407 : 8 RESUMO ESTE ARTIGO EXAMINA AS TRANSFORMAES POR QUE VEM PASSANDO O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NOS LTIMOS ANOS, RELACIONANDO-AS SUA RECONFIGURAO INSTITUCIONAL OCORRIDA POR OCASIO DA CONSTITUIO DE 1988. ESSAS TRANSFORMAES SO APRESENTADAS COMO RESPOSTAS A UM DUPLO FENMENO (IMPULSIONADO POR ESSA MESMA RECONFIGURAO INSTITUCIONAL) DE INCREMENTO DO PAPEL POLTICO DO TRIBUNAL, POR UM LADO, E DE SOBRECARGA EXTRAORDINRIA DE SEU VOLUME DE TRABALHO, POR OUTRO. ESSA TENSO REFLETE NO MODELO MISTO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL E PARECE APONTAR PARA MUDANAS IMINENTES NESSE MESMO MODELO, ALGUMAS DAS QUAIS J VM SENDO CONCEBIDAS PELO PRPRIO TRIBUNAL. PALAVRAS-CHAVE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL; CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE; JUDICIALIZAO DA POLTICA NO BRASIL Marcos Paulo Verissimo A CONSTITUIO DE 1988, VINTE ANOS DEPOIS: SUPREMA CORTE E ATIVISMO JUDICIAL BRASILEIRA ABSTRACT THE BRAZILIAN SUPREME COURT IS CURRENTLY CHANGING. THIS PROCESS OF CHANGE SEEMS TO AIM AT SOLVING A IMPORTANT CONTRADICTION CAUSED BY THE INSTITUTIONAL REDESIGN OF THE COURT IN THE 1988 CONSTITUTION THAT, ON THE ONE HAND, HAS TRANSFORMED IT INTO ONE OF THE COUNTRYS MAJOR POLITICAL ACTORS, BUT, ON THE OTHER HAND, HAS ALSO CAUSED ITS DOCKETS TO GET INCREDIBLY OVERLOADED, FORCING THE COURT TO DEAL WITH MORE THEN 100,000 CASES A YEAR. THE SOLUTION FOR SUCH PARADOX WILL PROBABLY LEAD TO CHANGES IN THE BRAZILIAN MIXED MODEL OF JUDICIAL REVIEW, AND SOME OF THESE CHANGES ARE ALREADY BEEN CONCEIVED BY THE JURISPRUDENCE OF THE COURT ITSELF. KEYWORDS BRAZILIAN SUPREME COURT; JUDICIAL REVIEW IN BRAZIL; JUDICIALIZATION IN BRAZIL 1 THE BRAZILIAN 1988 CONSTITUTION TWENTY YEARS ON: SUPREME COURT AND ACTIVISM IN A BRAZILIAN MODE INTRODUO A CONSTITUIO DE 1988, O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E O PROCESSO DE JUDICIALIZAO DA VIDA POLTICA NACIONAL A Constituio de 1988 aniversariou em outubro de 2008 e a comemorao de seus vinte anos passa a ensejar, como comum acontecer nessas datas especiais, processos variados de avaliao, balano e reviso.Trata-se de um documento importante por mui- tas razes, algumas bvias e outras menos evidentes. Sua posio privilegiada na hierarquia normativa poderia, do ponto de vista interno dogmtica jurdica, ser usada 04_REV8_p407_440_MarcosPV (1) 2/4/09 5:26 PM Page 407 como justificativa formal bastante dessa importncia. No entanto, uma anlise ao menos parcialmente externa dogmtica capaz de pr em relevo outras razes de destaque menos evidentes e talvez mais importantes. A primeira simblica: trata-se da Constituio Cidad, que nasceu para traduzir uma espcie de novo pacto insti- tucional para a democracia. Nesse sentido, alm de documento jurdico, ela incorpora a promessa da construo e manuteno de uma democracia sustentvel aps um perodo longo de tempo em que o Brasil foi marcado mais por governos de exceo que por governos democrticos. Alm disso, a democracia prometida institucional- mente pela Constituio de 1988 no diz respeito apenas ao regime de governo, aos direitos de participao poltica, mas tambm a direitos de incluso social: , portan- to, uma democracia social marcada pela garantia de direitos sociais prprios a um Estado que se quis fundar como welfarista, e que tem objetivos declarados de transfor- mao social, reduo de desigualdades de renda e de oportunidades, e tambm de desigualdades regionais. Esse plano de ao social foi incorporado ao discurso constitucional por meio do lxico da dogmtica jurdica, com seus substantivos, adjetivos e verbos bastante pr- prios. Assim, a proposta de construo de uma democracia social foi configurada no documento constitucional debaixo do jargo dos direitos, e os objetivos de reduo da pobreza traduzidos em direitos sociais cuja estrutura foi interpretada pela dogm- tica jurdica sob a mesma tradicional chave dos direitos subjetivos. Essa caracterstica marcante da Constituio de 1988 (que no constitui, vale dizer, fenmeno exclusi- vamente nacional), produziu importantes modificaes no discurso da dogmtica constitucional, que incorporou adjudicao constitucional, com isso, novos e importantes problemas, aos quais esto relacionados os temas candentes da exigibi- lidade dos direitos sociais, da eficcia normativa das normas ditas programticas, dos limites do controle de constitucionalidade e outros semelhantes, crescentemente lanados na pauta dos debates constitucionais a partir da promulgao do texto atual- mente em vigor. Sob um prisma externo dogmtica constitucional, o primeiro produto mais importante desse novo arranjo constitucional consistiu em uma espcie de fuga cada vez mais acelerada dos temas polticos (de poltica pblica, de ao governamental exe- cutiva, de poltica representativo-partidria) para dentro do mundo do direito e, deste, para dentro dos rgos judicirios. Esse processo, chamado globalmente pela alcunha de judicializao, que se torna cada vez mais prevalente na experincia nacional, no parece ter sido, ademais, um resultado imprevisto do novo arranjo constitucional. Ao revs, parece ser um resultado previsvel e talvez desejado por esse mesmo arranjo, na medida em que, para alm de traduzir o compromisso de democracia social para den- tro do lxico do direito, o texto constitucional promulgado em 1988 tambm cuidou de criar novos mecanismos de tutela judicial capazes de viabilizar a implementao dos direitos e princpios de transformao social incorporados nova carta. 2 A CONSTITUIO DE 1988, VINTE ANOS DEPOIS: SUPREMA CORTE E ATIVISMO JUDICIAL BRASILEIRA : 408 REVISTA DIREITO GV, SO PAULO 4(2) | P. 407-440 | JUL-DEZ 2008 04_REV8_p407_440_MarcosPV (1) 2/4/09 5:26 PM Page 408 A Constituio de 1988 tambm teve um papel fundamental no redesenho da poltica tradicional, isto , no judiciria, no contexto nacional. Outorgando enor- mes poderes de agenda chefia do executivo, entregou a esse poder uma capacidade de ditar a pauta legislativa at ento indita no Pas, ao menos se consi- derarmos as experincias democrticas anteriores. Entregando tambm ao executivo poderes intensos de interferncia na poltica de distribuio de recursos, deu a esse poder capacidade de aglutinao em torno de si de um sistema partid- rio fragmentado, fundando as condies para o nosso chamado presidencialismo de coalizo, em que o executivo central passa a ter, simultaneamente, enorme predo- minncia na determinao da pauta legislativa, alm de altas taxas de sucesso na aprovao de seus projetos. 3 Por sua vez, esse expressivo aumento no poder de determinao da poltica partidria por parte do executivo parece ter contribudo, lateralmente, para a construo de um ambiente institucional apto a atribuir aos rgos judicirios uma espcie de competncia de controle do novo e fortalecido executivo, transformando esses rgos em um importante frum de contestao de polticas pblicas e projetos de governo, em uma espcie de segunda instncia deli- berativa, que passou a ser largamente utilizada tanto pela sociedade civil quanto pelos partidos de oposio. A lista de transformaes institucionais provocadas ou viabilizadas pela Constituio de 1988 seria enorme, e no objetivo deste texto apresent-la exaus- tivamente. Contudo, um determinado aspecto dessas transformaes parece poder ser indicado com razovel clareza, aspecto esse que, como demonstrarei adiante, se relaciona, diretamente, ao processo de judicializao supra-referido. Trata-se do surgimento, no Pas, de um judicirio ativista, que no se constrange em exercer competncias de reviso cada vez mais amplas, quer incidentes sobre a poltica par- lamentar (via controle de constitucionalidade, sobretudo), quer incidentes sobre as polticas de ao social do governo (por intermdio das competncias de controle da administrao pblica, controle esse interpretado de forma cada vez mais larga nos dias atuais). Dentro desse arranjo, um entre os demais rgos judicirios destaca-se, tendo tido seu papel e caractersticas institucionais transformados radicalmente nos ltimos vinte anos. Trata-se, evidentemente, do Supremo Tribunal Federal. Apontado pelo texto de 1988 como o rgo responsvel, precipuamente, pela guarda da Constituio, esse tribunal foi inteiramente reformado pela nova Carta, destacando-se, entre as caracte- rsticas gerais desse processo da reforma, uma enorme preocupao em ampliar as vias de acesso popular sua jurisdio. Isso se traduziu em instrumentos os mais diversos, entre os quais sobrelevam os seguintes: (i) ampliao do rol de legitimados para a movimentao do controle concentrado; e (ii) eliminao das barreiras de acesso ao controle difuso, por meio, sobretudo, da eliminao dos requisitos de relevncia geral como condies especiais de admissibilidade do recurso extraordinrio. 409 : MARCOS PAULO VERISSIMO 8 REVISTA DIREITO GV, SO PAULO 4(2) | P. 407-440 | JUL-DEZ 2008 04_REV8_p407_440_MarcosPV (1) 2/4/09 5:26 PM Page 409 O resultado ltimo dessas transformaes foi dbio. Por um lado, colocou o STF em uma posio de absoluto destaque na poltica nacional, transformando-o em um rgo que passou, pouco a pouco, a agir declaradamente como uma das mais impor- tantes instncias polticas da nao. Por outro lado, soterrou essa mesma corte debaixo de uma avalanche de processos, obrigando-a a conciliar esse seu papel pol- tico, de instncia de reviso e segundo turno da poltica representativa, com um papel bem mais rotineiro 4 de prestador de servios forenses, de terceira instncia na estrutura judiciria tradicional de soluo de disputas individuais. E assim que, um ano antes de ser promulgada a atual Carta Constitucional, em 1987, computa- vam-se nas estatsticas de julgamento do rgo 20.122 casos resolvidos em doze meses. Vinte anos depois, ou seja, em 2007, essas mesmas estatsticas registravam 159.522 casos para o mesmo perodo de tempo. em meio a essa crise de identidade institucional do Supremo Tribunal Federal que se comemorar o vigsimo aniversrio da Constituio de 1988. As propostas para a soluo da crise vo aparecendo aqui e ali e incluem instrumentos de concen- trao decisria, mecanismos de filtro, propostas de transformao da corte em um tribunal constitucional. 5 Nesse sentido, meu propsito com o presente ensaio o de analisar com alguma ateno os dados que compem as estatsticas de julgamento do Supremo, de sorte a tentar compreender como se tem dado, efetivamente, o desenvolvimento de sua mis- so poltica em meio a tamanha congesto de casos. A partir dessa anlise, procuro examinar, ainda que superficialmente, algumas das propostas de reforma institucio- nal do STF, incluindo uma proposta que se poderia chamar de autoconduzida que se encontra presentemente em curso de julgamento no tribunal, ligada atribuio de efeito vinculante s decises tomadas pelo STF em sede de controle difuso de constitucionalidade. Em concluso, procuro demonstrar que um debate mais inten- so acerca da feio institucional que se querer emprestar ao rgo premente, e que, muito possivelmente, tal feio no ser a de um tribunal constitucional em sentido clssico, mas dever aproximar-se, talvez, daquilo que poderia ser chamado, por aproximao ao ttulo que escolhi para este ensaio, de um tribunal constitucio- nal brasileira. 6 1 CONSTITUIO DE 1988 E ATIVISMO BRASILEIRA O ponto de partida para a anlise das transformaes por que vem passando o Supremo Tribunal Federal deve coincidir, creio, como o tema supramencionado da judicializao da vida pblica nacional. E esse tema, por sua vez, remete necessaria- mente ao diagnstico dbio j referido acima. No curso do processo de transformaes por que passou nos ltimos vinte anos, a justia brasileira, de um modo geral, acabou assumindo, por um lado, um papel marcadamente protagnico A CONSTITUIO DE 1988, VINTE ANOS DEPOIS: SUPREMA CORTE E ATIVISMO JUDICIAL BRASILEIRA : 410 REVISTA DIREITO GV, SO PAULO 4(2) | P. 407-440 | JUL-DEZ 2008 04_REV8_p407_440_MarcosPV (1) 2/4/09 5:26 PM Page 410 no espao poltico, mas perdeu credibilidade, por outro lado, como prestadora do servio pblico de soluo rotineira de controvrsias. Por um lado, est completamente sobrecarregada e tem imensa dificuldade em dar conta do volume de litgios com que defrontada. lenta e ineficiente no desempenho de inmeras atividades fundamentais como, por exemplo, a recupera- o de crditos inadimplidos. Vista como prestadora de servios de soluo de conflitos privados, ela encarada com pessimismo e ansiedade, passando a estar submetida, por conta disso, a toda uma agenda de reformas, concentrada no tema da eficincia na gesto do servio judicirio. Por outro lado, essa mesma justia engaja-se intensamente nas principais ques- tes de poltica pblica nacionais, v seus instrumentos de ao aumentarem mais e mais e enxergada como canal de representao de minorias e de grupos sociais excludos do processo poltico formal (Vianna e Burgos, 2002). Em sua ao polti- ca e de mediao social, a justia parece encerrar expectativas esperanosas e apontar para um potencial democrtico revolucionrio. 7 Como ressaltado, boa parte das razes que explicam ambos os fenmenos relacionam-se, direta ou indiretamente, Constituio da Nova Repblica. Essa Constituio manteve o modelo brasileiro de jurisdio una e controle misto (difu- so e concentrado) de constitucionalidade, o que significa que atribuiu a qualquer juiz a tarefa e a prerrogativa de analisar a legalidade de atos produzidos quer pelo legis- lativo, quer pelo executivo. Adicionalmente, o texto constitucional transformou em regra jurdica um conjunto amplo e por vezes contraditrio de anseios sociais e pol- ticos, consagrando ideais de liberdade individual e igualdade material, propriedade e redistribuio de renda, liberdade de empresa e dirigismo econmico. Outorgou justia a tarefa de implementar esse plano difuso de ao e ampliou significativamen- te os mecanismos de acesso que instrumentalizam esse ideal. Assim , por exemplo, que acabou eliminada no novo texto constitucional a pos- sibilidade de escolha pelo Supremo Tribunal Federal dos casos que lhe so submetidos. Essa escolha, antes materializada pelo mecanismo da argio de relevn- cia, 8 foi considerada antidemocrtica pelo legislador constituinte e expurgada do sistema constitucional. Alm disso, foram outorgadas ao Ministrio Pblico garantias de independncia semelhantes s entregues ao prprio judicirio, 9 positivando-se sua competncia para agir em proteo de qualquer interesse social, coletivo ou difu- so. 10 Ampliou-se o rol de legitimados ao controle de constitucionalidade das leis, que ficou aberto, assim, tambm sociedade civil, atravs dos partidos polticos, do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, das confederaes sindicais ou das entidades de classe de mbito nacional. 11 Previram-se juizados especiais para pequenas causas cveis, criminais e federais. 12 Estabeleceu-se constitucionalmente a legitimidade processual das associaes para representarem seus filiados em juzo. 13 Constitucionalizaram-se inmeros princpios processuais. 14 411 : MARCOS PAULO VERISSIMO 8 REVISTA DIREITO GV, SO PAULO 4(2) | P. 407-440 | JUL-DEZ 2008 04_REV8_p407_440_MarcosPV (1) 2/4/09 5:26 PM Page 411 justia, e aos rgos que a cercam, a Constituio de 1988 dedicou diretamen- te 44 de seus 250 artigos, isso sem falar nas referncias indiretas, espalhadas por todo o texto constitucional. 15 Criaram-se tambm, por fora da nova Carta, cinco novos tribunais de apelao em nvel federal (os Tribunais Regionais Federais), alm de um novo tribunal de sobreposio em matria infraconstitucional (o Superior Tribunal de Justia), destinado a absorver parte das competncias antes atribudas ao Supremo Tribunal Federal. Ao Supremo Tribunal Federal foi atribuda a guarda do novo texto constitucio- nal. Operando seus termos dbios e seu projeto de ao social, o tribunal foi chamado a um verdadeiro papel de mediao de interesses e arbitramento de disputas entre atores polticos, sobretudo entre governo e oposio. Os exemplos disso abundam e, como eles demonstram eloqentemente, o tribunal no parece ter ficado omisso a esse chamamento. Ao revs, assumiu com cada vez mais clareza seu papel poltico, e passou a exercer sua competncia de reviso constitucional com cada vez mais desen- voltura, quer no contexto do controle difuso, quer no do concentrado. Para exemplificar isso em relao ao controle difuso, possvel referir uma pes- quisa, apresentada por Marcus Faro de Castro ao XX Encontro Anual da Associao Nacional de Ps-Graduao e Pesquisa em Cincias Sociais, em que foram analisadas 1.240 ementas de acrdos julgados pelo Supremo Tribunal Federal e publicados no Dirio de Justia da Unio no primeiro semestre de 1994 (Castro, 1997, 147). A amos- tra compreendeu uma parcela significativa do total de 7.955 acrdos publicados pelo tribunal no mesmo ano (Castro, 1997, 151) e revelou resultados interessantes. Em primeiro lugar, demonstrou que, na verdade, mais da metade dos processos analisados (58,1%) veiculava questes de poltica fiscal ou tributria (Castro, 1997, 152). Em segundo lugar, mostrou tambm que, em mais de trs quartos dos casos (75,5%), o tribunal produziu decises totalmente contrrias aos interesses do Estado veiculados nos respectivos processos. Entre o universo de decises contrrias aos interesses do Estado, a maior parte delas (50,88%) dizia respeito, justamente, a temas de poltica fiscal e tributria (Castro, 1997, 153). Outro exemplo eloqente de ativismo judicial por parte do STF, tambm em sede de controle difuso, poderia ser o da derrota sofri- da pelo governo em relao ao tema da correo monetria incidente sobre as contas de FGTS durante o perodo de 19891990 (Plano Vero e Plano Collor). 16 Muitos outros exemplos semelhantes poderiam ser dados. Mas no campo do controle concentrado que o ativismo do tribunal fica mais claro e produz resultados mais expressivos. Por essa via foram judicializados, em tempos recentes, temas polticos importantes como aqueles ligados Lei de Biossegurana (Ao Direita de Inconstitucionalidade n. 3.510), reforma partid- ria (Aes Diretas de Inconstitucionalidade n. 1.351 e 1.354), e verticalizao das candidaturas para a eleio de 2006 (Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 3.685), com declarao de inconstitucionalidade, pelo Supremo Tribunal Federal, A CONSTITUIO DE 1988, VINTE ANOS DEPOIS: SUPREMA CORTE E ATIVISMO JUDICIAL BRASILEIRA : 412 REVISTA DIREITO GV, SO PAULO 4(2) | P. 407-440 | JUL-DEZ 2008 04_REV8_p407_440_MarcosPV (1) 2/4/09 5:26 PM Page 412 nos dois ltimos casos. Se pensarmos na batalha judicial que foi travada em torno da contribuio previdenciria dos inativos, teremos exemplo ainda mais expressivo. Isso porque, apesar de o governo se ter sado vencedor por apenas trs votos de van- tagem, teve de arcar, mesmo assim, com uma vitria parcial, j que o voto vencedor do Ministro Cezar Peluso manteve a constitucionalidade da poltica mas houve por bem aumentar o limite de iseno respectivo de R$ 1.505,23 para R$ 2.508,72, 17 em deciso que poderia ser compreendida, eventualmente, como demonstrativa do exerccio de competncias legislativas pelo rgo judicirio, para alm do mero poder de veto. Na verdade, segundo informaes contidas no stio do STF na internet, parece haver, de modo geral, uma razovel propenso do tribunal a proferir juzos de incons- titucionalidade nos casos que lhe so submetidos. Entre as Aes Direitas de Inconstitucionalidade julgadas pelo mrito entre 1988 e 2008 (978 aes), nada menos que 66,46% foram julgadas procedentes. Das restantes, 16,97% foram julgadas parcialmente procedentes e apenas 16,57% foram julgadas totalmente improceden- tes. Em relao aos pedidos de liminar em ADI julgados pelo mrito (442), o mesmo ocorre. Em 55,43% dos casos a liminar requerida foi deferida integralmente. Em 16,06% dos casos foi deferida em parte e apenas em 28,51% dos casos foi totalmen- te indeferida (BRASIL, 2008a). Mas, como j dito, se a Constituio de 1988 est na base do processo de judi- cializao da vida pblica brasileira, tendo sido responsvel por desenhar a face protagnica que a justia e o STF em particular ostentariam a partir da dcada de 1990, seus mecanismos de ampliao do acesso justia, aliados aparente disposi- o dos tribunais em exercer ativamente as competncias de reviso que lhes foram atribudas, tambm respondem, em contrapartida, por boa parte da crise de eficin- cia que acompanhou a atuao do Judicirio a partir dessa mesma dcada. Segundo dados do prprio Supremo Tribunal Federal, a mdia anual de processos distribudos a essa corte era, na dcada de 1940, de 2.500. No final da dcada de 1950 esse nmero sobe para 7.000, mantendo-se estvel entre 7.000 e 8.000 na dcada seguinte. O nmero pouco mais que dobra entre as dcadas de 1970 e 1980. Portanto, em um espao de 50 anos, o volume anual de distribuies ao Supremo Tribunal Federal aumentou em aproximadamente oito vezes, isto , cresceu a uma proporo mdia de 4,5% ao ano. Aps a Constituio de 1988, contudo, em um espao de apenas 16 anos (19892004), o volume anual de distribuies mais que quadruplica. Isso representou um aumento proporo mdia de 10,5% ao ano. Se for tomado apenas o perodo compreendido entre 1997 e 2002, o aumento de espantosos 470%, ou 41,6% ao ano (ver, a propsito, o Grfico 1). 18 No por acaso, esse aumento creditvel, sobretudo, ao imenso alargamento das vias de acesso ao exerccio de competncia recursal ligada ao exerccio do controle 413 : MARCOS PAULO VERISSIMO 8 REVISTA DIREITO GV, SO PAULO 4(2) | P. 407-440 | JUL-DEZ 2008 04_REV8_p407_440_MarcosPV (1) 2/12/09 3:34 PM Page 413 difuso pelo STF. Assim, analisados os tipos de processo que experimentaram particu- lar incremento e que respondem majoritariamente pelo volume de novos feitos ingressados a cada ano, encontraremos, nas primeiras duas posies, tanto os recursos extraordinrios quanto os agravos interpostos contra decises dos tribunais estaduais ou federais que, na origem, negaram seguimento a recursos desse tipo. Em 1990 (VER GRFICO 2), o nmero de agravos distribudos ao STF foi de 2.465, ao passo em que o nmero de recursos extraordinrios representou 10.760. Juntas, essas duas classes de processos representaram 81,5% de todas as distribuies. No mesmo ano, foram distribudas 267 aes diretas de inconstitucionalidade. Ao longo dos 17 anos seguintes, o nmero de aes diretas de inconstitucionalidade variou muito pouco, oscilando entre um patamar mnimo de 158, em 1996 e 2007, e um patamar mximo de 306, em 2003. A mdia de ADIs distribudas para o perodo foi de 212 ao ano, verificando-se uma levssima tendncia de aumento mdio do nme- ro de distribuies ao longo do perodo. Mas, em relao ao nmero de agravos e recursos especiais, o quadro completamente outro. Em 2007, foram 56.909 agravos e 43.708 recursos especiais distribudos, o que representa um aumento, em relao aos dados de 1990, de respectivamente 2.208,68% 306,20%. Em relao participa- o percentual dessas duas classes processuais no total de distribuies, o que se verificou no perodo foi uma forte tendncia ao aumento da importncia dos agravos e uma diminuio expressiva na participao dos recursos extraordinrios, conforme se pode constatar a partir da leitura dos grficos 3 e 4. desnecessrio dizer que esses nmeros passaram a colocar em questo o pr- prio papel institucional do Supremo Tribunal Federal. Seu desenho institucional corresponde ao de um rgo encarregado da guarda da Constituio. Isso significa que sua misso no , em princpio, a de soluo de controvrsias, mas sim a de esta- bilizao da interpretao constitucional em um regime de controle misto, no qual a importncia do controle difuso exercido pelos mais diversos rgos judicirios do Pas, significativa. Tal tarefa se exerce tanto por meio do controle concentrado de constitucionalidade, que sua competncia originria, quanto do controle difuso, que corresponde a uma de suas mais importantes competncias recursais. Essas com- petncias recursais, todavia, deveriam ter o mesmo escopo de uniformizao da interpretao constitucional, e no serem usadas como mecanismos ordinrios de soluo de casos particulares. Ao menos, essa seria a lgica se tomssemos como ponto de partida o arranjo institucional em que se inspira o modelo de controle difu- so com competncia uniformizadora de uma corte suprema, que o modelo americano. Tais tarefas, contudo, ficam evidentemente prejudicadas se cada Ministro do Supremo Tribunal Federal tiver que dar conta de um volume de distribuies indi- viduais ao ano que supera a casa dos 10 mil feitos. Ocorre que, no obstante esse volume imenso de distribuies anuais, o Supremo Tribunal Federal uma corte com baixa taxa final de congesto. De alguma forma, o A CONSTITUIO DE 1988, VINTE ANOS DEPOIS: SUPREMA CORTE E ATIVISMO JUDICIAL BRASILEIRA : 414 REVISTA DIREITO GV, SO PAULO 4(2) | P. 407-440 | JUL-DEZ 2008 04_REV8_p407_440_MarcosPV (1) 2/4/09 5:26 PM Page 414 tribunal consegue dar vazo, ano a ano, a quase a totalidade de seu volume de proces- sos recebidos. Ademais, a julgar pela repercusso que ganharam, nos ltimos meses, casos importantes como o do julgamento da Lei de Biossegurana ou como a discusso acerca da constitucionalidade do Prouni, parece que, ao fim e ao cabo, o Supremo con- segue, de uma forma ou de outra, exercer sua competncia de uniformizao (sobretudo no controle concentrado) apesar do imenso volume de casos que recebe anualmente. O Grfico 5, que compara o volume anual de processos recebidos e julga- dos, d conta dessa impressionante capacidade de resposta demanda que tem marcado o Supremo Tribunal Federal ao longo de sua histria recente. Como explicar essa notvel produtividade, que supera em mais de oito vezes a mdia nacional de produtividade por magistrado? Como justificar que os juzes res- ponsveis pelo tratamento do maior volume de casos no Pas sejam, justamente, aqueles incumbidos de julgar os mais importantes, de interagir preferencialmente com o espao poltico em um processo de mediao de interesses, de atuao como veto player, e de desestabilizao e reorganizao das respostas alcanadas nos canais representativos tradicionais? O fato de possuir uma corte suprema ativista no che- garia, por si s, a tornar o caso brasileiro uma espcie de anomalia entre as naes ocidentais, j que o crescente ativismo das cortes supremas e constitucionais tem sido um fenmeno relativamente global. No entanto, o que torna o caso brasileiro anmalo o fato de essa corte ser, tambm, a mais produtiva do Pas (certamente, uma das mais produtivas do mundo), sobretudo quando se considera o nmero de casos julgados ao ano por magistrado. Isso, sem dvida, um trao particular de nossa experincia, caracterizando aquilo que poderia ser chamado, com alguma iro- nia, talvez, de ativismo brasileira. 19 2 UM OLHAR SOBRE AS ESTATSTICAS DE JULGAMENTO DO STF A compreenso da fantstica taxa de produtividade do STF passa pela percepo de que so artificiais, em larga medida, os nmeros atinentes aos feitos julgados a cada ano, hoje, pelo STF. Eles dizem respeito, basicamente, ao volume de casos resolvi- dos, isto , eliminados da pauta do tribunal por terem sido objeto de algum tipo de resposta jurisdicional, seja ela de mrito, seja ela meramente processual. O grfico 6 mostra isso, revelando que o incremento expressivo do nmero de casos julgados pelo tribunal, sobretudo aps a promulgao da nova Constituio, no foi, todavia, seguido por um aumento correspondente nas estatsticas de acrdos publicados pelo tribunal a cada ano. Estas mantiveram-se, surpreendentemente, muito mais estveis. Alm disso, o percentual de acrdos publicados em comparao com o nmero geral de casos julgados tem cado dcada aps dcada, deixando a mdia de 83,88% que caracterizou a dcada de 1940 para atingir uma mdia de 11,80%, relativa aos sete primeiros anos da dcada de 2000 (cf. Tabela 1). 415 : MARCOS PAULO VERISSIMO 8 REVISTA DIREITO GV, SO PAULO 4(2) | P. 407-440 | JUL-DEZ 2008 04_REV8_p407_440_MarcosPV (1) 2/4/09 5:26 PM Page 415 Assim, se nos sete primeiros anos da dcada de 2000 foram julgados em mdia 109.411 processos pelo STF a cada ano, o nmero de acrdos publicados anualmen- te foi bem menor, atingindo 12.903 (v. Grfico 5). Para explicar essa enorme diferena entre o volume anual de casos julgados e o volume anual de acrdos publicados preciso investigar com um pouco mais de cui- dado as hipteses de elaborao e publicao de acrdos no mbito do tribunal. Essa investigao fornecer pistas valiosas sobre os modos que permitem ao Supremo lidar com o espantoso volume de litgios que lhe apresentado a cada ano. Sugerir tam- bm a possvel existncia de uma espcie de certiorary brasileira, isto , de um filtro de cunho processual que pode estar permitindo ao tribunal gerir, de forma eventual- mente informal, sua expressiva carga de trabalho. Nesse sentido, preciso ressaltar que h uma variadssima gama de processos que se submetem competncia decisria do STF. Por sua vez, essas competncias so repartidas entre competncias originrias, recursais ordinrias e recursais extraordi- nrias, estas ltimas, sobretudo, prprias ao modelo de cortes supremas, cujo paradigma fundamental o da Suprema Corte Americana. 20 A formatao do Supremo Tribunal Federal como corte suprema, isto , como rgo de cpula do judicirio brasileiro, aliada ao modelo de controle difuso de cons- titucionalidade, deriva do arranjo constitucional da primeira repblica. E isso responde pela variada gama de atividades que so atribudas corte at hoje. Alm disso, com a introduo (em 1965, no incio, pois, do ltimo governo militar), de um mecanismo estruturado de controle concentrado de constitucionalidade, tais compe- tncias ficaram ainda mais amplas, consolidando-se o modelo de controle misto (parte recursal-difuso, parte originrio-concentrado) que marca a corte at hoje. 21 Na Constituio de 1967, emendada em 1969, essas competncias variadas incluam o processamento e julgamento, em instncia originria: (i) de crimes comuns e de responsabilidade, quando os acusados fossem autoridades pblicas de alto esca- lo; (ii) de litgios entre Estados estrangeiros ou organismos internacionais e a Unio, os Estados, o Distrito Federal ou os Territrios; (iii) de litgios entre a Unio e os Estados ou territrios ou entre uns e outros, inclusive os respectivos rgos de admi- nistrao indireta. Alm disso, competia ao STF resolver (iv) os conflitos de jurisdio entre quaisquer Tribunais e entre Tribunal e juiz de primeira instncia a ele no subor- dinado; (v) os conflitos de atribuies entre autoridades administrativas e judicirias da Unio ou entre autoridades judicirias de um Estado e as administrativas de outro, ou do Distrito Federal e dos Territrios, ou entre as destes e as da Unio. Ao STF tam- bm competia julgar e processar originariamente (vi) pedidos de extradio e homologao das sentenas estrangeiras, (vii) os habeas corpus e as aes de mandado de segurana impetradaos contra ou em favor de autoridades de alto escalo. A com- petncia originria do rgo tambm inclua o julgamento (viii) da representao do Procurador-Geral da Repblica, por inconstitucionalidade ou para interpretao de A CONSTITUIO DE 1988, VINTE ANOS DEPOIS: SUPREMA CORTE E ATIVISMO JUDICIAL BRASILEIRA : 416 REVISTA DIREITO GV, SO PAULO 4(2) | P. 407-440 | JUL-DEZ 2008 04_REV8_p407_440_MarcosPV (1) 2/4/09 5:26 PM Page 416 lei ou ato normativo federal ou estadual; e (ix) das causas que fossem excepcional- mente avocadas para sua jurisdio. Em sede recursal, as competncias do STF incluam, alm de vrias hipteses de recurso ordinrio (instncia especial de apelao), o julgamento do recurso extraordinrio, nos casos em que se alegasse (i) contrariedade a dispositivo constitucional; (ii) nega- tiva de vigncia a tratado ou lei federal; (iii) inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; (iv) validao de lei ou ato de governo local contestados em face da Constituio ou de lei federal; ou (v) interpretao divergente lei federal por parte de tribunais submetidos sua jurisdio. A Constituio de 1988 extinguiu algumas dessas competncias (por exemplo, a avocao excepcional de causas) 22 e transferiu outras tantas ao Superior Tribunal de Justia, sobretudo no que se refere aos objetivos de uniformizao da aplicao do direi- to federal infraconstitucional. Nesse sentido, resolveu concentrar a atuao do STF preponderantemente em matria constitucional, sem ter pretendido, contudo, transform-lo em uma corte constitucional especializada, de modelo europeu. Uma corte constitucional desse tipo possui, como sabido, certas caractersticas prprias, adicionais a essa j mencionada, ligada concentrao de competncias exclusivamente em temas de interpretao constitucional. Muito esquematicamente, elas seriam as seguintes: (i) posio institucional apartada do judicirio (no so, em outras palavras, rgos de cpula do judicirio, mas sim rgos autnomos, apartados e desvinculados da estrutura organizacional do poder judicirio); (ii) competncia exclusiva ou semi-exclusiva de controle constitucional (o que significa que os sistemas que adotam esse modelo no permitem, em geral, que outros magistrados sem assen- to na corte pratiquem qualquer modalidade de controle constitucional); (iii) mandatos fixos para os integrantes da corte (no h garantias de vitaliciedade, pr- prias magistratura em geral, mas sim termos fixos em que os magistrados tero assento na corte); (iv) indicao poltica de magistrados para a corte, por meio de esquemas variados de nomeao ou eleio destinados, em geral, a repartir os pode- res de indicao entre Executivo, Legislativo e Judicirio; (v) controle de constitucionalidade por via de ao originria, praticado vista da lei em tese (isto , sem que exista qualquer litgio concreto para ser resolvido), com o efeito de retirar definitivamente a lei do ordenamento jurdico, em caso de declarao de inconstitu- cionalidade (eficcia erga omnes); e (vi) legitimao para a provocao do controle de constitucionalidade atribuda pontualmente a alguns poucos atores polticos. Parecem ter sido justamente essas caractersticas adicionais, prprias ao modelo de corte constitucional, que foram consideradas, de modo geral, inadequadas pelo legislador constituinte de 1988 (sobretudo a estrutura apartada em relao ao judi- cirio), para o que contribuiu, inclusive, o lobby dos prprios membros da corte, que temiam a excessiva politizao de um tribunal constitucional independente em rela- o ao judicirio. 23 417 : MARCOS PAULO VERISSIMO 8 REVISTA DIREITO GV, SO PAULO 4(2) | P. 407-440 | JUL-DEZ 2008 04_REV8_p407_440_MarcosPV (1) 2/4/09 5:26 PM Page 417 A Constituio de 1988 optou, portanto, por manter o Supremo Tribunal Federal como rgo de cpula do judicirio, mantendo diversas de suas competn- cias recursais ordinrias e eliminando, em relao ao recurso extraordinrio, a relevncia geral como requisito adicional de admissibilidade. Alm disso, outorgou ao STF novas competncias, como, por exemplo, as de julgamento da ao direta de inconstitucionalidade por omisso, do mandado de injuno e da ao de descum- primento de preceito fundamental. A emenda constitucional n. 3, de 1993, outorgou uma nova competncia corte, consistente no julgamento da ao direta de constitucionalidade. J a emenda constitu- cional n. 45 eliminou vrias das competncias alheias ao controle de constitucionalidade presentes no texto original da Constituio, transferindo-as, basicamente, ao Superior Tribunal de Justia. Reintroduziu, alm disso, a relevncia geral como requisito de admissibilidade do recurso extraordinrio, atravs do mecanismo da repercusso geral. Tal como est configurada hoje, a competncia do STF inclui, alm do julgamen- to de recursos extraordinrios e dos agravos interpostos contra decises que tenham deixado de admitir, na origem, recursos desse mesmo tipo (competncia recursal extraordinria), as seguintes atribuies adicionais: (a) competncias originrias ligadas ao controle concentrado de constitucionalidade (i) julgamento da ao direta de incons- titucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual; (ii) julgamento da ao declaratria de constitucionalidade; (iii) julgamento da ao de descumprimento de preceito fundamental, (iv) julgamento de pedidos de medida cautelar ligados s aes do controle concentrado, (v) julgamento do mandado de injuno; e (vi) julgamento da reclamao apresentada para de sua competncia e garantia da autoridade de suas decises; (b) competncias originrias no ligadas ao controle de constitucionalidade (i) julgamento de aes penais relativas a infraes penais comuns e de crimes de respon- sabilidade em que os acusados so autoridades pblicas de lato escalo; (ii) julgamento de "habeas corpus", sendo paciente qualquer das autoridades com foro privilegiado no prprio STF, ou quando a autoridade coatora for tribunal superior ou pessoa cujos atos estejam sujeitos jurisdio do STF; (iii) julgamento de mandados de segurana contra atos do Presidente da Repblica, das Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da Unio, do Procurador-Geral da Repblica e do prprio Supremo Tribunal Federal; (iv) julgamento de "habeas data" contra atos das mesmas autoridades; (v) julgamento das revises criminais de seus julgados; (vi) julgamento de litgio entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e a Unio, o Estado, o Distrito Federal ou o Territrio; (vii) julgamento de litgios entre a Unio e os Estados, a Unio e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respec- tivas entidades da administrao indireta; (viii) julgamento dos pedidos de extradio; (ix) julgamento de ao em que todos os membros da magistratura sejam direta ou indiretamente interessados; (x) julgamento de conflitos de competncia entre o Superior Tribunal de Justia e quaisquer tribunais, entre Tribunais Superiores, ou A CONSTITUIO DE 1988, VINTE ANOS DEPOIS: SUPREMA CORTE E ATIVISMO JUDICIAL BRASILEIRA : 418 REVISTA DIREITO GV, SO PAULO 4(2) | P. 407-440 | JUL-DEZ 2008 04_REV8_p407_440_MarcosPV (1) 2/4/09 5:26 PM Page 418 entre estes e qualquer outro tribunal; (xi) julgamento de aes em face do Conselho Nacional de Justia ou do Conselho Nacional do Ministrio Pblico; (xii) julgamento de pedidos de suspenso de segurana, liminar ou tutela antecipada; (xiii) julgamen- to dos pedidos de interveno federal; (c) competncia recursal ordinria julgamento de recursos ordinrios (i) em "habeas corpus", mandado de segurana, "habeas-data" ou mandado de injuno decididos em nica instncia pelos Tribunais Superiores, se denegatria a deciso; e (ii) em crimes polticos. Alguns desses processos so de competncia da presidncia da corte, e, entre os restantes, sua soluo pode ocorrer tanto pela via do julgamento monocrtico (quan- do as normas aplicveis atribuem poderes ao relator para tanto), quanto por meio de julgamento colegiado, nas Turmas ou no Plenrio. Nos termos do artigo 93 do Regimento Interno do STF, apenas nesses ltimos casos fala-se na produo de acr- do contendo as concluses do julgamento, ficando, no entanto, dispensado o acrdo quando as Turmas resolvem remeter simplesmente o caso ao Plenrio e, tambm, nas hipteses de provimento de agravos de instrumento. De toda sorte, havendo acrdo, ele deve ser objeto de publicao (arts. 95 e 100), em um prazo que, salvo motivo justificado, no pode exceder sessenta dias (art. 95, pargrafo nico). Portanto, levadas em conta as disposies normativas relevantes, possvel dizer que, grosso modo, as estatsticas relativas publicao de acrdos, divulgadas pelo STF, podem ser lidas como indicativas do nmero de processos julgados, a cada ano, pelas Turmas ou pelo Plenrio, o que equivale, em termos aproximados, ao nmero de casos julgados de forma colegiada. 24 As estatsticas de casos julgados e acrdos publicados ao ano dizem, portanto, que a imensa maioria dos processos resolvidos atualmente pelo STF (algo em torno de 88,20% deles, utilizando-se o proxy da mdia de acrdos publicados verificada para a dcada de 2000) no so, ao final das contas, levados a julgamento colegiado, quer nas Turmas, quer no Plenrio. Ao contrrio, so objeto de julgamento monocrtico. Essa constatao, tirada da anlise do nmero de acrdos publicados, confirma- da pelos dados especficos de classificao dos julgamentos do tribunal contidos no Relatrio de Atividades para o binio de 2006-2008. 25 ATabela 2 compara os dados divulgados nesse relatrio, atinentes aos julgamentos monocrticos e colegiados, com os dados totais de julgamento e publicao de acrdos j referidos anteriormente, demonstrando, para os anos em que a comparao foi possvel, a completa consistn- cia da concluso apontada acima. Mas qual o perfil dessa esmagadora maioria de casos que est, com freqncia cada vez maior, sendo resolvida monocraticamente? Em tese, pode tratar-se de quaisquer dos casos em que o relator tem poderes con- feridos pela lei para julgar o mrito ou as condies de admissibilidade da ao ou do recurso, ordinrio ou extraordinrio. Entre outras, so desse tipo as competncias estabelecidas nos artigos 544, 3 o e 577 do Cdigo de Processo Civil (juzos de 419 : MARCOS PAULO VERISSIMO 8 REVISTA DIREITO GV, SO PAULO 4(2) | P. 407-440 | JUL-DEZ 2008 04_REV8_p407_440_MarcosPV (1) 2/4/09 5:26 PM Page 419 admissibilidade e mrito em recursos em geral), nos artigos 4 o e 15 o da Lei n. 9.868/99 (indeferimento liminar de ao direta de inconstitucionalidade ou declara- tria de constitucionalidade), no artigo 4 o da Lei n. 9.882/92 (indeferimento liminar da ao de descumprimento de preceito fundamental), e em diversos dispositivos do regimento interno do STF, como, por exemplo, os arts. 161, pargrafo nico (julga- mento liminar da reclamao) e 248 (deciso de saneamento em ao cvel originria). So casos de improcedncia ou procedncia manifesta por confronto a jurisprudncia ou smula, de ausncia evidente de condies de ao, pressupostos processuais ou requisitos de admissibilidade recursal. Pode tratar-se, ainda, de competncia atribuda pela lei monocraticamente ao Presidente do STF (por exemplo, a competncia para suspenso de segurana, disciplinada no art. 297 do regimento interno, entre outros dispositivos normativos aplicveis) ou mesmo de competncia tpica de relatoria exer- cida por esse magistrado antes da distribuio de recursos (por exemplo, a do art. 13, inc.V, alnea c do regimento interno, que autoriza o Presidente a exercer as prerroga- tivas previstas nos artigos 544 e 577 do CPC, inclusive para o fim de analisar preliminarmente as condies de admissibilidade relacionadas repercusso geral). Nesse sentido, o que organiza esse universo bastante dspar de hipteses parece ser o fato, comum a todas, de veicularem situaes consideradas pela lei como de menor complexidade, situaes de soluo supostamente evidente, que por isso no justificam, no comum das vezes, o recurso ao rgo colegiado, nem mesmo quando se apresentam em um tribunal comum de segunda instncia. So situaes, portan- to, que sequer deveriam poder ser levadas presena do Supremo Tribunal Federal, sobretudo quando relativas ao exerccio da competncia recursal extraordinria da corte, que deve, ao final, responder pelo nmero mais expressivo de decises mono- crticas, j que os agravos e recursos extraordinrios responderam, nos sete primeiros anos da dcada de 2000, por 95,10% de todos os casos distribudos ao tri- bunal e a 94,13% de todos os casos julgados. verdade que pode haver tambm, por trs dessas decises monocrticas, uma espcie de certiorary informal, isto , de filtro informal destinado a tornar vivel a ges- to de casos nas turmas e no plenrio. Nesse sentido, no se pode saber se j no estaria sendo praticado informalmente, no tribunal, antes mesmo da Emenda Constitucional n. 45.04, um juzo prvio de relevncia dos casos relativos a recursos extraordinrios, juzo esse justificado formalmente sob o prisma formal-procedimental da admissibili- dade (nesse sentido, decises de indeferimento liminar fundadas na falta de requisitos formais ou materiais de admissibilidade poderiam estar travestindo, j de algum tempo, juzos materiais de irrelevncia, somente autorizados a partir da EC 45). Essa uma conjectura que pode fazer especial sentido quando se tem em conta a rigidez com que o STF foi construindo ao longo do tempo suas exigncias formais e materiais de admissibilidade do recurso extraordinrio (por exemplo, quanto s ltimas, no que diz respeito ao prequestionamento, ou noo de interpretao razovel, contida na A CONSTITUIO DE 1988, VINTE ANOS DEPOIS: SUPREMA CORTE E ATIVISMO JUDICIAL BRASILEIRA : 420 REVISTA DIREITO GV, SO PAULO 4(2) | P. 407-440 | JUL-DEZ 2008 04_REV8_p407_440_MarcosPV (1) 2/4/09 5:26 PM Page 420 Smula 400, ou a todas as matrias tratadas nas Smulas 283, 284, 356 e 636, entre outras). No entanto, a inexistncia de qualquer pesquisa metodologicamente consis- tente apontando essa tendncia com clareza impede-nos de tratar essa suposio como qualquer coisa alm de pura conjectura. No obstante, fato que tais decises monocrticas no podem atingir, ao menos sob o ponto de vista legal, o corao das atribuies institucionais do STF, sobretu- do no que diz respeito s mais importantes, quelas ligadas produo de decises vinculantes com efeito geral. Tais decises, ligadas aos julgamentos de mrito no controle concentrado, edio de Smulas, ao julgamento das questes constitucio- nais mais polmicas trazidas pelo controle difuso, so exclusivas das Turmas ou do Plenrio. Sobretudo no que diz respeito ao controle concentrado, que tem efeitos gerais mais amplos e que tem se mostrado como locus privilegiado das decises mais importantes do STF, daquelas que ganham mais relevo na mdia e no debate pblico, so competncias que esto atribudas, privativamente, ao Plenrio. E, se as decises colegiadas j so uma minoria entre os julgamentos proferidos atualmente pelo STF, as decises proferidas no Plenrio so a minoria entre a minoria. De fato, os nmeros publicados no Relatrio de Atividades do STF para o binio de 20062008 demonstram que o julgamento de casos pelo Plenrio evento ainda mais raro que o julgamento colegiado em si. Em 2006, os casos julgados em plenrio corresponderam a 0,5% de todos os casos julgados no ano. Em 2007, o percentual foi de 5,04% e em 2008, at 10 de abril, estava em 4,81%. A mdia do perodo corres- pondeu a 3,34%. Em 2006, o Plenrio do STF julgou 565 casos (o nmero de decises do pleno foi particularmente baixo nesse ano), ao passo em que o tribunal, como um todo, profe- riu 112.403 decises. Apesar da aparente excepcionalidade dos nmeros de julgados do Pleno em 2006, inevitvel que eles provoquem algum tipo de reflexo quanto ao trabalho do tribunal. A primeira pode ser a seguinte: se inconcebvel imaginar uma corte suprema ou constitucional que julgue mais de uma centena de milhares de casos ao ano, o nmero algo superior a cinco centenas, atinente aos julgamentos do Plenrio do STF em 2006, ainda que permanea alto, j bem mais prximo daquilo que se pode encontrar nas experincias estrangeiras. Em 2007, foram proferidas pela Corte Constitucional italiana 464 decises. Esse nmero havia sido de 463 em 2006 e 482 em 2005. Em 2000 foram 592 decises (Itlia, 2007 e 2008). O Tribunal Constitucional portugus julgou, em 2006, 711 casos. Em 2005, 2004 e 2003 haviam sido, respectivamente, 723, 725 e 638 casos (Portugal, 2008). O Tribunal Constitucional espanhol julgou, em 2007, 11.590 casos, a maior parte consistindo em recursos de amparo inadmitidos, produzindo um total de 295 sentenas de mrito (ESPANHA, 2008). Em 2006 esses nmeros haviam sido de 9, 173 e 382, respectivamente. O Tribunal Constitucional do Peru, entre proces- sos de inconstitucionalidade, amparo, habeas corpus, habeas data, queixas e outros 421 : MARCOS PAULO VERISSIMO 8 REVISTA DIREITO GV, SO PAULO 4(2) | P. 407-440 | JUL-DEZ 2008 04_REV8_p407_440_MarcosPV (1) 2/4/09 5:26 PM Page 421 processos semelhantes, julgou ao ano, em mdia, 7.505 processos, no perodo com- preendido entre 2004 e 2997 (PERU, 2008). evidente que cada corte suprema e cada tribunal constitucional possui, para alm dos esquemas fceis de classificao em um ou outro desses modelos, particularidades especficas, ligadas tradio e cultura jurdica nacionais, que determinaro perfis de julgamento diferentes, apontando para um maior ou menor volume de casos. Todavia, quando olhamos o nmero de casos julgados pelo Supremo Tribunal Federal, ele apa- rece, na comparao internacional, como uma evidentssima anormalidade. Quando olhamos, contudo, para os julgamentos colegiados, a anormalidade comea a amenizar. Quando focamos nossa ateno exclusivamente ao trabalho do Plenrio, a imagem que temos algo mais prximo do que poderia ser considerado normal, em termos de volume de trabalho atribudo a um tribunal com as caractersticas dessa Corte. Quando sugiro que a nossa experincia de ativismo constitucional seja marcada por traos prprios, em alguma medida desviantes do que normalmente se encontra na experincia internacional (um ativismo brasileira), um dos pontos a que me refiro consiste justamente nessa disparidade imensa entre o nmero de casos lana- dos ao STF, o nmero de casos formalmente resolvidos por ele a cada ano, e o nmero de casos que efetivamente geram discusses sofisticadas de constitucionali- dade no Plenrio. Refiro-me ainda ao conforto que o acesso formalmente irrestrito corte parece dar comunidade jurdica, fazendo parecer que existe, mesmo, uma espcie de direito individual soluo de certos casos pelo STF, mesmo que a expe- rincia mostre que a esmagadora maioria dos casos pode estar sendo resolvida de forma burocrtica por meio de juzos singulares de inadmisso. Creio que esse seja um dos pontos que destaca a experincia brasileira das demais. Mas h um outro ponto de destaque, algo paradoxal, que distinto, porm se rela- ciona ao anterior. Trata-se da imensa resistncia que temos em outorgar ao STF poderes efetivos de concentrao das decises sobre constitucionalidade. O carter paradoxal desse trao consiste em seu contraste com o imenso poder que o rgo j detm para, de um lado, produzir decises vinculantes de efeito geral (como no con- trole concentrado), ou de outro, para produzir juzos em princpio informais de irrelevncia (por exemplo, por meio dos critrios rgidos de admisso do recurso extraordinrio, j mencionados acima, que se traduzem em uma expressiva maioria de julgamentos monocrticos, provavelmente de inadmisso).Tais poderes j existem e j so praticados de fato. Contudo, temos, de um modo geral, imenso receio de consoli- d-los em mecanismos formais de unificao vinculante de jurisprudncia e de escolha (fundamentada, mas com alguma dose de discricionariedade no julgamento) das hip- teses de exerccio formal da competncia recursal em sede de controle difuso. Esse segundo trao , ao mesmo tempo, responsvel pela sobrecarga no volume de trabalho do STF e, tambm, por uma certa sensao de descontrole que parece haver intrnseca ao nosso sistema atual de reviso difusa de constitucionalidade. Esse A CONSTITUIO DE 1988, VINTE ANOS DEPOIS: SUPREMA CORTE E ATIVISMO JUDICIAL BRASILEIRA : 422 REVISTA DIREITO GV, SO PAULO 4(2) | P. 407-440 | JUL-DEZ 2008 04_REV8_p407_440_MarcosPV (1) 2/4/09 5:26 PM Page 422 o segundo elemento que parece caracterizar nosso ativismo brasileira e sobre ele que concentrarei as consideraes restantes deste ensaio. 3 QUAL O TRIBUNAL QUE QUEREMOS? UMA SUPREMA CORTE AMERICANA OU UMTRIBUNAL CONSTITUCIONAL EUROPIA? As consideraes feitas acima remetem claramente a uma questo fundamental, ati- nente ao modelo de Supremo Tribunal Federal que desejamos construir. E qualquer ponderao que se possa fazer a respeito disso ter que levar em considerao, neces- sariamente, nosso modelo hbrido e particular de controle de constitucionalidade, em que se misturam os modelos concentrado e difuso e no qual o modelo de contro- le difuso desacompanhado de mecanismos de organizao, por assim dizer: mecanismos que permitam a uniformizao dos entendimentos sobre a constitucio- nalidade das leis a partir da jurisprudncia do rgo de cpula do judicirio. Desenvolvi, em um outro trabalho (VERISSIMO, 2006), consideraes mais extensas sobre a natureza eminentemente distributiva da jurisdio constitucional, ou seja, dos processos variados de negociao de interesses, ao de veto, contribui- o para a redefinio e para a criao de polticas pblicas que so inerentes aplicao de uma Constituio vasta, principiolgica, socialmente orientada e por vezes contraditria como a brasileira. E ressaltei o fato de haver um desajuste fun- damental quando as decises distributivas so tomadas com foco na singularidade dos casos individuais. Esse um tema absolutamente central anlise de nosso modelo de controle misto de constitucionalidade. De fato, analisando comparativamente os modelos de controle difuso e concentra- do, Mauro Cappelletti (1984, p. 77-8) advertia para os perigos que seriam inerentes a qualquer tentativa de introduzir o sistema difuso de controle de constitucionalidade em pases de tradio jurdica ligada famlia da civil law, nos quais no existe a doutri- na do stare decisis ou da vinculao pelo precedente. Segundo o autor, a introduo, nos sistemas de civil law, do mtodo americano de controle, levaria conseqncia de que uma mesma lei ou disposio de lei poderia no ser aplicada, porque julgada inconstitucional, por alguns juzes, enquanto poderia, ao invs, ser aplicada, porque no julgada em contraste com a Constituio, por outros. Prosseguindo adiante com seu espanto diante dessa possibilidade, diz Cappelletti que a conseqncia, extrema- mente perigosa, de tudo isto, poderia ser uma grave situao de conflito entre rgos e de incerteza do direito, situao perniciosa quer para os indivduos como para a cole- tividade e o Estado. Essas consideraes dizem respeito a um problema jurdico fundamental (talvez o primeiro dos problemas jurdicos): a necessidade de tratar igualmente aos iguais. Esse postulado de tratamento isonmico tambm um problema procedimental interno aos arranjos institucionais do controle de constitucionalidade, pois esses 423 : MARCOS PAULO VERISSIMO 8 REVISTA DIREITO GV, SO PAULO 4(2) | P. 407-440 | JUL-DEZ 2008 04_REV8_p407_440_MarcosPV (1) 2/5/09 9:05 PM Page 423 podem, dependendo de sua configurao, reduzir ou amplificar desigualdades de tra- tamento no plano do direito. A advertncia de William Rubenstein (2002), para quem a desigualdade torna-se um problema das estruturas processuais tanto quando elas se defrontam com litigantes desiguais, dotados de desequilibrada capacidade de apresentar suas teses, quanto nas hipteses em que o prprio processo gera resultados desiguais para pessoas que deveriam estar na mesma situao. Isso pode ocorrer, por exemplo, quan- do um conjunto de partes similares litiga de forma independente um determinado dano (Rubenstein, 2002, p. 1893). Assim, [u]ma parte das escolhas relativas ao dese- nho dos procedimentos e das regras processuais, mais ou menos explicitamente, procura evitar esse tipo de disparidade de resultado (RUBENSTEIN, 2002, p. 1894). Um desses mecanismos, no campo do controle difuso de constitucionalidade, consis- te na concentrao de poderes decisrios nas cortes superiores, que existem exatamente para essa finalidade (mecanismos de uniformizao de jurisprudncia, vinculao por precedentes e, em alguns casos excepcionais, avocao de causas). Outro consiste no prprio uso dos mecanismos de controle concentrado. O hibridismo de nosso sistema no atentou para essas advertncias. Assim, se de um lado gerou um sistema especialmente aberto participao de atores sociais na jurisdio constitucional, com conseqente ampliao do papel poltico institucional do STF (Vieira, 2002), no permitiu, por outro, que esse tribunal pudesse exercer qualquer papel relevante de uniformizao do direito no uso de sua competncia recursal extraordinria ligada ao sistema de controle difuso. Isso, aliado existn- cia de uma constituio vasta e por vezes contraditria, gerou um ambiente em que a jurisdio constitucional tornou-se especialmente caracterizada por incertezas, processos contraditrios de aplicao e tratamentos por vezes desiguais de situaes que deveriam merecer tratamento jurdico uniforme. Tal cenrio fez com que nosso sistema de controle de constitucionalidade fosse des- crito por um observador estrangeiro, em artigo publicado em 2000, da seguinte forma: O Brasil tem um sistema de controle de constitucionalidade extenso e complicado. Tem tambm uma Constituio enorme, carregada de direitos individuais especficos e de objetivos sociais e econmicos de longo alcance. Colocar direitos e objetivos por escrito, no entanto, mesmo em uma constituio nacional, no assegura seu respeito por aqueles encarregados de administrar as operaes dirias do governo. Em virtude da existncia no Brasil de um sistema judicial acessvel, muitas dessas violaes constitucionais esto nas secretarias dos tribunais esperando soluo judicial. Como o Brasil tem apenas um sistema mnimo de vinculao por precedentes, as cortes decidem as mesmas questes constitucionais muitas vezes seguidas. Alm de isso consumir recursos judiciais valiosos, isso produz interpretaes conflitantes das disposies constitucionais (ROSENN, 2000). A CONSTITUIO DE 1988, VINTE ANOS DEPOIS: SUPREMA CORTE E ATIVISMO JUDICIAL BRASILEIRA : 424 REVISTA DIREITO GV, SO PAULO 4(2) | P. 407-440 | JUL-DEZ 2008 04_REV8_p407_440_MarcosPV (1) 2/4/09 5:26 PM Page 424 No diagnstico desse autor, as mudanas promovidas pela Constituio de 1988, consolidando um modelo de controle de constitucionalidade hbrido e extraordina- riamente complexo, que tenta conciliar as tradies de civil law e de common law, teriam criados srios problemas para o sistema judicirio, apontando a necessidade de mudanas. Especialmente, de mudanas que permitam ao Supremo Tribunal Federal escolher, discricionariamente, os casos em que ir atuar sua competncia recursal extraordinria atinente ao controle difuso e, tambm, que se destinem a tor- nar sua jurisprudncia, de algum modo, vinculante. Um dos pontos mais importantes a considerar nesse debate que a escolha entre o modelo de Corte Suprema e o modelo de Tribunal Constitucional tem muito pouca relao com o ponto fulcral dos debates que envolvem hoje a reforma do STF, j que estes so fundados, penso eu, em dois elementos fundamentais que so comuns a ambos os modelos, e que so relacionados entre si, a saber: (i) a concepo de meca- nismos de vinculao geral pelas decises do tribunal; e (ii) o controle sobre o acesso de casos corte, de modo a expurgar de seu trabalho de julgamento casos rotinei- ros, que no tenham algum tipo de interesse geral. No que diz respeito ao primeiro ponto, a soluo dada pelo modelo puro de cor- tes constitucionais consiste no ataque constitucional lei em tese, com o efeito, em caso de declarao de inconstitucionalidade, de retir-la do ordenamento jurdico. Dizer que no h, dentro desse modelo, nenhum espao para o exerccio de contro- le de constitucionalidade por outros rgos do judicirio algo que faz sentido quando se pensa no modelo puro, mas j no corresponde completamente realida- de das experincias concretas, como demonstram os casos da Alemanha e Itlia, por exemplo. E a explicao para isso simples: [...] uma vez que as normas, princpios e valores constitucionais se tornam relevantes para a aplicao de normas infraconstitucionais especficas, eles passam a ser aplicados no apenas pela corte constitucional, que normalmente intervm como ltima instncia, mas tambm e primariamente por todas as outras cortes e juzes. A constitucionalizao de ramos especficos do direito significa que o contedo normativo de cada um desses ramos agora determinado no apenas pelas leis e cdigos particulares a eles, mas tambm pelas disposies constitucionais pertinentes e pela jurisprudncia constitucional aplicvel. [...] Tais desenvolvimentos demonstram que no possvel uma separao genuna entre jurisdio constitucional e jurisdio ordinria em um Estado de Direito moderno (GARLICKI, 2007, p. 49). Assim, o que acaba distinguindo a corte constitucional o fato de ela estar incum- bida de dar a ltima palavra sobre a interpretao constitucional, e de suas decises serem vinculantes. No modelo americano de corte suprema, essa vinculao da 425 : MARCOS PAULO VERISSIMO 8 REVISTA DIREITO GV, SO PAULO 4(2) | P. 407-440 | JUL-DEZ 2008 04_REV8_p407_440_MarcosPV (1) 2/4/09 5:26 PM Page 425 essncia do sistema de stare decisis, produzindo-se, ao fim e ao cabo, o mesmo tipo de elemento uniformizador. J em relao ao segundo ponto, o da existncia de filtros, ambos os modelos tam- bm convergem em alguma medida. No modelo puro de cortes constitucionais, haveria, em princpio, uma ao direta de constitucionalidade, cuja legitimao seria atribuda a um rol seleto de atores polticos. Desse modo, a seletividade na atribuio de legitima- o agiria como um filtro. No modelo puro (americano) de Corte Suprema, no h esse filtro formal, esta rgo de cpula do judicirio e tem competncia recursal irrestri- ta, capaz de ser provocada por qualquer um. No entanto, o filtro incidente o do certiorary e, conforme mencionado, esse filtro passa a ser aplicado em quase todos os casos submetidos jurisdio da corte, tendo sido praticamente suprimidas, recente- mente, as competncias recursais no discricionrias. Assim, em nenhum dos modelos se cogita atribuir ao rgo encarregado guardar a constituio competncias recursais obrigatrias, e irrestritas, aplicveis generalidade dos casos. Nem, tampouco, se cogita atribuir, como regra, s decises desse rgo, car- ter de mera recomendao. H, quase sempre, algum tipo de efeito vinculante e geral, independentemente de o juzo de constitucionalidade ter tido origem em um exame abstrato da norma ou na anlise de um caso concreto em que ela foi aplicada. Essa mesma diferena, entre o carter abstrato ou concreto do controle, que seria uma das marcas caractersticas a dividir os modelos de cortes supremas e cons- titucionais, tambm mais esquemtica que real, como exemplifica o caso italiano, em que boa parte do trabalho da Corte Constitucional se d vista de casos concre- tos, referidos corte pelas instncias ordinrias do prprio judicirio. 26 Ou mesmo o caso alemo, em que o recurso constitucional traz considerao do Tribunal Constitucional casos concretos, com iniciativa dos prprios indivduos lesados. Mas vale anotar que o tribunal se reserva, nesse ltimo caso, a competncia para escolher quais ir julgar, e os efeitos da deciso continuam a produzir-se erga omnes, tal como ocorreria, grosso modo, no controle difuso americana. Isso tudo significa que os modelos de corte suprema e tribunal constitucional funcionam mais como tipos ideais do que como camisas de fora institucionais, e que as experincias nacionais e estrangeiras so, normalmente, ligadas construo de instituies especficas, com particularidades ligadas s necessidades e tradies especiais de cada pas. Assim, o apego brasileiro ao hibridismo que marca nossa jurisdio constitucio- nal no precisa, necessariamente, impedir eventuais projetos de reforma. O hibridismo, por sinal, parece ser a marca de vrios dos principais arranjos institucio- nais que marcam o controle de constitucionalidade em tempos atuais. O que parece haver de errado com a jurisdio do STF no propriamente o sistema misto de con- trole, mas sim o desgoverno na entrada de casos na secretaria da corte (fenmeno razoavelmente nico na experincia internacional, quer do modelo difuso, quer do A CONSTITUIO DE 1988, VINTE ANOS DEPOIS: SUPREMA CORTE E ATIVISMO JUDICIAL BRASILEIRA : 426 REVISTA DIREITO GV, SO PAULO 4(2) | P. 407-440 | JUL-DEZ 2008 04_REV8_p407_440_MarcosPV (1) 2/4/09 5:26 PM Page 426 concentrado, como j visto) e o desprestgio que as decises tm quando dadas no contexto do controle difuso (o que no se observa nem no modelo americano, nem na experincia alem do recurso constitucional, por exemplo, j que em ambos os casos, tirados de modelos opostos de controle, a deciso da corte suprema ou cons- titucional, uma vez dada, fica investida de algum tipo de efeito geral). CONCLUSO E FUTUROLOGIA: UMTRIBUNAL CONSTITUCIONAL BRASILEIRA? Qual seria, ento, o caminho de reforma para o Supremo Tribunal Federal? Seria o de transform-lo em uma corte constitucional pura, como se cogitou na Constituinte de 1988? Creio que uma reforma desse tipo teria chances muito pequenas de ser bem- sucedida no caso brasileiro, quer no que se refere s suas chances de ser aprovada, quer no que diz respeito a seu eventual sucesso institucional, se a aprovao acabasse acon- tecendo. 27 O caminho da experincia nacional tem particularismos importantes e o que parece estar se construindo no apenas pelas progressivas reformas constitucionais e legislativas, mas tambm, como veremos adiante, pela prpria jurisprudncia do STF, parece ser um caminho prprio, que mescla elementos dos dois modelos ideais de tri- bunal constitucional, de sorte a criar um Tribunal Constitucional brasileira. Esse tribunal , antes de mais nada, rgo de cpula do judicirio. Isso o aparta do modelo de cortes constitucionais puras e est traduzido, por exemplo, na compe- tncia outorgada ao STF para julgar casos de interesse geral da magistratura. Alm disso, parece haver uma experincia nacional ligada ao controle difuso bastante con- solidada, que seria dificilmente transformada de modo radical. Essa experincia, em uma de suas faces, outorga competncias magistratura em geral para realizar con- trole de constitucionalidade, e tais competncias se traduzem em um tipo de poder que a magistratura no estaria disposta a abrir mo. O exemplo francs eloqente nesse sentido, dando conta da criao de uma curiosa vlvula de escape proibio de exerccio de controle difuso por parte dos juzes. Essa vlvula de escape consistiu na construo de uma doutrina que lhes permite deixar de aplicar a legislao fran- cesa quando ela tida por incompatvel com a legislao comunitria, que tem, por sua vez, normas abertas e princpios de ao muito parecidos com aqueles que seriam encontrveis em uma constituio nacional. Assim, o controle de constitucionalida- de instalou-se informalmente na Frana travestido de controle de compatibilidade das leis francesas com o direito comunitrio, demonstrando, eloqentemente, que a complexidade das relaes reais de poder capaz de contornar quaisquer tentativas formais de controle do poder decisrio da magistratura. Alm disso, sequer parece- ria conveniente extinguir essas competncias de controle por parte dos juzes brasileiros, j que uma das virtudes apontadas para o controle difuso, que parece estar presente em nossa experincia, sua enorme flexibilidade, aliada possibilidade de 427 : MARCOS PAULO VERISSIMO 8 REVISTA DIREITO GV, SO PAULO 4(2) | P. 407-440 | JUL-DEZ 2008 04_REV8_p407_440_MarcosPV (1) 2/4/09 5:26 PM Page 427 testarem-se, em mltiplas instncias e vista de casos concretos, variadas solues constitucionais, antes que uma delas seja consolidada no entendimento de uma dada corte suprema. O problema, portanto, parece ser o de permitir que nosso arranjo institucional produza, em algum momento, esse resultado ltimo de consolidao e organizao dos entendimentos constitucionais. Uma das solues propostas para esse problema, nas reformas recentes, a da smula vinculante. Mas trata-se, ao fim e ao cabo, de uma soluo algo tmida. Ao invs de impedir o julgamento repetido de questes idnticas pelo STF, a smula depende, justamente, da existncia desses julgamentos idnticos e repetitivos, para que possa ser editada. Isso porque, nos termos do artigo 103-A da Constituio Federal, sua edio somente pode ocorrer aps reiteradas decises sobre matria constitucional. Em um tribunal comum de apelaes, tal exigncia at poderia fazer algum sentido, j que um tribunal desse tipo composto de uma infinidade de magis- trados, reunidos em rgos colegiados distintos, que podem at mesmo ter interpretaes distintas sobre uma mesma questo legal (esse o modelo de cortes supremas na Europa, que encontraria alguma semelhana, no Brasil, com o arranjo institucional prprio ao STJ, como seus 33 Ministros divididos em 6 Turmas, 3 Sesses, uma Corte Especial e um Tribunal Pleno). 28 Mas no STF, em princpio, as declaraes de inconstitucionalidade (ressalvada a competncia das Turmas, como visto supra), deveriam em princpio ser remetidas, prioritariamente, ao prprio Plenrio. Exigir julgamentos repetitivos para que o entendimento do tribunal possa tornar-se vinculante passa a fazer pouco sentido nesse contexto, ainda mais quando se tem em conta que o regime de vinculao no controle concentrado completa- mente outro e no depende de qualquer repetio. Para a soluo do problema ligado existncia de filtros, a reforma constitucional concebeu o mecanismo da relevncia geral. Mas o fez, novamente, de sorte a tornar o mecanismo quase impossvel de ser aplicado, caso se quisesse levar s ltimas conse- qncias o regime processual determinado pela Constituio. De fato, ao instituir esse requisito de admissibilidade, a Constituio determi- nou, em seu artigo 102, 3 o , que o STF somente poderia recusar-se a julgar um recurso extraordinrio, por falta de relevncia, mediante manifestao de dois ter- os de seus membros. Em outras palavras, exigiu, para o julgamento de irrelevncia, quorum maior at mesmo que o necessrio para o julgamento de mrito do recurso, que acontece, ordinariamente, nas Turmas. Nesses termos, qualquer um que medi- tasse sobre a viabilidade de reunio do Plenrio do STF para o julgamento de irrelevncia de mais de 100 mil casos ao ano seria capaz de perceber que o mecanis- mo, assim aplicado, seria mais custoso que o mecanismo j existente de filtro por meio de decises monocrticas de inadmisso formal (por falta de requisitos formais, ou de prequestionamento, ou por violao de quaisquer das Smulas que tratam da admissibilidade, como visto supra). A CONSTITUIO DE 1988, VINTE ANOS DEPOIS: SUPREMA CORTE E ATIVISMO JUDICIAL BRASILEIRA : 428 REVISTA DIREITO GV, SO PAULO 4(2) | P. 407-440 | JUL-DEZ 2008 04_REV8_p407_440_MarcosPV (1) 2/4/09 5:26 PM Page 428 A salvao do mecanismo, no entanto, parece ter sido dada pelas normas infraconstitucionais que o regularam. Em primeiro lugar, pela Lei n. 11.418/96, que estabeleceu que, negada a existncia de repercusso geral, a deciso valer para todos os recursos sobre matria idntica, que sero indeferidos liminarmen- te, prevendo ainda a possibilidade de sobrestamento de recursos idnticos, para anlise de repercusso geral em apenas um deles. De outra parte, as emendas n. 21, 22 e 23 ao Regimento Interno do STF criaram o mecanismo do Plenrio Virtual para processar as decises sobre repercusso geral eletronicamente, criando ainda condies para a prpria secretaria aplicar, com certas restries, os mecanismos de filtro criados. Se esse mecanismo for utilizado com o devido rigor pelo STF, talvez seja poss- vel, afinal, racionalizar a pauta de julgamentos do Supremo, ao menos no que diz respeito sua competncia recursal extraordinria. Em outras palavras, talvez seja possvel reduzir o imenso abismo que separa, hoje, os nmeros atinentes aos julga- mentos totais da corte em relao aos nmeros atinentes aos casos julgados em Plenrio. Mas, aparentemente, outras reformas precisariam ser feitas, inclusive para reduzir ainda mais as competncias recursais ordinrias e as competncias origin- rias do tribunal, no ltimo caso em relao, sobretudo, ao julgamento de aes penais envolvendo autoridades polticas, ou das aes cveis envolvendo pequenas causas polticas, para usar uma expresso que tem sido usada pelo Professor Oscar Vilhena (VIEIRA, 2007). 29 Voltando, contudo, ao tema do controle difuso, e tambm ao das smulas vincu- lantes, preciso ter em mente que o endurecimento no uso dos filtros atinentes admisso de recursos extraordinrios no far qualquer sentido se no for introduzi- do algum mecanismo mais eficaz de atribuio de efeito geral s decises dadas pelo STF no exerccio dessa competncia recursal. Nesse ponto, as solues vindas do espao legislativo sempre foram tmidas. Desde muito tempo se discute no plano legislativo a atribuio de efeito vincu- lante s decises desse tipo proferidas pelo STF. Em todas as oportunidades, a tese de criao de uma espcie de stare decisis brasileiro ficou vencida. A alternativa que encontramos foi a de suspenso da execuo da lei pelo Senado Federal, mas essa alternativa, por razes at mesmo bvias (o Senado tem, no mais das vezes, uma agenda poltica prpria, que pode perfeitamente ser incompatvel com o juzo de inconstitucionalidade proferido incidentalmente pelo STF), nunca produziu efeitos substantivos concretos. Todavia, est ocorrendo, agora mesmo, um fenmeno curioso de contorno desse impasse institucional pelo prprio STF. Refiro-me ao julgamento da Representao n. 4.335-5, em curso perante o tribunal. Essa representao tem origem no julgamento do habeas corpus n. 82.959, em que se decidiu, incidentalmente (por via de controle difuso, portanto), ser inconstitucional 429 : MARCOS PAULO VERISSIMO 8 REVISTA DIREITO GV, SO PAULO 4(2) | P. 407-440 | JUL-DEZ 2008 04_REV8_p407_440_MarcosPV (1) 2/4/09 5:26 PM Page 429 o art. 2 o , 1 o , da lei de crimes hediondos (Lei n. 8.072/90). Esse artigo estabele- cia a proibio de progresso de regime, determinando o cumprimento de toda a pena imposta a esse tipo de crime em regime fechado. E foi com base justamente nessa deciso incidental que a Defensoria Pblica da Unio ajuizou a reclamao, afirmando que a deciso do STF, proferida neste caso, estaria sendo descumprida pela Vara de Execues Penais da Comarca de Rio Branco, que estaria continuando a aplicar o artigo em questo, ainda que para o efeito de julgar o regime das penas atinentes a outros condenados, distintos daqueles que haviam sido beneficiados diretamente pelo HC n. 82.959. Em defesa de sua posio, o juiz reclamado ponderou que no teria ocorrido, no caso, violao de qualquer deciso do STF, j que os interessados na Reclamao n. 4.335-5 seriam pessoas distintas daquelas beneficiadas pelo HC n. 82.959, sendo que esta deciso foi proferida no contexto do controle difuso, pro- duzindo, portanto, apenas efeitos concretos, aplicveis especificamente s partes no processo. Para que tal deciso possa ganhar efeitos gerais seria preciso que o STF comunicasse o Senado Federal, para que este, a seu critrio, resolvesse sus- pender, ou no, a execuo do dispositivo tido por inconstitucional. O contedo dessas razes foi (como seria normalmente de se esperar) acolhido no parecer da Procuradoria Geral da Repblica, mas, surpreendentemente, no convenceu o relator, Ministro Gilmar Mendes. O voto desse Ministro, dado a pblico na sesso de 01.02.2007, fala na ocorrn- cia de mutao constitucional, cujo efeito teria sido o de equiparar, hoje, os efeitos da deciso de inconstitucionalidade, quer se trate de controle difuso, quer de contro- le concentrado. Isso porque, a partir dos novos arranjos trazidos pela Constituio de 1998, a nfase passou a residir no mais no sistema difuso, mas no de perfil con- centrado, sendo inevitveis as reinterpretaes ou releituras dos institutos vinculados ao controle incidental de inconstitucionalidade. Segundo o Ministro Gilmar Mendes: [...] a natureza idntica do controle de constitucionalidade, quanto s suas finalidades e aos procedimentos comuns dominantes para os modelos difuso e concentrado, no mais parece legitimar a distino quanto aos efeitos das decises proferidas no controle direto e no controle incidental. Somente essa nova compreenso parece apta a explicar o fato de o Tribunal ter passado a reconhecer efeitos gerais deciso proferida em sede de controle incidental, independentemente da interveno do Senado. O mesmo h de se dizer das vrias decises legislativas que reconhecem o efeito transcendente s decises do STF tomadas em sede de controle difuso. Esse conjunto de decises judiciais e legislativas revela, em verdade, uma nova compreenso do texto constitucional no mbito da Constituio de 1988. 30 A CONSTITUIO DE 1988, VINTE ANOS DEPOIS: SUPREMA CORTE E ATIVISMO JUDICIAL BRASILEIRA : 430 REVISTA DIREITO GV, SO PAULO 4(2) | P. 407-440 | JUL-DEZ 2008 04_REV8_p407_440_MarcosPV (1) 2/4/09 5:26 PM Page 430 Essa no uma nova compreenso que nasce desvinculada do cenrio descrito neste artigo, de forte distoro do sistema difuso no perodo posterior a 1988, gera- da pela multiplicao de processos em face da ausncia de filtros, do crescimento no exerccio das competncias de controle de constitucionalidade, e da ausncia, em contrapartida, de efeito vinculante para as decises incidentais de inconstitucionali- dade proferidas pelo STF. Segundo ainda o voto do Ministro Gilmar Mendes, [a] multiplicao de processos idnticos no sistema difuso notria aps 1988 deve ter contribudo, igualmente, para que a Corte percebesse a necessidade de atualiza- o do aludido instituto. Em linha de concluso, entende o voto do Ministro Relator ser: [...] legtimo entender que, hodiernamente, a frmula relativa suspenso de execuo da lei pelo Senado Federal h de ter simples efeito de publicidade. Desta forma, se o Supremo Tribunal Federal, em sede de controle incidental, chegar concluso, de modo definitivo, de que a lei inconstitucional, essa deciso ter efeitos gerais, fazendo-se a comunicao ao Senado Federal para que este publique a deciso no Dirio do Congresso. Tal como assente, no (mais) a deciso do Senado que confere eficcia geral ao julgamento do Supremo. A prpria deciso da Corte contm essa fora normativa. No h dvida: se essa orientao prevalecer no julgamento do caso, ter ocorrido uma verdadeira revoluo no sistema brasileiro de controle difuso de constitucionali- dade. At agora, a posio do relator j foi acompanhada pelo Ministro Eros Grau, para quem o sistema de atribuio de efeitos inter partes no controle incidental promovido pelo STF, com a eventual possibilidade de suspenso da execuo da lei pelo Senado, ter-se-ia tornado, atualmente, obsoleto. Contra tal entendimento votaram, at agora, os Ministros Seplveda Pertence e Joaquim Barbosa. O julgamento foi suspenso em 19.04.2007, com o pedido de vista do Ministro Ricardo Lewandowski, e ainda no foi retomado. Alm deste Ministro, faltam votar, no caso, os Ministros Cezar Peluso, Celso de Mello, Marco Aurlio, Ellen Gracie, Carlos Britto e Crmen Lcia. No deve votar, em princpio, o Ministro Menezes Direito, por ter tomado posse aps o incio do jul- gamento e por ter substitudo o Ministro Seplveda Pertence, que j votou no caso. A soluo proposta nos votos dos Ministros Gilmar Mendes e Eros Grau coloca, evidentemente, na pauta de debates, uma importante questo de democracia, ligada quilo que se chama na literatura norte-americana de objeo contra-majoritria. Isso porque a mudana proposta por tais votos no sistema de vinculao prprio ao controle difuso j foi, em inmeras oportunidades, cogitada pelo legislador consti- tuinte original e derivado, mas restou sempre superada no decorrer do processo legislativo, como ressalta o prprio voto do relator, ao fazer referncias Constituinte de 1946 e ao processo de elaborao da Emenda 16/1965. De certa forma, questo 431 : MARCOS PAULO VERISSIMO 8 REVISTA DIREITO GV, SO PAULO 4(2) | P. 407-440 | JUL-DEZ 2008 04_REV8_p407_440_MarcosPV (1) 2/4/09 5:26 PM Page 431 semelhante chegou a ser discutida at mesmo na PEC n. 96/1992, que originou, poste- riormente, a EC n. 45/2004.Tratava-se do incidente de inconstitucionalidade, presente nos projetos dos Deputados Jairo Carneiro e Aloysio Ferreira e tambm no texto apro- vado na Comisso Especial, mas expurgado do texto da Proposta em virtude de um acordo capitaneado pelo governo no incio de 2000, dada a enorme resistncia que sur- giu em relao a essa proposta. 31 Assim, com o eventual julgamento de procedncia da Reclamao n. 4.335, pro- duziramos, em princpio, por via judicial, uma reforma que, de um modo ou de outro, foi cogitada, no sistema poltico representativo, h pouco mais de oito anos, tendo sido ali rejeitada. Da, eventualmente, seu carter contra-majoritrio. Mas, a bem de ver, seria uma deciso contra-majoritria que poderia ter a virtude de corrigir uma impor- tante anomalia presente em nosso sistema de controle constitucional, consistente na atribuio ao STF de uma competncia recursal extraordinria sem qualquer grau de vinculao geral, que o tem transformado, ao fim e ao cabo, em uma espcie de tribu- nal ordinrio de apelao em matria constitucional. E essa situao, ainda que j se desenhasse no final da dcada de 1990, quando a mdia de processos recebidos ao ano pelo STF atingia algo em torno de 50 mil, apenas de consolida integralmente na dca- da de 2000, quando esse nmero sobe, de uma vez, para a casa dos 110 mil. Situao distinta, portanto, daquela que se apresentava ao constituinte derivado, na anlise da PEC n. 96/1992. O resultado ltimo desse julgamento, e dos embates institucionais que ele e o pr- prio processo de reforma institucional do STF iro gerar, ainda no pode ser antevisto. Mas o que parece isento de dvida o fato de estar em curso, no vigsimo aniversrio da Constituio de 1988, um processo declarado de reviso e reforma da jurisdio constitucional, que pode, no limite, vir a transform-la radicalmente. Qualquer que seja o resultado desse processo, ele ir contribuir para amplificar o carter marcadamente especfico e brasileiro de nosso arranjo institucional relativo ao controle de constitucionalidade. A esperana que, alm de brasileiro, esse arranjo possa tambm ser tambm funcional, isto , que resulte adequado a atender as necessi- dades particulares de nosso sistema jurdico e, tambm, a corrigir os imensos problemas que tm sido apontados, atualmente, em relao a esse sistema. A CONSTITUIO DE 1988, VINTE ANOS DEPOIS: SUPREMA CORTE E ATIVISMO JUDICIAL BRASILEIRA : 432 REVISTA DIREITO GV, SO PAULO 4(2) | P. 407-440 | JUL-DEZ 2008 : ARTIGO APROVADO (03/11/2008) : RECEBIDO EM 30/07/2008 04_REV8_p407_440_MarcosPV (2) 3/27/09 2:54 PM Page 432 NOTAS 1 Sem deixar de responsabilizar-me pelas falhas e imprecises remanescentes, agradeo a todos aqueles que colaboraram para a conformao da verso final deste artigo, discutindo-o e apresentando comentrios valiosos, entre outros espaos, em um workshop promovido em junho de 2008 pela FGV-DIREITO RIO e tambm em uma reunio realizada com pesquisadores e alunos da Sociedade Brasileira de Direito Pblico em julho no mesmo ano. Agradeo tambm aos precisos comentrios dos dois pareceristas annimos da revista, s valiosas contribuies do Prof. Dimitri Dimoulis e assistncia prestada pela acadmica Paula Gorzoni, que colaborou com a formatao e organizao final do texto. Um agradecimento especial dirigido ao Prof. Oscar Vilhena, que travou o primeiro contato com o argumento central deste texto antes mesmo de ele ter sido escrito, em uma conferncia de que participamos juntos. Seus comentrios e incentivo foram fundamentais para que o argumento pudesse ganhar corpo neste artigo. 2 Quero ressaltar, novamente, que o fenmeno da judicializao, em si, no tem nada de essencialmente brasileiro. , ao contrrio, relativamente global em suas linhas gerais. Ver a respeito os vrios artigos reunidos em Tate e Vallinder (1995). No que diz respeito tentativa de implementao judicial de direitos sociais, econmicos e culturais, inclusive no contexto de pases perifricos, tambm no se verifica em absoluto o isolamento da experincia nacional, sendo comum citar, nesse tema e em relao a tais pases, os exemplos da ndia, frica do Sul e Colmbia, entre outros. Especificamente sobre o desenvolvimento desses fenmenos na Amrica Latina, ver Sieder et al. (2005). 3 Ver, a propsito, Limongi (2006). A expresso presidencialismo de coalizo de Srgio Henriques Abranches. 4 Empresto a expresso de Boaventura de Souza Santos (2001, p. 163). 5 Por exemplo, os projetos de emenda constitucional da Cmara dos Deputados n. 252/2004, 243/2004 e 111/2003. 6 Essa idia emprestada de Almiro do Couto e Silva (2002), que fala em um servio pblico brasileira, por inspirao noo corrente de servio pblico la franaise. Couto e Silva indagam justamente se no teramos concebido, ao longo do tempo e sobretudo a partir da reforma regulatria da dcada de 1990, uma noo hbrida e muito prpria de nossa tradio jurdica acerca dessa categoria do direito administrativo. Como referi no artigo, talvez seja algo semelhante que acabemos fazendo com nossa Suprema Corte: talvez a transformemos em um tribunal constitucional brasileira. 7 Uma revoluo sem revoluo, ou uma revoluo passiva desta vez virtuosa, como propem Vianna et al., referindo-se ao conceito desenhado por Gramsci Vianna et al. (1997). 8 A argio de relevncia foi introduzida como requisito adicional de admissibilidade do recurso extraordinrio em 1977, por meio da Emenda Constitucional n. 7, que mudou, para esse propsito, a redao dos pargrafos primeiro e terceiro do art. 119 da Constituio ento vigente. 9 Constituio Federal, art. 127. 10 Constituio Federal, art. 129. 11 Constituio Federal, art. 103. No regime da Constituio anterior o nico legitimado ao era o Procurador Geral da Repblica, que era nomeado pelo executivo e poderia, por ato do Presidente da Repblica, ser demitido ad nutum. 12 Constituio Federal, art. 24, X. 13 Constituio Federal, art. 5o , XXI. 14 Boa parte deles colacionados no art. 5o, inc. LIV e seguintes, do texto respectivo. 15 Refiro-me especificamente aos art. 92 a 135. 16 Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinrio n. 226.855. Relator: Min. Moreira Alves. (DJ 13.10.2000). 433 : MARCOS PAULO VERISSIMO 8 REVISTA DIREITO GV, SO PAULO 4(2) | P. 407-440 | JUL-DEZ 2008 04_REV8_p407_440_MarcosPV (1) 2/4/09 5:26 PM Page 433 17 Supremo Tribunal Federal, Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 3.105. Relatora: Min. Ellen Gracie. (DJ 18.02.2005). 18 Salvo indicao em contrrio, todos os grficos e tabelas apresentados neste artigo so de elaborao do autor, a partir dos dados disponibilizados pelo prprio Supremo Tribunal Federal (Brasil, 2008a e 2008b). 19 importante ressaltar que a anomalia que poderia eventualmente justificar o possvel tom irnico da expresso reside exclusivamente no volume de casos com que o STF precisa se deparar a cada ano, volume esse que supera a casa dos 100 mil, o que incompatvel com a importncia poltica dos julgamentos desse tribunal. No meu objetivo, em momento algum, sugerir que nosso modelo de controle misto, pelo simples fato de s-lo, consistiria em algo anmalo ou patolgico, ou que nossos problemas derivariam, simplesmente, de termos incorporado equivocadamente elementos oriundos dos dois grandes modelos de controle de constitucionalidade (difuso e concentrado), quebrando sua suposta pureza. Como demonstrarei [neste artigo], esses modelos no passam de tipos ideais e provvel que qualquer sistema jurdico, quando concretamente considerado, possa reclamar, para si, sua parcela de hibridismo e singularidade. Carlo Guarnieri, por exemplo, descreve o sistema italiano como um sistema que combina, de uma forma peculiar, caractersticas tpicas dos sistemas continentais com elementos encontrados nos judicirios anglo-saxes (Tate;Vallinder, 1995, p. 247). As experincias latino-americanas, ademais, so marcadas todas pela combinao de arranjos poltico-institucionais inspirados na Constituio Americana com um sistema de direito positivo inspirado na tradio europia. Como procurarei mostrar ao final deste texto, uma das virtudes dos processos que parecem estar em curso na jurisdio constitucional brasileira consistiria, justamente, em atentar para esse carter peculiar de nossa experincia institucional, operando os arranjos necessrios a aperfeio-la, mas admitido, sim, suas singularidades. Essas singularidades contribuem, sem dvida, para a construo de um desenho brasileiro de jurisdio constitucional, mas o qualificativo, nesse peculiar, j no poderia ser acompanhado de qualquer tom de crtica ou ironia, a sugerir que devssemos, supostamente, adotar solues padronizadas em qualquer modelo internacional. A reconfigurao institucional do STF corresponde, ao revs, a um salutar processo de inveno institucional. Quanto mais brasileira ele for (e se for, ao mesmo tempo, funcional, como ressalto no texto), to melhor, pois mais adaptado nossa experincia republicana, ele, provavelmente, ser. 20 A Suprema Corte dos Estados Unidos consiste em rgo de cpula do judicirio americano e possui competncia originria para o julgamento de um rol restrito de casos, sobretudo disputas entre os estados americanos ou entre estes e o governo federal. Sua principal competncia recursal. Aquilo que estou chamando de competncia recursal ordinria equivaleria, grosso modo, chamada mandatory appellate jurisdiction. Outrora, essa competncia inclua, por exemplo, casos em que as Supremas Cortes dos Estados haviam considerado inconstitucional alguma lei federal. No entanto, quase todas essas competncias recursais obrigatrias (no discricionrias) foram abolidas pelo Judicial Improvements and Access to Justice Act de 1988. Assim, o que resta hoje so basicamente as competncias recursais extraordinrias, exercidas por meio do mecanismo de certiorary. Sua diferena em relao ao recurso extraordinrio consiste, todavia, no carter discricionrio que envolve a deciso de admissibilidade dos recursos com base em sua importncia geral, por parte da Suprema Corte. 21 Esse modelo caracterizado ainda, como se ver adiante no texto, por duas outras caractersticas fundamentais e muito peculiares: (i) a ausncia de poder discricionrio para a seleo pelo STF dos casos em que ir exercer sua competncia recursal extraordinria; e (ii) a ausncia de mecanismos de vinculao pelos precedentes criados pela corte, salvo no que se refere ao mecanismo de controle concentrado. 22 Ainda que a Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental possa ter, eventualmente, carter semelhante ao de avocatria. 23 No Brasil, em 1987/1988, a Assemblia Nacional Constituinte debateu em profundidade o tema relacionado com as cortes constitucionais, com a defesa da Constituio, com o controle de constitucionalidade. [...] Muitos propugnavam por uma Corte Constitucional segundo o modelo europeu. Prevaleceu, entretanto, no seio da Assemblia Constituinte o bom senso. No seria possvel que fosse desprezada a experincia centenria de controle de constitucionalidade que vinha sendo praticado pelo Supremo Tribunal Federal, que construiu, em termos de controle de constitucionalidade das leis, uma doutrina brasileira. (Velloso, 1993, p. 8). 24 preciso ressalvar, todavia, a possibilidade de julgamento de mais que um processo por meio de um nico acrdo, nas hipteses de conexo de causas. Ver, a propsito, os arts. 93, 96, 1o , e 126 do Regimento Interno do STF. A CONSTITUIO DE 1988, VINTE ANOS DEPOIS: SUPREMA CORTE E ATIVISMO JUDICIAL BRASILEIRA : 434 REVISTA DIREITO GV, SO PAULO 4(2) | P. 407-440 | JUL-DEZ 2008 04_REV8_p407_440_MarcosPV (1) 2/4/09 5:26 PM Page 434 25 Esse relatrio, atinente exclusivamente ao perodo j apontado, apresenta algumas pequenas inconsistncias em relao s informaes constantes do informe geral de movimentao processual para os anos de 19492008 publicado igualmente no stio do STF. Tais inconsistncias no chegam a prejudicar a anlise empreendida neste artigo. 26 Nesse caso, sem efeitos erga omnes, o que gera, por sinal, problemas importantes de compatibilizao das decises da Corte Constitucional com as decises produzidas por rgos do poder judicirio em tema de constitucionalidade. 27 Em pesquisa feita no stio da Cmara dos Deputados, foram encontradas apenas trs propostas de Emenda Constituio que objetivavam a criao de uma corte constitucional brasileira: PEC 252/2004, 243/2004 e 111/2003. Os dois ltimos projetos foram arquivados por no conterem o nmero mnimo de assinaturas indicado no inc. I do art. 60, da Constituio Federal, combinado com o inc. I do art. 201, do Regimento Interno da Cmara dos Deputados. J a PEC 252/2004 obteve parecer contrrio na Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania. Um dos principais argumentos consistiu na alegao de que a criao de um novo tribunal seria medida meramente paliativa, voltada a reduzir o nmero de processos do STF. Disponvel em: <http://www2.camara.gov.br/proposicoes>. Acesso em: 03 set. 2008. 28 A Corte de Cassao francesa, por exemplo, composta por mais de oitenta membros, ao passo em que o Conselho Constitucional possui apenas nove (se considerarmos apenas os membros nomeados, isto , se excludos ex- presidentes da repblica, que tambm tm assento no conselho). 29 Desconheo qualquer outro tribunal supremo do mundo que faa planto judicirio para solucionar quizlias que os parlamentares no so capazes de resolver por si mesmos, de maneira racional e compatvel com a Constituio (Vieira, 2007). 30 Para uma crtica racionalidade da deciso (sobretudo no que diz respeito ao recurso argumentativo mutao constitucional), ver Lunardi e Dimoulis (2008). 31 Ver, a respeito, a excelente reconstruo do processo legislativo atinente reforma de 2004 empreendida por Rogrio Bastos Arantes (2001), especialmente concentrada naquelas que ele chama de propostas de concentrao. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ARANTES, Rogrio Bastos. Jurisdio Poltica Constitucional. 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A (IN) CONSTITUCIONALIDADE DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DOS ADMINISTRADORES E GERENTES PELAS COIMAS APLICADAS À SOCIEDADE COMENTÁRIO AO ACÓRDÃO DO STA - IDEFF6 - Joao Matos Viana