debida -
LA POSESIN
241
mente a utentica dos. Los rea liza dos en el extra njero y
destina dos a producir efectos en la Repblica debern ser
hechos por escritura pblica o a nte la a utorida d consula r
a rgentina (a rts. 49 y 51).
En cua nto a l ca mbio a l efecto decla ra tivo de la inscrip-
cin, la exposicin de motivos expresa que "se libera liza
el rgimen, eliminndose el requisito de la inscripcin en el
registro pa ra que los contra tos se consideren perfecciona -
dos entre la s pa rtes, puesto que en la prctica esta exigen-
cia se revel inoficiosa . Con ello se vuelve a la verda dera
fina lida d del registro; es decir, la publicida d con mira s a
resgua rda r los intereses de terceros".
La ley 17.743 prev la inscripcin provisoria de la s a ero-
na ves que, siendo de propieda d de un orga nismo pblico
interna ciona l del que la Na cin sea Esta do miembro, sea n
fa cilita da s pa ra uso de dependencia s del Esta do na ciona l,
de los Esta dos provincia les o de la s municipa lida des.
3) AUTOMOTORES. Representa n una importa nte ca tego-
ra de cosa s muebles registra bles. El a rt. 5
o
enumera cu-
les vehculos se considera n a utomotores a los efectos del
decr. ley 6582/58, ra tifica do por ley 14.467 y modifica do
por leyes 22.977, 23.077 y 24.673. En octubre de 1997 se
public un texto ordena do, segn decr. 1114/97. El a rt. I
o
esta blece el ca rcter constitutivo de la inscripcin. La tra ns-
ferencia de la propieda d no se opera ha sta ta nto ella no se
produzca . La ley no exige pa ra la celebra cin del contra to
sino el instrumento priva do, el que puede ser extendido en
los formula rios que provee el propio Registro, certificndo-
se la s firma s por los funciona rios que esta blezca el orga nis-
mo de a plica cin, cua ndo no se suscribiera n a nte el enca r-
ga do del registro (a rt. 13).
El a rt. 2
o
rea firma el ca rcter constitutivo esta bleciendo
que la inscripcin de buena fe de un a utomotor en el Re-
gistro, confiere a l titula r la propieda d del vehculo y el
poder de repeler cua lquier a ccin reivindica tora si el a uto-
16. Musto, 1.
242
POSESIN Y TENENCIA
motor no hubiese sido hurta do o roba do. La reivindica -
cin procede en este ltimo ca so con derecho de reembol-
so a l que lo tiene inscripto a su fa vor de buena fe (a rt. 3
o
).
A su vez el a rt. 27 sa nciona la responsa bilida d de la perso-
na a cuyo nombre figura inscripto esta bleciendo una pre-
suncin a ese efecto, norma de gra n importa ncia a nte la
frecuencia de los a ccidentes de trnsito y la s responsa bili-
da des que genera n los da os que provoca n a persona s y
cosa s. Con la reforma introducida por la ley 22.977, el
tra nsmitente puede eximirse de responsa bilida d comuni-
ca ndo a l Registro que ha hecho tra dicin de la cosa , que
opera la revoca cin de la a utoriza cin pa ra circula r y el
eventua l pedido de secuestro si la inscripcin no se rea liza
en el pla zo de treinta da s.
El a rt. 4 del t.o. por decr. 1114/97 esta blece la posibi-
lida d de a dquirir por prescripcin la propieda d de un a uto-
mvil hurta do o roba do por pa rte de quien lo tiene inscrip-
to a su nombre y lo ha posedo de buena fe y en forma
continua tra nscurridos dos a os. La ley a rmoniz esta
norma con la disposicin del a rt. 4016 bis del Cd. Civil,
a grega do por la ley 17.711, en cua nto a l pla zo de la pres-
cripcin. Si el a utomotor no est inscripto a nombre del
pretendido usuca piente, el trmino no corre y ta mpoco po-
dra a lega rse la buena fe. En esta ma teria no ha y ta mpoco
prescripcin la rga .
4) EQUINOS DE PURA SANGRE DE CARRERA. La ley 20.378 es-
ta bleci la inscripcin de ta les equinos en los registros ge-
nea lgicos reconocidos por la Secreta ra de Agricultura y
Ga na dera , a los fines de a credita r su origen como a nima les
de pedigree y la propieda d a fa vor del titula r.
El ca rcter de la inscripcin es constitutivo, segn el
a rt. 2 que esta blece que slo se perfecciona r, entre la s
pa rtes y respecto de terceros, la tra nsmisin del dominio,
media nte la inscripcin de los respectivos a ctos en los re-
gistros menciona dos, esta ndo ha bilita dos stos pa ra a nota r
LA POSESIN
243
ta mbin la s medida s preca utoria s, gra vmenes y otra s res-
tricciones a l dominio convenida s entre la s pa rtes u ordena -
da s judicia lmente.
La misma ley decla ra ina plica bles a este tipo de cosa s
la prohibicin del pa cto comisorio en la venta de cosa s mue-
bles (a rt. 1374) y la norma del a rt. 1429 que impeda pedir
la resolucin de la venta .
5) SEMOVIENTES. Al definir la s cosa s muebles, el a rt.
2318 involucra en ella s ta nto a la s que pueden moverse por
s misma s como a la s que slo se mueven por una fuerza
externa . Los semovientes, a nima les en genera l, son en-
tonces, como ya lo hemos precisa do, cosa s muebles.
No se pla ntea problema respecto de los a nima les do-
msticos a los que lla ma ra mos "ca seros", ta les como pe-
rros, ga tos, ca na rios; ni ta mpoco pa ra otro tipo de a nima les
que se cra n con fines lucra tivos: a ves de corra l, conejos,
chinchilla s, etctera . Todos ellos son reputa dos cosa s mue-
bles a la s cua les se les a plica lisa y lla na mente la presun-
cin del a rt. 2412.
El ga na do ma yor: bovino, equino, mula r; y el ga na do
menor: ovino, ca prino, porcino, etc., ha n da do luga r en
ca mbio a distintos problema s, en virtud de que, a un a ntes
de la sa ncin del Cdigo Civil, exista un sistema de ma rca s
(pa ra el ga na do ma yor) y sea les (pa ra el menor) que con-
tinu siendo legisla do por la s provincia s, ha cindolo por su
pa rte igua lmente el Congreso na ciona l, pero por ley con ca -
rcter loca l, de a plica cin en los entonces territorios na cio-
na les.
El tema ha suscita do desde ha ce mucho tiempo la preo-
cupa cin de los jurista s, y no es pa ra menos, da da la im-
porta ncia que la ga na dera tiene en el pa s. Lla ma pode-
rosa mente la a tencin que el codifica dor no ha ya hecho
mencin a lguna del sistema de a credita cin del dominio y
dems derechos rea les sobre ga na dos, cua ndo se preocupa
de legisla r, por ejemplo, el usufructo de esa especie.
244
POSESIN Y TENENCIA
Los registros de ma rca s y sea les que funciona ba n so-
bre la ba se de los cdigos rura les dicta dos por la s provin-
cia s y que ha ba n merecido la ta cha de inconstituciona lida d,
por pa rte de gra n pa rte de la doctrina y la jurisprudencia ,
merecieron la a tencin del Gobierno na ciona l (de fa cto)
que (en la s postrimera s de su gestin) dict la lla ma da ley
"de ma rca s y sea les del ga na do".
En efecto, en octubre de 1983, por ley que lleva el n-
mero 22.939 se dio el pa so necesa rio pa ra constituciona li-
za r un sistema que ya tena -por cierto- hondo a rra igo en
todo el territorio de la Na cin y, en lo que nos concierne,
resolver el problema de fondo en cua nto a la a tribucin de
propieda d del ga na do.
La ley cita da da los conceptos de "ma rca " y "sea l" en
su a rt. I
o
diciendo: "La ma rca es la impresin que se efec-
ta sobre el a nima l de un dibujo o diseo, por medio de un
hierro ca ndente, de ma rca cin en fro o de cua lquier otro
procedimiento que a segure la perma nencia en forma cla ra
e indeleble que a utorice la Secreta ra de Agricultura y Ga -
na dera . La sea l es un corte o incisin, o perfora cin, o
gra ba cin hecha a fuego, en la oreja del a nima l".
Se consa gra la obliga cin de todo propieta rio de ha cien-
da de ma rca r el ga na do ma yor y sea la r el ga na do menor,
exceptundose los a nima les de ra za en los que la ma rca o
sea l puede ser sustituida por ta tua jes o resea s, segn su
especie (a rt. 6
o
). Esta obliga cin deber cumplirse en el
ga na do ma yor dentro del primer a o de vida y en el ga na -
do menor a ntes de los seis meses de eda d (a rt. 7
o
).
La ley resuelve el problema de fondo, ta n deba tido ha s-
ta entonces, sobre la propieda d del ga na do y su prueba
esta bleciendo en el a rt. 9
o
: "Se presume, sa lvo prueba en
contra rio, y sin perjuicio de lo dispuesto en el ttulo IV de
la presente ley que el ga na do ma yor ma rca do y el ga na do
menor sea la do, pertenecen a quien tiene registra do a su
nombre el diseo de la ma rca o sea l a plica da a l a nima l".
LA POSESIN
245
En el segundo prra fo esta blece igua l presuncin pa ra
la s cra s, mientra s estn a l pie de la ma dre respecto del
propieta rio de sta s.
Se esta blece que la propieda d de la ha cienda oreja na
(es decir, sin ma rca ) o con ma rca que no es suficientemen-
te cla ra , queda sometida a l rgimen de propieda d comn
sobre cosa s muebles y que la propieda d de los ejempla res
de pura ra za se proba r por el certifica do de inscripcin en
los registros genea lgicos (a rt. 11), esta bleciendo que pa ra
que se perfeccione la tra nsmisin del dominio el a cuerdo
de pa rtes deber inscribirse en dichos registros (a rt. 14).
Ta mbin regula la ley la forma de tra nsmisin que de-
be instrumenta rse por certifica do de a dquisicin a utentica -
do por la a utorida d loca l competente y que deber conte-
ner los reca udos esta blecidos en el a rt. 13 disponiendo
a simismo que pa ra el trnsito es obliga torio el uso de
gua s expedida s de a cuerdo a la s disposiciones loca les
(a rt. 16).
La ley excluye expresa mente los equinos de pura sa n-
gre, regidos, como expresa mos en el a cpite a nterior, por la
ley 20.378.
2 ) EFECTOS DE LA POSESIN MIENTRAS SUBSISTE
127. DERECHOS QUE ATRIBUYE. - En primer luga r y,
a nte todo, la posesin a tribuye a l poseedor -a unque sea de
ma la fe- el derecho de continua r en la posesin (possideo
quia possideo), mientra s no reca iga sentencia de juez que
le prive de ella . Ello puede ser, como veremos ms a de-
la nte, a consecuencia de un juicio de reivindica cin (peti-
torio) o de un juicio posesorio o interdicto.
Ta mbin mientra s subsiste la posesin da a l poseedor
una serie de fa culta des, pero a su vez le a signa deberes y
obliga ciones, los que son consecuencia de su rela cin con
la cosa . Los estudia remos por sepa ra do.
246
POSESIN Y TENENCIA
3 ) EFECTOS DE LA POSESIN SUCEDIDA.
LA REIVINDICACIN DE LA COSA
128. INTRODUCCIN. - Debemos ubica rnos en el su-
puesto de una persona que ha ya esta do poseyendo una
cosa (mueble o inmueble) y es dema nda da por reivindica -
cin. Una vez susta ncia do el juicio, lo que lgica mente in-
sume un tiempo, reca e sentencia que ha ce luga r a la de-
ma nda la que, una vez firme (por no ha ber sido recurrida )
o ejecutoria da (por ha berse a gota do los recursos contra
ella ), ha ce cosa juzga da .
En otra s pa la bra s, la pretensin reivindica tora ha triun-
fa do y deben resolverse mltiples cuestiones que ha ge-
nera do la posesin, que la sentencia ha determina do ile-
gtima , da do que de lo contra rio la dema nda no hubiera
prospera do. Esa situa cin ha genera do -decimos- obliga -
ciones y derechos pa ra el poseedor vencido, frente a l pro-
pieta rio vencedor.
El Cdigo distingue el perodo a nterior a l momento de
la cita cin a juicio, del posterior a dicho a cto, a los efectos
de determina r: a ) el derecho sobre los frutos; 5) el dere-
cho a l reembolso de la s mejora s y ga stos efectua dos por
el poseedor; c) la posibilida d de ejercer por ta l a creencia el
derecho de retencin; ei) la responsa bilida d por la s prdida s
y deterioros sufridos por la s cosa s; e) el reembolso por dis-
posicin de cosa s muebles a ccesoria s, y / ) el reembolso de
los productos extra dos de la cosa .
Pa ra ello tiene en cuenta : a) la s cua lida des de la pose-
sin segn la cla sifica cin estudia da (buena fe, ma la fe
simple o ma la fe viciosa ); 6) el ca rcter de la s mejora s (ne-
cesa ria s, tiles o voluptua ria s); c) el de los ga stos (tiles,
necesa rios o simplemente conserva torios); d) la s ca usa s de
la s prdida s o deterioros sufridos por la cosa (por a cto vo-
lunta rio, culpa ble o por hecho debido a ca so fortuito o de
fuerza ma yor), y e) si la cosa se hubiera deteriora do o per-
dido esta ndo igua lmente en poder del propieta rio.
LA POSESIN
247
Toda s esta s pa uta s crea n una ga ma de situa ciones que
el Cdigo ha legisla do prolija mente a l gra dua r, en ca da ca -
so, los derechos y responsa bilida des del poseedor en ba se
a dichos pa rmetros.
Lgica mente, el primer deber del vencido es restituir la
cosa dema nda da con todos sus a ccesorios, pero el legis-
la dor no ha podido deja r de contempla r la s circunsta ncia s
de que, mientra s la cosa ha perma necido en poder del po-
seedor (a ntes de la cita cin a juicio) y mientra s dura el
proceso judicia l que -como expresa mos- puede ser la rgo
(el trmite es ordina rio), se retira n productos, se extra en
frutos, se efecta n mejora s, se suscita n riesgos, se oca sio-
na n prdida s y deterioros, se rea liza n ga stos, en fin, situa -
ciones pa trimonia les que genera n a creencia s por resa rci-
miento, compensa ciones y la posibilida d de ejercer -segn
los ca sos- derecho de retencin, y pa ra lo cua l no se debe
perder de vista la a plica cin de a lgunos principios como:
a ) el de evita r un enriquecimiento (o empobrecimiento)
sin ca usa ; fe) el disfa vor que merece el poseedor de ma la
fe, y con ma yor ra zn a l poseedor vicioso, y c) que quien
obtiene los frutos, lgica mente debe ca rga r con los ga stos
que origina su percepcin.
Arma dos de esta s pa uta s y elementos, procederemos a
a na liza r los distintos supuestos.
129. PRECIO PAGADO E INDEMNIZACIN. - El poseedor
de buena fe que ha a dquirido la cosa de un tercero, a ttulo
oneroso, y sufre la reivindica cin de ella , no tiene derecho
a recla ma r el precio pa ga do a quien se la vendi.
Sin emba rgo, el a rt. 2422, que sienta este principio, es-
ta blece ta mbin una excepcin y es el ca so del propieta rio
que, de no ha ber media do la a dquisicin por el reivindica -
do, difcilmente hubiera podido recupera r la cosa . Pero la
norma ta mpoco esta tuye el derecho a recla ma r el precio si-
no slo una indemniza cin proporciona da .
248
POSESIN Y TENENCIA
El supuesto no es a simila ble a l ca so de la obliga cin de
da r cosa s cierta s, regula dos en los a rts. 574 a 590 del Cd.
Civil, en sus distintos a spectos. Ta mpoco tiene rela cin el
ca so con la recompensa debida a quien encuentra una cosa
perdida (a rt. 2533).
Como ejemplo cta se el ca so de una persona que a d-
quiere la cosa a quien se a presta ba a lleva rla a un pa s ex-
tra njero.
La excepcin est funda da en motivos de equida d, pues
corresponde tener en cuenta los ga stos que -en ta l ca so-
hubiera tenido que efectua r el propieta rio pa ra recupera r-
la . Slo puede referirse a cosa s muebles roba da s o perdi-
da s, da do que en la s dems, a dquirida s a ttulo oneroso, la
reivindica cin contra el poseedor de buena fe no procede,
y el de ma la fe est excluido de la excepcin. Es prctica -
mente imposible que se d el supuesto en ma teria de in-
muebles, a unque el Cdigo no distingue
55
.
130. FRUTOS. - La nota a l a rt. 2329 contiene un con-
cepto de fruto y lo distingue cla ra mente del producto.
Segn ella : "Frutos son los que la cosa regula r y peridica -
mente produce sin a ltera cin ni disminucin de su susta n-
cia "; por el contra rio, dice: "... producto de la cosa son los
objetos que se sepa ra n o se sa ca n de ella y que una vez se-
pa ra dos, la cosa no los produce, y que no se pueden sepa -
ra r de ella sin disminuir o a ltera r su susta ncia ", cita ndo
como ejemplo de productos "... la s piedra s sa ca da s de una
ca ntera o el minera l sa ca do de la s mina s".
Mientra s los frutos estn unidos a la cosa fructua ria
forma n un todo con ella y, segn el Cdigo, no se reputa n
a ccesorios de la cosa (a rt. 2329 y principio de la nota , ta m-
bin nota a l a rt. 3239).
55
Highton, Derechos reales, vol. I, p. 177; Alterini, Obligaciones y dere-
chos del poseedor de buena fe y de mala fe ante una reivindicacin triun-
fante, en "Estudios en homena je a Moisset de Espa ns", p. 28 y 29.
LA POSESIN
249
El Cdigo distingue tres tipos de frutos: los na tura les,
los industria les y los civiles. En cua nto a la s dos primera s
cla ses, la divisin no tiene consecuencia s prctica s impor-
ta ntes porque se les da un tra ta miento semeja nte. Los
primeros son -dice la norma - la s producciones espont-
nea s de la na tura leza ; los segundos, los que no se producen
sino por la industria del hombre o por la cultura de la tie-
rra . Los frutos civiles son la s renta s que la cosa produce.
El a rt. 2330 completa la idea de frutos civiles, cua ndo ex-
presa que son los que provienen del uso y goce de la cosa
que se ha concedido a otro (el inters de un prsta mo en
dinero, el monto del a lquiler de un inmueble, etc.) y ta m-
bin los que provienen de la priva cin del uso de la cosa
(p.ej., la indemniza cin debida por la imposibilida d de usa r
un a utomotor da a do por culpa de otro). Agrega ta mbin
que son frutos civiles los sa la rios u honora rios del tra ba jo
ma teria l o del inma teria l de la s ciencia s.
Ta mbin distingue la ley entre frutos percibidos y fru-
tos pendientes. El fruto se considera percibido cua ndo se
a lza o sepa ra de la cosa fructua ria . El a cto de la percep-
cin es juzga do por el Cdigo como un modo de a dquisicin
del dominio; luego veremos con qu a lca nce. En los fru-
tos na tura les o industria les, el a rt. 2425 no formula otra
a cla ra cin, pero respecto de los civiles, dice que se juzga -
rn percibidos cua ndo fueren cobra dos y recibidos y no por
da s. O sea que si ha cesa do el derecho a percibirlos y no
se ha n percibido, a unque se encuentren devenga dos, no se
considera n percibidos. Por ejemplo, he percibido el pre-
cio del a lquiler de una finca correspondiente a l mes pa sa do
y ceso en el derecho de poseer a pa rtir del 15 del a ctua l; la
renta devenga da entre el uno y el quince del mes no se
considera percibida , con la s consecuencia s prctica s que
luego veremos.
Una excepcin la constituye el a rt. 2865 que a signa a l
usufructua rio los frutos civiles "da por da... aunque no
los hubiese percibido".
250
POSESIN Y TENENCIA
En principio y, como es de toda lgica , el propieta rio
de la cosa es el propieta rio de los frutos, cua lquiera que sea
su na tura leza . Lo era cua ndo esta ba n unidos a ella y lo si-
gue siendo cua ndo los extra e (a rt. 2522). Pero ello no es
siempre a s pues el propieta rio puede ha ber desmembra do
su derecho, por ejemplo cua ndo ha da do la cosa en usu-
fructo es el usufructua rio quien percibe los frutos y legti-
ma mente se convierte en propieta rio de ellos. Lo mismo
ocurre en el uso, a unque el derecho a percibirlos sea limi-
ta do a la s necesida des del usua rio y su fa milia .
En estos supuestos nos encontra mos con una posesin
ejercida legtima mente y con una extra ccin de los frutos
ta mbin ba sa da en derechos constituidos del mismo modo,
y por ello, el a cto de percepcin da luga r ta mbin a un de-
recho indiscutible.
Pero no ocurre lo mismo con los poseedores ilegtimos,
donde la situa cin no a pa rece ta n cla ra , pues nos encontra -
mos a nte un sujeto que posee la cosa y extra e los frutos y,
a unque a cte de buena fe, lo ha ce sin derecho, frente a un
propieta rio que -como ta l- tiene, segn el principio a ntes
expuesto y segn el orden na tura l de la s cosa s, el derecho
a esos frutos.
El legisla dor distingue la s diversa s situa ciones: a ) po-
seedor de buena fe; 5) poseedor de buena fe que no con-
serva la buena fe, por ejemplo por ha berse entera do de la
ilegitimida d de su posesin; c) poseedor de buena fe, des-
pus de la cita cin a l juicio de reivindica cin (si la dema n-
da prospera ); d) poseedor de ma la fe simple, y e) poseedor
de ma la fe vicioso.
El Cdigo regula la ma teria a tribuyendo, segn el ca so,
la propieda d de los frutos u ordena ndo su restitucin o
reembolso, determina ndo a quin corresponde el pa go de
los ga stos a plica dos en su produccin y esta bleciendo la
responsa bilida d por los frutos deja dos de percibir.
a ) POSEEDOR DE BUENA FE. Ha ce suyos los frutos perci-
bidos que correspondiesen a l tiempo de su posesin (a rt.
LA POSESIN
251
2423), son a su ca rgo los ga stos pa ra la simple conserva -
cin (a rt. 2430); a unque el Cdigo dice que son compensa -
bles no se tra ta de una compensa cin verda dera mente sino
de la a plica cin de un principio de equida d. Si tiene el de-
recho de queda rse con los frutos, lgico es que pa gue los
ga stos conserva torios de la cosa .
b) POSEEDOR DE BUENA FE QUE NO LA CONSERVA. Podra mos
referirnos a l como a un poseedor de buena fe "ma licioso",
a unque a pa rente una contra diccin. Pero ocurre que ha y
que a tenerse a l momento de la buena fe y es distinto -como
ya expresa mos- a quel que debe toma rse en cuenta a los fi-
nes de considera r la buena o ma la fe en la posesin de la
cosa en s (p.ej., pa ra la prescripcin), ba sta ndo que exista
en el momento de la a dquisicin de la posesin; en ca mbio,
pa ra la percepcin de los frutos se toma en cuenta ca da a cto
de percepcin (ver a rt. 2358 y su nota ).
Por eso seguimos lla mndolo poseedor de buena fe,
a unque el elemento ca lifica nte ha ya va ria do, porque lo si-
gue siendo a otros efectos (a rt. 4008), pero el codifica dor
le niega el derecho a queda rse con los frutos (a rt. 2423).
Pa ra el ca so, la norma lo tra ta como si fuera un poseedor
de ma la fe.
La s soluciones son la s misma s en lo referente a ga stos
y responsa bilida des.
c) POSEEDOR CITADO A JUICIO DE REIVINDICACIN. El posee-
dor de buena fe que ha sido condena do a restituir la cosa ,
debe los frutos percibidos desde el da en que se le hizo
sa ber la dema nda . El Cdigo no lo considera lisa y lla na -
mente de ma la fe cua ndo ha sido cita do a juicio, pero ta m-
poco puede considera rlo tota lmente de buena fe en la
medida en que ha toma do conocimiento del juicio y espe-
cia lmente de los funda mentos de la pretensin del reivindi-
ca nte, y mxime teniendo en cuenta que, por hiptesis, esa
pretensin triunfa , pues ste es el supuesto contempla do.
Al tener conocimiento -decimos- de los funda mentos de la
252
POSESIN Y TENENCIA
pretensin, su buena fe ya no pudo queda r inclume, sino
que a lguna duda debi suscita r en su conciencia , o en su
entendimiento, el funda mento de la pretensin incoa da .
Segura mente el reivindica nte ha presenta do ttulos mejo-
res, pues de lo contra rio no ha bra prospera do la dema nda
56
.
Pero el tra ta miento no es igua l a l de ma la fe, porque
ste debe los frutos que dej de percibir por su negligencia
y los que el dema nda nte hubiera podido percibir; en ca m-
bio, el del supuesto que comenta mos, no debe responder
por estos ltimos (compa ra r el a rt. 2433 con el 2439).
Distinto ta mbin es el tra ta miento por la responsa bili-
da d por ruina o deterioro de la cosa (ver 133).
Aunque el Cdigo no lo dice, si est obliga do a resti-
tuir los frutos (o reembolsa rlos), puede recla ma r los ga s-
tos, solucin que se a plica a l de ma la fe y, por lo ta nto, a
fortiori, a l de buena fe notifica do de la dema nda . Nos re-
ferimos a los ga stos de cultivo, cosecha , o extra ccin de los
frutos, etc. (a rt. 2438).
En resumen, debe restituir los frutos a pa rtir de la ci-
ta cin a juicio y responder de los que dej de percibir por
su negligencia . No responde por los que el dema nda nte
hubiera deja do de percibir (esta ndo la cosa en su poder) y
puede recla ma r los ga stos.
d) POSEEDOR DE MALA FE SIMPLE. Debe los frutos percibi-
dos dura nte su posesin, o a pa rtir del momento en que
ces la buena fe a l tener conocimiento "del vicio de su
posesin", dice el a rt. 2434, a unque debi decir de la ilegi-
timida d de su posesin, ya que puede ser que sta no sea
viciosa . Responde ta mbin por los frutos que, por su cul-
56
La doctrina predomina nte no equipa ra a l poseedor de buena fe cita do a
juicio, con el de ma la fe. Alterini cita la opinin discrepa nte de Molina rio. Ver
Alterini, Obligaciones y derechos del poseedor de buena fe y de mala fe
ante una reivindicacin triunfante, en "Estudios en homena je a Moisset de
Espa ns".
LA POSESIN
253
pa , hubiera deja do de percibir y a un ms, por los frutos ci-
viles que el propieta rio hubiera podido extra er de una cosa
no fructfera (a rts. 2438 y 2439).
La norma del a rt. 2443 esta blece una presuncin a l
a cla ra r que no siendo posible esta blecer el tiempo en que
comenz la ma la fe se esta r a l da de la cita cin a juicio.
Debe interpreta rse que el a rtculo pa rte de la ba se de que
ha sido proba da la ma la fe, y que no se puede precisa r el
comienzo o momento inicia l de ella . Es un criterio suple-
torio a nte la fa lta de prueba del comienzo de la ma la fe.
La cita cin a juicio no tiene otro efecto que el esta blecido
en el a rt. 2433, a l cua l a ca ba mos de referirnos.
e) POSEEDOR DE MALA FE VICIOSO. En el rubro que tra ta -
mos tiene un tra ta miento simila r a l poseedor de ma la fe
simple. No ocurre lo mismo en otros rubros.
131. PRODUCTOS. - Ya hemos hecho la distincin en-
tre frutos y productos. Siendo estos ltimos objetos que
se extra en de la cosa , disminuyndola en su ca ntida d o a l-
terndola en su susta ncia , el poseedor debe restituirlos,
sea de buena o de ma la fe y con ma yor ra zn, obvia mente,
si es vicioso (a rt. 2444). Cua ndo los productos no pueden
restituirse por ha berse dispuesto de ellos o ha ber sido con-
sumidos, a nte la imposibilida d de devolverlos in natura,
debern ser indemniza dos en su va lor. Sin emba rgo, la so-
lucin que da el a rt. 2431, pa ra el poseedor de buena fe
cua ndo ha dispuesto de objetos muebles (se entiende que
a ccesorios del inmueble posedo) y que limita la indemniza -
cin a l precio que hubiere percibido, ha ce a conseja ble esta
misma solucin en igua l ca so (buena fe) pa ra la ena jena -
cin de los productos. La cuestin tiene importa ncia pues
el precio puede ser distinto que el va lor.
132. MEJORAS Y GASTOS. -Recordemos que el a rt. 591
cla sifica la s mejora s en necesa ria s, tiles y volunta ria s. La s
254
POSESIN Y TENENCIA
primera s son a quella s sin la s cua les la cosa no podra ser
conserva da , la s tiles la s que sea n de ma nifiesto provecho
pa ra cua lquier poseedor de la cosa y la s volunta ria s (volup-
tua ria s) son la s de mero lujo o recreo o de exclusiva utili-
da d pa ra quien la s hizo.
Sobre la ba se de esta cla sifica cin, pero no siempre en
a rmona con la s soluciones da da s por el Cdigo a l referirse
a la s obliga ciones de da r, y a pa rtndose de la s fuentes ro-
ma na s y del Esbogo de Freita s, a utoriza a los poseedores,
ta nto de buena como de ma la fe, a ha cerse indemniza r de
la s mejora s necesa ria s y ta mbin de la s tiles.
a ) POSEEDOR DE BUENA FE. Aqu no se ha ce la distincin
entre los la psos a nterior y posterior a la notifica cin de la
dema nda . Siendo de buena fe el poseedor, es lgico que
se le otorgue el derecho de ser reembolsa do de la s mejora s.
La s consecuencia s del error (o ignora ncia ) de quien
est persua dido de la legitimida d de la posesin no pueden
volverse en venta ja pa ra el propieta rio y en perjuicio del
poseedor. La s mejora s slo se la s considera reembolsa bles
si existen a l tiempo de la restitucin de la cosa . Por ejem-
plo, el poseedor insta l en el ca mpo posedo un molino (me-
jora til) que fue a rra sa do por una tormenta . Al no sub-
sistir la mejora a la fecha de la entrega , no es indemniza ble
(a rt. 2427).
Entre otros, son ga stos tiles los impuestos extra ordi-
na rios que soporta el inmueble, el pa go de la s hipoteca s
que lo gra va ba n cua ndo se entr en posesin, y los dineros
y ma teria les emplea dos o invertidos en la s mejora s necesa -
ria s o tiles que subsistiera n a l entrega r la cosa (a rt. 2427).
Se entiende que el pa go de los impuestos ordina rios respon-
de a l rubro de ga stos de conserva cin.
La deuda del propieta rio por esta s mejora s no puede
ser compensa da con el va lor de los frutos percibidos por el
poseedor de buena fe. Los frutos, en efecto, son a dquiri-
dos en propieda d y el poseedor na da debe por ellos, sa lvo
LA POSESIN
255
que son a su ca rgo los ga stos de cultivo o recoleccin. Y
si na da debe, na da se puede compensa r. En ca mbio, la s
mejora s pueden compensa rse con el provecho que el po-
seedor hubiera obtenido de destrucciones pa rcia les de la
cosa (a rt. 2429), por ejemplo si se demoli una pa rte de un
edificio y se vendi el ma teria l de demolicin, o si se corta -
ron rboles y se vendi la ma dera o se la utiliz en prove-
cho del poseedor. Ta mbin son compensa bles con la s deu-
da s inherentes a l inmueble correspondiente a l tiempo de
su posesin (a rt. 2429), por ejemplo los impuestos ordi-
na rios.
La s mejora s volunta ria s no son reembolsa bles pero pue-
den ser retira da s por el poseedor de buena fe, siempre que
su sepa ra cin no da e la cosa poseda . El Cdigo no esta -
blece esta solucin expresa mente, pero se extra e a con-
trario sensu del a rt. 2427, en a rmona con el a rt. 589 que
niega el derecho a indemniza cin. Mientra s que la posibi-
lida d de lleva rla s se obtiene por interpreta cin a fortiori
del a rt. 2441, que otorga ta l fa culta d a l poseedor de ma la fe,
con ma yor ra zn debe tenerla el de buena fe que -lgica -
mente- goza , respecto de a qul, de tra ta miento preferente.
La ley no slo consa gra el derecho de ser indemniza do
por los ga stos tiles y necesa rios sino que a cuerda a l po-
seedor la fa culta d de retener la cosa ha sta ta nto le sea n
pa ga dos ta les ga stos. A pesa r de ello, la entrega de la co-
sa no ha ce presumir la renuncia a l reembolso de los ga stos,
que contina n debindosele. Pero a l entrega rlo no puede
ha cer efectivo el derecho de retencin con posteriorida d ni
los privilegios que pueden resulta r inherentes a l (a rts.
3943 y 3946, ste con los a grega dos de la ley 17.711, y a rt.
241, inc. I
o
, de la ley 24.522, de concursos y quiebra s).
b) POSEEDOR DE MALA FE. Los ga stos necesa rios, es de-
cir a quellos sin los cua les la cosa no podra ha ber sido con-
serva da , induda blemente deben ser resa rcidos a l poseedor
de ma la fe, porque la responsa bilida d que podra emerger de
256
POSESIN Y TENENCIA
la detencin de la cosa , sa biendo que no se tiene derecho a
ello, no implica que se le a plique una sa ncin, negndole el
derecho de reembolso de ta les ga stos que el propieta rio
hubiera tenido que ha cer -imprescindiblemente- esta ndo la
cosa en su poder y que, de este modo, a l ha cer a su con-
serva cin, le beneficia n. Por otra pa rte, el poseedor de
ma la fe podra verse impulsa do a no ha cer ga stos de con-
serva cin si no tiene perspectiva de que le sea n reintegra -
dos, con perjuicio pa ra el propieta rio y ta mbin pa ra la
propieda d, en su funcin socia l.
Esta solucin ta mbin era a dmitida en el derecho roma -
no y en el Esbogo de Freita s. Pero donde el Cdigo se se-
pa ra es cua ndo confiere a l poseedor de ma la fe el derecho
de ser resa rcido ta mbin por los ga stos tiles, entendin-
dose por ta les los invertidos en la s mejora s que se conser-
va n a l momento de la restitucin (a rt. 2441 y su nota ).
Ta l solucin es critica ble, en la medida en que esos
ga stos ha n sido hechos a sa bienda s de que no se tena de-
recho a ello, obliga ndo a l propieta rio a pa ga rlos en cua nto
a umenta n el va lor de la cosa , sin considera cin a sus posi-
bilida des econmica s. No olvidemos que era n ga stos de
los cua les se poda eventua lmente prescindir.
La norma insta la una diferencia con el poseedor de bue-
na fe. ste tiene derecho a recla ma r los dineros o ma te-
ria les invertidos; el de ma la fe ta mbin, pero con un lmite:
"hasta la concurrencia del mayor valor existente" (a rt.
2441).
En este a specto, la solucin es correcta , da do que la in-
versin pudo ser ma yor que el a umento en el va lor de la
cosa y es lgico entonces que se esta blezca este tope, cua n-
do ei poseedor es de ma la fe. Desde luego que la s mejo-
ra s, a l igua l que en el ca so del de buena fe, deben subsis-
tir a l tiempo de la restitucin. Puede compensa rla s con
el va lor de los frutos percibidos que debe restituir (a rt.
2441).
LA POSESIN
257
Ta mbin existe diferencia respecto del derecho de re-
tencin, que el poseedor de ma la fe lo tiene en rela cin de
los ga stos necesa rios, pero no de los tiles (a rt. 2440).
En cua nto a la s mejora s voluptua ria s, no tiene derecho
a resa rcimiento pero puede retira rla s siempre que no per-
judique la cosa ; ta l la solucin que expresa mente prev la
norma pa ra el poseedor de ma la fe (a rt. 2441).
El derecho a ser indemniza do por la s mejora s tiles no
gua rda a rmona con lo expresa do por el a rt. 589 que res-
tringe la posibilida d de recla mo, slo a la s mejora s necesa -
ria s. En dicha norma , el codifica dor sigue a l derecho ro-
ma no y a Freita s, cita a la s Pa rtida s y a l Cdigo hola nds,
mientra s que en la solucin del a rt. 2441, recogiendo la s
opiniones de Aubry y Ra u y de Demolombe, a quienes ta m-
bin cita en la nota , da preva lecencia a l principio del enri-
quecimiento sin ca usa .
c) POSEEDOR DE MALA FE VICIOSO. Tiene un tra ta miento
simila r a l poseedor de ma la fe simple, pero no goza en nin-
gn ca so del derecho de retencin (a rt. 2436).
133. DESTRUCCIN O DETERIORO DE LA COSA. - La s co-
sa s, se encuentren en poder de quien se encuentren, estn
siempre sujeta s a l riesgo de sufrir da os, destrucciones to-
ta les o pa rcia les, sea por el hecho del propio poseedor, de
un tercero, o por ca so fortuito o de fuerza ma yor.
En este a specto, el Cdigo esta blece una perfecta gra -
da cin a pa rtir del poseedor de buena fe ha sta el poseedor
vicioso, a quien, lgica mente -por su ca rcter- tra ta con
sensible disfa vor.
a ) POSEEDOR DE BUENA FE. El poseedor de buena fe no
responde por los deterioros sufridos por la cosa a unque hu-
biesen sido ca usa dos por el hecho suyo, pero cua ndo ha
obtenido un provecho de ella s, responde ha sta la concu-
rrencia de ese provecho. Preva lece a qu ta mbin la idea
17. Musto, 1
258
POSESIN Y TENENCIA
de evita r el enriquecimiento sin ca usa de uno, cua ndo exis-
te detrimento pa ra el otro (a rt. 2431).
El poseedor -en consecuencia - devuelve la cosa (sa lvo
el supuesto a ntedicho) en el esta do en que se encuentre.
Se ha comporta do como si fuera propieta rio, persua dido de
la legitimida d de su posesin.
b) POSEEDOR DE BUENA FE NOTIFICADO DE LA DEMANDA. El po-
seedor de buena fe, notifica do de la dema nda de reivindi-
ca cin, responde por los deterioros que hubiera ca usa do a la
cosa , pero no por los que sta sufriera a consecuencia de
un hecho fortuito (a rt. 2433). El poseedor, en este ca so,
es tra ta do como si fuera un a dministra dor y, por lo ta nto,
responde por sus hechos que ha ya n da a do o destruido la
cosa .
c) POSEEDORES DE MALA FE. El poseedor de ma la fe sim-
ple responde por sus hechos y por los da os provoca dos
por ca so fortuito, pero en este ltimo ca so, si la cosa hu-
biere perecido igua lmente esta ndo en poder del propieta -
rio, no debe el resa rcimiento. Aqu el Cdigo emplea una
pa uta destina da a distinguir la situa cin de este poseedor y
del vicioso que, por el contra rio, responde por los deterio-
ros sufridos por la cosa , a unque igua lmente hubiera n ocu-
rrido esta ndo en ma nos del propieta rio (a rts. 2435 y 2436).
134. DISPOSICIN DE COSAS MUEBLES. - Respecto de
los poseedores de buena fe, ya se tra te de inmuebles o
de muebles que tenga n a ccesorios, stos, si son sepa ra -
dos de los principa les y ena jena dos, genera n ta mbin un de-
recho a indemniza cin. En el ca so del poseedor de buena
fe, debe restituir el precio que obtuvo por la ena jena cin.
El Cdigo no distingue respecto del tiempo a nterior y pos-
terior a la cita cin a juicio (a rt. 2431).
Los poseedores de mala fe, simple o viciosa , deben
restituir el va lor de la cosa , a unque el precio obtenido sea
LA POSESIN
259
inferior, pero en este ca so la norma se refiere slo a los a c-
cesorios de inmuebles (a rt. 2437).
135. SUCESOR. - Se debe tener en cuenta que, en
todos los ca sos referidos a la percepcin de los frutos, lo
que cuenta es la buena fe en el a cto de la percepcin. In-
dependientemente de que la posesin del a ntecesor sea de
buena o de ma la fe, a los efectos de la percepcin de los
frutos, se tiene en cuenta la buena fe o ma la fe del sucesor,
sea la sucesin a ttulo singula r o universa l. Es la inter-
preta cin que fluye de los a rts. 2361 y 2432. Respecto de
la sucesin universa l, la solucin consa gra una excepcin a l
principio de que la posesin es una sola . As, dice el a rt.
2432: "El heredero del poseedor de mala Je, har suyos
los frutos correspondiente a su posesin de buena fe".
4 ) D E LAS OBLIGACIONES Y DERECHOS
INHERENTES A LA POSESIN
136. CONCEPTO. - Ba jo este epgra fe, el Cdigo tra -
ta de una serie de obliga ciones y derechos que slo compe-
ten a l poseedor en ra zn de su vincula cin con la cosa ; por
eso se ha bla de inherencia con la posesin.
Cua ndo nos referimos a la s obliga ciones propter rem,
la s distinguimos de la s obliga ciones inherentes a la pose-
sin, por lo que ba sta expresa r a hora que ella s son compren-
siva s ta nto de la s restricciones y lmites a l dominio, que
ma rca n los confines norma les de los derechos rea les que se
pretende ejercer, como a la s ca rga s rea les que constituyen
limita ciones excepciona les a l ejercicio de la s fa culta des que
ellos comprenden.
137. OBLIGACIONES. - Esta s obliga ciones se resumen
en la s siguientes:
a ) DE RESTITUIR LA COSA. El a rt. 2416 da el concepto ge-
nrico de esta s obliga ciones expresa ndo que son la s con-
260
POSESIN Y TENENCIA
cernientes a los bienes, y que no gra va n a una o ms per-
sona s determina da s, sino indetermina da mente a l poseedor
de una cosa determina da . La cita de la ley roma na efec-
tua da en la nota , nos conduce especfica mente a la primera
y principa l obliga cin que tiene el que se encuentre en po-
sesin de la cosa . Se tra ta de la obliga cin de restituirla a
quien tiene el derecho de poseer, en virtud del ca rcter
reipersecutorio adversus omnes de la a ccin rea l.
Tenemos pues -en primer luga r- esta obliga cin que
siempre pesa sobre el poseedor y deja de existir cua ndo
cesa la posesin, sa lvo que se ha ya deja do de poseer la cosa
con el fin de entorpecer la a ccin ejercida . Es el ca so a que
se refiere la ley de Pa rtida que se cita en la primera pa rte de
la nota , y supuesto previsto en el a rt. 2785 del Cd. Civil.
b) DE EXHIBIR. Tra tndose de cosa s muebles, el posee-
dor est obliga do a exhibirla s cua ndo el juez lo ordene, se-
gn lo que disponga n la s leyes procesa les (a rt. 2417).
La necesida d de exhibirla s puede surgir de la conve-
niencia de determina r precisa mente cul es la cosa sobre la
que debe reca er la a ccin y, funda menta lmente, la de com-
proba r su esta do, y se obtiene media nte el ejercicio de me-
dida s o diligencia s prelimina res. El Cdigo Procesa l Civil
y Comercia l de la Na cin prev la situa cin en el a rt. 323,
inc. 2
o
, a l pa so que el inc. 6
o
obliga a ma nifesta r el ttulo
por el que se tiene la cosa . Disposiciones concorda ntes
en los cdigos a dopta ron el modelo na ciona l: Buenos Aires,
a rt. 323; Entre Ros, a rt. 311; Chubut, a rt. 323; Misio-
nes, a rt. 323, entre otros. A su vez, el Cdigo Procesa l de
Sa nta Fe la prev, como medida prepa ra toria , en el a rt.
390, inc. 3
o
.
Ta les medida s son procedentes sin perjuicio de otra s
ca utela res que se pueden toma r en ca so de que hubiere
motivos pa ra temer que la cosa se pierda o se deteriore en
ma nos del poseedor, a utoriza da s ta mbin por el Cdigo de
fondo (a rt. 2786).
LA POSESIN
261
Toda s esta s medida s, como el nombre lo expresa , pue-
den ser intenta da s a ntes de inicia r la dema nda y tienen por
fina lida d a segura r a la s pa rtes la posibilida d de pla ntea r
sus pretensiones, excepciones y otra s defensa s de un modo
efica z y preciso. Los ga stos de exhibicin, dice el a rt. 2417,
son a ca rgo de quien la pide.
c) OBLIGACIONES DE VECINDAD Y RESPECTO DE TERCEROS. Al
estudia r el dominio, veremos que existen restricciones que
pesa n sobre la propieda d, en funcin del inters pblico y
ta mbin en el inters de los vecinos. Pero esta s restric-
ciones, que conforma n el esta tuto norma l del derecho de
propieda d, tienen un sentido ms a mplio, pues pesa n igua l-
mente pa ra a quellos titula res de derechos rea les sobre cosa
a jena que se ejercen por la posesin, ta les como el usufruc-
to, el uso, etctera .
Aqu el Cdigo extiende ta mbin a los poseedores, cua l-
quiera sea su ca rcter, la s obliga ciones que, respecto del
propieta rio, prev en el Tt. VI del Libro III.
d) CARGAS REALES. El a rt. 2419 se ocupa de ejemplifi-
ca r sobre otra s obliga ciones inherentes a la posesin, pero
la s que enumera son verda dera s ca rga s rea les, en cua nto
representa n el a specto pa sivo de un derecho rea l, como la
hipoteca , la s servidumbres pa siva s, etctera .
La norma se refiere especfica mente a la obliga cin de
restituir la cosa que tiene el a creedor a nticresista . Se en-
tiende que una vez sa tisfecho su crdito, pues de lo contra -
rio ma ntiene el derecho de retencin (a rts. 3245, 3257 y
correla tivos).
La obliga cin de restituir pesa ta mbin sobre otros ti-
tula res de derechos rea les, cua ndo stos se extinguen y
ellos se convierten en meros tenedores (a rt. 2462, inc. 4
o
).
El mismo a rt. 2419 se refiere a la s ca rga s de da r, ha -
cer o no ha cer, impuesta s por el poseedor precedente a l
nuevo poseedor. Ello no implica que pueda n existir de-
262
POSESIN Y TENENCIA
rechos rea les in faciendo, sino que la ley se refiere, en
rea lida d, a los ca rgos (que no a la s ca rga s) que puede esta -
blecer el dona nte o el testa dor, pero la disposicin sigue
siendo critica ble en cua nto ta les obliga ciones no deriva n
del hecho posesorio, a unque el poseedor pueda exonera rse
devolviendo la cosa objeto de la libera lida d.
138. DERECHOS INHERENTES A LA POSESIN. - Simtri-
ca mente el Cdigo se ocupa en los a rts. 2420 y 2421 de los
derechos inherentes a la posesin, que son, como la prime-
ra de la s norma s cita da s lo expresa , los que no competen a
una o ms persona s determina da s, sino indetermina da men-
te a l poseedor de una cosa determina da (sic).
La segunda de la s norma s se refiere a la s servidumbres
a ctiva s. Comprende a s a la s servidumbres a ctiva s, a un-
que revista n el ca rcter de personales por ha ber sido esta -
blecida s en funcin de la persona del propieta rio del fundo
domina nte y no como una venta ja pa ra el fundo en s. Es-
te tipo de servidumbres, a que ha ce referencia el a rt. 3003
y su complementa rio 3004, se extinguen con la muerte del
titula r y tienen una dura cin limita da si se tra ta de una
persona jurdica (veinte a os).
La enumera cin de estos derechos, como inherentes a
la posesin, no es limita tiva y comprende el ejercicio de la s
fa culta des de ha cer va ler sobre otros fundos la s restriccio-
nes a l dominio funda da s en el inters recproco de los veci-
nos y ta mbin los emergentes de los derechos rea les que
tienen por contenido la posesin.
CAPTULO VIII
LA TENENCIA
139. CONCEPTO. - Al referirnos a la s rela ciones po-
sibles entre la persona y la cosa , a dela nta mos ya un con-
cepto de tenencia e hicimos una mencin de sus va rieda des.
Ms a dela nte dimos un concepto de tenencia , critica ndo
el Cdigo porque contiene dos norma s que, con va ria ntes,
definen el instituto, pero a cla ra mos ta mbin que en a mba s
se encuentra n los elementos esencia les que la ca ra cteriza n.
Al desa rrolla r la s teora s referentes a l concepto y los
elementos de la posesin y, especia lmente a l esquema tiza r
la s doctrina s lla ma da s "subjetiva " y "objetiva ", siguiendo a
Ihering, compa ra mos la tenencia con la posesin, usa ndo
la s frmula s a lgebra ica s de que se va liera el ma estro pa ra
simplifica r la compa ra cin entre a mba s doctrina s.
La posibilida d de confusin y, por ende, la necesida d
de insistir en su diferencia cin, reside en que, en la prcti-
ca , se exterioriza n de un modo semeja nte. Cua ndo vemos
una persona entra r en su domicilio, perma necer en la s ha -
bita ciones que integra n la ca sa o el depa rta mento, gua rda r
en ella s sus cosa s y comporta rse como si todo le pertene-
ciera , no sa bemos a n si se tra ta de un propieta rio que
posee el inmueble, o un poseedor que posee a ttulo de
propieta rio o simplemente un tenedor que -como el loca ta -
rio- utiliza la propieda d sin otra s corta pisa s que la s que
264
POSESIN Y TENENCIA
emergen de su derecho de ta l, o de a cuerdo a la s clusu-
la s de su contra to de loca cin, que pueden ser ms o me-
nos a mplia s. Aa da mos a n que podemos encontra rnos
a simismo con un usufructua rio, un titula r del derecho rea l
de ha bita cin o simplemente un comoda ta rio.
El corpus, la rela cin de la persona con la cosa en for-
ma directa , y a un a veces la a utonoma y fa culta des con
que se desenvuelve la a ctivida d sobre ella , no nos da ba se
suficiente pa ra determina r qu tipo de rela cin existe.
Ha br que recurrir entonces a los otros elementos o
exa mina r el ttulo que ostenta la persona , pa ra determina r
efica zmente cul es la na tura leza de la rela cin.
Por ello, el a rt. 2461, despus de expresa r que cua ndo
uno se encuentra en la posibilida d de ejercer a ctos de do-
minio sobre una cosa , pero con la intencin de poseer a
nombre de otro, dice "ser tambin simple tenedor de la
cosa", y el a rt. 2352 ha bla de quien, reconociendo en otro
la propieda d, tiene efectiva mente la cosa con intencin de
poseer a nombre de otro, o reconociendo que la propieda d
corresponde a otro. Es el nimo opuesto a l del poseedor,
ca ra cteriza do como el que tiene la cosa pa ra s, o sin reco-
nocer en otro la ca lida d de propieta rio.
Se ha sea la do como fuente del a rt. 2461, a l 3615 del
Esbogo de Freita s, lo que es cierto si se compa ra la reda c-
cin de a mba s norma s y la expresin "ejercer a ctos de do-
minio sobre a lguna cosa " que utiliza el modelo, pero, como
bien lo sea la Molina rio, no se debe perder de vista que
nuestro codifica dor a dopt un sistema distinto, ya que el
a utor bra sileo contempl a la tenencia en el Libro II, y no
en el III que est referido a los derechos rea les. En efec-
to, ba jo la rbrica "De la simple tenencia ", el Ca p. III forma
pa rte del Tt. IV rotula do "De la s obliga ciones que na cen
de hechos que no son a ctos"
1
.
1
Molina rio, De las relaciones reales, p. 184.
LA TENENCIA
265
Qu significa "ejercer a ctos de dominio"? Na tura lmen-
te que no podemos interpreta r esta locucin de una ma ne-
ra litera l, pues el tenedor, si por definicin est recono-
ciendo la limita cin de su situa cin frente a la cosa , no
podr desde luego, sin desna tura liza r o intervertir su ttulo,
rea liza r a ctos que slo estn reserva dos a l propieta rio, ta -
les como disponer de la cosa .
El principa l problema se pla ntea respecto a los titula res
de derechos rea les sobre cosa a jena , y cuyo ejercicio se
rea liza por el uso y goce, o simplemente por el uso, o a un
con la tenencia efectiva a unque no se tenga n fa culta des de
usa r (como la prenda ). Se tra ta de poseedores, de cua si-
poseedores o de simples tenedores?
El Cdigo no ha emplea do una terminologa precisa , ni
en el a rticula do ni en la s nota s, a lo que se suma la dife-
rencia de fuentes tenida s en cuenta en la reda ccin.
Hemos considera do que la pa la bra "poseedor", la em-
plea el codifica dor pa ra designa r a todo el que detenta la
cosa con el nimo de ejercer un derecho rea l (o de propie-
da d en sentido a mplio), sea sobre cosa propia o sobre cosa
a jena e independientemente de que el derecho exista o no,
lo cua l, a los fines de la rela cin posesoria , es indiferente
2
.
En la tenencia ocurre lo mismo, pero con elemento sub-
jetivo diferente. Y a qu nos referimos a la simple tenencia ,
porque ya hemos dicho que norma lmente el propieta rio y
el poseedor ta mbin son tenedores cua ndo ma ntienen esa
rela cin efectiva con la cosa .
El simple o mero tenedor, independientemente ta mbin
de que su rela cin sobre la cosa repose o no en un derecho
(lo dice expresa mente el a rt. 2352), es el que est reco-
nociendo, a dmitiendo y -funda menta lmente- respeta ndo la
vincula cin superior en gra do, sea posesin o propieda d.
2
Molina rio Romero, Ideas para una revisin de la teora posesoria,
p. 100.
266
POSESIN Y TENENCIA
As el loca ta rio ocupa la vivienda reconociendo en el loca -
dor el ca rcter de poseedor o propieta rio.
140. TENENCIA Y PRECARIEDAD. - Se debe distinguir la
tenencia de la preca rieda d. La tenencia puede ser preca -
ria o no serlo. En el derecho roma no, el "precarium era
una especie de colona to (hoy dira mos a rrenda miento) re-
voca ble en todo momento por volunta d del concedente".
En el derecho espa ol tena un sentido semeja nte, y de
ello es reflejo el lengua je, ya que, en su a cepcin forense,
el dicciona rio de la lengua le a signa el significa do de a quello
que se tiene por tolera ncia o por ina dvertencia del dueo.
La tenencia puede tener origen en un contra to que
otorgue un derecho persona l con esta bilida d en el tiempo.
La preca rieda d implica precisa mente la inesta bilida d, o po-
sibilida d de revoca cin unila tera l ad nutum, o sea a volun-
ta d de quien ha concedido o tolera do la tenencia .
Al referirnos a los vicios de la posesin, creemos ha ber
precisa do cla ra mente en qu ca so el Cdigo entiende que
existe el lla ma do "vicio de precario", por lo que nos remi-
timos a lo a ll expresa do (ver 96).
141. CLASIFICACIN. - Pa rtiendo de la cla sifica cin
roma na de la s cosa s, Ihering desa rroll una cla sifica cin de
la tenencia, distinguiendo entre la tenencia absoluta y la
tenencia relativa. Es a bsoluta cua ndo se desca rta , preci-
sa mente por la na tura leza de la cosa , que exista posesin
a lguna , ya que la s cosa s extra comraercium no son sus-
ceptibles de ser poseda s, y es rela tiva , cua ndo el tenedor
no desconoce la existencia de un poseedor y la cosa es
susceptible de ser poseda .
Nuestros a utores siguiendo esta corriente cla sifica n la
tenencia en a bsoluta y rela tiva , a unque reconociendo que
el Cdigo se ocupa sola mente de la segunda
3
.
3
Sa lva t - Arga a rs, Tratado. Derecho reales, t. I, p. 281.
LA TENENCIA
267
A la tenencia a bsoluta , que genera lmente est referida
a la s cosa s que pertenecen a l dominio pblico del Esta do
na ciona l, de los Esta dos provincia les y de los municipios, la
recla sifica n segn que ella s estn libra da s a l uso comn o
si estn a fecta da s a un uso especia l. Ta les los ca sos de
permiso de uso o concesin de uso.
El estudio de la tenencia a bsoluta y la va rieda d de ma -
tices que puede a dquirir, corresponde ha cerlo en derecho
a dministra tivo.
La tenencia rela tiva puede subdividirse en tenencia in-
teresa da y desinteresa da o por procura cin; a esta s ca tego-
ra s nos hemos referido a l tra ta r de la s rela ciones de la s
persona s con la cosa , distinguindosela s en la s posibilida -
des de uso o a provecha miento del tenedor respecto de la
cosa (ver 67 a 74). El loca ta rio y el comoda ta rio con-
serva n esta s fa culta des, pero no corresponden a l deposita rio
y a l ma nda ta rio que tienen la cosa en inters del poseedor,
ra zn por la cua l ta mbin se la lla ma "por procura cin".
142. CASOS DE TENENCIA. - El a rt. 2462 del Cd.
Civil, cuya enumera cin debe considera rse mera mente enun-
cia tiva , no a gota los supuestos posibles que pueden com-
prenderse en la definicin, que fluye de los a rts. 2352 y
2461, y por la misma expresin que emplea en el prra fo
inicia l de dicho a rt. 2462: "Quedan comprendidos en la
clase del artculo anterior", nos releva de otros comenta -
rios sobre el ca rcter enuncia tivo indica do.
En el inc. I
o
ha ce referencia a los tenedores interesa -
dos, como el loca ta rio y el comoda ta rio; en el inc. 2
o
se re-
fiere a los desinteresa dos, y en el 3
o
recepta el constuto
possessorio, a l a dmitir que una persona tra nsmita su dere-
cho de propieda d, pero contine en poder de la cosa , cons-
tituyndose en poseedor pero a nombre del a dquirente.
Los tres ltimos incisos ha cen referencia a quienes os-
tenta ba n el ca rcter de poseedores, pero ha n deja do de ser-
lo, en virtud de ha berse extinguido el derecho a poseer la
268
POSESIN Y TENENCIA
cosa (inc. 4
o
), o porque ese derecho le ha sido nega do por
una sentencia que ha decla ra do nulo su ttulo (inc. 5
o
), o
porque el mismo poseedor ha reconocido que el derecho
de poseer corresponde a otro (inc. 6
o
).
143. ADQUISICIN. - El Cdigo en el a rt. 2460 sea -
la a la tra dicin -a pa rentemente- como nico modo de a d-
quirir la tenencia cua ndo sta se ha ce por la volunta d del
poseedor o del simple tenedor.
La entrega de la cosa a l tenedor no requiere de forma -
lida d a lguna , pero como mucha s veces responde a la s obli-
ga ciones a sumida s en un contra to, la s condiciones de en-
trega , norma lmente, esta rn expresa da s en l.
Pero a pa rte de la tra dicin, y de la s forma s a brevia -
da s que consa gra el a rt. 2462, cua ndo el tenedor esta ba a n-
tes -por otra ca usa - en posesin de la cosa , la s va rieda des
de a dquisicin pueden ser mucha s, especia lmente respec-
to de la s res nullius, cua ndo no se toma n con nimo de
poseerla s.
Cua ndo se encuentra una cosa perdida , la persona que
la ha lla -si la toma - se convierte en deposita rio y, por lo
ta nto, en tenedor de la cosa (a rt. 2531, Cd. Civil).
144. EFECTOS. - Se tra ducen en los derechos y la s
obliga ciones emergentes.
a ) OBLIGACIONES DEL TENEDOR. Los a rts. 2463 a l 2465 es-
ta blecen la s tres obliga ciones funda menta les del tenedor: i )
conserva r la cosa ; 2") nombra r la persona a cuyo nombre po-
see si fuese dema nda do por un tercero en ra zn de la cosa ,
y 3) restituirla cua ndo le sea exigida de a cuerdo a la ca usa
que lo hizo tenedor.
1) CONSERVAR LA COSA. La norma se remite, pa ra la de-
termina cin de este deber, a la ca usa que dio origen a la
tenencia , de ella depender la responsa bilida d del tenedor.
LA TENENCIA
269
No es idntica la obliga cin del loca ta rio y la responsa bili-
da d que de ella emerge (a rt. 1561 y siguientes) que la del
deposita rio que "est obligado a poner las mismas dili-
gencias en la guarda de la cosa depositada, que en las
suyas propias" (a rt. 2202 y siguientes).
2) NOMBRAR AL POSEEDOR. Dos requisitos esta blece la
norma del a rt. 2464 a l esta blecer este deber del tenedor:
ha ber sido dema nda do por un tercero y que esta dema nda
lo sea en ra zn de la cosa .
El ca so tpico es el del tercero, que no sa biendo la na -
tura leza de la rela cin existente, dema nda por reivindica -
cin a l tenedor. El a rt. 2782 esta blece expresa mente que
la reivindica cin puede dirigirse contra el que posee la co-
sa a nombre de otro. El dema nda do no est obliga do a
responder la a ccin, siempre que decla re el nombre y la re-
sidencia de la persona a cuyo nombre la tiene. Cua ndo a s
lo ha ga , la a ccin debe dirigirse contra el verda dero posee-
dor de la cosa . Si no lo ha ce, la sa ncin que prev el a rt.
2464 es la de no poder ha cer responsa ble por la eviccin a l
poseedor, y en el ca so de la reivindica cin debe, si ha a c-
tua do de ma la fe, indemniza r a l reivindica nte de cua lquier
perjuicio resulta nte (a rt. 2784).
3) RESTITUIR LA COSA. La obliga cin de restituir la cosa
emerge de la na tura leza del contra to o de la s clusula s es-
ta blecida s por la s pa rtes. La restitucin debe ha cerse a la
persona de quien se recibi, o a su representa nte a unque
otro la recla me pretendiendo derechos sobre ella , pero, en
este ca so, corresponde la cita cin, a ntes de la devolucin,
a l tercero que la pretende (a rt. 2467).
b) DERECHOS. El deber de conserva r la cosa puede po-
ner a l tenedor en situa cin de efectua r ga stos con dicho
fin. El Cdigo no slo le da el derecho de recla ma rlos,
cua ndo se tra ta ra de ga stos o mejora s necesa ria s, sino ta m-
bin a retener la cosa ha sta ser indemniza do. El tenedor
270
POSESIN Y TENENCIA
no tiene derecho, deja ndo a sa lvo siempre la s estipula cio-
nes contra ctua les, a rea liza r otro tipo de mejora s o ga stos,
por lo que -en principio- ta mpoco le compete el derecho
de retencin en este ltimo ca so.
CAPTULO IX
DEFENSA DE LA POSESIN
Y DE LA TENENCIA
A) NOCIONES LIMINARES
145. CARACTERIZACIN. - Decimos en el ttulo defen-
sa de la posesin y de la tenencia , porque nos ocupa remos,
no slo de su proteccin judicia l, a tra vs de los interdictos
y a cciones posesoria s, sino porque ta mbin lo ha remos so-
bre la defensa extra judicia l que el Cdigo, con ca rcter ex-
cepciona l, permite esgrimir a quien se encuentre en poder
de la cosa (sea poseedor o tenedor). La pa la bra defensa
es a mplia y comprende todo tipo de a ccin o excepcin ju-
dicia l y la defensa extra judicia l (a rt. 2470) y, en segundo
luga r, incluimos la tenencia porque, pese a que el epgra fe
del Tt. III se refiere a la s a cciones posesoria s, la protec-
cin que ste brinda excede el ca mpo de la posesin y
cubre otra s rela ciones de hecho con la cosa , como es preci-
sa mente la tenencia , ms cla ra mente a un despus de la re-
forma opera da en 1968 por virtud de la ley 17.711.
Estudia remos, en primer luga r, respondiendo a una pre-
gunta que los jurista s se repiten consta ntemente. El por-
qu de la proteccin lega l de la posesin, o sea el tema del
funda mento de su proteccin, sintetiza ndo la s posiciones
ms desta ca da s sobre este a specto, discrepa ncia s a que ya
272
POSESIN Y TENENCIA
nos hemos referido en cua nto a su origen, a lca nce y desen-
volvimiento, luego da remos una breve nocin histrica res-
pecto de la s a cciones posesoria s y tra ta remos despus de
sistema tiza r el conjunto de la s defensa s que la ley a rbitra ,
en funcin de la s distinta s lesiones que la rela cin puede
sufrir, pa ra -por ltimo- estudia rla s individua lmente en or-
den a los requisitos pa ra su procedencia , legitima ciones a c-
tiva s y pa siva s, y efectos.
Limina rmente ta mbin, y a los fines de que nos sirva
como punto de pa rtida en nuestro estudio, debemos ha cer
mencin de la s dos lesiones que, en principio, resulta n po-
sibles respecto del poder de hecho sobre la cosa . El a ta -
que puede esta r dirigido a turba r, inquieta r o molesta r a l
poseedor (en sentido a mplio), sin excluirlo de la rela cin
(a plica ble ta mbin a la tenencia ) o bien puede esta r endere-
za do a la exclusin a bsoluta del sujeto de su rela cin con la
cosa . Esta s dos especies de lesiones se reproducen en
cua lquiera de la s rela ciones rea les y genera n, pa ra lela men-
te, dos tipos de a cciones o remedios. Esta pa rifica cin
nos a yuda r en la sistema tiza cin y nos fa cilita r, a un des-
de el punto de vista histrico, la comprensin de los distin-
tos tema s. No queda n excluida s de ella ni la simple defen-
sa extra judicia l, ni deja de ser til el criterio en el estudio
de la s a cciones que se deriva n, ya no de la posesin, sino de
los derechos rea les (petitoria s).
En otra s pa la bra s: a l poseedor o tenedor se lo puede
excluir a bsoluta mente de su rela cin con la cosa (quitn-
dosela o usurpndosela ) o se lo puede inquieta r, o turba r.
En el primer ca so, el remedio tendr que tender a la recu-
pera cin de la rela cin perdida , en el segundo, a l ma nteni-
miento pa cfico de la rela cin, ha cindose cesa r la molestia
o perturba cin. A la desposesin se responde con el re-
medio recupera torio, a la turba cin con el de ma ntener.
146. FUNDAMENTO DE LA PROTECCIN POSESORIA. - Ar-
dua ha sido la polmica respecto del funda mento de la pro-
DEFENSA DE LA POSESIN Y DE LA TENENCIA
273
teccin posesoria y a bunda nte la litera tura sobre el tema .
Antes de exponer sus linca mientos, sucinta mente debemos
expresa r el porqu del pla nteo del tema y en qu medida
tiene sentido ta l pla ntea miento.
En principio, la viola cin de todo derecho a pa reja una
consecuencia desva liosa pa ra su a utor. Si el derecho tiene
como misin a segura r la convivencia socia l, preserva ndo
los va lores sobre la que sta se a sienta , el a ta que a estos
va lores por el desconocimiento o viola cin de la s norma s
jurdica s que los efectiviza n, debe tener una consecuencia
que ser ta nto ms gra ve, cua ndo ms importa nte o funda -
menta l sea el bien jurdico tutela do. Ello ha ce a la efica -
cia de un ordena miento jurdico positivo determina do.
Pregunta rse por qu se protege un derecho, ca rece de
sentido, porque es de su esencia el ser protegido. Se pue-
de inquirir s por el funda mento del derecho, pero no por
el funda mento de su proteccin. El derecho se encuen-
tra protegido precisa mente por serlo.
En ca mbio, respecto de la posesin, la pregunta tiene
sentido, en la medida en que considera mos que se tra ta de
un hecho. Por qu, en determina da s circunsta ncia s o con-
diciones, o cumplidos ciertos requisitos, el derecho se ocu-
pa de da r proteccin a este hecho? Cua ndo estudia mos el
dominio, que innega blemente es un derecho, tra ta mos de
los funda mentos del dominio, pero no de los funda mentos
de su proteccin. Tra ta ndo de la posesin, desa rrolla mos el
funda mento de la proteccin y no los de la posesin.
Por eso lla ma la a tencin la posicin de Ihering, que
define el derecho subjetivo como el inters jurdica mente
protegido y sosteniendo, como sostiene en diversos pa sa -
jes, que la posesin es un derecho, pa sa luego a ocupa rse
-en lo que modesta mente considera mos una incongruen-
cia - de los funda mentos de la proteccin posesoria .
Es precisa mente el a utor cita do quien le a signa a l te-
ma gra n importa ncia dogmtica , ya que -di ce- su solucin
18. Musto, 1
274
POSESIN Y TENENCIA
exa cta es no slo la primera condicin pa ra la buena inteli-
gencia de la teora posesoria toda , sino ta mbin conduce a
resulta dos prcticos importa ntes
1
.
Siguiendo sus ensea nza s cla sifica mos a la s teora s en
a bsoluta s y rela tiva s. La s a bsoluta s son a quella s que en-
cuentra n el funda mento de la proteccin posesoria en la
posesin misma , la s rela tiva s la s que lo encuentra n en
otra s instituciones.
Sistema tiza mos el tema en el siguiente cua dro.
1) Interdiccin de la violencia .
a ) Pone el a cento en el a specto jurdico priva do
(Sa vigny).
b~) Preserva la pa z y el orden pblico a l impedir
que el pa rticula r ha ga justicia por s mismo
(Rudorff).
2) Na die puede vencer jurdica mente a otro, si no
tiene motivos prepondera ntes en los cua les fun-
da r su prerroga tiva (Thiba ut).
S) Presuncin de probida d que a siste a l poseedor
ha sta que se prueba lo contra rio (Rder y
Ahrens).
4) En la propieda d.
a ) Como proba ble o posible (opinin a ntigua :
Troplong, Aubry y Ra u).
6) Como propieda d que comienza (Ga ns).
c) Como complemento necesa rio de su protec-
cin (Ihering).
Teoras relativas
Teoras absolutas
i ) Volunta d en su enca rna cin rea l (Puchta , Bruns
y Ga ns).
2) Sirve, como la propieda d, a l destino universa l del
pa trimonio que es la sa tisfa ccin de la s necesi-
da des huma na s por medio de la s cosa s (Sta hl).
3) Fa ctor rea l de la situa cin econmica y socia l de
quien la ejerce (Sa leilles).
1
Ihering, Teora de la posesin, p. 33.
275
La exposicin y crtica de esta s teora s, y el exa men de
la s corrientes de opinin moderna s sobre la cuestin, nos
insumira un espa cio con el que no conta mos, da da la na tu-
ra leza de esta obra , por lo que nos contenta remos con da r
los principa les funda mentos y crtica s, sin perder de vista
que a utores como Sa vigny, Ihering, Thiba ut, etc., se ba sa -
ba n en los textos roma nos y busca ba n el funda mento den-
tro del sistema roma nista .
a ) TEORAS RELATIVAS. En la forma a ntedicha , pues, in-
tenta remos a qu con somero repa so de la s posiciones que
recurren a los principios de otra s instituciones.
Y) LA INTERDICCIN DE LA VIOLENCIA. Como a dela nta mos,
se a poya en la s ela bora ciones de Sa vigny y Rudorff.
a) Savigny. Expresa Sa vigny que no siendo la pose-
sin un derecho, el a ta que contra ella dirigido no constitu-
ye -en rigor- un a cto contra rio a l derecho, pero puede lle-
ga r a serlo si, a la vez, se vulnera un derecho cua lquiera .
La turba cin de la posesin supone un a cto de violencia di-
rigido contra la persona del que posee y toda violencia con-
tra la persona es contra ria a l derecho, y en esa ilegitimida d
es donde el ma estro a lemn encuentra el motivo de la ley
pa ra la proteccin.
Es la persona , como ta l, la que debe esta r a l a brigo de
toda violencia , puesto que a su respecto la violencia es siem-
pre contra ria a derecho
2
.
La primera y principa l crtica que se le formula a esta
teora es que contra dice el sistema roma no de proteccin
posesoria , da do que ste la a corda ba sola mente a l posee-
dor y no a l mero tenedor, por lo que la doctrina fa lla ra por
su ba se puesto que la a ccin contra el tenedor (el a cto de
violencia ) justifica ra del mismo modo su proteccin. A
ello contesta ba Sa vigny que, o bien el tenedor est de
2
Sa vigny, Traite de la possession en droit romain, p. 33.
276
POSESIN Y TENENCIA
a cuerdo con el poseedor, y puede recurrir a l en dema nda
d<e proteccin, sobre la ba se del vnculo entre ellos existen-
te (p.ej. loca ta rio), o bien est en oposicin a l poseedor y
-en ta l ca so- no merece proteccin a lguna .
Dentro del sistema roma no, la s crtica s de Ihering a pun-
ta n a demostra r que Sa vigny a tribuye a l pretor la crea cin
de a cciones pena les superflua s, desta ca ndo que ha y perso-
na s a la s que no se les conceda la proteccin posesoria , a
pesa r de que el funda mento sera el mismo (escla vos, hijos
de fa milia , etc.) y, a simismo, que exista n cosa s respecto de
la s cua les ta mpoco funciona ba proteccin, por ejemplo la s
que esta ba n fuera del comercio
3
.
En efecto, no se comprende que siendo en la tesis de
Sa vigny la posesin subordina da a la proteccin de la per-
sona , el detenta dor no pueda invoca r un a mpa ro que es
principa lmente persona l.
5) Posicin de Rudorff. Discpulo de Sa vigny, sigui
sus linea mientos, pero encuentra en el a ta que a l orden p-
blico y en la a ltera cin de la pa z socia l, que la pretensin
de ha cerse justicia por s mismo implica , la ra zn por la
cua l se protege a l poseedor.
El propio Sa vigny refuta esta teora expresa ndo que en
la s tres especies de interdictos posesorios (vi, clara y pre-
cario') ha y un a ta que a la persona , pero slo en uno (unde
vi) est interesa do el orden pblico. En segundo luga r, el
a cto de ha cerse justicia por s mismo, supone la existencia
de un derecho irregula rmente ejercido, lo que no est en
juego en la contienda posesoria
4
.
Apa rte de que esta doctrina es pa sible de la s misma s
crtica s que la del ma estro, el criterio de ha cerse justicia
por ma no propia es muy estrecho, pues no siempre el usur-
pa dor tiene ese objetivo.
3
Benedetti, La posesin, p. 11 y siguientes.
4
Sa vigny, Traite de la possession en droit romain, p. 40 y siguientes.
277
2) POSICIN DE THIBAUT. A lo que a dela nta mos a l enu-
mera r la s teora s, a grega mos a qu que es en virtud del prin-
cipio enuncia do, segn el cua l na die puede vencer a otro si
no tiene un motivo prepondera nte en que funda r su prerro-
ga tiva , que un esta do de hecho a dquiere releva ncia en la
medida en que, todo a quel que ejerce de hecho un dere-
cho, debe ser ma ntenido en ese esta do de hecho, ha sta
ta nto se demuestre por otro un derecho mejor.
La crtica de Ihering responde a su concepcin sobre
la na tura leza de la posesin, sosteniendo que si es un esta -
do de hecho, no es preciso un derecho preeminente pa ra
ha cerlo cesa r y a a de que la a rgumenta cin que se a gita
dentro de la esfera fsica , no puede sa lir de ella pa ra sus
resulta dos. Acota el tra ductor y a nota dor de Ihering, en
la edicin espa ola , que no ha y derechos mejores o peores
sino que se tienen o no se tienen, y en la contienda que se
pla ntea , debe triunfa r quien tiene el derecho
5
.
3) PRESUNCIN DE PROBIDAD. Sostenida por Roder y
Ahrens, con a lguna s va ria ntes, implica la necesida d de a d-
mitir que todo a quel que se encuentra ejerciendo un poder
sobre la cosa , goza de la presuncin de que su comporta -
miento es a corde con el derecho objetivo, de a cuerdo con
el principio de que todo hombre debe ser considera do hon-
ra do y probo, mientra s no se demuestre lo contra rio.
La principa l crtica que se le dirige a esta teora es que
despla za toda la considera cin de la rela cin a una cua li-
da d del sujeto y, entonces, ba sta ra demostra r que ste ca -
rece de probida d u honra dez, pa ra priva r de funda mento a
la proteccin que impetra , a pa rte de que, en el sistema ro-
ma no, la proteccin no se brinda ba a l tenedor pese a que
podra a rg ir igua lmente la misma presuncin. La imposi-
bilida d de oponer como excepcin el vicio de la posesin,
5
Posa da , nota en Ihering, Teora de la posesin, p. 28.
278
POSESIN Y TENENCIA
en muchos supuestos, es ta mbin un a rgumento contra es-
ta teora , pues el poseedor vicioso es el menos indica do pa -
ra invoca r una presuncin de probida d.
Esta teora servira , segn Ihering, pa ra explica r por
qu en el proceso reivindica toro el poseedor est exento
de la prueba , pero no explica por qu en el posesorio se
excluye el deba te sobre el derecho. Es a ll -di ce- donde
la teora posesoria revela su mrito
6
.
4) EN FUNCIN DE LA PROTECCIN DE LA PROPIEDAD. Admite
sta una consecuente subcla sifica cin.
a) Como propiedad probable o posible. Es la ms
a ntigua de la s teora s, sostenida por jurista s de la ta lla de
Troplong, Aubry y Ra u y a un -en sus primeros tiempos-
Sa vigny, encuentra el funda mento en la presuncin de pro-
pieda d que surge de la posesin.
Despus a l desecha rla , Sa vigny la refuta a rgumenta ndo
que no ha y ma yor ra zn pa ra presumir la propieda d en fa -
vor del poseedor que en ha cerlo respecto de cua lquier otra
persona , mientra s que Ihering le reconoce a cierto a la doc-
trina , en cua nto considera a la posesin como una prueba
especia l y ms fcil de la propieda d, pero considera err-
neo que tome a la esta dstica como funda mento, en luga r
de emplea rlo como mero a poyo en la concepcin. "Pa ra
nosotros -di ce- la teora de la propieda d proba ble encierra
una pa rte de verda d. Creemos que el hecho de que en la
genera lida d de los ca sos, los poseedores sea n propieta rios
de la s cosa s, es uno de los motivos principa les que ha teni-
do en cuenta el legisla dor pa ra conceder la proteccin po-
sesoria , pero -a l critica rla - desta ca que es una regla que la
existencia de todo derecho debe ser demostra da , sin que
se a dvierta la ra zn por la cua l esa regla no se cumpla en
el ca so del derecho de propieda d"
7
.
6
7
279
De la s misma s crtica s a que se ha ce pa sible la teora
de la propieda d proba ble, pa rticipa la va ria nte que le a sig-
na a la posesin el ca rcter de propieda d posible, expre-
sndose que el sa lto de la simple posibilida d a la protec-
cin de la posesin, es a un ma yor que a quel que pa rte de
la proba bilida d, preguntndose Ihering, por qu -en ver-
da d- debe ser protegida una simple posibilida d.
b) Propiedad que comienza. Esta posicin encuen-
tra cla ro funda mento en el derecho roma no en la a ccin
publicia na , segn la cua l, por una ficcin, se considera ba
que a quel que se encontra ba a punto de usuca pir, pero fa l-
tndole a n el cumplimiento del pla zo lega l, tena a ccin,
ta l como si hubiera a dquirido ya la cosa , contra todos ex-
cepto contra el verda dero propieta rio. Pero lo que es
predica ble respecto de la posesin ad usucapionem no
explica la proteccin del poseedor de ma la fe que -en el
mismo sistema - por mucho tiempo que hubiera dura do su
posesin, no lo conduca a la a dquisicin de la propieda d.
En nuestro derecho -en ca mbio- es posible la usuca pin
(la rga ) sin justo ttulo ni buena fe
8
.
c) La teora de Ihering. Despus de la nza r sus crti-
ca s a la s diversa s teora s en torno a l funda mento de la pro-
teccin posesoria , Ihering desa rrolla su posicin sobre la
ba se de considera r que la proteccin de la posesin la brin-
da la ley como complemento de la proteccin de la propie-
da d. La posesin es norma lmente la forma ms comn de
exterioriza r la propieda d. Su proteccin no se rea liza en
considera cin a ella sino en funcin de esa exteriorida d.
Con ello se fa cilita la defensa a l evita r que el propieta rio,
en ca da ca so, tenga que producir la prueba de su derecho.
Es cla ro que esto tra e como consecuencia la proteccin
ta mbin de quien no es propieta rio, lo que explica el a utor
cita do, expresa ndo que ste es un "fin no querido por la
8
Benedetti, La posesin, p. 10; Ihering, Teora de la posesin, p. 35.
280
POSESIN Y TENENCIA
ley", inconveniente inevita ble que debe, sin emba rgo, tole-
ra rse en ra zn de la s considera bles venta ja s que a pa reja el
sistema
9
.
Se ha dicho con ra zn que "Ihering condena la teora
de la propieda d presunta , y sin emba rgo, no es otro el fun-
da mento que la suya a signa a la posesin. Qu otra cosa
que una presuncin de propieda d son la exteriorida d del
dominio y la fa cilida d de su prueba ?", y se a grega convin-
centemente: "Si slo se protegiera la exteriorida d, no podra
sa lirse de este dilema : o se protegera la posesin como
a pa riencia de un derecho que no existe, o se la a mpa ra ra
como un esta do de hecho que ha ce presumir el derecho de
propieda d. Lo primero sera ina dmisible, y lo segundo im-
porta ra ca er en la teora de la propieda d presunta , contra
la cua l el a utor dirige sus ms formida bles tiros", y por otra
pa rte es difcil explica r por qu se protege la exteriorida d
de un derecho independientemente de este mismo y a un
a dversa mente a l. El deba te termina ra a pena s se pro-
duzca la prueba del derecho de propieda d, pero ello no es
a dmisible en el juicio posesorio
10
.
Se a dvierte que la doctrina de Ihering es susceptible de
mucha s de la s crtica s que l mismo dirige a otra s doctrina s,
especia lmente a la de la propieda d proba ble. No se expli-
ca , por ejemplo, por qu si la posesin precede en el tiempo
a la propieda d y si, segn el mismo a utor, podra suponerse
un Esta do donde la propieda d no se protegiera , pero no una
socieda d donde la posesin no estuviera protegida , cmo
puede ha lla r, a ntes de la existencia de la propieda d, el funda -
mento en la exterioriza cin de un derecho inexistente
11
.
b) TEORAS ABSOLUTAS. Son -recorda mos- la s que fun-
da menta n el instituto en la posesin misma .
9
10
Ma rtnez, La posesin, p. 70 y 71.
11
Benedetti, La posesin, p. 31.
281
1) TEORAS DE LA VOLUNTAD. Sostenida s con a lguna s va -
ria ntes por Ga ns, Puchta y especia lmente por Bruns, toma n
como ba se la volunta d del sujeto que considera n debe ser
protegida a un a ntes de ha berse a firma do como justa .
Adems, Ga ns sostiene que la detencin de la cosa pue-
de ha lla rse en a rmona con la volunta d genera l, expresa da
en la ley, entonces tenemos la propieda d, o esta r a corde
sola mente con la volunta d "pa rticula r", en cuyo ca so tene-
mos la posesin. El motivo por el cua l debe protegerse
esta ltima reside en que la volunta d, en s misma , es un
elemento susta ncia l que recla ma proteccin.
La volunta d es por s libre, y es en funcin de esa li-
berta d, que constituye la ba se de todo sistema jurdico,
que debe ser protegida . La coa ccin y la violencia ejerci-
da s contra la volunta d de una persona jurdica mente ca pa z,
a l a fecta r la liberta d del individuo, constituyen injusticia s
respecto de la s cua les la volunta d debe ser protegida .
Se replica que la volunta d encuentra sus lmites en la ley
y merece la proteccin del orden jurdico dentro de esos l-
mites. Si el derecho le brinda ra proteccin fuera de esos
lmites, entra ra en a bierta contra diccin consigo mismo.
Esta teora a pa rece fecunda en su a plica cin, si bien
se le a tribuye el error de pretender erigir a la sola volunta d
subjetiva en nico y exclusivo a rgumento ideolgico de su
a mpa ro, y en ha ber genera liza do en dema sa la proteccin
de la volunta d
12
.
2) TEORA DE STAHL. La conveniencia de que la pose-
sin sea protegida surge de que ella sirve -segn esta posi-
cin- a la sa tisfa ccin de la s necesida des huma na s, destino
universa l que se a signa a l pa trimonio.
Pero reconociendo el sostenedor de esta posicin que
la posesin es un esta do de hecho, no es suficientemente
12
282
POSESIN Y TENENCIA
sa tisfa ctoria su explica cin, o por lo menos no es cla ra ; en
primer luga r, porque ha y otra s situa ciones que igua lmente
sirven a esos fines pero no se encuentra n protegida s, y en
segundo luga r porque, si responde a los mismos fines que
los dems derechos pa trimonia les, tendra que reconocr-
sele igua l jera rqua , o sea considera rla un derecho
13
.
3) TEORA DE SALEILLES. Este prestigioso a utor desa rro-
lla su posicin dentro de los linca mientos de toda su teora
posesoria , considera ndo a la rela cin de este tipo como un
complejo de elementos integra ntes de la situa cin econ-
mica y socia l de quien la ejerce, la que es protegida a un
a ntes de que se esta tuya su legitimida d, porque todo el que
usa , en pa z y como dueo, de los bienes de este mundo,
llena una funcin til en s, buena pa ra l y pa ra el grupo
socia l a que pertenece.
La principa l crtica que se le puede endilga r a esta po-
sicin, como a la a nterior, es la de poner el a cento exclusi-
va mente en los va lores econmicos y socia les con cierta
despreocupa cin de los va lores tico-jurdicos y -por otra
pa rte- que la posesin es protegida con independencia de
que cumpla esa funcin de utilida d econmica que le a sig-
na esta teora .
c) NUESTRA POSICIN. El a fn de determina r el funda -
mento de la proteccin posesoria , con la desta ca da impor-
ta ncia que tiene ta nto desde el punto de vista filosfico
como dogmtico, no ca rece de sentido en la medida en que
se centre el problema en sus debida s dimensiones y -espe-
cia lmente- se a ba ndone un prurito ra ciona lista , que pre-
tenda construir todo el a nda mia je del derecho en un juego
de principios o reducirlo a una pura lgica jurdica .
El derecho, como objeto cultura l que es, se nutre de
rea lida des huma na s que la s norma s no ha cen ms que
3
Benedetti, La posesin, p. 38 y siguientes.
283
recoger, dndoles sentido, ordenndola s, orientndola s se-
gn los va lores funda menta les sobre los que se a sienta la
socieda d, influyendo decisiva mente sobre a quella rea lida d
pero enriquecindose consta ntemente con su influencia de
retorno, en una integra cin dia lctica ca ra cterstica de to-
da ma nifesta cin de cultura .
El legisla dor, como el escultor, debe a rra nca r sus figu-
ra s a tenindose a la rea lida d, como ste a la ma teria que
esculpe. Esa rea lida d puede ser ms o menos ma lea ble,
pero nunca se puede deja r de tener en cuenta . La ten-
dencia del hombre a ejercer un seoro sobre la s cosa s es
una rea lida d de orden universa l. Es ms, pa ra la tra dicin
judeo-cristia na es un ma nda to divino incorpora do en el G-
nesis y esa rea lida d es independiente de la regula cin jur-
dica .
En el derecho, como en el orden fsico, ha y una rea li-
da d esttica y ha y fuerza s dinmica s que tienden a modifi-
ca rla . La rea lida d no puede ser modifica da en ta nto y en
cua nto no ha ya una ra zn suficiente pa ra ello. Esto no se
refleja sola mente en el hecho posesorio sino en la genera li-
da d de la s rela ciones huma na s. Por eso -en nuestra mo-
desta opinin- los que ms se a cerca n a da r un funda men-
to certero a la proteccin posesoria son quienes -como
Thiba ut- la encuentra n en el principio segn el cua l na die
puede vencer jurdica mente a otro si no tiene motivos pre-
pondera ntes en que funda r su prerroga tiva . La objecin
reside en que el a utor cita do sa ca a la posesin de su ver-
da dero ca mpo pa ra confronta rla en el jurdico. Creemos
que en ello reside el error.
En efecto, si fuera a s, la posesin debiera ceder inme-
dia ta mente a pena s se enfrente con la propieda d, que es ob-
via mente un motivo prepondera nte en que funda r el dere-
cho, pero ya hemos repetido que mientra s se deba te el
tema posesorio -en principio- no es a dmisible la demostra -
cin del ttulo o, mejor dicho, ca rece de efica cia .
284
POSESIN Y TENENCIA
La ley protege la rela cin de hecho, la esttica , la rea li-
da d de la que siempre pa rti el derecho, y la preserva de
a ta ques, mientra s no ha ya una ra zn suficiente, dentro de la
propia rea lida d fctica y con independencia de los dere-
chos subjetivos, pero necesa ria mente esta proteccin de-
be ser provisiona l, ca ra cterstica que viene siendo recono-
cida desde Huberus
14
.
El respeto de la volunta d huma na , como ma nifesta cin
de su liberta d, el principio de la interdiccin de la violencia
y el orden pblico interesa do en preserva r la pa z socia l y
evita r la justicia por ma no propia , inciden necesa ria mente
en toda s la s rela ciones socia les, pero no explica n sa tisfa c-
toria mente por qu se da proteccin a la rela cin de hecho
con independencia de la rela cin jurdica , y a un contra el
derecho del propieta rio.
En ca mbio, si se pa rte de la ba se de que una rela cin
determina da de hecho, no puede ser modifica da a rbitra ria -
mente, o sea sin una ra zn suficiente, de la misma na tura -
leza , que incida sobre ella , se puede encontra r el funda -
mento siempre que se den esta s dos condiciones: a ) que el
deba te se ma ntenga dentro del ca mpo de esa rea lida d fc-
tica , a l menos en principio, y 5) que la proteccin que el
orden jurdico brinde a esta situa cin de hecho, revista ca -
rcter provisiona l. Termina do el deba te, resta blecida la si-
tua cin a nterior, sa tisfecha s la s condena ciones a que ha
da do luga r el posesorio, entonces s se podr inicia r el de-
ba te sobre el derecho a poseer.
El derecho en genera l, a un el derecho interna ciona l,
est pla ga do de ejemplos donde la situa cin de hecho es
preserva da por los ordena mientos jurdicos, o donde situa -
ciones de a pa riencia jurdica logra n la misma proteccin,
ha sta ta nto se diluciden, en un deba te ms profundo, la s
cuestiones que a ta en a l derecho de la s pa rtes.
285
Ha sta a qu, y brevemente expuesto, si se quiere a ttu-
lo de ensa yo, un funda mento rea lista del a mpa ro posesorio,
sin deja r de reconocer que el a nlisis del ordena miento po-
sitivo nos conduce a a dmitir el ca rcter complejo que pue-
de tener la ga ma de la proteccin.
B) ACCIONES POSESORIAS
1 ) CONSIDERACIONES GENERALES
147. CONCEPTO. - No es posible da r un concepto de
a ccin posesoria sin a ntes formula r, a l menos en forma ele-
menta l, una precisin respecto de lo que significa la pa la -
bra "a ccin", y del sentido con que la utiliza el Cdigo.
En el derecho procesa l, la nocin de a ccin ha sido
objeto de una a tencin especia l por constituir, en cierto
modo, el eje sobre el cua l gira todo el sistema procesa l.
La evolucin experimenta da en el ca mpo de esta ciencia
tiene funda menta l importa ncia en la depura cin del con-
cepto, pero -a dela nta mos- no es con esa precisin que el
codifica dor, siguiendo tendencia s doctrina ria s predomina n-
tes en la poca , ha emplea do el voca blo a ludido.
Acla ra mos a dems que el sentido en que se emplea la
pa la bra "a ccin", est muy lejos de ser unvoco en nuestros
da s y que, incluso, cua ndo la emplea mos pa ra referirnos a
la a ccin, como modo de excita r el rga no judicia l, a dquie-
re ma tices diferentes segn la escuela procesa l en la que
nos ubiquemos.
Clsica mente se consider a la a ccin como la fa z di-
nmica del derecho. Un elemento insepa ra ble y dependien-
te de l. La a ccin no era otra cosa que el derecho en
movimiento, un derecho -por a s decirlo- en esta do de be-
ligera ncia . En el derecho roma no, la a simila cin entre a c-
cin y derecho era ta l que no se conceba el segundo sin la
primera y se ha llega do a definir el derecho roma no como
286
POSESIN Y TENENCIA
un sistema de a cciones. Celso ca ra cteriza ba la a ccin co-
mo "el derecho de perseguir en juicio lo que a uno se le
debe" y, en la misma lnea de idea s, los comenta rista s espa -
oles clsicos la defina n como el medio de ejercita r en jui-
cio el derecho que nos compete, a gregndose que no pue-
de ha ber a ccin sin la existencia previa del derecho que
por ella se recla ma : la a ccin es el medio, el derecho el fin
15
.
En la misma corriente, Sa vigny deca que la a ccin es
un derecho nuevo, que na ce de la viola cin del derecho
subjetivo ma teria l y tiene como contenido la obliga cin -del
a dversa rio- de ha cer cesa r la viola cin
16
. En nuestra doc-
trina , Podetti sostena que "la a ccin es el elemento a ctivo
del derecho ma teria l y -en consecuencia - corresponde a l
titula r del derecho pa ra defenderlo o escla recerlo"
17
.
Cla ro est que, con esta concepcin, no es fcil expli-
ca r cmo es posible que se intenten miles de a cciones, que
origina n otros ta ntos procesos, a ca ba dos los cua les, a l ob-
tenerse sentencia desfa vora ble, queda revela do que el de-
recho subjetivo que sirvi de funda mento a la a ccin (rec-
tius: pretensin) no exista , o que el a cciona nte no era el
titula r, o -en fin- que no esta ba legitima do pa ra a ctua r.
Cost mucho esfuerzo a la doctrina desvincula r la a c-
cin del derecho subjetivo concibindola como un derecho
de la persona lida d (Kohler), ya como un derecho subjetivo
pblico (Muther y Wa ch), o como un derecho potesta tivo,
a utnomo y priva do (Chiovenda ) y ms moderna mente co-
mo un derecho a bstra cto de la persona a obtener la inter-
vencin del Esta do, media nte el rga no jurisdicciona l, pa ra
logra r una decla ra cin referida a una pretensin concreta
a tinente a nuestros derechos (es interesa nte en este senti-
15
Ma nresa y Na va rro, Comentarios a la ley de enjuiciamiento civil re-
formada, t. I, p. 290; Devls Echa nda , Nociones generales de derecho procesal
civil, p. 157; Pa la cio, Derecho procesal civil, t. I, p. 377 y siguientes.
16
Sa vigny, Sistema de derecho romano actual, p. 11 y siguientes.
17
Podetti, Teora y tcnica del proceso civil, p. 290.
287
do ver la s posiciones de Ga rnelutti, Ca la ma ndrei, Couture,
Aliono, Rosenberg, Redenti, Ugo Rocco, Fa irn Guillen, De-
vis Echa nda , Gua sp, Ca peletti, Montero Aroca , etctera )
18
.
La posibilida d de provocar la a ctivida d del rga no judi-
cia l pa ra obtener la intervencin del Esta do referida a una
pretensin concreta , o a su sa tisfa ccin coa ctiva , es una fa -
culta d que el ordena miento jurdico debe reconocer a toda
persona . Este es el sentido genrico con que se usa la pa -
la bra a ccin.
La a ccin se ejercita genera lmente media nte una de-
ma nda que contiene a la pretensin. Esta pretensin debe
esta r funda da en derecho. Si el rga no jurisdicciona l, a
tra vs de sus sucesiva s insta ncia s, comprueba que la preten-
sin no se encuentra suficientemente funda da , la pretensin
se recha za . La a ccin -en ta l ca so- ha sido ejercita da en
plenitud, independientemente de la existencia del derecho.
Pero, como ya a dela nta mos, el Cdigo usa la pa la bra a c-
cin tomndola en un sentido susta ncia l que presupone la
existencia del derecho, pa rtiendo de la ba se de que quien
tiene el derecho tendr la a ccin. Por ejemplo, el a rt. 2758
dice: "La accin de reivindicacin es una accin que
nace del dominio ..."; el a rt. 2757 expresa : "La s acciones
reales que nacen del derecho de propiedad, son ..."; el
a rt. 2774 que la niega : "La accin no compete al que no
tenga el derecho de poseer la cosa ...". En el mismo
sentido se expresa cua ndo se refiere a la s a cciones pose-
soria s.
Sin emba rgo, el concepto de a ccin a cua do por la doc-
trina procesa l y su distincin del derecho y de la preten-
sin, nos ser til pa ra ca ra cteriza r a la a ccin posesoria ,
pa rtiendo de la tesis de que la posesin es un hecho, como
creemos se ha demostra do por gra n pa rte de la doctrina (a
18
Devis Echa nda , Nociones generales del derecho procesal civil, p. 157
a 159; Chiovenda , Principios de derecho procesal, p. 55; Fa irn Guillen, Siste-
ma general del derecho procesal, p. 77 y siguientes.
288
POSESIN Y TENENCIA
la que nos a dherimos). En efecto, dijimos que la preten-
sin deba funda rse en derecho, lo que no importa a firma r
que necesa ria mente deba tener como sustento un derecho
subjetivo ma teria l y a utnomo. Existen pretensiones ca u-
tela res, de a mpa ro o preventiva s, que pueden funda rse en
el ordena miento procesa l, a unque tenga n como presupues-
to el ejercicio de una a ccin independiente.
Siendo la posesin un hecho, el ordena miento positivo
otorga , a quien la ejerce, el derecho de perma necer en ella
y de protegerse contra los a ta ques inferidos, sea que tien-
da n a excluirlo de ella o a turba rla en su goce pa cfico. La
persistencia del ius possessionis, independientemente de
que se tenga , o no, el derecho a poseer (ius possidendi),
es lo que puede da r funda mento a la pretensin que se ex-
terioriza a nte el rga no judicia l, media nte el ejercicio de
la s lla ma da s "a cciones posesoria s" (en sentido genrico).
La s acciones posesorias son los medios de a ctiva r el
rga no jurisdicciona l, a los fines de obtener la proteccin
del Esta do, pa ra ma ntener o recobra r una posesin que se
ejerce o se ha ejercido, independientemente del derecho
de poseer.
Expresa do este concepto, ca be sea la r -como ya a nti-
cipa mos- que la proteccin de la posesin no se a gota en
la s a cciones, sino que la ley prev ca sos de defensa extra -
judicia l, lo que a na liza remos despus de ha cer una breve
referencia histrica sobre los remedios posesorios.
148. ANTECEDENTES HISTRICOS. - Una visin de los
a ntecedentes nos permite a dentra rnos en el conocimiento
de esta s a cciones.
a ) DERECHO ROMANO. Dos tendencia s se perfila n en tor-
no a l origen de la proteccin posesoria . La clsica , soste-
nida por Niebuhr, seguido por Sa vigny y otros a utores, que
encuentra n la s primera s ma nifesta ciones en la proteccin
brinda da a los ocupa ntes del ager publicus, y la de Ihering
que la s encuentra en el procedimiento de la s legis actionis
289
en la s que el ma gistra do, por medio de la vindicice, tena
la fa culta d de a corda r provisiona lmente la cosa litigiosa a
una de la s pa rtes, dura nte la tra mita cin del juicio petitorio.
Proba blemente a mba s posiciones no son incompa tibles,
pero no debe esca pa r a nuestra reflexin que la posicin
de Ihering es una ma nifesta cin ms de su a fn de soste-
ner sus otra s posiciones terica s, pues en el ca so del ocu-
pa nte del ager publicus no puede ha ber vincula cin a lgu-
na con la proteccin de la propieda d, pues ta l tipo de cosa s
no era n susceptibles de ser objeto de este derecho. Re-
cordemos que el a utor sindica a la propieda d como funda -
mento de la proteccin posesoria .
En efecto, en Roma , en los primeros tiempos, hubo una
sola cla se de propieda d (de ture quiritiurri), la que esta ba
protegida por la s a cciones petitoria s (especia lmente la rei-
vindicati). Los fundos itlicos, por ejemplo, poda n ser
objeto de propieda d y respecto de ellos competa el ejerci-
cio de esta s a cciones. Los territorios provincia les, la s tie-
rra s de conquista , perteneca n slo a l Esta do que, por ra zo-
nes de conveniencia , poda a djudica rla s a pa rticula res pa ra
su explota cin, pero sin otorga rles la propieda d. Estos pa r-
ticula res que norma lmente la s ha ca n cultiva r, poda n ser
inquieta dos en su ocupa cin y -en ta l ca so- no poda n re-
currir a la s a cciones directa s, que slo competa n a quienes
a lega ba n derechos civiles. Pa ra proteger esta s ocupa cio-
nes se confirieron a cciones tiles, otorga da s por el pretor,
que vienen a da r na cimiento a este tipo de proteccin
19
.
Ms a dela nte, la omisin de la s ceremonia s exigida s por
la ley pa ra tra nsmitir la propieda d (mancipatio e in iure
cessio) dio luga r a que, pa ra lela mente a la propieda d civil
(o quiritaria), a pa reciera una especie de propieda d prote-
gida por a cciones tiles (propieda d bonitaria). Ta l tipo
19
Petit, Tratado elemental de derecho romano, p. 243; Sa vigny, Traite
de la possession en droit romain, p. 177 y siguientes.
19. Musto, 1.
290
POSESIN Y TENENCIA
de proteccin tiene su ra zn de ser en la necesida d de a r-
bitra r medida s pa ra no deja r inerme a este tipo de a dqui-
rentes frente a la a ccin del propio vendedor, o de terceros
que pretendiera n excluirlo de la posesin del bien a dquiri-
do, o inquieta rlo en ella .
En torno a su origen procesa l, puede sea la rse que, a l
la do del procedimiento ordina rio o formula rio, se desa rro-
ll, desde la s primera s poca s, un sistema de tutela da da
por el pretor media nte rdenes que no revesta n el ca rc-
ter de sentencia s sino de decretos o decisiones de ca rcter
a dministra tivo.
El procedimiento ordina rio se desenvolva en dos fa ses.
La primera a nte el ma gistra do (in iure), la segunda a nte
el juez (in indicio'). Norma lmente la primera eta pa , fa se
suma ria l que se desa rrolla ba a nte el pretor (ma gistra do)
culmina ba con la expedicin de una frmula dirigida a l
juez, a nte quien se desa rrolla ba la segunda eta pa con un
juego de a cciones, excepciones, rplica s y duplica s. Pero
a veces los procesos termina ba n en la primera fa se con la
expedicin de un decretum o un interdictum (los prime-
ros ordena ba n, los segundos prohiba n), que poda n tener
ca rcter perma nente, pero genera lmente era de ca rcter
tempora l. Debe a cla ra rse que si la orden del pretor tena
ca rcter genera l (regla menta rio) se lla ma ba edictura, y
cua ndo esta ba referida a un ca so determina do entre la s
pa rtes interesa da s se lla ma ba interdictum. La pa la bra
"interdicto" se utiliza entonces en dos sentidos, en un a s-
pecto por oposicin a edicto. Definimos el interdicto co-
mo una orden ba sa da en una ca usa , persona l a la s pa rtes,
genera lmente de ca rcter prohibitivo, dicta da por el ma gis-
tra do en virtud de su imperium, a solicitud de pa rte inte-
resa da , pa ra ha cer cesa r un a cto da oso ejecuta do en per-
juicio del solicita nte
20
.
20
Cuenca , Proceso civil romano, p. 323.
291
Los interdictos, a s concebidos, tienen por funda mento
la posesin y por fina lida d protegerla , por eso no est in-
cluido entre ellos el interdicto de a dquirir Qadipiscendce
possessionis), da do que presupone la inexistencia de una
posesin a nterior, de lo contra rio sera de recobra r.
En el derecho clsico los interdictos poda n cla sifica r-
se segn e siguiente cua dro.
Interdicta
Retinencias
Recupremelas
utrubi (muebles)
uti possicletis (inmuebles)
unde vi
armata (con a rma s)
quotidiana (comn)
clara (cla ndestina )
de precario
El primer grupo, como su nombre lo indica , est desti-
na do a ma ntener una posesin que ha sido turba da ; el se-
gundo, en ca mbio, contiene remedios tendientes a recupe-
ra r una posesin perdida .
Justinia no introdujo importa ntes modifica ciones, pero
-segn Sa vigny- los viejos interdictos conserva ron su vi-
gencia . En ca mbio, en la Eda d Media , por influencia del
derecho germnico y del derecho ca nnico, la s tra nsforma -
ciones experimenta da s fueron ms importa ntes.
Entre la s modifica ciones introducida s por Justinia no,
se pueden cita r especia lmente la unifica cin de los inter-
dictos, suprimiendo -a su vez- la distincin entre los de vi
armata y los de vi quotidiana, y ta mbin la supresin de
la defensa posesoria respecto de la s cosa s muebles.
b) DERECHO CANNICO. En la Eda d Media surgi un nue-
vo remedio procesa l en virtud de la evolucin del derecho
ca nnico, teniendo como origen una recopila cin cuya fuen-
te es tilda da de espuria y, por eso mismo, conocida como
La s fa lsa s decreta les de Isidoro Merca tor (siglo ix).
292
POSESIN Y TENENCIA
El conflicto que se produca mucha s veces entre el po-
der tempora l y los obispos, cua ndo estos ltimos era n so-
metidos a juicio y despoja dos de sus bienes, ha ca que el
enjuicia do tuviera esca sa s posibilida des de defensa frente
a l emba te de prncipes poderosos (y a veces fa ltos de es-
crpulos) o motiva ba que los procesos se dila ta ra n sine
die, prolonga ndo a s el despojo de los bienes y el consi-
guiente usufructo de la s renta s por pa rte del titula r del po-
der tempora l
21
.
La compila cin cita da dispuso que ningn obispo ex-
pulsa do de su sede y despoja do de sus bienes, podra ser
lleva do a nte el snodo, a los fines del proceso crimina l, sin
que a ntes se les restituyera n ta les bienes. En su primera
eta pa , el remedio se configura entonces como una excep-
cin destina da a pa ra liza r la ca usa {exceptio spolii), o sea
de mero efecto dila torio, pero que no procura ba la resti-
tucin de la cosa , por lo que debi ha ber sido considera da
insuficiente complementndose con la actio spolii que
a pa rece en la compila cin de Gra cia no (ha cia 1150) como
dema nda de restitucin a utnoma .
Resumiendo, el obispo enjuicia do y despoja do poda opo-
ner a nte el snodo la exceptio spolii, como dila toria . El
snodo suspenda los procedimientos referidos a l enjuicia -
miento y empla za ba a l excepciona nte a intenta r la restitu-
cin a nte la va correspondiente. Producida la restitucin
continua ba el enjuicia miento.
Ms a dela nte estos remedios se a mpla n -por una pa rte-
extendindose ta mbin a la s ca usa s civiles, y se genera li-
za n -por la ot ra - de modo que pueden invoca rlos ta mbin
los pa rticula res poseedores, y a un los simples tenedores.
La importa ncia de estos a ntecedentes es que son el ger-
men de la a ccin de despojo, a rticula da por nuestro C-
digo.
293
En efecto, la actio spolii fue recepta da por el derecho
fra ncs ba jo el nombre de rintegrande (que deriva del
ca non que consa gra ba la actio spolii: "redintegranda
sunt ante omnia exspoliatio"), la que se otorga ba a los
poseedores y tenedores, ta nto de muebles como de inmue-
bles contra la s desposesiones o turba ciones violenta s, y
que vena a complementa r a la tpica defensa posesoria del
derecho fra ncs (la cornplainte') otorga da slo a los posee-
dores a nua les de inmuebles, en los dems ca sos, o sea no
media ndo violencia .
c) DERECHO MEDIEVAL. No olvidemos que en esta poca ,
con ma rca da influencia del derecho germnico, tuvo recep-
cin el derecho roma no, pero ello no impidi que numero-
sa s situa ciones fuera n regida s por el derecho ca nnico, a l
que hemos hecho referencia , en torno a este tema , en el
a cpite a nterior.
En ta l mosa ico de legisla cin a pa rece, en el siglo xm, el
possessorium summariissimum, que se difunde en toda
Europa , a dopta ndo diversa s denomina ciones, pero que -en
esencia - no es ms que un procedimiento incidenta l desti-
na do a determina r en forma suma ria , es decir con ra pidez
y con conocimiento y prueba restringidos, cul de la s pa r-
tes deba ser ma ntenida en la posesin mientra s dura ba el
ordina rio. Tenda se a demostra r a s, media nte una breve
instruccin, quin era el poseedor a ctua l
22
.
d) DERECHO FRANCS. Tres son la s a cciones sobre la s
que se orga niza el sistema : a ) la cornplainte, accin pose-
soria propia mente dicha que slo a mpa ra a los verda deros
poseedores de inmuebles y que, a los requisitos de ser exen-
ta de vicios, pblica , pa cfica , continua , inequvoca y no in-
terrumpida , a grega ba el de la a nua lida d (un a o y un da ),
recogido por nuestro codifica dor. La cornplainte puede ser
22
294
POSESIN Y TENENCIA
ejercida a un contra el tercer poseedor de buena fe; b) la
rintegrande, destina da a proteger a quien ha sido despo-
ja do con violencia , tiene a ncha fra nja de legitima cin a cti-
va , pudiendo ser invoca da por el poseedor a ctua l, a un vi-
cioso y por el tenedor, contra el despoja nte, sus herederos
universa les, o el sucesor pa rticula r de ma la fe, pero no pre-
juzga respecto de la existencia de posesin a nua l ni -desde
luego- sobre la propieda d, y c) la denuncia de obra nue-
va, discutida en la doctrina fra ncesa su existencia como
a ccin a utnoma , o si est comprendida en la complainte,
la jurisprudencia distingue segn que la obra se lleve a
ca bo en terrenos del poseedor, o no, y si est concluida o
no la obra .
e) DERECHO ESPAOL. Orga niza un complejo sistema que
ha sido recepta do por nuestros principa les cdigos de pro-
cedimientos a tra vs de la ley espa ola de 1855 y el proyec-
to de Cdigo de Procedimientos pa ra la Provincia de Bue-
nos Aires. Los cua tro interdictos: i ) de a dquirir; 2~) de
retener; 3) de recupera r, y 4) de obra nueva tena n proce-
dimiento suma rio, de conocimiento restringido y sin fuerza
de cosa juzga da ma teria l. A stos se a grega ba el de obra
vieja o ruinosa . Independientemente de ellos poda inten-
ta rse el plena rio posesorio reserva do pa ra los poseedores
a nua les no viciosos, con a mplios efectos reipersecutorios.
Concluidos estos remedios a n poda deba tirse el derecho
de poseer en el respectivo juicio petitorio.
f) DERECHO PATRIO. El derecho pa trio es el conjunto de
norma s vigentes en la Repblica ha sta la sa ncin del Cdi-
go Civil. Molina rio le a signa la s siguientes ca ra cterstica s:
1) Ampa ra ba a poseedores y cua siposeedores ta nto de
muebles como de inmuebles, siempre que la posesin fuere
quieta y pa cfica .
2~) Los interdictos esta ba n estructura dos como proce-
dimientos rpidos que poda intenta r el poseedor a ctua l s-
lo contra el despoja nte.
295
5) Si la desposesin ha ba sido violenta o cla ndestina
el poseedor desposedo en ta l forma poda a cudir a la a c-
cin de despojo, con efecto erga omnes.
4) Ni los interdictos ni la a ccin de despojo tena n fuer-
za de cosa juzga da ma teria l por lo que, una vez concluidos,
el poseedor poda a n intenta r el plena rio posesorio.
5) Como ca ra cterstica sa liente puede sea la rse que po-
da n a cumula rse los juicios posesorio y petitorio, lo que no
est permitido en el Cdigo Civil.
g) EL "ESBOQO" DE FREITAS. En el Esbogo, la protec-
cin de la posesin est limita da a los inmuebles. Se pro-
tega slo a l poseedor {stricto sensu) y se estructura ba n
dos a cciones: a) la de despojo (esbulho) que comprende a
los ca sos de desposesin violenta , cla ndestina y media nte
a buso de confia nza , y compete a l poseedor, a un vicioso,
contra el despoja nte, sus herederos y cmplices, pero no
contra los terceros a dquirentes a unque fuera n de ma la fe,
si no la hubieron directa mente del despoja nte, y b) la de
ma nutencin da da a l poseedor no vicioso respecto de quie-
n rea liza a ctos de turba cin.
En el Esbogo, el requisito de a nua lida d no est pre-
visto, se protege la posesin a ctua l, como en el derecho ro-
ma no
23
.
149. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES. - Es un principio ge-
nera l del derecho que na die puede ha cerse justicia por ma no
propia o, en otra s pa la bra s, que el Esta do conserva el mo-
nopolio de la justicia y, por ta nto, decla ra proscripta la po-
sibilida d de justicia priva da . En ta l sentido, tenemos dos
norma s funda menta les, en ma teria posesoria , en el Cdigo
Civil; la primera de ella s el a rt. 2468 que expresa que un t-
tulo vlido no da sino un derecho a la posesin de la cosa ,
23
Allende, La posesin, p. 57 a 102; Benedetti, La posesin, p. 181 y si-
guientes.
296
POSESIN Y TENENCIA
y no la posesin misma , a grega ndo: "El que no tiene sino
un derecho a la posesin no puede, en caso de oposi-
cin, tomar la posesin de la cosa: debe demandarla
por las vas legales", a su vez, el a rt. 2469, en su primitiva
reda ccin deca : "Cua lquiera que sea la na tura leza de la po-
sesin, na die puede turba rla a rbitra ria mente". La ley 17.711
modific este a rtculo queda ndo a s: "La posesin, cual-
quiera sea su naturaleza, y la tenencia, no pueden ser
turbadas arbitrariamente".
En primer luga r, ca be ha cer nota r que la norma del a rt.
2468 recoge un principio genera l y no crea ni regula una
a ccin pa rticula r pa ra a dquirir, remitindose a la s "va s
lega les". Evita a s la norma introducir, dentro de los re-
medios posesorios, una pretensin que no tendra por fun-
da mento la posesin, porque -por hiptesis- no se ha a d-
quirido con a nteriorida d y que, por el contra rio, se ba sa en
el ttulo que, como lo desta ca el a rt. 2472, en principio, na da
tiene que ver con el juicio posesorio sa lvo el ca so del a rt.
2471. La pa la bra "ttulo" est emplea da en el sentido de
causa-fuente del derecho y no en sentido instrumenta l
24
.
Aunque reputa mos a jeno a l tema posesorio lo rela tivo
a explicita r cules son la s va s lega les a la s que remite el
Cdigo, considera mos oportuno expresa r que, con ca rcter
extra posesorio, o si se quiere preposesorio, encontra remos
la s a cciones emergentes del propio ttulo y que tienen ca -
rcter persona l. Por ejemplo, he a dquirido por compra ven-
ta una finca pero no se me ha hecho tra dicin de la cosa .
Tengo a ccin contra el vendedor pa ra que, en cumplimien-
to del contra to, me la entregue. Puede ocurrir sin emba r-
go que la cosa est en poder de un tercero que se oponga
a la entrega y -en ta l ca sola va lega l depender del de-
recho que a legue el tercero a l oponerse. La va del inter-
dicto de a dquirir, estructura do por a lgunos cdigos procesa -
Lla mba s - Alterini, Cdigo Civil anotado. Derechos reales, p. 220.
297
les, es inidnea en este ca so e innecesa ria cua ndo no media
oposicin, a tenor de lo que surge del propio a rt. 2468.
La inutilida d del interdicto queda de relieve si tenemos
en cuenta que -como lo expresa Benedetti- el ca so tpico
de su ejercicio feliz es el de la entrega de una posesin va -
cua de un inmueble por fa lta de un tradens pa ra regula ri-
za r una a dquisicin, pero -a grega mos nosotros- que, inter-
preta ndo a contrario sensu el a rt. 2468, cua ndo no media
oposicin, quien tiene un derecho a poseer puede toma r la
cosa sin necesida d de dema nda rla , ya que el a rtculo esta -
blece esa necesida d "en ca so de oposicin"
25
.
La norma se refiere a un ttulo "vlido", debiendo inter-
preta rse a fortiori que un ttulo nulo ta mpoco puede da r
luga r a la a dquisicin sin intenta r la s va s lega les
26
.
Al tra ta r de la s a cciones rea les, estudia remos la posibi-
lida d de ejercicio de la a ccin reivindica tora por el a dqui-
rente a quien no se le ha hecho tra dicin de la cosa , y la s
dificulta des interpreta tiva s a que ha da do luga r el ca so, a l
entenderse que, por no ha berse efectua do la tra dicin de
la cosa , no se ha a dquirido la propieda d y, por ta nto, no se
tendra derecho a ejercer una a ccin que deriva de ella .
Otra dificulta d interpreta tiva es la deriva da de la utili-
za cin en el a rt. 2469 del a dverbio "a rbitra ria mente". Se-
gn a lguna doctrina , el Cdigo a dmitira y a un a lenta ra
turba ciones que no fuera n a rbitra ria s, por ejemplo pa ra im-
pedir la prescripcin o la consolida cin de la posesin por
la a nua lida d. Entendemos que toda turba cin que se rea li-
ce de propia a utorida d, resulta a rbitra ria , de lo contra rio
esta ra mos extendiendo el ca mpo de la defensa priva da del
a rt. 2470, cuyo ca rcter excepciona l presupone una inter-
25
Benedetti, La posesin, p. 200; Lla mba s - Alterini, Cdigo Civil ano-
tado. Derechos reales, t. IV-A, p. 220.
26
p. 220.
298
POSESIN Y TENENCIA
preta cin restrictiva . El hecho de que norma s como los
a rts. 2456, 2477 y 2478, reglen los efectos interruptivos de
la s turba ciones no implica que el Cdigo la s considere leg-
tima s, o que la s a liente. Simplemente, frente a un hecho,
la ley esta blece sus efectos.
150. CONCEPTO DE TURBACIN. - Desde el punto de
vista de la proteccin posesoria , no toda molestia que se
provoque respecto de la cosa poseda representa una tur-
ba cin. Pa ra que exista una verda dera turba cin es nece-
sa rio que el a gente tenga propsitos de poseer o de limita r
la posesin. Si rea liza a ctos que signifiquen un da o o un
desmedro de la posesin, pero que no tienen a quella fina li-
da d, la va indica da es invoca r una a ccin persona l de da -
os y perjuicios y no la a ccin posesoria , ya que la pose-
sin no ha sido a fecta da (a rt. 2497).
A su vez, esos a ctos, pa ra que sea n turba torios, requie-
ren -en cua nto a su extensin- un efecto limita do, en el
sentido de que no deben tener el de excluir a l titula r en
forma a bsoluta , pues de lo contra rio involucra ra n una des-
posesin, va ria ndo en entida d la lesin y, por lo ta nto, el
remedio posesorio invoca ble (a rt. 2496). El a rtculo exige
a dems que los a ctos sea n rea liza dos contra la volunta d del
poseedor, requisito que resulta obvio.
Exclusin a bsoluta no significa exclusin tota l respec-
to de la posesin de la cosa . La exclusin puede ser a bso-
luta y pa rcia l. Por ejemplo, poseo una extensin de veinte
hectrea s y a lguien me excluye en forma a bsoluta de una
porcin menor (v.gr., dos hectrea s, la s cua les ocupa , cerca ,
la bora ). En ta l ca so, existe desposesin a bsoluta y pa r-
cia l. Pero si se limita a ejercer a ctos posesorios sobre el
terreno, usndolo o ejerciendo a ctos que importen el ejer-
cicio de una servidumbre (p.ej., sa ca r a gua , deriva r a gua s
servida s, ha cer pa sa r el ga na do), ta les a ctos constituyen
mera turba cin, en la medida que no impiden a l poseedor
continua r ejerciendo su posesin.
299
Se desca rta n ta mbin como turba ciones a quella s moti-
va da s en un esta do de necesida d tra nsitorio, como -por
ejemplo- si extra igo a gua del fundo vecino pa ra a pa ga r un
incendio.
151. DEFENSA EXTRAJUDICIAL. - La defensa extra ju-
dicia l de la posesin no es sino la a plica cin en el ca mpo
posesorio, del principio de la legtima defensa por la perso-
na que sufre una a gresin, y exige simila res presupuestos.
Siendo la violencia una a ctitud perjudicia l pa ra la pa z
socia l y el orden, corresponde a l Esta do la proteccin de
los derechos de los pa rticula res, ra zn por la cua l a stos
les est veda do -en principio- ha cerse justicia por ma no
propia . Y decimos "en principio" porque, a pesa r del gra -
do de civiliza cin a lca nza do, la posibilida d de los pa rticu-
la res de a ctua r de propia a utorida d, no ha sido suprimida
tota lmente, pero debe distinguirse entre la violencia defen-
siva , media nte la cua l se tiende a conserva r un esta do de
cosa s existentes, frente a una a gresin, y la violencia ofen-
siva , a unque se ejerza con mira s a logra r un esta do de he-
cho que sea conforme a l derecho. La primera , ba jo cierta s
condiciones, est permitida , mientra s que la segunda se en-
cuentra proscripta .
No va mos a entra r a qu a da r los funda mentos de la le-
gtima defensa , genrica mente considera dos, respecto de la
persona y los derechos. Slo nos ca be ha cer nota r que en
este ca so se a utoriza a defenderse, o se legitima la defensa ,
de un esta do de hecho, y a s lo expresa el a rt. 2470 cua ndo
se refiere a l "hecho de la posesin'". Si no fuera a s, si
no se defendiera el hecho de la posesin, interpretndose
que es el corpus posesorio, la defensa extra judicia l sera
tota lmente inefica z.
El a rt. 2470 dice: "El hecho de la posesin da el de-
recho de protegerse en la posesin propia, y repulsar la
fuerza con el empleo de una fuerza suficiente, en los
casos en que los auxilios de la justicia llegaran deraa-
300
POSESIN Y TENENCIA
siado tarde; y el que fuese desposedo podr recobrarla
de propia autoridad sin intervalo de tiempo, con tal
que no exceda los lmites de la propia defensa".
Se perfila n perfecta mente la s dos a gresiones posibles:
ha sta la s pa la bra s "dema sia do ta rde", el Cdigo contempla
a quien no ha sido a n desposedo y despus del punto y
coma , a quien, ya desposedo, se a presta a recobra r la co-
sa . Se a dvierte a dems que, en el primer ca so, se presupo-
ne la existencia de una fuerza a l expresa r la norma la posi-
bilida d de "repulsa r la fuerza ", en ca mbio en el segundo
ca so, este elemento no se puede extra er de la norma y, a un
cua ndo la ma yora de la doctrina no distingue, entendemos
que no siempre la existencia de fuerza es requisito indis-
pensa ble. Por ejemplo, una persona , a provecha ndo un des-
cuido, toma una revista de un quiosco e intenta huir. La
posibilida d de intenta r recobra rla por pa rte del dueo es
innega ble a unque no medie fuerza .
En ca mbio, es difcil ejemplifica r cua ndo no media des-
posesin y se tra ta de a rreba ta r la cosa , mientra s no se lo
logre, segura mente esta rn media ndo a ctos de violencia
con la consecuente repulsa .
Formula da esta a cla ra cin pa sa mos a ocupa rnos de los
requisitos que esta blece la norma .
a ) El ejercicio de la defensa extra judicia l est conce-
dido a todo poseedor, a un vicioso, y tenedor, interesa do o
desinteresa do, como ta mbin a quienes tenga n la cosa por
un vnculo de dependencia , hospeda je u hospita lida d.
6) La norma no exige que la a gresin sea ilegtima ,
pero debe serlo en el sentido de que la ley prohibe ha cerse
justicia por ma no propia (recordemos el principio del a rt.
2469), de lo contra rio, un propieta rio podra invoca r la "le-
gitimida d" de su a gresin funda da en el derecho de domi-
nio. Se podra decir que, en ta l a specto, toda a gresin es
ilegtima en ma teria posesoria . La orden judicia l de la nza -
miento con que ejemplifica n a lgunos a utores no merece el
301
nombre de "a gresin" y si se emplea la fuerza pblica , lo es
como consecuencia del ejercicio na tura l de la potesta d ju-
dicia l. Eso es lo que el derecho quiere y -por lo ta nto- la
norma se refiere a l ejercicio de la fuerza por los pa rticula -
res y no a l legtimo empleo de la fuerza por el Esta do.
c) La ra ciona lida d o proporciona lida d de los medios
defensivos surge cla ra mente, en el ca so de la repulsa de la
fuerza , del ca lifica tivo "suficiente" que emplea la norma pa ra
denota r la intensida d con que debe repelerse la a gresin.
Es un trmino ms flexible que "necesa rio", e importa la
a dopcin y el uso de todos los medios requeridos pa ra im-
pedir que el a gresor logre sus propsitos, pero evita ndo
que quien se defiende se convierta -a su vez- en a gresor.
d) La ra ciona lida d, en el ca so de desposesin, surge
de la pa rte fina l del a rtculo "con tal que no exceda los l-
mites de la propia defensa". Si se exceden esos lmites
la defensa no deja de ser legtima en su origen, pero el que
se defiende de este modo, debe responder por la s conse-
cuencia s de su exceso.
e) Por ltimo, la ley slo a utoriza a defenderse cua ndo
la proteccin del Esta do no puede llega r con la celerida d
suficiente pa ra impedir la consuma cin del despojo en el
primer ca so, de a ll que se imponga la condicin de que
"tos auxilios de la justicia" (se a lude genrica mente a la
a utorida d) lleguen dema sia do ta rde; y en el segundo ca so
cua ndo es obvio que no ha n llega do pa ra impedir la consu-
ma cin, entonces se exige que no medie interva lo de tiempo.
Mejor dira mos que no ha ya solucin de continuida d entre
la desposesin y la recupera cin; mientra s se prosiga la
persecucin (en el ejemplo da do) se cumple el requisito.
La significa cin precisa de la pa la bra "interva lo" a s lo indica .
152. PROTECCIN JUDICIAL DE LA POSESIN. - Conside-
ra mos necesa rio efectua r una breve introduccin, a ntes de
tra ta r el tema de la s a cciones posesoria s, sus requisitos co-
munes y los referidos a ca da a ccin en pa rticula r.
302
POSESIN Y TENENCIA
a ) CARACTERIZACIN. El derecho, en genera l, a punta a
la rea liza cin de ciertos va lores, entre los que es precipuo
el de la justicia . Es un idea l a l que se a punta esencia l-
mente y sin el cua l el derecho ca recera de sentido. Un
ordena miento positivo puede contener a lguna norma injus-
ta , pero el derecho no puede renega r de su fin primordia l,
que es la justicia , sin deja r de ser derecho.
Sin emba rgo, este va lor principa l no excluye a otros
ta mbin importa ntes, sin los cua les la convivencia socia l
sera imposible: el orden, la pa z socia l, la segurida d, entre
otros. Mucha s veces, el ordena miento jurdico positivo se
ve en la necesida d de preserva r estos va lores, la s ms de
ella s con premura , a dopta ndo soluciones que no siempre
responden a decua da mente a a quel fin precipuo. Pero, en
ta les ca sos, cua ndo el a pa rta miento de la solucin justa , o
el desmedro del va lor justicia se produce, la s soluciones
que el ordena miento jurdico da , ra ra vez tienen efecto de-
finitivo y encuentra n entonces mejor justifica cin en la ne-
cesida d de proteger, a unque sea provisiona lmente, estos
otros va lores. En ma teria posesoria esta ca ra cterstica
norma tiva a pa rece con nitidez, a pena s nos a dentra mos en
el estudio de su proteccin.
Pa rta mos de la ba se de la s consta ntes que se da n, en
genera l: i ) en el juego de la legitima cin pa ra obra r (ta nto
a ctiva como pa siva ); 2) con rela cin a los efectos reiperse-
cutorios; 5) en el mbito de conocimiento del juez, y a m-
plitud de deba te y prueba , y 4) en rela cin a la extensin
de la cosa juzga da .
En primer luga r, a una legitima cin a ctiva ms restrin-
gida corresponde un efecto reipersecutorio ms a mplio y
viceversa , cua ndo ms a ncha es la ba se de la legitima cin
a ctiva , ms restringido es el efecto reipersecutorio.
En segundo luga r, el conocimiento del juez en el pro-
ceso puede encontra rse limita do o restringidos ta mbin los
medios de prueba de que pueda n va lerse la s pa rtes, o la s
defensa s o excepciones que pueda n esgrimir. En ta l ca so,
303
a un ma yor mbito de conocimiento y a mplitud de deba te y
prueba , corresponde un ms a mplio efecto de la cosa juz-
ga da ma teria l Quicios plena rios). En ca mbio cua ndo el
mbito de conocimiento del juez, la defensa o la prueba se
encuentra n restringidos Quicios suma rios propia mente di-
chos), es ta mbin restringido el efecto de la cosa juzga da o
desa pa rece, posibilita ndo el repla nteo en un juicio pleno.
Sobre la ba se de esta s consta ntes nos ser ms fcil es-
tudia r la s a cciones posesoria s y los interdictos o defensa s
policia les. Rela ciona do con lo expresa do a nteriormente
es posible a dela nta r que la s a cciones o defensa s lla ma da s
"policia les" a punta n a preserva r los va lores que a ta en a la
convivencia socia l: orden, pa z, segurida d, prohibicin de
la violencia y de la justicia de propia a utorida d, etctera .
Ante la s consta ntes referida s es posible ta mbin a pun-
ta r que mientra s en la s a cciones posesoria s propia mente
dicha s la legitima cin a ctiva es restringida y el efecto rei-
persecutorio erga omnes, en la s a cciones policia les, la legi-
tima cin a ctiva es a mplia y limita do el efecto reipersecuto-
rio. A su vez, la limita cin en el conocimiento del juez
permite que se repla nteen la s cuestiones en ulteriores jui-
cios segn una esca la de ma yor mbito. As, quien es ven-
cido en una a ccin policia l podr pla ntea r el posesorio o el
petitorio, segn el ca so; quien es vencido en el posesorio
tendr expedita la va del petitorio.
Combina ndo estos fa ctores con los dos tipos de lesiones
que la posesin puede sufrir en ma nos de su titula r, podemos
llega r a sistema tiza r a s el tema de la proteccin judicia l.
i ) Una a ccin posesoria (tcnica o propia mente dicha )
de ma ntener, destina da a proteger a l poseedor astricto
sensu) contra turba ciones que no importen excluirlo de la
posesin.
2) Una a ccin posesoria (en el mismo sentido) de re-
cupera r que a mpa ra a l poseedor (stricto sensu) contra a c-
tos de desposesin a bsoluta (a unque sea pa rcia l, respecto
de la cosa ).
304
POSESIN Y TENENCIA
3) Una a ccin policia l, o interdicto de retener, que a m-
pa ra a l poseedor (o tenedor) contra turba ciones.
4) Una a ccin policia l de recobra r, o interdicto, que
a mpa ra a l poseedor (o tenedor) contra a ctos de despose-
sin a bsoluta (tota l o pa rcia l).
Pa ra lela mente a ella s se legisla la a ccin de obra nueva
que podr tener ca rcter a utnomo, si la s obra s se rea liza n
en terrenos que no son del poseedor, o se a simila r a la
de recupera r o recobra r si la s obra s se estn rea liza ndo
en terrenos que pertenecen a l poseedor que ejercita la
a ccin.
Completa ndo el cua dro, a unque excediendo el ma rco
del sistema , tenemos que menciona r, en primer luga r, el in-
terdicto de a dquirir, que no es posesorio porque -como he-
mos dicho- no tiene por funda mento la posesin sino por
fina lida d a dquirirla ; y en ltimo trmino la a ccin lla ma da
"de obra vieja ", o de da o temido que, a l menos en nuestro
derecho, puede ser ejercida ta mbin por quienes pueda n
sufrir un perjuicio independientemente de que tenga n, o
no, una rela cin con la cosa .
b) LEGITIMACIN PARA OBRAR Y EFECTO REIPERSECUTORIO. DIS-
TINCIN. La legitima cin pa ra obra r, ta nto a ctiva como pa si-
va , debe estudia rse en el derecho procesa l, pero el uso de
estos conceptos se suele a simila r o confundir con los efec-
tos reipersecutorios lo que nos obliga a efectua r cierta s
precisiones.
La legitima cin pa ra obra r es la ca lida d del sujeto que
lo ha bilita a intervenir en la litis a sumiendo el rol de a ctor
(legitima cin a ctiva ) o de dema nda do (pa siva ), y represen-
ta un presupuesto pa ra la considera cin de la pretensin
en la sentencia de fondo o mrito. Si la ca lida d a lega da o
a firma da por el sujeto procesa l no lo ha bilita pa ra ta les fi-
nes, el proceso podr desa rrolla rse en la medida en que se
den otros presupuestos, pero no podr dicta rse una sen-
tencia sobre el fondo de ia cuestin.
305
La legitima cin pa ra obra r {legitimatio ad causam)
no se debe confundir con la s cuestiones referida s a la a cre-
dita cin de la personera o a la ca pa cida d de hecho pa ra li-
tiga r; sta s ha cen a la legitima cin procesa l {ad proces-
surn). No se debe confundir ta mpoco con la titula rida d
del derecho que ser lo que determine la sentencia de fon-
do o mrito, siempre que se d el presupuesto de legitima -
cin. Si a lguien a firma ser propieta rio -por ejemplo- y
dema nda por reivindica cin, esta r legitima do a ctiva mente
pa ra obra r. Si no prueba dicha condicin con ttulos sufi-
cientes, la sentencia podr serle a dversa , lo que implica
ta nto como a firma r que no era titula r del derecho. Si, por
el contra rio, a lguien dema nda por reivindica cin a firma ndo
ser tenedor, o tener un derecho persona l, como el loca ta rio,
no podr reca er sentencia sobre la pretensin rea l ejercida ,
por fa lta r la legitima cin pa ra obra r a ctiva . Por ltimo, y
slo pa ra completa r los ejemplos, si a lguien se presenta en
nombre de un tercero, sin a credita r ma nda to o represen-
ta cin lega l suficiente, esta remos a nte una fa lta de legiti-
ma cin procesa l, comnmente lla ma da "fa lta de persone-
ra " o "de persona lida d".
El efecto reipersecutorio -en ca mbio- es la posibilida d
de perseguir la cosa en ma nos de quien se encuentre, si es
a mplio (adversus omnes), o en ma nos de la s persona s que
determine la ley, en forma restringida .
Un ejemplo extra do del propio mbito posesorio nos
a yuda r a comprender la diferencia . En la s a cciones tc-
nica s o propia mente dicha s, la legitima cin pa siva corres-
ponde, si se tra ta de la a ccin posesoria de recupera r, a l
poseedor a ctua l. Quien no sea poseedor de la cosa no po-
dr revestir el ca rcter de dema nda do, pues si es tenedor
podr excepciona r denuncia ndo el nombre de la persona
por quien posee. El efecto reipersecutorio a ta e a la posi-
bilida d de perseguir la cosa , independientemente de que la
persona ha ya tenido rela cin a lguna con el dema nda nte, o
que ha ya rea liza do ella , o sus a gentes, a ctos tendientes a la
20. Musto, 1.
306
POSESIN Y TENENCIA
desposesin. En la a ccin de despojo, la legitima cin pa -
siva corresponder a quien detente la cosa , pero ya no se
podr perseguirla en ma nos de quien se encuentre, sino s-
lo respecto de la s persona s enumera da s en el a rt. 2490, o
sea el despoja nte, sus sucesores (universa les) y cmplices.
Ya veremos que el efecto reipersecutorio de la s a cciones
posesoria s (propia mente dicha s) no es (despus de la re-
forma ) ta n a mplio. Ello surge del juego de los a rts. 2491,
1051, 2412, 2488, etctera .
Efectua da s esta s precisiones, que hemos credo nece-
sa ria s pa ra la mejor comprensin del tema y pa ra a venta r
cierta a na rqua terminolgica , y a cla ra ndo que la a rdua po-
lmica entre quienes sostena n el dua lismo entre la s a ccio-
nes posesoria s y de despojo, estructura da s por el Cdigo
Civil, por una pa rte, y los interdictos norma dos por la s le-
yes procesa les, por la otra , y quienes sostena n que estos
ltimos no era n sino la regula cin de los primeros, ha per-
dido a ctua lida d merced a la reforma de la ley 17.711 y la s
disposiciones procesa les que siguen la orienta cin del C-
digo Procesa l Civil y Comercia l na ciona l (ley 17.454 y su
reforma toria 22.434), podemos ela bora r el siguiente cua dro.
Extra judicia l - pa ra ma ntener o recobra r (a rt. 2470)
de ma ntener (a rts. 2487
y 2495)
de recupera r (a rt. 2487)
de ma ntener (a rt. 2469)
de recupera r (a rt. 2490)
r
terrenos que no son del
poseedor (a rt. 2499)
sobre terrenos del po-
seedor se juzga como
k
despojo (a rt. 2498)
o da o temido (a rt.
Defensas-
Acciones <
Posesoria s
Tcnica s o
propia mente
dicha s
Policia les
Obra nueva -
Extra posesoria s: de obra
v
307
153. RELACIONES ENTRE EL POSESORIO Y EL PETITORIO.
Ya hemos repetido que en principio, dentro del tema pose-
sorio, la existencia del ttulo referido a l derecho de poseer
slo tiene a tingencia pa ra ca lifica r de legtima a la posesin
y como punto de referencia pa ra determina r la buena fe,
pero ni el ttulo, ni siquiera la buena fe, son exigibles pa ra
intenta r la s a cciones posesoria s (a rt. 2473 infin).
Aun a riesgo de peca r de itera tivos, recorda mos la in-
dependencia que ma rca el a rt. 2472 cua ndo expresa que la
posesin na da tiene de comn con el derecho de poseer y
ser intil la prueba en la s a cciones posesoria s del derecho
de poseer por pa rte del dema nda nte o dema nda do.
Congruente con esta posicin, el legisla dor, en el a rt.
2482, esta blece el principio de que el juicio petitorio y el
posesorio no son a cumula bles. La disposicin expresa : "El
que tuviere derecho de poseer y fuere turbado o despo-
jado en su posesin, puede intentar la accin real que
le competa, o servirse de las acciones posesorias, pero
no podr acumular el petitorio y el posesorio ...", y a gre-
ga : "Si intentase accin real, perder el derecho a in-
tentar las acciones posesorias; pero si usase de las ac-
ciones posesorias, podr usar despus de la accin real".
No se tra ta en rea lida d de una opcin que tenga el ti-
tula r del derecho, que a su vez tiene el ius possessionis,
sino de la posibilida d de ejercer dos tipos de defensa s que
tienen distintos presupuestos y ta mbin diferentes fina lida -
des y funda mentos, pero la a cumula cin de a mba s a cciones
introducira la confusin en torno a los diversos mbitos de
la s distinta s a cciones.
La improcedencia en la a cumula cin de los juicios se
justifica no slo por ra zones procesa les (tra mita n por pro-
cedimientos distintos), sino ta mbin por motivos susta ncia -
les: a) quien dema nda por reivindica cin est reconociendo
que no es poseedor, y b) por el distinto efecto que tienen
los juicios.
308
POSESIN Y TENENCIA
Ello no impide que el juez, sin a cumula r los procesos,
pueda toma r en el petitorio la s medida s rela tiva s a la gua r-
da y conserva cin de la cosa (a rt. 2483).
Consecuencia de esta sepa ra cin entre uno y otro jui-
cio son la s que siguen.
a ) Esta blecido el posesorio, el juicio petitorio no pue-
de tener luga r ha sta que la insta ncia posesoria ha ya termi-
na do (a rt. 2484).
b) El dema nda nte en el juicio petitorio no puede usa r
de a cciones posesoria s por turba ciones a nteriores a la in-
troduccin de la dema nda (a rt. 2485).
c) El dema nda do -en ca mbio- puede usa r de a cciones
por perturba ciones a nteriores a la dema nda (a rt. 2485). Lo
contra rio sera excluirlo de la defensa posesoria por ta les
turba ciones.
d) El dema nda do vencido en el posesorio no puede co-
menza r el juicio petitorio, sino despus de ha ber sa tisfecho
plena mente la s condena ciones pronuncia da s contra l (a rt.
2486). Esta s condena ciones incluyen la de restitucin de la
cosa , la s costa s y honora rios del juicio, etctera .
Como corola rio de lo expuesto ca be a firma r que el de-
ma nda nte en juicio petitorio puede a cciona r por turba cio-
nes posteriores a la dema nda , supuesto que no podra da r-
se en la reivindica cin, pero s en la s a cciones nega toria y
confesoria .
Otra cuestin que se pla ntea es que el a rt. 2486 exige
sola mente a l dema nda do cumplir con la s condena ciones
del posesorio, a ntes de inicia r el petitorio. El Cdigo ha
contempla do el problema desde el punto de vista de la con-
dena cin principa l, que pa ra el ca so del dema nda do es la
restitucin de la cosa . Si es vencido el dema nda nte, la s
a ccesoria s como costa s y honora rios debern ta mbin ser
sa tisfecha s a ntes de inicia r el juicio petitorio.
Pero la consecuencia ms importa nte, y que revela la
rela cin estrecha que existe entre a mbos juicios, es que
309
quien intenta la a ccin rea l pierde el derecho de intenta r
la s a cciones posesoria s, sa lvo lo que se ha expresa do res-
pecto de la s turba ciones posteriores.
Diversos funda mentos se ha n da do pa ra justifica r esta
solucin; recha za mos la que recurre a l principio segn el
cua l "electa una va no se puede volver a la otra ", pues no
se tra ta de una verda dera opcin, lo que corrobora el hecho
de que se puede elegir la posesoria y luego intenta r la peti-
toria . Se da n otros funda mentos: que la inicia cin del
petitorio implica la renuncia del posesorio y que importa
ta mbin el reconocimiento de la posesin en ma nos del rei-
vindica do. La primera no explica por qu entonces se
permite la a ccin posesoria por turba ciones posteriores a la
inicia cin del juicio y la segunda slo es a plica ble a l juicio
de reivindica cin.
La verda dera ra zn debe encontra rse en que -como
hemos dicho- la s a cciones posesoria s siempre tienen ca rc-
ter provisiona l, mientra s que la s petitoria s lo tienen defini-
tivo y, por lo ta nto, quien escoge el remedio definitivo no
podra luego intenta r la revisin a tra vs del remedio provi-
siona l. La sentencia que reca e en el juicio petitorio es
siempre irrevisa ble, una vez firme y ha ce cosa juzga da ma -
teria l. Autoriza r su revisin a tra vs del posesorio sera ir
na da menos que contra el principio de la inta ngibilida d de
la cosa juzga da que presupone dicho tipo de pronuncia -
miento.
2 ) REGLAS COMUNES AL EJERCICIO DE LAS ACCIONES POSESORIAS
PROPIAMENTE DICHAS
154. INTRODUCCIN. - Los presupuestos pa ra el ejer-
cicio de la s a cciones posesoria s en sentido tcnico, o pro-
pia mente dicha s, ta nto pa ra la de ma nutencin como pa ra
la de recupera cin de la posesin, surgen de los a rts. 2473
y 2481 que expresa n respectiva mente: "El poseedor de la
cosa no puede entablar acciones posesorias, si su pose-
310
POSESIN Y TENENCIA
sin no tuviere a lo menos, el tiempo de un ao sin los
vicios de ser precaria, violenta o clandestina"; a grega n-
do: "La buena fe no es requerida para las acciones po-
sesorias", y el segundo de los a rtculos menciona dos: "La
posesin anual para dar derecho a las acciones poseso-
rias, debe ser continua y no interrumpida".
155. POSESIN. - En primer luga r, la legitima cin a c-
tiva corresponde nica mente a los poseedores en sentido
estricto, es decir a quellos que tienen la cosa con la inten-
cin de someterla a l ejercicio de un derecho de propieda d,
a corde con la precisin esta blecida en el a rt. 2351 y con-
forme con el a lca nce a signa do a la expresin "un derecho
de propiedad", comprensiva de los derechos rea les (que
se ejercen por la posesin) y no slo del dominio
27
.
Como lo expresa el a rt. 2473, la buena fe no es reque-
rida pa ra el ejercicio de la s a cciones posesoria s, pero como
veremos ms a dela nte, si fuere de ma la fe, los ca ra cteres
que debe reunir la posesin implica n la necesida d de que
ella no sea viciosa .
Cua ndo se dice que la posesin debe ser con nimo o a
ttulo de dueo, no se expresa de modo a lguno la necesi-
da d de a porta r el ttulo, da do que, fuera del ca so del a rt.
2471, la posesin na da tiene de comn con el derecho de
poseer, y ser intil la prueba de l en la s a cciones poseso-
ria s (a rt. 2472).
156. ANUALIDAD. - Este requisito, que no era exigi-
do por el derecho roma no, reconoce su origen en el a nti-
guo derecho fra ncs, que exiga la posesin de un a o y un
da , pa ra suplir la ceremonia medieva l de la investidura .
Pa ra computa r el a o que exige la norma del a rt. 2473,
el poseedor a ctua l puede unir su posesin a l a nterior cua n-
27
La fa ille, Tratado de los derechos reales, t. I, p. 259; Benedetti, La po-
sesin, p. 277 y siguientes.
311
do se da n la s condiciones pa ra que proceda la a ccesin de
posesiones, una de la s venta ja s que hemos sea la do a l es-
tudia r esta institucin (a rts. 2475 y 2476).
Este extremo no se cumple cua ndo la posesin es ca -
rente de continuida d o cua ndo ha existido una interrup-
cin, situa ciones que veremos a l tra ta r de estos requisitos.
El a rt. 2477 expresa :
u
La posesin no tiene necesi-
dad de ser anual, cuando es turbada por el que no es
un poseedor anual, y que no tiene sobre la cosa ningn
derecho de posesin". Pa rte del a rtculo se encuentra ex-
plica da en la nota del codifica dor, que a nuncia que "una
posesin a ctua l ... es siempre respeta ble: na die puede tur-
ba rla , ni despoja r a l que la tiene, a no ser que el mismo
tenga una posesin ms a ntigua que no ha ya sido interrum-
pida dura nte un a o ...".
La norma no pla ntea a qu un problema de legitima cin
a ctiva , sino que determina que, a nte una posesin a ctua l y
una posesin a nua l, en la a ccin posesoria propia mente di-
cha , triunfa la posesin a nua l. Si ninguna de la s posesio-
nes tiene la a ntig eda d de un a o, la a nua lida d -como pre-
supuesto- pierde tota l releva ncia , da do que ninguna de la s
pa rtes podr esgrimirla .
La disposicin ha ce una referencia a que se tenga un
derecho a la posesin, debiendo interpreta rse que se refie-
re a los que emergen del ius possessionis y no a los que
deriva n del ttulo o del mejor derecho de poseer {ius po-
ssidend).
157. A USENCIA DE VICIOS. - El ya tra nscripto a rt. 2473
exige que la posesin no tenga los vicios de ser preca ria ,
violenta o cla ndestina .
158. PBLICA. - Al tra ta r de los vicios de la pose-
sin opusimos a l de cla ndestinida d, la cua lida d de pblica
de la posesin. Ahora podemos rela ciona r la norma del
a rt. 2473, que exige que la posesin no sea cla ndestina ,
312
POSESIN Y TENENCIA
con la del a rt. 2479 que esta blece: "Para que la posesin
d lugar a las acciones posesorias debe ser pblica", y
su nota a cla ra toria donde Vlez Srsfield expresa : "Exigir
la publicida d de la posesin, no es exigir que sea conocida
del propieta rio, ba sta que sea ta l que el propieta rio ha ya
podido conocerla "; a grega ndo: "Los a ctos a unque no sea n
pblicos pueden constituir una posesin vlida , si hubiesen
sido conocidos del propieta rio, porque la publicida d reque-
rida no tiene por objeto sino esta blecer la presuncin de
que los a ctos ha n sido conocidos por l ...".
Como vemos, la exigencia de la publicida d es ta mbin
rela tiva en la medida en que es suficiente que sea ta l que ha -
ya podido llega r a conocimiento del propieta rio, a unque no
ha ya llega do efectiva mente, y pudo ser de ta l modo que,
a unque restringida , ha ya el propieta rio tenido rea l conoci-
miento y, en ese ca so, ta mbin resulta efica z a su respecto.
Cua ndo la nota se refiere a l propieta rio utiliza el trmino
en sentido a mplio, comprensivo no slo del titula r del dere-
cho de dominio, sino de quien puede a lega r un derecho a
la posesin o un derecho de posesin.
En este a specto es funda menta l la a ctitud del posee-
dor tendiente a oculta r la posesin, ya que una posesin
pblica en su origen es reputa da cla ndestina cua ndo el po-
seedor ha toma do preca uciones pa ra oculta r su continua -
cin (a rt. 2370).
159. PACFICA. - Del mismo modo que en el ca so
a nterior, correla ciona mos el a rt. 2473 con el a rt. 2478, opo-
niendo la cua lida d de pa cfica , a l vicio de violencia . La nor-
ma cita da en segundo trmino dice: "Para que la posesin
d acciones posesorias, debe haber sido adquirida sin
violencia; y aunque no haya sido violenta en su princi-
pio, no haber sido turbada durante el ao en que se
adquiri por violencias reiteradas".
Es a plica ble a qu lo dicho sobre la importa ncia que tie-
ne el momento de a dquisicin pa ra determina r la s cua lida -
313
des y vicios de la posesin, a s como ta mbin lo referido a
la posibilida d de purga r sus vicios. Dijimos a ll que tiene
especia l gra vita cin la posibilida d de purga r los vicios, da -
do que, pa sa do un a o sin interrupciones, la persona que
podra a lega r los vicios de la posesin se encontra ra con
que se ha opera do la ca ducida d respecto de esta a lega cin.
He a qu la ra zn por la cua l el a rtculo se refiere a la s tur-
ba ciones que tienen la virtua lida d de impedir que se opere
dicha ca ducida d.
Evita ndo tra nscribir la nota del a rt. 2478 slo diremos
que en ella se a cla ra que a violencia puede ser fsica o mo-
ra l y se desta ca que se no debe confundir la violencia como
vicio del ttulo con la que vicia la posesin. Ejemplo: una
persona firma un contra to de compra venta ba jo a mena za s
(vis compulsiva) y luego sobre la ba se de dicho contra to
entrega la posesin (sin que medie violencia ). La pose-
sin no es viciosa , a unque el contra to sea impugna ble por
el vicio que lo a fecta .
160. No PRECARIA. - En primer luga r ya hemos ex-
presa do que la s a cciones se confieren a los poseedores es-
tricta mente considera dos, o sea a ttulo de dueos. El a rt.
2480 rea firma este concepto y en la nota se da una inter-
preta cin del sentido de la pa la bra "preca rio".
La preca rieda d, explica mos a nteriormente, no es un vi-
cio en s, pero el preca rista que, intervirtiendo el ttulo, se
a lza con la posesin, es un poseedor vicioso por a buso de
confia nza . El vicio es entonces el a buso de confia nza .
De la correla cin de la norma del a rt. 2473 y la del a rt.
2480 tenemos que se debe tra ta r de un verda dero poseedor
y no debe tener el vicio de a buso de confia nza .
161. CONTINUIDAD. - Dijimos a nteriormente que la po-
sesin debe ser continua y no interrumpida , condiciones
que, a unque se rela ciona n estrecha mente, no significa n lo
mismo. En ta l sentido, la nota a l a rt. 2481 dice: "Es preci-
314
POSESIN Y TENENCIA
so no confundir la discontinuida d de la posesin, con la in-
terrupcin de la posesin. Sin duda -a grega - que una po-
sesin es discontinua , cua ndo ha sido interrumpida , pero
una posesin puede ser discontinua sin ha ber sido inte-
rrumpida . La discontinuida d tiene por ca usa la omisin
del que posee, mientra s que la interrupcin supone un he-
cho positivo, sea el hecho del poseedor, por ejemplo, el re-
conocimiento que hiciese del derecho del propieta rio, sea el
hecho de un tercero, como una desposesin o una cita cin
a juicio".
No es estricta mente necesa rio, como pretenden a lgu-
nos a utores, que se cumpla n todos los a ctos sucesivos refe-
ridos a la explota cin de la cosa poseda . Ello significa ra
confundir la continuida d en la posesin con la perma nencia
en la explota cin econmica , la que pudo ser interrumpi-
da o descuida da por otros motivos. Lo importa nte, a los
efectos de la continuida d, es que medien a ctos que la exte-
rioricen y no exista n otros que impliquen a ba ndono de la
posesin, o circunsta ncia s que a utoricen a presumirlo.
162. No INTERRUPCIN. - Como lo expresa ma gistra l-
mente el codifica dor en la nota cita da en el pa rgra fo a n-
terior, la interrupcin puede ema na r de a ctos del propio
poseedor, o de un tercero. La interrupcin puede ser de
ca rcter civil o na tura l y, sin que por ello deba n confundir-
se con la s que interrumpen la prescripcin a dquisitiva , pue-
den tra za rse pa ra lelos entre a mba s figura s.
La s interrupciones na tura les son a quellos hechos tur-
ba torios o de desposesin que sufre el poseedor, mientra s
que la interrupcin civil existe cua ndo media reconocimien-
to, compromiso a rbitra l o dema nda judicia l.
Asimismo se debe precisa r que la posesin que no cum-
ple el requisito de la a nua lida d, puede ser interrumpida en
forma na tura l por cua lquier hecho que importe desposesin
o turba cin, a unque sea un a cto a isla do, siempre que se
315
rea lice con el nimo de poseer (sobre el "concepto de tur-
ba cin", ver 150).
Si la posesin es a nua l -en ca mbio- pa ra que la inte-
rrupcin se produzca , e hecho posesorio interruptor debe
dura r, por lo menos, un a o, con toda s la s condiciones ne-
cesa ria s pa ra ga na r la s a cciones posesoria s. Esto es una
consecuencia del principio segn el cua l dos posesiones
igua les y de la misma na tura leza no pueden coexistir (a rt.
2401).
As expresa la nota a l a rt. 2481, en su segundo prra fo:
"La posesin que ha dura do un a o no puede ser interrum-
pida por a ctos a isla dos; puede serlo sola mente por una po-
sesin de un a o igua lmente no interrumpida . La pose-
sin que no cuenta un a o es interrumpida , a l contra rio,
por a ctos que impida n a l poseedor goza r de la cosa , y que
son ejecuta dos con esa intencin".
Resumiendo: a ) en la contienda posesoria debe triun-
fa r el poseedor a nua l; b) si ninguno a lca nza la a nua lida d
ser preferido el poseedor a ctua l, siempre que su posesin
no sea viciosa , respecto del a dversa rio; c) siendo dudoso el
ltimo esta do de la posesin, quien demuestre una pose-
sin ms a ntigua , y d) si no se puede demostra r cul es la
posesin ms a ntigua se juzga que posea el que tiene de-
recho de poseer o mejor derecho de poseer (a rt. 2471)
28
.
163. OBJETO. EXTENSIN A LAS COSAS MUEBLES. - El
Cdigo veleza no slo conceda a proteccin a los poseedo-
res de inmuebles; respecto de los muebles confera la a c-
cin de despojo sola mente cua ndo el poseedor hubiera sido
despoja do de ellos junta mente con el inmueble.
El funda mento de la exclusin en la proteccin de la s
cosa s muebles era da do por la nota a l a rt. 2488 que dice:
28
316
POSESIN Y TENENCIA
"Respecto a los muebles, no puede ha ber a ccin posesoria
desde que la posesin de ellos va le por el ttulo: siempre
ser indispensa ble enta bla r a ccin de dominio". La s crti-
ca s que suscita ba esta solucin indujeron a l legisla dor de
1968 a sustituir los a rtculos que restringa n la proteccin
a mplindola a la s cosa s muebles. As la sustitucin del a rt.
2487 que esta bleca la cita da limita cin, refirindose sola -
mente a los poseedores de inmuebles, el a rt. 2490, que
contena igua l referencia y -especia lmente- el a rt. 2488
que, modifica do por la ley 17.711 fue, a su vez, corregido
por la ley 17.940 queda ndo reda cta do del siguiente mo-
do: "Las cosas muebles pueden ser objeto de acciones
posesorias, salvo contra el sucesor particular posee-
dor de buena fe de cosas que no sean robadas o per-
didas".
Esta ltima limita cin a rmoniza con el a rt. 2412 y sus
correla tivos, puesto que, de lo contra rio, la a ccin poseso-
ria tendra ma yor a lca nce reipersecutorio que la propia a c-
cin de reivindica cin y podra obtenerse por va de la pro-
teccin posesoria un resulta do enerva nte del principio a ll
senta do.
El a rt. 2491, a l referirse a l efecto de la a ccin de des-
pojo, ta mbin elimina la restriccin que exista respecto de
la s cosa s muebles.
La reforma , a unque sigue la s orienta ciones moderna s y
lo propicia do por los proyectos a nteriores, contiene sea la -
da s incongruencia s con el rgimen genera l del Cdigo y
-por otra pa rt e- no ha sido prolija pa ra determina r la s so-
luciones y no ha podido ta mpoco supera r la s diferencia s o
dificulta des interpreta tiva s. Un ejemplo es el subsistente
a rt. 2473 que slo enumera los vicios referidos a inmue-
bles.
Respecto de la legitima cin pa siva y el efecto reiperse-
cutorio, nos referiremos a l tra ta r ca da a ccin en pa rticula r
(ver 164 a 182).
317
C) LAS ACCIONES EN PARTICULAR
164. INTRODUCCIN. - Estima mos que despus de la s
explica ciones da da s nos ser ms fcil esquema tiza r ca da
una de la s a ciones en pa rticula r. Veremos en ca da ca so el
objeto, los presupuestos, la legitima cin (a ctiva y pa siva ) y
el efecto reipersecutorio.
1) POSESORI A DE MANTENER
165. OBJETO. - Ma ntener la posesin en su plenitud
y liberta d contra a ctos de turba cin rea liza dos, contra la
volunta d del poseedor, por un tercero, con intencin de
poseer y de los que no resulta una exclusin a bsoluta del po-
seedor. Se a plica ta nto a la posesin de muebles como de
inmuebles.
166. PRESUPUESTOS. - Debe ha ber posesin, a nua l,
pblica , pa cfica , continua y no interrumpida , sin vicios
frente a l a dversa rio. La a nua lida d no es necesa ria en el
ca so en que el turba dor no es poseedor a nua l.
167. LEGITIMACIN ACTIVA. - La tiene el poseedor
a nua l, sa lvo que el turba dor no sea a nua l. El propieta rio,
el usufructua rio y, en genera l, los titula res de los derechos
rea les estn legitima dos en la medida en que tenga n el ius
possessionis.
168. LEGITIMACIN PASIVA. - La a ccin procede con-
tra el a utor de la turba cin. Los sucesores, universa les o
singula res, son legitima dos pa sivos en la medida en que
prosiga n o insista n en los a ctos de turba cin.
169. EFECTO REIPERSECUTORIO. - En ma teria de a c-
ciones conserva toria s o de ma nutencin, se pa rte de la hi-
ptesis de que el a cciona nte no ha sido excluido de la pose-
318
POSESIN Y TENENCIA
sin y por ello no es propio ha bla r del efecto reipersecutorio,
da do que la cosa perma nece en su poder
29
.
2 ) POSESORIA DE RECUPERAR
170. CARACTERIZACIN. - En cua nto a la lesin debe
consistir en una desposesin, o sea una exclusin a bsoluta
del poseedor respecto de la cosa poseda . Ya hemos a cla -
ra do que puede ser a bsoluta pero pa rcia l, por ejemplo cua n-
do se excluye a l poseedor de pa rte de un inmueble.
171. OBJETO. - Recobra r la posesin perdida , se tra -
te de muebles o de inmuebles.
172. PRESUPUESTOS Y LEGITIMACIN ACTIVA. REMISIN.
Los menciona dos en la a ccin de ma ntener ( 165 a 169).
173. LEGITIMACIN PASIVA. - Quien detente la cosa
con nimo de poseer pa ra s esta r legitima do pa siva mente.
Si posee a nombre de otro, como el loca ta rio, deber indi-
ca r sus da tos pa ra que la a ccin se entienda con la persona
a nombre de quien posee. Si tiene la cosa a nombre del
dema nda nte y, por lo ta nto, se considera mero tenedor po-
dr oponer su fa lta de legitima cin, sin perjuicio del dere-
cho a la tenencia .
174. EFECTO REIPERSECUTORIO. - Es a mplio pero ya
no se puede decir adversus omnes, como expresa ba el co-
difica dor (nota a l a rt. 2351), pues se detiene a nte el sucesor
pa rticula r de buena fe en la posesin de cosa s muebles no
roba da s o perdida s, y a nte los sucesores pa rticula res de bue-
na fe de inmuebles (a rts. 2488 y 2491). La cosa puede ser
perseguida , en consecuencia , contra el a utor de la despose-
29
Highton, Derechos reales. Posesin, p. 260 y siguientes.
319
sin, sus sucesores universa les, sea n de buena o de ma la
fe, sus sucesores pa rticula res de ma la fe y los sucesores
pa rticula res en la de la s cosa s roba da s o perdida s, sea n de
buena o de ma la fe
30
.
3 ) ACCI ONES POLICIALES
175. CONCEPTO. - Lla ma da s a s porque constituyen
remedios rpidos, destina dos a preserva r la pa z y el orden
pblico, protegiendo a l corpus posesorio, ya sea contra tur-
ba ciones a rbitra ria s o despojos, a unque ema nen de quien
sea poseedor (stricto sens) o propieta rio. Su ba se y fun-
da mento se encuentra en el principio que proscribe la jus-
ticia por ma no propia .
Por el ca rcter suma rio, o mejor dicho suma rsimo, del
procedimiento, con restriccin en la a lega cin y prueba que
limita n -a su vez- el conocimiento del juez, son de ca rcter
provisiona l sin efectos de cosa juzga da ma teria l, pudiendo
ser revisa da la decisin que resulte por va del plena rio po-
sesorio o del juicio petitorio, en su ca so.
A pesa r de lo que su nombre pudiera sugerir, son ver-
da dera s a cciones judicia les que se deben pla ntea r a nte el
rga no jurisdicciona l competente, esta ndo regula da s en los
cdigos procesa les ba jo el nombre de "interdictos poseso-
rios".
Al igua l que la s a cciones posesoria s responden a los
dos tipos de lesin que pueda registra r la rela cin rea l (po-
sesin o tenencia ) o sea : contra a ctos de turba cin, compe-
te la a ccin policia l de ma ntener y contra a ctos de despojo,
la de recobra r.
a ) DE MANUTENCIN. SU objeto es proteger a la pose-
sin y la tenencia interesa da , frente a turba ciones a rbitra -
30
Adrogu, La proteccin posesoria en la reforma civil, en "Tema s de
derechos rea les", p. 44 y siguientes.
320
POSESIN Y TENENCIA
ria s, a unque ema nen de quien sea titula r de un derecho
rea l o de un derecho emergente de la posesin.
Se encuentra recepta da por el a rt. 2469 que, despus
de la reforma de la ley 17.711 expresa : "La posesin, cual-
quiera sea su naturaleza, y la tenencia, no pueden ser
turbadas arbitrariamente. Si ello ocurriere, el afecta-
do tendr accin judicial para ser mantenido en ellas,
la que tramitar sumariamente en la forma que deter-
minen las leyes procesales".
El reforma dor a cogi el criterio sustenta do por Alsina
Atienza quien desta ca que ta l a ccin a pa recera ya en el
Cdigo de Vlez Srsfield, de a cuerdo a sus a ntecedentes,
a unque con ca rcter innomina do
31
.
La proteccin a mpa ra , como hemos dicho, ta nto la po-
sesin, a un viciosa , como la tenencia interesa da y se ex-
tiende a la s cosa s, sea n muebles o inmuebles.
1) LEGITIMACIN ACTIVA. Incluye a todos los que tenga n
una rela cin con la cosa , excepto los tenedores desintere-
sa dos, puesto que si el a rt. 2490 no los fa culta respecto de
la lesin ma yor, debe interpreta rse que ta mpoco estn legi-
tima dos en la menor. Ta mpoco se encuentra n legitima dos
quienes detenta n la cosa por un vnculo de dependencia ,
hospeda je u hospita lida d (servidores de la posesin).
2) LEGITIMACIN PASIVA. Compete la a ccin contra el a u-
tor de la turba cin y sus sucesores, mientra s persista n en
sus a ctos turba torios.
b) DE RECOBRAR O DESPOJO. Tiene por objeto la restitu-
cin de la cosa , de cuya rela cin se ha excluido a l titula r
por un a cto de despojo, que en un concepto restringido,
slo comprende a la desposesin violenta . La violencia ,
eso s, puede ser ma teria l o mora l y ejercerse ta nto pa ra
31
Alsina Atienza , La accin policial, innominada, de manutencin en
la tenencia, LL, 119-1104.
DEFENSA DE LA POSESIN Y DE LA TENENCLA
321
efectua r la desposesin como pa ra ma ntenerse en ella una
vez opera da . "La posesin es violenta -dice el a rt. 2365-
cuando es adquirida o tenida por vas de hecho, acom-
paadas de violencias materiales o morales, o por ame-
nazas de fuerza, sea por el mismo que causa la violen-
cia sea por sus agentes". La proteccin comprende a la
posesin, a unque sea viciosa , y la tenencia interesa da , pero
no la tenencia desinteresa da o la de quienes la tienen por
un vnculo de dependencia , hospeda je u hospita lida d.
1) LEGITIMACIN ACTIVA. Resulta de lo expresa do en el
prra fo, concorde con lo dispuesto en el a rt. 2490 que, en
su pa rte primera , dispone: "Corresponde la accin de des-
pojo a todo poseedor o tenedor, aun vicioso, sin obliga-
cin de producir ttulo alguno ...". La fa lta de necesi-
da d de producir ttulo a lguno, es comn a toda s la s a ccio-
nes posesoria s, pero debe entenderse que la expresin est
dirigida a elimina r la necesida d del ttulo del tenedor, a d-
quiriendo a s sentido la fra se. Si no sera una mera repeti-
cin -con otra s pa la bra s- de la norma del a rt. 2472.
2) LEGITIMACIN PASIVA. El que detente la cosa con ni-
mo de poseerla o tenerla pa ra s, pero da da su vincula -
cin con el hecho del despojo, si no es el propio despoja n-
te, o sus sucesores a ttulo universa l, debe ha ber a ctua do
como cmplice en dicho hecho. En el concepto de com-
plicida d no se comprende a l a dquirente de ma la fe, sa lvo
que ha ya media do promesa a nterior a l delito. El derecho
pena l distingue perfecta mente entre los roles de cmplices
(prima rio y secunda rio) y encubridores. Dems est decir
que los coa utores del despojo estn comprendidos en la
norma .
3) EFECTO REIPERSECUTORIO. Como expresa mos en el p-
rra fo a nterior, en la prctica no tiene efecto reipersecuto-
rio, pues est restringido a quienes a ctua ron en el hecho,
sa lvo el ca so de sucesin universa l, en el cua l se entiende
que el heredero sustituye a l ca usa nte en su persona y bienes.
21. Musto, 1.
322
POSESIN Y TENENCIA
4) CARCTER DEL JUICIO. El interdicto de despojo, de
a cuerdo a lo norma do en el Cdigo Procesa l Civil y Comer-
cia l de la Na cin, tra mita por el procedimiento del juicio
suma rsimo. Una vez susta ncia do, a quien se crea con de-
recho a poseer, le queda n a sa lvo la s a cciones plena ria s po-
sesoria s, que tra mita n en el mismo ordena miento por el lla -
ma do "proceso suma rio" y la s a cciones petitoria s (juicio
ordina rio).
Sin emba rgo, el Cdigo menciona do contiene, en el a rt.
623, una disposicin que interpreta da litera lmente, condu-
ce a un resulta do errneo, pues esta blece: "... Deducida la
accin posesoria o el interdicto, posteriormente slo po-
dr promoverse accin real". El ordena miento procesa l
contiene a s una sa ncin contra el despoja nte o sus cmpli-
ces y sucesores, ya que, a unque tuviera n un derecho de
posesin en sentido estricto, se les da ra por perdido el
plena rio posesorio y tendra n que recurrir directa mente a
la a ccin petitoria . Por loa ble que este propsito pa rezca ,
entendemos que no encuentra a poyo en la s norma s del C-
digo Civil.
El Cdigo Procesa l de la Provincia de Sa nta Fe remite
a l proceso ora l y en cua nto a l a lca nce de la sentencia a la s
disposiciones de la ley de fondo (a rts. 534 y 536).
4) DE OBRA NUEVA
176. INTRODUCCIN. - La primera cuestin que se
pla ntea es si esta a ccin es una a ccin a utnoma o, por el
contra rio, si representa una va rieda d de la s ya estudia da s
de ma ntener y recupera r.
Entendemos que se tra ta de una a ccin a utnoma ,
a unque el Cdigo legisla por referencia , ha ciendo remisin,
segn el ca so de que se tra te, a la a ccin de ma ntener o a
la de despojo. Nos funda mos principa lmente en que no
siempre la obra nueva hecha en terrenos que no correspon-
323
den a l poseedor, se rea liza con el nimo exigido en el a rt.
2496 pa ra la turba cin, y cua ndo la obra se rea liza en te-
rrenos del poseedor a cciona nte, no por ello tendr siempre
el a lca nce de excluir en forma a bsoluta a l poseedor, por lo
que no se da n los supuestos de una y otra lesin
32
.
La a ccin de obra nueva , en sus dos va ria ntes, est le-
gisla da en los a rts. 2498, pa rte primera , y 2500, ha bindose
interpola do por obra del legisla dor de 1968, en el segundo
a pa rta do del a rt. 2499, la a ccin de da o temido que estu-
dia remos ms a dela nte (ver 177 a 182).
La interpola cin a ludida dej dista nte la a lusin que el
a rt. 2500 ha ce a l prr. I
o
del a rt. 2499 y no a l segundo, co-
mo pa rece indica rlo la expresin "en tal caso ...".
a ) OBRA MUEVA EN TERRENOS DEL POSEEDOR AFECTADO. Si la
obra nueva se rea liza en terrenos del poseedor a cciona nte,
ello implica , desde luego, una intromisin en su propieda d
o posesin, y es por ello que el Cdigo a simila esta va ria nte
a la a ccin de despojo, a unque la intromisin no tenga por
efecto excluir en forma a bsoluta a l titula r.
La obra nueva puede consistir ta nto en construccin
comenza da en terrenos e inmuebles del poseedor, segn lo
esta blece el a rt. 2498, como en destruccin de la s obra s
existentes.
A diferencia de la s a cciones comunes, el objeto puede
versa r sobre inmuebles y, pa ra el ca so de esta a ccin, es
irreleva nte que se ca use un perjuicio a l poseedor o que la
obra implique un beneficio pa ra el innova dor. Queda n de-
termina dos de la siguiente ma nera .
1) LA LEGITIMACIN ACTIVA. Corresponde a l poseedor de
un inmueble, pudiendo -lgica mente- si es legtimo, ser pro-
pieta rio, copropieta rio, usufructua rio, etctera .
32
Alsina , Tratado terico prctico de derecho procesal civil y comer-
cial, t. VI, p. 333.
324
POSESIN Y TENENCIA
2) LA LEGITIMACIN PASIVA. Corresponde a la persona que
ha comenza do la obra o destruido la existente.
3) EL OBJETO DE LA ACCIN. ES el resta blecimiento de
la s cosa s a l esta do a nterior.
b) OBRA NUEVA EN TERRENOS QUE NO SON DEL POSEEDOR. La
situa cin es completa mente distinta a l ca so estudia do a n-
teriormente. Aqu el a utor de la obra nueva puede esta r
rea liza ndo en su propio terreno una construccin o des-
truccin que a fecte la posesin a jena , ca usndole un per-
juicio. El a rt. 2499 esta blece: "Habr turbacin de la po-
sesin, cuando por una obra nueva que se comenzara
a hacer en inmuebles que no fuesen del poseedor, sean
de la clase que fueren, la posesin de ste sufriere un
menoscabo que cediese en beneficio del que ejecuta la
obra nueva".
Los requisitos que se sea la n pa ra la procedencia de
esta a ccin son: 7) que se tra te de una obra inicia da pero
no termina da ; 2~) que se rea lice en inmuebles que no sea n
del a cciona nte, pudiendo serlo del innova dor o de un terce-
ro; 3) que resulte un perjuicio o menosca bo pa ra la pose-
sin, y 4~) que implique un beneficio pa ra el a gente.
Con la sa lveda d del requisito enumera do en 4, sobre el
cua l ha remos una reflexin, los dems pueden considera rse
innega bles, pues estn esta blecidos por el Cdigo y surgen
de la na tura leza misma de esta a ccin.
La jurisprudencia es conteste en exigir que la obra sea
comenza da y no termina da , interpretndose que si la obra
se encuentra concluida , la a ccin pertinente es la de ma n-
tener. El requisito 2 surge ta mbin de la norma tra nscrip-
ta y de su correla cin con el a rt. 2498, pues, de no ser a s,
esta ra mos a nte un ca so que se juzga como despojo de
a cuerdo a lo dicho ba jo el a cpite a nterior. El requisito
del perjuicio (<?) es indispensa ble cua ndo se tra ta de obra s
en terrenos que no son del poseedor, pues de lo contra rio
fa lta ra el inters pa ra a cciona r.
325
En ca mbio, el hecho de que la obra ''cediese en bene-
ficio del que la ejecuta ..." no es a nuestro juicio indis-
pensa ble da do que de fa lta r, esta ra mos a nte lo que la doc-
trina lla ma "a ctos de emula cin" o de exclusivo animus
nocendi, ca sos en que con ma yor ra zn procedera la a c-
cin pues importa ra un verda dero ejercicio a busivo del
derecho que proscribe el a rt. 1071 del Cd. Civil, segn la
reforma de la ley 17.711. Una interpreta cin distinta con-
ducira a l a bsurdo de que quien rea liza ra la obra sin bene-
ficio pa ra s, esta ra en mejor condicin que a quel que per-
sigue una utilida d. Se debe pa rtir dei principio de que el
derecho slo concede proteccin a la s a cciones huma na s
que tenga n cierta utilida d. Malitia hominum non est in-
dulgendum (la ma licia huma na no tiene indulgencia ) de-
ca n los roma nos, mitiga ndo la fuerza de a quel otro proloquio
la tino neminem laedit qui iure suo utitur (no perjudica
quien usa su derecho).
1) LEGITIMADOS ACTIVAMENTE. Son la s misma s persona s
que se ha n sea la do en el ca so a nterior.
2) LEGITIMADO PASIVAMENTE. Es el a utor de la obra , sea
o no poseedor del terreno donde se ejecuta ella .
3) OBJETO O FINALIDAD DE LA ACCIN. Est da do por el a rt.
2500 que expresa : "La accin posesoria en tal caso tiene
el objeto de que la obra se suspenda durante el juicio,
y que a su terminacin se mande deshacer lo hecho".
En la primera pa rte de la norma , esta mos a nte una
verda dera medida ca utela r procesa l, cuyos efectos se ex-
tienden mientra s dure el juicio y reca iga sentencia firme o
ejecutoria da (independientemente del a lca nce de la cosa
juzga da ma teria l).
La ltima fra se del a rtculo presupone que la a ccin
ha ya prospera do o, mejor dicho -utiliza ndo un lengua je tc-
nico- que la pretensin ha ya sido a cogida por la sentencia .
4) PROCEDIMIENTO. La s a cciones posesoria s de obra nue-
va pueden a dopta r el ca rcter de la s defensa s ordina ria s
326
POSESIN Y TENENCIA
posesoria s, o pueden susta ncia rse como a cciones policia les
segn el ca so. La referencia que ha ce el a rt. 2496 a la a c-
cin de despojo no es excluyente de la a ccin plena ria de
recupera r la posesin, cua ndo se da n los requisitos pa ra su
procedencia .
5) DE DAO TEMIDO
177. CONCEPTO. - Hemos expresa do que esta a ccin
ha sido interpola da en el prr. 2 del a rt. 2499 por la ley
17.711 que dice: "Quien tema que de un edificio o de
otra cosa derive un dao a sus bienes, puede denun-
ciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las opor-
tunas medidas cautelares".
La figura tiene su cla ro a ntecedente en la cautio dam-
ni infecti del derecho roma no. Solucin da da por el pre-
tor consistente en una estipula cin compulsiva que deba
otorga r el propieta rio de la obra ruinosa , da ndo ca ucin
por los da os proba bles. En defecto de ella , el pretor en-
trega ba la posesin de la obra ruinosa a la posible vctima .
Tuvo recepcin en nuestro derecho a tra vs de la s Pa r-
tida s y fue regula da por la ley 50, cuyo a ntecedente in-
media to es la ley espa ola de enjuicia miento. La ley 50,
como se sa be, legisla ba sobre el procedimiento en ma te-
ria federa l, ha sta que fue deroga da por la ley 17.454 que
sa ncion el Cdigo Procesa l en lo Civil y Comercia l de la
Na cin y unific el procedimiento de los tribuna les ordina -
rios de la Ca pita l, y de los entonces territorios na ciona les,
con los del fuero federa l (a rt. 820), pero la s disposiciones
referentes a l interdicto de obra vieja o ruinosa , resulta ba n
ya ina plica bles en funcin de lo dispuesto en el a rt. 1132
del Cd. Civil, posterior a la menta da ley 50.
La deficiente tcnica de la ley 17.711 ha omitido a rmo-
niza r la s disposiciones del Cdigo reforma do con los a grega -
dos introducidos por el reforma dor pues, si bien es a dmisi-
DEFENSA DE LA POSESIN Y DE LA TENENCIA 3 2 7
ble que una ley posterior derogue tcita mente disposiciones
de una a nterior, a unque siempre es preferible la deroga -
cin expresa , es a cerba mente critica ble que esa a rmoniza cin
de disposiciones no se produzca cua ndo la nueva ley viene
a integra rse con la norma tiva de todo un sistema o de un
cdigo
33
.
En efecto, el a rt. 1132, que ha queda do inta cto des-
pus de la reforma , dice: "El propietario de una heredad
contigua a un edificio que amenace ruina, no puede
pedir al dueo de ste garanta alguna por el perjuicio
eventual que podr causarle su ruina. Tampoco pue-
de exigirle que repare o haga demoler el edificio", pero
el a rt. 2499 a utoriza a hora a denuncia r el hecho a fin de
que se a dopten oportuna s medida s ca utela res.
La doctrina no se ha puesto de a cuerdo: a ) sobre el ca -
rcter y na tura leza de a a ccin (si es posesoria o extra po-
sesoria ); b) sobre el procedimiento a decua do pa ra ejerci-
ta rla (si es suma rio o suma rsimo), si es posible la a dopcin
de medida s inaudita parte o si es necesa ria la cita cin del
propieta rio o poseedor de la obra ruinosa ; c) respecto de la
legitima cin a ctiva , y d) respecto de la cosa de la que se
pueda temer el da o. La reforma no es precisa ta mpoco
sobre si el da o debe ser inminente, ni sobre su posible im-
porta ncia .
El a rtculo ta mpoco es tota lmente contra dictorio con
el a rt. 1132 como pa ra preconiza r una interpreta cin en
pro de su desa pa ricin lisa y lla na , pues va ra en su reda c-
cin. Mientra s el a rt. 1132 se refiere a l propieta rio de una
hereda d contigua , el a rt. 2499, segundo prra fo, utiliza la
a mplia expresin "Quien tema ..." y en ta nto la primera de
la s norma s cita da s slo se refiere a un edificio que a mena -
ce ruina , la segunda utiliza la expresin edificio pa ra a gre-
ga r, va ga mente: "o de otra cosa ...".
33 Lla mba s, Estudio de la reforma del Cdigo Civil, p. 429.
328
POSESIN Y TENENCIA
Pero lo ms gra ve del ca so -en nuestra opinin- es
que se ha ya a utoriza do una medida ca utela r, sin estructu-
ra r una a ccin tendiente a resolver la situa cin en definiti-
va , da do que -como vimos- los presupuestos de la a ccin
de obra nueva son distintos y ta mbin lo son los de la s a c-
ciones posesoria s de ma ntener. Nos pregunta mos: Qu
ocurre despus de obtenida s la s "oportuna s medida s
ca utela res"? Queda n esta blecida s sine die? Pueden
ser ordena da s sin contra ca utela a decua da ? No es fcil da r
respuesta s a ta ntos interroga ntes como pla ntea la deficien-
te tcnica legisla tiva de la reforma . Tra ta remos, sin em-
ba rgo, de ca ra cteriza r la na tura leza de la a ccin, sus presu-
puestos, sujetos legitima dos y objeto, como lo hemos hecho
con la s otra s a cciones.
178. NATURALEZA. - Se tra ta de una a ccin extra po-
sesoria , puesto que su ejercicio no depende, en su a specto
a ctivo, de una rela cin con la cosa . Desde el punto de vis-
ta pa sivo a dquiere el ca rcter de una ca rga inherente a la
posesin respecto de la cosa que a mena ce el da o.
Desde otro punto de vista es una a ccin ca utela r y por
ese mismo ca rcter no puede tener otro efecto que el pro-
visiona l. Se deja n libra da s a l juez la s medida s ca utela res a
a dopta r, la s que podrn ser ma teria les o jurdica s. Ejem-
plo de la s primera s, un a punta la miento de la edifica cin,
coloca cin de elementos protectores, etc.; entre la s segun-
da s, emba rgo, a fia nza miento por los posibles da os, inter-
vencin de la obra , entre otros. El Cdigo no exige con-
tra ca utela por pa rte del peticiona rio de la medida y -como
hemos dicho- ta mpoco esta blece el momento del cese o ca -
ducida d de la medida , ni el pla zo pa ra interponerla , ni ta m-
poco el proceso subsiguiente en el cua l se puede deba tir
el derecho en forma definitiva , por ejemplo, a la destruc-
cin de la cosa que a mena ce ruina .
179. LEGITIMACIN ACTIVA. - Es a mplia y compete a
todo el que tema un da o a sus bienes. La pa la bra "bie-
329
nes" debe ser entendida en sentido a mplio comprensiva de
todos los derechos, pa trimonia les o no, pero tra tndose
de una a ccin de ca rcter subsidia rio, no debe ser ejercida
cua ndo encuentra remedio por otra va , por ejemplo la s
que regula n la s restricciones del dominio referida s a l inte-
rs recproco de los vecinos. Tnga se en cuenta especia l-
mente lo dispuesto en el a rt. 2616 que dice: "Todo propie-
tario debe mantener su edificio de manera que la cada,
o los materiales que de ellos se desprendan no puedan
daar a los vecinos o transentes, bajo la pena de sa-
tisfacer los daos e intereses que por su negligencia les
causare".
180. LEGITIMACIN PASIVA. - Corresponde a l propie-
ta rio o poseedor de la cosa que a mena ce ruina o da o y,
siendo una ca rga inherente a la posesin, sigue a la cosa en
ma nos de quien se encuentre.
181. PRESUPUESTOS. - El da o que se tema no debe
ser hipottico, el temor no puede ser un sentimiento fun-
da do en a precia ciones pura mente subjetiva s. El riesgo
debe ser gra ve y proba ble, a unque entendemos que no es
necesa rio que sea inminente. El da o no debe ha berse
producido, de lo contra rio la a ccin correspondiente es la
de da os y perjuicios deriva dos de la s cosa s.
182. OBJETO. FINALIDAD. - La cosa que a mena ce
ruina o da o, segn la ma yora de la doctrina debe ser un in-
mueble. Sin emba rgo, el Cdigo reforma do, despus de cita r
a l edificio se refiere a "otra cosa " sin ha cer distincin. No
vemos inconveniente en que una persona que tema que un
a nima l feroz le provoque da o pida la a dopcin de medida s
ca utela res indispensa bles pa ra evita rlo (ver a rt. 1124 y si-
guientes).
En ca mbio no se discute que el objeto es ms a mplio
que el previsto en el a rt. 1132, puede referirse a rboles,
a ntena s, edifica ciones de todo tipo, insta la ciones elctrica s
330
POSESIN Y TENENCIA
o telefnica s, postes, etctera . No se requiere ta mpoco que
la cosa sea vetusta o ruinosa . Puede ser una construccin
de reciente da ta y que igua lmente represente un peligro
(se podra n cita r numerosos ejemplos de edificios nuevos
que se ha n derrumba do, mientra s que muchos a ntiguos per-
ma necen enhiestos).
La s cosa s sobre la s que puede reca er el da o pueden
ser muebles o inmuebles, y a un otros bienes o a tributos de
la persona , como la sa lud o la integrida d fsica .
En cua nto a la fina lida d, como expresa mos, es de na tu-
ra leza ca utela r, provisiona l y subsidia ria y, por lo ta nto,
debe cesa r a pena s el peligro o riesgo desa pa rezca o se ins-
ta ure la a ccin correspondiente, segn el ca rcter de la
turba cin que se provoque.
Puede ser decreta da inaudita parte, cua ndo se tra te
de medida s jurdica s o ma teria les que no importen destruc-
cin o menosca bo de la construccin existente. Entende-
mos que, en este ca so, los jueces deben a corda r la s medida s
estricta mente indispensa bles, pudiendo exigir contra ca ute-
la de a cuerdo a la s norma s procesa les, sin perjuicio de la
posibilida d de rever la medida en ca so de promoverse el in-
cidente respectivo y de los recursos que corresponda n te-
niendo en cuenta que, por tra ta rse de una medida ca utela r,
no ca usa esta do. El juicio debe ser de trmite suma rsimo
en ca so de que se d tra sla do a la contra pa rte a ntes de de-
creta r la medida .
PARTE TERCERA
PROPIEDAD Y DOMINIO
CAPTULO X
CARACTERIZACIN
183. IMPORTANCIA DEL ESTUDIO. - Comenza ndo el es-
tudio de los derechos rea les en pa rticula r, debemos en pri-
mer trmino, ta nto por su importa ncia y por ra zones meto-
dolgica s, cua nto porque lo impone el orden esta blecido en
el Cdigo, referirnos a l dominio.
Pero a ntes de ocupa rnos del problema terminolgico
respecto de los voca blos "propieda d" y "dominio", va mos a
desta ca r la importa ncia que tiene el estudio del tema , que
excede del ca mpo de lo jurdico por su tra scendencia socia l
y econmica , fa ctores que -por cierto- no pueden ser indi-
ferentes a l punto de mira del legisla dor.
El reconocimiento o desconocimiento del derecho a la
propieda d priva da , el ma yor o menor contenido o exten-
sin que se le a signe, la s limita ciones que exista n a l inte-
rs individua l frente a los intereses colectivos, a s como
ta mbin el tema de la distribucin de la riqueza , con la
posibilida d de que ella se concentre en poca s ma nos, cons-
tituyndose en fa ctor de poder poltico, cua ndo no de ex-
plota cin del hombre por el hombre, ha n sido y seguirn
siendo -secula rmente- fuente de conflictos y de perturba -
ciones socia les. Podemos decir, sin riesgo de ca er en exa -
gera cin, que mucha s de la s revoluciones sucedida s en el
mundo ha n tenido por fin, ostensible o encubierto, produ-
334
PROPIEDAD Y DOMINIO
cir ca mbios o modifica ciones en orden a la titula rida d de la
propieda d o de su distribucin.
Se debe ha cer nota r ta mbin que el rgimen de la pro-
pieda d est vincula do estrecha mente con el sistema jurdi-
co-poltico impera nte, ra zn por la cua l no resulta compren-
sible integra lmente en la concepcin que de la propieda d
se tenga , en la s va ria ciones de su contenido a tra vs del
tiempo y a un en los a spectos forma les de su regula cin, si
no se a tiende perma nentemente a la vincula cin a que se
a lude. Vemos, por ejemplo, la diferencia entre el derecho
roma no clsico y el sistema impera nte en la poca medie-
va l (con la ma yor pa rte de la propieda d feuda liza da ), dis-
tintos completa mente -a su vez- del que na ciera por in-
fluencia de la Revolucin Fra ncesa de 1789.
Esta s diferencia s, que se sea la n en el tiempo, no de-
ja n de ser ta mbin significa tiva s -por cierto- en el espa cio,
constituyendo uno de los a nta gonismos esencia les entre la s
tendencia s que predomina n en el Oriente, en los pa ses del
rea socia lista , y la s que responden -en Occidente- a l sis-
tema ca ta loga do como ca pita lista ; a nta gonismo que gira en
torno a la existencia y extensin de la propieda d priva da ;
a unque la situa cin ha va ria do en los ltimos a os, subsisten
gra ndes diferencia s en los sistema s. Esta s diferencia s se
hicieron muy pa lpa bles en el proceso de unifica cin de Ale-
ma nia y en la disolucin de la ex Unin Sovitica .
Al ma rgen de esta s vincula ciones y de la importa ncia
poltica , econmica y socia l de la propieda d, a un restrin-
gindonos a l mbito exclusiva mente jurdico, la nocin del
dominio y la importa ncia de este derecho en esta esfera es
ca rdina l, en la medida en que, a l comprender el ma yor n-
mero de fa culta des posibles sobre una cosa , constituye el
derecho rea l por excelencia y se puede a firma r que los de-
ms, de contenido limita do, no son otra cosa que despren-
dimientos o desmembra ciones (como se ha usa do lla ma r-
les) del derecho del dominio.
CARACTERIZACIN
335
184. TERMINOLOGA. - Los trminos "propieda d" y
"dominio" se usa n a menudo en el lengua je corriente como
sinnimos. El Cdigo Civil a rgentino suele ha cer ta m-
bin uso indistinto de ellos pa ra designa r a l dominio, lo
que ha lleva do a decir a Sa lva t que la pa la bra "dominio"
ha sido emplea da por nuestro codifica dor en el sentido
de propieda d, pa la bra que le pa rece a este a utor la ms
a propia da y la que debi usa r el Cdigo, "porque -expre-
sa - la s disposiciones que constituyen los distintos ttulos
destina dos a la ma teria que estudia mos, nos da n la teora
genera l del derecho de propieda d, a plica ble en principio
a toda cla se de propieda des, sa lvo la s limita ciones que
corresponden especia lmente a ca da una de ella s"
1
.
La ma yora de los a utores, a unque reconocen que el
Cdigo usa los trminos como sinnimos en diversa s oca -
siones, estn de a cuerdo en a signa r a la pa la bra "propie-
da d" un sentido ms a mplio, reserva ndo pa ra el del "domi-
nio" el estricto sentido de derecho rea l que reca e sobre la s
cosa s. El dominio es propieda d de cosa s, a l decir de Freita s.
En conceptos con los que coincidimos, a firma Ga tti,
que "es evidente que el Cdigo Civil emplea a mba s expre-
siones como sinnima s a l legisla r el derecho de que tra ta -
mos; pero el Cdigo utiliza ta mbin el trmino propieda d
en un sentido ms a mplio, a l ha bla r de propieda d de la
deuda (a rt. 732) y de propieda d del crdito (a rts. 1457 y
1459)"
2
. De ello, y del uso del trmino propieda d pa ra de-
signa r ta mbin el objeto, que a ta e el propio Cdigo, con-
cluye que el trmino "dominio" tiene un a lca nce ms res-
tringido y es el ms a decua do pa ra designa r a l derecho rea l
cuyo estudio enca ra mos en este ca ptulo.
Agrega mos que el trmino propieda d tiene un sentido
constituciona l (a rts. 14 y 17, Const. na ciona l) que no debe-
1
Sa lva t - Arga a rs, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 23.
2
Ga tti, Propiedad y dominio, p. 26 y siguientes.
336
PROPIEDAD Y DOMINIO
mos perder de vista , y cuya a mplitud ha sido puesta de re-
lieve por la Corte Suprema de Justicia de la Na cin, intr-
prete fina l de la Constitucin. En ta l sentido ha dicho el
a lto tribuna l que "... es jurisprudencia de esta Corte, que
el trmino propieda d emplea do en los a rts. 14 y 17 de la
Const. na ciona l a mpa ra a todo el pa trimonio incluyendo de-
rechos rea les o persona les, bienes ma teria les o inma teria les
y, en genera l, todos los intereses a precia bles que un hom-
bre pueda poseer, fuera de s mismo y de su vida y liber-
ta d ..."
3
.
En resumen, el trmino "propieda d" tiene un sentido
ms a mplio o -por lo menos- puede ser usa do en ese senti-
do. Al voca blo "dominio" -en ca mbio- no es posible em-
plea rlo con igua l la titud, y de a ll la conveniencia de re-
serva rlo pa ra designa r tcnica mente a l derecho rea l en
sentido estricto.
A) DERECHO A LA PROPIEDAD
185. FUNDAMENTOS Y TEORAS. -Nos referimos a l fun-
da mento del derecho de propieda d, en toda su a mplitud,
por ha lla rse en el centro de la concepcin econmica y so-
cia l, siendo su dimensin jurdica slo una perspectiva , que
es la que a qu nos interesa .
El tema puede ser expuesto desde el punto de vista fi-
losfico, sociolgico, econmico o jurdico. La concepcin
que se a dopte, desde cua lquiera de estos ngulos, necesa -
ria mente incidir en los dems, por la intera ccin o rec-
proca influencia que ejercen entre s.
Por ello, a unque se puede expresa r que el funda mento
de la propieda d corresponde da rlo a la filosofa del dere-
cho, la gra vita cin a que a ludimos nos impide sosla ya r to-
3
CSJN, "Ventura c/Ba nco Centra l s/a mpa ro", Fallos, 294:152.
CARACTERIZACIN
337
ta lmente el tema , por lo que nos dedica remos -a unque en
a preta da sntesis- a su tra ta miento.
Cua ndo nos ocupa mos del funda mento de la propieda d
nos referimos a l de la propieda d priva da individua l, inclu-
yendo la propieda d que pueda corresponder a socieda des,
colectivida des o comunida des. En ta l a specto es preciso
no confundir propieda d individua l con propieda d individua lis-
ta , o propieda d socia l con propieda d socia lista o socia liza da .
"Individua lismo" y "socia lismo" son trminos que significa n
a dhesin a una u otra doctrina y a los funda mentos, positi-
vos o nega tivos, extremos o no, a que ha remos referencia .
Aunque reconociendo que en la a ctua lida d, y sa lvo a l-
gn idelogo tra snocha do, la s posiciones extrema s no son
sostenibles, a los efectos didcticos la s consigna mos en un
cua dro sinptico que, como todo esquema , necesa ria mente
prescinde de ma tices o combina ciones a los que da luga r
este complejo tema .
Teora s
Afirma tiva s
Nega tiva s
Individua lista s
Tra nspersona lista s
Histrica s
Contra ctua lista
Lega lista
Funcin socia l
Instituciona lista
Persona lista - cristia na
Ma rxismo - comunismo
Utopa s
Socia lismo
Desde otro punto de vista , a tendiendo ms a la justifi-
ca cin por el origen de la propieda d individua l que a l fun-
da mento terico de su existencia , se exponen criterios uti-
lita rios que pueden compa tibiliza rse con la ma yora de la s
teora s a firma tiva s, ta les como la ocupa cin, el tra ba jo, et-
ctera .
22. Musto, 1.
338
PROPIEDAD Y DOMINIO
Lla ma mos "teora s a firma tiva s" a la s que sostienen la
necesida d de la existencia de la propieda d y "nega tiva s" a
la s que, de una u otra ma nera , propugna n su desa pa ricin,
no reconocindole funda mento vlido. Esta nega tivida d
puede ser a bsoluta o slo pa rcia l, en lo que respecta a cier-
ta s forma s de propieda d priva da .
Comenza ndo esta breve exposicin de la s teora s nos
referiremos primera mente a l individua lismo, en su ms pu-
ra y genuina expresin del libera lismo, menciona ndo a lgu-
na s de sus va ria ntes y ma nifesta ciones a ctua les, pa ra pa sa r
luego a sintetiza r, entre la s nega tiva s, a la tesis ma rxista y
culmina r con la posicin cristia na , expuesta en virtud de la
doctrina de la Iglesia Ca tlica , cuya lnea de pensa miento
es da ble extra er de los documentos concilia res y encclica s,
que refleja n la consta nte y a ctua liza da respuesta de la Igle-
sia a los problema s tempora les de la persona huma na .
a ) EL INDIVIDUALISMO. Pertenece, como ha queda do di-
cho, a l gnero de la s teora s a firma tiva s.
1) CONTRACTUALISMO. Esta corriente tiene sus ra ces en
la reforma protesta nte y se desa rrolla a pa rtir de los siglos
XVII y XVIII, instituciona lizndose despus de a ca ecida la Re-
volucin Fra ncesa de 1789, a tra vs del Cdigo Civil fra n-
cs y de los que recibieron su influencia .
Reconoce como sus ms conspicuos expositores a Locke
y a Roussea u, cuya s obra s a lca nza ron inusita da repersecu-
cin en su poca .
El libera lismo presenta a los derechos subjetivos como
una especie de entes meta fsicos, que corresponden a un
orden superior y a nterior a todo ordena miento jurdico po-
sitivo. La s leyes huma na s, a tenindose a ello, no pueden
ha cer otra cosa que reconocerlos y brinda rles proteccin,
regula ndo slo los a spectos forma les que legitima n su a d-
quisicin, conserva cin o prdida .
En este orden de idea s, es fcil a dvertir que el dere-
cho de propieda d tiene, en la posicin individua lista , una
CARACTERIZACIN
339
connota cin superior que lo ha ce inta ngible y sa cra liza do con
ca rcter a bsoluto y como un fin en s mismo. "El ma yor y
principa l fin que se proponen los hombres -dice Locke-
cua ndo se junta n en comunida d y se someten a un gobier-
no, consiste en ma ntener sus propieda des"
4
.
Pa ra funda menta r la propieda d, Roussea u recurre a la
doctrina del contra to socia l. En su tesis -no siempre bien
leda y comprendida - no sostiene la existencia de un con-
tra to socia l, rea l y cronolgica mente celebra do, sino que
ella consiste en una vuelta espiritua l y perma nente a la
esencia de la ley funda menta l de la comunida d societa ria
5
.
2) HISTRICO. Pla niol, en ca mbio, sostiene que la pro-
pieda d individua l es un hecho histrico, cuya lenta evolu-
cin le ha da do una fuerza socia l equipa ra ble a la de la fa -
milia y el ma trimonio. Este hecho histrico se impone, en
virtud de ta l fuerza socia l, a l legisla dor, que no tiene otra
a lterna tiva que reconocerlo y regula rlo.
3) LEGAL. Ta mbin con criterio libera l se ha busca do
en la ley el funda mento de la propieda d. La ley y la pro-
pieda d na cen junta s como nico modo de ha cer desa pa re-
cer la situa cin de beligera ncia o conflicto perpetuo que se
suscita consta ntemente entre los hombres cua ndo no exis-
te la ley. Moderna mente Kelsen sostiene que la posibili-
da d jurdica de goza r de la cosa propia , no consiste sino en
la norma que sa nciona los a ctos de disposicin y goce de la
cosa a jena y en la posibilida d del propieta rio de provoca r
la consecuencia jurdica contra el infra ctor.
Despus de esta referencia , resumimos el concepto in-
dividua lista de la propieda d:
a ) Derecho a bsoluto, considera do como un fin en s
mismo, con una existencia y jera rqua a nterior y superior a l
4
Fleita s Ortiz de Roza s, Doctrina cristiana y tercera posicin frente al
derecho de propiedad, LL, 1975-A-1234.
5
Legn, Tratado de los derechos reales, t. VI, p. 163.
340
PROPIEDAD Y DOMINIO
derecho positivo, sin otra limita cin que la que impone la
propieda d a jena y sin otra excepcin que la expropia cin
por ca usa de utilida d pblica , decla ra da por ley y previa
justa indemniza cin.
b) El derecho positivo puede regula r la s forma s de a d-
quisicin, tra nsmisin o prdida de la propieda d, pero no
su contenido.
Una concepcin ta l de la propieda d, a l nega r toda inje-
rencia a l Esta do, deba desemboca r necesa ria mente en un
sistema en el que la distribucin de la riqueza lleg, por
virtud de la concentra cin en poca s ma nos, a situa ciones de
extrema da injusticia , de a buso y de explota cin del hombre
por el hombre, ha sta provoca r rea cciones ta mbin extrema s.
b) MARXISMO. Desde luego que la na tura leza de esta
obra no brinda la posibilida d de exponer una teora ta n a m-
plia y ta n deba tida (ha sta entre sus mismos sostenedores).
Ello reca rga ra inusita da mente el tema y nos desvia ra de
nuestro cometido.
Pa ra Ma rx, la propieda d primitiva , ba sa da en el tra ba jo
persona l desa pa rece, junto con el a rtesa na do, a l a dvenir la
era industria l. Al a lca nza r la produccin de merca dera s
un determina do gra do se convierte en ca pita l. El dinero
la nza do a la circula cin ca pita lista "crece" y precisa mente
ese crecimiento lo convierte en ca pita l. Lo que Ma rx lla -
ma plusvala no puede genera rse en la mera circula cin
de merca dera s pues es un interca mbio de equiva lentes,
por ello dice: pa ra obtener la plusvala el dueo del dinero
necesita una merca dera cuyo va lor de uso posea la propie-
da d peculia r de ser -a dems- fuente de valor, una mer-
ca nca cuyo proceso de uso sea , a la vez, proceso de crea -
cin de va lor. Esa merca nca es la fuerza del tra ba jo del
hombre que crea va lor. El dueo del dinero compra la
fuerza del tra ba jo a un precio determina do (lo necesa rio
pa ra cubrir la s necesida des del hombre), pero, por ejem-
plo, si en cinco hora s el obrero produce lo suficiente pa ra
CARACTERIZACIN
341
cubrir ese costo, lo que tra ba ja en tiempo a diciona l, es la
plusvala, que no es retribuida por el ca pita lista .
Desde el punto de vista del proceso de produccin ha y
que distinguir entonces el ca pita l consta nte, invertido en
medios de produccin (mquina s, herra mienta s, ma teria
prima ), que se tra nsfiere a l producto termina do, y el ca pi-
ta l va ria ble invertido en la fuerza del tra ba jo. El va lor de
este ltimo no perma nece inva ria ble sino que se a crecienta
en el proceso del tra ba jo, genera ndo la plusvala que que-
da en poder del ca pita lista . El gra do de explota cin de
la fuerza del tra ba jo esta r da do por la compa ra cin de la
plusvala slo con el ca pita l va ria ble y no con todo el ca pi-
ta l. Ha y -segn el ma rxismo-leninismo- dos mtodos pa ra
a umenta r la plusvala: prolonga r la jorna da de tra ba jo
(plusvala a bsoluta ) o reducir el tiempo necesa rio pa ra
obtener el producto (rela tiva ). Todo esto es a na liza do con
minuciosida d en la principa l obra de Ma rx y fuente de de-
ba te entre sus seeguidores
6
.
Adems, Ma rx a firma que la propieda d priva da condu-
ce, ella misma , por su simple movimiento econmico, a su
propia supresin, genera ndo a l proleta ria do. El poder del
proleta ria do, poder a l que conduce la lucha de cla ses que
la teora propugna , lo lleva r a a duea rse de los medios
de produccin cuya propieda d pa sa r, en una primera eta -
pa , a l Esta do, y a l extinguirse ste como lo promete el
ma rxismo (de a ll su ca ra cteriza cin como extrema izquier-
da ) se llega r a la verda dera socieda d comunista , con la
extincin, no slo de la propieda d priva da , sino de toda
forma jurdica
7
.
En cua nto a nuestro tema concierne, esta teora , lejos
de da r funda mentos pa ra la existencia de la propieda d pri-
6
Lern, Obra s escogidas, t. I, p. 30 y siguientes.
7
Fleita s Ortiz de Roza s, Doctrina cristiana y tercera posicin frente al
derecho de propiedad, LL, 1975-A-1234.
342
PROPIEDAD Y DOMINIO
va da individua l, propugna su desa pa ricin, de a ll el ca lifi-
ca tivo de nega tivista .
c) SOCIALISMO. Sobre la ba se de la tesis ma rxista se
perfila ron tendencia s que intenta ron modera r sus conclu-
siones, como a lguna s forma s de socia lismo que propugna n
la desa pa ricin de la propieda d, pero slo en cierta s for-
ma s, a diferencia de los regmenes comunista s que, en un
principio, propendieron a la a bolicin tota l del rgimen de
la propieda d.
d) UTOPAS. Sin tener la tra scendencia de la s a nte-
riores, que brinda n a tra vs de su mtodo y de su cons-
truccin cientfica , una verda dera cosmovisin que disputa
en pie de igua lda d, a l menos en potencia lida d econmica y
blica , con el ca pita lismo, la s utopa s ha n sido sostenida s
en toda s la s poca s. A su turno Thoma s Moro, Esteba n
Ca bet, Toms Ca mpa nella , pa ra no cita r sino a los ms di-
fundidos, propugna ron sistema s de comunida d ima gina ndo
una suerte de pa ra sos terrena les donde el ser huma no se
sentira en un esta do de felicida d pleno y logro de su desa -
rrollo espiritua l y ma teria l. Sin emba rgo, la importa ncia de
los utpicos reside en que inspira ron directa o indirecta -
mente a otros idelogos, entre ellos a los precursores del
ma rxismo.
El rena cimiento de la s "utopa s", que pretenden resol-
ver el problema poltico de la s socieda des moderna s mejor
que la s ideologa s, ha sido puesto de relieve por Pa blo VI
en su documento Octogsima adveniens al expresa r: "La
a pela cin a la utopa es con frecuencia un cmodo pretexto
pa ra quien desea rehuir la s ta rea s concreta s refugindose
en un mundo ima gina rio. Vivir en un futuro hipottico es
una coa rta da fcil pa ra deponer responsa bilida des inme-
dia ta s"
8
.
Octogsima adveniens, "Ocho gra ndes mensa jes", ca p. 37, p. 51.
CARACTERIZACIN
343
e) DOCTRINA DE DUGUIT. Reconociendo ha berse inspi-
ra do en la obra de Augusto Comte, Len Duguit concibe
a la propieda d como una funcin socia l. Tra ta mos de ex-
plica r qu significa esto pa rtiendo de la ba se de la crtica
que formula a la concepcin clsica de la propieda d como
un derecho subjetivo, expresa ndo que en rea lida d es una
institucin jurdica que responde a una necesida d econmi-
ca de la s socieda des moderna s. El propieta rio, por el he-
cho de serlo, tiene una misin que cumplir a nte la socieda d,
determina da por la interdependencia ca da vez ms estre-
cha de los elementos socia les. Est pues obliga do a cum-
plir con esa funcin y slo es protegido en la medida que la
cumple. Pa ra Comte todo ciuda da no era un funciona rio
pblico, pa ra Duguit el propieta rio lo es por excelencia .
En este sentido, y no en el sentido en que lo emplea n la s
doctrina s colectivista s, se podra decir que la propieda d se
socia liza , es una funcin socia l cuya delimita cin compren-
de el primer deber del propieta rio de cumplirla y, slo en
ta l medida , el derecho de recla ma r su proteccin.
Se desta ca que no propugna esta tesis la desa pa ricin
de la propieda d individua l, sino que por el contra rio persis-
te en su proteccin incluso contra los a tenta dos del poder
pblico, pero siempre subordina da a l cumplimiento de su
funcin.
La influencia que ha tenido esta concepcin en los ju-
rista s modernos e incluso en la consa gra cin constituciona l
o legisla tiva de su expresin, denota n su importa ncia , pero
su ra z positivista conlleva la nega cin de los derechos sub-
jetivos y la de los fines individua les propios de la persona
huma na , que se subordina n a los socia les
9
.
La propieda d no es -a nuestro juicio- una funcin so-
cia l, a unque induda blemente tiene una funcin socia l.
9
Legn, Tratado de los derechos reales, t. IV, p. 196.
344
PROPIEDAD Y DOMINIO
f) TEORA DE LA INSTITUCIN. Al distinguir esta teora
(Ha uriou) entre la s instituciones-grupos y la s institucio-
nes-cosas, considera a la propieda d como una de sta s.
La institucin est subordina da a la idea y, por lo ta n-
to, es inferior a l individuo que es sujeto de derecho ca pa ci-
ta do (la institucin no lo es) pa ra proyecta rse en todos los
pla nos posibles
10
.
A diferencia de la teora de la funcin socia l, la institu-
cin se funda en el derecho na tura l, ha bindosela intenta -
do compa tibiliza r con la doctrina cristia na .
g) LA DOCTRINA SOCIAL DE LA IGLESIA. La posicin de la
Iglesia Ca tlica a cerca de la propieda d ha sido objeto de
profunda medita cin, desde los a lbores del cristia nismo, y
su milena ria doctrina ha lleva do a un proceso de deca nta -
cin del cua l son testimonio vivo los ltimos documentos
concilia res y pontificios.
El primer interroga nte que se pla ntea es por qu, sien-
do la misin primordia l de la Iglesia esencia lmente sa lvfi-
ca , su doctrina somete a considera cin y exa men los pro-
blema s terrena les del hombre y tra ta de responder a ellos
con la a utorida d de su ms a lto ma gisterio.
En efecto, el Concilio Va tica no II, en uno de sus docu-
mentos, ha dicho: "La misin de la Iglesia tiene como fin la
sa lva cin de los hombres, la cua l ha y que conseguir con
la fe en Cristo y con su gra cia . Por ta nto, el a postola do
de la Iglesia y de todos sus miembros se ordena en primer
luga r a ma nifesta r a l mundo con pa la bra s y obra s el mensa -
je de Cristo y a comunica r su gra cia "
11
; ha biendo expresa do
con a nteriorida d ta mbin cla ra mente: "La Iglesia ha na ci-
do con este fin: propa ga r el reino de Cristo en toda la tie-
rra pa ra gloria de Dios Pa dre, y ha cer a s a todos los hom-
10
Rena rd, La thoria d'ius institution, p. 1 y siguientes.
11
Decreto sobre apostolado de seglares, "Documentos del Concilio Va ti-
ca no", n 6, p. 434.
CARACTERIZACIN
345
bres pa rtcipes de la redencin sa lva dora y por medio de
ellos ordena r rea lmente todo el universo ha cia Cristo"
12
.
Pero pa ra lela a esa misin, que ca lifica mos de esencia l,
como dice con belleza el proemio de la Gaudium et spes:
"Los gozos y la s espera nza s, la s tristeza s y la s a ngustia s de
los hombres de nuestro tiempo, sobre todo de los pobres y
de cua ntos sufren, son a la vez gozos y espera nza s, triste-
za s y a ngustia s de los discpulos de Cristo", y a grega : "Na -
da ha y verda dera mente huma no que no encuentre eco en
su cora zn"
13
.
"Pa ra cumplir esta misin, es deber perma nente de la
Iglesia escruta r a fondo los signos de la poca e interpre-
ta rlos a la luz del Eva ngelio, de forma que, a comodndose
a ca da genera cin, pueda la Iglesia responder a los peren-
nes interroga ntes de la huma nida d sobre el sentido de la
vida presente y de la vida futura y sobre la mutua rela cin
entre a mba s"
14
.
Por eso, a pesa r de que la misin de la Iglesia no es
de orden poltico, econmico o socia l, no se desentiende de
estos problema s
15
. Ya lo deca Jua n XXIII, en su Mater et
magistra, "... a unque tiene como misin principa l sa ntifi-
ca r la s a lma s y ha cerla s pa rtcipes de los bienes sobrena tu-
ra les, se preocupa , sin emba rgo, de la s necesida des que la
vida dia ria pla ntea a los hombres, no slo de la s que a fec-
ta n a su decoroso sustento, sino de la s rela tiva s a su inte-
rs y prosperida d, sin exceptua r bien a lguno y a lo la rgo de
la s diferentes poca s"
16
, y ms a dela nte, cita ndo a sus pre-
decesores Len XIII y Po XII, "reivindica pa ra la Iglesia la
indiscutible competencia de juzga r si la s ba ses del orden
12
Decreto sobre apostolado de seglares, "Documentos del Concilio Va ti-
ca no", p. 429.
13
Gaudium et spes, proemio, ca p. 1, "Ocho gra ndes mensa jes", p. 389.
14
Gaudium et spes, ca p. 4, "Ocho gra ndes mensa jes", p. 391.
15
Gaudium et spes, ca p. 42, "Ocho gra ndes mensa jes", p. 428.
16
Mater et magistra, proemio, ca p. 3, "Ocho gra ndes mensa jes", p. 131.
346
PROPIEDAD Y DOMINIO
socia l existente estn de a cuerdo con el orden inmuta ble
que Dios, Crea dor y Redentor, ha promulga do por medio
del derecho na tura l y de la revela cin ...", y desta ca la vita -
lida d de su doctrina sobre "tres cuestiones funda menta les
de la vida socia l y de la rea lida d econmica , a sa ber: el
uso de los bienes ma teria les, el tra ba jo y la fa milia , cuestio-
nes toda s que por esta r mutua mente entrela za da s y unida s,
se a poya n una s a otra s"
17
.
Esta lnea de pensa miento ha sido reitera da en nume-
rosos prra fos de documentos posteriores y ra tifica da por la
consta nte preocupa cin de la jera rqua eclesistica sobre
la s cuestiones socia les y econmica s
18
.
La encclica de Jua n Pa blo II, Laborera excercens, re-
cuerda y confirma la doctrina de la Iglesia sobre el derecho
a la propieda d priva da , incluso cua ndo se tra ta de los medios
de produccin, y rea firma que la Iglesia ensea que este
principio "se a pa rta ra dica lmente del progra ma del colecti-
vismo", procla ma do por el ma rxismo y rea liza do en diver-
sos pa ses del mundo en los decenios siguientes a la poca
de la encclica de Len XIII. Ta l principio -a grega - "se di-
ferencia a l mismo tiempo, del progra ma del ca pita lismo,
pra ctica do por el libera lismo y por los sistema s polticos,
que se refieren a l. En este segundo ca so, la diferencia
consiste en el modo de entender el derecho mismo de pro-
pieda d. La tra dicin cristia na no ha sostenido nunca este
derecho como a bsoluto e intoca ble. Al contra rio, siempre
lo ha entendido en el contexto ms a mplio del derecho co-
mn de todos a usa r los bienes de la entera crea cin: el
derecho a la propieda d priva da como subordina do a l dere-
cho, a l uso comn, a l destino universa l de los bienes"
19
.
17
Mater et magistra, proemio, ca p. 42, "Ocho gra ndes mensa jes", p. 140.
18
La evangelizacin en el presente y en el futuro de Amrica latina,
Documentos fina les de Medellin. Documento de Puebla .
19
Laborem exercens, ca p. 5.
CARACTERIZACIN
347
Jua n Pa blo II a va nza a un ms en la concepcin y ca lifi-
ca de ina cepta ble la postura del "rgido" ca pita lismo, que
defiende el derecho exclusivo a la propieda d priva da de los
medios de produccin, como un "dogma " intoca ble en la vi-
da econmica y propicia que esta posicin sea sometida
continua mente a revisin con vista s a una reforma ba jo los
a spectos de los derechos del hombre, entendidos en el sen-
tido ms a mplio y en conexin con su tra ba jo, pero a dvier-
te que "esta s mltiples y ta n desea da s reforma s no pueden
lleva rse a ca bo media nte la elimina cin a priorstica de la
propieda d priva da de los medios de produccin"; es a s que
la encclica sea la los peligros de que la propieda d pa se a
grupos o sectores socia les o dirigentes que, a unque no sea n
propieta rios, disponga n ma l de la propieda d y no retroce-
da n a un a nte la ofensa a los derechos funda menta les del
hombre
20
.
Si tuvira mos que resumir en poca s pa la bra s la posi-
cin de la Iglesia en ma teria de propieda d, lo que ha remos
sin perjuicio de a bona r nuestra s a serciones con textos y ci-
ta s extra da s de los principa les documentos, debera mos
desta ca r en primer trmino que se a leja ta nto de la posi-
cin ma rxista como de la individua lista . De la primera
porque la posicin cristia na a dmite el derecho de propie-
da d, incluso sobre los medios de produccin, considerndo-
la como un derecho na tura l, mientra s que el ma rxismo le
niega funda mento a su existencia . De la segunda , porque
no lo considera un derecho a bsoluto e ilimita do y, a dems
y funda menta lmente, porque no representa pa ra ella un fin
en s mismo sino un medio pa ra la rea liza cin de los fines
del hombre: el desa rrollo ma teria l y espiritua l de la perso-
na y de su fa milia .
Esa fina lida d y funcin de la propieda d recla ma la po-
sibilida d de a cceso a la propieda d pa ra todos los hombres,
20
Laborern exercens, ca p. 14.
348
PROPIEDAD Y DOMINIO
por lo que no slo debe ha bla rse de un derecho de propie-
dad sino ta mbin de un derecho a la propiedad.
Desta ca el pontfice la vincula cin que existe entre el
tra ba jo y la propieda d a l expresa r que "pa ra ha cer servir
pa ra s y pa ra los dems los recursos escondidos en la na -
tura leza , el hombre tiene como nico medio su tra ba jo. Y
pa ra ha cer fructifica r estos recursos por medio del tra ba jo,
el hombre se a propia en pequea s pa rtes, de la s diversa s
riqueza s de la na tura leza : del subsuelo, del ma r, de la tie-
rra , del espa cio. De todo esto se a propia l convirtindolo
en su puesto de tra ba jo".
En la encclica Centesimus annus (15 de ma yo de
1991), promulga da a l cumplirse el centena rio de Rerum
novarum (15 de ma yo de 1891), el pa pa recuerda esta s
ensea nza s y repla ntea la cuestin a cerca del origen de los
bienes pa ra reitera r que "en los comienzos de toda socie-
da d huma na encontra mos siempre estos dos fa ctores, el
tra ba jo y la tierra ..."; reconociendo que no siempre existe
entre ellos la misma rela cin, desta ca que, en nuestro tiem-
po, es ca da vez ms importa nte el pa pel del tra ba jo huma -
no en cua nto fa ctor productivo de riqueza s inma teria les y
ma teria les; por otra pa rte, es evidente que el tra ba jo de un
hombre se conecta na tura lmente con el de otros hombres.
"Hoy ms que nunca -dice-, tra ba ja r es tra ba ja r con otros
y tra ba ja r pa ra otros ..."
21
.
As, Jua n Pa blo II retoma estos conceptos pa ra resa l-
ta r que ha y otra forma de propieda d, no menos importa nte
que es la propieda d del conocimiento, de la tcnica y del
sa ber. En este tipo de propieda d, ms que en los recursos
na tura les, se funda la riqueza de la s na ciones industria liza -
da s, pa ra a grega r -ms a dela nte-: "es un tra ba jo disciplina -
do, en solida ria cola bora cin, el que permite la crea cin de
comunida des de tra ba jo", pa ra luego ca ra cteriza r la moderna
21
Centesimus annus, ca p. IV, p. 42 y 43.
CARACTERIZACIN
349
economa de empresa y a na liza r los a spectos nega tivos del
proceso de tra nsforma cin con la consecuente ma rgina cin
ta nto en los pa ses del tercer mundo, como en los pa ses
desa rrolla dos, "donde la tra nsforma cin incesa nte de los
modos de produccin y de consumo deva la ciertos conoci-
mientos ya a dquiridos y profesiona lida des consolida da s, exi-
giendo un esfuerzo continuo de reca lifica cin y de puesta
a l da . Los que no logra n ir a l comps de los tiempos pue-
den queda r fcilmente ma rgina dos ..."
22
.
Resumimos la posicin cristia na en la forma siguiente.
2) La propieda d priva da individua l es un derecho na -
tura l de la persona huma na .
<?) No es un derecho a bsoluto ni un fin en s mismo.
3) El destino universa l de los bienes de la tierra es de
que sea n usa dos por todos los hombres y pueblos y, por lo
ta nto, deben llega r a todos en forma equita tiva y usa rse de
modo que no slo a provechen a l propieta rio sino ta mbin a
los dems.
4) La propieda d priva da a segura a ca da uno una zona
a bsoluta mente necesa ria pa ra la a utonoma persona l y fa -
milia r, que contribuye a su desa rrollo fsico y espiritua l, y
le ofrece oca sin de ejercer su funcin responsa ble en la
socieda d y en la economa .
5) Siendo a s, el derecho a poseer una pa rte de bienes
suficientes pa ra s y su fa milia es un derecho que corres-
ponde a todos. Debe reconocerse entonces el derecho a
la propieda d.
6~) El derecho de propieda d tiene como origen el tra -
ba jo huma no y a l sirve y lo ha ce fructifica r, ra zn por la
cua l no es lcito contra ponerlos.
7) Sin nega r a priorstica mente la propieda d sobre los
medios de produccin, ta l derecho no puede ser considera -
22
350
PROPIEDAD Y DOMINIO
do como un dogma inta ngible, debiendo la posicin rgida
ser sometida a consta nte revisin desde el punto de vista
de los derechos del hombre.
8) La propieda d priva da tiene una funcin socia l.
h) NUESTRA POSICIN. NO slo por forma cin intelectua l
sino ta mbin por conviccin profunda , coincidimos esencia l-
mente con la posicin cristia na en su formula cin a ctua l a
tra vs de los documentos concilia res, encclica s, ca rta s pa s-
tora les y decla ra ciones episcopa les, fieles intrpretes del
Eva ngelio, ba jo cuya luz escruta n los signos de los tiempos
y, como a tentos observa dores de la rea lida d huma na , da n
respuesta a sus perma nentes interroga ntes.
La ndole de la obra no nos permite ta mpoco ha cer un
estudio deta lla do de toda s la s cuestiones que suscita el r-
gimen de la propieda d. No podemos deja r de a punta r, sin
emba rgo, a lguna s reflexiones sobre los criterios diferencia -
les que deben tenerse en cuenta a l estudia r los funda men-
tos de la propieda d.
El derecho de propieda d es un derecho na tura l de la
persona humana, sin desconocer el hecho de que la s per-
sona s jurdica s pueden ser titula res de este derecho y en la
rea lida d lo son en ma yor proporcin que la s persona s de
existencia visible. Es conveniente a centua r la s diferencia s
de tra ta miento, da do que la s persona s jurdica s, especia l-
mente la s de ca rcter priva do, deben tener, en cua nto a l
uso y goce de sus bienes, una doble fa z configura tiva de su
extensin. Por una pa rte (y esto compete a la regula cin
de la s a socia ciones, funda ciones y socieda des) en cua nto
a su objeto que -siendo determina do- debe delimita r a si-
mismo su extensin y, por otra pa rte, los fines de la comu-
nida d socia l que, si tienen releva ncia frente a la persona in-
dividua l (que no deben ceder sino en ca so de utilida d o
necesida d pblica ), no pueden ser subordina dos, en ca m-
bio, a los intereses o fines de la s persona s jurdica s de ca -
rcter priva do en la medida en que nica mente un fin, no
CARACTERIZACIN
351
slo lcito sino de conveniencia pblica , justifica la existen-
cia de este tipo de persona s.
En ta l sentido nos ha cemos eco de la s pa la bra s de
Gaudiurn et spes: "La s instituciones huma na s, priva da s o
pblica s, esfurcense por ponerse a l servicio de la dignida d
y del fin del hombre. Luchen con energa contra cua lquier
escla vitud socia l o poltica y respeten, ba jo cua lquier rgi-
men poltico, los derechos funda menta les del hombre. Ms
a n, esta s instituciones deben ir respondiendo ca da vez
ms a la s rea lida des espiritua les, que son la s ms profun-
da s de toda s, a unque es necesa rio toda va la rgo pla zo de
tiempo pa ra llega r a l fina l desea do"
23
.
Dijo posteriormente Jua n Pa blo II que "... la fina lida d
de la empresa no es simplemente la produccin de benefi-
cio, sino ms bien la existencia misma de la empresa como
comunidad de hombres que, de diversa s ma nera s, busca n
la sa tisfa ccin de sus necesida des funda menta les y consti-
tuyen un grupo pa rticula r a l servicio de la socieda d entera .
Los beneficios son un elemento regula dor de la vida de la
empresa , pero no el nico; junto con ellos ha y que conside-
ra r otros fa ctores huma nos mora les que, a la rgo pla zo, son
por lo menos igua lmente esencia les pa ra la vida de la em-
presa "
24
.
186. SISTEMAS DE PROPIEDAD. - La gra vita cin del li-
bera lismo ra ciona lista y su concepcin de la propieda d con
influencia en el movimiento de codifica cin ha n lleva do a l
hombre occidenta l a restringir su nocin del derecho de
propieda d ha sta ha cerle suponer que no existe sino un solo
sistema , pero no ca be duda de que, ta nto en el tiempo
como en el espa cio, es da ble reconocer una plura lida d de
forma s de propieda d y, a un dentro de los sistema s que
2
3 Gaudiurn et spes, ca p. 29, "Ocho gr a ndes mensa j es", p. 415 y 416.
2 4
352
PROPIEDAD Y DOMINIO
enuncia remos, a dvertir diversos ma tices diferencia les se-
gn la poca , el luga r y el rgimen jurdico, socia l o econ-
mico.
La ma yora de los a utores sea la n una evolucin de la
propieda d que pa rte de la comunita ria o de grupo, pa ra
despus ha cerse fa milia r y recin, en tiempo muy posterior,
convertirse en propieda d individua l. Si bien esta evolu-
cin no es uniforme en todos los pueblos, se a dvierten cier-
ta s consta ntes, como sea la Hedema nn, expresa ndo que,
a un en el derecho roma no donde la propieda d tiene a pa -
riencia individua lista ya que todo poder se concentra en la
cspide, en el pater familice, se debe tener en cuenta que
ste no a cta como individuo independiente sino como re-
presenta nte y ca beza rectora de su lina je
25
.
a ) SISTEMA ROMANO. Segn la leyenda de la funda cin
de Roma , Rmulo ha bra hecho una distribucin de pa rce-
la s entre los pobla dores inicia les, lo que debe encerra r a lgo
de verda d pues del mismo modo se proceda en Grecia a l
funda r la s ciuda des. El heredium, nombre que tom esta
fra ccin destina da a la construccin de la vivienda fa milia r,
sus pa tios y ja rdines o huerta s, muy pronto result insufi-
ciente pa ra a tender a la s necesida des de la s fa milia s a finca -
da s, por lo que debieron ha cerse otra s a djudica ciones en
la s a fuera s de la ciuda d. Este tipo de propieda d era co-
mn de la gens.
En ta nto -es de suponer- que los terrenos no cultiva -
dos o los conquista dos a l enemigo, en la Roma primitiva ,
estuvieron a disposicin de todos los miembros de la socie-
da d, slo poda n ha cer uso y a crecenta r su posesin a quellos
que tena n los medios necesa rios pa ra la explota cin (es-
cla vos, ga na dos, tiles de la bra nza y dinero pa ra pa ga r la
concesin).
Hedema nn, Tratado de derecho civil. Derechos reales, vol. II, p. 16.
CARACTERIZACIN
353
Al a firma rse el poder de la a ristocra cia surgi el domi-
nio quiritario (de los quirites o pa tricios) que requera
determina da s condiciones ta nto en el sujeto como en el
objeto. En efecto, slo los ciuda da nos roma nos poda n ser
titula res del dominio de iure quiritium y slo la s res
mancipi (fundos itlicos, escla vos, bestia s de ca rga o tiro)
poda n ser su objeto
26
. Si no se da ba n estos requisitos
esencia les no exista propieda d o dominio en sentido es-
tricto. Si no se rea liza ba la ceremonia exigida ad solem-
nitatem pa ra la tra nsferencia (mancipatio o in iure ees-
sio'), la propieda d no poda considera rse a dquirida y, en ta l
ca so, el a nterior propieta rio segua siendo reputa do titula r
y tena el ejercicio de la reivindicatio.
La propieda d de los fundos provincia les o la a tribuida
a los peregrinos (a l menos ha sta que se les otorg el ius
commercium) no poda considera rse propieda d civil o qui-
nta ra . Ta mpoco cua ndo no se ha ba n cumplido la s forma s
de tra nsmisin. En estos supuestos se deca que la persona
tena la cosa entre sus bienes (in bonis esse), situa cin que,
con el tiempo, pa s a ser protegida por el pretor, quien ide
pa ra el ca so excepciones y a cciones que desemboca ron en
un sistema que -poco a poco- se genera liz, ha sta que Justi-
nia no a boli la distincin entre res mancipi y nec mancipi.
b) SISTEMA FEUDAL. Cua ndo nos referimos a este siste-
ma lo ha cemos genera lmente toma ndo como prototipo el
que imper en la Eda d Media en Europa , pero sin descono-
cer que otra s civiliza ciones conocieron regmenes feuda les,
a s China , Egipto y Ja pn, por cierto con diferencia s, tuvie-
ron en su momento sistema s en que la propieda d inmobilia -
ria se encontra ba feuda liza da .
En la poca medieva l se produce un deterioro del po-
der monrquico y una pa ra lela incrementa cin del poder de
26
Ponsa de la Vega de Miguens, Manual de los derechos reales en
Roma, p. 71.
23. Musto, 1.
354
PROPIEDAD Y DOMINIO
los prncipes y seores; stos, responsa bles de la tributa -
cin y de la proteccin de sus va sa llos y detenta dores de
los privilegios, da n luga r a un rgimen donde la propieda d
inmobilia ria pa sa a ser principa l fa ctor de poder poltico, y
expresin territoria l del ttulo de nobleza ha sta confundirse
con l en la designa cin.
Un noble poda tener en propieda d gra ndes extensiones
de tierra , que explota ba n sus va sa llos que, a su vez, y de-
pendiendo ello de la extensin de su fundo servil, poda n
delega r su explota cin en otros va sa llos de menos impor-
ta ncia , respecto de los cua les se considera ba n seores, y
a s sucesiva mente ha sta llega r a l siervo de gleba , ltimo es-
la bn de la ca dena , a dscripto en cierto modo a la tierra , en
una situa cin semeja nte.
En lo que respecta a l dominio se distingua el dominio
directo del seor, del dominio til del va sa llo, quien explo-
ta ba la tierra , pero deba pa ga r a a qul una serie de ga be-
la s, a ca mbio de su proteccin. A la pa r exista n otra s
tierra s cuyos propieta rios era n libres y que no esta ba n so-
metida s a l rgimen, lla ma da s alodiales, pero era frecuente
que sus propieta rios, a nte la competencia deslea l o a nte la
imposibilida d de defenderla s, se resigna ra n a feuda liza rla s.
En esta poca se distinguen entonces de la propieda d
feuda liza da (feuda l o servil), la a lodia l, propieda d plena de
origen roma no, sin desmembra mientos; la comuna l, perte-
neciente a municipios o corpora ciones (universida des, gre-
mios, rdenes religiosa s, etc.); beneficia ra , na cida de con-
cesiones hecha s por los reyes a nobles o plebeyos, y censa l,
correspondiente a un hombre libre que pa ga un ca non a l
seor
27
.
El ms duro golpe que recibiera el rgimen feuda l, que
ha ba subsistido dura nte siglos a pesa r de que la mona r-
qua ha ba recupera do el poder poltico, fue a sesta do por la
Monteja no (h.), Justicia y propiedad, p. 13.
CARACTERIZACIN
355
Revolucin Fra ncesa , en momentos en que el monto de la s
ga bela s impuesta s por los seores se torn insoporta ble pa -
ra los va sa llos, y la proteccin brinda da por pa rte de stos
era esca sa o nula . Esta injusta situa cin desemboc en
una rebelin de los ca mpesinos, que oblig a los nobles a
renuncia r a sus privilegios, en Fra ncia por decreto de la
Asa mblea constituyente, en la noche del 4 de a gosto de
1789. La s propuesta s revoluciona ria s logra ron la a bolicin
del testa mento, la sucesin entre los cola tera les y la confis-
ca cin de bienes del clero, de los nobles y de los emigra dos.
Esta s reforma s, sin emba rgo, dura n ha sta que se resta ura
el equilibrio concibindose una propieda d libre y exenta de
ga bela s
28
.
c) PROPIEDAD INDIVIDUAL. El sistema de la propieda d in-
dividua l o ms precisa mente el de la propieda d priva da
individua l, coexiste con el de la propieda d pblica , esta ta l
o municipa l.
En su versin libera l e individua lista la hemos ca ra cte-
riza do a l exa mina r los funda mentos de la propieda d, pero
no se debe perder de vista que la propieda d individua l no
slo puede coexistir con otra s forma s de propieda d, sino
que a ella puede drsele un sentido y a lca nce completa -
mente distinto a l del sistema individua lista y ca pita lista . Ya
nos hemos referido a la concepcin cristia na de la propie-
da d que, no por quita rle el ca rcter de a bsoluto y condicio-
na rla a los fines del hombre y de la socieda d, deja de mere-
cer el ca lifica tivo de individua l.
Nuestro Cdigo, que ha seguido a l modelo fra ncs, ha
legisla do sobre la propieda d individua l o pa rticula r como
nica forma de propieda d priva da , a la que slo opone la
propieda d pblica y priva da del Esta do na ciona l y de los
28
Pea Guzmn, Derecho civil. Derechos reales, t. II, p. 10; Sa lva t -
Arga a rs, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 11; Ma zea ud, Lecciones de dere-
cho civil, pa rte segunda , vol. IV, p. 16.
356
PROPIEDAD Y DOMINIO
Esta dos provincia les, la de los bienes de la Iglesia Ca tlica ,
de la s iglesia s que lla ma "disidentes" y de los municipios.
Sin emba rgo, se a dvierte una tendencia legisla tiva a
constituir nueva s forma s de propieda d, como la del bien de
fa milia , la regula cin de la unida d econmica , etc., pero
-como dice Moisset de Espa ns- la s excepciones no ha cen
ms que confirma r la regla de que en Occidente -en gene-
ra l- la nica forma de propieda d es la individua l
29
.
Ms a dela nte, a l exa mina r los ca ra cteres y extensin
del dominio, nos ocupa remos de precisa r los perfiles de la
propieda d individua l, ya que -como expresa mos- el domi-
nio est regula do ba jo la influencia de este sistema .
d) SISTEMA SOCIALISTA. NOS referimos a los pa ses socia -
lista s, ya que el comunismo puro no ha sido a dopta do ba jo
ningn rgimen poltico. La influencia de Ma rx se a dvier-
te, en primer luga r, en la distincin entre bienes de consu-
mo, o de uso persona l, y bienes de produccin.
Respecto de los bienes de produccin, la propieda d se
encuentra socia liza da , perteneciendo a l Esta do o a otra s
comunida des de gra do menor. Slo excepciona lmente se
permite una propieda d persona l sobre bienes de produc-
cin como, por ejemplo, respecto de herra mienta s a rtesa -
na les o pequea s pa rcela s cultiva bles.
Los bienes de consumo o de uso persona l se encuen-
tra n socia liza dos mientra s estn en la fa se de produccin o
comercia liza cin, pudiendo ser de propieda d persona l pa ra
quien los tenga con fines de uso o a provecha miento.
A pa rtir de la ca da del muro de Berln con la conse-
cuente unifica cin de Alema nia y de los ca mbios producidos
con la desintegra cin de la Unin de Repblica s Socia lista s
29
Moisset de Espa ns, El derecho de propiedad y las constituciones de
la Repblica Socialista de Rumania (1965) y de la Repblica de Bulgaria
(1971), ED, 54-587 y siguientes.
CARACTERIZACIN
357
Sovitica s (URSS), el sistema pa rece ba tirse en retira da .
Incluso en China se estn produciendo ca mbios estructura -
les de moderniza cin e inversin que presa gia n el fin de la
era comunista .
B) DEL DOMINIO
187. DEFINICIN LEGAL. CRTICA. - La definicin le-
ga l del dominio est contenida en el a rt. 2506 que dice: "i?i
dominio es el derecho real en virtud del cual una cosa
se encuentra sometida a la voluntad y a la accin de
una persona".
En la nota , el codifica dor, despus de tra nscribir la de-
finicin da da por la s Pa rtida s y ha cer referencia a l a rt. 544
del Cdigo fra ncs y a lusin a la frmula emprica que em-
plea ba n los roma nos, en su ltimo pa rgra fo, reconoce co-
mo fuente la definicin de los jurisconsultos Aubry y Ra u
30
.
Pero, como lo ha observa do la genera lida d de la doctri-
na , a l tra ducir el texto de los a utores nombra dos, Vlez
Srsfield evit la fra se (despus de la pa la bra "sometida ")
"de una ma nera a bsoluta y exclusiva " con que los jurista s
fra nceses ca ra cteriza n la sumisin de la cosa a la persona .
Al omitir dicha fra se, la definicin peca por defecto en la
medida en que no contiene un criterio distintivo de otros
derechos rea les, que ta mbin a utoriza n a someter la cosa a
la volunta d y a ccin de una persona (usufructo, uso, etc.),
debiendo desta ca rse que la diferencia est en que, en el
dominio, ese sometimiento es el ms completo o pleno po-
sible.
Pero el dominio no es una simple suma de ta les fa cul-
ta des, sino que su contenido es a lgo ms y distinto a la su-
ma de ella s. En efecto, en el ncleo del dominio queda un
poder residua l y elstico que subya ce a un cua ndo la posibi-
30
Aubry-Ra u, Cours de droit civil francaise, t. 2, p. 170.
358
PROPIEDAD Y DOMINIO
lida d de usa r y goza r de la cosa ha ya sido cedida o se ha ya
debilita do (p.ej., constitucin de usufructo, uso, o por la
existencia de servidumbres) o el poder de disposicin se
ha lle enerva do, condiciona do, o suspendido momentnea -
mente (emba rgos, bien de fa milia , prohibicin de ena jena r
en la medida en que se encuentra permitida , entre otros).
El dominio subsiste y la ma yor prueba de ello es que,
a pena s cesa da s la s circunsta ncia s obsta tiva s del ejercicio
de los poderes o fa culta des, stos revierten inmedia ta men-
te ha cia el propieta rio por virtud de lo que lla ma ra mos la
"fuerza expa nsiva " o "ela sticida d" del dominio, que no es
otra cosa que la tendencia a la plenitud e integra lida d de
este derecho. Del mismo modo que la persona es recono-
cida en liberta d, o se presume libre mientra s no exista n
motivos pa ra que esa liberta d se le restrinja , y la recobra
a pena s cesa n los motivos de cua lquier restriccin; el domi-
nio, que es proyeccin de esa liberta d ejercida sobre la s
cosa s de a cuerdo a su destino universa l, tiende a ser libre
de ca rga s o gra vmenes.
As definimos el dominio como el derecho rea l por el
cua l se a tribuye a l titula r un poder bsico complejo y gen-
rico, lo ms a mplio posible respecto de una cosa , que es su
objeto y que, en principio, es pleno, exclusivo y perpetuo y
con tendencia a recupera r estos ca ra cteres a pena s cesa n
los motivos que los a fecta n.
188. CLASES. - El a rt. 2507 nos da una cla sifica cin
lega l del dominio, expresa ndo que se lla ma "pleno o per-
fecto, cuando es perpetuo, y la cosa no est gravada
con ningn derecho real hacia otras personas". Pa ra
a grega r seguida mente: "Se llama menos pleno, o imper-
fecto, cuando debe resolverse al fin de un cierto tiempo
o al advenimiento de una condicin, o si la cosa que
forma su objeto es un inmueble, gravado respecto de
terceros con un derecho real, como servidumbre, usu-
fructo, etctera".
CARACTERIZACIN
359
A su vez el a rt. 2661 expresa : "Dominio imperfecto es
el derecho real revocable o fiduciario de una sola per-
sona sobre una cosa propia, mueble o inmueble, o el
reservado por el dueo perfecto de una cosa que enaje-
na solamente su dominio til".
Del juego de esta s norma s, y sin perjuicio de la s cr-
tica s que merecen la s disposiciones cita da s, surge lo si-
guiente.
Dominio
Pleno o perfecto
Menos pleno o imperfecto
Revoca ble
Fiducia rio
Desmembra do
En primer luga r, la norma del a rt. 2507 es critica ble en
cua nto restringe a los inmuebles la ca tegora de dominio
imperfecto por desmembra cin, y entonces ca be pregunta r-
se: qu cla se de dominio es -por ejemplo- el de la cosa
mueble sujeta a usufructo? No ca be duda que ta mbin en
este ca so se tra ta de un dominio desmembra do
31
. En se-
gundo luga r los ejemplos cita dos por el codifica dor en la
pa rte fina l oscurecen, en vez de a cla ra r, el concepto de do-
minio desmembra do a l no poder determina rse el a lca nce de
la pa la bra "etctera ". Es comprensiva de todos los dere-
chos rea les sobre cosa a jena , como pa rece a punta r la fra se
"gravado respecto de terceros con un derecho real"? y
entonces, comprende ta mbin a l dominio gra va do con hi-
poteca o a nticresis? O slo comprende a a quellos dere-
chos rea les en que, en ma yor o menor medida , se ena jena
el "dominio til"? Es lo que expresa el a rt. 2661 en su
pa rte fina l, con terminologa ina decua da . Al tra ta r del do-
minio imperfecto nos proponemos responder a estos inte-
rroga ntes (ver 190).
31
La fa ille, Tratado de derechos reales, t. 1, p. 369.
360
PROPIEDAD Y DOMINIO
189. DOMINIO PLENO O PERFECTO. REMISIN. - El do-
minio pleno o perfecto es el esta do norma l de este dere-
cho. Cua ndo los ca ra cteres de perpetuida d o exclusivida d
se encuentra n a fecta dos o debilita dos, y el dominio deviene
entonces menos pleno, se configura una situa cin de ex-
cepcin, ca si siempre tempora ria , en la que tiene inciden-
cia la expresa da tendencia a la plenitud (ta mbin lla ma da
"ela sticida d") del derecho de dominio. Ejemplos: si se ex-
tingue una servidumbre por renuncia , o por el no uso, o se
ca ncela una hipoteca , etc., el propieta rio recobra la s fa cul-
ta des de la s cua les esta ba priva do debido a esta s ca rga s.
Continua remos el estudio del dominio pleno despus de una
breve referencia a los ca sos de dominio menos pleno pa ra
completa r la cla sifica cin.
190. DOMINIO MENOS PLENO O IMPERFECTO. - Ana liza -
remos, pues, la ya menta da ca ra cteriza cin del a rt. 2661.
a ) REVOCABLE. El dominio revoca ble es el que est su-
jeto a una condicin o pla zo resolutorio, o que ha sido
tra nsmitido en virtud de un ttulo revoca ble a volunta d
del tra nsmitente o puede serlo por una ca usa inherente a l
ttulo.
Podemos enumera r los siguientes ca sos de dominio re-
voca ble.
i ) Cua ndo por una clusula contra ctua l, el dominio
queda sujeto a revoca cin por volunta d del tra nsmitente.
Por ejemplo, venta con pa cto de retroventa (a rt. 1366) o
con clusula de poder a rrepentirse (a rt. 1373). Est pre-
visto en el a rt. 2663 y la revoca cin se opera por la ma ni-
festa cin de dicha volunta d (a rt. 2665).
2) Cua ndo la revoca cin est sujeta a l cumplimiento
de una clusula lega l que conste en el a cto jurdico que
tra nsmiti el dominio (a rt. 2668). Por ejemplo, ca so de su-
perna cencia de hijos, ca usa l lega l que debe esta r expresa -
mente estipula da como condicin (a rt. 1868).
CARACTERIZACIN
361
3) Cua ndo la sujecin es a una condicin resolutiva o
pla zo resolutivo (a rt. 2668). Proba do el cumplimiento de
la condicin o cumplido el pla zo, en su ca so, la revoca cin
se produce de pleno derecho.
4) Cua ndo la ca usa l de revoca cin est nsita en el
propio ttulo (a rt. 2663). En este ca so no es necesa rio
que conste en el a cto de tra nsmisin; por ejemplo, revoca -
cin por ingra titud del dona ta rio o lega ta rio o por inejecucin
de los ca rgos que se les impusieron (a rt. 2667). La revo-
ca cin no puede opera rse sino en virtud del juicio que la
decla re, cua ndo la s pa rtes no estn de a cuerdo en la exis-
tencia de los hechos de que dependa (a rt. 2667 en correla -
cin con los a rts. 1850, 1852 y 2666). La revoca cin por
inejecucin de ca rgos se a plica a los lega dos (a rts. 2667,
3841 y 3842) y ta mbin los ca sos de ingra titud del lega ta -
rio (a rt. 3843).
La excepcin prevista en el a rt. 2666, respecto a l pa c-
to comisorio, ha perdido virtua lida d jurdica por obra de la
reforma de la ley 17.711, que esta bleci la posibilida d de
a ctua r el pa cto comisorio sin necesida d de juicio. La men-
ta blemente, no se a rmoniz este texto con la disposicin
referida y, por lo ta nto, sus efectos, a unque minora dos, sub-
sisten en los ca sos en que sea necesa rio el juicio de resolu-
cin.
El Cdigo no expresa que en los ca sos 2 y 3 la revoca -
cin se produce ipso iure, pero ello se desprende del a rt.
2668 que expresa que se extingue el dominio revoca ble por
el cumplimiento de la clusula lega l.
En ca mbio, la ma nifesta cin de volunta d es siempre
necesa ria en el ca so de revoca cin de la s dona ciones entre
cnyuges en los supuestos de los a rts. 1233, 1234 y 1236,
lo que surge de la ltima pa rte del a rt. 1234.
Cua ndo la revoca cin se produce en virtud de una
clusula contra ctua l, como el pa cto de retroventa o de re-
venta , o el de mejor compra dor, la ma nifesta cin de volun-
362
PROPIEDAD Y DOMINIO
ta d debe ir unida a otra s circunsta ncia s, como la restitu-
cin de la cosa o el precio, o la oferta ma yor. Slo en
conta dos supuestos puede ha bla rse de revoca cin ad nu-
tum en forma pura (p.ej., a rt. 1365).
En todos los ca sos nos referimos a la existencia de
condicin resolutoria , desta ca ndo que, si la condicin fuere
suspensiva , no puede ha bla rse de tra nsmisin del dominio
ha sta ta nto ella se cumpla y, por ta nto, no ha y dominio ni
perfecto ni imperfecto (ver lo dispuesto por el a rt. 1370).
En ca so de duda , la tra nsmisin se reputa hecha ba jo con-
dicin resolutoria , siempre que, a ntes del cumplimiento, el
vendedor hubiere hecho tra dicin de la cosa a l vendedor.
Por su pa rte, el a rt. 2664 dice: "El dominio no se juz-
ga revocado cuando el que posee la cosa a ttulo de
propietario es condenado a entregarla en virtud de una
accin de nulidad, o de rescisin, o por una accin
contra un hecho fraudulento, o por restitucin del pago
indebido. En estos casos se juzga que el dominio no
haba sido transmitido sino de una manera interina".
El a rtculo ha sido critica do porque incurre en va rios
errores terminolgicos, pero la solucin es correcta en
cua nto ninguno de los ca sos enumera dos importa n supues-
tos de revoca cin. Cua ndo el a cto de tra nsmisin es nulo,
y el a dquirente se ve obliga do a restituir la cosa , ta l resti-
tucin es el efecto propio de la nulida d y, por ta nto, la
tra nsmisin no se oper vlida mente; en ca mbio, en la re-
voca cin hubo tra nsmisin efectiva de la propieda d. Otro
ta nto ocurre con la tra nsmisin hecha en virtud de un a cto
fra udulento y con la restitucin del pa go indebido, por la
inefica cia de la tra nsmisin en el primer ca so y la fa lta de
ca usa en el segundo.
El ca so de rescisin ha sido objeto especia l de crtica s,
porque -t cni ca ment e- sta slo se produce media ndo
a cuerdo de pa rtes y, en ta l ca so, si la tra nsmisin no tena
ab initio la condicin resolutoria , opera como una nueva
CARACTERIZACIN
363
tra nsmisin o reversin del dominio, pero juzgndose que
a ntes el derecho rea l era perfecto
32
.
La pa rte fina l del a rtculo a l expresa r que, en estos ca -
sos, se juzga que el dominio no ha ba sido tra nsmitido sino
de una ma nera interina , comporta un gra ve error, da do que
el Cdigo no ha previsto esta suerte de tra nsmisin (de
ma nera interina ). La norma , como bien lo sea la La fa ille,
tiene su fuente en Aubry y Ra u, y el error proviene de una
deficiente tra duccin del texto fra ncs que expresa lo con-
tra rio, pues dice: "la propieda d no debe considera rse revo-
ca da ; pero como si ja ms hubiera sido tra nsmitida , siquiera
de un modo interino".
Recordemos que, en ma teria de revoca cin de los a c-
tos en genera l, sus efectos se pueden producir o conside-
ra rse producidos a pa rtir de la constitucin misma del de-
recho revoca do o, lo que es lo mismo, con retroa ctivida d a
la fecha de constitucin, de ta l modo que, con la s sa lveda -
des a que nos referimos, es como si el a cto no se hubiere
producido. ste es el ca so del efecto ex tune. Si, en
ca mbio, la revoca cin slo produce efectos una vez sucedi-
da y no con retroa ctivida d, es da ble ha bla r del efecto ex
nunc.
El codifica dor se ha referido a estos dos tipos de efec-
tos en la nota a l a rt. 2669, y da solucin a la cuestin que
podra suscita rse esta bleciendo -como regla - que "la revo-
ca cin del dominio tendr siempre efecto retroa ctivo a l da
en que se a dquiri, si no hubiera en la ley o en los a ctos
jurdicos que la esta blecieron, disposicin expresa en con-
tra rio" (a rt. 2669)
33
.
La cuestin tiene importa ncia porque el titula r del do-
minio objeto de la revoca cin puede ha ber rea liza do ena je-
na ciones o gra va do el inmueble con servidumbres, hipote-
32
Borda , Tratado. Derechos reales, t. I, p. 246.
33
La fa ille, Tratado de derechos reales, t. II, p. 139.
364 PROPIEDAD Y DOMINIO
ca s, etc., y, en ta les ca sos, si el efecto es retroa ctivo, el
propieta rio origina rio tiene derecho a exigir que el inmue-
ble se le entregue libre de esos gra vmenes, respeta ndo
-eso s- los a ctos de a dministra cin ta les como a lquileres
(a rt. 2670). En ca mbio, si la revoca cin tiene efecto ex
nunc, los a ctos de disposicin rea liza dos queda n ta mbin
subsistentes (a rt. 2672). Con ma yor ra zn -en ta l supues-
t o- perviven los a ctos de a dministra cin.
Pa ra que la revoca cin se juzgue perfecciona da se re-
quiere la tra dicin de la cosa a l propieta rio ena jena nte por
el titula r del dominio revoca do y, tra tndose de inmuebles,
la inscripcin en el registro (a rts. 577, 3265 y 2505).
La ms importa nte excepcin la esta blece el a rt. 2671
que le niega a la revoca cin del dominio sobre cosa s mue-
bles efecto contra los terceros a dquirentes, usufructua rios
o a creedores pignora ticios, sa lvo cua ndo ellos, por ra zn
de su ma la fe, tuvieren obliga cin persona l de restituir la
cosa .
b) FIDUCIARIO. LOS negocios fiducia rios tena n a mplio
ca mpo de a plica cin en Roma y a ctua lmente ha n a dquirido
gra n importa ncia en el derecho compa ra do.
El fideicomiso, una de sus especies, se a plica ba fre-
cuentemente en ca so de sucesin mortis causa, cua ndo el
testa dor quera fa vorecer a persona a la cua l no le era posi-
ble ha cerlo por medio del testa mento. En ta l ca so deba
confia r en que el heredero cumpliera su volunta d (de a ll:
fides o jideicomitio), pues no constitua en principio una
obliga cin civil sino un a cto de conciencia y de buena fe
del heredero fiducia rio.
El fideicomiso poda ser universa l o singula r. El pri-
mero, cua ndo tena por objeto la tota lida d o una cuota -
pa rte de una herencia , y el segundo, cua ndo comprenda
una o va ria s cosa s determina da s.
Ha y sustitucin vulga r cua ndo el testa dor designa , a de-
ms del heredero o lega ta rio, otra u otra s persona s pa ra
CARACTERIZACIN 365
que lo subroguen en el ca so que el designa do no quisiere o
no pudiere a cepta r la herencia . En la sustitucin fideico-
misa ria -en ca mbio-, el heredero o lega ta rio tienen obliga -
cin de conserva r los bienes pa ra que a su muerte pa sen a l
heredero o lega ta rio que lo sustituye. El Cdigo prohibe
esta ltima cla se de sustituciones, se tra te de herederos
(a rt. 3724) o de lega ta rios (a rt. 3731), a dmitiendo slo la
sustitucin vulga r (ver nota a l a rt. 3724).
Sin emba rgo, ha ba previsto en el a rt. 2662 -a ntes de
la ley 17.711- el dominio fiducia rio a l que defina como "el
que se a dquiere en un fideicomiso singula r, subordina do a
dura r sola mente ha sta el cumplimiento de una condicin
resolutiva , o ha sta el vencimiento de un pla zo resolutivo,
pa ra el efecto de restituir la cosa a un tercero".
La s menta da s prohibiciones y lo limita do del ca mpo de
a plica cin de la figura , determina ron su inefica cia prctica .
Est situa cin result modifica da por la ley 24.441, cuyo
comenta rio ha remos en a cpite especia l.
En lo que a qu corresponde, slo diremos que dicha
ley modific el cita do a rt. 2662, que dispone: "Dominio fi-
duciario es el que se adquiere en razn de un fideico-
miso constituido por contrato o por testamento, y est
sometido a durar solamente hasta la extincin del fi-
deicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien
corresponda segn el contrato, el testamento o la ley".
A su vez, modific el a rt. 2670 a gregndole un segundo p-
rra fo: "Quedan a salvo los actos de disposicin realiza-
dos por el fiduciario de conformidad con lo previsto en
la legislacin especial".
c) DESMEMBRADO. Hemos expresa do ya con a nteriorida d
que el Cdigo tra ta con disfa vor la desmembra cin del do-
minio, respondiendo a la tendencia na tura l de este derecho
a la plenitud y liberta d. Pero ello no es bice pa ra que, a l
reconocer derechos rea les sobre cosa a jena , stos repre-
senten -como es obvio- una disyuncin de la s fa culta des que
366
PROPIEDAD Y DOMINIO
pa sa n a pertenecer en pa rte a l titula r del derecho constitui-
do, mientra s otra s queda n reserva da s a l titula r del dominio.
En el usufructo, por ejemplo, a l desprenderse el pro-
pieta rio de la s fa culta des de uso y goce, restringe su dere-
cho de ta l modo -se ha podido decir- que se ena jena el do-
minio til, mientra s que se conserva el dominio directo o
nuda propieda d (del la tn nudus, desnudo). En los de-
ms derechos rea les sobre cosa a jena , la esca la de fa culta -
des es va ria ble llegndose a la hipoteca , en la que el pro-
pieta rio conserva la ca si tota lida d de los poderes que
corresponden a l dominio, incluso el de disponer de la cosa
mientra s no se a fecte la ga ra nta hipoteca ria (a rt. 3157).
Al tra ta r de ca da uno de los derechos rea les, mencio-
na remos la s fa culta des del propieta rio y del titula r del de-
recho rea l sobre la cosa a jena .
d) OTROS CASOS DE DOMINIO IMPERFECTO. Se ha n sea la do,
como ca sos de dominio imperfecto, el dominio sobre la s
a gua s y la propieda d minera . En el primer ca so, si se tra -
ta de a gua s que pertenecen a los pa rticula res, no difiere
del dominio comn, y si corresponden a l dominio pblico,
su esta tuto o rgimen jurdico se rela ciona con l y ta mpo-
co tiene por qu a simila rse a un dominio imperfecto. Res-
pecto a la propieda d minera , cua ndo por su ca tegora la
mina corresponde a l Esta do, los pa rticula res slo pueden
explota rla por concesin, o sea que no se tra ta de un ver-
da dero derecho de propieda d. Lo que queda ra imperfec-
to es el dominio comn del titula r del predio donde est la
mina , que tiene que soporta r la s limita ciones a la propie-
da d que involucra la explota cin de los ya cimientos.
Pero ha y otros ca sos donde la ca lida d de dominio im-
perfecto ta mbin a pa rece con cla rida d, como en el del bien
de fa milia en que el titula r, que a fecta el inmueble a ese
fin, restringe sus fa culta des (a rt. 34 y ss., ley 14.394).
Otro ca so que se ha sea la do como dominio imperfecto
es el que ma ntiene el propieta rio de un inmueble que lo ha
CARACTERIZACIN
367
a fecta do a l rgimen de prehorizonta lida d. En rea lida d no
enca ja en ninguno de los supuestos de dominio imperfec-
to, da do que no ha y una verda dera desmembra cin ni a tri-
bucin de fa culta des a un tercero, a l menos ha sta la sus-
cripcin de los boletos de venta .
La s tierra s pblica s, a l prever la a djudica cin a los pa r-
ticula res, someten a l dominio a una serie de condiciones
que, no cumplida s por el pa rticula r, pueden a pa reja r la ca -
ducida d del derecho. Otro ta nto ocurre con la s tierra s co-
rrespondientes a la s reserva ciones indgena s.
Cua ndo el Esta do na ciona l o los Esta dos provincia les
decla ra n de utilida d pblica y sujetos a expropia cin bie-
nes de pa rticula res suelen, en virtud de la s leyes sobre la
ma teria , restringir la s fa culta des de los propieta rios, ha sta
ta nto se ma teria lice la expropia cin. A su vez, a dquirida
por el sujeto expropia nte la propieda d del bien, existe una
condicin nsita en la expropia cin, cua l es la de da rle el
destino de utilida d pblica que sirvi de ba se a la expropia -
cin. Si ello no ocurre, el a nterior titula r tiene la a ccin
de retrocesin, lo que lleva a concluir que es un dominio
revoca ble
34
.
Excluimos de considera r como dominio imperfecto to-
dos a quellos ca sos en que existen derechos a dministra tivos
de concesin, uso, etc., sobre bienes del dominio pblico del
Esta do, porque -en ta les ca sos- se est excediendo del ca m-
po de los derechos rea les y, ms a mplia mente, del derecho
priva do.
191. EL FIDEICOMISO Y EL DOMINIO FIDUCIARIO. LA
LEY 24-441. - Da da la ndole de esta obra y, a pesa r de la
importa ncia que ha a dquirido el tema en los ltimos tiem-
3
4
CFed Pa ra n, 7/12/78, JA, 1979-IV-643, con nota de Ma zzuco Ba rthe,
Retrocesin, y LL, 1979-C-438, con nota de Ca na si, La prescripcin adquisiti-
va en la retrocesin expropiatoria.
pos, slo da remos una breve explica cin sobre los a ntece-
dentes y principios funda menta les.
Prometimos a l tra ta r la s cla ses de dominio imperfecto,
referirnos a la ley 24.441, que tuvo sa ncin el 22 de di-
ciembre de 1994, siendo promulga da el 9 de enero de 1995
y publica da en el BO del 16 de enero de 1995.
a ) ANTECEDENTES HISTRICOS. Comenza remos con una no-
cin de los a ntecedentes, pa ra luego ha cer un comenta rio
sobre la ley menciona da .
1) ROMA. La rigidez de la Ley de la s XII Ta bla s debi
a gudiza r la ima gina cin de los roma nos, que desea ba n efec-
tua r tra nsa cciones no contempla da s en sus escueta s regu-
la ciones.
Por otra pa rte, la s inha bilida des pa ra hereda r, que im-
peda n beneficia r mortis causa a a lguna s persona s, moti-
va ron que se recurriera a un tercero, que a ctua ba sobre la
ba se de la confia nza en l deposita da , pa ra tra nsmitir la co-
sa a l verda dero destina ta rio del beneficio.
Esta s situa ciones dieron luga r a l na cimiento de los ne-
gocios fiducia rios y el fideicomiso, que tienen su ba se ex-
clusiva mente en la confia nza , de a h sus nombres (defides,
confia nza ).
El fideicomiso testa menta rio consista en designa r un
lega ta rio a fin de que, a la muerte del testa dor, tra nsmitie-
ra -a su vez- el bien a un tercero (beneficia rio) quien, por
hiptesis, no poda ser instituido heredero o designa do le-
ga ta rio.
Por a ctos entre vivos, el negocio fiducia rio tuvo dos a s-
pectos: el primero con origen en la necesida d de ga ra ntiza r
crditos. A ta l fin el propieta rio tra nsmita por a lguno de
los modos solemnes (mancipatio o in iure cessio) la pro-
pieda d de una cosa , la que deba ser restituida en la misma
forma , una vez pa ga do el crdito (fiducia cum creditor).
Pa ra lela mente a ella se gest otro tipo de negocios fi-
ducia rios de va ria ble contenido, por el cua l el propieta rio
CARACTERIZACIN
369
de los bienes los ena jena ba a una persona de confia nza pa -
ra que rea liza ra con ellos -como si fuera el propieta rio-
cierto tipo de negocios o inversiones, genera lmente con fi-
nes determina dos (fiducia cum amico), en beneficio del
fideicomitente (o fiducia nte) o de un tercero.
El propieta rio, que slo conserva ba un derecho perso-
na l respecto del fiducia rio ba sa do -en un comienzo- slo
en la confia nza y luego protegido por una a ccin, ca reca
de posibilida d de persecucin -frente a terceros- sobre
los bienes, en ca so de incumplimiento del pactum fidu-
cial, lo que implica ba un riesgo, ca ra cterstica de la insti-
tucin.
Este riesgo, ema na do de la desproporcin existente
entre los fines perseguidos por la s pa rtes y la s fa culta des
ilimita da s da da s a l fiducia rio, relega ron este contra to, sus-
tituyndolo por otra s ga ra nta s, como la hypotheca y el pig-
nus, en un ca so (cum creditore) y en el otro por el ma n-
da to, la a dministra cin o el a lba cea zgo.
2) DERECHO GERMNICO. En el derecho germnico, los
derechos del fiducia rio no era n ilimita dos, por esta r condi-
ciona dos resolutoria mente con oponibilida d a terceros, ra -
zn por la cua l, en el ca so de viola cin de lo pa cta do, el fi-
ducia nte (o sus herederos) poda reivindica r los bienes,
incluso contra los terceros a dquirentes, disipa ndo a s la po-
sibilida d de a buso por pa rte del fiducia rio. En ello cobra
pa rticula r importa ncia la diferencia entre los sistema s de
publicida d. Esto constituye la gra n diferencia entre uno y
otro derecho histrico.
3) DERECHO ANGLOSAJN. La importa ncia de los a ntece-
dentes sa jones reside, en el ca so de la ley 24.441, en que
sta ha seguido ms los linea mientos del trust ingls que los
del fideicomiso de ra z roma na , pero con distintos ma tices
que tienen su vincula cin con la a bisma l diferencia que
existe entre el derecho del Reino Unido y el nuestro, de
origen europeo continenta l.
24. Musto, 1.
370
PROPIEDAD Y DOMINIO
Adems, pa ra comprender mnima mente el trust se de-
be recorda r que existen en Ingla terra dos tipos de tribuna -
les: los de derecho estricto (cornrnon law) y los de equi-
da d (equity).
En el trust, el settlor, equiva lente a l fideicomitente,
tra nsmita a l trustee (fiducia nte), la titula rida d de la propie-
da d de los bienes que a la conclusin del pla zo deba tra ns-
mitirlo a l beneficia rio (cestui que trust o beneficiary).
El trustee es considera do el propieta rio lega l y, en con-
secuencia , los tribuna les del common law recha za rn cua l-
quier pretensin o recla mo del beneficia rio sobre los bienes
tra nsmitidos por el settlor, pero, sin emba rgo, el tribuna l
de la Ca ncillera a cepta r que existe un derecho de ca rc-
ter equita tivo (equity} y obliga r a l trustee a cumplir to-
da s la s obliga ciones, pa cta da s en confia nza , que emergen
del trust.
Una a bunda nte y a fina da jurisprudencia brinda prece-
dentes a da pta bles a la s ms va ria da s exigencia s, en los dis-
tintos negocios rea liza bles por esta va .
Mientra s subsisten dos forma s de propieda d sobre una
misma cosa , da do que la propieda d forma l se tra nsmite por
ttulo legtimo {legal tule} a l fiducia rio, subsiste el pa cto
pa ra que sea a dministra da por ste y se entreguen los rdi-
tos a l beneficia rio.
b) ANTECEDENTES NACIONALES DE LA LEY 24.441. Se desta -
ca n como a ntecedentes, en el orden na ciona l, el proyecto
de Guillermo Michelson (1961), que es la primera tenta ti-
va de regula r orgnica mente la institucin. Eleva do a l Mi-
nisterio de Justicia en 1967, el Gobierno (de fa cto) no lo
sa ncion.
Ta mpoco tuvo sa ncin legisla tiva un proyecto, que si-
gue los linea mientos del a nterior, envia do a l Congreso por
el Poder Ejecutivo en 1986. Se refieren a l fideicomiso pe-
ro pa ra negocios especficos, la ley 19.550 y sus reforma s,
a l regula r los debentures la ley 23.576, de obliga ciones ne-
CARACTERIZACIN
371
gocia bles; la ley 23.696, de reforma del Esta do, y la ley
24.083, de fondos comunes de inversin.
El proyecto de ley, en lo que a ta e a l fideicomiso, tie-
ne como a ntecedentes el a nterior de 1986 y el proyecto de
reforma s a l Cdigo Civil ela bora do por la comisin designa -
da por el Poder Ejecutivo por decr. 468/92, el que, a su
vez, tuvo como fuente el Cdigo de Comercio de Colombia ,
leyes de Mxico, Pa na m y, muy especia lmente, el Cdigo
Civil de la Provincia de Quebec, Ca na d, sa nciona do en 1991.
Ta mbin tuvo presente la ley 19.301 de Chile.
Adquieren a s importa ncia funda menta l, pa ra el estu-
dio de la figura , los a ntecedentes la tinoa merica nos, que no
ha ba n sido estudia dos con a nteriorida d por nuestros juris-
ta s, en forma profunda .
c) DEFINICIN LEGAL. El a rt. I
o
dice: "Ha br fideicomiso
cua ndo una persona (fiducia nte) tra nsmita la propieda d fi-
ducia ria de bienes determina dos a otra (fiducia rio), quien
se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el
contra to (beneficia rio), y a tra nsmitirlo a l cumplimiento de
un pla zo o condicin a l fiducia nte, a l beneficia rio o a l fidei-
comisa rio".
Se a dvierte que en la estructura interna del fideicomiso,
a diferencia del Cdigo Civil, existen cua tro sujetos: i ) fi-
ducia nte (o fideicomitente); 2) fiducia rio; 3j beneficia rio,
y 4) fideicomisa rio. Estos tres ltimos roles, o dos de ellos,
pueden esta r concentra dos en una misma persona . Una
misma persona no puede ser fiducia nte y fiducia rio a la vez.
d) SUJETOS. Los sujetos del contra to de constitucin
del fideicomiso, o sea de la rela cin jurdica que le da ori-
gen son: i ) el fiducia nte o fideicomitente quien, en su ca -
rcter de propieta rio constituye el fideicomiso, desprendin-
dose de su derecho de dominio que tra nsmite a l fiducia rio,
y 2~) el fiducia rio a dquiere la cosa en propieda d, .a unque su
dominio es menos pleno o imperfecto de a cuerdo a lo que
esta blece el propio Cdigo Civil (a rt. 2661) y tiene el po-
372
PROPIEDAD Y DOMINIO
der de a dministra rla en su beneficio o en el de otra perso-
na que entonces desempea el rol de beneficia rio. El fi-
deicomisa rio, en ca mbio, es a quel que debe recibir la cosa
una vez fina liza do el fideicomiso, o sea a l vencimiento del pla -
zo o a l cumplimiento de la condicin (a rt. 26). Podra de-
cirse a s que el fideicomisa rio es un beneficia rio residua l
de los bienes objeto del fideicomiso.
Coincidiendo con Kiper expresa mos que desde el pun-
to de vista del derecho rea l, no ha y pa rtes sino que en la
rela cin rea l -dominio fiducia rio, ca tegora de dominio im-
perfecto- slo ha y sujeto (fiducia rio) y objeto (la cosa o
bien fideicometidos)
35
. No ha y derecho rea l en ca beza del
beneficia rio.
El derecho rea l del titula r del dominio fiducia rio es
oponible a terceros una vez cumplidos los requisitos que se
rela ciona n a la publicida d segn la na tura leza de los bienes
(a rt. 12).
e) FORMAS DE CONSTITUCIN. El fideicomiso puede cons-
tituirse por contra to o por disposicin de ltima volunta d.
El hecho de que se pueda constituir el fideicomiso por
testa mento no significa que se ha ya deroga do la prohibi-
cin de la sustitucin fideicomisa ria
36
. O sea que son vli-
dos los testa mentos que instituyen fideicomisos cua ndo los
pla zos o condiciones a los que est sujeta la tra nsmisin
definitiva a l fideicomisa rio no estn referidos a la muerte
del heredero o lega ta rio (fiducia rio), sino a otros a conteci-
mientos. Como sa bemos la s sustituciones estn prohibida s
en nuestro Cdigo Civil, o sea cua ndo se lla ma a suceder a
un tercero (por el todo o pa rte) de lo que reste de la he-
rencia , a l morir el heredero instituido (a rt. 3732 y su no-
ta ). Esta norma es a plica ble a los lega ta rios (a rt. 3731).
35
Kiper, Rgimen jurdico del dominio fiduciario, p. 133.
36
Gua sta vino, Fideicomisos, "leasing", letras hipotecarias y otros as-
pectos de la ley 24.441, LL, 1995-B-1061.
CARACTERIZACIN
373
Con respecto a los negocios fiducia rios, Gua sta vino di-
ce que la mera, fiducia mortis causa, entendiendo por ta l
una ma nifesta cin de volunta d informa l, secreta y ora l, dic-
ta da pa ra lela mente a la ma nifesta cin forma l y escrita (so-
lemne, a grega mos) por la que el heredero recibe el enca rgo
de revela rla o cumplirla despus de la muerte del testa dor,
sigue prohibida en el derecho a rgentino. Sea la que ello
es incompa tible con un sistema que no a dmite el testa mento
nuncupa tivo, que exige la certeza de la persona instituida
como heredera o lega ta ria , que no a dmite la imposicin de
pla zo en la institucin de heredero, que no a cepta la susti-
tucin fideicomisa ria y que recha za en genera l los pa ctos
sucesorios.
f) OBJETO. El objeto del fideicomiso puede reca er en
cosa s, muebles o inmuebles, o bienes componentes de un
pa trimonio o de una pa rte a lcuota de un pa trimonio, siem-
pre que estn debida mente individua liza dos (a rt. 4
o
). Pue-
den comprender derechos intelectua les, pa tentes de inven-
cin, etctera .
No es pa cfica la doctrina en lo que respecta a si el
objeto puede ser una universa lida d de derecho. La elimi-
na cin de la pa la bra "singula r" que contena el a rt. 2662
del Cd. Civil, a lienta la postura a firma tiva , pero la exigen-
cia del inc. a del a rt. 4
o
de la ley de individua liza cin de
los bienes objeto del contra to, posibilita una posicin res-
tringida en cua nto a l objeto. Nos pronuncia mos por la po-
sicin ms a mplia , da do que se compa dece mejor con el es-
pritu de la ley y el de su fuente que expresa mente prev
la posibilida d de que el fideicomiso reca iga sobre un pa tri-
monio o pa rte de l (a rt. 1260, Cd. Civil de Quebec).
g) EL CONTRATO CONSTITUTIVO. Hemos expresa do que el
fideicomiso puede ser constituido por contra to o por dispo-
sicin de ltima volunta d. Entendemos que no puede ser-
lo por volunta d unila tera l, lo que a venta ta mbin la posibi-
lida d de que el fiducia nte y el fiducia rio sea n una misma
persona , pues en ta l ca so no ha bra contra to y la ley con-
tiene cla ra referencia a la fuente contra ctua l (a rts. I
o
y 4
o
).
Pero na da se opone a que el fiducia nte sea a la vez benefi-
cia rio y fideicomisa rio.
El contra to es bila tera l, oneroso (entre el fiducia nte y
fiducia rio), consensua l, da do que se perfecciona por solo
consenso (a rt. 1140, Cd. Civil), a unque la entrega de los
bienes sea necesa ria pa ra el na cimiento del derecho rea l
(fideicomiso y dominio fiducia rio). En cua nto a la forma
puede ser extendido en instrumento pblico o priva do, se-
gn la na tura leza de los bienes. Si se tra ta de cosa s in-
muebles o bienes registra bles deben ser reda cta dos en es-
critura pblica o en los instrumentos a ptos pa ra a cceder a
los registros.
El contenido del contra to est fija do en el a rt. 4
o
que
dice: "El contra to ta mbin deber contener:
a ) La individua liza cin de los bienes objeto del contra -
to. En ca so de no resulta r posible ta l individua liza cin a
la fecha de la celebra cin del fideicomiso, consta r la des-
cripcin de los requisitos y ca ra cterstica s que debern
reunir los bienes.
b) La determina cin del modo en que otros bienes po-
drn ser incorpora dos a l fideicomiso.
c) El pla zo o condicin a que se sujeta el dominio fi-
ducia rio, el que nunca podr dura r ms de treinta a os
desde su constitucin, sa lvo que el beneficia rio fuere un in-
ca pa z, ca so en el que podr dura r ha sta su muerte o el ce-
se de su inca pa cida d.
d) El destino de los bienes a la fina liza cin del fidei-
comiso.
e) Los derechos y obliga ciones del fiducia rio y el mo-
do de sustituirlo si cesa re".
Conforme a l inc. b no es imprescindible se someta n, ab
initio, todos los bienes, ba sta con que se determine el mo-
do de incorpora rlos.
CARACTERIZACIN
375
El inc. c a lude a pla zo o condicin, pero luego esta ble-
ce un lmite tempora l que slo puede esta r referido a l pla -
zo, que no puede ser superior a treinta a os, sa lvo que el
beneficia rio sea un inca pa z, ca so en que puede dura r ha sta
que cese la inca pa cida d o muera .
h) EL FIDUCIANTE. Lla ma do ta mbin "fideicomitente", es
la persona que constituye el fideicomiso. Puede serlo cua l-
quier persona fsica o jurdica . El fiducia nte puede a sumir
concomita ntemente el rol de beneficia rio o fideicomisa rio,
ma s no el de fiducia rio.
Al constituir el fideicomiso puede reserva rse fa culta -
des, incluso la de revoca r el fideicomiso (a rt. 25, inc. >),
con la sa lveda d de que la revoca cin no tendr efecto re-
troa ctivo.
En ca so de incumplimiento de la s obliga ciones del fi-
ducia rio puede pedir su remocin por va judicia l. As di-
ce el a rt. 9
o
, inc. a , que el fiducia rio cesa r por "remocin
judicia l por incumplimiento de sus obliga ciones, a insta ncia
del fiducia nte ...".
En el ca so de que la remocin sea pedida por el bene-
ficia rio debe ser cita do a l juicio el fiducia nte (a rt. 9
o
, inc. a
in fine).
Con a utoriza cin judicia l puede ejercer a cciones en de-
fensa de los bienes cua ndo el fiducia rio sea remiso en
lleva rla s a ca bo. As dice el a rt. 18, prr. 2: "El juez po-
dr a utoriza r a l fiducia nte o a l beneficia rio a ejercer a ccio-
nes en sustitucin del fiducia rio, cua ndo ste no lo hiciere
sin motivo suficiente".
i) EL FIDUCIARIO. El a rt. 5
o
dispone: "El fiducia rio po-
dr ser cua lquier persona fsica o jurdica . Slo podrn
ofrecerse a l pblico pa ra a ctua r como fiducia rios la s enti-
da des fina nciera s a utoriza da s a funciona r como ta les suje-
ta s a la s disposiciones de la ley respectiva y la s persona s
jurdica s que a utorice la Comisin Na ciona l de Va lores
quien esta blecer los requisitos que deba n cumplir".
376
PROPIEDAD Y DOMINIO
El proyecto del Poder Ejecutivo fue modifica do por mo-
cin del diputa do Aria s, ca mbia ndo la a tribucin que se
a signa ba a l PE ha cia la Comisin Na ciona l de Va lores.
La ley a dopta una a mplia legitima cin pa ra ser fiducia -
rio, pero ella se restringe cua ndo existe la oferta pblica a
la s entida des fina nciera s y otra s persona s jurdica s que a u-
torice la cita da Comisin.
La ca tegora de entida d fina nciera se encuentra minu-
ciosa mente regula da por la ley respectiva y sujeta a control
por el Esta do, a tra vs del Ba nco Centra l. Pa rece innece-
sa rio, pues, que la ley repita que se deba cumplir con el re-
quisito de a utoriza cin.
El a rt. 6
o
de la ley dice: "El fiducia rio deber cumplir
la s obliga ciones impuesta s por la ley o la convencin con la
prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que
a cta sobre la ba se de la confia nza deposita da en l". Re-
miniscencia del derecho roma no, slo fa lt decir que debe
a ctua r como un buen pa dre de fa milia . Creemos que la
disposicin ha esta blecido una pa uta que es excesiva mente
va ga .
Sin emba rgo, se ha sea la do que ello es revela tivo de
que el fiducia rio debe a dministra r los bienes consciente
de que su dominio no es a bsoluto. Ello a ta e a la esen-
cia de su derecho y revela que no slo est limita do en el
tiempo sino ta mbin en lo que refiere a l fin del fideicomiso.
Ello se complementa con el a rt. 7
o
que esta blece la
obliga cin del fiducia rio de rendir cuenta s de la que no
puede ser dispensa do. Dice a s: "El contra to no podr dis-
pensa r a l fiducia rio de la obliga cin de rendir cuenta s, la
que podr ser solicita da por el beneficia rio conforme la s
previsiones contra ctua les ni de la culpa o dolo en que pu-
dieren incurrir l o sus dependientes, ni de la prohibicin
de a dquirir pa ra s los bienes fideicomitidos.
En todos los ca sos los fiducia rios debern rendir cuenta s
a los beneficia rios con una periodicida d no ma yor a un a o".
CARACTERIZACIN
377
Esta norma es de orden pblico y contiene dos restric-
ciones funda menta les. La obliga cin de rendir cuenta por
pa rte del fiducia rio a l beneficia rio, que no puede ser dis-
pensa da y la prohibicin de a dquirir pa ra s los bienes ob-
jeto del fideicomiso. Ta mpoco se pueden incluir en el
contra to de constitucin clusula s exonera tiva s de respon-
sa bilida d por culpa o dolo del fiducia rio o sus dependientes.
El fiducia rio tiene derecho a una retribucin que, en el
ca so de no ha ber sido esta blecida en el contra to, podr fi-
ja rse judicia lmente (a rt. 8
o
). Por ello hemos dicho que en-
tre fiducia nte y fiducia rio el contra to es oneroso.
La s ca usa s de cesa cin en sus funciones estn esta ble-
cida s en el a rt. 9
o
, cuyo inc. a ya hemos tra nscripto pa rcia l-
mente a l sea la r la s fa culta des del fiducia nte. Adems de
la remocin judicia l a ludida la ley esta blece que cesa r:
"&) por muerte o inca pa cida d judicia lmente decla ra da si
fuera una persona fsica ; c) por disolucin si fuere una per-
sona jurdica ; d) por quiebra o liquida cin; ) por renuncia
si en el contra to se hubiese a utoriza do expresa mente esta
ca usa . La renuncia tendr efecto despus de la tra nsfe-
rencia del pa trimonio objeto del fideicomiso a l fiducia rio
sustituto".
El proyecto del PE, en el inc. e, tena una norma a bier-
ta , diciendo: "Por la s dems ca usa les esta blecida s en el
contra to". El texto a proba do se refiere a la renuncia , que
debe esta r expresa mente a utoriza da y que slo tiene efecto
una vez que el sustituto ha ya recibido la tra nsferencia .
Ello quiere decir que, una vez a cepta do el fideicomiso, no
debe ha ber solucin de continuida d en el ejercicio del
dominio fiducia rio, lo que se justifica pues los bienes no
deben queda r en ningn ca so a ba ndona dos o desa mpa -
ra dos.
La norma gua rda congruencia con el a rtculo siguiente
que prev el ca so de que no exista previsin a cerca del
sustituto o que ha bindola , ste no a cepte.
378
PROPIEDAD Y DOMINIO
Dice a s el a rt. 10: "Producida una ca usa de cesa cin
del fiducia rio, ser reempla za do por el sustituto designa do
en el contra to o de a cuerdo a l procedimiento previsto por
l. Si no lo hubiere o no a cepta re, el juez designa r como
fiducia rio a una de la s entida des a utoriza da s de a cuerdo a
lo previsto en el a rt. 19. Los bienes fideicomitidos sern
tra nsmitidos a l nuevo fiducia rio".
La ley prev el reempla zo por cesa cin por cua lquiera
de la s ca usa les. Si el contra to designa sustituto o prev
un procedimiento pa ra designa rlo, el reempla zo se produce
segn estuviere previsto. Si no ha y previsin a l respecto
o el sustituto no a cepta re, el juez designa r como fiducia -
rio a una de la s entida des a utoriza da s por el a rt. 19 (fidei-
comiso fina nciero).
La solucin que da ba el proyecto del Poder Ejecutivo
era ms a mplia , da do que, en el ca so del fideicomiso co-
mn (no fina nciero), fa culta ba a l juez a designa r una de la s
entida des a utoriza da s pa ra la oferta pblica (a rt. 5
o
) y no
slo la s que estn a utoriza da s pa ra el fideicomiso fina ncie-
ro (a rt. 19). La intervencin de una entida d fina nciera no
siempre se justifica y es inexplica ble que no se prevea la
intervencin del fiducia nte en la sustitucin del fiducia rio,
pero na da obsta a que el contra to fije un procedimiento con
su intervencin o -el juez- se la otorgue a ntes de designa r
a l sustituto (a rt. 10).
j) EL BENEFICIARIO. El beneficia rio debe esta r individua -
liza do, a unque no exista a l tiempo de la constitucin del
fideicomiso y puede ser una persona fsica o jurdica y pue-
de designa rse ms de un beneficia rio conjunta mente, o bien
beneficia rios sustitutos pa ra el ca so en que no ha ya a cepta -
cin, renuncie o muera el primer beneficia rio.
Si se ha n designa do dos o ms beneficia rios pa rticipa n
por pa rtes igua les, sa lvo que se disponga lo contra rio en el
contra to. El derecho del beneficia rio puede tra nsmitirse
sa lvo que el fiducia nte ma nifieste lo contra rio. Este dere-
CARACTERIZACIN
379
cho es obliga ciona l y reca e sobre el fiducia rio que respon-
de con los bienes objeto del fideicomiso. Ta mbin el be-
neficia rio tiene la legitima cin, con a utoriza cin judicia l,
cua ndo el fiducia rio fuere remiso en intenta r la s a cciones
en defensa de los bienes fideicomitidos (a rt. 18).
k) EL FIDEICOMISARIO. El fideicomisa rio es la persona lla -
ma da a recibir los bienes a l fina liza r el fideicomiso (a rt.
26). Es el destina ta rio fina l o -como hemos dicho- resi-
dua l y por ello tiene inters legtimo y es extra o que la
ley no lo legitime, en el a rt. 18, pa ra ejercer la s a cciones,
ta l como lo ha ce con el fiducia nte y beneficia rio.
Respecto de fideicomisa rio, el fideicomiso puede ser
oneroso o gra tuito.
1) EFECTOS DEL FIDEICOMISO. Desta ca mos los siguientes
efectos.
1) PROPIEDAD FIDUCIARIA. "Sobre los bienes fideicomiti-
dos se constituye una propieda d fiducia ria que se rige por
lo dispuesto en el Tt. VII del Libro III del Cdigo Civil y
la s disposiciones de la presente ley cua ndo se tra te de co-
sa s, o la s que correspondieren a la na tura leza de los bienes
cua ndo stos no sea n cosa s" (a rt. 11).
La norma es cla ra en su remisin e induda blemente el
dominio fiducia rio es una de la s tres especies de dominio
menos pleno o imperfecto. La ley emplea el voca blo "pro-
pieda d fiducia ria " lo que se explica pues el fideicomiso, co-
mo lo reitera la ltima pa rte del a rtculo, se puede referir a
bienes que no sea n cosa s.
La remisin a l Cdigo Civil est en rela cin slo a l fi-
deicomiso de cosa s.
El a rt. 12, en ca mbio, ha bla de dominio fiducia rio a l
expresa r: "El ca rcter fiducia rio del dominio tendr efecto
frente a terceros desde el momento en que se cumpla n la s
forma lida des exigibles de a cuerdo a la na tura leza de los
bienes respectivos".
380
PROPIEDAD Y DOMINIO
Pa reciera que la norma se ocupa de la s forma lida des
a tinentes a la tra nsferencia en s. Entendemos, sin emba r-
go, que se refiere a la publicida d que es presupuesto lgico
de la oponibilida d a terceros, pero da da la a mplitud de los
objetos sobre los que pueda reca er, en muchos ca sos, la
nica publicida d es la posesoria , que resulta equvoca .
Lo expresa do se corrobora con la norma del a rt. 13,
pa rte primera , que rea firma que, cua ndo se tra te de bienes
registra bles, los registros correspondientes debern toma r
ra zn de la tra nsferencia fiducia ria de la propieda d a nom-
bre del fiducia rio. Igua lmente deben inscribirse los bienes
(en sentido a mplio) que se a dquiera n con los frutos de los
que son objeto del fideicomiso (a rt. 13 infin).
2) PATRIMONIO DE AFECTACIN. El a rt. 2312 define a l pa -
trimonio como el conjunto de bienes de una persona . El
Cdigo a dopta la doctrina segn la cua l el pa trimonio es
una universa lida d de derecho, corresponde a toda persona
y es nico, pero ta nto la doctrina extra njera como la nues-
tra ha ba n vira do a la concepcin que a dmite la constitu-
cin de pa trimonios especia les o de a fecta cin.
El a rt. 14 de la ley, a cepta ndo esta tendencia , expresa :
"Los bienes fideicomitidos constituyen un pa trimonio del
sepa ra do del pa trimonio fiducia rio y del Aduca nte".
ste es el principa l efecto que tiene la constitucin del
fideicomiso, conforme a la ley que comenta mos
La a dopcin de este principio tiene importa ntes conse-
cuencia s da do que: a ) los bienes fideicometidos queda n
exentos de la a ccin singula r o colectiva de los a creedores
del fiducia rio; b) ta mpoco podrn a gredir los bienes fidei-
comitidos los a creedores del fiducia nte, queda ndo a sa lvo
la a ccin de fra ude (a rt. 15); c) los bienes del fiducia rio no
responden por la s obliga ciones contra da s en la ejecucin
del fideicomiso, la s que slo sern a tendida s con los bienes
fideicometidos (a rt. 16); d) el fiducia rio podr disponer o
gra va r los bienes fideicomitidos cua ndo lo requiera n los fines
CARACTERIZACIN
381
del fideicomiso, sin que pa ra ello sea necesa rio el consenti-
miento del fiducia nte o del beneficia rio, a menos que se hu-
biere pa cta do lo contra rio (a rt. 17), y e) el fiducia rio se
ha lla legitima do pa ra ejercer toda s la s a cciones que corres-
ponda n pa ra la defensa de los bienes fideicomitidos, ta nto
contra terceros como contra el beneficia rio (a rt. 18).
El pa trimonio especia l no puede ser decla ra do en quie-
bra : "La insuficiencia de los bienes fideicomitidos pa ra
a tender a esta s obliga ciones, no da r luga r a la decla ra cin
de su quiebra . En ta l supuesto y a fa lta de otros recursos
provistos por el fiducia nte o el beneficia rio segn previsio-
nes contra ctua les, proceder a su liquida cin, la que esta r
a ca rgo del fiducia rio, quien deber ena jena r los bienes que
lo integren y entrega r el producido a los a creedores con-
forme a l orden de privilegios previstos pa ra la quiebra "
(a rt. 16).
Se cohonesta la solucin de este a rtculo con lo dis-
puesto en el a nterior. La noveda d es que se tra ta en el
ca so de un pa trimonio de a fecta cin que no puede ca er en
quiebra . En este a specto, la disposicin, a l prever otra
forma de liquida cin sin quiebra , pero respeta ndo los privi-
legios previstos pa ra los concursos, a segura una economa
de tiempo y ga stos.
Respecto del fideicomiso fina nciero se remite a l a rt. 24
que regula distinta s a lterna tiva s de solucin por pa rte de la
a sa mblea que prev el a rt. 23.
La quiebra del fiducia rio no involucra la del pa trimonio
fideicometido, a unque a ca rrea la cesa cin de ste como fi-
ducia nte (a rt. 9
o
, inc. d).
La quiebra del fiducia nte no incide sobre los bienes fi-
deicometidos, pero en el ca so en que el fideicomiso ha ya
sido constituido en el perodo de sospecha , podr a ta ca rse
como cua lquier otra disposicin de bienes conforme a la
ley de concursos (ley 24.522, a rt. 116). Los a ctos rea liza -
dos por el deudor en dicho perodo, que sea n perjudicia les
382
PROPIEDAD Y DOMINIO
pa ra los a creedores, pueden ser decla ra dos inefica ces; si
son a ttulo gra tuito, son inefica ces de pleno derecho.
3) EXTINCIN DEL FIDEICOMISO. El a rt. 25 dice: "El fidei-
comiso se extinguir por:
a) El cumplimiento del pla zo o la condicin a que se
hubiere sometido o el vencimiento del pla zo mximo lega l.
6) La revoca cin del fiducia nte si se hubiere reserva -
do expresa mente esa fa culta d; la revoca cin no tendr efec-
to retroa ctivo.
c) Cua lquier otra ca usa l prevista en el contra to".
Recordemos que, segn lo dispuesto en el a rt. 4
o
, inc.
c, el pla zo no puede ser superior a los treinta a os, sa lvo
que el beneficia rio sea inca pa z, en cuyo ca so puede prolon-
ga rse ha sta la muerte de ste o ha sta que cese su inca pa -
cida d.
El supuesto de revoca cin slo se da cua ndo se ha ya
reserva do el fiducia nte, en el contra to constitutivo, dicha
fa culta d. La revoca cin no tiene efecto retroa ctivo (a rt.
25, ley 24.441, y a rt. 2672, Cd. Civil).
Producida la extincin del fideicomiso, el fiducia rio es-
ta r obliga do a entrega r los bienes a l fideicomisa rio o a sus
sucesores (a rt. 26).
192. PROPIEDAD SOBRE BIENES INMATERIALES. -Hemos
dicho que el trmino "dominio" queda reserva do a l derecho
rea l que reca e especfica mente sobre cosa s. Sera pues
una contra diccin ha bla r de dominio sobre bienes inma te-
ria les, pero, en ca mbio, muchos a utores a cepta n referirse a
la propieda d sobre derechos ta les como los derechos de
a utor o de inventor, propieda d sobre ma rca s, emblema s o
signos distintivos de fbrica , etctera .
En un concepto a mplio de propieda d, ta l como se in-
terpreta dicho voca blo en el empleo que de l ha ce la
Constitucin na ciona l, es induda ble que dicha terminologa
es a cepta ble.
CARACTERIZACIN
383
Sin emba rgo, hemos preferido ubica r a los derechos in-
telectua les en una ca tegora distinta e independiente de los
derechos rea les, especia lmente porque, en lo que a ta e a
su a specto mora l, que es el principa l, no revisten ca rcter
pa trimonia l, siendo -en principio- ina liena bles e imprescrip-
tibles, sin perjuicio de que la ley limite la s fa culta des tra ns-
currido un tiempo despus del fa llecimiento del a utor o in-
ventor. La ley 24.870 reform la ley 11.723 y a mpli ese
pla zo a setenta a os. El derecho intelectua l, sin emba rgo,
subsiste y pa sa a l dominio pblico del Esta do.
Por otra pa rte, el derecho a la propieda d cientfica y
a rtstica se enriquece da a da con nueva s ma nifesta ciones
o derechos conexos que recla ma n ta mbin proteccin y que
por lo mismo requieren un tra ta miento especia liza do y
a utnomo. Por ejemplo, a la pa r de los derechos a utora -
es, se cuenta n ta mbin los derechos a ctora les. La forma
de interpreta cin o a da pta cin de obra de tea tro puede ser
ta l que implique una la bor crea tiva , y ello es extensivo a
ca si toda s la s ra ma s del a rte. Un invento puede ser objeto
de explota cin pero pueden va ria r los mtodos o procedi-
mientos de fa brica cin, en ta l forma que recla men ta mbin
proteccin. La combina cin de distintos inventos, los sis-
tema s y procedimientos, el diseo, la tecnologa , etc. son
obra s de la inteligencia y del tra ba jo huma no, cuyos frutos
exigen proteccin.
En lo rela tivo a la industria , y a los derechos a la pro-
pieda d industria l, el tema est ms a leja do de nuestra ma -
teria , y es digno de considera cin por el derecho comer-
cia l, el derecho industria l y en el derecho interna ciona l,
que se deben ocupa r de la s distinta s fa ceta s de estos dere-
chos. Rige la ley 24.481, modifica da por la ley 24.572 y
complementa da por ley 24.766, sobre pa tentes de inven-
cin, y la ley 22.362, sobre ma rca s y designa ciones.
193. PROPIEDAD Y DOMINIO DEL ESTADO. - El Esta do,
como los pa rticula res y como persona jurdica de ca rcter
384
PROPIEDAD Y DOMINIO
pblico (a rt. 33) que es, puede ser titula r del dominio co-
mn o, lo que es lo mismo, ser propieta rio de sus bienes
priva dos (a rt. 2342).
Pero, pa ra lela mente a esta forma de dominio norma l,
que no deja de ser ta l por el hecho de que pa ra la disposi-
cin de sus bienes los orga nismos del Esta do requiera n de
procedimientos a dministra tivos especia les, coexisten otra s
forma s en que se exterioriza el poder del Esta do o de los
Esta dos sobre su territorio, los bienes que en l se encuen-
tren y los que de una u otra forma se ha llen sometidos a su
jurisdiccin.
Distingue la doctrina entre el dominio pblico del Esta -
do, el dominio eminente y el dominio interna ciona l. La fa i-
lle sostena : "No va cila mos en juzga r ta mbin como extra o
a nuestro estudio -el dominio pblico del Esta do- que no
tiene de dominio ms que el nombre, por obra del prurito
de tra nsporta r a otra s disciplina s jurdica s la terminologa de
la s constituida s con a nteriorida d ..."
37
.
Por su pa rte, Sa lva t, despus de ha cer referencia a l
deba te doctrina rio, se inclina a fa vor de la doctrina que lo
considera un verda dero derecho de propieda d, a unque in-
dica que est sometido a cierta s regla s especia les
38
.
La ma yora de los a dministra tivista s se inclina por la
tesis de que el Esta do es el titula r del dominio de los bie-
nes pblicos, a unque la concepcin de este tipo de propie-
da d corresponde a l derecho pblico y es por lo ta nto a jena
a la que corresponde a l derecho civil (Villega s Ba sa vilba so,
Sa rria y Diez, entre otros). Bielsa sostiene que a un cua n-
do el Esta do a dquiere los bienes del dominio pblico por
los mismos medios jurdicos que se a dquiere la propieda d,
con slo destina rlos a l uso pblico, ya deja n de forma r pa rte
de su pa trimonio. Posicin critica ble da do que no siempre
3
7
La fa le, Tratado de los derechos reales, t. I, p. 370.
38 Sa lva t - Ar ga a r s, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 27.
CARACTERIZACIN
385
el Esta do a dquiere por los mismos medios que la propieda d
comn (p.ej., a gua s de ma res y ros na vega bles) y, por otra
pa rte, porque el hecho de que se liberen a l uso pblico no
es bice pa ra que continen en su pa trimonio.
En este sentido, Ma rienhoff sostiene que la propieda d
no pertenece a l Esta do sino a l pueblo, pero es da ble sea -
la r que en nuestro rgimen jurdico el pueblo ca rece de los
a tributos de la persona lida d debiendo distinguirse, como di-
ce Fiorini, el uso y goce o el destino, con la titula rida d del
dominio
39
.
Este ltimo a utor sostiene que la distincin entre bie-
nes del dominio pblico y priva do del Esta do, ha sido supe-
ra da , pero a dmite que los bienes del dominio pblico for-
ma n pa rte del pa trimonio del Esta do.
As, Diez, despus de demostra r que este tipo de bie-
nes no son res nullius, y que ningn pa rticula r puede ser
titula r de ellos, sostiene que los bienes del dominio pblico
son de propieda d del Esta do
40
.
La revista de la s opiniones y su crtica excedera los l-
mites de nuestra obra , por lo que, ha biendo referido la s
principa les posiciones, slo nos resta expresa r nuestra
a dhesin a la tesis de que la titula rida d del dominio pbli-
co pertenece a l Esta do na ciona l o a los Esta dos provincia -
les, segn el ca so.
En suma , el dominio pblico es, en primer luga r y por
sobre todo, dominio y slo es pblico en funcin de los fi-
nes que persigue el Esta do cua ndo le a tribuye ese ca rcter.
La inclusin de los bienes en el pa trimonio del Esta do es
un presupuesto esencia l del dominio pblico y prueba de
ello lo da el hecho de que, cua ndo se quiere a fecta r el bien
de un pa rticula r, es necesa rio recurrir a la compra o a la
39 Ma rienhoff, Tratado del dominio pblico, p. 55; Fiorini, Manual de
derecho administrativo, t. II, p. 945.
40
Diez, Derecho administrativo, t. IV, p. 379.
25. Musto, 1.
386
PROPIEDAD Y DOMINIO
expropia cin, y otra prueba concluyente es que, cua ndo
ha n cesa do los fines a que esta ba destina do el bien y pro-
ducida la desa fecta cin, pa sa a pertenecer a l Esta do como
integra nte de su pa trimonio priva do. En el dominio pbli-
co, ha y un dominio del Esta do subya cente y bsico sin el
cua l la a fecta cin a los fines pblicos que, por otra pa rte,
son los fines del Esta do, sera imposible.
Por su pa rte, Ma ria ni de Vida l recoge una distincin
entre dominio pblico na tura l y a rtificia l. El primero es
considera do a s por esta r sometido de a cuerdo a como se
presenta en la na tura leza , por ejemplo el ma r territoria l; el
dominio a rtificia l es a qul que se decla ra expresa mente por
el Esta do, como una pla za . Esta distincin, discutida en
doctrina , no tiene -a nuestro juicio- ma yor releva ncia . Lo
que importa -en ca mbio- es que a lguna s cosa s son genri-
ca mente considera da s del dominio pblico y otra s, pa ra te-
ner ese ca rcter, deben ser concreta mente a fecta da s por el
Esta do (na ciona l o provincia l en su ca so)
41
.
a) EL DOMINIO EMINENTE. NO se debe confundir el domi-
nio eminente con el dominio pblico ya que presenta dife-
rencia s esencia les.
A este respecto, Ma rienhoff dice que el dominio emi-
nente es un poder supremo sobre el territorio y se vincula
con la nocin de sobera na , se ejerce potencia lmente sobre
todos los bienes situa dos en el territorio, sea n de propie-
da d pblica o priva da , constituye una ma nifesta cin de la
sobera na interna y se exterioriza por los poderes que ejer-
ce el Esta do de legisla r sobre ellos, de imponerles restric-
ciones y tributos, de someterlos a expropia cin, etctera
42
.
No es en verda d un derecho rea l y na da tiene que ver
con el concepto civil del dominio. Ya lo deca el codifica -
dor en la pa rte primera de la nota a l a rt. 2507: "Muchos a u-
41
Ma ria ni de Vida l, Curso de derechos reales, t. I, p.. 272.
42
Ma rienhoff, Tratado del dominio pblico, p. 37.
CARACTERIZACIN
387
tores dividen la propieda d, en propieda d sobera na del
Esta do y en propieda d del derecho civil, en otros trminos
dominio eminente y dominio civil", y a grega ba : "La Na cin
tiene el derecho a regla menta r la s condiciones y la s ca rga s
pblica s de la propieda d priva da . El ser colectivo que se
lla ma Esta do tiene, respecto a los bienes que estn en el
territorio, un poder, un derecho superior de legisla cin, de
jurisdiccin y de contribucin, que a plica do a los inmue-
bles, no es otra cosa que una pa rte de la sobera na territo-
ria l interior. A este derecho del Esta do, que no es un ver-
da dero derecho de propieda d o dominio, corresponde slo
el deber de los propieta rios de someter sus derechos a la s
restricciones necesa ria s a l inters genera l, y de contribuir
a los ga stos necesa rios a la existencia , o a l ma yor bien del
Esta do".
b) DOMINIO INTERNACIONAL. En la misma nota a que nos
referimos en el a cpite a nterior el codifica dor se refiere a l
(ma l lla ma do) dominio interna ciona l. En rea lida d, como
lo dice la nota , se tra ta de poner nfa sis en la s rela ciones
entre los Esta dos y el respeto que todos deben tener por la
esfera territoria l de ca da uno. Vlez Srsfield, en una ex-
tensin inusita da del criterio priva tstico, pretende exten-
der el ca rcter de los derechos rea les a la propieda d inter-
na ciona l expresa ndo: "Todo lo que a ntes hemos dicho de
los derechos a bsolutos y de los derechos rea les es exa cta -
mente a plica ble a l dominio interna ciona l, o propieda d de
Esta do a Esta do". El resto de la nota tiene el mrito de ha -
ber puesto en evidencia , el conocimiento del codifica dor
sobre el concepto de la obliga cin pa siva genera l en los de-
rechos rea les, como ya lo hemos desta ca do a l tra ta r de la
tesis monista -persona lista .
Queda cla ro, en consecuencia , que ta mpoco en este
ca so se tra ta de un derecho rea l, pues de lo contra rio so-
bre la s misma s cosa s podra n reposa r dos derechos rea les
de dominio (el de la Na cin y el del pa rticula r), lo que le
388
PROPIEDAD Y DOMINIO
quita ra a ste el ca rcter de exclusivo. Slo por encon-
tra r un pa ra lelismo, en a ctitud propia de los jurista s de la
poca , dema sia do influidos por su forma cin priva tstica , se
puede considera r que "la Na cin considera da en su conjun-
to, tiene respecto a la s otra s na ciones los derechos de un
propieta rio".
194. CARACTERES DEL DOMINIO. - Tra diciona lmente se
ha n enumera do tres ca ra cteres funda menta les del dominio:
absoluto, perpetuo y exclusivo.
a ) CARCTER ABSOLUTO (EXCLUSIN). - La pa la bra "a bsolu-
to" se usa frecuentemente en dos sentidos: en el sentido
de oponibilida d erga omnes y como ca rente de otro lmite
que los derechos de terceros. En el primer sentido es
predica ble a todos los derechos rea les, en el segundo se lo
ha a tribuido tra diciona lmente a l dominio, expresa do como
un derecho ilimita do.
El ca rcter de a bsoluto no esta ba expresa do en el C-
digo, pero se desprenda de los a rts. 2513 a 2515, en su a n-
terior reda ccin. La circunsta ncia de que no est enun-
cia do y la tendencia desfa vora ble a considera r a bsoluto el
dominio, a utoriza n, con ma yores ra zones de la s que impul-
sa ron a la doctrina , a desecha r su tra ta miento, especia lmen-
te despus de la reforma opera da por la ley 17.711 a la s
dos primera s norma s cita da s.
Si se pretendiera insistir en la existencia de este ca -
rcter, slo puede entendrselo como el que otorga a l titula r
el ma yor nmero posible de fa culta des, o como dice La fa i-
lle: "El dominio enca rna el summum de fa culta des recono-
cida s a l individuo sobre el objeto"
43
.
Nosotros ya hemos a firma do el ca rcter rela tivo del
derecho de propieda d, que -como todo derecho- est suje-
43
La fa le, Tratado de los derechos reales, t. I, p. 372.
CARACTERIZACIN
389
to a la s leyes que regla menta n su ejercicio. Ta mbin so-
bre la ba se de la concepcin cristia na de la propieda d, co-
mo derecho na tura l secunda rio con funcin socia l.
b) CARCTER EXCLUSIVO. El a rt. 2508 esta blece: "El do-
minio es exclusivo. Dos personas no pueden tener cada
una en el todo el dominio de una cosa; mas pueden ser
propietarios en comn de la misma cosa, por la parte
que cada una pueda tener".
Qu significa esta nota de exclusivida d? Pa reciera que
el codifica dor, a juzga r por la s expresiones de la nota a l
2508, ha reunido en el ca rcter de exclusivo ta nto a la im-
posibilida d de coexistencia de dos derechos de dominio so-
bre una misma cosa , como a l derecho de exclusin que tie-
ne su propieta rio a l respecto y frente a terceros. Y a s, en
el prr. I
o
de la menta da nota , despus de desta ca r la dife-
rencia de los derechos rea les con los creditorios, dice: "La
ra zn es, porque es imposible que lo que me pertenece en
el todo, pertenezca a l mismo tiempo a otro; pero na da
impide que la misma cosa que me es debida , sea ta mbin
debida a otro". En el pa rr. 2
o
expresa : "Decimos que el de-
recho de propieda d es exclusivo. El propieta rio puede
impedir a cua lquiera disponer de la cosa que le pertene-
ce ...", en una cla ra referencia a l derecho de exclusin,
luego ha ce mencin de la posibilida d de modifica r este po-
der con desmembra ciones del dominio, cua ndo en rea lida d
ella s no a ltera n el ca rcter de exclusivida d como pa rece
entenderlo el mismo Vlez Srsfield en la pa rte fina l del
prra fo a ludido: "Pero esta s desmembra ciones no ha cen pa r-
tcipe a l que la s obtiene de la propieda d de la cosa , ni el
propieta rio es priva do por ella s de disponer de su propieda d".
Por otra pa rte, en el ltimo a pa rta do, a l pretender ca -
ra cteriza r la exclusivida d, se dirige a l a specto a bsoluto, en
un prra fo que denota un cla ro sentido del concepto de
propieda d y de su funcin socia l: "Cua ndo esta blecemos
-di ce- que el dominio es exclusivo, es con la reserva que
390
PROPIEDAD Y DOMINIO
no existe con este ca rcter, sino en los lmites y ba jo la s
condiciones determina da s por la ley, por una considera cin
esencia l a la socieda d: el predominio, pa ra el ma yor bien
de todos y de ca da uno, del inters genera l y colectivo so-
bre el inters individua l".
Distinguimos pues el ca rcter exclusivo del dominio
del derecho de exclusin o, si se quiere designa rlo a s, del
ca rcter excluyente (que por otra pa rte es predica ble de
todos los derechos rea les en el mbito de la s fa culta des
que otorga ca da uno).
Corola rio del principio de la exclusivida d es el a rt.
2509 que sea la : "El que una vez ha adquirido la pro-
piedad de una cosa por un titulo, no puede en adelante
adquirirla por otro, si no es por lo que le faltase al ti-
tulo por el cual la habia adquirido".
Es lgico que a s sea porque, de lo contra rio, se esta ra
a dmitiendo que se puede a dquirir un derecho exclusivo por
ms de un ttulo, pero la norma no impide que quien tiene
la nuda propieda d -por ejemplo- pueda , a dquiriendo el
usufructo, completa r su derecho ha cindolo pleno, o a la
inversa , quien tiene el usufructo a dquiera la nuda propie-
da d {consolidacin).
En ca mbio, el a rt. 2516, que a lgunos a utores sea la n
como deriva cin del ca rcter exclusivo, consa gra cla ra men-
te la fa culta d de excluir a terceros del uso y goce o dispo-
sicin de la cosa , la de prohibir que en sus inmuebles se
ponga cua lquier cosa a jena o que se entre o pa se por ella ,
la fa culta d de cerra miento y la de remover la s cosa s pues-
ta s en su terreno sin previo a viso, consa gra da en el a rt.
2517, sin necesida d de a ccin judicia l.
Ta mpoco considera mos que es una consecuencia de la
exclusivida d la presuncin de libre, a bsoluto y exclusivo
que tiene el dominio, lo que a pa reja que, en ca so de a lega r-
se un gra va men o servidumbre, competa a quien lo a lega la
ca rga de la prueba (a rts. 2523 y 2805 y nota a l 2805). Ta -
CARACTERIZACIN
391
les disposiciones -la s de los a rts. 2523 y 2805- son lgica
consecuencia del principio de que el dominio se presume
libre de ca rga s, pero ya expresa mos que la s desmembra cio-
nes no a fecta n a la exclusivida d, que es un ca rcter (el
nico) de la esencia del dominio.
c) CARCTER PERPETUO. Est consa gra do por el a rt. 2510
que dispone: "El dominio es perpetuo, y subsiste inde-
pendiente del ejercicio que se pueda hacer de l. El
propietario no deja de serlo, aunque no ejerza ningn
acto de propiedad, aunque est en la imposibilidad de
hacerlo, y aunque un tercero los ejerza con su volun-
tad o contra ella, a no ser que deje poseer la cosa por
otro, durante el tiempo requerido para que ste pueda
adquirir la propiedad por la prescripcin".
La perpetuida d a ta e a la na tura leza de la propieda d,
pero no a su esencia . En efecto, este ca rcter puede fa l-
ta r sin que el dominio deje de ser ta l, en el ca so en que es-
t sujeto a pla zo o condicin resolutorios (dominio revoca -
ble) o se tra te de propieda d fiducia ria .
Una persona puede deja r de poseer la cosa por muy
la rgo tiempo, incluso un pla zo ma yor que el necesa rio pa ra
la prescripcin, sea por su volunta d, por imposibilida d, o
contra su volunta d, pero mientra s otra persona no ha ya a d-
quirido por prescripcin, seguir siendo propieta rio. Por
ejemplo, un fundo fue posedo sucesiva mente por tres per-
sona s por un trmino de ocho a os ca da una , sin que ha ya
media do a ccesin de posesiones. Ha n pa sa do veinticua tro
a os en que el propieta rio verda dero ha esta do desposedo,
pero ninguno de los otros tres logr la a dquisicin por pres-
cripcin. El propieta rio podra entonces reivindica r con
xito el ejercicio de su derecho de dominio.
En ca mbio, si una persona posey dura nte el tiempo
necesa rio pa ra prescribir, la solucin de la pa rte fina l del
a rtculo se justifica da do que no pueden coexistir dos dere-
chos de dominio (ca rcter exclusivo), es decir que a pena s
392
PROPIEDAD Y DOMINIO
el poseedor logr usuca pir, el a nterior propieta rio perdi
ipso iure su dominio. La sentencia que ha ga luga r a la
prescripcin tiene efecto decla ra tivo, pues el derecho exis-
te desde el cumplimiento del pla zo. De este modo se con-
cilla n perfecta mente el ca rcter perpetuo del dominio y el
instituto de la prescripcin.
La perpetuida d del dominio tiene el sentido de que s-
te, como consecuencia de ella , no se pierde por el no uso,
como podra a contecer con la s servidumbres y con el usu-
fructo.
195. CONTENIDO DEL DERECHO DE DOMINIO. - Hemos
expresa do ya que el dominio -siendo pleno- encierra el ma -
yor nmero de fa culta des posibles que una persona pueda
tener sobre una cosa . La enumera cin de esta s fa culta des
pa reciera pues un ejercicio ocioso, siendo ms prctico de-
termina r su contenido por la va nega tiva . O sea , qu es
lo que el propieta rio no puede ha cer.
A pesa r de ello, tra diciona lmente se dio a l dominio un
ca rcter descriptivo sea lndolo como comprensivo del ius
utendi, ius fruendi e ius abutendi, a los que ha bra que
a grega r el ius possidendi que posibilita -en la prctica - el
ejercicio de los dems.
Con ma yor rigor cientfico, los a utores modernos a dop-
ta n la divisin entre fa culta des ma teria les y jurdica s del
dominio, pero el criterio a nteriormente expuesto ta mbin
nos ser til pa ra a precia r el contenido de la s desmembra -
ciones, especia lmente cua ndo estudiemos los derechos de
usufructo, uso y ha bita cin.
a ) ACTOS MATERIALES DE USO Y GOCE. El texto origina rio
del a rt. 2513 contena una enumera cin de los poderes y
fa culta des del dueo de la cosa que inclua n la de desna tu-
ra liza rla , degra da rla o destruirla ; a lo que a grega ba el a rt.
2514 -a ntes de ser reforma do- que: "El ejercicio de esta s
fa culta des no puede serle restringido porque tuviera por
CARACTERIZACIN
393
resulta do priva r a un tercero de a lguna venta ja , comodida d
o pla cer, o tra erle a lgunos inconvenientes, con ta l que no
a ta que su derecho de propieda d". Esta s disposiciones con-
sa gra ba n, como lo pone de relieve la nota a l a rt. 2513, la
recepcin de los dogma s individua lista s, en cua nto a l domi-
nio se refieren y fueron objeto de dura s crtica s a l influjo
de corrientes ms modera da s, ha sta que -en el a o 1968-
se reforma ron en su reda ccin, con una frmula que consi-
dera mos poco precisa .
As, el a rt. 2513, modifica do por la ley 17.711, esta tuye:
"Es inherente a la propiedad el derecho de poseer la co-
sa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla confor-
me a un ejercicio regular".
Segn la Rea l Aca demia Espa ola , "regula r" significa
"a justa do y conforme a regla ", y ta mbin "a justa do, medi-
do, a rregla do en la s a cciones y modo de vivir".
Ello implica que la reforma no hizo ms que poner la s
cosa s en su luga r, pues el dominio es un derecho, pero na -
da ms, a unque ta mpoco na da menos que un derecho. Y
el ejercicio de todo derecho importa tener, a l la do de la s
fa culta des que lo conforma n, un conjunto de responsa bili-
da des y deberes que constituyen su contorno. El dominio
no es una excepcin, a unque con el nfa sis puesto por el
Cdigo a l determina r los poderes del propieta rio, pa reca
serlo.
A su vez el a rt. 2514 (ta mbin reforma do) expresa : "El
ejercicio de estas facultades no puede ser restringido
en tanto no fuere abusivo, aunque privare a terceros
de ventajas o comodidades". Lo que debe correla ciona r-
se con el a rt. 1071, que consa gr legisla tiva mente la lla ma -
da "doctrina del a buso del derecho"; y pa ra interpreta r qu
significa a busivo, na da mejor que recurrir a l texto del a rt.
1071 que en su prr. 2
o
(a grega do por la reforma ) dice: "La
ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se
considerar tal al que contrare los fines que aqulla
394
PROPIEDAD Y DOMINIO
tuvo en mira al reconocerlos o al que excede los lmites
impuestos por la buena fe, la moral y las buenas cos-
tumbres".
Los siguientes a rtculos del Cdigo a pa rtir del a rt.
2515, que no ha n sido objeto de retoques por el legisla dor
de 1968, contienen la tra diciona l enumera cin de la s diver-
sa s fa culta des.
b) DERECHO A POSEER. Nos referimos a qu a l ius possi-
dendi, no a l derecho de posesin, que puede o no tenerlo
el propieta rio. Si la cosa est en poder de un tercero el ti-
tula r del ius possidendi no puede obtenerla de propia a u-
torida d y, en ca so de oposicin, debe recla ma rla por la s
va s lega les (a rt. 2468).
Ya hemos dicho que la posesin posibilita el ejercicio
de la s otra s fa culta des ma teria les y fa cilita -en rigor- ta m-
bin el de la s fa culta des jurdica s, pues la posesin es re-
quisito pa ra la a dquisicin de la propieda d (a rt. 577 y co-
rrela tivos).
c) DERECHO DE USAR o SERVIRSE. El ejercicio regula r com-
prende la fa culta d de uso, que es la ms limita da , pues -si
se tuviera a isla da - impedira recoger los frutos y con ma yor
ra zn a ltera r la susta ncia . Pa ra el ca so del propieta rio (que
tiene toda s la s dems fa culta des) esta s limita ciones ca re-
cen de sentido.
d) DERECHO DE GOZAR LA COSA. Comprende lo que los glo-
sa dores lla ma ba n el ius fruendi, o derecho de extra er los
frutos de la cosa . Ca be formula r la s misma s a cla ra ciones
que en el ca so a nterior. Usa ndo de la s fa culta des jurdi-
ca s, por ejemplo de loca r, comprende el derecho de perci-
bir la s renta s que la cosa produce (frutos civiles).
Acla ra mos, siguiendo a La fa ille, que el propieta rio no
a dquiere los frutos por el a cto de la percepcin. El pro-
pieta rio -a diferencia del usufructua rio o del poseedor de
buena fe- es dueo de los frutos de a ntema no, a unque es-
CARACTERIZACIN
395
ten pendientes, pues siendo dueo de la cosa fructuosa , le
pertenecen como a ccesorios (a rts. 2520 y 2522)
44
.
e) ACTOS DE DISPOSICIN. El poder de disponer de la
cosa , de ena jena rla a ttulo oneroso o gra tuito, de consti-
tuir sobre ella servidumbres o hipoteca s, de da rla en usu-
fructo, uso o ha bita cin, y a un el de a ba ndona r la cosa , o
de consumirla si su na tura leza lo permite, es lo que ca ra c-
teriza a l propieta rio y corresponde a l derecho de dominio
en su ncleo mismo.
Al enumera r la s fa culta des que tra diciona lmente se le
a signa ba n menciona mos el ius abutendi, que mucha s ve-
ces ha sido tra ducido, siguiendo su ra z la tina , como el de-
recho de a busa r de la propieda d. Sin emba rgo no es ste
el sentido genuino que los roma nos da ba n a estos trminos,
sino que con ello significa ba n precisa mente el poder de
disposicin a que hemos hecho referencia .
Se ha sea la do, con a cierto, que el a buso ja ms puede
constituirse en un derecho sin encerra r una contra diccin,
ya que a busa r no significa otra cosa que usa r ma l, excesiva
o injusta mente.
f) FACULTADES DE EXCLUSIN Y CERRAMIENTO. Hemos hecho
referencia a la fa culta d de exclusin a l comenta r el ca rc-
ter exclusivo del dominio. El a rt. 2516 dice: "El propieta-
rio tiene la facultad de excluir a terceros del uso o
goce, o disposicin de la cosa, y de tomar a este respec-
to todas las medidas que encuentre convenientes. Pue-
de prohibir que en sus inmuebles se ponga cualquier
cosa ajena; que se entre o pase por ella. Puede ence-
rrar sus heredades con paredes, fosos, o cercos, suje-
tndose a los reglamentos policiales".
Cua ndo la ley se refiere a los regla mentos policia les
a lude a los que ema na n del poder de polica que conserva n
44
La fa ille, Tratado de los derechos reales, t. I, p. 382.
396
PROPIEDAD Y DOMINIO
los gobiernos provincia les o los municipios, segn el luga r
donde estn los inmuebles. La fa culta d de encerra miento,
se ha convertido en una obliga cin, en la ma yora de los
ca sos, merced a estos regla mentos.
El ejercicio de esta s fa culta des y la posibilida d de de-
termina r la s prohibiciones que sea la el a rtculo, no impli-
ca n que el propieta rio del inmueble sobre el que pesa n gra -
vmenes o servidumbres, y a un derechos persona les como
el del loca ta rio, vea restringida s la s posibilida des de ejer-
cerla s por virtud de estos derechos a signa dos a terceros.
El a rt. 2517, en su pa rte primera , rea firma el derecho de
exclusin: ''Ponindose alguna cosa en terreno o predio
ajeno, el dueo de ste tiene el derecho para removerla
sin previo aviso, si no hubiese prestado su consenti-
miento'"; a grega ndo: "Si hubiese prestado el consentimien-
to para un fin determinado, no tendr derecho a remo-
verla antes de llenado el fin". La ltima pa rte tra nscripta
resulta sobrea bunda nte ya que presta do el consentimiento
pa ra un fin determina do, la cuestin debe resolverse segn
el a cuerdo de volunta des.
g) FACULTADES DE ADMINISTRACIN. Aunque la distincin
entre a ctos de disposicin y de a dministra cin pueda tener
importa ncia en numerosa s situa ciones jurdica s: represen-
ta cin necesa ria , ma nda to, a dministra cin de herencia , etc.,
en el ca so del propieta rio que tiene fa culta des en conjunto,
la distincin a punta da pierde releva ncia . El a rt. 2515 enu-
mera desordena da mente una serie de a ctos, a lgunos de los
cua les pueden ca er dentro de los lla ma dos "a ctos de a dmi-
nistra cin", como la fa culta d de a rrenda r o a lquila r siendo
por un la pso breve, y ta mbin cua ndo se refiere en genera l
a "todos los actos jurdicos de que ella es legalmente
susceptible".
196. EXTENSIN DEL DOMINIO. - Con referencia a los
inmuebles el Cdigo se ocupa de determina r la extensin
ma teria l del dominio.
CARACTERIZACIN
397
a ) REGLA GENERAL. ES cla ro que si el propieta rio del
suelo se limita ra a tener derecho sola mente sobre la super-
ficie, su dominio sera poco menos que intil, pues ca rece-
ra del derecho de eleva r construcciones, utiliza r el subsue-
lo y a un sembra r y pla nta r.
Pero la la titud que el Cdigo otorga a l dominio, siguien-
do una frmula de los prcticos, a leja da incluso del derecho
roma no clsico, es excesiva y no se corresponde con los
usos que se da n, ta nto a l espa cio a reo como a l subsuelo.
El a rt. 2518 dice: "La propiedad del suelo se extien-
de a toda su profundidad, y al espacio areo sobre el
suelo en lneas perpendiculares". O sea que no pone l-
mites ni en la profundida d, ni en la a ltura , lo que lleva ra
a sostener que el propieta rio podra impedir que se vuele
por sobre su terreno a cua lquier a ltura , lo que a ctua lmen-
te no es sostenible ni en la teora ni en la prctica . No
tiene sentido extender el dominio ms a ll del espa cio en
el que el propieta rio pueda obtener, a ctua l o potencia lmen-
te, una utilida d econmica y sa lvo que la utiliza cin del es-
pa cio le produjera perjuicio.
En lo rela tivo a l subsuelo, el Cdigo expresa que la
propieda d comprende todos los objetos que se encuentren
ba jo el suelo, como los tesoros y la s mina s, sa lvo la s modi-
fica ciones dispuesta s por la s leyes especia les sobre a mbos
objetos. Respecto de los tesoros el propio Cdigo se ocu-
pa de los derechos del dueo a l legisla r sobre el tema (a rts.
2556 y 2566) y, en lo referente a determina da s mina s, le-
gisla en el a rt. 2342 y esta blece que son bienes priva dos
del Esta do. La remisin del a rt. 2518 a la s leyes especia -
les implica una referencia a l Cdigo de Minera .
Un problema interesa nte lo ha pla ntea do la necesida d
de utiliza r el subsuelo, a una profundida d rela tiva mente
gra nde, pa ra la construccin de subterrneos pa ra el tra ns-
porte urba no, deba tindose la posibilida d de expropia r el
subsuelo o pa rte de l, con independencia del suelo. En
ta l sentido, la s leyes que a utoriza ron la expropia cin del
398
PROPIEDAD Y DOMINIO
subsuelo pa ra la construccin de los subterrneos de la Ciu-
da d de Buenos Aires, a ltera ron los principios del a rt. 2518
45
.
Este precepto contina diciendo: "El propietario es
dueo exclusivo del espacio areo; puede extender en
l sus construcciones, aunque quiten al vecino la luz,
las vistas, u otras ventajas; y puede tambin deman-
dar la demolicin de las obras del vecino que a cual-
quiera altura avancen sobre ese espacio". La norma se
refiere a los vola dizos, ba lcones u orna mentos que el pro-
pieta rio de una finca podra ha ber construido a va nza ndo
sobre el espa cio a reo correspondiente a un fundo vecino y
a utoriza a l dueo de ste a dema nda r su demolicin. La
norma es cla ra y, si bien a lguna jurisprudencia a isla da ha
desestima do la pretensin de ha cer demoler orna mentos,
cua ndo el a va nce es de unos pocos centmetros, no cree-
mos que el juzga dor se pueda a pa rta r de ella invoca ndo
principios ta les como el ejercicio a busivo del derecho por
quien dema nda la demolicin por inva sin de su espa cio,
cua ndo la s regla s de la construccin moderna pueden evi-
ta r estos a va nces en forma meticulosa , respeta ndo a dems
la s disposiciones municipa les sobre la ma teria .
b) PRESUNCIONES. El a rt. 2519 esta blece: "Todas las
construcciones, plantaciones y obras existentes en la su-
perficie o en el interior de un terreno, se presumen he-
chas por el propietario del terreno, y que a l le perte-
necen, si no se probare lo contrario. Esta prueba puede
ser dada por testigos, cualquiera sea el valor de los tra-
bajos".
Se sea la n dos presunciones dima na da s de este a rtcu-
lo: que la s obra s ha n sido hecha s por el propieta rio, o sea
que, si un tercero a lega ha ber construido o pla nta do en te-
rreno a jeno, a l le incumbe la ca rga de la prueba , siendo
a dmisible la testimonia l (pa rte fina l del a rtculo). La se-
4
5 Ga rrido - Andorno, Cdigo Civil. Derechos reales, t. II, p. 78.
CARACTERIZACIN
399
gunda presuncin no es ta l sino una consecuencia del prin-
cipio de a ccesorieda d. Dice el Cdigo que (se presume) a
l le pertenecen y en rea lida d si estn a dherida s o pla nta -
da s en su terreno directa mente le pertenecen sin perjuicio
de la s indemniza ciones que pudiera n corresponder y la fa -
culta d de dema nda r la demolicin de la obra y la reposi-
cin de la s cosa s a su esta do primitivo, a costa del edifica n-
te, sembra dor o pla nta dor, de a cuerdo a lo dispuesto por
los a rts. 2588 y 2589.
El a rt. 2521, por su pa rte, niega la existencia de presun-
ciones cua ndo se ha utiliza do el espa cio a reo o el subsue-
lo. Esta s construcciones no crea n a l propieta rio o edifica -
dor de ella s una presuncin de propieda d del suelo.
c) ACCESORIOS Y FRUTOS. El principio de que lo a cceso-
rio sigue la suerte de lo principa l, tiene recepcin -en este
tema - en el a rt. 2520 que expresa : "La propiedad de una
cosa comprende simultneamente la de los accesorios
que se encuentran en ella, natural o artificialmente
unidos".
Al referirnos a la s cosa s, tra ta mos la cla sifica cin de
sta s en principa les y a ccesoria s, desta ca ndo de qu ma ne-
ra se determina la subordina cin y enuncia mos como con-
secuencia prctica de la cla sifica cin la norma tra nscripta .
Debemos distinguir a qu el principio que consa gra la ex-
tensin de la propieda d a los a ccesorios, de a cuerdo a lo
expresa do a nteriormente (a l tra ta r de la s fa culta des ma te-
ria les de usa r y goza r), de la a ccesin como modo de a d-
quirir el dominio, ta l como lo desta ca el codifica dor en la
nota a l a rt. 2571. En la extensin del dominio a los a cce-
sorios no ha y una a dquisicin del dominio sino que stos
pertenecen a l propieta rio.
Otro ta nto ocurre con los frutos que la cosa produce, a
los que se refiere el a rt. 2522. Mientra s estn unidos a la
cosa forma n un todo con ella (a rt. 2329) y ello es extensi-
ble ta mbin a los frutos industria les. Lo que no es fcil-
mente explica ble es la a plica cin del precepto a los frutos
civiles, ya que la s renta s que pueden obtenerse de la cosa
no forma n un todo con ella y el propieta rio slo tiene el
derecho de percibirla s.
El principio del a rt. 2522 es ta mbin a plica ble a los
productos teniendo en cuenta que el propieta rio, que tiene
a mplia s fa culta des de disposicin sobre la cosa , puede ex-
tra erlos o no. En ta l sentido, es a tina da la cita de la nota
a l a rt. 2329 en la pa rte que dice: "Ninguna distincin ha y
que ha cer entre frutos y productos en cua nto a l derecho
del propieta rio".
La pa rte fina l del a rt. 2522 consa gra la s excepciones a
la fa culta d del propieta rio de extender su dominio a los
frutos, cita ndo el ca so del tercero que tenga el derecho de
goza r de la cosa (usufructua rio y usua rio con los lmites
de este derecho) y a l poseedor de buena fe. Pero a qu la
norma se refiere slo a frutos (no a los productos) en a r-
mona ta mbin con la pa rte fina l de la nota a l a rt. 2329 que
concluye "... pero s en cua nto a l derecho del usufructua -
rio, como en a dela nte veremos".

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