1

La separacin entre derecho y moral

Mario A. Villar

Este trabajo trata de un tema que no es muy novedoso, pero sigue siendo un tpico
actual porque hace al concepto de derecho y, en gran parte, porque abarca la
discusin en torno a los derechos humanos.
En este entendimiento cualquier persona interesada en la filosofa del derecho
deba tener alguna posicin respecto al mismo, aunque sea provisional, cuanto
menos con el mero fin de ponerla a prueba. !ar"n Vald#s e$presa esta inquietud
cuando dice que% No existe prcticamente ningn jurista con un mnimo de inters por
cuestiones filosficas, que no haya intervenido en esta polmica&
'

(e puede discutir cu)les son las caractersticas definitorias del positivismo jurdico,
pero casi todos los pensadores que se alinean con esta escuela aceptaran alguna
formulacin de la tesis de la separacin *+(,.
La +( es una tesis netamente positivista, los que no la compartan pertenecer)n a un
g#nero que puede denominarse -no positivismo& y la mayora a una especie, el
iusnaturalismo.
.uisiera clarificar que se entiende por separacin, debido a que pueden resultar
mal entendidos si no se especifica el contenido de esta tesis. /or ella entiendo%
+(! inexistencia de una dependencia necesaria, conceptual o evaluativa entre lo que el
derecho es y lo que de"era ser
0a" sostena una postura m)s estricta con la llamada #tesis de las fuentes, es decir
que la identificacin del derecho nunca exige el uso de argumentos morales acerca de su

1
Garzn Valds, Ernesto, Algo ms acerca de la relacin entre derecho y moral, Doxa, 8_0, !" 111"
2

mrito. /ero actualmente se inclina por una formulacin similar a la antes
e$presada
1
que proviene de los trabajos al respecto de Andrei Marmor.
2ohn !ardner parte de una distincin entre historia de las ideas y argumentacin
filosfica. En el primer campo se puede hablar de positivismo jurdico refiri#ndose
a los temas que se pueden agrupar o respecto de los cuales los positivistas tuvieron
inter#s. /ero en segundo )mbito, se trata de proposiciones, en particular las
proposiciones verdaderas, por lo cual se debe identificar una o m)s proposiciones
que fueran aceptadas o sostenidas por los positivistas jurdicos.
!ardner propone que slo aquellos que adhieran a la siguiente proposicin podr)n
ser considerados positivistas%
#$%&' (n todo sistema legal, el que una norma sea vlida, y forme parte del derecho de ese
sistema, depende de sus fuentes, no de sus mritos
3

Luego especifica un poco L/ diciendo que #en todo sistema legal, una norma es vlida
como norma de tal sistema solamente en virtud del hecho de que en algn tiempo y lugar
relevantes, algn agente o agentes relevantes, as lo declararon, practicaron, invocaron,
aplicaron, adhirieron o a travs de cualquier otra forma de compromiso
4
.
/or argumento relativo a fuentes entiende cualquier argumento inteligible acerca
de la valide" de una norma, siempre que no sea un argumento sobre su m#rito.
La +( se opone a la m)$ima latina #%ex injusta non est lex asociada a los tericos
del derecho natural. En una formulacin m)s precisa los iusnaturalistas actuales
sostienen una postura que podemos llamar tesis de la cone$in *+5,, a saber, que
e$iste una cone$in necesaria entre derecho y moral. Esta cone$in hace que un
sistema jurdico que no cumple con cierta e$igencia fundamental de justicia no es
un sistema jurdico.

#
$az, sosten%a esta tesis en la A&toridad del Derecho, !ero en &n tra'a(o !osterior adhiere a la menos estricta,
en&nciada !or Andrei )armor *&e es &na +orma de la en&nciada a*&% como ,- .$az, /oseh!, ,he Arg&ment +rom
/&stice, or 0o1 2ot to $e!ly to 3egal 4ositi5ism, en 3a1, $ights and Disco&rse6 ,he 3egal 4hiloso!hy o+ $o'ert
Alexy, #007, !!" 1789"
9
Gardner, /ohn, 3egal 4ositi5ism6 :
1;#
)yths, , < Am" /" /&ris" 1== #001"
<
Gardner, #001, !" #00"
3

La +5 no establece si la cone$in es con un sistema moral determinado o con
algunos valores fundamentales de un sistema moral universal. El llamado
argumento de la injusticia *A6, es generalmente la derivacin sustantiva habitual
de esta tesis.
Esto hace que debamos diferenciar dos +5 una menos estricta que requiere de un
sistema moral que sea aceptado como par)metro de comparacin con el derecho
positivo o una ms estricta que e$igen comparar el derecho positivo con un sistema
moral universal, lo cual comprometera a su defensor con el realismo moral.
6ncluso en esta 7ltima hiptesis una postura muy estricta e$igira que cada norma
del sistema moral tenga fuer"a autoritativa contra cada norma del sistema
positivo
8
. Este problema sigue siendo arduo aun cuando reduj#ramos la cuestin a
los principios fundamentales del sistema moral universal.
La reduccin a la injusticia como m#todo moral de testeo o prueba del derecho
positivo es ya una presentacin m)s simple, porque reduce el tpico a la
comparacin del sistema normativo o de cada norma con un par)metro 7nico.
9n ejemplo de esta estrategia lo representa Ale$y, quien sostiene una tesis de la
cone$in d#bil que no lleva a afirmar que hay una identificacin entre derecho y
moral. 9na ley puede ser injusta y eso no afecta su legalidad, slo una injusticia
e$trema hace perder a la norma su car)cter de jurdica. La tesis estricta, que es la
que Ale$y identifica como aquella a la cual :elsen y ;oerster dirigen sus crticas,
es aquella que sostiene que -una norma es legal slo si es moral&
<
.
En esta variante hay una concesin, relativa a los lmites del debate, importante
por parte de los positivistas hacia los iusnaturalistas, pues dejan que defiendan un
punto que no se corresponde totalmente con el problema que plantea la +5
estricta.

:
4ara cada norma (&r%dica !ositi5a de'er%a ha'er &na norma moral *&e le sir5iera de modelo, !or s&!&esto *&e no
se dar%a a la in5ersa, !&es el sistema (&r%dico !ositi5o es de menor alcance *&e el moral"

Alexy, $o'ert, ,he Arg&ment >rom ?n(&stice, @x+ord, #00<, !" <7"
4

El soft)iusnaturalismo de esta postura hace que muchas normas injustas puedan
valer como normas jurdicas aun cuando contradicen la moral y son,
consecuentemente, injustas.
(ntiendo por soft)iusnaturalismo aquella variante del gnero no positivismo que sostiene
que slo algunas leyes injustas no son derecho, es decir que recha*an la tesis de la conexin
estricta
La cuestin se complica un poco m)s cuando estos autores no positivistas *soft=
iusnaturalistas, se les permite dar un paso m)s y discutir acerca de las leyes en
concreto como si esta fuera id#ntica a la discusin acerca del sistema jurdico.
9n ejemplo de esta estrategia es la postura de 2ohn >innis, quien sostiene que las
malas leyes no son realmente leyes en el sentido focal o central del t#rmino, porque
ellas van en contra del verdadero propsito de tener leyes, el cual es asegurar la
justicia por medio de una ra"onable resolucin de los problemas de coordinacin
en pos del bien com7n de una comunidad determinada
?
.
Esta propuesta de >innis parte de que las leyes son por naturale*a moralmente
valiosas
@
. (i no cumple con un cierto est)ndar de justicia no se trata realmente de
una ley, aun cuando pase el test de valide" formal. Aste 7ltimo slo asegura una
ley en sentido secundario, pero en el sentido central no es una ley. Esto sera como
decir que es un fantasma de ley+ parece, pero no es
B
. Los positivistas incluiran en sus
modelos de sistema jurdico muchos fantasmas de normas.
Mac 5ormicC, que proviene del campo del positivismo, sostiene que las leyes
poseen un reclamo implcito de justicia, de tal forma que el derecho debe
entenderse en t#rminos de su funcionalidad con relacin a ciertos valores (ostiene que
una ley injusta es una corrupcin de la misma, pero es una verdadera ley la que
est) corrupta.
+ambi#n sostiene que si una ley -no puede ser e$plicada por alguna posible
concepcin de justicia que pueda ra"onablemente ser adoptada o defendida por

7
>innis, 2at&ral $ights, #8#70 y #78#81 y >innis, 2at&iral 3a1 ,heories, stand+ord encyclo!aedia"
8
>innis, 3a1 and Ahat ? ,r&ly -ho&ld Decide, nota a'" 111
=
Esto signi+ica *&e ese +antasma existe y !&ede drsele cierta consideracin en la disc&sin (&r%dica"
5

una persona ra"onable dispuesta a sujetar sus creencias al escrutinio discursivo,
entonces aquello que es ejecutado mediante reglas y pr)cticas de gobierno no
podra propiamente contar como derecho&
'D
.
La idea del profesor escoces es que toda ley tiene que tener una tendencia a la
justicia, si falla en lograr cristali"arla sigue siendo ley aunque, consecuentemente,
resulte injusta. (in embargo, si ni siquiera posee esa pretensin no es ley. /ara
evaluarla sirve cualquier criterio de justicia que pueda sostenerse ra"onablemente.
E$iste una diferencia relevante con >innis, #ste considera que el par)metro de
evaluacin es el lograr el fin de justicia, mientras que Mac5ormicC se conforma con
que pueda reconocerse la pretensin de justicia.
La postura de Ale$y es m)s directa% cuando la injusticia de una ley llega a un nivel
radical o e$tremo deja de ser ley o es, dicho de otra forma, inv)lida. Esta es la tesis
de la injusticia e$trema *+6E,.
Euevamente Mac5ormicC se diferencia en que puede ser que una ley implique
una injusticia e$trema pero si puede ser defendida por alg7n argumento de justicia
ra"onable es ley. La formulacin de Ale$y hace pensar que tiene en mente una
concepcin de justicia 7nica y universal.
Mac5ormicC es un caso lmite entre el positivismo y el iusnaturalismo. La
evolucin del pensamiento de este autor lo ha llevado a alejarse del positivismo
cl)sico y acercarse al soft=iusnaturalismo.
La postura de Ale$y ser) aquella que usar# de par)metro para comparar el soft=
iusnaturalismo con el positivismo jurdico, por lo que resulta necesario
desarrollarla en mayor e$tensin.
Ale$y sostiene tres argumentos como partes inescindibles de su postura Fen lo
referido a la +5=% el de correccin, el de injusticia e$trema y el de los principios. A
su ve", incluye el an)lisis de dos perspectivas del derecho% la del observador y la
del participante.

10
)acBormicC, 2eil, ?nstit&tions o+ 3a1, #79, citado !or /&lie DicCson, ?s Dad 3a1 -till 3a1E ?s Dad 3a1 $eally
3a1E, 3egal $esearch 4a!er -eries, oct" #008, nF 9=, !" #0"
6


El argumento de correccin
Este es un punto muy importante en la argumentacin de Ale$y contra la tesis de
la separacin entre derecho y moral. 6ncluso se podra decir que de #l dependen el
argumento de justicia y el de principios.

(in embargo, esta pretensin no es claramente definida por el profesor de :iel, se
da por supuesto que se entiende que quiere decir con correccin, pero esto no es
tan claro, pues el propio autor dice que es una pretensin parcialmente moral, por
lo cual puede considerarse tambi#n como poltica, social o una hiptesis
epistemolgica.

(e puede intentar dar un significado a la pretensin de correccin afirmando que
para que e$ista un sistema jurdico #ste debe proponer cierto fundamento que lo
hace correcto o que busca cierta meta que es vista por el observador o el
participante de la pr)ctica como correcta.

Ale$y propone ejemplos de un orden social sin sentido, uno predatorio y el sistema
de gobernador. Lo que diferencia estos rdenes es el reclamo de correccin, que
integra el concepto de derecho, presente en el sistema del gobernador, el cual
aunque es e$tremadamente injusto es un sistema jurdico porque contiene una
pretensin de correccin
''
.

Ale$y sostiene que%

#, el punto decisivo es que un reclamo de correccin est anclado en la prctica del
sistema del go"ernador, un reclamo que es hecho para todos (l reclamo de correccin es un
elemento necesario del concepto de derecho



11
D&lygin critica esta distincin diciendo *&e el sistema !redatorio y el de go'ernador slo se di+erencian en *&e el
seg&ndo es hi!crita, !or*&e miente acerca de s&s +ines inmorales" -in em'argo, me !arece *&e la idea de Alexy es
*&e si el sistema de go'ernador al +orm&lar, ex!l%cita o im!l%citamente, esta meta de correccin en el trato !ara
con s&s GsH'ditosI ellos !odr%an reclamarle en los casos en *&e no c&m!liera y s& +in !redatorio s&rgiera e5idente,
de'er%a darse &na ex!licacin de s& accionar como razona'le"
7

Esta pretensin es m)s fuerte cuando la formulan aquellos que act7an el derecho,
lo crean o lo aplican, por lo cual, est) conectada, principalmente, con el rol del
participante.

/ara identificar un sistema como jurdico basta con reconocer la formulacin de
esta pretensin, aun cuando ella no se cumpla efectivamente. Aquellos sistemas
que ni siquiera formulan la pretensin son descalificados como derecho. Esta es
una forma de clasificacin% estos 7ltimos no son sistemas jurdicos, tal como ocurre
con el orden predatorio que describe el propio Ale$y
'1
.

(ste es un argumento moral fuerte $clasificatorio' en cuanto a la formulacin de la
pretensin y es un argumento moral d"il $cualificatorio' en cuanto a la consecucin de la
meta de la pretensin

A su ve", las normas concretas y las decisiones de los jueces son jurdicas aun
cuando no formulen la pretensin, slo que ser)n normas o decisiones defectuosas.
La solucin es distinta para las normas individuales que para el orden jurdico
como un todo.

#-n sistema de normas que no formula esta pretensin, ni explcita o implcitamente, no es
un sistema legal (n este sentido, la pretensin de correccin tiene un significado
clasificatorio %os sistemas legales que formulan la pretensin pero no logra satisfacerla son
sistemas legales defectuosos (n este respecto, la pretensin de correccin tiene un
significado cualificante -n significado exclusivamente cualificante se vincula con la
pretensin de correccin de normas legales individuales y decisiones legales individuales
(stas son legalmente defectuosas si ellas no formulan la pretensin de correccin o si ellas
fallan en satisfacerla

Adem)s, la diferencia en el )mbito del sistema la distincin entre -no
formulacin& y -formulacin y no logro de la pretensin& tiene consecuencias% no
sistema jurdico y sistema jurdico defectuoso, respectivamente. Mientras que en el
)mbito de las normas individuales -no formulacin& y -formulacin y no logro&
tienen una 7nica consecuencia que es norma defectuosa. 5laro que cuando se sume
el argumento de justicia esas normas si llegan a una injusticia e$trema dejan de ser
normas jurdicas o deben ser dejadas de lado por el criterio de justicia *ambas

1#
Alexy !arece entender *&e la eleccin de llamar sistema (&r%dico a &no *&e no t&5iera la !retensin de
correccin ser%a &n cam'io en las !ersonas no slo de la !rctica *&e llamamos derecho" Esto nos lle5ar%a a disc&tir
si el conce!to de !ersona conlle5a en s% cierta idea de (&sticia o, c&anto menos, de correccin"
8

consecuencias no son iguales y dependen de la doble construccin de la formula de
0adbruch,.


Esta distincin suena e$traGa, ya que si ninguna norma individual de un sistema
dado formula la pretensin cmo podemos reconocer la pretensin del sistema
como tal. /odra darse la hiptesis de que el sistema no la formulara y cada norma
del sistema si lo hiciera, aunque no la lograra materiali"ar, seran normas no
defectuosas de un sistema no jurdico, lo cual resulta paradjico, cuanto menos.


El argumento de la injusticia extrema
Este argumento indica que el carcter legal de una norma o sistema jurdico se pierde
cuando se supera cierto um"ral de injusticia.
5uando se cumple con el requisito de correccin se debe anali"ar si el sistema o la
norma generan una situacin de justicia, de injusticia o de injusticia e$trema.
(e presenta alg7n problema con la conjuncin de la pretensin de correccin y el
argumento de injusticia e$trema ya que, aunque no todas las normas deban
formulan la pretensin de correccin todas pueden hacerlo, aunque m)s no sea
para evitar ser defectuosas, si todas las leyes la formularan para evitar ser
imperfectas, estara incluida la que indica el sentido del tr)nsito automotor, pues
aunque pueda ser indiferente si el legislador elige la derecho o la i"quierda, el fin
de correccin es tener un tr)nsito ordenado para que las personas desarrollen sus
planes de vida con la mayor facilidad posible. H5mo puede anali"arse si la
derecha o la i"quierda son de injusticia e$tremaI. Esto indica que este test no es
aplicable a todas las normas del sistema
'3
, slo aquellas que admitan una
evaluacin de su contenido material.
El argumento, como es sabido, proviene de 0adbruch quien en su artculo
!eset"liches 9nrecht und Jbergeset"liches 0echt, sostena que%

19
@tra c&estin es *&e oc&rre con dos normas *&e reg&lan la misma materia y las dos +orm&lan !retensiones de
correccin es!ec%+icas di+erentes, es decir am'as tienden a &n +in adec&ado !ero &na es me(or *&e la otra en tanto
s& !retensin de correccin es me(or, Jexiste &na c&ali+icacin de las !retensiones o slo c&m!le &na +&ncin
general de clasi+icacinE J4odr%a el intr!rete elegir &na !or s& me(or !retensin es!ec%+icaE J0ay !retensiones de
correccin es!ec%+icas o ya es &n !ro'lema de (&sticia .del arg&mento de (&sticiaK o del arg&mento de !rinci!iosE
9

#(l conflicto entre justicia y certe*a legal puede ser resuelto de la siguiente
manera! la ley positiva, afirmada por la legislacin y el poder, tiene prevalencia
aun cuando su contenido es injusto y fracasa en "eneficiar al pue"lo, cuando el
conflicto entre la ley y la justicia llega a un grado intolera"le, la ley, como #ley
imperfecta, de"e ceder paso a la justicia (s imposi"le marcar una lnea clara
entre casos de leyes sin legalidad y leyes que son vlidas sin perjuicio de sus
imperfecciones -na lnea de distincin, sin em"argo, puede ser puesta con
suma claridad! donde no hay ni siquiera una tentativa de justicia, donde la
igualdad, ncleo de la justicia, es deli"eradamente traicionada en el dictado de
la ley positiva, entonces la ley no es una mera #ley imperfecta, ella carece
completamente de su naturale*a de ley &orque la ley, incluso la ley positiva, no
puede ser definida de otra forma ms que como un sistema y una institucin
cuyo significado propio es servir a la justicia#
./


EL test de 0adbruch se afirma en dos pautas% la tentativa o intencin de justicia y la
igualdad
En un artculo sobre la pretensin de correccin +orben (paaC plantea una
cuestin interesante con relacin a la interpretacin de Ale$y de la frmula de
0adbruch, este autor sostiene que Ale$y conforma una frmula mi$ta o
combinatoria, pues emplea la versin de la frmula relativa a la intolerabilidad y a
la de descalificacin.
La frmula de 0adbruch es presentada por Ale$y mediante la cita de la parte que
se refiere la frmula de la intolera"ilidad haciendo foco en la p#rdida del car)cter
legal como resultado de una grave inmoralidad. /ero la p#rdida en cuestin
deviene de la frmula de la descalificacin, la cual se refiere a la ausencia de toda
b7squeda de justicia. La de la intorelabilidad indica que la ley deber) considerarse
una -ley sin legalidad& *laKless laK, cuando entra en colisin con la justicia y esto
es un resultado diferente.

1<
$ad'r&ch, G&sta5, -tat&tory 3a1lessness and -&!ra8-tat&tory 3a1, @x+ord /o&rnal o+ 3egal -t&dies, Vol" #, 2o" 1
.#00K, !" 8" 3a trad&ccin se corres!onde con esta 5ersin"
10

Esta idea tambi#n la e$presa Li$ cuando sostiene que la primera parte de la
frmula se dirige al jue" y la segunda se refiere a la naturale"a del derecho, aunque
reconoce que el propio 0adbruch no siempre distingue las consecuencias de una y
otra parte de la frmula
'8
.
Esto significa que habra dos frmulas, la que se refiere a la grave inmoralidad que
tiene como consecuencia una ley sin legalidad y la que se refiere a la ausencia de
toda b7squeda de justicia que lleva a la descalificacin como ley de tal norma. La
primera parte podra interpretarse como ley defectuosa y la segunda como no ley,
pero tambi#n puede ser que la primea signifique ley inv)lida y la segunda ley nula,
la primera deja de ser ley con la declaracin judicial y la segunda no fue ley ab
initio
'<
.
Ale$y sostiene que este argumento no es otra cosa que la tesis de la cone$in visto
desde la perspectiva de la -cone$in de clasificacin&, que dice que una norma o
un sistema de normas que no cumple con cierto criterio moral dejan de ser, tanto
por ra"ones conceptuales como normativas, normas legales o sistemas jurdicos
'?
.
El propio Ale$y afirma que esta frmula no prueba la tesis de la cone$in desde la
perspectiva del observador
'@
, pues para a #ste le resulta e$traGo no poder
identificar al derecho desde una designacin neutral al valor, ya el concepto de
derecho de que parte le hace conceptualmente imposible anali"arlo mediante la
inclusin de un criterio moral.
(in embargo, insiste con el argumento de la injusticia e$trema desde la perspectiva
del participante. Lo hace comparando sistemas normativos en que las normas slo

1:
Drian Dix, $o'ert Alexy, $ad'r&chLs >orm&la, and ,he 2at&re o+ 3egal ,heory, $echtstheory, 5ol" 97, #00, !"
1<1"
1
4a&lson, -tanley, @n the DacCgro&nd and -igni+icance o+ G&sta5 $ad'r&chMs 4ost8Aar 4a!ers, @x+ord /o&rnal o+
3egal -t&dies, Vol" #, 2o" 1 .#00K, !!" 17N<0" Esta disc&ssion se 5e re+le(ada en el caso -imn6 las leyes !&eden
declararse n&las en +orma retroacti5a"
17
Alexy o!one a esta conexin la conexin c&ali+icati5a .*&ali+ying connectionK *&e sostiene *&e las normas o los
sistemas de normas *&e no c&m!len con cierto criterio moral !&eden ser normas (&r%dicos o sistemas normati5os
!ero, tanto !or razones conce!t&ales como normati5as, son normas o sistemas (&r%dicos de+ect&osos .c+" Alexy, o!"
cit", !" #K"
18
Alexy, o!" cit", !" 90"
11

tienen la funcin de garanti"ar la injusticia hacia los que no tienen el poder y
sistemas en los que aun cuando son e$tremadamente injustos los actos de
e$plotacin requieren de que se cumplan ciertas formas y que sean justificados por
la reali"acin de un propsito superior. Es decir que la pretensin de que los actos
de e$plotacin se reali"an para un fin aceptable para los e$plotados y que cumplen
con cierta forma e$terior
'B
.
La frmula de injusticia e$trema y la pretensin de correccin vuelven a cru"arse
de alguna forma, pues esta 7ltima es vista por Ale$y como un elemento necesario
del concepto de derecho, pero se podra interpretar que es una parte de la frmula
de 0adbruch, la referida a la -intencin de justicia&.
0adbruch propone su frmula como una prueba de verificacin de la calidad de
ley v)lida y parece dirigida al observador y al participante.
0adbruch como observador del sistema jurdico en general podra decir que la
clasificacin de lo que es derecho v)lido depende de una observacin particular de
las normas del sistema que son objeto de an)lisis, la clasificacin de las normas
slo es de car)cter prima facie, si cumplen con la intencin de justicia. /ero si no
cumplen tambi#n con la igualdad resultan no v)lidas, no fueron nunca leyes del
sistema jurdico en cuestin. La clasificacin depende de una visin prima facie y
ultima facie.
Esta idea de ultima facie es un problema, pues slo se puede describir un sistema
jurdico cuando se reali" un an)lisis final de todas las normas o fuentes del
derecho. (lo cuando las norma han pasado un control de moralidad estricto.
Ale$y sostiene que la pretensin de correccin no es suficiente para fundar la
cone$in necesaria, pues podra ser considerada clasificatoria. Adem)s de que un
positivista podra aceptar la pretensin de correccin y no aceptar el argumento de
injusticia e$trema, como lo hace de alguna forma Mac5ormicC.

1=
Alexy re+iere como !ro!sito s&!erior el Gdesarrollo del !&e'loI, esto signi+ica *&e toda ley de'er%a 'asarse en
este !rinci!io !ara ser leg%tima" -in em'argo, este !rinci!io es m&y 5ago, !odr%a el go'ernante dictar &na ley *&e
di(era *&e &na raza in+erior est o'str&yendo el desarrollo del !&e'lo ario, esto !odr%a (&sti+icar c&al*&ier medida
contra esas !ersonas" -al5o *&e se crea *&e existe &na morla &ni5ersal *&e im!ide tratar a otros, !or e(em!lo, slo
como medios y no como +ines en s% mismos o *&e lo *&e me(ora a alg&nos no !&ede de(ar en !eor sit&acin a nadie
.&na es!ecie de !timo de 4arettoK"
12

El aspecto acerca de la igualdad de la frmula podra ser pensado como
independiente del de la intencin de justicia, pues su podra pensar en un sistema
en que los iguales sean tratados de la misma forma y que ese trato slo fuera en
pro de los intereses de otra clase social *sin pretensin de correccin,. (in
embargo, 0adbruch no piensa en una igualdad formal solamente, sino que tiene
como presupuesto la dignidad de la persona humana al estilo Cantiano. Es decir,
una norma que esgrime una pretensin de justicia o correccin debe, a su ve",
respetar la dignidad de la persona humana y, por ello, no cualquier concepto de
justicia detr)s de la pretensin sirve para validar a la ley positiva. (lo luego de
este paso hay ley 7ltima facie que es do"lemente clasificada cualitativamente. La primera
cualificacin, menos profunda, es la pretensin de correccin y la segunda es la
igualdad como respeto por la dignidad humana.
9n positivista podra o no aceptar la pretensin de correccin como parte de una
definicin estipulativa del derecho o la ley, como parte de la clasificacin. /ero no
podra aceptar el argumento de injusticia e$trema, porque es parte de una
cualificacin de la ley.
(in embargo, la idea de injusticia e$trema como un argumento acerca de que los
participantes $en especial, los jueces' no de"en o"edecer las leyes extremadamente injustas,
tambi#n sera aceptable para un enfoque positivista. 6ncluso se podra decir, que la
tradicin positivista es proclive a aceptar esta proposicin.
9na forma de juridi*ar esta proposicin es, como sostiene 0a"
1D
, que quiera decir
que e$iste una norma en el sistema jurdico que dice a los jueces que no deben
aplicar las leyes que sean e$tremadamente injustas. Aunque esta interpretacin
vuelve trivial a la frmula, ello se refleja en los ejemplos que 0adbruch da para
ejemplificarla
1'
.

#0
$az, o!" cit", !" 11" 7. 3a constit&cin de Banad sostiene en s& art" 7F *&e G,odos tienen el derecho a la 5ida,
li'ertad y seg&ridad de la !ersona y el derecho a no ser !ri5ado de tales derechos exce!to *&e sea de ac&erdo a los
!rinci!ios de (&sticia +&ndamental"
#1
Antes de entrar a disc&tir alg&nos de los e(em!los, de'o detenerme en la cita *&e hace $ad'r&ch de la
Ermchtigungsgesetz, *&e no +&e a!ro'ada !or la mayor%a de dos tercios exigidos constit&cionalmente" El nom're
com!leto de la ley era Gesetz zur Behebung der Not von Volk und Reich, es decir ley de remedio !ara la
!reoc&!acin del !&e'lo y del $eich" Esta norma no +&e dictada sig&iendo el !rocedimiento esta'lecido y !ermit%a
dictar leyes sin la inter5encin del $eichstag" 4ara &n !ositi5ista esta no es &na ley .!&es no c&m!le con el
!rocedimiento esta'lecidoK y tam!oco lo son las *&e se dicten sig&iendo el !rocedimiento en ella esta'lecido"
13

El positivismo con el que se enfrenta 0adbruch es el de -la ley es la ley&, el
positivismo ideolgico y este s deja sin defensa a los juristas contra las leyes injustas,
pero incluso se necesita m)s, se necesita a un positivismo tico que diga que es
correcto u obligatorio obedecer siempre la ley positiva.
Adem)s el profesor alem)n necesita limitar su tarea a la injusticia e$trema, pues si
cualquier injusticia debiera rendir a la ley en no ley, el sistema jurdico alem)n de
post=guerra tendra muchos problemas de identificacin y funcionamiento.
Los ejemplos de Ale$y tampoco parecen muy convincentes, el que el +ribunal
5onstitucional alem)n considere que la ley del nacionalsocialismo que le quitaba la
ciudadana a los judos que emigraban de Alemania en ra"n de su ra"a no era una
ley porque era sumamente injusta, no significa que la 7nica forma de no aplicar esa
ley sea recurrir al argumento de la injusticia e$trema, pues la misma viola una
clausula constitucional actual y e$presa, lo que resta discutir es el efecto retroactivo
de esa disposicin. La gran diferencia con el positivismo es la necesidad de
justificar la aplicacin retroactiva de la constitucin actual a una situacin regulada
por una ley dictada bajo otra constitucin
11
.
La solucin no positivista barre bajo la alfombra al derecho injusto, diciendo que es
nulo desde su origen, pero a costa de la separacin entre el derecho que es y el que

Bonsec&entemente, ning&na norma dictada en estas condiciones es ley !ositi5a en sentido +ormal" En c&anto a los
e(em!los, la den&ncia de 4&tt+arCen contra Gottig diciendo *&e ste ha'%a escrito en &na !ared &na leyenda contra
0itler, !or lo c&al Gottig +&e condenado a m&erte" 4or ello, &na 5ez ca%do el rgimen nazi, se conden a 4&tt+arCen
como com!lice de homicidio" El arg&mento de $ad'r&ch es *&e los jueces se apartaron de la ley vigente en el
momento del hecho, !&es 4&tt+arCen actHo en +orma legal .a&n*&e no existiera o'ligacin de den&nciarK" 4ero del
relato de $ad'r&ch s&rge *&e se a!lic la llied !ontrol !ouncil "a# n$ %& *&e !rescri'%a el castigo de actos
inh&manos y de !ersec&cin !ol%tica de'in ser castigados mediante s& a!licacin retroacti5a" -i la sentencia del
tri'&nal contra Gottig es s&'s&mida 'a(o esta norma, 4&tt+arCen es cm!lice segHn el cdigo !enal" 4ero esto es la
a!licacin de otra norma *&e se le da !re+erencia so're la anterior" 2o se a!lica &n !rinci!io moral *&e dice *&e la
!rimera es &na ley m&y in(&sta, sino &na norma legal *&e dice *&e es a!lica'le hacia el !asado" O&eda la disc&sin
de la retroacti5idad, si se a!lica la seg&nda !or*&e es moral mente s&!erior .y toda ley moralmente s&!erior exige
*&e se a!li*&e retroacti5amenteK o !or*&e es !arte del n&e5o derecho 5igente *&e tiene como +in la
desnazi+icacin del sistema (&r%dico alemn"
##
Esta era la sol&cin de 0art en el de'ate con >&ller en el caso de la m&(er *&e den&nci a s& marido, si se la
*&iere castigar se de'e dictar &na ley retroacti5a, este ser%a el menor de dos males6 la im!&nidad o el castigo con
&na ley retroacti5a .3acey, 2icholas, A 3i+e o+ 0"3"A" 0art, #00, !" 1=8K" O&izs al !lantearlo como &na ley al
am!aro de otra constit&cin la disc&sin sea si las constit&ciones im!lican cam'io en el ordenamiento (&r%dico, no
slo las leyes anteriores no regir%an sino *&e las sit&aciones !asadas *&e ellas +i(aron en &n tiem!o dado, desde el
!&nto de 5ista (&r%dico .!or e(em!lo, !rdida de la ci&dadan%aK, !&eden tener algHn 5alor 'a(o el n&e5o sistema" Es
decir, si las constit&ciones per se son retroacti5as, c&anto menos c&ando am!l%an los derechos de los ci&dadanos"
14

debe serM diciendo ese nunca fue Fverdadero= derecho
13
y por ello no hay aplicacin
retroactiva de la nueva ley o constitucin.

El argumento de principios

Ale$y llega a esta idea partiendo de la te$tura abierta de la ley e$presada por ;art.
El argumento dice que el jue" est) vinculado a la ley, incluso en el )rea abierta del
derecho positivo, de una forma tal que e$iste una cone$in necesaria entre derecho
y moral.
5on esta idea el jue" pierde la posibilidad propia del positivismo de convertirse en
legislador, de crear el derecho a partir de la te$tura abierta de todas las normas.
E$plica que este argumento se basa en la distincin entre reglas y principios.
Mientras las reglas establecen ciertas condiciones y consecuencias para las mismas,
los principios son mandatos de optimi"acin que prescriben que deben cumplirse
en la mayor media posible seg7n las circunstancias f)cticas y legales e$istentes.
Estos principios vistos desde la tesis de la incorporacin, la tesis de la moralidad y
la pretensin de correccin, todo desde la perspectiva del participante,
fundamentan la cone$in necesaria entre derecho y moral.



La textura abierta y la solucin al problema desde el positivismo


#9
,am'in a*&% !odr%a ha'er &n arg&mento de i&s cogens, sin *&e tal arg&mento im!li*&e *&e tienen razn los no
!ositi5istas, !&es el i&s cogens se de+ine a !artir de la Bon5encin de Viena so're el derecho de los tratados *&e es
derecho !ositi5o ./anis, )arC, ,e 2at&re o+ /&s Bogens, Bonnectic&t /o&rnal o+ ?nternational 3a1, 5ol" 9, 1=8781=88,
!" 9:=K" El i&s cogens tiene el e+ecto de a!licacin retroacti5a !er se"
15

5onsidero que se e$agera la postura de ;art sobre la te$tura abierta, pues se trata
de una caracterstica de ciertas normas y de ciertos sistemas jurdicos pero no es
una caracterstica necesaria del derecho o de las reglas jurdicas
14
.
En el 5oncepto de Nerecho, se refiere a la te$tura abierta de la siguiente forma%
-La te$tura abierta del derecho significa que hay )reas de conducta que deben ser
dejadas a la discrecin de los tribunales mediante un balance, a la lu" de las
circunstancias, entre intereses en competencia que pueden variar de peso de caso
en caso&
18
.
La te$tura abierta es una forma de ver el otro lado de la norma, un lado dice
e$presamente, todo lo que sea posible a pesar de la vaguedad y la ambigJedad del
lenguaje, qu# solucin debe darse al caso. Mientras que el lado de la te$tura *m)s,
abierta indica los casos en que el legislador querra la misma solucin que en los
casos claros si se parecen a ellos y la contraria si no se parecen o se diferencian lo
suficiente de aquellos. Al no poder e$plicitar con mayor precisin cu)les casos
quedan dentro y cu)les afuera, deja que el int#rprete decida con mayor libertad.
/ero de ello no surge una demostracin de la cone$in necesaria entre derecho y
moral.
Lo que demuestra es que la te$tura abierta e$ige del jue" separarse de la norma
como fuente de su decisin, pero no implica que el jue" deba recurrir a criterios
morales y que aun cuando lo hiciera ello no demuestra sino una cone$in
contingente con la moral.
La idea de la te$tura abierta es id#ntica a la idea de un faro% la "ona iluminada
contiene el conjunto de casos cuya solucin puede e$traerse sin dificultad de la
norma, mientras que desde los bordes menos claros hasta la "ona m)s alejada de
la lu", tienen una serie de grados de alejamiento del n7cleo de la norma que hacen
cada ve" menos manifiesta la solucin dada por la norma a los casos menos
iluminados. /ara crear una imagen de aquello que la lu" no ilumina con claridad

#<
Drian Dix sostiene *&e6 G3a derrota'ilidad !&ede ser, a 5eces, &n com!onente desea'le de alg&nas !artes algHn
sistema (&r%dico, !ero esta le(os de ser &na !ro!iedad esencial del derecho .@n @!en ,ext&re o+ 3a1, Pni5ersity o+
Virginia -chool o+ 3a1, #011, !" #9K"
#:
4" 19:"
16

se recurre a una abduccin, no se tiene una percepcin clara pero se puede tra"ar
alguna similitud y alguna diferencia con las soluciones conocidas, se sigue
utili"ando la t#cnica de la norma, de normali"ar esa imagen borrosa, pero se
necesita cierto grado de falta de confirmacin de la solucin, por ello se recurre a
rellenar esa falta con criterios ajenos a la lgica de la norma.
Estos criterios no son necesariamente morales, pueden ser utilitaristas, pragm)ticos,
sist#micos, valorativos, etc. /ero lo que parece claro es que no son slo jurdicos,
porque el argumento jurdico basado en la regla se debilita con la te$tura abierta.
Otra perspectiva, tambi#n admisible para un positivista e$cluyente, es la de
considerar que si bien los criterios para arribar a la solucin del caso pueden ser
morales, ellos entran en el derecho por propia obra del derecho. El derecho
funciona como un lmite para la moral, lo que resuelve no est) sometido a un test
basado en criterios morales. /ero cuando el derecho usa la te$tura abierta habilita
una serie de criterios de solucin originalmente e$trajurdicos pero que ser)n
tratados como jurdicos, son -juridi"ados& por el recurso a la te$tura abierta, pero
slo para hallar la solucin del caso concreto
1<
.
La fuente de la normativi"acin de un criterio moral es la propia ley. La ley puede
ser una fuente autosuficiente si no padece de te$tura abierta para los casos que
pretende regularM si la padece, o se la hace padecer de ella, es heterosuficiente
cuando e$ige por si misma que se recurra a otras leyes superiores y a principios
constitucionales. La autosuficiente puede ser revisada a la lu" de los principios
constitucionales, la heterosuficiente de"e ser integrada con tales principios. La
te$tura abierta de #stos hace que el derecho pueda usar criterios morales para
construir el derecho, por propia obra del derecho de reglas.
La ley es la fuente, impulsa un criterio moral hacia el interior del derecho para
interpretar la norma para el caso y lo e$pulsa cuando ya concret la solucin.

#
$econozco *&e !arece arti+icial decir *&e el legislador rec&rre a la text&ra a'ierta como si lo hiciera
concientemente !ara ha'ilitar en esos casos a la moral & otra +orma de arg&mento 5alorati5o" 4ero si la text&ra
a'ierta no es &na caracter%stica necesaria del derecho s& a!aricin en &na norma !&ede ser 5ista como &n rec&rso
del derecho !ara dar sol&ciones +lexi'les a casos en los *&e el derecho no est claro como !ara dar &na sol&cin
&n%5oca"
17

(e podra objetar que los criterios son jurdicos porque resuelven una cuestin
jurdica, los problemas del derecho se resuelven en el derecho, como pensara un
positivista inclusivo. (in embargo, esto suena a completitud, a que no hay lagunas
en el derecho, a que la diferencia entre el derecho que es y el que debe ser no
e$iste.
9n positivista no podra sostener que la norma est) sujeta a un control de
moralidad, que en algunos casos, la priva de efectos o de e$istencia, como s
debera sostener un no positivista. /ero puede decir que la interpretacin que la
propia norma abre es la fuente de inclusin, moment)nea y a los fines de dicha
interpretacin, de criterios morales como jurdicos. 6nvito a la moral para
solucionar el caso, pero cuando entra y lo soluciona la saco de nuevo.
Esto no soluciona el problema de las leyes e$tremadamente injustas en la parte que
no est) sujeta a la te$tura abierta. En estos casos, el aplicador del derecho puede no
aplicar la regla legal aunque siga siendo jurdica y v)lida. EL positivismo no se
compromete con un deber de obediencia como parte necesaria de su postura
filosfica.

EL positivismo metodolgico y la tesis epistemolgica
2ulie NicCson pretende anali"ar la cuestin de la +( enfoc)ndose en la formulacin
del problema como aquello que el derecho es y aquello que debe ser *isPought
distinction,. Esto la lleva a anali"ar otra clasificacin que es la que divide en teoras
descriptivas y normativas o, con m)s precisin, descriptivas=e$plicatorias y
normativas=justificatorias
1?
. /ero sostiene que esta distincin falsea el punto de la
discusin y considera que existe siempre evaluacin o normatividad en am"os campos de
esta clasificacin.
Esta normatividad es diferente en ambas, e$iste un uso de juicios evaluativos en
sentido banal que consiste en la aplicacin de -valores meta=tericos&
1@
tales como

#7
E5identemente, DicCson coloca a Dentham, A&stin, 0art, Qelsen y $az en el !rimer cam!o y a D1orCin y >innis
en el seg&ndo"
#8
En este sentido Domenech, Antoni, @cho desiderata metodolgicos de las teor%as sociales normati5as, ?segor%a,
18 .1==K !!" 11:81<1"
18

la simplicidad, claridad, elegancia, coherencia, etc.,. /ero e$iste otro nivel en que
las proposiciones evaluativas se dividen en directas e indirectas
1B
.
Las primeras se refieren a si el contenido de la proposicin puede calificarse de
bueno o malo, .mientras que las segundas se refieren a la importancia de e$plicar
la e$istencia de una caracterstica del derecho.
Esta distincin le permite adherir metodolgicamente a una postura como la de
0a" y la de Mac5ormicC, pues si, por ejemplo, si se sostiene que es una
caracterstica importante del derecho el que sus normas pretendan estar
justificadas moralmente, las que no lo est#n seguir)n siendo normas v)lidasM no se
afirma que si no cumplieren con ese desider)tum es "ueno que no sigan siendo
normas.
La postura de NicCson parece plantear un problema lingJstico, m)s que meta=
terico como pretende la autora. Necir que el derecho es descriptivo e
indirectamente evaluativo, es lo mismo que decir que la relacin entre derecho y
moral es contingente.
;asta ahora los p)rrafos precedentes se dedicaron casi e$clusivamente a definir el
campo de discusin desde la perspectiva no positivista o soft=iusnaturalista. El
planteo meta=terico de esta autora positivista me permite entrar en el campo de
aclaracin del alcance de la tesis de la cone$in y de lo que se entiende por
positivismo jurdico.
5reo que su aclaracin es correcta, no hay nada antipositivista en la afirmacin de
que el derecho no est) libre de valoraciones. La tesis metodolgica de Austin acerca
de que #la existencia del derecho es una cosa y sus mritos o demritos otra no
compromete, en la actualidad, a decir que la determinacin de la e$istencia sea
puramente descriptiva, en el sentido de -libre de valoraciones&.
+oda ciencia est) inmersa en valoraciones, pero esto no significa que las
valoraciones morales sean determinantes para la e$istencia del derecho, sea

#=
4or e(em!lo, la a+irmacin de *&e se existe &na !retensin de *&e el derecho sea o'edecido es &na caracter%stica
im!ortante del derecho *&e toda teor%a de'er ex!licar, !ero esto no signi+ica &n com!romiso con la a+irmacin de
*&e o'edecer el derecho sea '&eno o malo"
19

identificando ambos campos normativos *cone$in fuerte,, sea identific)ndolos
parcialmente con la injusticia e$trema *cone$in d#bil,.
9na crtica habitual al positivismo es que niega la e$istencia de una moral
universal y niega que los juicios morales sean anali"ables mediante la ra"n esta
suele denominarse -tesis ontolgica del positivismo
3D
.
Esta tesis puede ser intercambiada por la tesis epistemolgica que afirma que, en
caso de e$istir, ella no puede ser v)lidamente demostrada. Esto significa que no
puede ser impuesta por el derecho y entronca al positivismo con la tradicin
li"eral.
3'





5onclusiones

90
El exce!ticismo externo sostiene *&e no se 'asa en as&nciones normati5as acerca del adec&ado +&ndamento de
la moral o la res!onsa'ilidad, !or el contrario a+irma, 'asado en razones +ilos+icas, *&e no existe ning&na
!osi'ilidad de 5erdad o'(eti5a o conocimiento moral"
91
3a tesis e!istemolgica del !ositi5ismo a la *&e se re+iere DicCson !ermite de+ender al derecho de la moral y no a
la in5ersa" Es decir, !ermite e5itar &na consec&encia !ro!ia del no !ositi5ismo consistente en *&e si &na norma
moral !&ede ser identi+icada y ella es, consec&entemente, extremadamente (&sta de'er%a ser derecho 5igente y esto
es *&e es derecho, si la conexin es necesaria, !or lo c&al de'e a!licarse al caso c&ando ste a!arezca" As% ser%a
lgico *&e si es extremadamente (&sto *&e todos los ha'itantes accedan a &n cierto estndar de c&idado de la sal&d
se con5ierta en norma (&r%dica 5igente" El Estado de'er%a o'ligar a todas las !ersonas a someterse a ciertos
exmenes acerca de s& sal&d incl&so c&ando no +&eran en+ermedades contagiosas o transmisi'les" Este ser%a el
Gen+orcementI adec&ado a esa norma moral y (&r%dica" -in em'argo, el !ositi5ismo e5itar%a &na norma de esas
caracter%sticas diciendo *&e la relacin con la moral es contingente y *&e el derecho !&ede a!artarse de ella" 3as
ra%ces li'erales del !ositi5ismo nos de+ienden de 3ord De5lin" ,am'in hay &n com!onente democrtico del
!ositi5ismo, !&es en los sistemas *&e tienen esa caracter%stica, la entrada de normas morales extremadamente
(&stas !or el mero hecho de serlo estar%a 5edado, los criterios morales de'en ser tamizados !or el !arlamento y la
disc&sin !H'ica" Pna a!licacin !rctica de esta di+erencia entre !ositi5istas y i&snat&ralistas es el criterio *&e
s&rge del +allo D&dgeon del ,ED0 en el *&e se consider *&e la !roteccin de la moral !&ede (&sti+icar la
restriccin de los derechos de las !ersonas, incl&so c&ando se trata de &n derecho h&mano"


20


La postura de Ale$y es afirmada como una variante d#bil de la tesis de la cone$in.
(in embargo, no creo que sea posible decir que una norma nunca fue una norma
jurdica si no cumple con el criterio moral de no ser injusta en forma e$trema.
>rente a la postura de Ale$y puede sostenerse que una norma e$tremadamente
injusta o bien tendr) un problema sist#mico con el resto del ordenamiento jurdico
que la recha"ar) para su aplicacin, sin por esto dejar de ser una norma v)lida, o
bien, si no lo tiene, desde fuera del derecho se podr) observar su falta de justicia o
contrariedad a la moral, como lo postula el positivismo e$cluyente.
/ero aun puede afirmarse que la relacin contingente entre derecho y moral la
resuelve el derecho al permitir por medio de la te$tura abierta que la interpretacin
jurdica se integre con criterios morales que son introducidos por otras normas
*garantas y principios constitucionales, al slo efecto de servir a la interpretacin
concreta de un caso y que luego de ser utili"ados retornan al campo moral. La
fuente de que un principio moral sirva a la interpretacin jurdica es una norma
concreta que posee te$tura abierta y otra norma, principio o garanta
constitucional, que deja que ese principio sea utili"able a ese fin.
En todo caso se tratara de una discrecionalidad reglada, el jue" slo puede utili"ar
un criterio moral m)s o menos determinado por la norma constitucional, cuando la
norma legal habilita con la te$tura abierta, pero slo a los fines de cerrar la
interpretacin.
Esta es una relacin contingente, en algunos casos es necesario nutrir la
interpretacin con criterios morales, pero no quedan incorporados al derecho. Esto
separa la interpretacin jurdica del derecho como tal.
La relacin contingente aparece cuando la interpretacin jurdica necesita del
criterio moral frente a la te$tura abierta.
Los criterios morales que el derecho admite a los fines de la interpretacin
implican una cone$in entre derecho y moral a los fines de la aplicacin y no de la
identificacin.
21

La solucin que propone este trabajo es compatible con el positivismo e$cluyente y
permite que la teora de la interpretacin utilice criterios morales dentro de la
relacin contingente entre derecho y moral.
La tesis de la separacin y la tesis epistemolgica son los 7nicos criterios
definitorios del positivismo filosfico. 5ualquier otra crtica al positivismo se
dirige al positivismo de la historia de las ideas
31
, que como algunas formas de
iusnaturalismo nunca e$istieron.

9#
Gardner !ro!one *&e slo a*&ellos *&e adhieran a la sig&iente !ro!osicin !odrn ser considerados !ositi5istas6
G.34K En todo sistema legal, el *&e &na norma sea 5lida, y +orme !arte del derecho de ese sistema, de!ende de s&s
+&entes, no de s&s mritos"I 3&ego es!eci+ica &n !oco 34 diciendo *&e Gen todo sistema legal, &na norma es 5lida
como norma de tal sistema solamente en 5irt&d del hecho de *&e en algHn tiem!o y l&gar rele5antes, algHn agente
o agentes rele5antes, as% lo declararon, !racticaron, in5ocaron, a!licaron, adhirieron o a tra5s de c&al*&ier otra
+orma de com!romiso" 4or arg&mento relati5o a +&entes entiende c&al*&ier arg&mento inteligi'le acerca de la
5alidez de &na norma, siem!re *&e no sea &n arg&mento so're s& mrito" Esto !odr%a hacer *&e el i&s cogens, o
!arte de l, !&diera ser ace!tado !or el !ositi5ismo como derecho 5lido"