A PRTICA TRABALHISTA, A INSPEO DO TRABALHO E O

PROBLEMA DA REMUNERAO DAS FRIAS CONCEDIDAS EM

MESES DE 31 DIAS: a tese da mutao contratual ex lege
Luiz Felipe Monsores de Assumpo
I- INTRODUO

H certas questes de ordem prtica, no mbito das relaes de trabalho, cuja

importncia no pode ser negligenciada. No trato com a Inspeo do Trabalho, a soluo
adequada para uma situao de rotina trabalhista pode ser a diferena entre a regularidade e a
infrao, sendo certo que decises equivocadas podem gerar no apenas desconformidades com a
legislao, mas tambm prejuzos patrimoniais para o trabalhador.
A plurinormatividade trabalhista, representada pela CLT, pelas normas esparsas, pela
jurisprudncia pacificada e pelos instrumentos normativos, contempla um sem nmero de
situaes em que o dimensionamento dos salrios depende de diversos atributos, tais como
reflexos, mdias, propores, divisores etc. Os critrios de clculo, no entanto, nem sempre esto
estampados de forma clara e inequvoca nos textos legais. Nesses casos, a doutrina especializada
em rotinas trabalhistas se encarrega de sugerir solues que, frequentemente, so assimiladas pela
jurisprudncia e pelos precedentes administrativos.
Dentre todos os autores de obras direcionadas prtica trabalhista, talvez seja Jos
Serson o mais festejado. sintomtico observar que mesmo tendo passado mais de quinze anos
da ltima atualizao do seu livro: Curso de Rotinas Trabalhistas, autor e obra ainda so
abundantemente citados noutras publicaes, em pareceres do Ministrio do Trabalho e Emprego,
em decises judiciais, artigos, stios da internet etc.
Um trao distintivo do trabalho de Serson, que seu ofcio como Juiz Togado torna mais
compreensvel, sua preocupao constante em no reduzir a rotina trabalhista a um conjunto de
procedimentos algortmicos e repetitivos, alheados da anlise jurdico-normativa. A despeito da
sua notria ousadia, que algumas vezes o levou a defender posies doutrinrias isoladas1, a
fundamentao empregada em seus mtodos conferia-lhes um halo de respeitabilidade, o que os
credenciava a se tornarem exemplos paradigmticos.
Hipteses inslitas no que tange prtica trabalhista no acossam apenas os
profissionais de departamento de pessoal. A prpria Inspeo do Trabalho no raras vezes se pe
diante de certas situaes controversas, que so enfrentadas ora em sede de processo
administrativo de multas e recursos, ora atravs de pronunciamentos por Notas Tcnicas.
Algumas dessas situaes so, de fato, antolgicas. o caso, por exemplo, das frias
anuais, quando concedidas em meses de 31 dias. Trata-se, na prtica, da polmica em torno da
remunerao do 31 dia; se j estaria embutida, ou no, na remunerao das frias. Recentemente,
nos casos em que a Inspeo do Trabalho cobra a remunerao e o recolhimento do FGTS desse
dia, vem se observando, no Rio de Janeiro, uma tendncia assimilao dos argumentos das
empresas. Em verdade, no se trata propriamente de endossar a tese da remunerao do 31 dia
do ms de concesso das frias, quando do seu pagamento antecipado, mas de admitir a
Economista e Bacharel em Direito. Especialista em Direito do Trabalho e Mestre em Direito e Sociologia (UFF).
Auditor-Fiscal do Trabalho. Professor do Centro Universitrio Geraldo Di Biase. E-mail: felipemonsores@ig.com.br.
1
Como no caso do clculo proporcional da multa prevista no art. 477, CLT (SERSON, 1995, p. 131).

controvrsia e a ausncia de posicionamento oficial por parte do Ministrio do Trabalho e

Emprego.
O fato que esta controvrsia se sustenta custa de uma das mais consagradas teses de
Jos Serson, que se v reprisada na grande maioria dos fruns e stios voltados ao debate da
prtica trabalhista, na internet. Trata-se de um critrio de conversibilidade a ser adotado somente
nos casos em que as frias anuais recaiam em meses de 31 dias, o qual, na prtica, resulta no no
pagamento do 31 dia.
O objetivo do presente artigo , portanto, investigar a validade da soluo sersoniana
para esse caso, e, maneira do mestre, buscar na teoria da mutao contratual ex lege o
fundamento para uma soluo alternativa para o problema.
II- A FICO JURDICA DO SALRIO MENSAL
As lies clssicas de Catharino (1997), Nascimento (1951) e Sssekind (2005)
identificam trs modalidades de dimensionamento salarial. So elas: a) salrio por unidade de
tempo; b) salrio por unidade de obra ou pea; c) salrio misto ou por tarefa. No primeiro caso, o
salrio mensurado em razo do tempo do trabalho. No segundo, em relao ao quanto o
trabalhador consegue produzir, considerando uma jornada fixa. No terceiro caso, em relao ao
cumprimento de determinadas tarefas, cuja execuo definir o salrio e, a um s tempo, o
dimensionamento da jornada de trabalho.
A medida temporal do salrio , de fato, a mais usual. Neste caso, o salrio do obreiro ir
flutuar de acordo com as variaes da unidade de tempo escolhida para mensur-lo, sendo certo
que a CLT se refere expressamente a trs delas: hora, dia e ms (arts. 64 e 65), para as quais a
Norma Consolidada prev critrios de conversibilidade. No demais reprisar a lio de
Sssekind (2005), que distingue a medida temporal dos salrios da frequncia com que ele pago
(CLT, 459). o caso, por exemplo, da semana e da quinzena, referenciadas na CLT como
intervalos de pagamento dos salrios (art. 487, I e II), e no como medida da remunerao do
obreiro.
Da associao dos artigos 58, 64 e 65 exsurge o que se pode chamar de regra geral de
conversibilidade entre salrios por unidade de tempo. No que se refere fragmentao horria do
salrio mensal2, o salrio-hora obtido atribuindo-se ao ms a durao de trinta dias 3. Desse
modo, para efeito da converso do salrio-ms em salrio-hora, a CLT parte da fico jurdica do
ms trintdio. No caso do mensalista, a CLT prev a padronizao da unidade de tempo que
dimensiona o seu salrio, de modo que ele no sofrer variaes, ao menos no que se refere
parte fixa. Por seu turno, os estipndios mensais dos trabalhadores que tm seus salrios
dimensionados por hora, ou dia, iro variar conforme o nmero de dias e horas trabalhadas no
ms.
A verdade que a padronizao do ms, atribuda pela CLT, uma exigncia de ordem
prtica. As medidas diria e horria no sofrem qualquer variao, pois exceo do horrio
noturno, a hora trabalhada ser a do relgio (60 minutos), e o dia de trabalho ter 24 horas.
Contudo, nosso calendrio organizado de tal modo, que os meses podem ter de 28 a 31 dias, o
que exige a atribuio de um ms-padro; no caso, o trintdio.
2

Percebe-se que a CLT, no caput do art. 64, refere-se ao trabalhador que percebe salrio dimensionado por ms de
mensalista.
3
Salvo quando o nmero de dias do ms for menor que 30 (fevereiro), hiptese em que se levar em conta a
quantidade de dias de trabalho no ms.

No h outra regra (geral) de conversibilidade entre salrios mensurados em razo do

tempo4, sendo certo que a fico do ms trintdio s adotada para este propsito. Diga-se isto
porque a CLT, em diversos momentos, se expressa de forma muito clara, quando dispe sobre o
ms, na sua qualidade de perodo de tempo. Eis alguns exemplos:
Artigo da CLT
Assunto
Par. nico, art. Frias
146 e art. 147
1 do art. 320

Professores

Par. nico, art. Qumicos

346
Art. 459 e 1
Remunerao
Art. 478
Indenizao
Art. 600

Contribuio
Sindical

Art. 666 e 689

Juzes
Classistas
Art. 130 e 130- Frias
A
Art. 133, IV
Frias
Art. 134

Frias

Art. 140

Frias
Coletivas
Remunerao
das Frias

Art. 142, 3

Comentrios
O chamado ms de servio, para efeito de percepo
das frias proporcionais, corresponde ao trabalho
efetuado durante mais de quatorze dias.
O dispositivo se refere periodicidade quanto ao
pagamento dos salrios dos professores, parecendo
sugerir uma cronologia completamente independente do
calendrio. Na verdade, h de se seguir a regra inserta no
art. 459, 1, pois a simplificao: ms = 4,5 semanas
serve para o clculo da remunerao do repouso, caso o
professor perceba seu salrio mensurado em horas/aula.
Suspenso do exerccio profissional de um ms a um
ano.
Periodicidade do pagamento dos salrios.
Para efeito indenizatrio, um ano corresponder a uma
frao igual ou superior a seis meses.
Este dispositivo interessantssimo. Num nico artigo o
legislador difere, para efeito de contagem de tempo,
ms de perodo de trinta dias.
Estipulao do nmero mnimo de audincias por ms.
Periodicidade de doze meses, aps a qual far jus o
empregado a frias.
Perda do direito a frias em razo da percepo de
benefcio previdencirio em razo de doena, ou
acidente de trabalho, por mais de seis meses.
Perodo concessivo de doze meses, aps o prazo de
aquisio do direito.
Gozo de frias coletivas proporcionais.

Nos casos de remunerao varivel, apurar-se- a mdia

dos ganhos havidos nos doze meses que antecederem a
concesso das frias.
Art. 393
Proteo
Clculo da remunerao durante a licena-maternidade.
maternidade
Mdia dos ltimos seis meses de trabalho.
Art. 396 e par. Proteo
Direito aos perodos dirios para amamentao, at que o
nico.
Maternidade filho complete seis meses de vida.
Art. 442-A
Contrato
Inexigibilidade de experincia prvia superior a seis
4

H uma regra especial, aplicvel aos professores (CLT, 320, 1), para o fim de clculo do descanso semanal
remunerado, que considera um ms como tendo 4,5 semanas.

Individual de
Trabalho
Art. 452
Contrato
Individual de
Trabalho
Art. 476, IV
Suspenso e
Interrupo
do Contrato
de Emprego
Art. 476-A e Suspenso e
2 e 5
Interrupo
do Contrato
de Emprego
Art. 524, 5
Art. 529
Art. 553, d
Art. 731

meses.
Contrato a termo que suceder outro, num perodo de seis
meses, ser considerado sem determinao de prazo.
Doao de sangue: um dia para cada doze meses de
trabalho.

Suspenso contratual por perodo de dois a cinco meses,

para que o trabalhador participe de programa de
qualificao. Periodicidade para a suspenso: no
inferior a dezesseis meses. Garantia de emprego durante
trs meses, aps a suspenso contratual.
Eleies
Novas eleies sindicais dentro de seis meses, caso no
Sindicais
tenha havido coeficiente legal no ltimo pleito.
Eleies
Condio de elegibilidade: ser associado h mais de seis
Sindicais
meses.
Penalidades
Prazo mximo de fechamento das entidades sindicais
Impostas aos no superior a seis meses.
Sindicatos
Justia
do Suspenso do direito de reclamar perante a Justia do
Trabalho
Trabalho: seis meses.

Em todos os casos acima relacionados, o ms considerado uma categoria do

calendrio, pouco importando o nmero de dias que o compe. Da mesma forma, a CLT tambm
emprega o conceito de dia para designar interregnos de tempo, normalmente quantificados em
nmero de dias. Eis alguns exemplos:
Artigo da CLT
Assunto
Comentrios
Art. 13, 3
Carteira
de Perodo de trinta dias em que o trabalhador pode
Trabalho
laborar sem a CTPS assinada, nos casos em que ele
no a possua, e na localidade no houver expedio
do citado documento.
Art. 62, 1 e Jornada
de Perodo de 10 dias para comunicar autoridade
3
Trabalho
competente a ocorrncia de necessidade imperiosa,
que tenha provocado a prorrogao da jornada para
alm do limite legal. Prorrogao de 45 dias por ano,
em caso de fora maior.
Par. nico do Perodos
de Permisso transitria para o trabalho aos domingos,
art. 68
Descanso
por perodo no excedente a 60 dias.
Art. 132 e 133 e Frias
Prazo para apresentao do trabalhador que cumpriu o
incs., 3
servio militar obrigatrio: 90 dias. Perda do direito a
frias, caso o trabalhador demitido no seja

Art. 135
Art. 139, 2
Art. 143, 1
Art. 145
Art. 150, 2
Art. 161, 3
Art. 240
Art. 252
Par. nico do
art. 304
Art. 307
Art. 320, 3
Art. 350
Art. 359, 1;
361; 362

Par. nico do
art. 445
Art. 472, 1
Art. 473 e 474

1 do art. 476A
1 do artigo
486 e 5

readmitido no prazo de 60 dias; interrupo contratual

por mais de 30 dias.
Frias
Prazo para comunicao de frias: 30 dias.
Frias
Prazo para comunicao das frias coletivas ao
sindicato e ao Ministrio do Trabalho: 15 dias.
Frias
Prazo para requerimento do abono pecunirio: 15 dias
antes do trmino do perodo aquisitivo.
Frias
Prazo para pagamento das frias: 2 dias.
Disposies
Conceito de grande estadia: permanncia no porto por
Especiais Sobre mais de 6 dias.
Frias
Inspeo Prvia, Prazo para recorrer da deciso do Delegado Regional
Embargo
e do Trabalho: 10 dias.
Interdio
Servio
Comunicao ao Ministrio do Trabalho da
Ferrovirio
ocorrncia de servios emergenciais, que impliquem
prorrogao da jornada alm do limite legal: 10 dias.
Porturios
Prazo para reclamao DTM: 5 dias.
Jornalistas
Comunicao ao Ministrio do Trabalho de fato que
implique a prorrogao da jornada alm do limite
legal: 5 dias.
Jornalistas
Repouso obrigatrio para cada 6 dias de trabalho.
Professores
Perodo de gala ou luto: 9 dias.
Qumicos
Prazo para apresentao do contrato entre o
profissional e a fbrica ao rgo fiscalizador: 30 dias.
RAIS
Prazo para entrega da RAIS, em se tratando de
empresas novas: 30 dias, a contar do seu registro no
rgo competente. Prazo para defesa em caso de
infrao relacionada com a RAIS: 10 dias. Prazo para
concesso de certides negativas: 30 dias.
Contrato
Durao mxima para o contrato de experincia: 90
Individual
de dias.
Trabalho
Contrato
Retorno ao cargo anteriormente ocupado, aps o
Individual
de servio militar obrigatrio: 30 dias.
Trabalho
Interrupo
e Hiptese de interrupo contratual. Suspenso do
Suspenso do empregado por mais de 30 dias impe a resciso do
Contrato
de contrato.
Trabalho
Interrupo
e Prazo para comunicao da suspenso ao sindicato:
Suspenso do 15 dias.
Contrato
de
Trabalho
Fato do Prncipe Prazo concedido pela Justia do Trabalho
autoridade, contra quem o demandado alegue o fato

do prncipe: 30 dias. Prazo de 3 dias para a parte

contrria se manifestar a respeito da alegao do fato
do prncipe.
4 do art. 524, Eleies
Nova eleio por falta de qurum: 15 dias. Renovao
532 e
Sindicais
do quadro de diretores do conselho fiscal: mximo de
60 dias e mnimo de 30, antes do trmino do mandato,
alm de outros prazos.
Art. 542
Direitos
dos Prazo para reclamao ao Ministrio do Trabalho de
Exercentes de atos lesivos cometidos pela assemblia geral, diretoria
Mandato
ou conselho: 30 dias.
Sindical
Art. 548 e sgs.
Gesto
Prazos para alienao de bens imveis; aprovao de
Financeira dos oramento etc.
Sindicatos
Art. 533 e sgs.
Penalidades
Suspenso de diretor; novas eleies em decorrncia
Impostas
aos da destituio da diretoria etc.
Sindicatos
e
Dirigentes
Art. 611 e sgs.
Acordos
e Prazos para depsito do acordo ou conveno coletiva
Convenes
junto ao Ministrio do Trabalho; vigncia dos pactos
Coletivas
normativos; instaurao do dissdio coletivo etc.
Art. 625 e sgs.
Comisso
de Prazo para realizao da audincia de conciliao, a
Conciliao
partir da provocao do interessado: 10 dias.
Prvia
Art. 626 e sgs.
Processo
de Prazos administrativos, todos contados em dias.
Multas
Administrativas
Art. 643 e sgs.
Justia
do Prazos administrativos e judiciais, todos contados em
Trabalho
dias.
No h, portanto, uma nica passagem em que a CLT estabelea uma correspondncia
entre ms e nmero de dias, quando o propsito medir certo intervalo de tempo. O que ocorre
no art. 146 (frias proporcionais) no propriamente uma regra de correspondncia, mas de
aproximao (perodo > 14 dias = 1 ms). Nesse contexto, a julgar pela redao do art. 600,
pode-se afirmar justamente o contrrio, isto , que a CLT faz uma distino expressa entre ms
e trintdio.
Art. 600 - O recolhimento da contribuio sindical efetuado fora do prazo referido neste
Captulo, quando espontneo, ser acrescido da multa de 10% (dez por cento), nos 30
(trinta) primeiros dias, com o adicional de 2% (dois por cento) por ms subseqente
de atraso, alm de juros de mora de 1% (um por cento) ao ms e correo monetria,
ficando, nesse caso, o infrator, isento de outra penalidade. (Redao dada pela Lei n.
6.181, de 11-12-74, DOU 12-12-74) (Em vigor at que lei especfica discipline a
contribuio negocial - art. 7 da Lei n 11.648, de 31/03/2008 - DOU 31/03/2008 Edio Extra).

Portanto, s se observa a equivalncia entre ms e trintdio quando o propsito for

estabelecer uma correspondncia salarial. V-se, inclusive, que a regra geral de conversibilidade

se reapresenta noutras passagens da CLT, e sempre no contexto dos salrios, como nos casos dos
arts. 478, caput e 2 e 582, 1, b. A fico do ms trintdio , portanto, a regra pela qual a CLT
padronizou a decomposio do salrio mensal em dirio. Para tal, o nmero 30 aparece como um
divisor (art. 64 caput e art. 582, 1, b, CLT), e tambm como um multiplicador (art. 478, 2,
CLT), sendo, portanto, o nico e suficiente conversor legal para o fim de estabelecer a
equivalncia salarial ms/dia. A nica hiptese em que a CLT prev um conversor diferente a
prevista no pargrafo nico do art. 64, ou seja, no caso do ms de fevereiro, cujo nmero de dias
inferior a 30.
III- AS FRIAS ANUAIS
Gottschalk (1956) cunhou o conceito de frias como o direito do empregado de
interrupo do trabalho, por iniciativa do empregador, durante um perodo varivel em cada ano,
sem perda da remunerao. Amauri Mascaro Nascimento, por sua vez, conceitua o descanso
anual como um perodo de tempo definido por um certo nmero de dias consecutivos durante os
quais, cada ano, o trabalhador que cumpriu certas condies suspende o seu trabalho, recebendo,
no obstante, sua remunerao habitual (NASCIMENTO, 1999, p. 696). Sobre frias, Sssekind
et Al (2005) assinalam que em face do estatudo na CLT, as frias so concedidas em dias
corridos, ou sucessivos. Carrion (2009) tambm registra que o ordenamento bsico estabelece a
durao das frias em trinta dias corridos. Por fim, Delgado (2007) a define como lapso temporal
remunerado.
Todos esses esclios sobre frias anuais contm traos em comum, quais sejam:
1. Frias correspondem a um perodo de tempo destinado ao descanso anual do trabalhador;
2. Esse perodo de tempo contado em dias corridos;
3. Esse perodo de tempo remunerado.
Noutros termos, pode-se dizer que as frias anuais correspondem a um perodo de tempo
varivel, conforme arts. 130 e 130-A, dimensionado em nmero de dias corridos, os quais sero
remunerados. A doutrina tambm unnime em considerar o perodo destinado s frias anuais
como um caso de interrupo contratual (MARANHO, 2001), pois nesta hiptese o contrato de
trabalho transcorre normalmente, sem soluo de continuidade, e a despeito da ausncia de
prestao de servios, produz todos os efeitos jurdicos, em especial a contagem de tempo de
servio e o assalariamento.
Se as frias anuais so um perodo de tempo remunerado e contado diariamente, cuja
dimenso mxima, prevista na CLT, de 30 dias, ento as frias, nesta hiptese, sero um
intervalo de tempo correspondente a um trintdio, e no um ms, pois, como j se viu, a CLT no
adota uma regra de conversibilidade entre categorias do calendrio, quando o propsito
mensurar o tempo. Portanto, no ser correto dizer um ms de frias, mas sim frias de trinta
dias, pois em se tratando de medida de tempo, ms ms, e trintdio trintdio, e uma coisa
diferente da outra.

IV- AS MUTAES CONTRATUAIS EX LEGE

A rigor, o estudo das mutaes contratuais, no mbito das relaes de trabalho,

desenvolve-se a partir do conceito de poder hierrquico (REIS, 1957), a que outros autores
denominam poder diretivo (MARANHO, 1999). Trata-se da possibilidade de que as exigncias
tcnicas das empresas, ou episdios excepcionais, levem o empregador a decidir pelo ajuste de
certos elementos do contrato de trabalho, como expresso do que a doutrina chama de jus
variandi5. Certos fatos, todavia, podem produzir modificaes no contrato de trabalho, sem que
fique evidente o exerccio do jus variandi. So fatos que, em geral, ocorrem fora do permetro do
contrato de trabalho, mas que o afeta de forma reflexa, s vezes dispensando qualquer deciso do
empregador ou do empregado que, nesta condio, possam tomar. Casos como o trmino de uma
obra, ou o fechamento de um ponto empresarial, podem levar o trabalhador a ser transferido para
outro local de prestao de servios, inclusive com mudana de domiclio (CLT, 469, 2). Se ele
for cipista, a garantia de emprego se perde com a extino da frente de servio ou da obra (Sm.
339, II, TST). Neste caso, se a estabilidade tiver outra origem, a transferncia poder no ser uma
escolha, mas a nica alternativa para que o empregador cumpra a lei. Situaes de fora maior
podem autorizar a prorrogao temporria da jornada de trabalho, independentemente de acordo
(CLT, 61, 3). Alis, o imperativo econmico por trs da necessidade imperiosa praticamente
obriga a que as jornadas de trabalho sejam ampliadas, ainda que a extrajornada no tenha sido
pactuada em contrato. Alguns atos decisionistas de autoridade administrativa (factum principis)
podem forar a terminao contratual (CLT, 486); o mesmo pode acontecer em decorrncia da
morte do empregador pessoa fsica (CLT, 483, 2). A gravidez, a doena e a priso do
empregado levam interrupo ou suspenso do contrato de trabalho (CLT, 392, 392-A; 61, 3;
472; 473; 475). Nalguns casos, a suspenso ocorre sem qualquer tipo de formalizao por parte
do empregado ou do empregador.6
H casos, no entanto, em que as mutaes contratuais no resultam do poder diretivo do
empregador, provocado que seja por exigncias tcnicas ou excepcionalidades, muito menos por
fatos exgenos ao contrato. Tais alteraes so meros consectrios ex lege da execuo normal do
contrato de trabalho ou, noutros termos, do exerccio regular do direito.
Uma situao que se encaixaria nesta hiptese , justamente, a concesso das frias. Se,
por um lado, o usufruto do descanso anual direito do trabalhador, por outro, prerrogativa do
patro conceder-lhe as frias em poca que melhor lhe aprouver. No entanto, se o trabalhador for
mensalista, o ato de concesso das frias anuais ir provocar uma dupla mutao contratual. A
primeira, imediata, decorre da prpria essncia do descanso anual, que a interrupo do contrato
de trabalho. A segunda, mediata (e para o nosso propsito, mais saliente), refere-se mudana
transitria do dimensionamento salarial por unidade de tempo; de mensalista, para diarista.
Isto verdadeiro porque a lei impe que a remunerao das frias seja equivalente ao
perodo de gozo, o qual, por sua vez, mensurado em dias. Nesse sentido, se o trabalhador faz jus
a um certo nmero de dias de frias, far jus, tambm, a um certo nmero de dias de salrio.
Portanto, para o fim de clculo da remunerao das frias, a lei exige que se aplique a regra de
conversibilidade salarial, prevista no art. 64, da CLT. V-se, neste caso, que a deciso de
conceder frias do empregador (conquanto tambm seja uma obrigao legal), mas a mudana
5

O Jus Variandi, decorrente do poder diretivo do empregador, confere o direito de variar, dentro de certos limites, a
qualificao contratual (MARANHO, 1999).
6
o caso, por exemplo, da situao do trabalhador que no se reapresenta ao trabalho, aps a extino do benefcio
previdencirio. Crendo que ainda no tem condies de trabalhar, o trabalhador opta por brigar com o INSS,
buscando a manuteno do benefcio. Muitas vezes a empresa no tem noo desse imbrglio. Noutras, o prprio
exame de retorno ao trabalho, elaborado pelo empregador, que impede o empregado de voltar a trabalhar.

transitria da mensurao salarial uma imposio da lei, sobre a qual nem patro, nem
empregado tem qualquer ingerncia.
Foi Martins Netto (1972) que apreciando o instituto do aviso prvio, partiu do
entendimento de Catharino (1965) para concluir que a dao do aviso provoca uma novao
legal no contrato de trabalho. Neste caso, a mutao mais importante foi transform-lo em
contrato a prazo. Para o autor, o tempo do aviso prvio (e ningum nega que ele seja tempo)
um apndice, um suplemento [...] de um contrato por tempo indeterminado resilido, denunciado.
Mas um suplemento com nova e diversa feio, e com descontinuidade de clusulas e condies
de regncia. (MARTINS NETTO, 1972, p. 50).
Em muitos aspectos, a dao do aviso prvio se assemelha concesso das frias. Tal
como aquele, pode-se dizer que as frias so o tempo de descanso anual do empregado,
interpolado no contrato de trabalho, contado em nmero de dias, e remunerado nesses termos.
Neste caso, a novao legal proposta por Modestino Martins Netto, conquanto assuma um carter
transitrio, reconfigura o contrato de trabalho, interrompendo sua execuo, mitigando o carter
contraprestacional da remunerao, e subvertendo a dinmica salarial do trabalhador mensalista,
que durante suas frias receber seu estipndio quantificado diariamente.
V- O PROBLEMA DAS FRIAS CONCEDIDAS EM MESES DE 31 DIAS
Trata-se de um problema comumente debatido em fruns e stios na internet,
especializados em rotinas trabalhistas. Em suma, a dvida a respeito do que se deve fazer com o
31 dia, quando o trabalhador goza frias nos primeiros 30 dias do ms.
A discusso em torno dessa questo insidiosa, e no afeta apenas a rotina dos
profissionais de departamento de pessoal, mas a prpria Inspeo do Trabalho.
De fato, comum constatar que muitas empresas no pagam o 31 dia do ms (de 31
dias), em que o trabalhador tenha gozado frias. A justificativa sempre a mesma: sendo
mensalista, o trabalhador j teria percebido a remunerao integral do ms em questo, no
momento em que recebeu (antecipadamente) o pagamento de suas frias.
Ocorre que a Inspeo do Trabalho no costuma se contentar com esta explicao, pois
ela no parece capaz de eliminar a impresso de que o empregado esteja cedendo ao empregador,
graciosamente, um dia de trabalho efetivo. No h, na literatura trabalhista brasileira, qualquer
situao em que se admita trabalhar de graa, salvo, obviamente, o trabalho voluntrio. O que
h de mais prximo disso o instituto da compensao (CLT, 477, 5), espcie de desconto
(CLT, 462) autorizado por lei a constar no recibo de quitao rescisria. Contudo, a hiptese da
compensao s poderia ser levada a srio, neste caso, em se tratando de adiantamento. Para tal,
ter-se-ia que admitir a antecipao do salrio do 31 dia do ms de gozo das frias, por ocasio do
pagamento destas. De fato, as empresas que agem desta forma argumentam que ao pagar o salrio
mensal como remunerao das frias, j estaria englobando o salrio do 31 dia. Mas isto, como
se ver, totalmente falso.
Em primeiro lugar, no se discute este problema quando o trabalhador inicia o gozo de
suas frias a partir do segundo dia do ms; ele s aparece quando as frias tm incio no dia 1.
Seno vejamos:
Perodo das frias 16 de agosto a 14 de setembro (30 dias)
Remunerao das frias salrio mensal
Salrio do ms de agosto 15 dias

Salrio do ms de setembro 16 dias

Neste cenrio, ningum duvida que o empregado deva receber pelos dias trabalhados em
agosto, at o incio das suas frias (no caso, 15 dias). Da mesma forma, no ms de retorno das
frias (ms de 30 dias, note-se), nenhuma empresa ir se eximir de pagar por todos os dias
trabalhados, a partir da reapresentao do trabalhador (no caso, 16 dias). Contudo, se a empresa
entende que deve remunerar as frias de 30 dias da mesma forma que se remunera o ms de
salrio (sim, pois o trabalhador mensalista), como explicar que a empresa tenha remunerado um
saldo salarial de 31 dias (15 em agosto e 16 em setembro)? Parece bvio que se a concesso das
frias engloba parcialmente dois meses, e a sua remunerao feita maneira de um ms de
salrio, ento o saldo salarial total deveria ser, precisamente, um ms de salrio. Mas como se v
e sempre assim a empresa pagar um saldo salarial de 31 dias, isto , um ms mais um dia!
Salvo na hiptese em que as frias ocupem todos os dias do ms (30 dias), em qualquer
outra situao a concesso das frias ir gerar saldo salarial. No exemplo anterior, os saldos so
gerados nos meses de agosto e setembro, os quais, somados, resultam na remunerao de 31 dias.
Tambm haver saldo na hiptese de as frias iniciarem no primeiro dia de um ms de 31 dias.
Neste caso, o saldo ser, precisamente, o 31 dia, o qual, tal como antes, tambm dever ser
remunerado, pois o fato de este saldo se formar no prprio ms de concesso das frias
irrelevante para distinguir ambas as situaes.
Essa inconsistncia se mostra ainda mais evidente na hiptese de o trabalhador iniciar
suas frias no segundo dia de um ms de 31 dias. Neste caso, o saldo de salrio no ser o ltimo
dia do ms, mas o primeiro, cuja remunerao empresa alguma cogita elidir.
A contradio procedimental das empresas, considerando a data de incio das frias
anuais, quando concedidas em meses de 31 dias, rechaa a tese da compensao. O melhor
argumento, todavia, consiste em reafirmar a remunerao diria das frias, e no como o ms do
mensalista. Sendo assim, a remunerao do 31 dia, aps a concesso das frias, devida pelo
simples fato de a remunerao das frias corresponder a um trintdio, e no a um ms de salrio.
A mutao contratual que ocorre no momento da concesso das frias, especificamente no que
tange ao dimensionamento salarial, no permite endossar a teoria da antecipao da remunerao
do saldo correspondente ao 31 dia. Caso a empresa no o pague, estar configurada a mora
salarial.
Contudo, a anlise das punies administrativas que vem sendo aplicadas pela Inspeo
do Trabalho do Rio de Janeiro, quando concluem pela mora salarial do 31 dia, e pelo respectivo
levantamento do FGTS sobre o valor devido, tem negado subsistncia aos Autos de Infrao
lavrados7. Mas a razo disto no reside, propriamente, na assimilao da tese da compensao,
como se a remunerao das frias houvesse antecipado o salrio do 31 dia do ms de concesso
do descanso anual. O argumento adotado pelos analistas da Superintendncia Regional do
Trabalho e Emprego do Rio de Janeiro (SRTE/RJ) , basicamente, metodolgico. Neste sentido, a
questo central no se o 31 dia do ms da concesso das frias deve, ou no, ser remunerado;
mas de que maneira tal remunerao deve ser calculada.
VI- A CRTICA DO MTODO DE JOS SERSON PARA O CLCULO DAS FRIAS
CONCEDIDAS EM MESES DE 31 DIAS
7

Conferir, como exemplos, os processos administrativos 46215-000248/2004-28, 46232-002072/2006-62 e 46232001307/2008-61. No caso do processo de 2004, a deciso negatria de procedncia do A.I. foi confirmada em grau
de recurso ex officio.

O argumento contrrio tese da mora salarial, decorrente do no pagamento do 31 dia

subsequente concesso das frias, quando iniciada no primeiro dia de um ms de 31 dias, e que
vem sendo utilizado para tornar insubsistente os autos de infrao lavrados nesse contexto,
remete ao mtodo desenvolvido por Jos Serson (1995, p. 181).
Decerto que o pagamento do 31 dia devido. Sobre isto no h qualquer dvida.
Contudo, segundo a metodologia proposta pelo autor, este saldo salarial seria calculado na razo
de 1/31 do salrio mensal do trabalhador, sendo certo que a remunerao (antecipada) das frias
corresponderia a 30/31 dessa base de clculo. Ao final do ms, o obreiro teria percebido a
integralidade do seu salrio mensal (31/31); parte a ttulo de frias, e parte como saldo salarial.
Desta forma, a remunerao correspondente ao ms de concesso das frias dos trabalhadores
mensalistas seria independente do nmero de dias que esse ms contenha. Segundo Jos Serson:
O empregado entra em frias no dia 1 de maro de 1994, e seu salrio mensal R$
930,00. Quanto deve receber, considerando que no pediu o abono e tem 30 dias de
descanso? O critrio matematicamente certo o de dividir o salrio pelo nmero de dias
do ms (930,00 / 31 = 30,00) e multiplicar pelo nmero de dias de descanso (30,00 x 30
= 900,00 + 1/3). Assim, se o empregado faltar no dia 31, deixar de receber os 30,00
restantes. (SERSON, 1994, p. 181).

De fato, o autor categrico em afirmar que os clculos de frias nos meses de 31 dias
s podem ser corretos se a diviso do salrio for feita por 31, ou seja, pelo ms concreto (e no
abstrato). Do contrrio todos os resultados so ilgicos e insustentveis (SERSON, 1994, p.
500). Os exemplos que ilustram tal posio do conta de que o modelo deve ser adotado em todas
as situaes em que as frias tiverem incio em meses de 31 dias, sendo que no s a
remunerao das frias em si, mas tambm o saldo salarial subsequente devero levar em conta o
nmero real de dias que compe o ms.
Para os analistas, portanto, no haveria o dbito salarial correspondente ao 31 dia do
ms de concesso das frias, ainda que, em termos procedimentais, a empresa no lograsse
reproduzir exatamente o clculo de Jos Serson, haja vista a inocorrncia de qualquer prejuzo
patrimonial atribudo ao trabalhador. Antecipar 30/30 do salrio relativo ao ms de concesso das
frias, por ocasio do pagamento destas, ou remuner-las na razo de 30/31 desse salrio mensal,
para, depois, pagar 1/31 pelo 31 dia, seria, a rigor, indiferente para o obreiro, o que tornaria a
questo uma filigrana jurdica para um debate estril.8
Jos Serson defende seu mtodo, considerando que qualquer outro produziria resultados
ilgicos e insustentveis. No entanto, ele no fundamenta tal afirmao 9, limitando-se a exortar
sua correo matemtica. Nos poucos textos disponveis sobre o assunto, veem-se algumas
tentativas de suprir a falta de uma argumentao jurdica para o mtodo sugerido por Jos Serson.
Em geral, ressalta-se que o critrio desenvolvido pelo autor privilegia a isonomia salarial, por no
permitir que dois trabalhadores da mesma empresa, e com salrios mensais idnticos, recebam
remuneraes mensais distintas, quando apenas um deles, porventura, esteja de frias.
Contudo, seria este de fato um bom argumento?
De incio, h de se desconfiar de um mtodo cujo resultado quase idntico ao
produzido pela falaciosa tese da compensao, ou antecipao do pagamento do 31 dia,
juntamente com a remunerao das frias. J foi visto que esta tese s se aplica, na prtica
trabalhista, quando o incio das frias coincide com o dia 1 do ms de 31 dias. Nos demais
8
9

Conforme Anlise Administrativa formulada no mbito do processo n 46232-001307/2008-61, em 30/12/2009.

Ao menos no seu cultuado Curso de Rotinas Trabalhistas.

arranjos, pagam-se, contraditoriamente, 31 dias de saldo de salrio, isto , um ms de salrio mais

o polmico 31 dia. Os prprios argumentos dos analistas da SRTE/RJ, mesmo se baseando na
formulao de Jos Serson, sugerem certa fungibilidade metodolgica, uma vez que, na prtica,
no haveria distino entre antecipar um ms de salrio, maneira da remunerao das frias,
sem pagar pelo 31 dia, ou faz-lo na proporo de 30/31, para depois remunerar o ltimo dia do
ms na razo de 1/31. Ocorre que, de fato, o mtodo de Jos Serson contm sutilezas que,
supostamente, pe-no mais alinhado com a lei. A principal delas, que tal mtodo privilegia a
remunerao diria das frias, detalhe ignorado pela tese da compensao. Neste caso, apesar dos
resultados quase indiferentes, o mtodo sugerido pelo multicitado autor dotado de maior
coerncia jurdica. Outra sutileza que o mtodo de Serson conserva o divisor baseado no ms
concreto (nmero real de dias) no clculo do saldo salarial. Desse modo, o mtodo consegue
evitar a contradio mencionada anteriormente, e que esvazia o argumento do pagamento
antecipado do 31 dia. De qualquer forma, h de se admitir que, sob uma perspectiva meramente
utilitarista, o rigor metodolgico no confere mais vantagens ao empregado, e sua falta, por si s,
no legitimaria a infrao trabalhista motivadora dos Autos de Infrao: mora salarial e no
recolhimento do FGTS correspondente. Nesse sentido, os analistas da SRTE/RJ tm razo em
rejeitar o debate.
O mtodo de Jos Serson tem a virtude, como j visto, de evitar a mensalizao das
frias, e o contraditrio pagamento do saldo de 31 dias, calculados na proporo de 1/30 do
salrio mensal. No entanto, ele contm um vcio que pe em xeque o seu principal argumento de
validade: a isonomia de situaes jurdicas. Seno vejamos:
Mtodo Serson para remunerao das frias em meses de 31 dias (concedidas no dia 1)
Exemplo 1.
Trabalhador A: Salrio mensal = R$ 930,00
Remunerao das frias (30/31) = R$ 900,00 + 1/3.
No recibo de pagamento do ms: 1 dia de saldo de salrio (31 dia) = R$ 30,00
Teste frias concedidas num ms de 30 dias.
Trabalhador B: Salrio mensal = R$ 930,00
Remunerao das frias 30/30 (ou salrio mensal) = R$ 930,00 + 1/3.
Sob a premissa de que os trabalhadores A e B tm direito a 30 dias de frias, e que seus
salrios mensais so idnticos, no se poderia esperar outra coisa a no ser remuneraes
idnticas para as frias de ambos os obreiros. No entanto, constata-se que o mtodo de Jos
Serson, ao criar distines de clculo para meses de 30 e 31 dias, produz remuneraes de frias
que se diferenciam to-s em razo da ocasio em que o descanso anual concedido.
Mas no s isto. Vejamos:
Mtodo Serson para remunerao das frias em meses de 31 dias (incio no dia 11, e
trmino no dia 9 do ms subsequente) Exemplo 2.
Trabalhador A: Salrio mensal = R$ 930,00
No ms de incio das frias = R$ 930,00/31 x 21 = R$ 630,00;
No ms de trmino das frias = R$ 930,00/30 x 9 = R$ 279,00.
Total da remunerao das frias = R$ 909,00 + 1/3.

A tabela abaixo relaciona diversas alternativas de incio e trmino das frias de trinta
dias, considerando a transio entre meses de 31 e 30 dias. Vejamos:
Incio das frias (ms de 31
dias)
Dia 5: 930,00/31 x 27 =
810,00
Dia 10: 930,00/31 x 22 =
660,00
Dia 15: 930,00 /31 x 17 =
510,00
Dia 20: 930,00/31 x 12 =
360,00
Dia 25: 930,00/31 x 7 =
210,00
Dia 31: 930/31 x 1 = 30,00

Trmino das frias (ms de Remunerao das frias

30 dias)
Dia 3: 930,00/30 x 3 = 93,00
810,00 + 93,00 = 903,00 + 1/3
Dia 8: 930,00/30 x 8 = 248,00
Dia 13:
403,00
Dia 18:
558,00
Dia 23:
713,00
Dia 29:
899,00

930,00/30 x 13 =
930,00/30 x 18 =
930,00/30 x 23 =
930,00/30 x 29 =

660,00 + 248,00 = 908,00

1/3
510,00 + 403,00 = 913,00
1/3
360,00 + 558,00 = 918,00
1/3
210,00 + 713,00 = 923,00
1/3
30,00 + 899,00 = 929,00

+
+
+
+

Percebe-se que o mtodo proposto produz diversas remuneraes distintas de frias de

30 dias, dependendo do dia em que elas iniciem; quanto mais prximas do fim do ms de
concesso (31 dias) mais prxima do salrio mensal ser a sua remunerao. Portanto, para
salrios e descansos idnticos, o deslocamento do incio das frias pelo interior dos meses de 31
dias produzir, obviamente, 31 variaes de remunerao.
H, no entanto, a bizarra situao que envolve a transio entre os meses de julho e
agosto. Segundo o mtodo de Jos Serson, teramos:
Incio das frias (ms de 31
dias)
Dia 5: 930,00/31 x 27 =
810,00
Dia 10: 930,00/31 x 22 =
660,00
Dia 15: 930,00 /31 x 17 =
510,00
Dia 20: 930,00/31 x 12 =
360,00
Dia 25: 930,00/31 x 7 =
210,00
Dia 31: 930/31 x 1 = 30,00

Trmino das frias (ms de Remunerao das frias

30 dias)
Dia 3: 930,00/31 x 3 = 90,00
810,00 + 90,00 = 900,00 + 1/3
Dia 8: 930,00/31 x 8 = 240,00
Dia 13:
390,00
Dia 18:
540,00
Dia 23:
690,00
Dia 29:
870,00

930,00/31 x 13 =
930,00/31 x 18 =
930,00/31 x 23 =
930,00/31 x 29 =

660,00 + 240,00 = 900,00 +

1/3
510,00 + 390,00 = 900,00 +
1/3
360,00 + 540,00 = 900,00 +
1/3
210,00 + 690,00 = 900,00 +
1/3
30,00 + 870,00 = 900,00 + 1/3

Na hiptese de um trabalhador iniciar suas frias em julho, e conclu-las em agosto, para

qualquer data de incio a remunerao das frias ser rigorosamente a mesma, e equivaler quela
paga quando iniciadas no primeiro dia de um ms de 31 dias.
O valor de um trabalho idntico ao de outro, quando executado sob as mesmas
condies, e por indivduos que, na forma da lei, so indistinguveis. Trata-se da essncia do

princpio da isonomia (CRFB, art. 5, caput), transportado para a remunerao dos trabalhadores
(CLT, art. 461). Mas este princpio no se aplica apenas ao valor do trabalho, mas tambm ao
valor do descanso. Portanto, simplesmente inconcebvel que trabalhadores que tenham direito
ao mesmo nmero de dias de frias, e que percebam salrios mensais idnticos, tenham seus
respectivos descansos remunerados de forma to distinta. Pior ainda, que tal distino no se
refira a qualquer caracterstica personalssima do trabalhador 10, mas a fatores absolutamente
exgenos relao de trabalho: as convenes do calendrio.
aqui que se testa a defesa do mtodo de Jos Serson, fundada na isonomia entre as
remuneraes mensais de trabalhadores que percebam salrios idnticos, quando apenas um deles
esteja de frias. Tal isonomia falaciosa, de fato, pois estabelece uma comparao entre
remuneraes pagas em circunstncias contratuais diversas. De um lado, a execuo integral do
contrato, e o assalariamento mensal, de outro, a interrupo contratual e o assalariamento dirio,
causado por uma mutao ex lege. Em verdade, a falta de isonomia fica evidente quando se
comparam remuneraes pagas nas mesmas circunstncias contratuais, in casu, por ocasio do
descanso anual, tal como se fez linhas atrs. Desta forma, o que se constata que o mtodo
sugerido por Serson viola o princpio da isonomia [salarial], ao propor tratamento jurdico
diferenciado a trabalhadores que se encontrem em situaes materialmente idnticas
(DELGADO, 2007).
Mas o resultado produzido pelo mtodo de Jos Serson s possvel porque antes se
violou outro princpio constitucional: a irredutibilidade salarial (Art. 7, inc. VI). Isto
verdadeiro porquanto, como j se demonstrou, a remunerao das frias se d pelo nmero de
dias corridos e, nesse sentido, o valor percebido ser fruto do somatrio de um determinado
nmero de salrios/dia. Ao remunerar o trintdio correspondente s frias pelo quociente
resultante da diviso do salrio mensal pelo divisor 31, o valor do salrio/dia por ocasio das
frias se reduz, quando comparado com o valor correspondente a um dia de trabalho. Trata-se,
portanto, de outra manifesta ilegalidade, tendo em vista o disposto no art. 142, caput, da CLT, que
garante ao trabalhador, no momento de suas frias, a mesma remunerao que lhe seria devida, se
trabalhando estivesse.
Nesse sentido, a aplicao da tese do pagamento antecipado do 31 dia, ou da
compensao, apesar de equvoca, tem ao menos a virtude de no produzir tal distoro, pois em
qualquer caso os trabalhadores recebero o salrio mensal como remunerao das frias.
Por fim, o mtodo de Jos Serson viola a regra geral de conversibilidade dos salrios
dimensionados por unidade de tempo, vale dizer o contedo do art. 64 da CLT. A suposta
correo matemtica no basta para que determinado mtodo seja aplicado prtica trabalhista.
Antes de tudo, preciso submet-lo ao crivo da legalidade. Neste caso, exceo da regra
aplicada exclusivamente ao ms de fevereiro (pargrafo nico do art. 64, CLT), a lei no prev
outro divisor para a decomposio diria do salrio mensal, sem ser o nmero 30, referente ao
ms trintdio. Portanto, ao utilizar o divisor 31, o autor estaria descumprindo a conveno legal
que determina o uso do ms abstrato de 30 dias. A rigor, no se trata apenas do
descumprimento da norma em si, mas do prprio princpio do in dubio pro operario, em sua
vertente hermenutica, por adotar um critrio manifestamente prejudicial ao trabalhador, quando
a prpria lei, ao admitir uma exceo ( regra do ms trintdio) o fez para benefici-lo.
VII- A NICA SOLUO POSSVEL: PAGAR O 31 DIA
10

Como seria o caso, por exemplo, da integralizao das horas extras praticadas durante os ltimos doze meses, ou
no perodo aquisitivo (CLT, art. 142, 5 e 6).

Viu-se que a reconfigurao ex lege produzida nos contratos de trabalho, por ocasio da
concesso das frias, impe que se aplique a regra geral de conversibilidade dos salrios
mensurados por unidade de tempo (CLT, art. 64). O trabalhador far jus remunerao das frias
resultante do somatrio das remuneraes dirias relativas ao perodo (contado em dias) do
descanso anual. No caso do perodo legal mximo 30 dias pagar-se- ao obreiro o trintdio, o
qual no se deve confundir com o ms do calendrio, uma vez que a conversibilidade entre um e
outro ocorre apenas no mbito salarial, e no como medida de contagem do tempo.
Sendo assim, remunerar as frias maneira de um ms de salrio, quando estas so
concedidas em meses de 31 dias, far sobrar o 31 dia, o qual, obviamente, ficar sem
remunerao. exatamente por esta razo que no se admite a tese do pagamento antecipado
desse 31 dia, o que levaria compensao e, por conseguinte, omisso do pagamento.
A sada poderia ser a decomposio do ms de salrio pelo nmero de dias do ms
concreto, como prope Serson. Porm, como se viu, os desdobramentos desse mtodo so,
talvez, ainda mais teratolgicos, justamente por produzir resultados inadmissveis luz da
Constituio Federal, da CLT, e dos princpios informadores do Direito do Trabalho.
Se as frias so um perodo em que a apropriao salarial se d diariamente, e o que se
remunera to somente o trintdio (no caso das frias de 30 dias), ento o saldo de salrio de um
dia de trabalho, que exsurge quando a concesso do descanso anual feita em ms de 31 dias,
dever ser paga, pois, caso contrrio, ter-se- o enriquecimento ilcito do patro, custa do
trabalho graciosamente alienado pelo empregado.
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