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A questo da participao do poder na criao das normas jurdicas poderia levar a uma
srie de discusses, incluindo o debate sobre as fontes do direito e a prpria definio de poder.
No entanto, como trata-se da expresso especfica nomognese utilizada por Miguel Reale, devese tomar como ncleo da resposta a obras de Reale. De todo modo, apresento alguns fichamentos
de debates sobre a definio de poder e fontes do direito, para depois ingressar nas questes
levantadas por Reale.
Poder
Bobbio, Norberto. (2004) Dicionrio Poltico. Braslia. UnB.
Poder capacidade ou possibilidade de agir, de produzir efeitos. Se o entendermos em sentido
especificamente social, ou seja, na sua relao com a vida do homem em sociedade, o Poder
torna-se mais preciso, e seu espao conceptual pode ir desde a capacidade geral de agir at
capacidade do homem em determinar o comportamento do homem: Poder do homem sobre o
homem. O homem no s o sujeito mas tambm objeto do Poder social.
Poder no reside numa coisa, mas no fato de que existe um outro e de que este levado por mim
a comportar-se de acordo com os meus desejos. O Poder social no uma coisa ou a sua posse:
uma relao entre pessoas.
Para definir um certo Poder, no basta especificar a pessoa ou o grupo que o detm ou que a ele
est submetido: deve-se determinar tambm a esfera de atividade qual o Poder se refere:
esfera do Poder.
As percepes ou imagens sociais do Poder exercem uma influncia sobre fenmenos do Poder
real. A imagem que um indivduo ou um grupo faz da distribuio do Poder no mbito social a que
pertence contribui para determinar o seu comportamento com relao ao Poder.
Em uma determinada arena de Poder, o comportamento cada ator (partido, grupo de presso,
Governo) determinado parcialmente pelas previses do ator relativas s aes futuras dos
outros atores e evoluo da situao em seu conjunto. Mas nas relaes de Poder que operam
por meio do mecanismo das reaes previstas que o papel das expectativas torna-se mais
evidente. O mecanismo das reaes previstas constitui habitualmente um poderoso fator de
conservao, uma vez que muito mais fcil avaliar e, portanto, conhecer as preferncias de um
indivduo ou de um grupo naquilo que concernente ao estado das coisas existentes do que
conhecer a sua preferncia no respeitante a um possvel futuro e eventual das coisas (Carl J.
Friedrich).
Para Weber, as relaes de mando e de obedincia, mais ou menos confirmadas no tempo,
localizadas tipicamente na poltica, tendem a basear-se no s em fundamentos materiais ou no
simples hbito de obedincia dos sditos, mas principalmente em um especfico fundamento de
legitimidade. Deste Poder legtimo (autoridade), h trs tipos puros: o Poder Legal, o Poder
tradicional e o Poder carismtico.
Poder legal:
i.
Caracterstico da sociedade moderna;
ii.
Crena na legitimidade de ordenamentos jurdicos que definem expressamente a funo do
detentor do Poder;
iii.
Burocracia;
A fonte do Poder a lei, qual ficam sujeitos: aqueles que prestam obedincia (cidados e
consrcios) e aquele que manda. O aparelho administrativo do Poder o da burocracia, com sua
estrutura hierrquica de superiores e de subordinados na qual as ordens so dadas por
funcionrios dotados de competncia especfica.
Talcott Parsons: Identificando como funo especfica do sistema poltico no mbito do
funcionamento global da sociedade a consecuo de objetivos ou a capacidade de tornar
efetivos os objetos coletivos, define o Poder, no sentido especfico de Poder poltico, como a
capacidade geral de assegurar o cumprimento das obrigaes pertinentes dentro de um sistema
de organizao coletiva em que as obrigaes so legitimadas pela sua coessencialidade aos fins
coletivos e portanto podem ser impostas com sanes negativas, qualquer que seja o agente
social que as aplicar.
i.
Poder (embora conserve sua caracterstica relacional fundamental) como propriedade do
sistema;
ii.
Sustentado por:
a) Institucionalizao e legitimao da autoridade;
b) Possibilidade efetiva do recurso ameaa e, como extrema medida, ao uso da violncia.
Bobbio, Norberto. (1999) Teoria do Ordenamento Jurdico. Braslia. UnB.
Critrio do sujeito que pe a norma
Esse critrio ir identificar como jurdicas as normas emanadas de um poder soberano,
aquele acima do qual no existe nenhum outro poder superior, e detm o monoplio do uso da
fora.
Conforme seu livro anterior Teoria da Norma Jurdica - o direito seria um conjunto de regras
que se fazem valer pelo uso da fora, ou seja, um ordenamento normativo de eficcia reforada
(p. 25). Como o uso da fora efetivado justamente pelo poder soberano, ento h uma
convergncia com a sua concluso no livro anterior que expressaria uma teoria do direito como
regra coativa e a teoria do direito como emanao do poder soberano.
A noo de poder soberano refere-se a um conjunto de rgos por meio dos quais um
ordenamento posto, conservado e faz-se aplicar no entanto, a constituio desses rgos
ocorre atravs do prprio ordenamento. A soberania caracteriza no uma norma, mas um
ordenamento. O conceito de ordenamento jurdico e soberania so, portanto, conceitos que se
referem um ao outro.
Ferraz, Trcio Sampaio. (1994) Funo social da dogmtica da deciso. Introduo ao
Estudo do Direito. So Paulo. Atlas.
Poder
A dogmtica da deciso constri um sistema conceptual que capta a deciso como um exerccio
controlado do poder, como se as relaes sociais de poder estivessem domesticadas.
Uso da violncia em seu sentido simblico de ameaa. No se fala da violncia como instrumento
do direito, que um fato e no pode ser negado, mas da violncia como manifestao do direito.
A violncia evidencia a seletividade da ordem. A dogmtica da deciso permite a elaborao da
noo de abuso de violncia e de violncia razovel. A teoria da deciso jurdica aponta para
uma procedimentalizao do poder decisrio, o que deriva em:
i.
Idia do monoplio da fora pelo Estado;
ii.
Separao entre as respectivas fontes de informao, o que confere busca da deciso um
equilbrio compensado:
a) direito no se determina nem s por normas nem s por fatos;
b) Ningum tem o monoplio de ambos (normas e fatos).
No contrato est presente o arranjo das vontades aderentes e de imprio da lei, sua supremacia como centro irradiador da
ordem.
Afirmou que antes de ser norma, o direito organizao, o que criticado por Bobbio.
Por considerar instituio at mesmo a relao jurdica entre duas pessoas, fez dela a categoria primria da experincia
jurdica.
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Valor, dever ser e fim4 so momentos que se desenrolam na unidade de um processo, que a
experincia total do homem adequao entre realidade e valor.
Reale, Miguel. (2000) Nomognese Jurdica. Processo Normativo e Poder. Filosofia
do Direito. So Paulo. Saraiva.
O momento normativo da conduta como conduta jurdica corresponde formulao racional de
uma preferncia, a uma medida de agir em funo de valores a realizar ou a preservar, de modo
que a normatividade implica uma tomada de posio, uma voluntas que pe, concomitantemente,
a exigncia de meios adequados.
D-se a interferncia da vontade na ordenao dos fins e na ordenao dos meios, donde a
necessria insero do Poder no processo da normatividade jurdica. por meio de um processo
ao mesmo tempo axiolgico e teleolgico que surge a norma de Direito.
O ato de legislar implica conscincia especial dos problemas, uma caracterstica atitude de dever
ser, ou seja, a certeza de que lhe cabe optar, eleger uma via, da qual resultar a tutela de um
campo de interesses reputados legtimos. O momento de legislar tem significado prprio enquanto
alberga sempre um sentido de dever ser ao qual inerente uma opo entre diversas vias
possveis.
O fato que condiciona a criao de uma norma jurdica particular nunca um evento isolado, mas
um conjunto de circunstncias, estando o homem rodeado por uma srie de fatores que solicitam
sua ateno, provocam sua anlise e despertam atitudes favorveis ou desfavorveis. Idia de
Lebenswelt mundo da vida conceito de Husserl de vida quotidiana. (Reale, Miguel. (2003)
Teoria Tridimensional do Direito)
Valores condicionantes do ato de escolha da (s) norma (s) jurdica (s) complexo de fins e
valores (motivos ideolgicos) condicionando a deciso do legislador a opo final deste marca o
momento em que uma das possveis proposies normativas converte-se em norma jurdica.
a co-participao opcional da autoridade (seja um rgo legislativo, judicante, ou o poder difuso
no corpo social) que converte em norma, armando-a de sano, uma dentre as muitas vias
normativas possveis, originando um modelo jurdico, que uma estrutura normativa da
experincia destinada a disciplinar uma classe de aes, de forma bilateral atributiva.
A deciso do poder estatal expresso por meio de rgos determinados, mas o ato culminante de
decidir (sem o qual no se cria direito novo, nem se altera direito antigo), pode ser o resultado do
poder social difuso em uma comunidade (o direito costumeiro a consagrao de reiterados atos
annimos de decidir). Pode ainda, no plano privado, um modelo jurdico ser produto de atos
fundados na autonomia da vontade. Assim, h os modelos negociais, legais, consuetudinrios e
jurisdicionais.
A regra jurdica representa o momento conclusivo de um processo espiritual de natureza dialtica,
no qual o fato passa pelo critrio das estimativas do Poder, consubstanciando-se nos esquemas de
fins que devem ser atingidos.
Processo Normativo e Poder
Correlao entre nexo normativo e Poder
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O ser do Homem seu dever ser, qualidade transfundvel aos bens culturais por ele instaurados, como o Direito (contato
do Homem com o dever ser de sua existncia individual e social, em uma clara postulao de fins).
III.
IV.
i.
ii.
Sentidos vetoriais das exigncias axiolgicas incidem sobre o prisma multifacetado dos
fatos sociais, econmicos, tcnicos, jurdicos j vigentes. O resultado a sua refrao em
um leque de solues ou proposies normativas, uma das quais apenas converter-se- em
norma jurdica devido interferncia decisria do Poder.
7. s o ato decisrio, que pe termo ao flutuar das tenses ftico-axiolgicas,
permitindo que a norma de direito aperfeioe-se como modelo vigente,
b)
c)
i.
ii.
iii.
i.
ii.
12. Quanto ao papel do Poder na gnese das regras de direito, para Reale, revelam-se
abstratas e falhas as duas teorias contrapostas:
A que teme enfrentar a face de Grgona do Poder (temor kelseniano);
A que exacerba o decisionismo da autoridade estatal;