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A

NLISIS JURDICO
CIVIL

La responsabilidad civil mdica

Criterios de imputacin (factores de atribucin) y el dilema


sobre su contractualizacin*

Jairo CIEZA MORA**

El autor estudia la estructura de la responsabilidad civil y las consideraciones de su evolucin desde la culpa del agente hasta la responsabilidad objetiva, pasando por la culpa presunta, para abordar el supuesto de la responsabilidad mdica. Asimismo analiza la divisin de la responsabilidad
contractual y extracontractual llegando a la conclusin de que el eventual
dao mdico se enmarca en el sistema de responsabilidad contractual no
solo por los criterios objetivos sino tambin por el principio general de no
causar dao a otro.

I. Los criterios de imputacin o factores de atribucin en la responsabilidad civil mdica. Nota introductiva. II. Responsabilidad Civil
contractual o extracontractual?

MARCO NORMATIVO
Cdigo Civil: art. 1762.
Ley General de Salud, Ley N 26842: art. 48.

I. LOS CRITERIOS DE IMPUTACIN O


FACTORES DE ATRIBUCIN EN LA
RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA.
NOTA INTRODUCTIVA
La Ley General de Salud, Ley N 26842, establece en su artculo 48 lo siguiente:
Artculo 48.- El establecimiento de salud
o servicio mdico de apoyo es solidariamente responsable por los daos y perjuicios que se ocasionan al paciente, derivados del ejercicio negligente imprudente
o imperito de las actividades de los profesionales, tcnicos o auxiliares que se
desempean en este con relacin de
dependencia.
Es exclusivamente responsable por los daos y perjuicios que se ocasionan al paciente por no haber dispuesto o brindado
los medios que hubieren evitado que ellos
se produjeran, siempre que la disposicin
de dichos medios sea exigible atendiendo a
la naturaleza del servicio que ofrece (resaltado nuestro).
Entonces, bajo la perspectiva de la norma especial, la responsabilidad civil de los mdicos y
auxiliares es subjetiva y solidaria con el establecimiento de salud. Esta es la norma que regula este tipo de responsabilidad civil y no est

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exenta de crticas como veremos al analizar el factor de atribucin o


criterio de imputacin objetivo en la responsabilidad civil mdica.
Esta situacin se complejiza, como veremos, en tanto el artculo 1762
del Cdigo Civil establece una proteccin, que muchos juzgan, incluyndome, excesiva en favor de los profesionales, por la cual estos
responden solamente cuando se prueba que han actuado con dolo o
culpa inexcusable. As el texto del artculo mencionado seala:
Si la prestacin de servicios implica la solucin de asuntos profesionales o de problemas tcnicos de especial dificultad, el prestador de servicios no responde por los daos y perjuicios, sino en
caso de dolo o culpa inexcusable.
Como se puede apreciar de una argumentacin a contrario sensu,
la culpa leve no se sanciona con resarcimiento en el caso de los

Esta vez, cuando mi padre quiso saber cunto tiempo ms tendra que transcurrir antes de que
desparecieran los efectos de la parlisis, el mdico le dijo que, en casos tan persistentes como el
suyo, poda ocurrir que no desapareciese. Y aadi que ya poda dar gracias a Dios, porque, quitando el ojo ciego, el odo sordo y el rostro medio paralizado, estaba ms sano que cualquier otra
persona veinte aos ms joven. RUTH, Philip. Patrimonio, Una historia verdadera. Editorial Planeta, p. 11.

**

Docente de Derecho Civil en la Universidad de Lima y en la Universidad Nacional Mayor de San


Marcos. Docente de Derecho y Literatura en la Universidad Antonio Ruz de Montoya. El presente
artculo forma parte de una investigacin auspiciada por el Instituto de Investigacin Cientfica de la Universidad de Lima (IDIC). Mi agradecimiento especial a Mara Jos Olavarra Parra, excelente profesional con auspicioso futuro. A mis alumnos sanmarquinos James Michael Vlez Jara,
Mijail Cienfuegos Falcn, Angelita Ruiz Crdenas y Katerine Vargas Espinoza por su colaboracin
en este y futuros trabajos.

TEMA RELEVANTE

SUMARIO

ANLISIS JURDICO CIVIL


profesionales en general y de los mdicos en particular, lo
cual coloca en una situacin de desventaja al paciente que
desde ya est en una posicin de inferioridad y de asimetra con respecto a los facultativos. Considero que en estos casos hay que tener en cuenta el avance de la ciencia
mdica y de la tecnologa en materia de infraestructura y
equipos quirrgicos o de diagnstico, pues estos asuntos
profesionales o problemas tcnicos de especial dificultad
se han reducido considerablemente en la actualidad con
respecto a los que se planteaban al momento de la dacin
de nuestro cdigo civil o antes del mismo1.
Los criterios para establecer a ttulo de qu se responde,
como el dolo o la culpa, en el caso del factor de atribucin
subjetivo y el riesgo profesional, en el caso del factor de
atribucin objetivo, merecen ser estudiados con rigurosidad para poder comprender el caso de la responsabilidad
civil mdica y aplicar criterios homogneos o referenciales
para la cuantificacin de los daos o el resarcimiento aplicable a cada caso en particular.
Es por el motivo antes expuesto, que en esta primera parte del trabajo nos centraremos en analizar la culpa, sus caractersticas principales, su trascendencia en la provincia
de la responsabilidad civil, su importancia como elemento de la misma y su clasificacin. El tema de la culpa ha
sido extensamente analizado por la doctrina y jurisprudencia nacional y extranjera as que revisaremos lo esencial
y lo vincularemos con lo sealado en el Cdigo Civil tanto en la responsabilidad civil contractual y extracontractual
as como en la Ley General de Salud. Del mismo modo es
preciso evaluar el factor de atribucin objetivo y las teoras
del riesgo tales como: El riesgo creado, el riesgo de la empresa y el riesgo profesional que es aplicable al caso materia de estudio.
Con respecto a la responsabilidad civil de los Establecimientos de salud, desde la perspectiva de los factores de
atribucin, es necesario estudiar la responsabilidad civil
de la persona jurdica, la aplicacin de la teora del riesgo
de la empresa y, claro est, la responsabilidad objetiva. El
establecimiento de salud o la estructura sanitaria responde objetiva y directamente. Aqu hay que hacer una crtica
al artculo 1981 del Cdigo Civil, que regula la responsabilidad extracontractual o vicaria y que manifiesta:
Aquel que tenga a otro bajo sus rdenes responde por
el dao causado por este ltimo, si ese dao se realiz en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo. El autor directo y el autor indirecto estn sujetos a responsabilidad solidaria (resaltado
nuestro).
Como apreciamos el artculo citado se refiere a un autor
directo y un autor indirecto, no hay tal, la persona jurdica (estructura sanitaria) responde directa y objetivamente, otra cosa es que el mdico, el auxiliar, el tcnico y otros
sujetos que coadyuven al acto mdico daoso, sean autores (los nicos) pero el responsable ser la persona

jurdica por el actuar de quienes estn bajo su cargo o


en cumplimiento del servicio respectivo en calidad de dependientes, entendiendo este concepto de dependencia
en sentido amplio y no restringindolo a la subordinacin
del criterio laboral establecido en el Decreto Legislativo
N 728 - Ley de Productividad y Competitividad Laboral.
As que, consideramos, en este aspecto tenemos que tomar en cuenta la responsabilidad civil de la empresa y en
particular de la empresa mdica.
Otro punto importante y que veremos luego, es determinar
ante qu tipo de responsabilidad civil estamos en un sistema dual como el regulado en el Cdigo Civil, si ante una
responsabilidad contractual o ante una extracontractual.
Esto es importante pues los sistemas son diferentes en
muchos aspectos como el plazo, la relacin de causalidad,
los factores de atribucin, el dao, la carga de la prueba.
El artculo 1325 del CC seala que:
El deudor que para ejecutar la obligacin se vale de
terceros, responde de los hechos dolosos o culposos
de estos, salvo pacto en contrario.
En este caso de responsabilidad contractual responde directa y objetivamente el deudor y no existe responsabilidad solidaria, la misma que no se puede presumir pues
solamente se aplica si est pactada en el convenio o prevista en la ley. Esto a diferencia del artculo 1981 del CC
antes citado, en donde responden solidariamente el principal y el dependiente. Estos temas son importantes dentro
de los factores de atribucin y en materia de responsabilidad civil mdica son recurrentes entre s a si que s que es
importante tratarlos en el presente trabajo.
El anlisis de los factores de atribucin nos permitir analizar casos concretos en materia de responsabilidad mdica. No es lo mismo una operacin de neurociruga que
una operacin de apndice, no es igual una operacin de
trasplante de corazn, que una rinoplastia, no es lo mismo una endodoncia o una ortodoncia que una operacin
cardiovascular. Estamos ante una responsabilidad civil
subjetiva en todos los casos mencionados, como seala
nuestra Ley General de Salud (LGS)? Nos permitimos sealar que quizs el anlisis deba orientarse primero a determinar el avance de la ciencia y tecnologa mdica en
cada caso concreto, que, por ejemplo, hace menos complejas las intervenciones en determinados tipos de prcticas mdicas. El anlisis, aunque maniqueo, de las obligaciones de medios y de resultado puede ser de alguna
manera til para respondernos las preguntas planteadas.
Es bueno, entonces, analizar lo referente a obligaciones
de medios y de resultado en donde a las primeras se les
atribuye el factor de atribucin subjetivo y a las segundas
el factor de atribucin objetivo. Dentro de esta misma lgica habr que analizar la prevencin unilateral asimilada
a la responsabilidad objetiva y la prevencin bilateral concordada con la responsabilidad subjetiva.

Sobre el tema y una visin sobre la posible inaplicabilidad del artculo 1762 del Cdigo Civil se puede ver el reciente trabajo de NINAMANCCO CRDOVA, Fort. Un supuesto de
inaplicabilidad del artculo 1762 del Cdigo Civil en materia de responsabilidad mdica. Un nuevo enfoque de responsabilidad civil de los profesionales. En: Actualidad Jurdica.
N 230, Gaceta Jurdica, Lima, enero, 2013, pp. 70-78. Esto a propsito del artculo 3.5 de la Ley de las Personas adultos mayores.

ACTUALIDAD JURDICA FEBRERO N 231

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A CTUALIDAD CIVIL Y REGISTRAL


El clsico trabajo del profesor Busnelli es imprescindible
para comprender la nueva dimensin reconocida al papel de la culpa. As se seala por el distinguido profesor
italiano:
() La primera tendencia se caracteriza por implicar
una decisin de racionalidad econmica, centrada en
la propuesta de configurar un sistema autnomo de
la responsabilidad objetiva en el ordenamiento italiano, al margen del artculo 2043 del Cdigo Civil (que
estara destinado a regular, con el criterio de la culpa,
solo las actividades biolgicas), cuya funcin estara
vinculada con la teora econmica de la distribucin
de costos y beneficios y cuyo mbito de operatividad se extendera a todas las actividades econmicas y, principalmente, a las actividades empresariales
(Trimarchi).
Por una decisin de solidaridad social, en cambio, la
segunda tendencia se ve inducida a efectuar una apertura de la misma regla la del artculo 2043 del Cdigo
Civil. Con respecto a criterios de responsabilidad objetiva (deducidos de las normas especiales: relacin de
dependencia, ejercicio de actividades peligrosas, etctera), que son ubicados en el mismo plano que la culpa, la cual no desempeara un papel particular en el
sistema de la responsabilidad civil (Rodota)2.
Considero que el papel de la culpa, como lo seala Busnelli, permanece vigente y no puede ser neutralizado mediante propuestas que apuntalan a hegemonizar la responsabilidad objetiva bajo la perspectiva del riesgo empresarial,
como podra ser vista el caso de la empresa mdica en
palabras de Lorenzetti. Debo citar al profesor Busnelli en
este aspecto que me parece crucial para comprender el
papel de la culpa: En efecto, en el momento actual se presencia el declive de fascinantes tendencias neosistemticas y el resultado distorsionador de ingeniosas propuestas interpretativas que buscan desarticular la regla general
de la responsabilidad por culpa. Desde el primer punto de
vista, la tendencia a reunir las distintas hiptesis normativas de responsabilidad objetiva en un principio general de
responsabilidad por riesgo de empresa (a ser contrapuesta, en el marco de un sistema bipolar, a la regla, igualmente general, de la responsabilidad subjetiva) se ha revelado
difcilmente compatible con la heterogeneidad institucional de las llamadas hiptesis normativas y, por otro lado,
incapaz de realizar sin apriorismos o forzamientos una

reductio ad unumde las distintas funciones que se pueden


ligar con el instrumento tcnico de la responsabilidad objetiva. (La limitacin de la responsabilidad objetiva)3.
Aspecto esencial tratado en el clsico trabajo que vengo
citando es el referente al dao y en particular el dao biolgico o el dao a la persona que se constituyen en el
menoscabo de una situacin jurdica subjetiva lesionada
como consecuencia del detrimento producto de la actividad mdica. As la doctrina citada seala al referirse a la
doble metamorfosis del dao, lo siguiente:
(). Esta se sintetiza en la inversin de la relacin entre dao al patrimonio (entendido como suma de propiedades) y dao a la persona, y en cuanto a este ltimo, en el desplazamiento del eje correspondiente que
pasa de un dao medido sobre la base de la ganancia a un dao ligado con el valor-ser humano en su
concreta dimensin4. (Dao al patrimonio y dao a la
persona)5.
Se seala que: () Una opcin por la solidaridad social
frente a las vctimas de daos a la persona, que son cada
vez ms frecuentes y ms graves, de la mano con una invencin tcnica destinada a superar los obstculos del artculo 2059 del Cdigo Civil, ha favorecido el sorprendente paso hacia una modernizada concepcin real del dao,
entendido como supresin de un bien de la realidad social, y en el caso del dao a la persona, como alteracin
de la integridad psicofsica de la persona o de otras de sus
cualidades y aptitudes (Scognamiglio). (Dao al patrimonio y dao a la persona)6.
Sobre los aspectos doctrinarios mencionados y el papel de
la doctrina y la jurisprudencia coincido plenamente con lo
argumentado por la doctrina clsica que vengo siguiendo:
El desarrollo y control de dichas potencialidades expansivas se confan a un dilogo entre doctrina y jurisprudencia: la primera est llamada a elaborar las pautas interpretativas y a trazar los confines operativos de una
regla general que contenga un principio de atipicidad;
la segunda tiene la tarea impostergable de proceder, a
tenor de aquellas pautas y dentro de tales confines, a
una obra constante de seleccin y catalogacin de la
casustica suministrada por la experiencia7.
Otro aspecto importante a analizar en esta materia, es lo
concerniente al denominado accidente mdico y su asimilacin a la responsabilidad objetiva, su evolucin, la

BUSNELLI, Francesco Donato. La parbola della responsabilit civile. En: Rivista Critica di Diritto Privato. Ao VI, nm. 4, Npoles, 1988, p. 643 y ss. Trad. De Leysser L. Len
Hilario, p. 111. El ttulo es explicado por el mismo autor que seala: La historia de la responsabilidad civil no es, pues, un circulo que se cierra; es ms bien una parbola que se
ubica sobre una lnea trazada hacia el infinito. Ob. cit., p. 152.

Ibdem, p. 123.

Para una informacin adicional ver: BUSNELLI, F. D. Problemi di inquadramento sistematico del danno alla persona. En Rivista Critica di Diritto Privato, 1987, p. 27 y ss.

Ibdem, p. 113. Sobre el artculo 2043 del CC italiano se ha sealado una visin constitucional de la siguiente manera: (...), puede sistematizarse de la manera siguiente: el principio del neminem laedere, que la doctrina sugiere acantonar con la superacin de la tradicional concepcin sancionatoria de la responsabilidad civil, debera revivir y asumir una
nueva y distinta relevancia, de modo que el hecho ilcito volvera a consistir en la infraccin de la norma, pero la norma sera, desde las perspectivas de desarrollo de la responsabilidad civil, una norma constitucional (segn los casos, el artculo 9, el artculo 32, o ms en general, el artculo 2) con respecto a la cual el artculo 2043 del Cdigo Civil ungira de norma secundaria; el dao se resolvera, en cuanto a su dimensin naturalstica, en el evento interno a la estructura del hecho lesivo, y en cuanto a su dimensin jurdica (o mejor dicho, antijurdica), en la infraccin del derecho constitucionalmente declarado fundamental. Ob. cit., p. 126.

Ibdem p. 116 (...), Se ha llegado a asimilar a esta amplia categora de daos patrimoniales la ms importante y difundida figura de los daos a la persona, es decir, el dao a la
salud. (...). En cambio, ha dado la impresin de que una perspectiva similar de iure condendo o la eventual abrogacin del artculo 2059 del Cdigo Civil, al lmite fuera la nica va correcta a seguir para lograr el objetivo de una resarcibilidad general de los daos a la persona, de acuerdo con aquel bando de la doctrina (...), confirma que el valor de
intercambio, determinado por el mercado, continuara constituyendo la caracterstica bsica de la patrimonialidad. (Valor de intercambio determinado por el mercado). Ibdem,
p. 118.

Ibdem, p. 142.

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ANLISIS JURDICO CIVIL

doctrina comparada, su inclusin en la doctrina nacional


El consentimiento informado se encuentra previsto en la
y las investigaciones que sobre el particular se han efecLGS en el artculo 4) que expresa:
tuado. Aspectos como las transfusioArtculo 4.- Ninguna persona puede ser
nes sanguneas que inoculan el VIH que
sometida a tratamiento mdico o quirral desarrollar genera el sida se dan en
gico, sin su consentimiento previo o el de
En el Per, la Ley General de
nuestro pas y es necesario analizarlo
la persona llamada legalmente a darlo, si
desde una perspectiva jurdica. AsimisSalud establece los criterios
correspondiere o estuviere impedida de
mo es importante tener en cuenta las llade responsabilidad subjetiva
hacerlo. Se excepta de este requisito las
madas infecciones o enfermedades inal sealar que el mdico y el
intervenciones de emergencia.
trahospitalarias que son necesarias de
personal de salud responden
estudiar pues corresponden a criterios
La negativa a recibir tratamiento mdico
por dolo o culpa inexcusable
de responsabilidad objetiva y que cueso quirrgico exime de responsabilidad al
y el establecimiento de salud
tionan lo especificado en la Ley General
mdico tratante y al establecimiento de
responde
solidariamente
con
de Salud, que no es clara al respecto,
salud, en su caso.
estos frente al daado.
dejando a la interpretacin la responsaEn caso que los representantes legales
bilidad de la estructura sanitaria.
de los absolutamente incapaces o de los
Considero que no se puede perder de
relativamente incapaces, a que se refievista el anlisis de las funciones de la responsabilidad ciren los numerales 1 al 3 del artculo 44 del Cdigo Civil,
vil para estudiar la responsabilidad mdica. La funcin
negaren su consentimiento para el tratamiento mdico o
macrosistmica y los incentivos para el desarrollo de la
quirrgico de las personas a su cargo, el mdico tratante o
empresa mdica y su operatividad en el mercado es imel establecimiento de salud, en su caso, debe comunicarlo
portante de tomar en cuenta, de igual manera el enfoque
a la autoridad judicial competente para dejar expeditas las
microsistmico que tiene que ver con los daos a ser reacciones a que hubiere lugar en salvaguarda de la vida y
sarcidos y la cuantificacin de los mismos en el sistema jula salud de los mismos.
rdico nacional, tanto a nivel judicial como arbitral.
El reglamento establece los casos y los requisitos de forExisten enfermedades cuyo tratamiento e innovacin tcmalidad que deben observarse para que el consentimiennico-mdica han hecho que sean ms factibles de curar,
to se considere vlidamente emitido.
por lo tanto, las obligaciones mdicas en este tipo de afecSeera doctrina italiana seala al respecto que: El deciones se convertiran en obligaciones de resultado por lo
ber de informacin, por parte del mdico, adquiere releque es necesario conocerlas y analizarlas. Como menciovancia en la fase precontractual, en la cual se forma el
namos, una apendicitis, una operacin de la vescula, una
consentimiento del paciente al tratamiento o a la interendodoncia, un diagnstico mal efectuado, son situaciovencin, y tiene como fundamento al deber de compornes en donde la ciencia mdica y su grado de avance exitarse con arreglo a la buena fe en el desarrollo de las tragen ya un resultado y no solamente la diligencia ordinatativas y en la formacin del contrato (artculo 1337 del
ria8. De igual manera es importante evaluar las normas
Cdigo Civil italiano)9. Sobre el diagnstico e intervenmdicas, especialmente las especiales, para poder decin, se cita Los casos wrongfulbirth, que se refiere a
terminar las exigencias que se requieren cumplir para
las intervenciones quirrgicas o no quirrgicas, como por
los casos en que el nacimiento no es querido por la maejemplo, el consentimiento informado que es una materia
dre, pero sobreviene de todas maneras, por negligencia
importante en el caso de la responsabilidad civil mdica.
del mdico10 11.

Artculo 1314 CC.- Quien acta con la diligencia ordinaria requerida, no es imputable por la inejecucin de la obligacin o por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso.

ALPA, Guido. Nuevo Tratado de la responsabilidad Civil. Traduccin y notas de Leysser Len, Jurista Editores, 2006, p. 911.

10

Ibdem, p. 913. Sobre el consentimiento informado la doctrina que vengo citando seala: (...) tambin se ha resuelto que no es legtimo, sino culposo, el comportamiento del mdico que, por el solo hecho de que el paciente se aparta del hospital al decidir, por voluntad propia, volver a casa, no cumple plenamente su deber de informacin y de prescripcin mdica, y considera que la relacin profesional se ha interrumpido. Ibdem, pp. 913. Sobre las carencias de la estructura sanitaria y la responsabilidad del hospital se ha
dicho: (...) siempre en este mbito, se ha condenado al resarcimiento del dao, por las malformaciones provocadas a un recin nacido, durante el parto, al propio centro de salud, debido a las carencias de las infraestructuras necesarias para la ejecucin de intervenciones quirrgicas en el rea ginecolgica. Ob. cit., p. 914. Sobre los testigos de Jehov en Italia con buen sentido, en cuanto a los Testigos de Jehov, se ha sealado: (...) se ha hecho famoso, en tal sentido, el caso de los padres que, por pertenecer a la secta
de los Testigos de Jehov, negaron su consentimiento a una transfusin de sangre que era necesaria para realizar una intervencin quirrgica a su hija, que se encontraba en
condiciones vitales desesperadas. La demanda de los padres fue considerada contraria a las normas de orden pblico. Ibdem. p. 916.

11

LEN HILARIO, Leysser. La responsabilidad civil. Lneas fundamentales y nuevas perspectivas. Editora Normas Legales, pp. 463-553. En este libro es necesario revisar el Captulo II: Del consentimiento informado al tratamiento mdico y su lugar central en el debate sobre los derechos del paciente. Independientemente del informado anlisis sobre
el modelo paternalista (primaca del mdico sobre la intervencin del paciente o el modelo de la autonoma (privilegio de los intereses del paciente y un lugar privilegiado en
su participacin); es importante el argumento del autor acerca de la responsabilidad contractual o extracontractual de la responsabilidad mdica. As se seala: (...) quien haga
suyo el discurso del consentimiento informado como derecho fundamental del paciente, o del usuario de los servicios de salud, quien apele a la dignidad del individuo y los dems derechos de la personalidad, debe reconocer, si quiere ser consecuente, que la proteccin jurdica de dicho derecho opera mediante la responsabilidad extracontractual, es
decir, mediante la clusula normativa general de la primera parte del artculo 1969 de nuestro Cdigo Civil. Ob. cit., p. 512. Sin embargo, y esto no es contradictorio, tambin se
aborda en el punto 6, del mencionado captulo, el estudio sobre El consentimiento informado en el marco de una relacin obligatoria que liga al mdico y al paciente: Deberes de
proteccin y procedencia de la responsabilidad por incumplimiento, en el que se seala: El planteamiento que aqu se expone tambin es til para entender correctamente la situacin que se presenta cuando la relacin entre el mdico y el paciente no se sustenta en ningn contrato, sino en el hecho tan simple como el ingreso, con fines de atencin
en un centro de salud. En dicho supuesto, existe, sin duda, una serie de deberes de proteccin que son de cargo del mdico los impuestos por la ley general de salud, en el
caso peruano pero no un deber de prestacin, porqu la relacin se establece, en todo caso, con la entidad (clnica, hospital, etc.), y no con el facultativo individualmente considerado. La explicacin a la que adhiero, permite hablar, sin que se falte al sentido comn, de responsabilidad contractual por la infraccin de tales deberes (de proteccin), y una
buena comprensin de la especie, ms general, de la responsabilidad del deudor por los hechos de los auxiliares que utiliza en el cumplimiento (artculo 1325 del Cdigo Civil
peruano). Ob. cit., p. 522.

ACTUALIDAD JURDICA FEBRERO N 231

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A CTUALIDAD CIVIL Y REGISTRAL


1. La evolucin de los factores de atribucin
(criterios de imputacin) y la responsabilidad civil mdica
Comenzaremos analizando el factor de atribucin subjetivo en donde el dolo y la culpa son estudiados para establecer la responsabilidad civil del mdico. En la experiencia histrica de la responsabilidad civil existe una primera
etapa en donde se impone el paradigma de no hay responsabilidad sin culpa, y este principio orientador se daba
principalmente para permitir el desarrollo de las tecnologas en el periodo ochocentista (revoluciones industriales de 1830 y 1848) que permitiera el avance de la ciencia y no generara costos de transaccin elevados para el
desenvolvimiento y el desarrollo tecnolgico y cientfico
que era fundamental en las sociedades industrializadas o
en camino a la industrializacin.
Sobre el anlisis histrico considero, siguiendo al profesor
Corsaro, lo siguiente: Nada puede entenderse en el derecho si no se repara en su devenir, es decir, si se prescinde
de la perspectiva histrica. () contexto histrico que explique el significado de la injusticia del dao, de la culpa y
de la comisin del hecho en que se fundan tanto la imputacin cuanto la responsabilidad que se deriva de esta12.
La doctrina autorizada que me sirve de base ha sealado
con precisin acerca de la trascendencia de la culpa en el
juicio de responsabilidad que: La culpa, en cuanto fundamento del hecho propio, que comprende el hecho ajeno y
el hecho de la cosa, se convierte, entonces, en el fundamento de la responsabilidad, incluso en los casos de responsabilidad por hecho ajeno13.
Si no se hubiese utilizado el principio no hay responsabilidad sin culpa los costos de los accidentes en la industria (la ferroviaria es paradigmtica) hubiesen tenido que
ser asumidos por las empresas que se encontraban desarrollando y experimentando determinada actividad tecnolgica y hubiesen detenido o hecho ms complejo el
desarrollo cientfico y de actividades impulsoras de la economa, pues al estar en plena evolucin y en una etapa de
probanza se generaban una serie de accidentes como
producto de la propia actividad inacabada o de los denominados riesgos del desarrollo,y estos costos hubiesen
sido asumidos por la empresa, lo que hubiese dificultado
la inversin para la continuacin del desarrollo de la actividad econmica, al tener que asumir los costos de los accidentes perjudicando el desarrollo y creacin de la riqueza.
Es por este motivo que los daados, por ejemplo en la
industria ferroviaria, caso emblemtico en la jurisprudencia del common law, deberan acreditar el dolo o la culpa inexcusable de la empresa o de sus dependientes, lo

que haca sumamente dificultosa la probanza, pues exista asimetra informativa entre el daante (la empresa) y
el daado. Al tener la empresa mayor conocimiento de su
propia actividad y no estar obligada a probar que actu correctamente sino que la carga de la prueba la tena el daado, era casi imposible acreditar tal dolo o culpa inexcusable, con lo cual la empresa casi nunca responda, pues
de haberlo hecho, como hemos sealado, incurrira en altos costos de transaccin que impediran el desarrollo, lo
que doctrinariamente se ha venido a denominar como:
los riesgos del desarrollo. En conclusin, en una primera etapa en donde el principio no hay responsabilidad sin
culpa se impuso, la empresa se vio beneficiada con el fin
principal de permitir el desarrollo de la industria por lo cual
la responsabilidad civil cumpla con su funcin macrosistmica de incentivar el desarrollo de la economa.
Cuando la actividad tecnolgica llega a un determinado
grado de evolucin, en donde los excedentes obtenidos
como consecuencia del ahorro, para hacer frente a los daos ocasionados por los accidentes, son utilizados para
reinvertir en la propia actividad y mejorar la tecnologa se
cumple con la funcin macrosistmica de la responsabilidad civil a la que nos hemos referido. Sin embargo, cuando se produce la situacin por la que esos excedentes se
convierten en una utilidad neta para el empresario y ya no
contribuyen a desarrollar la tecnologa o la actividad econmica que se incentivaba, sino el criterio utilitarista de la
empresa, el derecho debe tener una respuesta diferente a
la practicada inicialmente y, por tanto, se comienza a colocar a la vctima como el punto central de la responsabilidad civil, para lo cual se busca la manera de resarcir a las
vctimas de los accidentes en las actividades que ya alcanzaron un nivel de desarrollo, en que los costos de los
daos son soportables por las empresas y bajo un criterio
reparador. Aparece, entonces, el periodo de la denominada culpa presunta en donde se produce una inversin de
la carga de la prueba y el daante debe acreditar que actu con la diligencia ordinaria, sin culpabilidad. Este periodo de la culpa presunta es intermedio entre el de no hay
responsabilidad sin culpa y el de la responsabilidad objetiva. En este estado de la responsabilidad civil se presume la culpa del daante, que est en una situacin de
ventaja frente al daado, pues este cuenta con los instrumentos necesarios para acreditar la solvencia en la actividad empresarial realizada, mientras que para el daado
es casi imposible poder acreditar el dolo o la culpa del daante. Entonces, al no justificar el desarrollo de la tecnologa, que ya alcanz un nivel de optimizacin, la utilizacin
del criterio no hay responsabilidad sin culpa, la responsabilidad civil debe servir para reparar a la vctima de los
accidentes y la utilizacin de la culpa presunta se impone.

12

CORSARO, Luigi. Culpa e responsabilit civile. Levoluzione del sistema italiano. Estudio publicado en: Raessegna di Diritto Civile dirigida por Pietro Perlingieri, 2000, num. 2,
Napoles, pp. 270-310. Este artculo se public en Estudios sobre la responsabilidad Civil. Traduccin de Leysser Len, Ara Editores, 2001, p. 139.

13

Ibdem, p. 153. Adems se afirma que: Quien afirma la posicin subjetiva debe tolerar adems, y necesariamente, la adopcin de un modelo objetivo de comportamiento en la
valoracin de la culpa, con el cual se confronta el comportamiento de la persona, a efectos de verificar la culpabilidad de esta.
Pero no basta. En el momento de aplicacin de las reglas, se presume la capacidad de discernimiento, que constituye el presupuesto de la culpa. En tal caso, la consecuencia
es la presuncin del presupuesto subjetivo de la culpa, es decir, del elemento esencial de esta.
Tambin se afirma y esto es an ms grave que la incapacidad de entender y de querer descarta la culpa solamente cuando tal incapacidad consiste en una falta total de discernimiento, que llega al punto de impedir una distincin entre lo lcito, lo ilcito y sus consecuencias; e igualmente, que la capacidad solo es relevante cuando elimina por completo la conciencia de los actos propios. Ob. cit. p. 155.

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ANLISIS JURDICO CIVIL


Para complementar lo esbozado autorizada doctrina italiana seala: All no queda la cosa. No faltan innovaciones legislativas que afirman la responsabilidad con abierta prescindencia de la culpa, sobre la base del mero nexo
de causalidad material. Tal es el caso de la responsabilidad del concesionario de la minera por los daos causados en el ejercicio de la actividad minera y la del propietario del avin o del empresario por los daos causados por
la navegacin area. () Para su propia defensa, el principio de la culpa tuvo que proclamar que aquellos fenmenos constituan excepciones a la regla general por l mismo personificada, tal como se haba hecho respecto de las
presunciones de culpa contempladas en los artculos 1153
a 1155 del Cdigo Civil de 1865. Esto tuvo lugar para impedir que dichas excepciones se difundieran mediante la
aplicacin extensiva o analgica, es decir, para evitar que
ellas atropellaran la regla general14.
Una tercera etapa en cuanto al desarrollo histrico del
factor de atribucin es la que corresponde a la responsabilidad objetiva en donde se va mucho ms all de la
presuncin de la culpa para establecer criterios de responsabilidad, en donde sea irrelevante preguntarse si el
agente daante actu con dolo o con culpa y en donde estos factores de atribucin salgan del escenario del juicio
de responsabilidad y sean las propias actividades que desarrolle la empresa las que sean tomadas en cuenta para
determinar a ttulo de qu se responde. Este tercer estado en el desarrollo de la responsabilidad civil corresponde
a la generacin de riesgos por las actividades que desarrolla la empresa o por determinados aspectos de la actividad del daante. Surge as la responsabilidad objetiva
en donde no existe una presuncin de culpa; es, ms es
irrelevante esta presuncin o cualquier anlisis subjetivo y
lo que se va a analizar son los tipos de riesgo que se han
generado como consecuencia de la actividad desarrollada. De esta manera tenemos la presencia del riesgo creado, del riesgo de la empresa o del riesgo profesional. En el
primer caso la actividad que desarrolla la empresa genera situaciones de riesgo, es decir, la actividad o los bienes
utilizados son generadores de situaciones riesgosas y por
este solo hecho la empresa se ve obligada a resarcir. El
criterio consiste en que as como la empresa logra obtener
utilidades como consecuencia de su actividad econmica,
de la misma manera ante los daos generados a las vctimas como consecuencia de su actividad debe cumplir con
resarcir los daos generados por la actividad que redita
ganancias, esto sin perjuicio de las formas liberatorias de
responsabilidad civil.
Por ejemplo, es el caso de la actividad econmica del
transporte en donde la mera actividad y la puesta en marcha en el circuito automotor de los vehculos genera un

14

riesgo (riesgo creado) y en caso de producirse el accidente se tendr que resarcir a la vctima sin tener la posibilidad de analizar si medi dolo o culpa sino que solamente
se determina si el tipo de actividad que gener el dao es
o no riesgosa o peligrosa. As el artculo 1970 de nuestro
Cdigo Civil en materia de responsabilidad civil extracontractual objetiva establece:
Aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o
por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa
causa un dao a otro, est obligado a repararlo.
Siguiendo con el ejemplo del accidente de trnsito, en el
caso del transporte terrestre el vehculo por s solo no es
un bien riesgoso. Yo puedo tener el vehculo en mi garaje y
este no generar ninguna situacin de riesgo. Sin embargo, cuando el vehculo es puesto en el circuito automotor
genera evidentemente situaciones de riesgos que producen accidentes. Qu hacer frente a situaciones como la
mencionada. En aras de la no generacin de accidentes
podramos prohibir la circulacin de vehculos y tendramos cero accidentes, sin embargo esto sera muy costoso
e impracticable en el mundo actual en donde se tiene que
tener rapidez para la concrecin de actividades econmicas, as que viajar en scooter, en patines, en bicicleta son
alternativas inviables. Hay que soportar el costo de los accidentes porque finalmente la actividad vehicular es ms
beneficiosa para la sociedad as se presenten algunos o
miles de accidentes como consecuencia de tal actividad.
Estos son los llamados riesgos del desarrollo. La norma
especial regula la responsabilidad civil objetiva en materia
de accidentes de trnsito sealando:
Artculo 29.- De la responsabilidad civil
La responsabilidad civil derivada de los accidentes de
trnsito causados por vehculos automotores es objetiva, de conformidad con lo establecido en el Cdigo Civil. El conductor, el propietario del vehculo y, de ser el
caso, el prestador del servicio de transporte terrestre
son solidariamente responsables por los daos y perjuicios causados.
Sin embargo, este costo del accidente que se debe pagar en aras del desarrollo, no puede dejar desprotegida
a la vctima del dao sino que la responsabilidad civil, fiel
a su funcin reparatoria, debe velar porque la vctima no
quede desprotegida y para eso utiliza la responsabilidad
objetiva mediante la cual por el mero hecho de la actividad riesgosa (circulacin de vehculos) el daante responsable debe responder, independientemente del dolo
o de la culpa, que son, como se ha dicho, elementos intrascendentes en el anlisis o en el juicio de responsabilidad. Claro est que no siempre el titular del vehculo

Ibdem, p. 160. Sobre las presunciones de culpa, como presunciones de causalidad, el autor se refiere de la siguiente forma: Presunciones de culpa (...). Las presunciones de
culpa previstas por el Cdigo Civil son, en suma, presunciones de causalidad, porque en estos casos, se presume que el llamado responsable ha causado el hecho. No se trata, por lo tanto, de una presuncin de culpabilidad psicolgica, sino de una presuncin de causalidad, que es totalmente admisible, desde el punto de vista constitucional, en el
rea civil-patrimonial. Ob. cit. p. 184. (...), adems el concepto de riesgo, en el sentido de que el riesgo se presenta como la conexin de un evento con una actividad o con un
acto, pero al mismo tiempo, como una eleccin de la ley misma, para hacer responsable a la persona que acta, sobre la base de la probabilidad estadstica de que el evento lesivo se haya producido como consecuencia de aquella actividad. El evento riesgoso es aquel que, por proceder materialmente de una determinada actividad, resulta imputado
causalmente a una persona. La razn de la imputacin radica en la presuncin de que dicha persona ha realizado un comportamiento que no se corresponde con el modelo terico. (...). De todas formas, la consecuencia ser la concesin de la prueba liberatoria a la persona imputada; pero nada de esto basta para admitir una teora de la responsabilidad por riesgo, que est referida solo a algunas de las llamadas actividades peligrosas.

ACTUALIDAD JURDICA FEBRERO N 231

77

A CTUALIDAD CIVIL Y REGISTRAL


o el chofer tendrn que responder civilmente pues siendo nuestro sistema uno de responsabilidad semiobjetiva
existen causales de ruptura del nexo causal que permiten el efecto liberatorio de la responsabilidad civil, como
son: El caso fortuito o fuerza mayor, el hecho propio de
la vctima o el hecho de un tercero. Si no se presentasen estas situaciones que determinan la no configuracin
de responsabilidad civil estaramos ante una responsabilidad objetiva, sin embargo, tal como se presentan en
nuestro ordenamiento la responsabilidad es semiobjetiva,
pues estos criterios eximentes de responsabilidad liberan
de la misma al daante15.
Volviendo al riesgo creado en sentido genrico, sealamos que puede darse en una multiplicidad de situaciones,
por ejemplo, en el supuesto que un sujeto se accidente
como consecuencia de caer en un piso encerado que no
tena el aviso correspondiente. En este caso el piso per se
no es un bien riesgoso, sin embargo al dejarse expuesto, genera una situacin de riesgo ya que carece del aviso que advierta a los sujetos la posibilidad de un accidente
y que por tanto tomen las precauciones del caso; se convierte, as, en un bien riesgoso que puede generar daos
y tenemos que aplicar la responsabilidad objetiva para resolver un caso como el comentado. O en el caso del joven
que va a la presentacin para un puesto de trabajo con su
mejor atuendo y cae en un buzn sin tapa, en una alcantarilla, el buzn, como tal, no es un bien riesgoso, sin embargo, si se encuentra expuesto y sin tapa puede provocar
un accidente perjudicando al joven que perdi su oportunidad para presentarse y eventualmente lograr ese puesto
tan ansiado (prdida de chance).
El agente daante, en este caso, sera la Municipalidad
y tambin la empresa contratada por esta para efectuar
prestaciones que incluyan brindar la seguridad de las alcantarillas. Observemos que lo que interesa analizar es
la situacin de riesgo creado y no factores de atribucin
como el dolo y la culpa. La empresa y la municipalidad
tendrn que responder de manera solidaria frente al joven
daado, exartculo 1981 del Cdigo Civil (responsabilidad
civil vicaria).
En el caso del riesgo de la empresa la idea central es
que as como la empresa realiza actividad lucrativa que le
genera utilidades y el reparto de las mismas entre los socios o accionistas, del mismo modo los daos generados
como consecuencia de la actividad empresarial deben ser
resarcidos con el patrimonio de la empresa que asume dichos costos del accidente, as como tambin logra beneficios patrimoniales por la realizacin de la actividad que
gener el dao.

Las empresas tienen determinadas formas para distribuir


socialmente el riesgo de sus actividades y de esta manera no caer en la insolvencia como consecuencia de tener
que pagar los resarcimientos por los accidentes originados en la propia actividad empresarial. Estas formas de
distribuir socialmente el riesgo son: a) El sistema de precios, B) El sistema de seguros, c) El cheapest cost avoider, d) deep pocket.
Esta es la manera como la empresa distribuye socialmente los riesgos y el costo de los accidentes se difumina en
la sociedad y no recae de manera ntegra en la propia empresa, lo que hara imposible su desarrollo y crecimiento.
Es la teora del riesgo profesional16 la que guarda una
implicancia directa con el presente artculo y entramos, de
este modo, en la responsabilidad civil de los profesionales
como es el caso de los mdicos. Los profesionales son sujetos que han desarrollado una determinada especializacin en el mundo del conocimiento y tal especializacin la
utilizan para la solucin de problemas concretos de la vida
de relacin. El caso de los mdicos es uno de ellos, o el de
los abogados, por hablar de dos profesiones tradicionales
que han tenido un desarrollo grande en su devenir histrico y que pese al paso del tiempo siempre se necesitarn
de mdicos y de abogados para salvar las patologas del
cuerpo y del alma en el primer caso y para salvar la anomalas del patrimonio de los sujetos o de sus intereses
personalsimos, en el caso del segundo. Los profesionales dada su especializacin son buscados por los agentes
econmicos y por el consumidor para resolver sus problemas concretos y estos esperan que aquellos acten con la
diligencia debida para obtener un resultado esperable o un
esfuerzo acorde con lo posible y deseable. Como en los
casos antes mencionados la actividad profesional tambin
es generadora de riesgos y se presentan casos en donde
la propia actividad del profesional determina o propicia daos, los mismos que la responsabilidad civil est llamada
a prever y sancionar. El profesional es un ser humano, o
as sea una corporacin, est integrada por seres humanos que pueden fallar, equivocarse, desatenderse y con
estas actuaciones generar daos que luego deben ser resarcidos por el profesional o por la corporacin de la cual
forman parte. La actividad profesional tiene un amplsimo
campo de actuacin, puede ser simple o compleja, abordar
un campo muy preciso o desarrollar su actividad en varios
escenarios vinculados entre s. El profesional por haber
estudiado durante varios aos en un centro universitario o
en otro centro de estudios que le d esa especializacin,
brinda la garanta a su cliente de seriedad en su actuacin,
de ponderacin, prudencia y pericia en el desarrollo de su

15

Cdigo Civil. Artculo 1972.- En los casos del artculo 1970, el autor no est obligado a la reparacin cuando el dao fue consecuencia de caso fortuito o fuerza mayor, de hecho determinante de tercero o de la imprudencia de quien padece el dao.

16

Sobre el riesgo profesional y la liberacin de la responsabilidad por causa no imputable se ha sealado por autorizada doctrina: Pero lo que es interesante observar; a los fines
de la reconstruccin del concepto de caso fortuito, es la adopcin del nuevo principio del riesgo profesional, colocado como base de la legislacin especial sobre los infortunios
del trabajo, segn el cual corresponde al empleador responder siempre por los daos causados a la salud y a la integridad fsica del conjunto de operarios dependientes por razones de trabajo. (...). El resultado de tal evolucin es la nocin de causa no imputable al empleador se reduce a la definicin de caso fortuito, entendiendo tal como ya haba
sido propuesto por Exner, y expresado en trminos anlogos en Italia por Trimarchi como el acaecimiento de hechos ajenos al ambiente de la empresa que por su irresistibilidad, forma y gravedad sobrepasan manifiestamente los casos previsibles en el curso ordinario de la vida. VISINTINI, Giovanna. Tratado de la responsabilidad civil. Tomo I, Traduccin de Ada Kemelmajer de Carlucci, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1999, p. 118. Acerca de la culpa profesional, la autora de la Universidad de Gnova que vengo citando
seala: (...) No trato aqu la problemtica de los deberes de proteccin en el campo de la medicina, a la que le dedicar un espacio ms adelante, donde ser tratada ms especficamente la responsabilidad por culpa profesional, que esta presumiblemente destinada a ser reabsorbida en el cuadro de una responsabilidad contractual directa del ente
hospitalario en calidad de garante de condiciones ambientales de seguridad para la incolumidad fsica del paciente. Ob. cit., p. 119.

78

ANLISIS JURDICO CIVIL


especial dificultad, el prestador de servicios no responactividad. El cliente puede estar seguro que el profesional
de por los daos y perjuicios, sino en caso de dolo o
actuar bajo esos parmetros. Pero los encargos dados al
profesional son variados, pueden ser desde la asesora leculpa inexcusable17.
gal a una gran empresa para la realizacin de un due diliEste artculo, como adelantamos, ha sido criticado por
gence, hasta la asesora por el resarcimiento a raz de la
permitir demasiadas concesiones a los profesionales que
prdida de un animal querido. En el campo mdico, el serse pueden excusar en la mencionada norma para liberarvicio mdico puede involucrar desde situaciones como la
se de su responsabilidad, mxime si se toma en cuenta
realizacin de una neurociruga, de una lipoescultura, hasque existe una asimetra entre el profesional, digamos,
ta la extraccin de una muela. El radio de accin es inmenmdico y el paciente. El profesional, en este caso, obviaso. Pero todo acto de un profesional acarrea tambin un
mente est en una posicin de ventaja frente al pacienriesgo: El riesgo profesional. Hay riesgos que pueden ser
te pues maneja mayor informacin, conocimiento y puede menor intensidad como el caso de la extraccin de la
de argumentar mejor frente al paciente y al juez que actu
muela o la extirpacin de la vescula y riesgos de mayor
intensidad como el caso de un trasplansin dolo y culpa inexcusable con lo cual
te de corazn. Los casos son dismiles y
ya no respondera, pues en los casos de
en ese mosaico de situaciones es que el
asuntos profesionales o problemas tcniderecho debe plantear respuestas difeEn casos de relacin mdicos de especial dificultad no se responrentes ante casos variados, pero respeco-paciente o estructura sade por culpa leve. Ahora, la solucin
tando criterios generales de responsabinitaria-paciente existe una side asuntos profesionales implica que
lidad civil. Hasta ahora lo comn es que
tuacin de asimetra y, por lo
se excluya la culpa leve y que el paestamos ante casos de sujetos especiaciente tenga que probar que el mditanto, se debe aplicar el prinlizados. Diversas variables juegan en el
co actu con dolo o culpa inexcusain
re
cipio
de
responsabilidad
caso de la responsabilidad civil de los
ble. Creemos que no es amparable
ipsa loquitoro y el de causaliprofesionales como por ejemplo el grado
esta argumentacin maniquea e indad
probabilstica,
invirtindode conocimiento alcanzado por un proequitativa. Eso es injusto, el paciense la carga de la prueba siendo
fesional luego de egresado de su instite est en una situacin de desventael mdico o la estructura sanitucin educativa. En el pas hay un gran
ja frente al profesional que conoce su
dficit educativo en cuanto a la calidad
taria quienes deben de probar
materia y ante una eventual negligeny esto se expresa en el caso de los proque actuaron diligentemente.
cia puede, este ltimo, hacer aparecer
fesionales, con lo cual aumentan los riesu negligencia como un asunto profegos de la actividad, pues un profesional
sional de especial dificultad, lo cual es
mal preparado es muy probable que gedesfavorable para el paciente, quien se ve obligado a
nere mayor el riesgo y aumente ostensiblemente la posibiprobar el dolo y la culpa inexcusable. Es lo que conolidad de generar daos.Otro aspecto a tener muy en cuencemos como prueba diablica. De otro lado, cabe preta en el Per es la situacin hospitalaria, que es penosa, y
guntarse quin determina cuando se est ante caso de
en donde la infraestructura sanitaria deplorable en el caso
solucin de asuntos profesionales o problemas tcdel Sector Pblico determina muchas veces los daos a
nicos de especial dificultad. Esto es altamente subjetilos pacientes, independientemente de la pericia y conocivo pues el avance de la ciencia puede hacer variar esmientos del mdico. Este es un factor que no puede pasar
tas situaciones permanentemente. Un asunto mdico
desapercibido no obviado en un anlisis como el presente.
puede ser un problema tcnico de especial dificultad
En el Per, la Ley General de Salud establece los criterios
un tiempo pero luego con el avance de la ciencia mde responsabilidad subjetiva al sealar que el mdico y el
dica ya no lo ser y, por lo tanto, el mdico estara ante
personal de salud responden por dolo o culpa inexcusaun problema ordinario y comn y tendr que responble y el establecimiento de salud responde solidariamender civilmente por su mala praxis, inclusive por culpa
te con estos frente al daado. Este es el factor de atribuleve. Sin embargo, este artculo establece una sobrecin adoptado en nuestro pas por una norma especial.
proteccin a los profesionales que va en detrimento
Sin embargo la responsabilidad profesional tambin se
del perjudicado quien se encuentra en una posicin
gua por lo sealado en el artculo 1762 del Cdigo Civil
de desventaja. La culpa profesional y sus caracterstique establece:
cas han sido ampliamente tratadas en la doctrina extranjera, particularmente italiana y es catalogada como un tipo
Si la prestacin de servicios implica la solucin de
asuntos profesionales o de problemas tcnicos de
particular de culpa con las caractersticas vinculadas a la

17

En la doctrina italiana y que es recogida por la legislacin nacional en nuestro citado artculo 1762 del CC se ha sealado con precisin: (...) En materia de daos ocasionados a
un paciente por prestaciones mdicas de tipo quirrgico segn ha decidido la Corte de Cassazione, cuando la intervencin operativa sea difcil ejecucin por requerir notable
habilidad, o por implicar la solucin de problemas tcnicos nuevos o de especial complejidad, o por comportar un amplio margen de riesgo, el paciente debe probar de manera
precisa y especfica, a fin de determinar la responsabilidad del cirujano, las modalidades de ejecucin del acto, y de las prestaciones postoperatorios. ALPA. Ob. cit., p. 905. Sobre aspectos procesales la doctrina seguida seala: (...) como se aprecia, el xito de una accin judicial depende del resultado de la pericia tcnica. Y la carga de la prueba, por
parte del paciente, se basa en ella, esencialmente. Ibdem, p. 905. Alpa con erudicin seala: (...) por una razn de carcter histrico y teleolgico: la responsabilidad objetiva
es, normalmente, una responsabilidad de empresa. Por lo tanto, ella no se adapta bien a la actividad del mdico. Este responde, s, en virtud del artculo 2049 del Cdigo Civil,
pero solo por sus dependientes directos, o por los daos que sufren los pacientes en un centro de salud que tenga al mdico como responsable civil. Ibdem, p. 906.

ACTUALIDAD JURDICA FEBRERO N 231

79

A CTUALIDAD CIVIL Y REGISTRAL


actividad profesional y, por lo tanto, asume las particularidades propias de cada profesin y los niveles de diligencia esperados18.
Como determinar el avance de la ciencia mdica es un
asunto central a tener en cuenta para establecer cules
son estos problemas tcnicos derivados de la profesin y
que son de especial dificultad. En este caso habr que analizar el caso concreto y poder establecer con rigurosidad el
actual grado de avance de la ciencia mdica y la posibilidad de resolver un problema tcnico de especial complejidad tcnica. De repente nos encontramos ante una situacin que de problema tcnico dificultoso solamente tiene el
nombre y constituye una argucia para evadir la responsabilidad civil de la estructura sanitaria y del mdico19.
De otro lado la ciencia mdica experimenta una evolucin
acelerada; sin embargo, an subsisten enfermedades o situaciones mdicas que todava no pueden resolverse con
el estado actual de la tecnologa y conocimientos, situaciones que s deben considerarse dificultosas y de complejidad tcnica para evaluar el juicio de responsabilidad.
En este caso solamente respondera el mdico por dolo
o culpa.
Sobre los criterios acerca de los tipos de culpa, puedo
sealar que se suele dividir a esta en culpa subjetiva y
culpa objetiva. Reconocida doctrina italiana seala que:
As se demostraba que el juicio moral tena tambin una
base objetiva, a saber, un modelo con el cual se comparaba el comportamiento, y que se alejaba, por lo tanto,

de la culpa in concreto y de la subjetividad de la persona20. No se analiza, desde esta mirada, la subjetividad


de la persona, su actuar de acuerdo a su circunstancia
sino se abstrae el criterio de la culpa orientndose haca
estndares como el del buen padre de familia, o el del
hombre razonable.
La primera de ellas analiza, ausculta, el actuar del mdico, su diligencia ordinaria, su pericia, de acuerdo al caso
concreto. Es decir, se analiza el actuar correcto y leal a
los principios mdicos del sujeto en su individualidad, en
su actuacin particular, observando el contexto en que se
ha desenvuelto, el grado de dificultad de la intervencin
o actuacin mdica y las circunstancias que puedan determinar si se acto realizando servicios de manera ntegra, oportuna e idnea21. En el caso del segundo tipo de
culpa se utiliza un criterio de estandarizacin de los sujetos daantes ante determinadas situaciones de hecho presentadas y se aprecia si el sujeto actu como se esperaba que actuara, tomando como referentes, por ejemplo, al
mdico promedio del tipo de hospital en donde se lleva a
cabo la intervencin o acto mdico, las complejidades del
acto mdico para cualquier especialista y otras circunstancias que permitan determinar que la salud del paciente y la
presunta negligencia no hubiesen sido cometidas por otro
mdico en una circunstancia similar a la que se enfrent
el daante. Aunado a esto la doctrina italiana que sigo ha
sealado que es necesario que se encuentre normado el
comportamiento esperado del sujeto, por lo que si infringe la normativa que regula su actuacin para evitar daos

18

Alpa seala refirindose a la culpa profesional lo siguiente: (...) La historia de la culpa profesional es una historia de privilegios e inmunidades; privilegios de la categora de los
profesionales, decididos a obtener un rgimen diferenciado para sus propias actividades, e inmunidades derivadas del tipo de actividad, pero, sobre todo, de la pertenencia de
la mayora de ellos (por no decir de su totalidad) a la clase burguesa dominante (y codificadora, adems). Ibdem, pp. 325 y 326. (...) El Cdigo ha considerado que el punto de
equilibrio est en aplicar las reglas normales de responsabilidad, al contemplar, solo en presencia de problemas tcnicos de particular dificultad, la exencin de responsabilidad
del profesional por culpa leve. Ibdem, p. 326. (...) En la nueva lnea de interpretacin, el profesional responde como todos los dems sujetos que desarrollan una actividad que
no es simple y requiere cierta competencia por la culpa ordinaria, calificada segn el patrn de la diligencia profesional (artculo 1176, prrafo 2, del Cdigo Civil) (italiano). Solo
en los supuestos de particular dificultad, a ser precisados en cada ocasin, mediante la apreciacin de las circunstancias especficas, se podr eximir al profesional de su responsabilidad por culpa leve. Se discute si la eximente comprende tambin la culpa leve. Ibdem, p. 327. (...) La cuestin trataba sobre la responsabilidad de un abogado que no
haba procedido a presentar pruebas testimoniales favorables a su cliente, pues sostena que ellas eran inadmisibles respecto de la fase de los tratos previos al contrato si este
tena como objeto una transferencia de empresa. Sin perjuicio de lo sealado, hoy son bsicamente dos los aspectos relevantes de la culpa profesional: a) La apreciacin de la
organizacin de medios y personas de los que se vale el profesional para desarrollar su actividad; b) La subdivisin de la culpa profesional segn los estatutos que regulan a las
distintas categoras de profesionales. Ibdem, pp. 328. (...) En el primer caso, se podra incluso plantear la hiptesis de un traslado desde el rea de la culpa hacia el rea de la
responsabilidad de empresa, todas las veces que la prestacin sea el resultado de una organizacin de medios y de dependientes, los cuales, a menudo, son los que realizan la
relacin con el cliente. En el segundo caso, se est en presencia, no tanto de una nocin unitaria de culpa profesional, sino de un nmero de nociones que es equivalente al de
las diversas profesiones. Ibdem, p. 329. Sobre el riesgo profesional el autor que seguimos seala: (...) El riesgo es calculado segn tres parmetros: su amplitud, la naturaleza
de la actividad ejercida, el costo para prevenirlo. Ibdem, p. 337. Con respecto a la jurisprudencia norteamericana se seala: (...) Tambin en la experiencia estadounidense la
culpa (negligence) constituye un estndar de conducta y, al mismo tiempo, un ilcito especfico; para que se pueda configurar la negligence es necesario identificar un deber de
diligencia (duty of care) y una violacin de dicho deber. Ibdem, p. 337. (...) El concepto de riesgo es por naturaleza inherente al concepto de negligence. El estndar de conducta es objetivo, indiferente al sentir moral o psicolgico del sujeto agente. Pero aqu tambin es bastante difcil trazar los confines de la culpa, porque el reasonable man es una
abstraccin que jams ha existido en la realidad. Ibdem, p. 338. (...) la triparticin clsica, en culpa grave, media y leve, que fue elaborada por Pothier para resolver las antiguas
cuestiones, directamente heredadas del derecho romano. Ibdem, p. 340 (...) ejemplos de culpa voluntaria son los que se pueden extraer del rgimen del contrato de seguro y
de la responsabilidad de los profesionales. La culpa inexcusable se encuentra solo en la legislacin sobre accidentes de trabajo. Ibdem, p. 341.

19

Sobre este aspecto la doctrina italiana ms autorizada ha sealado refirindose al artculo bajo comentario que est inspirado en el artculo 2236 del Cdigo Civil italiano lo siguiente: Se perpeta, de esta manera, una lnea jurisprudencial en favor de los entes pblicos, en la medida en que la jurisprudencia interpreta la directiva del artculo 2236 como
un criterio de atenuacin de la responsabilidad profesional; pero ello se da por medio de instrumentos que, con una atenta racionalizacin, ponen de relieve una potencialidad
notable en defensa del paciente daado. En efecto, el instrumento de la responsabilidad contractual significa no solo aquello que tiene en mira la jurisprudencia, o sea, la aplicacin analgica del artculo 2236 del Cdigo Civil, sino tambin un rgimen probatorio ms favorable para el damnificado, como ya se ha aclarado. VISINTINI. Ob. cit., p. 286. En
el mismo sentido la doctrina que vengo citando establece: Actualmente domina la lnea interpretativa adoptada por la corte constitucional en la sentencia precedente recordada
que reduce el mbito del artculo 2236 al rea de la culpa por impericia. En sustancia, la casacin seguida por la jurisprudencia de mrito, ha establecido muy claramente que el
supuesto en que el profesional solo responde por culpa grave se limita al caso concreto, tan extraordinario y excepcional que no haya sido adecuadamente estudiado por la ciencia y que la pericia requerida trascienda la preparacin y la habilidad de un profesional medio. Pero, como regla, el profesional responde, sobre la base de los principios generales, aun por las culpas leves. Ello significa que el artculo 2236, segn la jurisprudencia, no implica un atenuante, sino una directiva dirigida al juez para que tenga en cuenta las
particulares dificultades tcnicas del caso en cuestin. Se trata, pues, de un reclamo a la valoracin de la culpa en concreto y no a la referencia al parmetro abstracto de la diligencia ordinaria. p. 288.

20

CORSARO, Luigi. Ob. cit., p. 162. Conserva su validez la idea tradicional de fondo, segn la cual, la responsabilidad debe fundarse en un hecho de la persona. Lo que se rechaza es la idea de una identificacin del hecho de la persona con el actuar personal de esta. Se prefiere adoptar, en cambio, la idea de que el hecho personal, fuente de la responsabilidad, Ob. cit., p. 167, debe entenderse como un hecho que comprende todos los actos que se refieren a la persona, sobre la base de los deberes de comportamiento establecidos por la ley. As lo testimonian la Relazione al Cdigo y el artculo 2043 del CC, que colocan a la culpa como elemento central y unificador de las distintas disposiciones.
Ob. cit. p. 168.

21

VISINTINI, Giovanna. Ob. cit., p. 54. Sobre La massima que refleja esta definicin corriente de culpa es, por lo tanto, la siguiente: La culpa, en un sentido tcnico-jurdico, consiste
en un comportamiento consciente del agente que, aunque sin intencin de ocasionar un dao a los dems. Es la causa de un evento lesivo por negligencia, imprudencia, impericia
o bien por inobservancia de reglas o normas de conducta. Aade la autora italiana: (...) El concepto es expresado claramente en la massima siguiente: La ilicitud de una conducta, para ser fuente generadora de un dao resarcible, exige no solo una relacin de causalidad material, sino tambin la imputabilidad psicolgica de la conducta al sujeto.

80

ANLISIS JURDICO CIVIL


ser responsable no privilegiando el anlisis de su subjetividad en prevalencia del sujeto daado22.
Autorizada doctrina italiana, refirindose a la culpa y la distincin de esta en la responsabilidad civil y penal resea:
En el fragmento anteriormente transcripto, que afortunadamente ha sido plasmado en una frmula legislativa que ha perdurado hasta nuestros das, est explcito que quienes lo redactaron intuyeron la distincin
entre responsabilidad penal y civil, como la tesis que
fundamenta el principio general de la culpa como
criterio de imputacin de la responsabilidad civil23 (el
resaltado es nuestro).
Sobre la distincin entre responsabilidad contractual y extracontractual y su relacin con la culpa, la doctrina que
vengo siguiendo seala: El debate posterior, dirigido a
precisar el concepto de culpa, llevar a la distincin entre responsabilidad contractual y extracontractual. (), es
que pueden configurarse actos ilcitos no intencionales
sino simplemente culposos, relevantes a los fines de fundamentar una responsabilidad no penal sino solamente civil, para la reparacin de los daos24.
Sobre la culpa en la responsabilidad contractual, esta se
ha dividido en culpa grave, leve y levsima como se expresa en la doctrina francesa recogida por Visintini quien seala: Paralelamente, en cambio, en el sector de la responsabilidad contractual, la referencia al contenido del
contrato comportaba la adopcin de criterios muy diversos
de valoracin de la conducta del deudor; y es sabido que
la teora de la triparticin de los grados de culpa fue elaborada por Pothier25.
La doctrina nos habla de dos tipos de problemas a dilucidar, el primero referido al contenido de la obligacin y
el segundo referido ya a la responsabilidad contractual.
Lo correspondiente a la diligencia media (factor objetivo)
ha sido abordado por la profesora Visintini de la siguiente manera:
() Cuando por el contrato o por la ley, el deudor est
autorizado a observar una diligencia media y prueba

22

que lo ha hecho, no es responsable porque no ha incurrido en culpa alguna. Sostener que, en este caso,
el deudor incurre en una culpa leve es un artificio originado en la confusin entre dos rdenes de problemas diversos: el problema relativo a la determinacin del contenido de la obligacin y el relativo a
la responsabilidad contractual. El segundo problema supone haber resuelto el primero (el resaltado es
nuestro)26.
Sobre la culpa objetiva en el contrato, la doctrina que vengo siguiendo seala: () Es importante remarcar, a esta
altura del discurso, que la expresin culpa en el campo
contractual reviste una connotacin objetiva (la culpa en
el contrato). (). Tal elemento consiste o en la violacin
de la diligencia media (tambin en el sentido profesional),
que indica el parmetro abstracto que se debe emplear en
la ejecucin de la obligacin, o en la violacin de las obligaciones asumidas27.
En el terreno doctrinal y jurisprudencial comparado se seala que la causa no imputable tiene una connotacin objetiva y el criterio de estandarizacin (buen padre de familia) un carcter objetivo. As se ha sealado que: si bien el
artculo 1218 del Cdigo Civil introduce la nocin de causa no imputable de la imposibilidad de cumplir, (); el
artculo 1176 introduce un parmetro objetivo al referirse
al tipo abstracto del buen padre de familia. Todo esto demuestra el error de creer que el criterio tradicional de la
imputabilidad, que presupone la posibilidad de reproche
al responsable, que desempea algn papel en la aplicacin del concepto legal de causa no imputable (art. 1218
del CC)28. Otro sector de la doctrina italiana seala: Tiene un significado an ms claro a favor de la objetividad
del concepto de culpa, si se considera que cuando el perjudicado participa con su propio comportamiento en la produccin del evento lesivo est violando una norma de conducta que afecta a terceros: comete un hecho ilcito frente
a terceros y no frente a s mismo. () Ello, porque un fenmeno de este tipo demuestra que la culpa ha ido convirtindose en el sistema, en un hecho totalmente objetivo.
() Por otro lado, el fracaso de estos intentos modernos

CORSARO, Luigi. Ob. cit., p. 175. Seala: No son necesarios ni la voluntad de perjudicar, ni la voluntad del evento lesivo, ni un nexo entre la voluntad indebida y el evento del
que se debe responder, es decir, la llamada culpabilidad. Es suficiente que exista un comportamiento objetivamente diferente de aquel que es capaz de evitar el evento lesivo del
derecho ajeno.

23

VISINTINI, Giovanna. Ob. cit., p. 7.

24

Ibdem p. 7. (...). Agrega la jurista italiana De tal forma, la responsabilidad civil, al igual que la penal, aparece desde esta ptica como una sancin a un comportamiento moralmente reprochable. (...), p. 8.

25

Ibdem, p. 8 (...). Por lo tanto, la teora implicaba, segn los intrpretes, una triparticin de la culpa en la que poda incurrir el deudor: culpa, grave, leve y levsima, diferenciadas
en funcin de la naturaleza del contrato y de los intereses del titular. Ob. cit., p. 11.

26

Ibdem, p. 16 (...). Entonces, es decir que la culpa contractual se reduce a la violacin de una obligacin anteriormente asumida significa adoptar una concepcin objetiva de la
culpa (...), y la imposibilidad de definir la culpa sin referirse a un deber especfico violado.
En conclusin, todo esto va a indicar un paralelismo, en la fase inicial de la codificacin, entre la afirmacin de una responsabilidad aquiliana fundada en la culpa como nocin
moral y subjetiva y, al mismo tiempo, una evolucin autnoma de los dos tipos de responsabilidad y la progresiva separacin de las respectivas disciplinas.
La autora refirindose al CC italiano establece: (...). En sustancia, el artculo 1176 del Cdigo Civil italiano prev, en ausencia de normas y pactos que indiquen medidas diversas, un parmetro objetivo, referido a valores medios, para determinar la exactitud del comportamiento del deudor en todos aquellos casos en los que el deudor promete realizar una cierta actividad (resaltado nuestro). Ibdem, p. 17.

27

Loc. cit.

28

Ibdem, p. 18. La autora seala adems: En otra obra he sostenido la tesis segn la cual el trmino imputabilidad debe ser entendido con referencia a una causal objetiva de la
imposibilidad, atribuible a factores extraos a la esfera de influencia del deudor, y me he adherido a la concepcin objetiva del caso fortuito, aunque a este razonamiento me referir ms adelante. Por ahora quiero decir que, en particular, no es sostenible, segn mi punto de vista, la tesis segn la cual el artculo 1176 tendra la funcin de criterio de imputacin de la imposibilidad sobreviniente de la prestacin, conforme a la funcin originaria de su antecedente histrico (art. 1137, Code). Ibdem, p. 19. Sobre el particular tambin
se seala: (...) A pesar de lo expuesto, y de mi adhesin a las teoras objetivas del incumplimiento y del caso fortuito, no hay duda de que no son utilizables en el mbito contractual la nocin de culpa subjetiva ni la nocin tradicional de imputabilidad de origen penal. Ibdem, p. 20.

ACTUALIDAD JURDICA FEBRERO N 231

81

A CTUALIDAD CIVIL Y REGISTRAL


en el campo de la jurisprudencia constituye la mejor prueba de la actitud objetivista del sistema29.
La idea de culpa subjetiva ha ido decreciendo de manera
importante, desde mi punto de vista, por el desarrollo de
la ciencia y la tecnologa en las actividades econmicas
que implican riesgo para los consumidores, con lo cual estas ya no necesitan el incentivo del principio no hay responsabilidad sin culpa para desarrollar la actividad econmica concreta. Desde esta perspectiva macrosistmica
se ha dado paso a la proteccin a la vctima del dao, por
lo que los criterios de objetivacin se han afianzado y sobre todo en el campo contractual en donde la proteccin al
sujeto perjudicado requiere instrumentos legales de tutela que afianzan su proteccin en materia probatoria y, por
lo tanto, se defenestran los criterios de carcter subjetivo, dndose prevalencia el factor objetivo expresado en el
riesgo creado, el profesional o el de la empresa30.
Sobre los criterios para establecer doctrinalmente la culpa grave se ha sealado por doctrina italiana, utilizando
el estndar del hombre razonable y diligente, lo siguiente: () La culpa grave ser, entonces, aquella cometida
por una persona cuyo comportamiento difiere del comportamiento del hombre razonable y diligente; en particular,
ser la culpa en la cual se ha previsto la posibilidad del
riesgo, pero no se ha hecho nada para prevenirlo31.
Sobre la culpa con lucro y su distincin con la culpa grave se ha expresado: () faute lucrative, sobre esta definicin no existen dudas, porque como su mismo nombre
lo indica, se trata de aquella culpa que ha producido lucro
al agente. En otras palabras, la culpa ha generado ventajas para el agente, mediante la paralela provocacin de
un dao para la vctima. Pero la unidad de significados
no excluye que existan diferencias en la precisin de las
consecuencias de la culpa; hay quienes acercan la faute lucrative a la culpa grave, o a la culpa intencional; otros
proclaman la neutralidad de la faute lucrative, respecto
de los grados de la culpa32.
En el mismo sentido se ha sealado por Alpa que: A pesar de todo, se sigue investigando si la nocin de faute lucrative induce o no a un equvoco interpretativo. En efecto,
si ella se asimila a la culpa grave (o a la culpa intencional,

que, segn algunos, es hasta ms relevante y antisocial


que la culpa grave, y se acerca al dolo), no se necesita
recurrir entonces a su connotacin de lucrative, ni tampoco verificar si el agente ha obtenido beneficio de su propia
culpa. El hecho mismo de la existencia de una culpa grave
implica que la clusula de exoneracin no tendr ningn
efecto. En cambio, si se considera suficiente el hecho de
que el agente haya obtenido lucro de su actividad culposa, seguir siendo necesario asociar la culpa con un alto
grado de impericia, para poder proclamar la nulidad de la
clusula. En tal sentido, parece conceptualmente ms correcta la posicin de los Mazeaud, y no la defendida por
Rodire33.
Acerca de la culpa omisiva la doctrina que vengo siguiendo seala refirindose a la culpa omisiva en sentido impropio:
() en sentido lato, la culpa omisiva, indica todo comportamiento no realizado por el agente, a pesar de haber tenido la posibilidad de hacerlo; en sentido restrictivo, indica ms bien el comportamiento que el sujeto
tena el deber jurdico de realizar en las circunstancias
del evento especifico, pero que no llev a cabo34.
Sobre la culpa por omisin35 en sentido restringido se
ha sealado: () Ms graves son las consecuencias, en
cambio, cuando el concepto tcnico omisin, que comporta la violacin de un deber de obrar, se utiliza en la hiptesis de falta de adopcin de las medidas de cuidado en
la actividad que se ejerce. () De aqu la necesidad de
realizar una distincin entre la falta de adopcin de medidas de cuidado y la ausencia de medidas de seguridad o
prevencin del evento, por un lado, y la violacin, propiamente dicha, de una norma que obliga al demandado a actuar, por otro36.
Efectivamente para que se manifieste o se d este tipo de
omisin culposo que la considero la culpa omisiva en sentido estricto es necesario que se violente una norma legal
especial que regule las obligaciones del sujeto daante o
del profesional, si fuere el caso. Ah la doctrina italiana seguida establece: El deber de obrar tiene que estar previsto, por consiguiente, en una norma legal. Finalmente y he
aqu la conclusin ms importante de la perspectiva que

29

CORSARO, Luigi. Ob. cit., p. 178.

30

VISINTINI, Giovanna. Ob. cit., p. 29. En definitiva, de este breve excursussobre el itinerario doctrinal y jurisprudencial de la nocin de culpa extracontractual en el derecho francs se puede extraer que es vlida la definicin que se apoya sobre los dos requisitos antes mencionados, el objetivo y el subjetivo, pero con la condicin de tener en cuenta que
la dimensin subjetiva de la culpa se ha ido restringiendo sustancialmente. (...). La regla de la diligencia del buen padre de familia, acuada para la ejecucin de los contratos, no
es extensible al campo de los ilcitos extracontractuales. Ibdem, p. 38. A pesar de lo sealado, la autora manifiesta su discrepancia con este criterio estndar y con firmeza seala: (...) En otros trminos, la supuesta coherencia del sistema del derecho general de las obligaciones difundida en torno al criterio, de origen romanstico, de la diligencia del
buen padre de familia, constituye una operacin doctrinal carente de todo fundamento, tanto en el plano racional cuanto en el plano de la concrecin de los datos legislativos y
de la historia de las ideas que le haban precedido. Ibdem, p. 41.

31

ALPA, Guido. Ob. cit., p. 343.

32

Ibdem, p. 344. (...) para los hermanos Mazeaud, las dos nociones de culpa grave y culpa con lucro son absolutamente distintas.

33

Ibdem, p. 345.

34

Ibdem, p. 347. Complementando lo indicado se expresa lo siguiente: (...) falta de diligencia; la imprudencia es entendida como falta de medidas de cuidado; y la impericia,
como falta de competencia profesional o ausencia de capacidades. Ibdem, p. 348.

35

VISINTINI, Giovanna. Para asignar a la culpa por omisin un sentido tcnico, dira que esta se produce cada vez que un sujeto permanece inactivo ante una situacin que habra podido modificar con una intervencin de su parte. Ob. cit., p. 74. (...) De este modo, se sostiene que la simple inercia ante el peligro, conectada a la posibilidad de prever
el evento daoso y de evitarlo, no es de por s suficiente a los fines de la responsabilidad. Ob. cit., p. 77. (...) En mi opinin, la regla de creacin jurisprudencial enunciada, segn la cual solo hay omisin culposa cuando se ha omitido hacer aquello que se deba en virtud de un deber jurdico especifico que derive de una norma o de un pacto, sufre una
sola excepcin en el campo extracontractual: la omisin intencional. En otros trminos, el dolo omisivo puede ser fuente de responsabilidad por daos aunque no se conecte a
la violacin de una obligacin de hacer. Ob. cit. p. 79.

36

ALPA, Guido. Ob. cit., p. 352.

82

ANLISIS JURDICO CIVIL


adoptamos, se reserva al artculo 2043 una funcin subsidiaria, atendiendo a que esta clusula normativa general
desempea un papel secundario en el juicio de responsabilidad. En otras palabras, debe existir una norma primaria destinada a exigir, coactivamente una actividad positiva
del sujeto, para que se pueda aplicar (si falta dicho comportamiento) el artculo 204337.

mdica es subjetiva no podemos dejar de mencionar situaciones en las cuales la responsabilidad mdica se est
objetivizando42.

Para comprender la evolucin histrica y legislativa de la


responsabilidad civil mdica es necesario tener en cuenta conceptos como el de accidente mdico o el de alea teraputica. Esto no quiere decir que la culpa tenga que
Se habla tambin, en la doctrina italiana, de los delitos
desaparecer en el sistema de responsabilidad civil mde omisin, de la omisin en los deberes de cortesa, de
dica sino que la gran variedad de situaciones que se
las abstenciones del actuar frente a un deber moral, entre
presentan en la actividad mdica y en daos generaotros tipos de culpa omisiva38.
dos por esta hacen obligatorio recurrir
a otros conceptos a fin de reparar saSobre la culpa omisiva en el Derecho
tisfactoriamente a la vctima del dao
norteamericano y siguiendo a Shapo,
por accin u omisin mdica. AsimisSiempre
estamos
ante
una
resAlpa seala con erudicin: La culpa
mo es importante sealar que en casos
ponsabilidad
contractual
frente
omisiva, la libertad de obrar y el deber
como el de la relacin mdico-paciente o
al
ente
sanitario
sea
este
de
nade intervencin en la experiencia estaestructura sanitaria-paciente existe una
turaleza
pblica
o
privada
y
no
dounidense. () duty to act, es decir, del
situacin de asimetra y, por lo tanto, se
solamente por la responsabideber de obrar () failure to act (omideber aplicar el principio de la respon39
lidad objetiva contractual derisin) propuesta por Marshall Shapo .
sabilidad in re ipsa loquitoro el de causavada de los actos culposos colidad probabilstica, en donde se invierCitando al jurista americano se expremetidos por terceros a su cargo
te la carga de la prueba y es el mdico
sa: () En cambio, recurriendo al parasino tambin por la infraccin
o la estructura sanitaria quienes deben
digma del poder, Shapo distingue cinco
de deberes de seguridad o de
de probar que actuaron, directamente o
categoras de hiptesis: a) las relaciones
a travs de sus dependientes, diligenproteccin.
econmicas que dan lugar a deberes
temente, sin dolo o culpa inexcusable y
de accin; b) las relaciones de naturaleno ser el paciente quien deba acreditar
za personal; c) la proteccin de la vctiesta actuacin de los mdicos o de la esma contra terceros; d) la proteccin de la
tructura sanitaria. Esto es complejo porque de acuerdo a
vctima que se ha expuesto a un peligro por s misma; e)
nuestro artculo 1330 del Cdigo Civil la carga de la pruela accin contra aquel que, fortuitamente, se encuentra en
ba la tiene el perjudicado o el acreedor y en el caso de la
situacin de necesidad40.
responsabilidad civil mdica estamos ante una responsaSobre las razones de humanidad, que, como no se enbilidad civil contractual.
cuentran contenidas en la propuesta de Shapo, en el DeYa hemos visto que sera injusto hacer que el paciente
recho norteamericano se dice, refirindose a la enfermetenga que probar el dolo y la culpa inexcusable del mdidad lo siguiente: () Shapo considera que tal empresa
co por lo que es perfectamente aplicable el principio in re
tena el deber de proveer al interesado; es ms, con un
ipsa como lo es en otros ordenamientos, como el italiano,
moderado costo privado se habra podido reducir el costo
en donde la jurisprudencia es homognea en la aplicacin
social de la enfermedad, que, por ser tratada tardamente,
de este principio.
result siendo ms onerosa. El duty to act observa Shapo se funda tambin en razones de humanidad (requireReiteramos, no es lo mismo una neurociruga que la extirments of humanity), que devienen la base de una obligapacin de la vescula, tampoco es igual un trasplante de
41
cin en sentido jurdico .
hgado que la extirpacin de una muela. Intervenciones
menores como la operacin por apndice, la colocacin
2. El factor de atribucin objetivo en la responde la anestesia y situaciones similares deben ser apreciasabilidad civil mdica
das de manera distinta a la tradicional pues la ciencia mdica ha avanzado lo suficiente para hacer que este tipo de
En la responsabilidad civil mdica la pregunta a ttulo de
actuaciones mdicas deban resolverse mediante el facqu se responde ha tenido tambin una evolucin en el
tor de atribucin objetivo por tanto la responsabilidad seDerecho comparado, que es necesario tener en consira objetiva o semiobjetiva, en nuestro caso. Como hederacin para explicar este aspecto. Si bien hemos sealado que en el sistema peruano la responsabilidad
mos sealado el accidente mdico debe diferenciarse de

37

Ibdem, p. 353.

38

Se puede revisar ALPA, Guido. Ob. cit., pp. 366-377.

39

Ibdem, p. 375.

40

Loc. Cit.

41

Ibdem, p. 377.

42

Ibdem, p. 896. Sobre la responsabilidad mdica y no de los mdicos se seala: (...) en los trminos de una responsabilidad mdica, en reemplazo de la acostumbrada terminologa de la responsabilidad del mdico, implica una toma de posicin (el resaltado es nuestro).

ACTUALIDAD JURDICA FEBRERO N 231

83

A CTUALIDAD CIVIL Y REGISTRAL


la responsabilidad civil subjetiva mdica, pues el primero
responde a situaciones externas que han determinado el
sufrimiento del dao por el paciente como pueden ser una
infeccin intrahospitalaria o el dao por una transfusin
sangunea con VIH, es decir situaciones que escapan a la
actuacin del mdico y que responden a factores de la estructura sanitaria y a sus fallas mientras que en el segundo
el alea teraputica s corresponde el dao a situaciones en
las cuales el mdico es el responsable por dolo o culpa de
los daos generados al paciente43.
En el Derecho norteamericano hablando de la distribucin de riesgos de la industria, que corresponden a un sistema de responsabilidad objetiva se seala por autorizada doctrina italiana: () Vittorio Emanuele Orlando, todo
aquel que en el ejercicio de una empresa o de una actividad cualquiera causa al derecho ajeno un dao que se
presenta como consecuencia directa o indirecta de tal actividad, debe resarcir dicho dao, sin que tenga importancia el hecho de que en el evento daoso el agente no haya
pecado de negligente o imprudente, ni que el evento mismo, aisladamente considerado, pueda parecer dependiente del caso fortuito o de una fuerza mayor. () El riesgo profesional se aprecia con claridad cada vez mayor en
el enturbiado fondo de las aspiraciones jurdicas indecisas, y con nuevas vacilaciones, respaldado por el moderno empuje del mecanismo de los seguros. En resumen
se observa, el principio del riesgo profesional, ms que
establecer nuevos deberes a cargo del empresario, y para
beneficio exclusivo del trabajador, viabiliza la distribucin
de los riesgos de la industria44.
Desde una perspectiva comparatstica el factor de atribucin objetivo ha sido descrito, incidiendo en el Derecho
alemn. As, con respecto a quin debe asumir el coste
del accidente, del tipo que fuere, se indica () con indicios precisos que revelen el status de empresario, como
el control de la actividad de produccin, la propiedad de
bienes productivos, la exposicin al riesgo, la propensin
al lucro45.
Sobre la importancia del sistema de seguros como instrumento difuminador del riesgo se establece: () d) El

desarrollo del sistema de seguros (privado) bien poda soportar estas cargas y, es ms, poda devenir el motor del
nuevo sistema46.
Sobre los presupuestos bsicos en que se funda la teora
de la responsabilidad objetiva de la empresa se ha sealado: () la teora de la responsabilidad (objetiva) de la
empresa, se funda en tres presupuestos bsicos: a) el papel determinante del seguro privado en la distribucin de
los costos; b) el poder contractual que se hace explicito
por parte de los productores frente a los consumidores; c)
la internalizacin de los daos sufridos por los consumidores en los costos de la produccin, con el consiguiente
control de las actividades productivas47.
En los casos emblemticos de la responsabilidad civil
por accidentes ocasionados por la actividad ferroviaria se
aprecia que en una primera etapa para incentivar el desarrollo de dicha actividad econmica la empresa no responda por la culpa del conductor. As, Alpa seala que en el
caso de la () responsabilidad del empresario; aqu se
prev que cuando en la conduccin de un medio ferroviario o de una locomotora se da muerte a una persona, o se
ocasiona daos a cosas, el empresario debe resarcir a la
vctima el dao derivado. El resarcimiento no procede si el
accidente es provocado por fuerza mayor o por un evento inevitable, si el medio se encontraba en la va pblica, y
siempre que no se haya debido a condiciones defectuosas
o a la manutencin de los rieles, o a error del conductor48.
Acerca de la responsabilidad civil en el sistema germnico, se enfatiza que la responsabilidad objetiva no atena la
influencia de la responsabilidad por culpa sino que coexisten en un sistema jurdico en donde el factor de atribucin
subjetivo es aplicado en los casos en que hay que resarcir
daos como los no patrimoniales o aquellos que rebasan
la cobertura lmite de la responsabilidad objetiva. As acertadamente se seala: () en la legislacin especial alemana, el rea de riesgo no cubre todo el campo de la responsabilidad imputable al sujeto, porque siempre queda un
sector fundado en la culpa, donde la carga de la prueba se
impone a la vctima para la obtencin del resarcimiento de
ciertos tipos de daos (por ejemplo, los daos morales) o

43

Ibdem, pp. 898-899, haciendo un anlisis histrico y tomando en cuenta el avance de la ciencia y tcnica mdica as como una posicin favorable al paciente seala: (...) tal
complejidad ha obedecido: a la evolucin de la profesin liberal misma, ejercida de modo menos personal, con una relacin menos inmediata entre mdico y paciente; a los estadios, cada vez ms avanzados, de los descubrimientos cientficos y tcnicos, y, por lo tanto, a la posibilidad de recurrir, ms fcilmente que en otras pocas, a procedimientos
teraputicos ms elaborados, detallados, aun cuando inciertos, en algunos casos; al empleo de mquinas, a menudo bastante sofisticadas, en los campos de los diagnsticos,
de la terapia, y de la prevencin; al intento de impulsar la investigacin y las curas hasta el lmite de la experimentacin, para los casos en los cuales la medicina comn no tiene remedios, sino frmacos o procedimientos teraputicos con poco tiempo de haber sido descubiertos, que permiten mejorar las condiciones del paciente, conjurar un rpido
deterioro de sus condiciones de salud, o prolongar su precaria vida; al surgimiento de nuevas exigencias, sea en el campo esttico, sea en el campo procreativo, con las cuales
se toman en consideracin pedidos de intervencin o tratamiento mdico, preparatorios o curativos, que ni siquiera eran imaginables en pocas pasadas; a la transformacin del
sector sanitario en un rea del derecho pblico, por la intervencin de personal administrativo, o de sujetos sin condicin de mdicos, en la toma de decisiones y en las elecciones, con las limitaciones (incluso en las prescripciones de frmacos) que ponen en evidencia algunos de los aspectos ms relevantes. (...) si entre el mdico y el paciente se ha
instaurado una relacin de naturaleza contractual, se aplica el criterio de la diligencia profesional (artculo 1176, prrafo 2, del Cdigo Civil), que requiere al mdico el ejercicio de
una diligencia superior a la del ordinario buen padre de familia. Solo que este criterio es atenuado por la identificacin de una obligacin de puros medios (y no de resultado),
a la cual debe dar cumplimiento el mdico, o por el lmite del dolo y de la culpa grave, que son tomados en consideracin cuando las cuestiones a resolver son de particular dificultad. De tal forma, la culpa leve escapa del control del juez; por lo tanto, el paciente no puede, ms all de la culpa grave o del dolo, y obtener una satisfaccin. Normalmente,
se sanciona tambin la culpa media. Y criterios anlogos se aplican en caso de que la relacin deba considerarse extracontractual: corresponder al paciente probar la culpa del
mdico; pero tambin aqu el juez tender a atenuar los criterios sobre la carga de la prueba. Nos encaminamos, por todo lo indicado, hacia un rgimen ms favorable al paciente, aunque sin abandonar, radicalmente, los principios tradicionales.

44

Ibdem, p. 385.

45

Ibdem, p. 394.

46

Loc. cit.

47

Loc. cit.

48

Ibdem, p. 399.

84

ANLISIS JURDICO CIVIL


para superar los lmites mximos previstos para la operatividad automtica de la responsabilidad objetiva49.
Desde una perspectiva del anlisis econmico del derecho se ha sealado que: En el sistema () la regla de la
previsibilidad del dao obedece a las intenciones de una
poltica del derecho dirigida a contener el dao resarcible: no desincentivar las actividades daosas que son tiles, de todas maneras, para la sociedad; hacer que la situacin sea tolerable para el daador, y no excesivamente
gravosa; ubicar en el mismo plano al daador y al damnificado, que en la dinmica de las relaciones ocupan por
pura chance sus papeles, que son siempre fungibles en
otras ocasiones50.
Siguiendo con el anlisis econmico del Derecho y su aplicacin en el common law se ha sealado con agudeza
que: () el control de causalidad no es solo de los torts
fundados en la culpa, sino tambin de los torts fundados
en la responsabilidad sin culpa (strict liability). Tambin en
este caso es necesario partir del problema de la previsibilidad de las consecuencias, una vez que el evento ha tenido lugar51.
Con respecto a los contratos afectados por el dolo y en
donde se ha producido un dao derivado del incumplimiento obligacional se ha sealado que () en los torts
fundados en el dolo, el control de la causalidad es, obviamente, menos riguroso: todos los daos ocasionados
son resarcidos, porque el resarcimiento cumple, al mismo
tiempo, una funcin punitiva y desincentivadora52.
Con referencia al criterio para establecer la cuantificacin
del dao se ha expresado que: () En cambio, en lo tocante a la previsibilidad del dao en s criterio que sirve para establecer el quantum a resarcir, lo que este
criterio debe ilustrar es el grado de probabilidad de las
consecuencias53.
Sobre el juicio de responsabilidad para los casos del actuar con dolo o por criterios de atribucin objetivos se ha
sealado por la literatura norteamericana: () adems,
el juicio de responsabilidad debe ser realizado para cada
tipo de lesin sufrida, aun cuando todas fueran concurrentes o derivantes del mismo hecho. La razn de ello es que

el duty of care se desenvuelve distintamente segn el tipo


de inters que resulta lesionado; asimismo, el test de la
remoteness debe repetirse para cada (diversa) lesin54.
Finalmente, en este aspecto, sobre la aparente contradiccin y contraste legal, doctrinario y jurisprudencial, la
doctrina italiana seguida seala: () en conclusin, aun
cuando aparentemente el sistema ingls y el sistema italiano operan de manera diversa, en sus resultados da la
impresin de acercarse bastante: sea porque en el common law la previsibilidad es atenuada por el grado de posibilidad de la consecuencia del dao, de modo que el dao
a prever se acerca a la regin de la imprevisibilidad (mera
previsibilidad); sea porque para ciertos tipos de lesin (por
ejemplo, los daos fsicos) se reconoce el resarcimiento de todo dao, incluso del dao imprevisible; sea porque la aplicacin de la regla thinskull comporta que, una
vez creado el dao, se soporta en todas sus consecuencias, aunque estas se hayan hecho ms gravosas por las
preexistentes y anormales condiciones del damnificado,
incluyendo aquellas consecuencias provocadas por otros
efectos gravosos, pero que se facilitaron por la precedente situacin lesiva (tal es el caso de la vctima que no logra coordinar con facilidad sus movimientos por efecto del
ilcito ajeno, y que por tener un hndicap que le impide el
uso normal de lentes bifocales, cae por las escaleras)55.
La doctrina que vengo siguiendo con referencia a los lmites de la responsabilidad civil en relacin con los criterios
de causalidad imperantes y a la culpa y el dolo as como
a la previsibilidad del hecho daoso seala que: Existen
otros lmites a la causalidad, determinados por la intervencin de una causa extraa, por la concurrencia de culpas,
por el deber de mitigar el dao.
La intervencin de una causa externa suficiente para interrumpir el nexo de causalidad entre el hecho y el dao depende, segn las clasificaciones de los autores recientes,
de eventos naturales, de hechos de terceros, de comportamiento mismos del damnificado56.
Es utpico pensar que se van a descartar las actividades por el hecho de ser riesgosas o peligrosas, pues
son instrumentales al sistema de desarrollo imperante
y, por tanto, lo que la responsabilidad civil debe prever

49

Ibdem, p. 400. Sobre el sistema binario de la responsabilidad civil en Alemania, Alpa seala: (...) el sistema alemn de responsabilidad civil, tambin es binario en la organizacin de los criterios generales, porque prev, siempre en el sector de la culpa, adems de la clusula normativa general que enuncia los intereses (o bienes) protegidos (art. 823,
prrafo 1, BGB), una segunda clusula se refiere a las leyes que tengan como fin la tutela de los terceros. La culpa consiste, entonces, en la violacin de la disposicin protectiva (schutzgesetz). Ibdem, p. 401. Alpa adems sobre la evolucin de la jurisprudencia en Alemania contina sealando: (...) pero la jurisprudencia, con el paso del tiempo, ha
invertido la carga de la prueba; hoy lo que rige es un supuesto de culpa presunta. Sin embargo, el segundo prrafo del artculo 823 del BGB coloca al demandante en una situacin ms favorable, en comparacin con la reservada al demandado: la culpa se presume y el dao puramente econmico est comprendido entre los daos resarcibles. Ibdem,
p. 401.

50

Ibdem, p. 400.

51

Ibdem, p. 406.

52

Ibdem, p. 407.

53

Loc. cit.

54

Loc. cit.

55

Loc. cit.

56

Ibdem, p. 409. Complementando lo sealado sobre el nexo de causalidad se ha expresado que: (...) el nexo de causalidad cumple diversas funciones: no solo sirve para reconstruir los eventos y la coligacin entre dao y responsabilidad, sino tambin para seleccionar el rea de los daos resarcibles. p. 416.
Asimismo (...) se ha precisado que la responsabilidad penal considera solo acciones y omisiones, mientras que la responsabilidad civil considera hiptesis de disociacin entre
el hecho realizado por un sujeto y la responsabilidad signada a otro sujeto; la responsabilidad penal se refiere a un hecho ya producido, mientras que la responsabilidad civil se
refiere a un juicio hipottico. Ibdem, p. 417.
Sobre el grado de riesgo necesario se dice que: (...) el grado de riesgo necesario para la imputacin del evento daoso es variable en funcin de la gravedad del dao amenazado, de la utilidad de la conducta y del costo de la eliminacin de peligro. Ibdem, p. 419.

ACTUALIDAD JURDICA FEBRERO N 231

85

A CTUALIDAD CIVIL Y REGISTRAL


es el coste de los accidentes en cabeza de quien est
en mejor posicin para prever el dao o a quien le sea
ms barato o sencillo predecirlo. Pensar de otra manera es simplemente un sueo que nada tiene que ver
con los sistemas de circulacin de la riqueza vigentes. Imaginmonos por un momento que para evitar
los costos de los accidentes de trnsito se proscriba
el uso de vehculos. El efecto nocivo sera mucho mayor, en este caso lo que corresponde es prever los daos ocasionados por el riesgo creado por la actividad
econmica y crear los mecanismos para la proteccin
de la vctima o su familia, pero sin desincentivar una
actividad necesaria para el desarrollo. No podemos
proscribir las intervenciones quirrgicas bajo el argumento que existen demasiados casos de mala praxis,
pues el remedio sera mucho peor que la enfermedad,
sino generar los mecanismos que nos proporcione la
responsabilidad civil desde el factor subjetivo o desde la aplicacin de los criterios del accidente mdico
desde una ptica objetiva.
En conclusin conceptos como el accidente mdico, el
alea teraputica, el seguro social mdico, la objetivizacin
de la responsabilidad, la aplicacin del principio in resipsaloquitur, la causalidad probabilstica, el factor de atribucin subjetivo y la vigencia de la culpa en el sistema de
responsabilidad mdica son aspectos que debemos abordar para comprender nuestro sistema y es aqu que el derecho comparado como el francs y su Cdigo de Salud
Pblica de 2002 nos sirven como referente para entender
la problemtica y buscar soluciones e innovaciones legislativas a la realidad actual en materia de responsabilidad
mdica.
Es necesario estudiar el desarrollo de la ciencia mdica para comprender cul es el factor de atribucin
que se debe emplear, pues en funcin a dicho desarrollo es que veremos si estamos ante una situacin que
puede ser abordada desde la culpa o desde la responsabilidad objetiva. La medicina es una ciencia que ha
tenido una evolucin importante, continua, altamente
tecnificada en las ltimas dcadas y bajo este esquema no podemos seguirla viendo como una disciplina
tradicional anclada en el siglo XX y desprovista del valor altamente tecnificado de la actualidad. Es increble
cmo la medicina ha avanzado en cuanto a tecnologa y modernidad en su infraestructura, aparatos mdicos, instrumentos, y en general en sus capacidad
para curar sin mayor esfuerzo y mayor complejidad
siempre y cuando el profesional est capacitado para
utilizar la tecnologa moderna57.
Otro aspecto tradicional en la cultura jurdica francesa tena que ver con las obligaciones de medios y de resultados para lo cual se aplicaba a las primeras el factor de atribucin subjetivo y a las segundas el objetivo. Es decir, la

57

culpa para las obligaciones en donde se exiga diligencia


ordinaria, no importando el resultado concreto en funcin
a que era imposible garantizar un resultado positivo por la
propia naturaleza de la actuacin mdica y la caracterstica de la enfermedad, mientras que en las segundas se
exiga un resultado concreto en funcin del avance de la
tecnologa y, por lo tanto, a la menor dificultad para obtener un logro satisfactorio. En materia de prevencin unilateral se asemeja esta a la responsabilidad objetiva. Y en
cuanto a la prevencin bilateral se le asemeja a la responsabilidad subjetiva.
II. RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA
TRACTUAL O EXTRACONTRACTUAL?

CON-

Otro aspecto que es fundamental dilucidar es si en el caso


de la responsabilidad civil mdica nos encontramos ante
una responsabilidad de tipo contractual o de tipo extracontractual. Menudo aspecto el ponerse de acuerdo en doctrina acerca de si es conveniente un sistema de responsabilidad civil dual (contractual y extracontractual) o unificado
en un solo tipo de responsabilidad civil. En doctrina comparada es predominante la tendencia a la dualidad mientras que (aparentemente) lo mismo sucede en el escenario doctrinal de nuestro pas. Es que el argumento para
establecer que deben existir dos tipos de responsabilidad
civil se basa en que la existencia o no de una obligacin
previa al evento daoso es fundamental para determinar
las caractersticas y particularidades de cada tipo de responsabilidad y las respuestas que debe ofrecer al daado
el sistema de responsabilidad son evidentemente distintas, as como las exigencias y el coste del accidente que
se debe requerir al daante. Sera inadecuado para esta
posicin doctrinaria asimilar o confundir en un solo sistema de responsabilidad civil situaciones tan dismiles como
las presentadas por el dao causado en una inejecucin
de obligaciones como cuando esta no existe y se vulnera
el deber genrico de no daar al otro. El anlisis del dao,
la relacin causal, la ilicitud, la carga de la prueba, la imputabilidad, los factores de atribucin o criterios de imputacin, son criterios que varan, dependiendo si exista o no
un vnculo contractual previo. Para los mentores de la unificacin de la responsabilidad civil en cambio no interesa
sobremanera si existi contrato o no, sino lo relevante es
resarcir el dao generado, por lo que parece injusto e inclusive antitcnico separar la responsabilidad en funcin
de la existencia de un contrato preestablecido. Si lo que
se busca es reparar al daado poco importa si el dao se
produjo como consecuencia de la existencia de un contrato o no. Este argumento que coloca al daado en el centro
de la responsabilidad civil es el que justifica la adopcin de
un sistema unificado de responsabilidad civil.
En el caso de la responsabilidad civil mdica se aprecian tambin tendencias que optan por establecer que la

El profesor Alpa, Ob. cit., p. 902, se ha manifestado con respecto a los criterios objetivos de la responsabilidad civil mdica de la siguiente forma: (...) La cuestin se ha planteado, entre otros supuestos, para la intervencin de ciruga esttica. (...) Pero si el resultado no se obtiene, y si realizada la intervencin la situacin original se mantiene, o empeora, se puede imputar responsabilidad al mdico? (...) se puede citar el caso de una bailarina de strip-tease profesional. Asimismo (...) se subraya que la obligacin de medios no
puede considerarse como un artificio para enmarcar la negligencia del profesional. (...) debe tender, objetivamente, a su obtencin, es decir, a un resultado esperado, til para el
cliente, al margen de si dicho resultado se consigue o no, en definitiva. En consecuencia, en la medida implicada y requerida por las peculiares caractersticas de la relacin especfica, tambin el resultado se inserta en la rbita conceptual del deber de informacin, aun cuando no fluya, expressis verbis, del contrato. Ob. cit., p. 902.

86

ANLISIS JURDICO CIVIL


responsabilidad mdica es contractual, criterio que adopto58, como que la responsabilidad civil mdica es extracontractual en algunos supuestos como en el caso de que el
dao se produzca en un establecimiento de salud al que se
concurra por el departamento de emergencia. En un sistema dual como el nuestro determinar si nos encontramos en
el caso de la responsabilidad mdica ante un sistema contractual o extracontractual es muy importante, pues existen
grandes diferencias entre uno y otro sistema en cuanto a los
efectos legales a aplicarse, baste sealar un ejemplo, como
el plazo de prescripcin: 10 aos para la responsabilidad
contractual y 2 aos para la extracontractual.
En este apartado trataremos de fijar una posicin en cuanto a las propuestas de unificacin de la responsabilidad civil en general y sobre el tipo de responsabilidad civil que
corresponde a la mala praxis mdica en particular. Las
consecuencias que recaen en cada tipo de responsabilidad son completamente diferentes por lo que es necesario tener claro este aspecto.
Autorizada doctrina nacional59 ha sealado, refirindose a
una definicin unitaria de la responsabilidad civil que: Se
puede definir a la responsabilidad civil como una tcnica
de tutela (civil) de los derechos (u otras situaciones jurdicas) que tiene por finalidad imponer al responsable (no necesariamente el autor) la obligacin de reparar los daos
que este ha ocasionado. De ello se deriva la consecuencia
que no es admisible hablar en trminos de diversos gneros de responsabilidad, en cambio, solo es posible referirse a varios criterios en razn de los cuales se es responsable (Rodota).
La doctrina que vengo citando complementa su argumentacin acerca de la unificacin de la responsabilidad civil
cuando seala: Ntese que en la responsabilidad civil por
incumplimiento de obligaciones se vulnera tambin un derecho (el de crdito). Por consiguiente tanto en este tipo
de responsabilidad como en la responsabilidad extracontractual o aquiliana se lesionan derechos o legtimos intereses y ello refuerza la posicin que sostiene

58

que la responsabilidad civil es una sola y no se justifica una disparidad de tratamiento frente a la reaccin
por un dao ocasionado. Lejos de identificar el derecho
de la responsabilidad civil como un derecho de daos
(Dez-Picazo), lo entiendo una tcnica de tutela civil de las
situaciones jurdicas de los sujetos de derecho60 (el resaltado es nuestro).
Afirmando su crtica a la posicin dualista de la responsabilidad civil y acentuando su discrepancia con una divisin aparentemente maniquea de los sistemas, el autor
concluye que las obligaciones legales o convencionales no deben ser una justificante para la divisin de los
sistemas61.
La posicin central de la doctrina nacional autorizada que
vengo citando se encuentra en la siguiente argumentacin:
Se debe tener en cuenta que ms importante que el origen del dao, es la manera de repararlo: en ambas situaciones se ha lesionado una situacin jurdica preexistente, la nica diferencia es que en una medi una obligacin
previa y en el otro no. No debera afirmarse de manera excluyente, que en una hiptesis se ha conculcado un deber genrico y en la otra un deber especfico, porque en
ambas estn presentes deberes genricos y especficos.
En mi opinin, el problema no se encuentra en aplicar tal
o cual rgimen de responsabilidad que, en buena cuenta, se centra en juzgar maniquestamente la conducta del
agente daoso, sino en proporcionar a la vctima un medio
jurdico eficaz para reparar adecuadamente el dao ocasionado62. Concluye Juan Espinoza su defensa de la unificacin parcial de los sistemas de responsabilidad civil
sealando, coherentemente con su anlisis, cmo debera estar regulada la responsabilidad civil? Siendo
consecuente con mi pensamiento, creo que debera irse
hacia la unificacin: ello no significa generar un nico rgimen de responsabilidad civil, sino contar con una parte general comn a la contractual y a la extracontractual
y, adems, con una parte especfica que regule aspectos
particulares (como mora o clusula penal en el caso de la
denominada responsabilidad civil contractual)63.

VISINTINI, Giovanna. Ob. cit. p. 80, seala, refirindose a la responsabilidad contractual: Cuando los jueces civiles construyen obligaciones de seguridad, de proteccin o de informacin se mueven en el mbito de la responsabilidad contractual, que en nuestro ordenamiento ocupa un espacio que va ms all de las violaciones contractuales. Comentando
el artculo 1175 del Cdigo Civil italiano. (El deudor y el acreedor deben comportarse segn las reglas de la correccin) se aduce: Y es precisamente el artculo 1175 del Cdigo Civil el que constituye la base normativa de la teora que la doctrina ha concebido al acuar la expresin deberes de proteccin, en el mbito de la cual han sido clasificados
diversos deberes de informacin, de custodia, de seguridad, de salvamento, cuya violacin, segn dicha doctrina, puede dar lugar a responsabilidad por daos a cargo del deudor. Ibdem, p. 101. Se termina indicando: (...) En conclusin, un comportamiento que viola tales deberes de proteccin, que se presentan como accesorios e instrumentales a
la ejecucin de la prestacin principal, tambin se califica de incumplimiento y es fuente de la llamada responsabilidad contractual. Ibdem, p. 102.

59

ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la responsabilidad civil. 6 edicin, Editorial Rhodas, 2011, p. 42.

60

Ibdem, p. 45.

61

Ibdem p. 53, seala: Esta posicin sostiene que las relaciones jurdicas entre los sujetos de derecho pueden ser reguladas sea por la ley o por el contrato, los cuales son conceptos opuestos, por cuanto el deber legal no puede ser asimilado al deber que surge de una convencin, el primero es de orden pblico y el ltimo obedece a intereses privados (Mercade citado por Peirano Facio). Es por ello que, en esta doctrina, denominada clsica, se ubica, en mi opinin, inadecuadamente, a la responsabilidad extracontractual
(dentro de las fuentes de las obligaciones) y a la responsabilidad contractual (en los efectos de las obligaciones). Esta posicin ha sido acogida, a nivel legislativo, por el Cdigo
Civil peruano.

62

Ibdem, p. 55. Continuando con la crtica a la legislacin nacional y acogiendo la semntica propuesta por la doctrina nacional sobre responsabilidad obligacional y no obligacional, Espinoza seala: En atencin a ello, el deber genrico del neminen laedere se encuentra presente, tanto en la responsabilidad contractual como en la extracontractual. Lo
que sucede con este ltimo supuesto, es que recae en la generalidad de los individuos. No se olvide que ambos tipos de responsabilidad tienen, desde un punto de vista funcional, la misma finalidad, vale decir, la de ejercitar un control cualitativo sobre la circulacin de la riqueza, tal de consentir una equitativa distribucin de los recursos a travs del
resarcimiento del dao (Franzoni). Incluso el mismo trmino responsabilidad contractual es inadecuado, por cuanto este no solo se presenta en los negocios jurdicos patrimoniales contractuales, sino en otro tipo de figuras que tcnicamente no son contratos, a saber: gestin de negocios (art. 1950 del CC), promesa unilateral (art. 1956 del CC), entre
otros. En efecto, an siguiendo, como hace el formante legislativo nacional, la diferencia entre responsabilidad contractual y extracontractual, conviene aclarar que nuestro Cdigo Civil, en cambio utiliza un criterio de distincin diferente: la relacin obligatoria. En tal sentido el captulo relativo a inejecucin de obligaciones comprende la lesin del crdito de todas las relaciones obligatorias, sean estas de fuente contractual como de fuente no contractual. La responsabilidad extracontractual, supone, entonces, la violacin del
deber general de no causar un dao a otro (o los hechos lesivos de los intereses jurdicamente tutelados en la vida de relacin). Dentro de este orden de cosas debera hablarse,
con mayor precisin, de responsabilidad obligacional y de responsabilidad no obligacional (Barchi). Ibdem, p. 60.

63

Ibdem, p. 66. Sobre la exhorbitacin de los daos a las prestaciones de la relacin obligatoria se ha sealado: El crear la obligacin general de seguridad es producto de un procedimiento que una obligacin, que la mayora de las veces ni siquiera pas por su imaginacin (PREVOT, Chaia). En verdad, no se entiende por qu se debe tratar de manera

ACTUALIDAD JURDICA FEBRERO N 231

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A CTUALIDAD CIVIL Y REGISTRAL


En doctrina nacional la posicin del profesor Espinoza no
es compartida, por ejemplo, por Leysser Len quien critica dos posiciones que l sistematiza de la siguiente manera: a) La posicin ontolgica de la unificacin, b) La
posicin pragmtica de la unificacin. El autor sealado
cuestiona con mayor nfasis la segunda posicin. As se
ha sealado que: En segundo lugar, en la responsabilidad por incumplimiento se resarcen, como pauta, los daos previsibles al momento de surgimiento de la relacin
obligatoria porque las reglas de negocio jurdico de origen
imponen al deudor la asuncin de un sacrificio que debe
quedar contenido dentro de los lmites de la normalidad.
De aqu la exigencia de lograr una proporcionalidad de la
sancin resarcitoria, atendiendo a aquellas desventajas
que, en circunstancias normales, se enlazan con la inejecucin o incorrecta ejecucin de la prestacin. Nada de
ello se presenta en la responsabilidad donde por no existir
una prestacin debida, no hay como desarrollar, de antemano, ningn juicio de previsibilidad64
Como corolario a las diferencias sealadas por Len entre los dos sistemas afirma que: El sistema, entonces,
prev coherentemente formas de tutela distintas, por un
lado, para la proteccin de una expectativa planificada,
para asegurar la ejecucin de algo que se prometi; y por
otro lado, para la proteccin de la situacin del sujeto que
se ve empeorada contra la voluntad del mismo. Por ello,
el resarcimiento es solo uno de los remedios ante el incumplimiento en el mbito contractual, donde se dispone,
asimismo, de la excepcin de incumplimiento y de la resolucin por incumplimiento; en los actos ilcitos, ajenos
a las relaciones obligatorias, el remedio por excelencia es
el resarcimiento65.
Comentando ya de lleno la responsabilidad contractual o extracontractual de la responsabilidad civil mdica debo sealar que, desde mi perspectiva, siempre
estamos ante una responsabilidad contractual frente

al ente sanitario sea este de naturaleza pblica o privada y no solamente por la responsabilidad objetiva
contractual derivada de los actos culposos cometidos
por terceros a su cargo, sino tambin por la infraccin
de deberes de seguridad o de proteccin. De otro lado
considero que el paciente puede invocar responsabilidad extracontractual frente al mdico que lo atendi
pero la relacin contractual ha sido generada con el
ente. De esta manera existen diversos criterios para determinar la responsabilidad civil de la estructura sanitaria y
del mdico a ttulo personal66.
La doctrina italiana ms autorizada al referirse a los criterios a adoptar para determinar si en materia de responsabilidad mdica nos encontramos ante responsabilidad
contractual o extracontractual seala que: Junto a la responsabilidad mdica propiamente dicha se coloca la responsabilidad por omisin de socorro, por omisin de informacin y por otorgar prematuramente el alta del paciente
internado en el hospital, la que tambin se califica como
derivada de un ilcito aquiliano conforme al artculo 2043
del Cdigo Civil67.
Visintini tiene una visin completa de la responsabilidad
mdica al sealar que: Se puede coincidir con la calificacin de la responsabilidad contractual del ente, pero con
la condicin de que se conciba la relacin entre ente y paciente como derivada de un contrato atpico en el que
las prestaciones a cargo del ente sean complejas y no
se reduzcan solo a las sanitarias; un contrato, pues, que
no se asimila tout court al de obra profesional como el que
se establece entre el paciente y un mdico que ejerce la
profesin liberal68 (el resaltado es nuestro).
He asumido que la responsabilidad civil frente a la estructura sanitaria es contractual y objetiva para lo cual la norma a emplearse es el artculo 1325 del Cdigo Civil que
seala:

diversa el hecho que un consumidor se caiga en un piso encerado si es que ya adquiri un producto o no, si siempre se ha infringido el deber de seguridad, que se encuentra dentro del deber genrico de no daar: el hecho de haber realizado la compra no lo contractualiza. Por ello, autorizada doctrina italiana afirma que no hay objetiva incompatibilidad
entre la tutela especfica de un inters dentro de una relacin obligatoria y la tutela genrica de un deber de cuidado ajeno en la vida de relacin (Bianca). Cuando dentro de
una relacin jurdica obligatoria, se produce un dao que exhorbita los derechos y deberes inherentes a dicha relacin y por ende, tambin se configura un supuesto
de responsabilidad extracontractual, el deudor afectado tiene el derecho de optar por la normativa establecida en inejecucin de las obligaciones o por aquella diseada en materia de responsabilidad extracontractual. Ibdem, p. 63.
64

LEON HILARIO, Leysser. La responsabilidad Civil, Lneas fundamentales y nuevas perspectivas. Editora Normas Legales, 2004, p. 19. Complementando lo sealado Len, para
diferenciar, los sistemas y sus consecuencias jurdicas, establece: La responsabilidad por incumplimiento deriva de la privacin al acreedor de aquella ventaja que l tena la legtima expectativa de obtener. En el caso de los contratos con prestaciones recprocas, como la compraventa, la situacin es ms evidente, porque puede haberse ya producido
la atribucin de una ventaja a una de las partes, mientras que la esperada por la otra se frustra ilcitamente. En oposicin, lo que se presenta en la responsabilidad extracontractual es un empeoramiento no querido, como es obvio, del status quo de un sujeto.

65

Ibdem, p. 21. La posicin asumida por Len entonces se expresa claramente as: Por cuanto la nica y verdadera, y la nica admisible, unificacin de la responsabilidad civil,
a saber, la conceptual y funcional constituye una quimera, toda invocacin o intento legislativo encaminado hacia la uniformizacin de dos entidades que han sido, son y seguirn siendo distintas, aunque la ley vuelva comunes algunas de sus reglas, carece de sustento y utilidad. Ibdem, p. 23.

66

Para la jurista italiana Giovanna Visintini, el criterio a utilizar es el siguiente: Pero, en trminos concretos, la ubicacin ms correcta de la responsabilidad personal del mdico es
en el sentido de la aplicacin del artculo 2043 del Cdigo Civil, porque la relacin contractual se instaura casi siempre directamente entre el ente (hospital y casas de cura) y el
paciente, y no entre el mdico y su cliente (excepcin hecha de algunos sectores en que se presenta claramente prioritario recurrir a la profesin liberal, como los dentistas o cirujanos estticos. Ob. cit., p. 275.

67

Ibdem, p. 274. En la doctrina y jurisprudencia italiana tambin se ha discutido mucho acerca de la opcin en materia de responsabilidad mdica como acredita la siguiente cita:
Frente a estas hiptesis, queda aun la responsabilidad por incumplimiento de los deberes asumidos directamente por el mdico profesional liberal frente al paciente, hiptesis
que por otro lado, ha quedado bastante fuera de las controversias y, por tanto, del derecho jurisprudencial, pero que es todava considerada abstractamente por los jueces en que
la lesin del derecho a la integridad fsica del sujeto da lugar a un cmulo de acciones de resarcimiento del dao contractual y extracontractual y que, de verificarse, la responsabilidad del ente sanitario se configura como indirecta, esto es, por hecho ajeno. Ibdem, p. 274.

68

Sobre la responsabilidad del ente, no por el mero hecho del mdico a cargo, con rigor se ha pronunciado la doctrina que sigo: (...) sin embargo, se debe tener en claro que el incumplimiento, que constituye el fundamento de la responsabilidad del ente, es un incumplimiento de los deberes propios de este y no simple y exclusivamente la extensin a l, a
ttulo indirecto, de la violacin de deberes que recaen sobre los dependientes del servicio sanitario. Ibdem, pp. 277. En otro apartado la autora seala al respecto: Tanto es as
que la jurisprudencia registra sentencias que condenan a los entes hospitalarios por daos imputables no solo a hechos ilcitos del personal sanitario, sino tambin al mal funcionamiento del sistema y a la insuficiencia organizativa. (...) la responsabilidad del ente hospitalario gestor de un servicio sanitario, frente a un privado que ha requerido (y usufructuado) el servicio, es de naturaleza contractual de tipo profesional. Dicha massima confirma la corriente que ve en el hospital un deudor de un servicio compuesto, es decir, comprensivo de las prestaciones de cura y de las organizativas correspondientes a la seguridad de las instalaciones y el instrumental, a la alimentacin, a la sistematizacin logstica
y a los turnos de asistencia y vigilancia. Ibdem, p. 278.

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ANLISIS JURDICO CIVIL


El deudor que para ejecutar la obligacin se vale de
terceros, responde de los hechos dolosos o culposos
de estos, salvo pacto en contrario.
Como se trata de responsabilidad civil contractual el tema
de la carga probatoria debe regirse por lo sealado en el
artculo 1330 del Cdigo Civil que establece:
La prueba del dolo o de la culpa inexcusable corresponde al perjudicado por la inejecucin de la obligacin,
o por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso.
De una lectura literal del artculo en comento sera necesario probar, por parte del daado, el dolo
o la culpa del tercero del cual se vale la estructura

69

sanitaria, es decir del mdico. Sera mucho ms sencillo aplicar el criterio de inversin de la carga de la
prueba regulado en el artculo 1969 del Cdigo Civil,
sin embargo, estaramos encuadrados dentro del
marco de la responsabilidad extracontractual. Considero que aun estando en aplicacin del sistema de
responsabilidad contractual debe aplicarse la inversin de la carga de la prueba mediante la utilizacin
de teoras como la causalidad probabilstica o la res
ipsa loquitur (la cosa habla por s misma), pues sera totalmente arbitrario exigir al daado que pruebe el dolo o la culpa del mdico o auxiliar cuando
lo ms probable es que se presente una situacin
asimtrica69.

VISINTINI, Giovanna. Sobre el aspecto probatorio seal que: La corte defini la responsabilidad del ente como contractual y este dictum, a juicio de los intrpretes, tuvo el efecto de influir en la adopcin del rgimen probatorio previsto por el artculo 1218 del Cdigo Civil, en el sentido de que la culpa del cirujano se presume a travs de la tcnica de la
presuncin simple: del empeoramiento se deduce la inadecuada y no diligente ejecucin de la prestacin profesional. Al respecto la maestra genovesa establece: En efecto, en
el campo de aplicacin del artculo 1228 es vlida la regla probatoria establecida en el artculo 1218 del Cdigo Civil, en virtud de la cual el acreedor damnificado debe probar solo
el incumplimiento y no es a su cargo la prueba de las causas de este. No le corresponde al acreedor demostrar que el hecho se ha debido al hecho personal del deudor o al de
un colaborador suyo. De donde surge que el artculo 1228 del Codigo Civil est fundado en la idea de que el deudor debe garantizar la obra de sus auxiliares y debe responder
por las disfunciones causadas por la red de ellos, con prescindencia del carcter ilcito del comportamiento, y no solo obsrvese de los llamados internos, sino tambin de los
externos. Esta es una opinin muy difundida en la doctrina que ve en la norma una de las bases legislativas sobre las cuales se puede fundamentar la responsabilidad. Ob. cit.,
pp. 275-276.

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