You are on page 1of 27

LAS

EXCUSAS
ABSOLUTORIAS
EN
LA
LEGISLACIN
Y
JURISPRUDENCIA ESPAOLA. A PROPSITO DE LA CIRCULAR 2/2009 DE
LA FISCALA GENERAL DEL ESTADO
De: Mara Pilar Marco Francia
Fecha: Marzo 2011
Origen: Noticias Jurdicas
I. INTRODUCCIN: LA PUNIBILIDAD COMO ELEMENTO DEL DELITO.
Como sabemos, el concepto de delito en Derecho penal es accin u omisin tpica,
antijurdica y culpable. Algunos autores introducen tambin la punibilidad dentro del
concepto por lo que delito sera toda accin un omisin tpica, antijurdica, culpable y
punible. Tal y como seala Cerezo Mir, siguiendo a Mezger, si incluimos la punibilidad
en la definicin de delito estaramos incurriendo en una tautologa meramente
aparente1 y ello, al incluirse lo definido en la definicin por lo que estaramos
definiendo el delito no por sus caracteres sino por sus consecuencias2.
Otros autores como Jimnez Segado3, entiende la punibilidad como ltimo elemento
esencial del concepto de delito y mantiene que en caso de concurrir determinadas causas
en una accin tpica, antijurdica y culpable, entiende que no pueda hablarse
tcnicamente de delito porque la punibilidad ha sido excluida.
Sin embargo y a mi juicio, su fundamentacin es incorrecta y el delito existira pese a
que, por motivos muy residuales de oportunidad, o de poltica criminal, queda fuera de
lo punible, sin embargo continuara siendo un delito, sin que su argumentacin de que
dejara subsistente la responsabilidad civil y las posibilidades de legtima defensa
apoyen su tesis sino ms bien la contraria4.
Hay que decir que su inclusin como elemento del delito, es la tesis que mantiene la
doctrina penal mayoritaria, entre ellos, segn cita Higuera5 se encuentran Jimnez de
Asa, Antn Oneca, Gimbernat y Muoz Conde. Sin embargo, Higuera6 se refiere a la
punibilidad como elemento esencial o inesencial del delito sin inclinarse por una u
otra posibilidad, si bien contempla, con Mapelli Caffarena que la punibilidad no aporta
al concepto ningn elemento nuevo de valoracin ni sobre el hecho ni sobre el autor.
II. LAS EXCUSAS ABSOLUTORIAS EN LA DOCTRINA PENAL
1. Historia
1. Procedencia francesa del trmino.
Higuera Guimer afirma que el trmino de excusas absolutorias es de origen
francs78 y siguiendo a Bouzart distingue dos clases: las que hacen extinguir
totalmente la pena, que seran las excusas absolutorias, y las atenuantes, que
solamente atenuaran la pena. Tambin distingue por su fundamento en
razones: a) utilitarias b) de reparacin del mal causado por el delito y, c) las
que consideran los lazos familiares y sentimientos de afecto.
2. Luis Silvela.

Don Luis Silvela fue parte de la Escuela Correccionalista Espaola, de la que


fue figura destacada junto con Concepcin Arenal y Flix de Aramburu y
Zuloaga.
Particip de manera activa en la vida poltica del pas, y escribi tal y como
dice Cerezo Mir9 El primer tratado importante de la Parte General del
Derecho Penal espaol: que se titul El Derecho Penal estudiado en
principios y en la legislacin vigente en Espaa. Este tratado se divida en dos
tomos, ocupndose el primero de la Filosofa del Derecho penal, y
constituyendo el segundo una exposicin sistemtica de la Parte General del
Cdigo Penal espaol. Tambin public bajo el seudnimo de Elas Visll: El
Cdigo Penal y el sentido comn10.
As pues, Higuera Guimer seala que Silvela observ una serie de causas en
el Cdigo Penal de 1870 que no tienen denominacin especial en nuestro
Derecho, pueden ser, con bastante propiedad, designadas bajo el nombre de
excusas absolutorias11. Algunas las estimaba aplicables a todos los delitos y
otras slo a algunos. La causa de que dichas causas eximieran de
responsabilidad criminal, tal y como cita Higuera Guimer, en motivos de
conveniencia de carcter transitorio, en los que por motivos de utilidad, en
casos en los que exista un delito y una persona responsable del mismo, el
legislador, por cuestiones utilitarias, decida no castigar ese delito y a ese
delincuente.
2. Distincin con otras figuras.
1. Condiciones objetivas de punibilidad y de mayor punibilidad.
Segn Cerezo Mir, las condiciones objetivas de punibilidad son condiciones de
carcter objetivo, por lo que no es preciso que sean abarcadas por el dolo, no
pertenecen al tipo de lo injusto y tampoco al mbito de la reprochabilidad
personal, ni tampoco es necesario que concurra una relacin de causalidad
entre la accin tpica y la condicin12.
En estos casos nos encontramos con acciones u omisiones tpicas, antijurdicas
y culpables que no son punibles al concurrir determinadas condiciones en aras
de razones de poltica criminal.
Cerezo Mir distingue entre condiciones objetivas de punibilidad, entre las que
encuentra el artculo 23.2 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, y condiciones
objetivas de mayor punibilidad en los artculos 458, 459 y 166, atribuyendo a
este ltimo artculo el ser una condicin objetiva de punibilidad impropia13.
2. Condiciones de procedibilidad: Denuncia y querella.
La doctrina es generalmente pacfica al sealar como condiciones objetivas de
procedibilidad a la denuncia y la querella14. La diferencia con las condiciones
objetivas de punibilidad y las excusas absolutorias radica en que, la querella en
los delitos privados y la denuncia en los delitos semi-privados, son trmite
procesal sine qua non de iniciacin del proceso penal, sin el cual no se puede
imponer pena alguna, pero no excluyen la punibilidad15.

3. Inviolabilidades personales.
Cuando hablamos de inviolabilidades personales, hay que distinguir con
Cerezo los conceptos de inviolabilidad, inmunidad y fuero especial.
As pues, la inviolabilidad consistira en una exencin de responsabilidad
criminal para ciertas personas, (por ejemplo la recogida en el artculo 71.1 de
la Constitucin espaola16): , y que estaran adscritas al mbito del Derecho
Penal material17. A diferencia de la inviolabilidad, tanto inmunidades como los
fueros especiales que reconocen el derecho a ser juzgado por un tribunal
superior18, corresponderan al Derecho Procesal Penal. Consistiendo la
inmunidad en la imposibilidad de detencin, salvo concurriendo determinados
requisitos, como en el caso de Diputados y Senadores, segn el artculo 71.2 de
la Constitucin, as como la imposibilidad de inculpar o procesar sin que, se
den determinados requisitos19.
En opinin de Jimnez Segado, tanto las inviolabilidades como las
inmunidades, en funcin de la persona afectada, exceptan o limitan la
aplicacin de la ley penal, por motivos de orden pblico, ya sean estatales o
internacionales20. Para Cerezo Mir21 representan excepciones al principio de
igualdad ante la ley, pero no suponen un privilegio para esas personas, sino que
se establecen para salvaguardar las instituciones a las que pertenecen, o
representan esas personas.
3. Fundamentacin y naturaleza
Como ya hemos repetido en varias ocasiones a lo largo del trabajo, la fundamentacin
de las excusas absolutorias radica en consideraciones de poltica criminal.
1. Qu es la poltica criminal?
El Diccionario de la Lengua Espaola22 define la poltica como Arte, doctrina
u opinin referente al gobierno de los Estados. Y define criminal como:
Perteneciente o relativo al crimen o que de l toma origen. As pues, la
poltica criminal, formara parte de la poltica en general siendo la definicin
resultante de la yuxtaposicin de los dos trminos: la doctrina u opinin del
gobierno del Estado referente al crimen.
GARRIDO23 la define como el conjunto de disposiciones que adopta un
Estado para el control y prevencin de la delincuencia.
Cerezo Mir 24 atribuye el trmino a Kleinschrod y Feuerbach a finales del siglo
XVIII y para quienes poltica criminal sera una especie de arte de legislar.
Para BORJA Jimnez25, Feuerbach la defina como el conjunto de mtodos
represivos con los que el Estado reacciona frente al crimen.
Borja Jimnez26 la define como aquel conjunto de medidas y criterios de
carcter jurdico, social, educativo, econmico y de ndole similar,
establecidos por los poderes pblicos para prevenir y reaccionar frente al

fenmeno criminal, con el fin de mantener bajo lmites tolerables los ndices
de criminalidad en una determinada sociedad.
Para este autor27 en el anlisis de la poltica criminal del Estado democrtico,
entiende ste que va encaminada a la reduccin o disminucin de las cifras de
criminalidad.
2. Fundamentacin.
En este mbito de estudio de las excusas absolutorias, las cuestiones de poltica
criminal van a decidir por razones, generalmente utilitarias o de conveniencia,
cundo un hecho que rene todos los requisitos para considerarse un delito, se
considera conveniente no castigarlo28.
Podemos agruparlas en:
1. Razones utilitaristas: Prevencin General y Especial.
Las razones utilitaristas o de conveniencia estn en la fundamentacin bsica
de las excusas absolutorias. En una concepcin utilitaria de la pena, como la de
los penalistas ilustrados, el motivo de la no punibilidad de las conductas en las
que concurre una excusa absolutoria, vendra dada en que esa reaccin del
derecho penal no cumple con su finalidad protectora29.
El Derecho Penal tiene como finalidad proteger a la sociedad de determinadas
conductas que, por su gravedad, se tutelan a travs de l. Los fines son de
prevencin general amenaza que va dirigida a la globalidad de la ciudadana
con el fin de dirigir su comportamiento para que sea conforme a Derecho- y de
prevencin especial sta dirigida a aqullos ciudadanos que han delinquido y
se obtiene mediante la aplicacin de las consecuencias jurdicas del delito: las
penas y medidas de seguridad que han de ejercer tanto un efecto de
intimidacin sobre el delincuente, como de reeducacin y reinsercin social en
aras del artculo 25 de la Constitucin.
As pues, en los casos de concurrencia de excusa absolutoria, el legislador
entiende que el castigo de la conducta delictiva no va a ser conforme a los fines
de la pena: ni de la prevencin general, ni de la especial.
2. Principio de intervencin mnima.
Como ya hemos dicho, el Derecho Penal est reservado para las conductas que
merecen un mayor reproche social, es la ltima ratio, por lo que en
determinados delitos, sera desaconsejable el castigo de la conducta tpica. Por
ejemplo, en el supuesto del artculo 268 del Cdigo Penal, la imposicin de
una pena no cumplira con los fines de prevencin especial a los familiares que
cometan delitos contra la propiedad, fcilmente recuperables econmicamente
y que, en caso de imposicin de la pena, podran causar mayores daos a la
estructura y relaciones familiares.
3. Conclusiones de Higuera Guimer.

Para Higuera30 el Estado renuncia no slo a la pena sino tambin a los fines
tanto de la prevencin general como de la especial.
Respecto a la prevencin general, su justificacin vendra dada porque: a) no
se ha producido alarma social, b) se ha retrotrado a la situacin (por
reparacin) anterior a la comisin del hecho delictivo, c) la imposicin de la
pena afectara ms negativamente a la paz social que el dejar esa conducta
impune.
En lo que se refiere a la prevencin especial o bien a) se ha producido un
comportamiento reparador posterior, un arrepentimiento que hara innecesaria
la pena porque no conducira a la reeducacin y reinsercin social del
delincuente o, b) el derecho penal, en virtud del principio de intervencin
mnima no ha de punir dichas conductas.
Pues bien, para Higuera de acuerdo con Jescheck 31: la exencin de la pena en
las excusas absolutorias se debe a la no necesidad de la pena, en razn de las
consideraciones estrictas de poltica criminal de determinadas
circunstancias.
III. APLICACIN JURISPRUDENCIAL DE LAS EXCUSAS ABSOLUTORIAS
1) Artculo 16.2 y 3 del Cdigo Penal
a. Tipo penal.
Artculo 16: 2. Quedar exento de responsabilidad penal por el delito
intentado quien evite voluntariamente la consumacin del delito, bien
desistiendo de la ejecucin ya iniciada, bien impidiendo la produccin del
resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido
por los actos ejecutados, si stos fueren ya constitutivos de otro delito o falta.
3. Cuando en un hecho intervengan varios sujetos, quedarn exentos de
responsabilidad penal aqul o aqullos que desistan de la ejecucin ya iniciada,
e impidan o intenten impedir, seria, firme y decididamente, la consumacin, sin
perjuicio de la responsabilidad en que pudieran haber incurrido por los actos
ejecutados, si stos fueren ya constitutivos de otro delito o falta.
b. Desistimiento voluntario.
Segn la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Diciembre de 1983 define
el desistimiento voluntario como la interrupcin que el autor realiza por obra
de su espontnea y propia voluntad del proceso dinmico del delito, evitando
as su culminacin o perfeccin.
Segn reiterada jurisprudencia32, este desistimiento voluntario es una causa de
exclusin de la tipicidad de la tentativa. La razn de dicha impunidad se ha
venido justificando en la desaparicin de la situacin de peligro y en el cese de
la intranquilidad social, as como en la prdida de intensidad en la voluntad
delictiva (Sentencia Tribunal Supremo de 9 de junio de 1992), o en el

voluntario retorno del autor al orden pblico (Sentencia Tribunal Supremo de


24 de febrero de 2005).
c. Acuerdo de Pleno no jurisdiccional.
El Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal
Supremo entendi que la tentativa acabada, era una excusa absolutoria
incompleta33. No hay inconveniente en admitir la existencia de la excusa
absolutoria tanto cuando sea el propio autor el que directamente impide la
consumacin del delito, como cuando desencadena o provoca la actuacin de
terceros que son los que finalmente lo consiguen34.
2) Artculo 218.2 del Cdigo Penal
1. Tipo penal.
Artculo 218: 1. El que, para perjudicar al otro contrayente, celebrare
matrimonio invlido ser castigado con la pena de prisin de seis meses a dos
aos.
2. El responsable quedar exento de pena si el matrimonio fuese
posteriormente convalidado.
2. Doctrina.
Segn Castaeira35 este delito nicamente se castiga en su modalidad dolosa y
deber aplicarse con prioridad al de bigamia por el nimo de perjudicar en la
primera infraccin.
Estamos en uno de los supuestos en derecho penal en que hemos de
convertirnos en civilistas, porque nos remite a las normas civiles a la hora de
examinar los matrimonios invlidos y sobre la convalidacin de matrimonios
nulos36 (artculos 46 a 48 del Cdigo Civil).
Segn Quintero Olivares37, este supuesto ha sido considerado como una
particular excusa absolutoria de difcil naturaleza jurdica y que obedece a las
exigencias de coordinar la legislacin penal con la civil. En mi opinin no
debemos olvidar que el ordenamiento jurdico es nico y ha de estar
armonizado, igualmente, el Derecho Penal es la ltima ratio, y en como tal y en
virtud del principio de intervencin mnima no ha considerarse merecedor de
sancin penal aquello que no tenga un plus de desvalor, que en este caso
vendr determinado por el nimo de perjudicar al otro contrayente, as pues, si
el matrimonio se convalida38 y tiene plena validez desaparecera a posteriori
ese nimo y el contrayente de buena fe quedara resarcido, estando dentro del
mbito familiar del infractor del tipo y no mereciendo por tanto el reproche
penal de algo que ha sido subsanado y que puede turbar la paz familiar.
3. Jurisprudencia.
As como s existe numerosa jurisprudencia sobre el tema de la bigamia
(artculo 217 Cdigo Penal), no he hallado jurisprudencia relativa al artculo

218.2 del C.P. en las colecciones de jurisprudencia examinadas, as pues, o no


ha habido condenas que hayan aplicado este artculo o se han producido en una
primera instancia y no han sido objeto de recurso.
3) Artculo 268: La excusa absolutoria de parentesco en los delitos patrimoniales
1. Tipo penal.
El artculo 268 establece: 1 Estn exentos de responsabilidad criminal y
sujetos nicamente a la civil los cnyuges que no estuvieren separados
legalmente o de hecho o en proceso judicial de separacin, divorcio o nulidad
de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza
o por adopcin, as como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los
delitos patrimoniales que se causaren entre s, siempre que no concurra
violencia o intimidacin.
2. Esta disposicin no es aplicable a los extraos que participaren en el
delito.
En el Cdigo Penal de 1973 se vena contemplando esta excusa absolutoria en
el artculo 564. Ahora bien, en la regulacin actual hace mencin de manera
genrica a los delitos patrimoniales en los que no concurra violencia o
intimidacin, mientras que en la regulacin anterior enumeraba a los robos sin
violencia o intimidacin en las personas, hurtos, defraudaciones, apropiacin
indebida o daos que esas personas se causaren recprocamente.
2. Fundamentacin.
La fundamentacin de esta excusa absolutoria la podemos encontrar en la
Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2003 en la que se seala que
La excusa absolutoria tiene su fundamento en incontestables parmetros de
poltica criminal que desaconsejan la utilizacin de normas penales en las
relaciones interfamiliares39. Contina la Sentencia diciendo: "Recordemos que
la razn de ser de la excusa absolutoria de los delitos contra la propiedad que
no impliquen violencia ni intimidacin entre los parientes incluidos en la
excusa absolutoria del art. 268 del vigente Cdigo Penal, equivalente al art.
564 del anterior Cdigo Penal, se encuentra en una razn de poltica criminal
que exige no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares
unidos por fuertes lazos de sangre en los trminos descritos en el art. 268
porque ello, sobre provocar una irrupcin del sistema penal dentro del grupo
familiar poco recomendable que perjudicara la posible reconciliacin familiar,
estara en contra de la filosofa que debe inspirar la actuacin penal de mnima
intervencin y ltima ratio, siendo preferible desviar el tema a la jurisdiccin
civil que supone una intervencin menos traumtica y ms proporcionada a la
exclusiva afectacin de intereses econmicos como los nicos cuestionados, de
ah que se excluya los apoderamientos violentos o intimidatorios en los que
quedan afectados valores superiores a los meramente econmicos como son la
vida, integridad fsica o psquica, la libertad y seguridad.
3. Aplicacin jurisprudencial.

Es la excusa absolutoria ms utilizada en la jurisprudencia y de la que


encontramos una mayor casustica, habra que plantear, de lege ferenda su
absorcin por la circunstancia mixta de parentesco del artculo 23 C.P.
1. Norma de Privilegio.
Quintero40 la configura como una excusa absolutoria que nicamente alcanza a
los parientes que el artculo 268 enumera. La Sentencia del Tribunal Supremo
de 11 de abril de 2005, sealaba que, "La jurisprudencia ha mantenido respecto
a la interpretacin de tal excusa absolutoria una lnea rgida, de modo que sta,
en cuanto norma de privilegio, no admite interpretaciones extensivas a hechos
distintos, a situaciones diferentes o a otras personas que las expresamente
recogidas en el texto legal".
2. Por su parte, y matizando los supuestos legales, el Tribunal supremo ha
efectuado varias precisiones por medio de Acuerdos de Pleno no
Jurisdiccional:
1. Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional del TS, Sala 2 de 25 de octubre de
2005. El rgimen de la sociedad de gananciales no es obstculo para la
comisin del delito de apropiacin indebida en su modalidad de
distraccin, por uno de los cnyuges, sin perjuicio de la aplicacin, en
su caso, de la excusa absolutoria del 268.
2. Acuerdo no jurisdiccional del pleno del Tribunal Supremo, de 15 de
diciembre de 2000, que seala lo siguiente: "Aplicacin de la excusa
absolutoria en caso de no convivencia entre hermanos.
No se exige la convivencia entre hermanos para la aplicacin de la
excusa absolutoria del artculo 268 del Cdigo Penal.
En relacin al hecho de ser hermanastros, debe sealarse que el
Tribunal Supremo tiene declarado que la excusa absolutoria alcanza
tanto a hermanos de doble vnculo como de vnculo sencillo. (Ver nota
44)
3. El Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de 1 de
marzo de 2005, ha dicho que a los efectos del artculo 268 del Cdigo
Penal, las relaciones estables de pareja son asimilables a la relacin
matrimonial, ahora bien, con tres precisiones: a) Que sean estables, b)
que subsistan en el momento de la comisin del hecho y c) que las
acciones tpicas se hayan producido exclusivamente entre la pareja y el
delito no alcance a terceras personas41.
3. Aplicacin de oficio. Si ninguna de las partes se plantea la concurrencia de la
excusa absolutoria entre parientes prevista en el art. 268 del CP ,
excusa que debe ser apreciada de oficio, ya que, por su consideracin de orden
pblico, la concurrencia de la misma obliga a su inmediata aplicacin, y
excluir de plano la punibilidad de la conducta enjuiciada. (Seccin 1 de la
Audiencia Provincial de Burgos, en Sentencia de 18-09-2006).
4. Por otra parte, el artculo 268 del Cdigo Penal, establece de forma expresa que
la exencin de responsabilidad penal no alcanza a la responsabilidad civil
derivada de los hechos cometidos. En este caso, podemos entender que se

autoriza al Tribunal penal a que, una vez apreciada la excusa, pero declarada
la existencia de un hecho tpicamente antijurdico y culpable, se pronuncie
sobre la responsabilidad civil, excepto en los casos de renuncia o reserva de la
accin civil STS 6 e abril de 1992 y Sentencia de la Audiencia Provincial de
Almera (seccin segunda) 9/2008 de 18 de enero.
5. A qu delitos es aplicable?
El artculo 268 dice: por los delitos patrimoniales que se causaren entre s
por lo que en principio sera aplicable a todos los delitos contra el patrimonio,
sin embargo, por su ubicacin en el Captulo X Disposiciones comunes a los
artculos anteriores podemos entender que se aplica a los captulos anteriores
del Ttulo XIII: hurtos, robos42 (sin violencia o intimidacin), robos y hurtos de
uso de vehculos, estafas43, apropiaciones indebidas, en las defraudaciones de
fluido elctrico y anlogas cuando se defraude a un familiar, insolvencias
punibles44, daos45, alzamiento de bienes46.
No ser aplicable47 a la extorsin ni usurpacin que requieran violencia o
intimidacin, tampoco a la alteracin de precios en concursos y subastas
pblicas dado que la naturaleza del delito es totalmente diferente a la de la
excusa, no coincidiendo sus presupuestos, ni tampoco a los daos con peligro o
en instalaciones militares, en los concursos fraudulentos o en la presentacin
de balance falso en un concursos48.
Casustica:
i. Al hallarse los cnyuges separados y afectar la estafa a terceros no se entiende
aplicable. TS (Sala de lo Penal, Seccin 1), sentencia nm. 112/2008 de 6
febrero.
ii. La aplicacin de esta figura al delito de daos es una afirmacin incontestable,
ya que por la configuracin de la figura tpica de los Daos en el Cdigo Penal
(Captulo IX, ttulo XIII), por vinculacin con su insercin dentro de las
Disposiciones Comunes contempladas en el Capitulo X, resulta este beneficio
aplicable a los captulos anteriores relativos a los delitos contra el Patrimonio.
(Seccin 1 de la Audiencia Provincial de Burgos, en Sentencia de 18-092006). Tambin lo aplica en la Sentencia 225/08 de la Audiencia Provincial de
Madrid (Seccin 6) de 30 de abril por daos causados al vehculo de su padre
sin mediar violencia ni intimidacin.
iii. STS, seccin primera 684/08 de 27 de octubre. No aprecia la excusa absolutoria
por razn de parentesco por ayudar a un hermano que se aproveche de los
beneficios del trfico de drogas.
iv. Tampoco es de aplicacin a las falsificaciones como medio para cometer estafa o
sin este propsito. Sentencia Tribunal Supremo 361/07 de 24 de abril.
v. No es de aplicacin la excusa absolutoria en el contexto del delito societario, en
ese sentido el Auto nm. 755/2008 de 4 noviembre Audiencia Provincial de
Barcelona (Seccin 3). En este supuesto se revoca el sobreseimiento por
estimar que exista un concurso de leyes de apropiacin indebida con un delito
societario en el que prevalecera el ltimo, por lo que no podra darse la excusa
absolutoria del artculo 268 C.P.

SAP

Barcelona

SEGUNDO.- "Sentadas tales premisas, necesarias


para poder valorar la viabilidad de la pretensin del recurrente acerca de la
reapertura de la causa, debemos recordar que el auto apelado se fundamenta en
dos argumentos jurdicos bsicos. En primer lugar, en la ausencia de violencia e
intimidacin en los hechos llevados a cabo por el hermano del querellante (
inscripcin registral de un bien inmueble gracias a una resolucin judicial de
adjudicacin del pleno dominio por usucapin adquisitiva, presuntamente obtenida
con engao procesal) lo que comportara que el presunto delito ( art. 248.1 CP)
solo pueda ser calificado como patrimonial. En segundo lugar, la procedencia en
tal caso de la excusa absolutoria prevista en el art. 268 del Cdigo penal, al
existir grado de parentesco directo entre ambos implicados, lo que impide la
incoacin del proceso y obliga a que la cuestin litigiosa sea debatida ante la
jurisdiccin
La Sala no puede compartir tales argumentos, pues
como ya hemos expuesto en anteriores resoluciones ( entre otras, el auto de
4.10.02) la cuestin debe ser resuelta en clave de exencin de punibilidad, no
de tipicidad, por lo que mal puede inadmitirse "ad limine" la querella en los
trminos
que
exige
el
ya
citado
art.
313

29/03/06:

civil.

Lecrim.

El art. 637.2 establece


que proceder el sobreseimiento libre cuando el hecho no sea constitutivo de
delito, y precisamente aplicar una excusa absolutoria implica necesariamente la
afirmacin previa de que un hecho es delictivo y culpable, esto es, deviene
obligado que exista una sentencia en la que tal aseveracin se establezca como
hecho probado, y tras dicha afirmacin de que los hechos son tpicos y existe un
responsable penal determinado nominalmente, cabr -por aplicacin de la eximente
del tipo mencionado- la correspondiente declaracin de exencin de
responsabilidad criminal. Y solo criminal, pues ntese que el art. 268 CP
establece que, en cualquier caso, la aplicacin de la causa de exencin no
implica la no condena de responsabilidades civiles que la comisin del hecho
punible haya generado. Es decir, pese a la observancia inicial de la casi segura
probabilidad de que concurra la citada circunstancia eximente derivada del
parentesco, el proceso debe ser abierto y llegar hasta el juicio oral si
concurren indicios racionales de criminalidad suficientes, ya que solo mediante
sentencia puede apreciarse la inexistencia de responsabilidad criminal ( nunca
civil "ex delictu") por razn de la consanguinidad entre hermanos. As lo ha
venido sosteniendo la jurisprudencia en las recientes STS de 5.3.03 y 25.2.05
que
resuelven
casos
similares
al
que
es
objeto
de
apelacin.
En
consecuencia, la citada excusa absolutoria sobre la que el juez instructor
fundamenta su rechazo a la admisin a trmite de la querella, no puede desplegar
en esta fase procesal inicial sus efectos jurdicos, y por ende, deber
revocarse el auto de archivo de las diligencias indeterminadas ordenando que se
admita la querella y -previa recepcin de declaracin al querellado- se
practiquen aquellas diligencias de investigacin de los hechos que sean
solicitadas por el querellante y el juez considere pertinentes, tras lo cual
estar en condiciones de emitir un primer juicio de tipicidad y autora, con
ponderacin sobre la pertinencia de decretar bien la conversin a procedimiento
abreviado ( art. 779 Lecrim 38/02) o bien el sobreseimiento libre del art. 637,
e incluso el provisional del art. 641 Lecrim"

4) Artculos 305.4, 307.3 y 308.4 del Cdigo Penal


Cuestiones comunes
Como examinaremos despus, existen puntos comunes en la regulacin de las excusas
absolutorias del artculo 305.4, 307.3 y 308.4 del Cdigo Penal49.

Los artculos 305.4 y el 307,3 del Cdigo Penal tienen, segn la Circular 2/2009 de la
Fiscala General del Estado promover la autodenuncia y el pago voluntario y su
previsin se inserta en las razones de utilidad, poltica criminal y prevencin que
subyacen a toda excusa absolutoria50.
Segn Morales Prats51, todas ellas contienen una exencin de responsabilidad penal que
alcanza a las irregularidades contables y las falsedades instrumentales que se hayan
perpetrado con relacin a la deuda regularizada.
Igualmente para l, y siguiendo el argumento a fortiori, (el que puede lo ms, puede lo
menos) la excusa ser aplicable aunque las deudas objeto de regularizacin sean
inferiores a las cuantas que fijen dichos artculos. En mi opinin, esas conductas seran
directamente atpicas por no llegar a la cuanta.
Para Morales Prats son excusas absolutorias ex post factum (causas de levantamiento
de la pena).
A. Artculo 305.4 Cdigo Penal.
a. Tipo legal.
4. Quedar exento de responsabilidad penal el que regularice su
situacin tributaria, en relacin con las deudas a que se refiere el
apartado primero de este artculo, antes de que se le haya notificado por
la Administracin tributaria la iniciacin de actuaciones de
comprobacin tendentes a la determinacin de las deudas tributarias
objeto de regularizacin, o en el caso de que tales actuaciones no se
hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal, el Abogado del
Estado o el representante procesal de la Administracin autonmica,
foral o local de que se trate, interponga querella o denuncia contra
aqul dirigida, o cuando el Ministerio Fiscal o el Juez de Instruccin
realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la
iniciacin de diligencias.
La exencin de responsabilidad penal contemplada en el prrafo
anterior alcanzar igualmente a dicho sujeto por las posibles
irregularidades contables u otras falsedades instrumentales que,
exclusivamente en relacin a la deuda tributaria objeto de
regularizacin, el mismo pudiera haber cometido con carcter previo a
la regularizacin de su situacin tributaria.
b. Jurisprudencia.
Sentencia Tribunal Supremo 539/2003, de 30 de abril No puede
decirse que, se ha regularizado la situacin por el mero hecho de
que aos despus de realizar la declaracin, reconozca la
defraudacin, ya que a ello equivale la presentacin de la
declaracin complementaria, sin haber efectuado ingreso
alguno, lo que no autoriza a tener por producida una
regularizacin, por lo que no aplica la excusa absolutoria.
Sentencia Tribunal Supremo 1336/2002 de 15 de julio: La
prescripcin administrativa no puede ser entendida como

regularizacin de la deuda tributaria. Regularizar es convertir en


regular, poner en orden. Significa pagar la deuda. Indica un
comportamiento espontneo activo y positivo que no existe
cuando se deja de pagar hasta llegar a la prescripcin de la
deuda52.
Segn establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de
noviembre de 2000, la regularizacin prevista en el mencionado
precepto como excusa absolutoria tiene por finalidad el
favorecimiento o promocin del pago voluntario, inserto en
razones de utilidad que subyacen en toda excusa absolutoria, lo
que no concurre cuando la extincin del crdito tributario se
produce por causas ajenas al contribuyente.
El fundamento de aludida excusa absolutoria es la autodenuncia y
la reparacin. Por lo tanto, no es de aplicar cuando el sujeto
tributario no ha reparado ni se ha autodenunciado; cuando faltan
estos comportamientos la renuncia a la pena carece de
fundamento.
El concepto de regularizar es un comportamiento activo del
contribuyente que supone la asuncin de una declaracin
complementaria y el consiguiente pago, lo que no se puede
producir de forma automtica en virtud de transcurso de los
plazos prescriptivos, por tratarse de conceptos jurdicos
diversos.
El componente temporal es que ha de ser realizado o antes de las
actuaciones inspectoras de la Administracin, o del inicio del
proceso penal mediante querella o denuncia.
c. Consulta 4/97 Fiscala General del Estado.
La consulta 4/97 de la Fiscala General del Estado, sobre la extensin a
terceros de la regularizacin fiscal afecta a algunos supuestos de
responsabilidad de terceros an hecha la regularizacin por el autor53.
B. Artculo 307.3 del Cdigo Penal.
a. Tipo legal.
3. Quedar exento de responsabilidad penal el que regularice su
situacin ante la Seguridad Social, en relacin con las deudas a que se
refiere el apartado primero de este artculo, antes de que se le haya
notificado la iniciacin de actuaciones inspectoras dirigidas a la
determinacin de dichas deudas o, en caso de que tales actuaciones no
se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal o el Letrado de
la Seguridad Social interponga querella o denuncia contra aqul
dirigida.
La exencin de responsabilidad penal contemplada en el prrafo
anterior alcanzar igualmente a dicho sujeto por las posibles falsedades
instrumentales que, exclusivamente en relacin a la deuda objeto de
regularizacin, el mismo pudiera haber cometido con carcter previo a
la regularizacin de su situacin.

b. Jurisprudencia.
Segn la Sentencia Tribunal Supremo n 1333/2004 de 19 de
noviembre el hecho de no pagar a la Seguridad Social no
supone sin ms defraudar. No lo es, abonar las cuotas a la
Seguridad Social sin que se realice maniobra de ocultacin que
pudiera perjudicar a su labor inspectora.
En el caso del delito contra la Seguridad Social, la deuda se
determina por un nico mtodo, consistente en la simple
comprobacin de que las sumas retenidas no fueron
oportunamente ingresadas (Sentencia Tribunal Supremo 523/06
de 19 de mayo).
Solo se comete mediante las formas previstas en el tipo penal.
Otras defraudaciones a la Seguridad Social pueden constituir
delito de estafa54.
Estos conceptos de recaudacin conjunta incluyen todas las
sumas que se generen por la omisin consciente del ingreso de
las cantidades generadas por los hechos que establecen las leyes
de la Seguridad Social55.
A propsito de la Circular 2/2009 de la Fiscala General del Estado.
La Circular 2/2009 de Fiscala General del Estado sobre la interpretacin del
trmino regularizar en las excusas absolutorias previstas en los apartados 4 del
artculo 305 y 3 del artculo 307 del Cdigo Penal, intenta unificar criterios
sobre el trmino regularizar.
Para ello, parte de la Consulta de la Fiscala General del Estado 4/1997 de 19
de febrero sobre la extensin a terceros partcipes de los efectos de la
regularizacin fiscal, y analiza el trmino regularizar.
Concluye la Circular en que no existe en la legislacin extrapenal relacionada
que examinan, una definicin legal del trmino regularizacin, que se utiliza de
acuerdo con su significacin semntica recogida en el Diccionario de la Real
Academia Espaola.
Son de aplicacin, a la hora de examinar la aplicacin o no de la excusa
absolutoria los arts. 180 de la LGT, 3.2 del Texto Refundido de la Ley sobre
Infracciones y Sanciones en el Orden Social segn redaccin dada por Real
Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto y 5 del Reglamento General sobre
Procedimientos para la Imposicin de Sanciones por Infracciones en el Orden
Social aprobada por Real Decreto 928/1998 de 14 de mayo para los supuestos
de deudas contributivas derivadas de cuotas tributarias o de la Seguridad Social
presuntamente defraudadas en cuanta superior a los 120.000 euros.
Aunque la autodenuncia56 se realice de acuerdo con las condiciones
establecidas no motivar la aplicacin de la excusa si no se abona la deuda57.
C. Artculo 308.4 del Cdigo Penal
a. Tipo legal.

4. Quedar exento de responsabilidad penal, en relacin con las


subvenciones, desgravaciones o ayudas a que se refieren los apartados
primero y segundo de este artculo, el que reintegre las cantidades
recibidas, incrementadas en un inters anual equivalente al inters legal
del dinero aumentado en dos puntos porcentuales, desde el momento en
que las percibi, antes de que se le haya notificado la iniciacin de
actuaciones de inspeccin o control en relacin con dichas
subvenciones, desgravaciones o ayudas o, en el caso de que tales
actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal,
el Abogado del Estado o el representante de la Administracin
autonmica o local de que se trate interponga querella o denuncia
contra aqul dirigida.
La exencin de responsabilidad penal contemplada en el prrafo
anterior alcanzar igualmente a dicho sujeto por las posibles falsedades
instrumentales que, exclusivamente en relacin a la deuda objeto de
regularizacin, el mismo pudiera haber cometido con carcter previo a
la regularizacin de su situacin.
b. Jurisprudencia.
Por Pleno no jurisdiccional de 15 de febrero de 2002 se ha
adoptado el acuerdo de estimar que el fraude relativo a las
prestaciones por desempleo constituye ese delito.
Conforme al artculo 81.2 de la LGP se extiende el concepto de
ayuda o subvencin a toda disposicin gratuita de fondos
pblicos realizada por el Estado a sus Organismos Autnomos a
favor de personas o entidades pblicas o privadas para fomentar
una actividad de utilidad o inters social o promover la
consecucin de un fin pblico, finalidad que concurre en la
actividad pblica encaminada a paliar los efectos negativos del
paro laboral. Segn Sentencia del Tribunal Supremo 2052/2002,
de 11 de diciembre, estos fraudes suponen una estafa
cualificada.
5) Artculo 354.2 Cdigo Penal.
a. Tipo legal.
1. El que prendiere fuego a montes o masas forestales sin que llegue a
propagarse el incendio de los mismos, ser castigado con la pena de prisin de
seis meses a un ao y multa de 6 a 12 meses.
2. La conducta prevista en el apartado anterior quedar exenta de pena si el
incendio no se propaga por la accin voluntaria y positiva de su autor.
b. Jurisprudencia.
No he hallado jurisprudencia al respecto, posiblemente, al requerir el tipo que
no se propague el incendio58, o no se realizan investigaciones al no haber daos

o no llegar al conocimiento de los investigadores, o posiblemente se archive en


fase de instruccin5960.
6) Artculo 426 Cdigo Penal61.
a. Tipo legal.
Quedar exento de pena por el delito de cohecho el particular que, habiendo
accedido ocasionalmente a la solicitud de ddiva u otra retribucin realizada
por autoridad o funcionario pblico, denunciare el hecho a la autoridad que
tenga el deber de proceder a su averiguacin antes de la apertura del
procedimiento, siempre que no haya transcurrido ms de dos meses desde la
fecha de los hechos.
b. La Circular 2/96 de la Fiscala General del Estado entendi que este precepto era
aplicable, concurriendo los requisitos establecidos, a hechos anteriores a la
entrada en vigor del nuevo Cdigo Penal si la denuncia se efectu dentro de los
diez das siguientes.
c. Doctrina.
Jimnez entiende que en este supuesto inspira la impunidad del delito el
cohecho de particulares por razones de utilidad.
Para Quintero62 resulta evidente el objetivo poltico criminal, se persigue
facilitar la denuncia de esta clase de hechos delictivos63.
Los requisitos son los siguientes: que hubiera la solicitud de estas ddivas ha
de ser ocasional, no puede haber un trato continuado; por otra parte la
iniciativa no ha de partir del particular; y por ltimo la denuncia ha de cursarse
en un plazo mximo de 10 das desde que el funcionario solicite la ddiva.
Finalmente, debe indicarse que el artculo 427 contempla una causa de
levantamiento de pena ex post factum relativa a un hecho tpico, antijurdico
y culpable.
7) Artculo 454 Cdigo Penal.
a. Tipo penal
Estn exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su
cnyuge o de persona a quien se hallen ligados de forma estable por anloga
relacin de afectividad, de sus ascendientes, descendientes, hermanos, por
naturaleza, por adopcin, o afines en los mismos grados, con la sola excepcin
de los encubridores que se hallen comprendidos en el supuesto del nmero
primero del artculo 451 del Cdigo Penal.
b. Doctrina
Jimnez encubrimiento entre parientes, su fundamento radica en la idea de
inexigibilidad de otra conducta64. En el mismo sentido Quintero Olivares65.

c. Jurisprudencia
o Segn las Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de febrero y 8 de julio
de 1989 se precisa slo una relacin de afectividad y en este caso, que
no es cnyuge, cierta permanencia y publicidad. La Sentencia de 18 de
febrero de 1986 establece como requisitos: relacin marital y vida en
comn anloga a la marital.
o Tenemos como excepcin la de los encubridores que se hallen
comprendidos en el supuesto del nmero primero del artculo 451 del
Cdigo Penal. Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Seccin 1)
Sentencia nm. 684/2008 de 27 octubre
o Sentencia nm. 25/2009 de 30 marzo de la Audiencia Provincial de
Zaragoza (Seccin 3) referente al cnyuge del culpable donde aunque
reconoce haberse desprendido de una balanza de precisin, le exonera
del encubrimiento la excusa absolutoria por parentesco.
o La Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2007 contempla la
excusa absolutoria por parentesco en el encubrimiento (artculo 454 en
relacin con el artculo 451 del C.P .) a la esposa que, con intencin de
ayudar a su cnyuge, arroj papelinas por la ventana ante la llegada de
la polica, casando y anulando la resolucin recurrida, absolviendo a
dicha esposa.
o Sentencia 1/2008 de 4 de enero de la Audiencia Provincial de Madrid
(Seccin 26) en la que oculta en su domicilio al autor de los disparos,
que era su amante, y estima la excusa absolutoria, al ser de aplicacin
en este caso el artculo 454 del Cdigo Penal.
o Sentencia nm. 49/2008 de 12 noviembre, Audiencia Nacional (Sala de
lo Penal, Seccin 2). En esta Sentencia, incardina la conducta de una
mujer que conoca la actividad delictiva de su pareja y quiere huir
llevndose el maletn para impedir su descubrimiento, en el
encubrimiento genrico66, pero se le aplica la exencin personal de la
pena a tenor del artculo 454 del Cdigo Penal67.
8) Artculo 462 Cdigo Penal.
a. tipo legal
Quedar exento de pena el que, habiendo prestado un falso testimonio en
causa criminal, se retracte en tiempo y forma, manifestando la verdad para que
surta efecto antes de que se dicte sentencia en el proceso de que se trate. Si a
consecuencia del falso testimonio, se hubiese producido la privacin de
libertad, se impondrn las penas correspondientes inferiores en grado.
b. Doctrina.
Para Gonzlez Rus68 lo que pretende esta excusa absolutoria es estimular a
quien minti para que reconsidere su testimonio y puedan evitarse las
consecuencias errneas que pudieran derivarse del mismo.
Para Quintero Olivares es digno de aplauso la introduccin de esta excusa
absolutoria, ya que antes slo se podra utilizar la atenuante de

arrepentimiento, y ahora ser posible solucionar de una manera plena los


conflictos en sede penal69.
Ser de aplicacin nicamente en causas criminales, que comprendern tanto
delitos como faltas.
Este retractarse ha de ser anterior a Sentencia, y segn la Sentencia del
Tribunal Supremo de 1963 de 20 de mayo, el sobreseimiento se equipara a
Sentencia.
c. Jurisprudencia.
o Sentencia nm. 625/2005 de 5 mayo del Tribunal Supremo (Sala de lo
Penal). En ella dice que en el artculo 462 se establece para que surta
efecto antes de que se dicte sentencia en el proceso de que se trate.
Cuando se refiere a Sentencia, mantiene el alto Tribunal que incluso
puede estar referida a la sentencia de apelacin, si en el procedimiento
existen dos instancias ordinarias. Y ello porque en esa segunda
instancia es posible la revisin completa de la valoracin probatoria, e
incluso la introduccin de nuevos elementos probatorios, con las
particularidades que ha establecido para esta materia recientemente
el Tribunal Constitucional. Ahora bien, el Tribunal Supremo mantiene
que no es posible hacerlo en sede casacional salvo en casos de patente
injusticia.70
El Tribunal Supremo mantiene que ello sera en beneficio de la verdad,
y facilitara la activacin de la excusa absolutoria, que tiene por
finalidad precisamente reforzar los mecanismos para que se consiga la
averiguacin de dicha verdad en el proceso penal.
Sentencia nmero 121/2004 de 3 noviembre de la Audiencia provincial
de Cceres (seccin 2). Esta Sentencia establece un paralelismo ya que
en el caso de la Sentencia los acusados evitaron que se produjera el
resultado con la presentacin del documento al renunciar despus al
mismo, por lo que les sera de aplicacin la causa de exencin de
responsabilidad penal a que se refiere el artculo 16.2 del Cdigo Penal.
Y ello porque no ha de ser tratado de forma distinta quien en pleito
prest falso testimonio y luego se retract manifestando la verdad
(artculo 462) que quien habiendo presentado un documento falso luego
desiste del mismo antes de que hubiera recado sentencia.
o Sentencia nm. 263/1999 de 31 diciembre de la Audiencia Provincial de
Ciudad Real (Seccin 1), segn la cual esta excusa absolutoria no es
aplicable cuando el falso testimonio se preste en una causa civil71.
o Sentencia nm. 32/2000 de 19 enero de la Audiencia Provincial de
Valencia (Seccin 3) no acepta la excusa del 462 del Cdigo Penal
porque ni su retractacin o confesin de la falsedad de su testimonio
se produjo antes de dictarse sentencia, ni tampoco se aleg sta en el
acto del juicio oral.
o

9) Artculo 480.1 Cdigo Penal.

a. Tipo legal
1. Quedar exento de pena el que, implicado en un delito de rebelin, lo
revelare a tiempo de poder evitar sus consecuencias
b. Doctrina.
Para Gonzlez Rus72 estamos ante un supuesto de exencin plena donde revele
lo que sepa sobre la rebelin proporcionando suficiente informacin para evitar
las consecuencias del alzamiento, por lo que las rebeliones estarn, o en fase de
preparacin, o sern alzamientos que no han alcanzado sus fines. El supuesto
comprende, o es, tanto casos equiparables al desistimiento como al
arrepentimiento activo.
Para Tamarit Sumalla73 su calificacin jurdica como excusa absolutoria es
adecuada y conforme con la consideracin de la conducta. Tamarit plantea
problemas interpretativos por el trmino implicado y tambin por ser un
delito plurisubjetivo y prescinde de cuestiones importantes referentes al
desistimiento, bastando una revelacin a tiempo y no los requisitos del artculo
16.3, es decir, que sea un intento de impedir serio, firme y decidido.
10) Artculo 549 Cdigo Penal
1. Tipo legal,
Lo dispuesto en los artculos 479 a 484 es tambin aplicable al delito de
sedicin.
2. Doctrina.
Segn Quintero esta remisin se explica por la similitud en la estructura de los
delitos de sedicin y rebelin 74. Me remito a lo expuesto en el artculo 480 del
Cdigo Penal.
IV. CONCLUSIONES
La excusa absolutoria estrella es la includa en el artculo 268 del Cdigo Penal, al
menos por el gran nmero de resoluciones judiciales recadas. Esta excusa absolutoria,
podra no existir porque podra perfectamente subsumirse en la circunstancia mixta de
parentesco si se mantuviera su efecto modificando dicha circunstancia.
Respecto a la gran parte de excusas absolutorias, por su naturaleza y configuracin
jurdico-penales estn muy vinculadas a la teora de la reparacin, por lo que tambin
podran ser incluidas en las normas relativas al desistimiento y el arrepentimiento activo
y por el principio de intervencin mnima del Derecho Penal.
De la Jurisprudencia examinada, podemos deducir que hay un gran nmero de archivos
en los Juzgados que directamente resuelven un sobreseimiento provisional, el cual no es
el cauce procesal adecuado puesto que lo que correspondera, sera que fueran
enjuiciados en el Juzgado de lo Penal, como ya se ha mencionado anteriormente.

Por ltimo, hay que sealar del examen de la Jurisprudencia analizada, que existe un
desconocimiento bastante elevado por parte de los operadores jurdicos de la aplicacin
de estas excusas absolutorias, lo que hace que en determinadas ocasiones no se
apliquen, o se haga de oficio por parte de los Tribunales.
Mara
Pilar
Doctoranda
en
Fiscal
sustituta.
Abogada
Licenciada en Derecho y en Criminologa

Marco
sin

Francia
Derecho
ejercicio

BIBLIOGRAFA

Borja Jimnez, Emiliano. Curso de Poltica Criminal. Editorial Tirant lo Blanch.


2001.
Cerezo Mir, Jos. 2002. Curso de Derecho Penal Espaol. Parte General III.
Teora Jurdica del Delito/2: Tecnos.
Cobo del Rosal, Manuel. Derecho Penal Espaol. 2 Edicin. 2005. Dykinson
S.L.
Enciclopedia Jurdica La Ley. Tomo 10. Editorial La Ley. 2008-2009.
Faraldo Cabana, Patricia. Las causas de levantamiento de la pena. Tirant Lo
Blanch. 2000.
Fiscala General del Estado. Circular 2/2009. Disponible en www.fiscal.es
Jimnez Segado, Carmelo.2003. La exclusin de la responsabilidad criminal.
Estudio jurisprudencial penal y procesal. Editorial Dykinson.
Garca Prez, Octavio. 1997. La punibilidad en el Derecho Penal. Editorial
Aranzadi.
Garrido Genovs, Vicente y Gmez Piana, Ana: Diccionario de Criminologa.
Tirant Lo Blanch. 1998.
Gmez Rivero. El fraude de subvenciones. 2 edicin. 2005. Disponible en
www.tirantonline.com
Higuera Guimer, Juan Felipe 1990. Curso de Derecho Penal Militar Espaol,
captulo 17: Editorial Bosch.
Higuera Guimer, Juan Felipe. 1993. Las excusas absolutorias. Editorial Marcial
Pons.
Iglesias Ro, Miguel ngel. La regularizacin fiscal en el delito de defraudacin
tributaria (Un anlisis de la "autodenuncia". Art. 305.4 CP). 2003.
www.tirantonline.com
Iribarren Oscriz, Juan. Los tipos penales en blanco. BIB 2003\283. Publicacin:
Boletn Aranzadi Penal num. 47/2003 (Boletn).Editorial Aranzadi, SA,
Pamplona. 2003.
Muoz Conde, Francisco y Garca Arn, Mercedes. 2002. Tirant lo Blanch
libros.
Olaizola Nogales, Ins. El delito de cohecho. 1999. Disponible en
www.tirantonline.com
Pozuelo Prez. El desistimiento en la tentativa y la conducta postdelictiva.
Disponible en www.tirantonline.com
Quintero Olivares, Gonzalo (director) 1999. Manual de Derecho Penal. Parte
General. Aranzadi editorial.
Quintero Olivares, Gonzalo (director) 2008. Comentarios a la Parte Especial del
Derecho Penal. 7 edicin. Aranzadi editorial.

Real Academia Espaola. Diccionario de la Lengua Espaola. Editorial Espasa.


2001, 22 edicin.
Rivera Beiras, Iaki (Coord.). Poltica Criminal y Sistema Penal. Viejas y
nuevas racionalidades punitivas. 2005. Anthropos Editorial.
Silva Snchez, Jess Mara (director) Lecciones de Derecho Penal. 2 edicin.
2009. Editorial Atelier libros.

NOTAS
1 Cerezo Mir mantiene que dicha tautologa sera meramente aparente, ya que el delito
es la accin u omisin punible, y que tendra un contenido propio, que seran las
condiciones objetivas de punibilidad y las excusas absolutorias, distinto de los
caracteres o elementos de tipicidad antijuridicidad y culpabilidad.
Cerezo concluye con que su inclusin no sera correcta dado que tanto condiciones
objetivas de punibilidad, como las excusas absolutorias son muy escasas, por lo que no
podra decirse que constituyeran elementos esenciales del delito. Cfr pgina 256 y nota
22 Cerezo Mir. Curso de Derecho Penal Espaol I. 1990. 3 Edicin. Editorial Tecnos
2 Cfr. Nota 18, pgina 254, Cerezo Mir. Curso de Derecho Penal Espaol I. 1990. 3
Edicin. Editorial Tecnos.
3 Carmelo Jimnez Segado.2003. La exclusin de la responsabilidad criminal. Estudio
jurisprudencial penal y procesal. Editorial Dykinson, en su pgina 107
4 En el mbito judicial y debido, sin duda al gran volumen de trabajo y escaso tiempo,
se estn produciendo corruptelas consistentes en el archivo de procedimientos en sede
del juzgado de instruccin cuando se valora por parte del Juez o Magistrado que
concurre excusa absolutoria, por lo que se dicta Auto de Sobreseimiento que no se
ajustara a Derecho en lo referente a los artculos 637 y 641 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal. Por ejemplo: el Auto 189/2008 de la Audiencia Provincial de Barcelona
(Seccin 8) JUR\2008\171883 aprecia la excusa absolutoria y decreta el sobreseimiento
libre, confirmando el Auto del Juzgado de Instruccin nmero 1 de Vic; el Auto 640/08
de 24 de noviembre de la Audiencia Provincial de Sevilla (seccin 7) JUR\2009\73269;
y tambin el Auto 212/08 de la Audiencia Provincial de Murcia (seccin 3) de 9 de
julio que confirma el auto de sobreseimiento provisional porque a los hechos cometidos
por el padre del denunciante le es de aplicacin la excusa absolutoria del artculo 268
del Cdigo Penal JUR\2008\345077.
En mi opinin, tiene que ser en el Juzgado de lo Penal donde se ha de valorar su
concurrencia o no, procediendo, en caso de estimarse, a dictar Sentencia absolutoria, sin
perjuicio de las responsabilidades civiles que, de haberlas, sern expresadas en la
Sentencia Penal en aras de la economa procesal (Sentencia Tribunal Supremo
719/1992, de 6 de abril) o debern dilucidarse ante los tribunales del orden
jurisdiccional civil si ha habido reserva de las acciones civiles. En el sentido de mi
opinin, tal y como expresa el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (Seccin
15).Auto nm. 885/2008 de 19 diciembre JUR\2009\88204: Por consiguiente y por
concurrir esos indicios incriminatorios, las razones por las que lo hizo, as como si
concurre o no la excusa absolutoria, son cuestiones que precisamente debern
dilucidarse en el correspondiente acto del juicio oral como el momento procesal idneo

para practicar aquellas pruebas de las que las partes pretendan valerse a fin de dilucidar
si la conducta de la apelante constituy las infracciones penales por las que al respecto
se formule acusacin por el Ministerio Pblico.
5 Juan Felipe Higuera Guimer. 1993. Las excusas absolutorias. Editorial Marcial Pons,
pgina 27
6 Op. Cit 5, Pgina 28, nota 39 y pgina 53.
7 Op. Cit 5, Pgina 29.
8 Patricia Faraldo Cabana propone que se abandone el trmino de excusas absolutorias
y se sigua la doctrina alemana que distingue entre causas de exclusin de la pena y
causas de levantamiento de la misma. Faraldo Cabana, P Las causas de levantamiento
de la pena. Tirant lo Blanch. 2000, pginas 43 y siguientes.
9 Op cit Cerezo pgina 87.
10 Cerezo Mir. Curso de Derecho Penal Espaol. Nota a pie de pgina n 88 de la
pgina 87
11 Higuera Las excusas (cita 55 pag 31)
12 Para Rodrguez Mourullo, las condiciones objetivas de punibilidad son hechos
ajenos a la accin y a la culpabilidad del sujeto, pero necesarios para que la accin sea
punible. Cfr. Rodrguez Mourullo, G. Derecho Penal. Editorial Civitas. Madrid. 1977.
pgina 241
13 En mi opinin, tambin seran impropios el 458 y 459 por tener una mayor gravedad
de lo injusto, de la misma forma que el 166 lleva aparejada una mayor gravedad de lo
injusto y la culpabilidad.
14 Jimnez Segado distingue entre condiciones objetivas de procedibilidad como la
licencia del juez tipificada en el artculo 215.2 del Cdigo Penal, a la hora de deducir
accin de calumnia o injurias que se hayan vertido en juicio; de las condiciones de
perseguibilidad donde ubica la denuncia y querella.
15 Para otros autores como Delitala las condiciones de procedibilidad consisten en
verdaderos actos jurdicos destinados y coordinados exclusivamente al proceso penal,
mientras que las condiciones objetivas de punibilidad no son actos, sino hechos
jurdicos. Cfr. Cerezo Mir. Curso de Derecho Penal. Pgina 277 y tambin cita 12.
16 El artculo 71.1 de la Constitucin Espaola establece que: Los Diputados y
Senadores gozarn de inviolabilidad por las opiniones manifestadas en el ejercicio de
sus funciones
17 Op. Cit. Cerezo Mir Curso pgina 282.
18 Artculo 71.3 constitucin

19 Como en el caso de Diputados y Senadores, sin que se d el oportuno suplicatorio,


el artculo 71.2 de la Constitucin Espaola dispone que Durante el perodo de su
mandato los Diputados y Senadores gozarn asimismo de inmunidad y slo podrn ser
detenidos en caso de flagrante delito. No podrn ser inculpados ni procesados sin la
previa autorizacin de la Cmara respectiva.
20 Jimnez Segado, Carmelo. La exclusin de la responsabilidad criminal. Estudio
jurisprudencial, penal y procesal. Editorial Dykinsson. Pginas 106 y 107.
21 Op cit. Cerezo Mir Curso pgina 283.
22 Real Academia Espaola. Diccionario de la Lengua Espaola. Editorial Espasa.
2001, 22 edicin.
23 Garrido Genovs, Vicente y Gmez Piana, Ana: Diccionario de Criminologa.
Tirant Lo Blanch. 1998 pgina 273. Para Garrido esta poltica criminal ha de tener una
perspectiva amplia y contemplar las funciones preventivas de servicios sociales y de la
educacin, sin dejar de lado aspectos como el urbanismo y los medios de comunicacin.
24 Cerezo Mir, Jos. Curso de Derecho Penal Espaol: Parte General I. Tecnos. 1992. 3
edicin. Pgina 71 nota a pi de pgina 96.
25 Borja Jimnez, Emiliano. Curso de Poltica Criminal. Editorial Tirant lo Blanch.
2001. pgina 24.
26 Borja Jimnez, Emiliano. Curso de Poltica Criminal. Editorial Tirant lo Blanch.
2001. pgina 22.
27 Borja Jimnez, Emiliano. Curso de Poltica Criminal. Editorial Tirant lo Blanch.
2001. pgina 28.
28 Higuera Guimer, J.F. Las excusas absolutorias Pgina 65, en su opinin: Las
excusas absolutorias se fundamentan en consideraciones de poltica criminal () El
legislador reconoce expresamente que se dan los requisitos esenciales de la teora
jurdica del delito, pero decide soberanamente no castigar a su autor.
29 Ver Higuera Guimer Las excusas pginas 65 y 66.
30 Higuera Las excusas pginas 68 y 69.
31 Higuera Las excusas pgina 70 y cita 19 de la misma pgina.
32 Cdigo Penal. Colex. 12 edicin. 2008. Pgina 49.
33 Cdigo Penal. Colex. 12 edicin. 2008. Pgina 50.
34 Ver Jimnez Segado. La exclusin de la responsabilidad criminal pgina 110. En
el mismo sentido que el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional las Sentencias del Tribunal
Supremo 446/2002 de 1 de marzo y 1270/2006 de 13 de noviembre.

35 Silva Snchez, Jess Mara (director) Lecciones de Derecho Penal. 2 edicin. 2009.
Editorial Atelier libros. Pgina 166.
36 Iribarren Oscriz, Juan. Los tipos penales en blanco. BIB 2003\283. Publicacin:
Boletn Aranzadi Penal num. 47/2003 (Boletn).Editorial Aranzadi, SA, Pamplona.
2003.
En este artculo Juan Iribarren nos indica como normas penales en blanco los artculos
218 y 219 del cdigo Penal espaol, celebracin de matrimonio invlido y autorizacin
de matrimonio nulo, por lo que se incorporan al estudio del tipo las normas
matrimoniales.
A mi entender, no se puede obviar del estudio del artculo 218 la aplicacin de las
normas civiles por lo que estaramos ante una norma penal en blanco, aunque no venga
directamente referida a la misma, s desde un mbito genrico resulta del todo
imprescindible para la comprensin y aplicacin del tipo penal.
37 Quintero Olivares (Director) Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal. 7
edicin. 2008. Thomson Aranzadi. Pginas 511-517
38 A ese respecto, Joseph Miquel Prats Canut en Quintero Olivares Comentarios
seala la controversia que surgir cuando se convalide el matrimonio a posteriori de la
condena. Su opinin es favorable a que la retroactividad favorable opere para el reo,
para no desvirtuar la unidad del ordenamiento jurdico, en sus palabras: so pena de
vulnerar la exigencia de que aquello que es cirto para una jurisdiccin no lo sea para
otra.
39 En el mismo sentido se pronuncia toda nuestra doctrina cientfica y es pauta
interpretativa de nuestro Tribunal Supremo (en sentencias, entre otras, de fechas 22 de
enero de 1996 , 20 de diciembre de 2000 y 23 de diciembre de 2002)
40 Quintero Olivares. Comentarios a la Parte Especial ., pgina 766.
41 En ese sentido la Sentencia 292/2008 de la Audiencia Provincial de Valencia
(Seccin 4) de 18 julio, donde se aplica a pareja conviviente que en el momento de los
autos iban a tener un hijo en comn.
42 Sentencia nm. 678/2008 de 25 noviembre de la Audiencia Provincial de Mlaga
(Seccin 8) JUR\2009\161804 aprecia la excusa absolutoria en un robo con fuerza en
las cosas en casa habitada cometido por pareja de hecho de la denunciante.
43 Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Seccin 1).Sentencia nm. 493/2009 de 8 mayo
la aplica al matrimonio existente en la fecha de comisin de la estafa.
44 Audiencia Provincial de Huelva (Seccin 3).Sentencia nm. 48/2009 de 26 febrero
por la que se absuelve a la hermanastra de un delito de insolvencia punible porque el
Tribunal Supremo tiene declarado que la excusa absolutoria alcanza tanto a hermanos
de doble vnculo como de vnculo sencillo aunque no hayan convivido nunca (Tribunal
Supremo en Sentencia de 26 de junio de 2000).

45 Segn Gonzlez Rus, su aplicacin est limitada a: El hurto, el robo con fuerza en
las cosas, el robo con fuerza, el hurto de uso y la utilizacin indebida de vehculos
ajenos, las usurpaciones no violentas (todas excepto el art. 245.1), la estafa, la
apropiacin indebida, las defraudaciones de fluido elctrico y anlogas, las insolvencias
punibles y los daos En Quintero Olivares Comentarios pgina 567.
46 Audiencia Provincial de Cantabria (Seccin 1).Sentencia nm. 61/2008 de 24 de
marzo que aplica la excusa absolutoria al caso de un padre que alza los bienes para
evitar pagar la pensin alimenticia adeudada a su hija JUR\2008\163629 estableciendo
la Sentencia en su fundamento segundo:
Con ello, resulta concurrente el supuesto del artculo 268 del Cdigo Penal , la excusa
absolutoria prevista en el mismo por cuanto se trata de la imputacin de un hecho
constitutivo de delito contra el patrimonio en el que no concurre violencia ni
intimidacin y cuyo sujeto pasivo o vctima nica -en cuanto es la acreedora que ha
visto defraudados sus crditos- es una descendiente del imputado y as ha sido
declarado que "tal solucin, que obedece a un defecto de previsin legislativa, deja a
los hijos y ascendientes con un nivel de proteccin inferior con relacin al cnyuge que
haya dejado de serlo o se encuentre en trmite de separacin cuando el alimentante
deudor se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores ascendientes y
descendientes" (SAP Zaragoza, 31-5-1999 y SAP Madrid, 27-3-2003 ).
47 Tampoco, al tenor del Auto 190/2008, de 14 abril de la Audiencia Provincial de
Barcelona (Seccin 5) se puede aplicar ninguna excusa absolutoria en virtud de
relacin paternofilial o matrimonial o contractual en el mbito de el delito de revelacin
de secretos, habida cuenta que, en el Cdigo Penal vigente ha desaparecido la dispensa
penal que favoreca a padres o tutores respecto del descubrimiento de secretos de sus
hijos o menores que se hallaren bajo su dependencia que figuraba como excepcin en el
art. 497 del C.P. de 1973.
48 Gonzlez Rus op cit. 41, pgina 567.
49 Quintero Olivares en Comentarios realiza un estudio conjunto de las tres en las
pginas 995-1017.
50 Circular 2/09 Fiscala General del Estado, disponible en www.fiscal.es pgina 22. La
Circular, en sus conclusiones, respecto de las excusas absolutorias de los arts. 305.4 y
307.3 mantiene que, la conducta postdelictiva del imputado debe suponer el reverso del
delito consumado, de forma que resulte neutralizado no solo el desvalor de accin
(defraudacin) sino tambin el desvalor de resultado (perjuicio patrimonial irrogado a la
Hacienda Pblica o a las arcas de la Seguridad Social). Ello abarca la autodenuncia
voluntaria y previa a las condiciones expuestas y el pago de lo adeudado con lo que se
satisfaran ambas exigencias el pleno retorno a la legalidad al que el legislador ha
querido anudar la renuncia al ius puniendi respecto del delito principal y sus
instrumentales.
51 Quintero Olivares en Comentarios.
52 En cuanto al trmino regularizar la Jurisprudencia (SSTS 2 15 de julio de 2002 y
30 de abril de 2003) ha declarado: [Regularizar es poner en orden algo que as queda

ajustado a la regla por la que se debe regir. Si una persona defrauda a la Hacienda
Pblica eludiendo el pago de un impuesto, su situacin tributaria slo queda
regularizada cuando, reconociendo la defraudacin, satisface el impuesto eludido, no
pudiendo decirse que ha regularizado su situacin por el mero hecho de que, aos
despus de realizarla, reconozca la defraudacin; a ello equivale la presentacin de la
declaracin complementaria- cuando la misma, por otra parte, ya ha sido puesta de
manifiesto por la actividad inspectora de la Administracin]. Por lo tanto, segn esta
lnea jurisprudencial, regularizar supone pagar, sin que baste la presentacin de
declaracin complementaria. Por las mismas razones se estima ineficaz la
regularizacin con ingreso parcial, sin perjuicio de que la reparacin parcial del
perjuicio pueda producir efectos en la determinacin de la pena".
No tributar en el momento debido y pretender hacerlo en momentos muy posteriores y
alejados en ocho aos, no solo no supone el pago exigido por la Jurisprudencia indicada,
sino que determina una actuacin ms all de una mera ordenacin tributaria y acorde
con una actuacin de ajuste y estrategia fiscal a la conveniencia del acusado.
53 Disponible en www.fiscal.es
54 Es el caso de falsear recetas obteniendo medicinas sin obtener cantidad (Sentencia
Tribunal Supremo 43/2000 de 25 de enero)
55 Segn la Sentencia Tribunal Supremo 523/2006 de 19 de mayo, los gastos de mora,
apremio e intereses deben ser considerados como objeto de la defraudacin punible que
contempla este artculo 307.

56 La autodenuncia s podra dar lugar a que se aplicara la atenuante de confesin


prevista en el art. 21.4 del Cdigo Penal.
57 El pago ha de ser completo, si es espontneo y parcial pero puede motivar la
apreciacin de la circunstancia atenuante de disminucin o reparacin del dao del art.
21.5 del Cdigo Penal.
58 En ese sentido, la Sentencia nm. 236/2003 de 11 noviembre de la Audiencia
Provincial de Huelva (Seccin 1), el incendio se haba extendido, aunque dice ser
inexistente la imprudencia grave, concurrencia de culpa leve haba previsibilidad del
incendio inexistente pero se dio aviso inmediato a los servicios de extincin de
incendios.
59 El Auto nm. 89/2005 de 14 septiembre AP Huelva (Seccin 3) desestima el recurso
de la defensa porque las diligencias practicadas s ponan de manifiesto la perpetracin
de hechos que pudieran ser constitutivos del delito de incendio forestal, por lo que se
contina con las actuaciones por los trmites del Procedimiento Abreviado. Ello no
presupone la culpabilidad del imputado, pudiendo ste proponer las pruebas que estime
pertinentes para su defensa en relacin tanto a su participacin en los hechos, como a la
gravedad de los mismos, o a la no concurrencia del elemento subjetivo del tipo penal,
as como alegar en el momento procesal oportuno lo relativo a la punibilidad del
artculo 354.2.

60 Quintero Olivares Comentarios Pginas 1332-3


61 El artculo 426 ha sido introducido por la L.O. 5/2010, de 22 de junio de
modificacin del Cdigo Penal, este artculo era anteriormente el artculo 427 cuyo
tenor literal era:Quedar exento de pena por el delito de cohecho el particular que haya
accedido ocasionalmente a la solicitud de ddiva o presente realizada por autoridad o
funcionario pblico y denunciare el hecho a la autoridad que tenga el deber de proceder
a su averiguacin, antes de la apertura del correspondiente procedimiento, siempre que
no hayan transcurrido ms de diez das desde la fecha de los hechos. As pues, se
ampla el objeto a otra retribucin y se ampla igualmente el plazo a dos meses en vez
de diez das.
62 Quintero Olivares Comentarios .. Pginas 1703-5
63 Para Jimnez Segado son razones de utilidad las que hacen que este delito de
cohecho de particulares devenga impune. Jimnez Segado. La exclusin de la
responsabilidad criminal. Pgina 110.
64 Jimnez Segado pginas 113 y 114, seala reiterada jurisprudencia segn la cual, la
inexigibilidad de otra conducta slo puede predicarse respecto del pariente, no del
extrao, debiendo rechazarse, en cualquier caso la excusa absolutoria cuando concurra
una situacin psicolgica movida y presidida por el deseo de ayudar a todos los
miembros del grupo, por encima de la vinculacin familiar con uno de ellos (Sentencia
TS 475/02 de 15 de marzo)
65 Quintero Olivares Comentarios.Pgina 1799.
66 La jurisprudencia ha establecido respecto a las formas comunes del encubrimiento
genrico: 1) en cuanto al conocimiento, que no basta la simple sospecha o presuncin,
sino que se conozca la trasgresin punible cometida, aunque sea imprecisa en cuanto a
las circunstancias de lugar, tiempo y modo. El conocimiento puede ser afirmado, como
los elementos subjetivos de los tipos penales, por va de racional inferencia (S 31-102002); 2) en cuanto a la intervencin posterior al delito principal, se ha declarado la
necesidad de que el encubridor acte con posterioridad a su perpetracin o
consumacin; y 3) en cuanto a los modos de realizacin, ser necesario actos posteriores
a la ejecucin encaminados a ocultar o inutilizar el cuerpo del delito, o los efectos o
instrumentos del mismo, para impedir su descubrimiento o favorecer su impunidad.
67 Segn las Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2002 y de 8 de julio
de 1989 se precisa solo una relacin de afectividad y en este caso, que no es cnyuge,
cierta permanencia y publicidad.
68 Cobo del Rosal, Manuel. Derecho Penal Espaol. 2 Edicin. 2005. Dykinson S.L.
69 Quintero Olivares Comentarios pginas 1830.
70 El Tribunal Supremo en esta Sentencia habida cuenta de lo planteado, formula una
sugerencia de lege ferenda para arbitrar algn mecanismo en la futura revisin de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal para dar cumplida respuesta a esta problemtica en sede

casacional, sin necesidad de esperar al juicio revisional y rescisorio previsto en los arts.
954 y siguientes de aqulla.
71 Admitida la realidad de los hechos, consistentes en la declaracin falsa cuando los
acusados fueron convocados a declarar como testigos en juicio civil, admitiendo,
finalmente, dentro de dicho proceso y en trmite de diligencia acordada para mejor
proveer, la falsedad de su declaracin, la nica cuestin planteada en el recurso no
puede ser objeto de una respuesta positiva. Ciertamente la analoga no est proscrita en
la aplicacin de la Ley penal siempre que se trate de la llamada analoga in bonam
partem o favorecedora del reo, pero para que tal aplicacin sea posible se requiere,
como en cualquier otra rama del Derecho, que exista una verdadera laguna legal y que,
al propio tiempo, no se detecte con claridad una voluntad del legislador contraria a la
aplicacin de la analoga. Y en el caso contemplado, ninguna de estas dos condiciones
concurre: el precepto del artculo 462 del Cdigo Penal de 1995, en lnea con el artculo
715 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, circunscriben con toda evidencia la
virtualidad de la excusa absolutoria a la retractacin en causa criminal y slo en ella, sin
que, por tanto, conforme al principio inclussius unius exclussius alterius, pueda
extenderse a otros supuestos expresa e intencionadamente no queridos por el texto legal.
A partir de tan clara disposicin, los rganos judiciales, vinculados al imperio de la Ley,
no pueden sino aplicar el texto de la misma, sin excepciones no previstas que la haran
perder su sentido.
72 Cobo del Rosal, Manuel. Derecho Penal Espaol. 2 Edicin. 2005. Dykinson S.L.
73 Quintero Comentarios .. pginas 1900-1.
74 Quintero Olivares Comentarios. pgina 2054