Arduino Sanchez - CPP y Genero

GRUPO JUSTICIA Y GNERO
CENTRO INTERDISCIPLINARIO PARA EL ESTUDIO DE

POLTICAS PBLICAS CIEPP
PROPUESTAS PARA LA INCORPORACIN DE LA

PERSPECTIVA DE GNERO EN LA REFORMA AL
CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN
AGOSTO, 2007
Grupo Justicia y Gnero

Centro Interdisciplinario para el Estudio de Polticas Pblicas CIEPP-
PROPUESTAS PARA LA INCORPORACIN DE LA PERSPECTIVA DE

GNERO EN LA REFORMA AL CDIGO PROCESAL PENAL DE LA
NACIN
ndice
I. Introduccin
a. La necesidad de la reforma...............................................................................p. 3
b. Acerca de la necesidad de incluir la perspectiva de gnero en la reforma procesal
penal......................................................................................................................p. 4
III. Adecuacin normativa y estndares de derechos de las mujeres.............p. 6
IV. Derechos de las mujeres como imputadas en el proceso penal acusatorio
a. Mujeres y selectividad penal..............................................................................p. 7
b. Mujeres imputadas y Estado de derecho............................................................p. 11
c. Garantas sexuadas en el proceso penal..............................................................p. 12
i. Prohibicin de la tortura sexual..............................................................p. 13
ii. La afectacin de la imparcialidad por los prejuicios por
razn de gnero...........................................................................................p. 15
iii. Defensa...................................................................................................p. 16
iv. El trato de inocente y la coercin procesal.............................................p. 18
v. Derecho a ser juzgada por sus pares y equidad de gnero......................p. 21
vi. Respeto a los derechos fundamentales/dignidad de las
mujeres imputadas....................................................................................... p. 24
vii. Prohibicin de la autoincriminacin y respeto al derecho
a la salud......................................................................................................p. 26
d. Garantas sexuadas y diferentes tipos de proceso penal......................................p. 29
V. Derechos de las mujeres como vctimas en el proceso penal acusatorio
a. Violencia contra las mujeres y Estado de Derecho.............................................p. 30
b. Gnero y violencia de las instituciones penales y de seguridad..........................p. 31
i. Violencia contra las mujeres en el mbito familiar o de las relaciones
interpersonales............................................................................................p. 33
ii. Violencia sexual......................................................................................p. 36
iii. Otras violencias.....................................................................................p. 37
c. Mujeres vctimas de violencia y proceso penal...................................................p. 38
i. Acceso a la justicia...................................................................................p. 39
ii. Debida diligencia ante la denuncia y la investigacin ..........................p. 44
iii. Reparacin.............................................................................................p. 46
Documento elaborado por Ileana Arduino y Luciana Snchez. Las autoras agradecen la valiosa
colaboracin que a travs de aportes, sugerencias y reiteradas lecturas crticas nos provey Raquel
Asensio, desde que comenzamos a desarrollar el trabajo hasta llegar a la versin que aqu presentamos.
Tambin queremos agradecer especialmente los aportes y dedicacin de Marcela Rodrguez.

iv. Proteccin de integridad e intimidad y recibir asistencia y seguridad p. 47

v. Medidas de proteccin y cautelares ....................................................... p. 50
vi. Derecho a recibir y solicitar informacin sobre sus derechos y de acercar
informacin sobre el caso........................................................................... p. 56
vii. Reglas de Prueba para casos de violencia sexual y por especiales
condiciones de la vctima.............................................................................p. 59
viii. Indisponibilidad de la accin penal pblica.........................................p. 62
ix. Prohibicin de aplicar formas de conciliacin, mediacin o negociacin
como resolucin de casos de violencia contra las mujeres..........................p. 66
VI. El Ministerio Pblico Fiscal al frente de la investigacin y la perspectiva de
Gnero.....................................................................................................................p. 68
VII. Inclusin de la Perspectiva de Gnero en reglamentos, ordenamientos,
protocolos................................................................................................................p. 72
VIII. La integracin de las mujeres en el sistema de justicia penal
a. La situacin actual................................................................................................p. 72
b. Algunas consideraciones indispensables en el proceso de reforma.....................p. 75
IX. Utilizacin de lenguaje no sexista...................................................................p. 76
X. Comentario final................................................................................................p. 78

I. Introduccin
a. La necesidad de la reforma
La necesidad de transformar el sistema de justicia penal nacional debe responder a
mltiples metas u objetivos. En el sistema de justicia penal de la Nacin, a diferencia
de lo ocurrido en muchos otros pases de la regin y en varias provincias, el proceso
de reforma no tuvo la profundidad de las experiencias comparadas, aunque s existi
un amplio debate sobre qu sistema de justicia penal requera nuestra democracia1.
Esta demora en la transformacin, -que ha conducido a la situacin crtica que afronta
el sistema penal en la actualidad2- puede compensarse si el proceso de cambio que se
instala, toma en cuenta la acumulacin de experiencias previas3, sobre todo en lo
referido a la obtencin de resultados concretos ante las demandas que lo impulsan.
La estructura judicial actual, sus reglas procesales y sus prcticas, han consolidado
una situacin de genrica incompatibilidad con las exigencias constitucionales que se
expresan en el catlogo de derechos y garantas histricamente condensadas en el
Artculo 18 de la Constitucin Nacional y reforzadas por los tratados internacionales
de derechos humanos (Artculo 75, inciso 22 de la Constitucin Nacional).
La necesidad de transformar integralmente el sistema de justicia penal no se agota en
el objetivo de la adecuacin constitucional, pues tambin debe atender las demandas
especficas que plantea la insatisfaccin generalizada de las personas (ya sea como
acusadas, vctimas o en su calidad de ciudadanas en general) frente al funcionamiento
del sistema. As, debe readecuar todas las herramientas legales en las que basa su
funcionamiento con el fin de vincularse a la necesidad de resolver problemas reales4.
No puede disearse considerando nicamente modelos procesales y, desatendiendo
dficits funcionales comprobados y comprobables.
No todos los problemas se resuelven en el plano del rediseo normativo. Entre tales
problemas, - aunque podran hacerse diversas catalogaciones- pueden individualizarse
1
Para mayor informacin del debate desde 1986 en adelante ver Maier, Julio, Derecho Procesal Penal.
Tomo I. Fundamentos, 2da. Edicin, Editores del Puerto, 1996, ps. 427 a 436.
2
La bibliografa crtica respecto del funcionamiento del sistema penal y los anlisis dogmticos que se
ocupan de criticar la regulacin normativa vigente es inagotable.
3
Es importante sealar que el rezago del proceso de reforma de la justicia nacional encuentra en el
desarrollo de las reformas locales sus errores y experiencias, pero tambin en el proceso de reformas
procesales penales que desde mediados de los 80 tuvo lugar en toda Amrica Latina, cuyos objetivos
bsicos condicen con los que la Comisin para la Reforma convocada por el PEN se ha fijado. Para
tener un panorama general sobre los objetivos asumidos por los distintos procesos de reforma puede
verse la compilacin de Woischnick, J. y Maier, Julio Las reformas procesales penales en Amrica
Latina, Editorial Ad Hoc, Ciudad Autnoma de Buenos Aires, ao 2000, Binder A y Obando Jorge,
De las Repblicas Areas al Estado de Derecho, Editorial Ad Hoc, 1ra. Edicin, Ciudad
Autnoma de Buenos Aires, 2004 y los informes de evaluacin llevados adelante por el Centro de
Estudio de Justicia de las Amricas (CEJA), disponibles en www.cejamericas.org , entre muchos otros.
4
Cf. Binder, Alberto, Ideas y materiales para la Reforma de la Justicia Penal,1ra. edicin, Editorial
AdHoc, Ciudad Autnoma de Buenos Aires, 2000, ps. 19 y sgtes.

algunos que se manifiestan procesal, organizacional y funcionalmente y que, desde la

perspectiva de gnero consolidan, -ocultos tras el velo de la neutralidad- situaciones
de discriminacin e impunidad que afectan directamente a las mujeres y a otras
identidades sexuales discriminadas.
Esto se expresa en la relacin de las mujeres con el sistema de justicia penal tanto en
su calidad de vctimas de delitos, como en su calidad de imputadas y en su carcter de
integrantes de las estructuras del sistema penal.
b. Acerca de la necesidad de incluir la perspectiva de gnero a la reforma procesal
penal5
La perspectiva de gnero sostiene que las relaciones de poder que involucran clase,
raza, etnia, edad y ubicacin geogrfica interactan con el gnero y producen
desigualdades complejas y ocultas6, a travs de las cules las mujeres tienen una
posicin subordinada a los varones. Gnero es un concepto que se refiere a los
estereotipos y roles sociales y culturales que cada sociedad asigna al comportamiento,
las caractersticas y valores que se atribuyen a los varones y las mujeres, resultando en
la subordinacin de las segundas a los primeros. La comunicacin, los smbolos, las
leyes, las regulaciones, las instituciones y la percepcin, reafirman estos estereotipos
y aseguran su pervivencia cultural. Detrs de esos estereotipos subyace la idea de que
tales caractersticas, as como la relacin de subordinacin, son naturales o intrnsecas
y, por ende, inalterables.
La prctica de los estereotipos de gnero conductas, actitudes y discurso- no es otra
cosa que discriminacin de gnero. Cuando esta discriminacin de gnero es
sostenida desde la ideologa, la historia, la religin, la ciencia, entre otras, y se cruza
con otros factores de discriminacin como son la etnia, la raza, y los econmicos y
culturales, entre otros, se producen desigualdades sociales, econmicas y polticas.7
A estas desigualdades injustas se las aglutina bajo el concepto de brecha de gnero,
que es la diferencia que se puede observar (y muchas veces medir), entre las mujeres
y los varones respecto de algunos indicadores socioeconmicos importantes (por
ejemplo, la propiedad de bienes races, el acceso a la tierra, la inscripcin en la
escuela), que se considera injusta y que, por lo tanto, presenta una evidencia
emprica clara de la existencia de un problema de gnero.8
Ideas y texto desarrollados por Raquel Asensio.

Metodologa de Evaluacin con perspectiva de gnero, APC, 2005, p. 22
7
Como resultado, las actividades de los varones y los atributos relativos a su gnero se perciben
necesariamente como superiores a los de las mujeres. La discriminacin de gnero es el conjunto de
conductas y actitudes que producen desigualdades injustas entre varones y mujeres...APC, 2005, p. 27.
Es importante aclarar que la palabra gnero no significa en s misma varn o mujer, sino que es un
trmino acuado para comprender las relaciones sociales y personales entre mujeres y varones.
8
APC, 2005, p. 37.
6

La incorporacin de la perspectiva de gnero exige que el proyecto considere el

criterio de equidad de gnero surgido de las definiciones y mandatos dados el marco
interamericano de normas y estndares sobre derechos humanos de las mujeres.9
Tradicionalmente se ha sostenido que las leyes son neutrales y que su aplicacin
produce iguales efectos en varones y mujeres, ya que, al menos formalmente, todas
las personas son iguales ante la ley. Desde esta visin abstracta, una consagracin
neutral de derechos, instituciones y procedimientos, redunda en un trato neutral a
todos los destinatarios y destinatarias.
Esta creencia pierde de vista que, en cuanto construccin social, el derecho reproduce
y fortalece, con su fuerza legitimante- los prejuicios, prcticas y creencias
imperantes social y culturalmente. Como fenmeno que regula la vida de varones y
mujeres el derecho refleja, por lo tanto, los modelos de mujeres y de varones as
como el tipo de relacin entre los sexos que se impulsa en una sociedad.10
Tras el velo de la neutralidad de las leyes, prcticas y procedimientos, y al amparo de
invocar una administracin de justicia equitativa, se pierde de vista el carcter de
construccin parcial del derecho, que redund en la imposicin del punto de vista
masculino y en un modelo normativo que tiene como paradigma del sujeto de
derechos al varn. As, se afirma que el derecho trata y considera a las mujeres
como los varones tratan y consideran a las mujeres, en tanto se constituye de acuerdo
con los intereses, perspectivas, experiencias y valores de los varones como gnero. El
sistema ha recogido el punto de vista masculino en el mbito del diseo de sus
instrumentos e instituciones... El derecho ha considerado a los individuos, uno a la
vez, como si ellos no pertenecieran a un gnero. As se oscurecen las realidades
colectivas y los correlatos sustantivos del status de los grupos segn el gnero. Hasta
el momento, ser una persona, un individuo abstracto con derechos abstractos, ha
significado ser varn. En efecto, el paradigma de un sujeto de derecho es un varn
blanco, de clase media, heterosexual, sin discapacidades y, en general, de la religin
predominante.11
En particular, el derecho penal nunca ha sido neutral o imparcial para las mujeres12.
Esta circunstancia se evidencia al revisar normas penales que hasta hace pocos aos
seguan vigentes. La forma en que el Cdigo Penal regulaba el adulterio, el
infanticidio, los delitos sexuales, entre otros, son muestra clara de la desigualdad de
Adems de los mandatos y compromisos gubernamentales asumidos en las Cumbres de las Amricas,
en especial las de Quebec y Mar del Plata. Para mayor informacin, ver http://www.summitamericas.org/Quebec-Gender/Esp/women-span.htm;http://www.summit-americas.org/QuebecGender/women-main-span.htm
10
Ana Elena Obando, Introduccin a Primera Parte, Teora General del Derecho, en Gnero y Derecho,
Alda Facio y Lorena Fries Editoras, American University, LOM ediciones y La Morada, Santiago de
Chile, p. 140.
11
Marcela Rodrguez, Algunas consideraciones sobre los delitos contra la integridad sexual de las
personas, en Las Trampas del Poder Punitivo, el Gnero del Derecho Penal, Hayde Birgin
compiladora, Editorial Biblos, Buenos Aires, ps. 139 y 140.
12
Ver, entre otras, Gladys Acosta Vargas, Conceptualizing the law from a gender perspective, ILSA,
1998

gnero. Tambin la forma en que los tribunales aplicaban tales normas (y algunos lo
continan haciendo).
Los estndares mnimos fijados en diversos instrumentos internacionales de
proteccin de derechos humanos a los que el Estado se oblig, y las experiencias de
reformas a los cdigos procesales penales llevadas a cabo en los ltimos aos en
distintos pases de la regin, constituyen pautas orientadoras que nos proponemos
seguir a los efectos de advertir algunas de las cuestiones que se deberan tener en
cuenta a los fines de redactar un Anteproyecto de Cdigo Procesal Penal13.
El desafo consiste en dar respuesta a los problemas ms acuciantes y evidentes que
enfrentan las mujeres en este mbito, pero tambin en detectar cules son las
dificultades y ventajas que las modificaciones impulsadas puedan significar para un
adecuado servicio de justicia para todos y todas, an en aquellos casos en que el
impacto diferenciado que las modificaciones propuestas tengan para varones y
mujeres no sea manifiesto.
III. Adecuacin normativa y estndares de derechos de las mujeres
El sistema internacional de proteccin de los derechos humanos ha elaborado en
diversos instrumentos y herramientas, estndares mnimos a los que los Estados deben
adecuar su actuacin, con el fin de garantizar el acceso a la justicia y el efectivo goce
de los derechos de las mujeres, en especial, a una vida libre de violencia.14
13
En especial, considerar las reformas al Cdigo procesal penal de Chihuahua, Mxico, y las
recomendaciones realizadas al Congreso por la Comisin de Mujeres, Instituto Chihuahuense de la
Mujer, http://www.chihuahua.gob.mx/ichmujer. Tambin, ver el texto del Cdigo Procesal Penal de
Costa Rica, y algunas reglas de los CPP de Colombia, Espaa, Repblica Dominicana y Per.
Consideramos conveniente tomar en cuenta la experiencia de otras reformas que no han incluido la
perspectiva de gnero y cuyos resultados disvaliosos para las mujeres son palpables en varios estudios
que analizaron el impacto que la omisin del enfoque de gnero provoc en la situacin de las mujeres
en el sistema de justicia penal.
14
Algunos de estos instrumentos y organismos especficos son:
En el mbito de las Naciones Unidas:
La Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer
(CEDAW).
La Recomendacin General N 19 del Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra
la Mujer (organismo encargado del monitoreo de la Convencin).
El Protocolo Facultativo a la CEDAW, adoptado en 1998, en el que se establecen dos
procedimientos de investigacin y comunicacin: uno referido a la presentacin de reclamos
individuales, y otro relacionado con la posibilidad de investigar violaciones graves o
sistemticas.
La Conferencia Mundial de Derechos Humanos de Viena de 1993, en la cual se reconoci que
los derechos de las mujeres son derechos humanos y que la violencia contra las mujeres es un
problema de derechos humanos, instando a los gobiernos, instituciones intergubernamentales
y organizaciones no gubernamentales a intensificar los esfuerzos a favor de la proteccin y
promocin de los derechos humanos de las mujeres.
La Declaracin y Plataforma de Accin de la Conferencia Mundial sobre la Mujer, realizada
en Beijing en 1995. En dicha oportunidad, se dedic una seccin a la violencia contra las
mujeres, y se reconoci explcitamente que su eliminacin es esencial para la igualdad, el
desarrollo y la paz mundial.
La Declaracin sobre la Eliminacin de la Violencia contra la Mujer, primer instrumento
internacional de derechos humanos que se ocupa exclusivamente de la violencia de gnero.

Los tratados internacionales de Derechos Humanos elevados a rango constitucional

por el artculo 75 inciso 22 de la Constitucin Nacional15, consagran el deber del
Estado a respetar y garantizar, actuando con la debida diligencia, el derecho a la
igualdad y no discriminacin, a la vida, a la salud, a la libertad, a la seguridad
personal, a la integridad personal, fsica, psquica y moral, a la honra, a la dignidad, y
a verse libre de tortura y penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes16.
En Argentina, estas obligaciones se ven reforzadas por el texto de la Constitucin
Nacional que consagra el derecho a la igualdad en el artculo 16, y establece la
obligacin del Estado de tomar medidas de accin positiva en beneficio de grupos
tales como las mujeres (artculos 16 y 75, inciso 23; CN). Por otra parte, contamos
con legislacin tendiente a proteger a las mujeres frente a hechos de violencia.17.
De acuerdo con todo lo sealado hasta aqu, es claro que al demandar la adopcin de
una perspectiva de gnero, no estamos ante criterios valorativos o hermenuticos cuyo
uso puede ser discrecional. Muy por el contrario, vemos que existe un conjunto de
obligaciones genricas y otras especficas que incorporar al anlisis.
IV. Derechos de las mujeres como imputadas en el proceso penal acusatorio
a. Mujeres y selectividad penal
La Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer, con inclusin de sus causas y
consecuencias, creada en 1994 por la Comisin de Derechos Humanos de las Naciones
Unidas. La tarea desarrollada por esta Relatora es fundamental para analizar los alcances de
las obligaciones asumidas por los Estados y su cumplimiento.
En el mbito interamericano:
La Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la
Mujer, o "Convencin de Belem do Par", adoptada en 1994.
La Relatora Especial sobre la Mujer, quien elabora informes y recomendaciones, incluida la
problemtica del acceso a la justicia de las mujeres.
Los informes de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana
de Derechos Humanos.
Los pronunciamientos de los rganos de supervisin de los diferentes instrumentos internacionales
tienen vital importancia para la interpretacin de los tratados internacionales de Derechos Humanos en
el mbito nacional, dado el carcter de fuente interpretativa que la Corte Suprema de Justicia otorga a
la jurisprudencia de stos organismos.
15
Es importante sealar que los que no tienen dicha jerarqua an mantienen primaca supralegal.
16
Se ha entendido que esta obligacin de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos
reconocidos en la Convencin Americana, implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el
aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a travs de las cuales se manifiesta el
ejercicio del poder pblico, de manera tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno
ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligacin los Estados deben prevenir,
investigar y sancionar toda violacin de los derechos reconocidos por la Convencin y procurar,
adems, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparacin de los
daos producidos por la violacin de los derechos humanos, en Corte Interamericana de Derechos
Humanos, caso Velsquez Rodrguez, resuelto en 1988, Prrafo 166.
17
Para una informacin ms completa sobre el marco legal que protege y sanciona las formas de
violencia contra las mujeres, ver La Mujer y la Violencia en la Repblica Argentina, actualizacin
2004, del Consejo nacional de la Mujer, en http://www.cnm.gov.ar/areainterv/violencia.htm

Segn E. R. Zaffaroni, la relacin de la mujer con el poder punitivo se revela en el

proceso de gestacin de ese poder. Podemos, inclusive, comprenderlo como un poder
de gnero, que, desde su surgimiento, agredi a la mujer y al sistema de relaciones
que ella representaba.18
El sistema de justicia penal reproduce las concepciones tradicionales sobre la
naturaleza subordinada de las mujeres a los varones, a travs de dos procesos,
denominados criminalizacin diferencial y prejuicios/soslayo en la selectividad
penal.19 El primero refleja la subsistencia de una concepcin androcntrica de la
criminalidad que estereotipa a la mujer en la funcin de la madre, y criminaliza
especficamente a las mujeres que no se adecuan a las expectativas sobre ese rol
reproductivo-femenino. Ejemplos concretos son la criminalizacin del aborto y el
infanticidio.
El segundo proceso consiste en la segregacin sexual de la aplicacin de la ley penal
general. Esta aplicacin sexista se revela en la segregacin sexual de la poblacin
criminalizada por delitos cuyo sujeto activo no se encuentra discriminado por el
gnero. Un ejemplo es el incremento en la ltima dcada de la criminalizacin de
mujeres pobres por delitos contra la propiedad (hurtos, robos, giro doloso de cheques
sin fondos), si bien las mujeres slo excepcionalmente suelen ocupar lugares de poder
o sujeto activo en la comisin de estos delitos20. Este ejemplo es indicativo tambin de
la segregacin de clase21 que acompaa a la segregacin de gnero.
La selectividad sexista y clasista se expresa fundamentalmente en la prctica jurdicojudicial. Otro ejemplo es la ley 23.737, que si bien est redactada en trminos
neutrales, implica en su aplicacin prctica una sobrerrepresentacin de mujeres
pobres como procesadas o imputadas en los trminos de esa ley, cuyo resultado es un
aumento en la ltima dcada de la poblacin de mujeres presas por delitos vinculados
18
E. R. Zaffaroni, La mujer y el poder punitivo, Vigiladas y castigadas, Cladem, Lima, 1993, p. 21

La perspectiva de gnero en la defensa de mujeres en el nuevo sistema procesal penal chileno, un
estudio exploratorio. Lidia Casas, Olga Espinoza, et al, 2004, p. 11
20
B. Richie emplea el trmino trampa de gnero (gender entrapment). Define como sobrevivientes
de violencia domstica son criminalizadas por medio de una variedad de circunstancias que provienen
de sus vidas sumidas en la violencia... mujeres que cometen crmenes bajo las ordenes de su agresor,
esperando terminar con el abuso. Otras organizaciones que trabajan con mujeres vctimas de
violencia, refieren que las mujeres son meramente acompaantes (en las ventas de drogas)... El varn
conoce ms el sistema legal. l recurre al plea bargain y ella, sintindose inocente, no lo hace, as que
el Fiscal de Distrito se vuelve pesado contra ella .Anannya Bhattacharjee, Whose safety, women of
color and the violence of law enforcement, 2001, p. 27 En
http://www.afsc.org/community/WhoseSafety.pdf Trad. libre.
21
Se trata de mujeres tpicamente jvenes y solteras. La mayora de ellas tiene hijos. Educacin
precaria, poca o ninguna experiencia laboral. Estas caractersticas reflejan el universo de las mujeres
presas en la mayora de los pases Espinoza, Olga, Mujeres enfrentadas con el sistema punitivo,
publicado en Revista Pena y Estado /Crceles, INECIP, CABA, 2006, p. 20. No ignoramos el impacto
que la racializacin de las relaciones de clase tiene sobre la selectividad penal. Al respecto, ver La
segregacin negada, Mario Margulis, Marcelo Urresti, y otros, Biblos, 1999, y Dulitzky, Ariel, A
region in Denial, racial Discrimination and racism in Latin Amrica, en
http://www.utexas.edu/law/academics/centers/humanrights/adjudicating/papers/Deniallastversion.pdf .
19

con el transporte del contrabando de drogas22. La sobrerrepresentacin de mujeres

pobres en prisin por delitos contenidos en esa ley es slo posible a travs del filtro
estereotipado y revictimizante de quienes ejercen el poder coercitivo estatal ignorando
la desigualdad que nace de la diferencia de gnero/clase entre las partes23.
Distribucin de poblacin penal femenina por tipo de delitos Ao 2003 - total pas24
1000
800
600
400
200
0
Infracciones Ley 23737

(estupefacientes
robo y/o tentativa de robo
hom icidios dolosos
Ao 2003
- Total
Pas
otros delitos contra las

personas
En contextos donde una alarmante tasa de violencia contra las mujeres, se combina
con condiciones de pobreza estructural, alta desigualdad, aumento del trfico y
explotacin sexual de mujeres y nias, y de las migraciones hacia pases con mejor
distribucin de la riqueza, mujeres pobres son utilizadas para el transporte de drogas
por la mafia25, y procesadas o condenadas como narcotraficantes por fiscales y
jueces/zas concientes de que estn ejerciendo el poder penal del Estado sobre el
eslabn ms dbil de toda la cadena del trfico ilegal que abarca la ley26.
La concepcin androcntrica y la aplicacin sexista de la ley penal se han expandido
junto con el aumento del poder punitivo del Estado. En algunos casos, la
criminalizacin del trabajo de las mujeres proviene de la alta dependencia de
determinados sectores econmicos sobre el trabajo de personas indocumentadas. En
otras instancias, el trabajo de las mujeres se criminaliza debido a la naturaleza
subterrnea de determinados tipos de trabajo, como el trabajo sexual o la venta de
drogas.27 Actualmente en el mundo una mujer pobre tiene entre tres y siete veces
22
Existen minsculos esfuerzos en el mbito estatal por generar informacin de calidad en relacin con
las mujeres privadas de la libertad. Los informes sobre la situacin penitenciaria en general carecen de
la variable gnero, debidamente aplicada, y esto es tan marcado que slo existe un informe 2003
dedicado especficamente a la situacin de las mujeres privadas de la libertad.
23
Sobre los efectos de la desigualdad en el poder social de las partes, ver Boaventura de Souza Santos,
cit., p. 138 y ss.
24
Elaboracin propia a partir de datos del SNEEP 2003 Datos disponibles en www.jus.gov.ar
25
Ver, entre otro/as, Rosa del Olmo, Reclusin de Mujeres por Delitos de Drogas, 1996. En
http://www.cicad.oas.org/Reduccion_Demanda/esp/Mujer/venezuel.pdf ; El Transporte, por Cristian
Alarcn para Pgina 12, en http://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/3-81939-2007-03-18.html , 18
de marzo de 2007, y El cuerpo de la Mujer, entre la burrera y la trabajadora de maquila, por Yolanda
Angulo Parra, 2005, en http://www.globaljusticecenter.org/ponencias2005/angulo_esp.htm
26
Ver Caught in the net: the impact of Drug Policies on Women and Families, ACLU, 2004. En
http://www.aclu.org/drugpolicy/gen/23513pub20050315.html Para dar un dato al respecto, el 31,8%
de la poblacin penitenciaria de la Unidad 31 de Ezeiza, en Argentina, manifest haber nacido en el
extranjero. CEJIL, 2006, p. 4
27
Anannya Bhattacharjee, Whose safety, women of color and the violence of law enforcement, 2001, p.
7 En http://www.afsc.org/community/WhoseSafety.pdf Trad. libre.

ms posibilidades de pasar tiempo en prisin que hace 10 aos28. En Argentina, a

fines de 1989, las mujeres presas eran 231, y representaban el 5,6% de la poblacin
carcelaria. Hoy, son el 11,5%... El 63%`[de ellas] estn encarceladas por causas
sobre narcotrfico29
Ev olucin mujeres privadas de
libertad- crceles federales
1000
800
600
400
200
0
1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001
mujeres privadas de
libertad
capacidad carcelaria
Fuente: Elaboracin propia en base a datos citados por CEJIL30.
28
Understanding your duty. Report on the Gender Equality Duty and Criminal Justice System, Holly
Dustin, Fawcett, 2006. En http://www.fawcettsociety.org.uk/documents/UnderstandingYourDuty.pdf p.
12 Muchas /os investigadores han observado que las tasas de arresto femenino se han incrementado
en relacin a las tasas de arresto masculino desde la Segunda guerra Mundial en Estados Unidos de
Norteamrica trad. libre. En la mayora de pases los ndices de criminalidad femenina se han
incrementado notablemente durante la dcada de los 80, llegando, inclusive a triplicarse (Lidia
Casas, Olga Espinoza, et al, 2004, cit., p. 19). En diferentes pases se comprueba que est subiendo
desproporcionadamente la cifra de mujeres presas sin condena, que en algunos lugares ya ha superado
al nmero de varones en las mismas condiciones (p. 26).
29
Ver Diario Clarn del 13 de marzo de 2006, Carlos Prieto, 6 de cada 10 mujeres presas cayeron por
transportar drogas, en http://www.servicios.clarin.com/notas/jsp/v7/notas/imprimir.jsp?pagid=1157501
En el mismo sentido, CEJIL, cit., p. 6 En Argentina, al 31 de diciembre del ao 2002, la totalidad de
la poblacin carcelaria en el Servicio Penitenciario Federal y en los servicios penitenciarios
provinciales era de 56.313 personas, de las cuales slo el 5,3 % eran mujeres. En virtud del
acrecentamiento de la poblacin carcelaria en general, para septiembre del 2005 varias de las
unidades carcelarias del Servicio Penitenciario Federal se encontraban superpobladas, en tanto que
las restantes unidades se encontraban prcticamente al lmite de su capacidad. En este contexto, la
poblacin carcelaria femenina fue creciendo a paso firme y constante. En el sistema federal, desde el
ao 1990 hasta el 2001, el crecimiento de la poblacin carcelaria femenina fue de un 205%. La cifra
de mujeres presas informadas por el Servicio Penitenciario Federal a fines de 2001 era de 876.
30
Alcira Daroqui, Daniel Fridman, Nicols Maggio, Karina Mouzo, Victoria Rangugni, Claudia
Anguillesi, Claudia Cesaroni, Voces del encierro, Editorial Omar Favale, Buenos Aires, 2006, ps. 47 y
49, citado en CEJIL, 2006, cit., p. 8 Los datos sobre capacidad carcelaria son slo referenciales. Si bien
no existe informacin oficial fiable al respecto, tampoco se ha incrementado la capacidad carcelaria
para mujeres en el perodo indicado en el grfico. Las autoras quieren agradecer especialmente a Ral
Salinas por su cooperacin sobre este punto.
10

b. Mujeres imputadas y Estado de derecho

Boaventura de Souza Santos nos recuerda que segn la teora del Estado liberal, las
instituciones poderosas (esto es, con amplios poderes de coercin a su disposicin)
tienen que ser instituciones formales31. Estas formas tienen por finalidad
neutralizar... las diferencias estructurales en el poder social de las partes32. Estas
formas se cristalizan en principios y garantas contenidos en las leyes vigentes en un
Estado de derecho. Entre ellos, el principio de igualdad cobra especial relevancia
como mecanismo para neutralizar las diferencias estructurales en el poder social de
varones y mujeres, cuyo resultado es la posicin social subordinada de las ltimas.
Entendido como el igual derecho de todos a la afirmacin y a la tutela de la propia
identidad, en virtud del igual valor asociado a todas las diferencias que hacen de
cada persona un individuo diverso de todos los otros y de cada individuo una persona
como todas las dems33, este principio de igualdad adquiere forma concreta en el
proceso penal cuando los cdigos procesales penales ms modernos lo incorporan en
una frmula que expresamente prohbe a las y los actores del sistema penal
discriminar en base al gnero34.
Esta incorporacin expresa de la prohibicin de la aplicacin sexista del proceso penal
debe ser complementada con la elaboracin y puesta a punto de garantas, que bien
se podran llamar garantas sexuadas, idneas para reducir la divergencia que
siempre existe entre normas y hechos, entre normatividad y efectividad, entre valores
jurdicos y realidad prctica.35 Estas garantas tienen que asegurar en el proceso
penal un enfoque igualitario que descarte distinciones discriminatorias en perjuicio
de las mujeres36 y la eliminacin de la violencia sexual como una prctica
naturalizada en su contexto. Se trata que, tanto el diseo del sistema de justicia penal,
como la aplicacin de sus leyes garanticen la igualdad real de gnero
El principio de igualdad en un Estado de derecho requiere, segn los estndares
internacionales contemporneos, el reconocimiento expreso de los derechos
fundamentales de las mujeres en trminos de garantas que puedan ser ejercidas
durante el proceso penal, en todas sus etapas y modalidades. Por ejemplo, el Estatuto
de Roma manda especficamente que la aplicacin e interpretacin del derecho deben
llevarse a cabo sin discriminar de manera adversa sobre ciertas bases enumeradas,
incluyendo gnero (Artculo 21(3)).
31
Boaventura de Souza Santos, Estado, Derecho y Luchas Sociales, ILSA, 1992, p. 137
Boaventura de Souza Santos, op. cit. , p 138
33
Luigi Ferrajoli, 1999, p. 75.
34
Ver CPP de Repblica Dominicana: Igualdad ante la ley. Todas las personas son iguales ante la ley
y deben ser tratadas conforme a las mismas reglas. Los jueces, fiscales, defensores y dems
intervinientes en el proceso penal deben tomar en cuenta las condiciones particulares de las personas
y en ningn caso, los jueces podrn fundar sus decisiones en base a nacionalidad, gnero, raza, credo
o religin, ideas polticas, orientacin sexual, posicin econmica o social u otra condicin con
implicaciones discriminatorias.
35
Luigi Ferrajoli, Derechos y garantas, la ley del ms Dbil, Trotta, 1999, p. 84-86
36
Lidia Casas, Olga Espinoza, et al, 2004, p. 17 Si bien todas las garantas para las mujeres son
extensivas a las nias, stas requieren an de una proteccin ms especfica, ya que sufren de una
victimizacin an mayor que las mujeres adultas.
32
11

La normativa procesal penal vigente en Argentina no cumple adecuadamente con

estos estndares, lo que ciertamente beneficia la impunidad con que, en la prctica del
proceso penal se utilizan estereotipos sexistas y de clase en contra de mujeres
pobres.37
c. Garantas sexuadas en el proceso penal
Existe en trminos generales un acuerdo de la doctrina (que se ve reflejado en la
legislacin comparada, en especial en las recientes reformas al proceso penal que
vienen teniendo lugar en la regin latinoamericana) respecto de las garantas y
principios que deben estar vigentes a fin de proteger los derechos fundamentales de la
o las personas sometidas al proceso penal.
Si bien aparecen formuladas de modos variados en los cuerpos legislativos de cada
pas, suelen subsumirse a las garantas del proceso penal en las siguientes: prohibicin
de la tortura; presuncin de inocencia38; juicio previo39; excepcionalidad de las
restricciones a la libertad de la o el imputado40; imparcialidad e independencia de las
o los juzgadores41; juez/a natural; derecho de defensa; derecho de no
autoincriminacin42; inadmisibilidad de la persecucin penal mltiple; proteccin y
respeto de la integridad y dignidad43; justicia44 en tiempo razonable; legalidad de la
prueba y su apreciacin no arbitraria45; prohibicin de la retroactividad de normas
37
Yendo an ms lejos, en Griffin v. Illinois, la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamrica
llev an ms lejos este principio, al decidir que el principio de igualdad no slo prohbe la creacin
de desigualdades por parte del estado, sino que impone un deber positivo de eliminar por lo menos
algunas de esas desigualdades no causadas por el estado. Criminal Procedure and the Constitution,
Jerold Israel, Yale Kamisar y Wayne LaFave, West Group, 2001.
38
Basada en los principios constitucionales de inocencia y legalidad. Sobre esta se basa tambin el
principio in dubio pro reo (art. 22, Proyecto de ley sobre CPPN; del 12 de mayo de 2004).
39
Incluyendo los principios del proceso oralidad, publicidad, contradiccin, concentracin,
inmediacin, simplificacin y celeridad (Art. 2. Proyecto de ley sobre CPPN; del 12 de mayo de 2004).
Tambin el derecho a intrprete de las partes y la comunidad, que suele reconocerse nicamente a la o
l imputado.
40
Art. 26 Proyecto de ley sobre CPPN; del 12 de mayo de 2004.
41
La Constitucin Argentina reconoce como derecho el juicio por jurados. Incorporado como
principio de participacin ciudadana en el Art. 4 Proyecto de ley sobre CPPN; del 12 de mayo de
2004. Este derecho de imparcialidad implica tambin la garanta de la separacin de las funciones de
investigar y de juzgar (art. 15, Proyecto de ley sobre CPPN; del 12 de mayo de 2004), que se cristaliza
en el sistema acusatorio; y la de igualdad en el trato (art. 14 Proyecto de ley sobre CPPN; del 12 de
mayo de 2004).
42
Art. 7 Proyecto de ley sobre CPPN; del 12 de mayo de 2004.
43
Reconocido ampliamente en la proteccin de la intimidad e integridad personales de imputadas/os,
vctimas, testigos, y otras personas participantes del proceso; y en las prohibiciones sobre la
incomunicacin y el secreto (art. 12 Proyecto de ley sobre CPPN; del 12 de mayo de 2004).
44
En esta frase, la expresin justicia tiene por lo menos los siguientes significados, que implican a su
vez garantas especficas: solucin del conflicto (art. 24 Proyecto de ley sobre CPPN; del 12 de mayo
de 2004); sentencia definitiva (art. 17 Proyecto de ley sobre CPPN; del 12 de mayo de 2004) y
motivada (Art. 18 Proyecto de ley sobre CPPN; del 12 de mayo de 2004) en base a deliberacin (Art.
19 Proyecto de ley sobre CPPN; del 12 de mayo de 2004).
45
Arts. 20 y 21 Proyecto de ley sobre CPPN; del 12 de mayo de 2004; aplicacin extensiva (art. 31
Proyecto de ley sobre CPPN; del 12 de mayo de 2004).
12

procesales desfavorables para la o el imputado; y restricciones a la interpretacin de

las leyes46.
En el nivel de la reforma legislativa, sexuar estas garantas implica reformular su
redaccin con la finalidad de considerar especficamente su impacto para las mujeres,
e incluir situaciones no previstas por la ley o que contradicen, no receptan, o permiten
interpretaciones que no reflejan adecuadamente los derechos reconocidos en los
instrumentos internacionales de derechos humanos y en la propia Constitucin.
i. Prohibicin de la tortura sexual.
Se denomina tortura sexual a todo acto de violencia sexual que pueda ser calificado
como tortura47. Las formas ms frecuentes de tortura sexual son la violacin y
diferentes formas de abuso y acoso, como obligar a desnudarse por completo, requisas
fsicas, insultos y ofensas con contenido sexual48. Mujeres y nias son particularmente
vulnerables a estas formas de tortura. Ellas son frecuentes vctimas de violaciones y
abusos sexuales durante la realizacin de actuaciones y procedimientos penales y de
seguridad, como requisas, arrestos, allanamientos, entre otros49. Asimismo, las
mujeres y nias privadas de su libertad son vctimas frecuentes de acoso, abuso y
violacin sexual por parte de miembros de las fuerzas penitenciarias y de seguridad.
Con relacin a estos tratos en la Unidad 31, el 17,9 % de las mujeres manifest
haber sufrido violencia fsica, consistente en golpes, patadas, empujones o contactos
46
Art. 25 Proyecto de ley sobre CPPN; del 12 de mayo de 2004: interpretacin restrictiva de normas
que coartan la libertad de la o el imputado, y limitacin de la interpretacin analgica; Art. 30 Proyecto
de ley sobre CPPN; del 12 de mayo de 2004, desarrollo y aplicacin progresiva de los principios y
garantas.
47
Ver, entre otros, la violacin sexual como una forma de tortura en el marco de la CPI, en
http://www.cajpe.org.pe/rij/bases/doctrina/ARTICULO.HTM ; La violencia contra la mujer y los
derechos sexuales y reproductivos, Develando Conexiones, UNFPA y otras, 2006, en
http://www.eclac.org/celade/noticias/paginas/6/27116/BermudezV.pdf ; Convencin contra la tortura y
otros tratos crueles o degradantes, en
http://193.194.138.190/tbs/doc.nsf/898586b1dc7b4043c1256a450044f331/f6912be62b408920c1256a2
400321387/$FILE/G0046266.pdf
48
Ver Protocolo de Estambul, Pautas internacionales para la investigacin de la Tortura, en
http://www.unhchr.ch/pdf/8istprot_spa.pdf; y su manual para Mdicos/as, en
http://www.irct.org/Admin/Public/DWSDownload.aspx?File=Files%2FFiler%2Fpublications%2Fipip
%2FGeneric-manual-psychological-Spanish.pdf y para abogados/as, en
http://www.irct.org/Admin/Public/DWSDownload.aspx?File=Files%2FFiler%2Fpublications%2Fipip
%2FGeneric-manual-legal-Spanish.pdf
Un informe de la Procuracin Penitenciaria de Argentina da cuenta de que las mujeres recluidas en
la Unidad 3 de Ezeiza cuestionan la severidad en el trato, lo que involucra, por ejemplo, la reiteracin
injustificada de revisaciones vejatorias con desvestido total y flexiones incluso a personas de mucha
edad, un trato a todas luces degradante CEJIL, 2006, p. 34
49
Por ejemplo, se reporta que en la Unidad 5 de Santa Fe, Argentina, donde las revisiones personales
para ingresar son extremadamente humillantes, especialmente hacia las mujeres visitantes, quienes se
ven sometidas a abusos de los guardias, revisiones vejatorias, insultos y a una extorsin constante...
CEJIL, 2006, p. 21 Dentro de las crceles, las mujeres estn expuestas a agresiones fsicas y
sexuales. De todos modos, las estrategias de violencia no son iguales a las que se registran en los
centros penitenciarios masculinos. As por ejemplo, situaciones de humillacin que apuntan a su
intimidad a lo relacionado con la limpieza, el cuidado del cuerpo y el temor a los contagios y la
enfermedad49, tambin conforman el marco dentro del cual se las agrede en lo fsico y emocional.
CEJIL, 2006, p. 33
13

sexuales no queridos, ya sea por parte del personal o de otras mujeres. La requisa
representa el acto de mayor violencia, humillacin y descalificacin que se produce
dentro de la crcel..50
La tortura es una seria violacin de derechos humanos, y se encuentra estrictamente
prohibida por el derecho internacional.51 La violencia sexual fue reconocida como
tortura en la jurisprudencia de los tribunales ad-hoc para la ex Yugoslavia y Ruanda,
donde se conden a criminales por violacin y esclavitud sexual52, y se reconoci a la
discriminacin de gnero como uno de los elementos del crimen de tortura53.
En el mbito del proceso penal, la prohibicin de la tortura constituye una de las
condiciones de legitimidad de un proceso judicial dentro de un Estado de
derecho54. La garanta de prohibicin de la tortura en el proceso penal pone un lmite
claro a las medidas de coercin, en especial la detencin y la prisin55, a la vez que
tiene consecuencias sobre la legalidad de la prueba.56
La tortura sexual suele permanecer invisible o, ms bien, naturalizada, dado el
carcter de gnero de la violencia sexual, y dado que suele presentarse en la prctica
asociada a otros tipos graves de tortura57. Por ello, si bien la garanta est implcita en
50
CEJIL, 2006, ps. 34 y 35.

Para el alcance del concepto de tortura en el mbito interamericano, ver La Tortura en Democracia,
CEJIL, 2005, en http://www.cejil.org/gacetas/Gaceta%2024%20Tortura.pdf .
52
Ver, entre otros, Ximena Zavala y Lorena Fries, Violencia Sexual=Tortura, en
http://www.lanacion.cl/p4_lanacion/antialone.html?page=http://www.lanacion.cl/p4_lanacion/site/artic
/20030719/pags/20030719194937.html . La Oficina del Fiscal de la ICTY incluy la esclavitud como
violencia sexual por primera vez en el derecho internacional, para la situacin de mujeres bosnias
detenidas contra su voluntad y forzadas por varios meses a proveer sexo y trabajo domstico para los
soldados (the Foca indictment). http://www.alrc.net/doc/mainfile.php/torture/152
53
http://www.hrw.org/backgrounder/eca/kos0510.htm En un contexto ms cercano, las chilenas han
comenzado a denunciar violaciones y otras formas de violencia sexual como torturas sufridas durante la
dictadura militar, ver Mujeres acusan: violencia sexual fue tortura habitual en la dictadura. - 22/07/03
(Chile), en http://www.paginadigital.com.ar/articulos/2003/2003quint/noticias24/320422-7.asp
54
Alberto Binder, Introduccin al Derecho Procesal Penal, Ad Hoc, 1993, p. 192. Ver tambin Julio
Maier, 1996, p. 675.
55
Alberto Binder, 1993, p. 191 y ss. En palabras de Julio Maier, principio de incoercibilidad del
imputado como rgano de prueba, 1996, p. 489. En el mbito del derecho estadounidense, privilege
against compelled self incrimination, Miranda v. Arizona, que se aparta de la doctrina y vincula la
tortura con la quinta enmienda constitucional, prohibicin de la auto - incriminacin compulsiva
cuando dispone la prohibicin del uso de las confesiones realizadas luego del arresto, debido a que
interrogar a una persona cuando ella est privada de libertad es inherentemente coercitivo.
56
El principio de prohibicin de la tortura tiene tambin consecuencias sobre la legalidad de la
ejecucin de la condena. Ver CEJIL, 2006. Respecto de la relacin entre tortura y detencin, el estado
argentino ha reconocido ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos su responsabilidad por
torturas, en el caso Bulacio. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_100_esp.pdf En 2004
la Corte Suprema de Justicia de la nacin reabri la causa para dar cumplimiento a la sentencia, debido
a una intimacin de la Corte para que el estado Argentino presente un informe respecto de todo lo que
hizo para acatar sus directivas. http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-45197-2004-12-24.html
57
Romina Vera, de 17 aos, cursando dos meses de embarazo, fue esposada y golpeada en la
Comisara 19. El hecho, que ocurri a plena vista de personas que se encontraban visitando a otros
presos, puso a la mujer en riesgo de perder el embarazo. Otro incidente de esta especie fue el sufrido
por Andrea Elizabeth Viera, de 30 aos, quien fue detenida el 10 de mayo de 2002 junto con Gustavo
Cardozo en Florencio Varela, una localidad de la Provincia de Buenos Aires. En la Comisara 1, los
51
14

las leyes vigentes, recomendamos su incorporacin de forma expresa la prohibicin

de la tortura sexual dentro de la garanta de la prohibicin de la tortura.
Esta inclusin expresa en la norma debiera repetirse en la redaccin referente a la
regulacin sobre la legalidad de la prueba (ver Proyecto de ley sobre CPPN; del 12 de
mayo de 2004, art. 20).
ii. La afectacin de la imparcialidad por los prejuicios por razn de gnero
El proceso penal, como todo proceso judicial de un Estado de derecho, requiere que
las y los jueces sean justos e imparciales. La imparcialidad de la o el juez demanda su
independencia, imparcialidad frente al caso, y la garanta de juez natural58. La
imparcialidad frente al caso implica que ninguna persona sea puesta en desventaja
frente a los tribunales en razn de su gnero, etnia o raza, entre otros motivos.
Cuando las y los jueces aplican la ley en base a prejuicios de gnero, se niega a la
imputada su derecho a un juicio justo e imparcial. En tanto los jueces adhieran a
mitos con base en prejuicios de gnero, la intencin de las leyes puede
comprometerse o subvertirse a travs del ejercicio de la discrecin judicial.59
El proceso conocido como selectividad penal se lleva a cabo por las y los operadores
del sistema de justicia y seguridad sobre la base de estereotipos de gnero, raza y
clase que son, a su vez, reforzados por este mismo sistema. En otras palabras, en las
instituciones de justicia penal y seguridad se encuentran enraizados determinados
estereotipos negativos sobre las mujeres y otras identidades sexuales desvalorizadas,
las personas a quienes se identifica como negras, mestizas o indias y las personas
pobres en general, que actan como verdaderos mandatos de gestin y actuacin, an
cuando ya no sea frecuente encontrar estos mandatos explcitamente en las leyes,
reglamentos, y otras normas60.
En trminos de la adecuacin del Cdigo Procesal Penal de la Nacin a los estndares
contemporneos en materia de derechos de las mujeres, esto significa garantizar
expresamente la exclusin del caso de aquellas juezas, jueces y jurados sobre quienes
pese un temor de parcialidad61, que se manifiesta en que no aseguren a las mujeres
esposaron y golpearon. Cardozo escuch los gritos y pedidos de auxilio de Elizabeth por horas, a
pesar de que la polica haba subido el volumen del televisor. Ella muri 11 das despus. CEJIL,
2006, p. 35
58
Julio Maier, 1996, p. 741 y ss.
59
Judith Resnik, "Asking About Gender in Courts," Signs, 21 (Summer 1996), pp. 952-60. Abstract en
http://www.binghamton.edu/womhist/vawa/doc17.htm Trad. libre.
60
Alda Facio, 1999, cit. p. 9 y ss. Esther Madriz, 2001. A las nias buenas no les pasa nada malo,
Siglo XXI editores, 2001, p. 44. Las mujeres consideradas criminales son caracterizadas como
monstruos masculinizados, insensibles y carentes de valores morales, que sienten envidia de los
hombres, promiscuas y manipuladoras p. 43 En el mismo sentido, Di Corleto, cit. Las mujeres
golpeadas que atacan o matan a sus agresores son detenidas por ms tiempo antes del juicio,
enfrentan fianzas ms altas, y reciben sentencias ms largas que cualquier otro tipo de acusado
Anannya Bhattacharjee, Whose safety, women of color and the violence of law enforcement, 2001, p. 26
En http://www.afsc.org/community/WhoseSafety.pdf Trad. libre.
61
Julio Maier, 1996, p. 752.
15

el ejercicio de sus derechos fundamentales libres de patrones estereotipados de

comportamiento y prcticas sociales y culturales basadas en conceptos de
inferioridad o subordinacin (Convencin Belem do Para, Art. 6 b)62.
En Estados Unidos de Norteamrica la sola apariencia de prejuicios de gnero es
motivo de recurso... an si el juez es efectivamente imparcial63; el estndar determina
que cuando el prejuicio de gnero afecta la imparcialidad de la o el juez, negando a la
acusada un juicio justo e imparcial, las sentencias pueden ser revocadas64.
iii. Defensa
El derecho de defensa est integrado por la facultad de ser oda, de controlar la prueba
de cargo, producir prueba de descargo, valorar la prueba y exponer las razones
fcticas y jurdicas para obtener del tribunal una sentencia favorable65. En cualquier
proceso penal, es obligatorio que la persona imputada cuente con una defensa tcnica
idnea, como un requisito constitutivo de la garanta del derecho de defensa66.
En el caso de las mujeres acusadas de cometer delitos, el derecho de defensa y sus
garantas suelen violarse sistemticamente. Esto es producto de una doble
discriminacin, de gnero y de clase/raza que, como dijimos reiteradamente, se
expresa en que el poder punitivo y de persecucin del Estado slo operan en contra de
mujeres de clases, razas o etnias consideradas inferiores en los trminos de los valores
impuestos por una elite autoritaria y violenta67.
En este contexto, es necesario que la reforma del proceso penal asegure el
fortalecimiento de la garanta del derecho de defensa a las mujeres imputadas.
Una primera forma de hacerlo consiste en incluir una frmula que exprese el
contenido de la garanta de idoneidad de la defensa tcnica en el caso de mujeres
62
Ver tambin CEDAW, art. 5 a. Concretamente, se trata de incluir expresamente los prejuicios de
gnero dentro de los motivos de recusacin.
63
No slo se requiere de las y los jueces de juicio que sean justos e imparciales, tambin deben
satisfacer la apariencia de justicia. La apariencia y el comportamiento de un/a juez en un juicio
criminal por jurados nunca debe indicar a las y los miembros del jurado que la o l juez piensa que el
imputado es culpable. David Blanck, 1991, What empirical research tells us: studying judges and
juries behavior, en
http://disability.law.uiowa.edu/lhpdc/publications/documents/blanckdocs/40AmULRev775.pdf p. 3
64
Ver Turner v. Murray, donde se consagra el derecho de las personas a interrogar a los candidatos a
jurado por prejuicios de raza a fin de poder, en todo caso, excluirles con causa en base a afectacin de
su imparcialidad. Jerold Israel, Yale Kamisar y Wayne LaFave, West Group, 2001, p. 628
65
66
67
La obra de criminlogos de conflictos como Chambliss y Seidman (1971), George Vold (1958),
Richard Quinney (1974) y Steven Spitzer (1975), entre otros, se ocupa de la economa del poder,
mostrando cmo los grupos ricos y polticamente bien relacionados influyen en la legislacin y en la
aplicacin de la justicia en beneficio propio. Muestran que lejos de reflejar valores morales, el sistema
legal refleja los valores y las creencias de los que tienen el poder de hacer que sus opiniones se
reflejen en las leyes Madriz, cit., p. 44. Ver tambin Teun Van Dijk, 2003, Dominacin tnica y
racismo discursivo en Espaa y Latinoamrica. Gedisa.
16

imputadas. Esta garanta est vinculada con el principio de igualdad de armas del
sistema acusatorio68.
En el caso de las mujeres, la idoneidad de la defensa demanda especialmente la
incorporacin de experticia en anlisis de gnero69 para poder hacer valer
adecuadamente los derechos de la imputada frente a un sistema de justicia penal
masculinizado70.
En este orden de ideas, la minimizacin de la violencia como antecedente, el
desconocimiento de las particularidades del fenmeno de la violencia en el marco de
fuertes relaciones de dominacin en el mbito intrafamiliar, sumado a los prejuicios
que definen y refuerzan el problema de la discriminacin71 operan como verdaderas
desventajas para las mujeres que se enfrentan al sistema de justicia penal en calidad
de imputadas. Como ejemplo, salvo recientes excepciones72, ni defensores/as, fiscales
o jueces/as consideran estos elementos propios de la violencia de gnero como
elementos que impacten el caso, ya sea en forma de atenuantes, eximentes, etc.73
Por otra parte, la doble discriminacin de que son vctimas las mujeres imputadas a
las que se agrega la discriminacin propia del sistema penal- opera tambin como
barrera para el acceso a una representacin legal adecuada. Es poco probable que las
mujeres pobres tengan acceso a la clase de recursos financieros y sociales necesarios
para contratar representacin legal y emprender acciones legales en defensa de sus
derechos, en especial en instancias iniciales del proceso penal.
La prestacin pblica del servicio de defensa puede ayudar a minimizar las
consecuencias de estas barreras, siempre y cuando contemplen adaptarse a las
necesidades especficas de sus usuarias. Las formas tradicionales de organizacin de
la defensa pblica suelen ser inaccesibles para las mujeres pobres, y nuevas iniciativas
son requeridas a fin de garantizar este derecho de manera concreta. 74
Finalmente, otro requisito para garantizar el derecho de defensa de las mujeres es
prohibir expresamente el rechazo de produccin de prueba de descargo vinculada a
68
Julio Maier, 1996, p. 541. Quien representa al ministerio pblico, rgano de persecucin penal del
Estado, es un abogado, con experiencia en derecho penal; el acusador de los delitos de accin
privada... est siempre asistido por un letrado. De all que resulte necesario que un letrado al menos,
asista como defensor al imputado, cuando l no posee conocimientos jurdicos suficientes o, an
poseyndolos, no puede ponerlos en prctica con idoneidad Julio Maier, 1996, p. 583
69
Lidia Casas, Olga Espinoza, et al, 2004.
70
Esther Madriz, A las nias buenas no les pasa nada malo, Siglo XXI, 2001, p. 43.
71
Di Corleto, Julieta, 2005. Mujeres que matan: legtima defensa en el caso de mujeres golpeadas, p. 4.
72
Ver Clarn, 27 de febrero de 2007, Absuelven en mar del Plata a una mujer que mat de un balazo a
su esposo, en http://www.clarin.com/diario/2007/02/27/um/m-01371336.htm ;
73
Casas y Espinoza, cit.
74
Human Rights and Poverty, a Gender analysis, Bridge, 1996, en
http://www.bridge.ids.ac.uk/reports/re49.pdf p. 16. Las abogadas y abogados defensores deben
considerar si las imputadas estn siendo tratadas de manera equitativa y respetando su dignidad.
17

historias de violencia familiar o sexual de la imputada. Para las mujeres acusadas de

cometer delitos una historia de violencia puede resultar relevante para su defensa75.
La produccin de prueba de descargo est vinculada a la inocencia o la aminoracin
de la consecuencia penal para la imputada y, por lo tanto, la o el juez no puede
rechazar su produccin arbitrariamente76. Lamentablemente, la naturalizacin de la
violencia ejercida contra las mujeres en todas sus formas en Argentina y la ausencia
de capacitacin de las y los operadores judiciales en derechos de las mujeres y
perspectiva de gnero, lleva a que en muchos casos las y los jueces rechacen la
produccin de esta prueba, violando la garanta de defensa de la imputada77.
iv. El trato de inocente y la coercin procesal78
Segn Alberto Binder, juicio previo y principio de inocencia son dos caras de una
misma moneda...a partir de ellas comienza a construirse el escudo protector frente al
poder arbitrario...79. En base a estas garantas, las medidas de coercin en el proceso
penal deben ser excepcionales, proporcionales y limitadas en el tiempo80.
La reforma del actual Cdigo Procesal Penal de la Nacin implicar sin dudas un
mayor desplazamiento del sistema inquisitivo y el consecuente cambio de paradigma
en cuanto a las medidas cautelares. En este esquema, la excepcionalidad de las
medidas cautelares implica que su necesidad debe ser invocada y acreditada en cada
caso por el fiscal81 y que debe aplicarse siempre la medida menos gravosa posible
para los derechos de la imputada. La proporcionalidad conlleva las consecuencias
concretas de que las medidas cautelares...deben ser excluidas cuando se trata de
procesos en delitos de baja gravedad...y que su duracin debe ser siempre limitada,
teniendo en consideracin el monto de la pena arriesgada 82 por la imputada.
En trminos generales, los estndares para justificar la aplicacin de prisin
preventiva deben ser elevados, a fin de garantizar debidamente derechos
fundamentales de las personas sometidas a proceso penal que no pueden ser
vulnerados. Una reforma de corte acusatorio que d centralidad al juicio y tenga como
75
Di Corleto, Julieta, 2005, cit. Una mujer vctima de violencia desesperada puede creer que no tiene
otra alternativa ms que matar a su agresor cuando este est durmiendo... el sistema legal considera
esta muerte como un incidente aislado, sin considerar la realidad de la violencia domstica; la accin
de la mujer es juzgada no como una medida desesperada de legtima defensa, sino como homicidio
premeditado Anannya Bhattacharjee, Whose safety, women of color and the violence of law
enforcement, 2001, p. 26 En http://www.afsc.org/community/WhoseSafety.pdf Trad. libre.
76
Maier, p. 585. Debe ser posible presentar esta informacin tempranamente en el proceso, para lo cual
es necesario garantizar el acceso de la imputada a una persona con capacitacin en violencia sexual y
familiar como parte de la defensa pblica. Fawcett, 2006
http://www.fawcettsociety.org.uk/documents/UnderstandingYourDuty.pdf p. 10
77
Ejemplo de la violacin de esta garanta fundada en la aplicacin de la ley en base a estereotipos de
gnero es el rechazo por inconducente del tribunal del ofrecimiento de prueba sobre la violacin
sexual sufrida por Romina Tejerina, realizado antes del juicio oral por sus abogadas. Ver Tejerina, p. 7.
78
79
1993, p. 119.
80
Alberto Binder, 1993, p. 195 y ss.
81
Duce, p. 246, cit.
82
Duce, p. 260, cit.
18

meta un tratamiento no impune de los casos, tiene que tener impacto real en el modo
en que funciona hoy el sistema de medidas cautelares, pues l expresa con mayor
contundencia los elementos ms inquisitivos de las prcticas vigentes.
En el caso de mujeres imputadas, las consecuencias de las medidas de coercin suelen
ser especialmente gravosas para ellas y su entorno83. Cuando se trata de prisin
preventiva, las mujeres imputadas suelen no poder ejercer hasta sus derechos ms
bsicos, adems de aumentarse considerablemente su exposicin a la violencia,
incluso en sus formas extremas. Las afectaciones que implica el encierro poseen
manifestaciones diferenciadas en el caso de las mujeres, con los agregados de un
sistema eminentemente machista que no posee perspectiva de gnero y que muchas
veces acarrea padecimientos de naturaleza moral precisamente por la salida del rol
que implica una mujer encarcelada84.
En esta misma lnea argumental, CEJIL hace hincapi en el impacto diferencial del
encierro para las mujeres. La pena privativa de la libertad es en s misma violenta,
pero para las mujeres se convierte en un mbito especialmente discriminador y
opresivo, hecho que se manifiesta en la desigualdad del tratamiento penitenciario,
que no slo est basado en ideas estereotipadas sobre las mujeres que infringen la ley
penal, sino que, al haber sido diseado para varones, no presta atencin a las
problemticas especficas de las mujeres.85
En este sentido, es necesario garantizar de forma expresa que las mujeres y otras
personas cuyas identidades sexuales son desvalorizadas por el patriarcado cumplirn
la detencin cautelar en arresto domiciliario, teniendo en cuenta que, en la actual
situacin de los centros de detencin en Argentina, el Estado incurre en graves
violaciones a los derechos humanos al exponer a estas personas a ser vctimas de
formas muy graves de violencia, como la tortura sexual, violacin, entre otras86.
83
Fawcett, 2006, http://www.fawcettsociety.org.uk/documents/UnderstandingYourDuty.pdf

Salinas, Ral, El problema carcelario. Lmites del castigo, coleccin Claves para Todos, Capital
Intelectual, Ciudad Autnoma de Buenos Aires, 2006, P. 24. Las instituciones penitenciarias suelen
generar obstculos burocrticos y otros basados en estereotipos de gnero que restringen a las mujeres
detenidas sus derechos a las visitas personales. existe un proteccionismo discriminatorio cuando se
trata de asuntos que envuelven la sexualidad femenina, siendo la mujer presa desestimulada en su vida
sexual debido a la burocratizacin del acceso a la visita conyugal (Carmen Anthony, cit.).
85
CEJIL, cit., p. 2
86
En las Unidades 3 y 31 de Ezeiza, en Argentina, las estrategias del personal penitenciario para
controlar los conflictos o faltas de conductas individuales se circunscriben bsicamente al mtodo de
aislamiento. En el perodo comprendido entre el 1 de junio hasta el 12 de agosto de 2004, en la
Unidad 3 de Ezeiza se impusieron 115 sanciones impuestas, de las cuales 104 fueron de aislamiento.
No es irrelevante remarcar que los sectores de aislamiento destinados al castigo de las mujeres
sancionadas son inhabitables. Su estado de conservacin es psimo y sus dimensiones mnimas. El
bao est inutilizable y ello hace que las mujeres deban realizar sus necesidades en la misma celda,
por lo que el lugar despide un olor nauseabundo. Los colchones en los que duermen las reclusas estn
rotos, llenos de pulgas y mojados. Las mujeres permanecen encerradas durante 22 horas, algunas de
ellas en celdas sin luz y sin abrigo. Ciertamente, el aislamiento puede disponerse por cualquier
conducta. En general se aplica sobre las que ms reclaman, por desobediencia o por besarse con
otra compaera. Las presas reconocen que las condiciones de los tubos son an peores que las de
los pabellones, ya que se pueden contraer enfermedades de todo tipo producto de las ratas, cucarachas
y otras plagas. CEJIL, 2006, cit, p. 32. Por supuesto, esta garanta debiera ser extensiva a todas las
personas que sean vctimas de estas manifestaciones extremadamente violentas de revictimizacin. .
84
19

Por otra parte, el nmero relativamente pequeo de prisiones de mujeres resulta en

que las mujeres cumplen con la detencin en establecimientos que las alejan de sus
vnculos cercanos mucho ms que los varones, con el consecuente agravamiento de
las condiciones de detencin por cuestin de su pertenencia de gnero87.
Adicionalmente, las mujeres imputadas suelen ser madres en familias uniparentales, a
cargo del cuidado y muchas veces del sustento de sus hijas/os y otras personas del
entorno ntimo. En el caso de prisin preventiva, las imputadas pierden totalmente los
derechos ms bsicos de contacto con sus hijas/os y sus vnculos ms cercanos, y
carecen de informacin respecto de qu sucede con ellas/os88. Se ha resaltado que
respecto de las mujeres, el rompimiento del contacto continuo con sus familiares y
sobre todo, con sus hijos es extremadamente difcil de soportar89, por lo que la falta
de continuidad en el vnculo tiene un impacto concreto en las mujeres detenidas. Un
estudio realizado en el ao 2002, en la Unidad 5 de la Provincia de Santa Fe
determin que la mayora de las detenidas haba sido abandonada por sus parejas y
apenas reciban visitas de sus familiares90.
Por estos motivos es necesario garantizar de forma expresa que las personas a cargo
del cuidado o el sostenimiento de hijas/os pequeos cumplirn la detencin cautelar
en arresto domiciliario91.
Tambin es necesario revisar, a la luz del gnero, las reglas referentes a las medidas
cautelares pecuniarias. El menor acceso a recursos econmicos por parte de las
mujeres las afecta en dos sentidos. Por una parte, el estndar de los montos de fianza
utilizados por los tribunales no toma en cuenta esta diferencia en el acceso al dinero,
por lo que los montos fijados suelen ser desproporcionadamente altos para las mujeres
87
Fawcett, 2006, http://www.fawcettsociety.org.uk/documents/UnderstandingYourDuty.pdf p. 10

http://www.aclu.org/drugpolicy/gen/23513pub20050315.html
89
Cf. Olga Espinoza, Mujeres enfrentadas con el sistema punitivo, Pena y Estado, Inecip, Buenos Aires
2005, p. 21.
90
CEJIL, cit, p. 16. citas del prrafo del texto original. Las investigaciones recolectadas con relacin
a este punto dan cuenta de cmo la ubicacin de los centros de detencin afecta la recepcin de
visitas. En un estudio realizado por el Inecip en Argentina se verific que la ubicacin de la Unidad 3
de Ezeiza dificulta la periodicidad de las visitas en razn de su costo econmico. Lo mismo se observa
respecto de la Unidad 31 de Ezeiza, donde el 60 % de las mujeres manifest no recibir visitas en el
penal. El 43,5 % de estas mujeres refiri que no reciben visitas por la distancia y el 17,4 % por el
costo. Por supuesto, la poblacin penitenciaria extranjera recibe an menos visitas que la nacional,
por lo que su encierro supone un mayor grado de vulnerabilidad.
91
Cumplir con la medida de coercin en la modalidad de arresto domiciliario es una garanta de/la
imputada/o. El reporte de violencia familiar que impida el cumplimiento del arresto domiciliario no
implica el cumplimiento de la medida en un establecimiento penitenciario, ya que ello conlleva
revictimizar a la vctima de violencia. En este sentido, en noviembre de 2006 la Comisin de
Legislacin Penal de la Cmara de Diputados del Congreso de la Nacin dictamin favorablemente
acerca de un proyecto de ley cuyo objeto es la modificacin art. 32 ley 24.660, de ejecucin de la
pena privativa de libertad, ampliando los supuestos en que el condenado tiene derecho al arresto
domiciliario (Ver orden del da 1261, sesiones ordinarias 2006). En este proyecto se contempla
expresamente que las mujeres embarazadas o con hijos menores de 5 aos a su cargo tienen derecho a
cumplir prisin domiciliaria. Entre los fundamentos que se citan al respecto en el proyecto, se incluyen:
la preservacin de la integridad fsica, la prohibicin de tortura, y las normas internacionales que
protegen a las mujeres y a las nias y nios (p. 5)
88
20

imputadas. Por otra parte, son mucho ms frecuentes los incumplimientos en los
pagos o las medidas sustitutivas de la prisin preventiva, debido justamente a las
condiciones de violencia familiar que afecta la posibilidad de disposicin de las
mujeres sobre los recursos econmicos- y de violencia estructural por ejemplo, que
las mujeres frecuentemente tengan que financiar individualmente la crianza de hijas e
hijos, o el sostenimiento de personas a su cargo92. Estos incumplimientos suelen tener
como consecuencia la ejecucin de la medida de prisin que, como se ha expresado,
genera consecuencias gravosas particulares sobre las mujeres.
v. Derecho a ser juzgada por sus pares y equidad de gnero
Segn Julio Maier, el ser juzgado por los propios conciudadanos es hoy antes un
derecho fundamental de cada habitante, que una forma especfica de distribucin del
poder poltico o de organizacin judicial...la (constitucin nacional, art. 24) nos
concedi uno fundamental: el juicio de aprobacin o desaprobacin de nuestros
conciudadanos presidira el fallo penal, esto es, abrira o cerrara las puertas para la
aplicacin del derecho penal, para el ejercicio, conforme a derecho, del poder penal
estatal... 93.
La idea de un jurado constituido por pares apunta a otorgar a la persona imputada
un juicio justo, a travs de ubicar en su jurado por lo menos un nmero
representativo de personas que comparten con la persona imputada sus
circunstancias culturales, lingsticas, tnicas o posiblemente socieconmicas.94 En
este sentido, por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia de EEUU ha establecido que
el proceso de seleccin de las y los jurados debe realizarse sobre una muestra
verdaderamente representativa de ciudadanos/as95 por medio de un proceso de
seleccin que no permita la exclusin arbitraria de las personas sobre bases cuyo
objeto es discriminarlas negativamente96, como por ejemplo el gnero.
Por otra parte, el derecho a ser juzgada por sus propias pares tiene una vinculacin
muy estrecha con el derecho de todas las personas a participar en la administracin de
justicia. Conforme a lo previsto en la Constitucin Nacional, las y los ciudadanos
participarn en la administracin de la justicia penal. En esta ley fundamental el
92
http://www.aclu.org/drugpolicy/gen/23513pub20050315.html
93
1996, p. 777 y 778
94
Trial by Jury, James Oldham, Georgetown law Faculty Blog, 2006, en
http://gulcfac.typepad.com/georgetown_university_law/2006/09/trial_by_jury.html
95
Conocida como la Regla de representatividad razonable (Reasonable cross section rule). Cuando
esta regla aplica, (y sus aplicaciones son hasta ahora muy frecuentes), se requiere que el jurado refleje
una representacin razonable de la comunidad desde la cul las y los jurados son extrados. Este
desarrollo es ahistrico, ya que histricamente los jurados estaban compuestos por personas con
calificaciones especiales. Un ejemplo prominente fue el jurado de comerciantes, utilizado ampliamente
en casos comerciales en los siglos 18 y 19. trad. libre. Oldham, 2006, cit.
http://gulcfac.typepad.com/georgetown_university_law/2006/09/trial_by_jury.html
Ver tambin Duren v. Missouri, 1979, en Who are my peers? , por Chng Huang Hoon, 2006, en
http://www.anzasa.arts.usyd.edu.au/a.j.a.s/Articles/1_02/Hoon.pdf
96
Chng Huang Hoon, 2006, http://www.anzasa.arts.usyd.edu.au/a.j.a.s/Articles/1_02/Hoon.pdf , p. 15
21

juicio de jurados comporta una clara decisin poltica acerca de la participacin de

los ciudadanos en las decisiones estatales. 97
En cuanto a las mujeres, este derecho de participar en la administracin de justicia, en
este caso, como jurado, implica asegurar su inclusin en condiciones de igualdad
como candidata y para participar de un jurado y el derecho a no ser excluida del
jurado en razn de estereotipos y discriminacin negativa por su gnero.
Para asegurar esta inclusin de las mujeres en condiciones de igualdad como
candidatas para la participacin en un jurado y durante el desarrollo de esa
participacin, se requiere, en primer lugar, el establecimiento de reglas sobre la
convocatoria, de modo de garantizar la inclusin representativa de mujeres en la
confeccin del primer grupo de personas seleccionadas como candidatas a jurado
(jury pool, en el mbito anglosajn98).
Por otra parte, es necesario garantizar materialmente la participacin mediante
diferentes servicios sociales de apoyo que permitan a las mujeres asumir sus
responsabilidades y participar plenamente de la vida pblica99. Ello implica reconocer
las especiales cargas que la discriminacin impone a las mujeres y adoptar medidas
concretas para neutralizar esas cargas, como por ejemplo garantizar el transporte,
cuidado de nias/os u otras personas a su cargo, y una justa compensacin
econmica.100
Respecto del derecho de las mujeres a no ser excluidas del jurado en razn de su
gnero, ste encuentra fundamento en la Convencin Belem do Par y en la
Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la
Mujer.
La Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos ha establecido que Todas las
personas, cuando se les otorga la oportunidad de servir en un jurado, tienen el
derecho a no ser excluidas sumariamente debido a presunciones estereotipadas y
discriminatorias que reflejan y refuerzan patrones histricos de discriminacin.101
Ello impacta principalmente en el proceso de seleccin de los jurados. En el mismo
caso mencionado, la Corte Suprema de los estados Unidos ha establecido que la
discriminacin en la seleccin del jurado, ya sea que se base en raza o en gnero,
causa dao a los litigantes, la comunidad, y los jurados individuales... cuando los
97
Julio Maier, 1996, p. 778

Taylor v. Lousiana, 419 U.S. 522, 95 S.Ct. 692, 42 L.Ed.2d 690 (1975), en Jerold Israel, Yale
Kamisar y Wayne LaFave, West Group, 2001, p. 625.
99
CEDAW, Art 11,2,c: Alentar el suministro de los servicios sociales de apoyo necesarios para
permitir que los padres combinen las obligaciones para con la familia con las responsabilidades del
trabajo y la participacin en la vida pblica, especialmente mediante el fomento de la creacin y
desarrollo de una red de servicios destinados al cuidado de los nios;
Artculo 15.2 Cedaw.
100
...es evidente que el cuidado de nias/os, ancianas/os y el transporte son los temas que ms
relevantemente afectan la participacin de las mujeres en los jurados Gender Bias in Jury Selection,
2002, p. 8, en http://www.courts.state.pa.us/Index/supreme/BiasCmte/FinalReport.ch3.pdf Trad. Libre.
101
Jerold Israel, Yale Kamisar y Wayne LaFave, West Group, 2001, p. 646. J.E.B. v. Alabama.
98
22

actores estatales ejercen el derecho a excluir candidatos/as a jurados sin causa en

base a estereotipos de gnero, ratifican y refuerzan las visiones perjudiciales respecto
de las habilidades relativas de varones y mujeres.
No fue sino hasta 1941 en Glasser v. United States que la Suprema Corte de Justicia
de los EEUU examin por primera vez la exclusin de las mujeres del jurado como
una falla. La exclusin de las mujeres del deber de jurado en EEUU se origina en el
sistema Ingls del Common Law, que arga en favor de la exclusin de las mujeres
del deber de jurado en base a lo que se denomina el defecto del sexo. Este defecto
converta a las mujeres como mucho en ciudadanas de segunda, incapaces del
razonamiento inteligente requerido para servir como jurado. 102 A partir de esta
decisin dicha Corte Suprema fue expandiendo gradualmente la interpretacin de
esta garanta, incorporando a su significado que la discriminacin en contra de
afroamericanas/os, latinas/os, y mujeres en general es impermisible103.
Asimismo, se ha considerado necesario que se incorporen reglas expresas a fin de
garantizar que las instrucciones al jurado destaquen la importancia de la igualdad de
gnero, tanto en la seleccin de la persona a cargo de la presidencia del jurado como
en sus deliberaciones. Ello as, dado que se ha demostrado que la discriminacin y
violencia contra las mujeres tiene como consecuencia que las opiniones y voces de las
mujeres no son valoradas y escuchadas de la misma manera que las de los varones en
los procesos de deliberacin, y que las mujeres son frecuentemente descartadas para
servir como presidentes de los jurados104.
Finalmente, en el caso de los tribunales profesionales colegiados, tambin se hace
necesario consagrar expresamente una norma sobre su integracin de gnero.105
102
Chng Huang Hoon, 2006 http://www.anzasa.arts.usyd.edu.au/a.j.a.s/Articles/1_02/Hoon.pdf . Trad.

Libre.
103
La decisin de la Corte en 1946 en Ballard v. United States, 329 U.S. 187 (1946), previene que las
mujeres puedan ser excluidas del jurado. Luego, en 1978 en su decisin en Duren v. Missouri, 439
U.S. 357 (1978), la Corte encontr que los imputados podan probar una violacin de la Sexta
Enmienda si podan mostrar que grupos particulares se encontraban subrrepresentados en los jurados,
ya fuera o no que la corte hubiera buscado intencionalmente excluir a estos grupos. En breve, la Corte
sostiene que un jurado no representativo es un jurado injusto Gender Bias in Jury Selection, 2002, en
http://www.courts.state.pa.us/Index/supreme/BiasCmte/FinalReport.ch3.pdf
104
Gender Bias in Jury Selection, cit, p. 18, recomendaciones a la Corte Suprema de Justicia de
Pensilvania: Dirigir la redaccin e implementacin de una instruccin estndar al jurado que indique
que el proceso de deliberacin debe conducirse de un modo que provea a todas las y los jurados de la
oportunidad de hablar y ser escuchadas, sin discriminacin de gnero Trad. Libre. Las cortes
tambin pueden beneficiarse capacitando a sus empleadas/os para reconocer los patrones de
comportamiento de mujeres y varones, y a estar atentas/os para identificar potenciales coerciones o
conflictos basados en gnero entre las y los jurados cit, p. 4, trad. libre.
105
Por ejemplo, el Estatuto de Roma exige que al seleccionar a las y los jueces se asegure una
representacin equitativa de mujeres y varones105, como una forma de garantizar que la Corte no est
integrada por un panel de personas de un solo sexo. En el mismo sentido se expresa la Constitucin de
la Ciudad de Buenos Aires, al establecer que en la integracin de rganos colegiados de tres o ms
miembros no puede incluirse a tres personas del mismo sexo105. En la misma direccin apunt el
Decreto 222/03, en el cual el Poder Ejecutivo auto limita sus facultades para designar a los/as
Ministros/as de la Corte Suprema y dispone en su art. 3 que al momento de la consideracin de cada
propuesta, se tenga presente, en la medida de lo posible, la composicin general de la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin para posibilitar que la inclusin de nuevos miembros permita reflejar las
23

vi. Respeto a los derechos fundamentales/dignidad de las mujeres imputadas

La invisibilizacin de las necesidades femeninas en la poltica criminal requiere que
se reconozca expresamente en la legislacin procesal penal la garanta general de
respeto a los derechos fundamentales de las mujeres, en particular de los siguientes:
Proteccin de intimidad e integridad de las acusadas durante el proceso. Al
respecto, el Art. 68 Estatuto de Roma establece que Como excepcin al
principio del carcter pblico de las audiencias establecido en el artculo 67,
las Salas de la Corte podrn, a fin de proteger a las vctimas y los testigos o a
un acusado, decretar que una parte del juicio se celebre a puerta cerrada o
permitir la presentacin de pruebas por medios electrnicos u otros medios
especiales. En especial deben respetarse la intimidad e integridad de las
mujeres imputadas sometidas a medidas de coercin, particularmente si se
trata de prisin preventiva.
Atencin por personal de igual sexo para la realizacin de medidas de prueba
o en la interaccin con fuerzas de seguridad o penitenciarias, a fin de asegurar
mejores condiciones para la intimidad e integridad de las imputadas106.
Limitacin de la publicidad para divulgar informacin relativa a la historia de
abuso o violencia sexual/familiar de la imputada y a su vida privada en
general.
Arreglos para el cuidado de hijas/os pequeos de las imputadas/os cuando
asisten a tribunales, estn cumpliendo con medidas relativas a suspensin del
juicio a prueba107, o enfrentan el riesgo de que les sea impuesta una medida
cautelar restrictiva de la libertad.108
Vinculacin con servicios de salud y salud mental, a fin de garantizar este
derecho a las mujeres imputadas. La provisin de servicios de salud est
vinculada con el efectivo ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos109.
diversidades de gnero, especialidad y procedencia regional en el marco del ideal de representacin
de un pas federal.
106
En este sentido, artculo 190 de la Ley 24.660. Asimismo, es necesario garantizar la integridad fsica
y sexual de las mujeres que van a los establecimientos carcelarios como visitas: ...en la Unidad 5 de
Santa Fe, Argentina, donde las revisiones personales para ingresar son extremadamente humillantes,
especialmente hacia las mujeres visitantes, quienes se ven sometidas a abusos de los guardias,
revisiones vejatorias, insultos y a una extorsin constante. CEJIL, p. 17
107
108
Fawcett, 2006, http://www.fawcettsociety.org.uk/documents/UnderstandingYourDuty.pdf ver p. 13
en adelante. La existencia de establecimientos carcelarios para mujeres no garantiza que stos
contemplen ambientes tales como salas cuna o guarderas para los hijos, escuelas, celdas especiales
para mujeres embarazadas, ni que estn regulados por normas que permitan ejercer derechos como el
de visita ntima. Lidia Casas, Olga Espinoza, et al, 2004, p. 13
109
Es necesario que la ley garantice a las mujeres el acceso a la salud, tanto
para ellas como para sus hijos/as u otras personas con quienes convivan en prisin (Art. 57; Art. 23.1
reglas mnimas ONU para tratamiento de los reclusos, Ppio 5.2 Conjunto de Ppios. para la proteccin
de todas las personas sometidas a cualquier forma de detencin o prisin). Todas las mujeres
reclusas deben tener la garanta de atencin mdica en general y en su salud sexual y reproductiva,
con acceso a atencin ginecolgica, exmenes peridicos preventivos como Papanicolau, mamografa,
ecografa ginecolgica etc. Adicionalmente, deben incorporarse previsiones especiales para garantizar
el acceso a tratamiento a personas con necesidades especiales y seropositivas o viviendo con HIV o
enfermas de SIDA. Cladem, http://www.cladem.org/espanol/nacionales/uruguay/UYinformeprivadaslibertad.asp; ver http://www.icw.org/tiki-download_file.php?fileId=67
24

La deteccin temprana de problemas de salud mental es crucial para la

evaluacin de la imputabilidad y la aplicacin de salidas alternativas, como la
suspensin del juicio a prueba.110
Provisin de medios de transporte adecuados para asistir a las medidas que la
requieren, dado que las mujeres enfrentan obstculos extra para acceder a
medios privados y pblicos de transporte. 111
Diversos estudios revelan la existencia de prcticas discriminatorias ejercidas en
contra de mujeres condenadas112113. En el caso de las mujeres condenadas a penas de
prisin, el citado Informe de CEJIL de 2006 sobre la situacin de las mujeres privadas
de libertad en Argentina, acredita la existencia de diversas violencias y
discriminaciones ejercidas en razn de su gnero114.
Cuando mujeres imputadas sean sujeto de medidas restaurativas, debe impedirse que
estas refuercen estereotipos de gnero y el rol subordinado de las mujeres en la
sociedad. Este principio general deber ser observado por las y los jueces de garantas
y ejecucin a la hora de homologar o controlar la ejecucin de los acuerdos.
110

112
No cualquier persona, ni cualquier mujer, resulta atrapada en el conflicto con la ley penal: Al
evaluar las condiciones y caractersticas de las mujeres agresoras pudimos verificar que stas son
bastante semejantes entre las mujeres latinoamericanas... As, se trata de mujeres tpicamente jvenes
y solteras. La mayora de ellas tiene hijos, educacin precaria, poca o ninguna experiencia laboral.
Estas caractersticas reflejan el universo de mujeres presas en la mayora de pases (Lidia Casas,
Olga Espinoza, et al, 2004, cit, p. Casas, 2004:19).
113
Ver Comisin Interamericana de Derechos Humanos, El sistema Interamericano de Derechos
Humanos y los Derechos de la Mujer, en
http://www.cidh.org/women/Mujeres98/Capitulo1.htm#1.%A0%A0%A0%20Principios%20de%20no
114
...merecen nuestra atencin las condiciones de vida de las mujeres privadas de su libertad en
Jujuy, una provincia de Argentina donde, en septiembre de 2004, se verific el alojamiento de mujeres
en un trailer de camin de aproximadamente 2 metros de ancho y 10 de largo, de caractersticas
similares a los utilizados por los frigorficos para el transporte de reces. En estas condiciones se
encontraban veinticinco mujeres, una adolescente de 16 aos, dos nios de 4 aos y uno de 5114.
Asimismo, en la Alcaida Federal de la misma ciudad un establecimiento que aloja tanto a varones
como a mujeres se constat que doce mujeres, junto con una nia de 28 das de vida, residan en una
celda de 16 m2, en la que haba once camas CEJIL, 2006, cit, p. 7. ...el nmero de centros de
detencin destinados al encarcelamiento de mujeres es menor que el destinado a los varones. Frente al
crecimiento de la poblacin penitenciaria femenina y ante la falta de centros de detencin destinados a
mujeres, algunos Estados han optado por disponer sectores de las crceles de varones para el
alojamiento de mujeres. La circunstancia de que las mujeres residan en crceles construidas y
destinadas para la detencin de los varones, hace que los sectores de la prisin destinados a las
mujeres sean dirigidos por varones, aun cuando las Reglas Mnimas para el Tratamiento de Reclusos
indican que estos centros no deben estar controlados por personal penitenciario masculino CEJIl, cit,
p. 13. En cuanto a las visitas ntimas, por ejemplo, En la Unidad 5 de Santa Fe, Argentina, las
mujeres deben demostrar que convivan con su pareja con anterioridad al ingreso a la crcel. Adems
deben realizarse un anlisis de VIH-SIDA y una inspeccin rigurosa de higiene. En el ao 2002, en
dicha Unidad 5 con una capacidad de albergar a 50 mujeres, ninguna de las detenidas haba
accedido a las visitas ntimas y slo haba dos pedidos en trmite. En septiembre de 2006, en la
Unidad 3 de Ezeiza, el 87,7 % de las mujeres manifest no tener relaciones sexuales en el penal..
CEJIL, p. 18
111
25

vii. Prohibicin de la autoincriminacin y respeto al derecho a la salud115

Los procesos de selectividad penal a los que nos referimos anteriormente como
criminalizacin diferencial y prejuicios en la aplicacin de la ley penal redundan en
la imputacin de mujeres por delitos en los cuales su propia salud muchas veces se ve
seriamente comprometida: abortos practicados en condiciones inseguras y transporte
de estupefacientes a travs de su ingesta116.
Las mujeres que concurren a servicios de salud porque corre riesgo su vida o su salud
como consecuencia de un aborto o el trfico de estupefacientes muchas veces son
denunciadas por las y los profesionales tratantes, lo que las coloca ante un dilema
insostenible: permanecer al margen del sistema de salud o autoincriminarse117. En el
caso de las instituciones pblicas, las y los profesionales que denuncian suelen
ampararse en la obligacin de denunciar delitos, que pesa sobre todas las y los
funcionarios pblicos.
La Constitucin Nacional define la cuestin cuando reconoce el derecho a no
autoincriminarse y el derecho a la vida, a la salud, a la igualdad y a la intimidad (arts.
16, 18, 19, 33 y 75, inc. 22). No es admisible que se imponga a las personas cuya vida
y/o salud se encuentran en grave riesgo un dilema en contra de la solucin prevista
por el orden constitucional. No se puede vlidamente obligar a una mujer a pagar tan
caro mediante la renuncia de la garanta contra la autoincriminacin- el goce de un
derecho personalsimo que la Constitucin asegura a todas las personas, sin distincin.
El artculo 18 de la Constitucin Nacional establece que Nadie puede ser obligado a
declarar contra s mismo. Esta garanta implica que no pueden utilizarse como
evidencia a los fines de la persecucin penal, aquellas probanzas o indicios materiales
de naturaleza corporal de una persona, que las confa al mdico/a o de alguna manera
se las hace presente a quien la atiende, y esto en mayor medida cuando de tal atencin
115
Vernica Blanco y Raquel Asensio son las autoras del texto presentado en este punto.
U otros procedimientos (por ejemplo, quirrgicos), utilizados para que las mujeres transporten
literalmente en su cuerpo las mercancas. El primero de esos delitos nicamente admite como sujeto
activo a las mujeres. El segundo, si bien est consagrando normativamente en trminos neutrales desde
el punto de vista del gnero, en su aplicacin recae proporcionalmente mayoritariamente sobre mujeres.
Adems de ocurrir la criminalizacin preferente de mujeres, en ambos casos se superpone la
segregacin de clase, como ya lo sealamos.
117
En igual situacin se encuentran los varones que acuden a ser atendidos a servicios de salud con
signos de violencia o heridas resultantes de su posible participacin en una conducta ilcita. La
jurisprudencia ha sido vacilante en torno a la suerte que deben seguir estas denuncias y a los alcances
que se debe otorgar al secreto profesional, al deber de las y los funcionarios pblicos de denunciar, y al
derecho a no autoincriminarse. A modo de ejemplo, se puede mencionar, en casos de denuncias por
116
complicaciones de abortos inseguros, "Fras, Natividad, Cmara Nacional Criminal y Correccional, en pleno,
26/08/1966; I.; D.B. y otros, Cmara Criminal y Correccional de San Martn, en pleno, 05/07/85, JA 1986-III283; C., J.V., Cmara Nacional Criminal y Correccional, Sala 6, 29/11/91, JA 1992-III-309; entre otros. Con
criterios contrarios a los establecidos en el plenario Natividad Fras, se puede mencionar el caso I, M, Corte
Suprema de la Pcia. de Santa Fe, 12/08/98, Manturano, Amela y otra Cmara Criminal y Correccional de
Lomas de Zamora, JA 1981-IV-454; y RR, Cmara Criminal y Correccional de Morn, en pleno, 08/05/86, JA
1986-III-593, ms recientemente, Gallo, N., Cmara Nacional Criminal y Correccional, Sala VII, 17/07/2007,
entre otros. En casos de denuncias de quienes concurrieron a hospitales pblicos por ingesta de estupefacientes,
Zambrana Daza, CS, 12/08/97, LL 1999-B166; Baldivieso, Csar, Sala II de la Cmara Nacional de
Casacin Penal, 12/11/2003.
26

depende su vida, su salud o su integridad personal. En este sentido, el deber del

mdico/a de mantener el secreto se configura como la contracara de la garanta
constitucional que prohbe obligar a una persona a declarar contra s misma.118
En su informe de febrero de 2004, el Relator Especial de la Salud de Naciones
Unidas,119 estim que los Estados deben tomar medidas eficaces para garantizar la
confidencialidad y la privacidad de los servicios mdicos. Esos incumplimientos
pueden disuadir a las personas de buscar asesoramiento y tratamiento, con el
consiguiente perjuicio para su salud y su bienestar.120
Doctrinarios como Ricardo C. Nuez y Germn Bidart Campos han coincidido en que
el juego de las normas relativas al secreto profesional es claro y permitira concluir,
como ejemplo, que la denuncia de las pacientes por el supuesto delito de aborto
constitua el delito de violacin de secreto profesional. Nuez arribaba a esta
conclusin afirmando que, tanto para los profesionales que actuaban en hospitales
pblicos como en mbitos privados, en ambos casos la reserva encuentra su razn
en la prevalecencia que la ley le atribuye al inters de la salud del paciente, incluso si
ste fuera un delincuente o es un delincuente convicto, sobre el inters social en la
prosecucin y castigo de los delincuentes.121
Por su parte, haciendo hincapi en la fundamentacin constitucional del secreto,
Bidart Campos manifestaba que no dudamos que el mdico que bajo revelacin del
enfermo toma conocimiento del aborto, no puede denunciar el delito. Se lo impide el
secreto profesional, que para nosotros tiene seguro arraigo constitucional en el
derecho a la intimidad o privacidad. El mdico no puede disponer a su criterio de ese
derecho. O sea, no puede optar entre guardarlo o hacerlo pblico, porque en la
relacin de privacidad entre l y el paciente tiene el deber constitucional de
abstenerse de revelar lo que supo bajo secreto profesional.122
Respecto de la obligacin de denunciar delitos que tienen las y los funcionarios
pblicos, el Comit de Derechos Humanos ha considerado que cuando los Estados
imponen a los mdicos y a otros funcionarios de salud la obligacin de notificar los
casos de mujeres que se someten a abortos () (puede) ocurrir que los Estados no
respeten la vida privada de la mujer.123 Coincidentemente, la Corte Interamericana
118
Esta garanta implica que del silencio de la persona, su mentira o su negativa a declarar no pueden
extraerse argumentos a contrario sensu. Binder, Introd. al DPP, cit, p. 179 La facultad del imputado
de confesar es personalsima, y no puede ser inducida por el Estado de ningn modo. Binder, cit. p.
180. Respecto del caso de aborto, Binder sostiene que la denuncia del funcionario/a pblico constituye
una violacin de la garanta de no autoincriminacin, pues es un caso en que la imputada no puede
decidir libremente acerca de la confesin, dado que su salud y vida se encuentran en riesgo. ver p. 182.
119
Comisin de Derechos Humanos, Relator Especial de Salud, Los Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, El derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental,
E/CN.4/2004/49, prrafo 40.
120
Ibdem. Los Comits de Naciones Unidas que tienen a su cargo el monitoreo del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos, la CEDAW y la Convencin de los Derechos del Nio han entendido
que la violacin del secreto profesional vulnera el derecho a la intimidad y a la salud.
121
Ricardo C. Nuez, Violacin de Secreto Profesional y Denuncia del Aborto, La Ley 1980-D-475.
Germn Bidart Campos, Denuncia de Aborto y Secreto Profesional, El Derecho, Tomo 166, p. 225.
123
Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, Igualdad de Derechos entre Hombres y Mujeres
(Artculo 2), Observacin General Nro. 28, CCPR/C/21/Rev.1/Add.10, 29 de marzo del 2000, prrafo 20. En
122
27

de Derechos Humanos se ha pronunciado en 2004 sobre el secreto profesional y la

obligacin de denunciar, concluyendo que la informacin que el mdico obtiene en
ejercicio de su profesin se encuentra privilegiada por el secreto profesional y que
los mdicos tienen un derecho y un deber de guardar confidencialidad sobre la
informacin a la que tengan acceso en su condicin de mdicos.124
Imponer a las y los funcionarios y/o empleadas/os del sistema de salud pblica el
deber de denunciar penalmente a las personas que acuden a ellas/os, conlleva la
vulneracin del goce pleno del derecho a la salud que como derecho personalsimo
corresponde a toda persona, haya cometido o no un delito-125, del secreto profesional,
y de la garanta de autoincriminacin, y, adicionalmente, del derecho constitucional a
la igualdad. Ello as, dado que quienes tienen recursos suficientes para costear una
atencin mdica privada no corren el riesgo de ser denunciados/as, pues estos casos
quedan claramente bajo el amparo del secreto profesional126. En otras palabras, el
deber de denunciar consagra normativamente la transformacin de los mencionados
derechos en privilegios de clase.
Ante este estado de situacin, en la reforma procesal penal debera establecerse con
toda claridad la prohibicin de denunciar los hechos de los que se tuvo conocimiento
al amparo del secreto profesional, es decir, a travs de quien recurri a sus servicios
profesionales por estar en riesgo su vida, su salud o su integridad personal, y resaltar
que esta prohibicin alcanza tambin a las y los funcionarios pblicos.
De esta forma, se asegura la vigencia plena de la garanta contra la autoinciminacin,
que se ve afectada cuando el Estado utiliza informacin aportada por la persona
imputada, mxime cuando no hubiera sido posible colectarla por otros medios.
Asimismo, se garantiza el respeto del derecho a la salud, como derecho personalsimo
que no admite limitaciones para su goce y que rechaza cualquier recorte que se
pretenda fundar en las caractersticas de las personas (sospechadas de cometer
delitos), o en su situacin social.
particular, en sus observaciones finales sobre Chile, el Comit recomend que la ley sea enmendada para proteger
la confidencialidad de la informacin mdica. Comit de Derechos Humanos, Observaciones Finales sobre Chile,
U.N. Doc. CCPR/C/79/Add.104 (1999), prrafo 15.
124
Corte I.D.H., Caso De la Cruz Flores. Sentencia de 18 de noviembre de 2004. Serie C No. 115.
125
El argumento de que no se desconoce el derecho a la salud porque la atencin mdica no es negada,

o que no se vulnera el derecho a la no autoincriminacin porque quien asiste al centro de asistencia
mdica lo hace voluntariamente, refleja un abordaje netamente formal y parcial del problema, que
omite considerar la ilegitimidad de que el Estado se valga de la situacin de necesidad de una persona
para comenzar en su contra una investigacin penal, con la posibilidad de aplicarse, luego de ella, una
pena, y el efecto negativo sobre las potenciales vctimas, a quienes a travs de la medida se desalienta a
acudir a los servicios pblicos de salud.
126
...una solucin contraria nos llevara al absurdo de admitir que un mismo mdico estara o no
obligado por el secreto profesional, segn actuara en su consultorio particular o en la sala, gabinete o
dispensario pblico. De hecho nos encontraramos frente al irritante distingo entre el enfermo que
cuenta con medios para su asistencia privada y el que, por no contar con ellos, necesita concurrir a un
hospital oficial. Para unos no podra admitirse la denuncia, para los otros tal denuncia sera
obligatoria y de esa manera el art. 16 CN. sera letra muerta y la igualdad ante la ley un precepto
caduco. El simple planteo de esta discriminacin nos demuestra la enormidad del absurdo en ella
contenido. Cmara Nacional Criminal y Correccional, en pleno, 26/08/1966 - Fras, Natividad.
28

d. Garantas sexuadas y diferentes tipos de proceso penal

Los principios propuestos actan para deslegitimar el rol que los prejuicios y
discriminaciones de gnero, en conjuncin con los de otra ndole, juegan en la
selectividad del sistema penal (el proceso por el cual, de todas las personas que
cometen delitos, slo algunas son perseguidas y condenadas a prisin).
Los sistemas penales modernos contemplan diversos tipos de procesos. A grandes
rasgos, estos son: alternativas al proceso penal, juicio abreviado, juicio por jueces/as
profesionales y juicio por jurados. Dado que el juicio por jurados es el proceso penal
que mayor respeto por las garantas de la imputada ofrece, el resto de los procesos
deben adaptar su funcionamiento en una escala descendente de garantas y coercin
penal, a fin de conservar su legitimidad en un Estado de derecho. Esto es, cuando se
opta por un procedimiento distinto al juicio por jurados, el estndar de garanta
desciende y debe, por tanto, limitarse la autorizacin para la coercin estatal127.
Al aplicar estos procedimientos con menos garantas y mayor discrecin para las y los
funcionarios pblicos sobre imputadas mujeres se deben considerar las diferencias
estructurales entre ambos y su acceso diferenciado a todo tipo de recursos. De lo
contrario, la disminucin de garantas implica una desproporcin en la coercin penal
ejercida por el Estado sobre las mujeres, con base en la discriminacin de gnero.
No se trata de generar nulidades, sino de garantizar diversas instancias donde se
puedan revisar y controlar los acuerdos para no vulnerar derechos fundamentales de
las mujeres. Entendemos que las y los operadores de justicia restaurativa y agentes
judiciales pueden contar en los diferentes procedimientos con los suficientes insumos
para generar acuerdos que no impliquen estereotipos o discriminaciones de gnero.
Existen recomendaciones puntuales de la Comisin Interamericana de Mujeres sobre
medios alternos de resolucin de conflictos: Evaluar desde una perspectiva de
gnero, los servicios que prestan los centros gubernamentales y no gubernamentales
para que en el registro de los medios alternativos de resolucin de conflictos se
consigne qu servicios son ms sensibles a las cuestiones de gnero y a las
violaciones a los derechos humanos de las mujeres. Promover la incorporacin de la
perspectiva de gnero en los programas de formacin y capacitacin sobre mtodos
alternativos de resolucin de conflictos, tales como el dilogo, la negociacin, la
mediacin y otros mecanismos similares.128
El objeto de analizar cuidadosamente la adopcin de estas medidas es preservar el
respeto al principio de igualdad y el equilibrio entre las partes en las diferentes
modalidades del proceso penal. A su vez, stas deben contemplarse en la normativa y
en la forma resolucin de los distintos conflictos.
127
Ver Jos I. Cafferata Nores, Cuestiones Actuales sobre el proceso penal, Del Puerto, 1998, p. 139 y
ss.
128
Ver Hacia una Justicia con Gnero, OEA, Comisin Interamericana de Mujeres, 2002, en
http://www.oas.org/cim/Spanish/SEPIA%20II.DocumentoFinal.htm
29

V. Derechos de las mujeres como vctimas en el proceso penal acusatorio

a. Violencia contra las mujeres y Estado de Derecho
La violencia contra las mujeres es violencia de gnero, dado que su ejercicio y
naturalizacin son constitutivos del patriarcado. La normatividad del patriarcado se
basa en una serie de mandatos violentos estructurantes, contrarios a la universalidad,
indivisibilidad y progresividad de los derechos humanos.
La Convencin Belem do Par define a la violencia contra las mujeres como
cualquier accin o conducta, basada en su gnero, que cause muerte, dao o
sufrimiento fsico, sexual o psicolgico a la mujer, tanto en el mbito pblico como en
el privado129, y como una ofensa a la dignidad humana y una manifestacin de las
relaciones de poder histricamente desiguales entre mujeres y hombres130.
El Estatuto de Roma, por su parte, define crmenes de violencia sexual as como
crmenes donde la violencia de gnero y sexual se encuentra incluida, como
genocidio, crmenes contra la humanidad y crmenes de guerra, el principio de no
discriminacin en la aplicacin e interpretacin de la ley, incluyendo sobre las bases
del gnero.131
El sistema de justicia criminal y las instituciones de seguridad forman parte de una
serie de estrategias y polticas que los estados deben llevar a cabo con el objeto de
garantizar a las mujeres su derecho a una vida libre de violencia.
En el mbito del sistema de justicia penal, el cumplimiento de estos mandatos implica
reformular las normas existentes, a fin de visualizar adecuadamente la violencia
contra las mujeres en las definiciones sustantivas y en los procesos; adaptar las
diferentes polticas judiciales para garantizar los derechos de las mujeres; y modificar
las prcticas del mismo sistema que resulten de la aplicacin de prejuicios respecto de
la inferioridad o superioridad de los gneros.132
As, deben incluirse en el Cdigo Procesal Penal previsiones explcitas133, que recojan
el impacto de la Convencin de Belem do Par y otra normativa internacional citada
en el proceso penal, en este caso, sobre los derechos de las vctimas. En palabras de
Luigi Ferrajoli, ...la ausencia de las correspondientes garantas equivale...a una
129
Art. 1.
Prembulo, prr. 3.
131
Gender Report Card, 2006, Womens Initiative for Gender Justice, p. 1, en
http://www.iccwomen.org/publications/resources/docs/Gender_Report_Card_2006.pdf
132
En su artculo 5, la CEDAW obliga a los Estados a tomar todas las medidas apropiadas
para...(m)odificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar
la eliminacin de los prejuicios y las prcticas consuetudinarias y de cualquier otra ndole que estn
basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones
estereotipadas de hombres y mujeres....
133
En el modelo Constitucional garantista la validez ya no es un dogma asociado a la mera existencia
formal de la ley, sino una cualidad contingente de la misma ligada a la coherencia de sus significados
con la Constitucin.... Luigi Ferrajoli, 1999, p. 26.
130
30

inobservancia de los derechos (fundamentales) positivamente estipulados, por lo que

consiste en una indebida laguna que debe ser llenada por la legislacin134.
b. Gnero y violencia de las instituciones penales y de seguridad
Los instrumentos internacionales de derechos humanos requieren dimensionar el
concepto de violencia contra las mujeres, de modo tal de dar cuenta no solo de la
violencia ejercida por parte de individuos, sino tambin de la violencia perpetrada
por el Estado tanto a travs de las polticas penales y de seguridad, dominacin
poltica, econmica y cultural, o intervencin militar.135
Denominamos violencia de las instituciones penales y de seguridad a la violencia y
abuso de autoridad ejercidos por la totalidad de las agencias de los sistemas de justicia
penal y seguridad.136 Estas prcticas constituyen ejercicios institucionalizados de
violencia de gnero e implican al Estado como perpetrador directo de la violencia
contra las mujeres137. Esta violencia institucional de gnero es ejercida
fundamentalmente a travs de tres procesos, impunidad penal selectiva,
revictimizacin y violencia directa.
La impunidad penal selectiva es ejercida por operadoras/es de las instituciones del
sistema de justicia penal y seguridad en contra de las mujeres cuando no se considera
a la violencia contra las mujeres como una cuestin que requiere la atencin y el
despliegue de recursos de estas instituciones, incluso a pesar del reconocimiento
normativo.138 Como consecuencia garantiza de facto y a pesar de las prohibiciones
legales, la continuidad de la violencia contra las mujeres y, a travs de ella, la
subordinacin de las mujeres a los varones, en el mbito pblico como el privado139.
Al respecto, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en el caso Maria Da
Penha, afirm que exista una clara discriminacin contra las mujeres agredidas por
la ineficacia de los sistemas judiciales brasileos y su inadecuada aplicacin de los
preceptos nacionales e internacionales () La impunidad de la que goza el agresor
() no es exclusiva de este caso, sino una pauta sistemtica. Es una tolerancia de
134
Luigi Ferrajoli, 1999, cit., p. 43

Anannya Bhattacharjee, Whose safety, women of color and the violence of law enforcement, 2001,
p. 4 En http://www.afsc.org/community/WhoseSafety.pdf Trad. libre.
136
Law enforcement violence, original en ingls. Trad. libre. Anannya Bhattacharjee, 2001, cit. p. 13.
137
Anannya Bhattacharjee, 2001, cit, p. 36
138
Anannya Bhattacharjee, 2001, cit, p. 23. Roco Villanueva Flores, Sobre Gnero, Derecho y
Discriminacin, P. 13. En el caso de violencia domstica, dice Fernando Ramrez: Diez aos de
experiencia integrando un Tribunal de juicio me ha permitido observar por un lado que los casos que
presentan hechos que podan calificarse como de violencia domstica son mucho ms numerosos de lo
que podra imaginarse y que casi todos ellos han sido precedidos por reclamos de intervencin de
alguna de las partes involucradas, que no recibi respuesta por parte del sistema policial o judicial.
Desde infructuosos intentos de formular una denuncia hasta rpidos archivos de actuaciones,
constituyen antecedentes frecuentes de hechos de alta intensidad de violencia., 2003, AMJA, p. 1, en
http://www.amja.org.ar/Actividades%20realizadas/investigviol.htm
139
Ciertas definiciones monolticas del patriarcado sobre la cultura son utilizadas invariablemente
por las instituciones del sistema penal y de seguridad a fin de excusar la violencia o mantener una
poltica de no interferencia. Anannya Bhattacharjee, 2001, cit, p. 26. Trad. libre.
135
31

todo el sistema que no hace sino perpetuar las races y factores psicolgicos, sociales
e histricos que mantienen y alimentan la violencia contra la mujer140.
La impunidad penal selectiva est estrechamente asociada con otra forma de violencia
institucional ejercida por las instituciones penales y de seguridad en contra de las
mujeres vctimas de violencia: la revictimizacin, definida en el art. 4 de la
Declaracin Sobre la Eliminacin de la Violencia Contra la Mujer como la
reincidencia en la victimizacin de la mujer como consecuencia de leyes, prcticas de
aplicacin de la ley y otras intervenciones que no tengan en cuenta la discriminacin
contra la mujer141.
La revictimizacin por las instituciones del sistema de justicia penal y de seguridad se
produce cuando al recurrir a ellas para ejercer sus derechos, las mujeres confrontan
humillacin y abuso por parte de las y los funcionarios, estmulo implcito o a veces
abierto del agresor, y detenciones ilcitas de las mujeres como agresoras
primarias.142
Esta revictimizacin se profundiza dada la violencia pblica de gnero ejercida por
las instituciones penales y de seguridad, y por las caractersticas no slo sexistas, sino
racistas, clasistas y heterosexistas del sistema143. Llamamos violencia pblica de
140
Informe N 54/01, Caso 12.051, Maria Da Penha Maia Fernndez Brasil, del 16 de abril de
2001. Hay una impunidad selectiva muy grave... Se persigue con ms rigor a los autores de hurtos y
robos que a los que cometen agresiones a mujeres... (Para los gobiernos) no es un tema prioritario...
en los presupuestos nacionales las partidas para programas que enfrenten este problema son muy
pequeas... No se impulsan polticas pblicas de gnero y las que hay, que son muy pocas, estn
circunscriptas a reas urbanas... Los movimientos de mujeres denuncian cada vez ms las trabas que
hay para acceder a la Justicia... Quiz la Justicia es el poder ms cerrado a las cuestiones de gnero...
Los agresores no son castigados. Particularmente la violencia que ocurre dentro de la casa es vista
como una cosa de la pareja, como un problema domstico. Otros delitos se consideran ms
importantes, seal la abogada brasilea Leila Linhares Barsted, coordinadora del Comit de Expertas
de la OEA. Pgina 12, 19 de Julio de 2007, en http://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/3-883132007-07-19.html
141
En el mismo artculo, la Declaracin dispone la obligacin de los Estados de f) Elaborar, con
carcter general, enfoques de tipo preventivo y todas las medidas de ndole jurdica, poltica,
administrativa y cultural que puedan fomentar la proteccin de la mujer contra toda forma de
violencia,...; i) Adoptar medidas para que las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley y los
funcionarios que han de aplicar las polticas de prevencin, investigacin y castigo de la violencia
contra la mujer reciban una formacin que los sensibilice respecto de las necesidades de la mujer;
142
Anannya Bhattacharjee, 2001, cit, p. 38. Muchos son los prejuicios sexistas comnmente ocupados
por operadores/as del sistema penal que inhabilitan a las mujeres como vctimas, en especial de delitos
sexuales o de violencia familiar: que las mujeres son mentirosas, que si no se fue es porque le gusta que
le peguen, que denuncian a su pareja por celos o una pelea de polleras o porque tienen amantes, que
estaban borrachas, o vestidas de modo provocativo, o ejercan la prostitucin, que se habrn fugado
con el novio, que extorsiona a su ex marido por ms dinero, entre otras, son frases comunes escuchadas
a diario por las mujeres vctimas de delitos frente a las instituciones judiciales. En otras palabras, la
operacin de estos prejuicios en instancias concretas, en este caso, del proceso penal, inhibe para las
mujeres los derechos de dignidad, igualdad, acceso a la justicia y tutela judicial.
143
Estos problemas suelen estar compuestos por la deportacin del agresor en contra de los deseos de
las mujeres, o arrestos desproporcionados de varones negros. Anannya Bhattacharjee, 2001, cit, p.
26 ...sin tomar en cuenta los marcos legales oficiales, en la prctica las operaciones del sistema
penal y de seguridad...distinguen entre las personas...en base a perfiles raciales (racial profiling, en el
original en ingls). Trad. Libre. dem, p. 14
32

gnero a la violencia contra las mujeres ejercida por las instituciones penales y de
seguridad a travs de la criminalizacin y la comisin de delitos, en especial, de
contenido sexual y a otros abusos y ofensas sexuales, fsicas y emocionales, llevadas a
cabo contra mujeres en el mbito de polticas de criminalizacin de determinadas
formas de subsistencia e identidades144.
Debido a ello, para mujeres de determinadas comunidades o a quienes se atribuyan
caractersticas de clase o raza consideradas inferiores, o las personas cuyas formas de
subsistencia o identidades son criminalizadas, las instituciones penales y de seguridad
no constituyen hoy una opcin para enfrentar la violencia de la que son vctimas tanto
en su esfera ntima como la pblica.145 En base al anlisis de los -pocos- datos
disponibles, se puede dar cuenta de cmo la impunidad penal selectiva, la
revictimizacin y la violencia pblica de gnero menoscaban los derechos de las
mujeres146.
i. Violencia contra las mujeres en el mbito familiar o de las relaciones
interpersonales
La Convencin de Belem do Par establece en su artculo 2.a. que la violencia
familiar es la la violencia fsica, sexual o psicolgica ejercida contra la mujer
dentro de la familia o unidad domstica o en cualquier otra relacin interpersonal,
ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer, y
que comprende, entre otros, violacin, maltrato y abuso sexual. Las encuestas de
poblacin permiten una aproximacin a la magnitud del problema, e indican que de
un 10% a un 36% de las mujeres en Amrica Latina son vctimas de violencia fsica
en su hogar, y que de hecho, corren mayor peligro en su casa que en la calle147.
144
Las trabajadoras sexuales describen muchas experiencias... de violencia ejercida por el sistema
penal y de seguridad y su impacto en los esfuerzos de las mujeres por ganarse la vida... muchas
mujeres prostitutas son madres que no pueden sostener a sus hijas/os en base a los bajos salarios
destinados a mujeres de su comunidad o raza y estn siendo criminalizadas por encontrar una forma
de sobrevivir. Anannya Bhattacharjee, 2001, cit, p. 48. Trad. libre. Del mismo modo... la economa
subterrnea del trfico de drogas y el trabajo sexual, junto con la ausencia de oportunidades de
trabajo legales, ayudan a mantener el ciclo de violencia, encarcelamiento y fragmentacin social que
est devastando a muchas comunidades urbanas de color...reflejado en la criminalizacin de
comunidades de color de bajos ingresos. Anannya Bhattacharjee, 2001, cit, p. 50. Trad. libre.
145
Anannya Bhattacharjee, 2001, cit. p. 6
146
El nfasis en la prevencin y punicin sobre la conducta individual, valores dominantes del sistema
criminal y de seguridad y el carcter violento y abusivo de las instituciones penales y de seguridad, en
particular cuando ejercen esa violencia en contra de comunidades vulnerables por su raza, identidad
sexual, origen nacional, etc., han dado forma a las estrategias y penetrado los valores de la respuesta
legal a la violencia (contra las mujeres)...ha restringido su enfoque a las formas en que las mujeres
pueden ser vulnerables a la violencia de varones individuales, pasando por alto las formas en que las
mujeres son sujeta a violencia por parte de autoridades estatales. Ver Anannya Bhattacharjee, Whose
safety, women of color and the violence of law enforcement, 2001, p. 23 En
http://www.afsc.org/community/WhoseSafety.pdf Trad. libre.
147
Mara Loreto Biehl, "Nota Tcnica n 7", B.I.D., Departamento de Desarrollo Sostenible, Divisin
de Desarrollo Social. Ramrez, 2003, cit.
33

Grfico Evolucin de las denuncias por violencia familiar

1995 2005
1995
4000
3500
3000
2500
2000
1500
1000
500
0
1996
1997
1998
1999
2000
2001
2002
cantidad de
denuncias
2003
2004
Fuente: Primer informe argentino para la evaluacin de la Convencin Interamericana para Prevenir,
Sancionar y Erradicar la violencia contra las mujeres148
Se estima que en Argentina la violencia familiar afecta por lo menos a 1 de cada 4

mujeres149 y 1 de cada 4 nias y nios150. Segn datos oficiales, en el perodo de
1995-2005, la cantidad de denuncias por violencia familiar se cuadruplic (996
denuncias en 1995; 3992 en 2005) y en todo el perodo la tendencia fue creciente sin
que se registraran variaciones en la disminucin de las denuncias.
148
Grfico de elaboracin propia. Publicado en Mujer: Contra la discriminacin y la violencia, por el

desarrollo social. Documentos y reflexiones, Programa para el Fortalecimiento Institucional de
Organismos Vinculados con los Derechos de la Mujer, UNFPA Ministerios de Relaciones Exteriores
y Culto, Ciudad Autnoma de Buenos Aires, Argentina, 2007, P. 117 y siguientes.
149
La mitad de las mujeres que estn o han estado en pareja han padecido algn tipo de violencia. En
la Argentina, 4 de cada 10 mujeres sufre en algn momento de su vida maltrato emocional, fsico o
sexual, Velzquez, Susana, 2003. : 31). Ver tambin Estudio multipas de la OMS sobre salud de la
mujer y violencia domstica contra la mujer,
http://www.who.int/gender/violence/who_multicountry_study/summary_report/chapter1/es/index.html;
CEPAL, Estadsticas de Gnero,
http://www.cepal.cl/mujer/proyectos/perfiles/comparados/violencia1.htm
Diversas investigaciones coinciden en afirmar que, en la violencia conyugal, el 75 % de las vctimas
son mujeres, el 23 % de esa violencia se produce entre cnyuges (violencia cruzada), y el 2 % lo
representa la violencia hacia los varones. Velsquez, Susana, 2003, cit, p. 31. Ver tambin Hay dos
denuncias de violencia familiar por hora, Clarn, 16/07/2006,
http://www.clarin.com/suplementos/zona/2006/07/16/z-03215.htm Estos datos ubican a la violencia
familiar como la forma ms extendida de violencia contra las mujeres, y como frecuente origen de otras
violencias y crmenes contra las mujeres: explotacin sexual, femicidios, violacin y abusos sexuales.
En muchos de estos casos los agresores son las parejas actuales o pasadas o familiares de las vctimas
Velzquez, Susana, 2003, cit., p. 32. El costo de la violencia,
http://www.ispm.org.ar/violencia/images/hechos/v-costo.html;
http://www.rimaweb.com.ar/violencias/costo_bid.html ;
http://www.iadb.org/exr/IDB/stories/1997/esp/XV2c.htm
150
Respecto a la violencia domstica contra el nio, los datos estiman que 6 millones de nios sufren
abuso severo en la regin, incluyendo el abandono y 80.000 nios mueren cada ao como resultado de
abuso por parte de los padres. Mayra Buvinic y Andrew Morrison, "Nota Tcnica n 2", B.I.D.,
Departamento de Desarrollo Sostenible, Divisin de Desarrollo Social. ver Fernando Ramrez, 2003,
cit, nota 2.
34

Diversas formas de violencia familiar contra las mujeres, tanto fsica como
psicolgica, tambin constituyen delitos: violacin, abuso sexual, lesiones, amenazas,
secuestros, homicidios, entre otros151. Un estudio realizado en 2003 por la AMJA, da
cuenta de que considerando slo los delitos que tienen por finalidad afectar la
integridad fsica, psquica y sexual de las personas, los casos de violencia domstica
representaron el 35 % del total. Particularmente llamativo debe considerarse el
hecho de que resultaron ser casos de violencia domstica uno de los dos homicidios
registrados en el perodo considerado y el 78 % de los abusos sexuales152.
El alto subregistro de la violencia familiar es un indicador de impunidad penal
selectiva153. Medir la prevalencia de la violencia domstica es una tarea compleja.
Los datos disponibles por medio de la polica, los centros de mujeres y otras
instituciones subestiman los niveles de este tipo de violencia debido a la escasa
notificacin de casos, la falta de capacitacin por parte del personal para detectarla
y la ausencia de registros especializados154.
Otro importante indicador de impunidad penal selectiva que atae, adems,
especficamente a la justicia penal, es el alto ndice de clausura y archivo de las
causas. En palabras de Fernando Ramrez, El relevamiento efectuado en sede
correccional permiti determinar que las causas que reportaban casos de violencia
domstica eran rpidamente clausuradas y archivadas. En el 87 % de los casos el
Ministerio Pblico Fiscal no hall mrito en ninguno de ellos para llevar a cabo la
pertinente investigacin. Incluso casos con lesiones mdicamente comprobables
siguieron el camino de un rpido archivo... De 25 amenazas denunciadas en el
mbito domstico, pasado el mes, slo una continuaba siendo investigada en tanto
que, de las lesiones, ms del 90 % haba sido archivada en el mismo perodo. Se tiene
mucho ms xito denunciando la lesin ocasionada por un tercero que aquella que
fue causada por un familiar conviviente.155
Asimismo, las mujeres vctimas de violencia en su mbito ntimo estn sujetas a
revictimizacin de gnero, cuya forma concreta vara desde humillaciones, abusos y
denegacin de justicia al tratar de reportar la violencia, hasta arrestos, debido a que las
151
Por ejemplo, cuando el violento usa fuerza fsica o amenaza a su vctima con usarla, y est claro que
puede llevar a cabo dichas amenazas, ese abuso familiar constituye lesiones y/o amenazas. Ver
Minessota Center for Violence and Abuse, en
http://www.mincava.umn.edu/documents/bwjp/prosecutev/prosecutev.html Ver Wallby y Allen, 2004,
Domestic Violence, Sexual Assault and Stalking, findings from the British Crime Survey, en
http://www.homeoffice.gov.uk/rds/pdfs04/hors276.pdf . En el catlogo de delitos no existe una figura
penal que especficamente tipifique la violencia domstica. No obstante ello, podra considerarse que
el sistema penal contiene figuras indiscutiblemente asociadas a ella. Ramrez, 2003, cit.
152
Nos referimos al estudio realizado por Fernando Ramrez, et. al, para la AMJA, Asociacin de
Mujeres Jueces de Argentina, 2003, cit. en
153
...a falta de un adecuado registro, presenta estos casos como excepcionales, cuando la regla
parece ser que se los desatienda. Fernando Ramrez, 2003, cit. Conclusiones.
154
(OPS, 1998). En Mara Loreto Biehl, "Nota Tcnica n 7", B.I.D., Departamento de Desarrollo
Sostenible, Divisin de Desarrollo Social. Ver Fernando Ramrez, 2003, cit, nota 3.
155
Por el contrario, en los 224 casos restantes, en los que hubo indicacin concreta de autores, pero
no estaban en juego cuestiones de violencia domstica, slo se orden el archivo del 34 % de las
causas, prosiguindose la investigacin de las restantes. Fernando Ramrez, 2003, cit. Conclusiones.
35

mujeres son errneamente identificadas como las agresoras primarias por actos de
defensa...muchas mujeres entonces aceptan los cargos y la suspensin del proceso o
el proceso abreviado, dado que no tienen realistamente oportunidad alguna de
defenderse en contra de dichas acusaciones.156
Finalmente, reiteramos que el hogar, donde suelen tener lugar la mayor cantidad de
hechos de violencia contra las mujeres en el mbito ntimo, tambin suele ser objeto
frecuente de violencia pblica ejercida por las autoridades penales y de seguridad, en
especial en determinadas comunidades. Al abrir los parmetros respecto de como
entendemos la violencia en el hogar, comprenderemos mejor como funcionan las
instituciones del sistema penal y de seguridad...apuntando al hogar cuando se trata
de allanarlo y negndolo cuando se trata de proteger a las personas en su interior,
particularmente mujeres y nias/os. En comunidades de color y comunidades pobres,
es imposible defender a las mujeres de la violencia en su mbito ntimo dejando de
lado el acuciante tema de la violencia estatal. 157 As, Las mujeres pueden verse
atrapadas en una doble trampa cuando enfrentan violencia tanto por el agresor
individual como por las instituciones penales y de seguridad.158
ii. Violencia sexual
Respecto de los delitos sexuales y su tratamiento por parte del sistema de justicia en
Argentina, la informacin es escasa. Al enfocarnos en el desempeo general del
sistema de justicia penal de la Nacin vemos que en todo el 2005 se iniciaron 1340
casos de delitos contra la integridad sexual, fueron elevados a juicio 179 y hubo 66
condenas distribuidas del siguiente modo: 44 en casos de abuso deshonesto, 14 por
violacin (incluyendo los casos de violaciones agravadas), 6 por violaciones de
personas menores, 2 por facilitacin o promocin de la corrupcin de menores. Estas
cifras dan cuenta de la enorme impunidad existente para los delitos contra la
integridad sexual ejercida desde las instituciones del sistema de justicia penal.
Existen prcticas de revictimizacin ejercidas por las instituciones penales y de
seguridad orientadas a requerir a la mujer que demuestre la santidad de su
reputacin y su inculpabilidad moral a fin de poder utilizar los medios judiciales.159
La impunidad se da en casos en que la vctima no cumple con los estereotipos de la
nia buena, o el imputado es poderoso en razn de su clase, raza o funcin160. Otras
cifras referentes a la violencia sexual en Argentina, tambin muestran la impunidad
156
Anannya Bhattacharjee, 2001, cit, p. 26. Trad. libre.

Anannya Bhattacharjee, Whose safety, women of color and the violence of law enforcement, 2001, p.
8 En http://www.afsc.org/community/WhoseSafety.pdf Trad. libre. La violencia de las instituciones
penales y de seguridad sobre el hogar frecuentemente ocurre durante allanamientos en procedimientos
sobre inmigracin o drogas, autorizados en base a dbiles motivos legales...Dado que el hogar es un
espacio donde usualmente se encuentran las mujeres, tanto como jefas de hogar o prestadoras
primarias de cuidado y asistencia...la violencia de las instituciones penales y de seguridad afecta la
vida de las mujeres de modo central...los allanamientos pueden llevar, como mnimo, a la destruccin
de propiedad, violencia, arrestos ilegales ,as como consecuencias an ms drsticas . Anannya
Bhattacharjee, 2001, cit. p. 38
158
Anannya Bhattacharjee, 2001, cit. p.38 Trad. libre.
159
Comisin Interamericana de Derechos Humanos en el caso Maria Da Penha. cit.
160
Esther Madriz, A las nias buenas no les pasa nada malo, Siglo XXI, 1997.
157
36

cuando la violencia contra las mujeres es ejercida por varones de su entorno ntimo el 90 % de la violencia sexual es ejercida por varones del entorno familiar o ntimo de
las vctimas- o por miembros de los sistemas penal y de seguridad.161
Relacin de delitos contra la integridad sexual -2005
1400
1200
1000
800
ingresos
600
elevaciones a juicio
400
condenas
200
0
2005
162
Fuente: estadsticas on line elaboradas por la Procuracin General de la Nacin
Una comunidad especialmente vulnerable a la violencia sexual sistemtica ejercida

por miembros del estado son las trabajadoras/es sexuales. Los encuentros de las y los
trabajadores sexuales con las instituciones penales y de seguridad frecuentemente
conllevan una serie de abusos, desde insultos verbales hasta sexo forzado y palizas
brutales. Si la polica sabe que una mujer es trabajadora sexual, pueden acosarla an
si ella no est trabajando....163 Las travestis y transexuales enfrentan, adems, otro
tipo de abusos, vinculados con la aplicacin de normas contravencionales. 164
iii. Otras violencias
La condicin de vctimas en razn del gnero tambin debe considerarse en relacin
con formas de criminalidad organizada tales como el trfico y la trata de personas y el
proxenetismo. Esto es particularmente importante a fin de disear herramientas
polticocriminales de proteccin de testigos, pero tambin respecto de la necesidad
de incorporar la variable gnero en el anlisis de la situacin y rol de cada una de las
personas que participan en estas actividades.
161
Para ampliar sobre este tema, ver el documento preparado por UNIFEM para Legisladores/as de
Amrica latina sobre Violencia contra las mujeres, 2005, en http://www.scribd.com/doc/12675/2005unifem-violencia-para-legisladores?page=17 . Segn datos del Poder Ejecutivo para el ao 2003, el
76,4% de las vctimas no denuncia los delitos que padece, cifra que generalmente es marcadamente
ms alta en los delitos contra la integridad sexual donde se aprecia que el 85,1% de las vctimas de
delitos sexuales no denunci el hecho ante ninguna instancia.
162
Grfico tomado de Arduino, Ileana, Justicia penal: entre la impunidad y el cambio, coleccin
Claves para todos, Capital Intelectual, CABA, Argentina, 2007, P. elaborado en base a datos de la
Procuracin General de la Nacin. P. 73. Datos disponibles en www.mpf.gov.ar
163
La ms comn de las formas de abuso que las trabajadoras sexuales sufren de parte de la polica
es la demanda de sexo en lugar del arresto y abuso verbal Anannya Bhattacharjee, 2001, cit, p. 26.
Trad. libre.
164
Anannya Bhattacharjee, 2001, cit, p. 49. Trad. libre. Conf. ALLIT, 2006, La gesta del nombre
propio, Ediciones Madres de Plaza de Mayo. Cada 100 de nosotras, 86 hemos recibido algn tipo de
violencia policial... p. 39 y ss.
37

Una de las principales estrategias de sujecin que utilizan estas redes con las mujeres
que captan, aprovechndose de condiciones estructurales de vulnerabilidad, es
condicionar el acceso a condiciones menos violentas (y a veces la vida misma) a su
participacin en actividades propias de la red tales como el reclutamiento de otras
mujeres o el control o vigilancia de las que van incorporndose. Ha ocurrido muchas
veces que la aplicacin neutra de la ley, ha hecho que, insoslayablemente, estas
mujeres terminen incorporadas al proceso slo como acusadas, sin ningn registro de
su condicin de vctimas.
Finalmente, otra forma de violencia contra las mujeres que resulta hoy inocultable es
la de femicidio, reflejada en la alta incidencia de homicidios en los que la condicin
de gnero tiene una particular, ya sea que se trate de femicidio ntimo o de otras
formas de asesinatos de mujeres.165
c. Mujeres vctimas de violencia y proceso penal
La Declaracin sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Vctimas de
Delitos y del Abuso de Poder166, establece que los Estados debern facilitar la
adecuacin de los procedimientos judiciales y administrativos a las necesidades de
las vctimas, permitiendo que sus opiniones y preocupaciones sean presentadas y
examinadas en etapas apropiadas de las actuaciones; prestndoles asistencia
apropiada durante todo el proceso judicial; adoptando medidas para minimizar las
molestias causadas, protegiendo su intimidad, en caso necesario, y garantizando su
seguridad, as como la de sus familiares y la de los testigos en su favor, contra todo
acto de intimidacin y represalia; entre otros. Dispone no slo el resarcimiento a las
vctimas sino tambin la asistencia material, mdica, psicolgica y social que sea
necesaria, y que, al proporcionar servicios y asistencia a las vctimas, se prestar
atencin a las que tengan necesidades especiales por la ndole de los daos sufridos o
debido a factores tales como raza, color, sexo, edad, idioma, religin, nacionalidad,
opinin poltica o de otra ndole, creencias o prcticas culturales, situacin
econmica, nacimiento o situacin familiar, origen tnico o social, o impedimento
fsico.
Consecuentemente, la transformacin de los sistemas penales que han adoptado los
caracteres tpicos del sistema acusatorio - al menos la forma que ste ha adquirido en
las reformas a la justicia penal que han venido teniendo lugar en Amrica Latina en
los ltimos 20 aos-, han tenido una nota comn en el reconocimiento de los derechos
de las vctimas, principalmente a travs de la incorporacin de normas que les
permiten ejercer derechos en el mbito del proceso y normas de trato y seguridad
165
Ver, entre otras, Feminicidio en Amrica Latina, Documento elaborado con motivo de la Audiencia
sobre Feminicidio en Amrica Latina ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos,
Marzo, 2006, en
http://www.europarl.europa.eu/comparl/afet/droi/hearings/20060419_feminicido_americalatina_es.pdf
; Silvia Chejter, CECYM, Femicidio e Impunidad, sobre un estudio de femicidios en la provincia de
Buenos Aires, 2006, en
http://www.cecym.org.ar/investigacion.shtml?sh_itm=bc92d41a6c337563c3989159ccf017a6
166
Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolucin 40/34, de 29 de
noviembre de 1985.
38

material167. En cuanto a los derechos especficos de las mujeres como vctimas de

violencia, la normativa comparada ha ido reconociendo evolutivamente sus derechos,
en especial, () cuando se trata de vctimas de actos de violencia domstica o de
agresiones sexuales168.
i. Acceso a la justicia
Como mencionramos, el estndar internacional en materia de derechos humanos de
las mujeres requiere la incorporacin expresa de un principio de no discriminacin de
gnero en la interpretacin y aplicacin del derecho169 170.
El derecho de las vctimas de acceder a la justicia comprende todas las acciones
judiciales, administrativas o de otra ndole que ofrezca el derecho interno o
internacional en vigor. El derecho interno debera garantizar las obligaciones de
respetar el derecho individual o colectivo a acceder a la justicia y a un juicio justo e
imparcial previstas en el derecho internacional. 171 En el artculo 7 de la Convencin
Belem do Para se establecen deberes de los Estados respecto de la erradicacin de la
violencia contra las mujeres.172
167
Ver en general, un abordaje en Los derechos de las vctimas: principales problemas en los sistemas
reformados, Seminario Interamericano sobre Modernizacin de la Persecucin Penal en Amrica
Latina, organizado por el Centro de Justicia de las Amricas (CEJA), Mar del Plata, Repblica
Argentina, 5 y 6 de diciembre de 2003. Las normas procesales penales resultantes de las ltimas
reformas reconocen a las vctimas de delitos los derechos de proteccin judicial (acceso a los tribunales
sin discriminacin, a obtener una sentencia de fondo, entre otros); a un trato respetuoso de sus derechos
fundamentales por parte de las autoridades pblicas; a una atencin de calidad; a recibir y solicitar
informacin sobre el caso y sobre sus derechos; a ser protegida y asistida, a fin de garantizar su
seguridad y minimizar los daos, y a la reparacin de los mismos; y a participar y manifestar su
opinin durante el proceso penal. Art. 13, y art. 93 y ss, Proyecto de ley sobre CPPN; del 12 de mayo
de 2004. Ver especialmente Art. 25.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (y
tambin el 8.1); Estatuto de Roma, ratificado por Argentina el 8/2/2001. (arts. 43, 53, 54,
64,65,68,75,79,82,87, 90,93, 110 y el prembulo).
168
Bovino, Alberto, Principios polticos del procedimiento penal, Coleccin Estudios del Puerto,
Editores del Puerto, Ciudad Autnoma de Buenos Aires, Argentina, 2005, P. 108.
169
Estatuto de Roma
170
La Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer,
dispone en su Artculo 4. Toda mujer tiene derecho al reconocimiento, goce, ejercicio y proteccin de
todos los derechos humanos y a las libertades consagradas por los instrumentos regionales e
internacionales sobre derechos humanosEstos derechos comprenden, entre otros: b. el derecho a que
se respete su integridad fsica, psquica y moral; e. el derecho a que se respete la dignidad inherente a
su persona y que se proteja a su familia; f. el derecho a igualdad de proteccin ante la ley y de la ley;
g. el derecho a un recurso sencillo y rpido ante los tribunales competentes, que la ampare contra
actos que violen sus derechos.
171
Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer, Principios y Directrices Bsicos sobre el
Derecho de las Vctimas de violaciones de las Normas Internacionales de Derechos Humanos y del
Derecho Internacional Humanitario a Interponer Recursos y Obtener Reparaciones, Informe final del
Relator Especial, Sr. M. Cherif Bassiouni, presentado en virtud de la resolucin 1999/33 de la
Comisin de Derechos Humanos de la ONU, Consejo Econmico y Social, Distr. GENERAL
E/CN.4/2000/62, 18 de enero de 2000.
172
Entre ellos, abstenerse de cualquier accin o prctica de violencia contra la mujer y velar por que
las autoridades, sus funcionarios, personal y agentes e instituciones se comporten de conformidad con
esta obligacin; ... actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia
contra la mujer; ... incluir en su legislacin interna normas penales, civiles y administrativas, as como
las de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la
39

El derecho de acceso a la justicia de las mujeres est condicionado de manera

diferente al de otras vctimas de crmenes violentos173. En particular, los obstculos
estn vinculados al desempoderamiento y la revictimizacin a que estn expuestas por
su condicin de mujeres y no slo por su condicin de vctimas-, como consecuencia
de la violencia de gnero ejercida sobre ellas174. La convencin de Belm do Par
establece que los problemas de la violencia y la discriminacin y las dificultades para
acceder a la justicia no afectan en igual medida a todas las mujeres debido a que
algunas de ellas estn ms expuestas al menoscabo de sus derechos. La Cidh ha ()
constatado que los obstculos que enfrentan para acceder a recursos judiciales
idneos y efectivos que remedien las violaciones sufridas, pueden ser particularmente
crticos porque sufren varias formas de discriminacin combinadas, por ser mujeres,
por su origen tnico o racial y/o por su condicin socio econmica175.
Por ello, se recomienda incorporar expresamente el derecho de acceder a la justicia
entre los derechos de las vctimas en la normativa procesal penal. A efectos de
garantizar adecuadamente los derechos de las vctimas de violencia familiar, debe
considerarse el mbito, grupo y vnculos familiares en sentido amplio, incluyendo
diferentes relaciones de convivencia en un entorno de intimidad cotidiana.
En todos los casos, debe garantizarse que el acceso a la justicia de las mujeres
vctimas de violencia no est condicionado de modo alguno. En particular, deben
eliminarse todas las restricciones que puedan afectar derechos de mujeres migrantes o
en cualquier situacin que pueda aumentar su vulnerabilidad frente al sistema de
justicia penal y de seguridad, como la exigencia de documentacin, nacionalidad,
condiciones de regularidad, o el condicionamiento en el acceso a que la mujer lleve a
mujer y adoptar las medidas administrativas apropiadas que sean del caso; ...e. tomar todas las
medidas apropiadas, incluyendo medidas de tipo legislativo, para modificar o abolir leyes y
reglamentos vigentes, o para modificar prcticas jurdicas o consuetudinarias que respalden la
persistencia o la tolerancia de la violencia contra la mujer; ...establecer procedimientos legales justos
y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de
proteccin, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos;
173
Debido a esto, las y los fiscales deben desarrollar cierta especialidad en el manejo de estos casos.
Algunas veces, la persecucin penal de la violencia pone a la mujer vctima en una situacin de mayor
vulnerabilidad y peligro. Esto ocurre debido a que el agresor suele culpar a la vctima por la
persecucin penal, y los medios para brindar proteccin a la vctima no son suficientes. Como
consecuencia, muchas veces las mujeres vctimas de violencia familiar y/o sexual no concurren a
cumplimentar ciertos actos procesales, como ratificacin de la denuncia o testimonio. Usualmente, esta
actitud de indecisin o no cooperacin suele ser malinterpretada por fiscales, jueces/as y jurados,
quienes creen que a la vctima no le importa la continuidad del proceso, o es irresponsable y temeraria,
y que por ende el estado no debe molestarse en perseguir penalmente al agresor o condenarle. Por otra
parte, tambin es moneda corriente que cuando una mujer vctima de violencia familiar y/o sexual
coopera con la investigacin se sospeche de su credibilidad, y se crea que en realidad ella est tratando
de sacar una ventaja, o un inters ilegtimo de venganza.
174
Por ejemplo, al escapar de la violencia familiar las mujeres quedan sumidas en la pobreza; es
probable que las mujeres vctimas de violencia familiar o violencia sexual no encuentren apoyo en
familiares o conocidos/as. Asimismo, por las caractersticas de la violencia familiar, la vctima est
expuesta a diferentes formas de acoso y violencia de parte de su agresor y su entorno. Tambin
influyen diversas formas de revictimizacin que tienen lugar en las instituciones de la justicia penal.
175
Cf. Acceso a la justicia para las mujeres vctimas de violencia en las Amricas, OP. Cit. pargrafo
15, p 6.
40

cabo determinadas acciones: abandonar al agresor, abandonar su fuente de

subsistencia, etc. 176
Otra cuestin crtica, que condiciona severamente el acceso de las mujeres a la
justicia, son los juicios a los que est sometida la credibilidad de las mujeres, an en
instancias iniciales del reporte o proceso penal. La credibilidad de las mujeres
vctimas de violencia domstica y sexual es puesta en duda debido al funcionamiento
de una serie de estereotipos sexistas sobre las mujeres, que redundan en una confusin
de la funcin de las autoridades del sistema penal y de seguridad, la cual resulta
finalmente en violencia institucional177. A fin de eliminar las prcticas sexistas de las
instituciones, diversos textos y organismos recomiendan la incorporacin de personal
con experticia de gnero y en violencia contra las mujeres y nias/os.178
En lo que respecta a los diseos procesales, una de las innovaciones en los procesos
de reforma a los sistemas procesales penales de Amrica Latina y de varias de las
provincias argentinas esta constituido por el reconocimiento de la participacin en
calidad de parte de la victima en el proceso penal179.
Histricamente se ha reconocido a la vctima una participacin marginal como
acusadora, acotada para los llamados delitos de accin privada. En los delitos de
accin pblica, se han desarrollado dos modos de intervencin en el proceso penal,
requieran ellos o no instancia privada. As, una versin limitada del reconocimiento
de la intervencin se encuentra en la llamada querella adhesiva o conjunta, que
permite a las y los particulares, cubiertos por el concepto de vctima que cada
regulacin procesal adopta, acompaar la actividad acusatoria de la o l fiscal, pero no
ejercerla autnomamente, circunstancia que tiene como efecto principal la de impedir
que la acusacin y, en su caso, el juicio mismo, prosperen slo con la actividad del
querellante.
176
Un ejemplo lo constituye la excepcin parcial provista por la Violence Against Women Act que
protege a las mujeres vctimas de violencia indocumentadas de la deportacin. Anannya Bhattacharjee,
2001, cit, p. 6. Trad. libre.
177
Concretamente, nos referimos a estereotipos sobre las mujeres que las identifican como mentirosas,
o que buscan revancha en contra de sus parejas masculinas a travs de denuncias de violencia. Es
comn encontrar la utilizacin de estos estereotipos sexistas en decisiones judiciales y policiales
respecto de alimentos, violencia familiar y violencia sexual. Tambin a determinados estereotipos
negativos que pesan sobre mujeres adolescentes, que las identifican como peligrosas, promiscuas y
lujuriosas, que provocan la violencia sexual y luego se burlan de sus agresores invocando la proteccin
del sistema penal, o tratan de conseguir algn beneficio extorsionando a los agresores a travs del uso
de este sistema. Estos son mecanismos comunes de invisibilizacin de violacin en el entorno ntimo,
violacin bajo la influencia de alcohol o drogas, entre otras. R, et al, 2007, cit.
178
Por ejemplo, el Estatuto de Roma requiere que en la seleccin de jueces y staff de la corte penal
internacional se tome en cuenta la experticia legal en violencia contra mujeres y nias/os. (Arts. 36(8)
(b) y 44(2)). La regla 90 (4) del RPE requiere que en la seleccin de representantes comunes de la
Lista para el Consejo Legal, los distintos intereses de las vctimas se encuentren representados. Esto
incluye los intereses de vctimas de crmenes que involucran violencia sexual o de gnero y violencia
contra nias/os. Se requiere que el Fiscal nombre asesores/as con experticia legal en temas
especficos, incluyendo violencia sexual y de gnero. (Art. 42(9)). Gender report card, cit, 2006.
179
Puede verse un desarrollo completo desde el punto de visto dogmtico pero tambin con
apreciaciones poltico criminales en Maier, Julio, Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo II,
Sujetos Procesales, Editores del Puerto, 200e, Ciudad Autnoma de Buenos Aires, P. 582 y siguientes.
41

La otra posicin, modernamente adoptada por la mayor parte de las legislaciones

reformadas en la regin y progresivamente adoptada en el mbito nacional por la va
jurisprudencial180, se denomina querella autnoma181, otorgando a la vctima la
posibilidad de avanzar en el proceso penal mediante una actividad acusatoria tan
independiente de la del fiscal, que incluso puede llevar adelante la acusacin y el
juicio mismo aun cuando la o el fiscal no lo hiciera.
Analizando la cuestin desde el punto de vista que invita a revincular la accin penal
con la defensa de un derecho conculcado y sealando la inconveniente
conceptualizacin de ella como pura potestad de persecucin puesta en cabeza del
Ministerio Pblico como autoridad pblica182, permite rescatar la discusin sobre el
tipo de rgimen de accin y facultades que se acuerdan a los distintos sujetos
procesales en toda su dimensin poltica. As, se ha dicho que No es lo mismo el
status del ciudadano si analizamos sus derechos consagrados (hoy con abundancia y
detalle), que si observamos la posibilidad que la mayora de esos mismos ciudadanos
tiene de solicitar que esos derechos se vuelvan efectivos o de reclamar con
posibilidades de xito su reparacin en los tribunales o por alguna autoridad183.
Avanzando un poco ms se propone: normalmente se discute con precisin qu
papel puede tener la vctima dentro del proceso penal. En realidad, la discusin debe
ser inversa: se debe aceptar que la vctima siempre tiene el derecho de poner en
funcionamiento los rganos de persecucin penal del Estado y de provocar el poder
jurisdiccional (sin dudas con los lmites que el proceso penal establezca) y lo que se
debe justificar es la participacin del Estado a travs del Ministerio Pblico ya sea
porque la vctima es dbil en s misma, ya sea porque se trata de una vctima
comunitaria con una debilidad de gestin o porque se trata de una vctima que es la
ms indefensa de todas como es la sociedad en su conjunto.
La posicin de partir considerando legtima la intervencin de la vctima respecto de
la puesta en funcionamiento del aparato de justicia penal y, otorgndole herramientas
180
As, dijo la CSJN en el caso Santilln: si bien incumbe a la discrecin del legislador regular el
marco y las condiciones del ejercicio de la accin penal y la participacin asignada al querellante
particular en su promocin y desarrollo, desde que se trata de lo atinente a la ms acertada
organizacin del juicio criminal (fallos, 253:31), todo aquel a quien la ley reconoce personera para
actuar en juicio en defensa de sus derechos est amparado por la garanta del debido proceso legal
consagrada por el art. 18 de la Constitucin Nacional, que asegura a todos los litigantes por igual el
derecho a obtener una sentencia fundada previo juicio llevado en legal forma, Fallos 321: 201, cons.
11. Posteriormente la aplicacin del criterio alli expuesto por la CSJN al momento del Art. 348 CPPN
cierre del procedimiento de instruccin mediante la solicitud de elevacin a juicio o sobreseimiento - ,
en el precedente Storchi de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la
Capital Federal, Sala I, segn el voto del Dr. Bruzzone con adhesin del Dr. Elbert en cuanto a la
legitimidad del qurellerante para llegar con el caso a juicio oral y disidencia del Dr. Donna.
181
Segn Alberto Bovino, la autonoma de la vctima es un nuevo principio poltico que informa el
derecho procesal penal latinoamericano, en su trabajo Principios polticos del procedimiento penal,
Editores del Puerto, Coleccin Estudios del Puerto, Ciudad Autnoma de Buenos Aires, 2005, P. 103.
182
Posicin reintroducida en el debate procesal penal por Alberto Binder pero histricamente sealada
por Francesco Carrara en su Programa de Poltica Criminal. Ver, Binder, A. Introduccin al Derecho
Procesal Penal, Editorial Ad- Hoc, Ciudad Autnoma de Buenos Aires, 1999 2da. ed., P. 209 y ss.
183
Binder, Alberto, Op. Cit. P. 210.
42

de plena y autnoma intervencin184, se ajusta en mejores trminos a lo dispuesto por

los instrumentos internacionales de proteccin de los derechos humanos respecto de la
tutela judicial efectiva consagrada expresamente por los artculos 1.1, 8.1 y 25,
Convencin Americana sobre Derechos Humanos185.
Por otra parte, tambin resulta pertinente respecto de la participacin procesal de la
vctima, indicar que, en los casos de violencia de gnero, es relevante la legitimacin
para querellar y representar los intereses de la vctima a travs de asociaciones que
tienen como objeto social, como un vehculo indispensable para que la participacin
formalmente reconocida a las vctimas encuentre canales efectivos de realizacin. As,
la incorporacin de figuras como las del llamado querellante colectivo puede
justificarse en la medida en que la violencia contra las mujeres est ligada con
patrones estructurales de discriminacin que afectan intereses difusos o colectivos186.
Esto debe ser especialmente tenido en cuenta si consideramos que en diversas
ocasiones la vctima individualmente carece de medios para ejercer adecuadamente el
derecho a la tutela judicial en el marco del proceso penal.
Al respecto, resulta interesante el desarrollo de la jurisprudencia local. En un caso en
el que la vctima era menor de edad, - y por lo tanto las reglas procesales penales
vigentes en el mbito nacional le vedan la posibilidad de constituirse en querellante
dijo la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional lo siguiente:
No obstante, a una persona menor de edad le estara, en principio, vedada la
posibilidad de constituirse en parte querellante, debiendo asumir tal rol su
representante legal (art. 82, 2 prrafo de C.P.P.N.), si la menor habra sido vctima
de graves delitos cometidos por su padre y su madre y no hay otra persona vinculada
a ella que se encuentre en condiciones de legitimar sus intereses queda en claro que
no existe virtualmente representacin legal a la que acudir. Negar su requerimiento
184
La doctrina procesal plantea como un problema el hecho de que a la desmesura que enfrenta el
imputado frente al aparato estatal, la querella autnoma agrega la figura del acusador autnomo. En
realidad es precisamente esta figura la que pone de relieve la necesidad de rediscutir el rol del Estado a
travs del Ministerio Pblico Fiscal y debiera ser tomada como una oportunidad para reflexionar sobre
la bsqueda de equilibrios que no acosen al imputado y al mismo tiempo permitan una mejor vigencia
de los derechos de las vctimas. La propuesta tradicional, de mantener a la vctima al margen,
obviamente no da respuesta al problema.
185
Esta tutela comprende el derecho de incoar un proceso y seguirlo, el de obtener una sentencia o
resolucin motivada sobre la cuestin planteada, el derecho a obtener una sentencia de fondo sobre
esa cuestin, el derecho a la utilizacin de los recursos y a que esa sentencia se ejecuteVzquez
Sotelo, Luis, citado por Cafferata Nores, Jos Ignacio, en Proceso Penal y Derechos Humanos. La
influencia normativa supranacional sobre derechos humanos de nivel constitucional en el proceso
penal argentino, Editores del Puerto, CABA, Argentina, 2000, P. 46, nota 100.
186
Cf.Binder, Alberto, Op. Cit. P. 330. En el mismo sendito, los comentarios de Monona Nicolicci, de
CESPPEDDHH: Los jueces y juezas no tienen en cuenta los derechos de participacin de las mujeres,
y su derecho a ser representadas colectivamente pro organizaciones de la sociedad civil. rechazan los
amparos y cualquier otra medida judicial, o los abren a prueba, lo que irremediablemente retrasa los
plazos en cuestiones de mujeres que suelen ser extremadamente urgentes, como afectaciones a la salud
sexual y reproductiva, y casos de violencia sexual o violencia ntima muy grave, con altos riesgos para
la vida de la mujer, que est en peligro. Conversacin telefnica con una de las autoras.
43

de ingresar al proceso constituye un exceso que debe ser resuelto por va de

excepcin.
Para hacer efectivo tal derecho debe acudirse a las disposiciones de la Convencin
sobre los Derechos del Nio, de rango constitucional conforme el art. 75, inc. 22 de
la C.N., que otorga a los menores amplias facultades para ser odos en sede judicial
(art. 12). No puede una norma infra-constitucional (en este caso el art. 82 del
C.P.P.N.), restringir tales prerrogativas de un modo evidentemente no admitido por
la convencin. Sin perjuicio de lo afirmado, tambin cabra la posibilidad de que la
Defensora de nias, nios y adolescentes del G.C.B.A. asuma, de modo conjunto con
la menor, el rol de querellante o, directamente, que en el futuro pueda presentarse en
esa calidad frente a casos similares. Actualmente, tanto la doctrina como la
jurisprudencia, ha ampliado el campo de legitimacin para querellar a ciertas
organizaciones no gubernamentales (O.N.G) que pudieran tener un inters en el
juicio en cuestin. La circunstancia que la defensora de mencin no sea una O.N.G.,
sino un organismo del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, no obsta a que pueda
revestir la condicin de acusador particular. Al deber primar el derecho de la
vctima, corresponde tener por parte querellante a la menor peticionante, con el
patrocinio letrado de la Defensora de nias, nios y adolescentes del Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires187.
ii. Debida diligencia ante la denuncia y la investigacin
La demanda de debida diligencia est en directa relacin con la capacidad del Estado
para desterrar la situacin de impunidad generalizada que existe respecto de la
violencia de gnero. Al respecto, conviene recordar que la CIDH ha dicho que La
falta de debida diligencia para aclarar y castigar esos delitos (de violencia contra las
mujeres) y prevenir su repeticin refleja el hecho de que los mismos no se consideran
como problema grave. La impunidad de esos delitos enva el mensaje de que esa
violencia es tolerada, lo que favorece su perpetuacin188.
Es obligacin de la autoridad pblica actuar inmediatamente ante la noticia de
desaparicin de una mujer, nio o nia189. Debido a la incidencia cada vez ms
frecuentes de prcticas tales como el secuestro de mujeres, deben estipularse ilegales
los plazos de espera y otros requisitos que impliquen dilatar el inicio de las medidas
de seguridad, proteccin y persecucin penal correspondientes.190
187
Caso resuelto por la Sala I de dicha Cmara el 18 de marzo de 2004 y publicado en

www.eldial.com.ar , elDial - AI1A65
188
Informe sobre situacin de los derechos de las mujeres en ciudad Jurez, Mxico: El derecho a no
ser objeto de violencia y discriminacin, OEA/ser. L/VII, 117, Doc. 44, 7 de marzo de 2007, prrafo 7
189
No me llevaron el apunte porque era viernes a la noche. Las chicas se demoran en cualquier lado.
Qudese tranquila, deben haber ido a bailar. Sabe cuntas hacen eso?, me dijeron. Nunca lo
hicieron, les contest. Seora, siempre hay una primera vez. Tanto insist que al final accedieron de
mala gana a llamar a mi hija al celular, que por supuesto nunca atendi. Cada vez que marcaban,
decan stas no quieren atender, y yo teniendo que masticar la impotencia de no poder contestarles,
por temor a que me dejaran adentro a m tambin. P. 12, 11/5/07, en
http://www.pagina12.com.ar/diario/suplementos/las12/13-3357-2007-05-11.html
190
...la mandaron a buscar una foto de las chicas a casa. Entr a la comisara agitando el papel
como una loca, les grit vamos a buscarlas.Adnde quiere ir a buscarlas, al baile?, y se rean.
Haga escanear las fotos y trigalas el lunes.Me estaban ordenando que volviera dentro de 48 horas!
44

Del mismo modo, ante la noticia de un hecho reciente de violencia sexual, debe
asegurarse el efectivo el derecho de la vctima a recibir atencin mdica inmediata,
incluyendo el suministro de la medicacin de emergencia para la prevencin de
enfermedades de transmisin sexual y, en el caso de las mujeres y nias, embarazos.
Cualquier otra medida debe ser llevada a cabo con posterioridad a la mencionada
atencin191. Si de la violencia sexual resulta un embarazo, es el Ministerio Pblico
quien debe procurar las medidas necesarias para garantizar a la mujer o nia su
derecho a interrumpirlo192.
Tanto en estos casos como en los de violencia familiar, se requiere generar sistemas
que garanticen una respuesta inmediata, a fin de evitar/reducir la victimizacin
recurrente y minimizar los daos193. La atencin inmediata en estos casos exige
mucho ms que el trato adecuado desde la perspectiva del proceso penal y su relacin
con ste, pues quien recibe a una vctima de violencia intrafamiliar deber estar en
condiciones de responder a su necesidad de proteccin inmediata, asistencia bsica y
aseguramiento de su supervivencia194.
La intervencin de actores institucionales con perspectiva de gnero ha sido
especialmente considerada por la CIDH como un elemento clave para el
aseguramiento de la debida diligencia que reclama la atencin de estos casos. As, En
el caso de las Hermanas Gonzlez Prez, la Comisin () aprovech para reafirmar
un principio de derechos humanos bsico y aplicable a las investigaciones de actos
Obviamente, encaramos la bsqueda nosotros. P.12, 11/5/07, en
http://www.pagina12.com.ar/diario/suplementos/las12/13-3357-2007-05-11.html
191
"En tribunales hay como un consultorio donde pasan todas las personas por estos casos y yo no
alcanzaba a poner la pierna en la camilla, quera que estire la pierna y yo no quera que me toque. A
lo mejor me pasa lo mismo que me hizo mi pap. Entonces me deca: -mir si no te pons en la
camilla, entra la polica y te lleva tambin presa. Era ms miedo para m ir a tribunales que le deca a
mi mam: -quedmonos ac, no quiero subir". Estos testimonios pertenecen al relato de una nica
persona respecto de su experiencia ante el sistema de justicia penal cuando se investigaban abusos
sexuales padecidos entre sus 5 y 11 aos de edad. Fueron tomados de la Serie "Las mujeres cuentan su
historia" (entrevistas narrativas videadas, CECYM, 1995), y estn contenidos en Informes Nacionales
sobre la situacin de violencia de gnero contra las mujeres, PNUD Proyecto Regional RLA/97/014,
informe nacional Argentina, Chejter, Silvia Consultora Responsable Nacional, disponible en
www.cejamericas.org.
192
Ver Art. 86 Cdigo Penal de la Nacin. aborto. y la capacidad de gestacin de las mujeres.
193
Ver Community Oriented Policing Approach Towards Domestic Violence, en
http://www.usmayors.org/uscm/best_practices/domestic/white_plains_ny.htm. Ver Repeat
victimization toolkit, en http://www.crimereduction.gov.uk/toolkits/rv10.htm; y Preventing
Victimization in Scotland, en http://www.scotland.gov.uk/cru/kd01/green/repeat04.htm
194
ver art. 94.3 Proyecto de ley sobre CPPN; del 12 de mayo de 2004. "Despus tuvimos que ir
nosotros a la Comisara y ah, entraba uno y preguntaba: -Qu te hizo, qu no te hizo? y llenaba un
lista. Eso era las 10 de la maana, a las 12 entraba otro y dice: -Por qu motivo estaban ac? ... Y
otra vez empezar a contar: qu le haca y qu no le haca? Ya fueron al mdico? y que se yo...bueno, vuelvan maana, y maana estaba el subcomisario... otra vez a hacer declaraciones y era as
una cosa de contar y contar y no se acababa nunca y despus en tribunales tambin, las citaciones.
Estos testimonios pertenecen todos al relato de una nica persona respecto de su experiencia ante el
sistema de justicia penal cuando se investigaban abusos sexuales padecidos entre sus 5 y 11 aos de
edad. Fueron tomados de la Serie "Las mujeres cuentan su historia" (entrevistas narrativas videadas,
CECYM, 1995), y estn contenidos en Informes Nacionales sobre la situacin de violencia de gnero
contra las mujeres, PNUD Proyecto Regional RLA/97/014, informe nacional Argentina, Chejter, Silvia
Consultora Responsable Nacional, disponible en www.cejamericas.org.
45

de violencia contra las mujeres: el hecho de que las investigaciones deben ser
llevadas a cabo por autoridades competentes e imparciales. Cuando stas no son
llevadas a cabo por autoridades apropiadas y sensibilizadas en materia de gnero, o
estas autoridades no colaboran entre s, se registran retrasos y vacos claves en estas
investigaciones, lo cuales afectan negativamente el futuro del caso195.
Si se requiere colaboracin de las personas denunciantes o familiares de las vctimas
para llevar a cabo algunas medidas, sta debe solicitarse de modo respetuoso, y de
ningn modo su cumplimiento o incumplimiento justifica el retraso en el inicio de las
actuaciones.
iii. Reparacin
Delitos y del Abuso de Poder, adoptada por la Asamblea General de Naciones
Unidas196 dispone que Las vctimas... tendrn derecho al acceso a los mecanismos
de la justicia y a una pronta reparacin del dao que hayan sufrido, segn lo
dispuesto en la legislacin nacional... Se establecer y reforzarn, cuando sea
necesario, mecanismos judiciales y administrativos que permitan a las vctimas
obtener reparacin mediante procedimientos oficiales u oficiosos que sean expeditos,
justos, poco costosos y accesibles. Se informar a las vctimas de sus derechos para
obtener reparacin mediante esos mecanismos.
Por su parte, la Comisin sobre la Prevencin de Delitos sobre la Justicia Penal de la
ONU197, concluy que la prestacin de asistencia a las vctimas deba incluir, al
menos: (a) el desarrollo de programas eficaces de servicios para las vctimas,
teniendo especialmente en cuenta las consecuencias de la victimizacin, la promocin
y asesoramiento y las actividades de intervencin y respuesta en situaciones de crisis,
la participacin en el sistema de justicia, y la indemnizacin y el resarcimiento de las
vctimas; (b) las responsabilidades de profesionales y voluntarios respecto de las
vctimas, como por ejemplo los agentes de polica, el ministerio fiscal y los
profesionales mdicos; (c) la integracin de las necesidades de las vctimas en los
planes, la normativa y el derecho nacional, y la formulacin de proyectos y
necesidades en materia de asistencia tcnica; y (d) la cooperacin internacional para
reducir la victimizacin y para asistir a las vctimas.198
El Estatuto de Roma incluye una regla para garantizar la reparacin a las vctimas, por
lo menos en ciertos casos199. Tambin requiere el establecimiento de un fondo para
195
Informe de Relatora CIDH, Prrafo 130, P. 54

Resolucin 40/34, de 29 de noviembre de 1985.
197
En su sexta sesin en Viena del 28 de abril al 9 de mayo de 1997, en su informe titulado Uso y
Aplicacin de los Estndares de las Naciones Unidas respecto a la Prevencin de Delitos y la Justicia
Penal.
198
Comisin de Prevencin del Delito y Justicia Penal, Sexto perodo de sesiones, Viena, 28 de abril a
9 de mayo de 1997, Utilizacin y Aplicacin de las Reglas y Normas de las Naciones Unidas en
Materia de Prevencin del Delito y Justicia Penal, Informe del Secretario General, E/CN.15/1997/16,
28 de febrero de 1997.
199
Artculo 75; ver tambin Reglas 94 - 97 RPE.
196
46

beneficiar a las vctimas de crmenes de la jurisdiccin de la Corte Penal

Internacional200. La Relatora Especial Sobre la Violencia Contra la Mujer elabor los
Principios y Directrices Bsicos sobre el Derecho de las Vctimas de violaciones de
las Normas Internacionales de Derechos Humanos y del Derecho Internacional
Humanitario a Interponer Recursos y Obtener Reparaciones, en los cuales se afirma:
El Estado debera velar por que, en la medida de lo posible, el derecho interno
previera para las vctimas de violencias o traumas una consideracin y atencin
especiales, a fin de evitar que los procedimientos jurdicos y administrativos
destinados a lograr justicia y reparacin den lugar a un nuevo trauma.
iv. Proteccin de integridad e intimidad y derecho a recibir asistencia y seguridad
Delitos y del Abuso de Poder citada, garantiza los derechos de las vctimas de
delitos, en particular, el respeto por su dignidad e integridad. Asimismo, una serie de
instrumentos internacionales de proteccin contra la tortura y otros tratos crueles,
inhumanos o degradantes, destacan la importancia de proteger la salud mental y
fsica de las vctimas durante la duracin del proceso penal, incluyendo la etapa de
investigacin () para evitar la revictimizacin agravada201.
De acuerdo con la Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer, los Estados
deberan adoptar, durante los procedimientos judiciales, administrativos o de otra
ndole que afecten a los intereses de las vctimas, medidas para reducir al mnimo las
molestias a las vctimas 202. En otras palabras, el derecho a la mnima intervencin
estatal en virtud de la proteccin de su dignidad e integridad.
Este derecho implica que, en el caso de vctimas de violencia sexual y/o familiar, ellas
no pueden ser objeto de coercin o sancin procesal alguna en virtud de
incumplimiento de sus deberes procesales. Muchas veces las mujeres vctimas de
violencia familiar y/o sexual no concurren a cumplimentar ciertos actos procesales,
como ratificacin de la denuncia o prestar testimonio. Las razones para no cumplir
con estos deberes procesales suele ser producto de la situacin de amenaza y
desproteccin en que la vctima se encuentra frente a su agresor/es. La coercin sobre
las mujeres que tratan de protegerse frente a su agresor es revictimizante, y no ofrece
ventajas sustanciales para llevar adelante la persecucin penal203.
200
Articulo 79; ver tambin Regla 98 RPE.

Informe final del Relator Especial, Sr. M. Cherif Bassiouni, presentado en virtud de la resolucin
1999/33 de la Comisin de Derechos Humanos de la ONU, Consejo Econmico y Social, Distr.
GENERAL E/CN.4/2000/62, 18 de enero de 2000. Prrafo 54, P. 24.
202
As como proteger su intimidad segn proceda, y garantizar su seguridad, as como la de sus
familiares y la de los testigos, contra todo acto de intimidacin o represalia; Relatora Especial sobre
la violencia contra la mujer elabor los Principios y Directrices Bsicos sobre el Derecho de las
Vctimas de violaciones de las Normas Internacionales de Derechos Humanos y del Derecho
Internacional Humanitario a Interponer Recursos y Obtener Reparaciones, Informe final del Relator
Especial, Sr. M. Cherif Bassiouni, presentado en virtud de la resolucin 1999/33 de la Comisin de
Derechos Humanos de la ONU, Consejo Econmico y Social, Distr. GENERAL E/CN.4/2000/62, 18
de enero de 2000.
203
http://www.mincava.umn.edu/documents/bwjp/prosecutev/prosecutev.html
201
47

Por otra parte, una adecuada garanta del derecho a la integridad requiere de
previsiones que aseguren el respeto a la privacidad y la intimidad, como un deber
junto con el esclarecimiento de la responsabilidad penal.
En el caso de las mujeres vctimas de violencia, en particular violencia de gnero o
sexual, es necesario incorporar explcitamente a la normativa procesal, dentro del
derecho a la intimidad, el reconocimiento del derecho de la vctima a no ser objeto
de informacin por los medios de comunicacin o presentado ante la comunidad sin
su consentimiento, y a formular declaraciones bajo mtodos que impidan su
contacto con el agresor, reducindolo al mnimo indispensable para la garanta del
debido proceso (Cmara Gessell)204 y a otras condiciones de reduccin de afectacin
a su intimidad durante las audiencias de debate.205
Asimismo, debe regularse la inspeccin de persona y revisin corporal, asegurando la
concentracin de los exmenes mdicos, la no reiteracin de medidas que impliquen
revisin corporal o la reiteracin del relato de lo sucedido, y el manejo de las mismas
con profesionales idneos/as, como requisitos mnimos en la materia; y el derecho a
no participar directamente de la reconstruccin material de los hechos206.
Tambin es requisito limitar explcitamente la posibilidad de expresar opiniones
extraprocesales que atenten contra la reserva de la investigacin, restringiendo la
informacin que las personas que intervienen en el proceso pueden dar a terceros
204
Recomendaciones Humanas, Chihuahua 2006, p. 8 Considerando...la situacin de las mujeres

vctimas de violencia familiar o sexual, en que... se ve afectada de una manera muy grave el derecho a
la vida privada e intimidad, as como... que los medios de comunicacin...dan la identificacin de las
vctimas de los delitos...se recomend...que slo se podr divulgar esta informacin con su
consentimiento, esto es, en ningn caso podr atribuirse otra persona esta decisin. En igual sentido,
el Estatuto de Roma dispone que la Corte puede tomar medidas protectivas apropiadas en el
transcurso de un juicio...permitiendo la presentacin de evidencia por medios electrnicos y
controlando la manera de interrogar a vctimas y testigos a fin de evitar cualquier tipo de acoso o
intimidacin. Estas medidas deben, en particular, implementarse en el caso de una vctima de
violencia sexual o contra nias/os (Art. 68; Reglas 87 y 88 RPE) Gender Report Card, 2006, cit.
205
El Art. 68, 2 del Estatuto de Roma establece que Como excepcin al principio del carcter pblico
de las audiencias establecido en el artculo 67, las Salas de la Corte podrn, a fin de proteger a las
vctimas y los testigos o a un acusado, decretar que una parte del juicio se celebre a puerta cerrada o
permitir la presentacin de pruebas por medios electrnicos u otros medios especiales. En particular,
se aplicarn estas medidas en el caso de una vctima de agresin sexual o de un menor de edad que
sea vctima o testigo, salvo decisin en contrario adoptada por la Corte atendiendo a todas las
circunstancias, especialmente la opinin de la vctima o el testigo. Seguridad y participacin: 3. La
Corte permitir, en las fases del juicio que considere conveniente, que se presenten y tengan en cuenta
las opiniones y observaciones de las vctimas si se vieren afectados sus intereses personales y de una
manera que no redunde en detrimento de los derechos del acusado o de un juicio justo e imparcial ni
sea incompatible con stos. Los representantes legales de las vctimas podrn presentar dichas
opiniones y observaciones cuando la Corte lo considere conveniente y de conformidad con las Reglas
de Procedimiento y Prueba. 5. Cuando la divulgacin de pruebas o informacin de conformidad con el
presente Estatuto entraare un peligro grave para la seguridad de un testigo o de su familia, el Fiscal
podr, a los efectos de cualquier diligencia anterior al juicio, no presentan dichas pruebas o
informacin y presentar en cambio un resumen de stas. Las medidas de esta ndole no podrn
redundar en perjuicio de los derechos del acusado o de un juicio justo e imparcial ni sern
incompatibles con stos.
206
Recomendaciones Humanas, Chihuahua, 2006
48

ajenos a la investigacin-, en atencin del riesgo que puede implicar la divulgacin

de informacin personalsima o datos sensibles.207
Asegurar el derecho a la intimidad y privacidad de las mujeres vctimas de violencia,
demanda garantas contra detenciones, revisiones, allanamientos y otras bsquedas
por motivos poco razonables y gravemente condicionadas, adems, por el estatus
econmico y racial de las vctimas.208 Para un creciente nmero de mujeres, la
respuesta del sistema de justicia criminal ha resultado en su propio arresto y, si
tienen hijas/os, usualmente se encuentran expuestas a amenazas de intervencin por
servicios protectivos estaduales en procedimientos sobre negligencia o abandono de
menores... Los casos sugieren que las mujeres que no cooperan con las instituciones
del sistema penal y de seguridad pueden ser coercionadas para prestar testimonio y
encontrarse sujetas a amenazas por parte de fiscales, incluyendo arresto, indisciplina
y perjurio209. Frente a estos hechos es necesario estipular lmites explcitos acerca de
la legalidad de la intervencin estatal sobre la vida de las vctimas.210
Finalmente, debe considerarse como parte del derecho a la integridad el derecho a la
seguridad y a recibir asistencia que tienen las vctimas. Respecto del primero, debe
garantizarse tanto la seguridad material de las vctimas, como de sus familiares o
personas a cargo y de testigos, contra todo acto de intimidacin y represalia211. En el
caso de las mujeres vctimas de violencia en el entorno ntimo, ellas confrontan
violencia cclica e incremental, y determinadas situaciones o contextos pueden
provocar una escalada de la violencia o la periodicidad de los episodios de agresin,
profundizando la victimizacin recurrente212 213.
207
Esta prohibicin abarca a todos los intervinientes en el proceso: Ministerio Pblico, defensores y
dems personas que intervengan en la investigacin, como los peritos. Chihuahua humanas, cit, p. 8
208
209
210
Conf. Corte Constitucional de Colombia, sentencia N T-453 de 2005, Expediente T-1004602,
Accin de tutela instaurada por Sandra Liliana Orejarena Troya contra el Juzgado Sptimo Penal del
Circuito de Bucaramanga, y Estatuto de Roma, Art. 68.5: Cuando la divulgacin de pruebas o
informacin de conformidad con el presente Estatuto entraare un peligro grave para la seguridad de
un testigo o de su familia, el Fiscal podr, a los efectos de cualquier diligencia anterior al juicio, no
presentar dichas pruebas o informacin y presentar en cambio un resumen de stas. Las medidas de
esta ndole no podrn redundar en perjuicio de los derechos del acusado o de un juicio justo e
imparcial ni sern incompatibles con stos.
211
A estos fines suelen utilizarse las medidas cautelares y otras de proteccin a vctimas, a las que nos
referiremos posteriormente.
212
Ello requiere trabajar sobre factores de riesgo/prevalencia en VF y VS (desempleo, embarazo212,
abuso de alcohol, antecedentes de violencia, disponibilidad de armas de fuego, patrones estacionales u
horarios, edad o capacidades de la vctima, entre otros) y compartir informacin con mltiples
agencias a fin de adecuar las intervenciones. En los casos de VF y VS, en especial cuando la
vctima/sobreviviente conoce al agresor, sta suele ser amenazada y permanecer en riesgo (ella, sus
pertenencias, sus hijas/os, etc). R, 2007, cit.
213
En el mbito de la Corte Penal Internacional, por ejemplo, ...la corte tiene responsabilidad general
de proteger la seguridad, el bienestar fsico y psicolgico, la dignidad y la privacidad de vctimas y
testigos, considerando todos los factores relevantes, incluyendo edad, gnero, salud, y naturaleza del
crimen, en particular crmenes basados en violencia de gnero o sexual. Se requiere al Fiscal que
considere apropiadamente estos intereses tanto en las etapas investigativa como de juicio.Ver Gender
Report Card, 2006, cit.
49

Respecto del derecho de recibir asistencia, debe considerarse expresamente la

inclusin de la obligacin de las autoridades de asegurar que la vctima reciba
asistencia mdica, psicolgica, econmica, alimenticia, de vivienda, y toda otra que
necesite. Ello incluye la asistencia legal para llevar adelante el ejercicio de sus
derechos procesales. Es necesario desde el reporte y an hasta despus de la
sentencia si la hay- garantizar a la vctima condiciones de seguridad y asistencia214.
v. Medidas de proteccin y cautelares
La Convencin de Belm do Par ha establecido que la obligacin de los Estados de
adoptar medidas judiciales para conminar al agresor a abstenerse de hostigar,
intimidar o poner en peligro la vida de las mujeres () debe ser interpretada como
un aspecto particular de la proteccin judicial conforme lo dispone el artculo 25 de
la Convencin Americana. En tal sentido, una dimensin particular del derecho a la
proteccin judicial, consiste en el derecho a acceder a una tutela cautelar efectiva. El
artculo 8 inciso D de la Convencin de Belm do Par indica algunos componentes
del tipo de recursos cautelares que los Estados tienen el deber de proporcionar en
casos de violencia contra las mujeres, tales como servicios especializados apropiados
para la atencin, refugios, servicios de orientacin para toda la familia, servicios de
custodia y cuidado de los menores afectados. Ello, adems de recursos cautelares
para conminar al agresor a cesar en sus acciones y proteger la integridad fsica, la
libertad, la vida y la propiedad de las mujeres agredidas215.
El Estatuto de Roma216 dispone que deben adoptarse las medidas adecuadas para
proteger la seguridad, el bienestar fsico y psicolgico, la dignidad y la vida privada
de las vctimas y los testigos... (teniendo en cuenta) todos los factores pertinentes,
incluidos la edad, el gnero... y la salud, as como la ndole del crimen, en particular
cuando ste entrae violencia sexual o por razones de gnero, o violencia contra
nios. En especial, el Fiscal adoptar estas medidas en el curso de la investigacin y
el enjuiciamiento de tales crmenes...217.
Entendemos necesario escindir la discusin sobre la necesidad de prever medidas de
proteccin y su uso obligado en el marco del proceso penal de los lineamientos
tradicionales en materia de medidas cautelares en el marco del proceso penal,
comnmente orientadas a la neutralizacin de conductas que puedan poner en peligro
el proceso penal mismo (cautela procesal)218. La autonomizacin de las medidas
214
Estas finalidades mltiples suelen ser cumplidas, segn el caso, por una variedad de instituciones
gubernamentales y no gubernamentales. Modernamente, se considera necesario que las instituciones
judiciales y de seguridad cuenten con personal especializado capaz de brindar todos estos tipos de
asistencia, en la forma de Unidades especializadas de vctimas y testigos, o de violencia sexual y de
gnero. Ver, por ejemplo, Arts. 43(6) y 68(4)) del Estatuto de Roma, Gender Report Card, 2006, cit.
215
Informe de Relatora, Op. Cit Prrafo 56, P. 26. Art. 7 inc. D de la Convencin de Belm do Par
216
Artculo 68, Proteccin de las vctimas y los testigos y su participacin en las actuaciones
217
Ver tambin Art 9.
http://72.14.209.104/u/undpsearch?q=cache:tjgF0vuVxwAJ:www.undp.org/rblac/gender/legislation/vio
lence.htm+%22When+there+are+indications+of+domestic+violence,+irrespective+of+whether+prelim
inary+criminal+proceedings+have+been+instituted%22&hl=en&ct=clnk&cd=1&ie=UTF-8
218
Concretamente en el mbito del proceso penal debe evitarse la vinculacin entre los momentos
procesales que generan vinculacin de distinto tipo del acusado al proceso penal (vg. Procesamiento) y
50

cautelares destinadas a la proteccin de las vctimas del sistema tradicional de

medidas cautelares en el marco del proceso penal pone a resguardo la posibilidad de
que la coercin sobre el imputado sea utilizada con finalidades distorsionadas,
precisamente, por carecer el rgimen procesal penal de un sistema de medidas que s
tengan como objeto la proteccin de las vctimas y que, al mismo tiempo, resulten
menos lesivas de las libertades de la persona acusada.
Tambin resulta indispensable esta distincin, en orden a las exigencias probatorias
en uno y otro caso. Precisamente, por su alto contenido restrictivo de la libertad, las
medidas de coercin ms gravosas para el imputado requieren, legtimamente, un
estndar probatorio respecto del cual no se puede ser laxo219. En el caso de las
medidas cautelares de proteccin a las vctimas, la prioridad es la proteccin de
derechos fundamentales en casos urgentes220, por lo que stas suelen concederse
independientemente de un posterior anlisis de la evidencia relevante221.
Esta serie de medidas inmediatas sern luego complementadas con otras medidas de
proteccin tomadas por la autoridad fiscal o judicial competente, segn sea el caso. Al
respecto, cabe destacar que la Comisin Interamericana ha dicho a travs del informe
de Relatora citado que Por tratarse de acciones de proteccin de derechos
fundamentales en casos urgentes, la ritualidad de las pruebas no debera ser la
misma que se exige en los procesos ordinarios, pues se trata de que un breve lapso de
tiempo se adopten las medidas conducentes para la proteccin inmediata de los
derechos amenazados.222
la procedencia de estas medidas. Se trata de cuestiones distintas y es este otro punto en donde se
advierte la importancia de autonomizar las medidas de proteccin de la lgica de funcionamiento del
sistema de medidas de coercin en el proceso penal. Resulta impensable la aplicacin de una medida
destinada a custodiar los fines del proceso antes de que la persona a la que se le imponen resulte
imputada de un delito, pero la imposicin de medidas de proteccin con ese fin exclusivo, a favor de
una persona, debe proceder con independencia de cualquier suerte que corra el agresor en el marco del
proceso penal. Esto constituye otro elemento para autonomizar las necesidades de proteccin de la
vctima de las necesidades de cautela procesal propias de la custodia del proceso penal y su desarrollo.
219
Nos referimos al estndar probatorio respecto de la probabilidad de fuga o entorpecimiento, centro
del debate sobre la necesidad o no de cautela procesal, y no a la discusin de hecho y prueba sobre el
hecho mismo objeto de proceso penal.
220
Por ejemplo, mientras que en derecho penal una amenaza contra la vida slo se configura con la
iniciacin de la etapa ejecutiva del delito, en materia cautelar la proteccin del derecho a la vida
debera incluir la proteccin contra todo acto que amenace dicho derecho, no importa la magnitud o el
grado de probabilidad de la amenaza con tal de que ella sea cierta. Informe de Relatora, Op. Cit.
Prrafo 57, inciso 3 P. 27
221
PNUD, Legislative proposal, Art. 7 y ss. En
http://72.14.209.104/u/undpsearch?q=cache:tjgF0vuVxwAJ:www.undp.org/rblac/gender/legislation/vio
lence.htm+%22When+there+are+indications+of+domestic+violence,+irrespective+of+whether+prelim
inary+criminal+proceedings+have+been+instituted%22&hl=en&ct=clnk&cd=1&ie=UTF-8
La propuesta legislativa est diseada para asegurar el cumplimiento y la aplicacin de los
instrumentos internacionales, particularmente los artculos 1, 2, 3, 5, 6 y 11 de la CEDAW, artculos 2,
3, 7, 17, 18, 19, 22, 23 y 24 del pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, artculos 2, 3, 7, 8
y 10 del pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, artculos 1, 2, 3, 5, 6, 12,
16, 17 y 23 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos y artculos 1 a 9 de la Convencin
Interamericana de Derechos Humanos.
222
Informe de Relatora, Op. Cit. Prrafo 57, inciso 3 P. 27.
51

En el derecho comparado, debemos destacar que, en el mbito latinoamericano, desde

la sancin del CPP de Costa Rica en adelante, son varios los pases que en materia de
proteccin de mujeres vctimas de violencia han avanzado, mediante la inclusin de
medidas destinadas a brindar seguridad a las vctimas y desmotivar al agresor en casos
de violencia familiar y otras formas de violencia contra las mujeres (tpicamente la
exclusin del hogar o la prohibicin de contacto)223.
El primer paso para garantizar mecanismos apropiados de proteccin reside en las
herramientas normativas e institucionales pero tambin que los y las operadores y sus
prcticas tomen en cuenta que los casos de violencia de gnero ponen delante de s un
tipo de vctima con particularidades muy especficas, en especial debido a la alta
incidencia de comisin de estos delitos en el mbito familiar.
El desarrollo de medidas cautelares destinadas a la proteccin de las mujeres debe
responder a la obligacin bsica de brindarles seguridad, de la cual ninguna instancia
estatal puede auto eximirse, mucho menos aquellas que intervienen en la resolucin
de los conflictos penales, pues la violencia contra las mujeres tiene manifestaciones
no slo criminales, sino que comprometen crticamente la seguridad de las vctimas.
En este contexto, el objetivo principal de estas medidas debe ser la proteccin de las
vctimas que acuden al sistema penal lo que constituye una motivacin autosuficiente.
El funcionamiento adecuado de una poltica de proteccin de las vctimas (en todos
los casos pero sobre todo en violencia contra las mujeres) ser, adems, una
herramienta til para desactivar las posibilidades de revictimizacin y agravamiento
del caso.
Las mujeres y nias vctimas de violencia familiar y sexual frecuentemente
encuentran que, la atencin de su caso mediante el proceso penal, no les ofrece
respuesta ante amenazas muy concretas, entre ellas, la impunidad penal selectiva,
incluso bajo modalidades agravadas de las mismas formas de violencia que llevan a
la denuncia, precisamente, por el atrevimiento que constituye dar estado pblico a
lo que padecen. Por ello, es comn que se desaliente la denuncia si no se cuenta
previamente con elementos de proteccin autogestionados, porque en el mejor de los
casos el sistema penal ofrecer su respuesta bsica, el castigo al acusado, pero nada
ofrece en trminos de proteccin.
La ausencia de medidas de proteccin por la cual el Estado incumple con una
demanda especfica del deber de seguridad material a las mujeres es una fuente
exponencial de impunidad: si ellas denuncian, asumen por su propia cuenta los
riesgos que esto implica; si no lo hacen porque, razonablemente, temen las
consecuencias que acarrea sin protecciones especficas para sus casos, entonces
finalmente sern responsables por no haber hecho pblico el tema o por haberlo
tolerado demasiado.
223
En el mbito de los Estados Unidos, este tipo de medidas de proteccin para casos de violencia
familiar y otras formas de violencia contra las mujeres fueron incorporadas a las legislaciones
procesales estaduales en las dcadas del 70 y 80. Veer The personal is political, and economic:
rethinking domestic violence, Deborah M. Weiss man, 2004, en
http://lawreview.byu.edu/archives/2007/2/3WEISSMAN.FIN.pdf
52

La conmocin momentnea que producen a diario las noticias en las que se informa
que una mujer ha muerto o padecido una forma de violencia extrema y que el hecho
en s mismo estuvo precedido de numerosas denuncias en contra del agresor
demuestra que la principal carencia all fue, junto con la falta de respuesta respecto
del hecho denunciado, la falta de diligencia estatal en garantizar proteccin frente a la
comisin de un delito224. En este contexto, es necesario fijar en el marco mismo del
proceso penal herramientas que garanticen a las mujeres vctimas de violencia sus
derechos, y a las instituciones de la justicia penal asumir una persecucin responsable
del delito, ocupndose tambin de contener las consecuencias nocivas que la denuncia
y puesta en conocimiento del hecho pueda tener sobre la vctima.
Es indispensable que quienes intervienen en las denuncias e investigacin por hechos
delictivos tengan presentes las particularidades que presenta la violencia contra las
mujeres, especialmente la cometida en su entorno ntimo/intrafamiliar, en particular
su carcter cclico e incremental. Adems, debe saberse que determinadas situaciones
o contextos pueden escalar la violencia o la periodicidad de los episodios de agresin,
profundizando la victimizacin recurrente. Esto es particularmente relevante en orden
a las necesidades de proteccin de las vctimas de violencia familiar o de gnero.
Al respecto, existen medidas muy especficas que el Estado debera asumir. Algunas
de ellas conllevan una restriccin de derechos para el imputado y, por lo tanto, se
requiere una orden judicial que las dispongan. En cambio, otras medidas no implican
restricciones para el victimario y en este caso deben ser adoptadas inmediatamente y
sin ms trmite a partir de la denuncia del hecho de violencia, como parte de la
poltica de proteccin y acompaamiento a las vctimas. Entre ellas:
1. Acompaar a la vctima a su domicilio para retirar los efectos personales.
2. Brindar a la vctima y al grupo familiar, cuando as lo requieran, asistencia
mdica y psicolgica, a travs de los organismos pblicos y entidades no
gubernamentales con formacin especializada en la prevencin y atencin de
la violencia y asistencia a la vctima.
3. Disponer el inventario de los bienes de la sociedad conyugal y de los propios
de la persona afectada, en caso de mediar vnculo matrimonial entre el
presunto agresor y la vctima.
4. Fijar a la persona damnificada un domicilio diferente del habitual para
protegerla de futuras agresiones.
5. Conceder a la vctima de licencia extraordinaria por situaciones de violencia
familiar, interruptiva de la ordinaria o extraordinaria, que no puede ser causal
de despido o exoneracin.
224
Di Corleto, Julieta, 2006, cit. Fernando Ramrez, 2003, El tratamiento de la violencia domstica
en la justicia ordinaria de la Capital Federal, AMJA, en
53

Esto apunta otra cuestin de suma relevancia y es que una consecuencia en la que
debe manifestarse la adopcin de una poltica especfica en este mbito est
directamente relacionada con el tipo de procedimiento que se ofrezca y las demandas
temporales con que el Estado sea capaz de responder frente a las vctimas. Por ello es
necesario garantizar desde el reporte del hecho225 y an hasta despus de la sentencia
si la hay- a la vctima condiciones de seguridad a travs de la coordinacin con otras
agencias.
Una adecuada poltica de proteccin reclama una mayor diversidad en el tipo de
medidas que pueden aplicarse, an cuando sea necesario restringir en alguna medida
los derechos del presunto responsable y requerir, para ello, la orden judicial. La
Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer ha sealado que la legislacin
sobre violencia contra las mujeres debe cumplir con diversos propsitos, entre ellos,
el de proteger a las vctimas y prevenir otros actos de violencia. Para ello, enumera
algunas de las medidas de proteccin que se deberan prever226.
Entre las medidas que menciona, se encuentran227:
i)
ordenar al acusado que desaloje la vivienda familiar, sin decidir en modo

alguno la propiedad de dicha vivienda228;
ii)
ordenar al acusado que siga pagando el alquiler o la hipoteca y que pague

una pensin de alimentos a la denunciante y a las personas a cargo de
ambos;
iii)
ordenar al acusado que entregue el uso de bienes o efectos personales

esenciales a la denunciante;
iv)
reglamentar el acceso del acusado a los hijos a cargo;
v)
restringir la comunicacin del acusado con la denunciante en su lugar de

trabajo y otros lugares frecuentados por la denunciante;
vi)
prohibir al acusado la compra, el uso o la posesin de un arma de fuego o

cualquier otra arma especificada por si se considera que el uso o posesin
de un arma por parte del acusado puede plantear una amenaza grave de
dao para la denunciante;
225
Ya sea que este reporte se haga en la Polica, Fiscala, u Oficina de la Corte Suprema.
Informe presentado por la Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer, con inclusin de sus
causas y consecuencias, de conformidad con la resolucin 1995/85 de la Comisin de Derechos
Humanos, del 2 de febrero de 1996.
227
Al respecto, ver UNIFEM, Violencia Domstica contra las mujeres, p. 15 y ss, donde se hace
referencia a las recomendaciones sobre medidas cautelares y de proteccin y su sustento normativo
internacional, como las enunciadas en este punto del trabajo. En
http://www.scribd.com/doc/12675/2005-unifem-violencia-para-legisladores?page=17 y Keeping the
Promise: victim safety and batterer accountability, Report to the California Attorney general, 2005, en
http://www.safestate.org/documents/dv_report_ag.pdf Es indispensable que se considere incorporar
instancias de control que vigilen celosamente el cumplimiento de los plazos urgentes para la provisin
de medidas cautelares de este tipo.
228
Debe proveerse a la vctima con informacin respecto de servicios a la comunidad para vctimas de
violencia familiar o sexual, y organizaciones de mujeres que pueden darle apoyo y proteccin, tales
como ONGs, refugios, asistencia social, etc., y facilitar el contacto a con estas organizaciones.
226
54

vii)
ordenar al acusado el pago de las facturas mdicas de la denunciante, los

honorarios de sus asesores o sus gastos de alojamiento;
viii)
prohibir los actos unilaterales de disposicin de los bienes en comunidad;
ix)
Fijar una cuota alimentaria provisoria, si correspondiese.
x)
Establecer un rgimen de tenencia de los hijos y visitas conformes con las

reglas legales establecidas.
xi)
Otorgar la guarda de la vctima, cuando fuere menor y con consentimiento

de la misma, cuando sea posible, a quien considere idneo para tal funcin,
si esta medida fuera necesaria para su seguridad psicofsica y hasta tanto se
efecte un diagnstico de la situacin.
xii)
Ordenar al presunto agresor abstenerse de interferir, de cualquier forma, en

el ejercicio de la guarda, crianza y educacin de los hijos.
xiii)
Ordenar la asistencia del presunto agresor a programas de reeducacin.
xiv)
Prohibir al agresor el cobro de los haberes de la persona damnificada y

exigir rendicin de cuentas documentadas relativa a los mismos.
Si bien la ley de Proteccin contra la Violencia Familiar, N 24.417, modific el art.

310 del Cdigo Procesal Penal a fin de autorizar al juez a disponer la exclusin del
hogar del procesado, cuando las circunstancias del caso hicieren presumir
fundadamente que pueden repetirse los hechos de violencia, es claro que existe la
necesidad de actualizar el catlogo de medidas de proteccin y que esto estar en
directa relacin con otros aspectos considerados en este trabajo, entre los cuales se
encuentra la adecuada preparacin de quienes atiendan este tipo de casos.
Pero es necesario evitar que la coexistencia de autoridades jurisdiccionales con
posibilidades de decidir sobre la procedencia o no de una medida cautelar destinada a
proteger a vctimas de violencia intrafamiliar, produzca el efecto negativo de la
intervencin simultnea de instancias o fueros que neutralice la proteccin pretendida.
Bsicamente, se trata de una exigencia de coordinacin, algunos de cuyos aspectos
pueden satisfacerse con una instancia de informacin que registre adecuadamente las
medidas cautelares impuestas a fin de evitar decisiones contradictorias. En la
actualidad esa funcin debera cumplirla la oficina de asistencia de casos de violencia
familiar que funcionar en el mbito de la Corte Suprema.
Al incluir estas normas bsicas destinadas a garantizar proteccin a las vctimas de
violencia familiar y otras formas de violencia contra las mujeres en la normativa
procesal penal, se debe asegurar la inmediatez y el sostenimiento institucional de la
medida. Para ello, las disposiciones sobre medidas de proteccin suelen incluir
explcitamente plazos breves para su adopcin y acompaarse de otras, que definan la
intervencin institucional en caso de violacin de las medidas de seguridad por parte
del agresor, y las obligaciones de las fuerzas de seguridad respecto de la ejecucin
55

prctica de las medidas de seguridad y cautelares a las que tienen derecho las mujeres
vctimas de violencia229.
vi. Derecho a recibir y solicitar informacin sobre sus derechos y de acercar
informacin sobre el caso
Los instrumentos internacionales destacan una serie de principios que deben guiar
las actuaciones de la administracin de justicia en el tratamiento de las vctimas de
violencia contra las mujeres. Las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte
Penal Internacional establecen que deben tomarse en cuenta las necesidades
especficas de las vctimas de violencia sexual para facilitar su testimonio y
participacin en el proceso penal, y deben tener un acceso completo a la informacin
sobre el proceso.230 Sobre la base de la experiencia de discriminacin de gnero, se
descubre una necesidad extensible a las vctimas de cualquier tipo de delito, sean o no
mujeres, cuya integridad y derechos pueden verse seriamente comprometidos de no
cumplirse a cabalidad sus derechos, por lo que la regla propuesta es general y no se
limita a mujeres vctimas de violencia sexual y familiar. 231
El derecho de la vctima a recibir y acercar informacin sobre sus derechos y el caso
reclama en primer lugar clarificar el objetivo de la informacin teniendo en cuenta las
condiciones de la vctima a la que se dirige y sus posibilidades de participacin en el
proceso penal. Es comn que la consagracin normativa de derechos de las vctimas
se vea frustrada en su impacto debido a la carencia de una adecuada poltica de
comunicacin sin la cual difcilmente se efectivice su derecho a intervenir en el
proceso penal. No pocas veces se ha sugerido que en realidad la escasa participacin
de las vctimas muestra desinters. A la luz de la herencia inquisitiva que hizo de la
exclusin de las vctimas una de sus notas ms tpicas, es legtimo asumir que el
intento de llamar indiferencia a la escasa intervencin debe ser corregido diciendo que
donde se pretende inferir indiferencia lo ms factible es que haya desinformacin232.
229
Keeping the Promise: victim safety and batterer accountability, Report to the California Attorney
general, 2005, cit.
230
Informe de Relatora, Op. Cit. Prrafo 54, P. 24.
231
No se trata de dar a las vctimas la posibilidad de influir sobre la severidad o modalidad de
cumplimiento de las penas, condiciones o medidas judiciales, pues ellas estn sujetas a principios
generales del derecho penal, como los de proporcionalidad y razonabilidad, y constituyen derechos de
las personas imputadas o condenadas que no pueden vulnerarse para favorecer los deseos de la vctima,
sobre lo que velan las y los jueces de ejecucin. Tampoco se pretende que la ausencia de la vctima
impida el desarrollo de las correspondientes instancias de ejecucin. Se trata de permitir a la vctima
recibir informacin acerca de decisiones judiciales que pueden afectar sus condiciones de vida y
permitirle acercarse a las instituciones responsables del control de ejecucin a fin de obtener del Estado
decisiones que aseguren sus derechos fundamentales en los casos concretos, como proteccin policial,
restricciones cautelares, alertar acerca de la violacin de las medidas o incumplimiento de acuerdos y
acceder a la revocacin de estos beneficios cuando corresponda por ley, etc. Para vctimas de violencia
familiar especialmente, ver La ejecucin penal y la Ley Orgnica 14/1999, por Jaime de Lamo Rubio,
en http://noticias.juridicas.com/articulos/65-Derecho%20Procesal%20Penal/200005-ejpenal.html
232
No se desconoce la importancia que tiene, desde la perspectiva de la vctima, la imagen o
percepcin que stas tengan del sistema. Esto es particularmente importante en contextos como el
judicial donde es notoria la fragilidad de los vnculos entre usuarios del sistema y destinatarios. Gran
parte de la legitimidad de las agencias estatales (policas, jueces y fiscales) provendr del tipo de
relacin que stas sean capaces de asumir frente a las vctimas. En otras palabras, cunto menos
56

Estos criterios, perfectamente aplicables a la relacin con las vctimas en general,

requieren ser acompaados de medidas y recaudos adicionales cuando se est frente
a una vctima de violencia sexual o intrafamiliar. As, resulta indispensable
establecer protocolos bsicos para la atencin, que fijen convenciones discursivas y
que estn orientados a garantizar su derecho a decidir sobre el curso del proceso; que
definan el manejo coordinado de recursos disponibles para la atencin y asistencia a
fin de lograr eficacia en la derivacin de la atencin de otras necesidades centrales
de las vctimas, y que establezcan mecanismos de comunicacin y notificacin que
sean claros y que no expongan indebidamente a las vctimas. 233
Este derecho de las vctimas contempla el de participar del proceso, en adecuado
balance con los derechos del acusado234. A estos fines, y como modo de ejemplo,
reiteramos que las reglas de Procedimiento y Evidencia para la Corte Penal
Internacional establecen que deben existir en la Lista de representantes legales
personas con experticia en violencia sexual y de gnero. La regla 6(1) (d)... establece
que el Registro tome medidas sensibles al gnero a fin de facilitar la participacin de
las vctimas de violencia sexual en todas las etapas del procedimiento.235
Adicionalmente, las vctimas tienen derecho a que sus opiniones y preocupaciones
sean presentadas y examinadas en diferentes etapas y tipos de actuaciones.El
Estatuto de Roma explcitamente reconoce el derecho de las vctimas de participar en
el proceso de justicia, directamente o a travs de representantes legales, presentando
sus opiniones y preocupaciones en todas las etapas que afecten sus intereses
personales236.
En el mbito de la suspensin del juicio a prueba, este derecho comprende el de
solicitar, como condiciones, el cumplimiento con medidas de proteccin,
rehabilitacin y otras que reduzcan las oportunidades de violencia, la realizacin de
entrevistas/audiencias entre el Ministerio Pblico y la vctima, a fin de juntar
informacin til para tomar decisiones sobre las medidas y condiciones, y solicitar
directamente ante la autoridad competente, sin necesidad de mediacin de la o l
fiscal o representante legal la revocacin de la suspensin del proceso a prueba... y a
entienda la vctima que ha sido escuchada o atendida, menor ser siempre el nivel de legitimidad que
obtengan las agencias que intervengan en los conflictos.
233
Por ejemplo, algunos pases han fijado como criterio que debe convenirse con la vctima un sistema
de notificaciones especial (casilleros, una direccin acordada distinta al domicilio, telefnico), a fin de
que la informacin no comprometa su privacidad e intimidad. Se debe incluir el establecimiento de
lugares aptos para la atencin de vctimas, privilegiando evitar contactos con el agresor, y la atencin
por personal sensibilizado en materia de gnero y en lo posible del mismo sexo. Los problemas ms
comunes por superar aparecen identificados por el informe de relatora de la CIDH al establecer que
Los establecimientos donde las vctimas reciben apoyo no siempre garantizan su privacidad y stas
tienen que esperar largos perodos de tiempo para recibir atencin. Las vctimas son interrogadas por
varios funcionarios en pblico entre otros, uno o dos policas, un fiscal, un doctor de medicina
forense, una secretaria, un juez, un abogado de la defensa y no son informadas sobre el proceso
judicial en general, Informe de Relatora CIDH, Op. Cit. Prrafo 142, P. 59.
234
Gender Report Card, 2006, cit.
235
Gender Report Card, 2006, cit. p. 19 All se agrega que es necesario supervisar la discrecin en la
persecucin penal, especialmente en casos donde el Fiscal decide no incluir ciertos crmenes en los
cargos contra un individuo, cuando existe evidencia de lo contrario. p 30
236
Art. 68(3); Reglas 89 - 93 RPE. Gender Report Card, 2006, cit. p. 19
57

que se resuelva su peticin dentro de 48 hs. 237 Por iguales razones en el mbito del
juicio abreviado, cuando este proceda, debe considerarse el inters de las mujeres
vctimas de violencia en la realizacin de acuerdos sobre los hechos y la condena.
Finalmente, debe reconocerse a la vctima la oportunidad de ser escuchada en el
proceso de ejecucin de penas. Se propone incorporar expresamente el derecho de la
vctima a ser escuchada durante el proceso de ejecucin de penas, medidas y
condiciones, en consonancia con sus derechos a ser escuchada e intervenir como parte
en los procedimientos penales. (Ppios. Bsicos ONU tratamiento reclusos)238, y a ser
informada y protegida su integridad y seguridad, tambin durante la ejecucin de la
pena o medida239. En los casos de mujeres vctimas de violencia sexual y familiar, la
seguridad de la vctima se ve comprometida, en mayor o menor medida, segn las
decisiones que se tomen sobre la ejecucin de la pena y las posibilidades que se de a
la vctima de recibir informacin y brindarla, dadas las caractersticas de los
237
Si se considera que en los casos de violencia familiar y sexual... ser la propia vctima quien
tomar conocimiento del incumplimiento que el imputado est haciendo de las condiciones de la
suspensin a prueba, entonces corresponde reconocer a la vctima (y no solo al Ministerio Pblico) el
derecho de formular la solicitud de revocacin de la suspensin del proceso a prueba. Por tanto, el
Artculo 207 qued redactado en los siguientes trminos:...Si el imputado se aparta considerablemente
y en forma injustificada de las condiciones impuestas, no cumple con el plan de reparacin, o
posteriormente es condenado en forma ejecutoriada por delito doloso o culposo, cuando el proceso
suspendido a prueba se refiera a delito de esta naturaleza, el Juez, previa peticin del agente del
Ministerio Pblico o la vctima u ofendido, convocar a las partes a una audiencia en la que se
debatir sobre la revocatoria y resolver de inmediato, fundada y motivadamente, acerca de la
reanudacin de la persecucin penal. En lugar de la revocatoria, el Juez podr ampliar el plazo de la
suspensin a prueba hasta por dos aos ms. Esta extensin del trmino puede imponerse slo por una
vez. Recomendaciones Humanas, Chihuahua, 2006. En los casos de aplicacin de suspensin del juicio
a prueba, se recomienda una declaracin de admisin de culpabilidad, aunque la misma tenga un efecto
limitado. Ver ms en http://www.mincava.umn.edu/documents/bwjp/prosecutev/prosecutev.html .
Asimismo, es necesario que estos casos la ejecucin y cumplimiento de las condiciones sea
monitoreado desde muy cerca, y siempre habindose asegurado determinadas medidas de proteccin
concretas para la vctima, segn una evaluacin conciente de los riesgos. Sobre este punto nos
referiremos ms extensamente en la seccin correspondiente a control de ejecucin. Ver The Family
Violence Project (California) prosecution manual, "Domestic Violence: The Law and Criminal
Prosecution," 2d ed.
238
Ver cmo se incorporan los derechos de la vctima en el Cdigo de Ejecucin de Penas de Per,
http://www.unifr.ch/derechopenal/legislacion/pe/codigo_ejec.pdf; ver tambin conclusiones de
seminario del Instituto de Victimologa, http://www.institutodevictimologia.com/Noticias06c.htm. En
un sistema penal en el cual no exista impunidad y la imparcialidad de juezas y jueces sea slida, donde
el ejercicio de la persecucin penal est basado en principios democrticos, la persona imputada o
condenada es la ms vulnerable frente al poder penal del Estado. En la mayora de los casos, esta
situacin se mantiene, dado que las personas imputadas o condenadas no pueden equiparar este poder.
Pero la teora penal y procesal penal moderna ha visibilizado otras situaciones de desamparo frente a
violaciones de derechos fundamentales en la imposicin y ejecucin de las penas y medidas. En ellas
pueden verse involucradas las vctimas de delitos y las personas familiares o relacionadas con quienes
han sido condenadas o sometidas a medidas cautelares.
239
Declaracin Asamblea Gral ONU, http://www.ohchr.org/spanish/law/delitos.htm, Principios y
Directrices Bsicos sobre el Derecho de las Vctimas de Violaciones a los Derechos Humanos y al
Derecho Humanitario Internacional, a Obtener Reparacin preparados por el Relator Especial de la
ONU Theo Van Boven, entre otros.
58

crmenes240. La obligatoriedad de comunicarse con la vctima y brindarle la

posibilidad de ser escuchada a fin de tomar decisiones sobre penas y medidas o su
ejecucin permite ingresar al debate informacin relevante para la toma de decisiones.
vii. Reglas de Prueba para casos de violencia sexual y por especiales condiciones de
la vctima241
En la prctica concreta de la investigacin, particularmente en la produccin misma
de pruebas y en su reproduccin en el debate, es donde suelen afectarse mayormente
los derechos de las mujeres vctimas de violencia. Es posible afirmar que lo que
conduce a su afectacin es el sustrato discriminatorio que se expresa con crudeza
durante el trnsito por el proceso penal, en otras palabras, prcticas de revictimizacin
de gnero por las y los agentes del sistema de justicia y seguridad penal.
Muchas veces, las causas en que se investigan delitos contra la integridad sexual de
mujeres, en especial delitos de violacin, se transforman en verdaderos juicios acerca
de la conducta sexual y social de las vctimas, en clara violacin a sus derechos a la
dignidad e intimidad. Sin embargo, el derecho constitucional a la intimidad proscribe
todo tipo de prcticas que impliquen una intromisin irrazonable e innecesaria en la
vida personal, como ocurre cuando se indaga acerca del comportamiento sexual o
social de las vctimas de delitos sexuales y de violencia familiar, previa o posterior a
los hechos que se investigan.
Cuando de esta investigacin sobre la vctima surge la falta de adecuacin de su
conducta a estndares sociales basados en estereotipos patriarcales, se pone en duda
su credibilidad. El prejuicio implcito en estos casos, es que las condiciones morales y
personales de la vctima son relevantes, por cuanto manifestaran su predisposicin a
merecer violencia fsica o sexual. Estas circunstancias fueron advertidas por la
Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer, quien seal que En los juicios
por violacin a menudo se introduce como prueba la vida sexual anterior de la
vctima con otros hombres ya sea para demostrar que la mala conducta de la mujer
es notoria, por ejemplo, en el caso de una prostituta, o sumamente promiscua, por lo
que es probable que haya dado su consentimiento para la relacin, o demostrar que
no es fidedigna y que entonces su declaracin es sospechosa. La demandante ha de
hacer frente a un fuego cruzado de preguntas sobre su pasado sexual y sus
experiencias sociales y mdicas con el propsito de proteger al demandado y
denigrar el carcter de la vctima. Aunque rara vez el pasado sexual de la
demandante tiene alguna relacin con la denuncia de que se trate, las declaraciones
a este respecto influirn al jurado e inevitablemente conducirn a la absolucin del
acusado.242
240
Cclicos, con alta reincidencia, con violencia creciente (altos homicidios y suicidios como corolarios
de historias de violencia), donde hay un vnculo preexistente y muchas veces subsistente -hijos/as,
familia- entre el agresor y la vctima, entre otras.
241
Texto e ideas por Raquel Asensio.
242
Informe preliminar de la Relatora Especial, Sra. Radhika Coomaraswamy, presentado en virtud de la
resolucin 1994/45 de la Comisin de Derechos Humanos de la ONU , Consejo Econmico y Social,
Distr. GENERAL E/CN.4/1995/42, 22 de noviembre de 1994.
59

El derecho constitucional a la intimidad prohbe las prcticas que impliquen una

intromisin irrazonable e innecesaria en la vida personal de las personas. Tanto en el
mbito internacional como en el derecho comparado, se consider la necesidad de
regular especficamente esta cuestin y se fij en principio la prohibicin de este tipo
de averiguaciones.
Las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional, adoptadas por
la Asamblea General de los Estados parte del Estatuto de Roma, el 9 de septiembre de
2002, consagran pautas especficas sobre pruebas en materia de violencia sexual. En
lo que aqu interesa, en la Regla 70 se dispone expresamente que, en casos de
violencia sexual, d) La credibilidad, la honorabilidad o la disponibilidad sexual de
la vctima o de un testigo no podrn inferirse de la naturaleza sexual del
comportamiento anterior o posterior de la vctima o de un testigo.
A mayor abundamiento, se dispone:
Regla 71. Prueba de otro comportamiento sexual.
Teniendo en cuenta la definicin y la naturaleza de los crmenes de la competencia de
la Corte, y a reserva de lo dispuesto en el prrafo 4 del artculo 69,243 la Sala no
admitir pruebas del comportamiento sexual anterior o ulterior de la vctima o de un
testigo. 244
La Relatora Especial destac que muchos pases han introducido reformas que
procuran limitar la presentacin de pruebas relativas a la vida sexual de la
demandante. La disposicin canadiense establece que pueden admitirse libremente
pruebas referentes a la vida sexual anterior de la demandante con el acusado, pero
no puede aducirse como prueba el pasado sexual de la demandante con ninguna otra
persona, a menos que guarde relacin con tres categoras determinadas. Cuando la
prueba cae dentro de una de esas tres categoras, slo es admisible tras haber
notificado razonablemente por escrito a la acusacin el carcter y los pormenores de
la prueba y una vez que la magistrada haya celebrado una audiencia a puerta
cerrada, tras lo cual decidir si la prueba cae dentro de una de las categoras /
Criminal Code, art. 246./. En Australia, la legislacin de Nueva Gales del Sur
prohbe absolutamente las pruebas sobre la reputacin sexual, y considera
243
Artculo 69. Prctica de las pruebas. 4) La Corte podr decidir sobre la pertinencia o
admisibilidad de cualquier prueba, teniendo en cuenta, entre otras cosa, su valor probatorio y cualquier
perjuicio que pueda suponer para un juicio justo o para la justa evaluacin del testimonio de un testigo,
de conformidad con las Reglas de Procedimiento y Prueba.
244
As tambin, en las Reglas de procedimiento y prueba de los Tribunales Internacionales Ad hoc

para Yugoslavia y Ruanda, se estableci, entre otras cosas, la exclusin de la posibilidad de realizar
preguntas sobre el pasado sexual de las vctimas. En el derecho comparado tambin encontramos
medidas de este tipo, destinadas a proteger la intimidad y dignidad de las vctimas de delitos sexuales.
60

inadmisibles las pruebas relativas a la experiencia sexual, salvo en determinadas

circunstancias / Crimes Act, 1900, art. 409B./.245
En Estados Unidos tambin se han dictado leyes de estas caractersticas, denominadas
escudo en casos de violacin (Rape Shield Laws), que restringen el uso de pruebas
que se refieran al pasado sexual de la vctima o a aspectos de su vida privada cuya
finalidad sea hacer presumir una mayor predisposicin sexual, pues se entiende que de
este tipo de pruebas no puede inferirse ni el consentimiento de la vctima en el hecho
investigado ni su falta de credibilidad y, por el contrario, significara someterla a un
proceso casi tan degradante como la propia agresin sexual. nicamente podra
admitirse este tipo de prueba, de forma excepcional, cuando se demuestre su
pertinencia para el esclarecimiento del hecho investigado, de forma tal que la
exclusin de la prueba implicara una violacin al derecho de defensa del acusado246.
Ello ocurrira si se acredita su relevancia para probar un hecho especfico del caso, por
ejemplo, que el autor del delito es alguien distinto al acusado, o que dado el pasado
comn de la vctima y el agresor, existen hechos especficos que prueban el
consentimiento. Adems, suele exigirse que la afectacin de la intimidad de la vctima
no resulte desproporcionada, teniendo en cuenta el valor probatorio de la evidencia, y
que la finalidad no sea destruir la reputacin de la vctima o mostrar su predisposicin
sexual. En todos los casos, el juez o jueza debera ponderar si corresponde autorizar la
produccin de este tipo de prueba.
El Tribunal Constitucional de Colombia, al analizar la admisin de este tipo de
pruebas, manifest que En principio, dicho examen slo cabra si (i) tal indagacin
est dirigida a demostrar que el autor del ilcito es otra persona y no el procesado;
(ii) o si como consecuencia de impedir esa indagacin, se vulnera gravemente el
derecho de defensa del procesado, por ejemplo, porque un examen de la vida ntima
comn y anterior de la vctima y del acusado permitira demostrar que hubo
consentimiento. Por lo tanto, si la intromisin en la vida ntima de la vctima slo
est orientada a deducir un supuesto consentimiento a partir de inferencias basadas
en relaciones privadas anteriores o posteriores y distintas de la investigada, tal
intromisin no responde a un fin imperioso, y por lo tanto, debe ser rechazada. Lo
que s es constitucionalmente admisible es que se investiguen las circunstancias en
que se realiz el acto sexual objeto de la denuncia.247
Consideramos que previsiones como las comentadas deberan incluirse al texto del
Anteproyecto de Cdigo Procesal Penal, con la finalidad de evitar prcticas hoy
vigentes que atentan contra la intimidad y dignidad de las vctimas de agresiones
245
Informe preliminar de la Relatora Especial, Sra. Radhika Coomaraswamy, presentado en virtud de la

resolucin 1994/45 de la Comisin de Derechos Humanos de la ONU, Consejo Econmico y Social,
Distr. GENERAL E/CN.4/1995/42, 22 de noviembre de 1994.
246
Ver tambin Rules of Evidence Relating to Sexual Violence, en
http://www.ytech.nl/iccwomen/wigjdraft1/Archives/oldWCGJ/resources/svrpe.htm
247
Corte Constitucional de Colombia, sentencia N T-453 de 2005, Expediente T-1004602, Accin de
tutela instaurada por Sandra Liliana Orejarena Troya contra el Juzgado 7 Penal del Circuito de
Bucaramanga.
61

sexuales, y que constituyen desincentivos para que las vctimas denuncien estos
hechos.
viii. Indisponibilidad de la accin penal pblica
Uno de los objetivos de la reforma debe orientarse a obtener una poltica de
persecucin penal que explicite y transparente los criterios de seleccin y priorice el
uso de los recursos hacia los conflictos de mayor gravedad. La inclusin de criterios
de oportunidad que permitan priorizar la utilizacin del recurso de la persecucin
penal a favor de algunos delitos dejando fuera otros aparece como impostergable248.
Pero la inclusin del principio de oportunidad debe ir acompaada de consideraciones
de gnero, a fin de evitar consecuencias perjudiciales para las mujeres. El desarrollo
de una poltica criminal que asuma seriamente el desafo de disminuir los niveles de
impunidad actual no puede partir considerando insignificantes desde el punto de vista
del inters pblico los delitos de los cuales las mujeres son mayoritariamente
vctimas, como las lesiones, amenazas y violaciones o abusos sexuales sufridos en
circunstancias de violencia familiar249. La regulacin del principio de oportunidad
bajo esa premisa sera altamente distorsiva y deslegitimante de dicha herramienta.
Esta restriccin en la aplicacin del principio de oportunidad es una ocasin para
corregir la desatencin estructural con que el sistema de justicia ha respondido a los
casos de violencia de gnero. En la actualidad, y sin que est regulado el principio de
oportunidad, el sistema de justicia penal no aborda estos casos: por una parte, no se
recibe la denuncia que realizan las vctimas, y por otra la mayora de las actuaciones
son desestimadas, archivadas o relegadas hasta su prescripcin250.
Concretamente, en referencia a la aplicacin de criterios de oportunidad a casos de
violencia familiar contra las mujeres, se ha sostenido que La violencia domstica se
produce, por lo general, en delitos de poca entidad y difciles de probar. Se trata de
problemas de familia que muchas veces no tienen solucin judicial, ms an cuando
se interpone la autoridad en busca de un delito y de un culpable, pues en estos temas
ningn integrante del grupo familiar puede arrojar la primera piedra Creemos que
en estos casos debe legalizarse el principio de disponibilidad, pues sera prudente y
econmico no dar ab initio intervencin al rgano jurisdiccional Cuando esto
248
Los debates sobre legalidad y oportunidad como principios reguladores de la accin son inagotables.
Aqu basta con decir, de acuerdo con la posicin sentada por Alberto Binder, que teniendo en cuenta
que el principio bsico de un sistema penal democrtico es la excepcionalidad en el recurso a la
respuesta penal, su correlato procesal debe ser precisamente la oportunidad y no la legalidad que
pretende contradecir en la prctica dicho carcter excepcional.
249
Ver datos en Clarn, 16/7/06, http://www.clarin.com/suplementos/zona/2006/07/16/z-03215.htm;
Informe nacional sobre la situacin de la Violencia contra las mujeres, Argentina, PNUD, 1999, en
http://www.undp.org/rblac/gender/campaign-spanish/argentinafull.htm ; En la gran mayora de los
casos de violencia familiar hay amenazas, lesiones y abusos. Ver Vaccaro, Sonia, Sombra y Violencia
Familiar, en http://www.rimaweb.com.ar/violencias/svaccaro_violencia_sombra.html Tambin
consideramos que pueden quedar fuera la persecucin de delitos cometidos contra poblaciones
especialmente vulnerables, como trabajadoras y trabajadores sexuales, entre otras.
250
Ver Informe nacional sobre la situacin de la Violencia contra las mujeres, Argentina, PNUD, 1999,
en http://www.undp.org/rblac/gender/campaign-spanish/argentinafull.htm
62

ocurre en delitos que lindan con lo civil como el incumplimiento de los deberes de
asistencia familiar, de muy poca entidad poltica como las lesiones leves o hasta en
algunos casos de delitos contra la honestidad (v. gr. en ambientes socio-culturales
donde existen especiales valoraciones en relacin con lo sexual), el fiscal tendra que
tener facultades para no llevar el caso ante el juez de instruccin251.
Con respecto a la consideracin de las lesiones y amenazas que ocurren en los hechos
de violencia familiar como delitos, se sostuvo: No creo que se trate de una relacin
lineal vctima-victimario, sino de una relacin mucho ms compleja. Tampoco tiene
sentido sacar transitoriamente al marido del hogar, con lo cual adems, se lo
estigmatiza. Estamos trasladando un conflicto personal, lleno de lazos y sentimientos,
al marco estigmatizante del crimen. Estamos convirtiendo la conducta de alguien que
le pega a su mujer que es algo feo, agresivo y desagradable- en una conducta
criminal... Por otra parte, si dijramos que esto no es delito o que puede o no serlo-,
tendramos que tomar una serie de precauciones: alguien que le pega a su mujer
puede matarla de un puetazo, con lo cual se configurara un delito (...) Si se trata de
una situacin de inestabilidad familiar, de desacuerdos internos manifestados
grosera y dolorosamente en una golpiza, al llamarlo delito transformamos un poco
algo que, en realidad, es un conflicto.252
Por lo tanto, dado que no existen medidas contundentes realizadas o proyectadas para
eliminar estos prejuicios, nada hay que permita suponer que no se trasladarn a la
aplicacin de un instituto como el de oportunidad. Aplicar criterios de oportunidad sin
prevenciones de gnero en contextos culturalmente machistas tiene el efecto de
legalizar prcticas discriminatorias dentro del sistema penal.
En el contexto regional, la evaluacin sobre el funcionamiento de los sistemas
procesales penales reformados mostr que en trminos generales, la aplicacin del
principio de oportunidad tuvo efectos nocivos para la persecucin de delitos de
violencia contra las mujeres253.
Por ejemplo en Chile, el anlisis de la aplicacin del criterio de oportunidad en dichos
casos revel que los fiscales aplican el principio de oportunidad discriminatoriamente
tanto a delitos cometidos en circunstancias de violencia familiar como a los delitos
sexuales, perjudicando especialmente a mujeres vctimas de violencia familiar y a
251
Adler, Daniel E., El principio de oportunidad y el inicio del proceso penal a travs del Ministerio
Pblico, LL 1993-A, 900. Actualmente, Daniel Adler es Fiscal General ante la Cmara Federal de
Apelaciones de Mar del Plata.
252
Virgolini, Julio, La polmica Delito o conflicto?, en Violencia Familiar, a diez aos de la sancin
de la Ley de Violencia Familiar Una herramienta eficaz?, Editora Hayde Birgin, Editorial Altamira,
Buenos Aires, 2005, ps. 254 y 255. nfasis agregado. El Dr. Julio Virgolini es titular de ctedra de
Elementos de Derecho Penal y Procesal Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos
Aires.
253
El Centro de Estudios de Justicia de las Amricas realiz durante 2004 diversos anlisis sobre la
evaluacin de las Reforma Procesal Penal desde una Perspectiva de Gnero en distintos pases de
Amrica Latina. Ver Evaluacin de la Reforma Procesal Penal desde una perspectiva de Gnero,
http://www.cejamericas.org/doc/proyectos/ceja-comparativo-genero3.pdf, entre otros documentos en
www.cejamericas.org
63

nias vctimas de abuso sexual254. En el mismo informe se seala que muchas

denuncias de actos de violencia familiar y agresiones con connotacin sexual son
desestimadas por los fiscales, en el entendido de que son irrelevantes y no constituyen
delito255. En otras palabras, es frecuente que las y los fiscales apliquen criterios de
oportunidad para disponer de la accin penal en casos de delitos de violencia familiar
o sexual, cuando en realidad en ningn caso las denuncias de violencia contra las
mujeres podran encuadrarse en ste captulo.256 Confirmando lo antedicho, el
informe referente a Honduras concluye que es negativa la aplicacin del principio de
oportunidad en casos en los que se ven afectados derechos de las mujeres257. En este
informe se afirma que Este criterio es utilizado con mayor frecuencia en los delitos
de violencia intrafamiliar.258 (p)odramos establecer claramente que el criterio de
oportunidad no puede aplicarse en casos de violencia intrafamiliar ya que lejos de
ser un delito de bagatela constituye una amenaza grave a la paz y seguridad
ciudadana no solo de las mujeres sino de la sociedad hondurea en su totalidad.
Nuevamente acotamos que para establecer la gravedad del delito no debe
considerarse nicamente elementos tcnico formales, sino la particularidad del caso
respecto a los derechos y garantas fundamentales tutelados por el orden legal y la
necesidad de sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres como compromiso
de las instituciones del Estado.259
No puede dejarse fuera del concepto de inters pblico, -que regularmente los
sistemas comparados utilizan como pauta reguladora para determinar los supuestos de
aplicacin o exclusin de un criterio de oportunidad-, la victimizacin de las mujeres
que debe ser asumida por el sistema poltico criminal con la entidad endmica con que
se expresa y teniendo en cuenta que se trata de una prctica que implica siempre el
ejercicio de formas de poder muy abusivas de unas personas sobre otras260.
Es importante asimismo recordar que () La CIDH ha observado principios
aplicables a la judicializacin de casos de violencia contra las mujeres, los cuales
otorgan un amplio margen a los fiscales para decidir cules delitos investigan o no,
lo que se presta a la influencia de patrones socioculturales discriminatorios en la
decisin de cules delitos de violencia contra las mujeres deben investigar () El
grado de discrecionalidad otorgado en ocasin a los fiscales facilita que en la
254
Ver Delitos sexuales y lesiones. La violencia de gneroen la reforma procesal penal en Chile:
Informe Final, en http://www.cejamericas.org/doc/proyectos/cl-genero-informe-final2.pdf
255
Delitos Sexuales y Lesiones. La Violencia de Gnero en la Reforma Procesal Penal en Chile., cit., p.
19. y 80. Delitos Sexuales y Lesiones. La Violencia de Gnero en la Reforma Procesal Penal en
Chile., cit., p. 19. y 80.
256
Conf. intervencin de Julieta Di Corleto, en representacin del CEJIL, Segunda Mesa de Debate
organizada por el rea Gnero de la Direccin de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, y de
Incidencia Colectiva, de la Secretara de Derechos Humanos, CABA, 14 de julio de 2006.
257
Evaluacin de la Reforma Procesal Penal desde una Perspectiva de Gnero: Honduras, en
http://www.cejamericas.org/doc/proyectos/informe_honduras1.pdf.
258
Evaluacin de la Reforma Procesal Penal desde una Perspectiva de Gnero: Honduras, cit, p. 45.
259
Evaluacin de la Reforma Procesal Penal desde una Perspectiva de Gnero: Honduras, en
http://www.cejamericas.org/doc/proyectos/informe_honduras1.pdf.
260
Al respecto, pueden verse los trabajos que asimilan las consecuencias que afronta una vctima de
violencia familiar o domstica con las consecuencias a que quedan expuestas las vctimas de la tortura.
64

decisin de investigar un delito, sus creencias y actitudes personales desempeen un

papel fundamental261.
An cuando se incorpore en el proyecto de Cdigo procesal penal la posibilidad de
que la vctima contine ejerciendo la accin, el alto riesgo de que estos casos queden
impunes an persiste. En primer lugar, las mismas desigualdades de gnero
constituyen un obstculo para el acceso de las mujeres al patrocinio letrado que sera
requerido para sostener estas acciones. No slo debido a la brecha econmica que
afecta negativamente a las mujeres,262 sino, adems, porque en los casos de violencia
familiar un factor recurrente y de enorme incidencia es la violencia ejercida por el
varn en la administracin de los recursos del hogar. Esta violencia econmica hace
que las mujeres vctimas de violencia familiar no tengan a su disposicin en la
prctica los recursos econmicos necesarios para pagar patrocinio letrado y otros
gastos que implicara llevar adelante una causa judicial, incluso tratndose de mujeres
de clases sociales econmicamente beneficiadas263.
A ello se suma la falta de servicios que presten asesoramiento y patrocinio jurdico
gratuito, en general, y para mujeres que enfrentan estas situaciones en particular. Los
criterios discriminatorios que an persisten resultan en que las mujeres vctimas de
violencia familiar reciben presiones incluso de su propio entorno familiar y vincular
para desistir de las acciones ante la justicia como una instancia necesaria para
preservar la unin de la familia. El ideal de la unin familiar prevalece sobre los
derechos de las mujeres.
Por estas razones, el Estado debe asumir esta desigualdad que en los hechos se
presenta y en base a ella, ser quien ejerce la accin penal en estos supuestos. En
consecuencia, corresponde dejar claramente expresado en la normativa que el
principio de oportunidad no puede ser aplicado a los casos de violencia contra las
mujeres.264
261
Informe de Relatora CIDH, Prrafo 144, P. 59

Ver, entre otros, Clarn, 6/02/2000, en http://www.clarin.com/diario/2000/02/06/o-02201d.htm
263
Por ello, las organizaciones de mujeres que trabajan casos de violencia incluyen entre sus
recomendaciones tener siempre un fondo de emergencia, aunque sea pequeo, en secreto, a fin de
poder contar con recursos disponibles para emergencias (Ver sitio web de la municipalidad de Rosario,
en http://www.rosario.gov.ar/sitio/desarrollo_social/mujer/programaviolencia2.jsp; Asociacin
Argentina de prevencin de la Violencia familiar, en http://www.aapvf.com.ar/temas/00Violencia.php;
Consejo Nacional de la Mujer, en http://www.cnm.gov.ar/areainterv/inv_vio.htm; entre otras). En el
caso de clases sociales econmicamente privilegiadas inclusive este hecho juega en contra de las
mujeres vctimas de violencia familiar, dado que legalmente cuentan con recursos que las excluyen de
los escasos servicios de patrocinio jurdico gratuito. En la prctica, muchas veces estas mujeres se
encuentran desposedas de sus bienes por sus parejas violentas.
264
Como un antecedente, en el mencionado informe Evaluacin de la Reforma Procesal Penal desde
una Perspectiva de Gnero: Honduras se cita una entrevista a una fiscal que afirm: En lo referente a
Violencia Intrafamiliar, se dio como pauta que entre parejas no se debera aplicar criterio de
oportunidad porque la afectacin del inters es mxima porque atenta la integridad y la dignidad
humana. Aun y cuando se dio en una capacitacin no lo cumplen todos. Adems deben darse medidas
alternas siempre y cuando se garantizar la proteccin de la mujer. Las mujeres en su mayora sienten
que la justicia no los protege, que no hay castigo ni toman en cuenta su dolor o seguridad. p. 46. El
Fiscal debe tomar las medidas apropiadas para asegurar una apropiada investigacin y persecucin
de los crmenes de la jurisdiccin de la corte... respetando los intereses y circunstancias personales de
262
65

En otro orden de ideas -aunque no frecuentemente consideradas-, la adecuada

comprensin de la perspectiva de gnero debera conducir a que la discriminacin que
tambin expresan ciertas formas de criminalizacin (Vgr. aborto; feminizacin en la
persecucin del narcotrfico, entre otras), encuentre en el uso de criterios de
disponibilidad de la accin una oportunidad para ser corregida265.
ix. Prohibicin de aplicar formas de conciliacin, mediacin o negociacin como
resolucin de casos de violencia contra las mujeres
La creacin y regulacin de instancias en las cuales aplicar mecanismos asociados con
la justicia restaurativa y la resolucin alternativa de conflictos en el mbito de la
justicia penal es un avance hacia el respeto efectivo de la garanta de derecho penal
mnimo266, que implica restringir el uso de la violencia penal a su menor expresin
posible. Esta garanta, enraizada en la base de los sistemas judiciales democrticos, es
una de las guas fundamentales en el movimiento de reformas de la justicia en
Amrica Latina, uno de los ejes donde se asientan los fundamentos para el cambio de
sistemas inquisitivos hacia sistemas acusatorios.
Para respetar esta garanta sin vulnerar derechos fundamentales, en el caso, de las
mujeres, son necesario mecanismos concretos que impidan el ejercicio impune de la
violencia contra ellas, que es la regla de funcionamiento de los sistemas de justicia.
Siguiendo las recomendaciones de organizaciones y expertas/os en esta materia267, se
propone hacer expresa la prohibicin absoluta de aplicar mecanismos de justicia
restaurativa y alternos de solucin de conflictos a casos de violencia familiar y sexual,
as como otras formas de violencia contra las mujeres. Varias son las razones que
fundamentan tales recomendaciones.
Por una parte, los casos criminales de violencia contra las mujeres suelen constituir
casos graves, comparables con el homicidio, secuestro extorsivo, tortura, lesiones
graves, violacin, abuso de armas y otras conductas delictivas que no suelen ser
objeto de mediacin, negociacin o conciliacin. Por el contrario, cuando se
vctimas y testigos, incluyendo...gnero...y la naturaleza del crimen, en particular si implica violencia
sexual, de gnero, o violencia en contra de nias/os (Artculo 54(1) (b), Estatuto de Roma). Gender
Report card, cit, 2006. Trad libre.
265
Al respecto, es importante recordar que el Comit de Derechos Humanos emiti una recomendacin
a Argentina en la que expresa En cuanto a los derechos relacionados con la salud reproductiva,
preocupa al Comit que la criminalizacin del aborto disuada a los mdicos a aplicar este
procedimiento sin mandato judicial incluso cuando la ley se lo permite, por ejemplo, cuando existe un
claro riesgo para la salud de la madre o cuando el embarazo resulta de una violacin de una mujer
con discapacidad mental. El Comit expresa tambin su inquietud ante los aspectos discriminatorios
de las leyes y polticas vigentes, que da como resultado un recurso desproporcionado de las mujeres
pobres y de las que habitan en zonas rurales a un aborto ilegal y arriesgado
266
Ver Luigi Ferrajoli, Derecho Penal Mnimo, en http://neopanopticum.wordpress.com/2006/07/06/elderecho-penal-mnimo-lferrajoli/
267
Susana Chiarotti, http://www.cladem.org/espanol/novedades/Ponencia%20SChiarotti%20%20CEMAR.asp ; PAHO, http://www.paho.org/Spanish/AD/GE/LeyModelo.pdf ;
http://www.cambiodemocratico.org/publicaciones/Mediacion%20y%20violencia%20familiar_Tapia_Il
undain.pdf ; http://www.cejamericas.org/doc/documentos/1_med_familiar_svecchi.pdf
66

introducen figuras conciliatorias en trminos generales- en estos delitos, suele

encubrirse, detrs de la supuesta garanta del derecho penal mnimo, a la reduccin de
la vctima mujer al estatus de objeto y al total desprecio por sus derechos
fundamentales que deriva en impunidad268.
Por otra parte, las vctimas de estos delitos presentan caractersticas especiales, que
las vuelven substancialmente vulnerables para participar en negociacin, mediacin y
conciliacin en la igualdad de condiciones de poder que se requiere para un efectivo
desarrollo de estos mecanismos y su consumacin de justicia restaurativa. Por
ejemplo, la mayora de las vctimas de violencia familiar han permanecido en esta
condicin durante aos, bajo situaciones de violencia y privaciones intensas, lo que ha
llevado a expertos/as a equiparar su estado cuando finalmente rompen el crculo de
esta violencia, a vctimas del holocausto, tanto por su vulnerabilidad psquica como
fsica269. Otro motivo es que la violencia familiar y la sexual ejercida en la pareja o
familia es cclica, por lo que, hasta su completa rehabilitacin, es poco probable que la
conciliacin nuevamente en trminos generales- sea exitosa en estos casos.
En cuanto a los acuerdos reparatorios, encontramos que debido a la extensin de la
violencia y discriminacin de gnero ejercida sobre las mujeres en todos los mbitos
no es fcil asegurar las condiciones de igualdad necesarias para garantizar los
derechos de ambas partes. Los acuerdos reparatorios son acuerdos entre la vctima u
ofendido y el imputado, por medio de los cuales se pone trmino al proceso penal.
Esta salida alternativa supone, por cierto, una negociacin en igualdad de condiciones
entre ambas partes, igualdad que evidentemente no existe en los casos de violencia
familiar y sexual, en cuya base se encuentra el abuso de poder.
Teniendo en consideracin lo anterior, resulta procedente excluir esta salida
alternativa en los casos de violencia contra las mujeres, sin perjuicio de que en estos
casos procedan otras salidas alternativas, como la suspensin del proceso a prueba
bajo condiciones que preserven los derechos de las mujeres, como se indica ms
adelante en este mismo trabajo.270
Por ltimo, es necesario que se trate de una prohibicin absoluta, dado que las y los
operadores no cuentan en este momento con la adecuada formacin en perspectiva de
gnero, y se tiende a minimizar los daos y riesgos de los casos de violencia sexual y
familiar contra las mujeres. Esto ha llevado a que tradicionalmente la justicia
desatienda los reclamos de las mujeres, archivando o desechando causas y denuncias,
268
Segn Boaventura de Souza Santos, Muchos de los conflictos que se pretende sean procesados
informalmente comparten dos caractersticas: presentan diferencias estructurales en el poder social de
las partes y ocurren repetidamente... En tales casos, la mediacin y el arbitraje se vuelven represivos
porque la justicia informal carece de poder coercitivo para neutralizar las diferencias de poder entre
las partes. Y la mediacin represiva conduce a la conciliacin represiva... estado derecho y luchas
sociales, ps.138 y ss:
269
Frecuentemente, adems, estas vctimas presentan cuadros similares al Sndrome de Estocolmo
(conocido como sndrome de la mujer golpeada o maltratada), estados de ansiedad, autodestruccin,
hipervigilancia, pavor, ataques de pnico, entre otros.
270
Humanas Chihuahua, p. 6
67

o aplicando mecanismos de resolucin de conflicto y sanciones que confirman esa

tendencia a minimizar los daos y la criminalidad de estos tipos de violencia.
VI. El Ministerio Pblico Fiscal al frente de la investigacin y la perspectiva de
Gnero
La adecuada distincin entre la funcin requirente y la funcin jurisdiccional
constituye un punto bsico de cualquier proceso de reforma en el mbito nacional. De
hecho, gran parte de los dficits con que opera en la actualidad la justicia penal estn
anclados en el llamado carcter mixto del proceso penal que ha mantenido
concentrada en las y los jueces facultades de investigar y decidir sobre su propia
investigacin, promoviendo desde 1992 a la fecha reglas de excepcin para estos
casos, que no han hecho ms que generar confusin: los fiscales asumen las prcticas
de las y los jueces en lugar de dinamizar las tareas investigativas y la coexistencia de
distintos responsables por el impulso de los casos termina consolidando un contexto
confuso y ms dificultoso para el control de algo tan elemental como el ejercicio del
poder penal. En este sentido, no puede estarse sino de acuerdo con que el diseo
procesal en marcha debe ocuparse expresamente de marcar esta diferencia en los roles
cumplimiendo con las exigencias del principio acusatorio, cuyo alcance compromete
mucho ms que una mera distribuciones de roles, sino tambin la adhesin de la
organizacin de la justicia penal a las exigencias del modelo republicano271.
Sin embargo, desde el punto de vista de la dinmica de funcionamiento del sistema de
justicia penal, es necesario considerar que esta diferenciacin de roles no se ha
traducido necesariamente en un impacto en las prcticas concretas de la investigacin
penal. As, en muchos casos, la asignacin normativa de la funcin de investigar a las
y los fiscales, y la preservacin de las y los jueces para la toma de decisiones
habilitadas slo en los lmites de la intervencin pedida por las partes, ha sido un
avance a medias: efectivamente quienes ostentan el cargo de jueces han abandonado
las tareas propias de la investigacin; pero quienes asumieron exclusivamente la
investigacin (las y los fiscales) lo han hecho sin mayores innovaciones respecto de
las viejas prcticas vigentes bajo el esquema procesal inquisitivo272.
271
El sistema de organizacin del poder de una organizacin poltica no tiene slo efectos (...entre los
tres poderes del Estado. Ello manifestara una comprensin muy limitada del modelo republicano y
directamente contraria a su espritu. El sistema de divisin del ejercicio del poder (...) constituyen un
programa ideolgico que debe ser tenido especialmente en cuenta en la organizacin de cualquier
ejercicio del poder, sobre todo el poder penal, Goransky M. y Rusconi M. en Nuevamente sobre el
Artculo 348 del CPPN, publicado en Nueva Doctrina Penal, 1999/A, Editores del Puerto, Ciudad
Autnoma de Buenos Aires, 2000, P. 245.
272
Como ejemplo, puede verse que el establecimiento de un sistema procesal para casos de flagrancia
(Artculo 353 bis CPPN) o la delegacin de investigaciones en el MPF mediante el actual Artculo 196
del CPP no han redundado en una mayor eficacia comparativa en la calidad de la actividad
investigativa. De idntica circunstancia dan cuenta tambin los informes elaborados por el CEJA
destinados a la evaluacin de los sistemas procesales penales en diversos pases de Amrica Latina,
donde se muestra con preocupante regularidad, que uno de los problemas centrales de la reforma ha
sido precisamente el de no lograr impacto en las prcticas investigativas. Los informes de CEJA
disponibles en www.cejamericas.org y sobre el caso argentino, pueden verse algunas reflexiones en
MARCHISIO, Adrin (Director), La duracin del proceso penal en la Argentina. A diez aos de la
implementacin del juicio oral y pblico en el sistema penal federal,
http://www.mpf.gov.ar/Plazos%20de%20duracion%20del%20proceso %20penal_2004.PDF
68

Este riesgo muestra que, producida la distincin de roles de la que claramente debe
ocuparse el Cdigo Procesal Penal, es necesario tener en cuenta que las dinmicas de
la actividad investigativa (cmo se investiga) y la organizacin del trabajo de
investigacin deben contar con muchas ms previsiones que el mero diseo
normativo. En este orden de ideas es exigible que en el diseo de las leyes de
organizacin del Ministerio Pblico Fiscal e incluso en otras reglas procesales se
tengan en cuenta con mayor detalle las tareas especficas de los fiscales a quienes se
otorga en forma exclusiva la poltica de persecucin penal. Marcar una diferencia que
exceda la formalidad de ostentar la titularidad exclusiva de la accin ha sido uno de
los desafos fundamentales de los procesos de reforma en Amrica Latina.
Desde el punto de vista de garantizar mejores condiciones en la persecucin penal
desde el inters de la ciudadana, entendemos indispensable que el Ministerio Pblico
Fiscal asuma tres metas bsicas273:
-
La inclusin efectiva de las vctimas como protagonistas centrales de la

poltica de persecucin penal: En la actualidad, no existen polticas especficas
y sistemticas de asistencia a las vctimas y en general para estos casos (salvo
la provisin de asistencia psicolgica en algunos casos). Brilla por su ausencia
algo tan elemental como las polticas de acompaamiento en el marco del
propio proceso penal, terreno en el que las prcticas revictimizantes se
suceden una tras otra y en el que los y las operadores carecen de perfiles
especficos para el trato con estas vctimas: mujeres atendidas por personas
cargadas de prejuicios sexistas que se traducen en preguntas tales como
Cmo iba usted vestida?, la bsqueda de la credibilidad de la vctima a la
que siempre se le reprocha, ms o menos implcitamente, que no se resisti lo
suficiente, entre muchas otras formas de violencia.
Desarrollar una poltica de persecucin penal que transforme la limitacin de
recursos disponibles en una oportunidad para la puesta en marcha de criterios
transparentes de persecucin, que privilegien el destino de los recursos hacia
conflictos graves y muestren capacidad de articular respuestas diferenciadas
para escenarios conflictivos completamente diversos.
Directamente relacionado con lo anterior, promover una poltica criminal que
urgentemente se ocupe de los grandes nichos de impunidad que evidencia el
funcionamiento del sistema de justicia penal, entre los que se encuentra el
tratamiento de los casos de violencia contra las mujeres.
Estos objetivos en cabeza del Ministerio Pblico Fiscal no constituyen meras opciones
de los procesos de reingeniera normativa e institucional, sino que se imponen como
exigencias bsicas del Estado Democrtico de Derecho. Por un lado, se trata de
orientar los modelos de persecucin hacia los intereses de las vctimas (soberanas)
alejndolos del modelo autoritario afincado en las teoras del bien jurdico y sus
abstracciones, colocando as a las instituciones estatales a resolver problemas
273
Se plantean aqu los desafos centrales que ataen a las demandas desde la perspectiva de gnero.
Desde una mirada ms integral, comprensiva de todos los desafos que plantea un proceso de
transformacin institucional democrtico, pueden verse los trabajos de Binder, A. Funciones y
Disfunciones del Ministerio Pblico Fiscal, etc. etc.
69

concretos. En general se ha entendido que, de las modificaciones que se produzcan en

el modo de relacin entre las vctimas y el Ministerio Pblico Fiscal depender la
profundidad del cambio que se impulsa.274
Por otro lado, se trata de asumir como principio regulador de sus intervenciones, el
principio de ltima ratio o excepcionalidad en el uso de la fuerza, sin desatender las
ms graves formas de impunidad. No existe la posibilidad de desarrollar un programa
polticocriminal legtimo en la medida en que la reduccin en el uso de las respuestas
violentas, su diversificacin, no sean herramientas bsicas del funcionamiento del
sistema de justicia penal.
La adopcin de polticas especficas basadas en la necesidad de construir un lugar de
reconocimiento a las vctimas y la inclusin de formas de trabajo que contemplen la
diversidad de escenarios en los que deben actuar resultan ineludibles y resultan claves
en el proceso de modernizacin institucional del Ministerio Pblico Fiscal.
En el tema que nos ocupa, la concrecin de los objetivos indicados previamente
reclama la adopcin de algunos criterios y medidas desde la perspectiva de gnero que
debieran ser consideradas en el proceso de transformacin del Ministerio Pblico.
Trabajar eficazmente demanda informacin: es necesario producir y publicar
informacin para mejorar la eficacia del trabajo del Ministerio Pblico. A fin
de implementar adecuadamente polticas de informacin que consideren los
derechos de las mujeres, esta informacin debe ser producida con perspectiva
de gnero. En la produccin y manejo de informacin es necesario, adems,
respetar los derechos fundamentales de las vctimas de delitos, entre las cuales
las vctimas de violencia sexual o familiar constituyen un caso particular.
Nuevas medidas de xito para las y los fiscales.275 Si las nicas medidas de
xito del trabajo de las y los fiscales son las tasas de condena/
sobreseimiento/archivo, o la cooperacin de las vctimas en el proceso penal
en casos de violencia sexual y/o familiar, es probable que los indicadores de
xito sean bajos. Un buen indicador complementario es la accesibilidad de las
instituciones de justicia criminal para las mujeres vctimas de violencia
familiar y/o sexual, la reduccin de los plazos de acceso de las vctimas al
sistema, las medidas de proteccin o el seguimiento sobre el caso276.
274
Al respecto dice Julio Maier El Estado protector de todos, de la generalidad () como se postula
() procede por intermedio de una organizacin de funcionarios pblicos (la polica, el ministerio
pblico). Los rganos de persecucin penal, como organismos estatales, tienden a burocratizarse, a
buscar, mediante rutinas, respuestas genricas, standarizadas, desplazando los intereses concretos del
caso, y las individualidades. La intervencin del ofendido o la vctima permite a la burocracia judicial
salir de esa rutina autoimpuesta, autorreferente y desvinculada de finalidades sociales especficas (al
menos en trminos de impacto) y regresarlo en cuanto sea posible a la gestin de problemas, casos
concretos, individualidades. Maier Julio, Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo II, Sujetos
Procesales, Editores del Puerto, Ciudad Autnoma de Buenos Aires, Ao 2000, p. 612
275
Ver Minnesota Center Against Violence and Abuse, en
276
Como sealramos, en los casos de violencia familiar, y en muchos casos de violencia sexual, la
violencia se presenta de un modo cclico y creciente, por lo que la repeticin de la victimizacin es alta.
70

Contemplar la creacin de unidades especiales. Por una parte, para atencin

de vctimas y testigos; por otra, para la investigacin y persecucin penal de
los casos. Estas unidades suelen tener a su cargo tanto casos penales
criminales como correccionales de violencia sexual o familiar. El objetivo de
estas unidades es poder brindar tempranamente atencin a la vctima e
intervencin en el caso, disminuyendo los riesgos y daos para las vctimas.
En estas unidades suelen organizarse formas especiales de investigar y
procesar los casos flagrantes y con autor identificado (usualmente en 24/48
hs), y otras para criminalidad compleja, o autor no identificado. Otras
funciones de estas unidades incluyen la elaboracin para la atencin e
investigacin de los casos de su competencia, tanto por parte del ministerio
pblico como en coordinacin con otras agencias, coordinar con
organizaciones de vctimas o que les prestan servicios, y con las agencias de
produccin de informacin del Estado. 277
En el manejo concreto de los casos deben erradicarse prcticas procesales que
se apoyan en las situaciones de vulnerabilidad de la vctima que le impiden
participar plenamente del proceso, para justificar la adopcin de medidas de
coercin en su contra invocando su condicin de testigo o tambin, hacer caso
omiso de las circunstancias que rodean estos casos para promover
burocrticamente el archivo o sobreseimiento del caso. Se trata de dejar atrs
la concepcin dominante, que insiste en ampararse en el hecho de que la
vctima abandona el caso, para ya no seguir adelante con la investigacin.
An sin la intervencin directa de la vctima, son varias las medidas que
pueden tomarse para continuar la investigacin. Por ejemplo, se recomienda
aplicar tcnicas de investigacin y juicio empleadas en otros delitos donde se
persigue penalmente y enjuicia a personas sin testigos directos, como
homicidios o robos de casas, y trabajar cooperativamente con organizaciones
comunitarias especialistas en este tipo de casos y situaciones, desde las etapas
iniciales del procedimiento278. Asimismo, las comunicaciones a los servicios
de emergencia las comisaras, fotos y exmenes forenses de las vctimas, la
escena del crimen, entre otras, pueden utilizarse como fuentes o elementos de
prueba.279 Finalmente, en el juicio, se recomienda el uso de peritos que
expliquen a jueces/as y/o jurados este rechazo o indecisin de la mujer de
prestar su testimonio en juicio280.
Mediante un acceso rpido a las vctimas de parte del ministerio pblico cada vez que se comete un
hecho de violencia, y un adecuado registro y seguimiento de los casos, pueden generarse intervenciones
ms adecuadas y disminuir sustancialmente los riesgos y daos para las vctimas.
277
Ver Domestic Violence Prosecution Division, Florida, Brevard and Seminole Counties, en
http://www.brevardcounty.us/saweb/prosecute/dv.htm ; y Domestic Violence / Stalking Unit, City of
Columbus, Ohio, en http://www.columbuscityattorney.org/prosecution/dv.aspx
278
De hecho, es muy probable que si una mujer vctima de violencia sexual y/o familiar llega a la
instancia de una fiscala, tenga algn tipo de acompaamiento por parte de alguna organizacin de
derechos de las mujeres.
279
Minnesota Center Against Violence and Abuse, en
280
Ver, por ejemplo, Manual de Persecucin Penal (Criminal Prosecution) de Iowa y California
(EEUU) para ejemplos. Tambin, CPP Per: ARTCULO 194 Participacin de testigos y peritos.- 1.
71

Frente a esta situacin, el Ministerio Pblico debe adoptar una serie de medidas, para
garantizar tanto los derechos de las mujeres tanto como vctimas o imputadas. Entre
ellas, las ms eficaces son que todo el personal responsable sobre estos casos reciba
entrenamiento para manejar la desconfianza, indecisin o rechazo de la vctima; y
procurar probar el caso mediante evidencia diferente al slo testimonio de la vctima,
en especial si ella decide que es en su inters no participar de la persecucin penal281.
VII. Inclusin de la Perspectiva de Gnero en reglamentos, ordenamientos,
protocolos
Para que sea eficaz, la inclusin de la perspectiva de gnero en las leyes debe penetrar
los subsecuentes niveles de la administracin. La integracin de perspectiva de gnero
en las leyes suele ser algo novedoso y, por ende, es necesario generar las condiciones
para asegurar su implementacin. Espordicamente las y los actores en los poderes
legislativos y en algunas instancias del poder ejecutivo tienen algn conocimiento y
formacin, aunque sea mnimo, en perspectiva de gnero, pero lamentablemente esta
calificacin no suele ser extendida en todos los niveles de la administracin pblica.
De tal modo, y como un primer paso hacia la implementacin efectiva de los derechos
de las mujeres, se recomienda incluir expresamente en las leyes en cuestin la
necesidad de que los reglamentos, ordenamientos y protocolos que se establezcan
incorporen la perspectiva de gnero, que implicar en cada caso medidas diferentes.
Es por ello necesario integrar la perspectiva de gnero en la misin, la visin y los
objetivos institucionales, sus reglamentos operativos y de funcionamiento y
protocolos que regulen la atencin a usuarias y usuarios, as como en los procesos de
planificacin estratgica y en planes anuales operativos. Asimismo, esta inclusin
requiere garantizar el seguimiento y monitoreo de la perspectiva de gnero, creando
los mecanismos que sean necesarios para lograr la coordinacin entre los diferentes
mbitos de la administracin judicial e instituciones auxiliares responsables de la
aplicacin de las nuevas leyes de justicia penal.
VIII. La integracin de las mujeres en el sistema de justicia penal
a. La situacin actual
La discriminacin hacia las mujeres resultante en su exclusin, tambin se expresa en
la conformacin del sistema de justicia penal, en cuyas agencias las mujeres no slo
2. 3 En los delitos contra la libertad sexual no se exigir la concurrencia de los agraviados menores de
edad, o de las vctimas que pueden ser afectadas psicolgicamente con su participacin.
281
Varios pasos del proceso penal pueden generar hostilidad en las vctimas. Por ejemplo, por razones
de diversa ndole (miedo, considerarlo innecesario, puesta en riesgo de su ingreso, entre otras) el
arresto del agresor muchas veces no es lo que la vctima desea, sino slo una orden de restriccin o su
remocin del hogar. No considerar las necesidades y motivos de la vctima para tomar las decisiones
sobre el proceso, o la imposibilidad de brindar proteccin adecuada, suelen generar una clase de
testigos/vctimas que no cooperan, o, directamente, ausentes. Por ello, es importante que las y los
fiscales tengan el conocimiento necesario para poder llevar los casos a juicio an sin el testimonio de la
vctima (asumiendo que en el sistema acusatorio rige el principio de libertad probatoria). Ver
Minnesota Center Against Violence and Abuse, en
72

Por ltimo, los datos para el Ministerio Pblico de la Defensa para 2005 en la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires, refuerzan la existencia de estereotipos respecto de la
presencia de mujeres en el fuero penal, pues aqu la distribucin entre varones y
mujeres se vuelve ms equitativa pues all las defensoras ante el fuero penal
representan el 43,74%; precisamente sugiriendo que se reserva a las mujeres a reas
ms de tutela que de confrontacin287.
b. Algunas consideraciones indispensables en el proceso de reforma
Para la eficacia que tenga una poltica de inclusin de regulaciones con perspectiva de
gnero, resulta importante resaltar que el criterio bsico de composicin equitativa de
gnero es una exigencia mnima, aunque no suficiente, para el progresivo desarrollo
de instituciones sensibles en los trminos planteados.
No se trata de una opcin en el proceso de modernizacin institucional sino de una
respuesta ineludible a los compromisos asumidos internacionalmente en la materia y
de obligaciones de orden constitucional, reafirmadas tras la reforma constitucional.
En este mbito es auspiciosa la existencia del decreto 588/2003 del P.E.N., que
incorpor, tal como ocurri respecto de los jueces de la Corte Suprema mediante el
Decreto 222/03, la representacin de gnero como uno de los criterios para la
propuesta de candidatos para el cargo de Procurador General de la Nacin y Defensor
General de la Nacin y jueces y juezas inferiores.
Por otra parte, se ha sealado que La importancia de que exista igualdad de gnero
en este rgano est dada en que si ste tiene por funcin constitucional promover el
accionar de la justicia en defensa de los intereses generales de la sociedad, debe
representar acabadamente a todos los sectores sociales.288
Por ello, adems del ya mencionado impacto debido sobre la reformulacin de la
normativa procesal, la inclusin de la perspectiva de gnero en el proceso de reforma
del sistema de justicia penal tambin debe tener implicancias en los procesos de
organizacin del trabajo y en las pautas de integracin institucional de cada uno de los
actores institucionales. As, por ejemplo, un Cdigo Procesal Penal que incorpore el
reconocimiento de reglas expresas en proteccin de los derechos de las mujeres tiene
pocas posibilidades de ser una respuesta concreta a los problemas si luego las
instituciones carecen de reglas cotidianas de actuacin que hagan efectiva la
incorporacin de la perspectiva o si se carece de operadores/as debidamente
capacitados/as a tal fin.
Es necesario aqu hacer una referencia a la necesidad de que las formas
organizacionales garanticen una representacin equitativa de varones y mujeres en la
integracin de las estructuras judiciales.
Un desarrollo de las reformas, los avances y retrocesos. en prensa. Los datos que se expresan aqu en
relacin con el Ministerio Pblico fueron todos tomados de ese trabajo.
287
Arduino, Litvacky y Maxit, Op.Cit. en prensa.
288
Arduino, Litvacky y Maxit, Op. Cit. en prensa.
75

Un modelo organizacional tradicionalmente conocido como horizontal ser ms

apto que los esquemas organizacionales altamente verticalizados como los vigentes en
nuestro pas. Har falta implementar medidas concretas que reviertan la desigualdad
persistente entre varones y mujeres en las estructuras judiciales, pero desde el punto
de vista del acceso a instituciones judiciales con capacidad de responder a la
diversidad de gnero, un modelo de organizacin flexible que abandone el esquema
de tribunales integrados en forma permanente como compartimentos estancos ofrece
mejores condiciones para la concrecin ante cada caso concreto de ser juzgados por
tribunales pluralmente integrados con perspectiva de gnero.
Otros aspectos en el que resultar indispensable incorporar polticas innovadoras si se
propone una reforma atenta a la necesidad de responder a los dficits actuales del
sistema de justicia penal federal, son los referidos a la capacitacin, formacin y
evaluacin en las organizaciones del sistema de justicia penal, en cuyo mbito deber
incorporarse sustancialmente la perspectiva de gnero.
Al respecto deberan tomarse en cuenta las siguientes recomendaciones, efectuadas en
el documento Hacia una justicia con gnero: Recomendaciones para integrar una
perspectiva de gnero en los programas y polticas de los Ministros de Justicia o de
Ministros o Procuradores Generales de las Amricas con competencia en el tema289:
a) Promover que los Estados miembros elaboren, en sus sistemas de justicia,
estadsticas desagregadas por sexo, edad, etnia y discapacidad u otra categora
relevante; b) Institucionalizar un programa de capacitacin en gnero para todos los
funcionarios/as de los Ministerios de Justicia, Procuraduras Generales y otros
ministerios con competencia en el tema; c) Institucionalizar un sistema de evaluacin
del trabajo de los funcionarios/as de estas instituciones que tome en cuenta su
desempeo respecto a los temas de gnero y que sea un factor en la promocin de los
mismos; d) Adoptar medidas para erradicar los estereotipos y prejuicios de gnero que
puedan estar afectando la independencia de las y los jueces y otros funcionarios/as del
Poder Judicial; y e) Promover la incorporacin de la perspectiva de gnero en los
programas de formacin y capacitacin sobre mtodos alternativos de resolucin de
conflictos, tales como el dilogo, la negociacin, la mediacin y otros mecanismos
similares.
IX. Utilizacin de lenguaje no sexista
Finalmente, la garanta del empleo de lenguaje no sexista integra el derecho
fundamental de las mujeres a su identidad e igualdad ante la ley290. El lenguaje
siempre juega un rol central en constituir la posicin social de las mujeres en la
sociedad. Hasta que un vuelco en el discurso judicial sea efectuado por el sistema de
289
OEA/Ser.L/II.7.8 CIM/SEPIA II/ fov.3/02 rev.l, 31 de julio de 2002, Washington D.C. original en
Espaol, elaborado en el marco del Programa Interamericano sobre la Promocin de los Derechos
Humanos de la Mujer y la Equidad e Igualdad de Gnero (PIA), SEPIA II Reunin sobre Gnero y
Justicia.
290
Consagrados, entre otros, en el Art. 4 de la Convencin Belem do Para y Art. 1 de la CEDAW,
http://redalyc.uaemex.mx/redalyc/pdf/183/18310103.pdf, adems del Art. 3 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos.
76

justicia, el progreso desde la ciudadana femenina hacia la ciudadana plena seguir

siendo un sueo irrealizado291.
El reconocimiento de la violencia de gnero ejercida por medio de la utilizacin
sexista del lenguaje aflora expresamente en forma de garanta en la Recomendacin
General Nro. XXV del Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial, 56
Perodo de sesiones (2000), punto 4; la Resolucin 14.1 de la Conferencia general de
la UNESCO en su 24 Reunin, apartado 1(, prrafo 2), de 1987292; la Resolucin 29
de la 25 Reunin de la Conferencia general de la UNESCO de 1989, prrafo 3 de la
parte dispositiva; las recomendaciones para un uso no sexista del lenguaje del
Servicio de Documentos y Lenguas de la UNESCO, 1990293.
A partir de la Recomendacin del Comit de Ministros del Consejo de Europa, del 21
de Febrero de 1990, la garanta del empleo de lenguaje no sexista fue reglamentada en
diversos pases, entre ellos Espaa294. En el mbito latinoamericano, se han
presentado varios informes denunciando la utilizacin de lenguaje sexista en
documentos e instrumentos pblicos295.
La inclusin de la perspectiva de gnero en el lenguaje, y en el lenguaje legal en
particular, es una pieza clave del cambio de paradigma cultural para garantizar a las
personas, y en especial a las mujeres, el principio de igualdad real de oportunidades y
de trato y su derecho a una vida libre de violencia. El impacto en la normatividad
social es uno de los fundamentos sustantivos para las reformas legislativas. En este
caso, la inclusin del gnero en el lenguaje legal se hace necesaria a fin de respetar y
hacer visible la presencia y la participacin tanto de mujeres como de varones en la
sociedad y sus instituciones, empoderando la participacin de las primeras.
Dado que las leyes contribuyen a reforzar el conjunto de valores y creencias sobre las
que se sustentan las divisiones de gnero, es necesario integrar en las leyes un uso no
291
See Robin West, Jurisprudence and gender, in Katharine T. Bartlett and Rosanne Kennedy, eds.,
Feminist Legal Theory: Readings in Law and Gender, Westview Press, Inc., Boulder, Colorado, 1991,
pp.201-234. http://www.anzasa.arts.usyd.edu.au/a.j.a.s/Articles/1_02/Hoon.pdf
292
En la que se recomienda evitar en lo posible el empleo de trminos que se refieran a un slo sexo,
salvo cuando se trate de medidas positivas en favor de las mujeres.
293
UNESCO, recomendaciones para un uso no sexista del lenguaje, en
http://www.observatoriodosmedios.org/mediateca/observatorio/mediateca/Documentos/Dosieres/Xener
o/unesco.pdf
294
Actuaciones del Defensor del pueblo Andaluz en materia de igualdad de gnero
1990-2004 en http://www.defensor-and.es/informes/actmaterias/igualdad/TEXTOS/TA-IG-LS-0290.htm , entre otras.
295
Comit Latinoamericano y de El Caribe para la Defensa de los Derechos Humanos de las Mujeres
Captulo Honduras. Informe Sobre el Cumplimiento del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos. 2006 Derecho de la Mujer a la No Discriminacin. En
http://www.ohchr.org/english/bodies/hrc/docs/ngos/Cladem.pdf, OEA, Comisin Interamericana de
Mujeres, Preparativos para SEPIA III Gnero y Educacin, Propuestas para la Integracin de la
Perspectiva de Gnero en la Educacin presentadas a la III Reunin de Ministros de Educacin, en
http://www.oas.org/CIM/Spanish/SEPIA%20III.RecomMin.htm Pacto entre Mujeres: hacia una agenda
legislativa y de gobierno por la Equidad Encuentro entre candidatas y organizaciones civiles, Centro
Cultural Jos Mart. Ciudad de Mxico, 22 de junio de 2000.
http://www.consorcio.org.mx/pactos/pacto%20entre%20Mujeres%202000.pdf
77

sexista del lenguaje, destinado a la construccin de una nueva cultura de igualdad no

condicionada por estereotipos de gnero: Para caminar hacia la igualdad, un
lenguaje que ni oculte ni denigre a las mujeres es algo til y necesario. No es una
moda pasajera. No es una cuestin menor. En un universo lingstico, lo que no se
nombra no existe y nuestro universo, nuestra realidad es lingstica, la construimos
con palabras296.
X. Comentario final
Creemos necesario aprovechar el potencial de la reforma procesal penal para
promover y acompaar una cultura jurdica ms igualitaria y democrtica, que incluya
en sus previsiones las necesidades jurdicas especficas de las mujeres.
A fin de alcanzar este objetivo, es crtico tomar medidas especficas para garantizar
los derechos de las personas ubicadas en una situacin de desigualdad real por
una situacin o condicin. 297 En el marco de la reforma del cdigo procesal penal,
tanto la Comisin como la Corte Interamericana reconocen que un tratamiento en su
faz neutral puede dar lugar a graves arbitrariedades; ello ocurre, por ejemplo, con
leyes u otro tipo de actos que en apariencia no son discriminatorios, pero cuyo efecto
o impacto s lo es298.
En el mbito de un proceso penal conforme al Estado de Derecho, las medidas que se
tomen con el fin de garantizar a las mujeres sus derechos de manera efectiva deben
contemplar especialmente el carcter violento y abusivo de las instituciones penales y
de seguridad. Dichas caractersticas del sistema penal han penetrado los valores de
la respuesta legal a la violencia (contra las mujeres)... pasando por alto las formas
en que las mujeres son sujetas a violencia por parte de autoridades estatales299, en
particular cuando pertenecen, adems, a comunidades vulnerables por su raza,
identidad sexual, origen nacional, etc.
Por estos motivos, es indispensable la evaluacin en todo momento del impacto que
las diferentes propuestas pueden tener en trminos de gnero, esto es, en forma
296
Por qu hay que evitar un lenguaje sexista en la administracin? Ver http://www.aytoaviles.

es/mujer/pdf/manual-lenguaje-genero.pdf ; http://www.dipucordoba.es/prensa/pdf/resolucionlenguajeno-sexista.pdf ;
Ver tambin Recomendaciones para un uso no sexista del lenguaje, UNESCO,
http://www.projoven.gub.uy/pag-otra-doc-relev/Documentos/lenguajenosexista%20UNESCO.pdf ;
http://www.who.int/gov/ebr/PDF/Documents/sigwgwm6id1.pdf /
http://unesdoc.unesco.org/images/0011/001149/114950mo.pdf , Recomendaciones para un uso no
sexista del lenguaje, http://www.getxo.net/cas/vivir/servsoc/dicciona.htm
, http://www.un.org/womenwatch/daw/egm/men-boys2003/reports/egm-od-report.pdf ,
http://www.ilanud.or.cr/justiciagenero/SEXISMO.pdf entre otras.
297
Tanto la Comisin como la Corte Interamericana expresan esta necesidad. CEJIL, 2006. Mujeres
Privadas de Libertad. p. 12. Cf. Krsticevic, La igualdad de las mujeres en el sistema interamericano,
en Liber amicorum en honor del Juez Antnio Augusto Canado Trindade.
298
CEJIL, 2006. Mujeres Privadas de Libertad. p. 12. Cf. Krsticevic, La igualdad de las mujeres en el
sistema interamericano, en Liber amicorum en honor del Juez Antnio Augusto Canado Trindade.
299
Ver Anannya Bhattacharjee, Whose safety, women of color and the violence of law enforcement,
2001, p. 23 En http://www.afsc.org/community/WhoseSafety.pdf Trad. libre.
78

diferencial sobre varones y mujeres. En palabras de Villanueva Monge, esto se logra

a travs de un proceso de evaluacin de las implicaciones para mujeres y hombres
de cualquier accin planeada, incluyendo polticas o programas, en cualquier rea y
a todo nivel. Este proceso convierte las preocupaciones y las experiencias de mujeres
y hombres en una dimensin integral en el diseo, implementacin, monitoreo y
evaluacin de polticas y programas, en todas las esferas polticas, econmicas y
sociales, a fin de que stos se beneficien igual y equitativamente y, por ende, se evite
la perpetuacin de las injusticias y desigualdades300.
300
Villanueva Monge, Zarela, Acceso a la justicia de la mujer, documento de sustentacin presentado a

la VII Cumbre de Presidentes de Cortes Supremas y Tribunales Supremos de Justicia de Iberoamrica,
1997.
79

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con el transporte del contrabando de drogas22. La sobrerrepresentacin de mujeres

Infracciones Ley 23737

otros delitos contra las

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ms posibilidades de pasar tiempo en prisin que hace 10 aos28. En Argentina, a

Fuente: Elaboracin propia en base a datos citados por CEJIL30.

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b. Mujeres imputadas y Estado de derecho

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La normativa procesal penal vigente en Argentina no cumple adecuadamente con

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procesales desfavorables para la o el imputado; y restricciones a la interpretacin de

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CEJIL, 2006, ps. 34 y 35.

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las leyes vigentes, recomendamos su incorporacin de forma expresa la prohibicin

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el ejercicio de sus derechos fundamentales libres de patrones estereotipados de

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historias de violencia familiar o sexual de la imputada. Para las mujeres acusadas de

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Fawcett, 2006, http://www.fawcettsociety.org.uk/documents/UnderstandingYourDuty.pdf

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Por otra parte, el nmero relativamente pequeo de prisiones de mujeres resulta en

Fawcett, 2006, http://www.fawcettsociety.org.uk/documents/UnderstandingYourDuty.pdf p. 10

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juicio de jurados comporta una clara decisin poltica acerca de la participacin de

Julio Maier, 1996, p. 778

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vi. Respeto a los derechos fundamentales/dignidad de las mujeres imputadas

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La deteccin temprana de problemas de salud mental es crucial para la

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vii. Prohibicin de la autoincriminacin y respeto al derecho a la salud115

Casacin Penal, 12/11/2003.

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depende su vida, su salud o su integridad personal. En este sentido, el deber del

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