DERECHO CIVIL.

Universidad Academia de Humanismo Cristiano.

Curso habilitante para dar examen de grado.
Abogado Osvaldo Garca Rojas.
T E O R I A D E L A L E Y Y P E R S O N A S.
Estos importantes captulos del Derecho Civil sern repasados someramente solo en
relacin a lo que se pregunta en el examen de grado. En el temario de 2012 no aparecan estos
temas en el grado ahora s.
Partamos por un concepto de ley, sta se encuentra definido en el Cdigo Civil en el
artculo uno: La ley es una declaracin de la voluntad soberana que, manifestada en la forma
prescrita por la Constitucin, manda, prohbe o permite., este concepto que pese a todas las crticas
que se le puedan hacer tiene ms o menos todos los elementos que caracterizan a una norma
jurdica. Algunas son crticas sociolgicas, otras son crticas estructurales porque el concepto es
incompleto porque no habla del objeto de la norma jurdica en fin no ahondaremos ms.
S vamos a recordar efectos de la ley e interpretacin de la ley.
Dentro de los efectos de la ley recordemos que hay que distinguir efectos en cuanto al
tiempo; en cuanto a las personas; en cuanto al territorio, y; hay algunos profesores que agregan
efectos en cuanto a las cosas.
Efectos en cuanto al tiempo. El principio general es que la ley dispone para lo futuro, desde
su vigencia, o sea desde que ha sido creada conforme a la forma prescrita por la constitucin y ha
sido promulgada y publicada y rige hasta su derogacin. Esa es la regla general que se encuentra
establecida en el artculo nueve del Cdigo Civil: La ley puede slo disponer para lo futuro, y no
tendr jams efecto retroactivo. - Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras
leyes, se entendern incorporadas en stas; pero no afectarn en manera alguna los efectos de las
sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio.. Esa es la regla general.
Ahora, hay dos fenmenos que es bueno recordar como fenmenos excepcionales; la
retroactividad que es ese fenmeno en el cual la norma jurdica viene a regular situaciones
acaecidas con anterioridad a su publicacin; y tambin hay otro fenmeno que es conocido como la
ultra actividad que son aquellos acasos en los cuales una norma que est derogada sigue
produciendo efectos respecto de los ciudadanos. Son dos fenmenos distintos.
Ahora, seguramente con anterioridad se estudi que este principio de irretroactividad en
materia civil solo tiene consagracin jerrquica a nivel legal, pero que no existe como si existe en
Derecho Penal una norma de irretroactividad de rango constitucional, eso significa que desde el
punto de vista de la Teora pura del Derecho, de la jerarqua, ese mandato es para el Juez no es para
el legislador, por lo tanto el legislador en sede civil puede dictar normas con efecto retroactivo.
Pero, en esa facultad de poder dictar leyes con efecto retroactivo tiene lmites y los lmites estn
dados principalmente por lo que uno puede recordar como el efecto retroactivo de la ley. El efecto
retroactivo de la ley no es una situacin meramente formal en la cual la ley regula situaciones
acaecidas con anterioridad a su dictacin sino que el efecto retroactivo tiene que ver con una de las
teoras que inspira el Cdigo Civil que es la teora del patrimonio es decir en estricto rigor para
calificar el efecto retroactivo de la ley civil no basta ver que la norma dice que regula situaciones
anteriores a su publicacin sino que tambin habra que ver s afecta patrimonialmente a una
persona, utilizando la teora clsica del efecto retroactivo que distingue entre derechos adquiridos
y meras expectativas, y dentro de los derechos adquiridos tambin se le ha ido agregando algo que
se conoce como una facultad legal que ya se ha ejercido, tambin para colocarlo al mismo nivel de
un derecho adquirido.
Ahora, esa teora clsica sirve para clarificar cuando una ley tiene efecto retroactivo y por
lo tanto cual es el lmite que tiene el legislador, tambin inspira a la Ley sobre el efecto retroactivo
de las leyes que regula varias instituciones en materia contractual, en materia de estado civil, en

materia de prescripcin, cuales son los efectos y como deben entenderse los efectos de una ley con
efecto retroactivo. Eso es por regla general lo que se dice de este principio. Ahora, qu es un
derecho adquirido o qu es una facultad legal? La verdad de las cosas uno siempre tiende a
entender que el derecho adquirido es el que ha ingresado efectivamente al patrimonio de una
persona y que facultad legal es aquella que ya se ha ejercido en virtud de una norma anterior
ejemplo: la edad para obtener licencia de conducir es de 18 aos, la acaban de subir a 21 aos por
todos los accidentes que han ocurrido, s una persona que tiene 19 aos ya haba sacado licencia en
conformidad a la ley anterior ya haba ejercido la facultad y nadie se la podra arrebatar, algunos
dirn mire sabe que eso suena a derecho adquirido pero la verdad de las cosas cuando uno habla de
derecho adquirido est pensando ms bien en derechos de carcter patrimonial, se podra discutir
ms bien del orden de los derechos subjetivos.
Hay una creciente corriente doctrinaria que dice que el principio de retroactividad en
materia civil est en rango constitucional y que habra aparecido precisamente en la Constitucin
de 1980 y que obedece ms bien a la reproduccin de un artculo del Cdigo Civil que es el 583, el
que sigue a la definicin de dominio, sobre las cosas incorporales hay una especie de propiedad. Ese
artculo da pie a lo que se conoce como cosificacin del derecho, que es un fenmeno que se
produce por la redaccin de la norma, que en realidad es algo perjudicial no es algo positivo, pero el
constituyente del 80 tomo esa norma y la reprodujo exactamente en el catlogo de derechos del
artculo 19 de la Carta Magna, qu ocurre, ese fenmeno que se conoce como la cosificacin del
derecho que solo exista en rango legal era ms bien una norma bastante cuestionada por su
redaccin, por qu, porque s miramos el artculo 583 queda claro el sentido de la norma pero se
cometi un error histrico no haber excluido expresamente el derecho de propiedad del artculo
583, es decir que est bien que diga que sobre las cosas incorporales hay una especie de propiedad y
pone como ejemplo el usufructo pero al no decir que eso no se aplica al derecho real de dominio yo
entonces aplicando el artculo 583 podra decir que no soy dueo de mi auto sino que soy dueo de
mi derecho real de dominio sobre ese auto aplicando el 583 eso se conoce como cosificacin del
derecho real de dominio, tratar al derecho real de dominio como una cosa. Cul es el impacto
jurdico de ese error? Est en la Constitucin, es un freno para el legislador, o sea que el legislador
no solamente en virtud del principio de irretroactividad se ve impedido de afectar el patrimonio
respecto de cosas corporales sino que tambin de cosas incorporales, lo que ha servido para que en
muchos casos el legislador tenga problemas con concesiones por ejemplo. En Santiago siempre en
los veranos se ejecuta una campaa de que las playas son pblicas, bienes nacionales de uso
pblico, no se preocupe s hay un concesionario porque siguen siendo pblicas las playas, pero
cuando hay una concesin el concesionario no es dueo de la playa estamos claros, pero
explqueselo a la persona que tiene que pagarle al concesionario para entrar a la playa, las razones
para cobrarle pueden ser desde estacionar el auto ocupar los baos, cualquier cosa, por ltimo deje
el auto ac y se va caminando unos cuantos kilmetros. El efecto ms pernicioso de esto es que
reduce drsticamente los bienes que estn fuera del comercio, as puede haber bienes que estn
fuera del comercio pero los derechos sobre esos bienes estn dentro del comercio, torna bastante
complicado el aplicar esa antigua clasificacin de comerciables e incomerciables, al estar en la
Constitucin sera una garanta constitucional, subsumiendo el derecho de propiedad dentro de las
garantas, yo tambin soy dueo de las garantas, en fin.
El fenmeno de la ultra actividad es bastante ms sencillo de ver, porque una de las
caractersticas de las normas jurdicas en sentido estricto es que al regular conductas humanas con
una aspiracin indefinida en el tiempo, sus efectos son permanentes, sobre todo cuando concede
derechos, hay muchas normas que pese a estar derogadas los efectos de esas normas se siguen
aplicando respecto de los ciudadanos que tenan derechos sobre esa norma que se los haba
concedido, no obstante que esa norma haya sido ya derogada con muchos aos, eso se conoce como
ultra actividad de la norma. Por ejemplo: en materia previsional, todava se estn pagando pensiones
de la guerra del Pacfico, la norma claramente fue derogada hace mucho.
Efectos en cuanto a las personas. Ah automticamente hay que recurrir a los artculos

catorce y quince del Cdigo Civil:

Art. 14. La ley es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, inclusos los
extranjeros.
Art. 15. A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecern
sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en pas extranjero.
1.
En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos
actos, que hayan de tener efecto en Chile;
2.
En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero slo
respecto de sus cnyuges y parientes chilenos.
Es decir, la primera establece una norma de carcter general, la territorialidad de la ley
chilena, y la segunda una norma de carcter especial respecto de los chilenos. El Cdigo Civil
chileno es bastante liberal, aplica el principio de igualdad inclusive para la adquisicin de los
derechos no le importa tanto la nacionalidad, lo que ms le interesa es el patrimonio, la libre
circulacin de los bienes y de la riqueza, no le importa l quien sino el que, el cuanto, el cmo voy
ah y otras expresiones ms radicales. En ese sentido es bastante liberal.
La territorialidad como un principio en materia de derecho privado se ha ido desdibujando
un poco, porque el concepto de soberana del siglo XIX es un concepto muy distinto al actual, est
ms desdibujado, no ms desprotegido, ms desdibujado, porque s uno lee las causales de objeto
ilcito sobre todo el 1462 a esa poca aceptar que un chileno se sometiera a una jurisdiccin
extranjera estando en Chile, adems de ser causa de objeto ilcito, era un pecado so pena de
fusilamiento, pero resulta que en los ltimos tiempos en virtud de la globalizacin (econmica,
jurdica), tribunales internacionales que tienen jurisdiccin universal y tambin en materia de
derecho privado se ha dado que la Corte Suprema al menos en dos oportunidades ha aceptado
resoluciones de tribunales extranjeros para solucionar conflictos respecto de contratos celebrados en
Chile, lo que precisamente que ya el territorio no es tan importante desde el punto de vista de los
efectos de la ley, se ha ido ampliando un poco eso, ahora en el artculo 15, la leyes patrias, a
diferencia del 14 donde lo que existe es un estatuto real, el quince tiene un resabio monrquico de lo
que se conoca como estatuto personal, sigue al chileno desde un punto de vista de los derechos y
obligaciones que nacen de sus relaciones de familia, respecto de su cnyuge y parientes chilenos, el
tpico ejemplo que se da contraer matrimonio en un pas donde se acepta el matrimonio entre
personas de 15 aos, ese chileno que se casa de acuerdo a las normas de ese pas, su matrimonio no
va a tener efectos en Chile porque al chileno le siguen los impedimentos independientemente del
estado en que se encuentre. Tambin respecto de los contratos que hayan de tener efecto en Chile.
En cuanto a la interpretacin de la ley, qu es lo que interesa recordar? Qu es interpretar,
cuando interpretar, qu utilizar para interpretar, quien puede interpretar, eso es lo bsico en esta
materia.
Interpretar es determinar el verdadero sentido y alcance de la norma, esa es una frase
sacramental. En el examen de grado acostumbrmonos a utilizar frases sacramentales, son cuatro
profesores en la comisin, les gusta escuchar lo mismo.
La vieja discusin siempre hay que interpretar o no siempre hay que interpretar? Al fin y
al cabo el acto volitivo de leer siempre es un acto de interpretacin, el mismo Juez cuando aplica las
normas no es un autmata le agrega algo propio, o extiende o restringe la norma conforme a su real
sentido. Es importante saber cundo sera obligatorio para el Juez interpretar, la vieja escuela es
obligatorio interpretar cuando el pasaje es oscuro o contradictorio, o hay lagunas, vacos, etc.
Cuando hablamos de vacos tcnicamente en derecho privado quizs no sea tan grave pues aqu no
estamos casados con la tipicidad legal. Desde el punto de vista hermenutico y desde el punto de
vista del ordenamiento jurdico este tiene todos los mecanismos para que el Juez pueda por medio
de diversas tcnicas, analoga, etc. Poder solucionar el conflicto a pesar de los vacos y lagunas.
Oscuridad, contradiccin, vacos, esos son los imperativos que en general me obligan a interpretar.
Ahora, Quin puede interpretar la ley? Cualquiera puede interpretar la ley, su calidad eso

si determinar el que esa interpretacin sea o no vinculante. El valor del producto de esa
interpretacin depender de quin haga ese trabajo. De ah la tpica clasificacin desde el punto de
vista obligatorio o no de la labor interpretativa dependiendo de quin emane: legal o autntica del
legislador, interpretacin judicial que es la que emana de los rganos jurisdiccionales, doctrinaria
que es la que emana de ciudadanos conocedores del Derecho, eruditos, en general los tratadistas, a
pesar de su sapiencia sin embargo esta ltima interpretacin no tiene ninguna fuerza vinculante
(Cabe destacar la actividad de los jurisconsultos por su carcter de importante fuente normativa a
partir de la poca imperial, mediante la ley de citas. Si bien siempre existi en Roma la tarea
interpretativa por parte de los prudentes o conocedores y estudiosos del Derecho, es en esta poca
cuando los emperadores decidieron inmiscuirse en esa labor dotando de fuerza legal a las opiniones
de ciertos juristas, que a partir de Augusto gozaron del ius publice respondendi, que significaba que
sus opiniones tenan idntico valor que una ley, obligando al juzgador), hay quienes dicen que la
interpretacin doctrinaria sera fuente material porque se usa en las cortes pero ese argumento no es
muy concluyente. El legislador es vinculante en trminos generales y la interpretacin del Juez pues
vinculante para las partes.
Art. 3. Slo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente
obligatorio.
Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que
actualmente se pronunciaren.
En nuestro actual sistema de procedimiento civil est reglada la interpretacin respecto de
cules son los medios de prueba, como apreciarlos, como acompaarlos, en fin todo un sistema que
est normado, esto se debera terminar cuando entre en vigencia el nuevo sistema procesal civil. En
procesal se suele preguntar esto, en Chile el sistema de prueba es legal o tasada? La ley determina
el valor de los medios de prueba y la forma de presentarlos. Desde el punto de vista de
interpretacin tampoco es libre de interpretacin y el juez debe emplear los elementos de
interpretacin que el propio Cdigo Civil contempla, estos elementos se utilizan incluso para
interpretar los tratados. Artculos 19 24 del Cdigo Civil, se contiene los elementos de
interpretacin a saber: gramatical, histrico, lgico y sistemtico.
Recordemos el artculo 24:
Art. 24. En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretacin precedentes, se
interpretarn los pasajes obscuros o contradictorios del modo que ms conforme parezca al espritu
general de la legislacin y a la equidad natural.
Adems de los que estamos recordando se agregan dos elementos para que en virtud del
principio de inexcusabilidad el Juez igual tenga como interpretar s ninguno de esos elementos ya
recordados nos sirve para clarificar acuda al espritu general de la legislacin o a la equidad natural,
es una verdadera norma de clausura. Ahora, qu es el espritu general de la legislacin no va por el
lado de Montesquieu, se encuentra en el mensaje del Cdigo Civil y la identificacin que uno hace
es con los principios generales del derecho, buena fe, autonoma de la voluntad, enriquecimiento sin
causa, responsabilidad civil, son herramientas a las cuales el juez puede echar mano apelando a esta
frase sacramental del espritu general de la legislacin.
Ahora, qu es la equidad natural? Tiene ms que ver con un razonamiento matemtico,
distributivo, equitativo.
En los elementos solo recordar en qu consisten. El elemento histrico no es ms que
buscar la historia fidedigna del establecimiento de la ley, s el Juez emplea el elemento histrico va
a tener que acudir a las actas de dictacin de la norma en el Congreso, ahora estn en lnea, no
solamente a las actas sino a las circunstancias histricas que rodearon la dictacin de la norma, es
cierto. El legislador al fin y al cabo es una entelequia, lo aplaudimos o lo odiamos segn la norma
sea buena o mala para nuestro gusto, pero no sabemos quin es el legislador, es una entelequia, pero
uno tambin entiende que hay un rigor que responde a una poltica que hay detrs inspirando la
dictacin de una norma, ejemplo que siempre se da en clases por qu pagamos tanto impuesto por
la bencina? Despus del terremoto que afect a Chile en 1985 se cre un impuesto transitorio para

la reconstruccin de las carreteras, como en Chile siempre hay terremotos nos la pasamos
reconstruyendo y nos quedamos con un tremendo impuesto, la idea tributaria bsica cada vez que se
crea un impuesto por mucho que la norma diga que es transitorio se convierte en permanente.
El elemento lgico y el elemento sistemtico, desde un punto de vista de la consistencia son
idnticos; buscar la coherencia en los diversos artculos de una norma o de esa norma respecto de
otras normas dentro de un rea del Derecho, busco concordancia y coherencia.
Gramatical: busca el sentido, la definicin de las palabras. En un orden que tambin es
bastante lgico, si yo no s lo que significa una palabra debo buscar una definicin legal, sino la hay
debo observar s esa palabra que busco pertenece claramente a alguna ciencia o disciplina o rea de
conocimiento especfico humano y ah ver s hay una definicin ms tcnica, y por ltimo s quiero
saber lo que significa una palabra lo que no tengo que hacer es ir a wikipedia, tengo que ir al
Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua, no necesariamente ese diccionario pero es
el que todos los jueces tienen en su oficina.
Por ltimo, no hay un orden de prelacin en los elementos, el Juez no va por uno primero y
despus por otro, no hay un mandato, se pueden ocupar todos y en el orden que le plazca. La nica
norma de prelacin es la del artculo 24 del Cdigo Civil s no puede con esto trate con esto.
De teora de la ley no necesitan manejar ms para este examen de grado.
En materia de personas, aqu s es ms importante manejar algunos conceptos porque ya
nos estamos adentrando en materia ms dura. Qu es lo que hay que recordar ac? No vamos a
entrar en muchas discusiones. Qu es persona natural? Art. 55. Son personas todos los
individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condicin. Divdense
en chilenos y extranjeros., y qu es persona jurdica? Art. 545. Se llama persona jurdica una
persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada
judicial y extrajudicialmente.
Las personas jurdicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia
pblica.
Hay personas jurdicas que participan de uno y otro carcter. El Cdigo Civil se dicta
cuando Estado e Iglesia eran una sola cosa, por tanto el Cdigo Civil est plagado de normas
cannicas y la definicin de persona puede ser hasta un poco mstica. Sin perjuicio de las
adecuaciones que con el tiempo ha ido teniendo. La definicin de persona es una buena definicin.
La estirpe hace alusin al abolengo, al linaje.
Toda persona jurdica es un ente ficticio es una creacin, lo importante es que los dos tienen
atributos de la personalidad: Nombre, domicilio, nacionalidad, capacidad de goce, se discute s las
personas jurdicas tienen estado civil si se fusionan (pensemos en LAN y TAM) no se pueden casar
las personas jurdicas, el atributo ms importante para esta ctedra es el patrimonio (conjunto de
derechos y obligaciones que son susceptibles de valorarse econmicamente). Hay una tendencia en
este siglo y consiste en tratar a la persona jurdica casi como persona natural, una de las condiciones
para que Chile entrara al club de millonarios de la OCDE fue que dictaran una norma penal que
penase a las personas jurdicas eso le da acidez a penalistas como Etcheberry.
Toda esta discusin de la existencia natural y legal tiene importancia para el tema de la
filiacin. Hay que recordar que en estricto rigor tanto persona jurdica como persona natural tienen
personalidad jurdica que no es lo mismo, lo que pasa es que en la persona natural va confundido lo
que es ser persona con la personalidad jurdica y esta se adquiere al nacer vivo, y el ente adquiere la
personalidad jurdica dependiendo del mbito donde nazca, no hay solo una forma para adquirir
personalidad jurdica para un ente ficticio.
La existencia legal en Chile est dada por el nacimiento, antes hay una existencia natural
que no es ms que el reconocimiento de algo que merece proteccin, la ley protege la vida del que
est por nacer, pero para el Derecho por duro que parezca no es una persona es una cosa. No
olvidemos que hasta no hace mucho tiempo si el nasciturus no naca y pereca en el vientre ni
siquiera tena derecho a ser sepultado, ni siquiera se entregaba su cuerpo a los deudos. En Chile
adscribimos a la teora de la vitalidad, basta que viva un momento siquiera:

Art. 74. La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse
completamente de su madre.
La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente
separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separacin un momento siquiera, se reputar
no haber existido jams.
Art. 75. La ley protege la vida del que est por nacer. El juez, en consecuencia, tomar, a
peticin de cualquiera persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes
para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algn modo peligra.
Todo castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que
tiene en su seno, deber diferirse hasta despus del nacimiento.
Art. 76. De la poca del nacimiento se colige la de la concepcin, segn la regla siguiente:
Se presume de derecho que la concepcin ha precedido al nacimiento no menos que ciento
ochenta das cabales, y no ms que trescientos, contados hacia atrs, desde la medianoche en que
principie el da del nacimiento.
Art. 77. Los derechos que se deferiran a la criatura que est en el vientre materno, si
hubiese nacido y viviese, estarn suspensos hasta que el nacimiento se efecte. Y si el nacimiento
constituye un principio de existencia, entrar el recin nacido en el goce de dichos derechos, como
si hubiese existido al tiempo en que se defirieron. En el caso del Art. 74, inciso 2., pasarn estos
derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese jams existido.
La muerte, no hay definicin legal. El cese de las funciones vitales. Dentro de la norma
sobre donacin de rganos hay protocolos para declarar muerta a una persona, si bien la doctrina le
ha dado aplicacin en trminos generales. La muerte es importante genera la sucesin por causa de
muerte, puede marcar el fin de ciertos derechos personalsimos, la muerte de una persona se prueba
mediante certificado mdico, por testigos, en general por cualquier medio de prueba.

A C T O J U R D I C O.
Acto jurdico ser repasado intensivamente, tal como est en el temario pensando en que se
trata de una materia de suyo analizada en los exmenes de grado.
Se trata de la Teora general del acto jurdico, como su nombre lo dice es una teora y tiene
un esqueleto bsico: concepto, requisitos de existencia, requisitos de validez, elementos, pero como
es una teora que fundamenta muchas instituciones en el Derecho Civil y no se encuentra
estructurada en el Cdigo Civil est dispersa, en general ha sido la doctrina la que la ha
estructurado, a veces hay un divorcio entre la teora y la dogmtica y no calza, el tpico ejemplo es
la clasificacin de actos jurdicos cuando hablamos de la clasificacin de actos jurdicos en realidad
utilizamos de la clasificacin de contratos que son una especie de actos jurdicos.
Habitualmente los manuales parten con los hechos, luego distinguen entre hechos
materiales y hechos jurdicos y dentro de los hechos jurdicos estn los actos jurdicos. Sabemos que
el artculo 1437 se refiere a las fuentes de las obligaciones, en general uno puede reducir ese
artculo solo a dos fuentes de la voluntad y la ley, la voluntad ya sea expresada en un contrato o la
declaracin unilateral de la voluntad y por otro lado la ley, y los Abogados que siguen la escuela de
la exgesis dirn es solamente la ley, porque es la ley la que le da valor a la voluntad, ah hay un
error histrico porque el derecho surge por la voluntad humana y adems surge por el respeto de
los acuerdos que luego la ley empieza a reconocer, y luego a partir de los siglos dieciocho y
diecinueve empieza a equiparar desde el punto de vista de la fuerza obligatoria tanto desde el valor
que tiene la libertad, la autonoma de la voluntad y el consensualismo como una expresin del
soberano que es la norma, la ley no es ms que una expresin del soberano, en una sociedad
democrtica como la nuestra somos nosotros el pueblo, en otras sociedades ser quien sea el

soberano quien detenta el poder. Ms all de todo est el valor de la voluntad por s sola, cuando
leemos el artculo 1545 el contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, es
obligatorio para las partes, eso se debe recalcar en el Derecho Privado porque sin el este deja de
existir.
Recordemos un concepto de acto jurdico: toda manifestacin o declaracin de voluntad
que tiene por objeto crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones, en cuanto dichos efectos
son queridos por su autor y sancionados por el ordenamiento jurdico. Ese concepto es bueno
recordarlo porque no basta la creacin de un efecto jurdico por una voluntad nuestro cdigo
adems es causalista yo persigo adems en hiptesis cuando celebro un acto el resultado jurdico, no
el resultado material, por lo tanto hay que agregarle ese elemento a la definicin que me permite
distinguir entre un delito y un acto jurdico, porque si me quedo en crear, modificar o extinguir
derechos y obligaciones un hurto tambin podra ser un acto jurdico de acuerdo a la definicin, en
los delitos la consecuencia jurdica es la sancin y nadie delinque para irse preso. Ahora en cuanto a
la licitud en derecho privado esta no es contra norma sino como un lmite general, recordar la
mxima en derecho privado puede hacerse todo lo que no est prohibido, as a no tenerle miedo a
meterle mano a los contratos s se desvirtan da lo mismo para eso estn los contratos innominados.
Algunos juristas le han ido agregando acciones al objeto del acto jurdico, al crear, modificar o
extinguir le agregan transferir, transmitir que son ms bien resultados o acciones de una creacin o
de una extincin no son objeto en s mismos.
En cuanto a los requisitos, los hay de existencia (voluntad, objeto, causa y solemnidades
cuando la ley as lo seale expresamente), requisitos de validez (voluntad exenta de vicios, objeto
lcito, causa lcita, capacidad) y adems tambin utilizamos un artculo del Cdigo Civil que es el
1444 para referirnos a los elementos y aqu ya nos encontramos con una norma que es de contratos
pero que la doctrina utiliza para actos jurdicos:
Art. 1444. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de
su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las
cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un
contrato las que no siendo esenciales en l, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una clusula
especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y
que se le agregan por medio de clusulas especiales.
Aqu estn los elementos esenciales, de la naturaleza y accidentales.
Elementos esenciales son aquellos sin los cuales o no produce efecto alguno o degenera en
otro distinto, aqu automticamente surge la idea que habra dos tipos de elementos esenciales
distintos, los elementos esenciales comunes a todos los actos jurdicos sin los cuales ningn acto
jurdico podra existir que yo los asocio con los requisitos de existencia, y por otro lados los
elementos esenciales particulares, atencin ac, este es un artculo de contratos por lo tanto la
referencia de la segunda frase se refiere a los contratos y no a cualquier contrato sino a los contratos
nominados porque solo los contratos nominados tienen elementos esenciales particulares porque es
el legislador el que los ha creado y reglamentado dndoles sus elementos esenciales en virtud de
esos elementos la autonoma de la voluntad no puede hacer nada y si modifica esos elementos
esenciales deja de ser ese contrato. Qu es importante?, qu pasa s se omite un elemento esencial
comn, cul es la consecuencia? Nulidad absoluta, y qu pasa s se omite un elemento esencial
particular? Degenerar en otro acto qu hay en ese caso? Tambin hay nulidad absoluta, pero el
legislador permite que la omisin de uno de estos elementos y en virtud de la autonoma de la
voluntad quizs las partes decidan darle valor pero ya como otro acto jurdico, compraventa ya no
fue, no opera automticamente, estrictamente estamos hablando de un acto jurdico nulo, eso es
conversin del acto nulo.
Elementos de la naturaleza son aquellos que no siendo esenciales en l se entienden
pertenecerle sin necesidad de una clausula expresa. Aqu lo importante es determinar que contratos
tienen elementos de naturaleza, solo los nominados, aqu el legislador suple la voluntad de las
personas, por el solo hecho de concurrir a l el legislador supone estos elementos, tpico ejemplo en

la compraventa la obligacin de saneamiento, solo en instituciones que el legislador crea y regula,

en los contratos innominados no hay elementos de la naturaleza, porque el legislador no puede saber
de antemano que elementos le va agregar usted. En virtud de la autonoma de la voluntad solo se
puede modificar o excluir, ejemplo la obligacin de saneamiento de la eviccin, los vicios
redhibitorios. La condicin resolutoria tcita en ninguna parte dice que es un elemento de la
naturaleza, los elementos forman parte de la estructura del acto jurdico (cosa, precio), adems
nacen con l, pero la condicin resolutoria tcita no es un elemento del acto jurdico, es un efecto de
algo eventual, que haya incumplimiento, eso es muy importante distinguir en derecho privado una
cosa son los requisitos para que el acto jurdico nazca y otra cosa son los efectos que se produce, los
derechos y obligaciones que nacen, s la condicin resolutoria tcita fuera un elemento de la
naturaleza por definicin entonces yo la puedo suprimir pero s la suprimo de un contrato bilateral
como la compraventa en realidad estara renunciando anticipadamente a las acciones que nacen del
incumplimiento, no sera ni siquiera un contrato porque no habra voluntad seria de obligarse (te
compro tu ipad en mil dlares, bueno, yo te lo pago s quiero y t me lo entregas s quieres as ms
o menos quedara un contrato con condicin resolutoria tcita renunciada), se ha dicho que es un
elemento por la redaccin del 1489 pero es una redundancia , tanto que yo podra suprimir el 1489 y
no pasa nada porque s se celebra una compraventa y no est el 1489 y el comprador no paga el
precio igual lo puedo demandar en virtud del derecho de prenda general, el incumplimiento
contractual en Chile se construye desde el punto de vista de la prestacin, el Cdigo Civil es una
norma antigua para no correr riesgos se agregan normas redundantes, no aparece una norma
equivalente para los contratos unilaterales como el comodato eso significar entonces qu en los
contratos unilaterales no puedo hacer nada frente al incumplimiento? De ninguna manera lo que
puedo hacer es el cumplimiento forzado, la resolucin no me deja en nada, ejemplo le presto mi
auto a Jaime, Jaime no me lo quiere devolver, debera ser el emperador de los tontos para pedirle la
resolucin del contrato, la nica opcin que tengo es pedir el cumplimiento forzado, en un contrato
bilateral tengo la opcin, son solo normas redundantes para una poca en la cual muy poca gente
saba leer y escribir.
Elementos accidentales, sabemos que son clusulas que se agregan de forma expresa, que
obedecen bsicamente al principio de la autonoma de la voluntad y que no siendo ni esenciales ni
naturales son solo producto de una estipulacin expresa de las partes. Nosotros siempre tendemos a
identificar casi como sinnimos elementos accidentales y modalidades. Efectivamente hay una
relacin importante entre estos dos conceptos, no significa que sean sinnimos, si; yo puedo
afirmar que por regla general las modalidades son elementos accidentales, pero no todo elemento
accidental es una modalidad, porque sobre todo en los contratos nominados las partes acostumbran
a veces a complementar ciertas clusulas con obligaciones que son esenciales, por ejemplo: yo
compro un auto pero pido que me lo entreguen con el TAG, con el permiso de circulacin, con
todos los trmites que hay que tener para usar un auto, aqu estoy complementando una obligacin
esencial que es la de dar el auto, pero le agrego tantos elementos que pareciera una modalidad, no,
estoy agregando o estoy complementando con clusulas que ni el legislador supone ni
efectivamente es un elemento de la naturaleza porque yo lo agrego porque me interesa que en esas
condiciones se me entregue el vehculo, eso puede ser un elemento accidental pero en ningn caso
es una modalidad porque no altera los efectos del acto jurdico ni del nacimiento ni del punto de
vista de la extincin de los derechos, es de lo que la doctrina malamente habla de obligaciones de
carcter secundario y que ustedes las pueden identificar en los contratos cuando dice y las partes le
agregan a lo esencial, elementos accidentales agregados por las partes que no son una modalidad
propiamente tal.
Lo anterior nos lleva a recordar lo que es una modalidad, las modalidades son siempre
clusulas que se agregan y que alteran los efectos naturales o normales de un acto jurdico ya sea
desde el punto de vista del nacimiento el ejercicio o la extincin de un derecho. Ahora, por qu los
profesores de civil tenemos una fijacin con exigir tanto concepto? Porque el estudio del Derecho
Civil al fin y al cabo es el estudio de instituciones y yo para trabajar en una institucin yo debo

saber qu institucin es, no solamente para poder identificarla sino para poder excluirla si es que no
es esa institucin, ejemplo yo se la definicin de contrato: un acuerdo de voluntades que crea
derechos y obligaciones, en la prctica nos encontraremos con que nos dicen revisa este contrato y
nos pasan un mamotreto de cincuenta hojas y uno lo lee y lo lee y tiene mil cosas, pero al final
concluyes que no es un contrato, por qu?, porque no hay ninguna obligacin para nadie, por eso
es importante conceptualizar para saber identificar la institucin, no me debe bastar con el ttulo a
veces hasta el legislador incurre en la misma prctica nomina a una institucin como contrato y no
es un contrato ejemplo el contrato de esponsales, lo trata como contrato pero no es contrato porque
es un hecho privado que la ley somete enteramente al honor y conciencia de las partes, en las
modalidades pasa lo mismo, es una clusula que se agrega y que altera los efectos pero no de
cualquier forma sino desde el punto de vista del nacimiento, ejercicio o extincin de un derecho eso
es una modalidad.
Lo anterior nos indica que muy pocas veces las enumeraciones que hace el Cdigo Civil
son taxativas, como deca el Profesor Rosende en Derecho Civil las cosas se identificas por sus
elementos esenciales o por sus efectos, independientemente del nombre.
Estn las modalidades que el legislador contempla o trata como tales (condicin, plazo y
modo), pero tambin cada vez que yo me encuentro con una institucin que encaje dentro de estas
caractersticas es una modalidad, o se comporta al menos como una modalidad, ejemplos: la
representacin, la clusula penal, las obligaciones alternativas, la solidaridad, podemos mencionar
muchas instituciones que inclusive siendo nominadas se comportan como una modalidad. De las
que les mencion la representacin es bastante compleja porque hay muchas teoras que intentan
explicar su naturaleza, y la verdad es que son todas teoras utilitarias porque dependiendo del acto
jurdico aplicar una u otra teora, s yo intento explicar la representacin en las ventas forzadas no
me sirve la teora de cooperacin de voluntades claramente, la de la ficcin tampoco, me sirve la de
la modalidad de los actos jurdicos. La clusula penal tambin es compleja porque depende como
est redactada y que est destinada a garantizar, o s se puede cumplir junto con la obligacin
principal para saber s es o no una modalidad. Las obligaciones alternativas podran ser desde el
punto de vista de la multiplicidad de objeto. Un ejemplo bien claro de modalidad es la solidaridad
pasiva porque no es ms que una clusula que se agrega en un contrato y que altera sus efectos, la
diferencia entre una obligacin simplemente conjunta y la obligacin solidaria es solo una clusula,
la clusula de solidaridad y s no la agrego es simplemente conjunta. Las que no cabe duda que lo
son condicin, plazo y modo.
Condicin. Hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o extincin de un
derecho.
Plazo. Hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o la extincin de un derecho.
Modo. Es la carga impuesta al beneficiario de un acto a ttulo gratuito. En los actos
jurdicos entre vivos es prcticamente inocuo. No tiene mucha aplicacin prctica entre los actos
entre vivos, a veces se tiende a confundir con la condicin, ante la duda se le da el efecto propio de
una condicin. En la sucesin por causa de muerte, dentro de las asignaciones testamentarias, usted
puede dejar una asignacin modal siempre y cuando le agregue una clusula resolutoria, porque
sino no tendr consecuencias su incumplimiento.
El plazo y la condicin son modalidades de aplicacin diaria.
REQUISITOS DE EXISTENCIA DEL ACTO JURDICO.
La voluntad. Concepto legal de voluntad no hay, aqu estamos hablando de aquella
voluntad que nos interesa tanto en cuanto creacin de un acto jurdico, no estamos hablando de la
voluntad desde un punto de vista religioso o moral, ni de ningn otro sistema normativo distinto del
derecho.
La definiremos simplemente como el querer del hombre. Esta voluntad para que surta
efectos jurdicos debe ser:
Real.
Seria.

 Exteriorizarse
Que sea real como la palabra lo indica significa que exista.
Que sea seria significa que se haga con la intencin de producir un efecto jurdico.
Exteriorizarse debiera ser sin duda lo ms importante para nosotros, lgico, porque en hiptesis
democrtica el derecho no nace para regular el pensamiento, todos los inventos histricos para
regular el pensamiento han terminado desastrosamente. A CENCOSUD le gust legislar cuando yo
no deca nada. Al menos desde el punto de vista de la abstraccin la doctrina distingue entre
voluntad real y voluntad declarada. Es una divisin ficticia para explicar un fenmeno jurdico,
claramente yo no la puedo dividir.
La voluntad real uno la identifica con el fuero interno, el pensamiento humano. Estamos claros
que s somos causalistas para celebrar un acto jurdico yo tengo un porque, una motivacin, estoy
pensando hacer algo, ahora s entre lo que pienso hacer y lo que realmente hago hay una
discordancia significa que la voluntad real con la voluntad declarada no coinciden y s yo pienso
como habitualmente pensamos los chilenos (de mala fe) a lo mejor hay una simulacin, y s pienso
de buena fe a lo mejor hay un error.
Independiente de esta coincidencia o discordancia entre la voluntad real y la declarada s tiene
que salir al exterior, en realidad el Derecho regula solo la voluntad declarada, lo que pasa es que
pueden no coincidir una con la otra. Por eso la primera norma de interpretacin de los contratos en
el artculo 1560 lo dice: Conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella
ms que a lo literal de las palabras. Que es una norma totalmente contradictoria a las normas de
interpretacin de la ley, y a la interpretacin de la condicin en el 1483por qu? El supuesto es que
el legislador es alguien instruido y maneja el lenguaje de una forma media alta y que nosotros los
particulares manejamos el lenguaje de la media hacia abajo, por eso para interpretar un contrato es
preferible buscar lo que realmente quisieron hacer ms que lo que qued plasmado.
La voluntad se exterioriza de tres formas: voluntad expresa, voluntad tcita y voluntad presunta.
Ejemplo: s yo le digo a Jorge, vndeme tu paraguas y el asiente con la cabeza esa respuesta es
expresa. Cuidado que 30 aos atrs habran dicho es tcita. La respuesta est en el Cdigo Civil en
la modificacin que sufri el artculo 1447, lo que pasa es que antes de la modificacin en lo
relativo al sordomudo para el Derecho solo se aceptaba la expresin de lenguaje formal, cualquier
expresin de lenguaje no escrito no poda ser voluntad expresa y solo quedaba pensar que era
voluntad tcita, pero como ahora est modificada la norma y al Derecho le interesa ms la claridad
de la voluntad que el vehculo de la expresin, yo puedo decir sin temor que sentir con la cabeza es
si y es expreso porque el contenido de la voluntad es claro, o el pulgar arriba.
Cuando yo hablo de voluntad expresa o voluntad tcita el supuesto necesario de aplicacin es
que estamos frente a un acto jurdico bilateral, salvo que uno sea bipolar y contrate consigo mismo.
Claro porque est analizado desde el punto de vista de quin emite la voluntad y de quien la recibe,
s el contenido para el que la recibe lo entiende de la misma forma que quien lo emite es expresa, s
el contenido de esa declaracin para quien recibe esa declaracin de voluntad da lugar a dos o ms
lecturas distintas, es decir es equvoco yo podra decir que estoy frente a una declaracin de
voluntad que ms bien puede ser tcita, que requiere necesariamente desde el punto de vista
intelectual deducir hacia dnde va encaminada esa declaracin de voluntad. Dicho en estricto rigor
la voluntad tcita entonces la encontramos en una sentencia porque significa que ya no nos pusimos
de acuerdo, el Juez dice vistos los documentos de fojas tanto, las declaraciones que rolan a fojas
tanto, el sentenciador opina que tal conducta est encaminada hacia tal fin, eso es voluntad tcita
porque se le atribuye a esa conducta, a esa declaracin de voluntad un resultado dependiendo de las
circunstancias en las cuales se emiti y claramente cuando ya no se pusieron de acuerdo.
La voluntad presunta estructuralmente obedece al mismo fenmeno de la voluntad tcita, es
decir tambin hay un proceso de deduccin o de atribucin de un resultado en abstracto, lo que pasa
es que en la voluntad presunta el que hace la deduccin no es el Juez es el Legislador, y el
Legislador le da un resultado a la conducta, se materializa lo que nosotros conocemos como
presunciones. Ejemplo: usted va por la calle y ve que en una casa estn vendiendo muebles, le

interesan, usted pregunta de quin son estos muebles? Alguien le responde son de mi abuelito, de
nuevo pregunta puedo hablar con l? No porque lo estamos velando en el segundo piso, al
caballero ya le estn vendiendo los muebles, pero ese acto segn el artculo 1241 es un acto de
heredero y presume la aceptacin de la herencia, s no fuese as el vendedor tendr que probar que
la venta de muebles es para sufragar los gastos del velorio, etc.
El silencio como manifestacin de voluntad. Acotmoslo, no nos referimos a omisin, es
distinto, por qu, porque aqu lo que yo quiero dilucidar es s el silencio puede bastar como
manifestacin de voluntad para formar un acto jurdico que es muy distinto a decir s la omisin en
general puede ocasionar consecuencias, por regla general s que puede generar consecuencias, tanto
en responsabilidad contractual como extracontractual. Aqu solo estamos hablando del silencio
frente a una propuesta de celebracin de un acto jurdico, ese silencio puede obrar como
manifestacin de voluntad? Aqu el principio general es opuesto al dicho popular que reza as: el
que calla otorga, ac el que calla no dice nada, el silencio por regla general no puede obrar como
manifestacin de voluntad.
Excepcionalmente el silencio pudiera tener valor como manifestacin de voluntad. Veamos
cuales son esos mbitos de la excepcionalidad: cuando el legislador le de valor, cuando las partes le
den valor, algunos hablan tambin del silencio circunstanciado que es fruto de la labor del Juez
frente a las circunstancias.
Ejemplos del silencio cuando la ley le da valor podemos recurrir a dos normas jurdicas, el 2125
Las personas que por su profesin u oficio se encargan de negocios ajenos, estn obligadas a
declarar lo ms pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace; y
transcurrido un trmino razonable, su silencio se mirar como aceptacin. -Aun cuando se excusen
del encargo, debern tomar las providencias conservativas urgentes que requiera el negocio que se
les encomienda. Est dentro de mandato y del 1956 que se refiere a la tcita reconduccin dentro
del arrendamientoCon todo, si la cosa fuere raz y el arrendatario con el beneplcito del
arrendador hubiere pagado la renta de cualquier espacio de tiempo subsiguiente a la terminacin, o
si ambas partes hubieren manifestado por cualquier otro hecho igualmente inequvoco su intencin
de perseverar en el arriendo, se entender renovado el contrato bajo las mismas condiciones que
antes, pero no por ms tiempo que el de tres meses en los predios urbanos y el necesario para
utilizar las labores principiadas y coger los frutos pendientes en los predios rsticos sin perjuicio de
que a la expiracin de este tiempo vuelva a renovarse el arriendo de la misma manera. Es ms puro
el del 2125 como ejemplo centra claramente el concepto en el cual hay una propuesta de
celebracin de un acto jurdico, el otro ejemplo no lo dice. Aqu hay que tener mucho cuidado
porque s bien es una norma que est dentro del mandato la frase inicial extiende su aplicacin ms
all del mandato porque dice las personas que por su profesin u oficio se encargan de realizar
negocios ajenos, va mucho ms all de la persona de un mandatario, podemos pensar en un
contador, en un arquitecto, en muchos oficios basta que ese oficio se encargue de gestionar
negocios ajenos para que esta norma se le aplique sin que necesariamente tenga la calidad jurdica
de un mandatario o que se haya celebrado un mandato, es peligrosa la norma porque en esa poca
no existan las comunicaciones instantneas que hay hoy, habra que ir a la naturaleza de la
prestacin, s yo le encargo constryame una casa para el invierno y est lista el verano siguiente
Cul era el trmino razonable? Bueno depende de la prestacin, nos afecta a nosotros como
Abogados, responsabilidad contractual, de ah en adelante la responsabilidad es del deudor. Entre
ausentes el legislador lo entiende en trminos geogrficos distintos, de una regin a otra. Pero como
ejemplo de silencio es puro.
El 1956 quizs no porque huele ms a silencio circunstanciado, ah hay conductas tanto del
acreedor como del deudor, del arrendatario de seguir pagando ms all del vencimiento y del
arrendador de seguirla cobrando ms all.
En cuanto al silencio como manifestacin de voluntad cuando las grandes empresas mandan
cartas y suben los planes y cobran de ms, eso no es silencio es abuso, para que el silencio
constituya una manifestacin de voluntad ambas partes deben atribuirle valor al silencio, lo otro es

por si pasa. La clusula de aceleracin no es ms que caducidad convencional y no puede ser tcita
en ningn caso.
La voluntad en los actos jurdicos bilaterales cambia de nombre y se llama consentimiento,
tambin sabemos que las normas sobre formacin del consentimiento estn en el Cdigo de
Comercio y no en el Cdigo Civil, ahora, cuando se estudiaron las normas sobre formacin del
consentimiento se estudi oferta, aceptacin distinguiendo s el contrato es entre presentes o entre
ausentes con sus respectivas teoras. Para ser justos las normas del Cdigo de Comercio son normas
vigentes pero a estas alturas claramente ineficaces, porque el mundo cambi desde el punto de vista
de las comunicaciones o habra que definir hoy qu se entiende por contrato entre ausentes, el
paradigma cambi lo que no ha cambiado es la respuesta a la pregunta de cundo se forma el
consentimiento sigue plenamente vigente porque es importante saber cundo naci el contrato,
determinar cuando naci significa que desde ah empiezan a correr los plazos de prescripcin, desde
cuando se hace exigible la obligacin, es decir tiene mltiples consecuencias.
La pregunta de fondo aqu es: cundo hoy en da yo puedo saber s estoy frente a un contrato
entre ausentes? Porque solo cuando hay un contrato entre ausentes se aplican las teoras (lo nico
que al Abogado Garca le interesa que sepan es que las normas estn en el Cdigo de Comercio y
que intentan contestar cmo se forma el consentimiento cuando se trata de un contrato entre
ausentes y entran a operar las teoras que buscan respuestas a dos preguntas cundo se forma el
consentimiento? Y dnde se forma el consentimiento?. Las teoras no se preguntarn por
ineficaces.
El donde se forma por razones de competencia.
El cundo se forma por la prescripcin.
Ejemplo: un chileno est de vacaciones en el caribe, con su Tablet ingresa a ebay y se compra
unas gafas que estn en Miami que las vende un ciudadano ruso que en ese momento est en Pars.
Dnde se form el consentimiento y cundo se form? Y pregunta secundaria sobre qu se form
el consentimiento? No vaya al Cdigo de Comercio porque no le sirve, hoy se est aplicando para
solucin de conflictos mercantiles no el Cdigo de Comercio sino la doctrina extranjera
fundamentalmente doctrina del Derecho anglosajn. Un ejemplo ms prctico usted compra un
software, en la pantalla aparece un contrato en ingls, bueno debo aceptar (agree) y s no estoy de
acuerdo, pero s ya lo compr qu pasa? No puedo usar software, pero s yo lo compr, y s acepto,
presiono agree sobre qu se forma el consentimiento, qu contrato, sobre el hardware, sobre el
software?. Todos esos contratos no tienen una respuesta en cuanto a su formacin en el Cdigo de
Comercio. Las nuevas formas de comunicarse no estaban a la luz del legislador del siglo
diecinueve.
Las preguntas siguen vigentes; qu es un contrato entre ausentes?, cundo se forma el
consentimiento? Y dnde se forma el consentimiento?, como las contestamos ese es otro
problema. El donde eso si ya no es tan importante como antes porque cada vez las partes tienen
mayor libertad para decidir a qu tercero le van a entregar competencia para resolver los conflictos
que surjan en el contrato.
Sigamos con la voluntad, pero ahora como requisito de validez, el artculo 1451 dice: Los
vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo. Algunos doctrinadores
agregan la lesin enorme. S usted la agrega debe explicar por qu. Nosotros sabemos la lesin
enorme es un vicio pero de carcter objetivo el vicio est no en la voluntad sino en la prestacin, un
juez determina s hay lesin enorme o no con una calculadora, pese a eso recordemos que la lesin
enorme es una de las primeras normas que regula el lucro en Chile, significa que en la compraventa
de bienes races puedo hacer buenos negocios pero no tan buenos negocios. Quienes fuerzan que
sera un vicio del consentimiento argumentan con teoras que incluso rayan en el Derecho Penal,
verbigracia un estado de necesidad, ejemplo en el diario sale un aviso por apuro vendo casa en la
playa, uno piensa que hay alguien desventurado y ve como aprovecharse de la desgracia ajena,
quizs s le muestro efectivo me baje el precio an ms, de una forma u otra la voluntad de quien
vende no es libre tal vez porque est compelido por las circunstancias (enfermedad, secuestros,

fracasos empresariales) se haya en un estado de necesidad y su voluntad estara viciada, el problema

de ese argumento es que nosotros encontramos la imposicin de la voluntad no en la contraparte
no en la voluntad de un tercero sino que en las circunstancias en que la persona se haya inserta,
escapa mucho a la idea de que sea un vicio del consentimiento hablando en trminos ms estrictos.
La fuerza como vicio del consentimiento. La fuerza fsica no constituye vicio del
consentimiento porque anula la voluntad no existe, s no hay voluntad malamente puede haber vicio
del consentimiento. La fuerza moral, esta coaccin para que la persona de su consentimiento no
siempre ser vicio sino cuando cumpla con ciertos requisitos.
Hay que distinguir claramente cuando estamos frente a fuerza fsica y cuando estamos frente a
fuerza moral, porque en el primer caso salimos del mbitos de los vicios del consentimiento, s yo le
pego un tiro en un pie a una persona y lo amenazo con disparar sobre el otro pie s no firma un
contrato es fuerza fsica. La fuerza moral es potencialmente hablando la posibilidad de materializar
un dao en la persona s no hace lo que le dicen, s ya se materializ el dao ya sali del mbito de
la amenaza porque en la fuerza moral lo que me mueve a celebrar el contrato es el miedo, el miedo
a que ese dao se materialice. Cmo dejo sin efectos un contrato celebrado con fuerza fsica, podra
intentar nulidad absoluta por falta de consentimiento, hay una modificacin en el Cdigo de
Procedimiento Civil respecto de la sentencia en materia penal por lo tanto le sirve en trminos
probatorios, adems de la nulidad absoluta.
Tampoco es tan fcil alegar la fuerza por los requisitos:
Injusta.
Grave.
Determinante.
Algunos doctrinadores agregan actual o inminente. Los que no lo agregan entienden que
est dentro de la gravedad.
Una fuerza es injusta, es decir ilegtima, ilcita, que no est amparada por el ordenamiento
jurdico esa coaccin.
Grave, este requisito es el que ms claramente explicitado se haya en el artculo 1456, pero la
clasificacin de gravedad es subjetiva porque depende tanto de la persona que la emite como de la
persona que recibe la amenaza. No cualquier amenaza puede constituir fuerza, se debe tratar de la
posibilidad de un mal irreparable y grave, de materializarse la amenaza la persona va a sufrir un mal
irreparable y grave, solo calificaran as entonces la amenaza de cortarle un miembro o matarlo
porque son las nicas cosas ms graves que existan en el siglo diecinueve. Tambin como la
calificacin es subjetiva el dao puede recaer sobre cualquier tercero de consideracin para el
viciado, por ejemplo s no firmaba el contrato mataban a mi suegra, claro que es nulo porque la lista
que figura en el 1456 es solo para efectos de establecer una presuncin sobre el vicio de la voluntad,
nada impide que esta voluntad se vicie igualmente s es que el dao recae en otro persona fuera de
las que estn ah enumeradas. Es solo una presuncin de gravedad.
La fuerza debe ser determinante. Este es el requisito transversal y comn denominador de todos
los vicios del consentimiento, tanto de la fuerza como del error y el dolo. La fuerza debe ser de
entre varias circunstancias el principal motivo para celebrar el contrato. Su Seora vengo a anular
este contrato porque me amenazaron que si no firmaba me mataba, y para qu lo firmo?, es que
tambin pareca un buen negocio, en ese caso no corresponde el ejercicio de la accin de nulidad
relativa que es lo que corresponde por la concurrencia de este vicio.
Art. 1456. La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una
impresin fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin. Se
mira como una fuerza de este gnero todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse
expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y
grave.
El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe
sumisin y respeto, no basta para viciar el consentimiento.

Art. 1457. Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquel que es
beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquiera persona con el objeto de
obtener el consentimiento.
El error de Derecho no vicia el consentimiento.
En Chile cuando hablamos de error como vicio del consentimiento comprendemos dos
conductas distintas que estn englobadas en uno solo: falso concepto e ignorancia. Cuando
hablamos de error la palabra que se nos viene a la mente es equivocacin, pero tambin el legislador
entiende incluida bajo la figura del error el falso concepto que lisa y llanamente es ausencia de
conocimiento o ignorancia como habitualmente lo recordamos.
Ahora, de los errores de hecho que vician el consentimiento nosotros sabemos que por regla
general vician el consentimiento: el error esencial, el error sustancial y de ah eventualmente el error
accidental, el error en la persona, y tambin en algunos manuales se refiere por razones distintas se
refiere al error comn, pero eso ya es una figura totalmente distinta a los vicios del consentimiento.
Art. 1453. El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o
contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese emprstito y la otra
donacin; o sobre la identidad de la cosa especfica de que se trata, como si en el contrato de venta
el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar otra.
S nosotros vamos al error esencial, sobre todo una de las figuras del error esencial y luego
revisamos el error substancial y por ltimo el error accidental, vamos a ver que hay un orden de
mayor a menor gravedad desde el punto de vista de la equivocacin, pero que en general son todos
errores en las cosas salvo lo que recordamos como error esencial in negotio o error esencial en el
acto jurdico propiamente tal, porque desde el punto de vista del error esencial hay dos figuras
contenidas en l: error in negotio o error in corpore o en la cosa. El error esencial in negotio sobre
qu recaer? Sobre la especie o naturaleza del acto o contrato. Y el error esencial in corpore sobre
qu recaer? Sobre la identidad de la cosa de que se trata, no hay que olvidar la palabra que emplea
el legislador ac identidad, que es lo que me permite distinguir una especie de otra, ejemplo A
compra a B un animal, A cree estar comprando un elefante y B cree estar vendiendo una hormiga,
son claramente cosas totalmente distintas.
Cul es la sancin que trae aparejado el error esencial? Como su nombre lo dice la
mayora de la doctrina piensa que es de tal magnitud este error que el consentimiento no se form,
al no haber consentimiento faltara el requisito sine qua non para hablar de vicio del consentimiento,
y de ah fluye la idea que la sancin de este caso debiera ser distinta de la regla general en materia
de vicios del consentimiento, la regla general ac es nulidad relativa, la doctrina aqu dependiendo
del doctrinador o habla de inexistencia o habla de nulidad absoluta y cada cual da sus
argumentaciones, lo que siguen la teora de la inexistencia dicen que el acto es inexistente porque al
no haber voluntad falta uno de los requisitos de existencia del acto jurdico, el problema es que no
aparece expresamente en el Cdigo Civil como sancin. Otros autores se inclinan por la sancin
ms grave que es la nulidad absoluta, que es lo que hace el legislador sino subsumir las causales de
inexistencia dentro de la nulidad absoluta. Pero siempre recordemos ac es mucho ms fcil deducir
ac que hay nulidad absoluta por la redaccin del artculo 676 que si bien es un artculo que est
dentro de la tradicin y adems es un requisito de validez de la tradicin que no adolezca de error
en cuanto al ttulo; Art. 676. Se requiere tambin para la validez de la tradicin que no se padezca
error en cuanto a la identidad de la especie que debe entregarse, o de la persona a quien se le hace la
entrega, ni en cuanto al ttulo. - Si se yerra en el nombre slo, es vlida la tradicin. La persona del
adquiriente y la cosa tradida, y s es un requisito de validez entonces claramente el legislador se
inclina por la idea de la nulidad absoluta en ese caso, entonces podramos decir que hay un
argumento dogmtico para el error esencial, perfectamente uno podra pedir nulidad absoluta y no
nulidad relativa. Los que se inclinan por la nulidad relativa lo hacen por un tema ms estructural
porque la nulidad relativa permite rectificar, y s estamos en Derecho Privado se prefiere la
interpretacin de que un acto jurdico sea capaz de producir algn efecto s las partes as lo quieren.
Donde no hay discusin alguna ya es en los errores siguientes, aqu seguimos la lnea del

error en la cosa, bajamos en magnitud de la gravedad desde el punto de vista de la equivocacin.

Aqu est el error sustancial respecto del que el propio Cdigo dice claramente sobre que recae:
Art. 1454. El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad
esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree; como si por
alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de
algn otro metal semejante.
El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que
contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este
motivo ha sido conocido de la otra parte.
Sobre qu recae ahora? Ya no recae sobre la identidad de la cosa, recae sobre la sustancia
o cualidad esencial, pero hay un ejemplo y cada vez que hay un ejemplo, pensando en el mensaje
del Cdigo Civil, es porque el legislador ha utilizado el ejemplo para ms o menos determinar el
sentido y alcance de las instituciones, o sea ac el legislador est pensando en el error sustancial
desde el punto de vista objetivo, desde el punto de vista de la composicin de la cosa, a veces aqu
podra caber el ejemplo del caballo de carrera con el caballo de feria, pensando en un acto jurdico
por supuesto, o puede que tampoco porque los caballo estn hechos de lo mismo porque su
composicin es la misma el legislador puede estar pensando ms que en una caracterstica que los
contratantes miran ms bien en la composicin misma, el legislador no toma la idea de ver un error
sustancial desde una dimensin subjetiva, donde es la persona la que mejor espera algo de ese bien,
para eso nos convendra ms aplicar el error accidental pero no el sustancial. El sustancial es
bastante ms sencillo: composicin. Otra cosa importante aqu estamos frente a una equivocacin
que sufre la persona, no es bilateral la equivocacin, yo me equivoque en la composicin de la cosa
que result ser distinta. Yo voy al mercado y veo un pescado y lo compro creyendo que es salmn y
cuando llego a la casa me doy cuenta que es jurel, huele a pescado y parece a pescado, al fin y al
cabo yo me equivoqu, ac yo no necesito sealarle a la otra persona que lo estoy adquiriendo por
el hecho de ser un salmn, brillaba como oro pero no era oro. Cuidado nuestro legislador civil
nunca ha pensado en el dolo negativo, no tiene por qu decirle la contraparte, en el error accidental
hay que decirle expresamente al otro que es importante una determinada caracterstica. Como me
equivoqu pueden pasar dos cosas, volver y decirle sabe pens que esto era de oro y no lo es, la
contraparte puede aceptar o no aceptar, ahora cmo pruebo el error? Prueba y derecho son cosas
que van muy unidas, no haba ley del consumidor, est pensado para cuando una persona se
equivoca y cuando la otra parte no quiere deshacer lo hecho se puede pedir la nulidad del contrato o
ratificarlo segn sea el caso; le gust? S, bueno como no es de oro le bajo el precio.
El error accidental es una equivocacin sobre las cosas, pero sobre una cuestin ms bien
secundaria o accesoria. No su identidad, no su composicin que depende de la naturaleza del bien
no depende de la percepcin que la persona tenga de ese bien, sino que es una cuestin accesoria,
secundaria, por eso es que el legislador ac para poder alegar el error accidental exige que le diga al
otro que es ese motivo entre varios por el cual est adquiriendo ese bien, porque es una
caracterstica tan accesoria que la otra parte tendra que se adivina para entender que es ese el
motivo por el cual contrat, s era un motivo tan importante para usted lo eleva a algo esencial pero
tiene que sealarlo expresamente (Y que las partes elevan a esencial). En la prctica muchas veces
no es tan fcil.
En cuanto a los otros errores ac. En el error en la persona, la verdad es que aqu es bueno
primero distinguir el mbito, s estamos hablando de Derecho Civil, distingamos entre Derecho
patrimonial y Derecho de familia que para hablar de error en la persona cambia absolutamente esa
situacin, porque s estamos hablando del mbito patrimonial (Carla me dice ve a comprarle salmn
a la Bolocco en el Mercado Municipal porque esa es la que tiene el mejor salmn, yo voy y al
momento de pagar le digo gracias Seorita Bolocco y me dice no, yo no soy la Bolocco, ah
perdone, eso en ningn caso es motivo suficiente para dejar sin efectos un contrato de compraventa,
porque en ese contrato lo que interesa es la prestacin y no el nombre de la persona, ni siquiera s es
dueo o no la compraventa de cosa ajena es vlida, la razn es porque los contratos en Chile no

transfieren dominio, prevalece la prestacin por sobre la persona que interviene en el acto o
contrato) en Derecho de Familia cambia totalmente, ah la regla general es que el error acerca de la
identidad en la persona s acarrea la nulidad del acto o contrato, normalmente en la mayora de los
actos de familia lo que me mueve a contratar es la persona, en el matrimonio es importante la
identidad del otro, la Ley de Matrimonio Civil es bastante compleja desde el punto de vista de la
identidad, no solo de la identidad desde el punto de vista legal sino de las cualidades personales que
es una norma que hace rato que estn tratando de modificar porque eso de que uno puede invalidar
el contrato de matrimonio por un error acerca de la cualidad personal del otro es cualquier cosa,
inclusive atendido que el matrimonio tiene un contenido patrimonial est en su objeto (bromas
aparte), o reconocer a un hijo, no da lo mismo reconocer a uno que otro hijo. Volviendo al Derecho
patrimonial tambin hay un mbito especial dentro del derecho patrimonial que es lo que
conocemos como los contratos intuito personae no obstante ser un contrato con contenido
patrimonial es un contrato donde la identidad del otro contratante es uno de los motivos que a uno le
lleva a contratar, el tpico ejemplo est dado por el Contrato de Mandato (2116 de Cdigo Civil) lo
importante es la otra persona que a uno lo mueve a contratar, uno no confa en cualquier persona, es
uno de los pocos contratos que puede ser dejado sin efecto de manera unilateral, por el mandante o
por el mandatario, revocacin o renuncia.
Art. 1455. El error acerca de la persona con quien se tiene intencin de contratar no vicia el
consentimiento, salvo que la consideracin de esta persona sea la causa principal del contrato.
Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado, tendr derecho a ser
indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato.
El error comn. Lo nico que comparte el error comn con los dems vicios del
consentimiento es el nombre porque son figuras totalmente distintas. Cuando uno habla de error
comn est pensando en validar los efectos de un acto jurdico que naci con un vicio de nulidad.
Por qu, porque de declarar la nulidad es mucho ms pernicioso que validar sus consecuencias, por
eso se habla de error comn. Aqu hay una validacin del error comn: Art. 2058. La nulidad del
contrato de sociedad no perjudica a las acciones que corresponden a terceros de buena fe contra
todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho. En esa
figura que adems ha servido de base para otros grandes problemas lo que se protege partiendo de
la buena fe es que una persona puede no saber que estamos tratando con una sociedad que es nula, y
por eso que la declaracin de nulidad de esa sociedad terminando no afectando a quienes han
contratado con ella. En el Derecho Pblico tiene mucha ms aplicacin prctica, en la
administracin pblica, en la jurisprudencia administrativa, se ha ido aplicando desde hace mucho
tiempo lo que se llama funcionario de hecho aquel que fue nombrado pero que su nombramiento
adoleci de algn vicio, la Contralora ha validado de hecho la prestacin de servicio an cuando el
nombramiento ha sido nulo lo que le permite al funcionario retener su remuneracin. Imaginemos
un caso extremo: un Oficial del Registro Civil cuyo nombramiento sea nulo pero que le digan
despus de veinte aos cuando ya ha celebrado matrimonios, ha inscrito nacimientos, defunciones,
ha emitido certificados, es decir las consecuencias seran desastrosas. De todas las discusiones hay
que rescatar tres requisitos que la doctrina ha consensuado para hablar de error comn: primero
antiguamente se deca que error comn lo deba padecer una localidad, es decir, estaba pensando en
algo ms bien geogrfico, hoy por hoy, se dice que es aquel que sufre un importante nmero de
personas, segundo: debe haber una justa causa de error, tercero deben estar actuando de buena fe.
Donde la buena fe es una presuncin que se aplica por regla general. No es un error de Derecho, yo
no s que ese acto jurdico es nulo. Es sinnimo de error excusable.
Ahora, cuando uno habla del error sobre la persona uno debiera dirigirse solo a la identidad,
recordbamos el ejemplo del mandato, ahora, el error sobre una cualidad de la persona yo podra
circunscribirlo a alguna obligacin de hacer donde esa caracterstica de la persona ha sido tenida en
vista, como parte de la prestacin inclusive por sobre la identidad, porque claro anda donde el
maestro Pablo que hace unas esculturas fenomenales, voy donde el maestro y le encargo que me
haga una escultura de mi mujer y le entrego una foto, y este maestro me hace una estructura, yo le

pago y le digo gracias Pablo, no s soy Arturo ah podramos entender que ms que la identidad es el
dato que el maestro que est ah es un gran escultor, en este caso por suerte nos result igualmente
bueno, pero s al momento de retirar la escultura nos hubiese dicho yo no soy ese Pablo, soy otro
Pablo, y la escultura parece que hubiese esculpido cualquier adefesio la verdad es que ah
podramos pedir nulidad, pero cuidado, qu ocurre en las obligaciones de hacer, cuando la
obligacin es de hacer es la cualidad de la persona? lo que me mueve a contratar nuevamente yo
tengo que sealarlo, parte de la base de ese hecho, al fin y al cabo sigue siendo una prestacin.
El dolo. Si bien ac est como vicio del consentimiento sin duda que es una conducta de
una institucin de aplicacin transversal que no solo tiene aplicacin en los vicios del
consentimiento sino que se aplica en otras areas del Derecho Privado y no solo en otras areas del
Derecho Privado sino que en el Derecho Pblico tambin; en Derecho Penal, Derecho Tributario es
sin duda alguna importante, cada vez que hablamos del dolo por regla general tenemos que
identificar cual es la conducta que identifica mejor al dolo en cualquier mbito en el cual este se
aplique.
Qu es lo primero que se me viene a la mente cuando yo hablo de dolo? maldad, mala fe.
Recuerden que en definitiva entre dolo y mala fe no hay diferencia desde el punto de vista de la
conducta es actuar mal intencionadamente como se recuerda por ac, pero sin duda que estamos
hablando de que una persona se conduce mal. Ahora, cmo calificamos esa maldad o esa mala fe?
va a depender del mbito donde nos situemos para la aplicacin del dolo por eso es que hay muchas
definiciones, pero cada una de esas definiciones son aplicables a expresiones dogmticas ms
acotadas; el dolo como vicio del consentimiento; el dolo como delito civil; el dolo como elemento
de la responsabilidad contractual; el dolo como elemento de un tipo penal (finalismo jurdico). Hay
tantas formas de entender la mala fe que al final lo que nos favorece es la presuncin de buena fe y
por lo tanto por regla general la mala fe debe ser probada.
Cuando hay presunciones de mala fe son presunciones de dolo. Hay en trminos generales
una persona que est actuando contraria a Derecho una conducta ilegitima en general pero siempre
y cuando esa conducta sea conciente de que est obrando mal, que se representa la conducta que se
representa un posible dao a terceros eso es dolo por regla general, ahora, es cierto que en Derecho
Privado nosotros encontramos esto que los doctrinadores llaman la triple identidad que son los
mbitos que acabamos de recordar: vicio del consentimiento; agravante de la responsabilidad del
deudor y ; como elemento del delito civil en el mbito de la responsabilidad extracontractual.
La nica definicin que uno maneja desde el punto de vista dogmtico est en el artculo 44
del Cdigo Civil inciso final: "El dolo consiste en la intencin positiva de inferir injuria a la persona
o propiedad de otro." y no hay otra en el Cdigo Civil. A veces en algunos exmenes de una manera
capciosa se pregunta definame dolo como vicio del consentimiento? y empieza a repetir la
definicin del artculo 44 y le dicen que est mal, por qu? porque algunos estiman que cuando el
dolo se sita como vicio del consentimiento en definitiva lo que caracteriza al dolo ms que el dao
es el engao, es decir el engao como elemento determinante para que la otra persona celebre el
contrato, aqu la persona se sita antes de la celebracin del acto jurdico y por lo tanto para que se
configure el dolo como vicio del consentimiento no es necesario que se produzca un perjuicio, o sea
la persona que alega dolo como vicio del consentimiento ni siquiera tiene que probar la existencia
de un perjuicio, en cambio la definicin del artculo 44 lo supone y por lo tanto algunos profesores
dicen que la definicin del artculo 44 sera aplicable solo a las otras dos areas es decir en la
responsabilidad contractual y tambin en la responsabilidad extracontractual, es discutible.
Porque s yo alego dolo como vicio del consentimiento, cules son los elementos que en
definitiva a mi me exige la ley para poder alegarlos son solo dos:
1. Que sea obra de una de las partes.
2. Que sea determinate.
En ninguna parte sale como legitimacin de la accin de nulidad relativa que adems tenga
que acreditar la existencia de un dao, que s se produce lo podr demandar pero si no se produce
mantengo la posibilidad de ejercer la accin de nulidad por vicios del consentimiento, en este caso:

dolo.
As las cosas con el dolo yo busco arrancarle la voluntad, el consentimiento a la otra parte
para celebrar un acto o contrato, cuidado que a lo mejor ni siquera le causo un perjuicio. Aqu
estamos entrando en una de las areas menos reglamentadas del Cdigo Civil que es la
responsabilidad pre contractual, si revisamos la dogmtica civil no hay artculos relativos a la
rglamentacin de la responsabilidad pre contractual, salvo uno y que tiene que ver con el dolo que
es la buena fe lo opuesto al dolo el artculo 1546 del Cdigo Civil: "Los contratos deben ejecutarse
de buena fe, y por consiguiente obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas
que emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por la ley o la costumbre
pertenecen a ella" ese artculo nosotros lo empleamos para definir la buena fe, ahora es una
definicin de buena fe en general en materia de responsabilidad contractual y tambin pre
contractual porque ac el legislador emplea ex profeso la palabra "ejecutarse" de buena fe y esta
palabra nos indica que la conducta frente a la posible celebracin de un contrato es de buena fe esa
es la conducta exigida antes de que se forme el consentimiento y si esa es la conducta exigida el
dolo como sancin bsicamente es lo opuesto que engao a una persona pero con el objetivo de que
se forme el consentimiento. S se produce o no un perjuicio es perfectamente posible y adems
tendr derecho o no a demandarlo (la sancin tpica del delito civil es la indemnizacin de
perjuicio), nosotros en Derecho Civil no tenemos el problema que tiene sobre la tipificacin el
Derecho Penal.
Qu es lo que me mueve para engaara a esa persona y as contrate conmigo? lo ms
probable es que sea un lucro, pero tambin puede ser otra situacin distinta.
Desgraciadamente en Chile no hay mucha construccin sobre la responsabilidad pre
contractual y lo poco que se est haciendo se hace gracias a las aportaciones del Derecho
Anglosajn (Common Law) que es una vertiente distinta de la nuestra que es Derecho Latino
(continental europeo), los que los anglosajones denominan las tratativas todo lo que ocurre antes de
celebrar el contrato.
De ser interrogado en el examen para efectos de definir el dolo como vicio del
consentimiento podramos decir que al dolo Laben lo defini "como toda falacia, astucia o
maquinacin destinada a engaar a otro."
En que area contractual no se aplica el dolo como vicio del consentimiento? en el
matrimonio no se reglamenta el dolo, se reglamenta solo el error y la fuerza. Claro que ah
podramos hablar de la perversa relacin entre dolo y error, el otro acta bajo equivocacin porque
el motivo del error es la maquinacin del otro. Esto lo decmos a pesar que los doctrinadores ms
confesionales no soportan que al matrimonio lo traten como un simple contrato.
El dolo debe ser determinante y determinante es el requisito transversal de todos lo vicios
del consentimiento. No hay vicio del consentimiento s la persona no dice que de entre mltiples
circunstancias fue el engao el que lo movi a contratar. Hoy en da las tcnicas de marketing
tienen mucho de engao.
Atencin igual al hecho de que las personas muchas veces se sienten estafadas, y la
diferencia entre un mal negocio y una estafa es muy delgada. A lo mejor no haya estafa desde el
punto de vista penal, pero nos queda nuestro dolo como vicio del consentimiento.
Dolo bueno para la doctrina sera aquel cuya magnitud no sea capaz de producir la
contratacin sino que sea solo un elemento ms.
El dolo como vicio del consentimiento opera ciertamente en los actos jurdicos bilaterales
pero no obsta a que se aplique a los actos jurdicos unilaterales o tambin a aquellas situaciones que
el mismo Cdigo Civil recoge, muchas veces el engao no proviene de la contraparte sino que viene
de un tercero, ah no habra dolo propiamente tal, tendra que probar tal vez la colusin, me queda a
salvo la accin de perjuicios pero no dolo como tal.
La sancin del dolo es la nulidad relativa. Es decir aun cuando haya celebrado un contrato
es perdonable.
En los otros mbitos cambia un poco el tema, s yo quiero alegar dolo en la responsabilidad

contractual en definitiva lo que yo quiero es que se deje no sin efecto el contrato sino que se
proceda a la correspondiente indemnizacin de perjuicio porque ya se gener un incumplimiento.
En materia contractual el dolo viene a operar como calificacin de conducta de incumplimiento, el
incumplimiento nosotros sabemos que puede ser atribuido a dolo o culpa y que la conducta minima
para que proceda el incumplimiento es la culpa, pero tambin se puede perseguir el incumplimiento
cuando hay dolo y la discusin en materia de incumplimiento contractual no es menor porque incide
en la extensin de los perjuicios (directos sin duda, siempre, pero adems de los previstos puedo
reclamar los imprevistos, los indirectos por regla general nunca se indemnizan salvo que usted
temerariamente haya firmado una clasula respondiendo "a todo evento"). En materia contractual
no hay presuncin de buena fe porque el incumplimiento se presume culpable. La otra clebre
mxima la recordaremos luego que la culpa grave se equipara al dolo.
Ahora, en materia extra contractual tambin se responde cuando hay un dao o perjuicio
por un delito o cuasidelito es decir cuando fue producto de un accidente (accidente no es sinnimo
de eximente), la importancia de distinguir s el dao se produjo por un delito o cuasi delito es si se
produjo con dolo o culpa, de que debo pagar debo pagar igual, s mate a alguien fortuitamente o
porque tena la premeditacin de hacerlo, cuidado que la diferencia entre dolo y culpa aqu se ha
dido desdibujando y as algunos profesores (Bustamante, Lecaros) dicen que la culpa en materia
extra contractual no tiene ninguna importancia es un mero distractor y que en materia contractual
estara ocurriendo algo similar.
Una persona al saberse engaada por su pareja, toma su computador y lo arroja desde un
tercer piso y este equipo le cae en la cabeza a un transente dejndolo demente. Dolo o culpa?,
cmo medimos responsabilidad extracontractual en Chile? la medimos comparndola con un tipo
ideal, un arquetipo el buen padre de familia, pero el problema es ms sencillo habr alguna forma
diligente de arrojar un computador por la ventana? no la hay, por lo que para algunos sera una
conducta dolosa no culposa, porque lo que representa a la culpa y al dolo en materia contractual es
solo compararme con un tipo ideal.
El dolo es mucho ms que una maquinacin fraudulenta, es mucho ms que una agravante
cuando uno no cumple un contrato, el dolo en general es actuar mal, es actuar de mala fe, cmo
aplicamos ese dolo ah a veces operan razones dogmticas y tambin razones jurisprudenciales. S
usted examina adems doctrina comparada donde hay principios generales comunes usted ni
siquiera ve esa diferencia entre responsabilidad contractual y extracontractual, adems Chile tiene
un grave defecto conceptual, en Chile no hay una definicin de incumplimiento contractual yo
construyo el incumplimiento a en base a la prestacin.
Hemos agotado todo lo que tiene que ver con la voluntad tanto como requisito de existencia
como de validez.
Las solemnidades.
Dentro de los requisitos de existencia eventualmente tambin aparecen las solemnidades
como tales, ahora, hay que recordar que en la doctrina se distingue entre solemnidades y
formalidades pero solo doctrinariamente porque el propio artculo 1443 de nuestro Cdigo Civil que
al definir contrato solemne emplea la palabra formalidad para definirlo, entonces el legislador lo
emplea indistintamente solemnidad y formalidad, es solo la doctrina la que hace la distincin, dicho
de otra forma en trminos ms prcticos las formalidades seran un tipo de solemnidades pero qu
es lo que cambia que los intereses jurdicos que atraen al legislador son distintos; cada formalidad
tiene un inters jurdico que satisfacer son distintos y cualquier tipo de formalidad sin duda alguna
que es distinto de una solemnidad propiamente tal. Por qu la solemnidad aparece como requisito
de existencia en la teora general del acto jurdico? Porque ac la hiptesis es que el legislador
estando en Derecho Privado siendo la regla general que la voluntad es suficiente para crear actos
jurdicos en este tipo de actos jurdicos la voluntad no me basta yo necesito que la voluntad se
exprese a travs del cumplimiento de algn requisito por eso es que aparece como requisito de
existencia la solemnidad, porque cuando se omite una solemnidad propiamente tal lo que en
realidad est faltando es la voluntad. El vehculo de expresin de la voluntad no es cualquiera es el

que el legislador expresamente seala, a ver: una solemnidad propiamente tal es siempre un
requisito de carcter externo y que es un requisito que en atencin a la importancia del acto jurdico,
del bien sobre el cual recae o de la persona que eventualmente lo celebra, el legislador le exige el
cumplimiento de esos requisitos externos, en trminos ms concreto una solemnidad propiamente
tal es el continente del contenido del acto jurdico, un ejemplo claro una compraventa de un bien
raz, la compraventa sea de bienes muebles o de bienes races es el mismo contrato la nica
diferencia es que cuando recae sobre un bien raz el contrato est contenido en un instrumento
pblico. Eso tiene muchas consecuencias prcticas tambin y justificaciones, recordemos que los
actos jurdicos solemnes se prueban por s mismos, cmo pruebo la compraventa de un bien raz?
Exhibiendo la escritura pblica o sea basta acreditar el cumplimiento de las solemnidades, pero
cuidado no es por esa razn (que pueda probarse) que el legislador exige la solemnidad eso es una
consecuencia del cumplimiento de la solemnidad que los actos jurdicos solemnes se prueben por s
mismos. Otras de las justificaciones que se dan para la existencia de la solemnidad propiamente tal
es que permiten el debido razonamiento sobre la pertinencia o no para celebrar el acto jurdico, de
pensarlo un poco. En la compraventa de una cosa mueble claro que puede haber arrepentimiento
tambin pero ser bien poco eficaz porque el contrato ya se habr perfeccionado, hay un paradigma
antiguo que dice que los inmuebles tienen mayor valor que lo muebles, el mismo contrato de
matrimonio, la manifestacin del matrimonio tambin tiene importancia, primero son solemnidades
anteriores para recoger un poco la idea de que es un contrato tan importante que hay que pensarlo,
cuando uno va a pedir hora al Registro Civil uno dice esto va en serio, todava se puede arrepentir.
Con la manifestacin se busca comprobar s alguna de las partes se haya afecta a algn
impedimento nupcias previas, parentesco.
Ahora, hablando de las formalidades en general tambin son requisitos de la celebracin del
acto jurdico y el sistema est lleno de requisitos para celebrar actos jurdicos, pero siempre detrs
de la exigencia de un requisito hay algn inters jurdico que el legislador quiere satisfacer con la
pertinencia de ese requisito pero por razones distintas de las solemnidades propiamente tales; las
formalidades habilitantes, las formalidades por va de prueba, las formalidades por va de
publicidad, ah cada una de ellas tiene una pertinencia. La formalidad habilitante cul es el inters
jurdico que quiere satisfacer el legislador con la diligencia de la formalidad habilitante?, qu es lo
que busca? Proteger el inters superior de los incapaces, el legislador entiende que hay personas que
necesitan que los acompaen, dependiendo de la magnitud de la incapacidad ser la formalidad
habilitante que se exigir; incapaces absolutos solo representados, incapaces relativos o
representados o autorizados, la proteccin es el fundamento de la formalidad habilitante (asistencia,
autorizacin, homologacin). No siempre cuando vamos a hablar de formalidad habilitante vamos a
estar frente a un incapaz tambin el legislador entiende que en algunos casos puede faltar la
legitimacin para la celebracin del acto jurdico cuando el legislador por razones distintas de la
incapacidad as lo exige, recordemos lo que estudiamos no como incapacidad sino como
prohibiciones o incapacidades especiales como le llaman algunos doctrinadores, las usuales alguien
no puede comprar o vender (un Abogado no puede comprar un bien en un remate judicial en el cual
l particip) pero no porque haya una incapacidad sino porque el legislador entiende que as puede
evitar un fraude pero es un requisito que afecta a esa persona que est en el supuesto de la norma sin
que necesariamente est pensando en una incapacidad propiamente tal, no hay formalidad
habilitante, hay que no ser el Abogado que particip en la causa del remate, no ser cnyuges
para celebrar la compraventa. En cuanto a la formalidad por va de prueba como su nombre lo dice
ac el inters jurdico a satisfacer cambia, lo que pretende el legislador con esta solemnidad por va
de prueba es permitirle a la persona que pueda acreditar posteriormente la celebracin de ese acto o
contrato, facilitarle la debida acreditacin de la celebracin de ese acto jurdico, no est pensando
en la validez est pensando en otro de los grandes problemas del Derecho Privado que es la prueba
(el Derecho Pblico por lo general no tiene estos problemas pues es bastante formal), formalidades
por va de prueba hay muchas ejemplo: el principio de prueba por escrito en el artculo 1708 del
Cdigo Civil en las obligaciones que contienen la entrega o promesa de entrega de ms de dos

unidades tributarias mensuales, junto con las solemnidades propiamente tales, el principio de prueba
por escrito es un muy buen ejemplo de formalidades por va de prueba, junto con las solemnidades
es tambin una importante limitacin a la autonoma de la voluntad, el lmite para la escrituracin
es muy bajo, s se omite la formalidad por va de prueba no puedo probar la obligacin de ms de
dos unidades tributarias mensuales, ac el legislador dice el consensualismo es muy interesante pero
s la cosa vale un poquito escritrelo, s se omite la escrituracin el acto sigue siendo vlido no es
una solemnidad es una formalidad, pero la sancin a la omisin de este requisito es bastante
monstruoso te priva de los testigos, quedan muy pocos medios de prueba porque uno habitualmente
se vale de los testigos. Formalidades por va de publicidad aqu tambin este es un requisito con el
que el legislador busca facilitar la divulgacin de ese acto jurdico respecto de terceros, porque esos
terceros pueden tener un inters actual en el contenido de la celebracin de ese acto jurdico, pero s
se omite una formalidad por va de publicidad tampoco afecta la validez del acto jurdico no es una
solemnidad, estamos ms bien pensando en la inoponibilidad como yo no pude conocer ese acto
jurdico sus efectos no me podran afectar, ejemplo: la inscripcin de los bienes races no, la
publicidad es una consecuencia de la tradicin no me sirve como ejemplo; la inscripcin de los
interdictos tampoco porque es una solemnidad; la cesin de crditos y su notificacin al deudor es
un ejemplo tranquilo para no correr riesgos, hay que tener cuidado con las publicaciones porque
cuando uno habla de publicidad piensa en las publicaciones pero muchas veces son solemnidades
del acto jurdico, pensando en la cesin de crdito del Cdigo Civil.
El objeto.
Art. 1460. Toda declaracin de voluntad debe tener por objeto una o ms cosas que se trata de
dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaracin.
Art. 1461. No slo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaracin de voluntad, sino
las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciables, y que
estn determinadas, a lo menos, en cuanto a su gnero.
La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que
sirvan para determinarla.
Si el objeto es un hecho, es necesario que sea fsica y moralmente posible. Es fsicamente
imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o
contrario a las buenas costumbres o al orden pblico.
Art. 1462. Hay un objeto ilcito en todo lo que contraviene al derecho pblico chileno. As la
promesa de someterse en Chile a una jurisdiccin no reconocida por las leyes chilenas, es nula por
el vicio del objeto.
Art. 1463. El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de
una donacin o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona.
Las convenciones entre la persona que debe una legtima y el legitimario, relativas a la misma
legtima o a mejoras, estn sujetas a las reglas especiales contenidas en el ttulo De las
asignaciones forzosas.
Art. 1464. Hay un objeto ilcito en la enajenacin:
1 De las cosas que no estn en el comercio;
2 De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona;
3 De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor
consienta en ello;
4 De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio.
Art. 1466. Hay asimismo objeto ilcito en las deudas contradas en juego de azar, en la venta de
libros cuya circulacin es prohibida por autoridad competente, de lminas, pinturas y estatuas

obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la libertad de la prensa; y generalmente en

todo contrato prohibido por las leyes.
Respecto del objeto hay grandes discusiones, tanto desde el punto de vista conceptual que
cada doctrinador acua una definicin, tambin desde s es o no un elemento constitutivo del acto
jurdico porque la redaccin de algunos artculos es poco feliz, el 1460 dice toda declaracin de
voluntad debe tener por objeto, entonces el objeto es parte de la voluntad, no es constitutivo, otros
dicen hay que distinguir primero al objeto del acto jurdico crear, modificar o extinguir,
acordmonos del concepto de contrato en al artculo 1438 confunde el objeto de la obligacin con
el objeto del contrato, lo que queremos transmitir es que no vamos a entrar a discutir en profundidad
lo que es el objeto, el Cdigo Civil en este sentido es bastante ms prctico de lo que parece, en
realidad el nico objeto que reglamenta el Cdigo Civil es el objeto de la prestacin u obligacin
ningn otro objeto reglamenta el Cdigo, por eso para sealar los requisitos del objeto lo primero
que hay que hacer es ver s recae sobre una cosa (dar) o sobre un hecho (hacer o no hacer) y eso es
la prestacin, el objeto de la obligacin, eso nos lleva a pensar qu pasa con los actos jurdicos
que extinguen obligaciones? Como el pago, entonces el pago no tiene objeto? El pago es el
cumplimiento de la obligacin la consecuencia es el cumplimiento de la obligacin, as la doctrina
moderna dice que los nicos actos jurdicos que tienen objeto son los que crean derechos y
obligaciones los otros seran el cumplimiento agotar la prestacin, Dnde nace la obligacin de
dar? Su fuente por regla general el contrato o la ley, en el contrato de compraventa nacen la
obligacin de dar, es decir de transferir el dominio tanto para el comprador como para el vendedor
se cumple por medio de la tradicin, por eso las normas del pago complementan la tradicin en la
obligacin de dar porque no es ms que el cumplimiento de la obligacin de dar, el pago que es un
acto jurdico extintivo sin objeto.
El objeto puede crear, modificar o extinguir, hay actos que crean derechos y obligaciones lo
contratos, hay actos que extinguen el pago, la tradicin pero eventualmente habran actos jurdicos
que modifican una obligacin por ejemplo, hay varios, la constitucin de un usufructo, modifica el
derecho real de dominio no crea dominio ni lo extingue pero el dueo se desprende temporalmente
del uso y goce del dominio, usualmente los derechos reales limitados son modificaciones de
derechos, un fideicomiso, el propietario pasa a llamarse constituyente propietario fiduciario no es
un propietario pleno.
El nico objeto de las obligaciones que le interesa al Cdigo Civil es crear, como dar, hacer
y no hacer.
Retomemos el objeto. El objeto es requisito de existencia y requisito de validez.
Como requisito de existencia tenemos que hacer la tpica distincin entre s el objeto recae
sobre un dar, o sobre un hacer o un no hacer.
La obligacin de dar impone transferir el dominio, y si recae sobre una especie o cuerpo
cierto adems contiene la obligacin de entregar, eso en virtud de la cosificacin de los derechos
que es bastante amplia, porque puede ser una cosa corporal o incorporal, no hay que olvidar ue
tambin hay tradicin sobre derechos reales y sobre derechos personales.
En qu consiste una obligacin de hacer? es la ejecucin de un hecho cualquiera; sea
material, jurdico o intelectual, esa obligacin de hacer es una conducta. Me obligu a hacer un
poema obligacin de hacer intelectual.
Hay que tener cuidado porque es muy fcil confundir una obligacin de dar y una
obligacin de hacer pero las consecuencias son totalmente distintas. La ejecucin de una obligacin
de hacer es totalmente distinta a una obligacin de dar. Es muy fcil confundirse sobre todo cuando
la obligacin consiste en una creacin intelectual, que como es una creacin intelectual no tiene
cuerpo, no se percibe. Normalmente la creacin intelectual se materializa en un documento,
ejemplo: Jaime le encarga a Lidia la composicin de un poema para seducir a una doncella. Lidia le
dice ningn problema son cinco millones de pesos y me los paga de inmediato, Jaime le transfiere el
dinero. A la semana llama por telfono a Lidia preguntando por su poema s est listo, Lidia le dice
que est listo, escchalo y se lo recita por telfono, lo escuchaste? s, gracias y dicho esto le

cuelga. Cumplida la obligacin? si, ahora s Jaime se acuerda del poema es otro cuento. Pero qu
es lo que ocurre habitualmente? usted le encarga a un autor un libro o un poema y este le entrega el
texto entonces la obligacin es de dar? no, la obligacin es de hacer pero est materializada en un
documento, pero sigue siendo de hacer.
Y una obligacin de no hacer por ltimo, una abstencin toda abstencin ser una
obligacin de no hacer? me voy a abstener de serle infiel a mi mujer ser esa una obligacin de no
hacer? hay que aclarar que para que se trate de una obligacin de no hacer me debo estar
absteniendo de ejecutar una accin lcita, serle infiel es un ilcito de familia por tanto no sera una
obligacin de no hacer propiamente tal. La abstencin es la conducta debida para cumplir la
obligacin de no hacer siempre y cuando la conducta que me impongo no hacer sea una conducta
licita. Cuando la ley me impone abstenerme de una conducta se transforma en una norma
prohibitiva y la transgresin de una norma prohibitiva es la nulidad absoluta.
Cuando yo transgredo una obligacin de no hcer donde mi propia voluntad es la fuente de
la obligacin en ese caso la sancin a la transgresin de una obligacin de no hacer no es nulidad
absoluta es responsabilidad contractual. Culturalmente en Chile tenemos dentro de varias malas
prcticas tomar textos de la ley y agregarlos a los contratos, eso genera que muchas veces se
demanda de responsabilidad contractual cuando bastaba demandar de nulidad absoluta porque la
conducta que aparece impuesta en el contrato que no se puede realizar es una imposicin de la ley y
no una imposicin de la contraparte.
Las compraventas SERVIU que tienen una prohibicin de enajenar por un plazo de quince
aos, pero esa imposicin de no enajenar est en la ley, lo que pasa es que se toma el texto de la ley
y se coloca en el contrato como una clusula pero cuando yo transgredo esa clusula infrinjo una
obligacin contractual no obstante que es una obligacin impuesta por la ley. La diferencia no es
menor porque sera mucho ms fcil demandar de nulidad absoluta porque me basta acreditar la
transgresin de la norma que demandar de incumplimiento de contrato.
Teniendo claros los contenidos de la prestacin recordemos los requisitos.
S hablamos sobre un dar: real, comerciable, determinado o determinable y lcito.
Y s recae sobre un hacer o un no hacer: determinado no determinable porque es una
conducta y la persona tiene que saber al momento de la obligacin cual es la conducta debida no
con posterioridad, fsicamente posible y moralmente posible, algunos le agregan el requisito de la
licitud pero s es moralmente posible.
En cuanto a un dar:
REAL: consiste que la cosa objeto de la prestacin exista, as de sencillo. Exista real o
intelectualmente pero que exista. Cundo debe existir? al momento de la celebracin o
perfeccionamiento del acto o contrato, aqu se discute que el objeto de un acto jurdico recaiga
sobre algo que no existe pero que se espera que exista, est normado adems en el artculo 1813 del
Cdigo Civil y el 1814.
"Art. 1813. La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entender hecha
bajo la condicin de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato
aparezca que se compr la suerte.
Art. 1814. La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone
existente y no existe, no produce efecto alguno.
Si faltaba una parte considerable de ella al tiempo de perfeccionarse el contrato, podr el
comprador a su arbitrio desistir del contrato, o darlo por subsistente, abonando el precio a justa
tasacin. El que vendi a sabiendas lo que en el todo o en una parte considerable no exista,
resarcir los perjuicios al comprador de buena fe."
El 1814 tiene un presupuesto distinto, se celebra un contrato creyendo que la cosa existe
pero al momento de perfeccionarse nos topamos con que la realidad es distinta, s estamos hablando
del objeto del contrato y el objeto no existe entonces por razones obvias no hay contrato. En el 1813
es un poco ms complejo, es vlido en general celebrar un contrato cuando la cosa objeto del
contrato no exista pero se espera que exista, entonces hay que tener una adecuada lectura del se

espera que exista. En este se espera que exista hay que tener en cuenta que estamos frente a dos
figuras distintas o estaremos frente a un acto jurdico puro y simple o estaremos lisa y llanamente en
un acto jurdico sujeto a condicin, ante la duda debe entenderse que es bajo condicin suspensiva,
primera gran excepcin pues nosotros sabemos que las modalidades deben establecerse
expresamente. Ah estaramos en una compraventa de cosa futura, que no existe pero se espera que
exista, pero ya habra dejado de ser bajo condicin pues lo que estoy comprando lisa y llanamente
es la suerte (s nada se dice es bajo condicin de existir) lo que puede ser un muy buen negocio o un
muy mal negocio, es un riesgo que el comprador toma, cundo se puede aplicar la ltima parte del
1813? en un contrato no va a aparecer jams una expresin como: "te vendo la suerte" es bien
peligrosa la redaccin, que es una redaccin del siglo XIX que nos indica que hay contratos que
"por su naturaleza" determinan que lo que estoy comprando es la suerte sin necesidad de expresin
de la voluntad de las partes, los tpicos ejemplos te vendo el resultado de la cosecha o el resultado
de la pesca, no deja de tener razn pues estaba pensando en las actividades econmicas ms
extendidas en Chile.
Hay un problema no menor porque siendo una norma vigente todava hay contratos donde
la naturaleza de la obligacin indican que lo que se est comprando es la suerte, y por lo tanto s yo
me obligo en un contrato de esas caractersticas yo me obligo pura y simplemente. Te compro la
produccin de paltas, a cunto?, a diez milloones, perfecto, ya est lista la cosecha venga a
buscarla, mando tres camiones no venga en una moto no ms, por qu?, sali un cajoncito no ms,
el cajn de paltas ms caro de la historia pero yo me obligu en esas condiciones. Claro una de las
partes podra alegar que hubo una helada, y ah se discutir s ese hecho se encuadra en el caso
fortuito o fuerza mayor.
Ahora, recordemos que son normas a falta de estipulacin en contrario, nunca hay que
celebrar un contrato tan ambiguamente, sobre todo por la redaccin del artculo 1813 del Cdigo
Civil, porque no es tan sensillo determinar s la compra es bajo condicin o compra de la suerte.
Ahora s es "bajo condicin" estamos ms protegidos porque es un contrato condicional, ah
la situacin cambia. El tpico ejemplo: Juan le compra un auto a Pedro, el que deber entregrselo a
Diego cuando ste se reciba de Abogado, el auto no est en el patrimonio de Pedro, es una
compraventa de cosa que no existe pero que se espera que exista y ms encima se lo entrega a un
tercero cuando este se reciba de Abogado, estamos frente a una modalidad, Juan pag el auto pero
Diego se arrepinti de dar su examen de grado y se fue a recorrer el mundo, la obligacin de Pedro
si falla la condicin como en este caso va a carecer de objeto y la obligacin de Juan se queda sin
causa, o sea estamos frente a un contrato sujeto a modalidad que naci perfectamente vlido pero se
transform en ineficaz porque sus obligaciones no llegan a consolidarse porque es una obligacin
sujeta a modalidad, y a la modalidad ms inestable la condicin (hecho futuro e incierto).
El segundo requisito COMERCIABLE.
Ac las nociones de comerciabilidad e
incomerciabilidad dependen del doctrinador usualmente. El Seor Alessandri dice que comerciable
es todo aquello que es susceptible en general de una relacin jurdica, es todo aquello que sea
enajenable, as de sensillo. Hay algunos autores ms claicos como el Seor Velasco Letelier el
sostena que el objeto era comerciable cuando cumpla con todos los requisitos legales. Nosotros
tenemos que entender que la comerciabilidad es su extremo puede ser sinnimo de alienable como
dira el Abogado Alessandri que algo sea susceptible de ser enajenado o incorporado al patrimonio,
pero tambin podemos entender que la incomerciabilidad en un sentido muy estricto puede ser
tambin una incomerciabilidad temporal, puede ser que una resolucin judicial me sustraiga del
comercio humano un bien. O puede que se trate de una incomerciabilidad absoluta en trminos
romnticos aquellos bienes que estn fuera del comercio humano por su naturaleza aquellos que les
pertenecen a todos (a qu bienes se referir el Cdigo Civil si a estas alturas de la vida
practicamente ya no van quedando?).
En general hay muchas fuentes de incomerciabilidad, cualquiera sea la fuente de la
incomerciabilidad y eso es lo importante estaremos frente a la falta del cumplimiento de este
requisito, tanto de lo ms extremo inalienable, hasta lo ms tnue como un embargo sobre un bien.

Cualquier fuente de incomerciabilidad indica la falta de cumplimiento de este requisito.

Estamos hablando de comerciabilidad en su sentido amplio no como sinnimo de
compraventa.
Por ltimo DETERMINADO O DETERMINABLE. Aqu estamos pensando entre la
mxima y la mnima determinacin posible de un objeto susceptible de prestacin, donde la
mxima determinacin es s se refiere a una especie o cuerpo cierto y la mnima un gnero a lo
menos determinado. El gnero nunca perece por eso distinguir entre la especie o cuerpo cierto y el
gnero nos cambia totalmente, hay muchas instituciones que solo aplican a la especie o cuerpo
cierto, hay que estblcer claramente frente a qu estamos.
Cuando estamos frente a una especie o cuerpo cierto es una individualizacin ms concreta,
no solo estamos frente aun gnero determinado sino que dentro de ese gnero yo especifco cual,
tpico ejemplo de Derecho Romano la vaca Flavia.
Pero no siempre es tan fcil distinguir s estamos frente a un gnero o una especie o cuerpo
cierto. Si bien cuando hablmos de gnero la mnima expresin genrica seria es que sea
cuantitativa, te compro caballos, ah ni siquiera hay una expresin cuantitativa en cuanto al gnero.
Al menos la cantidad e idealmente la calidad, porque s yo me obligo a entregar tres vacas, la
eleccin la hago yo a mi gusto y entrego las vacas de la calidad que se me ocurra, porque el que se
obliga bajo gnero se obliga s nada se ha dicho a entregar cualquier individuo de calidad al menos
mediana, y qu significa eso de calidad mediana? es bastante peligroso, lo ideal es que la
descripcin fuera cuantitativa y cualitativa tambin. S no hay una descripcin cuantitativa siquiera
entonces no hay intencin de obligarse.
Jaime le compro su auto en cinco millones de pesos, qu tipo de expresin ser genrica o
de especie o cuerpo cierto? el problema es que yo no s cuantos autos tiene Jaime y cumplir
entregndome uno de ellos, a lo mejor tiene uno, pero s yo no s el cumple entregndome
cualquiera de sus autos. Las expresiones ambiguas o amplias pueden ser complicadas,
aparentemente la obligacin es de especie o cuerpo cierto pero es de gnero.
El objeto debe ser LCITO.
Cuando el objeto recae sobre un hacer o un no hacer debe ser determinado, fsica y
moralmente posible.
DETERMINADO, ahora estamos hablando de conductas que deben estar descritas los ms
acabadamente posibles.
Cada vez que hablamos de fsica y moralmente posible lo analizamos desde la aptitud de
una persona para realizar esa conducta, sobre todo en relacin a la discusin de fsicamente posible
e imposible, para poder calificar una conducta de tal solo se refiere a la aptitud normal de una
persona, no vamos a pensar en cuestiones que vayan ms all de las leyes de la naturaleza.
Yo puedo calificar a algo de fsicamente imposible solo cuando esa conducta cumple con
dos elementos importantes:
1. Absolutamente imposible de realizar.
2. Permanentemente imposible de realizar por cualquier persona.
Ejemplo: yo le digo a una persona no trabajada fsicamente que corra los cien metros planos
en diez segundos, basta con ver su aspecto para saber que no es capaz de hacerlo, pero nosotros
sabemos que es una conducta posible, no por l pero hay atletas que han superado esa marca, basta
con que una persona pueda realizar esa actitud desde el punto de vista de sus aptitudes naturales
para que la conducta sea fsicamente posible. Otra cosa es que yo le diga a alguien le pago cinco
millones de pesos s usted toca la Luna con un dedo y los pies en la Tierra.
Lo permanentemente imposible es bueno agregarselo tambin por una razn muy sensilla
porque al final del da estamos hablando ac de obligaciones, de derechos personales y por lo tanto
la aptitud de poderse realizar en el futuro inmediato puede determinar que sea lcito el objeto, donde
el obstculo no va a ser ms all de los cinco aos (Jorge, te pago cinco millones de dlares s me
clonas a la Tonka Tomicic, ya es prcticamente posible el clonar seres humanos), el hacer ahora no
es posible pero en un futuro cercano si. Y sera una declaracin de voluntad seria y podra generar

la obligacin.
En cuanto a lo moralmente posible ac nuestro Derecho Privado tiene lmites conductuales
que pueden ser ms amplios que el texto positivo, ms amplios que la dogmtica y por lo tanto la
calificacin de moralmente imposible guarda relacin no solo con que la conducta est encuadrada
dentro del ordenamiento jurdico sino que sea legtimo en trminos amplios es decir que no sea
contraria a la ley, a las buenas costumbres, al orden pblico, o sea a la moral porque son todos
lmites conductuales. Algo que transgrede la moral para el Cdigo Civil es ilcito al igual que algo
que transgrede las buenas costumbres, lo mismo con la ambigedad del rden pblico.
Por todo lo anterior el Abogado Garca estima que no es necesario agregarle el requisito de
la licitud del objeto cuando ya hemos determinado que es moralmente posible pues se trata de una
conducta que est de acuerdo con el ordenamiento jurdico o est dentro de el.
Ahora, discutir lo que son las buenas costumbres o moral u rden pblico puede ser un
poco complejo sobre todo porque son conceptos dinmicos. No es lo mismo el rden pblico de las
familias, que el rden pblic econmico que el rde pblico constitucional es decir tambin hay
sectorizacin conceptual.
Ahora vamos a analizar el objeto desde el punto de vista de la licitud, como requisito del
objeto. En un caso se determina s hay o no objeto en otro se determina s habiendo objeto es lcito
o ilcito.
El Cdigo Civil contempla las causales de objeto ilcito entre los artculos 1462 - 1466, ah
podemos encontrar causales de objeto ilcito.
" Art. 1462. Hay un objeto ilcito en todo lo que contraviene al derecho pblico chileno. As
la promesa de someterse en Chile a una jurisdiccin no reconocida por las leyes chilenas, es nula
por el vicio del objeto.
Art. 1463. El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser
objeto de una donacin o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona.
Las convenciones entre la persona que debe una legtima y el legitimario, relativas a la
misma legtima o a mejoras, estn sujetas a las reglas especiales contenidas en el ttulo De las
asignaciones forzosas.
Art. 1464. Hay un objeto ilcito en la enajenacin:
1 De las cosas que no estn en el comercio;
2 De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona;
3 De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el
acreedor consienta en ello;
4 De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio.
Art. 1465. El pacto de no pedir ms en razn de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al
dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonacin del dolo futuro no
vale.
Art. 1466. Hay asimismo objeto ilcito en las deudas contradas en juego de azar, en la
venta de libros cuya circulacin es prohibida por autoridad competente, de lminas, pinturas y
estatuas obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la libertad de la prensa; y
generalmente en todo contrato prohibido por las leyes."
El codificador no hace lo mismo con la causa. Ahora, qu es importante para partir aqu?
tampoco hay una conceptualizacin generalizada de qu se entiende por objeto ilcito. En trminos
amplios se podra decir que objeto lcito es aquel que cumple con todos los requisitos que la ley
establece, tanto desde el punto de vista de su existencia como lo acabamos de repasar como desde el
punto de vista de su validez.
En Chile la discusin de qu es un objeto lcito o ilcito es bastante ms sensilla. En
Derecho comparado la ilicitud del objeto se construye a partir de la prestacin, en Chile puede ser
ms sensillo porque somos de tradicin latina y de derecho positivo, pero los anglosajones que son
ms del caso a caso aun la germnica que es ms colectiva se entiende por objeto ilcito en general
cuando la prestacin desde el punto de vista del dar, hacer o no hacer es contraria a Derecho.

En el artculo 1466 hay tcnica que contribuye decisivamente a la sensillez al decir "todo
contrato prohibido por las leyes", eso significa entonces que en Chile hablar de objeto ilcito o
hablar de contratos prohibidos por la ley es lo mismo y por lo tanto tambin sern causales de
objeto ilcito todas las normas donde se prohba la celebracin de contratos, ejemplo artculo 1796
del Cdigo Civil (un hijo de familia es aquel que no ha sido emancipado).
En Chile es bastante sensillo alegar objeto ilcito no as alegar causa ilcita, porque no hay
causal de causa ilcita porque el concepto de causa es difuso. Tanto que el texto del artculo 1466
apareca como causales de causa ilcita y despus vari.
Veamos, la norma del artculo 1462 del Cdigo Civil es absolutamente ineficaz. Primero
porque es una norma que sanciona conductas del mbito del Derecho Pblico, se entiende a la fecha
de la dictacin del Cdigo porque sistematiza normas dispersas; segundo tambin se torna ineficaz
porque el nico titular para alegar nulidad absoluta sera el Estado de Chile a travs del ministerio
pblico que exista a la poca de la distacin del Cdigo Civil, no la puede pedir cualquiera porque
es una norma de Derecho Pblico no de Derecho Privado; tercero ustedes han visto un contrato
donde alguien se someta a una jurisdiccin extranjera? todos los das pero esa conducta la prohibe
expresamente el artculo 1462, claro que cuando Apple o Samsung vienen a invertir mil millones de
dlares a Chile con un contrato de quinientas pginas jams le van a prorrogar competencia a los
tribunales nacionales, en el mejor de los casos le prorrogarn competencia a un centro de mediacin
internacional; cuarto existe hoy una universalizacin de la jurisdiccin sobre todo en materia penal
pero ese fenmeno tambin se ha producido en materia civil, la Corte Suprema ha ido reconociendo
la jurisdiccin de tribunales extranjeros. Por todo lo anterior este artculo no tiene eficacia o
aplicacin prctica hoy por hoy.
La conducta prohibida en el artculo 1463 son los pactos sobre sucesin futura, no define lo
que es un pacto sobre sucesin futura. Tampoco es una conducta absolutamente prohibida porque
hay pactos sobre sucesin futura vlidos.
Un pacto sobre sucesin futura sera un contrato cuyo objeto recae sobre el eventual
derecho a suceder a una persona viva, y sutira sus efectos cuando fallezca esa persona. Por qu se
prohiben los pactos sobre sucesin futura? la idea del Derecho Sucesorio chileno es que el
patrimonio del causante permanezca en el tronco familiar que la riqueza se mantenga en la familia,
en Derecho Comparado los pactos sobre sucesin futura son plenamente vlidos, el nico pacto que
permite nuestra legislacin es el que guarda relacin con la cuarta de mejoras a no disponer de la
cuarta de mejoras, es vlido por el principio de igualdad al no disponer de la cuarta de mejoras
acrecen las legitimarias por igual y se mantiene el patrimonio del de cujus dentro del tronco
familiar. El argumento de por qu en general no se aceptan y en particular porque son inmorales
podran ser un buen argumento desde el punto de vista de la sociologa, pero no desde el punto de
vista del Cdigo Civil porque el Cdigo Civil contempla instituciones que producen el mismo
efecto verse tentado a acelerar la muerte de una persona, pinsese en el usufructo en el que no se
determina un plazo para la restitucin el usufructo ser vitalicio y el interesado en que se muera el
usufructuario ser el nudo propietario.
El artculo 1465 habla de la condonacin del dolo futuro como conducta prohibida, vuelve a
aparecer el dolo. Uno entiende la prohibicin que si bien est enmarcada dentro del mandato porque
es el contrato que naturalmente genera la obligacin de rendir cuenta, no obstante es importante
entender que aqu tambin se sienta un principio general la condonacin de la dolo futuro no solo es
una conducta prohibida en el marco de un mandato sino que en cualquier contrato, cualquier
relacin jurdica donde exista la obligacin de rendir cuentas. El fundamento o sentido de la norma
tambin es claro no hay ningn problema en condonar el dolo cuando ya se ha producido porque al
fin y al cabo s ya hay dao yo puedo renunciar, se aplica el artculo 12 del Cdigo Civil pero
renunciar anticipadamente le repugna al legislador porque se estara promoviendo ms bien la mala
fe, claro s renuncio anticipadamente a las consecuencias de un delito que me va a causar un dao y
la persona por lo tanto igual va a percibir no hay una promocin de la buena fe porque siendo
totalmente negligente incluso doloso el tipo va a percibir igual. Por qu es importante entender que

es un principio general que excede con creces el contrato de mandato? porque usted se puede
encontrar con muchos contratos donde este esa obligacin de rendir cuentas o tambin se puede
encontrar con muchas clasulas donde se renuncia anticipadamente a pedir cuentas; ejemplo un
contrato donde se le diga a un gerente de una empresa que tiene labores de administracin y
supervisin que se le va a pagar una indemnizacin a todo evento de doscientos millones de pesos y
se la voy a tener que pagar as lo hayan pillado robando en la empresa, clasulas como esas
claramente encajan en la conducta descrita en el artculo 1465 del Cdigo Civil. Nunca permitir
frases como "a todo evento" o "sin razn alguna" son verdaderos cheques en blanco, en el fondo es
condonacin de dolo futuro.
El artculo 1466 del Cdigo Civil hay que mirarlo con cario porque contempla adems de
lo que ya sealamos previamente otras conductas que tambin generan ruido. Cuando dice abusivos
de la ley de prensa se refiere a la ley de prensa de esa poca no al texto actual pero hay que hacer el
alcance correspondiente, la ley de prensa de hoy contempla inclusive delitos especiales.
En las deudas contraidas en juegos de azar esa norma a esta altura de la vida est derogada,
as de sensillo. S yo entendiera que es una norma que est vigente podra ser una norma hasta
inconstitucional porque tendra que entender que cuando una persona se gasta tres millones de pesos
en el casino y se endeuda ms encima es una conducta lcita, pero cuando otra persona se gasta los
quinientos para el pan en las maquinitas tragamonedas es una conducta ilcita (por favor no entrar
en la discusin de que son de azar o destreza las maquinitas no entrar en ese tema), lo que en
realidad estara vulnerado sera la igualdad ante la ley, adems la nica forma de contraer deudas en
virtud de un juego de azar es apostando esa es la nica conducta que me va a obligar a endeudarme.
Hoy en da en Chile tenemos una ley de casinos que por lo dems reglamenta la actividad por lo
tanto es una actividad comercial reglada y que adems tiene un ente fiscalizador el super intendente
de casinos, en hiptesis democrtica cualquiera puede explotar un casino tiene que ganarse la
concesin.
En la venta de libros cuya circulacin es prohibida, de pinturas, lminas y estatuas obscenas
y de impresos condenados como abusivos de la libertad de prensa. Qu son lminas obscenas? hay
que pensar que acepcin de obscenidad la exhibicin pblica de escenas de conotacin sexual que
pueden ofender a terceros. Desde el punto de vista de la tolerancia o de las costumbres esto ha ido
mudando tambin. La conducta lisa y llanamente obedece a un contrato s la conducta prohibida es
la venta, s la regalo no hay objeto ilcito.
Analicemos el atculo 1464 del Cdigo Civil, lo clsico, primero en trminos prcticos
efectivamente es de las causales de objeto ilcito la que ms se contina aplicando hasta el da de
hoy, habitualmente se ven juicios donde se discuten particularmente los numerales tres y cuatro de
este artculo mil cuatroscientos sesenta y cuatro.
Lo primero en lo que hay que ponerse de acuerdo es el sentido en que va el trmino
"enajenacin" en el encabezado del artculo 1464, antigua discusin pero bastante importante. Ah
hay que decidir s yo tomo la palabra enajenacin en un sentido amplio o en un sentido restringido,
la consecuencia de opinar de una u otra forma es aumentar o restrngir la apliacin del numeral por
lo tanto no es menor la discusin. Ahora, de qu depende razonar en base a una enajenacin
amplia o restringida? depender s usted est a favor del acreedor o del deudor, de hechos algunas
de las tesis que aparecieron ac (como la tesis del Abogado Eugenio Velasco) guarda relacin
efectivamente con que postura uno adopta desde el punto de vista del acreedor o del deudor porque
s yo soy un Abogado que est mirando este artculo desde el punto de vista del acreedor sin dudas
que me conviene aplicar la palabra enajenacin en un sentido amplio para de esta forma acotar el
margen en que el deudor pueda realizar algunos actos que queden fuera de alguna causal de objeto
ilcito.
Qu entendemos nosotros por enajenar? la verdad de las cosas la mayora de los juristas
(nunca los fiscales) entienden por enajenar como disponer de un bien, a ttulo gratuito u honeroso.
Enajenar es hacer ajeno algo que es propio, hacer que un bien salga del patrimonio de una persona y
que o vaya a otro patrimonio o definitivamente desaparezca.

Lo anterior me indica que yo no puedo enajenar algo que no me pertenece, dicho en

trminos ms clsicos nadie puede transferir ms derechos de los que posee, esa sera la acepcin en
sentido restringido.
En sentido amplio normalmente aqu hay que tener un poquitito de cuidado, algunos autores
incluyen dentro de la palabra enajenacin en un sentido amplio tambin aquellos actos de
constitucin de derechos reales, pero cuidado no todos, la cosntitucin de derechos reales distintos
al dominio pueden entenderse como enajenacin en un sentido amplio, ojo, solo aquella
constitucin de derechos reales que segn la doctrina contienen un principio de enajenacin. S yo
constituyo un usufructo sobre un bien de mi propiedad yo doy nacimiento a otro derecho real, en
favor del usufructuario nace el derecho real de usufructo y yo que soy propietario paso a ser nudo
propietario, modifico mi derecho real de dominio, pero esa constitucin de derecho real de
usufructo no constituye un principio de enajenacin, todo lo contrario, la constitucin del usufructo
implica que si o si el usufructo se va a extinguir igual o por el plazo que haya determinado el acto
constitutivo o por la muerte del usufructuario, o sea en ningn caso podra la voluntad del
constituyente leerse como que est pensando enajenar en alguna forma.
Ahora, s yo pienso por ejemplo en la constitucin de una hipoteca, ah si que yo me
encuentro con un derecho real que contiene un principio de enajenacin. No significa que la
hipoteca sea una limitacin al dominio, no aparece dentro del artculo 732 del Cdigo Civil,
tampoco significa que al yo hipotecar un bien lo enajeno. Pero, cuidado, una de las posibles
consecuencias de la constitucin de la hipoteca es que se pierda el dominio del bien, porque
estamos hablando de un derecho real accesorio por lo tanto su suerte est determinada por el
cumplimiento o incumplimiento de la obligacin principal, y si no se cumple la obligacin principal
puedo eventualmente perder el dominio del bien sobre el cual constitu hipoteca a travs de una
venta forzada. Cuando dice la doctrina que se dara el consentimiento para la enajenacin cuando yo
constituyo una hipoteca al momento de la constitucin de la hipoteca, la nica solucin razonable,
porque efectivamente cuando ya hay venta forzada la representacin legal desde el punto de vista
del deudor no es querida y no est dando su consentimiento el deudor. El sabe que cuando
constituy la hipoteca una de sus posibles consecuencias es perder el bien.
Eso sera bsicamente un derecho real que contiene un principio de enajenacin, repetimos
por la consecuencia no porque hipotecar sea enajenar, yo puedo hipotecar un bien raz las veces que
yo quiera.
Por lo tanto s el Profesor fuera de aquellos que aplican la palabra enajenacin en sentido
amplio incluyo por ejemplo la hipoteca, hipotecar un bien embargado sin autorizacin judicial
adolecera de objeto ilcito, en cambio para la visin restringida no.
No hay muchas luces sobre como pensaba el legislador en este punto, quizs si dentro de
las normas de la hipoteca, en el proyecto de Cdigo Civil de 1853 cuando se definia la hipoteca se
defina como una "una enajenacin condicionada", no qued as en el texto definitivo la hipoteca,
pero por lo menos la historia fidedigna de la ley consigna como enajenacin condicionada, que sea
o no una limitacin al dominio no lo discutiremos en esta oportunidad.
Ahora, respecto de las causales de objeto ilcito contenidas en los nmeros uno y dos no es
que no sean importantes lo que pasa es que est un poquitito ms desdibujado que es lo que a ido
ocurriendo con las cosas que estn fuera del comercio en razn de la cosificacin. Se refieren
bsicamente a las cosas que no estn en el comercio y a los derechos y privilegios que no pueden
transferirse a otros, hay quienes dicen que el numeral dos sera redundante pues est claro que se
trata de bienes que estn fuera del comercio, ms que una redundancia puede ser que para evitar que
dos conceptos que son similares pero distintos uno pueda quedar fuera de la norma. Cuando yo
hablo de bienes que estn fuera del comercio hablo de bienes que son inalienables, es decir hablo
que bienes que no son susceptibles de incorporarse a patrimonio alguno, eso en el sentido que esta
en el numeral uno.
Pero que sucede en el numeral? los derechos personalisimos si se incorporan a un
patrimonio o nacen en un patrimonio de una persona, pero una vez que nacen o ingresan yo no los

puedo enajenar, es casi una norma de clausura.

Se trata de las tpicas normas que algunos profesores llaman "prohibitivas" es decir no hay
ninguna posibilidad de que la enajenacin de los bienes consagrados en estos dos numerales sea
posible.
Sin perjuicio de lo anterior hay que tener cuidado con las concesiones, por ejemplo en Chile
yo no puedo ser dueo de una mina, pero si puedo explotar una mina mediante una concesin, yo no
puedo ser dueo de la mina propiamente tal pero visto desde fuera la diferencia es bien sutil, yo
agoto y exploto la mina, se desdibuja el hecho de que la mina sea un bien incomerciable porque son
tantos los derechos que se pueden construir sobre esos bienes y esos derechos son comerciables y
eso desdibuja la institucin. Cuando el legislador Civil dict estas normas no estaba pensando en el
Cdigo de Minera ni en las concesiones.
Ocurre lo mismo con los bienes nacionales de uso pblico, las playas son pblicas pero
igual uno le paga a un concesionario, por el estacionamiento, por el derecho a usar el bao, el
concesionario de la playa se comporta como dueo.
La incomerciabilidad como la entiende el Cdigo Civil era bastante ms absoluta de lo que
hoy ocurre. Hoy s no es comerciable el bien, si son comerciables los derechos que recaen sobre
esos bienes, y esto es fruto de la aplicacin del artculo 583 del Cdigo Civil.
"Art. 583. Sobre las cosas incorporales hay tambin una especie de propiedad. As, el
usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo."
Precepto que ahora est a nivel constitucional, por lo que hay una proteccin a la propiedad
sobre cosas incorporales, sobre derechos. Es lo que hacen los recursos de proteccin siempre
terminan subsumiendo la garanta vulnerada con el derecho de propiedad, eso es consecuencia de la
cosificacin de los derechos, la consecuencia negativa que practicamente ya no quedan bienes
incomerciables, pues los derechos que recaen sobre estos bienes si son comerciables.
Don Andrs Bello estaba pensando en los derechos reales de segunda clase como el
usufructo.
En los otros numerales entramos en aplicacin prctica. Aqu la mayora de la doctrina
establece que a diferencia de los numerales uno y dos no estamos frente a normas prohibitivas sino
que estamos frente a normas imperativas de requisitos, es decir que la enajenacin bajo ciertas
circunstancias es lcita, cumpliendo el requisito que la propia norma establece, lo que nos va a servir
para razonar sobre otros problemas.
Abordemos el numeral cuatro: "4 De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del
juez que conoce en el litigio.", fijarse en la conducta especies cuya propiedad se litiga, nos estamos
refiriendo a cosa litigiosa no a derechos litigiosos, no es menor la diferencia. Nos referimos a
aquellos juicios donde se discute quien es el dueo de ese bien, solo la reivindicacion no sirve a ese
fin. Sera ilcito enajenar bienes cuya propiedad se discute. Pero cuidado, aqu estamos frente a una
particularidad, esta norma fue complementada en el Cdigo de Procedimiento Civil, hoy en da para
incurrir en la causal del numeral 4 no basta con que se est discutiendo el dominio del bien sino que
adems se debe haber decretado prohibicin de celebrar actos y contratos, son dos requisitos, o sea
s usted notifica la demanda de reivindicacin y no pidi prohibicin de celebracin de actos y
contratos la enajenacin sera lcita, es extrao porque hasta antes de la norma del Cdigo de
Procedimiento Civil bastaba que se estuviera discutiendo el dominio. Es importante esta
modificacin pues se trata de una complementacin procesal de una norma de derecho civil, ac
est la pista para poder decidir en qu sentido est la palabra embargo en el numeral tres, porque
est hablando ac de la prohibicin de celebrar actos y contratos, cumpliendo los requisitos
formales de la prohibicin.
En el numeral tres: "3 De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo
autorice o el acreedor consienta en ello;" por qu es importante el numeral 4? porque ac hay que
pensar en que sentido est el numeral cuatro, ahora, definicin de embargo dogmticamente no hay,
hay una definicin de embargo muy antigua que es del Profesor Mosquera la aprehensin material o
simblica de un bien del deudor en manos de un tercero que estar obligado a entregarlo previa

resolucin judicial. La misma discusin acerca de la palabra enajenacin, embargo en sentido

amplio o en sentido restringido.
La palabra embargo aparece expresamente en el juicio ejecutivo. Dicen aqu habra que
aplicar la palabra emabargo en un sentido restringido pensando en el marco de un juicio ejecutivo,
como a veces la jurisprudencia lo ha entendido. Otros dirn el primer Cdigo que se publica es el
Cdigo Civil mucho tiempo despus se publica el Cdigo de Procedimiento Civil, por lo tanto
dificilmente el legislador civil poda estar pensando en un concepto contenido en un cdigo
inexistente en esa poca, entonces cuando piensa en emabrgo est pensando en una resolucin
judicial bastante ms amplia, s yo echo mano al numeral cuatro donde est hablando de la
prohibicin de celebrar actos y contratos como requisito de la causal de objeto ilcito entonces yo
debo entender claramente que por lo menos para el legislador de la poca la palabra embargo debe
entenderse como cualquier resolucin judicial que sustrae o protege los bienes mientras
efectivamente se discute y por lo tanto yo podra incluir la prohibicin de celebrar actos y contratos
y cualquier otra medida precautoria dentro de la palabra embargo del artculo 1464, esa es una
discusin abierta.
Hay que colocarse en hartas hiptesis porque en general nuestro sistema de transferencia
de dominio es bastante ms complejo que el francs de donde viene originariamente la norma, qu
pasa con la venta de un bien que est embargado por decreto judicial? sera lcita porque la venta en
Chile no es enajenacin, porque s la enajenacin es la conducta prohibida basta que el embargo
est alzado a la poca que se efecte la enajenacin, s pensamos en un bien raz antes de inscribir el
embargo debiera estar alzado.
Hay que ser ms sistemtico con los razonamientos, por ejemplo las normas del artculo
1810 del Cdigo Civil. S yo razono en base al 1810 y al 1466 frase final entonces debiera deducir
que la venta de un bien embargado SI adolece de objeto ilcito, pero cuidado el 1810 habla de
enajenacin prohibida por la ley y para eso estn claramente los numerales uno y dos del 1464, pero
un embargo en estricto rigor no sera una enajenacin que quede prohibida por ley sino por mandato
judicial, pero los jueces no pueden actuar sino cuando la ley lo autoriza, son todas discusiones que
se dan en el marco de tratar de salvar a deudores, en Chile el sistema de adquisicin de dominio es
el personal, s la venta no es enajenacin, el sentido de la norma del 1810 es cerrar el crculo. S yo
vendo cuando el bien est embargado y argumento que el 1810 tambin afecta a la compraventa
entonces la compraventa adolecera de objeto ilcito y tendramos una causal de nulidad absoluta,
aunque alzaramos el embargo antes de inscribir PORQUE LA TRADICIN ES UN MODO DE
ADQUIRIR DERIVATIVO y s el ttulo adolece de un vicio de nulidad la tradicin an cuando se
haya alzado el embargo adolecer de un vicio de nulidad.
Aqu opera la tesis Velasco que dice que basta con que desaparezca el vicio antes de la
tradicin para validar la subsecuente tradicin, esa tesis tuvo aplicacin prctica porque el Profesor
estaba defendiendo a un deudor en Valdivia, pero de ah en adelante jurisprudencialmente no est
muy recepcionada.
Qu ocurre con la donacin de un bien embargado? digamos que la compraventa de un
bien embargado adolece de objeto ilcito y la donacin que tambin es un ttulo traslaticio de
dominio, pero no hay una norma como la del 1810. O, qu pasa con la promesa de compraventa de
un bien embargado? la condicin ser precisamente que se alce el embargo para celebrar el contrato
de compraventa y as ningn problema, tambin tendra un problema la promesa, el requisito
nmero dos del artculo 1554 que es un requisito de la promesa, que el contrato prometido no sea de
aquellos que la ley declara ineficaces, el contrato prometido debe ser vlido al momento en que se
celebra el contrato de promesa, s la mayora de la doctrina razona que la venta de un bien
embargado por decreto judicial adolece de objeto ilcito, la promesa tambin. En la prctica se
hace, y se cumple y no pasa nada porque las partes estn de acuerdo.
El numeral tres requiere actualizacin en cuanto a la palabra embargo y en cuanto al
momento en que el juez puede efectivamente autorizarlo. Por eso cuando se va a rematar un bien
embargado en otros juicios, el Tribunal pide autorizacin para proceder al remate para evitar la

nulidad, claramente requiere actualizacin.

EL PROFESOR DE PROCESAL PREGUNTA TRAMITES DEL REMATE. La palabra
adjudicacin en los remates no se emplea en trminos jurdicos, sino procesal, para los civilistas
corresponde a la disolucin de una comunidad donde se singulariza el dominio de un bien en un
comunero, en el remate es la verificacin de la venta por eso se suscribe la escritura pblica, esa
escritura la suscriben el juez y el adjudicatario, al conservador entran el alzamiento del embargo y
la escritura. La escritura pblica debe decir el nombre del abogado redactor.
LA CAPACIDAD.
Pregunta de examen de grado -usted sabe que hay capacidad de goce y capacidad de
ejercicio, entonces, dgame lo que es la capacidad de ejercicio como requisito de validez, en
derechos humanos haban preguntado visitas in loco.
En el entendido de que hay capacidad de goce y ejercicio, la capacidad de goce es un
atributo de la personalidad, eventualmente podran haber incapacidades de goce en agrupaciones de
personas que no tienen personalidad jurdica, esto pensando en derecho sucesorio.
Capacidad de ejercicio no es ms que la aptitud legal para ejercer derechos y contraer
obligaciones sin el ministerio o autorizacin de otro. La regla general es la capacidad (1446) salvo
aquellos que la propia ley declara incapaces para celebrar cualquier acto jurdico o ciertops y
determinados actos jurdicos.
"Art. 1447. Son absolutamente incapaces los dementes, los impberes y los sordos o
sordomudos que no pueden darse a entender claramente. Sus actos no producen ni aun obligaciones
naturales, y no admiten caucin.
Son tambin incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo interdiccin
de administrar lo suyo. Pero la incapacidad de las personas a que se reere este inciso no es
absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos,
determinados por las leyes.
Adems de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibicin que la
ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos."
Hay incapaces absolutos, incapaces relativos y tambin algunos profesores agregan
incapacidades especiales.
Cuando hablamos de incapaces absolutos la hiptesis del legislador es que los incapaces
absolutos carecen de voluntad.
Cuando hablmos de incapaces relativos carecen de voluntad suficiente, es una sutileza, no
les niega totalmente la voluntad. Ocurre algo muy parecido con las solemnidades propiamente
tales.
Incapaces absolutos: dementes, impberes y sordos o sordomudos que no puedan darse a
entender claramente..
Incapaces relativos: menores adultos y disipadores que se hallen bajo interdiccin de
administrar lo suyo, la mujer casada en sociedad conyugal ya no est entre estos incapaces, est
vigente sin embargo un rgimen que genera incapacidad, los incapaces en todo el mundo se
reconocen porque un tercero le administra un bien, es lo que ocurre en la sociedad conyugal, que es
un rgimen que debi haberse eliminado hace tiempo.
En cuanto al incapaz absoluto, los impberes son los varones menores de 14 aos y las
mujeres menores de 12, desde los 0 aos respectivamente. La distincin entre infantes e impberes
es importante para efectos de la adquisicin de la posesin, a los infantes no les reconoce juicio
suficiente para adquirir la posesin.
Tiene que ver con esa hiptesis de que tiene algo de voluntad o no tiene voluntad, la
responsabilidad civil extracontractual es exigible hasta los siete aos por hecho propio, es el
discernimiento para saber s se obr bien o mal en derecho privado.
Despus vamos a recordar lo que pasa con el mayor de siete aos en materia de
responsabilidad civil extracontractual porque ah hay un vaco ahora, el discernimiento que en
materia penal no corre, el vaco es que no se sabe cual es el juez competente. El juez de familia

debiera pronunciarse?, pero el juez competente en materia civil es el Juez Civil, pequeo problema.
Esta incapacidad se produce por un hecho de la naturaleza y una situacin objetiva que es la
edad de modo que no hay mucho que discutir ah.
El loco o demente, lo entendemos como un privado de razn, la palabra demente no est
definida por el legislador es muy difcil determinar cuando alguien est demente o no. Alguien
puede ser medio obsesivo compulsivo, medio ezquisoide, todos tenemos algn problemita, es un
trmino ajeno a nuestra ciencia y al ser ajeno a esta ciencia acudiremos a otra como la psiquiatra
que nos dir cuando tenemos a un demente en frente. Es importante determinar esto para los efectos
jurdicos, aqu juega mucho el rol de la interdiccin, pero, qu es lo que hace la interdiccin en
razn de la demencia? viene a constatar la demencia no crea la incapacidad solo la reconoce, esto
tiene que ver con dos discusiones importantes: con los intervalos lcidos y con el momento a partir
del cual se pueden invalidar los actos del demente s son solo desde el decreto hacia el futuro u
otros actos antes del decreto, pues este decreto de interdiccin solo la reconoce. En general se ha
aceptado que el decreto de interdiccin al solo constatar la demencia me sirve para invalidar actos
celebrados con anterioridad al mismo porque solo constata la demencia, de ah nace la discusin de
los intervalos lcidos, qu son los intervalos lcidos? fue una tsis muy defendida en tribunales
pero se prest para abusos, la psiquiatra moderna no reconoce los intervalos lcidos, dicen que hay
momentos de lucidez latente pero la persona es demente igual. Eso nos deja abierta la discusin
hasta donde puedo invalidar actos de un loco o demente antes el decreto de interdiccin. Es prctica
de los notarios ampararse con certificados de lucidez, pero no es norma legal.
Como la ley no dice cuales son los rasgos del sano juicio algunas personas terminan
discriminando, y dependiendo de las apariencias de una persona le pueden pedir certificados.
El decreto de interdiccin de las personas de tercera edad es para protegerlos, no para quedarse con
sus bienes.
Sigamos hablando de incapacidades. Estbamos en incapaces absolutos con todos
los matices que ello implica; impberes, dementes y sordos o sordomudos que se puedan dar a
entender claramente.
Se modific el que no se pudieran dar a entender por escrito porque se consideraba que era
una norma discriminatoria que ms bien castigaba la ignorancia, dej igual al sordomudo pero
dudando de su voluntad.
Lo importante de esa reforma es que ya no solo vale el lenguaje escrito como mecanismo
de comunicacin sino cualquier forma clara de transmisin de ideas, ya no se es tan formal en ese
sentido, esa es una innovacin rescatable de esa reforma.
En cuanto a los incapaces relativos bueno ah efectivamente el grado de incapacidad es
menor, la consecuencia tambin es menor porque cuando se celebran actos jurdicos con los
absolutamente incapaces nosotros sabemos que la consecuencia es la nulidad absoluta, el legislador
va ms all porque en la mayora de los casos entiende que no hay voluntad, es ms drstico desde
el punto de vista de las consecuencias de los actos celebrados por los absolutamente incapaces, no
solamente la nulidad absoluta les priva de la posibilidad de generar obligaciones naturales, cuando
nosotros sabemos que a lo menos dos causales de obligaciones naturales del artculo 1470 del
Cdigo Civil proceden de actos que adolecen de nulidad, ac no, ac le priva totalmente de sus
efectos ni siquiera valen como obligacin natural, va ms all, y tampoco por supuesto admiten
caucin, no hay forma que un acto jurdico celebrado por un incapaz tenga algn efecto en el
Derecho eso busca el legislador. En cuanto a los incapaces relativos la situacin por supuesto
cambia, estamos hablando de actos que en general pueden ser ratificados inclusive por el propio
incapaz, el sentido bsicamente es que el incapaz relativo ya puede actuar en la vida jurdica, que
tiene voluntad, a lo mejor no suficiente pero la tiene, o a lo mejor teniendo suficiente voluntad no la
tiene para ciertos y determinados contratos. Adems en el entendido que la nulidad relativa es la de
aplicacin general podrn aparecer actos por ah en que siendo una persona plenamente capaz igual
requiera alguna autorizacin para actuar en la vida jurdica que es lo que pasa en la sociedad

conyugal con los cnyuges cuando requieren autorizacin ellos no obstante son plenamente
capaces.
Quines son los incapaces relativos?
Los menores adultos.
Los disipadores.
Se entiende por menor adulto el varn mayor de catorce aos menor de dieciocho y la
mujer mayor de doce aos y menor de dieciocho aos.
El disipador, la fuente de la incapacidad ac es el decreto, alguien puede ser bueno para
reventar tarjetas pero mientras no medie decreto sigue siendo capaz, es el decreto el que crea la
incapacidad. El decreto de interdiccin es para proteger al disipador que no siga deteriorando su
patrimonio, hay un sentido de proteccin. Disipador y prodigo es lo mismo.
En cuanto a los menores adultos, por favor, es una categora que sigue existiendo y tiene
mucha importancia para efectos patrimoniales, hasta antes de la modificacin de la ley de
matrimonio civil excepcin de excepciones los menores adultos podan contraer matrimonio, lo que
era una excepcin de excepciones, eso era muy criticado por eso la actual legislacin de matrimonio
civil igual la edad para ambos gneros y la subi a 16 aos.
En general, respecto del interdicto por disipacin, la verdad es que podemos discutir que es
disipador, pero al fin es que en general todos lo conceptos que empleemos son muy clsicos y no
encajan en una sociedad de consumo como la actual, nosotros no somos insolventes por una mera
relacin entre activo y pasivo, somos insolventes en razn de un sistema financiero y capacidad de
sobreendeudamiento. Hoy en da calificar la notoria insolvencia es muy complejo, por eso nace la
clusula de aceleracin que es para poder calificar la insolvencia en el mismo contrato y
anticipadamente, ese es un ejemplo de caducidad convencional.
Lo importante de los incapaces relativos son los efectos de sus actos o contratos, s es la
minora de edad cuando hablamos de los menores adultos, el hecho es objetivo basta verificar la
edad para saber s estamos frente a un relativamente incapaz, cuidado hay aristas, nosotros sabemos
que un incapaz relativo puede actuar en la vida jurdica autorizado, puede actuar a travs de otro
igual que los incapaces absolutos, pero cuales son las consecuencias de ese acto o contrato nosotros
sabemos que es la nulidad relativa, por lo que se puede pedir la nulidad del acto o contrato, pero
respecto del incapaz por minora de edad el legislador fue bastante extremo, extremo en el sentido
de valorar lo que haya celebrado el incapaz relativo.
Art. 1685. Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato, ni l ni sus
herederos o cesionarios podrn alegar nulidad. Sin embargo, la asercin de mayor edad, o de no
existir la interdiccin u otra causa de incapacidad, no inhabilitar al incapaz para obtener el
pronunciamiento de nulidad.
Lo que hace ese artculo es dejar vlidamente parcial lo que se conoca como la in
integrum restitutio, que es una institucin muy antigua, donde el incapaz relativo que celebraba un
contrato poda pedir la nulidad aduciendo su propia incapacidad, en Roma se entenda, pero no se
entiende mucho hoy, por hoy todava puede un incapaz relativo (menor adulto) pedir la nulidad
usando su incapacidad como causal, pero la presuncin lo favorece porque como la otra parte
prueba el dolo, para probar el dolo habra que probar que el tipo prcticamente ha cometido un
delito. Ejemplo: sale un aviso en el diario que dice por apuro vendo lancha en el lago Caburgua,
usted llama por telfono al otro lado le contesta una voz femenina, acuerdan reunirse para discutir la

celebracin del contrato, al encontrarse la duea de la lancha resulta ser una mujer muy joven
vestida de escolar, ella asegura ser la duea de la lancha y ser mayor de edad, se celebra el contrato,
usted no podr alegar dolo porque el que debi cerciorarse de la edad de la vendedora de aspecto
juvenil fue usted.
En el ejemplo anterior s la vendedora hubiese estado vestida normalmente, puede presentar
una apariencia incluso disfrazarse de mayor de edad, es muy fcil no solo en trminos penales sino
en trminos civiles equivocarse, pero an as probar que fue doloso es muy difcil, la nia no estaba
disfrazada, as se viste normalmente sino que iba a una fiesta, debera falsificar un carnet ah podra
quizs alegar el dolo, pero ms encima tenemos la norma del 1688:
Art. 1688. Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz sin los requisitos que
la ley exige, el que contrat con ella no puede pedir restitucin o reembolso de lo que gast o pag
en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho ms rica con ello la persona incapaz.
Se entender haberse hecho sta ms rica, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por
medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por
medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas.
Hubo dolo, puedo pedir la nulidad, pero no puedo pedir la devolucin de las cosas, moraleja
hay que cuidarse. Obtener algo cuando usted celebr con un incapaz relativo es prcticamente
imposible porque aun cuando pueda pedir la nulidad basta que el tipo tenga las cosas y no las
quiera devolver, que le sean necesarias dice el legislador.
Todo lo anterior se entenda porque el menor adulto poda casarse, el legislador estaba
protegiendo indirectamente el patrimonio familiar. No se protegera tanto la apariencia, podramos
empujarla a apariencia fsica, pero la apariencia apunta a otra cosa como cuando se paga algo que se
cree que se debe pagar por ley.
Las mal llamadas incapacidades especiales: ah en estricto rigor no estamos frente a
incapaces conforme a la ley sino que estamos frente a unas normas de proteccin que miran a la
calidad de la persona, del acto jurdico y que en realidad buscan la proteccin en la celebracin de
una determinado acto o contrato o lo impiden s falta esa legitimacin, son las tpicas prohibiciones
que estn en el cdigo sobre vender, comprar o comprar y vender, el tpico ejemplo que se da el de
los administradores de establecimiento pblicos, la compraventa entre cnyuges no separados
judicialmente esas son para algunos doctrinadores incapacidades especiales, pero son en estricto
rigor normas prohibitivas, ms an la transgresin de una norma prohibitiva es la nulidad absoluta,
en cambio cuando estamos frente a una incapacidad propiamente tal podr ser nulidad absoluta o
nulidad relativa dependiendo del incapaz.
LA CAUSA.
Art. 1467. No puede haber obligacin sin una causa real y lcita; pero no es necesario expresarla.
La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente.
Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilcita la prohibida por
ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden pblico.
As la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de
dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilcita.
Veremos lo esencial. Hoy en da en Derecho Comparado prcticamente ningn cdigo
contempla la causa y de legislacin que no tenga corriente codificadora la causa normalmente nunca

ha sido motivo de discusin (common law), hoy por hoy no hay muchas discusiones.
Pero nuestro Cdigo Civil es causalista. En trminos vulgares cuando uno habla del objeto
utiliza el objeto como sinnimo de finalidad con qu objeto venimos a este local, estamos
pensando en un motivo, pero el objeto en el Cdigo Civil es la prestacin, el contenido, el qu, y
cuando hablo de causa es el porque, el porque el motivo que me mueve a celebrar un acto jurdico.
Eso no es menor porque s la teora general del acto jurdico dice que la voluntad, el objeto, la causa
y las solemnidades son requisitos de existencia, significa que son requisitos que existen al momento
de la perfeccin del acto o contrato.
Pero, cuando yo hablo de causa y hablo de motivo, es un requisito que se da inclusive con
mucha anterioridad al acto jurdico, y que una vez celebrado el acto jurdico por regla general la
causa se satisface y por lo tanto desaparece, que es el argumento ms fuerte que tienen los
anticausalistas para sostener que no es un elemento del acto jurdico y que con la voluntad y el
objeto es suficiente.
Efectivamente al Derecho le importa lo volitivo, le importa la voluntad real, lo que yo
pienso, pero le importa tanto en cuanto se expresa, y adems siempre y cuando esa expresin
coincida con lo que usted quiso hacer, o sea esa disgregacin abstracta que nosotros hacemos entre
voluntad real y voluntad declarada, lo que estoy pensando hacer con lo que realmente hago, para el
Derecho debe coincidir, sino habr error o simulacin o mala fe, pero no significa que al derecho le
importa reglamentar lo que yo estoy pensando. Pero si le importa en cuanto concordancia y
resultado de la celebracin de un acto jurdico (manifestacin o declaracin de voluntad que tiene
por objeto crear, modificar o extinguir derecho y obligaciones en cuanto sus efectos son queridos
por las partes).
Cuando yo hablo de una legislacin causalista el resultado jurdico de un acto en hiptesis
de ese sistema es querido por la persona que lo celebra. Yo celebro una compraventa porque s que
voy a obtener derechos personales de esa compraventa, eso es ser causalista.
Esta discusin tiene importancia para saber que tipo de doctrina causalista voy a aplicar. S
yo voy a la doctrina clsica de la causa me voy a situar en un momento muy cercano a la
celebracin del acto o contrato.
S yo me voy a corrientes neo causalistas en el tiempo me voy alejando mucho de la
celebracin del acto o contrato, tanto que a veces puede terminar afectando la certeza del acto
jurdico.
S yo voy al 1467, lo primero que sale aqu es que el legislador no define causa, es tal la
discusin conceptual sobre que es causa que el mismo legislador dice se entiende por causa ms o
menos estos, motivo que induce a la celebracin de un acto o contrato adems no dice motivo
jurdico, o sea que es lo que me mueve, porque contrato. Como contesto el porque son las doctrinas
causalistas o neo causalistas.
La disquisicin cul ser la acepcin de causa? tiene una trampa afirmar eso significa que
el 1467 tiene una acepcin de causa cuando realmente no la tiene, pero supongamos que algn
resabio de acepcin es ese.
De las tpicas acepciones estudiaremos tres:
El 1467 al hablar de causa estara hablando de causa final, causa ocasional o impulsiva, o
causa eficiente.

Son las tres acepciones ms estudiadas.

Para ir derecho al grano cuando yo hablo de causa final que es como la doctrina y
jurisprudencia mayoritaria lo entienden, sera la idea que tuvo en vista don Andrs Bello porque la
acepcin de causa final que identifica a la causa con la obligacin de la contraparte es la forma
como la doctrina clsica de la causa lo explica, sera la tesis imperante a la poca de la dictacin del
cdigo civil.
Pero no deja de ser importante la acepcin de causa ocasional o impulsiva, aquella que dice
que ms se trata de un fin variable, remoto y personalsimo el que mueve a la persona a celebrar
actos y contratos, por qu? Porque esta tesis se aleja a veces peligrosamente de la celebracin del
acto o contrato. Era un tesis del Profesor Josserand que era causalista, de las motivaciones
psicolgicas y tiene alguna utilidad para poder construir en Chile cuando estamos frente a causa
ilcita, pinsese en un contrato de sicariato, se obliga a pagar para que maten a otro, es una
obligacin de dar para el que hace el encargo, comerciable es dinero, determinada, la obligacin de
dar est perfecta mirado desde el punto de vista del objeto pero mirado del punto de vista del sicario
es una obligacin de hacer, fsicamente posible, el problema es que no es moralmente posible, ah la
motivacin me ayuda o me sirve para construir una idea de causa ilcita que habindola es contraria
a Derecho.
Por lo anterior la teora de la causa ocasional o impulsiva fue empleada durante algn
tiempo en nuestros tribunales.
La acepcin de causa eficiente que es la que identifica la causa con la fuente de la
obligacin es descartada ms que nada porque su estructura es ilgica, porque al identificar a la
causa con la fuente de la obligacin yo tendra que entender entonces que la causa para la
celebracin de un contrato de compraventa es el contrato, o sea lo que estara diciendo que el
contrato es causa y efecto a la vez. Lo que al menos a la luz de la lgica claramente falla. Adems
que la acepcin de causa eficiente es un postulado que esta acepcin de causa viene del Derecho
Romano que es otra crtica que le hacen los anti causalistas porque s recordamos Derecho Romano,
sobre todo el Derecho Romano Arcaico es ritual, ni siquiera le interesaba la persona le interesaba
que se cumplieran los ritos, por que haba que ritualmente representar la celebracin del acto
jurdico, el porque no era tema del Derecho, tampoco es cierto que la causa eficiente venga del
Derecho Romano porque el Derecho Romano siempre fue ritual y formal.
No son las nicas acepciones de causa.
Dice la teora final de la causa que la causa es un fin inmediato, invariable y que se
encuentra en la estructura del acto jurdico, en el momento inmediatamente anterior a la celebracin
del acto o contrato est ah la motivacin que en realidad es jurdica, la doctrina clsica de la causa
dice que la causa de una persona radica en la obligacin de la contra parte.
Pero cuando yo hablo de corrientes neo causalistas, el neo causalismo surge por una
doctrina que responde al anti causalismo, surge para defender la causa, pero para defenderla como
entienden la causa y ah surgen los neo causalistas Josserand, Duguit, Capitant, Ripert, etc. El
problema en general de los neo causalistas es que desde el punto de vista de la celebracin del acto
o contrato se alejan mucho ms all en el momento anterior a la celebracin de acto jurdico.
Qu pasa con la doctrina clsica de la causa para dar una explicacin de lo que es causa
sobre todo cuando se habla de contratos bilaterales? La compraventa yo compro porque se que el
comprador automticamente tiene el derecho personal a exigir la entrega al vendedor, la causa del
comprador es la obligacin del vendedor a entregar la cosa, mirado desde el punto de vista del
vendedor, el vendedor vende porque tiene el derecho personal a exigir el precio. La gracia adems

es que la causa se encuentra siempre en la estructura del contrato, y es la misma da lo mismo la

persona que celebre el contrato es invariable.
El problema de la doctrina clsica de la causa es que de ah para delante se va desinflando
un poco porque en los contratos bilaterales donde solo hay una parte obligada yo tendra que
entender que la causa en realidad ms que un elemento del acto jurdico es solo un elemento de la
obligacin, porque en un contrato unilateral como el comodato donde el nico obligado es el
comodatario a restituir, el comodante tendra el derecho personal a exigir la entrega al comodatario,
y el comodatario no tiene causa.
La mera liberalidad es causa suficiente, es equivalente a decir yo regalo las cosas porque
quiero. La motivacin que sea o ninguna.
Adems la mayora de los contratos unilaterales, adems son contratos reales que se
perfeccionan por la entrega de la cosa lo que complica un poco el tema.
Luego viene el anti causalismo, se puede resumir de varias formas, la voluntad y el objeto
son suficientes por s solos, si bien la causa est presente y todos obramos motivados por algo, no
debiera ser un elemento en ningn caso, y al hacerlo un elemento del acto jurdico lo que genera
son grados de incerteza porque al omitirse o no satisfacerse este elemento podra estarse frente a un
vicio del acto jurdico lo que terminara a lo mejor solicitando la invalidacin del acto o contrato
por una consideracin muy personal.
Causa: falsa, intil e ilgica. Esos son los tpicos postulados que generalmente dicen los
anticausalistas.
Intil por lo que acabamos de decir.
Falsa: porque no viene del Derecho Romano.
Ilgica: porque s es un elemento del acto jurdico nace con l y produce efectos en el
futuro no es anterior y muere con la celebracin que sera el caso de la causa.
El neo causalismo, algunos autores apostaron por las causas psicolgicas, cual es el riesgo
que se sita tan lejos antes de la celebracin del acto jurdico y la causa dems yo no la encuentro
en el acto jurdico la encuentro en la persona, al fin y al cabo es la motivacin de la persona y que
el mismo contrato pueda tener tantas causas distintas como personas concurran a su celebracin.
Jaime motivado por juntar dinero para casarse compra una camioneta para hacer negocios de
salmones en Puerto Montt, el negocio no dio resultados y no pudo juntar el dinero para casarse, ese
contrato carece de causa para Jaime, nulidad por falta de causa, sera bastante complejo s lo
pensamos as.
Otros neo causalistas fijan la causa en algo que es mucho ms real de entender, Capitant
hablaba del contenido econmico, las personas celebran los contratos no por una aspiracin jurdica
sino por una aspiracin material, no quieres un derecho personal para exigir la cosa del vendedor
quiere la cosa. Otros hablan del contenido moral, es decir que la motivacin para celebrar un acto
jurdico tambin al ser una conducta humana debe tener presentes los lmites que el ordenamiento
jurdico le impone a las conductas legtimas, cuando se descuadra sera causa, pero sera una causa
ilcita o ilegtima, destruir un acto jurdico considerando las aspiraciones morales que tuvo,
entendiendo que la moral es una escala bastante variable en algunos aspecto es tambin complejo.
SANCIONES DE INEFICACIA.

Nosotros sabemos que para el legislador cuando habla de ineficacia lo hace en trminos
mucho ms estrictos, lo hace pensando en la validez del acto jurdico, no estamos hablando desde el
punto de vista de la filosofa jurdica o de la teora pura del derecho que habla entre vigencia,
desuso o ineficacia, no vamos a recurrir a Kelsen, ac es la privacin de los efectos de un acto
jurdico de su validez, ahora, qu es lo que ocurre, que son muchas las causas o circunstancias que
pueden acarrear el cese de la eficacia de un acto jurdico, recordar los das R Ripley: resciliacin,
resolucin, revocacin, rescisin es decir renuncia, o sea hay muchas r y todas estas r" al fin y al
cabo terminan produciendo lo mismo que un acto jurdico pierda su eficacia, pero no por las
mismas circunstancias.
Vamos distinguiendo, la resciliacin est en el 1567, es un modo de extinguir las
obligaciones, no como modo de dejar sin efecto un contrato que es distinto, porque esos nos indica
hasta donde yo puedo resciliar vlidamente solo hasta antes que la obligacin no se extinga por otra
forma, s la obligacin ya se extingui por el pago no tenemos nada que resciliar.
La rescisin, es el ejercicio de una accin de nulidad relativa, es distinto, ah naci el acto
jurdico pero naci con un vicio, en el caso de la resciliacin el acto no naci viciado es solo una
cuestin de voluntad.
La resolucin, aqu estamos frente a un incumplimiento de una obligacin, hay una
situacin fctica en virtud de un contrato que me habilita para ejercer la accin resolutoria y dejar
sin efectos el contrato.
La revocacin o la renuncia son tambin actos jurdicos unilaterales pero tambin
determinan el cese de la eficacia del acto jurdico, el tpico ejemplo es el mandato, revocacin del
mandante, renuncia del mandatario es perfectamente lcito.
Dentro de las sanciones de ineficacia cuales estn relacionadas con este mdulo siempre, en
trminos clsicos tenemos la inexistencia, la nulidad (absoluta y relativa), la inoponibilidad y la
simulacin que es una sancin transversal y compleja.
La inexistencia: nos guste o no nos guste est en los manuales, pero tiene una importancia
para entender la nulidad porque s hay requisitos de existencia la omisin de requisitos de existencia
acarrea la inexistencia eso es una lgica de la doctrina, pero tambin hay que entender que el
derecho no se coloca en situaciones de inexistencia, el derecho regula situaciones que acaecen,
conductas que se generan, el derecho no est para regular cosas que no existen.
En realidad la teora de la inexistencia surge por un cambio de paradigma en relacin a la
nulidad, en muchos manuales se coloca un apellido del profesor pero es incierto (Sacharie,
Pothier?), tiene que ver con el movimiento codificador de Europa, en especial el cdigo Civil
francs. Antes del movimiento codificador se poda pedir la nulidad por la omisin de cualquier
requisito, por la fuerza del derecho comn europeo, por estpido que pareciera la omisin del
requisito igual se poda pedir nulidad, no se distingua la calidad del vicio desde el punto de vista de
la importancia del requisito, daba lo mismo. El cdigo Civil francs ante este problema ordena la
nulidad de aqu en adelante la nulidad solo se va a poder pedir cuando la ley la contemple
expresamente y por causales que la propia ley seale, por eso llega hasta nuestros das lo que
llamamos nulidad absoluta o relativa porque el mismo legislador distingue la importancia del
requisito omitido, uno es perdonable el otro no, en ese cambio de paradigma surge la teora de la
inexistencia, porque por la hiptesis del matrimonio homosexual en razn de la inexistencia, s se
casaran dos personas de un mismo sexo y la ley en ninguna parte dice que el matrimonio
homosexual es nulo, entonces no puedo pedir la nulidad, pero no lo dejaban vlido no podan pedir
la nulidad y para eso inventan el truco de la inexistencia, porque la diferencia de sexo en el

matrimonio est en el concepto de la institucin, por lo tanto la diferencia de gnero de los

contrayentes es una diferencia esencial o de la existencia, la lgica es impecable, el problema es
cmo aplico la inexistencia? Porque s voy al tribunal a alegar que se declare inexistente algo lo
vern como alguien bufonesco, los jueces no estn para constar algo que no existe, esa es la crtica
que se hace hasta el da de hoy la inexistencia no tiene accin. El otro problema formal de la
inexistencia es que siempre las cosas producen algn efecto.
Algunos Profesores chilenos dicen que el cdigo civil no la contempla expresamente pero
hay algunas frases que son un resabio, "no produce efecto alguno", ah estara pensando en la
inexistencia, pero no la coloc como sancin, pero si leyes especiales como la ley 18046 sobre
constitucin de sociedades annimas dice expresamente que la omisin de ciertos requisitos acarrea
la inexistencia. El problema es que no se reglamentan sus efectos y se terminan regulando por
medio de la nulidad absoluta. Adems del problema que no tiene accin, se podra alegar como
excepcin dicen algunos profesores, pero ese argumento es malo, se podra alegar como excepcin
la inexistencia porque desde el punto de vista del derecho procesal yo tengo excepciones dilatorias,
perentorias, pero tambin tengo alegaciones o defensas, cuidado cuando yo interpongo una
alegacin o defensa yo digo que el acto jurdico es inexistente, no porque se haya celebrado con
omisin de requisitos sino que derechamente no se celebr, cuando lo que esta doctrina sostiene es
que si se celebr el acto jurdico pero con la omisin de un requisito de existencia, no es menor la
sutileza.
LA SIMULACIN.
Estamos frente a una institucin absolutamente vigente y transversal, hablamos de
simulacin en derecho civil, en derecho procesal, en derecho penal en la estafa, en derecho
tributario facultad del director regional del SII, el problema es que no todos estn de acuerdo en qu
es la simulacin y cules son sus consecuencias. Lo que nos interesa recordar lo vamos a
circunscribir a Derecho Privado.
Cundo hay simulacin? Falta de coincidencia entre la voluntad real y la voluntad
declarada, s yo pienso que estn de buena fe a lo mejor hay un error, cuando esta falta de
concordancia entre voluntad real y voluntad declarada es de mala fe yo podra pensar que estoy
frente a una simulacin.
Se ha emitido un contenido de voluntad que no es real, la simulacin suele ser una
verdadera operacin de colusin entre las partes que celebran un acto jurdico o entre una de las
partes y un tercero con nimo de ocultar una situacin. En ninguna parte del cdigo civil hay una
accin de simulacin, a veces buscar qu realmente hicieron las partes no es tan sencillo a veces hay
varios actos y uno solo es el que causa perjuicio.
En trminos generales en Derecho Privado la simulacin es una conducta lcita pese a que
haya al menos nimo de ocultar algo por filantropa por lo que sea.
Quizs como estamos en Derecho Privado el nico parmetro que a mi me sirva para
determinar s una simulacin es ilcita es cuando cause un dao, cuando se ejecute un ao
patrimonial en razn de esa simulacin.
Recordar la siguiente clasificacin:
Simulacin absoluta y simulacin relativa.
La simulacin relativa hay un acto jurdico que se ve, pblico, pero hay otro acto jurdico
que est encubierto.

En la simulacin absoluta tambin hay un acto jurdico que se celebra pero en la realidad
nunca hubo intencin de celebrar ningn acto jurdico.
Cuando hablamos de simulacin absoluta algunos profesores hablan de acto simulado y
acto disimulado.
El tpico ejemplo de simulacin absoluta, cambiar de nombre los bienes porque el banco va
a embargar, transferirlos para que no embarguen, eso es una simulacin absoluta, se hace todo
escritura pblica transferencias de dinero entre cuentas corrientes, no hay acto jurdico pero hay un
perjudicado el acreedor, que tiene acciones especiales, la pauliana y la revocatoria, se podra
perseguir por nulidad absoluta inclusive.
En la simulacin relativa la cosa cambia, celebro compraventa para ocultar donacin y no
pagar el impuesto, hay un acto jurdico aparente, hay un acto jurdico disimulado, el afectado es el
fisco.
Tambin puede haber simulaciones que no perjudiquen a nadie, cuando el padre le da por
vendido a uno de sus hijos.
Estbamos estudiando las sanciones de ineficacia en general, nos referimos en particular a
la simulacin, la nulidad, la inoponibilidad y la inexistencia, ms o menos lo que nos interesaba
saber.
Lo ms importante del mdulo es nulidad, es de aquellas materias QUE EN UN EXAMEN
DE GRADO NO PUEDE DEJAR DE SABER.
La nulidad: estamos pensando en la sancin de una omisin que tiene que ver con un
requisito frente a la celebracin de un acto jurdico y en general tambin la omisin de elementos
que la ley estima deseables para la concrecin de cualquier acto jurdico en general, la nulidad no
solamente la encontramos en el Derecho Privado, la encontramos tambin en el Derecho pblico, la
encontramos por ejemplo en Derecho Procesal, Derecho Tributario, dentro del Derecho de Familia
que es una nulidad con particularidades especiales y la encontramos en el Derecho Patrimonial
propiamente tal y lo que nos interesa aqu es la nulidad absoluta y la nulidad relativa.
Qu es lo que tienen en comn todas estas nulidades? Que en definitiva es una sancin
establecida por la ley, ese es el paradigma de la codificacin del siglo XIX, es decir que solo se
puede solicitar la declaracin de nulidad de un acto jurdico cuando el ordenamiento as
expresamente lo seala, no es llegar y pedir la nulidad de un acto tengo que estar habilitado para
solicitarla y el efecto genrico es en definitiva hacer cesar los efectos de ese acto jurdico, porque lo
que se finge en definitiva es como si nunca se hubiese celebrado ese acto jurdico, ahora, los
Abogados constitucionalistas (y los de Derecho Administrativo tambin) hablan de Nulidad de
Derecho Pblico esa nulidad pese a ser bastante aceptada no es ms que una creacin doctrinaria
porque no es ms que la interpretacin de un artculo de la Constitucin, el 7 que se refiere a la
nulidad de Derecho Pblico, pero el Tribunal competente para declararla sigue siendo el tribunal
civil, y las caractersticas de la tramitacin siguen siendo similares a las de la tramitacin de la
nulidad absoluta, pero en general se habla en el mbito del Derecho Pblico de esa nulidad de
Derecho Pblico.
En el caso de la nulidad de matrimonio est dentro de una norma especial, para el Abogado
Garca Derecho de Familia es Derecho Pblico, pero para ser ms conservadores son normas de
Derecho Privado cuyo contenido es de orden pblico pero la diferencia no es muy superior. La
nulidad matrimonial tiene bastantes caractersticas distintas de la nulidad patrimonial:
1 Solo se aplica a un acto jurdico el matrimonio, es de aplicacin especial y especfica.

Tambin cuando la ley lo seala y solo por las causales sealadas en ella procede.
2 El inters que en general mueve al legislador no es meramente patrimonial sino que
tambin va en inters del orden pblico porque mira el orden de las familias y en general lo que
protege es el matrimonio.
3 Tiene una tramitacin distinta, tiene plazos distintos.
4 No distingue entre nulidad absoluta y nulidad relativa. (Algunos dicen que sus efectos
estn pensados como la nulidad absoluta porque sera imperdonable)
Dentro del Derecho Privado est la que nos interesa la que reglamenta el Cdigo Civil,
recordemos que hay algunas afirmaciones relativas a la nulidad que es bueno no olvidar antes de
comenzar.
Cuando uno habla de un acto jurdico nulo normalmente a lo que se est refiriendo es que
se ha observado que en la celebracin de un acto jurdico se ha omitido un requisito que amerita la
solicitud de nulidad, en estricto rigor yo debiera decir que ah estamos en presencia de un acto
jurdico anulable, pero que mientras no proceda la resolucin judicial firme que as lo declare ese
acto jurdico segn el Abogado Alessandri goza de una presuncin de validez, yo no se s el acto
jurdico es vlido o no tengo por qu saberlo o el Conservador, mientras no se declare la nulidad
existe una presuncin de validez y en ese sentido debiera producir los mismos efectos jurdicos de
un acto sin ningn vicio, pero por favor la presuncin no va ms all de eso no es lo mismo un acto
jurdico que nace con un vicio de nulidad a un acto jurdico que nace plenamente vlido y la razn
es sistmica porque s el acto jurdico que nace con un vicio de nulidad no obstante no haberse
declarado nulo por una resolucin de un tribunal produjera los mismos efectos que un acto jurdico
vlido no tendra entonces ninguna posibilidad la persona despus de solicitar la nulidad de pedir
las restituciones mutuas o ejercer la accin reivindicatoria porque las personas que habran recibido
bienes en virtud de ese acto jurdico no tendran ninguna posibilidad de recuperar sus bienes. Eso es
porque el acto jurdico que nace con un vicio de nulidad no produce los mismos efectos que un acto
jurdico vlido solo hay una cierta presuncin de validez, la respuesta est en nuestro sistema de
adquisicin de dominio:
Artculo 704 nmero 3 del Cdigo Civil:
Art. 704. No es justo ttulo:
1 El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende;
2 El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra
sin serlo;
3 El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenacin que debiendo ser
autorizada por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido; y
4 El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad
heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior, etc.
Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial o resolucin
administrativa se haya otorgado la posesin efectiva, servir de justo ttulo el decreto o resolucin;
como al legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido legalmente
ejecutado.
Primero nuestro sistema de adquisicin de dominio tiene un nombre, se llama: DEL
EFECTO PERSONAL DE LOS CONTRATOS, eso significa que en este sistema los contratos por
s solos no transfieren dominio, por lo tanto de ah aparece el nombre vulgar sistema de la dualidad
ttulo-modo lo que hace el artculo 704 es calificar el ttulo de justo e injusto, cuando hay ttulo
injusto qu es lo que se produce? Ni siquiera hay posesin regular, hay posesin irregular y por
ltimo la palabra que emplea el nmero 3 adolece o sea que es injusto por el solo hecho de haber
nacido con un vicio de nulidad no por haber sido declarado nulo, pensemos en una compraventa que
adolece de nulidad por ser de objeto ilcito, recay sobre un bien raz, se inscribi nadie ha
reclamado de la nulidad todava, la persona que inscribi el bien raz a su nombre despus lo
vendi, tampoco se dio cuenta nunca, la compr un tercero, y en el intertanto el que tiene inters
(puede ser un acreedor) puede ejercer la accin de nulidad y la ejerce pero el objetivo es recuperar

el bien raz, s ejerce esa accin de nulidad recordemos que nace automticamente la accin
reivindicatoria porque lo que se entiende que lo que la persona ha adquirido en realidad no es el
dominio sino que ha sido poseedor no dueo, s un ttulo que nace con un vicio de nulidad produjere
los mismos efectos que uno vlido la tradicin lo tendra que hacer dueo, ese es el sistema
nuestro.
Ah est la afirmacin jurdica que la expresin a tontas y a locas que un acto jurdico que
nace con un vicio de nulidad es vlido adems de ser temeraria es incorrecta, pero si puedo decir
que mientras no se declare la nulidad hay una cierta presuncin de validez mientras el tribunal no
declare la nulidad adems que en nuestro sistema hay nulidad absoluta y nulidad relativa y esta
ltima se sanea por el transcurso del tiempo.
Tambin hay que recordar 3 tipos de nulidad, que ms que nulidades distintas vienen a ser
una suerte de identificacin de fenmenos especiales en relacin a la nulidad que ha hecho la
doctrina por ejemplo: cuando nosotros hablamos de nulidad total o parcial, cuando hablamos de
nulidad consecuencial, cuando hablamos de nulidad refleja, que son formas en las cuales la doctrina
habla de la nulidad, recordemos un poquitito en qu consisten.
La nulidad total o parcial es en definitiva una acepcin que se aplica ms bien solo a un
fenmeno en particular, solo a un acto jurdico en particular que es el testamento. Porque en el
testamento se da efectivamente la posibilidad de que sea nula alguna disposicin del testamento
pero que pese a ello el testamento sigue siendo vlido en las clausulas que no tienen ningn vicio y
por eso es que se habla de nulidad a veces de nulidad total o parcial, pero no es ms que un
fenmeno particular relativo al testamento, no podra yo hablar en general de nulidad total o parcial,
porque en un contrato o se anula el contrato o no se anula, en el testamento para que ocurra esto la
razn es una sola, es de lgica, porque la nulidad total o parcial se refiere al acto jurdico como un
conjunto por eso se refiere a un testamento.
Ojo cuidado, no identificar el instrumento con el acto en s mismo, el instrumento es solo el
continente, pinsese en una escritura donde hay una compraventa, una hipoteca y un mandato, qu
pasa s se anula el acto principal? Lo accesorio sigue la suerte de lo principal, pero que pasa s lo
nulo es la garanta, no es un acto jurdico hay tres actos jurdicos contenidos en ese nico
instrumento.
La nulidad consecuencial la acabamos de mencionar, tambin es la observacin de un
fenmeno que la nulidad de la obligacin principal acarrea tambin indefectiblemente y
consecuencialmente la nulidad del contrato accesorio. No saco nada s la compraventa es nula y la
hipoteca no tiene ningn vicio y pretendo ejercer las acciones propias de la hipoteca.
La nulidad refleja se refiere tambin a la observacin de otro fenmeno en los actos
jurdicos solemnes propiamente tales, ojo, donde el vicio no est en el acto jurdico propiamente tal,
en el contenido, sino que est en la solemnidad y como a veces es difcil distinguirlo por eso los
doctrinadores a veces hablan de que el vicio cuando est en la solemnidad (pensemos en la
escritura pblica que no fue otorgada con las solemnidades que debi ser otorgada o autorizada por
la persona que debi autorizarla) bueno ah hay un vicio de nulidad, el contrato no tiene ningn
vicio pero como no se ha cumplido con la solemnidad, termina reflejndose en el acto contenido en
ella por eso se habla de nulidad refleja. Es importante este fenmeno sobre todo en el Derecho
Penal porque suelen ir asociadas a la comisin de delitos.
Ahora, en cuanto a la nulidad propiamente tal del Cdigo Civil, cuando nos referimos a ella
recordamos esa afirmacin que no obstante haber una multiplicidad de requisitos el legislador
siempre entiende que hay requisitos que son perdonables, que son de una inferior importancia y
que por lo tanto su omisin no obstante acarrear nulidad tambin pueden ser perdonados por eso es
que se distingue entre nulidad absoluta y nulidad relativa.
Cuando se habla de nulidad absoluta versus nulidad relativa, uno dice mire lo que pasa es
que en la nulidad absoluta hay intereses pblicos comprometidos porque sus normas son de orden
pblico, la verdad es que es como un contrasentido la nocin de orden pblico en una sancin que
es propia del derecho privado, al Abogado Garca le gusta hablar ms bien de intereses generales

intereses que exceden a las personas que concurren a la celebracin de un acto jurdico pero
normalmente se habla de orden pblico, en cambio en la nulidad relativa lo nico que hay son
intereses de carcter particular por eso es que es perdonable porque el vicio que se produce solo es
relativo, valga la redundancia, a las personas que concurren a la celebracin de ese acto o contrato.
Pero pese a que sea menor los efectos son los mismos, no puede ser de otra forma, el acto cuando
se anula se deja sin efectos o no se deja sin efectos, no se puede dejar sin efectos ms o menos.
Esto hay que separarlo para su estudio en dos etapas.
La primera etapa es el paralelo que no debe faltar entre la nulidad absoluta y la nulidad
relativa en cuanto a que titulares, quienes pueden solicitar la declaracin de nulidad absoluta y
quienes pueden solicitar la declaracin de nulidad relativa, las causales en qu casos la ley me
permite alegar una y otra, y las caractersticas de cada una, eso es lo que me permite diferenciar
ambas instituciones.
En una segunda etapa hablar de los efectos y ah vamos derechamente a la declaracin
judicial de nulidad y a los efectos que se producen en virtud de ella.
NULIDAD ABSOLUTA: en cuanto a los titulares: el ministerio pblico, el interesado y el
juez. Otro error comn en los exmenes decir las partes se escucha mucho y la verdad es que
ninguna parte del cdigo civil dice que hay que ser parte para solicitar la nulidad, ms an puede ser
parte pero s es parte podra quedar inhabilitado para ejercer la accin.
Art. 1683. La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin peticin de
parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga
inters en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo
saber el vicio que lo invalidaba; puede asimismo pedirse su declaracin por el ministerio pblico en
el inters de la moral o de la ley; y no puede sanearse por la ratificacin de las partes, ni por un
lapso de tiempo que no pase de diez aos.
En cuanto al ministerio pblico como titular de la accin, el sealado aqu no es la fiscala,
se refiere a una institucin propia del siglo XIX los antiguos prosecutores que existan en primera
instancia y que era precisamente al cual la ley le otorgaba la facultad de pedir la nulidad cuando no
haba un interesado es decir en el solo inters de la moral y de la ley, eso deja vacante la titularidad
en algunas causales como lo recordramos en el artculo 1462, porque ah en las causales de objeto
ilcito mira al inters pblico, y ah el nico habilitado debiera ser el ministerio pblico o el Juez s
llega a encontrar esas caractersticas, por una costumbre se entiende que estas facultades que tena
este ministerio pblico estn radicadas en los fiscales judiciales que estn en las cortes de
apelaciones y la corte suprema esta facultad no la ejercen sin embargo. Estos funcionarios como
elaboran informes para los ministros ah sealan cuando hay vicios de nulidad absoluta pero nunca
ofician a un tribunal civil para la declaracin de nulidad absoluta.
En cuanto al Juez, aqu hay que separar un poco la actuacin que tiene el Juez. En general
la actuacin que tiene el Juez en lo civil es actuar a peticin de parte, cuando el Cdigo dice
puede claro puede cada vez que se lo soliciten, acta a peticin de parte el interesado concurre al
Juez y el Juez puede declarar la nulidad, cuando dice debe aparece una imperatividad y la
fuente de esa imperatividad es que aparezca de manifiesto en el acto o contrato, ah se produce una
situacin excepcional que es la forma cmo actan los jueces civiles que es a peticin de parte y de
oficio que solamente cuando la ley los faculta para ello. Qu es lo que ocurre con ese mandato? Se
diluye un poco por la interpretacin que le ha ido haciendo la doctrina y tambin la jurisprudencia,
porque no se observa que un Juez declare de oficio la nulidad absoluta, la jurisprudencia se
pregunta qu es lo que significa aparecer de manifiesto en el acto o contrato? Quiere decir que
fluya de la sola lectura del acto y es difcil que un contrato venga con un letrero anleme y
tampoco es tan fcil a veces de la sola lectura darse cuenta cuando estamos a veces frente a un
vicio de nulidad, salvo que sea algo manifiesto, aunque estuviera inserto en el acto el certificado de
matrimonio de los celebrantes tampoco servira porque dice de la sola lectura la jurisprudencia
debera fluir esta nulidad absoluta, lo que trata la jurisprudencia es evitarle al Juez que se vea
involucrado a declarar de oficio la nulidad porque esa declaracin de oficio de la nulidad es

contraria a la pasividad del Juez, es extrao esto como entiende la jurisprudencia de aparecer de
manifiesto en el acto o contrato.
El interesado es quien habitualmente genera o acciona de nulidad en Chile. Aqu no
estamos hablando de un inters afectivo o moral del interesado ac estamos hablando de un inters
patrimonial, pecuniario, etc. no porque lo diga el Cdigo Civil sino que nuevamente la doctrina y
jurisprudencia reiteradas han dicho que el inters debe ser pecuniario, hay antecedentes histricos
de que as era porque el proyecto de Cdigo Civil deca inters pecuniario, luego el texto definitivo
borr la palabra pecuniario no hay explicacin satisfactoria de esta eliminacin, algunos dicen que
fue para no limitar el monto de la indemnizacin, indiscutiblemente es un inters pecuniario.
Dnde radica lo pecuniario en esta accin? No significa que yo vaya a hacer un
negocito con la accin de nulidad los juicios no son negocios para nadie, no hay honorario que
pague bien un juicio civil, cuando el legislador habla de inters pecuniario entiende un perjuicio que
radica en que mientras ese acto jurdico permanezca como presuntamente vlido el perjuicio se
mantiene, y que la nica forma de hacer desaparecer el perjuicio es dejando sin efecto ese contrato,
cuestin que a veces en las demandas no se explica correctamente, y que como no se explica
correctamente esa cuestin no aparece entre los puntos de prueba en la resolucin que recibe la
causa a prueba y as acaba de perder el juicio.
En cuanto a esto de ejecutar el acto sabiendo o debiendo saber ah hay hartas discusiones
relativas al sabiendo y al debiendo saber, sobre todo al debiendo saber, eso significa que el
legislador permite o no inhabilita a priori que la parte que celebr el acto jurdico tambin pueda
pedir la nulidad, no es porque est favoreciendo el arrepentimiento sino que lo que el legislador
favorece es que un acto jurdico pueda ser invalidado incluso por las partes que lo celebraron, pero
le coloca la pista un poco pesada s usted es parte y est pidiendo la nulidad yo le voy a pedir que se
cuide del debiendo saber donde se refiere a un conocimiento presuntivo en cuanto a la persona no
presuntivo en cuanto al conocimiento de la ley porque la ley se presume conocida por todos
entonces nadie podra pedir la nulidad absoluta, se refiere a un conocimiento presuntivo en
particular al vicio, lo que nos deja a los Abogados con un margen muy pequeo, mejor pedirle a un
tercero que nos pida la nulidad absoluta, no sancionaran la negligencia de no haber revisado bien.
Qu es lo que ocurre con los titulares en la nulidad relativa? Es decir quines pueden
solicitar la accin rescisoria (cuando uno habla de nulidad a secas se est refiriendo a la nulidad
absoluta, la rescisin se refiere a la nulidad relativa) aqu cambiamos de paradigma porque
entramos a hablar de intereses de carcter particular, es decir que solo son oponibles a las partes
que concurrieron a la celebracin del acto jurdico.
Art. 1684. La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez sino a pedimento de
parte; ni puede pedirse su declaracin por el ministerio pblico en el solo inters de la ley; ni puede
alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes o por sus herederos o
cesionarios; y puede sanearse por el lapso de tiempo o por la ratificacin de las partes.
La redaccin del Cdigo Civil ac tambin es en trminos amplios, aquellos en cuyo favor
la han establecido las leyes es una frase y lo que viene a continuacin tambin es importante o sus
herederos o cesionarios, todos estos pueden pedir la nulidad relativa. S la primera frase es muy
larga digan el afectado, particular, se entiende pero no se olviden de decir tambin o sus herederos o
cesionarios, eso tiene importancia porque nos deja absolutamente claro que la accin rescisoria es
una accin neta y absolutamente patrimonial y como es patrimonial consecuencialmente es
transmisible, transferible, prescriptible, avaluable es decir todas las caractersticas propias de una
accin patrimonial. Se hereda quin la puede ejercer? El heredero, y se puede vender? Yo podra
perfectamente venderla, pero cmo la vendo? Podra poner un aviso eso sera extrao,
normalmente va envuelta en una cesin de derechos litigiosos porque cuando se inicia el litigio ah
recin se sabe cul es la cuestin controvertida y ah se sabe que hay un derecho dudoso que nace
de una accin rescisoria y ese es efectivamente el vehculo por el cual se cede el resultado incierto
de la litis que es la accin rescisoria propiamente tal. Se discute cuando se trata de juicios de
nulidad absoluta porque la ley no lo prohbe, la reglamentacin de la cesin de derecho litigiosos en

ninguna parte prohbe la cesin de acciones de nulidad absoluta, pero es de toda lgica que el
legislador permite la cesin en este caso porque lo dice expresamente de la nulidad relativa y no de
la nulidad absoluta, porque el legislador no quiere en definitiva transformar en comerciable una
accin que el estima que protege intereses que van ms all de lo patrimonial, es transmisible
porque va en el patrimonio de la persona que est habilitada para el ejercicio de la accin.
Tambin es prescriptible, aqu a diferencia de lo que ocurre en la nulidad absoluta la accin
rescisoria tiene un plazo de prescripcin extintiva que son 4 aos contados por regla general desde
la celebracin del acto o contrato. Lo nico que puedo hacer contra la accin de nulidad absoluta es
ejercer la excepcin de prescripcin adquisitiva del bien que conlleva la discusin del juicio pero no
es un plazo de prescripcin extintiva, ni por lapso de tiempo que no pase de 10 aos en ese caso
dice el 1683, el acto jurdico que nace con un vicio de nulidad absoluta no se sanea nunca, porque la
redaccin lo que persigue la invalidacin del acto es la restitucin patrimonial, s yo ejerzo la accin
de nulidad dentro del lapso de 10 aos siendo adems un ttulo que adolece de nulidad o sea un
ttulo injusto, lo que le provoco a la persona que recibi un bien en virtud de un ttulo injusto es que
esa persona no adquiera el dominio, lo que le permite al titular de la accin de nulidad ejercerla
siempre, pero para que sea eficaz idealmente la ejerza dentro de los 10 aos, o inclusive dentro de
los cinco porque yo no puedo partir de la base de que el otro est en posesin irregular. En el caso
de la nulidad relativa es distinto, s me demandan de nulidad relativa una accin de dolo por
ejemplo yo puedo transcurrido 4 aos oponer la excepcin de prescripcin extintiva, en la nulidad
absoluta la nica forma de defenderse eficazmente es alegando prescripcin adquisitiva, no hay
ningn plazo de prescripcin extintiva superior a cinco aos son hasta los 5 aos o plazos inferiores.
Esto porque la accin de nulidad absoluta al final es patrimonial es para que le restituyan algo.
En cuanto a las causales de la nulidad absoluta, estn expresamente sealadas en la ley, ac
s usted quiere puede enumerarlas todas separando las causales de inexistencia, de las de nulidad
absoluta (falta de voluntad, falta de objeto, falta de causa) omisin de solemnidades est
expresamente establecido en la ley como nulidad absoluta, objeto ilcito, causa ilcita, tambin
puede decir que todas las causales de inexistencia pueden perseguirse va nulidad absoluta. S hay
objeto y causa ilcita como causales expresas de la nulidad absoluta con mayor razn la falta de
objeto y la falta de causa tambin las puedo perseguir va nulidad absoluta, estn subsumidas las
causales de inexistencia dentro de las causales de nulidad absoluta. Don Andrs Bello pese a toda
esta corriente dogmtica nueva de darle ms certeza al ejercicio de la accin de nulidad igual dej
cierto resabio de lo que se conoce como causal genrica de nulidad y en la omisin de requisitos de
validez que miran al acto y no a las partes tambin puede pedirse nulidad absoluta, el legislador no
le dice en cada requisito s t omites este requisito tu sancin es nulidad absoluta, el legislador se
encarga de pedir requisitos y redactar la norma como el entindela calidad del requisito omitido
pero no dice aqu puede pedir nulidad absoluta. Ms an la nulidad de aplicacin general es la
nulidad relativa pero con el lmite propio de la accin rescisoria siempre y cuando la omisin de
requisito mire a las partes, su calidad o estado y no al acto o contrato o sea una nulidad por defecto
como dicen algunos.
Hay un ejemplo que est en el artculo 676 dentro de la tradicin:
Art. 676. Se requiere tambin para la validez de la tradicin que no se padezca error en
cuanto a la identidad de la especie que debe entregarse, o de la persona a quien se le hace la entrega,
ni en cuanto al ttulo.
Si se yerra en el nombre slo, es vlida la tradicin.
Mientras repasbamos el error esencial, est dentro de los requisitos de la tradicin, s hay
error ah se puede pedir la nulidad absoluta porque es un requisito de validez del acto que mira al
acto jurdico, a la tradicin, pero el legislador ha sido poco eficaz en la redaccin de la norma y no
queda claro que calidad de requisitos, por qu lo exige la ley, y qu pasa s se omite, no es tan claro
ver s es nulidad absoluta o relativa o qu formalidad es.
Art. 1682. La nulidad producida por un objeto o causa ilcita, y la nulidad producida por la
omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o

contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los
ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente
incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisin del
acto o contrato.
En cuanto a las causales de nulidad relativa requisitos prescritos en consideracin a la
calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan. Esta es una suerte de causal genrica y
tambin puede ser poco feliz la redaccin de la norma, en la sociedad conyugal el marido necesita
ciertas autorizaciones de la mujer para celebrar contratos sobre ciertos bienes, la ley establece el
requisito, la autorizacin, y establece el requisito de la forma ms ambigua posible dice expresa o
tcitamente o interviniendo de cualquier modo en el acto o contrato, es ambiguo decidir s pedimos
nulidad absoluta o nulidad relativa, como encontramos la pista ah, desde el punto de vista de quien
puede ejercer la accin estamos dentro de la sociedad conyugal, el marido administra la sociedad
conyugal en calidad de jefe de la sociedad conyugal, por lo tanto como el marido administra en
general libremente incluidos los bienes de la mujer el legislador dice un momento, cuidado, para
cosas importantes pdale autorizacin, es una norma de proteccin antes la mujer casada en
sociedad conyugal era relativamente incapaz, esa autorizacin est dada para un relativamente
incapaz, y as puede esgrimir la accin de nulidad relativa, pero la reforma del artculo 1447 me
dej un poco coja la situacin, modificar normas sin hacerlo sistemticamente me puede generar
esto. S ya no es incapaz para qu la autorizacin?, cuidado que la administracin de la sociedad
conyugal tambin la puede ejercer un tercero, marido en interdiccin la ejerce un tercero y est
sujeto a las mismas inhabilidades, lea bien la norma, converse antes de accionar.
El incapaz absoluto no es nulo, lo actos celebrados por los absolutamente incapaces son
nulos, es nulo siempre y cuando l celebre el acto o contrato, lo mismo ocurre con los actos
celebrados por los relativamente incapaces.
Respecto de las caractersticas generales de la nulidad absoluta y de la nulidad relativa, las
principales.
La nulidad absoluta:
NO PUEDE SANEARSE POR UN LAPSO QUE SEA INFERIOR A 10 AOS.
TAMPOCO SE PUEDE RATIFICAR, NO SE PUEDE PERDONAR POR REGLA
GENERAL, SALVO EN EL CASO DEL 1470 NMERO 3 SE REFIERE A
AQUELLAS OBLIGACIONES QUE HAN NACIDO CON UN VICIO DE
NULIDAD QUE PASAN A SER OBLIGACIONES NATURALES, PERO
LEGALES AL FIN Y AL CABO EL CUMPLIMIENTO DE UNA OBLIGACIN
NATURAL NO ES EL CUMPLIMIENTO DE UN DEBER TICO, PERDIERON
LA ACCIN PERO MATIENEN LA EXCEPCIN, AH HAY UN EJEMPLO
QUE NACI CON UN VICIO DE NULIDAD ABSOLUTA ALGUIEN OTORGA
TESTAMENTO CERRADO INSTITUYE UN LEGADO EN FAVOR DE
CRYSTAL JOCELYN SUMA RESPECTO DE LA CUAL LOS HEREDEROS
SERN SOLIDARIAMENTE RESPONSABLES, ESE TESTAMENTO ES
NULO, FALLECE EL TESTADOR, AH LOS HEREDEROS SE PREGUNTAN
QUIEN ES CRYSTAL JOCELYN, TESTAMENTO NULO, SE USA LA
NULIDAD PARA NO CUMPLIR LA OBLIGACIN, PERO EL SENTIDO DE
LAS OBLIGACIONES NATURALES ES FOMENTAR LA HONRADEZ, LO
QUE HACE EL 1470 N 3 ES QUE SE PUEDE PAGAR EL LEGADO
VALIDAMENTE Y LA CRYSTAL JOCELYN RETENGA SU LEGADO, AH SE
CUMPLE UN ACTO QUE HA NACIDO CON NULIDAD ABSOLUTA, EL
LEGISLADOR FRENTE A INTERESES CONTRAPUESTOS PREFIERE
PROMOVER LA BUENA FE PERO MUY ACOTADAMENTE, EL EJEMPLO
DE LA NORMA ES UN ACTO JURDICO UNILATERAL, SOLO ES

APLICABLES A ESTOS EN CASO DE ADOLECER DE UN VICIO DE

NULIDAD ABSOLUTA NUNCA A ACTOS BILATERALES, HAY DOS
EJEMPLO MS QUE ESTN EN EL CDIGO, POR ESO ES IMPORTANTE
DISCUTIR EL ROL DE LA SENTENCIA EN LA DECLARACIN DE
NULIDAD. (concepto requisitos, clasificacin y efectos de la institucin para el 4,0
aplicacin de la institucin un 5,0 aplicacin y relacin con otras instituciones un
6,0 opinin y argumentacin propia un 7,0).
Cul ser la nulidad ms perdonable para las personas? La relativa, existe la ratificacin en la que
al fin y al cabo se renuncia a la accin, eso es perdn.
Dentro de las caractersticas de la nulidad relativa efectivamente puede sanearse y se sanea
de dos formas: por el solo transcurso del tiempo aqu est efectivamente afecto a esta forma de
saneamiento; y tambin se sanea por la ratificacin.
Recordemos someramente cuando uno habla de sanear, de depurar el vicio en general, y se
refiere a la prescripcin extintiva aqu lo que ocurre es que el solo transcurso del tiempo se supone
que elimina el vicio, tcnicamente lo que se produce es la accin para alegarla, los contratos
quedan ah no es que alguien los tome y los saque sobre todo s son contratos que quedan en un
registro pblico despus vendr el acto de la resolucin judicial por el cual se invalida,
normalmente queda ah.
Ahora, el plazo que nosotros recordamos no es un plazo menor son cuatro aos, los plazos
del Cdigo Civil rara vez son inferiores a 4 aos, salvo algunas acciones muy especiales como la de
vicios redhibitorios, pero en general los plazos son bastante extensos. Este plazo de 4 aos se puede
ejercer contado siempre desde un hecho objetivo que es la celebracin del acto o contrato por regla
general, no olvidar que lo que se est persiguiendo es invalidar el acto jurdico correspondiente, por
lo tanto la fecha objetiva ser la de celebracin del acto o contrato, eso es fcil de determinar
cundo es un contrato que tiene una fecha cierta, el problema surge cuando el contrato no tiene una
fecha cierta, no olvidemos que por regla general los contratos son consensuales y no constan en
instrumentos que dan cuenta de la fecha de celebracin, eso ser materia de prueba, pero no es
menor porque la contraparte est esperando que usted acredite que est dentro del plazo, lo primero
que la contraparte revisa es el plazo.
Ese plazo de 4 aos excepcionalmente se cuenta desde un momento distinto a la celebracin
del acto o contrato en dos circunstancias: en aquellos casos en que la accin en definitiva se
transmite a los herederos del afectado del que estaba habilitado para ejercer la accin; y en aquellos
casos en que la nulidad proviene de la fuerza. En este ltimo caso el plazo de 4 aos se cuenta desde
que cesa la fuerza, esto tiene importancia, porque eso va a depender en definitiva de la persona que
alega, solo la persona que alega sabe cuando dej de tener miedo, cuando l siente que esta
amenaza ya ha cesado, ahora, esa suspensin en favor de la persona para el ejercicio de la accin de
nulidad relativa no es ad eternum yo no podra presentarme a solicitar a un tribunal la nulidad
relativa despus de 15 aos de celebracin del acto o contrato alegando que todava estoy
atemorizado, como la ley dice desde que ces y la fuerza todava no ha cesado yo estara
tcnicamente habilitado para alegarla, pero siempre topamos con el plazo lmite general del Cdigo
Civil 10 aos, siempre que esta suspensin no pase ms de 10 aos y volvemos al hecho objetivo:
contados desde la celebracin del acto o contrato es decir aun cuando haya fuerza tengo un plazo
tope para el ejercicio de la accin.
Respecto de los herederos pareciera que estamos en un problema porque s una persona que
tiene derecho a ejercer la accin de nulidad relativa fallece y tiene un hijo recin nacido y cuento el
plazo de 10 aos desde la fecha de la muerte de la persona la verdad es que nunca va a poder ejercer
la accin de nulidad relativa va a ser ilusorio su derecho, pero por favor esa suspensin en favor del
heredero incapaz por minora de edad es en el entendido de que l pueda ejercerla por s solo
despus, nada obsta a que el representante legal la pueda ejercer de inmediato.
Nunca ms all de 10 aos desde la celebracin del acto o contrato, 4 aos la regla general,
salvo fuerza y transmisin de la accin.

Qu pasa en la situacin que los representantes legales no ejerzan la accin, habr que
empezar a contar los plazos desde que cumpli 18 aos? No. Recordemos que se est hablando de
nulidad relativa la que a la larga es perdonable. No olvidemos que la prescripcin extintiva es una
verdadera sancin para aquellos que pudiendo haber ejercido una accin durante cierto lapso de
tiempo no lo han hecho, el representante es quien debe ejercerla.
En cuanto a los efectos debemos decir la frase sacramental: entre los efectos no hay
distincin alguna entre nulidad absoluta y nulidad relativa, desde el punto de vista cuantitativo sin
duda que no hay ninguna diferencia porque el efecto ac se produce por la declaracin judicial de
nulidad, la sentencia que declara la nulidad produce los siguientes efectos: hay que distinguir:
Respecto de las partes.
Respecto de terceros.
Respecto de las partes: podemos sealar que hay dos principales efectos:
I. Retrotraer las partes al estado anterior de la celebracin del acto o contrato. Ese es
un efecto que produce siempre la sentencia de nulidad, como una ficcin, volver
atrs en el tiempo.
II. Se extinguen las obligaciones entre las partes. Eso cuando no se han cumplido las
obligaciones que emanaban de esa fuente. Distinto es cuando el contrato se ha
cumplido, ah las obligaciones ya se habran extinguido por otro modo que podra
ser el pago, por eso este efecto es relativo, y ah ya no ser eficaz. Por eso se
menciona la nulidad entre los modos de extinguir las obligaciones pero se refiere a
esta situacin particular. Distinto es cuando el contrato est cumplido porque ah
las obligaciones se extinguieron por el pago. S yo pido la nulidad de un contrato de
compraventa, yo soy vendedor he celebrado una compraventa y quiero que me
restituyan lo que entregue en virtud de esta compraventa, s el bien no ha salido de
manos del comprador qu accin ejerzo al respecto, restitutoria o reivindicatoria?,
la reivindicatoria procede contra terceros poseedores, aqu se habla de accin
restitutoria, pero tcnica y jurdicamente no existe es la misma reivindicatoria, pero
es para diferenciarla tcnicamente de cuando el bien ha salido de manos del
comprador, en ambos casos es la accin reivindicatoria porque la hiptesis es que
cuando hubo nulidad el bien no sali del dominio del vendedor por lo que el
comprador es en definitiva solo un poseedor, la nica accin que el cdigo civil
contempla para que el poseedor sea condenado a restituir el bien es la
reivindicatoria, pero se habla de restitutoria para diferenciar ambas situaciones. Las
prestaciones mutuas estn dentro de la accin reivindicatoria, lo mismo ocurre con
la resolucin de un contrato. Diga restitutoria en el examen el Abogado Garca lo
entender.
Respecto de terceros: cuando el bien ha salido de manos del comprador y yo necesito que el
bien me lo restituyan y esa accin se llama tranquilamente accin reivindicatoria, esta accin no
distingue la buena o mala fe del tercero, as de sencillo, a diferencia de lo que ocurre con la accin
reivindicatoria que emana de la resolucin de un contrato porque ah la accin reivindicatoria no
ser eficaz contra terceros poseedores de buena fe donde la buena fe se presume y la mala fe se
califica de acuerdo a como el Cdigo Civil la califica en los artculos 1490 y 1491.
Art. 1490. Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condicin suspensiva o resolutoria, la
enajena, no habr derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe.
Art. 1491. Si el que debe un inmueble bajo condicin lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o
servidumbre, no podr resolverse la enajenacin o gravamen, sino cuando la condicin constaba en
el ttulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura pblica. Ac no, ac da lo mismo la buena o la
mala fe, entindase con quien celebr el contrato, quin recupera su bien no le debe nada al
despojado, no hay derecho a indemnizacin, reclmele a su vendedor, aqu hay una aplicacin del
principio de que nadie puede transferir ms derechos de los que tiene, el problema es que el tercero
puede ser poseedor regular, tendra un ttulo justo, en ese evento el cumple todos los requisitos para

una posesin regular, cuando ejerza la accin reivindicatoria no parta de la base de que el otro es
un poseedor irregular, parta al revs piense que debe ejercerla contra un poseedor regular por el
plazo, s es irregular mejor por el plazo, pero eso vaya vindolo por los antecedentes, antes puede
hasta haber habido un delito (as operan las bandas estafadoras que se quedan con bienes ajenos, los
enajenan rpidamente a un tercero para que gane el dominio por prescripcin ordinaria).

L O S B I E N E S.
Art. 565. Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales.
Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa,
un libro.
Incorporales las que consisten en meros derechos, como los crditos, y las servidumbres activas.
1. De las cosas corporales
Art. 566. Las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles.
Art. 567. Muebles son las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea movindose ellas a s
mismas, como los animales (que por eso se llaman semovientes), sea que slo se muevan por una
fuerza externa, como las cosas inanimadas.
Exceptanse las que siendo muebles por naturaleza se reputan inmuebles por su destino, segn el
artculo 570.
Art. 568. Inmuebles o fincas o bienes races son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a
otro; como las tierras y minas, y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los
rboles. Las casas y heredades se llaman predios o fundos.
Art. 569. Las plantas son inmuebles, mientras adhieren al suelo por sus races, a menos que estn en
macetas o cajones, que puedan transportarse de un lugar a otro.
Art. 570. Se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que estn
permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que puedan
separarse sin detrimento. Tales son, por ejemplo:
Las losas de un pavimento;
Los tubos de las caeras;
Los utensilios de labranza o minera, y los animales actualmente destinados al cultivo o beneficio de
una finca, con tal que hayan sido puestos en ella por el dueo de la finca;
Los abonos existentes en ella, y destinados por el dueo de la finca a mejorarla;
Las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y mquinas que forman parte de un
establecimiento industrial adherente al suelo, y pertenecen al dueo de ste;
Los animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques, colmenas, y cualesquiera otros
vivares, con tal que stos adhieran al suelo, o sean parte del suelo mismo, o de un edificio.
Cosa es todo aquello que no es persona, bien es todo aquello que siendo susceptible de
apropiacin por lo particulares. El Cdigo trata indistintamente los trminos bienes y cosas, es la
doctrina la que trata de establecer una relacin de gnero a especie entre bienes y cosas donde
bienes seran aquellas cosas que le interesan al Derecho, aquellas cosas que en realidad permiten o
ameritan una relacin jurdica, y las cosas en general pueden o no tener alguna relacin jurdica
pero son por regla general tan abundantes o de tan poca importancia que no necesitan ninguna
regulacin jurdica y econmica, porque recordemos que aqu la Economa y el Derecho tienen el
mismo punto departida frente a mltiples necesidades: escases de bienes y por lo tanto se necesita
regularlos porque si no sera una batalla eterna por los bienes como lo es en la prctica al final.
Como definir cosa da lo mismo, todo lo que existiendo no es persona sobretodo esa
definicin gusta a los profesores que son del ala confesional, es solo para resaltar que en el Derecho
hay objetos del derecho y sujetos del derecho y los sujetos del derecho tienen patrimonio y dentro

de su patrimonio estn los bienes, esto para descartar la idea de que las personas son susceptibles de
ser incorporadas al patrimonio de otra persona, yo no podra comprar a una persona. En Estados
Unidos se est discutiendo mucho en Biotica el comercio de rganos, de embriones, en el
extranjero hay tremendos juicios sobre herencias respecto de padres que se han sometido a
tratamientos de fertilizacin asistida, lo tratamos como heredero o no, nuestro Cdigo Civil lo trata
como heredero pero nuestro legislador nunca imagin que el heredero iba a estar en una probeta y
dentro del vientre de una mujer a la vez, es una discusin interesante s la vida de una persona es
susceptible de ser transada o ms aun desde que punto yo puedo transarla o no, lo que s no puedo
transar a la persona puedo transarla por partes, para eso es la donacin de rganos, la donacin de
rganos es un acto jurdico, en otros pases est reglamentada la compra de rganos para trasplante.
Hay un antiguo libro del Abogado Abeliuk que trata este tema, cuando uno fallece vuelve a ser
cosa, cuando nace el nasciturus se vuelve persona, antes ni siquiera se lo entregaban a la madre.
Por qu estudiamos los bienes? Su importancia radica en la necesidad de conocer la
naturaleza jurdica del bien que tengo enfrente; para luego saber que estatuto lo reglamenta, como
me relaciono con ese bien, que facultades me da, como lo puedo adquirir y enajenar, hay muchos
estatutos jurdicos hay un estatuto general que est en el cdigo civil y hay estatutos especiales en
leyes especiales, esto nos lleva a la clasificacin de bienes.
Hay enormes clasificaciones de bienes, pero enfrentados a lo que nos interesa responder son
pocas las que nos ayudan a establecer el estatuto jurdico, como la compro, que me permite. Aqu
vamos a estudiar las clasificaciones que tienen esa pertinencia, como lo compro, como lo vendo.
Cuando uno define bienes son aquellas cosas que son susceptibles de apropiacin privada,
es decir que puede esa cosa incorporarse al patrimonio de una persona. Consecuencialmente s se
pueden incorporar al patrimonio de una persona es transable, heredable, avaluable pecuniariamente
(ESTA ES NUESTRA DEFINICIN DE PATRIMONIO conjunto de bienes derechos y
obligaciones avaluables pecuniariamente), hay otras caractersticas como que los bienes prestan una
utilidad al hombre, se supone que el bien sirve para algo eso viene del siglo XIX, XX, ahora en el
siglo XXI sociedad de consumo uno compra cosas que no sabe para qu sirven. Recordemos
algunas clasificaciones.
1) Bienes corporales y bienes incorporales: Cdigo Civil artculo 565. Corporales son
las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos como una casa o
un libro. Incorporales las que consisten en meros derechos, que no tienen un ser
real, sino ideal, ficticio. Los bienes incorporales son creacin del hombre, del
intelecto. Esta corporalidad se determina porque puede ser percibida por los
sentidos (vista, gusto, tacto, olfato, odo)
2) Bienes muebles y bienes inmuebles: Cdigo Civil artculos 567 y 568. Esta es una
verdadera subclasificacin de los bienes corporales. Un inmueble, cuando el
Cdigo se refiere a ellos est pensando en los inmuebles por naturaleza, la hipoteca
lo que reglamenta es un derecho real de garanta sobre un inmueble por naturaleza,
no est pensando en los inmuebles por adherencia o destinacin. Los inmuebles son
los que no pueden transportarse de un lugar a otro. Dentro de los muebles, estn los
muebles propiamente tales, semovientes o inanimados y tambin estn los bienes
muebles por anticipacin. Un bien mueble como su nombre lo dice es aquel que
puede transportarse de un lugar a otro, algunos le agregan sin detrimento. La
clasificacin de muebles semovientes es tan antigua que el Cdigo la tiene pensada
solo para los animales, son los nicos que en esa poca se movan por s solos, la
discusin quizs desde el punto de vista prctico no sea tan importante quizs salvo
cuando recae sobre un bien mueble animado o a un bien mueble inanimado, porque
no es lo mismo contratar sobre algo que est vivo, el contrato tiene que
efectivamente tomar esa caracterstica, pero desde el punto de vista del estatuto es
el mismo, la regla general es que el contrato sobre bienes muebles cualquiera sea su
categora son consensuales, salvo que una ley especial determine una situacin

distinta, cuidado porque en la poca de don Andrs Bello los animales eran
animales y punto, no exista la sociedad protectora de animales, ni los veganos, los
bienes en definitiva eran para ser utilizados o eran para ser comidos, hoy por hoy
hay especies protegidas. Tampoco haban automviles, es un bien mueble
semoviente o inanimado? Para el cdigo civil es inanimado, no se olvide que en
Derecho Civil nosotros podemos aplicar la analoga no tenemos el problema que
tiene el Derecho Penal, por eso es que el cdigo civil no ha sido reformado porque
fuerzan mucho la analoga, hay presunciones de culpa respecto de quien tiene un
animal fiero (un pitbull para el cdigo es un animal domestico). La de los bienes
muebles por anticipacin es importante, hay bienes inmuebles que para efectos de
constituir derechos sobre ellos se consideran muebles, esta es una ficcin cuyo
objeto fundamental es facilitar la circulacin de los bienes, es decir es una ficcin
que me permite sustraerme del estatuto de los inmuebles para aplicarle el estatuto
de los muebles a ese bien antes de su separacin, la naranja en el naranjo es un
inmueble por adherencia, el rbol es un inmueble por adherencia, y el suelo es un
inmueble por naturaleza, s el rbol est en un masetero es mueble, s el masetero
est adherido en la tierra, inmueble por adherencia; s no estuviera esta clasificacin
en el cdigo debera hacer la transferencia por inscripcin del ttulo en el registro
conservatorio, pero el Cdigo permite la ficcin antes de la separacin. Este
concepto lo encontramos precisamente en la accesin de mueble a inmueble
(edificacin, plantacin y siembra) son todos ejemplos de inmuebles por
adherencia, pero adems son todos ejemplos a los cuales usted les puede aplicar la
ficcin, usted puede adquirir cualquier inmueble por adherencia sustrayndolo del
estatuto de los inmuebles, ad extremo usted podra comprar un edificio por contrato
consensual siempre que no incluya el suelo, cuando se compra el bosque se compra
con una factura, en general lo accesorio sigue la suerte de lo principal: Art. 1801.
La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el
precio; salvas las excepciones siguientes. La venta de los bienes races,
servidumbre y censos, y la de una sucesin hereditaria, no se reputan perfectas ante
la ley, mientras no se ha otorgado escritura pblica. Los frutos y flores pendientes,
los rboles cuya madera se vende, los materiales de un edificio que va a derribarse,
los materiales que naturalmente adhieren al suelo, como piedras y sustancias
minerales de toda clase, no estn sujetos a esta excepcin. Los frutos y flores
pendientes muebles por anticipacin. Dentro de los tres tipos de inmuebles,
inmuebles por naturaleza, adherencia y destinacin claramente se le aplica la
ficcin a los inmuebles por adherencia, a los inmuebles por destinacin no es
necesario porque en estricto rigor son muebles por naturaleza y a juicio del
Abogado Espinoza Jams al inmueble por naturaleza porque es el estatuto distinto
de los bienes muebles. Con las modificaciones efectuadas, el suelo es el inmueble
por naturaleza, antes se meda como que yo era dueo de la superficie en una
proyeccin cnica hasta el centro de la tierra y hasta arriba tampoco haba un
lmite, uno era dueo del suelo y del subsuelo, ahora no el subsuelo es un bien
nacional de uso pblico y el espacio tambin, nos expropiaron y no nos pagaron
nada, la tesis de que uno puede vender consensualmente un terreno y llevrselo con
un bulldog no es tan descabellada, y el espacio me lo llevo con aire comprimido,
eso es extremo. Pinsese en una avulsin, los que construyen en cerros, los cerros
se vienen abajo, cuando hay una avulsin yo pierdo el dominio porque ya no tengo
esa proyeccin, ahora, s quiero hacer una cava de vinos en mi casa tengo que
pedirle permiso a la municipalidad?cuando compre mi departamento con
estacionamiento en el tercer nivel subterrneo de quien es suyo le dicen pero ah
dice uso y goce en el ttulo?. Respecto de los inmuebles por adherencia les puedo

aplicar tranquilamente el estatuto de los bienes muebles por anticipacin, son

inmuebles que estn adheridos de forma permanente a un inmueble, cuando uno
seala esto uno se refiere a una adherencia fsica, pero debe entenderse tambin
como una adherencia funcional, estos conceptos se discutan mucho: el botiqun
qu es? Mueble, no seor! Hay que distinguir s est adosado al muro o s est
colgando del muro, porque s est adosado al muro es un inmueble por adherencia,
s solo cuelga es un mueble, habr razonamiento ms sibilino que ese?, un
pizarrn que ser? La verdad es que estamos dentro de una sala y le presta funcin
a esa sala, inmueble por adherencia cuando adhiera de forma permanente y no se
pueda separar sin detrimento, un inmueble por adherencia tambin tiene relacin
con su funcionalidad, puede ser una adherencia fsica pero tambin puede ser una
adherencia funcional, en los inmuebles por destinacin no hay una adherencia pero
hay una funcionalidad, son muebles destinados al uso, cultivo o beneficio, est
asociado a la actividad econmica bsica del siglo XIX la minera, la agricultura,
no debe ser copulativo basta que cumpla algunas de esas cualidades, tiene poca
aplicacin hoy porque el paradigma de inmueble cambi mucho, los inmuebles
tienen un valor muy superior a los muebles, pero ese es un paradigma que hoy no
puedo aplicar y hay muebles que exceden con creces el valor de los inmuebles,
pinsese en un condominio en Antofagasta o Calama normalmente el vehculo es
ms caro que la casa, o una accin que es un bien mueble una accin de Microsoft,
algunas acciones estn reguladas en leyes especiales, ley de mercado de valores,
acciones y derechos de uso de aguas en el Cdigo de Aguas, como afirmacin sigue
siendo cierta pero solo para un pas como este la gente sigue aspirando a la casa
propia, eso significa que aplicar la clasificacin de inmuebles por destinacin es
compleja porque es muy posible que el bien mueble que est destinado al uso del
inmueble tenga un valor superior al inmueble y lo ms probable es que adems
tenga derechos constituidos sobre el respecto de terceros, el tractor puede estar
prendado y lo ms probable es que el tractor valga ms que las parcelas que se
compran algunos jubilados de 5000 metros cuadrados. S a usted le interesa que
ciertos muebles queden en el inmueble cuando lo compre debe sealarlo
expresamente en el contrato porque sino perfectamente se lo pueden llevar porque
puede valer ms que el terreno.
3) Derechos reales y derechos personales: Artculo 576 del Cdigo Civil, las cosas
incorporales son derechos reales o personales. Derecho real es el que tenemos sobre
una cosa sin respecto a determinada persona, los derechos reales estn sealados
taxativamente en la ley tanto en el Cdigo Civil as como ciertos derechos reales
especiales reglamentados en leyes especiales como el Cdigo de Aguas (derecho
real de aprovechamiento de aguas) Cdigo de Minera (derecho real de minas), es
decir hay muchos bienes incorporales que no tienen una reglamentacin en el
Cdigo Civil y que muchas veces se les llama derechos reales tambin, aunque
normalmente alguna de esas propiedades, sobre todo la propiedad intelectual o la
industrial, tienen una caracterstica que las diferencia muy claramente de un
derecho real que es la duracin, recordemos que lo esencial de un derecho real es
que nace para durar indefinidamente, muchos derechos especiales reales tienen un
trmino de duracin definido, y tambin hay muchas creaciones intelectuales que
todava no tienen una regulacin esa es la verdad de las cosas, pero que para
nosotros es un bien incorporal est dentro de nuestro patrimonio, por ejemplo el
derecho de llaves, qu es el derecho de llaves? es un invento mercantil bastante
caro a veces el local no vale nada pero es el derecho de llaves el que se lleva el
precio, ah hay creaciones intelectuales sobre las que hay una especie de propiedad,
artculo 583 del Cdigo Civil, hay muchas creaciones intelectuales que no tienen

una regulacin y ah entran las complejidades que solo pueden ser solucionadas por
la norma comn, seran tratados como bienes muebles. A ver, un derecho personal
son los que pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola
disposicin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas, tambin es un
bien incorporal, est definido en el artculo 578 del Cdigo Civil, en una palabra es
un crdito (SIEMPRE VAMOS A PARTIR EL EXAMEN POR CONCEPTOS
GENERALES), para que exista un derecho real en Chile debe estar establecido por
ley y entran a mi patrimonio mediante un modo de adquirir, la sola voluntad no es
suficiente para crear o adquirir un derecho real, la fuente de los derechos reales en
nuestro sistema son los modos de adquirir el dominio consagrados en la ley, al
contrario de lo que pasa con los derechos personales, usualmente la fuente de los
derechos personales es la voluntad humana medida o determinada a travs de la
firma de un contrato, o a lo mejor algn acto jurdico unilateral y tambin la ley que
igualmente es fuente de derechos personales. Cmo me hago dueo de un crdito?
Celebrando un contrato de compraventa por ejemplo vendo un
bien
automticamente el contrato me ha producido en mi patrimonio la calidad de
acreedor, como es un contrato bilateral hay derechos y obligaciones recprocos,
pero tambin hay contratos unilaterales ah hay una persona que es acreedor pero
no necesariamente se transforma en deudor de una obligacin recproca, las fuentes
son entonces o los contratos por regla general o la ley, ejemplo de obligaciones que
tienen su fuente en la ley en el Derecho de Familia la mayora de las obligaciones
tiene su fuente en la ley, la voluntad que se le exige a la persona en el Derecho de
Familia se reduce prcticamente a decir si quiero (ser pap, marido, si quiero
pagar la pensin, esos son actos voluntarios donde el efecto lo determina la ley),
otro ejemplo la obligacin tributaria configuracin del hecho gravado ms texto
legal es igual a paga calladito no ms (deudor contribuyente).
4) Bienes consumibles y bienes no consumibles: Cdigo Civil artculo 575, las trata
como fungibles y no fungibles. Ms que bienes son categoras, aptitudes que yo le
puedo descubrir a un bien o le puedo atribuir a un bien. Tambin sabemos que por
su antigedad el Cdigo Civil utiliza indistintamente ambos conceptos (la
consumibilidad y la fungibilidad) recordemos lo que es la consumibilidad a la luz
del cdigo civil: bienes consumibles son aquellos que se destruyen por su primer
uso y un bien fungible hay varias definiciones desde el derecho romano hasta el
derecho civil como que son aquellos que tienen el mismo poder liberatorio que
pueden ser intercambiados unos por otros. En cuanto a la consumibilidad en qu
estaba pensando el legislador de la poca en los alimentos, las semillas, eso trae
consecuencias, jurdicamente hablando significa que la acepcin de consumibilidad
es una nocin objetiva donde la caracterstica viene dada por la naturaleza de las
cosas no por la voluntad del hombre yo por ms que me empee en decir que una
naranja no es consumible naci consumible as de sencillo, consecuencialmente
tambin nos genera otras cosas, entonces estos bienes consumibles solo son bienes
muebles fundamentalmente a los alimentos aquellos que se destruyen por su primer
uso, estamos claros que todos los bienes sufren un deterioro un desgaste pero las
palabras se destruyen por su primer uso nos indica esa idea lo que nos lleva a
afirmar que el Cdigo Civil no recoge la idea de consumibilidad subjetiva donde el
atributo es en realidad una aspiracin que tiene el individuo sobre el bien no el
bien en s mismo, ejemplo: un diario, despus de leerlo se vota, pese a los mltiples
usos que tenga, pero est destinado a destruirse por su primer uso conveniente; un
jabn alguien lo utiliza y lo sigue utilizando pero la gente que tiene trastorno
obsesivo compulsivo como en la pelcula de Jack Nicholson que usaba el jabn una
vez y lo tiraba bueno para l sera consumible subjetivamente, pero el jabn en

general no es consumible objetivamente. Ahora, esa idea no la recoge el Cdigo

Civil por una razn muy sencilla porque choca con la idea de fungibilidad
peligrosamente, tampoco se podra celebrar contratos sobre bienes consumibles que
generen la obligacin de restituir la especie por razones obvias, te arriendo el
pltano y me devuelves el mismo pltano. Respecto de la fungibilidad, aquellos que
tienen el mismo poder liberatorio ac entramos a una categorizacin de bienes
bastante amplia, lo primero desde el punto de vista de la fungibilidad, la verdad es
que no hay ningn bien que nazca fungible porque la atribucin de fungibilidad se
la da la persona; segunda hiptesis cuando hablamos de bienes fungibles
necesariamente estamos hablando de actos jurdicos bilaterales, lo que subyace en
la fungibilidad es la forma ms antigua de comerciar que es el trueque te cambio mi
bien por tu bien, le atribuimos ambos a nuestros bienes el mismo poder liberatorio
en el sentido de pago de cumplimiento, ahora, esa es la nocin ms antigua y bsica
de fungibilidad, eso nos indica que podemos atribuirle esta caracterstica de
fungibilidad prcticamente a cualquier bien mueble, inmueble, corporal, incorporal,
ejemplo: permuto casa en la playa por moto, intercambio letra de cambio por
cheque, la fungibilidad al menos como atributo yo se la puedo aplicar a bienes
muebles, incorporales, corporales, tpico ejemplo de bien fungible el dinero,
ejemplo que es complejo hoy, efectivamente el dinero es el tpico ejemplo que se
daba de bien fungible pero es un ejemplo antiguo en realidad el primero que uso
este ejemplo fue el Profesor Pothier en su tratado de obligaciones que est entre el
siglo XVII y el siglo XVIII, cuando l dijo el dinero no estaba pensando en el
dinero que existe ahora estaba pensando en monedas (de oro o de plata) que por
supuesto una moneda de oro vale por su peso y no por su cuo, s era espaola,
italiana o acuada en las indias daba igual, era oro aqu y en la quebrada del aj por
eso el oro se daba como ejemplo de bien fungible porque tena y tiene el mismo
poder liberatorio, hoy puede ser un ejemplo complejo porque el dinero paso a ser
un concepto financiero, por favor, el billete ya no tiene respaldo en oro, el concepto
actual choca con la fungibilidad porque es un medio de pago, ahora todo son
transferencias una cuestin ciberntica, hoy s yo quisiera forzar la idea de que el
dinero es un bien fungible podra o tendra que decir que mis 1000 pesos valen lo
mismo que sus 1000 pesos eso es en definitiva no un acuerdo de voluntades pero si
es el legislador el que decide que el dinero que circula tiene para todos el mismo
poder liberatorio, pero ojo el legislador regula el valor de cambio y cuidado el valor
de depreciacin porque es el Estado el que controla las tasas de inters.
5) Bienes singulares y bienes universales: Es la nica clasificacin doctrinaria que
vamos a estudiar, para llegar a las universalidades jurdicas, con estas
clasificaciones uno puede contestar cualquier pregunta en esta materia. Es una de
las pocas clasificaciones doctrinarias que es ms bien prctica, es todo un camino
que hay que recorrer para llegar a hablar de universalidades jurdicas. Hablar de
bienes singulares en definitiva son aquellos bienes que se identifican por la unidad,
uno, muchos manuales hablan de bienes singulares simples y bienes singulares
complejos, un bien singular simple un ladrillo y un bien singular complejo es la
unin fsica o permanente de varios bienes singulares, ejemplo el ladrillo en la
muralla, aplicamos el mismo estatuto es para llegar a hablar de universalidades, en
la poca de dictacin del cdigo la nocin de universalidad estaba hace muchos
aos obsoleta pero primero surge la idea de la universalidad de hecho y despus por
un desarrollo de la abstraccin jurdica surge tambin la idea de la universalidad
jurdica, hoy en da se habla ms de universalidad jurdica y se habla menos de
universalidad de hecho. De qu estamos hablando cuando se habla de una
universalidad? Conceptualmente es cada vez que yo observo una unin de bienes

de igual o distinta naturaleza pero que funcionalmente operan como un todo yo

puedo decir que estoy frente ya no ante un bien singular sino que conceptualmente
frente a una universalidad, ahora, cmo distinguimos s es de hecho o de derecho?
Cuando hablamos de universalidad y veo este conjunto de bienes de igual o distinta
naturaleza en general veo cierta funcionalidad que los une, ah entra uno a
distinguir, cuando yo hablo de universalidades de hecho en general algunos
doctrinadores dicen que podemos dar dos ejemplos colecciones y explotaciones,
una biblioteca y un establecimiento de comercio respectivamente (ejemplo de
establecimiento de comercio: la pampa restaurant de carnes, podra yo entenderla
como universalidad porque hay varios bienes porque todos esos bienes estn
destinados a cobrarnos por la carne que nos vamos a comer y el vino que se bebe,
tenemos el bien raz donde est, los muebles, las patentes, el derecho de llaves, en
fin, tenemos un sin nmero de bienes que conforman el establecimiento de
comercio, funcionalmente hay all una idea de que hay un bien, puedo comprar la
pampa? si, y cuando compro la pampa desde el punto de vista estatutario le aplico
la regla de los bienes muebles o de los bienes inmuebles, o a lo mejor es una
universalidad que tiene un estatuto especial; y segunda pregunta en el mismo
ejemplo y s compro la pampa compro pasivo? No, esa es la gran diferencia. Lo
que no tiene la universalidad de hecho es un pasivo, y ms importante aun como es
una universalidad de hecho cuando yo tengo derechos sobre una universalidad de
hecho HAY COMUNICABILIDAD entre el titular y los bienes que componen esa
universalidad por lo tanto si yo voy a celebrar un acto jurdico en razn del
concepto establecimiento de comercio a la larga tengo que ir aplicando los estatutos
de cada uno de los bienes, s me venden la pampa a puerta cerrada con llaves en
mano tendr el contrato marco donde compro el establecimiento de comercio, pero
luego para la titularidad de los derechos que la componen tengo que seguir el
estatuto de los bienes que estn ah, tendr que seguir la regla de los bienes races,
s hay un vehculo seguir las reglas de la transferencia de los vehculos, desde el
punto de vista del titular de la universalidad de hecho hay comunicabilidad, como
es de hecho no hay un bien en s mismo); en la universalidad jurdica qu es lo que
hace la doctrina que la diferencia de la universalidad de hecho, CREA UN BIEN
sui generis que no es ni mueble ni inmueble es una universalidad jurdica donde no
existe esta comunicabilidad porque al haber creado un bien en s mismo cuando yo
tengo derechos sobre una universalidad jurdica mi relacin llega hasta el ente en
forma independiente de los bienes que la componen, ahora, cuando yo tengo esta
universalidad jurdica qu es lo primero que tengo que saber detectar entonces:
primero s se trata de universalidad de hecho o de derecho, y s se tratara de
universalidad jurdica entonces tengo que ver s tiene un estatuto jurdico y s lo
tiene debo aplicarlo, y s no lo tiene tengo que aplicar el estatuto general del Cdigo
Civil, veamos ejemplos de universalidades jurdicas: derecho real de herencia, el
patrimonio, el patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal, el
patrimonio del fallido en la quiebra. Cuidado no hay que confundir sujeto con
objeto en el ejemplo que dbamos de la pampa que no es una universalidad
jurdica hay un dueo de la pampa, ese dueo puede ser una persona natural o
jurdica como usualmente lo es qu sucede, por eso la confusin, normalmente yo
para adquirir la pampa yo puedo comprar el establecimiento de comercio y no
entrar en la titularidad no pasar a ser parte de la persona jurdica porque s paso a
ser parte de la persona jurdica respondo del pasivo pero porque la persona jurdica
tiene un activo y un pasivo, dentro de su activo es dueo de la pampa son cosas
distintas yo tengo varias formas de hacerme dueo de la pampa, s es una
sociedad puedo hacerme dueo comprando las acciones, s es una sociedad de

responsabilidad limitada puedo entrar en ella s un socio me cede sus derechos s se

me ceden todos los derechos puede desaparecer o transformarla en una empresa
individual de responsabilidad limitada s quiero, pero no confundir quien es el
dueo de la pampa; con la pampa como bien en s mismo porque es una
universalidad de hecho. En la universalidad jurdica piensen en el Derecho real de
herencia que es sin duda una universalidad jurdica, pero su origen es el patrimonio
de la persona difunta que al fallecer pasa a llamarse derecho real de herencia y se
conforma con los bienes y derechos transmisibles y pasa a nacer este derecho real
de herencia que es una universalidad jurdica sin duda que tambin transmite las
deudas, pero cuidado ES UN DERECHO REAL EFMERO, este derecho real de
herencia tiene una particularidad porque tiene una duracin definida, nace con la
muerte y termina con la particin, pero es una universalidad jurdica que no tiene
un estatuto propio en ninguna parte, por eso la mentada pregunta cmo se efecta
la tradicin del derecho real de herencia? Dos das discutiendo, primera teora s
tiene inmuebles se aplican esas reglas; otra teora como es un bien sui generis la
universalidad jurdica no es ni mueble ni inmueble y al no tener una reglamentacin
especial se le aplica el estatuto de los bienes muebles por ser el de general
aplicacin, esa sera la opinin correcta que es la que sigue la Jurisprudencia de la
Corte Suprema, la tradicin aunque tenga un inmueble se efecta mediante las
reglas para los bienes muebles (y, de qu servira la inscripcin en el
conservador? Dato: historia de la propiedad raz, publicidad y transferencia de la
propiedad de eso sirve la inscripcin) recordemos que la inscripcin tiene muchas
funciones una es servir de tradicin respecto de los bienes races pero tambin tiene
otras que tambin hay que cumplir, en la posesin es prueba y garanta, aqu por lo
menos servira de publicidad, el artculo 688 habla de posesin efectiva, inscripcin
especial de herencia y acto particional, qu paradoja se da en esta universalidad
jurdica llamada derecho real de herencia? Que el legislador reglament el ttulo
pero no el modo porque la cesin de derechos hereditarios est reglamentada, y en
el 1801 dice que se debe hacer por escritura pblica, dice que el ttulo es solemne
pero no dice como efectuar la tradicin, haya o no bienes races. La cesin es de
aquellos ttulos que se pueden inscribir, no olvidarse que estamos en Derecho
Privado y existe una corriente que pretende que solo se puede hacer aquello que la
misma ley autoriza y no es as sino al revs, s hay un Derecho Privado que hasta el
momento tiene ms libertad que el resto es este, hayan o no hayan bienes races la
tradicin se efecta por las reglas de los bienes muebles y la respuesta est en las
normas de la particin. El cesionario del derecho real de herencia pasa a ocupar el
lugar que tena el cedente donde el cedente era heredero pero no es que pase a ser
heredero pero tiene los mismos derechos: que el cesionario puede pedir la posesin
efectiva, la inscripcin especial de herencia s hay bienes races y la particin, ah
inscribir tambin la cesin porque es la forma como el legislador exige mantener
la historia de la propiedad raz, ese requisito de la inscripcin especial de herencia
es para disponer significa que el mismo legislador entiende que se adquiri el
derecho real de herencia por sucesin por causa de muerte pero para disponer igual
te exige inscripcin, pero t ya adquiriste. S se dispone de los bienes inmuebles
antes de hacer la inscripcin especial de herencia hay nulidad. Ahora, sobre qu
recae la comunidad hereditaria? Sobre el derecho real de herencia por lo tanto lo
otro que no reglamenta el Cdigo Civil es que ocurre con la cuota, como se efecta
la tradicin de la cuota, hay mucha confusin porque no siempre estoy frente a una
verdadera cesin de derechos hereditarios pese a que est por escritura pblica y
diga cesin de derechos hereditarios, sino que cuando voy al contenido me dar
cuenta que se trata de la cesin de una cuota sobre cosa singular, verbigracia un

contrato: que vengo en ceder el cien por ciento de mis derechos hereditarios en la
sucesin quedada al fallecimiento de Ticio; y en particular mis derechos sobre el
fundo Los Aromos cuyos deslindes son acaba de destruir la hiptesis de la
cesin de derechos hereditarios, ah la obligatoriedad de inscribir es para efectuar la
tradicin, por eso cuidado con la redaccin, ah est la vieja confusin y los
Conservadores objetan las inscripciones qu est enajenando usted seor?
Derechos hereditarios pero por qu me individualiza bienes ac?. Hay otras
universalidades: el artculo 150 del Cdigo Civil patrimonio reservado de la mujer
casada es como un patrimonio satlite dentro de la sociedad conyugal, cmo
adquiere la calidad de reservado un bien, como se prueba la calidad de reservado de
un bien, como mantiene esa calidad, como se origina el patrimonio en s mismo? Es
sin duda una universalidad jurdica porque tiene activo y pasivo con la gran
eventualidad que es un patrimonio que est sujeto a una decisin final por parte de
la cnyuge la que a la liquidacin o disolucin de la sociedad conyugal tiene que
optar y cuando opta por quedarse con su patrimonio reservado renuncia a los
gananciales pero si no se cohesiona todo y ah s que hay que ser muy cuidadoso
con las deudas que haban en el patrimonio reservado y en el haber social, tiene una
reglamentacin especial, la naturaleza del patrimonio reservado es un poquito ms
compleja porque no destruye el estatuto de los bienes que lo componen es decir s
la mujer adquiere un bien raz no desaparece como en el caso del derecho real de
herencia y pasa a formar parte de un ente en s mismo sigue las reglas de los bienes
inmuebles segn corresponda, escritura pblica inscripcin en el conservador, esa
es la gran diferencia con otras universalidades jurdicas, la calidad de que la mujer
adquiri ese bien fruto de su trabajo lo puede probar por todos los medios de
prueba, HAY QUE PROBARLO AL MOMENTO DE LA ADQUISICION
PORQUE LA PRESUNCIN FAVORECE QUE SEA UN BIEN SOCIAL Y NO
RESERVADO, CUANDO SE ADQUIERE EL BIEN HAY QUE TENER
CUIDADO EN EL TITULO DE ADQUISICIN HAY QUE SEALAR QUE SE
ADQUIERE EN VIRTUD DEL PATRIMONIO RESERVADO, no hay lmites a la
prueba ms que los que el propio Cdigo Civil seala (instrumentos, testigos,
confesin, peritos, inspeccin, presunciones) ojo puede ser cualquier actividad
hasta contar chistes en la calle.
Hemos visto hasta aqu que hay sujetos de derechos, y tambin objetos de derechos a los
que el legislador les aplica distintos estatutos muebles e inmuebles, corporales e incorporales y
ahora desarrollaremos la otra teora de que en definitiva existen situaciones jurdicas que los sujetos
de derecho pueden tener frente a los bienes, es decir pueden estar en calidad de: dueo (lo ideal),
poseedor y mero tenedor. Son las tres situaciones jurdicas que el legislador reglamenta desde el
punto de vista de la titularidad de los bienes siempre pensando en el dominio como situacin ideal
porque las otras en definitiva no lo son, eso no justifica que los sujetos de derecho no se relacionen
de otra forma con los bienes hay otras relaciones con los bienes que no son ni mera tenencia ni
posesin, ni dominio, partamos con algunos ejemplos bizarros el cartero respecto de las cartas, qu
es, dueo, poseedor o mero tenedor, en realidad ninguna de las anteriores, porque el cartero no sabe
de quin son las cartas de modo que como va a reconocer dominio sobre las cartas, respecto de
quin, la definicin de mero tenedor es clara el que tiene la cosa reconociendo dominio ajeno ese es
un mero tenedor, como s que es un mero tenedor por el ttulo a travs del cual llega a sus manos el
bien, el ttulo tiene que ser de mera tenencia, al cartero no le arrendaron las cartas ni se las
prestaron, la nica situacin en la cual yo puedo establecer la relacin sin preguntrsela a l es en la
mera tenencia, tendr responsabilidad contractual sobre las cartas pero es una responsabilidad
respecto del bien que transporta, como el transportista respecto de la mercadera que transporta,
porque s yo le reconozco al cartero la calidad de mero tenedor le estoy reconociendo
implcitamente la posibilidad de hacerse dueo de las cartas, basta que se le abra el apetito y se

transformar en poseedor pero habr entrado al bien con un ttulo de mera tenencia, podra alegar
prescripcin adquisitiva.
Cuando yo hablo de mera tenencia tengo que distinguir el ttulo del mero tenedor, el
tenedor recibe este bien a travs del ttulo de mera tenencia, reconoce dominio ajeno, pero nada
impide que esa persona cambie su conducta y se transforme en poseedor, va a estar de mala fe. Lo
que pasa es que el legislador es ms estricto respecto de ese sinvergenza.
Art. 2510. El dominio de cosas comerciales que no ha sido adquirido por la prescripcin ordinaria,
puede serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse:
1.a Para la prescripcin extraordinaria no es necesario ttulo alguno.
2.a Se presume en ella de derecho la buena fe, sin embargo de la falta de un ttulo adquisitivo de
dominio.
3.a Pero la existencia de un ttulo de mera tenencia har presumir mala fe, y no dar lugar a la
prescripcin, a menos de concurrir estas dos circunstancias:
1.a Que el que se pretende dueo no pueda probar que en los ltimos diez aos se haya
reconocido expresa o tcitamente su dominio por el que alega la prescripcin;
2.a Que el que alega la prescripcin pruebe haber posedo sin violencia, clandestinidad ni
interrupcin por el mismo espacio de tiempo.
Est automticamente instalado en mala fe por expresa disposicin de la ley y segundo s
usted decide justificar su posesin con un ttulo de mera tenencia est mal porque no puede ser ni
poseedor violento ni clandestino porque solo respecto de este caso las posesiones viciosas (violenta
y clandestina) son intiles para adquirir el dominio por prescripcin pero solo en este caso, en el
esto son tiles
Ejemplo Lidia me presta su Smartphone para hacer una llamadita y yo hablo con mi mujer
por telfono para rendirle la cuenta diaria, me acost temprano, no sal de carrete, y mientras hablo
lamentablemente veo que Lidia cruza la calle y viene un vehculo y la atropella matndola, y me
guardo inmediatamente el Smartphone lamentando sinceramente el sensible fallecimiento de la
duea, qu pas? En10 segundos cambi la actitud del mero tenedor.
El mero tenedor a lo mejor no es un poseedor violento, pero a lo mejor es clandestino
porque le oculta su condicin a quien le prest el bien, en el ejemplo lo que cambi la conducta del
mero tenedor. Por eso es que el Cdigo Civil trata a la ocupacin como un justo ttulo porque s a
mi me prestaron el Smartphone yo no ser tan ingenuo de invocar el prstamo como ttulo de mera
tenencia, alegar la ocupacin.
El comodato es un contrato requiere acuerdo de voluntades entre comodante y comodatario
s no hay acuerdo de voluntades no hay comodato podr ser precario pero no contrato, hay que estar
alerta cualquier persona se puede apropiar de los bienes de otro por cualquier calidad que haya
tenido, en Chile ms aun, recordemos que nuestro Cdigo Civil busca regular el dominio, pero
tambin tenemos el decreto ley 2695 respecto de los bienes races que ese borra el Cdigo porque
justifica la ocupacin y la posesin contra ttulo inscrito ah don Andrs Bello se desespera en el
ms all, lo que genera que en Chile tengamos dos sistemas distintos de adquisicin de dominio,
uno legal y general el Cdigo Civil y uno particular y administrativo el decreto ley 2695.
Cualquier persona puede apropiarse de los bienes, el problema es cmo despus esa persona
regulariza su dominio fruto de su apropiacin, porque cuando yo hablo de posesin hablo de
posesin sin derecho a dominio, como yo justifico mi posesin es un tema que yo decidir despus
cuando quiera regularizar por los mecanismos legales, lo que subyace en el fondo en este juego de
la prescripcin adquisitiva que el legislador no quiere que permanezcan eternamente en el tiempo
bienes sin utilizacin y sanciona al verdadero dueo por su inactividad, lo QUE NOS DICE EL
LEGISLADOR A TODOS NOSOTROS ES CUIDE SUS COSITAS, sino las usa cudelas porque
sino cualquiera se las puede apropiar e incluso la ley le permite luego regularizar.
Hoy en da nadie discute que las universalidades jurdicas son un bien en s mismo.
Ya s que bien tengo enfrente, ya se cual es su estatuto, entonces como me relaciono con
esos bienes desde el punto de vista jurdico, es decir que situacin pueden enfrentar las personas

frente a los bienes, al menos en nuestro sistema solo hay tres situaciones jurdicas posibles: la mera
tenencia, la posesin y el dominio. Eso no significa que no hayan otras situaciones jurdicas que
unan a las personas con los bienes, pero no la unen desde el punto de vista de la titularidad, un
transportista que transporta mercaderas, cuando le encargan transportar vacas desde el productor
hasta el mercado y las transporta: l respecto de las vacas tendr la calidad jurdica de transportista
solamente pero ni siquiera mero tenedor porque no sabe de quin son las vacas. El no dice yo s de
quin son las vacas o yo s que no soy el dueo, cuidado el mero tenedor no es aquella persona que
no sabe quin es el dueo, el mero tenedor es el que recibe los bienes a travs de un titulo de mera
tenencia, no basta la conducta de reconocer dominio ajeno para saber s estamos frente a un mero
tenedor o no, yo identifico a un mero tenedor identificando al ttulo en virtud del cual lleg el bien a
sus manos y claramente el contrato de transporte no es un ttulo de mera tenencia es una relacin
jurdica especial que impone responsabilidades sobre los bienes.
La posesin no es ms que un sistema bastante especial que est pensando en el dominio, la
posesin por s sola no tiene ninguna justificacin, es solo el escaln en el que nos deja el sistema
cuando no fuimos dueos por alguna circunstancia.
La mera tenencia tambin tiene ciertas consecuencias en relacin al dominio, esa persona
que parte como mero tenedor puede mudar de actitud. El sentido ac parte de una de las falencias
ms grandes de nuestro sistema de dominio que es muy difcil acreditar la calidad de dueo, en
algunos casos prcticamente imposible.
MERA TENENCIA:
En general que se dice de la mera tenencia, que aqu se reconoce dominio ajeno, eso
significa que la persona que recibi un bien en virtud de un ttulo de mera tenencia usualmente las
recibe del dueo, no siempre porque por ejemplo en el arrendamiento, comodato, depsito; pero en
el contrato de arrendamiento ni siquiera la ley exige que el arrendador sea dueo, pero el contrato
de arrendamiento en s mismo es un ttulo de mera tenencia lo que en definitiva captura la conducta
de quien recibe los bienes en virtud de ese contrato, o sea lo que te dice la ley el que arrienda un
bien no recibe los bienes para hacerse dueo solo recibe los bienes y ese es el ttulo de mera
tenencia para utilizarlo y luego restituirlo al dueo o a quien en virtud del contrato efectivamente
determina.
Quizs de todas las caractersticas que uno pueda recordar del ttulo de mera tenencia la que
ms clara nos queda entonces es que son ttulos que en general son inmutables, no cambian, es decir
esa situacin no va a cambiar jams respecto al ttulo, ahora, podra servir para otras situaciones que
luego veremos como el constituto posesorio pero eso es otra situacin.
Lo que s puede cambiar es la conducta del mero tenedor, en algn momento puede
empezar a mirar con otros ojos la cosa que le prestaron y esa persona puede empezar a comportarse
como dueo. Esa es la peor de las situaciones no se convertir en dueo pero si en poseedor.
Eventualmente y muy excepcionalmente un ttulo de mera tenencia podra ser utilizado para
adquirir por mera tenencia es un escenario reglamentado en el artculo 2510 nmero 3.
La persona es descuidada porque ocup el contrato de arriendo para justificar su posesin, o
sea cuando esta persona fue a alegar prescripcin adquisitiva y el Juez pregunta por el antecedente
es que me lo arrendaron su seora es el ms fresco de todo cuando le bastaba decir que se lo haba
encontrado porque la ocupacin al tenor del artculo 703 es un ttulo justo, ac la ley le coloca las
peores exigencias para l y solo para l la posesin violenta y clandestina son intiles es decir no
puede invocar ese tipo de posesin, ms que posesiones intiles son posesiones viciosas.
S usted mira el Cdigo se va a dar cuenta que hasta la posesin violenta es til, viciosa
pero til miremos el artculo 729 del Cdigo:
Art. 729. Si alguien, pretendindose dueo, se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble
cuyo ttulo no est inscrito, el que tena la posesin la pierde.
Ese artculo que se refiere a los inmuebles no inscritos te dice que la posesin violenta si es
til siempre y cuando se trate de un bien raz no inscrito, era tan inestable la situacin que llega
alguien que lo saca a patadas y se instala ah est en posesin, pero no es intil la posesin.

El poseedor clandestino quin est definido por una conducta del poseedor en relacin a
quin tiene derecho a disputarle ese bien usualmente un poseedor clandestino es un poseedor
pblico y notorio emplea el bien sin ocultarlo, pero le oculta su condicin a quien tiene derecho a
disputrselo puede ser el dueo o a quien tenga mejor derecho que l.
La posesin violenta y la posesin clandestina no sirve para ganar el dominio por
prescripcin adquisitiva cuando usted invoca un ttulo de mera tenencia, para esos casos yo puedo
tratarlas de posesiones intiles no para la generalidad de los casos. La discusin de fondo cuando
habla de prescripcin adquisitiva es ver si el bien es susceptible o no de ser posedo, s yo admito la
posibilidad de posesin admito entonces que se puede adquirir por prescripcin adquisitiva.
Recordemos el artculo 590 del Cdigo Civil
Art. 590. Son bienes del Estado todas las tierras que, estando situadas dentro de los lmites
territoriales, carecen de otro dueo.
Ese artculo es una ficcin de dominio a favor del Estado PERO NO DE POSESIN. Es
una norma para dificultar que las personas puedan hacerse dueas de los bienes races no inscritos
al menos por la prescripcin adquisitiva ordinaria, siempre va a ser un poseedor de mala fe, un
poseedor irregular. A la dictacin del Cdigo Civil coincide con un proceso entre los ros BioBio y
Toltn conocido como la pacificacin de la Araucana el Cdigo buscaba regularizar el dominio
de las tierras que no estaban inscritas a favor de nadie y as favorecer la colonizacin, usurpacin y
despojo de los pueblos originarios, as que es presuncin de dominio a favor del Estado no de
posesin, adems est el manoseado decreto ley 2695 que destruye parte del Cdigo Civil que
permite adquirir jurdicamente la posesin de un bien raz no obstante que ese bien est inscrito lo
que es contrario al sistema.
Entonces, en Chile tenemos superposicin de normas sobre adquisicin de bienes.
LA POSESIN: Reglamentada entre los artculos 700 y 731.
Art. 700. La posesin es la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o
dueo, sea que el dueo o el que se da por tal tenga la cosa por s mismo, o por otra persona que
la tenga en lugar y a nombre de l.
El poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no justifica serlo.
Aqu hay varios detalles, el sistema posesorio chileno es bien complejo es prcticamente
dominio a la chilena porque al fin y al cabo por las dificultades de poder probar el dominio mucha
gente termina invocando la posesin porque paradojalmente la presuncin de dominio favorece al
poseedor y no al dueo lo que dificulta mucho los juicios reivindicatorios (es ms factible en un
juicio ejecutivo interponer una tercera de posesin en vez de una de dominio).
De qu tipo de posesin vamos a conversar, precisamente de la posesin que reglamenta el
Cdigo pensando en el dominio, vamos en escaln mera tenencia, posesin y dominio.
Hay varios tipos de posesin que podemos recordar: posesin efectiva, posesin legal,
posesin real o material. De las tres la que est pensada para regularizar un proceso de adquisicin
de dominio por la prescripcin es precisamente la posesin real o material la del artculo 700.
El rol de las otras dos posesiones, la posesin efectiva y la posesin legal no obstante que
comparten el nombre no comparten el apellido y por lo tanto su funcin es distinta no estn
pensadas para invocarlas como un elemento fctico para adquirir el dominio por prescripcin, est
pensada para otras cosas. La posesin efectiva:
Art. 688. En el momento de deferirse la herencia, la posesin efectiva de ella se confiere
por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesin legal no habilita al heredero para disponer
en manera alguna de un inmueble, mientras no preceda:
1 La inscripcin del decreto judicial o la resolucin administrativa que otorgue la
posesin efectiva: el primero ante el conservador de bienes races de la comuna o agrupacin de
comunas en que haya sido pronunciado, junto con el correspondiente testamento, y la segunda en el
Registro Nacional de Posesiones Efectivas;
2 Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos primero y segundo del artculo
precedente: en virtud de ellas podrn los herederos disponer de consuno de los inmuebles

hereditarios, y
3 La inscripcin prevenida en el inciso tercero: sin sta no podr el heredero disponer
por s solo de los inmuebles hereditarios que en la particin le hayan cabido.
Ojo no confundir posesin efectiva con posesin legal:
Art. 722. La posesin de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida,
aunque el heredero lo ignore.
El que vlidamente repudia una herencia se entiende no haberla posedo jams.
La posesin legal est pensada en el heredero porque al fallecer el causante opera la
sucesin por causa de muerte, adquiere el dominio del derecho real de herencia pero no est en
posesin de los bienes y no puede estarlo porque estaban en posesin del causante que para evitar
problemas la ley crea esta posesin legal que no requiere ni corpus ni animus, esa es la que invocan
siempre y cuando tengan la calidad de heredero lo que nos lleva a la posesin efectiva, qu es la
posesin efectiva entonces: es una resolucin o decreto (judicial o administrativo) que
principalmente permite acreditar la calidad de heredero porque la calidad de heredero la da la ley,
ojo no es el nico pero s el ms utilizado y adems permite disponer de los bienes ese es el rol que
le da el Cdigo Civil sobre todo de los bienes races, respecto de los bienes muebles no se
pronuncia, pero respecto de los bienes races lo dice claramente s hay bienes races hay que
efectuar adems de la inscripcin de la posesin efectiva la inscripcin especial de herencia lo que
le permite disponer de consuno porque todava no hay particin porque s hay particin se acab el
derecho real de herencia.
Por qu es tan importante esa posesin legal porque por la sucesin por causa de muerte no
se adquiere el dominio de bienes del muerto eso se va a determinar una vez que haya particin lo
que se adquiere en forma total o a prorrata es el dominio del derecho real de herencia lo que da
nacimiento a la comunidad hereditaria pero el heredero no puede quedar desprotegido frente a sus
bienes porque los bienes los puede ocupar un tercero, tiene derecho a ejercer algunas acciones
posesorias respecto de los bienes races y las acciones posesorias te exigen:
Ser poseedor.
Continuo.
Ininterrumpido.
Por no menos de un ao o seis meses del bien.
Este ltimo requisito el heredero no lo puede cumplir porque a la muerte del causante no
estaba en posesin de los bienes, invoca la posesin legal de la herencia.
Posesin legal hay siempre, aunque lo ignore el heredero.
La posesin provisoria de la muerte presunta es una curadura, ah se genera una situacin
muy parecida con la herencia yacente, con la nica diferencia que ah est el patrimonio de una
persona natural en la indecisin porque como desapareci una persona de la que no sabe con certeza
s est muerta, eso es lo fundamental de la muerte presunta, hay un patrimonio que proteger, pero no
le puedo quitar el dominio porque es una forma de proteccin temporal mientras la persona no
aparezca, al igual que la posesin definitiva no es posesin en el sentido que emplea el artculo 700,
es una forma de administracin de un patrimonio. El que es poseedor provisorio de los bienes a la
larga puede realizar algunos actos de administracin y conservador y excepcionalmente de
disposicin porque normalmente a quien se le concede la posesin provisoria de los bienes del
presunto muerto es a los herederos, el cnyuge, personas que estn en el primer o segundo orden
sucesorio, eventualmente podran recibir esos bienes s se acredita que la persona est realmente
muerta o presuntivamente muerta. NO PUEDO ESGRIMIR LA POSESIN PROVISORIA PARA
ADQUIRIR EL DOMINIO POR PRESCRIPCIN ADQUISITIVA.
La posesin real o material del artculo 700, como son instituciones antiguas son formas en
que el ordenamiento jurdico reconoce efectivamente que respecto de un bien una persona si bien no
es dueo tiene alguna justificacin para detentar ese bien y como tiene alguna justificacin
eventualmente la legislacin le podra permitir regularizar o sanear su situacin para que pueda ser
dueo de ese bien.

Hay dos grandes sistemas posesorios, Chile adopt uno:

El del profesor Savigny, un sistema ms bien subjetivo de posesin. Donde est el
elemento objetivo material que es la tenencia y el elemento subjetivo que es el
comportamiento de dueo, ac no basta el elemento objetivo visual uno tiene que
acercarse a Jaime y preguntarle a Jaime: ese Smartphone es tuyo?, ese es el
sistema chileno, es ms complejo porque agrega el elemento subjetivo el
comportarse como dueo aunque sepa que no lo es, es posesin sin derecho pero
tambin hay otro sistema posesorio que es bastante ms sencillo que no es el
nuestro cuidado.
Es el sistema de la posesin ms bien objetiva del Profesor Von Jhering, en ese
sistema posesorio basta el sistema material, basta el elemento tenencia no se le
exige en ese sistema para ser poseedor el comportarse como dueo, en trminos
muy sencillos ese sistema dice, yo veo a Jaime con su Smartphone, yo no tengo
porque pensar que no es de l, porque al menos visualmente lo que veo es que l lo
tiene, y s lo tiene es dueo, s es verdadero dueo o no tendremos que examinar los
antecedentes o los ttulos.
Nuestro Cdigo Civil, a diferencia del Cdigo Civil peruano no distingue entre ius
possidendi y ius posidetis, con derecho a poseer y sin derecho a poseer, el nico que tiene derecho a
poseer es el dueo, es decir s el sistema opera de forma impecable desde el titulo hasta el modo es
dueo y poseedor, pero no poseedor del artculo 700, es poseedor con derecho a poseer, el nico
con derecho a poseer es el verdadero dueo, sino queda en este escaln que es el artculo 700 que
tambin es posesin pero es posesin sin derecho a poseer.
Ese es el juego que usted va a identificar en un juicio reivindicatorio, en virtud del cual el
dueo que ha perdido la posesin se dirige contra el poseedor que no tiene el dominio.
De ah todas las complejidades que se generan en los juicios, en los Conservadores de
Bienes Races y por supuesto en los exmenes de grado. Dicho de otra forma la posesin es un
invento es una abstraccin jurdica, nadie anda por la vida pensando que rico que soy poseedor,
la gente en trminos sociales o se comporta como dueo de los bienes o no se comporta como
dueo de los bienes no existe la posesin.
En nuestro sistema complejo dualidad ttulo modo donde el sistema de adquisicin de
dominio tambin es complejo, la posesin del artculo 700 es el lugar donde nos deja nuestro
sistema cuando fall el sistema, no me deja en el aire, no me deja como dueo pero me deja en este
limbo que nosotros llamamos posesin lo que me permite a la larga igual ser dueo, ya no por el
modo que fall sino por la prescripcin adquisitiva.
Ah uno entiende porque tiene tantas ventajas ser poseedor, as se inici el sistema de
regularizacin del dominio fundamentalmente de los bienes races porque los bienes muebles hay
muchas presunciones de dominio fundamentalmente lo que ocurre con la tradicin.
Ventajas tpicas del poseedor:
1. Al poseedor se le reputa dueo. Est en el artculo 700.
2. Conduce al dominio a travs de la prescripcin adquisitiva.
3. El poseedor est amparado por acciones posesorias. Hay una accin especial, la
publiciana que es para un tipo de poseedor, el poseedor regular.
4. El poseedor regular se puede hacer dueo de los frutos.
Las tres primeras son ventajas que operan respecto de cualquier poseedor, sea regular o
irregular, ahora desde el punto de vista de la presuncin de dominio suena extrao esto de que el
dominio favorezca desde el punto de vista de la presuncin a quien no es dueo porque por
definicin el poseedor no es dueo, ahora, cul es la explicacin: favorecer el proceso de
regularizacin del dominio en Chile, para eso fue pensado el Cdigo Civil, pero claramente es la
norma ms ineficaz que ha existido porque despus de 150 aos todava nadie sabe porque hay que
inscribir, la gente tiene asociado que ms o menos hay que ir a la Notara porque todava la gente
compra de palabra. Antes del Cdigo no exista sistema registral alguno, regan las mercedes de

tierra, ttulos nobiliarios, bienes eclesisticos eran ttulos en el sentido material de la palabra, un
documento con un sello.
El mensaje del Cdigo es la tierra es de quin la ocupa, despus veremos cmo podemos
regularizar, por eso la ocupacin es un ttulo justo.
Respecto de los muebles no hay mucha preocupacin el paradigma de la poca es que los
bienes races son los importantes como unidad econmica, paradigma que hoy en da ha cambiado.
En cuanto a esto de la posesin como una situacin de hecho hay mucha discusin vigente
porque hay mucha doctrina en el sentido de sealar que la posesin sera un derecho porque claro a
m que es lo que me permite diferenciar a un hecho de un derecho: EL AMPARO JURDICO y
claramente en Chile est ms amparada la posesin que el dominio, tiene ms acciones la posesin
que el dominio, en ese sentido yo puedo decir que no es derecho por definicin pero vaya que est
protegido jurdicamente, pero por definicin legal sigue siendo UNA SITUACIN FCTICA la
razn es impedir que la posesin se transmita y se transfiera porque eso solo es aplicable a un
derecho.
Desde el punto de vista de la prescripcin ah el Cdigo no distingue (salvo esta discusin
de las posesiones intiles del mero tenedor) cada vez que estamos frente a una persona que tiene un
bien con nimo de seor y dueo por regla general a esa persona se le permite regularizar la
situacin siempre que tenga el bien para que pueda efectivamente esgrimir la calidad de dueo,
ahora respecto del poseedor regular las dos ventajas que sealamos, es decir, la accin publiciana y
el hacer suyos los frutos.
La accin publiciana es una verdadera accin real, es decir, en muchos manuales se le trata
como la reivindicatoria del poseedor y eso causa extraeza por una situacin muy sencilla porque es
la nica accin real que emana no de un derecho real sino de un hecho. Ahora, porque es tan
extrao, porque es una institucin que viene del Derecho espaol, no viene del francs y estn
compleja que termina por no aplicarse en Chile, porque qu accin ejerzo la accin reivindicatoria
o la accin publiciana? La publiciana aparentemente me servira ms pero hay un pequeo detalle
primero cuando la ejerzo, la ejerzo antes de que haya operado el plazo para adquirir por
prescripcin adquisitiva o la puedo ejercer antes, y adems cuando yo voy a ejercer la accin
publiciana paradojalmente cuando sepa que no soy dueo, s porque mientras usted vive tranquilo
en su casa no hay ninguna accin que ejercer, la tranquilidad se altera cuando le notifican una
accin, ah usted decide ejercer la accin reivindicatoria o bien ejercer la accin publiciana, PERO
AL EJERCER LA ACCION PUBLICIANA USTED EST RECONOCIENDO
EXPRESAMENTE QUE NO ES DUEO Y LO QUE LA OTRA PARTE LE VA A DECIR DE
INMEDIATO YO SI SOY DUEO por eso es que es una institucin tan compleja, ustedes no van a
ver en tribunales acciones publicianas, si muchas reivindicatorias.
Desde el punto de vista de la otra ventaja del poseedor regular esto de que se hace dueo de
los frutos. Cundo se hace dueo de los frutos el poseedor regular? Cuando est de buena fe, en
qu momento hace suyos los frutos? Antes de la contestacin de la demanda o despus de la
contestacin de la demanda? El poseedor regular se hace dueo de los frutos cuando pierde la
posesin as de sencillo. El poseedor regular no es dueo, parece dueo acta como dueo no sabe
que no es dueo pero no es dueo (se sienta debajo del parrn saca la uva se la come es su uva) el
poseedor regular est amparado por la presuncin de buena fe por lo tanto siempre est actuando de
buena fe, da lo mismo distinguir entre percibido y consumido ms aun recordemos que nuestro
sistema cuando el poseedor regular se le notifica la accin reivindicatoria no deja de ser poseedor
regular pero pasa a ser poseedor de mala fe, pero s ese poseedor regular gana el juicio, en calidad
de qu va a adquirir los frutos sino de dueo, pero si pierde est obligado a restituir incluso los
frutos salvo los que percibi estando de buena fe, cundo adquiri los frutos cuando pierde la
posesin paradojalmente cuando perdi la posesin, sino la pierde va adquirir por prescripcin
adquisitiva porque se entiende que fue dueo desde el inicio del acto posesorio. No confundirse con
cuestiones procesales o propias de la accesin.
Recordemos las clasificaciones de posesiones ms importantes.

I.

Aquella que distingue entre poseedor regular y poseedor irregular. Esta es la ms

importante porque esta clasificacin de posesin apunta a la calidad de la posesin,
lo que determina nuestro pie frente a la prescripcin adquisitiva, lo que determina
el ms largo o ms breve recorrido para alegar la prescripcin adquisitiva, por eso
es la ms reglamentada en el Cdigo Civil. S yo pienso en los elementos corpus y
animus del artculo 700 (no olvidar que son tres los elementos que describen a toda
posesin el elemento corpus, animus y tambin sobre cosa determinada porque lo
que impide el legislador en el artculo 700 es que se pueda esgrimir posesin
genricamente) en ese sistema cuando yo hablo de corpus lo que tengo que recordar
tambin es que en el sistema posesorio hay un ciclo: adquisicin, conservacin y
prdida, por qu un ciclo porque normalmente cuando un bien se pierde es porque
otro lo ha adquirido que no siempre se da ese ciclo, pero sobre todo cuando yo
hablo del elemento fctico una cosa es el momento de la adquisicin otro el de la
conservacin, s yo me encuentro algo y lo tomo con nimo de hacerlo mo ejerzo
ambos elementos material y animus de dueo, para seguir siendo poseedor no
necesito andar con todos los brtulos al hombro, se exige al inicio despus basta
que est dentro de la esfera de disposicin y proteccin de la persona, s yo tomo
algo basta que lo deje en mi casa y sigo manteniendo el corpus. Con el animus pasa
lo mismo, qu es el animus en trminos generales es el hecho de comportarse como
dueo, en nuestro sistema basta comportarse como dueo aunque sepa que no lo
es, el elemento animo no es conviccin de dueo solo comportarse como dueo.
Eso es para el poseedor en general, pero para el poseedor regular es conviccin de
dueo o sea el poseedor regular no sabe que no es dueo, lo compro el bien en una
tienda y despus le dicen que su telfono tiene un problema, es en ese caso en el
que hay conviccin de dominio pero para un poseedor basta con comportarse como
dueo, en la posesin regular hay conciencia de haberse adquirido el dominio no
la posesin. A pesar de la teora la que adscribimos la jurisprudencia de la Corte
Suprema ha ido cambiando porque pareciera ser ms importante el corpus, tener el
bien, mire usted no es poseedor, pero cmo s tengo ttulo inscrito, usted vivi
alguna vez ac? No, y entonces nunca tuvo posesin material, su posesin es de
papel y no procede de una verdadera posesin, siempre va a ser corpus y animus lo
que pasa es que en materia de bienes races el legislador te exige inscribir para que
est protegida, porque sino sigue el rgimen de los bienes muebles que es
absolutamente inestable, 729 el que llega te echa a patadas y se acab la posesin.
El poseedor regular est sealado en el artculo 702.
II. Posesin viciosa y no viciosa. En el artculo 709 estn las posesiones viciosas
(son posesiones viciosas la violenta y la clandestina), s no hay violencia ni
clandestinidad no hay posesin viciosa al menos desde este punto de vista, ni
siquiera hemos hablado del antecedente o ttulo (el ttulo o antecedente es la
respuesta de como el bien lleg a sus manos) los ttulos no son las escrituras son los
antecedentes.
III. Apunta a un aspecto de la prescripcin: es la posesin continua y posesin
discontinua o interrumpida.
IV. Posesin violenta y clandestina. La posesin violenta est regulada en el artculo
710 (Art. 710. Posesin violenta es la que se adquiere por la fuerza. - La fuerza
puede ser actual o inminente.), la posesin clandestina (Art. 713. Posesin
clandestina es la que se ejerce ocultndola a los que tienen derecho para oponerse a
ella.). tratndose de la posesin viciosa fuerza o violenta en general se refiere a
cualquier tipo de fuerza, sin duda que se refiere a la fuerza moral opera la amenaza,
pero principalmente se refiere a la fuerza fsica, aqu no estamos hablando de fuerza
como vicio del consentimiento, estamos hablando de la violencia como un modo de

entrara en posesin de un bien o aun cuando se hayan entrado pacficamente en

posesin de un bien es repeler, por eso hay acciones para protegerse de la violencia
pensada en el poseedor: la querella de restablecimiento es una accin tendiente a
proteger que esta espiral de violencia cese por eso es que la querella de
restablecimiento la puede ejercer adems el mero tenedor no solamente el poseedor
o dueo. Normalmente desde el punto de vista de los requisitos para hablar de la
fuerza ac terminan por remitirse a los requisitos de la fuerza como vicio del
consentimiento (injusta, grave, determinante, actual o inminente) lo importante ac
es que s usted alega que est frente a un poseedor violento lo que realmente tiene
que acreditar es que fue la violencia el medio por el cual ese bien lleg a manos de
esa persona, sea fsica o sea moral o amenaza. Respecto de la clandestina la
definicin es bastante clara, ya hemos hablado de ella, un poseedor pblico que
frente al verdadero dueo o a quien tenga mejor derecho para poseer le oculta su
condicin de que hace rato empez a comportarse como dueo.
Poseedor Regular: Como decamos est sealado en el artculo 702 del Cdigo Civil: Art. 702. La
posesin puede ser regular o irregular.
Se llama posesin regular la que procede de justo ttulo y ha sido adquirida de buena fe; aunque
la buena fe no subsista despus de adquirida la posesin. Se puede ser por consiguiente poseedor
regular y poseedor de mala fe, como viceversa el poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular.
Si el ttulo es translaticio de dominio, es tambin necesaria la tradicin.
La posesin de una cosa a ciencia y paciencia del que se oblig a entregarla, har presumir la
tradicin; a menos que sta haya debido efectuarse por la inscripcin del ttulo.
El poseedor irregular est sealado a contrario sensu en el artculo 708 el que carece de uno
o ms de los requisitos del poseedor regular.
La posesin regular es la mejor calidad posible sin ser dominio, es casi dominio. Siempre se
exige justo ttulo y buena fe, no puede haber poseedor regular que carezca de estos dos elementos,
destacamos el tema de la tradicin, es tambin un requisito del poseedor regular pero es un
requisito eventual se exige adems solo cuando el ttulo que le sirve de antecedente al poseedor es
traslaticio de dominio. Aqu nos damos cuenta que todos los modos de adquirir en Chile tienen
doble militancia, eso significa que su rol preponderante es transferir el dominio o constituir otro
derecho real, ese es rol que tienen los modos de adquirir sealado en el artculo 588 pero si por
alguna circunstancia fallan me deja en esta situacin intermedia que es la de poseedor, o sea que yo
aqu coloco la tradicin como requisito para ser poseedor regular claramente significa que la
tradicin no me hizo dueo pero igual se exige que se haya efectuado la tradicin para ser poseedor
regular por una razn muy sencilla porque s el ttulo es traslaticio se exige para ser poseedor
regular porque sino ni siquiera tendra corpus porque tiene que haber recibido el bien. Aqu la
tradicin est como ttulo para justificar la posesin.
En cuanto a la buena fe, como lo adelantamos hay una definicin, pero antes de ir a la
definicin cada vez que en el examen de grado se les pregunta por la buena fe normalmente piensen
en la definicin del artculo 706, no olviden que la buena fe es un principio general, universal del
derecho por lo tanto la buena fe no solo se aplica en el Derecho Civil sino que es transversal a todo
el sistema jurdico, hay que entender s que este principio universal de la buena fe tiene expresiones
dogmticas es decir se aplica a algunas materias en particular donde adems se la define pero
adems se la define pensando en esa institucin, o sea que la definicin de buena fe del artculo 706
es solo una expresin dogmtica de una definicin de buena fe en materia posesoria no es un
concepto que yo pueda extender a otras instituciones porque al fin y al cabo el principio de la
buena fe universalmente hablando es ms sencillo en qu consiste: en que las personas acten bien,
es decir correctamente, en forma honrada. Es la promocin de la honradez actuar bien.
Pero ac estamos hablando de materia posesoria y estamos pensando directa o
indirectamente de dominio, por eso la definicin dice la conciencia de haberse adquirido el
dominio, no la posesin, por medios legtimos, exentos de fraude y todo otro vicio. Ac es

conviccin de dominio, de ser dueo, el tipo no sabe que no es dueo.

Art. 706. La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por
medios legtimos, exentos de fraude y de todo otro vicio.
As en los ttulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasin de haberse
recibido la cosa de quien tena la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio
en el acto o contrato.
Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe.
Pero el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe, que no
admite prueba en contrario.
Art. 707. La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la
presuncin contraria.
En todos los otros la mala fe deber probarse.
Es ms comn de lo que uno cree, la gente cree ser duea pero ante el Derecho puede que
no lo sea. Porque el sistema nuestro del dominio es complejo no solo se exige que opere el modo
sino adems debe concurrir un ttulo y es ah donde puede haber problemas, el dominio en Chile se
prueba dependiendo de la naturaleza del modo, s el modo de adquirir es derivativo la nica forma
de probar el dominio es a travs de la prescripcin adquisitiva, no por la inscripcin, la inscripcin
dice que es poseedor inscrito, yo no s si usted cuando inscribi era dueo, pero s le puedo decir
que ahora 10 aos despus es dueo. Pero cuando el modo de adquirir es originario la nica forma
de probar dominio es paradojalmente primero: que se hayan dado todos los requisitos del modo
siempre y cuando tenga el bien, porque piense en la ocupacin (aprehensin de una cosa material
con nimo de hacerla suya siempre y cuando la cosa no pertenezca a nadie, sea res nullis), me
encontr un Smartphone quiero hacerlo mo estaba botado, pero los celulares no crecen en el suelo
tena dueo por tanto la ocupacin no me deja como dueo pero si como poseedor, ah opera la
ocupacin como ttulo para justificar la posesin, adems, aqu nosotros hablamos de buena fe
inicial eso significa que para tener la calidad de poseedor regular cumpliendo con el requisito de la
buena fe basta haber adquirido de buena fe se exige esta conviccin de dominio al inicio del acto
posesorio puedo perder en Chile la buena fe y no perder la calidad de poseedor regular o sea es un
sistema bastante ms acelerado desde el punto de vista de la adquisicin que el sistema del cual
proviene que en este caso es el sistema francs, la razn es sencilla ac nuestro Cdigo se apart del
francs porque en el francs s usted pierde la buena fe pierde la posesin regular y
automticamente el plazo para adquirir por prescripcin aumenta, ac no, mantengo la calidad de
poseedor regular, la idea es regularizar rpidamente es acelerar el proceso de regulacin, porque s
cada vez que le notificaran al poseedor regular la accin reivindicatoria se transformaba en
poseedor irregular automticamente se dilataba el proceso en virtud del cual se poda sanear el
dominio, recordemos que los plazos de prescripcin que tiene el Cdigo actualmente no son los
plazos que tena originalmente (antes la extraordinaria era de 30 aos), s se transformaba en
poseedor irregular significaba favorecer a aquel que no estaba ocupando el bien. Ahora la
prescripcin extraordinaria son solo 10 aos. Ac tenemos que recordar dos normas, el artculo 703
y el 704 del Cdigo Civil:
Art. 703. El justo ttulo es constitutivo o translaticio de dominio.
Son constitutivos de dominio la ocupacin, la accesin y la prescripcin.
Son translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la
venta, la permuta, la donacin entre vivos.
Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios, y los actos
legales de particin.
Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman nuevo ttulo para
legitimar la posesin.
Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes,

no forman nuevo ttulo; pero en cuanto transfieren la propiedad de un objeto no disputado,

constituyen un ttulo nuevo.
Art. 704. No es justo ttulo:
1 El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende;
2 El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra
sin serlo;
3 El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenacin que debiendo ser
autorizada por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido; y
4 El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad
heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior, etc.
Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial o resolucin
administrativa se haya otorgado la posesin efectiva, servir de justo ttulo el decreto o resolucin;
como al legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido legalmente
ejecutado.
Cada vez que mencionamos un artculo hay que manejarlo para el examen.
No hay una definicin de justo ttulo tampoco hay una definicin de ttulo, sabemos que es
el antecedente, la respuesta a la pregunta de dnde viene, ahora, cuando uno habla de justo ttulo
significa que el legislador ac qu hizo ms que definir (algunos han tratado de definir justo ttulo
pero lo han hecho a contrario sensu de lo que es ttulo injusto aquel que siendo autntico, real y
vlido para adquirir el dominio) estableci que es un requisito para ser poseedor regular, la ley
seala cuales son estos ttulos en el 703.
En trminos sencillos el 703 claramente habla solo de dos tipos de ttulos los constitutivos
y los translaticios y cuando habla de los constitutivos se refiere a la ocupacin, a la accesin y la
prescripcin, cuando habla de los traslaticios si los define aquellos que por su naturaleza sirven
para transferirlo, ah se dan algunos ejemplos, agrega una complejidad cuando dice pertenecen a
esta clase.
S nos fijamos en los constitutivos nuevamente aparecen modos de adquirir: ocupacin,
accesin y prescripcin, el razonamiento es el mismo no estn ah como modos de adquirir el
dominio estn ah como ttulos para justificar la posesin, eso que significa entonces que fallaron
como modos no me dejaron en el aire me dejaron como poseedor, lo que es ms importante aun los
modos de adquirir originarios son ttulos justos, no como la gente cree en la ocupacin basta el acto
de entrar en el bien s es un bien raz o apoderarse del bien s es mueble para que sea un ttulo justo,
pertenezca a otra persona o no, no oper como modo porque no es res nullis pero es justo ttulo. En
nuestro sistema puede fallar la buena fe pero la ocupacin es siempre un ttulo justo, ahora de estos
tres muy humildemente digamos hay un error en la prescripcin, la razn la prescripcin no me hizo
porque le falt un requisito pero la prescripcin exige como requisito la posesin malamente
entonces puedo usar la prescripcin para justificar la posesin porque la supone, hay un problema
lgico de causa antecedente, hay explicaciones de la Abogada Carmen Dominguez que trata de
explicar la presencia de la prescripcin ah sealando que sera aquel proceso en virtud del cual la
persona logra la prescripcin adquisitiva y el tribunal dice no, no se dan los requisitos y no opera la
prescripcin adquisitiva pero no se hizo dueo por prescripcin pero ese proceso de alegar la
prescripcin le sirvi para justificar la posesin, se olvida la Abogada que para alegar la
prescripcin lo primero que tuvo que acreditar es que hubo posesin y s aleg posesin tuvo que
justificar como el bien lleg a sus manos.
En la ocupacin claramente como modo es solo para adquirir el dominio de los bienes
muebles, pero aqu como est como ttulo para justificar la posesin sirve para ambos es decir sirve
para justificar la posesin de muebles e inmuebles, la razn ya la discutimos por la presuncin de
dominio a favor del Estado del artculo 590 del Cdigo Civil, pero esa no es una presuncin de
posesin. Es ms, el acto de ocupacin de un bien raz no inscrito el legislador lo acepta es decir yo
puedo adquirir la posesin de un bien raz no inscrito por ocupacin por supuesto, usualmente la

posesin de los bienes races as empieza. Despus va forzando la idea de regularizar, quizs el
problema es que en el camino opta por un sistema administrativo de regularizacin y no por el
Cdigo Civil que es ms complejo, se acepta que ha ocupado citamos el artculo 925:
Art. 925. Se deber probar la posesin del suelo por hechos positivos, de aquellos a que slo da
derecho el dominio, como el corte de maderas, la construccin de edificios, la de cerramientos, las
plantaciones o sementeras, y otros de igual significacin, ejecutados sin el consentimiento del que
disputa la posesin.
La posesin se prueba por hechos materiales, pero usted no puede ser poseedor regular
porque lo que me va a fallar es la buena fe porque el 590 destruye la buena fe, no puedo desconocer
la norma del 590 que me impone la ficcin de que el fisco es dueo de todos los inmuebles que
carecen de otro dueo.
En la accesin ocurre lo mismo, pero en qu accesin se est pensando
fundamentalmente? Primero estamos pensando en la accesin propiamente tal, no estamos
pensando en la accesin de frutos y en la accesin propiamente tal fundamentalmente estamos
pensando en la accesin de inmueble a inmueble (aluvin, avulsin, mutacin del lveo por cambio
del curso del rio o formacin de nueva isla) pero ojo eso significa que no se dieron todos los
requisito de la accesin falt un requisito, la accesin no me hizo dueo de esa nueva porcin pero
si me sirve para justificar la posesin por ejemplo don Fernando en su propiedad riberea se levanta
y ve que le creci el predio porque ese rio dej de circular frente a su propiedad, pero un rio
tcnicamente es un bien nacional de uso pblico y adems la accesin no me sirve para hacerme
dueo de esa nueva porcin pero vamos corriendo la cerca, ahora si el rio cambi por causas
naturales lo investigaremos despus, pero igual la accesin me sirve para justificar la posesin de la
faja que accedi a la propiedad de don Fernando.
Cuando habla de ttulos traslaticios da algunos ejemplos, en el fondo es un antecedente que
da cuenta de que el bien en definitiva lo recibi de otro es decir que hay una traslacin de un bien
de un patrimonio a otro, qu es lo que hay que acreditar en definitiva. Se sealan ejemplos que no
son taxativos, usualmente adems son contratos compraventa, permuta o donacin pero no es
necesario que sea un contrato basta que sea un acto que d cuenta de una situacin de que el bien
viene de una persona y va a otra persona, por ejemplo el aporte en propiedad a una sociedad que es
claramente un ttulo traslaticio porque da cuenta de que un bien va desde mi patrimonio al
patrimonio de la sociedad. El problema ac es por la frase que el Cdigo emplea cuando dice que
pertenecen a esta clase ttulos los actos legales de particin y las sentencias de adjudicacin, o sea
equipara o las conceptualiza de la misma forma a actos que en estricto rigor jurdico son
declarativos de dominio porque la particin ya sea de comn acuerdo o a travs de un juez rbitro
es un ttulo declarativo y s hablamos de particin estamos hablando de una sola hiptesis estamos
hablando de la particin de una comunidad, por qu el legislador trata a actos que son declarativos
de dominio como traslaticios? En el ao 2000 Jaqueline, Mara Victoria y Karla se compraron un
terrenito en Puerto Saavedra se acomodan bien los tres terrenos tienen vista al mar hasta que se
acaba la comunidad se ponen de acuerdo para disolver esta comunidad a travs del acto de particin
de comn acuerdo, la comunidad dur hasta el 2006, ese ao las otras cuotas se las adjudic Mara
Victoria, al mes a la Mara Victoria la notifican de accin reivindicatoria, porque no se dieron
cuenta de que haba un problema con el ttulo y el verdadero dueo notific a Mara Victoria, ella se
defiende eficazmente alegando prescripcin adquisitiva pero hay un problemita ella se adjudic el
bien hace un mes solamente, lo que dice el cdigo al equiparar a un ttulo declarativo que opera con
efecto retroactivo es decir si no existiera problema en la adquisicin de dominio el ao 2000 se
entiende que Mara Victoria ha sido duea exclusiva desde el ao 2000, pero el problema es que
cuando compraron no se hicieron dueas solo se hicieron poseedoras, la idea del Cdigo al hacer
esta equiparacin conceptual porque tambin entiende que no solamente hay dominio pro indiviso
sino que tambin hay posesin pro indiviso entonces como Mara victoria en estricto rigor es solo
poseedora exclusiva desde la adjudicacin por efectos del ttulo declarativo se entiende que ha sido
poseedora exclusiva desde el ao 2000 para que le pueda oponer al demandante la prescripcin

adquisitiva y alegar que ha sido poseedora exclusiva nos desde hace un mes sino desde que
comenz la comunidad. Esta es la razn por la cual no se puede alegar prescripcin adquisitiva
entre comuneros, porque entre comuneros siempre son poseedores pro indiviso entre comuneros no
existe posesin exclusiva, esta hiptesis se la puede alegar a terceros es decir a aquel que no
pertenece a la comunidad. Por eso es que en una comunidad hereditaria no procede que un heredero
alegue la prescripcin adquisitiva contra otro heredero mientras exista la comunidad, mientras no se
haya efectuado la particin.
Ahora vamos por los ttulos injustos. La sola presencia de un ttulo injusto en el sistema
indica que obviamente no se adquiri y dominio y adems no se es un poseedor regular, es decir
quedo en la peor situacin posible, que es lo que hace el artculo 704 tampoco los define sino que
ms bien los seala, ahora, hay cuatro numerales donde se seala cuales son los ttulos injustos pero
para esos efectos la enumeracin es taxativa, no habran ms ttulos injustos que estos, no obstante
que cada uno de los numerales debe aplicarse en forma extensiva no restrictiva.
El ttulo falso, aqu vamos a entender porque es taxativo pero extensivo en su aplicacin
conceptual, cuando yo hablo de falso en trminos de nuestro ordenamiento jurdico qu es falso:
cuando no es autntico; s usted se da cuenta en el 704 cuando se habla de falso se dice que es aquel
que no es otorgado por la persona que se pretende pero donde yo encuentro toda la extensin de la
autenticidad en el artculo 17 del cdigo Civil:
Art. 17. La forma de los instrumentos pblicos se determina por la ley del pas en que
hayan sido otorgados. Su autenticidad se probar segn las reglas establecidas en el Cdigo de
Enjuiciamiento.
La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de haber
sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en los tales
instrumentos se exprese.
Se refiere no solo a las personas que lo han otorgado sino a las que lo autorizan, ah uno se
da cuenta que es ms amplio el concepto de falsedad es falso todo aquello que no sea autntico en
los trminos de nuestra legislacin. Podran operar las normas del error comn para validar las
situaciones de un nombramiento de un notario que no es Abogado.
La hiptesis del nmero dos se refiere a la situacin de que el mandatario o representante
legal no tiene la calidad para actuar a nombre de otro ya sea porque la ley lo diga o porque el
contrato lo diga, aqu el mandatario sabe que est excediendo las atribuciones de su mandato. Se
habla de mandato o representacin legal hay una relacin pero no son lo mismo, se refiere a toda las
hiptesis donde una persona actuando a nombre de otro a lo mejor era mandatario pero acto fuera
de sus facultades o le haban revocado el mandato y el no se haba enterado es decir no solamente se
refiere a aquellos casos de ausencia de mandato o representacin legal sino tambin a aquellos
casos donde existiendo no est facultado para actuar en ese caso concreto, los tpicos casos donde se
dan mandatos de administracin y el mandatario vende la propiedad, entre las facultades dice
conservacin y administracin en ninguna parte dice enajenacin, por lo tanto no es un ttulo falso,
no es un ttulo nulo sino que es de aquellos que seala el numeral dos, las consecuencias son las
mismas en los 4, el problema es que s usted lo plantea mal en la demanda va a perder el juicio.
Nulo, la palabra tcnica es el que adolece de un vicio de nulidad, eso significa que el ttulo
es nulo por el solo hecho de haber nacido con un vicio de nulidad para ser nulo no se requiere que
se haya dictado una sentencia que lo declare nulo en estos trminos, esto es lo que justifica y
permite adems que cuando yo inicie un juicio de nulidad tambin yo pueda ejercer la accin
reivindicatoria porque quien adquiri en virtud de un ttulo que adolece de nulidad no adquiri el
dominio solo se transform en poseedor esa es la hiptesis y adems recuerden que despus en el
artculo 705 se permite en razn del numeral tres la posibilidad de ratificar nosotros entendemos
claramente que solo se refiere a aquellos casos donde la nulidad es nulidad relativa NO SE
PODRA RATIFICAR UN TITULO QUE ADOLECE DE NULIDAD ABSOLUTA, una
compraventa entre cnyuges no se puede ratificar. Ahora, cul es el ejemplo que utiliza el nmero

3? De qu nulidad est hablando el nmero 3 de nulidad relativa entonces claramente es un ttulo

injusto el que adolece de nulidad relativa y con mayor razn el que adolece de nulidad absoluta.
Art. 705. La validacin del ttulo que en su principio fue nulo, efectuada por la
ratificacin, o por otro medio legal, se retrotrae a la fecha en que fue conferido el ttulo.
Putativo para estos efectos es aquel que no existe, as de sencillo, solo existe en la
imaginacin de la persona. Heredero putativo es el que no es heredero, la calidad de heredero la
otorga la ley. El numeral 4 dice el putativo es el ttulo que no existe, el falso heredero no lo es, el
cree serlo pero no lo es. En general el falso heredero es aquel que no est dentro de los rdenes
sucesorios, es muy comn en Chile creer que el ser pariente del heredero me otorga la calidad de
heredero y no es as. S este falso heredero obtuvo la posesin efectiva ese decreto le sirve como
justo ttulo, no es que lo transforme en verdadero heredero solo mejora su condicin en el sistema
de prescripcin adquisitiva porque en vez de alegar la prescripcin adquisitiva extraordinaria podra
alegar la ordinaria, las posibilidades de que ocurra hoy son remotas pero no imposibles. Ojo tiene
una hiptesis ms importante aun siempre y cuando hayan llegado bienes del causante a su poder,
porque si no han llegado bienes a su poder no tiene ninguna posibilidad, el caso del legatario que
tambin menciona ah, a quien puede habrsele revocado el legado y el legatario no saba, pero la
hiptesis del legatario para que pueda alegar prescripcin adquisitiva es tambin que el bien est en
su poder, este es un dogma no escrito: NADIE PUEDE ALEGAR PRESCRIPCIN
ADQUISITIVA SOBRE UN BIEN SI NO TIENE EL BIEN.
Faltando alguno de los requisitos automticamente el legislador lo trata como poseedor
irregular donde el camino para adquirir por prescripcin adquisitiva es ms largo, donde la regla
general es s se es poseedor regular 2 aos para los muebles, 5 aos para los inmuebles; s se es
poseedor irregular prescripcin extraordinaria de 10 aos, siempre 10 sea un celular sea una casa.
Lo que dice el 708 tambin lo dice a contrario sensu, es la que carece de uno o ms de los
requisitos del 702, pueden faltar todos, lo nico que no puede faltar es el corpus y el animus.
Puede caer en esta hiptesis una persona que haya cumplido todas las de la ley pero que la
celebracin de la compraventa fue tan grande que no inscribi y esa persona queda ante nuestro
sistema como un poseedor irregular y lo que es peor no inscrito y lo nico que te protege en Chile la
posesin de los bienes races o sea quedas en el peor de los escenarios solo por haber omitido la
inscripcin (requisito, prueba y garanta), pueden faltar todos mientras no falte ni el corpus ni el
animus.
La teora de la posesin inscrita. En materia de posesin (mueble o inmueble) hay
momentos: la adquisicin, la conservacin y la prdida. Aqu tenemos que distinguir entre bienes
muebles e inmuebles.
Respecto de los muebles. Cmo se adquiere la posesin de los bienes muebles? Con el
corpus y el animus sobre cosa determinada. Qu basta para conservar la posesin de un bien
mueble? Lo ideal es que se mantengan ambos elementos y hay presuncin de que as ocurre,
compro una cosa, corpus y animus, la dejo en la casa se presume que se mantiene corpus y animus.
Est aqu la vieja discusin s el corpus o el animus es ms importante para conservarla tratndose
de los bienes muebles, hay dos artculos que aparentemente generan una contradiccin ac en los
muebles:
Art. 726. Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con nimo de
hacerla suya; menos en los casos que las leyes expresamente exceptan.
Art. 727. La posesin de la cosa mueble no se entiende perdida mientras se halla bajo el
poder del poseedor, aunque ste ignore accidentalmente su paradero.
Hay una aparente contradiccin en la lectura, pero es aparente. La hiptesis en el 726 es que
Mara Soledad deja su Cdigo glosado y se lo encuentra Jaqueline quien dice uy se le qued el
Cdigo a Mara Soledad la prxima clase se lo traigo cuando se lo echo a su bolso no perdi la
posesin Mara Soledad ni la adquiri Jaqueline, pero al estudiar Derecho Civil todas las noches usa
el Cdigo que se encontr lo halla buensimo y decide dejrselo para s, en ese momento ha

ocurrido la hiptesis del 726, en ese momento tenemos una nueva poseedora. S leemos solo ese
artculo entonces yo tengo que impulsar la tesis de que lo ms importante es el corpus, no bastara
el nimo para conservar la posesin, Mara Soledad nunca ha perdido el nimo.
Pareciera que el 727 dice todo lo contrario, no es as, ac la hiptesis es que siempre y
cuando el extravo o la prdida no implique que el bien haya salido del poder, eso qu significa no
es lo mismo que se le haya olvidado el Cdigo en la sala a qu lo encuentre en su casa, en ese caso
estn por tanto son ms bien complementarios, est perdido el bien en su casa o su oficina. O sea yo
puedo ignorar donde estn mis cosas pero s estn dentro de mi esfera de proteccin no se aplica el
726 se aplica el 727 no pierdo la posesin automticamente ignorar donde estn mis cosas. Pero
cuidado s yo ignoro donde estn mis cosas en un lugar pblico la hiptesis que prima es el 726, por
eso la idea fuerza siempre a la tenencia, potencialmente dentro de mi casa o materialmente conmigo
fuera de mi casa. El mensaje es bien claro cuide sus cositas, porque s usted descuida sus cositas a
modo de sancin las pierde.
Cmo se pierde la posesin de un bien mueble? Perdiendo cualquiera de sus elementos o
perdiendo ambos. Por imposibilidad de ejercicio de actos posesorios, por la hiptesis del 726
porque ya no pude seguir poseyendo el bien por un hecho de la naturaleza (la caa de pescar que se
le cay al agua), tambin por enajenarla, hay muchas formas como perder la posesin.
En general estas tres hiptesis son tambin aplicables a los bienes races no inscritos, el
legislador aplica el mismo rgimen a los muebles y a los inmuebles no inscritos, desde el punto de
vista de la precariedad, salvo algunos puntos que vamos a recordar.
Ahora, cuando nosotros hablamos de los bienes inmuebles tambin tenemos que examinar
exactamente lo mismo: adquisicin, conservacin y prdida de la posesin, pero aqu el sistema
cambia; aqu recin vamos a entrar en la hiptesis de lo que se conoce como teora de la posesin
inscrita, que de teora tiene bastante poco a esta altura, pero por favor para adquirir la posesin de
un bien inmueble ah est la discusin algunos dicen mayoritariamente que solo se puede
adquirir la posesin de un bien raz con la inscripcin y minoritariamente hay un grupo que dice
que en algunos casos para adquirir la posesin de un bien raz no se necesita la inscripcin, esa
es la discusin de la teora de la posesin inscrita, pero por favor la discusin est solo en la
adquisicin porque s yo opino que no se requiere inscripcin para adquirir pero para la
conservacin tengo que tenerla inscrita porque lo nico que me ampara es la inscripcin, en los
trminos del artculo 728 mientras yo sea un poseedor inscrito solo voy a perder mi posesin en la
medida que mi inscripcin se cancele por resolucin judicial, por acuerdo de las partes o por una
nueva inscripcin, pero mientras no ocurra ninguna de esas tres circunstancias yo mantengo mi
posesin.
O sea la discusin s se dan cuenta es muy inicial, o sea es un momento de discusin no
ms.
Usted no le vaya a recomendar a un cliente no inscribir, eso sera un error garrafal decirle
que se quede tranquilo porque si no est inscrito es poseedor, para conservarla de todas maneras
debe inscribirla porque solo se pierde por la cancelacin de la inscripcin.
Cuando hablamos de la teora de la posesin inscrita solo nos referimos a los bienes races y
en ese sentido todava hay algunos que dicen que siempre hay que inscribir para adquirir la posesin
y hay una parte minoritaria que dice que no sera necesaria la inscripcin para adquirir la posesin
de in bien raz, esa es toda la discusin en la teora de la posesin inscrita SOLO EN LA
ADQUISICIN, en la conservacin de la posesin no hay discusin alguna LA NICA FORMA
DE CONSERVAR LA POSESIN DE UN BIEN RAZ ES TENERLO INSCRITO PORQUE LA
INSCRIPCIN ES REQUISITO, PRUEBA Y GARANTA DE LA POSESIN EN CHILE.
Nunca le recomiende a un cliente no inscribir estas son solo discusiones de laboratorio.
En cuanto a la adquisicin aqu hay que hacer la tpica distincin desde el punto de vista del
ttulo que se invoca: s el ttulo es constitutivo (ocupacin, accesin y prescripcin con el
comentario que hicimos en la posesin sobre este ltimo ttulo en su momento), y s el bien raz est

inscrito o s el bien raz no est inscrito; traslaticio; aqu hay que distinguir la posesin regular,
posesin irregular, y s el bien raz est inscrito o s el bien raz no est inscrito. Para regocijo de los
estudiantes de Derecho el nico punto en discusin es si se necesita inscripcin o no para adquirir la
posesin irregular de un bien raz cuando el ttulo es traslaticio y si el bien raz no est inscrito a
nombre de nadie, en todos los dems casos toda la doctrina se ha uniformado en el sentido que
habra que inscribir, la prescripcin no me sirve porque exige posesin para llegar a ella hay ms
bien un error del Cdigo, pero la ocupacin y accesin si me sirven y estn operando como un ttulo
no como un modo de adquirir.
Podr invocar la ocupacin para adquirir la posesin de un bien raz? Si, y si invoco la
ocupacin (ttulo constitutivo) para adquirir la posesin de un bien raz es necesario inscribir? Yo
voy a invocar la ocupacin para entrar en posesin, no estoy poseyendo, ojo lo que si hay que
distinguir es si el predio al cual yo voy a entrar a ocupar est o no inscrito (no es lo mismo entrar a
ocupar un predio que est inscrito a nombre de un particular) porque s est inscrito significa que ya
hay un poseedor inscrito y por lo tanto mi mero acto de ocupacin por supuesto que es un acto
meramente material versus una posesin que ya est inscrita por lo tanto la nica forma de adquirir
la posesin de ese bien raz ser con una inscripcin que cancele la anterior, aqu entonces la
respuesta es si. Ahora, invocando ocupacin pero s el predio no est inscrito ah chocamos con el
texto del artculo 590 que establece una presuncin de dominio a favor del Fisco, pero es una
presuncin de dominio no es una presuncin de posesin, adems es la forma usual como comienza
todo acto posesorio, as comenz a poblarse el pas con extranjeros, antes de la dictacin del Cdigo
Civil la nica forma de regularizar fue aceptando que todos los que estaban ocupando las tierras
entraron a ocupar sin inscripcin, o sea s el predio no est inscrito yo puedo invocar la ocupacin
para adquirir la posesin de un bien raz sin inscripcin pero una vez que estoy ah s quiero
mantenerme debo inscribir, se da cuenta que la discusin es prcticamente de un momento.
Ahora, cuando se trata de accesin que se invoca como ttulo para adquirir la posesin de
un bien raz no como un modo por lo tanto aqu me tengo que limitar al anlisis de la accesin de
inmueble a inmueble porque estamos hablando de la posesin de los bienes races, remitmonos al
ejemplo donde el rio cambia de curso y queda el lecho del rio seco, la accesin me permite que la
nueva franja de terreno acceda a lo principal mi terreno, no me puedo hacer dueo por accesin
porque si el lecho del rio se seca momentneamente mantiene su calidad de bien nacional de uso
pblico, pero puedo correr la reja igual, sobre todo si la mutacin del lveo como dice el Cdigo
Civil es de carcter ms bien permanente, aqu viene la pregunta de fondo necesitar inscripcin
para la posesin de ese terreno que accede a lo mo? Habra que modificar el plano si el predio est
inscrito porque lo accesorio sigue la suerte de lo principal, pero s el predio principal no est inscrito
no necesita inscripcin porque lo accesorio sigue la suerte de lo principal, despus habr que
sanearlo todo eso si. En ninguno de los dos casos necesito inscribir, pero en cualquiera de los dos
casos tengo que regularizar despus. Esto es lo que dice el Derecho Comn, de aqu en adelante
viene un sin nmero de leyes especiales, discusiones, etc.
Prescripcin ac no va, as de sencillo.
Ahora invoquemos un ttulo traslaticio (son los que por su naturaleza sirven para transferir
el dominio) si yo quiero adquirir la posesin regular invocando un ttulo traslaticio y s el bien raz
est inscrito a nombre de otro necesitar inscribir? Sin duda. Ahora para adquirir la posesin
regular de un bien que no est inscrito repito la pregunta necesitar inscribir? Si, porque para ser
poseedor regular se requiere justo ttulo y buena fe, adems si el ttulo es traslaticio se requiere la
tradicin, y s es un bien raz la tradicin se hace por la inscripcin del ttulo en el Conservador
(686), tradicin que no me hizo dueo pero que por lo menos me dej en posesin regular.
Cambiemos la hiptesis, compr un terreno pero no estoy ni ah con la posesin regular, y
resulta que el bien raz si est inscrito, entonces para adquirir la posesin de un bien raz invocando
un ttulo traslaticio, me basta la posesin irregular, y quiero adquirirla pero ese bien est inscrito a
nombre de otro, necesitar inscribir? Si, para cancelar la anterior inscripcin, aun cuando se trate de
posesin irregular.

Vamos a donde est la discusin aun hoy, para adquirir la posesin irregular de un bien raz
cuando el ttulo es traslaticio si el bien raz no est inscrito a nombre de nadie, aqu distinguimos
dos posiciones los que opinan que si se debe inscribir y los que opinan que no es necesario.
Los que estn por la afirmativa dicen (cuando argumente siempre partan por el argumento
de texto porque somos un pas de Derecho Positivo):
1. Artculo 724 Art. 724. Si la cosa es de aquellas cuya tradicin deba hacerse por
inscripcin en el Registro del Conservador, nadie podr adquirir la posesin de ella
sino por este medio. Es bien perentorio en su redaccin.
2. Argumento histrico, el mensaje del Cdigo Civil, el deseo de don Andrs Bello es
que todos los bienes races entren al sistema registral, s dejo una ventanita significa
que el sistema puede fallar.
3. Hay un artculo que paradojalmente lo utilizan ambas tesis porque lo leen de
formas distintas es el 730, Art. 730. Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de
otro, la usurpa dndose por dueo de ella, no se pierde por una parte la posesin ni
se adquiere por otra; a menos que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa.
En este caso la persona a quien se enajena adquiere la posesin de la cosa, y pone
fin a la posesin anterior. - Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de
un poseedor inscrito, se da por dueo de ella y la enajena, no se pierde por una
parte la posesin ni se adquiere por otra, sin la competente inscripcin. Esta ltima
sera una frase de mucho peso, que es una norma de clausura, ahora, podemos
discutir eternamente qu es competente inscripcin pero es una norma que cierra
todas las posibilidades en esta materia, si nosotros entendemos por competente
inscripcin el entendido que es una frase que est en el cdigo civil y es de Derecho
Sustantivo, primero: la competente inscripcin ser aquella que cumpla con todos
los requisitos que el reglamento establece (reglamento conservatorio), algunos han
ido ms all y han sealado que la competente inscripcin no solamente tiene un
aspecto formal sino tambin un aspecto de contenido tambin como hablamos de
un titulo traslaticios debe emanar de un verdadero poseedor, por la continuidad y
tambin por la posibilidad de ejercer la posibilidad del artculo 717 agregar
posesin.
Los que estn porque no es necesario inscribir dicen:
1. Obvian la redaccin del 724 porque es difcil discutirle a un texto que es ms o
menos claro, tratan de verlo por otro lado.
2. Parten con un argumento a contrario sensu del mensaje y utilizan el artculo 688 y
el 729 tambin, y por ltimo tambin utilizan el 730. S yo acepto la posibilidad de
adquirir la posesin de un bien raz en Chile de manera irregular sin inscripcin no
pasa nada porque el bien raz igual va a ingresar al sistema registral si no ingresa
por acto jurdico entre vivos tiene que ingresar por sucesin por causa de muerte
porque si el causante nunca inscribi los herederos para disponer del bien raz tiene
que inscribir igual, partiendo por la inscripcin especial de herencia, no hay riesgo
de que el sistema no vaya a ingresar al sistema, eso por el artculo 688.
3. El artculo 729 es el argumento ms potente que tiene esta parte Art. 729. Si
alguien, pretendindose dueo, se apodera violenta o clandestinamente de un
inmueble cuyo ttulo no est inscrito, el que tena la posesin la pierde. La
hiptesis del 729 es adquirir por medio de la violencia de un bien raz que no est
inscrito que es el tipo de bien que nosotros estamos analizando, es el propio Cdigo
que dice que si, que se puede adquirir por medios violentos la posesin de un bien
raz que no est inscrito; entonces con mayor razn aun podr adquirir sin
inscripcin aquel que no es un poseedor violento, que tiene un ttulo de bastante
mejor calidad que es un ttulo traslaticio, inclusive podemos estar frente a alguien
que compr pero no inscribi, entonces viene una hiptesis de quien puede lo ms

puede lo menos.
4. Al 730 lo separan como est separada la norma, en el primer inciso y en el segundo
inciso: Art. 730. Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa
dndose por dueo de ella, no se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por
otra; a menos que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En este caso la
persona a quien se enajena adquiere la posesin de la cosa, y pone fin a la posesin
anterior. - Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor
inscrito, se da por dueo de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesin
ni se adquiere por otra, sin la competente inscripcin. A Fernando le prestan un
terreno, l se dedica al negocio inmobiliario, y Fernando lo vende igual, s lo vende
el que lo compra no adquiere la posesin porque cuando lo vendi el dej en claro
que se lo haban prestado pero lo vendi baratito, pero como no estaba inscrito opt
por hacerse pasar por el dueo, ah si el que adquiere va a entrar en posesin y ah
si el que adquiere hace cesar la posesin anterior, ese inciso del artculo 730 solo
sera aplicable a los muebles y a los BIENES RACES NO INSCRITOS QUE
PARA ESTOS EFECTOS SEGUIRAN EL MISMO ESTATUTO. Y dicen que el
inciso segundo se referira solo a los bienes races inscritos. Esta doctrina dividi el
artculo 730 a su acomodo porque el 730 en ninguna parte dice que se refiere a los
muebles y a los inmuebles no inscritos es una mera suposicin. Ahora, qu ocurre
en el segundo inciso? A Fernando le prestaron un terreno pero ese terreno est
inscrito a nombre de la persona que se lo prest, y Fernando usurp a esa persona y
la enajen a nombre propio, falsific un mandato o un carnet de identidad se hizo
pasar por el verdadero dueo y enajen quien adquiere el bien raz va a tener una
compraventa, va a ir a inscribir ni el Notario ni el Conservador se van a dar cuenta
y la otra persona va a parecer como poseedor inscrito no como dueo porque todo
esto proviene de un vicio, pero igual adquiere la posesin del bien raz, es esto lo
que usualmente se ve en tribunales discusiones entre dos poseedores inscritos que
es el peor de los escenarios, por eso ha ido cambiando la doctrina de la Corte
Suprema en el sentido de que se entiende por competente inscripcin por eso en
algunos fallos la Corte ha dicho que no acepta las posesin de mero papel la que
no emana de una verdadera posesin donde hay corpus y animus trata de aplicar un
poco el texto de los artculos 924 y 925 la posesin del suelo se prueba por hechos
positivos, en este ejemplo no emanara de un verdadero poseedor porque quien la
enajen nunca ocup. Hay bandas que se dedican a ver terrenos desocupados,
inscritos a nombre de alguien, falsifican instrumentos se lo enajenan a un cmplice
y el cmplice lo vende, y usted va y le compra al cmplice y el verdadero dueo
que haba dejado ese terreno esperando que subiera de precio un da pasa y ve una
casa y ah en el juicio se ver s se puede alegar o no prescripcin, cuidado parti
de un delito, una cosa es la responsabilidad penal pero el sistema posesorio avanza
igual. Moraleja: cuide sus cositas.
Todo lo dicho hasta aqu se refiere a la adquisicin porque s yo quiero hablar de
conservacin LA POSESIN TIENE QUE ESTAR INSCRITA lo nico que medianamente me
protege en este sistema es que yo sea un poseedor inscrito, la razn de texto est en el artculo 728.
Art. 728. Para que cese la posesin inscrita, es necesario que la inscripcin se cancele, sea
por voluntad de las partes, o por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su
derecho a otro, o por decreto judicial.
Mientras subsista la inscripcin, el que se apodera de la cosa a que se refiere el ttulo
inscrito, no adquiere posesin de ella ni pone fin a la posesin existente.
Es fuerte la inscripcin respecto de los bienes races, eso lo relacionamos con el 924:
Art. 924. La posesin de los derechos inscritos se prueba por la inscripcin y mientras sta
subsista, y con tal que haya durado un ao completo, no es admisible ninguna prueba de posesin

con que se pretenda impugnarla.

O sea uniendo los dos artculos la respuesta es absolutamente obvia la nica forma de
conservarlos es estar amparado por la inscripcin, es decir eso me garantiza que mi inscripcin va a
estar vigente mientras no se cancele, cuando uno habla de cancelacin no habla de borrar la
inscripcin sino que en definitiva pierda su eficacia respecto de quien la invoca porque sino no se
podra mantener la historia de la propiedad raz, es una prdida de eficacia respecto del titular que la
invoca, ahora, esta cancelacin cuando uno habla de mutuo acuerdo se refiere a un arrepentimiento
a una resciliacin es muy importante porque la resciliacin aparece en el artculo 1567 dentro de los
modos de extinguir las obligaciones no como una forma de extinguir el dominio porque s yo le
compro una propiedad a la Mara Soledad y no hay problema y luego nos arrepentimos y
deshacemos todo, ahora, s no estuviera el texto del artculo 728 la resciliacin no sera eficaz para
dejar sin efectos una inscripcin porque su naturaleza jurdica es solo para extinguir obligaciones no
para dejar sin efectos los resultados nacidos del cumplimiento de esa obligacin; porque yo compr
tengo el ttulo traslaticio ella tiene la obligacin de transferir el dominio, la transferencia del
dominio de los bienes races se produce por la inscripcin, sino estuviera el texto del 728
refrendado en el texto del reglamento del conservador aunque resciliaramos y llevramos una
escritura de resciliacin al Conservador nos dira que no se puede porque ya transfiri el dominio,
por eso es eficaz la resciliacin para retrotraer la situacin del dominio, lo que no est reglamentado
es lo que ocurre en el tiempo intermedio, porque puede que yo haya hipotecado la propiedad.
Por una nueva inscripcin es lo que se denomina cancelacin ficta es decir que esa nueva
inscripcin hace cesar la eficacia de la inscripcin respecto de la persona que figura, permanece ah
pero ya no da cuenta del actual poseedor sino que la posesin inscrita vigente va a ser la del nuevo
poseedor.
Y por resolucin judicial va a ser aquellos juicios en los que por ejemplo se ha alegado la
prescripcin adquisitiva y el Tribunal ha dicho si l es el dueo y lleva esa resolucin al
conservador. Tambin se podran cancelar por ley, expropiacin resolucin administrativa.
Hay que recordar para el examen cuales son las funciones de la inscripcin; hubo una vez
un alumno en un examen de grado a quien se le pregunt cuales eran las funciones de la inscripcin,
le acert a una, se le advirti que se le preguntara lo mismo en la repeticin, al ao siguiente se le
pregunta y no sabe, tratos son tratos, a la tercera se le pregunt lo mismo por lo menos se las haba
memorizado, cada vez que el Seor Garca dice que volver a preguntar lo hace, cumple su palabra.
Ms importante que saber el Reglamento del Registro del conservador de bienes races es
saber las funciones que el legislador le entreg efectivamente al conservador y cul es la
importancia de las inscripciones en general porque siempre asociamos las inscripciones solamente
a los bienes races pero hay varias funciones son 5:
I. TRADICIN DE LOS BIENES RACES.
II. REQUISITO, PRUEBA Y GARANTA DE LA POSESIN DE LOS BIENES
RACES.
III. MANTENER LA HISTORIA DE LA PROPIEDADS RAZ (POR ESO USTED
ESTUDIA TTULOS)
IV. SERVIR DE PUBLICIDAD.
V. SERVIR DE SOLEMNIDAD PARA CIERTOS ACTOS JURDICOS.
Se entiende la inscripcin en el Conservador de bienes races no nos referimos a ningn
otro registro, no estamos hablando del registro civil no se confunda.
Un ejemplo de cuando la inscripcin opera como publicidad: el arrendamiento.
Un ejemplo de cuando la inscripcin opera como solemnidad: la inscripcin del extracto de
una escritura de constitucin de una sociedad.
Pasando al conservador propiamente tal, un conservador de bienes races es un funcionario
auxiliar de la administracin de Justicia, es un privado pero que tiene a su cargo una funcin
pblica. Lleva los siguientes libros:
Registro de propiedad.

 Registro de hipotecas y gravmenes.

Registro de interdicciones y prohibiciones de enajenar.
El repertorio, adems lleva el ndice que es el ms consultado de todos, adems de
algunos registros especiales como el registro de comercio, registro de minas, registro de aguas, etc.
Qu ttulos se deben inscribir?
Art. 52. Debern inscribirse en el Registro Conservatorio:
1. Los ttulos translaticios de dominio de los bienes races; los ttulos de derecho de
usufructo, uso, habitacin, censo e hipoteca constituidos en inmuebles, y la sentencia ejecutoria que
declare la prescripcin adquisitiva del dominio o de cualquiera de dichos derechos.
Acerca de la inscripcin de los ttulos relativos a minas, se estar a lo prevenido en el
Cdigo de Minera;
2. La constitucin de los fideicomisos que comprendan o afecten bienes races; la del
usufructo, uso y habitacin que hayan de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos; la
constitucin, divisin, reduccin y redencin del censo; la constitucin de censo vitalicio, y la
constitucin de la hipoteca.
Las reglas relativas a la hipoteca de naves pertenecen al Cdigo de Comercio;
3. La renuncia de cualquiera de los derechos enumerados anteriormente;
4. Los decretos de interdiccin provisoria y definitiva, el de rehabilitacin del disipador y
demente, el que confiera la posesin definitiva de los bienes del desaparecido y el que
conceda el beneficio de separacin de bienes, segn el artculo 1385 del Cdigo Civil.
Qu ttulos se pueden inscribir?
Art. 53. Pueden inscribirse:
1. Toda condicin suspensiva o resolutoria del dominio de bienes inmuebles o de otros
derechos reales constituidos sobre ellos;
2. Todo gravamen impuesto en ellos que no sea de los mencionados en los nmeros 1 y 2
del artculo anterior, como las servidumbres.
El arrendamiento en el caso del artculo 1962 del Cdigo Civil y cualquiera otro acto o
contrato cuya inscripcin sea permitida por la ley;
3. Todo impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sea convencional, legal o
judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar. Son de
la segunda clase el embargo, cesin de bienes, secuestro, litigio, etc.
Una promesa se podra inscribir perfectamente no hay prohibicin de inscripcin.
La perdida de la posesin la vimos cuando hablamos de la cancelacin.
EL DOMINIO.
Art. 582. El dominio (que se llama tambin propiedad) es el derecho real en una cosa
corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho
ajeno.
La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad.
Cuando partimos hablando de bienes partimos con la clasificacin de bienes y ah dijimos
que los bienes pueden ser cosas corporales e incorporales tambin dijimos que los bienes
incorporales pueden ser derechos personales y reales, pues bien vamos al Derecho Real por
excelencia el dominio.
Los derechos reales y los derechos personales para el cdigo civil son bienes. Y los
derechos reales estn sealados en el artculo 577, hay otros derechos reales en normas especiales,
siempre debe haber una norma legal que sancione la creacin de un derecho real los particulares no
podemos crear derechos reales, los particulares en virtud de la autonoma de la voluntad solo
podemos crear derechos personales, la razn de fondo para que no podamos inventar derechos
reales es porque cada vez que hablamos de un derecho real directa o indirectamente estamos
hablando del dominio, el resto de los derechos reales son solo fraccionamientos del derecho real de

dominio esa es la razn de fondo, por eso es una facultad de quien ostenta el poder sino sera un
caos. En cambio en los derechos personales nadie se pone colorado inventen lo que quieran entre
ustedes mientras el marco se respete, no sea contrario a la ley, buenas costumbres, el orden pblico,
la moral.
Como vimos el dominio est definido en el artculo 582 del Cdigo Civil, y contempla los
elementos y se puede trabajar bien con el concepto:
Claramente es un Derecho Real, es un derecho absoluto, es un derecho exclusivo, es un
derecho perpetuo.
Absoluto est relacionado con sus facultades, es absoluto porque el titular del derecho real
de dominio tiene las mximas facultades que el legislador le permite a una persona sobre una cosa:
uso, goce y disposicin.
Es exclusivo y excluyente porque sobre una misma cosa siempre debe existir un dueo,
siempre ah se extienden los manuales en el tema de la comunidad, ah hay que tener un poco de
cuidado porque en la comunidad se dan dos circunstancias, efectivamente siempre hay un dueo del
bien sern todos los comuneros en su conjunto ese es el dueo uno, pero no hay que olvidar que la
teora que nuestro Cdigo Civil aplica respecto de la comunidad es la del Derecho Romano y por
tanto cada comunero adems es dueo exclusivo de su cuota, lo que pasa es que sobre la cosa en
que est esa cuota no es dueo de nada en particular, o sea es una excepcin ms bien aparente no
hay superposicin de titulares.
Perpetuo tiene una doble mirada por un lado significa que cada vez que una persona se
hace dueo de un bien su sola inactividad sobre la cosa automticamente no lo hace perder el
dominio mirado desde una forma casi compartimentada eso significa que si yo adquiero algo lo
compro y lo guardo no pierdo el dominio por dejarlo guardado en la casa, cuidado la inactividad del
dueo sobre sus cosas y la negligencia inclusive ms la actividad de un tercero sobre esa cosa igual
podra determinar que pierda el dominio, pero la inactividad por s sola no porque eso es lo esencial
de un derecho real, cada vez que nace un derecho real en el patrimonio de una persona nace para
durar indefinidamente, esa es la principal caracterstica que me permite diferenciarlo de un derecho
personal, porque el derecho personal nace para extinguirse ya sea por el cobro del acreedor o se
extingue por la prescripcin extintiva porque la inactividad del titular de un derecho personal va a
determinar su extincin eso unido a la inactividad del sujeto pasivo. La otra perspectiva de lo
perpetuo tiene que ver tambin con el cambio de titularidad eso quiere decir que se puede transmitir
y transferir indefinidamente, cuando yo estoy seguro que el derecho real se extingue propiamente
tal cuando la cosa sobre la cual se ejerce se destruye, es el nico momento en cual yo puedo decir
que en realidad el derecho real de dominio se extingui, porque cuando se enajena solo hay un
cambio de titular.
En el nico derecho real en el cual se aplica cabalmente la definicin del artculo 577 es en
el dominio, es el derecho que se ejerce sobre una cosa sin respecto a determinada persona, es decir
que ah la relacin entre el titular y la cosa es directa, si se analiza el resto de los derechos reales
siempre es una relacin indirecta, es con del derecho de otro sobre esa cosa en el uso, usufructo,
hipoteca, en todas esas situaciones estamos ante un derecho real de segunda clase porque el titular
es dueo de su derecho pero no de la cosa, en el dominio la relacin es directa.
Ahora, en cuanto a las facultades las acabamos de mencionar, uso, goce y disposicin. De
dnde se deduce que el dueo tiene las tres facultades? Del artculo 582 se deduce el goce y
disposicin, pero no dice expresamente el uso, doctrinariamente se menciona que el uso estara
incluido al utilizar la expresin arbitrariamente.
La facultad de uso consiste en utilizar la cosa.
Imaginemos que Jaqueline aburrida de su chaleco lo transforma en bikini, qu facultad del
dominio est empleando Jaqueline? Usando, no disponiendo porque a veces se utiliza la palabra
transformacin o destruccin pero cuidado una cosa es que la Jaqueline tome su chaleco y lo
destroce donde hay disposicin, pero si lo desarma para darle otra forma sigue siendo facultad de
uso porque su voluntad es que siga permaneciendo en su patrimonio, recordemos que enajenar es

hacer ajeno algo propio, eso es enajenar o disponer. La destruccin o la transformacin hay que ver
qu finalidad tienen si es desprenderse del dominio o solo transformarlo, la transformacin es solo
uso. A qu va esto? No aparece la facultad de uso en el concepto legal por una razn bastante ms
sencilla porque no hay una definicin de uso para el dueo porque el dueo usa sus cosas como le
viene en gana la naturaleza del bien no limita al dueo como usarla, hay hasta un dicho s el perro
es mo hago lo que quiero con el perro, distinto es cuando el dueo le cede el uso a un tercero
porque ah si la naturaleza del bien limita el uso para el tercero, donde encuentro la medida
conceptual del uso en el comodato, porque el comodato es el dueo el que le cede el uso a un
tercero y ah no da lo mismo como ese tercero usa el bien, compadrito te acuerdas del auto que me
prestaste, si, puchas quedo filete lo dej convertible, el loco de la moto sierra, porque si yo le presto
algo a alguien y no digo para que obviamente es la naturaleza del bien lo que determina el uso, lo
ideal es que yo le diga. ES USO ES LA FACULTAD EN VIRTUD DE LA CUAL EL DUEO
UTILIZA SU BIEN, CMO LO UTILIZA COMO QUIERA. Ahora, cuidado, esta facultad tan
arbitraria conforme a la perspectiva liberal del cdigo tambin ha ido limitndose con el tiempo, en
el propio concepto del 582 hay dos grandes limitantes al dominio:
Las limitaciones al dominio que fluyen de la ley.
Las limitaciones que fluyen de lo que se conoce como derecho ajeno.
S usted compra un bosque porque se cree Nern y le prende fuego y se pone a tocar la
guitarra ante las llamas crame que muy dueo del bosque ser pero por lo menos van a llegar 5 6
funcionarios de distintas reparticiones pblicas. S el mensaje en el sistema posesorio es cuide sus
cositas aqu es use con cuidado sus cosas.
Facultad de goce. El goce ac va asociado con los frutos, el derecho a percibir los frutos
que la cosa da, distinguiendo entre frutos naturales y civiles. Los frutos naturales son los que da la
naturaleza ayudada o no de la industria humana de tiempo en tiempo, es decir est hablando de
frutos naturales asociados a la Agricultura, ayudado o no de la industria humana, de ah de la idea
de fruto natural surge una definicin qu no est en el cdigo que es la de productos. En Con Con
donde venden empanadas de mariscos algunos dicen productos del mar y otros dicen frutos del
mar la diferencia es que el producto se agota por ejemplo una mina o veta eso sera un producto;
no es lo mismo celebrar un contrato sobre un fruto natural que sobre un producto sobre todo cuando
se refiere a la explotacin. Fruto civil la idea primigenia es al siglo XIX aquellos que se obtienen
por ceder a un tercero la tenencia de una cosa a ttulo oneroso por eso el ejemplo que se da:
arrendamiento. Hoy hay que ampliar un poco el fruto civil porque existen las rentas del capital por
ejemplo los intereses que tambin seran frutos civiles aunque el cdigo civil no estaba pensando en
la bolsa de valores, pero el tpico ejemplo es de renta.
Facultad de disposicin. Es la facultad que le confiere la ley al dueo para desprenderse del
dominio del bien por vas materiales o vas jurdicas, por vas jurdicas normalmente celebrando un
acto jurdico que tiene dicha finalidad, vas materiales un acto de locura en que se destruyen las
cosas por cualquier razn, o cuando existe una voluntad clara del titular del dominio de
desprenderse del bien, como cuando la bota o abandona ah hay varias acciones.
Limitaciones al dominio: antes de distinguir que limitaciones tiene el dominio es bueno
tratar de recordar qu es una limitacin al dominio, significa que existe alguna circunstancia que
tiene su fuente en la ley o en otra situacin en la que cualquiera de las tres facultades del dominio
puede verse afectada desde el punto de vista del libre ejercicio de esa facultad, es decir puede estar
limitado el uso, puede estar limitado el goce y aun la disposicin pinsese en todos aquellos bienes
que estn en el patrimonio de una persona pero que tienen una circulacin restringida, o no pueden
circular (la triste realidad de quienes compran un campo y se enteran de que tienen un campo
protegido y lo nico que pueden hacer es mirarlo) es decir hay limitaciones que pueden afectar
cualquiera de las facultades de la ley.
Desde el punto de vista de las fuentes de esas limitaciones tambin podemos extraer
limitaciones que surgen de la ley y vamos a tratar de estructurar la limitacin que surge de la frase
de derecho ajeno.

Si nosotros hablamos de la ley tenemos que irnos derecho al texto del artculo 732 del
Cdigo Civil:
Art. 732. El dominio puede ser limitado de varios modos:
1 Por haber de pasar a otra persona en virtud de una condicin;
2 Por el gravamen de un usufructo, uso o habitacin, a que una persona tenga derecho
en las cosas que pertenecen a otra; y
3 Por las servidumbres.
Es decir son aquellas limitaciones que el legislador reconoce como tales, fideicomiso, uso o
habitacin y servidumbres son las que se consagran ah, a veces aparece en la doctrina la hipoteca,
no aparece en el 732, la verdad de las cosas es que la hipoteca en un sentido estricto no aparece
como una limitacin al dominio por el legislador porque aparentemente no limita ninguna de las
facultades del dominio respecto del bien raz sobre el cual recaiga, puede enajenar el bien con
hipoteca, puede volver a hipotecarlo, arrendarlo, en general la hipoteca segn el legislador no deba
ser una limitacin al dominio; pero tambin es cierto que si uno revisa la reglamentacin de la
hipoteca se da cuenta de que el constituyente igual tiene sus limitaciones sobre el bien no es un
dueo libre y absoluto porque de todas maneras la hipoteca opera como una garanta y en ese
sentido el bien debe mantenerse en el estado de servir esa garanta por lo tanto sobre todo por lo
dispuesto en el 2427
Art. 2427. Si la finca se perdiere o deteriorare en trminos de no ser suficiente para la
seguridad de la deuda, tendr derecho el acreedor a que se mejore la hipoteca, a no ser que
consienta en que se le d otra seguridad equivalente; y en defecto de ambas cosas, podr demandar
el pago inmediato de la deuda lquida, aunque est pendiente el plazo, o implorar las providencias
conservativas que el caso admita, si la deuda fuere ilquida, condicional o indeterminada.
Y pensando tambin un poco en la caducidad cuando se deterioran las cauciones
bsicamente entiende que estara limitada la facultad de uso es decir que si el bien raz es mo en
general lo puedo usar como se me venga en gana pero cuando he constituido hipoteca sobre el bien
raz la facultad de uso ahora se ve limitada porque debo mantener el bien en estado de servir a esa
garanta y desde ese punto de vista hay algunos doctrinadores que tambin agregan a la hipoteca
como limitacin al dominio, discutible pero hay que tener esa perspectiva tambin.
Lo otro es indiscutible aparecen algunos derechos reales asistenciales como lo son el uso y
la habitacin bsicamente se tiene ms que por derechos asistenciales ms que ser un gravamen en
s mismo.
La servidumbre es un gravamen en si misma est definida as por la ley:
Art. 820. Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto
sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueo.
Es por definicin una limitacin al dominio.
En cuanto al fideicomiso estamos frente a una propiedad, pero no a una propiedad
cualquiera sino que estamos frente a la propiedad fiduciaria que es aquella que efectivamente y
eventualmente est sujeta al gravamen de pasar a otra persona por el hecho de verificarse una
condicin.
Art. 733. Se llama propiedad fiduciaria la que est sujeta al gravamen de pasar a otra
persona, por el hecho de verificarse una condicin.
La constitucin de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso.
Este nombre se da tambin a la cosa constituida en propiedad fiduciaria.
La translacin de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el
fideicomiso, se llama restitucin.
El usufructo se ve como un gravamen porque el constituyente se desprende de dos
importantes facultades: uso y goce, por un tiempo limitado pero tambin existe el usufructo de
carcter vitalicio. Para el nudo propietario es quedarse con un bien que mientras el usufructo est
vigente se desvaloriza absolutamente, algunos entienden que el ms intenso de todos estos
limitantes es el usufructo.

Art. 764. El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar
de una cosa con cargo de conservar su forma y substancia, y de restituirla a su dueo, si la cosa no
es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de pagar su valor, si
la cosa es fungible
Todos son limitaciones al dominio.
Hay una categora intermedia que se refiere a aquellas limitaciones que fluyen de la
voluntad o limitaciones convencionales, qu como su nombre lo dice la limitacin fluye de la
autonoma de la voluntad, del acuerdo de las personas en que una de las partes acepta efectivamente
limitar alguna de las facultades que tiene un bien propio normalmente porque se trata quizs de
alguna transaccin que exige esas circunstancias, como cuando se compra con hipoteca el banco le
dice establezcamos una serie de prohibiciones entre otras enajenar, constituir bien familiar, en fin
algunas se pueden discutir desde el punto de vista de la legitimidad no olvidemos que cuando
hablamos de Derecho Privado si la conducta no est expresamente prohibida tengo que inclinarme
por la validacin de ese tipo de clausulas inclusive por las clausulas de no enajenar que son las ms
extremas, pero como son limitaciones convencionales su transgresin en ningn caso ser la
transgresin de una conducta establecida en la ley a lo ms ser la transgresin del propio contrato
que es la fuente de esa limitacin y el acreedor tiene todo el derecho de accionar de incumplimiento
de contrato, en la clusula de no enajenar lo que se ha impuesto es una obligacin de no hacer y se
traduce en la aplicacin ante su incumplimiento de lo contemplado en el artculo 1555:
Art. 1555. Toda obligacin de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los
perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho.
Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destruccin necesaria para el objeto que
se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, ser el deudor obligado a ella, o autorizado el
acreedor para que la lleve a efecto a expensas del deudor.
Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso ser odo
el deudor que se allane a prestarlo.
El acreedor quedar de todos modos indemne.
Son perfectamente vlidas pero en ningn caso vamos a hablar de nulidad por la
transgresin de este tipo de limitaciones. En la mayora de los conservadores se inscriben esas
clausulas.
Esta limitacin tiene una perspectiva filosfica, mi Derecho termina donde empieza el
Derecho de los dems aqu hablamos algo ms verncula qu significa esto del Derecho Ajeno?
Lo que subyace detrs de esta frase es una tendencia doctrinaria de la poca de la dictacin del
Cdigo Civil y es lo que se conoce como el abuso del Derecho que es una doctrina que empieza a
estructurarse y a discutirse en el siglo XIX, postrimeras del XVII, qu es esto del abuso del
Derecho? Len Diguit, Lois Josserrand estn en esta discusin.
La frase abuso del Derecho aparece como contradictoria porque si yo soy titular de un
derecho y ejerzo las facultades que ese derecho me concede no puede el ejercicio ser calificado de
abusivo porque estoy ejerciendo facultades que me da en definitiva el Derecho objetivo, por eso la
primera discusin es relativo a la contradiccin de la frase abuso del Derecho.
Para centrar el debate la verdad de las cosas es que la nocin del abuso del Derecho no es
contradictoria porque esto se da en el mbito de los derechos subjetivos no se da en el mbito de los
derechos objetivos que es el problema de fondo que tiene esta doctrina porque si hay algo que no
est consensuado aun es qu es un Derecho subjetivo. Para nosotros el Derecho Objetivo es el
dogma, la norma y ese derecho objetivo al titular, a quien encaje dentro de la estructura de ese
Derecho tiene facultades y cuando ejerce facultades pone en movimiento el derecho estara
ejerciendo un Derecho subjetivo, por ejemplo el dueo cuando usa sus cosas o inclusive cuando el
dueo decide gozar del bien de una forma que no vaya contra una norma que lo limita, en general
el abuso est planteado para la facultad de uso, es decir que al usar mi bien puedo eventualmente
ocasionarle un perjuicio a un tercero esa es bsicamente la nocin de abuso del Derecho.
Ahora, por qu es importante esta nocin? Porque ya no es una nocin doctrinaria el abuso

del Derecho aparece en cdigos civiles ms contemporneos que el nuestro como el cdigo civil
peruano y el espaol, y la tienen como una institucin de aquellas que tambin generan una
obligacin de responder por los perjuicios, en Chile sigue siendo una nocin doctrinaria que cada
da cobra ms importancia, sobre todo por los contratos de adhesin donde desaparece o se limita
gravemente la libertad, uno llega y firma y si no est de acuerdo no lo afilian.
El primer Abogado que en Chile estructura la hiptesis del abuso del Derecho es el padre
de todos los civilistas don Arturo Alessandri, incluye esta nocin de abuso del Derecho en su
tratado de responsabilidad civil extracontractual, por qu el Profesor ubica el abuso del Derecho
dentro de la responsabilidad extracontractual? Porque hay una similitud entre la responsabilidad
extracontractual y el abuso del Derecho que ambas generan la obligacin de indemnizar perjuicios
pero no es lo mismo (y esa es la distincin que el Profesor Alessandri no hace) porque cuando yo
hablo de responsabilidad civil extracontractual me obligo a indemnizar perjuicios porque comet un
delito o un cuasi delito, civil o penal pero que genera dao, en cambio cuando yo hablo del abuso
del Derecho en realidad me estoy refiriendo a una situacin distinta en que una persona que
teniendo esa facultad concedida por una norma se ha excedido en el lmite que esa norma le
permite y en ese exceso ha daado a un tercero, o sea cuando yo hablo del abuso del derecho no
habra que acreditar ni culpa ni dolo sino que habra que observar la norma y los lmites que le
permiten o no le permiten actuar al dueo.
Qu norma utiliza el Profesor Alessandri? Utiliza una norma del Cdigo Civil para
estructurar esta teora el artculo 945 que ha sido suprimido y ahora est en el Cdigo de Aguas:
ARTICULO 56- Cualquiera puede cavar en suelo propio pozos para las bebidas y usos
domsticos, aunque de ello resulte menoscabarse el agua de que se alimente algn otro pozo; pero
si de ello no reportare utilidad alguna, o no tanta que pueda compararse con el perjuicio ajeno,
ser obligado a cegarlo.
Corresponde a los dueos de pertenencias mineras, dentro de ellas, el derecho de
aprovechamiento de las aguas halladas en sus labores, mientras conserven el dominio de sus
pertenencias y en la medida necesaria para la respectiva explotacin.
A qu se refiere esa norma? A los pozos, todo dueo de un predio tiene derecho a sacar
agua siempre y cuando el beneficio que esa persona obtenga sea bastante menor al perjuicio que le
pueda ocasionar al dueo del predio colindante, porque s eso se produce el dueo del pozo est
obligado a cegarlo o cerrarlo. A la fecha de la dictacin del Cdigo Civil el agua exista en
abundancia por eso la legislacin de aguas se ha ido complejizando, adems en esa poca el dueo
de un predio era dueo de lo que haba hacia abajo incluyendo el agua, sin necesidad de tener un
derecho registrado o una accin.
Don Fernando Fueyo se preocupa en un libro que l titula instituciones del Derecho Civil
se preocupa de estructurar en Chile lo que es el abuso del Derecho, es decir l lo plantea como una
teora y trata de construir algo que Alessandri no hizo que si bien estaba dentro de su obra es una
nocin independiente de la responsabilidad civil extracontractual, que lo nico que comparte es esta
idea de indemnizacin de perjuicios, de ah aparece otro jurista en Chile que es don Pablo
Rodrguez porque el siempre en toda discusin doctrinaria el toma una teora e inventa otra, el crea
una figura nueva que se llama del abuso circunstancial (la tuya y dos ms inventa otra) la gracia
de esta doctrina es que utiliza artculos vigentes del Cdigo Civil para hablar de esta tesis, me
refiero a los artculos 2110, 2111 y 2112 que son los artculos relativos a las sociedades:
Art. 2110. No vale la renuncia que se hace de mala fe o intempestivamente.
Art. 2111. Renuncia de mala fe el socio que lo hace por apropiarse una ganancia que
deba pertenecer a la sociedad; en este caso podrn los socios obligarle a partir con ellos las
utilidades del negocio, o a soportar exclusivamente las prdidas, si el negocio tuviere mal xito.
Podrn asimismo excluirle de toda participacin en los beneficios sociales y obligarle a
soportar su cuota en las prdidas.

Art. 2112. Renuncia intempestivamente el socio que lo hace cuando su separacin es

perjudicial a los intereses sociales. La sociedad continuar entonces hasta la terminacin de los
negocios pendientes, en que fuere necesaria la cooperacin del renunciante.
Aun cuando el socio tenga inters en retirarse, debe aguardar para ello un momento
oportuno.
Los efectos de la renuncia de mala fe indicados en el inciso final del artculo
precedente, se aplican a la renuncia intempestiva.
A qu aspecto de las sociedades hace alusin? A la renuncia a la sociedad, ah Rodrguez
entiende que la renuncia a una sociedad es un derecho que tiene cualquier socio pero no es un
derecho absoluto sino que est limitado por el inters colectivo de la sociedad porque la propia
norma dice que hay que tener cuidado porque la renuncia no puede ser de mala fe o intempestiva.
Intempestiva: una sociedad que se constituye como consultora para poder generar proyectos
deportivos para la municipalidad de Concepcin y una vez constituida esta sociedad consultora y
ad portas de una licitacin el Arquitecto de esa sociedad renuncia y forma otra sociedad para ir a la
licitacin, pero ah hay una renuncia que claramente es de mala fe cuando crea otra sociedad o en
ltimo caso es intempestiva cuando se queda sin Arquitecto la sociedad. Ah se recogera una
nocin del abuso del Derecho, no puede renunciar libremente. Ahora, su invento del abuso
circunstancial que es distinto del abuso del Derecho es porque la propia norma establece sanciones
distintas de la indemnizacin de perjuicios, la propia norma dice que el socio que encaja dentro de
esta conducta est obligado a compartir las utilidades y a soportar solo las prdidas o sea tiene una
sancin muy especfica y l lo llama abuso circunstancial porque tienen que darse las circunstancias
que la norma establece para poder calificar a la renuncia de mala fe. Dentro del mercado de valores
hay una norma muy parecida.
Lo que recoge el abuso del Derecho es cuando me tuerzo un poco en el ejercicio de alguna
facultad pero una facultad que me entrega el ordenamiento jurdico eso es importante. La ley del
consumidor contempla el abuso del Derecho expresamente, pero la ley comn civil no dice mucho
desgraciadamente.
No hay una accin dogmtica para castigar al abuso del Derecho o para perseguirlo, pero
hay muchas normas dispersas que apuntan al objetivo que es la indemnizacin, lo ms complejo es
que yo no debo ni necesito acreditar al menos culpa, tendra que demostrar que hay norma, que hay
facultad de ejercicio pero que ese ejercicio tiene un lmite dado por el derecho de los dems, eso
normalmente se da en mbitos de contratacin desigual, por eso el SERNAC financiero. Cuidado lo
puede preguntar.
Don Carlos Fernndez Cesaredo fue decano de la Universidad de Lima y Profesor de
Derecho Civil y el sac tambin un libro con la gracia que en su pas est el abuso del derecho en el
Cdigo Civil, el nico problema es que exager porque toma la nocin de derecho subjetivo y hace
abstraccin del derecho objetivo, l entiende que derecho subjetivo es inclusive la conducta que
debemos tener los particulares en la sociedad comportndonos bien, de no provocar dao a los
dems sin necesidad de que necesariamente estemos ejerciendo una facultad que el Derecho nos da
es decir tiende a socializar la nocin de Derecho subjetivo a un nivel muy peligroso porque en esa
nocin lo que yo estoy haciendo es entregarle al Juez la facultad de decidir cuando yo acto bien o
mal y eso histricamente ha sido complicado.
En suma la nocin de derecho ajeno, ms que la nocin filosfica de que mi derecho limita
con el derecho de los dems, es una discusin jurdica, en Chile es una discusin doctrinaria,
dogmtica en otros pases, que tambin es fuente de responsabilidad civil adems de la
responsabilidad civil extracontractual porque genera tambin la obligacin de generar perjuicios sin
necesidad de acreditar que hubo un delito o un cuasi delito.
Antes de ir al ltimo captulo que son los modos de adquirir el dominio es bueno recordar

que adems del derecho real de dominio hay otros derechos reales como:
1) El usufructo.
2) El fideicomiso.
3) El derecho real de herencia.
4) La servidumbre
5) El censo, cuando persigue la finca censuada.
6) Prenda.
7) Hipoteca.
8) Uso y habitacin.
9) Derecho real administrativo (579)
10) Derecho real de aprovechamiento de aguas.
11) Las propiedades especiales (indgena, austral, intelectual, industrial).
Algunos son extraos porque tienen duracin definida pero el legislador los trata como
derechos reales.
Hablamos de las acciones protectoras de la posesin, querellas: amparo, restitucin,
restablecimiento.
El derecho real de dominio tiene una sola accin protectora.
LA REIVINDICACIN O ACCIN DE DOMINIO: est definida en el artculo 889 del
cdigo civil:
Art. 889. La reivindicacin o accin de dominio es la que tiene el dueo de una cosa
singular, de que no est en posesin, para que el poseedor de ella sea condenado a restitursela.
Es la que tiene el dueo no poseedor contra el poseedor. Estamos frente a una accin real,
imprescriptible que desde el punto de vista de la legitimacin tiene el dueo (no el poseedor) que ha
perdido la posesin para dirigirla preponderantemente contra ese poseedor pero que no es dueo,
esta es la accin ms compleja de nuestro sistema, siempre y cuando la cosa sea reivindicable y en
general son reivindicables las cosas singulares, porque para universalidad hay una accin especial
dentro del derecho real de herencia que es la accin de peticin de herencia. Ac estamos hablando
solo del dominio, la causa de pedir es la restitucin.
Es imprescriptible porque yo la puedo ejercer mientras no haya perdido la calidad de
dueo, no hay un plazo. El solo ejercicio de la accin me implica quedar desprotegido como dueo
porque contra quien dirija la accin es en definitiva la persona que est amparada por la presuncin
de dominio, el otro es poseedor es requisito de la accin, eventualmente va a ser contra el mero
tenedor pero solo para presionarlo y diga a nombre de quien la tiene, desde el punto de vista de la
prueba parto perdiendo, soy un dueo que ha perdido la posesin y quiero que l a quien la ley
reputa dueo me la devuelva, paradojalmente al poseedor le basta quedarse sentado ah, al poseedor
le conviene dejar entablada reconvencionalmente la accin de prescripcin adquisitiva para que el
tribunal tenga que pronunciarse sobre esa demanda reconvencional. El dominio en Chile est muy
desprotegido. Es insuficiente desde el punto de vista de la posesin dice dueo no poseedor contra
poseedor no dueo pero no dice que tipo de posesin estamos hablando porque esta es otra
debilidad que tenemos en el cdigo el no distinguir claramente posesin con derecho de posesin
sin derecho (ius possidendi-ius possidetis), el nico que tiene el derecho a poseer es el dueo, es esa
la posesin que est alegando, no est alegando la posesin sin derecho que es la que tiene el que le
arrebat la posesin, normalmente en tribunales se tiende a pensar que la posesin que se est
reclamando ac el dueo es esa la que tiene corpus y animus, no es esa porque esa es sin derecho, la
que el dueo est reclamando es la que le corresponde solo al dueo eso normalmente no se discute
y se instala la idea de debilidad del dueo porque la ley reconoce como dueo al otro. La otra
debilidad es que uno parte de la base que cuando reivindica lo hace sobre una cosa singular pero
qu es una cosa singular? Cuando reivindico qu pido que me devuelvan sino una cosa
determinada, la hiptesis es que entonces que la cosa est singularizada, pero pensemos en predios
extensos donde el acto posesorio que perturba al dueo no es sobre todo el predio sino una parte, si
nos acercamos al usurpante y este dice que es de l estamos: tenemos reivindicatoria, si el usurpante

se hace el leso (que es lo ms usual) no tenemos reivindicatoria porque el usurpante tiene que decir
que es dueo, cmo ejerzo la accin reivindicatoria en ese caso? Debe ser sobre cosa singular,
contra legtimo contradictor, son cosas que han ido construyendo en la jurisprudencia a veces bien a
veces mal, muchos juicios reivindicatorios se han perdido porque el reivindicante da por sentado
que el tribunal sabe lo que quiere que le devuelvan y el tribunal dice que no est claro qu quiere
que le devuelvan, adems desde el punto de vista material la inscripcin no es fraccionable ampara
el predio completo no ampara a determinados puntos de un predio. Antes de ejercerla pinselo
varias veces.
Prestaciones mutuas: tienen lugar cuando el reivindicante gana el juicio, se distinguen entre
los aumentos, las mejoras, los frutos, las indemnizaciones eventualmente procedan y siempre
distinguiendo la buena o mala fe del poseedor, es importante recordarlas someramente porque son
normas de aplicacin general para cualquier situacin de restitucin o en aquellas situaciones en
que se retrotraen los efectos pinsese en la resolucin de un contrato, la nulidad tambin se aplican
por defecto las reglas de las prestaciones mutuas.
LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO:
Art. 588. Los modos de adquirir el dominio son la ocupacin, la accesin, la tradicin, la
sucesin por causa de muerte, y la prescripcin.
De la adquisicin de dominio por estos dos ltimos medios se tratar en el Libro De la
sucesin por causa de muerte, y al fin de este Cdigo.
Existen varios sistemas de adquisicin de dominio, Chile aplic el sistema del efecto
personal de los contratos, hay otros dependiendo de la corriente de influencia que tenga la
legislacin (latina, francesa, sajona, common law), algunos tratan esta materia in extenso otros son
ms resumidos en fin. El sistema chileno es vulgarmente conocido como el sistema de la dualidad
ttulo modo, eso significa que en este sistema los contratos solo tienen la capacidad de generar
derechos personales y para que se transfiera o transmita un derecho real necesita adems operar un
modo de adquirir el dominio, de ah ttulo modo.
Ttulo + modo = dominio.
Normalmente no funciona tan bien. Nuestro sistema siempre se compara con el francs pese
a que la tradicin es la misma (derecho latino) donde el sistema es del efecto real de los contratos
eso significa que en esos sistemas los contratos no solamente generan derechos personales sino que
tambin por s solo transfieren derechos reales, de ah viene la afirmacin de que los contratos por
s solos transfieren el dominio, no as en Chile. En Francia tambin hay sistema registral pero con
funciones distintas, la inscripcin en Francia no confiere dominio (he ah la originalidad de don
Andrs Bello hacer que la inscripcin confiera dominio eso es creacin del ilustre jurista chileno
venezolano), hay un registro municipal en Francia, tambin se hacen estudios de ttulos, los ttulos
en Europa son bastante ms antiguos que en Chile al menos se ha ido asentando el sistema y no
presenta tantos problemas como un sistema nuevo como el chileno.
Los modos de adquirir estn expresamente sealados en la ley artculo 588 como vimos.
Los modos de adquirir son hechos o actos jurdicos que tienen la virtud de hacer nacer o
transferir el derecho real de dominio o constituir otros derechos reales distintos de l porque
siempre nos quedamos en la frase modos de adquirir el dominio pero no olvidar que se refiere en
general a otros derechos reales tambin.
Veamos qu pasa con esta famosa formula ttulo + modo = dominio, en el nico modo de
adquirir el dominio en que la ley seala expresamente la precedencia del ttulo es en la tradicin
porque en el artculo 675 para que opere la tradicin se requiere la concurrencia de un ttulo
traslaticio de dominio, pero en los dems no aparece desde el punto de vista dogmtico la
concurrencia del requisito del ttulo adems del modo, eso todava sirve de base para aquella
discusin relativa a si en los otros modos de adquirir el dominio no se exige ttulo porque el
legislador no lo dice o que en un mismo hecho o acto confluyen en un mismo momento el ttulo y el
modo son ms o menos las dos posturas, ahora, cul es la respuesta correcta ah? El Profesor
Garca se inclina ante la revisin del Cdigo Civil que en los otros modos salva la discusin por la

sucesin por causa de muerte se confunden el ttulo y el modo por el doble rol que el legislador le
asigna a los modos de adquirir el dominio cuando vimos la posesin es decir si los modos no
operan como tal al menos sirven como ttulo para justificar la posesin por lo tanto si yo afirmo que
en la ocupacin no se exige ttulo cuando falla la ocupacin no servira como ttulo para justificar la
posesin, ocupo un predio no puedo hacerme dueo porque es un bien inmueble por tanto no me
hizo dueo la ocupacin pero si justifica mi posesin, si yo dijera que no se requiere ttulo la
ocupacin cuando no opera como modo no me servira para justificar la posesin que es el rol que
se le asigna en el artculo 703 a los modos de adquirir originarios (ocupacin, accesin y
discutiblemente el tema de la prescripcin), la discusin est pendiente.
La sucesin por causa de muerte qued afuera por una razn muy sencilla porque ah hay
muchas respuestas que todava no existen, en nuestro sistema en materia de sucesin por causa de
muerte cuya ubicacin tambin est en el 588 como modo de adquirir el dominio el legislador se
preocup de reglar la sucesin testada y la sucesin intestada dependiendo o no de la existencia de
un testamento eficaz, pero el legislador no reglament lo que se conoce como sucesin mixta (parte
testada y parte intestada) porque es en ese tipo de sucesin donde la respuesta no nos satisface ni
que no se exige ttulo ni que en un mismo acto confluye ttulo y modo. S yo me voy a la sucesin
testada pura yo puedo decir que el modo es la sucesin y que el ttulo es el testamento y s yo me
voy a la sucesin intestada el modo sigue siendo la sucesin por causa de muerte y el ttulo me lo da
la ley porque es la ley la que me da la calidad de heredero, el problema es que cuando hay sucesin
mixta hay personas que perciben por un lado y por otro por ejemplo cuando el testamento no
distribuye la totalidad de los bienes en el remanente se distribuyen por las reglas de los ordenes
sucesorios es perfectamente posible que una persona reciba ambas veces, y esa misma persona
estara recibiendo por el mismo modo, sucesin por causa de muerte, pero estara recibiendo por
dos ttulos a la vez lo que le repugna al legislador.
Esa es una respuesta que est pendiente, sera la nica hiptesis donde uno podra dudar s
se exige ttulo, pero se debe ms bien a una falta de reglamentacin que se produce. En la sucesin
tampoco se soluciona la colisin de derechos entre la representacin y la transmisin, eso lo
pregunta en el grado.
En la enumeracin del 588 no est la ley, la doctrina la agrega normalmente como un modo
de adquirir el dominio ah ms que discutir la procedencia de la ley es indiscutible que solo la ley
puede establecer un modo de adquirir, es discutible que la ley adems en si misma adems de los
mencionados sea un modo de adquirir el dominio en s misma, el tpico ejemplo de la ley como
modo de adquirir en materia de expropiacin, este ejemplo se da en Derecho Administrativo, la
expropiacin es una forma en la que por ley la autoridad administrativa se hace duea de los bienes,
no hay que olvidar que los modos de adquirir el dominio son las reglas por las cuales el legislador le
permite a los particulares hacerse dueo, porque para el legislador que no es ms que representante
del fisco para estos efectos el Estado se hace dueo de los bienes por las buenas o por las malas, por
ocupacin como distribuyo el dominio una vez que ocupo: dicto decretos, mercedes de tierras, creo
los modos de adquirir, las reglas el Estado las da para los particulares no para el mismo y mirado
desde un punto de vista la expropiacin ms que un modo de adquirir es una forma de despojo, es
una forma como me arrebata el dominio quiera o no quiera y no es que ese bien vaya al patrimonio
fiscal para satisfacer bienes propios sino que es para devolverlo a un uso colectivo, funcin social
de la propiedad como lmite constitucional que bien podramos agregar a las limitaciones, en
nuestro Estado est todo privatizado. Tambin se da a la concesin como un ejemplo donde la ley
opera como modo de adquirir el dominio, podramos entenderlo aplicando el artculo 583:
Art. 583. Sobre las cosas incorporales hay tambin una especie de propiedad. As, el
usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo.
Es decir que en virtud de la cosificacin del derecho real de dominio podra entenderse que
la ley en virtud de un acto administrativo le concede a un particular el derecho a explotar un bien
nacional de uso pblico, o en razn de la minera, la persona no va ser dueo del bien pero va a ser
dueo de la concesin porque es una propiedad sobre la cual hay una especie de propiedad.

Todos los modos de adquirir el dominio se pueden clasificar de acuerdo a 4 criterios:

originarios derivativos; a ttulo singular - a ttulo universal; a ttulo oneroso a ttulo
gratuito; entre vivos - mortis causa.
Efectivamente estas clasificaciones nos permiten reconocer cuales son los efectos de cada
uno de los modos como la extensin de los bienes sobre los cuales recaen estos modos, la naturaleza
jurdica de los bienes que me permite adquirir o transmitir y con qu dimensiones.
Originarios derivativos. Qu significa que un modo de adquirir sea derivativo?
Significa que son de aquellos modos en virtud de los cuales la persona recibe el bien o el derecho de
manos de otro, es decir que hay una relacin antecesor sucesor en el derecho sobre ese bien, es el
antiguo titular el que me entrega el derecho. En cambio los modos de adquirir originarios no es que
necesariamente no exista un anterior dueo, es que no hay relacin en antecesor sucesor, el bien no
me viene entregado o dado por el antecesor en ese derecho, el tpico ejemplo la prescripcin
adquisitiva, ah hay un anterior dueo porque es mi legtimo contradictor pero no es el anterior
dueo el que me entrega el bien, pero como alego posesin el dominio principia en mi, esta
clasificacin es importante por la extensin de las facultades porque en los modos de adquirir
originarios la extensin del derecho est dada por el modo y por la naturaleza del bien, pero en los
modos de adquirir derivativos no basta sino que tambin tengo que ver cul era la extensin de la
titularidad que tena el anterior dueo y de ah vienen aforismos tales como nadie puede transferir
ms derechos de los que tiene o de los que posee y si lo adquiere lo adquiere en las mismas
dimensiones, calidades y vicios que lo tena el anterior dueo, mismos gravmenes etc. En la
accesin de mueble a mueble (adjuncin, mezcla y especificacin) se dan situaciones bien
particulares porque lo primero que hay que discutir es que es lo principal y qu es lo accesorio, en
algunas accesiones de mueble a mueble hay derecho de indemnizacin a la persona que aport a
este bien. Tenemos la joya preciosa engastada en el anillo de plata, de quin es el anillo con la
joya? Digamos que la accesin es originaria para efectos de la clase. La tradicin tambin puede ser
originaria, pinsese en el usufructo un derecho real, para hacerme dueo de un derecho real opera
un modo, por tradicin, en ese caso la tradicin no es derivativa es constitutiva porque se crea el
derecho real de usufructo, lo mismo ocurre con la hipoteca, debe inscribirse porque si no se inscribe
no nace el derecho real de hipoteca pero eso no significa que el derecho real de hipoteca estaba en
el patrimonio del constituyente, despus si se enajena la hipoteca podra ser derivativa, la regla
general es que la tradicin sea derivativa.
Gratuito oneroso. Esta clasificacin depende si para que opere el modo hay que efectuar
alguna contraprestacin o hay algn sacrificio pecuniario por parte del adquiriente, para que opere
el modo. Ocupacin siempre ser gratuita. Accesin siempre porque aunque debo indemnizar no es
para que opere el modo. La tradicin va a depender de la naturaleza del ttulo al ser un modo
derivativo. En la prescripcin adquisitiva es gratuita. La sucesin por causa de muerte es gratuita,
no confundir impuestos y gastos para que opere el modo.
Universal Singular. Se caracteriza ms bien de la naturaleza del bien que me permite
adquirir el modo, si el modo me permite adquirir adems de cosas singulares universalidades ser a
ttulo universal y singular. Ocupacin solo a ttulo singular. Accesin tambin. Tradicin va a
depender del ttulo. Prescripcin tambin se puede adquirir el derecho real de herencia. La sucesin
por causa de muerte normalmente puede ser a ttulo universal.
Entre vivos por causa de muerte. Es una caracterizacin para explicar solo un modo que
es la sucesin por causa de muerte. Qu es un modo de adquirir por causa de muerte? Es aquel que
para producir sus efectos requiere la muerte del titular de un derecho.
De la ocupacin recordamos que es como modo APREHENSIN MATERIAL DE UNA
COSA CON NIMO DE HACERLA SUYA SIEMPRE QUE LA COSA SEA MUEBLE Y SEA
RES NULLIS. Tesoro no ser necesariamente preguntado.
De la accesin hay que recordar la clasificacin, accesin de frutos que no es modo
porque el dueo se hace dueo de los frutos por ejercicio de la facultad de goce y no porque est
operando el modo cada vez que saco una uva del parrn y est la accesin propiamente tal y

aqu subdistinguimos accesin de mueble a mueble (adjuncin, mezcla y especificacin), de

mueble a inmueble (edificacin, plantacin y siembra), de inmueble a inmueble (mutacin del
lveo, aluvin, avulsin, formacin de nueva isla), cosas generales.
LA TRADICIN: Para muchos la tradicin es un pago:
Art. 670. La tradicin es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la
entrega que el dueo hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intencin de
transferir el dominio, y por otra la capacidad e intencin de adquirirlo.
Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales.
Nuevamente estamos frente a una institucin que est definida en la ley, lo ideal es manejar
esta definicin, contiene los elementos que la describe.
Es una definicin aplicable a todas las clases de tradicin, porque cuando uno habla de
tradicin no significa que sean modos de adquirir distintos, yo hablo de clases de tradicin porque
va variando la naturaleza jurdica del bien en el cual se aplica la tradicin pero la tradicin es una
sola, esa, la que est definida en el 670 da lo mismo si se aplica a muebles o inmuebles.
Requisitos:
1) Existencia de un tradente y un adquiriente capaces.
2) El consentimiento.
3) La concurrencia de un ttulo traslaticio de dominio.
4) La entrega material o simblica del bien sobre el cual recae la tradicin.
5) Para que sea vlida no debe adolecer de error en cuanto al ttulo, la cosa tradida y la
persona del adquiriente.
Partamos recordando el consentimiento porque es el que suena ms extrao o redundante,
de todos los modos de adquirir el dominio nosotros vimos que en algunos casos los hechos jurdicos
son modos de adquirir el dominio pero hay casos en que los actos jurdicos son modos, y aqu
estamos frente a un acto jurdico. La tradicin sin duda que es un acto jurdico, por tanto la tradicin
debe cumplir con los requisitos comunes a todo acto jurdico, pero adems es un acto jurdico
bastante especial el legislador le atribuye la capacidad de constituir o transferir el derecho real de
dominio, o constituir y transferir otros derechos reales, por lo tanto tambin tiene requisitos como
modo que es lo que estamos viendo ahora y en ese sentido entra esta idea del consentimiento, por
qu? Porque la propia definicin dice facultad e intencin capacidad e intencin es decir se
repite la palabra intencin. Qu es el consentimiento entonces? Es la intencin compartida entre
el tradente y el adquiriente que lo que estn realizando es precisamente la transferencia del dominio
del bien sobre el cual recae. Es decir cuando hablamos del consentimiento tiene que quedar claro
que ambos estn totalmente consientes de que lo que estn haciendo es la transferencia del dominio.
La tradicin como acto jurdico es un acto jurdico complejo porque por un lado extingue y por otro
lado crea. El tpico ejemplo de la compraventa (1793) a qu me obligo yo en virtud de la
compraventa sea vendedor o comprador, pensemos en el vendedor l se obliga a dar, a transferir el
dominio, o sea que la obligacin de transferir el dominio nace en el ttulo pero se cumple
concurriendo el modo por eso el consentimiento es importante porque ambos deben estar claros que
lo que estn haciendo es transfiriendo el dominio del objeto sobre el cual recae ese acto jurdico. Si
la hace el que no es dueo no es verdadera tradicin porque no transfiere el dominio, por ms que
crea que es el dueo, la tradicin que no transfiere el dominio es vlida pero ya no oper como
tradicin porque ya no transfiri el dominio, hay una apariencia de validez, pero si sirve como ttulo
para justificar la posesin porque donde est el nimo de enajenar lo encuentro en el ttulo porque
nadie vende para no enajenar, por eso me obligo a dar, cumplo la obligacin de transferir el
dominio concurriendo la tradicin, pero no solo tienen que concurrir ambos.
Y si concurre a la compraventa y despus concurre a la tradicin pero no hago dueo al
adquiriente qu accin le queda al adquiriente contra el tradente que no lo hizo dueo? NO 1489
NO INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO, NO, PORQUE CUMPLIO SU OBLIGACIN;
ENTREG LA COSA LA OTRA PERSONA LA RECIBI PERO NO LO HIZO DUEO, NO
VICIOS REDHIBITORIOS QUE SON POR DEFECTOS EN LA COSA NO DEFECTOS EN EL

TTULO O DERECHOS EN LA COSA, LA VERDAD ES QUE EN ESAS CONDICIONES

MIENTRAS EL COMPRADOR USE LA COSA Y NADIE LE MOLESTE NO HAY NINGUNA
ACCIN PESE A QUE NO LO HIZO DUEO. A lo mejor ni el vendedor sabe que no es dueo
tampoco. Cuando el dueo le notifica de reivindicatoria ah si se puede citar de eviccin al
vendedor. Eso es lo extrao de nuestro sistema.
Cuando yo podra arrastrar a la persona que no quiere concurrir a la tradicin, a quien sea
verdadero dueo, tpico ejemplo de quien no quiere concurrir a la inscripcin, qu pasa con el
consentimiento entonces, la ltima clausula de la escritura es la tpica Se faculta al portador de
copia autorizada del presente instrumento, para requerir y firmar las anotaciones, inscripciones y
subinscripciones que proceda esa clausula es una costumbre no es un requisito y es una costumbre
que parte muy sanamente, es un mandato especfico e innominado porque es al portador para que el
portador de esa copia autorizada representando a ambos (tradente y adquiriente) requiera a nombre
de ambos la inscripcin que no es la forma como se manifiesta la tradicin de los bienes races si
usted omite esa clausula y lleva su escritura al conservador le van a decir que tiene que venir el
comprador y el vendedor ante m a requerir ambos conjuntamente (intencin, consentimiento
compartido) a requerir la inscripcin porque esa es la forma como opera la tradicin de los bienes
races es la forma como se manifiesta el consentimiento compartido. Es un mandato civil y se
extingue por la muerte, el mandato mercantil no. Si fallece el vendedor y no se ha inscrito igual se
transmite el derecho personal yo tengo un crdito contra la sucesin para que concurran a la
sucesin.
En el caso de los auto mviles la obligacin de inscribir es del Notario, pero tratndose de
los bienes races es mucho ms importante al Notario no se le entrega la obligacin de inscribir.
La existencia de un ttulo traslaticio de dominio se explica por s sola, donacin, permuta,
pero tiene que haber un ttulo traslaticio.
La entrega material o simblica, aqu est la tpica confusin entre tradicin y entrega, es
requisito adicional a la tradicin adems la entrega material, real o simblica, por una razn muy
sencilla es por el doble rol de la tradicin, porque si no se procede a la entrega real o simblica del
bien la tradicin no me va a servir como ttulo para justificar la posesin porque me va a faltar el
corpus. En la escritura de compraventa de bienes races dice y la entrega material se efectu con
anterioridad a plena satisfaccin, cuidado, hay muchas situaciones y plazos que comienzan a
correr desde la entrega material y no desde la tradicin, usted est haciendo una declaracin en un
instrumento pblico y destruir despus esa declaracin es bsicamente probando la falsedad del
ttulo, los vicios redhibitorios los plazos de 6 y 18 meses se cuentan desde la entrega material no
desde que se efectu la tradicin porque la persona desde que tiene el bien puede darse cuenta de
los defectos que tiene la cosa.
Hablamos de tradicin real o simblica porque la tradicin opera no solo sobre cosas
corporales sino tambin sobre cosas incorporales.
El requisito de que la tradicin no debe adolecer de error, en los trminos de la redaccin
del 676 tambin es un requisito de validez por lo que s hay error en una de estas tres circunstancias:
ttulo, cosa o persona del adquiriente la tradicin va a ser nula de nulidad absoluta, o sea no
produce el efecto propio de transferir el dominio que es el argumento dogmtico para sustentar que
el error esencial trae aparejado nulidad absoluta. El error en la persona del adquiriente tambin
acarrea nulidad porque es el acreedor de la cosa si la tradicin tambin es un pago.
En cuanto a la existencia de un tradente y un adquiriente capaces, aqu las partes tienen un
nombre genrico, agregamos la palabra capacidad por varias razones, la primera por la discusin
relativa al 670 que pareciera ser que la norma nos indica que la capacidad para el tradente es
distinta de la capacidad del adquiriente porque en un caso habla de capacidad y en el otro habla de
facultad, lo que incluso en algunos casos sirve de base para decir que el adquiriente podra
perfectamente ser una persona incapaz, o sea que la nica capacidad que requiere el adquiriente es
capacidad de goce (atributo de la personalidad) y quien tiene que ser realmente capaz es el tradente
eso es una interpretacin de las expresiones facultad y capacidad, es mala esta interpretacin porque

la tradicin es un acto jurdico y por lo tanto se le aplican todos los requisitos comunes dentro de los
cuales estn las normas de capacidad, el tradente y el adquiriente sin duda deben ser ambos
plenamente capaces sino el ttulo va a adolecer de nulidad absoluta o nulidad relativa en los
trminos del artculo 704 nmero 3 el que adolece de un vicio de nulidad, entonces esa discusin es
un poco artificial, por ltimo todos tienen capacidad de goce. Qu pasa si yo compro para un
demente? Ah s que es complejo porque el legislador al demente no le reconoce voluntad para
adquirir ni para enajenar, si hay un mandato el mandato es nulo. En la sucesin por causa de muerte
el absolutamente incapaz hereda por el solo ministerio de la ley porque no requiere declaracin de
voluntad. Se aplican aqu las normas de capacidad.
Esta confusin entre tradicin y entrega solo la contestamos sabiendo en definitiva la
naturaleza del ttulo porque cada vez que yo veo que una persona le est entregando un bien a otra
puede ser una entrega material, Juan se queda sin tinta le pide el lpiz a la Daniela, se ve que
Daniela le pasa un lpiz a Juan y si no se les pregunta no se sabe a qu ttulo es esa entrega material,
a lo mejor se lo compr y esa entrega material est figurando como tradicin, a lo mejor hay un
comodato y esa entrega no figura como tradicin sino como un ttulo de mera tenencia. Para que
una entrega material figure como tradicin vamos a tener que ver el ttulo, s es traslaticio esa
entrega est figurando como tradicin, sino es solo entrega material, ser cumplimiento de un
contrato. Entrega y tradicin no es lo mismo pero a veces la entrega figura como tradicin.
Clases de Tradicin: cuando hablamos de clases de tradicin todo lo que hemos dicho es
aplicable a todas las tradiciones lo nico que aqu vamos a averiguar es como debe figurar esa
tradicin, como el legislador exige que figure esa tradicin partamos por lo ms sencillo:
A. Tradicin de derechos reales sobre bienes muebles: se hace prcticamente como
quiera porque es un bien mueble, lo dice el propio 684 significando una de las
partes que le transfiere el dominio a la otra Art. 684. La tradicin de una cosa
corporal mueble deber hacerse significando una de las partes a la otra que le
transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios
siguientes: - 1 Permitindole la aprensin material de una cosa presente; - 2
Mostrndosela; - 3 Entregndole las llaves del granero, almacn, cofre o lugar
cualquiera en que est guardada la cosa; - 4 Encargndose el uno de poner la
cosa a disposicin del otro en el lugar convenido; y - 5 Por la venta, donacin u
otro ttulo de enajenacin conferido al que tiene la cosa mueble como
usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o cualquier otro ttulo no
translaticio de dominio; y recprocamente por el mero contrato en que el dueo se
constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc. Y qu significa
significando? De cualquier forma que las partes entiendan que estn transfiriendo
el dominio de un bien, por ejemplo la entrega material por ejemplo la entrega
simblica, los numerales no son taxativos son ejemplificativos, hay muchas formas
como opera la tradicin de un bien mueble que no est en el 684, pinsese en las
compras que hago en e-bay.com, deremate.com, sino dice como hago la tradicin se
entiende que como lo convengamos, cuidado con las condiciones de los portales
tambin, pero en principio autonoma de la voluntad. La tradicin de los autos se
hace habitualmente por la entrega de las llaves esa no est en el cdigo porque
no existan los autos en el cdigo civil, no es la llave del granero o cofre. Quizs
la nica regla especial que contiene el 684 que es taxativa para estos efectos es la
del numeral 5 5 Por la venta, donacin u otro ttulo de enajenacin conferido al
que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario,
depositario, o cualquier otro ttulo no translaticio de dominio; y recprocamente
por el mero contrato en que el dueo se constituye usufructuario, comodatario,
arrendatario, etc. No es ms que la reproduccin de lo que se conoca
antiguamente como el constituto posesorio es una de las pocas normas que
podramos llamar de economa civil es para evitar dobles entregas.

B. Tradicin de derechos reales sobre bienes races: ah es sencillo aqu la autonoma

de la voluntad desaparece no puedo hacerla como se me venga en gana,
significando, solo la puedo hacer como el legislador me dice que se efecte de una
sola forma Art. 686. Se efectuar la tradicin del dominio de los bienes races por
la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador. - De la misma manera se
efectuar la tradicin de los derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes
races, de los derechos de habitacin o de censo y del derecho de hipoteca. Acerca de la tradicin de las minas se estar a lo prevenido en el Cdigo de
Minera. As de sencillo, eso se debe responder no otra cosa en el examen. No
confundir los documentos con los ttulos, un documento da cuenta de una situacin
diversa puede contener un ttulo pero no siempre un documento es un ttulo. Cul
conservador? El competente ser donde se encuentra ubicado el inmueble, si abarca
ms de un conservador en todos, si olvidamos uno no hay tradicin porque no
existe tradicin parcial.
C. Tradicin de servidumbres: artculo 698 del cdigo. Art. 698. La tradicin de un
derecho de servidumbre se efectuar por escritura pblica en que el tradente
exprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo: esta escritura podr ser la misma
del acto o contrato. Es una forma especial y excepcional porque la servidumbre es
un derecho real que se constituye sobre bienes races pero que hace excepcin a la
inscripcin en el conservador desde el punto de vista de cmo opera la tradicin,
sin perjuicio de que el conservador exige inscripcin pero no como tradicin.
D. Tradicin de los derechos personales: artculo: Art. 699. La tradicin de los
derechos personales que un individuo cede a otro se verifica por la entrega del
ttulo hecha por el cedente al cesionario. Suena extrao porque nosotros sabemos
que los derechos personales se adquieren o por la ley o por un acuerdo de
voluntades NO NECESITO QUE OPERE UN MODO, yo me hago dueo de un
derecho personal por contrato, si celebro un mutuo de una persona me hago
acreedor de ella y soy dueo de ese crdito por el solo acuerdo de voluntades no
porque haya operado tradicin. Por lo tanto cuando uno habla de tradicin de un
derecho personal lo que ha ocurrido es que una vez que ha nacido un derecho
personal el dueo de este ha decidido enajenarlo y ah entra el sistema de los modos
de adquirir, lo mismo ocurre con el Derecho real de herencia yo lo adquir por
sucesin por causa de muerte pero puedo enajenarlo por acto entre vivos y entra al
sistema. El 699 en relacin con el 1901 y 1902, la verdad es que se refiere solo a
los crditos nominativos no se refiere a otros crditos reglamentados en el mbito
mercantil como los crditos a la orden o al portador, lo dice en trminos bastante
ambiguos adems por la entrega del ttulo, el problema es que ac debo entregar es
algo que no tiene cuerpo, Cmo se efecta eso? Si a lo mejor ni siquiera respete el
principio de prueba por escrito es un mueble se aplica la regla general
significndolo por cualquier forma que se les ocurra a las partes, entonces y hay
que notificar al deudor, el no es parte de la cesin, por eso hay que notificarlo solo
para que le sea oponible la cesin, no estamos hablando de crditos regidos por
leyes especiales. Un crdito a la orden se transfiere por endoso y un crdito al
portador por la entrega material, esos son casos especiales toma el cheque cbralo
t.
E. Tradicin del Derecho real de Herencia: ah nos referimos a la clasificacin de
bienes y hablamos de las universalidades jurdicas, sabemos que la tradicin en
este caso no est reglamentada en el Cdigo Civil se rige por las reglas de los
bienes muebles por una deduccin sencilla se trata de una universalidad jurdica
que no tiene un estatuto propio y que por lo tanto le aplico el derecho comn, y la
regla general es la tradicin de los bienes muebles hayan o no bienes races en la

masa hereditaria, s se efecta la inscripcin no ser por tradicin sino para cumplir
con el artculo 688 inscripcin especial de herencia, ser para disponer de los
inmuebles hereditarios, pero no para que opere la tradicin. Las universalidades
jurdicas distintas del Derecho real de herencia que tienen un estatuto propio hay
que ver qu dice ese estatuto patrimonio del fallido en la quiebra por ejemplo.
F. Tradicin de cuotas: tampoco aparece reglamentada en el Cdigo porque todas las
hiptesis de tradicin guardan relacin con bienes singulares y no con bienes pro
indiviso. En cuanto a esta hablamos de ella porque el comunero es dueo exclusivo
de su cuota y s es dueo exclusivo de su cuota la puede enajenar, y s la puede
enajenar le debo aplicar las normas de tradicin, una cosa es que el comunero se
haya transformado en dueo de su cuota por defecto, se disolvi la comunidad, si
l quiere enajenar su cuota qu reglas de la tradicin le aplico? Hay que distinguir
si la comunidad recae sobre una cosa singular habr que subdistinguir s es mueble
o inmueble; y si recae sobre universalidad el tpico ejemplo la comunidad
hereditaria sigo las reglas de los muebles porque en Chile no hay norma a
diferencia de otros pases hay norma expresa.
Decreto ley 2695: est en el apndice del Cdigo, tiene importancia porque lo que produce ese
decreto ley es una situacin bastante excepcional, si yo lo contrasto con el cdigo civil ese decreto
deroga tcita y parcialmente el cdigo civil, en Chile existe un sistema de adquisicin de dominio
que nosotros lo repasamos ya que es un sistema aplicado por ley, pero tambin existe un rgimen
administrativo y excepcional que ese decreto porque lo que hace ese decreto es contrariar
absolutamente la teora de la posesin inscrita porque acepta regularizar o sanear bienes races
inclusive cuando la propiedad que se ocupa est inscrita a nombre de otro, valida la posesin sin
inscripcin contra ttulo inscrito, el decreto ocupa palabras como ocupacin pero la ocupacin ah
es para justificar la posesin, ahora por eso en ese sentido estara borrando parcialmente el cdigo
porque ese decreto tiene un lmite para el saneamiento o regularizacin desde el punto de vista de la
tasacin que en este momento va como en 27 millones aproximadamente, lo que no estn poco
sobre todo en zonas donde los avalos son bajos, en ciudades grandes los avalos son ms altos, la
persona que quiere regularizar puede optar por tratar de utilizar el cdigo civil lo que va a ser bien
complejo sobre todo si es un poseedor sin inscripcin y el inmueble est inscrito a nombre de otro
es una pelea que en tribunales est perdida. Pero si decide ir al SEREMI de Bienes Nacionales
correspondientes va a sanear, regularizar, la pequea propiedad urbana o rural hay todo un proceso
administrativo, hay Abogados contratistas, se rompe el principio de igualdad del ejercicio
profesional, ese decreto fue modificado por los aos 70, estas regularizaciones vienen del antiguo
ministerio de tierras y colonizacin. Lo importante es que ese proceso administrativo en definitiva,
con sus publicaciones en el diario oficial; y culmina ese procedimiento administrativo con una
resolucin s no ha habido ningn problema el SEREMI emite una resolucin le concede
efectivamente o le reconoce la calidad de poseedor y esa resolucin la persona la toma y la lleva al
Conservador de Bienes Races y luego de un ao se hace dueo, ms encima es una prescripcin
adquisitiva brevsima, el sentido de la norma es permitir el saneamiento cuando el Cdigo Civil es
complejo pero a la larga lo que termina haciendo es derogar tcitamente el Cdigo Civil, siendo
adems un sistema que se aplica administrativamente, esta es la opinin del Seor Garca. Bien
utilizado tiene bastante viabilidad ese decreto pinsese en la persona que de palabra compr un
inmueble sin cumplir las solemnidades ni los requisitos de tradicin, y quin le vendi ni siquiera
era dueo, pero tiene un papel que le dio el vendedor donde recibi el dinero, el vendedor se va
nunca ms se sabe de l, ese papel bien poco le servir ante Tribunales, pero ante el SEREMI si le
va a servir, pero tambin se utiliza para otras situaciones bastante espurias, es un instrumento que ha
seguido vigente porque es un excelente instrumento que le permite al ejecutivo regularizar el
dominio de bienes races cuando no se puede y se emplea con fines electorales. Estadsticamente es
casi o ms importante que el sistema de ttulos del Conservador, es un sistema paralelo y muy
econmico est pensado para la pequea propiedad por eso tiene el lmite de la pequea propiedad.

Una de las desventajas que tiene la prescripcin adquisitiva cuando se alega por un loteo irregular
por ejemplo es que s se plantean 50 demandas de prescripcin adquisitiva va a obtener 50
sentencias distintas, ac no esto es administrativo y se ve como de aplicacin general. Recordemos
que hay Abogados registrados ante el SEREMI para hacer estos trmites.
LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA: Es el modo de adquirir de cierre o de clausura
que tiene el Cdigo Civil, al fin y al cabo la prescripcin est al final del Cdigo Civil, se dice que
se encuentra ah porque el legislador considera que esto es una norma de clausura como decamos y
por eso la instal al final, s nada funcion esta la prescripcin para sanearlo porque estn
reglamentadas conjuntamente la prescripcin adquisitiva y la prescripcin extintiva, son
instituciones que a veces hay que ver o identificar a que se refiere el artculo, una u otra. En el
Cdigo Civil francs tambin est al final. Comparado con el Derecho Penal que est diseado para
satisfacer la paz social la prescripcin adquisitiva tambin est pensada para satisfacer la paz social
para evitar que las personas solucionen por s mismas los conflictos sino que exista alguna
posibilidad de regularizar sin entrar a las vas de hecho.
Art. 2492. La prescripcin es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las
acciones y derechos ajenos, por haberse posedo las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y
derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales.
Una accin o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripcin.
Se parte el estudio por las denominadas reglas comunes a toda prescripcin, no le gusta
llamarlas reglas comunes porque de reglas tienen poco o nada, cuales son:
Ambas deben ser alegadas, primera regla. Art. 2493. El que quiera aprovecharse de la
prescripcin debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio. Cada vez que uno dice que debe
ser alegada en estas materias se entiende que debe pedir la intervencin de un rgano jurisdiccional.
Esa afirmacin es total y absolutamente aplicable a la prescripcin adquisitiva porque estamos
frente a un modo de adquirir que exige dentro de su estructura que se acredite una cuestin de hecho
que es la posesin, por lo tanto hay ah algo que probar que no es menor, toda la discusin acerca de
la prescripcin adquisitiva normalmente se centra en s el bien es susceptible de ser posedo o no y
s realmente hubo o no posesin que le permite adquirir por prescripcin, porque la otra discusin
es acerca del transcurso del tiempo una cuestin ms o menos objetiva. Lo usual cuando uno piensa
en alegar es en demandar de prescripcin adquisitiva y no habra ningn inconveniente, pero
normalmente se termina alegando la prescripcin adquisitiva cuando uno es demandado eso es
importante no se alega como excepcin perentoria sino reconvencionalmente porque es una
cuestin de lato conocimiento. Pensando en la prescripcin extintiva ah si es discutible porque el
mismo cdigo emplea frases como aquella que opera por el solo transcurso del tiempo si yo leo
restrictivamente esa frase es que la prescripcin extintiva opera por el solo ministerio de la ley
cuando se ha hecho exigible una obligacin y ha transcurrido un trmino que la ley seale como
necesario para que se extinga, podra ser as pero s yo quiero aprovecharme de esa situacin
tambin va a ser frecuentemente a travs de una situacin en que me han demandado exigiendo el
cumplimiento de una obligacin y yo me excepcionar con prescripcin, en el juicio ejecutivo
adems el propio Juez debe pronunciarse de oficio sobre la prescripcin lo que me indica que no es
necesario que sea alegada, no hay impedimento para alegarla como accin. En la prescripcin
adquisitiva como accin uno tiene que tener mucho cuidado con quien va a elegir como legtimo
contradictor estoy reconociendo expresamente que no soy dueo, esto se debe debatir con quien es
dueo, no es aconsejable cuidado!. Ahora, respecto de la extintiva operara por el solo transcurso
del tiempo pero nunca est de ms un fallo de un tribunal para constatarla y aprovecharse de los
beneficios de la prescripcin extintiva porque es usual que la obligacin principal conlleve
obligaciones accesorias que estn incorporadas en registros, las hipotecas no prescriben hay que
cancelarlas igual, el tribunal debe oficiar al conservador para que alce y cancele.
Ambas pueden ser renunciadas, segunda regla. Art. 2494. La prescripcin puede ser
renunciada expresa o tcitamente; pero slo despus de cumplida.
Rennciase tcitamente, cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que

reconoce el derecho del dueo o del acreedor; por ejemplo, cuando cumplidas las condiciones
legales de la prescripcin, el poseedor de la cosa la toma en arriendo, o el que debe dinero paga
intereses o pide plazo. Esto no es ms que una redundancia, s nosotros estamos hablando de
Derecho Privado la regla general del artculo 12 es prcticamente un principio general de Derecho
Privado, rara vez dentro de la prescripcin adquisitiva vamos a estar hablando de derechos
irrenunciables es un derecho que est en el patrimonio de la persona y si hay que tener claro que
nadie puede renunciar derechos que no tiene, eso significa que podr renunciar el deudor a la
prescripcin extintiva una vez cumplidos los plazos y renuncia el deudor; el acreedor podra
condonar, y s estamos hablando de la prescripcin adquisitiva a qu tendra que renunciar? El que
renuncia es el que est favorecido por la prescripcin, el prescribiente, tendra que renunciar cuando
ha transcurrido todo el trmino para alegarla y se han dado todos los requisitos lo que sera bastante
extrao vengo a renunciar a la prescripcin adquisitiva, lo ms probable es que se traduzca en el
juicio en el reconocimiento del derecho que tiene el legtimo contradictor cuando se ejerce la accin
reivindicatoria, si se hace antes sera una simple renuncia a la posesin no confundir, pero sale
como regla comn.
Corren a favor y en contra de toda clase de personas, esa es la tercera regla. Art. 2497.
Las reglas relativas a la prescripcin se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las
iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales, y de los
individuos particulares que tienen la libre administracin de lo suyo. Es una caracterstica bastante
antigua porque cuando se dicta el Cdigo haba una proteccin respecto de los bienes fiscales y no
se poda prescribir contra el fisco, se decidi en virtud de la igualdad ante la ley que las
prescripciones ambas corrieran siempre tambin inclusive contra el fisco, el Estado es demandado
como cualquier particular en todas las materias relativas a posesin y en todas las materias relativas
a cobros, la nica proteccin que mantiene el Estado es que sus bienes no se pueden embargar.
Respecto de la prescripcin extintiva existe una corriente que habla de prescripcin
administrativa es decir que los entes podran por s declarar la prescripcin sin recurrir a un
tribunal hoy la Contralora la acepta.
Estamos claros que estamos viendo la prescripcin adquisitiva como un modo de adquirir el
dominio, debe existir una cosa susceptible de ser poseda, y sus requisitos son:
1. POSESIN
2. TRANSCURSO DEL TIEMPO
3. Algunos agregan LA INACTIVIDAD DEL DUEO
Adems de algunos requisitos procesales. La discusin por lo tanto est centrada en si
existe o no posesin, es decir si la cosa sobre la cual se alega la prescripcin es susceptible de ser
poseda y si adems esa posesin se da en los trminos que exige la ley, ordinaria inmuebles 5
aos, muebles 2 aos, extraordinaria 10 aos para ambas, dndose esta posesin siempre y
cuando sea continua e ininterrumpida, es decir que no opere suspensin (que es un beneficio) ni
interrupcin.
En general s yo pienso sobre qu cosas puede existir posesin prcticamente sobre todo por
de pronto pueden ser posedos prcticamente todos los bienes corporales, sean muebles o
inmuebles, porque adems ah los elementos descriptivos de la tenencia y el nimo es mucho ms
fcil de contrastar y acreditar; pero tambin es absolutamente posible alegar prescripcin
adquisitiva sobre bienes incorporales porque el mismo Cdigo Civil lo acepta cuando acepta la
prescripcin adquisitiva del Derecho Real de Herencia, cuando acepta la prescripcin adquisitiva
del usufructo lo que te est diciendo el cdigo es que los derechos reales que son bienes
incorporales tambin pueden ser posedos salvo los especialmente exceptuados como las
servidumbres discontinuas e inaparentes, pero la verdad es que tambin es redundante porque lo que
te est diciendo discontinua o inaparente te est diciendo que no hay posesin de acuerdo a los
requisitos que establece la ley, porque si fuera continua y aparente si se podra.
La nica duda surge de si es posible alegar prescripcin adquisitiva de derechos personales

y para fundar eso en trminos positivos hay una norma del cdigo que habla de la posesin del
crdito:
Art. 1576. Para que el pago sea vlido, debe hacerse o al acreedor mismo (bajo cuyo
nombre se entienden todos los que le hayan sucedido en el crdito, aun a ttulo singular), o a la
persona que la ley o el juez autoricen a recibir por l, o a la persona diputada por el acreedor para
el cobro.
El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesin del crdito, es
vlido, aunque despus aparezca que el crdito no le perteneca.
Dentro de las normas del pago se habla de la posesin de un crdito, s el legislador se
refiere a eso yo tambin debiera inclinarme por la respuesta positiva, pero cuidado esa afirmacin
del Cdigo pretende sustentar una doctrina que ha ido cobrando fuerza sobre todo en estos tiempos
que es la apariencia jurdica porque lo que hace esa norma es validar el pago, y lo valida de dos
formas distintas: lo que est protegiendo ah el legislador es la buena fe respecto del deudor cuando
se presenta una situacin de apariencia jurdica respecto de quien se presenta como verdadero
acreedor ya sea porque hay una personificacin o ya sea porque la persona ostenta materialmente un
documento donde aparece la obligacin, protege una situacin de apariencia real porque la regla es
que debe efectuarse el pago al acreedor o a quien represente sus derechos o al heredero del
acreedor, pero se habla de la posesin del crdito, es decir se ve all alguna apariencia jurdica para
que el deudor de buena fe crea que le est pagando al acreedor, de ah a utilizar esa frase para
sostener que se pueda poseer un crdito o derecho personal hay un trecho muy grande (el Profesor
Garca se inclina por la negativa) fjense un derecho real sobre todo el dominio nace para durar
indefinidamente en el tiempo, no tiene plazo de vencimiento, pero un derecho personal no nace
para durar indefinidamente todo lo contrario, o se extingue por las acciones de cobro o se extingue
por la prescripcin extintiva es decir la inactividad del acreedor siempre va a determinar la
extincin del crdito y si estamos hablando de un Derecho Personal (reserve esa idea) y yo hablo de
prescripcin adquisitiva lo que estoy diciendo es que no soy el verdadero acreedor si soy poseedor
del crdito no soy el verdadero acreedor o sea no tengo ttulo justo, lo nico que me queda es alegar
prescripcin adquisitiva extraordinaria 10 aos, a esa altura el crdito va a estar prescrito, la razn
es porque los derechos personales no admiten un ejercicio continuo en el tiempo, pero algunos
utilizan esa norma para decir que s.
Ahora pensando en el tiempo de duracin de la posesin y en este sentido no hayan saltos
que sea continua e ininterrumpida entonces adems tenemos que recordar que no debe haber
operado ni interrupcin ni suspensin y la interrupcin adems tiene dos figuras la interrupcin
puede ser natural y tambin la interrupcin puede ser civil.
En general la interrupcin natural como su nombre lo indica obedece a hechos de la
naturaleza porque el ejemplo que emplea el cdigo es un hecho de la naturaleza la inundacin, pero
eso no descarta la idea de que sea obra de un tercero porque el 729 valida la violencia para despojar
de la posesin. Lo que tambin es interrupcin, claramente no hay posesin continua.
Art. 2501. Posesin no interrumpida es la que no ha sufrido ninguna interrupcin natural
o civil.
Art. 2502. La interrupcin es natural:
1. Cuando sin haber pasado la posesin a otras manos, se ha hecho imposible el
ejercicio de actos posesorios, como cuando una heredad ha sido permanentemente inundada;
2. Cuando se ha perdido la posesin por haber entrado en ella otra persona.
La interrupcin natural de la primera especie no produce otro efecto que el de
descontarse su duracin; pero la interrupcin natural de la segunda especie hace perder todo el
tiempo de la posesin anterior; a menos que se haya recobrado legalmente la posesin, conforme a
lo dispuesto en el ttulo De las acciones posesorias, pues en tal caso no se entender haber habido
interrupcin para el desposedo.

Art. 2503. Interrupcin civil es todo recurso judicial intentado por el que se pretende
verdadero dueo de la cosa, contra el poseedor.
Slo el que ha intentado este recurso podr alegar la interrupcin; y ni aun l en los
casos siguientes:
1. Si la notificacin de la demanda no ha sido hecha en forma legal;
2. Si el recurrente desisti expresamente de la demanda o se declar abandonada la
instancia; 3. Si el demandado obtuvo sentencia de absolucin.
En estos tres casos se entender no haber sido interrumpida la prescripcin por la
demanda.
Repetimos el Cdigo Civil se refiere a un hecho de la naturaleza pero no descarta que pueda
ser un hecho del hombre en la interrupcin natural, ser siempre interrupcin natural aquella que
impida ejercer actos posesorios desde el punto de vista del elemento material, desde el punto de
vista del corpus, ms aun el cdigo civil se inclina por la idea de que si la interrupcin dura ms all
de cierto lapso lo que produce es el efecto de hacer perder todo el tiempo, si dura ms all de 5 aos
la interrupcin la persona tendra que empezar de 0, algunos van ms all dicen que no solo se
pierde la posesin sino tambin el dominio.
En cuanto a la interrupcin civil tambin produce el mismo efecto hace perder el tiempo de
la posesin y se decide perseverar en esto de la prescripcin adquisitiva se debiera recomenzar la
posesin porque ese el efecto general de la interrupcin hacer perder el tiempo. Es todo recurso
judicial intentado por quien se pretende verdadero dueo es una accin judicial ac no estamos
refiriendo a la reivindicatoria, y una querella posesoria servira como interrupcin civil? Tambin.
El cdigo habla de cuestiones procesales notificacin, pero cuidado s yo notifico en un tribunal
incompetente la interrupcin se produce igual, es obvio que si se pierde el juicio o si se desiste de la
demanda el efecto de interrupcin civil no se produce porque se entiende que nunca la perdi.
Con la suspensin hay que tener un poco de cuidado. Aqu cambiamos el switch mientras
que la interrupcin natural o civil guarda relacin con el elemento corpus cuando hablamos de
suspensin hablamos de un beneficio un privilegio muy especial lo que subyace en la suspensin
es una proteccin en favor de ciertas personas para que respecto de ellas se suspenda la
prescripcin, se refiere a la prescripcin adquisitiva ordinaria.
Art. 2509. La prescripcin ordinaria puede suspenderse, sin extinguirse: en ese caso,
cesando la causa de la suspensin, se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si alguno
hubo.
Se suspende la prescripcin ordinaria, en favor de las personas siguientes:
1. Los menores; los dementes; los sordos o sordomudos que no pueden darse a
entender claramente; y todos los que estn bajo potestad paterna, o bajo tutela o curadura;
2. La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure sta;
3. La herencia yacente.
No se suspende la prescripcin en favor de la mujer separada judicialmente de su
marido, ni de la sujeta al rgimen de separacin de bienes, respecto de aquellos que administra.
La prescripcin se suspende siempre entre cnyuges.
A diferencia de lo que ocurre con la interrupcin la suspensin no hace perder el tiempo
solo produce una situacin de stand by. El numeral uno se refiere a incapaces, el numeral dos
incluye una situacin donde se hizo una modificacin (mujer casada en sociedad conyugal no es
incapaz) pero no se hizo la adecuacin sistemtica, vuelve a aparecer la mujer casada en sociedad
conyugal bajo una proteccin. La herencia yacente es un patrimonio de afectacin que en
definitiva no ha sido reclamado ni repudiado en un lapso bien breve de 15 das adems requiere
que sea declarada herencia yacente, el acreedor la puede pedir por s solo, las deudas hereditarias
son bajas generales por lo tanto vamos pidiendo la declaracin de herencia yacente y el fisco se
queda con todo porque el fisco es heredero vacante, puede pedir la herencia yacente todo el que
tenga un inters. Respecto del 1,2 y 3 hay una proteccin al patrimonio de esas personas en el

entendido de que el legislador trata a la herencia yacente como una persona porque la masa
hereditaria no es ms que el patrimonio que tena el causante y que eventualmente le puede
pertenecer a otro, ah se sigue la concepcin clsica del patrimonio conjunto de bienes, derechos y
obligaciones avaluables pecuniariamente, respecto de todos estos patrimonios no procede que
corra el tiempo de prescripcin adquisitiva ordinaria en ese caso el beneficio ser para los 3 solo de
5 2 aos dependiendo de la naturaleza de los bienes.
Respecto de la mujer casada en sociedad conyugal protege todos sus bienes incluso los
bienes adquiridos en patrimonio reservado.
Pero es una proteccin eso significa que ms all de los 2 5 aos se retoma el plazo, s yo
alego prescripcin adquisitiva de un menor adulto sobre mueble y llevo 4 aos me dirn espere
porque no se imputa el tiempo para alegar la prescripcin adquisitiva ordinaria pero si para la
extraordinaria.
No se suspende la prescripcin en favor de la mujer separada judicialmente de su marido, ni
de la sujeta al rgimen de separacin de bienes, respecto de aquellos que administra, queda peor
porque valida el numeral 2, no dice el hombre lo nico que hizo ese numeral es validar el numeral
2, para este legislador que agreg esta norma la mujer sigue siendo incapaz.
La prescripcin se suspende siempre entre cnyuges, esa es la guinda de la torta, aqu se
discute si este inciso se refiere a la prescripcin ordinaria y a la extraordinaria porque dice siempre
entre cnyuges, sin distinguir el rgimen respecto de los bienes de cada uno porque la hiptesis
tambin abarca la separacin de bienes, por de pronto solo se refiere a la prescripcin adquisitiva
ordinaria porque para exceptuarlo debiera decirlo expresamente.
Art. 2511. El lapso de tiempo necesario para adquirir por esta especie de prescripcin es
de diez aos contra toda persona, y no se suspende a favor de las enumeradas en el artculo 2509.
La frase se suspende siempre entre cnyuges no es un numeral, aceptando la posibilidad de que en
algunos casos nunca se puede alegar la prescripcin adquisitiva lo que est diciendo en definitiva es
que no se puede sanear, el legislador siempre empuja la idea de regularizar, Cul es el fundamento
de esta norma? Viene del texto original de 1857, en sociedad conyugal yo podra alegar que nunca
se puede adquirir por prescripcin adquisitiva entre ellos dos mientras no est liquidada la sociedad
conyugal porque mientras est vigente es uno solo el patrimonio y adems la presuncin de
dominio es a favor del marido y si se disuelve la sociedad conyugal por cualquier causa mientras no
se liquide va a ser una comunidad y entre comuneros no hay prescripcin, en la separacin de
bienes cada quien es dueo y administra libremente sus bienes, hoy que existe divorcio este
artculo debiera ser reformado entero.
S no hay suspensin, s no hay interrupcin el ltimo elemento que nos queda es el
transcurso del tiempo, el tiempo es un hecho jurdico porque es un hecho de la naturaleza produce
consecuencias jurdicas (junto con la muerte y el nacimiento), es un elemento importante de ambas
prescripciones. Cuando se trata de la prescripcin como modo de adquirir (ojo tambin lo pregunta
el profesor de procesal) es Cmo se computa el tiempo? Y esas normas estn en el cdigo civil, el
legislador respecto de la prescripcin adquisitiva se refiere al computo formal del tiempo es decir
yo no puedo usar un hecho distinto de la medicin formal del transcurso del tiempo para alegar
prescripcin adquisitiva lo nico que puedo usar es el calendario, no puedo decir yo llevo ac tanto
tiempo como los mapuche llevan peleando la tierra, siempre indicando la forma como el propio
cdigo dice que se mide el tiempo se mide por: das, meses y aos, no por horas.

O B L I G A C I O N E S.
Esta debe ser de las materias ms importantes de Derecho Civil porque aqu nos ayuda a
desarrollar el razonamiento jurdico frente a diversos conflictos.
Lo que estudiamos son instituciones y antes de entrar a dar una definicin de obligaciones
es buenos saber de donde provienen las instituciones, ac la dogmtica nos ayuda el propio artculo

1437 nos dice de donde provienen

Art. 1437. Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o ms
personas, como los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se
obliga, como en la aceptacin de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a
consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o dao a otra persona, como en los delitos y
cuasidelitos; ya por disposicin de la ley, como entre los padres y los hijos sujetos a patria
potestad.
Cules son las fuentes de las obligaciones? Contratos, cuasi contratos, delitos, cuasi
delitos y la ley, Colin y Capitant son monistas y dicen que la nica fuente sera la ley, exegetas,
adoradores de la ley, en Derecho Privado eso es contradictorio porque la gracia del Derecho Privado
es que la voluntad y su fuerza es equivalente a la fuerza que tiene la ley y su expresin mxima est
dada por la autonoma de la voluntad, cada vez que celebramos un contrato generamos derechos
personales y no generamos efectos porque la ley le de valor, cierto lo establecido en el artculo 1545
pareciera avalar a los monistas pero si no est el 1545 el contrato tiene la misma fuerza obligatoria,
s lo que busca la revolucin francesa es devolver a la gente el poder jurdico antes solo lo tena el
soberano y los adoradores del positivismo no son ms que resabios monrquicos pasan de la
expresin del soberano a la expresin de quien detenta el poder democrticamente, nos podemos
quedar con esas dos visiones, el Profesor Garca sostiene que es la fuerza de la voluntad la que
caracteriza al Derecho Privado, la sola declaracin de voluntad puede generar un Derecho que
desde el punto de vista de la coercibilidad tiene prcticamente el valor equivalente a una norma
entre las partes.
Otra teora es dualista dice que las fuentes de las obligaciones son la voluntad humana y la
ley.
La redaccin de ese artculo adems es un error histrico s usted examina lo que son los
cuasi contratos y los cuasi delitos, la fuente de la obligacin en ambos es la ley, as de sencillo,
nunca existi formalmente el cuasi contrato y el cuasi delito, porque cules son los cuasi contratos
que establece el Cdigo Civil? El pago de lo no debido, la comunidad, es decir en definitiva es la
ley la que sanciona con obligatoriedad es un error de una poca histrica. Es el error histrico de los
glosadores que anotaban al margen, interpretando textos legales que tenan que traducir porque
venan del Derecho Romano Justinianeo y hay equivocaciones de traduccin y aqu vieron cuasi ex
contractu y dijeron otra fuente y lo mismo con el cuasi ex delicto otra fuente ms y de ah pas
al Cdigo Civil francs y al Cdigo Civil nuestro en realidad sala as en los textos porque cuando
el Pretor no tena accin la inventaba pero tena que ponerle un apellido, esto es como un contrato
(no lo es) o esto es como un delito, pero nunca existi como una fuente que no necesitara ser
sancionada por el soberano, el Rey, el Partido, el Presidente, la Ley.
Si la voluntad es fuente de obligaciones, sobre todo en esta ctedra de Derecho Privado, si
uno quiere establecer un trmino estadstico mayoritariamente expresada en un contrato es decir en
un acuerdo de voluntades pero eso no obsta a que la sola declaracin de voluntad tambin opere
como fuente de obligaciones por s sola hoy no se discute, hay reas normativas donde la sola
declaracin de voluntad es por excelencia la fuente de obligaciones: reconocimiento de un hijo,
testamento, la oferta en Derecho Comercial, la recompensa tambin es otra fuente de declaracin
unilateral de voluntad y est en el Cdigo Civil, artculo 632.
Cuando uno habla de obligaciones est hablando de una institucin concreta que se
compone por un lado de un derecho personal, por el otro del elemento subjetivo las partes y por otro
lado como carga ese es el sentido de obligacin pero a la larga siempre estamos hablando de
derechos personales, sin duda que yo puedo contraer una obligacin como la de indemnizar
perjuicios porque cometo algn hecho ilcito que causa un dao pero ah es la ley la que en
definitiva me impone esa obligacin no es mi declaracin de voluntad y tampoco es un derecho
personal porque es una obligacin de carcter personal y ah tendra que entender entonces que la
persona que es vctima de un delito tiene un crdito cuando lo nico que hace es ejercer su derecho
a reparacin que es otro principio universal, la responsabilidad civil no es ms que la obligacin de

reparar el dao independientemente de que se haya cometido en la comisin de un ilcito o en la

celebracin de cualquier otro acto jurdico, pero cuando hablamos de obligaciones tenemos que
centrar la idea de que estamos hablando de derechos personales, esa es en definitiva la idea de las
fuentes de las obligaciones que haya un acreedor y un deudor, hay una relacin jurdica particular,
adems la responsabilidad objetiva es ajena al Cdigo Civil es una tendencia de responsabilidad que
viene del Derecho anglosajn que efectivamente est fundamentando algunas tendencia en Chile,
pero la responsabilidad del Cdigo es subjetiva salvo algunas presunciones de culpa que hay
donde se podra aplicar.
Ac vamos a ver la parte activa, la parte pasiva, la prestacin.
Concepto de obligacin: VINCULO JURDICO EN VIRTUD DEL CUAL UNA PARTE
QUEDA EN NECESIDAD CON LA OTRA DE DAR, HACER O NO HACER ALGUNA COSA
ese es un concepto clsico y bueno, nos permite desglosar sus elementos:
LA RELACIN O VNCULO JURDICO. Aqu lo importante es el apellido, la
palabra jurdico es lo que me permite distinguir una obligacin de cualquier otra
vinculacin social o afectiva, hay muchas vinculaciones entre personas y cada
sistema normativo distinto al Derecho tiene hasta sanciones ante su infraccin, lo
que caracteriza al vnculo jurdico es que tiene una fuerza muy superior no
olvidemos que este tiene coercibilidad, se puede pedir o ejercer el Derecho por la
fuerza legtima pero violencia igual, si el Derecho tambin es violento pero
legitimo al fin y al cabo. En Chile no existe el pacto comisorio privado tengo que
pedrsela a quien detenta la fuerza los tribunales de justicia que tienen la facultad de
imperio. El Profesor Alemn Karl Olivecrona dice que no hay ms elemento en la
obligacin que este es decir es aun ms drstico en su apreciacin, pero ac
matizamos que no es por s solo. El vnculo se da por la sola disposicin de la ley
tambin como en el caso de la responsabilidad civil extra contractual pero obedece
a otro principio de responsabilidad del Derecho que es la responsabilidad civil, s
yo quiero entender esta obligacin de indemnizar como un derecho personal de
acuerdo pero la fuente es la ley. Este vnculo tiene caractersticas adems de la
coercibilidad, este vnculo es de carcter excepcional, el vnculo es de carcter
transitorio. Esto de que sea excepcional lo usual es que no estemos obligados para
con los dems es importante porque si uno se va al artculo 1698 del onus probandi
es precisamente esta caracterstica la que fundamenta ese principio como es
excepcional que est obligado para con otro si yo digo que existe esta obligacin el
que tiene que probarla es el que la alega. Esto de la transitoriedad fluye del propio
Derecho Personal que no tiene una duracin indefinida es decir nadie est obligado
a otro que es una de las mximas crticas que se le hacen a las obligaciones
naturales que existen ad eternum porque las obligaciones naturales no prescriben,
pero desde el punto de vista civil nadie est obligado indefinidamente a otro. Segn
el estatuto administrativo una de las obligaciones del funcionario es mantener una
vida privada acorde con el cargo. En Derecho de Familia las calidades son las que
generan la duracin del vnculo, padre, hijo, marido a diferencia del Derecho
personal que lo que determina la duracin del vnculo no es la calidad de la persona
sino la fuente de las obligaciones, ojo el matrimonio es soluble, esa definicin de
matrimonio viene del Derecho Cannico antes los particulares no podan disolver el
matrimonio, antes ac solo exista la separacin de cuerpos ahora la gente se casa y
se separa a los 6 meses, en Chile existen las capitulaciones matrimoniales donde el
margen de negociacin es pequeito.
El ELEMENTO OBJETIVO, LA PRESTACIN (dar, hacer o no hacer). No hay
otra prestacin desde el punto de vista formal, la obligacin de entregar no existe,
lo que hay es una obligacin de dar, puede la entrega estar contenida dentro de la
obligacin de dar pero no es una obligacin distinta de la de dar.

El ELEMENTO SUBJETIVO, refirindonos a los sujetos que participan en esta

relacin jurdica que adems tienen un nombre: acreedor y deudor. Es cierto que
para que nazca una obligacin siempre tiene que haber un acreedor y un deudor,
siempre tiene que estar determinado el acreedor y el deudor, lo que es distinto a que
est individualizado el acreedor o el deudor o identificado propiamente tal, si hay
un momento en el que acreedor y deudor estn completamente individualizados es
en el cumplimiento, nosotros en el nacimiento sabemos que hay un acreedor y un
deudor pero a veces no sabemos quin es, el tpico ejemplo mercantil las
obligaciones al portador o cuando se emite un cheque y no se coloca el nombre del
cobrador ese cheque ser de quien lo tenga se sabr quin es cuando lo cobre.
Repasaremos las siguientes clasificaciones de obligaciones: obligaciones civiles y
naturales; obligaciones sujetas a modalidad y puras y simples; y dentro de las obligaciones con
pluralidad de sujetos nos avocaremos a las obligaciones solidarias. No significa que las otras no
puedan ser preguntadas se debe tener alguna referencia como la clasificacin que apunta al objeto:
objeto nico, alternativas, facultativas.
OBLIGACIONES CIVILES Y OBLIGACIONES NATURALES: en general cuando se
habla de una obligacin natural la tendencia es a creer que no es una obligacin legal, algunos
piensan que el cumplimiento de una obligacin natural no es ms que la expresin de un deber tico
o moral y la fundamentacin de la obligacin natural en Chile es bastante dogmtica es decir
existen porque existieron o pudieron existir obligaciones civiles no estn separadas en su fuente
de una obligacin civil, lo que subyace en las obligaciones naturales es tratar de fomentar la
honradez, fomentar la buena fe, es decir que no me escude en alguna circunstancia para no cumplir
la obligacin y si quiero cumplirla la cumplo igual (no te puedo pagar porque es nulo el contrato
sera un pecado si alguien se entera) muy nulo ser el contrato pero la plata se la prestaron igual. La
obligacin natural no es creacin del Derecho Latino existen en nuestro sistema, en el Derecho
Germano, etc. Pero cada sistema se da la fundamentacin que quiere para la obligacin natural, en
el mismo Derecho Alemn la fundamentacin de la obligacin natural son deberes ticos algunas
conductas deseables de promoverse socialmente no porque haya existido una obligacin civil sino
porque hay una conducta que el legislador quiere promover, en Chile no solo hay obligaciones
naturales donde existieron o pudieron existir obligaciones civiles, porque al fin y al cabo una
obligacin natural no es ms que una obligacin civil imperfecta, comparten con la obligacin civil
un aspecto:
Art. 1470. Las obligaciones son civiles o meramente naturales.
Civiles son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento.
Naturales las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que
cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razn de ellas.
Tales son:
1 Las contradas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento, son, sin
embargo, incapaces de obligarse segn las leyes, como los menores adultos;
2 Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripcin;
3 Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que
produzcan efectos civiles; como la de pagar un legado, impuesto por un testamento que no se ha
otorgado en la forma debida;
4 Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba.
Para que no pueda pedirse la restitucin en virtud de estas cuatro clases de obligaciones,
es necesario que el pago se haya hecho voluntariamente por el que tena la libre administracin de
sus bienes.
La obligacin natural no tiene accin pero si excepcin, y la obligacin civil tiene accin y
excepcin comparte al menos un elemento, porque si fuera la obligacin natural el mero
cumplimiento de una obligacin moral no dara derecho a retener, usted est cumpliendo una
obligacin al fin y al cabo igual no se est apiadando del acreedor est cumpliendo algo que no

haba cumplido as que est bien pagado. En Chile NO hay obligaciones naturales que no provengan
de una obligacin civil salvo una que est fuera del artculo 1470, y entramos a la discusin es
taxativo el artculo 1470? es extrao que el Cdigo Civil haga enumeraciones taxativas por la
dimensin de la autonoma de la voluntad y porque el Derecho Civil son solo instituciones por ms
que el legislador trate de acotar una institucin si se dan sus elementos y los efectos propios de esa
institucin es. Ejemplo qu es un contrato? UN ACUERDO DE VOLUNTADES QUE CREA
DERECHOS Y OBLIGACIONES (Adems de la definicin del 1438) esa definicin subrayada
es universal s hay una institucin del Derecho Privado que comparte los mismos principios en
todos los sistemas normativos es teora del contrato, si quiere tener algo en comn con cualquier
Colega del Mundo debe hablarle de contratos en todos lados es ms o menos lo mismo, cada vez
que me encuentre con un acto jurdico que rena esos elementos es un contrato. Yo puedo
identificar obligaciones naturales fuera del 1470 siempre que estn los elementos si estamos ante
una situacin en que alguien no puede exigir el cumplimiento de algo pero que cumplido est bien
cumplido es al menos una obligacin natural por eso es raro que existan enumeraciones taxativas,
pueden haber enumeraciones taxativas, es muy difcil que la normativa de Derecho Privado sea
taxativa, el Seor Rosende deca que las cosas en Derecho Privado se identifican por sus elementos
esenciales no por el nombre. Y al revs muchas veces el legislador le coloca el nombre a algo y no
lo es como el Contrato de esponsales le llam contrato y no es contrato, hecho privado que la ley
somete enteramente al honor y conciencia del individuo, y la multa de los esponsales?, no es un
contrato pero el legislador dice que es contrato, claro la multa se da como ejemplo de obligacin
natural que est fuera del 1470, ese es el mejor ejemplo del buen humor de don Andrs Bello
porque nosotros sabemos que el contrato de esponsales es la mentira ms grande del mundo adems
se utilizaba para obtener algo a cambio, la multa estructuralmente opera como una suerte de
obligacin natural si no me caso tampoco puedo cobrar la multa porque si no hay accin para
la obligacin principal menos la va a haber para la obligacin accesoria, lo que pasa es que s
se paga voluntariamente est bien pagada, este tipo de obligacin que se comporta como obligacin
NO PROVIENE DE UNA OBLIGACIN CIVIL porque el contrato de esponsales no naci como
obligacin civil ni nunca va a ser obligacin civil, pero su comportamiento es de una obligacin
natural no da accin pero si da excepcin para retener lo pagado, la podemos considerar como
obligacin natural.
La apuesta en ciertos casos la podemos considerar como obligacin natural tambin, en
otros da hasta accin cuidado.
En trminos clsicos estas obligaciones naturales del 1470 siempre se agrupan en dos
bloques las del 1 y el 3 y las del 2 y el 4. Las primeras 2 como nulas y rescindibles y las otras 2
como degeneradas, desvirtuadas o abortadas.
En el entendido que en las de los numerales 1 y 3 estamos frente a obligaciones que
nacieron, pero nacieron con un vicio, en cambio las de los numerales 2 y 4 nacieron como
obligaciones civiles perfectas pero circunstancias posteriores las hicieron perder parte de su eficacia
que es la perdida de la accin propiamente tal.
Obligaciones naturales nulas y rescindibles.
1 Las contradas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento, son, sin
embargo, incapaces de obligarse segn las leyes, como los menores adultos;
Aqu estamos hablando de una obligacin que naci con un vicio de nulidad, de qu
nulidad estamos hablando? Relativa. Yndonos en esta parte al desarrollo de los textos en particular
tambin se recuerda ac una discusin habr obligacin natural si contrato con cualquier incapaz
relativo o solo cuando contrato con ciertos incapaces relativos, o solo con un menor adulto?
Siempre se trae a colacin al interdicto por disipacin si es que estuviera o no dentro de esta
hiptesis. Como dicen algunos la redaccin es poco feliz como los menores adultos a modo de
ejemplo, la verdad es que la discusin se centra en si el interdicto por disipacin tiene o no
suficiente juicio y discernimiento y eso es totalmente inconducente, la propia norma lo descarta
porque para que el pago de una obligacin natural sea vlido debe ser hecho voluntariamente y

por quien tiene la libre administracin de sus bienes y el no la tiene es extrao el por qu se
discute tanto y aun cuando no estuviera la norma si yo pretendiera validar el pago de una obligacin
por parte de un interdicto por disipacin estara burlando el decreto porque el decreto es
precisamente para privarlo de la administracin de sus bienes, da lo mismo si tiene suficiente juicio
y discernimiento.
Ahora, si aparte del interdicto por disipacin se refiere a otros incapaces relativos y no es el
menor adulto tampoco, quin nos iba quedando? La mujer casada en sociedad conyugal y no nos
queda nadie ms. En realidad la norma hoy por hoy tiene en cuanto solo aplicacin sobre el menor
adulto, y tampoco cualquier menor adulto sino el que tenga un peculio, patrimonio propio, porque si
no tiene bienes el pago tampoco es vlido porque la norma dice libre administracin de SUS
bienes, o sea la hiptesis opera cuando yo contrato con un menor adulto que tiene patrimonio
propio. Los artculos 1685 y 1688 repasados regulan los efectos de la nulidad cuando contrata un
incapaz relativo, pero no hay que olvidar que a la fecha de la dictacin del Cdigo el menor adulto
poda contraer matrimonio y el contraer matrimonio era una de las formas como uno se emancipaba.
Ahora, s eso por si solo ratifica la nulidad, no, porque la ratificacin debe cumplir con los
requisitos formales y el menor adulto no puede ratificar sin la autorizacin o sin la intervencin de
su representante legal, pero el pago es vlido no civilmente pero si naturalmente.
Desde qu momento se entiende que habra obligacin natural, desde qu la nulidad es
declarada o judicialmente o desde el inicio de la misma? Si la declara judicialmente desaparece la
obligacin, s yo afirmo que la declaracin de nulidad es la fuente de la obligacin natural no hay
obligacin porque desaparece porque la sentencia que declara la nulidad opera como modo de
extinguir las obligaciones cuando no se ha cumplido, y aun cuando no opera como modo de
extinguir opera con efecto retroactivo como si nunca hubiera existido, si nunca existi la obligacin
natural pierde su causa, cuando el menor adulto cumple la obligacin sin que se haya declarado la
nulidad de la obligacin por fuera lo que se ve es el cumplimiento de una obligacin civil, la norma
se refiere a una obligacin que se ha contrado con un vicio de nulidad relativa pero el propio
cdigo se refiere a actos jurdicos que nacen con un vicio de nulidad sin que necesariamente se
declare lo vimos en la posesin artculo 704 nmero 3 el que adolece de nulidad.
3 Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que
produzcan efectos civiles; como la de pagar un legado, impuesto por un testamento que no se ha
otorgado en la forma debida;
Nuevamente estamos hablando de obligaciones que nacen con un vicio de nulidad aqu nos
estamos refiriendo a nulidad absoluta.
Aqu tambin hay que ser ms cuidadosos porque ya con nulidad absoluta tenemos menos
margen de accin para el cumplimiento de una obligacin, la correcta aplicacin del numeral
obedece ms bien a acotar el sentido de la palabra actos es decir s solo se refiere a actos
jurdicos unilaterales o si solo se refiere a actos jurdicos bilaterales tambin, es importante ah la
discusin porque el mismo cdigo emplea el trmino, a veces habla de actos y contratos
separndolos y a veces habla de actos en general incluyendo a los contratos, pero, siempre la
interpretacin de instituciones de excepcin tiene que ser restrictiva si yo me voy al mensaje del
Cdigo Civil hay un ejemplo de la norma y el ejemplo es de un acto jurdico unilateral porque est
hablando de un legado impuesto por un testamento, no se referira entonces como obligacin
natural a aquellos contratos que nacen con un vicio de nulidad absoluta porque ah el desorden sera
mayor ms que fomentar la buena fe incluso podra llegar a fomentar la mala fe ejemplo
compraventa de un bien raz en que se omiti la escritura pblica, si yo la tratara como obligacin
natural podra ocurrir que si se paga se paga bien pero al otro no se le puede exigir el cumplimiento
de la obligacin, es ms apropiada interpretar como que se refiere a actos jurdicos unilaterales a los
que se ha omitido el cumplimiento, el legislador est diciendo seor si usted es el nico obligado no
se escude en la nulidad para no cumplir la obligacin, s usted quiere cumplir va a estar bien
cumplida, no es ms que la ratificacin de la nulidad absoluta.
El legislador frente a un aparente choque de principios: los intereses generales que

subyacen a la nulidad absoluta y la buena fe que subyace a las obligaciones naturales prefiere en
este caso uno sobre el otro pero siempre en el entendido de que estamos en una norma excepcional.
Y nuevamente la discusin y se necesitara de declaracin judicial para la nulidad absoluta?
Menos porque la nulidad absoluta se pide porque hay un inters de tipo pecuniario y si el tipo me va
a cumplir voluntariamente para que voy a ejercer la accin de nulidad absoluta, es para validar el
pago no necesito la declaracin de nulidad absoluta, en los hechos el legislador les da el tratamiento
de obligaciones naturales por el solo hecho de haberse contrado las obligaciones con el vicio de
nulidad absoluta.
Obligaciones civiles perfectas pero circunstancias posteriores las hicieron perder parte
de su eficacia.
2 Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripcin;
Este numeral es el que nos deja en claro que cuando uno cumple una obligacin natural no
est cumpliendo un deber tico porque la obligacin naci sin ningn problema. Esta es la razn
que sirve inclusive para justificar desde el punto de vista del acreedor como el histrico que
siempre fue muy discutido cuando la ley DICOM, el acreedor tiene todo el derecho a mantener en
sus registros contables a quien no ha pagado porque si eventualmente paga as va a comprobar que
est cumpliendo una obligacin. La Seora Mnica Jimnez ex Ministra de Educacin dijo que la
deuda histrica de los profesores era un deber tico no es un deber tico es al menos una obligacin
natural.
Claramente estamos hablando de prescripcin extintiva, se puede decir que aqu la
obligacin natural nace cuando transcurre el tiempo, lo que pierde es solo la accin este tambin es
el numeral que permite afirmar que lo que se extingue no es la obligacin sino solo la accin.
Ahora, si es necesaria la intervencin judicial o no se dira que pensado desde el punto de vista del
deudor no, el deudor obtendr una declaracin judicial si es demandado ms all del termino de
eficacia de la accin, si han pasado ms de 10 aos de seguro se excepcionar en prescripcin pero
eso no significa que la declaracin judicial sea un requisito, porque sera bastante extrao que el
acreedor pida la prescripcin. El deudor podra accionar de prescripcin extintiva para liberarse de
una hipoteca, las hipotecas no prescriben lo que prescribe es la obligacin principal pero mientras
est inscrita la hipoteca estamos con el problema igual, no se produce el alzamiento y cancelacin
por el solo ministerio de la ley.
4 Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba.
Aqu el legislador aclara algo muy importante: qu derecho y prueba no es lo mismo, se
puede perder un juicio teniendo toda la razn y se puede ganar un juicio sin tener nada de razn. Sin
duda que lo ms problemtico del Derecho es la prueba pero no es lo mismo que algo sea
jurdicamente procedente o existente que no se pueda probar no significa que no exista porque si
Derecho y prueba fuera exactamente lo mismo la sentencia que declara que la persona no pudo
acreditar la existencia de la obligacin lisa y llanamente no debiera existir ni siquiera como
obligacin natural, no existe no ms, el legislador dice ojo por algo demand, adems lo podemos
relacionar con el principio de prueba por escrito el numeral dice por falta de prueba no porque se
le paso el plazo, no por prueba insuficiente, sino falta de prueba. Ah est la constatacin dogmtica
de que derecho y prueba no son lo mismo.
En cuanto a la obligacin natural desde el punto de vista del comportamiento, es cierto que
una vez pagada la obligacin natural da excepciones, da derecho a retener pero no da derecho a
retener lisa y llanamente como una obligacin civil porque el pago debe ser VOLUNTARIO
porque como ya no tiene accin perdi la fuerza coactiva y solo puede obtener el cumplimiento si al
deudor le baja un ataque de culpa. Cmo entendemos esto de que el pago sea voluntario? Es
complejo porque en algunas afirmaciones doctrinarias se ha llegado a decir que para que el pago de
derecho a retener (que sea voluntario, que tenga la libre administracin de sus bienes y con las
formalidades legales) el deudor debe saber que est cumpliendo una obligacin natural, nosotros
podemos entender un poco esa frase pero consensuemos que nadie sabe lo que es una obligacin
natural, en esa expresin lo que subyace es que no es un pago voluntario, en el comn de la gente

eso se podra dar solo en el cumplimiento de las obligaciones prescritas, usualmente el acreedor que
sabe que su obligacin est prescrita utiliza al menos el engao para cobrar (las empresas de
cobranza hacen simulaciones de demandas ejecutivas con un timbre que dice embargo) pero el pago
no es voluntario al menos hay una amenaza respecto de una accin que ya no tiene, el pago
tampoco sera voluntario y uno podra pedir la restitucin. El legislador emplea la palabra
voluntario porque lo quiere contraponer a forzado porque la obligacin civil si puede ser cumplida
forzadamente la obligacin natural no. El pago como acto jurdico bilateral se le aplican todos los
requisitos del los actos jurdicos.
Para que el pago sea valido quien paga debe TENER LA LIBRE ADMINISTRACIN DE
SUS BIENES, tambin es un requisito obvio, el deudor debe cumplir la obligacin con propio
patrimonio, debe tener la posibilidad de accionar sobre su patrimonio sin la intervencin de otro
porque como el pago es un acto jurdico si paga sin los requisitos correspondientes lo ms probable
es que est viciado el acto jurdico y no de derecho a retener, los requisitos del pago para que el
pago sea vlido el deudor debe tener la libre administracin de sus bienes y el acreedor tambin.
Aqu no podra pagar el representante legal sino el naturalmente obligado. La mujer casada en
sociedad conyugal no tiene la libre administracin de sus bienes por tanto un pago hecho por ella no
es vlido a menos que se trate de algn patrimonio reservado, pero si no hay patrimonio reservado
la mujer no tiene accin respecto de su patrimonio, en los hechos la mujer sigue siendo incapaz,
cmo identifico a un incapaz en cualquier pas? porque otro le administra sus bienes, el marido
tiene una presuncin de dominio sobre los bienes mientras dura la sociedad conyugal, 1749
administra en calidad de jefe de la sociedad conyugal.
El ltimo requisito EL PAGO DEBE SER CON LAS FORMALIDADES LEGALES desde
el tenor de la obligacin que se vaya a cumplir, si el cumplimiento de la obligacin determina que
debe ser celebrada por medio de instrumento tengo que suscribir un instrumento pblico no porque
sea una obligacin natural pierde los requisitos que el acto de pago requiera si hay un requisito
adicional igual debe cumplirse, va a depender del tipo de obligacin natural que se est cumpliendo
para saber eventualmente si tiene alguna formalidad para pagar.
Desde el punto de vista de algunas relaciones tpicas que se hacen ac respecto de la
novacin, compensacin, las cauciones, sabemos que desde el punto de vista de las cauciones todas
las obligaciones admiten ser caucionadas y las naturales tambin, el nico lmite es que el que no
puede otorgar la caucin es el naturalmente obligado, la razn tambin es obvia s otorga la caucin
el naturalmente obligado si no hay accin para la obligacin principal tampoco va a haber accin
para la obligacin accesoria, pero si puede un tercero caucionar una obligacin natural de otro, el
acreedor sigue sin poder cobrar la obligacin principal pero tiene accin contra la obligacin
solidaria o subsidiaria, una prenda, una clausula penal, una hipoteca, s se constituye en fiador
pierde el beneficio de excusin lo dice expresamente la ley, el inconveniente ser para esa persona
de buen corazn.
En cuanto a la compensacin, estamos pensando en los modos de extinguir, no puede haber
compensacin legal, pero voluntaria si porque el pago debe ser voluntario. Si la compensacin legal
se refiere a esa que no pueden ser compensadas porque opera por el solo ministerio de la ley y eso
ocurre cuando ambas obligaciones son liquidas y actualmente exigibles y las obligaciones naturales
nunca van a ser naturalmente exigibles. Compensacin convencional mientras es voluntaria no hay
problema.
En cuanto a la novacin, estamos ante un modo de extinguir un poco ms complejo pero
tambin la propia norma lo permite, se puede novar, para poder novar ambas obligaciones deben
ser vlidas al menos naturalmente es decir valida tambin la posibilidad de novar, usualmente la
novacin es la forma como se resucita una obligacin, la nueva reemplaza a la anterior,
normalmente as se logra que una obligacin natural sea reemplazada por una obligacin civil, en el
fondo se convierta, claro que despus veremos que la novacin exige que entre una y otra
obligacin existan diferencias sustanciales. Como el pago debe ser voluntario, y la novacin debe
contener este elemento que es el animus novandi yo tambin tendra que decir entonces que el

naturalmente obligado debe saber o conocer que se est novando en base a una obligacin natural y
nuevamente entramos a un requisito muy complejo.
OBLIGACIONES PURAS Y SIMPLES Y SUJETAS A MODALIDAD: Cuando
hablamos de una obligacin pura y simple es aquella que se puede pedir cumplimiento de
inmediato. O sea desde el punto de vista de la eficacia esta es inmediata. S le hemos introducido
alguna modalidad esta modifica los efectos no la institucin ni menos su perfeccionamiento.
El acto jurdico se perfecciona desde que se celebra y si es puro y simple adems el derecho
que nace de ah se puede exigir de inmediato porque por eso es importante si estamos ante un acto
puro y simple y ante uno sujeto a modalidad para saber: primero si es uno de los dos porque si es
un acto jurdico sujeto a modalidad luego tengo que determinar que modalidad es y en qu estado se
encuentra para determinar si la obligacin se ha hecho o no exigible; eso determina tambin el
efecto de la obligacin, la responsabilidad contractual, la mora, en fin una multiplicidad de
situaciones que se producen una vez que la obligacin se ha hecho exigible, desde cuando empiezan
a correr los plazos de prescripcin, esta todo en razn de ese momento jurdico que tenemos que
identificar si es o no una obligacin sujeta a modalidad.
El tpico caso cuando uno va a demandar de incumplimiento de contrato y no observ bien
que la obligacin todava no se haba hecho exigible, a veces no es tan fcil determinar eso porque
las redacciones a veces no son tan claras, ni siquiera pensemos en la mala fe que estn redactadas
as, la redaccin de los contratos a veces no es muy clara y como se ha perdido adems la
costumbre de crear contratos sino que vamos cortando y pegando, se ha perdido la costumbre de
leer por lo tanto el lenguaje cada da es ms pobre en esta propia carrera el deudor concurrir con
su patrimonio siempre y cuando sea posible en el evento que tenga patrimonio y ese patrimonio
no podas decir que tiene que pagar y punto. Es esa mala costumbre de creer que en el derecho
privado est todo escrito y es todo lo contrario sino es contra la ley, las buenas costumbres, la moral
todo es cancha, porque existen los contratos innominados esa es la gracia de esta profesin.
Rara vez no se admite la representacin, es un principio general.
Qu son las modalidades? Son clausulas que se agregan a un acto jurdico, es decir la regla
general es que son elementos accidentales y que alteran sus efectos naturales o normales ya sea
desde el punto de vista del nacimiento, ejercicio o extincin de un derecho. O sea una modalidad es
una clausula, lo usual es que corresponde a un elemento accidental no obstante que hay algunas
instituciones reglamentadas por el legislador que la tienen a la modalidad como un elemento
esencial de la institucin ejemplo: el usufructo y el plazo, no hay usufructo sin plazo es decir el
plazo en el usufructo es un elemento esencial; en el fideicomiso la condicin tambin es un
elemento de la esencia; en el contrato de promesa todos los elementos del 1554 son esenciales y
debe contener un plazo o una condicin, no hay contrato de promesa consensual, pero son
instituciones reguladas por el legislador, los particulares podemos agregar una modalidad cuando el
legislador no lo ha hecho.
Dogmticamente podemos sealar a la condicin, al plazo y al modo, pero tambin hay
otras instituciones que encajan dentro de la institucin y que por lo tanto pese a que el legislador la
denominado de otra forma son modalidades o al menos se comportan como modalidades, adems
de la condicin el plazo y el modo podemos irnos a la solidaridad pasiva, la clausula penal
depende como est redactada, la representacin, hay muchas instituciones que se comportan
tambin como modalidades sin duda alguna, por supuesto que alteran sus efectos unas con mayor
razn otras con menor razn.
La representacin es muy compleja, porque hablar de representacin en trminos ms
formales cual es la naturaleza jurdica de la representacin las teoras para explicarla son muchas: la
teora de la cooperacin de voluntades, la teora de la modalidad de los actos jurdicos altera el
efecto normal que los derechos se radiquen en el representado que es una persona que no particip
de la celebracin del acto o contrato, pero si hay algo que caracteriza a una modalidad es que es un
elemento accidental es decir forma parte del acto jurdico no se refiere a la forma cmo puedo
actuar en la vida jurdica por si o en representacin de otro, ms aun la representacin es previa a la

celebracin del acto jurdico yo concurro al acto jurdico representando a otro pero son varios
ejemplos, el ejemplo ms claro de una institucin que se comporta como modalidad es la
solidaridad pasiva porque es una humilde clausula que est dentro de una obligacin simplemente
conjunta y sin duda que altera los efectos en vez de tener un deudor tengo 3 deudores para la
misma obligacin, no es menor.
Desde el punto de vista dogmtico partamos de menor a mayor importancia:
EL MODO: Es una definicin de una institucin muy antigua el gravamen impuesto al
beneficiario de una liberalidad uno piensa que el modo se aplica solo actos jurdicos a ttulo
gratuito porque por definicin debiera aplicarse solo a ese tipo de actos; yo tambin debo pensar
que conceptualmente estamos frente a una forma especial de cumplimiento de una obligacin per
que en ningn caso obsta al nacimiento de un Derecho ni mucho menos a su extincin, no afecta el
derecho en s mismo lo que puede alterar es como se ejerce ese derecho, por eso la regla general en
los actos jurdicos entre vivos el modo tiene muy poca aplicacin prctica porque no afecta ni la
existencia ni la extincin de la obligacin el cumplimiento del modo.
Le dono mi auto a mi nieto para que lleve a su abuelita a misa los domingos, el nieto el
primer domingo llega peinadito a buscar a la abuela, el segundo domingo llega tarde, el tercer
domingo no llega, el incumplimiento del modo no obsta a la extincin del Derecho.
En realidad la aplicacin prctica del modo est dada por lo mismo que seala el Cdigo
Civil dentro de la sucesin por causa de muerte en las asignaciones modales lo dice expresamente
es decir que en virtud de un testamento yo pueda asignar algo a ttulo gratuito e imponerle una carga
al asignatario pero adems tengo que agregarle la frase sacramental que el incumplimiento de la
carga acarrear la extincin del Derecho lo que tcnicamente se llama modo con clausula
resolutoria, ah s que la aplicacin del modo prctica.
Por ltimo es muy difcil diferenciar una condicin de un modo, una palabrita en el modo
es para que.
EL PLAZO: Este si tiene ms aplicacin. Es el hecho futuro y cierto del que depende el
ejercicio o la extincin de un derecho. La definicin dogmtica es poca estipulada para el
cumplimiento de una obligacin. La definicin dogmtica de plazo est en funcin del
cumplimiento de una obligacin, pero se usa ms la definicin doctrinaria dada al principio. La
razn de porque no puedo colocar un plazo que obste al nacimiento de un Derecho porque es un
hecho futuro y cierto, Jorge te regalo mi reloj el 30 de agosto de 2013 una donacin a plazo
Cundo naci el derecho al reloj? Hoy mismo me lo puede exigir el 30 de agosto pero es un hecho
futuro y cierto, no hay plazo que no se cumpla. Es decir que el hecho que constituye la modalidad
plazo debe ser futuro en relacin al acto o contrato que lo contiene y adems debe ser cierto, es
decir siempre ha de ocurrir, lo que si el plazo puede ser determinado o indeterminado, puedo ocupar
el plazo empleando la forma formal de medir el tiempo (el calendario) o puedo tambin utilizar un
hecho como plazo lo nico que cambia es que uno se cundo va a ocurrir y el otro no s cundo va a
ocurrir pero igualmente va a ocurrir.
Desde el punto de vista de la futureidad es solo una relacin objetiva no tiene que ver con
el conocimiento o desconocimiento del hecho por parte de los contratantes, solo tiene que ver con el
hecho temporal o atemporal de s el hecho ha ocurrido o ya est ocurriendo no ser futuro en
relacin al acto o contrato que lo contiene y deja de ser plazo, aunque la gente desconozca si el
hecho ha ocurrido o no, ni antes ni durante solo despus.
Como son estos dos elementos los que caracterizan la modalidad plazo entonces me queda
claro que el Estado en que se puede encontrar esta modalidad es solamente pendiente y cumplido,
nunca fallido por la certidumbre que compone el plazo.
Desde el punto de vista de las clasificaciones ms comunes de plazo, recin recordbamos
una determinado e indeterminado; expreso o tcito; fatal y no fatal; suspensivo y extintivo; desde el
punto de vista del origen convencional, legal y judicial; continuo e interrumpido; de das hbiles de
das corridos. Hay muchas formas de clasificar el plazo pero sin duda el que ms nos interesa a
nosotros es el de suspensivo y extintivo porque es la que incide en buscar la respuesta de si la

obligacin se ha hecho o no exigible, esa es la clasificacin que nos interesa a nosotros adems del
estado en que se encuentra.
Esa clasificacin entre plazo expreso y plazo tcito es bastante sospechosa porque
acabamos de decir que las modalidades no se suponen sino que requieren de una expresa
declaracin de voluntad como elemento accidental pero el propio legislador seala que hay un plazo
tcito diciendo que es el indispensable para cumplirla como entiendo yo la aplicacin de un plazo
tcito entonces porque ya no est en razn de una forma formal de medir el transcurso del tiempo
le puedo encontrar la dimensin conceptual del plazo tcito yendo a otras normas por ejemplo al
1551 nmero dos la forma de constitucin en mora:
Art. 1551. El deudor est en mora,
1 Cuando no ha cumplido la obligacin dentro del trmino estipulado, salvo que la ley
en casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirle en mora;
2 Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de
tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla;
3 En los dems casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el
acreedor.
Ah est aplicando la idea de que hay un plazo tcito porque el numeral uno es un plazo
expreso, lo que tambin nos reenva al sentido que le da a la buena fe contractual el 1546, la buena
fe en los contratos no obliga solamente a lo que en ellos se expresa sino que tambin a lo que emana
de la naturaleza de la obligacin o lo que por la ley o la costumbre se entiende pertenecerle a ella, o
sea yo s que en cierto tipo de obligaciones de acuerdo a su naturaleza o a las circunstancias en que
nace esa obligacin yo s cuando debiera cumplirla sin necesidad que me digan cuando, pero eso es
un plazo tcito el indispensable para cumplirla, la obligacin que est pendiente de este plazo.
En cuanto al plazo fatal y no fatal el Profesor de Procesal pregunta harto plazo, cmo
se computa, un plazo fatal es aquel por cuyo cumplimiento se extingue el Derecho.
Un plazo suspensivo es aquel que obsta al ejercicio del Derecho y el extintivo es aquel que
puede producir la extincin. Como es un hecho cierto el acreedor de un derecho bajo plazo
suspensivo tiene todos los derechos del dueo porque el derecho ya le naci es decir se justifican
todas las medidas tendientes a proteger ese derecho.
Desde el punto de vista de la extincin del plazo. Recuerden que hay tres formas clsicas de
extincin del plazo: la comn o natural cumplimiento o vencimiento; formas anormales de
extincin del plazo no es que el plazo se cumpla antes es que el acreedor o el deudor pueden
prescindir del plazo y anticiparse a su cumplimiento es decir el plazo todava est vigente nos
referimos a la renuncia del plazo aplicando el artculo 12 mientras mire al solo inters del
renunciante se puede renunciar al plazo cumpliendo anticipadamente es obvio cuando no se puede
renunciar si la ley dice que no se puede nada que hacer, si el cumplimiento anticipado de la
obligacin le acarrea un perjuicio del acreedor o si el plazo est establecido a favor de ambos
acreedor y deudor, como en el caso de las obligaciones financieras los bancos no lo premian por
pagar antes, o en un comodato oye prstame tu auto por una semana perfecto ningn problema tomo
el avin me voy a Santiago, a los tres das me llama dicindome te voy a devolver antes el auto,
me lo traes para ac? No te lo dejo en Temuco en la calle no ms, claramente la renuncia
anticipada le causa un perjuicio al acreedor; en cuanto al Derecho Procesal asociada a la preclusin
nosotros aqu estamos hablando de la caducidad como una sancin al deudor porque la caducidad
le permite al acreedor ahora si exigir el cumplimiento de la obligacin antes de que el plazo se
cumpla, las circunstancias en las que se produce esto claramente nos indican el deudor est en
problemas: quiebra, notoria insolvencia, cuando las cauciones disminuyen de valor (se destruyen o
deterioran) son las que habilitan a ejercer las normas de la caducidad del plazo, ahora, en cuanto a la
notoria insolvencia o quiebra, respecto de la quiebra no hay problema porque est regulado en la ley
la declaracin de quiebra contiene tambin el periodo de cesacin de pagos el periodo sospechoso
adems todos los plazos se transforman automticamente como si estuviera la obligacin vencida
para verificar, el problema es cuando estamos frente a un deudor civil ah es difcil poder aplicar la

caducidad a posteriori es decir despus que la obligacin nace porque lo que tiene en definitiva que
acreditar el acreedor es la notoria insolvencia que es una cuestin de hecho, incluso si se leen
manuales antiguos se deca que la notoria insolvencia se produca de pleno derecho lo que es
bastante extrao, y por ltimo hablar de notoria insolvencia quizs poda ser muy sencillo en el
siglo XIX donde haba un sistema econmico distinto, todava la Escuela de Chicago no haca de
las suyas en Chile, alguien era pobre porque deba ms de lo que tena era notoriamente insolvente,
pero hoy siglo XXI en un sistema econmico como el nuestro la idea de notoria insolvencia est
muy desdibujada porque si aplicamos ese principio hoy estamos todos en notoria insolvencia, lo que
hoy existe es una capacidad de endeudamiento, desde el punto de vista del acreedor hasta donde nos
pueden estrujar, por eso nace la clausula de aceleracin no es ms que CADUCIDAD
CONVENCIONAL en el mismo contrato el acreedor se preocup de l facultarse para poder cobrar
anticipadamente lo que pasa es que la clausula de aceleracin obedece tambin a un incumplimiento
del deudor, la gracia de la caducidad es que no es necesario el incumplimiento, cuidado, lo que me
permite cobrar anticipadamente es que mi deudor sea insolvente, no que no me haya incumplido la
obligacin puede estar cumpliendo regularmente, es mucho ms que no cumplir porque si no
cumple tengo las acciones propias del incumplimiento y si no cumple es porque la obligacin se
hizo exigible y el plazo ya se ha vencido, la caducidad es para el deudor que podra caer en
incumplimiento, en la clausula de aceleracin es el incumplimiento el que me permite accionar pero
dejo especficamente establecido.
La Corte Suprema sac un fallo en relacin a la clausula de aceleracin que es bastante
interesante, siempre hay discusin desde cuando se cuenta prescripcin si desde la ltima cuota,
desde el plazo original, hay un fallo bien interesante que tiende ms o menos a uniformar desde
cuando hay prescripcin en la clausula de aceleracin que es una discusin muy antigua.
En los dos casos pese a la discusin de notoria insolvencia o no el consejo es a colocarlo en
el contrato, caducidad no necesariamente el incumplimiento, y caducidad convencional los bancos
lo hacen el tpico ejemplo el tipo que han estrujado no le renuevan la lnea de crdito y debe pagarla
ahora sino le cierran la cuenta el banco ya vio que el tipo viene en bajada.
En el caso de las garantas que se han deteriorado la nica gran diferencia es que en el
primer caso el deterioro ya se produjo en cambio en el segundo caso el deudor puede mantener el
beneficio del plazo porque la ley se lo permite basta que ofrezca otra caucin, mejore la garanta, la
reemplace, hay norma expresa en la hipoteca 2437 tiene un deber de conservacin mucho ms alto.
LA CONDICIN: ac cambia uno de los dos elementos que constituyen la modalidad,
mantenemos la futureidad en iguales trminos en el hecho que constituye la condicin debe ser
futuro, pero adems debe ser incierto y eso nos cambia totalmente el razonamiento, es decir por
pequeo que sea el margen de incertidumbre debe existir para que sea una verdadera condicin, s
hay alguna posibilidad de que el hecho no ocurra es condicin, hay que tener cuidado porque incide
en el estado, adems de pendiente y cumplido ac puede estar fallida porque puede llegar a no
ocurrir el hecho que constituye la condicin, tambin es usual que en una clausula se mezcle la
condicin con el plazo Jacqueline le dono mi auto s se recibe de Abogada el prximo ao es una
donacin bajo condicin suspensiva, positiva, mixta adems, ahora pendiente el hecho que
constituye la condicin es que Jacqueline se reciba de Abogada lo que es un hecho futuro e incierto,
en ese ejemplo tenemos estructurada la idea pero le agregue un plazo, sigue siendo condicin el
plazo est para qu, para poder calificarla de pendiente, cumplida o fallida porque no puede estar
eternamente en la incerteza un Derecho, ya sea para que nazca, ya sea para que se extinga, ms de
un ao para que el hecho ocurra fallo, aunque ocurra despus, adems en este caso no depende de la
sola voluntad de la Jacqueline porque depende de la voluntad de un tercero, s no le coloco plazo
qu me sirve para calificar de pendiente, cumplida o fallida una condicin? Porque repitamos y s
el hecho ocurre 15 aos despus qu pasa, en realidad lo que se hace es tratar de aplicar por
analoga el plazo que est establecido en el fideicomiso, ahora en estricto rigor debieran ser 5 aos
porque estamos hablando de derechos personales no estamos hablando de prescripcin adquisitiva
sino de prescripcin extintiva es decir un derecho personal no puede permanecer en la indecisin

por ms de 5 aos desde la celebracin del acto o contrato, ahora s yo quiero extenderlo a los 10
aos a lo mejor no daa tanto porque es el plazo que el legislador ocupa como tope, NO HAY
NORMA EXPRESA PARA CONSIDERAR LA CONDICION FALLIDA DENTRO DE CIERTO
PLAZO, por eso el consejo es siempre colocarle un plazo expresamente a la condicin para
calificarla de pendiente, cumplida o fallida.
Es indudable que para que haya una obligacin debe haber al momento del nacimiento un
acreedor y un deudor, temporalmente puede no saberse quin es uno y otro, la obligacin va a
existir, otra cosa es que al momento del cumplimiento estn ya individualizados si no se saba quin
era el acreedor al momento del cobro se individualiza, porque como veremos conforme a las reglas
del pago este debe ser efectuado al acreedor o a quien represente sus derechos.
Lo importante es recordar algunas clasificaciones de condicin desde el punto de vista de la
exigibilidad est la condicin suspensiva y la condicin resolutoria; condicin positiva y condicin
negativa; tambin otra clasificacin desde el punto de vista del hecho que la constituye potestativa,
casual y mixta es casual no causal tengan cuidado. Hay otras clasificaciones que podramos
agregar pero vamos a trabajar con estas, porque con estas podemos determinar si la obligacin se ha
hecho o no se ha hecho exigible o en qu estado se encuentra, el problema de la determinacin o
indeterminacin de la condicin es bastante peligroso porque el elemento incertidumbre se
transforma en una clausula a la cual le falta una adecuacin y le agrega un elemento que inclusive la
puede transformar en nada es como la clasificacin que se hace en plazo expreso o tcito.
Solo para recordar UNA CONDICIN SUSPENSIVA es aquella de la cual depende la
existencia de un derecho y una CONDICIN SUSPENSIVA es aquella de la que depende la
extincin de un Derecho. Esta es la ms importante para saber en cual estado se encuentra la
obligacin, el Derecho del cual pende esta condicin tenemos que saber si es positiva o negativa,
potestativa, casual o mixta.
Aqu las preguntas ms importantes son Cules son los derechos del acreedor? Y Cules
son los derechos del deudor respecto de una obligacin sujeta a condicin y por eso tenemos que
entrar a discutir todos estos aspectos, Qu derechos tiene un acreedor de un derecho bajo condicin
resolutoria, pendiente, positiva y potestativa? Tiene derecho a pedir la conservacin de la cosa,
Jaime le regalo mi chaqueta hasta que se reciba de Abogado, condicin resolutoria, positiva, casual,
ac ha nacido un derecho en virtud de una donacin ese derecho personal no ha nacido pura y
simplemente ha nacido bajo condicin resolutoria el recibe la chaqueta como si fuera pura y simple
pero la recibe con este germen de destruccin, s se recibe de Abogado pierde la chaqueta, se
recibi de Abogado pero en estricto sensu este derecho se extingui respecto de este derecho
personal hay tambin un acreedor sino se dice es que le dio la chaqueta, devulveme la chaqueta
hay un derecho personal que naci pura y simplemente y por lo tanto cuando se cumple la
condicin; su derecho personal que haba nacido pura y simplemente se resuelve y yo que soy
acreedor le digo venga para ac y si no quiere restituir la chaqueta hay un incumplimiento de una
obligacin contractual porque la obligacin se hizo exigible y mi Derecho personal tambin, pero si
fuera al revs en vez de una condicin resolutoria le agrego una condicin suspensiva: te regalo mi
chaqueta cuando te recibas de Abogado y pensemos que Fallece el obligado suspensivamente
mientras pende la condicin, mientras est pendiente la condicin qu pasa con este eventual
Derecho que pudiera tener el acreedor, a recibir la chaqueta cuando se titule de Abogado s falleci
el deudor pendiente la condicin?, ojo lo que se transmite es el Derecho personal, cul derecho
personal? El derecho a exigirle la chaqueta efectivamente s se recibe de Abogado, el deudor bajo
condicin suspensiva de esa obligacin la transmite a sus herederos, se transmite el Derecho
Personal, no es que se transmita un germen lo que se transmite es un Derecho personal lo que pasa
es que se transmite tanto activa como pasivamente segn fallezca el deudor o el acreedor, por eso la
regla general en materia de condicin es que se transmite cuando la condicin aun no se ha
cumplido. Hacen excepcin a esto los derechos personalsimos que como son exclusivamente del
patrimonio de una persona cuando esta fallece se extinguen tambin.
En general uno identifica como germen de Derecho no al Derecho personal propiamente tal

sino a la prestacin que est sujeta a una condicin, en el ejemplo de la chaqueta, Jaime tiene un
Derecho personal contra el Profesor para exigirle la chaqueta s se recibe de Abogado ese Derecho
personal nace cuando se celebra el contrato y s se consolida ese Derecho con el cumplimiento de la
condicin Jaime es un acreedor de un derecho bajo condicin suspensiva, tiene derecho a impetrar
medidas conservativas sobre la chaqueta, no es que sea de l pero tiene un Derecho personal que le
permite ejercer porque eventualmente esa chaqueta podra s se consolida el Derecho pasar a su
patrimonio. Una cosa es el Derecho personal y otra es la modalidad.
En qu consiste una condicin positiva? En que acontezca algo, que te recibas de
Abogado, y una negativa sera lo contrario. Esto tiene importancia para determinar si se encuentra
pendiente o cumplida la condicin, hay que tener cuidado porque algunos doctrinadores colocan
como condicin positiva la que es de dar y la que es de hacer, y negativa la que es de no hacer lo
que es un error porque nosotros estamos hablando de la modalidad que afecta a la prestacin, el dar,
el hacer o el no hacer; el cumplimiento de la condicin incide en el dar y en el hacer o en el no
hacer NO ES EN S MISMA POSITIVA O NEGATIVA EL DAR Y EL HACER, porque por
ejemplo en la prestacin de la chaqueta hay un dar, me obligo a transferir la chaqueta, pero tambin
me podra obligar a un no hacer: a no construir una casa. En la condicin negativa el hecho no debe
ocurrir para entenderla cumplida.
POTESTATIVA es ms sencilla que dependa de la voluntad del acreedor o del deudor.
Aqu tambin la doctrina divide esta condicin entre simplemente potestativa y mera o puramente
potestativas, que es una divisin un poquitito sutil. La simplemente potestativa consiste en aquella
que consiste en un hecho voluntario del acreedor o del deudor y meramente potestativa es aquella
que depende de la sola voluntad del acreedor o del deudor, entre el hecho voluntario y la sola
voluntad anda por ah, si efectivamente es difcil la distincin pero no es una sutileza menor porque
todas las condiciones potestativas, simplemente potestativas ya sea que dependan del acreedor o del
deudor ya sea que sean suspensivas o resolutorias son vlidas, pero tratndose de las meramente
potestativas dependiendo de las condiciones en que se emitan puede ser que no produzcan ningn
efecto sobre todo aquellas que son suspensivas y que dependen de la sola voluntad del deudor.
Tpico ejemplo de una simplemente potestativa vimos una recin que se reciba de Abogado porque
no depende de la sola voluntad sino que hay una circunstancia anexa a la voluntad del deudor que
incide en el cumplimiento de esa condicin el otro ejemplo el Profesor le dice a la Jacqueline que le
regala 5 millones de pesos s Jorge se casa pasado maana, pero ojo que Jorge se case no depende
de la sola voluntad de l tambin depende de la voluntad de otra persona por ms que l quiera irse
a media con la Jacqueline de todas maneras hay una circunstancia que no maneja; en cambio en la
sola voluntad como lo dice la frase es la sola voluntad del deudor, por eso se asocia con las frases
si quiero o s se me da la gana, esa es la gran diferencia pero lo importante est dado por la
validez en los meramente potestativos que sean suspensivas y que dependan de la sola voluntad del
deudor no son vlidas porque la conclusin es que no hay una voluntad seria de obligarse, te
regalar 5 millones de pesos maana s yo quiero. En cambio te regalar 5 millones de pesos si
amanezco de buen humor es una distincin sutil pero en realidad es simplemente potestativa, lo
importante es que afecta la validez, la simplemente potestativa es siempre vlida sea suspensiva o
resolutoria.
Cules son los derechos que tiene el acreedor de una condicin suspensiva negativa que
est pendiente? Primero vyase por la situacin ms importante es un acreedor de un derecho que
est bajo condicin suspensiva que es negativa y por lo tanto para que el derecho nazca acreedor
bajo condicin suspensiva, el hecho NO debe ocurrir y el estado en que se encuentra es que est
pendiente, no ha ocurrido el hecho dentro del lapso en que debe consolidarse este derecho. Derecho
a la cosa no tiene ninguno en realidad tiene un derecho personal si y eventualmente ese derecho
personal le va a permitir hacerse del dominio de la cosa y es eso lo que habilita para impetrar las
medidas conservativas, pero tambin respecto de un acreedor bajo condicin suspensiva hay un
deudor bajo condicin suspensiva y por eso tambin se transmite pendiente la condicin pasiva y
activamente salvo que el hecho que constituye la condicin sea un hecho que depende de la sola

voluntad del acreedor o de la sola voluntad del deudor porque ah en el ejemplo que les puse con
Jaime, te regalo la chaqueta cuando te recibas de Abogado y ah el que fallece es Jaime (el acreedor
bajo condicin suspensiva) el hecho que constitua la condicin nunca se va a verificar.
Como aqu estamos hablando de una situacin que afecta a la certeza porque un derecho
bajo condicin sin duda que es el derecho ms incierto que uno pueda tener bajo plazo ya sabemos
que no es problema no hay plazo que no se cumpla, pero aqu le hemos agregado el elemento
condicin, un problema grave que tiene nuestro cdigo es que no ha sealado cual es el lapso en el
cual yo puedo calificar de pendiente, cumplida o fallida, porque yo podra decir le regalo mi Cdigo
Civil a Pedro cuando se reciba de Abogado el Seor ancupil y resulta que Pedro me llama en 30
aos ms y dice Profe: venga para ac he de contarle que el Seor ancupil se recibi de Abogado,
entonces ah mis abogados le dirn a pedrito: momentito siempre hay un lapso en el cual los
derechos personales tienen que consolidarse, no puede un derecho estar eternamente en la
indecisin, en la concrecin se debe asentar y esa es la discusin que hay ac cul es el plazo que
yo le aplico a un derecho bajo condicin para poder calificarlo de pendiente, cumplido o fallido?
Porque el cdigo no lo dice, la discusin de fondo: algunos dicen que podran ser 5 y otros dicen
que podran ser 10 aos, en el ejemplo significa que Pedro para reclamar su Derecho el Seor
ancupil tendra que recibirse desde la celebracin del contrato (donacin bajo condicin) tiene a lo
sumo 10 aos para recibirse de Abogado porque yo entiendo que la condicin debe cumplirse o
fallar dentro del lapso mximo de 10 aos.
Algunos se inclinan para calificar de cumplida o fallida una condicin por un plazo de 5
aos desde la fecha de la celebracin del acto o contrato. Por qu? Porque estamos hablando de
derechos personales y un derecho personal desde que se celebra el contrato que lo contiene no
debiera estar en la incertidumbre no ms all de 5 aos porque los derechos personales no tienen
una vida superior a los 10 aos, aqu qu se usa en general como norma analgica se remiten a las
normas del fideicomiso, porque ah s que efectivamente est reglamentado porque en el
fideicomiso para que se consolide o para que la propiedad fiduciaria pase al fideicomisario deben
no pasar ms all de 10 aos entre que se constituye el fideicomiso y se cumple el plazo o
condicin para que la propiedad fiduciaria pase a manos del fideicomisario, en general la posicin
mayoritaria piensa que 10 aos se debe esperar para tener por cumplida o fallida la condicin,
minoritariamente se piensa que 5 aos aunque un dato no menor la Corte Suprema se ha inclinado
por ambos.
Qu pasa con el acreedor de un derecho de una condicin resolutoria fallida y que
era positiva? Se consolida el derecho, qu pasa con el deudor se consolida el derecho, el acreedor
si se cumpla la condicin se extingue su derecho, y qu pasa con las medidas conservativas
tambin desaparecen porque lleg a ser cierto que ese derecho no se va a extinguir en el
patrimonio de la persona que lo adquiri bajo condicin resolutoria. Hay que identificar si la
condicin es suspensiva o resolutoria luego hay que ver si es positiva o negativa y ver en qu estado
se encuentra para saber qu derechos tiene el acreedor y qu derechos tiene el deudor, que es lo que
nos interesa a nosotros a fin y al cabo porque eso determina cuando la obligacin se ha hecho
exigible.
En general desde el punto de vista del cumplimiento de la condicin:
Art. 1483. La condicin debe ser cumplida del modo que las partes han probablemente
entendido que lo fuese, y se presumir que el modo ms racional de cumplirla es el que han
entendido las partes.
Cuando, por ejemplo, la condicin consiste en pagar una suma de dinero a una persona
que est bajo tutela o curadura, no se tendr por cumplida la condicin, si se entrega a la misma
persona, y sta lo disipa
Art. 1484. Las condiciones deben cumplirse literalmente, en la forma convenida.
De la lectura aparece una aparente contradiccin de normas porque estas son normas para
decidir cuando est cumplida o no la condicin, es decir para contestar si la obligacin se ha hecho
o no se ha hecho exigible y lo que te dice el 1483 es que para saber si se entiende cumplida o no

debe atenderse a la intencin de las partes, en cambio el 1484 dice otra cosa dice literalmente. Por
qu aparente contradiccin, primero: fijmonos cuando voy a interpretar la ley lo que prima es lo
literal (cuando el sentido de la ley es claro no se desatender su tenor literal a pretexto de consultar
su espritu), pero el 1560 que es la primera norma de interpretacin de contratos verbo rector en
materia de interpretacin de contratos: conocida claramente la intencin de los contratantes debe
estarse a ella ms que a lo literal de las palabras y ah tenemos la misma aparente contradiccin,
todo lo que estamos discutiendo al fin y al cabo es responsabilidad contractual y hay una norma
especial en materia de interpretacin que es el 1560 por lo tanto para poder calificar de cumplida
una condicin yo lo primero que tendra que buscar es la intencin de las partes, es como las
personas han entendido que deben entenderse cumplida en los hechos una condicin, un ejemplo
balad: profesor ya cumpl la condicin de ser Abogado, aprob mi examen de grado, NO, por qu
Profesor? Porque le falta jurar, pero esos son trmites Profesor, trmites? Y s lo atropellan antes
de jurar no llegar a ser Letrado, esas son cuestiones que tendremos que consensuar, no iremos
primero por las normas del 1483 las partes son soberanas para entender como las clusulas de un
contrato producen efecto y como se deben entender por cumplidas conforme a las condiciones que
le hemos agregado a un contrato, ahora si no nos ponemos de acuerdo ser el Juez el que decida si
la condicin se encuentra o no cumplida y cuando el Juez interprete va a buscar la intencin de los
contratantes, entonces cul es el rol del 1484? Lo literal, en Roma se poda cumplir por
equivalencia la condicin esta norma busca un poco prohibir esto en nuestro sistema, lo nico que
pretende es impedir que en algn caso se entienda una condicin cumplida por equivalencia, como
en el ejemplo Jaime dice que no se recibi de Abogado pero es Tcnico Jurdico, la forma ms fcil
de entenderlo es la siguiente como en realidad nos estamos refiriendo a una clusula de un contrato
no obstante que siempre lo que debe primar en un contrato para la interpretacin de las clausulas de
un contrato es la intencin porque ese es el verbo rector del 1560 no me puedo olvidar que la norma
del 1484 tiene un supuesto y es que solo se aplica el 1484 cuando el contrato se ha escriturado,
porque si no se ha escriturado no tengo literalidad que alegar, o sea la cosa es muy sencilla, s el
contrato se ha escriturado y es claro nos iremos a lo literal, pero si el contrato no se ha escriturado
busque la intencin de las partes, y aun siendo escriturado y siendo poco claro busque la intencin,
no son en ningn caso contradictorias son ms bien complementarias y rescato un poco lo que se
recordaba del Derecho Romano es efectivamente para evitar el cumplimiento por equivalencia, pero
no nos olvidemos que cuando estamos frente al cumplimiento o incumplimiento de un contrato
ambas partes tienen que estar de acuerdo en la forma como entienden que se cumple ese contrato,
porque s no hay un acuerdo van a terminar en un Tribunal y es el Juez el que va a decidir en base a
la intencin siempre y cuando el contrato no sea muy claro porque si es claro no hay mucho que
hacer.
LA TEORA DE LOS RIESGOS: aqu vamos a recordar algunas normas que ms o
menos construyen estas ideas. La teora de los riesgos se aplica precisamente en obligaciones bajo
condicin, donde el principio general en materia de riesgos cuando son contratos puros y simples es
que ah el riesgo lo soporta el acreedor, en cambio cuando se trata de una condicin de un derecho
bajo condicin suspensiva la prdida de la cosa se invierte y la soporta el deudor, por eso es que se
estudia ac.
Art. 1550. El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del
acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya comprometido a
entregar una misma cosa a dos o ms personas por obligaciones distintas; en cualquiera de estos
casos, ser a cargo del deudor el riesgo de la cosa, hasta su entrega.
Ahora el 1820:
Art. 1820. La prdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende,
pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya
entregado la cosa; salvo que se venda bajo condicin suspensiva, y que se cumpla la condicin,
pues entonces, pereciendo totalmente la especie mientras pende la condicin la prdida ser del
vendedor, y la mejora o deterioro pertenecer al comprador.

Estos artculo sientan que la perdida de la cosa la sufre el acreedor una vez que se ha
perfeccionado el contrato solamente, en el entendido que adems los contratos consensuales se
perfeccionan por el solo acuerdo, lo nico que hace el 1820 es replicar el contenido del 1550
llevarlo a la compraventa y aplicrselo al comprador porque el comprador es el acreedor de la cosa
y es por eso que el comprador soporta la prdida de esa cosa que es especie o cuerpo cierto, siempre
y cuando la prdida sea por caso fortuito o fuerza mayor en el entendido de la prdida, por qu
suena extrao esto? porque esta es una norma que viene del Derecho francs, pero en Francia el
sistema de adquisicin del dominio es distinto al chileno en Francia el solo contrato tiene la fuerza
de hacerte dueo, pero si nosotros leemos los artculos nos damos cuenta de que aqu no se aplica
entonces el aforismo que dice las cosas perecen para su dueo porque yo no me hago dueo por
el solo hecho de celebrar un contrato, ejemplo prctico: la Claudia va a comprarse un auto a
Caupolicn y se compra el Mercedes ms caro, lo paga con todo dice por favor voy a pasar a
buscarlo a las 6 de la tarde lo quiero con la patente con el TAG con todo lo que hay que andar
ahora, se acercan las 6 de la tarde va llegando a Kaufmann a Avenida Caupolicn a buscar su joyita
y lo nico que ve a lo lejos es humo, y no es el humo usual de Temuco, y a medida que se acerca a
la Mercedes Benz lo nico que ve es el letrero tirado en la calle, del resto nada, se quem todo
incluido el auto que se haba comprado la Claudia, quin perdi? La Claudia, celebr el contrato,
se perfeccion, lo pag, pero si la prdida es por caso fortuito la perdida la soporta el acreedor,
hasta ese momento la Claudia no era duea porque en nuestro sistema no le haban efectuado la
tradicin, es peligrosa la norma, por eso es raro que en Chile se haya demorado tanto tiempo en
instaurarse la cultura de los seguros, PERO SOLO SI ES POR CASO FORTUITO Y SOLO SI ES
UNA ESPECIE O CUERPO CIERTO.
Cmo cambia la situacin? El mismo 1820 te lo dice despus, s se trata de un contrato
bajo condicin suspensiva y luego la condicin se cumple la prdida de la especie o cuerpo cierto
ah si la soporta el deudor, ah vuelve al principio que es el correcto, ejemplo: el Profesor le regala
un Mercedes Benz a Jaqueline s don Ivn se recibe de Abogado, el contrato es la donacin ella es
la acreedora bajo condicin suspensiva de una especie o cuerpo cierto, don Ivn se recibe de
Abogado, se cumple la condicin y el camin que le lleva el auto a la Jaqueline cae en una zanja
fruto de que el MOP licit un puente a un amigo del Intendente que tiene una constructora chanta y
jodi el auto, el auto se perdi por caso fortuito, en ese caso quien soporta la prdida es el deudor
(el Profesor) porque l es el obligado a entregarle el auto, paradojalmente las cosas perecen para su
dueo es un aforismo que en Chile se aplica a los contratos bajo condicin suspensiva no en los
contratos puros y simples, siempre que sea por caso fortuito porque s investigamos que el incendio
fue provocado por el concesionario de la Mercedes porque estaba con el agua al cuello y quera
cobrar el seguro eso cambia la idea.
Cul es la hiptesis de la teora de los riesgos? Quien soporta la perdida de la especie o
cuerpo cierto pendiente la condicin s se produce esa prdida por caso fortuito, si la prdida es total
y por caso fortuito la soporta el deudor; s es parcial y por culpa del acreedor se transforma
automticamente en responsabilidad contractual porque hubo culpa y por lo tanto da derecho a la
correspondiente indemnizacin de perjuicios adicional al cumplimiento de la obligacin.
Condicin resolutoria ordinaria, condicin resolutoria tcita y pacto comisorio.:
cuando hablamos de condicin resolutoria ordinaria la definimos como cualquier hecho futuro e
incierto del cual pende el cumplimiento de una condicin que no consista precisamente en el
incumplimiento de una obligacin o sea que el hecho futuro e incierto no puede ser el
incumplimiento de un contrato. En cambio la condicin resolutoria tcita est establecida en el
propio Cdigo Civil el incumplimiento de la obligacin da derecho al acreedor a exigir la
indemnizacin de perjuicios con el cumplimiento forzado de la obligacin o la resolucin del
contrato, cualquiera de estas dos con indemnizacin de perjuicios, pero aqu hay un problemita
cmo opera la condicin resolutoria ordinaria? Siempre cuando se razona jurdicamente hay que ir
a la institucin bsica, la condicin resolutoria tcita no opera de pleno derecho la razn porque de
partida hay una opcin que debe solicitarse judicialmente, y ojo qu es el pacto comisorio ES LA

CONDICIN RESOLUTORIA TCITA EXPRESADA EN EL CONTRATO DE

COMPRAVENTA Y POR LA OBLIGACIN DE PAGAR EL PRECIO porque el propio 1877
dice que toma el nombre, es una institucin nominada dentro de un contrato nominado, s yo
expreso la condicin resolutoria tcita dentro del contrato de compraventa por una obligacin
distinta de la de pagar el precio ah s que ser genricamente condicin resolutoria tcita expresada,
pero ojo cuando es por la obligacin de pagar el precio est reglamentada en el Cdigo ah se llama
pacto comisorio, y ojo no solamente el legislador le da nombre sino que lo reglamenta, simple o
calificado, pero hay algo ms esencial, todava no decimos porque la condicin resolutoria tcita no
opera de pleno derecho aqu est claro por la opcin primero tenemos que saber que opte por la
resolucin y no por el cumplimiento y esa opcin la debo hacer valer judicialmente y adems que
el incumplimiento de un contrato es algo que le corresponde calificar al Juez y es una cuestin de
hecho, en Chile no existe el pacto comisorio que dependa de la sola voluntad de las partes siempre
necesito acudir a un tribunal. En cambio la condicin resolutoria ordinaria por qu opera de pleno
derecho (un incumplimiento no es un elemento de un contrato es algo que tiene que ver con los
efectos), la condicin resolutoria tcita no es un elemento ni esencial ni de la naturaleza ni
accidental es un efecto que tiene que ver con que si ese derecho u obligacin que nace de un
contrato se va a cumplir o no que es una cuestin futura e incierta por eso el legislador le agrega el
nombre de condicin resolutoria solo porque el incumplimiento es siempre un hecho futuro e
incierto no porque sea una modalidad en s misma, de aqu en adelante nosotros estamos hablando
de efectos, antes si el contrato se celebra con una condicin resolutoria ordinaria estamos hablando
de una modalidad, despus en la condicin resolutoria tcita estamos hablando de efectos.
Dnde est la confusin? Le regalo la chaqueta hasta que se reciba de Abogado al Seor
ancupil, donacin bajo condicin resolutoria, Cundo se extingue el derecho que tiene sobre la
chaqueta Jaime? Cuando se reciba de Abogado automticamente y hasta Ah todos felices pero eso
PORQUE ES UN ELEMENTO DEL CONTRATO que las partes le han dado a ese derecho
personal el nacimiento no pura y simplemente le han dado nacimiento bajo condicin resolutoria
por lo tanto la voluntad es que cumplido este hecho futuro y cierto este derecho se extinga, pero
aqu viene la segunda parte y ah es donde est la confusin, Jaime venga la chaqueta, no Profesor s
usted la chaqueta me la regal, claro que s pero no te la regal pura y simplemente te la regal bajo
condicin resolutoria y he de comentarte que el Seor ancupil se recibi de Abogado por lo tanto
esta chaqueta ya no es tuya, si no me quiere restituir la chaqueta no me queda otro gallo ms que
acudir a un Tribunal y decirle seor la obligacin se ha hecho exigible, cul?, a que me restituya la
chaqueta y como no me la restituye voluntariamente tengo que ir al tribunal, el derecho se extingui
automticamente porque era una condicin resolutoria ordinaria est en el propio contrato, es un
elemento del contrato.
Apliquemos:
Art. 680. La tradicin puede transferir el dominio bajo condicin suspensiva o
resolutoria, con tal que se exprese.
Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque
no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago,
o hasta el cumplimiento de una condicin.
El dominio se puede adquirir pura y simplemente o tambin bajo condicin resolutoria, o
sea lo que ocurre, ni ms ni menos, es que la persona que adquiri bajo condicin resolutoria por el
cumplimiento de la condicin automticamente pierde el dominio, y cmo pierde el dominio? Si
en el contrato nada se ha dicho hacia donde vuelve el dominio, vuelve a la persona que se lo entreg
salvo que el propio contrato diga otra cosa por eso opera de pleno derecho porque el cdigo te lo
dice (sera una especie de propiedad fiduciaria). El 680 cuando te dice con tal que se exprese se
est refiriendo a la modalidad, y estas son elementos accidentales que estn presentes en el contrato
solo si se expresan, pero adems obvio la hiptesis es que la tradicin se haya efectuado, o sea s yo
le regal una casa la nica forma es que se haya inscrito el ttulo donacin en el registro del
conservador de bienes races porque en el ttulo va a aparecer que se adquiri bajo condicin

resolutoria porque se expres, lo que es distinto a la condicin resolutoria tcita porque esta primero
no es una modalidad, es un efecto; puede que ocurra o no el incumplimiento; pone en marcha todos
los mecanismos de la responsabilidad civil contractual pero nunca es un elemento; es ms s usted
extrae o elimina la condicin resolutoria tcita eso sera que al momento de celebrar el contrato
ambas partes renuncian a las acciones que nacen del incumplimiento, o sea no sera ni siquiera un
contrato, te vendo mi auto en X pesos, yo te lo compro, si yo no te lo entrego o si tu no me lo pagas
ninguno tiene acciones contra el otro porque en este acto renunciamos a ellas, qu contrato es ese,
ninguno, LA CONDICIN RESOLUTORIA TCITA NO ES UN ELEMENTO, tiene que ver con
los efectos.
En este pequeo paralelo estamos mezclando instituciones distintas, se est mezclando una
modalidad que es la condicin resolutoria ordinaria con instituciones que se producen solo cuando
hay un incumplimiento y que lo nico que comparten en definitiva es un nombre: resolutoria,
resolutoria y resolutoria expresada pacto comisorio tratndose de la compraventa, pero de todas
maneras para recordarlo como as est en los manuales.
En cuanto a la condicin resolutoria tcita nosotros sabemos que est en el artculo 1489:
Art. 1489. En los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no
cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podr el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolucin o el
cumplimiento del contrato, con indemnizacin de perjuicios.
Ms que un elemento tiene que ver con los efectos. Ahora, tiene que ir en este paralelo solo
cuando el contratante diligente opta por la resolucin, se llama condicin resolutoria tcita pero la
opcin es o pedir la resolucin o pedir el cumplimiento forzado son dos acciones totalmente
distintas, cuando yo pido el cumplimiento forzado yo estoy pidiendo que lo que no se cumpli en
especie voluntariamente se cumpla forzadamente, y cuando pido la resolucin lo que estoy pidiendo
es que se deje sin efectos el contrato por incumplimiento o sea el contratante que elige el camino de
la resolucin lo que le est diciendo al tribunal: Su Seora este contrato ya no me sirve, si no me
cumpli ya no me sirve que me cumpla ahora con posterioridad as que pido que se deje sin efecto
por incumplimiento o sea lo que pone en marcha cualquiera de las dos acciones es el
incumplimiento de un obligacin, ahora, despus el cdigo dice con la correspondiente
indemnizacin de perjuicios, ah cuidado tenemos que clarificar que si yo opto por el cumplimiento
forzado la nica indemnizacin de perjuicios que estoy pidiendo es la moratoria; en cambio si yo
opto por la resolucin estoy pidiendo la indemnizacin de perjuicios compensatoria y la moratoria
porque en ese caso la indemnizacin de perjuicios viene a ser un cumplimiento por equivalencia
viene a ser aquella suma de dinero que tiene que ser equivalente a lo que le hubiere reportado el
cumplimiento en especie.
Desde el punto de vista de la accin nosotros sabemos que tiene derecho a ejercer acciones
aquel que nosotros denominamos contratante diligente quien es este contratante diligente: nunca
queda muy claro, uno dice en trminos formales aquel que ha cumplido o est llano a cumplir, aquel
que ha cumplido yo lo puedo contrastar con la prestacin y puedo saber si cumpli o no cumpli al
tenor de la obligacin, pero aquel que est llano a cumplir es algo bastante ambiguo quin est
llano a cumplir? El que va camino a cumplir, el que le cont a su mujer voy a ir a pagar maana. El
que est llano a cumplir la verdad de las cosas tambin es una construccin bastante ambigua y
tambin esa persona puede ejercer y poner en movimiento los mecanismos de la condicin
resolutoria tcita, o cumplimiento forzado o resolucin del contrato con indemnizacin de
perjuicios.
Ahora, si nosotros recordamos el artculo 1552, la excepcin del contrato no cumplido o la
mora purga la mora o la exceptio a displepti contractu nosotros sabemos que esa institucin es la
que frena un poco esta ambigedad del que ha cumplido o est llano a cumplir, porque si no se ha
cumplido el contrato por ninguna de las partes pinsese en una compraventa pura y simple, cul de
los 2 podra ejercer la accin? La verdad es que ninguno mientras ninguno haya cumplido porque si
yo ejerzo la accin como comprador para pedir el pago del precio el comprador me va a decir que

no le he entregado la cosa, o sea esto de que est llano a cumplir solo opera cuando una de las partes
ha cumplido porque el otro debera demostrar que tambin estaba llano a cumplir (yo tambin
estaba llano a cumplir al acreedor Su Seora, ah s? Pague, cmo as al tiro?) si yo no voy
contrastando las normas me es muy difcil entender estar llano a cumplir la obligacin, ah el
Cdigo Civil se preocupa de poner dogmticamente el artculo 1552:
Art. 1552. En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes est en mora dejando
de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la
forma y tiempo debidos.
Lo otro importante esta es una institucin que se aplica por definicin a los contratos
bilaterales pero la verdad es que este artculo no es ms que una redundancia s lo quitramos del
Cdigo Civil no pasara absolutamente nada, yo no necesito el artculo 1489 para reclamar el
incumplimiento del contrato, si no me cumplen podra reclamar la responsabilidad contractual, aun
sacando el artculo 1545, por los principios generales del Derecho, no olvidemos que estamos en
una ctedra que es por excelencia Derecho Privado que no necesita que una norma de Derecho
Positivo le diga que hacer, la mayora de las normas ac son ilustrativas sin duda que la gran
diferencia entre Derecho Pblico y Derecho Privado es la voluntad como fuerza equivalente a la
ley, no necesito que me lo diga el 1545 porque ese es el desarrollo del Derecho Privado el derecho
comn: que la expresin de la voluntad tiene tanta fuerza como la voluntad del Soberano en virtud
de la expresin de la norma y recordemos que en Derecho Privado hay un principio que es
fundamental para el cumplimiento de una obligacin el derecho de prenda general (2465) que
tampoco necesito que est, pero est, el derecho de prenda general establece que cada vez que nace
una obligacin el acreedor de esa correspondiente obligacin tiene derecho a perseguir su
cumplimiento en todos los bienes del deudor presentes o futuros, de ah viene el nombre adems
derecho personal, muchas normas del cdigo son redundantes porque se trata de una norma del
siglo XIX una poca donde en Santiago haban acequias y Temuco no exista y una alta tasa de
analfabetismo, en realidad el 1489 es redundante piensen en que no hay una norma equivalente para
los contratos unilaterales, uno podra decir si usted es un exegeta como no hay una norma
equivalente para los contratos unilaterales eso significa entonces que cuando en estos hay
incumplimiento no tengo acciones, y la verdad es que tambin las tengo, lo que pasa es que los
contratos unilaterales el camino se me cierra un poco, porque en los contratos unilaterales el nico
camino que puede tomar el acreedor es pedir el cumplimiento forzado no la resolucin, piensen por
ejemplo en el comodato quin es el acreedor? El comodante para pedir: devulvame lo que le
prest, a pedir la restitucin, no puede cometer el error garrafal de pedir la resolucin porque s
est pidiendo la resolucin est pidiendo que se deje sin efectos el contrato y que le entreguen el
equivalente a lo que vale lo que le prest, pero en general es una norma bastante obvia.
Cuando yo hablo del PACTO COMISORIO me queda la idea de que lo que han hecho las
partes es expresar este efecto, es decir que en el evento de un incumplimiento el contratante tiene
derecho a pedir o la resolucin o el cumplimiento forzado, eso es la condicin resolutoria tcita
expresada, la puedo expresar en cualquier contrato, pero en el contrato de compraventa como es un
contrato nominado y adems el pacto comisorio es una institucin nominada el legislador se
preocup expresamente de reglamentar qu es lo que ocurre con el incumplimiento de la obligacin
de pagar el precio, ah est reglamentado en la ley es decir lo que hizo el legislador ah es disminuir
la autonoma de la voluntad, le dijo sabe qu en esta obligacin soy yo el que va a reglamentar el
efecto del incumplimiento en las otras es libre, aqu la ley me dio el camino. Por eso decamos
corrigiendo un poco el nombre se llama pacto comisorio la condicin resolutoria tcita expresada
en el contrato de compraventa y por la obligacin de pagar el precio.
Art. 1877. Por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagndose el precio al
tiempo convenido, se resolver el contrato de venta.
Entindese siempre esta estipulacin en el contrato de venta; y cuando se expresa, toma el
nombre de pacto comisorio, y produce los efectos que van a indicarse.
Y cuando se expresa toma el nombre de pacto comisorio, entindese siempre significa que

no la puedo eliminar, pero respecto de la otra obligacin no hay ningn problema. Ahora, cules
son los efectos del pacto comisorio? Si la voluntad puede intervenir en el pacto comisorio es solo
para decidir cul de los 2 tengo, si me qued con el pacto comisorio simple que no es ms que un
efecto propio de la condicin resolutoria tcita o si opto por el pacto comisorio calificado que ese
implica necesariamente que le puedo en definitiva hacer uso de esta famosa clausula de resolucin
ipso facto que lo que hace en definitiva es reducir el plazo en virtud del cual el deudor puede
enervar la accin que es un plazo muy breve de 24 horas es uno de los pocos plazos de horas no de
un da.
Pero en el resto de las obligaciones yo tambin puedo agregar la condicin resolutoria tcita
por ejemplo por la obligacin de entregar la cosa, yo tambin puedo poner en el contrato de
compraventa que este se resolver s el vendedor no entrega la cosa dentro de los 30 das siguientes
a la perfeccin del contrato, pero, qu es lo que tiene de interesante esa clausula? Si se dan cuenta
el ejercicio de la accin resolutoria ac es bastante ilusorio porque por ms que uno quiera resolver
el contrato el deudor siempre puede enervar la accin pagando, siempre, es cierto que en ltimo
caso es un plazo muy breve pero igual puede enervar la accin, por ms que el vendedor quiera
resolver el contrato de compraventa por no pago del precio siempre depende de la voluntad del
deudor porque la ley siempre le permite cumplir, la razn: porque es dinero y el legislador entiende
que el dinero es lo ms reemplazable
que existe, que si no le pagan ahora le pueden pagar
despus con los correspondientes intereses y reajustes, entiende que una obligacin en dinero es
muy perjudicial siempre que se resuelva, pero respecto de la otra obligacin no dijo nada el
legislador ni tampoco dijo nada respecto a los otros contratos, entonces si yo agrego un pacto
comisorio por la obligacin de entregar la cosa y el tipo no entrega dentro del plazo, cul sera el
efecto que tendra que darle? Le doy el efecto propio de una condicin resolutoria ordinaria,
ejemplo: me gan un contrato con Forestal Mininco, compro 20 camiones a Kaufmann tiene que
tenrmelos el da 30, no el 1, el 30, si no cumple se resuelve ipso facto el contrato de compraventa,
ahora si yo quiero puedo aceptar los camiones igual pero no me puede obligar, le doy el efecto
propio de una condicin resolutoria ordinaria, pero dijimos que la condicin resolutoria ordinaria no
era el incumplimiento de una obligacin ntese. La definicin de condicin resolutoria ordinaria no
es tan precisa porque tambin puede ser el incumplimiento una condicin resolutoria pero ah est
la trampa estoy utilizando el incumplimiento para efectivamente constituir esta modalidad. Se
tratara de una modalidad que nace en virtud de la autonoma de la voluntad.
En general se trata de responsabilidad civil contractual en la condicin resolutoria tcita y
en el pacto comisorio.
OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE SUJETOS: sabemos que esta relacin
jurdica se da siempre entre acreedor y deudor, sabemos que el acreedor y el deudor pueden ser
personas naturales pero tambin pueden ser personas jurdicas, eso no la transforma
automticamente en una obligacin con pluralidad de sujetos porque cuando estamos frente a una
persona jurdica las personas en su conjunto siguen siendo una persona o inclusive y
discutiblemente cuando el acreedor y el deudor sin ser personas jurdicas constituyen un solo centro
de inters: son el otro contratante, tambin en esa situacin yo debo entenderlo como una obligacin
de sujeto singular, obraran de consuno, nombraran un procurador comn, pero en general yo tendra
que hablar de un acreedor por ejemplo un club de rayuela junta su dinero y encarga la construccin
de una cancha para el tejo obviamente el acreedor es el club, en su conjunto los 25 socios del club
tienen el mismo centro de inters sobre esa obligacin y yo los puedo tratar como un acreedor sin
que sean una persona jurdica. Por lo tanto, cuando yo hablo de obligaciones con pluralidad de
sujetos son distintas las personas lo que los une usualmente puede ser el inters en la relacin pero a
veces son otros intereses diversos porque va garantizada, porque va a caucionar la obligacin,
porque no es el principal deudor, en fin, o por una circunstancia externa que transforma una
obligacin de sujeto singular en una obligacin de sujeto plural, tpico ejemplo la muerte del
deudor, cuando muere el deudor muy a pesar del acreedor tena un solo deudor ahora tiene muchos
herederos.

1. Obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas. Lo primero que tenemos

que tratar de dilucidar ac es cada vez que nos encontramos con una obligacin con
pluralidad de sujetos ver cul de estas tres es porque tienen comportamientos
distintos, quizs las indivisibles tienen alguna similitud con las solidarias pero el
efecto de las obligaciones indivisibles est en la ley, tambin las solidarias pero son
comportamientos distintos. Desde el punto de vista del derecho de prenda general
no tiene ninguna utilidad que existan varios acreedores, el legislador siempre est
pensando cuando se trata de obligaciones con pluralidad de sujetos en realidad
est pensando en pluralidad pasiva pluralidad de deudor, tanto es as que desde el
punto de vista de las obligaciones solidarias y en materia de contribucin a la deuda
el legislador solo reglamenta la solidaridad pasiva porque en el fondo hay ms
patrimonio que eventualmente estn sujetos al cumplimiento de la obligacin.
REQUISITOS PARA QUE EXISTA UNA OBLIGACIN SIMPLEMENTE
CONJUNTA: varios acreedores, varios deudores (en los exmenes siempre partan
por las respuestas obvias), objeto divisible, unidad de prestacin y por ltimo un
mismo contrato o un mismo ttulo. Cmo se comporta por regla general una
obligacin simplemente conjunta? Lo nico que tienen en comn estas obligaciones
es que la fuente de la obligacin es la misma para todos: el contrato, pero cada
vnculo se comporta en forma independiente y como se comporta en forma
independiente la regla general ac es que lo que aprovecha a un codeudor no
aprovecha a los dems y la cuota del deudor insolvente no grava a los dems, es
decir ac cada vnculo se comporta en forma independiente, si nada se ha dicho en
el contrato la deuda se divide en cuotas iguales. Qu utilidad tiene desde el punto
de vista del derecho de prenda general? Ninguna, optimista podramos pensar si
me deben entre 3 un milln de pesos igual es ms fcil pagar 333 mil pesos que
pagar 1 milln, pero desde el punto de vista del derecho de prenda la idea es
multiplicar los patrimonios para obtener el cumplimiento de la misma obligacin,
no es usual que se pacten obligaciones mancomunadas, usualmente existen de
modo y es porque se lleg a esta obligacin por una circunstancia posterior como
cuando el deudor fallece, desde el punto de vista procesal en ltimo caso todos
pueden fijar el mismo domicilio para efectos de notificacin. Pero NO fortalece el
derecho de prenda general. OBJETO DIVISIBLE: nosotros sabemos que la
divisibilidad tiene que ver con la prestacin cuando yo sealo que hay un objeto
divisible lo que estoy sealando es que desde el punto de vista del dar, el hacer o el
no hacer el cumplimiento admite parcialidad desde el punto de vista de su
ejercicio, o sea puede ser cumplido parcialmente, por etapas, la regla general
entonces es que la mayora de las obligaciones tiene obligaciones divisibles porque
si no son divisibles materialmente al menos son divisibles intelectualmente, son
muy pocas las obligaciones que por su naturaleza, no porque la ley o la voluntad de
las partes as lo determinen, nazcan como indivisibles, quizs podemos
encontrarnos con obligaciones indivisibles por naturaleza en las obligaciones de
hacer porque en ciertos caso o ejecuto la obra o no la ejecuto, pero la regla general
es que sea divisible, en general cmo yo me doy cuenta en Chile de que estoy
frente a una obligacin indivisible? Porque el legislador en Chile se preocup de
sealar dogmticamente cuales son las obligaciones indivisibles, s est en los casos
del 1526 es una obligacin indivisible, si no est en ese caso o es mancomunada o
es solidaria, pero nosotros sabemos que la solidaridad no se supone por lo tanto la
regla general es que sea simplemente conjunta o mancomunada. UNIDAD DE
PRESTACIN: siempre mirado desde el punto de vista de los obligados, que
todos estn obligados a lo mismo tambin desde el punto de vista de la prestacin,
todos tienen que deber lo mismo, s es una obligacin de dar dinero todos tienen

que deber dinero, el mismo objeto, s Cristian, Fidel y Lidia deben 3 millones de
pesos, un milln cada uno, Cristin lo debe a 30 das, Lidia al contado y Fidel va a
pagar cuando se muera el lder de la revolucin cubana, o sea hay dos a plazo y uno
bajo condicin inclusive este ltimo podra no deber nada s falla la condicin,
pero eso no destruye la idea de que todo deudor deba lo mismo pero en formas
distintas, deben lo mismo. UN MISMO TTULO: Que la fuente de la obligacin
para todos es la misma, sea un contrato o la ley, eso es sper importante porque si la
fuente de la obligacin es distinta no hay obligacin con pluralidad de sujetos hay
obligacin de sujeto singular s a la Lidia, Cristin y Fidel les prest a cada uno 3
millones en 3 contratos distintos no habr pluralidad de sujetos seran obligaciones
de sujeto singular.
2. Obligaciones solidarias. Para tener una obligacin solidaria tambin hay que ver
sus requisitos son 5: todos los anteriores de la simplemente conjunta ms una
disposicin legal, convencional o testamentaria en que se declare expresamente la
solidaridad. La fuente de la solidaridad puede ser por ley, por la voluntad de las
partes ya sea expresada en un contrato o impuesta en virtud de un testamento. Lo
nico que ha ocurrido con esta obligacin simplemente conjunta es que yo en
virtud de una clausula la transform en solidaria, por eso el mejor ejemplo de
modalidad distinta de la condicin, el plazo y el modo es la solidaridad, porque es
una clausula que se agrega y que altera los efectos normales porque multiplica los
patrimonios que estn afectos a una misma obligacin, la solidaridad viene a ser
como un lazo que une los vnculos, no los destruye, lo nico que hace este lazo es
que los contagia con la solidaridad es decir que de ah en adelante se empiezan a
comportar como si fuera uno, pero de ah veremos que mantiene su individualidad
para ciertos casos, y por eso es que aqu la regla ahora se invierte entonces lo que
aprovecha un codeudor por regla general aprovecha los dems y en trminos
negativos lo que perjudica un codeudor tambin perjudica a los dems, porque se
comportan por regla general como si fueran un solo vinculo. Una obligacin
solidaria que tiene su fuente en la ley: en materia de ley de transito conductor y
dueo del mvil son solidariamente responsables de los perjuicios causados, en la
letra de cambio todos los que concurren a la aceptacin de una letra, son casos de
solidaridad pasiva legal porque la expresin usual ac es que la solidaridad pasiva
es una de las cauciones ms eficaces por ese efecto de fortalecer el derecho de
prenda general para hacer efectivo el cumplimiento de la misma obligacin, esa es
una afirmacin clsica (en realidad la caucin ms eficaz es la hipoteca); casos de
solidaridad activa legal son extraos, en el Cdigo Civil no hay, en el Cdigo de
Comercio si es bien importante la figura cuando hay varios comitentes y un solo
comisionista (290); solidaridad de acuerdo a las partes bueno la clausula, por
testamento el tpico ejemplo instituyo herederos universales a mi bien amada
cnyuge, a mis muy queridos hijos, y le dejo la suma de 100 millones de pesos a
ttulo de legado a Amber Crysthal, suma respecto de la cual sern solidariamente
responsables mis herederos, ah hay un caso de solidaridad pasiva instituida por
testamento. Hay un principio general en materia de obligaciones la regla general es
que ningn deudor est obligado a responder por ms de lo que le corresponde en la
prestacin, pero ese principio se rompe ac en la solidaridad efectivamente la
mayora de los codeudores estn obligados a responder por ms de lo que les
corresponde en esa prestacin y como se rompe el principio general tambin desde
el punto de vista de los efectos el legislador se preocupa de reglamentar el
comportamiento de esta obligacin ms all del pago cuando la regla general es que
nace la obligacin, se cumple la obligacin, se paga, se extingue y no hay ms que
regular, ac no porque una cosa es que los codeudores cuando nace la obligacin

solidaria estn obligados a responder por ms y otra cosa es que una vez pagado el
crdito por uno de ellos est obligado a soportar ms por eso es que nosotros
dividimos siempre la materia ac en obligacin a la deuda que no es ms que el
comportamiento de la solidaridad hasta el momento del pago y contribucin a la
deuda que no es ms que el comportamiento de esta obligacin despus del pago es
decir cmo se entienden los codeudores y eventualmente los coacreedores despus
de cumplida la obligacin o sea el lmite entre estos dos efectos est dado por el
pago en un sentido amplio no solo en su acepcin pura que es la prestacin de lo
debido sino que tambin el pago o cualquier otro modo de extinguir equivalente al
pago; es decir en cualquier modo de extinguir donde se halla en definitiva
producido este efecto a travs de un sacrificio pecuniario en cualquiera de esas
situaciones nosotros podemos hablar de contribucin a la deuda. Ahora, en materia
de obligacin a la deuda hay 2 perspectivas desde el punto de vista del acreedor
comn y desde el punto de vista de los codeudores. Desde el punto de vista del
acreedor la regla general es que el acreedor tiene la facultad de exigir el
cumplimiento total de la obligacin a cualquiera (no a todos al mismo tiempo
porque estara cobrando la deuda varias veces), la razn l es el dueo del crdito
si efectivamente se pact esta solidaridad es para favorecer al acreedor, es un
beneficio, lo que se ha constituido ac es una caucin personal, es esta caucin lo
que caracteriza el comportamiento del acreedor puede cobrarle a cualquiera el total,
y como puede cobrarle a cualquiera el total tambin todas las acciones que tenga
como acreedor puede dirigirlas contra cualquiera de los codeudores y en general el
efecto de las acciones que dirija contra cualquiera de los codeudores se produce
respecto de todos por ejemplo: si la obligacin est por prescribir inicia el juicio
contra el deudor 1, interrupcin civil, notifica la demanda contra el deudor 1 la
interrupcin se produce respecto de todos sin necesidad de nueva notificacin
porque es una obligacin solidaria as de sencillo. S demand al codeudor 3 pero
ahora el codeudor 3 interpuso una excepcin de prescripcin y gana el juicio no
solamente lo favorece a l sino que los favorece a todos. Algunas cosas que pueden
ser ms complejas demand al codeudor 2 se produce en definitiva el efecto de
cosa juzgada ese efecto de cosa juzgada tambin se produce respecto de todos,
ahora cuidado, puedo embargar los bienes del deudor 2 si porque la cosa juzgada
tiene un doble aspecto como accin (cumplimiento incidental y juicio ejecutivo) y
como excepcin, aqu lo estamos viendo como accin, en virtud de la cosa juzgada
estn los tres deudores afectos a esta condicin podr embargar bienes del deudor
3 y del 1? Este es un problema prctico que no est reglamentado, el efecto de cosa
juzgada ya se ha producido respecto de los 3 pero usted aqu ya empieza a chocar
con normas procesales, no con normas sustantivas ac la jurisprudencia ha dicho
que tratndose de un ttulo ejecutivo todos deben ser requeridos de pago que es un
trmite esencial para proceder al embargo de los bienes porque es el requerimiento
la oportunidad procesal que tiene el deudor para pagar, no tengo porque embargarle
los bienes sin darle esa oportunidad. Mirado desde el punto de vista de los
codeudores es en definitiva como se defienden de las acciones del acreedor comn
lo que se conoce como las excepciones (reales, personales y mixtas). Qu es una
excepcin real? Es aquella que fluye de la naturaleza de la obligacin y qu como
fluye de la naturaleza de la obligacin la puede oponer cualquiera y una vez
opuesta los favorece a todos, ejemplo claro la nulidad absoluta, modalidades que
afectan por igual a todos. Una excepcin personal es aquella que nace de una
relacin particular entre uno de los codeudores y el acreedor comn, ejemplo pago
con beneficio de competencia, cesin de bienes, una modalidad que est establecida
en beneficio de un solo deudor que sea condicional por ejemplo, la nulidad relativa

sale en los textos como un ejemplo de excepcin personal porque desde el punto de
vista de la habilitacin de la accin la nulidad relativa solo la puede alegar aquel en
cuyo favor la ha establecido la ley pensemos por ejemplo en los vicios del
consentimiento solo l puede ejercer la accin de nulidad relativa no cualquier
codeudor, pero hay un problema desde el punto de vista de los efectos la nulidad
absoluta y relativa se comportan de la misma forma y lo que caracteriza a una
accin personal es que adems de ejercerla solo ese codeudor es solo l el que
resulta beneficiado, en el contrato no existe la nulidad parcial pero sale como
excepcin personal, o sea la nulidad relativa ms bien podra ser mixta porque la
puede oponer solo aquel codeudor que tiene esta excepcin personal y una vez
opuesta los favorece a todos, esto es para fines acadmicos cuando un codeudor se
excepciona no dice vengo a interponer la excepcin personal de tanto, ejerza la
accin que corresponde, no vaya a ser que se equivoque en el nombre y el tribunal
le diga no ha lugar, esta clasificacin es para ver quin puede ejercerla y si lo
favorece a uno o los favorece a todos, este es un ordenamiento desde el punto de
vista sustantivo no desde el punto de vista procesal, es decir ac se aplican igual las
reglas generales en materia de procedimiento, usted ver s lo que est poniendo es
una excepcin dilatoria o una excepcin perentoria. Pensemos que hubo pago, esto
significa que cualquiera de los codeudores en definitiva satisfizo al acreedor en su
crdito al tenor de la obligacin en forma ntegra, de aqu el legislador se preocup
de reglamentar la contribucin a la deuda solo desde el punto de vista pasivo, qu
es lo primero que hay que aclarar ac? Si pag un codeudor interesado, o un
codeudor no interesado y cmo yo s si estoy frente a uno o frente a otro el saberlo
es importante porque el tratamiento que le da la ley es distinto, al codeudor no
interesado la ley le da un tratamiento similar al de un fiador, es decir que, despus
vamos a ver cuando se pague el codeudor que paga debe dirigirse primero contra el
resto de los codeudores interesados por lo tanto es importante saber cuando estoy
frente a uno y cuando estoy frente a otro cuando se paga, entonces tambin es
importante saber si paga un interesado o si paga un no interesado, para acotar la
palabra inters usemos lo que caracteriza a nuestro Derecho Privado: el dinero, ac
el inters no est determinado por una cosa afectiva o de mera liberalidad, es s el
codeudor report alguna utilidad al momento de contraer la obligacin es un
codeudor interesado, al momento de contraer la obligacin, s no tiene ningn
beneficio al momento de contraer la obligacin es un codeudor no interesado o sea
concurre caucionando la obligacin. El no interesado tiene el tratamiento de fiador
pero no dice fiador puro dice similar por una razn muy sencilla; nosotros sabemos
cuando se produce el pago por cualquiera de los codeudores lo que opera es un caso
de subrogacin legal en los trminos del 1610 (el que paga una deuda a la cual se
encuentra obligado solidaria o subsidiariamente) se subroga en los derechos del
acreedor y se transforma en acreedor de los dems. Pero aqu se pueden dar una
multiplicidad de situaciones, supongamos una obligacin con 4 deudores solidarios,
dos de los cuales no tienen inters, el resto son interesados; primero supongamos
que pag un codeudor que tiene inters y la deuda era de 4 millones de pesos me
subrogo en los derechos del acreedor y tengo derecho a dirigirme primero contra el
resto de los deudores interesados y en el ejemplo hay solo uno yo pague y debiera
dirigirme contra l aqu la solidaridad desapareci es simplemente conjunta, a falta
de estipulacin en contrario por 2 millones, pero resulta que el otro interesado ha
cado en insolvencia, ahora me puedo dirigir contra los no interesados, por eso sera
similar a la fianza pero no tienen beneficio de excusin, aqu la cuota del deudor
insolvente los grava a todos, pero como el qu pago es interesado solo se puede
dirigir por los 2 millones que faltan contra los 2 interesados, 1 milln y 1 milln

respectivamente, s uno es insolvente le cobro los 2 millones al solvente. Ahora,

otro ejemplo supongamos hay 1 interesado y 3 no interesados pag el codeudor
interesado, hubo pago pero no hay contribucin a la deuda porque pag el nico
que estaba interesado, el tipo se fue a comprar un auto y le pidieron 3 avales, ah
nada que hacer si la deuda es tuya los otros concurrieron para que te dieran el
crdito y te llevaras el auto por lo tanto ah no hay contribucin a la deuda, solo
pago. En el caso de que pague un no interesado (en el caso de los 4, 2 interesados y
2 no interesados) primero debe dirigirse contra los interesados por los 4 millones, 2
y 2, una cosa es que haya estado obligado a pagar y otra cosa es que haya estado
obligado a soportar el pago. Un principio a no olvidar la solidaridad no se
transmite. Ahora, pensado desde el punto de vista activo, solidaridad activa
8siempre hablando de contribucin a la deuda) esto NO est reglamentado en el
Cdigo Civil, ac hay varias interpretaciones doctrinarias, ac estamos agregando a
otro acreedor; los Jorges se ponen a conversar y uno le dice al otro hagamos un
negocito y el otro dice bueno, cuanto tiene: Jorgito le dice 1 milln, don Jorge le
dice yo tengo 3, perfecto hagamos un pocito de 4 y le prestamos platita a nuestros
compaeros de curso pero mximo 500 luquitas, solidaridad activa, le prestan 500
mil a Jacqueline, un da Jorgito le dice oye cuando nos vas a pagar la platita (que
ya con los intereses suma 1 milln y medio), oye pero si ya le pague al otro Jorge
porque son solidariamente acreedores los dos se comportan como dueos del
crdito; aqu viene la vieja pregunta que le har Jorgito a don Jorge Cmo voy
ah? Como se distribuyen pensando en la contribucin a la deuda que ac es
repartir las utilidades, como no est reglamentado la doctrina dice que se aplican
por analoga las normas de la solidaridad pasiva, distingamos de acuerdo al inters
en este caso el milln y medio debiera distribuirse 75% y 25% respectivamente,
para saber hay que ir a la fuente de la obligacin siempre y cuando la fuente lo diga
por ejemplo cuando se constituy este mutuo ellos se haban constituido
formalmente como PYME y en la escritura social deca uno aporta el 25% y el otro
el 75%, as cuando cualquiera reciba el inters est clarito en la escritura, el
problema es cuando no est as de claro, y ah la hiptesis sera que van por partes
iguales. El problema de esto es que como no est normado el acreedor que no
recibi no tiene una accin dogmatica para cobrar y decirle pgame lo que me
corresponde, qu accin tiene Jorgito para cobrarle a don Jorge? a partir de cierto
articulado de ah en adelante se dira que el legislador aplica doctrina francesa y
esta dice que entre todos los acreedores existe un mandato tcito y recproco y por
eso se aplicara la accin de reembolso porque la accin de reembolso nace del
mandato, como son mandatarios recprocos se podran pedir rendicin de cuentas
tambin, pero es contradictorio con la normativa del cdigo pues est en su
normativa se basa en la doctrina romana, de hecho es la doctrina romana la que
valida que el deudor le puede pagar a cualquiera porque se entiende que cualquiera
de ellos es dueo exclusivo del crdito lo que descarta la hiptesis del mandato, es
una solucin medio a la chilena. Refuerce la idea del inters, ojo ac estamos
hablando de distribucin de utilidades. Reglas claras ayudan mucho, cada vez que
un Abogado sale en la tele apelando a la buena fe es que el contrato qued malo.
Ahora, como la solidaridad es una caucin adems tambin es perfectamente
posible que se extinga la caucin sin necesidad de que se extinga la obligacin, o
sea sera un despropsito porque la obligacin solidaria volvera a ser simplemente
conjunta, se puede extinguir la solidaridad ms no la obligacin por renuncia o
por muerte. Desde este punto de vista si son varios los acreedores cualquier
coacreedor puede renunciar a la solidaridad porque cualquier coacreedor puede
cobrar el total, pero qu est haciendo cuando renuncia a la solidaridad? No est

renunciando al crdito solo est renunciando a la caucin es decir a la solidaridad

propiamente tal en el fondo est permitiendo que se divida la deuda nuevamente
que vuelva a ser simplemente conjunta aqu cobra importancia la carta de pago que
es en definitiva la obligacin que tiene el acreedor que recibe el pago donde declara
efectivamente la liberacin pero el problema ac es que la carta de pago se emite
cuando se cumple la obligacin entonces el acreedor no estar obligado a esta
famosa carta de pago, entonces habr que examinar cual es la conducta que asume
el acreedor cuando va a cobrar, ejemplo le cobra al nico codeudor interesado el
cual est insolvente y el acreedor puede decir bien le cobrare al resto igual lo que
pueda pagar lo que estoy haciendo es renunciar a la solidaridad he aceptado la
divisin de la deuda, pero cuidado tambin podra ser que estoy remitiendo
parcialmente lo que es distinto, o que solo a l le he aceptado el pago parcial pero
no al resto, hay que tener cuidado con esta renuncia, por eso cobra importancia
como queda expresada esta renuncia, en una remisin parcial rebaje la deuda pero
no he renunciado a la solidaridad, cuando dice pguenme como puedan es renunciar
a la solidaridad, eso es la renuncia, ahora por muerte de un codeudor. Esta es una
excepcin ms bien aparente fallece el codeudor 4 yo puedo cobrarle los 4
millones de pesos a los otros 3, porque una cosa es que la solidaridad no se
transmita y otra cosa es que se extinga por muerte de uno de los codeudores no se
extingue respecto de los dems, respecto del muerto se extingue por razones obvias
y les puedo cobrar a los herederos (habiendo ejercido el beneficio de separacin
para evitar que los acreedores de los herederos se tiren rpidamente ac), los
herederos no van a responder cualquiera de ellos por los 4 millones sino que todos
ellos en su conjunto a los 4 millones y ah veremos cmo se establece la divisin
porque a prorrata de su cuota hereditaria no es sinnimo de cuotas iguales, en
proporcin a sus derechos hereditarios eso significa a prorrata.
3. Obligaciones indivisibles. Es bueno recordar algo que como dijimos hace poco es
muy difcil encontrarse con una obligacin naturalmente indivisible, en los casos
que seala la indivisibilidad el Cdigo Civil el 1526 en realidad la mayora tienen
objeto divisible, lo que pasa es que el legislador por determinadas razones ha
decidido transformarlas en indivisibles siempre pensando un poco en el Derecho de
prenda general y en no perjudicar al acreedor, cuando habla de la accin
hipotecaria, recuerden que la accin hipotecaria es por excelencia una accin
indivisible porque lo dice expresamente la ley, lo que hace el legislador es
establecer invisibilidades de pago, son todas obligaciones que nacen con objeto
divisible pero que el legislador prohbe la divisibilidad desde el punto de vista del
cumplimiento de la obligacin.
Art. 1526. Si la obligacin no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede slo
exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y la cuota
del deudor insolvente no gravar a sus codeudores. Exceptanse los casos siguientes:
1 La accin hipotecaria o prendaria se dirige contra aquel de los codeudores que posea, en todo o
parte, la cosa hipotecada o empeada.
El codeudor que ha pagado su parte de la deuda, no puede recobrar la prenda u obtener la
cancelacin de la hipoteca, ni aun en parte, mientras no se extinga el total de la deuda; y el
acreedor a quien se ha satisfecho su parte del crdito, no puede remitir la prenda o cancelar la
hipoteca, ni aun en parte, mientras no hayan sido enteramente satisfechos sus coacreedores.
2 Si la deuda es de una especie o cuerpo cierto, aquel de los codeudores que lo posee es obligado
a entregarlo.
3 Aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de la
obligacin, es exclusiva y solidariamente responsable de todo perjuicio al acreedor.
4 Cuando por testamento o por convencin entre los herederos, o por la particin de la herencia,

se ha impuesto a uno de los herederos la obligacin de pagar el total de una deuda, el acreedor
podr dirigirse o contra este heredero por el total de la deuda, o contra cada uno de los herederos
por la parte que le corresponda a prorrata. Si expresamente se hubiere estipulado con el difunto
que el pago no pudiese hacerse por partes, ni aun por los herederos del deudor, cada uno de stos
podr ser obligado a entenderse con sus coherederos para pagar el total de la deuda, o a pagarla
l mismo, salva su accin de saneamiento.
Pero los herederos del acreedor, si no entablan conjuntamente su accin, no podrn exigir el pago
de la deuda, sino a prorrata de sus cuotas.
5 Si se debe un terreno, o cualquiera otra cosa indeterminada, cuya divisin ocasionare grave
perjuicio al acreedor, cada uno de los codeudores podr ser obligado a entenderse con los otros
para el pago de la cosa entera, o a pagarla l mismo, salva su accin para ser indemnizado por los
otros.
Pero los herederos del acreedor no podrn exigir el pago de la cosa entera sino intentando
conjuntamente su accin.
6 Cuando la obligacin es alternativa, si la eleccin es de los acreedores, deben hacerla todos de
consuno; y si de los deudores, deben hacerla de consuno todos stos.
* EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES. Naci una obligacin, naci un derecho
personal vamos a hablar entonces del comportamiento de ese derecho personal ya en movimiento
cuando se est cobrando, cuando se estn ejerciendo las acciones.
En Chile esto est definido y reglamentado a partir del acreedor por eso cuando hablamos
de efectos de las obligaciones en general que dice es el conjunto de normas y principios que le
permiten al acreedor obtener el cumplimiento ntegro, exacto y oportuno de una obligacin, est
pensado desde el punto de vista del acreedor, la razn es muy sencilla porque pensando en esta
relacin jurdica de acreedor y deudor la parte ms dbil es el acreedor, estamos hablando de una
debilidad jurdica no una debilidad patrimonial, en la Comunidad Econmica Europea esto es un
anacronismo, esta debilidad se manifiesta en un deudor que no cumple y en Chile la hiptesis es
precisamente la del deudor que no cumple, en Derecho Comparado el primer efecto lgico del
efecto de las obligaciones es el cumplimiento voluntario, en Chile las leyes reflejan tambin la
idiosincrasia por eso es que en Chile normativamente cuando uno habla de efectos de las
obligaciones el legislador parte del punto de vista de que el deudor no va a pagar y como no va a
cumplir voluntariamente el incumplimiento se presume culpable.
Art. 1547. El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su
naturaleza slo son tiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para
beneficio recproco de las partes; y de la levsima, en los contratos en que el deudor es el nico que
reporta beneficio.
El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora
(siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran daado a la cosa debida, si hubiese sido
entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del
caso fortuito al que lo alega.
Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las
leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes.
No nos cree el legislador que vayamos a cumplir, ms encima coloca sobre el deudor el
peso de la prueba, si no paga se le presume culpa, el incumplimiento se presume culpable, esto no
existe en Europa all acreedores y deudores tienen un deber de diligencia en la confeccin al
momento de celebrar el contrato y es ah donde deben colocarse en el cumplimiento y en el
incumplimiento eventual para sealar lo que all conocen como los remedios del acreedor.
En Chile son muy pocas las normas que favorecen al deudor, la mayora favorece al
acreedor y son menos aun las que sancionan la negligencia del acreedor, pinselo de la siguiente
forma es comn que se le abra cuentas corrientes con tarjeta de crdito a estudiantes porque los
bancos saben que los padres pagan, pero eso es una negligencia del acreedor porque le ha otorgado

un crdito a un deudor insolvente a sabiendas, cuando un adulto va a pedir un crdito le piden un

montn de papeles, pero cuando un estudiante pide crdito no le piden nada, ese acreedor es
negligente pero en Chile no se habla de la negligencia del acreedor, ese banco sabe que el pap va a
pagar.
El sustento es el derecho de prenda general:
Art. 2465. Toda obligacin personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin
sobre todos los bienes races o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptundose
solamente los no embargables, designados en el artculo1618.
Se llama derecho de prenda por lo que queda en garanta, pignus viene del Derecho
Romano es patrimonio del deudor lo que est pignorado, lo que es de gran extensin porque abarca
los bienes presentes y futuros por eso se habla del patrimonio derechamente no del activo, mantiene
en nombre original porque esto viene del derecho personal y en la antigedad las obligaciones
podan hacerse efectivas en la persona del deudor, es decir si una persona no me pagaba yo poda
someterlo a esclavitud, venderlo, etc. O por manus injectio se le poda atormentar, se mantiene el
nombre porque lo que ocurre hoy en da es una relacin entre patrimonios, entre el patrimonio del
deudor y el patrimonio del acreedor, esto nos explica porque adems hoy no existe la prisin por
deudas, pero como estamos en Chile an hay ciertos apremios en materia de Derecho de Familia
como el arresto por no pago de pensiones de alimentos, en pago previsional hay un arresto al
empleador, en materia tributaria, el giro doloso de cheques, hay proteccin penal en los delitos
como el delito de apropiacin indebida, estructuralmente es prisin por deudas porque se configura
cuando alguien obligado a restituir en virtud de un derecho personal no restituye.
Desde la perspectiva del acreedor ac la divisin clsica es:
A. Cumplimiento forzado.
B. Indemnizacin de perjuicios (cumplimiento por equivalencia)
C. Derechos auxiliares del acreedor.
Algunos agregan all en el cumplimiento forzado la excepcin del contrato no cumplido es
decir la mora purga la mora. Pero es una institucin aplicable solo a los contratos unilaterales. Esto
es una forma de resumir el cumplimiento de las obligaciones, tampoco se dan necesariamente en
este orden. Es ms cuando hablo de los derechos auxiliares del acreedor que son ms bien un
conjunto de medidas de carcter accesorio en favor del acreedor para mantener el patrimonio del
deudor en estado de servir a la accin, porque si no se aplica el viejo dicho que el que nada tiene
nada teme.
Entre estos derechos auxiliares clsicamente se mencionan 4: medidas conservativas,
accin pauliana o revocatoria, la oblicua o subrogatoria, el beneficio de separacin, no significa
que sean taxativos cualquier institucin que persiga el fin de proteger el patrimonio del deudor es un
derecho auxiliar.
Las medidas conservativas buscan mantener el patrimonio ah estamos pensando en las
medidas precautorias (290 del cdigo de procedimiento civil), derecho legal de retencin que
declarado judicialmente da los mismos derechos que la prenda o hipoteca segn recaiga sobre
muebles o inmuebles lo que no es menor, la guarda y aposicin de sellos en materia sucesoria, en
materia de bienes muebles del causante imagnense si fallece un Notario.
Cuando hablamos de CUMPLIMIENTO FORZADO ac tambin se le conoce como
cumplimiento en especie, ac ante la hiptesis de resolucin o cumplimiento usted opta por el
cumplimiento forzado, para hablar de cumplimiento forzado hay una hiptesis que subyace en el
cumplimiento forzado si yo puedo ir al cumplimiento forzado es porque ya discut la existencia de
la obligacin ya sea porque pase previamente por un juicio de carcter declarativo y por lo tanto
obtuve una sentencia con efecto de cosa juzgada que me dio accin o derechamente tengo un ttulo
ejecutivo lo que me permite directamente el cumplimiento forzado.
En materia de juicio ejecutivo hablamos de juicio ejecutivo en obligacin de dar, hacer y no
hacer. Documento que da cuenta en forma indubitada de la existencia de una obligacin eso es un
ttulo ejecutivo, ahora s no tengo un ttulo ejecutivo ni un ttulo incompleto no me queda ms que ir

por un juicio declarativo para discutir la existencia de esa accin. Una vez que tenga eso pudo optar
por el cumplimiento incidental o por el juicio ejecutivo, es ms conveniente el procedimiento
incidental.
Cuando hablamos de INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS estamos hablando de
cumplimiento por equivalencia eso que significa, no quise o no pude obtener el cumplimiento
forzado porque lo debido desapareci, se mantuvo la negativa del deudor a entregar o cumplir,
entonces cambio el objeto debido por una suma de dinero que sea equivalente a lo que me hubiese
reportado el cumplimiento de la obligacin en especie. El Cdigo reglamenta lo que ocurre
tratndose de las obligaciones de hacer y no hace pero no reglamenta este efecto tratndose de las
obligaciones de dar.
Art. 1553. Si la obligacin es de hacer y el deudor se constituye en mora, podr pedir el
acreedor, junto con la indemnizacin de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a eleccin suya:
1 Que se apremie al deudor para la ejecucin del hecho convenido;
2 Que se le autorice a l mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del
deudor;
3 Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infraccin del contrato.
Art. 1555. Toda obligacin de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los
perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho.
Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destruccin necesaria para el objeto que se
tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, ser el deudor obligado a ella, o autorizado el
acreedor para que la lleve a efecto a expensas del deudor. Si dicho objeto puede obtenerse
cumplidamente por otros medios, en este caso ser odo el deudor que se allane a prestarlo.
El acreedor quedar de todos modos indemne.
Eso significa que en las obligaciones de hacer y no hacer el acreedor puede ir directamente
a la indemnizacin de perjuicios sin pasar por el cumplimiento forzado. Pero al no reglamentar la
obligacin de dar surge una pequea duda si tratndose de una obligacin de dar el acreedor podra
ir directamente a la indemnizacin de perjuicios sin pedir el cumplimiento forzado, en la practica la
mayora de las demandas por incumplimiento de contrato se encabezan derechamente como
indemnizacin de perjuicios, surge la inquietud porque si yo cobro ambas conjuntamente estoy
cobrando 2 veces lo mismo lo debido ms la platita equivalente a lo debido es lo uno o lo otro, es
importante para el ejercicio de la accin, en general ac se ha dicho que si no est es porque el
acreedor no tiene la facultad de ir directamente a la indemnizacin de perjuicio cuando se trata de
una obligacin de dar porque darle la facultad a priori significara entonces en transformar esta
obligacin en una obligacin alternativa donde el acreedor puede optar o por esto (lo debido) o por
esto (la plata que reemplaza lo debido) debiera pedir siempre el cumplimiento forzado en la
obligacin de dar, ojo opt por el cumplimiento forzado no por la resolucin, es una discusin
importante desde el punto de vista sustantivo pero desde el punto de vista procedimental se
soluciona rpidamente, como son acciones que emanan directamente de un mismo hecho la coloca
una en subsidio de la otra .
Por eso es importante cuando usted demanda de incumplimiento de contrato por obligacin
de dar coloque en lo principal: cumplimiento forzado; otros: en subsidio indemnizacin de
perjuicios, en virtud del artculo 18 del Cdigo de procedimiento civil.
Pasando a esta indemnizacin de perjuicios ac siempre estamos hablando de una suma de
dinero, siempre, en ninguna parte del Cdigo Civil lo dice porque la hiptesis es que el dinero es la
comn medida de valor, ac nosotros estamos hablando derechamente de responsabilidad civil
contractual y por lo tanto aqu tenemos que estudiar todos los elementos que hacen posible solicitar
esta indemnizacin de perjuicios, que son varios:
Infraccin de la obligacin o incumplimiento de contrato.
Daos o perjuicios.
Nexo causal.
Culpa o dolo.

 Mora.
Imputabilidad del deudor.
Son cuestiones de hecho al fin y al cabo que debo acreditar yo para que sea viable el cobro
de esta indemnizacin de perjuicios.
Siempre y cuando haya tenido la precaucin de asegurar el patrimonio del deudor. Si me va
bien dir grese cheque. Aqu estamos hablando derechamente de responsabilidad contractual.
INFRACCIN DE LA OBLIGACIN o ACREDITAR INCUMPLIMIENTO DEL
CONTRATO: la debilidad de nuestras normas se debe a la antigedad de las mismas, en Chile
desde el punto de vista dogmtico no hay un concepto de incumplimiento, no as doctrinariamente,
mucho menos hay un concepto de incumplimiento de contrato que es lo que hace en definitiva
procedente la correspondiente indemnizacin de perjuicios por incumplimiento de contrato. S usted
ve las demandas hoy por hoy a veces ms que colocarles demanda por incumplimiento de contrato
les ponen indemnizacin de perjuicios por incumplimiento de contrato pero no es menor la idea
porque al existir una falencia desde el punto de vista conceptual es el demandante el que tiene que
configurar la idea de transmitir que ha existido un incumplimiento de contrato, y al no existir un
concepto la nica forma de construirla adecuadamente es mirando la prestacin, por eso es que se
puede ver de dos puntos de vista o habla derechamente de incumplimiento de contrato o decir que
hay infraccin a una obligacin de un contrato, en un contrato puede haber muchas obligaciones
pero basta el incumplimiento de una de ellas para que yo pueda pedir el incumplimiento del
contrato, sobre todo con la complejidad contractual de hoy en da, pero yo tengo que identificar
siempre cul o cules son las infracciones que han existido, cual obligacin del contrato no ha sido
cumplido y como se configura ese incumplimiento al tenor de la obligacin, aqu cobra mucha
importancia el saber si es una obligacin de dar, hacer o no hacer y saber quin es el deudor de esa
respectiva obligacin solo ah yo puedo configurar en Chile lo que se conoce como el
incumplimiento del contrato, en el entendido de que la obligacin se ha hecho exigible, ah deber
aclarar si la obligacin es pura y simple o sujeta a modalidad.
DAOS o PERJUICIOS, conditio sine qua non si quiero reclamar perjuicios, les llaman
daos y perjuicios. Hoy tambin se utiliza la palabra perjuicios indistintamente la verdad si se revisa
jurisprudencia ms antigua la Corte de la poca diferenciaba claramente estos dos conceptos, en una
especie de relacin gnero a especie entendiendo el dao como todo tipo de detrimento patrimonial
provocado ya sea por un incumplimiento o por un delito o cuasi delito por lo tanto la palabra dao
se hace aplicable tanto a la responsabilidad contractual como extracontractual; y el perjuicio es un
tipo de dao, pero solo es un tipo de dao asociado a la infraccin de una obligacin que genera
utilidad, o sea que va a asociada a la idea de lo que entendemos por lucro cesante, como una
privacin de la legtima utilidad que tena derecho a percibir el acreedor y que no se percibe por la
conducta imputable al deudor. Aqu hablaremos de dao material donde el Cdigo Civil distingue
entre dao emergente y lucro cesante; y por otro lado el dao moral. Sin duda que el
incumplimiento de un contrato me permite exigir cuando corresponda el dao material en
cualquiera de sus formas o ambas conjuntamente no hay contradiccin estoy demandando sumas de
dinero pero por conceptos distintos, el tpico ejemplo me chocaron el taxi el que era mi fuente de
ingresos por lo que hay dao emergente y lucro cesante; no me cumplieron el contrato de
arrendamiento me destruyeron la propiedad hay dao emergente y lucro cesante la privacin de las
legitimas utilidades o rentas porque la Corte Suprema adems ha dicho ahora muy congruente con
lo que debiera ser que si uno no cumple un contrato que genera utilidades en el futuro,
independiente del lapsus en que se deje de cumplir el contrato, se deben igual las utilidades futuras.
El dao moral: no hay duda que hay un aspecto de la lesin que se puede provocar en la vida, que
no es exclusiva de la responsabilidad contractual sino que es de la responsabilidad civil en general,
que es indemnizable aquello que nosotros llamamos dao moral, pero, el problema del dao moral
es el mismo en todas partes que definir el dao moral es difcil, y cuando nosotros lo hacemos
recurrimos a conceptos jurisprudenciales ni siquiera doctrinarios, es decir utilizamos los fallos de
los tribunales para decir lo que es dao moral, el precio del sufrimiento, el precio de las lagrimas

como telenovela venezolana, el precio del dolor, pesar o afliccin, el sufrimiento infringido al
espritu personal, en una palabra la pena. Ahora, Cmo ponerle precio a la pena? Lo cierto es que
estamos hablando de un concepto que al menos en nuestro sistema siempre fue bastante ajeno a la
idea de indemnizacin porque aqu no estamos hablando de un dao en estricto rigor patrimonial
inclusive ni siquiera podra llegar a ser un dao extra patrimonial en el sentido ms clsico, si usted
a una persona producto de alguna situacin de responsabilidad civil pensemos que a Noelia le
cortamos la mano derecha primero hay un dao patrimonial, no se olvide que hasta la Constitucin
nos protege la integridad fsica y psquica, adems las compaas de seguros tienen tasadas las
extremidades conforme a su funcionalidad, pero si una persona adems queda con una deficiencia
mental eso sigue siendo dao patrimonial porque forma parte de la integridad psquica de la persona
no es la idea de dao moral que yo quiero indemnizar, el dao moral es una situacin totalmente
subjetiva, es la pena el dolor que la persona dice sufrir que no es fcil cuantificarlo en relacin a un
caso de responsabilidad civil contractual (o extra contractual) de ah la complejidad, en un contrato
de compraventa de salmones le paso la plata a la Noelia y la Noelia no me entrega los salmones,
sabe Profesor que el viaje de Puerto Montt fue tan complejo que tuve que comerme el salmn,
aplicando responsabilidad contractual voy por incumplimiento, yo tengo al valor transado es dao
patrimonial, lucro cesante salvo que haya querido el salmn para exhibirlo quizs, pero adems si
yo quiero demandar dao moral tendra que decirle al Juez: SS. Y adems de los 15 mil pesos por
concepto de dao emergente, son 5 millones de pesos por dao moral porque me dio una pena que
no llegaran los salmones; y as es yo puedo disfrazar el dolor pero es la pena por no haber obtenido
lo que esperaba obtener del contrato, por eso es que la idea a priori suena extraa por eso es que
reiteradamente en materia de jurisprudencia en contratacin civil pura, no en reas especiales de
contratacin la Corte reiteradamente ha negado la procedencia del dao moral porque en general la
indemnizacin de perjuicios en materia contractual est limitada por lo debido. Esta idea de dao
moral por el siglo XVIII empieza a construirse pero no desde la responsabilidad contractual sino
desde la responsabilidad penal, ni siquiera la civil, y luego como nace en un mbito penal se hace
extensible a un mbito de responsabilidad civil extra contractual porque ah claro hay un delito o un
cuasi delito que adems puede estar tipificado penalmente o no, pero si produce un dao es
indemnizable. Quienes argumentan que no es indemnizable el dao moral dicen que nuestro Cdigo
solo se refiere al dao emergente y al lucro cesante en materia contractual, daos que son
claramente materiales. En materia extra contractual es ms fcil entender que procede, si a alguien
le atropellaron o mataron a un hijo, uno siempre asocia el dao moral no con la persona que muri
sino con la que qued viva, pero el dao moral es aplicable tanto a la persona que sufri el dao
como a la persona que indica que el dao que sufri otra persona es causante para ella de dao
moral. En materia extra contractual se sirven de la expresin todo dao lo que no hay en materia
contractual. Quizs el recibir un cheque por una perdida le puede hacer ms llevadera la pena y
habr quienes no estn dispuestos a esto, as de subjetivo es el tema y esa es otra discusin en torno
al dao moral. Nuestro sistema es ms culposo, el common law no es culposo y todo es
indemnizable. Todo lo dicho tiene que ver con responsabilidad contractual clsica, nada que ver con
aquellas reas especiales contratacin como Derecho del Consumidor porque reiteradamente los
tribunales han fallado el dao moral por la ley del consumidor, la judicatura que lo decide son los
Juzgados de Polica Local, justicia municipal donde el Juez habitualmente ejerce, son los nicos
jueces que ejercen, tambin en contratacin con el Estado al parecer se le puede reclamar dao
moral.
El siguiente elemento lo dividiremos por razones pedaggicas, cuando hablamos de
incumplimiento de contrato nos referimos al deudor, por tanto el incumplimiento siempre debe ser
imputable al deudor desde el punto de vista de la calificacin de la conducta a DOLO o a CULPA,
lo vamos a dividir en dos elementos una cosa es la IMPUTABILIDAD que tcnicamente yo le
pueda atribuir al incumplimiento del deudor y luego una vez establecida esta relacin causa efecto
tipificar la conducta del incumplimiento que es el dolo o la culpa. Establecer la relacin causa
efecto entre la conducta del deudor y el incumplimiento porque la regla general es que si la

infraccin no deriva del incumplimiento del deudor no tendra porque proceder la indemnizacin
de perjuicios porque sera un hecho ajeno al deudor ya sea por caso fortuito o fuerza mayor o el
hecho de terceros, esa es la regla general, la palabra que me ayuda a recordar ac es que cuando yo
digo imputable al deudor es un hecho que debe provenir del deudor, pero, hay algunos artculos del
cdigo dentro de la responsabilidad contractual que igual nos conducen a situaciones en las cuales
el deudor tambin debe hacerse responsable por otras personas en esta responsabilidad de contratos
por ejemplo:
Art. 1679. En el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas
por quienes fuere responsable.
Esa norma est dentro del ttulo de la prdida de la cosa debida, o sea estamos hablando de
responsabilidad contractual, pero es un artculo que nos conduce a que el deudor tambin puede ser
responsable por hechos de terceros, ac hay que decidir si entonces tambin hay que aplicar ac las
presunciones de culpa por hecho ajeno que estn dentro de la responsabilidad civil extra
contractual, a prima facie aparece un reenvo a las normas de responsabilidad por hecho ajeno
dentro de la responsabilidad contractual por qu el Cdigo contempla presunciones de culpa de
responsabilidad extra contractual? Porque el sistema de responsabilidad civil extra contractual tiene
ventajas y a veces tiene desventajas una de las claras desventajas es que en ese sistema la culpa la
tiene que probar la vctima, atropellado y todo esa es una debilidad, y el legislador conocedor de esa
debilidad trata de equilibrar estableciendo presunciones de culpa para invertir el peso de la prueba,
pero responsabilidad contractual es mucho ms simple el incumplimiento se presume culpable,
entonces si yo dijera que el 1679 es un reenvo a las presunciones de culpa por hecho ajeno al
menos desde ese punto de vista no tendra justificacin, lo que dicen algunos autores es que esta es
una norma especial que tiene una aplicacin especial, a lo mejor se refiere a aquellas situaciones
donde yo puedo entender a la figura del deudor no solo personalmente sino que tambin a su
representante para que la persona no se exima de la responsabilidad sealando que el que no
cumpli es por culpa de su gerente y no porque l no quiere cumplir, como si yo demandara a don
Jrgen de Sky airlines por 500 millones y el dijera no le pago porque el incumplimiento es de mi
gerente general no es un hecho que me pueda imputar a m, la norma sera para evitar eso. Otra
forma de leerlo es que esta norma podra aplicarse en aquellos contratos en los cuales al deudor se
le entrega el goce de una cosa y que el deudor en esa circunstancia es responsable personalmente no
solo de su conducta sino que de la conducta de todas las personas que l permite que usufructen o
utilicen ese bien que l ha recibido en virtud de un contrato como un comodato, arrendamiento:
Art. 1947. El arrendatario es obligado a restituir la cosa al fin del arrendamiento.
Deber restituirla en el estado en que le fue entregada, tomndose en consideracin el
deterioro ocasionado por el uso y goce legtimos.
Si no constare el estado en que le fue entregada, se entender haberla recibido en
regular estado de servicio, a menos que pruebe lo contrario.
En cuanto a los daos y prdidas sobrevenidas durante su goce, deber probar que no
sobrevinieron por su culpa, ni por culpa de sus huspedes, dependientes o subarrendatarios, y a
falta de esta prueba ser responsable.
Las presunciones por hecho ajeno son bastante amplias, sino que acotando mucho ms a
casos como estos as sera ms fcil de entender y nos evitamos entrar al mbito extra contractual,
es discutible, la norma del 1679 es ambigua. La persona se hace responsable porque en definitiva el
contrato le ha entregado algo que debe restituir, donde tiene el uso o goce de una cosa y ah el
incumplimiento lo puedo construir sobre personas distintas al deudor.
Un elemento que es comn en sede contractual y sede extracontractual es el NEXO
CAUSAL.
Ahora tengo que calificarla independiente de la responsabilidad donde la mnima conducta
debida ser la negligencia o CULPA: nuestro cdigo es complejo en la calificacin de la culpa lata
o grave, leve y levsima, lo alternativo sera atribuir responsabilidad a DOLO lo que sera un
escenario interesante para el acreedor, la calificacin de la conducta del deudor no es menor porque

calificar el incumplimiento de culpable o doloso incide en la extensin de lo reparable, no as en la

responsabilidad extracontractual porque el dao lo van a cobrar igual dado que ah yo respondo por
la magnitud del dao no por la forma en que infring el dao, ac s.
Ac tenemos entonces perjuicios directos, perjuicios indirectos y perjuicios previstos,
perjuicios imprevistos. Del dolo o culpa depende que respondamos de uno u otro. Si el
incumplimiento es culpable se responde por los perjuicios directos y los perjuicios previstos, si es
con dolo se responde de los directos, previstos e imprevistos. De los perjuicios indirectos por regla
general no se responde salvo que el propio contrato as lo establezca, cuidado con las clausulas de
respondo a todo evento que pueden estar englobando este tipo de perjuicios que por regla general no
se indemnizan.
Art. 44. La ley distingue tres especies de culpa o descuido.
Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los
negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen
emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.
Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado
que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra
calificacin, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o
cuidado ordinario o mediano.
El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de
esta especie de culpa.
Culpa o descuido levsimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre
juicioso emplea en la administracin de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a
la suma diligencia o cuidado.
El dolo consiste en la intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de
otro.
Esta calificacin de culpa cada vez tiene ms resistencia, ha ido cobrando fuerza la idea de
que no tiene mucho sentido la clasificacin de la culpa, por ejemplo en el mandato ah se hace
alusin a un tipo de culpa pero cuando el mandatario se ha visto forzado a aceptar por
circunstancias se morigera esa culpa, el propio legislador es ambiguo para aplicar su propio
concepto ese es el argumento que se est utilizando ahora para descartar esta idea, este es un
sistema en cuestionamiento, en ese entendido hay que saber que existen estos 3 tipos de culpa.
Lo primero que tengo que saber es que tipo de culpa exige el deudor responder por ms: si
es de aquellos contratos en los que la ley imputa al deudor culpa levsima cualquier conducta por
menor que sea podra ser calificada de culpa o negligencia, en cambio la culpa grave para yo
poder imputar culpa es tan grave la negligencia que parecer que el tipo lo hubiera querido hacer
intencionalmente por eso equivale al dolo y es ms grave, esa equivalencia al dolo es lo que se
busca destruir porque si se presume la buena fe esta norma destruye la buena fe porque me hace
responder de los perjuicios directos, previstos e imprevistos sin que necesariamente la conducta sea
dolosa es casi una contradiccin conceptual, no llega a tanto que se presuma al dolo pero llega a
tanto en las consecuencias.
La imputacin de culpa leve es la regla general por la calificacin del tipo de negocio, o
tipo de persona aqu estamos hablando de un hombre medio, un buen padre de familia.
Tiene relacin con la aplicacin que hace el artculo 1547:
Art. 1547. El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su
naturaleza slo son tiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para
beneficio recproco de las partes; y de la levsima, en los contratos en que el deudor es el nico que
reporta beneficio.
El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora
(siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran daado a la cosa debida, si hubiese sido
entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del

caso fortuito al que lo alega.

Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de
las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes.
Es en base a la utilidad, nuevamente el legislador utiliz un trmino que tcnicamente no
corresponde a la calificacin de unilateral o bilateral en relacin a la obligacin no a la utilidad, yo
puedo entender que en los contratos bilaterales ambas partes reportan utilidad, pero se refiere a la
utilidad a secas, esto es a falta de estipulacin en contrario, la autonoma de la voluntad me permite
modificar completamente esto, puedo alterarlo.
Esta aplicacin no incide, salvo el tema de la culpa lata, no vara en la indemnizacin de los
perjuicios, tampoco incide en la prueba segn el mismo 1547 me dice que el incumplimiento se
presume culpable, sera imposible perseguir responsabilidad por culpa lata o grave porque si el
legislador defini dolo y en la culpa grave hay intencionalidad sera difcil. En el comodato que
opera en utilidad en favor del comodatario, la regla dice que debiera responder de levsima pero el
legislador lo hace responder de leve, ah tuerce su propia regla.
El cdigo no conceptualiza lo que es un perjuicio directo, tampoco lo que es un perjuicio
previsto ni uno previsto, esta calificacin de perjuicios tiene que ver con el incumplimiento, si es
directo o indirecto el incumplimiento va en relacin si es producto del incumplimiento, es decir,
recordemos que el otro elemento de indemnizacin de perjuicios es el NEXO CAUSAL, entonces
un perjuicio directo ser aquel que deriva del incumplimiento, tiene su causa en el incumplimiento,
de modo que si el incumplimiento no se hubiera generado el perjuicio tampoco, da lo mismo que
sea previsto o imprevisto.
Un perjuicio indirecto tiene una sutileza mayor es aquel que si bien no proviene del
incumplimiento, no se origina con el incumplimiento, se produce con ocasin de l. Pareciera que
yo tambin pudiera echarle la culpa a ese incumplimiento porque se produce en ese mbito, pero el
perjuicio indirecto si yo mentalmente saco el incumplimiento podra producirse igual en el
patrimonio de la otra persona.
Y esto de perjuicios previstos e imprevistos, que siempre van a ser perjuicios directos, la
previsin hay que tenerla al momento de celebrar el contrato, cuando nace la obligacin, es decir un
perjuicio directo previsto es aquel cuando al celebrar el contrato yo puedo pronosticar que va a
ocurrir s la obligacin no se cumple. El vendedor sabe que dentro del riesgo de celebrar la
compraventa puede que no le paguen, de ah en adelante ya empieza a jugar la posibilidad de
pronstico.
El imprevisto tambin tiene su calificacin, es imprevisto aquel perjuicio que ninguna de
las partes pudo prever al momento de celebrar el contrato, como no se puede prever tampoco se
puede establecer un remedio en el mismo contrato para solucionarlo. Si yo pienso que para sanar los
perjuicios se acostumbra a agregar una clausula penal, pero ah la clausula penal me sirve
solamente para los perjuicios previstos, lo que se puede prever, las clausulas penales nunca pueden
abarcar aquel perjuicio directo imprevisto.
Por eso estos perjuicios directos imprevistos se le exigen solo al deudor que incumple
dolosamente o cuando se le aplican las consecuencias de incumplir con culpa lata al deudor.
De los indirectos sabemos que la regla general es que no se responde por ellos, salvo una
expresa declaracin de voluntad. Cuidado con esas clausulas donde se hace cargo de todo tipo de
perjuicios. Jacqueline se dedica a la exportacin de salmones, y los salmones los exporta a Europa
(Espaa), debe llevar su mercadera al puerto de Talcahuano, para eso contrata al transportista
Fernando, los salmones deben estar el 30 de Agosto en el puerto porque ese da zarpa el buque para
llevar la mercadera. En el momento en que Jacqueline contrata a Fernando es previsible que no
llegue la mercadera a puerto por varias razones como desperfectos mecnicos, y Jacqueline puede
cubrirse respecto de esos riesgos. Ocurre la peor hiptesis los salmones no llegan a tiempo a puerto,
pero adems al espaol como no le llegaron los salmones tom su computador y mando un e-mail a
toda la comunidad econmica europea advirtiendo que no contraten con Jacqueline porque es
incumplidora, eso no se poda prever, es directo porque si le hubiese llegado la mercadera hubiese

actuado de otra forma, adems Jacqueline quebr porque no recibi ese dinero pero en realidad eso
se vena de todas formas y hubiese quebrado igual y eso le hara indirecto, la nica forma de
reconocer un perjuicio indirecto es que mentalmente si yo saco el incumplimiento este perjuicio se
habra producido igual entonces sera indirecto.
En nuestros contratos debiramos conceptualizar todo lo que pudiera ocurrir, sobre todo en
Chile donde el sistema de contratacin es tan antiguo que no me permite desligarme de un
contratante incumplidor, yo debo acudir al tribunal para desligarme del contrato, ejemplo si
Jacqueline contrat a Fernando para llevar los salmones y se pega una vuelta por la empresa de
Fernando y ve que estn en un asado y los camiones en mal estado, pero ya celebr el contrato, es
decir no podra contratar a otro, en Derecho Comparado se permite que mientras las partes discuten
la perjudicada puede contratar a otra persona para salvar la situacin, es muy complejo.
Otra cosa importante en materia de perjuicios es tambin recordar las formas de avaluar
los perjuicios, no vamos a incluir el dao moral. El cdigo tampoco contempla algunos elementos
que debiera tomar en cuenta para probar los perjuicios, a lo ms nosotros lo clasificamos desde el
punto de vista de quien avala los perjuicios:
I. Legal.
II. Convencional
III. Judicial.
La regla general en la prctica es la avaluacin convencional (clausula penal), pero en
su defecto es el Juez el que va a avaluar los perjuicios, y el Juez avala conforme a la ley, pero el
legislador debiera dar algunos datos conceptuales que le permitieran al Juez cuantificar el dao, si
bien estamos hablando de responsabilidad contractual y la indemnizacin de perjuicios por dao
material est ms o menos cuantificada en la prestacin pero igual cuando se demanda se hace por
montos superiores porque se sabe que el Juez va a rebajar el monto..
Dentro de las normas del derecho de familia, en la ley de matrimonio civil, a partir del
artculo 61 en materia de compensacin econmica el legislador si da algunos elementos que
permiten al Juez cuantificar (edad, situacin profesional, expectativas laborales) es un sentido
distinto pero ah al Juez le corresponde decir cunto se le debe a la persona que est pidiendo, por
muchos aos la compensacin econmica fue entendida en cuanto a su naturaleza como una
indemnizacin de perjuicios, lo que era extrao porque habra que entender que uno de los
cnyuges habra cometido un delito o cuasi delito al casarse, era grave el problema conceptual,
hasta que se dieron cuenta que era un ingreso no constitutivo de renta, por lo menos ah hay algunas
pistas, el Cdigo Civil no aparece nada, seguimos por lo tanto con la vieja explicacin de culpa y
dolo no hay ninguna otra norma conductual, el buen padre de familia, arquetipos.
El sistema de avaluacin convencional sin duda es el ms prctico y me permite cobrara
ms rpido, la clausula penal es:
1. Una avaluacin convencional y anticipada de los perjuicios.
2. Libera de la prueba de los perjuicios.
3. Libera de la prueba del monto de los perjuicios.
4. Tambin se aplican normas de reduccin del monto de la clausula penal, por medio
de la clausula penal enorme, los perjuicios avaluados tienen sus lmites.
5. En algunos casos la clausula penal se puede cobrar conjuntamente con la obligacin
principal, esto es extrao.
Art. 1535. La clusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el
cumplimiento de una obligacin, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de
no ejecutar o de retardar la obligacin principal.
La avaluacin legal es la que hace el legislador, cuando el Juez avala los perjuicios no
tiene mayores herramientas, no as cuando lo hace el legislador, el tpico ejemplo de avaluacin
legal de los perjuicios: los intereses en los crditos en dinero (en el mutuo en dinero del cdigo y en
el de la ley 18010 hay intereses la diferencia es que en el civil hay que pactarlos expresamente y en
el otro se presume) el inters es la utilidad por la venta del dinero, en cuanto a nuestra tasa mxima

convencional no es menor (59 %).

La MORA, es el retardo imputable en el cumplimiento de la obligacin, unido a la
interpelacin y que persiste ms all de la reconvencin judicial.
Art. 1551. El deudor est en mora,
1 Cuando no ha cumplido la obligacin dentro del trmino estipulado, salvo que la ley
en casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirle en mora;
2 Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de
tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla;
3 En los dems casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el
acreedor.
Art. 1552. En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes est en mora dejando
de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la
forma y tiempo debidos.
Tcnicamente la mora es un simple retardo, en los contratos puros y simples las
obligaciones se deben cumplir de inmediato, pero demorarse 10 minutos o 1 da no es ser moroso,
qu momento marca la diferencia entre la mora tcnicamente hablando y el simple retardo? El
legislador lo hace en el 1551, si es puro y simple, a plazo ah basta con que transcurra el plazo y se
le tiene por moroso. En el numero 2 tambin hay una obligacin a plazo, una suerte de plazo tcito
eso hay que relacionarlo con el concepto de plazo tcito (el indispensable para cumplirlo) y tambin
con el 1546 la ejecucin de buena fe porque el plazo tcito depende de la naturaleza de la
obligacin, no porque se haya establecido en trminos formales un plazo sino porque debi hacerse
dentro de un trmino ejemplo se arrienda refugio de nieve durante la temporada de esqu cundo?,
toda la temporada? La costumbre tiene mucho que ver con el arriendo, el pago y la entrega, y el
arriendo por temporadas muchas veces es por quincena en realidad, si yo no digo toda la temporada
de esqu podra haber confusin y eso tiene que ver con la buena fe. La regla general est en el
nmero 3 y esta calza con la definicin de mora. Entendemos por interpelacin todo recurso
judicial que tenga por objeto exigir el cumplimiento de la obligacin.
Por qu es tan importante la mora? Porque el legislador distingue entre la indemnizacin
de perjuicios compensatoria y por otro lado la indemnizacin de perjuicios moratoria, solo respecto
de quien est constituido en mora yo puedo cobrar la correspondiente indemnizacin.
El NEXO CAUSAL que es un elemento comn a cualquier sistema de responsabilidad
civil, contractual o extra contractual, no es ms que una relacin lgica de causa efecto entre el
incumplimiento y los perjuicios ocasionados. Donde est lo complejo; en que en general hay otras
falencias lamentables por la antigedad del sistema, a veces damos por establecida una situacin y
la damos por establecida como causa del perjuicio que sufrimos, ejemplo: un conductor atropella a
un ciclista en la salida sur de Temuco y este fallece lamentablemente, el conductor iba saliendo de
la pampa se haba tomado unos fuertes bajativos, y ah se hace la conexin inmediata que el
manejo en estado de ebriedad es la causal de muerte del ciclista, pero cuidado una cosa es que el
ebrio responda del dao y otra cosa es que la ebriedad haya provocado la muerte del ciclista,
porque en la autopista no puede andar vehculos de traccin animal, adems el ciclista tambin
vena ebrio. Lo mismo pasa en responsabilidad contractual para poder establecer el nexo causal
debo unir todas las circunstancias que rodean el incumplimiento, no solo una que pareciera ser la
ms importante, sino todas las que tiene que ver con el incumplimiento porque al fin y al cabo es
una cadena de sucesos que si usted los une ah puede establecer el nexo causa y por ltimo debe
llegar al origen y ese origen tiene un nombre y se llama infraccin de una obligacin no es ms ni
menos que eso.
Qu plazo tengo para cobrar una indemnizacin de perjuicios en sede contractual? 4 aos
desde el hecho en materia extracontractual, de los contratos nacen derechos personales y estos
prescriben en 5 aos, o lo que las partes pacten. La corte tiene pegado el plazo de los 10 aos, la
condicin para considerarla fallida aplica el plazo de 10 aos, aplica el plazo de la prescripcin

adquisitiva, no se pronunci sobre fideicomiso, lo establece en razn de que es el plazo mximo

que considera el Cdigo Civil rol: 9258-2012.
DERECHOS AUXILIARES DEL ACREEDOR. Este es el gorro del mago aqu salen
una serie de cosas. Medidas conservativas, accin pauliana, accin oblicua y el beneficio de
separacin. Eso no significa que sean los nicos, derecho auxiliar del acreedor es cualquier norma
que permita al acreedor mantener el patrimonio del deudor en estado de servir adecuadamente al
cumplimiento de la obligacin.
Las medidas conservativas buscan mantener el patrimonio del deudor como estaba al
momento en que se contrajo la obligacin, porque ese es el punto de partida del derecho de prenda
general.
Respecto de las medidas conservativas nos remitimos al artculo 290 del Cdigo de
Procedimiento Civil:
Art. 290 (280). Para asegurar el resultado de la accin, puede el demandante en
cualquier estado del juicio, aun cuando no est contestada la demanda, pedir una o ms de las
siguientes medidas:
1a. El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda;
2a. El nombramiento de uno o ms interventores;
3a. La retencin de bienes determinados; y
4a. La prohibicin de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados.
Eso no significa que sean las nicas el Cdigo Civil tambin tiene las suyas como la guarda
y aposicin de sellos, aquiescencia para la confeccin de inventario, etc.
La accin pauliana o revocatoria, es un mecanismo de defensa de los acreedores, dentro
del derecho de obligaciones, mediante el cual stos pueden solicitar la revocacin de actos
realizados por el deudor en su perjuicio.
Para poder ejercer la accin pauliana, el deudor tiene que estar en estado de insolvencia,
pues de lo contrario, este puede disponer de sus bienes a su antojo, siempre que conserve la
capacidad de honrar las obligaciones que ha contrado.
Por ejemplo, en caso que un deudor insolvente, con el objetivo de no perder sus bienes, los
vende a una tercera persona por una suma muy inferior al valor real de ellos. Debido a esta venta, el
patrimonio del deudor insolvente se reduce considerablemente, perjudicando a los acreedores. Bajo
esta situacin, los acreedores pueden ejercer la accin pauliana y pedir que el bien vendido regrese
al patrimonio del deudor.
En cuanto a la accin pauliana, que tiene un tratamiento general en el Cdigo Civil y tiene
un tratamiento especial en la ley de quiebras, es mucho ms fcil dejar sin efecto los contratos
donde el sndico ya ha fijado un perodo sospechoso, porque ojo si no estamos en un procedimiento
concursal y queremos aplicar esta accin pauliana o revocatoria lo que yo tengo que probar es que
el deudor buscaba daarme a m como acreedor sustrayendo cosas simuladamente de su patrimonio,
solo dolosamente no culposamente, como es de difcil aplicacin cuesta pillar acciones paulianas en
sede civil, el dolo es la figura base para accionar de accin pauliana, que al celebrar el contrato
actu en perjuicio del acreedor conociendo el mal estado de sus negocios, el deudor no puede
desconocer el estado de sus negocios pero el deudor no pierde su libertad contractual, es
inconveniente adems cuando el acreedor le conviene realizar bienes en pblica subasta porque el
valor es completamente distinto a si yo lo vendo directamente, en una de esas hasta sobra dinero,
por lo tanto estar en conocimiento del mal estado de los negocios tambin es ambiguo, sabe que la
nica casa que tiene la est vendiendo eso es dolo, no porque mire esa casa vale 200 millones y a
usted solo le debe 50, en una de esas le sobra platita, el legislador distingue el tipo de contrato que
el deudor utiliza para sustraer bienes si es a ttulo gratuito o a ttulo oneroso pero solo para la
calificacin tambin de exigir la acreditacin de la mala fe del tercero, el tpico caso la compraventa
simulada, por muy simulada sigue siendo un contrato oneroso y por lo tanto hay que probar la mala
fe del tercero, es lo que se denomina fraude pauliano dos personas se coluden para perjudicar al
acreedor. La accin pauliana no exige que haya un incumplimiento, existe una relacin contractual

acreedor deudor y es el deudor el que va deteriorando su patrimonio en el que se radica su

derecho de prenda general, la insolvencia se debe probar sin que haya incumplimiento. La accin
pauliana se puede ejercer mientras est vigente el crdito, en estos contratos a 20 aos deber tener
cuidado si en el primer ao est el contrato fraudulento y yo lo ejerzo al 11 ao me van a oponer la
prescripcin extintiva. Convendra irse por simulacin absoluta y ah tendr 10 aos.
No es menor que en responsabilidad civil extracontractual el legislador le ponga un plazo
de 4 aos para prescripcin, es menor que el plazo de vigencia de un derecho personal (5 aos), la
idea es que el patrimonio no est en discusin muchos aos.
La accin oblicua es de laboratorio. Es aquella que puede ejercer el acreedor del deudor
que a su vez es acreedor de terceros (un deudor reventado), para subrogar al deudor y cobrar los
crditos del deudor, lo ms probable es que un deudor que dej de cobrar sus crditos no tenga solo
un acreedor, como no produce ninguna preferencia la efectividad de la accin es nula, le convendra
cuando el deudor solo lo tuviera a usted de acreedor y no est cobrando porque se olvida de cobrar
pero eso es de laboratorio.
El beneficio de separacin es una medida poco usual (no confundirlo con el beneficio de
inventario) el beneficio de separacin le corresponde al acreedor del causante para pagarse
preferentemente por sobre los acreedores del heredero del causante, la figura ac es muerto rico
heredero pobre. El acreedor necesita cobrarle al patrimonio del causante y si tiene un crdito debe
notificar rpidamente a los herederos, y si tiene un ttulo ejecutivo el plazo es muy breve.

R E S P O N S A B I L I D A D E X T R A C O N T R A C T U A L.
Como estamos hablando de responsabilidad civil sus mbitos son 3 contractual,
extracontractual y pre contractual.
La extracontractual est reglamentada en el Cdigo Civil por lo tanto no es tan compleja de
establecer. Pero la responsabilidad pre contractual es compleja porque no est regulada.
Ejemplo: voy a comprar un bosque de eucaliptus, le pregunto a Ivn cunto vale tu
bosque? 50 Millones, ya: djame mandar unos ingenieros forestales para que lo midan y lo tasen,
pero resulta que a Ivn le ofrecen 60 millones por el bosque y el dice que no porque ya se
comprometi, el comprador original va la semana y le dice que se arrepinti, no hay contrato, pero
hay perjuicios y el Cdigo lo reglamenta en la compraventa con las arras:
Art. 1803. Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de la celebracin o
ejecucin del contrato, se entiende que cada uno de los contratantes podr retractarse; el que ha
dado las arras, perdindolas; y el que las ha recibido, restituyndolas dobladas.
Art. 1804. Si los contratantes no hubieren fijado plazo dentro del cual puedan
retractarse, perdiendo las arras, no habr lugar a la retractacin despus de los dos meses
subsiguientes a la convencin, ni despus de otorgada escritura pblica de la venta o de
principiada la entrega.
Art. 1805. Si expresamente se dieren arras como parte del precio, o como seal de
quedar convenidos los contratantes, quedar perfecta la venta; sin perjuicio de lo prevenido en el
artculo 1801, inciso 2..
No constando alguna de estas expresiones por escrito, se presumir de derecho que los
contratantes se reservan la facultad de retractarse segn los dos artculos precedentes.
Se dan como garanta de la celebracin de un acto o contrato, es decir antes de la
celebracin de un contrato. Eso para sealar que hay responsabilidad pre contractual en el Cdigo.
Los doctrinadores dicen que el nico artculo que me permite sustentarme es el 1546 porque
emplea la palabra ejecutar de buena un contrato, ejecutar lo interpretan que la buena fe debe existir
antes y durante el contrato, es la opinin como fundamento de esta responsabilidad cuando a juicio
del Profesor Garca las arras son ms que suficientes para reconocer esta responsabilidad en un

contrato tan importante como la compraventa.

Art. 1546. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no slo
a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la
obligacin, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.
Los esponsales no sirven mucho como ejemplo porque los esponsales no son contrato.
Las capitulaciones matrimoniales tampoco son contrato porque no se pueden exigir sino hasta el
matrimonio en cambio la responsabilidad civil pre contractual se puede exigir de inmediato.
En cuanto a la responsabilidad civil extracontractual digamos que no hay ninguna
definicin de responsabilidad civil dogmticamente hablando, se busca reparar el dao causado, el
abuso del derecho tambin es responsabilidad civil no por un delito o cuasidelito, la responsabilidad
civil es transversal no solo asociada al incumplimiento de un contrato.
En esta materia existen sistemas de responsabilidad distintos pero todos persiguen el mismo
fin ya sea un sistema de responsabilidad objetiva o un sistema de responsabilidad subjetiva pero
independientemente como se llamen los sistemas la finalidad es comn: es determinar quien debe
soportar el dao producto de un delito o un cuasi delito, si lo debe soportar el agente es decir el que
caus el dao, s lo debe soportar un tercero o si en definitiva lo debe soportar la propia vctima; eso
es un sistema de responsabilidad civil extracontractual ya sea objetivo o subjetivo.
El sistema de responsabilidad subjetivo es el que contempla el Cdigo Civil, es decir se
llama subjetivo porque es responsabilidad con culpa, en trminos ms sencillos la culpa es la
mnima conducta para hacer exigible la indemnizacin de perjuicios, sino hay culpa habr dao
pero no la obligacin de indemnizar perjuicios. En cambio el sistema de responsabilidad objetivo
tambin conocido como sistema de responsabilidad sin culpa no significa que esta no est presente
lo nico que significa es que esta no es requisito de la indemnizacin de perjuicios probar la culpa
del agente.
Vamos primero por la responsabilidad objetiva: cada da se aplica con mayor frecuencia
este sistema en Chile, pese a que es un sistema de responsabilidad que ms bien tiene su origen en
el sistema anglosajn, tiene su auge en Europa a partir de la revolucin industrial. Qu es lo que
subyace a la responsabilidad objetiva? Hay varias teoras que tratan de explicarla la ms clara es
aquella que sustenta la responsabilidad objetiva en la teora del riesgo es decir que el legislador
entiende que hay actividades o bienes riesgosos, latentes, y que por lo tanto el que explota esa
actividad riesgosa se obliga a indemnizar los perjuicios cuando dentro de esa actividad se lesiona a
una persona o ese bien le provoca un dao a un tercero y la gracia es que no le permite al dueo del
bien o a quien explota esta actividad eximirse de responsabilidad alegando que actu con toda la
diligencia o cuidado, por ejemplo cuando nosotros hablamos de la teora de los riesgos fundada en
la actividad en general que dicen los tratadistas ingleses que siempre se refiere a actividades
lucrativas y como contrapartida de la utilidad debe soportar el riesgo de que si una persona se
lesiona en esa actividad que l explota debe asumir el costo, el costo del riesgo por lo tanto la
obligacin de indemnizar procede siempre que se d en ese mbito.
En Chile este sistema se comienza a aplicar dogmticamente con la ley 16.744 que es la ley
de enfermedades profesionales y accidentes del trabajo, que es la ley que da lugar a las mutuales de
seguridad, aseguradoras de empleadores y trabajadores, el mbito protegido ah es el trabajo;
cuando el trabajador se lesiona producto de su trabajo el empleador responde. El sistema que crea
esa ley es un sistema ms bien mixto porque es un sistema que al fin y al cabo quien termina
pagando es la mutual la que asume, es cierto que el patrimonio de la mutual se construye entre el
aporte del empleador y el aporte del trabajador, pero al fin y al cabo es lo que en Norteamrica
ocurre.
La gran crtica que se le hace a este sistema es que no fomenta el cuidado, no fomenta la
buena fe porque si yo voy a indemnizar sea una persona negligente o no para que me voy a
preocupar contrato un seguro, si tengo seguro da lo mismo. El dueo de una mina ve cuantos
mineros mueren al ao, ve cuanto se paga por indemnizacin por muerte en el trabajo, cuanto le
cuesta comprar implementos de seguridad quizs a muchos le sale ms barato contratar un seguro,

una cuestin de 0 culpa es negocio y todo tiene precio, conveniencia financiera.

Tambin hay otras normas en Chile que aplican responsabilidad objetiva por ejemplo
tambin la ley de trnsito (ley 18.290) se aplica esta responsabilidad respecto de un bien riesgoso no
una actividad riesgosa, porque el legislador entiende que el automvil es un bien riesgoso por muy
cmodo que sea como medio de transporte, es ms peligroso un tipo con auto que uno con pistola.
Es cierto que ah se contempla una responsabilidad solidaria entre el que conduce y el dueo del
vehculo siempre y cuando no se lo haya robado, el dueo es solidariamente responsable por el solo
hecho de ser dueo, pero tiene una frase de salida porque puede liberarse de responsabilidad el
dueo del vehculo diciendo que no pudo evitar que se le sustrajera el vehculo, pero hay casos en
que es comn porque llevo el auto al taller y despus se entera que su auto estuvo involucrado en un
accidente, en esos casos a veces los Juzgados de polica local no aplican la eximente y condenan
igual, tratan de aplicar al mximo la idea de responsabilidad objetiva.
Qu otros mbitos de responsabilidad objetiva? NO el deporte como canopy o benji ah
no, en la responsabilidad del Estado en general se dice que existe responsabilidad objetiva lo que es
bien extrao en realidad porque la responsabilidad del Estado surge por la falta de servicios, y eso
es una conducta, por lo tanto si ese servicio fue adecuado no tendra porque existir la obligacin de
indemnizar por parte del Estado, ahora, el Cdigo contempla algunos casos de responsabilidad
objetiva claro en el caso del dueo del animal fiero responde siempre del dao que cause el animal
fiero es la nica presuncin de responsabilidad sin culpa:
Art. 2327. El dao causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la
guarda o servicio de un predio, ser siempre imputable al que lo tenga, y si alegare que no le fue
posible evitar el dao, no ser odo.
Es un bien riesgoso, es el nico caso que contempla el Cdigo.
La gracia de la responsabilidad objetiva es que va siendo trasladada de los bienes riesgosos
a las actividades riesgosas. Claramente en Roma no estaban pensando en los autos pero si en las
carretas. No as la tenencia de armas porque el Cdigo Civil habla del que dispara imprudentemente
un arma lo que al fin y al cabo es culpa. Hay una convencin internacional por la responsabilidad
por el dao causado por los satlites, hay mucha chatarra espacial y la posibilidad de que caiga
sobre nosotros es mayor cada da.
Recordemos lo que se conoce como el cmulo de responsabilidades: el nombre es malo
porque uno asocia a que algo se suma con algo, el Seor Garca dice que se da en lo que denomina
zonas grises de responsabilidad como la negligencia mdica, la responsabilidad profesional, es decir
en aquellas mbitos donde se produce un dao y no es tan claro decidir si se aplica responsabilidad
contractual o extra contractual, ese es el dilema del cmulo de responsabilidad. Y, la hiptesis de
fondo es si se puede optar por una u otra esa es la discusin, optar por la que ms convenga, y la
verdad es que es el rea de responsabilidad extra contractual ms compleja que existe porque de
hecho los fallos en materia de responsabilidad mdica se mezclan varias cosas como obligaciones
de resultados y obligaciones de medios, hay un contrato, ejemplo: se va a operar a la clnica
alemana de un odo, se va a hacer un audfono, le hacen unos moldes se los ponen en los odos,
como l es mdico y no fsico no sabe que se genera un vaco que en realidad junto con los moldes
salen los tmpanos, ahora la persona queda definitivamente sorda, ah hay que distinguir: hay un
acto mdico por lo tanto ya estamos pensando en responsabilidad mdica (hay un libro de don
Francisco Merino sobre responsabilidad mdica) donde se est en presencia de la prestacin de un
servicio profesional, donde la calificacin de negligencia es tcnica y tiene que ver con la definicin
de buena o mala praxis que hace el Colegio Mdico que adems fue modificado en materia de mala
praxis, lo primero que debo decidir es si lo demando por responsabilidad contractual o extra
contractual, despus ver como califico la negligencia mdica, porque ambas tienen ventajas y
desventajas, la contractual tiene como ventaja que el incumplimiento se presume culposo, su
desventaja es que discutiblemente procede el dao moral.
O, derechamente me voy por responsabilidad extra contractual porque no tengo los lmites
en materia de indemnizacin. La discusin de fondo es si existe el derecho a optar, porque al fin y

al cabo yo celebro un contrato con la clnica alemana y el Doctor no es ms que un empleado de la

clnica alemana, para que me voy a ir contra un mdico joven que a lo mejor no tiene tantos bienes
pero la clnica alemana si tiene.
Doctrinariamente se ha dicho que no existe la opcin lo que nos empuja a decidir cual
responsabilidad procede caso a caso, contractual o extracontractual. Por qu se ha dicho que no
procede la opcin porque es una zona gris porque hay un contrato entre la persona que sufre el dao
y el que lo provoca, si la discusin es si el incumplimiento de ese contrato es la causa del dao, por
eso la duda, la doctrina sospechosamente ha dicho que: validando la opcin elegir el sistema de
responsabilidad es desconocer la autonoma de la voluntad y la validez de aquellas clausulas que
alteran la responsabilidad ya sea aquellas que la eximen, la agravan o efectivamente la atenan, si
en el contrato hay clausulas que agravan la responsabilidad ms all de lo que seala la ley respecto
del deudor entonces si la persona puede optar va a tratar de salir de la responsabilidad contractual e
irse a la responsabilidad extra contractual, entonces sera deslegitimizar la autonoma de la voluntad
en virtud de esas clausulas que modifican la responsabilidad, el argumento es malo porque el hecho
que en virtud de la autonoma de la voluntad pueda agregar clausulas que alteran la responsabilidad
legal en ningn caso implica renunciabilidad a ejercer la accin que yo estime conveniente de
acuerdo a las cuestiones de hecho que me permiten ejercer la accin, porque aqu solo estamos
hablando de la viabilidad de la accin de indemnizacin de perjuicios, como no tengo derecho a
elegir tengo que decidir muy bien porque responsabilidad me voy.
Si el dao es producto de una impericia mdica es responsabilidad mdica, no se refiere al
mbito del pabelln, se refiere a la labor profesional, ah es negligencia mdica y no obstante el
contrato con la clnica el que me est brindando el servicio es el profesional y por lo tanto yo ejerzo
la accin de responsabilidad civil extra contractual, ms an podra haber una situacin delictual
quedar sordo es un dao grave. En la prctica igual demandan las dos porque al mdico le presentan
la querella por cuasi delito de lesiones y la indemnizacin de perjuicios que no es ms que sumarlas.
Deberamos entender entonces que para que se d el cumulo de responsabilidades el hecho no est
tipificado como delito porque si la conducta que causa dao est tipificada como delito de todo
delito nace una accin penal y una accin civil para reparar el dao causado con ocasin de ese
delito ah no tengo ms que hacer, el tema es cuando no est tipificada la conducta como delito, ah
no debera haber querella igual se trata de empujar algn tipo pero se cae rapidito.
Es cada vez ms comn los daos que se producen en las carreteras, animales en la va,
habr responsabilidad objetiva o subjetiva pero ser responsabilidad contractual? Porque en Chile
estamos hablando de un servicio privado y cobrado. Saquemos el elemento cobro, un robo de un
auto en un estacionamiento del Jumbo contractual o extra contractual?. Vamos al tema de la
autopista seguimos en la zona gris, ojo en Europa ya no se habla de responsabilidad contractual o
extra contractual, se habla de responsabilidad civil y responsabilidad penal, en una autopista hay un
servicio y el servicio es circular sin obstculos en la va por lo tanto la falta de servicio del
concesionario es precisamente el hecho que genera el dao y es parte de su obligacin contractual,
aunque la vaca se le haya arrancado alguna persona el tipo no tiene porque tener la vaca ah, hay un
punto donde la obligacin que nace del contrato excede la prestacin y cuando excede la prestacin
ya no es responsabilidad contractual y menos extra contractual porque el que provoca el dao no es
de la autopista es un tercero ajeno, por eso hay que ver cul es el origen del dao, por mucho que
exista reiteracin por ejemplo cuando arrojan piedras a los autos, no se puede enrejar toda la
autopista, es un tema cultural, recuerde siempre alguien debe soportar el dao en este punto ya lo
soporta la vctima. Esto es caso a caso.
Yo no puedo hablar de obligacin de medios o de resultados cuando no hay un contrato de
por medio. Culturalmente la gente no quiere pagarle al Abogado cuando se pierde el juicio, pero
supongamos que el Abogado hizo todo lo que tena que hacer es una obligacin de medios, el
Colegio de Abogados no tiene una definicin clara de responsabilidad profesional.
Cuando hay relacin contractual entre el que provoca el dao y el que lo sufre la discusin
es si existe la opcin de ir por un sistema o por otro, en los hechos hay que distinguir si el hecho

est tipificado como delito penal o no porque ah la discusin desaparece.

Nuestro Cdigo Civil contempla la responsabilidad extracontractual clsica, la subjetiva,
ventajas y desventajas: las ventajas estn dadas porque no existe un lmite desde el punto de vista de
la calificacin de los daos material, moral, por definicin todo dao imputable a malicia de otro los
engloba a todos a dicho la Corte.
Cules son los mnimos elementos que hacen procedente esta responsabilidad?
Que haya un dao.
La capacidad. La persona que provoca el dao debe ser capaz de responder
civilmente.
La imputabilidad. Culpa o dolo.
El nexo causal. Nuevamente aparece ac este elemento.
Ya nos hemos referido al tema del dao y no ahondaremos ms.
En cuanto a la CAPACIDAD DELICTUAL dentro de los sistemas de responsabilidad
(civil, penal, administrativo) sin duda que el ms extenso en esta materia es el civil porque la
extensin de la responsabilidad civil es mucho mayor que cualquier otra desde el punto de vista de
la edad de quien es civilmente responsable, porque son civilmente responsables desde los 7 aos,
ahora, respecto del dao que provocan ellos, no estamos hablando de presunciones de
responsabilidad por hecho ajeno, o sea que el nio que tira piedras a los autos (9 aos) yo lo puedo
hacer civilmente responsable a l, pero tambin puedo hacer responsable a su padre o madre o quien
corresponda pero ah estoy haciendo responsable al tercero por una presuncin de culpa por hecho
ajeno, ah yo puedo optar segn el legislador. El nio tiene patrimonio, el padre no, antiguamente se
tena que acreditar el discernimiento del menor para hacerlo civilmente responsable, pero el
discernimiento es una cuestin que tiene que ver con la comisin de un delito pero este
discernimiento lo calificaba el Juez de menores, es una norma muy previa a la judicatura de los
tribunales de familia por lo tanto quedamos en una zona donde le corresponde al juez de familia?
De acuerdo pero ah se le echan encima todas las convenciones internacionales sobre derechos del
nio hoy por hoy el Profesor Garca sostiene que est derogado porque al tiempo de dictacin no
existan las normas de proteccin de los nios que si existen hoy, la ley le impide trabajar a los
nios no correspondera que lo hicieran pagar una indemnizacin. En la prctica no lo intente
aprndalo para el examen.
En cuanto a la CULPA Y EL DOLO ya dijimos que la distincin entre culpa y dolo ac no
tiene tanta importancia porque la obligacin de indemnizar perjuicios va en relacin directa a la
magnitud del dao ya sea que se haya cometido con toda la intencin del mundo o con cierto grado
de negligencia. Pero SI es importante desde el punto de vista de que como es un sistema de
responsabilidad subjetiva lo mnimo que yo debo acreditar es que la persona actu con culpa, la
defensa de la persona demandada va a ser que actu con la debida diligencia o cuidado en la
ejecucin de ese hecho que se le imputa como fuente de la obligacin de indemnizar. Aqu no
hablamos de culpa grave, leve o levsima, se dice que ac sera la culpa leve porque es la regla
general, ms importante que la calificacin del tipo de culpa lo importante ac es como atribuir
culpa, eso es lo importante, porque el sistema de atribucin de culpa es un sistema de atribucin en
abstracto, me explico cmo el Juez tiene que decidir si la persona actu con culpa para saber si nace
la obligacin de indemnizar perjuicios, cuando el Juez decide si actu con culpa: toma la conducta
en particular y la compara con este tipo ideal el buen padre de familia, qu habra hecho un buen
padre de familia? Si es un buen hombre y no es negligente no responde, esa es la mayor
complejidad de nuestro sistema.
Hay otro sistema que se usa es el de atribucin de culpa en concreto en que el Juez no
compara con un tipo ideal sino que decide caso a caso, ese es el sistema anglosajn claro que ellos
tienen el precedente la jurisprudencia obliga, pero en los hechos ac dice el Seor Garca que ac
los jueces igual terminan haciendo atribucin de culpa en concreto ni siquiera dice el buen padre de
familia. Por ejemplo el manejar atento a las condiciones del trnsito en una autopista donde el
mximo son 120 kilmetros por hora pero hay una neblina donde con suerte veo 30 metros adelante

ah el imprudente es quien llega al mximo permitido, porque no es responsabilidad contra ley ah

no hay problema, el problema es cuando causo un dao sin que una ley me prohba como en este
caso, ir a 120 con escasa visibilidad por mucho que me lo permita me expone a atropellar a alguien,
no es un tipo ideal sino culpa en concreto de acuerdo a las circunstancias el Juez decide en concreto.
En materia de dolo, sabemos que la definicin del artculo 44 se aplica ac porque exige la
concurrencia de los perjuicios a diferencia de los vicios del consentimiento donde basta alegar el
engao para que haya dolo, ac no, ac a la culpa y al dolo se le exigen que hayan producido un
dao. Que ha pasado se ha ido desdibujando la idea de culpa y dolo llegando a confundirse las
figuras, ya sea por el avance del Derecho Penal, delitos culposos, pinsese que se est estudiando y
de pronto Samuel toma su tablet y lo arroja por la ventana y le cae a un Profesor que va pasando, no
lo mata pero lo deja deficiente, la conducta de Samuel es dolosa o culposa? Es fcil no hay una
forma diligente de arrojar una tablet por la ventana, dolo indirecto o eventual, esto ha ido
desdibujando la idea de culpa, ms que la representacin del dao es la conducta que debo tener con
las cosas.
El dilema del cmulo de responsabilidades se genera cuando la responsabilidad excede la
responsabilidad contractual.
Antes de ir a la responsabilidad extracontractual tambin es bueno recordar la
responsabilidad pre contractual, automticamente cuando uno va a la responsabilidad pre
contractual lo que se entiende es que se sita en ese momento ms o menos inmediato con
anterioridad a la celebracin de un contrato, por eso tiene el nombre de responsabilidad pre
contractual y existe una relacin temporal importante para poder hablar de responsabilidad pre
contractual no piense en responsabilidad pre contractual respecto de individuos que hace 12 aos
celebraron un contrato hay una relacin inmediata entre esos individuos y la responsabilidad pre
contractual est sustentada en la celebracin futura de un contrato entre las mismas partes y que por
lo tanto el dao o el perjuicio que se ocasiona se produce con ocasin precisamente de ese vnculo
contractual que las partes esperan perfeccionar, ahora, algunos Profesores incluyen la
responsabilidad pre contractual dentro de la extra contractual porque todava no hay un vnculo, no
se ha celebrado un contrato, pero la verdad quizs la variacin geogrfica no sea tan importante,
mirando nuestra legislacin podemos decir que el mbito de responsabilidad pre contractual que
reconoce el Cdigo Civil expresamente estn las arras en materia de compraventa, una compraventa
en verde NO porque ah ya hay contrato igual que con la promesa, otro caso expreso sera una
capitulacin matrimonial el problema es que si no hay contrato la capitulacin matrimonial no
produce ningn efecto ah hay un contrato pendiente como dicen los Profesores, y el ejemplo
indiscutible es el artculo 1546 la ejecucin de buena fe de los contratos:
Art. 1546. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no slo
a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la
obligacin, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.
Regulara tambin las tratativas o lo previo a la celebracin de un contrato.
En el mbito mercantil resulta indiscutible que la responsabilidad pre contractual est
regulada, en el mbito de la ley del consumidor.
En cuanto a la responsabilidad extracontractual derechamente. Hablemos de su
denominacin, s hablamos de responsabilidad civil extracontractual significa que el que causa el
dao y el que lo sufre no tienen una relacin jurdica previa, o de haberla ese dao no emana del
incumplimiento de una obligacin que existe entre ellos sino que emana ms de lo que el propio
artculo 1437 seala que es la comisin de un delito o un cuasi delito.
Art. 1437. Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o ms
personas, como los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se
obliga, como en la aceptacin de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a
consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o dao a otra persona, como en los delitos y
cuasidelitos; ya por disposicin de la ley, como entre los padres y los hijos sujetos a patria
potestad.

Es usual que estemos relacionados jurdicamente con otras personas pero a veces no
sufrimos un dao por incumplimiento sino que sufrimos dao derechamente por la comisin de un
delito o de un cuasi delito, eso es importante recalcarlo.
La idea de responsabilidad civil no la define el Cdigo Civil, las nociones de
responsabilidad civil extracontractual son propias del siglo XVIII y paradojalmente son nociones de
Derecho anglosajn son bastante ajenas a la nocin de Derecho Latino individual.
Los elementos bsicos son:
Sin dudas que tiene que haber un dao. Esta es la caracterstica que identifica este
mbito de responsabilidad que lo hace distinto de otros mbitos de responsabilidad
como la responsabilidad penal donde haya o no dao nace por el solo hecho de la
comisin de la conducta tpica, independiente o adicionalmente de que haya
responsabilidad civil, eso es muy importante porque la responsabilidad
extracontractual est muy relacionada con la responsabilidad penal en algunos
aspectos llegan a confundirse y a veces termina arrastrando sus conceptos a la
responsabilidad civil, sin duda son mbitos de responsabilidad distintos que a veces
estn conectados por una razn porque el hecho que causa daos est adems
tipificado como delito, de todo delito nace una accin penal y eventualmente una
accin civil para perseguir la reparacin de ese delito pero son mbitos distintos, las
capacidades para responder civil y penalmente son distintas, los tribunales son
distintos, los principios tambin son distintos. La capacidad civil apunta
fundamentalmente a si la persona tiene un patrimonio para poder responder del
dao independiente de que tambin hay una edad, en cambio la capacidad penal
apunta al lmite de edad. Desde ese punto de vista y a diferencia de lo que ocurre
con la responsabilidad civil contractual surge una importante aclaracin, si era
discutible que el dao moral fuera indemnizable es indiscutible que en
responsabilidad extracontractual es indemnizable por una interpretacin que ha
hecho la doctrina del artculo 2329, la interpretacin es sencilla al decir todo dao
no distingue.
Desde el punto de vista de la conducta aqu nuevamente nos encontramos con las
conductas bsicas: la culpa y el dolo. Aunque la culpa tiene un tratamiento especial,
y tambin;
El nexo causal. Este sistema de responsabilidad extracontractual que aplica el
Cdigo Civil, es conocido como el de la responsabilidad subjetiva o
responsabilidad con culpa. Sin perjuicio de que hay un caso de responsabilidad sin
culpa, el caso del animal fiero o bravo. Porque en el caso del hijo que causa un
dao por los malos hbitos que sus padres le han dejado adquirir hay una relacin
causal y se pueden excusar los padres. Cuando se dicta el Cdigo Civil no exista la
ley de responsabilidad penal de las personas jurdicas, es ms, era algo que le
repugnaba al legislador, pero con el avance de la abstraccin en esta materia se le
ha ido imputando responsabilidad penal a las personas jurdicas, qu tiene que ver
eso con Derecho Civil? Mucho, la ley de responsabilidad penal de las personas
jurdicas en Chile fue una imposicin para entrar a la OCDE, paradojalmente esta
ley se empieza a aplicar en la educacin superior se han formalizado a rectores
universitarios y a funcionarios de la CNA y si la ley penal en Chile permite imputar
responsabilidad penal a un ente entonces es indiscutible hoy que una persona
jurdica responde civilmente, antes de la dictacin de esta ley era muy discutible
que las personas jurdicas tuvieran responsabilidad civil extracontractual y siempre
se descartaba la idea porque no haba como sustentarla, que haba un mandato a
personas naturales y siempre que esas personas actuaran dentro de su mandato,
haba toda una discusin, pero surge esta nueva normativa que permite sustentar la
responsabilidad de las personas jurdicas, ah respondern las personas que estn en

condiciones de tomar decisiones dentro de la persona jurdica, usualmente radicada

en el representante legal, el gerente, el directorio, respecto de los daos sern
solidariamente responsables tanto la persona natural como la persona jurdica eso
es una idea en construccin.
En general no hay exencin de responsabilidad para los entes, o en general cuando
actan como centro de inters, ahora como perseguimos esa responsabilidad es un
tema, en responsabilidad civil importa mucho la representacin del dao, cuando
yo voy a tomar una decisin y preveo un dao e igualmente tomo la decisin ah
respondo. En Derecho Penal importa cada vez ms la reparacin, si paga se salva,
cada vez nacen ms delitos dentro del orden pblico econmico donde el delito va a
asociado a sanciones de carcter pecuniario, salvo ciertos delitos no negociables, la
mayora son negociables. En la responsabilidad civil uno siempre tiene que alegar
dao, si no hay dao no hay nada que alegar.
Art. 2329. Por regla general todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de
otra persona, debe ser reparado por sta.
Son especialmente obligados a esta reparacin:
1. El que dispara imprudentemente un arma de fuego;
2. El que remueve las losas de una acequia o caera en calle o camino, sin las
precauciones necesarias para que no caigan los que por all transitan de da o de noche;
3. El que, obligado a la construccin o reparacin de un acueducto o puente que
atraviesa un camino lo tiene en estado de causar dao a los que transitan por l.
Art. 2327. El dao causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la
guarda o servicio de un predio, ser siempre imputable al que lo tenga, y si alegare que no le fue
posible evitar el dao, no ser odo.
En el examen de grado, y en lo relativo a los modos de extinguir las obligaciones el
temario se refiere solo al pago y los otros ms o menos referencialmente, a lo mejor no se
pregunta derechamente lo que es la compensacin pero una nocin se requiere.
Ya hemos visto como nace una obligacin, como se comporta una obligacin, ahora
tenemos que ver como muere una obligacin que es lo que nosotros llamamos modos de extinguir.
MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES.
Art. 1567. Toda obligacin puede extinguirse por una convencin en que las partes
interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula.
Las obligaciones se extinguen adems en todo o parte:
1 Por la solucin o pago efectivo;
2 Por la novacin;
3 Por la transaccin;
4 Por la remisin;
5 Por la compensacin;
6 Por la confusin;
7 Por la prdida de la cosa que se debe;
8 Por la declaracin de nulidad o por la rescisin;
9 Por el evento de la condicin resolutoria;
10 Por la prescripcin.
De la transaccin y la prescripcin se tratar al fin de este Libro; de la condicin
resolutoria se ha tratado en el ttulo De las obligaciones condicionales.
Estn reglamentados en el artculo 1567, parte la norma fundamentando cuales son los
modos de extinguir y despus se limita a enumerar los modos de extinguir.
No hay una definicin dogmtica de lo que son los modos de extinguir las obligaciones,
nosotros podemos decir que son todos aquellos hechos o actos jurdicos que producen la prdida de
eficacia de una obligacin, en un sentido amplio, por qu la prdida de eficacia? Porque ataca los
efectos, no el nacimiento, ahora hablamos de cuando muere la obligacin. Desde ese punto de vista

hay algunos actos jurdicos y hechos jurdicos que producen ese mismo resultado.
La clasificacin ms tpica que se hace de modos de extinguir es entre aquellos que
satisfacen al acreedor y aquellos que no satisfacen al acreedor desde el punto de vista del
cumplimiento del la obligacin ya sea por el pago o por algn modo equivalente al pago, eso
tambin tiene importancia para muchas acciones.
La enumeracin del 1567 no es taxativa, hay otros modos de extinguir, la muerte como
hecho jurdico puede operar cuando es la muerte lo que se ha sealado como un plazo extintivo, la
resciliacin aparece dentro del cuerpo del artculo, no en los numerales, es importante recordarla,
porque sabemos que hay acuerdos que crean y acuerdos que extinguen dentro de los segundos est
la resciliacin, no est reglamentada, ni siquiera aparece dentro de los numerales porque no sera
ms que una representacin de un principio general de Derecho que las cosas se deshacen de la
misma forma como se hacen, nace por la sola voluntad una obligacin, tambin es la propia
voluntad la que puede determinar la extincin de la obligacin, aqu hay que decir que la
resciliacin solo puede operar mientras la obligacin no se haya extinguido por otro modo, porque
s la obligacin se ha extinguido no hay nada que resciliar, el nico inconveniente se produce
cuando se intenta resciliar un contrato respecto de cuyos efectos ha operado adems la transferencia
del dominio, una compraventa de un bien raz, se cumplen las solemnidades, se inscribe en el
Conservador y las personas se arrepienten y rescilian pero, qu vamos a resciliar? Las obligaciones
que nacieron de ese contrato, pero las obligaciones que nacen de ese contrato ya se cumplieron con
el pago, adems el pago produjo la transferencia del dominio, ser eficaz la resciliacin para dejar
sin efecto el dominio que naci en virtud del acto jurdico resciliado? Si, porque hay norma expresa
sino hubiera norma estaramos en un problema, paradojalmente existe respecto de la inscripcin que
es el artculo 728 que es la cancelacin de la inscripcin por acuerdo de las partes, nueva
inscripcin, resciliacin. Solo en ese caso. El 680 establece que por un acto de voluntad de las
partes yo puedo transferir el dominio pura y simplemente, pero tambin bajo condicin, es decir que
la sola voluntad de las personas tiene la capacidad suficiente para crear el dominio y para que en el
ttulo adems establezcan la forma como se va a extinguir el dominio, desde el punto de vista de la
autonoma de la voluntad no hay problemas, ese es el otro argumento que se da para decir que la
resciliacin en este caso si puede servir cuando aun se produjo la transferencia de dominio producto
de ese acto o contrato resciliado.
El pago como modo de extinguir, es bastante reglamentario, es el principal modo de
extinguir las obligaciones, siempre se discute el cumplimiento o incumplimiento de la obligacin, y
el cumplimiento natural de la obligacin es el pago. Nosotros tenemos claro que el pago es el
cumplimiento de una obligacin y no solo la entrega de una suma de dinero, la prestacin de lo
debido, es decir que cada vez que hablamos de una obligacin de dar, hacer o no hacer y cada vez
que una persona da, hace o no hace est pagando.
El pago siempre es un acto jurdico bilateral, es decir es de aquellas convenciones que
tienen por objeto extinguir la obligacin mediante su cumplimiento, ese es el destino natural de la
obligacin.
Importa esta idea de que sea un acto jurdico bilateral porque suele asociarse la idea del
pago solo desde el punto de vista del deudor pero resulta que la voluntad del acreedor es tanto o
ms importante que el deudor, porque el nico que puede liberar al deudor de la obligacin es el
acreedor y eso se materializa en lo que nosotros conocemos como la carta de pago conocida
vulgarmente como el comprobante, un documento donde consta la voluntad del acreedor en el
sentido de liberar al deudor de la obligacin, recib conforme es bastante importante porque
mientras esa voluntad no aparezca materializada, aun cuando se haya cumplido la obligacin por
parte del deudor podra perfectamente entenderse que esa obligacin aun es exigible. Es muy
comn pensare que cuando se pag con transferencia electrnica o con cheque nominativo ya est
listo y la verdad de las cosas es que cuando la obligacin consiste en pagar una suma de dinero el
bien es fungible y mientras el acreedor no diga recib conforme o como sea podra inclusive
desconocer que esa suma de dinero va destinada a cumplir la obligacin.

Las preguntas tpicas ac: quin paga?, a quin le paga?, qu paga?, dnde paga?,
cundo paga? En fin son preguntas bsicas, eso es lo que nos va a indicar si se extingui o no la
obligacin.
Quin paga? El deudor, en su ms amplio espectro no solo la persona del deudor sino
todos aquellos que representen sus derechos a ttulo gratuito u oneroso, entre vivos o causa de
muerte. El legislador permite que terceros ajenos al deudor paguen, si nosotros recordamos el
principio en materia de obligaciones se le facilita al acreedor para que reciba el pago por tanto
la ley paradojalmente permite que la obligacin se extinga ya sea que la cumpla el deudor o que
la cumpla un tercero. Despus veremos que ocurre entre el tercero y el deudor, pero respecto del
acreedor satisfecho en su crdito. El tercero puede pagar aun contra la voluntad del deudor. Este
tercero puede ser extrao o interesado en la obligacin, cuando se habla de tercero nos referimos
a aquellos que no tienen ninguna relacin con el deudor. Los terceros interesados son deudores
solidarios o subsidiarios por lo tanto tratarlos como terceros a juicio del Seor Garca es un error
pero es la nomenclatura que ha hecho el cdigo.
Ac cuando se habla de tercero nos referimos a terceros extraos a la relacin jurdica, el
actual poseedor de la finca hipotecada es un interesado, cualquier persona que en virtud de ese pago
obtenga un beneficio directa o indirectamente es un tercero interesado sin duda alguna, cuando
hablamos de terceros simplemente son aquellos que pagando no reciben nada, ningn beneficio, no
concurrieron garantizando. Es raro, ningn extrao anda pagando deudas ajenas, deudas de gente
que no conoce, ac lo hacemos solo para distinguir que no hay ningn vnculo con la obligacin.
De esos terceros podemos distinguir en relacin a la actitud del deudor: con el
consentimiento del deudor este tiene las acciones propias del mandato y adems tiene la accin
subrogatoria, sin el consentimiento del deudor (la agencia oficiosa es un cuasi contrato que nace de
la ley) no tiene ninguna relacin con el deudor desde el punto de vista contractual no busca
constituirse en representante eso lo diferencia de la agencia oficiosa este si la ley no le da ninguna
accin no tiene nada, por ltimo est el que paga contra la voluntad del deudor este habl con el
deudor este le dijo no pague y este igual va y paga no se le da ninguna accin salvo que el acreedor
se apiade y le ceda su accin aqu el legislador sanciona a este tercero. Si bien hay un
empobrecimiento por un lado y un enriquecimiento por el otro un enriquecimiento sin causa que le
repugna al cdigo, habr que ver si el pago ha sido til o necesario para obtener la restitucin.
Cuando el pago es con consentimiento del deudor es un verdadero mandato y ese mandato tiene un
nombre: diputado para el pago, como tambin hay un diputado para el cobro.
Tratndose de este tercero que paga con el consentimiento del deudor, Cul ser el
escenario ms favorable, ejercer la accin de reembolso o ejercer la accin subrogatoria? Si opta
por la subrogatoria mantiene las garantas que podra haber tenido el acreedor y siguen corriendo
los intereses, pero en realidad este tercero evaluar cual le conviene porque hay garantas y
garantas, sera ms conveniente acreditar que est actuando bajo las normas del mandato, el
reembolso sera ms conveniente.
Qu pagar? Lo estipulado, lo debido, al tenor de la obligacin, tengo que acudir a la fuente
de la obligacin para saber qu es lo que pago porque la nica forma que me libero es pagando al
tenor de la obligacin.
Dnde pago? Donde estipularon las partes, eso es lo primero. Si no hay que ver si es
especie o cuerpo cierto donde se encontraba esta al momento de celebrarse el acto o contrato, si es
otros tipo de bien en el domicilio del deudor, esto es paradojal porque me importa para el Derecho
de prenda general porque si no paga ese es el domicilio donde voy a demandar.
A quin le pago? Al acreedor por supuesto, aqu el Cdigo es ms rigorista porque no da
lo mismo a quien se le pague, no importa tanto quien pague independiente de las relaciones que se
generen entre el deudor y quien paga, ac debe pagrsele a la persona del acreedor o a quien sus
derechos represente. Inclusive el pago hecho a una persona distinta del acreedor puede ser validada
recordemos esa situacin particular cuando el pago se hace a quien estaba en posesin del crdito
estando de buena fe una redundancia porque la buena fe se presume se debera probar que yo saba

que le estaba pagando a una persona distinta del acreedor para justificar la doctrina de la apariencia
jurdica se le paga a quien se cree que es el acreedor. Uno de los pocos mandatos que lleva la
facultad de percibir es el endoso en comisin de cobranza, el factoring es un endoso en comisin de
cobranza, distinta es la figura que se da cuando hay venta, en el primer caso se representa al
acreedor, en el segundo no. La posesin se refiere a una persona que acta y se presenta como
acreedor del deudor y el deudor le cree porque se presenta con algn documento que solo podra
ostentar el acreedor. Ejemplo usted vive en un cit, va a pagar la renta y no est la seora a la que se
le paga pero est el hijo y se le paga a l, se equivoca de buena fe. En qu circunstancias el pago es
nulo? No obstante que se haga al acreedor, quiebra o insolvencia del acreedor, estas son situaciones
bien particulares, si se le paga a una mujer casada en sociedad conyugal es nulo porque el
administrador de la sociedad conyugal es el marido el acreedor en el fondo no es el marido
tampoco, es la sociedad conyugal (durante la vigencia de la sociedad conyugal hay una presuncin
de dominio a favor del marido). Si est en quiebra la ley protege al concurso de acreedores por algo
se le priv de su administracin, se le debe pagar a quien est administrando no es una excusa para
no pagar, la norma del 1688 es para una situacin especial una verdadera ilusin porque la nica
forma de obtener la restitucin de ese bien depende de la voluntad del menor, estas normas vienen
de la poca en que el menor adulto se poda casar y tena peculio propio.
Hay una serie de instituciones adicionales que estn dentro de las normas del pago; pago
por consignacin, el pago con subrogacin, pago con beneficio de competencia, pago con cesin de
bienes.
El pago por consignacin debe ser la que tiene ms aplicacin prctica, tiende a validar algo
importante que es: la regla es que el pago se le debe hacer al acreedor y que adems el acreedor
debe emitir su voluntad liberando al deudor, esta se refiere a la situacin contraria donde el acreedor
no quiere recibir el pago, llmelo mora, o existe incertidumbre respecto de quien es el acreedor o
cuantos son los acreedores, la idea es permitir al deudor liberarse de la obligacin. La hiptesis en
la que normalmente uno se encuentra es cuando el deudor no quiere recibir el pago, se da en el
arriendo cuando el arrendador est interesado en constituir la causal de terminacin por no pago,
las municipalidades no reciben el pago de las patentes de alcoholes cuando quieren cerrar el local,
son casos de mala fe del acreedor que no se sanciona, la mora del acreedor no se sanciona solo esta
figura de permitir liberarse de la obligacin. Etapas: la oferta es un acto en virtud del cual el deudor
contrata a un ministro de fe sin que exista un proceso judicial previo, porque si hay juicio es otra
cosa. Esto cuando la obligacin en dinero es ms fcil, cuando es otra cosa igual se puede pero es
ms difcil; la declaracin de suficiencia por parte del tribunal; la consignacin propiamente
tal ante se regulaba mucho donde consignar: tesorera general de la Repblica, tesorera comunal.
El acreedor no pierde el crdito. El dueo de un crdito: el no querer cobrar es un abandono pero
no pierde sus cosas.
Respecto del pago con subrogacin legal, como su nombre lo dice son aquellas situaciones
donde un tercero que paga en lugar del deudor pasa jurdicamente a ocupar el lugar que el acreedor
tiene, la gracia de la accin subrogatoria es que mantiene todos sus privilegios y seguridades, con
las mismas caractersticas del acreedor.
Art. 1608. La subrogacin es la transmisin de los derechos del acreedor a un tercero,
que le paga.
Art. 1609. Se subroga un tercero en los derechos del acreedor, o en virtud de la ley, o en
virtud de una convencin del acreedor.
Art. 1610. Se efecta la subrogacin por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad
del acreedor, en todos los casos sealados por las leyes, y especialmente a beneficio,
1. Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razn de un privilegio o
hipoteca;
2. Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los acreedores a

quienes el inmueble est hipotecado;

3. Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente;
4. Del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de la herencia;
5. Del que paga una deuda ajena, consintindolo expresa o tcitamente el deudor;
6. Del que ha prestado dinero al deudor para el pago; constando as en escritura
pblica del prstamo, y constando adems en escritura pblica del pago haberse satisfecho la
deuda con el mismo dinero.
Hay que aprenderse algunos casos del 1610.
Las otras 2 instituciones hay que mirarlas con cario. Qu es el pago con cesin de bienes?
Antes serva para evitar la prisin por deudas, viene a ser una suerte de quiebra del deudor civil, hoy
no tiene aplicacin prctica, en el Congreso Nacional hay un proyecto que permite a las personas
naturales quebrar, a la banca no le conviene. El pago con beneficio de competencia se da en los
casos que establece la ley, es una conmiseracin atendidos los vnculos, el acreedor le dice al
deudor paga como puedas, el deudor no est obligado a pagar ms de lo que buenamente pueda, de
a poco pero paga. Es un verdadero derecho asistencial tiene aplicacin prctica.
LA NOVACIN.
Art. 1628. La novacin es la substitucin de una nueva obligacin a otra anterior, la cual
queda por tanto extinguida.
Los tipos de novacin por cambio de sujeto, por cambio de acreedor, la ms importante de
todas por cambio de objeto.
La novacin es un acto jurdico complejo porque comparte caractersticas con los modos de
extinguir y con los contratos, primitiva obligacin, nueva obligacin. Capacidad de novar, animus
novandi, que ambas obligaciones sean naturales al menos naturalmente. Un requisito importante
que es que entre la nueva y la antigua obligacin existan diferencias sustanciales. Nunca confundir
novacin con cesin de crditos. La capacidad de novar implica tener capacidad de disponer
libremente de lo suyo porque se est creando una nueva obligacin. Cualquier alteracin en la
prestacin debe ser importante.
Debe haber una clara manifestacin de novacin con expresiones como se deja sin
efectos la primitiva obligacin dando a entender que la nueva reemplaza a la antigua.
1.- Concepto : art. 1628
Una nueva obligacin sustituye a la antigua, la que se extingue, y por ello la novacin es un
modo de extinguir las obligaciones. Pero al mismo tiempo, se crea una nueva obligacin, y por ello
el art. 1630 alude al contrato de novacin.
La novacin entonces, es una operacin con una doble finalidad, extintiva y creadora de
obligaciones (lo mismo podemos decir acerca de la transaccin, aunque en este caso, el Cdigo la
trata como contrato, sin perjuicio de mencionarla en el artculo 1567 nmero 3, al enumerar los
modos de extinguir las obligaciones).
2.- Requisitos de la novacin
a.- Existencia de una obligacin destinada a extinguirse
b.- Una nueva obligacin que reemplaza a la anterior
c.- Diferencia sustancial entre ambas obligaciones
d.- Capacidad para novar
e.- Intencin de novar o animus novandi.
a.- Existencia de una obligacin destinada a extinguirse.
La nueva obligacin tiene como razn de ser la anterior que se extingue. La obligacin
primitiva debe ser vlida; la nulidad de la primera obligacin invalida igualmente la novacin: este
es el principio general.
Sin embargo, para resolver con precisin las consecuencias de la nulidad de la primitiva
obligacin debemos examinar las causas que determinan la nulidad.
En efecto, las obligaciones naturales sealadas en los nmeros 1 y 3 del art. 1470, pueden
ser novadas, no obstante adolecer de nulidad. Art. 1630.

Por otra parte, si la obligacin es nula relativamente, la novacin puede importar una
ratificacin tcita (art. 1695).
El art. 1633 establece una lgica consecuencia de los principios enunciados, al aludir a una
obligacin condicional. La convencin indicada en el inciso 2, no importa novacin: crea una
obligacin pero no extingue una anterior que no lleg a nacer.
b.- Creacin de una nueva obligacin.
La nueva obligacin debe ser vlida a lo menos naturalmente: artculo 1630.
Si la nueva obligacin es condicional, subordinada a una condicin suspensiva, no hay
novacin mientras no se cumpla la condicin; si la condicin falla, no habr novacin en definitiva
art. 1633.
c.- Diferencia sustancial entre ambas obligaciones.
La diferencia debe referirse a los elementos esenciales de la obligacin, acreedor, deudor,
causa y objeto debido. Tales son las formas que puede revestir la novacin: art. 1631.
Si la diferencia se refiere a elementos secundarios o accidentales de la obligacin, como el
lugar y la poca del pago, no importa novacin.
d.- Capacidad para novar
El acreedor debe ser capaz de disponer de los derechos que tena en virtud de la obligacin
original, porque la novacin implica para l una renuncia de tales derechos.
Desde el punto de vista del deudor, dado que la novacin crea una obligacin nueva es un
contrato, y el deudor, por ende, debe ser capaz de celebrarlo y contraer la obligacin que de l
emane. Sin embargo, como el contrato de novacin debe ser vlido a lo menos naturalmente,
pueden novar los relativamente incapaces que tienen suficiente juicio y discernimiento (se tratara
slo de los menores adultos, a juicio de algunos, o de aquellos y los disipadores interdictos, a juicio
de otros: artculo 1470 nmero 1). Por lo tanto, basta que el deudor sea capaz de contraer una
obligacin natural.
La novacin puede ser hecha por medio de mandatario (artculo 1629). Sin embargo, debe
tener especial facultad para ello o la libre administracin de los negocios del comitente o del
negocio a que pertenece la deuda.
e.- Animo de novar.
El hecho que una persona obligada contraiga una nueva obligacin no supone naturalmente
que su propsito sea sustituir la primera obligacin por la segunda.
Tal propsito debe ser manifestado por las partes, de una manera clara y cierta; de lo
contrario, ambas obligaciones existiran paralelamente. La manifestacin de este nimo de novar
puede ser expresa o tcita. Es expreso el nimo de novar cuando las partes formal o explcitamente
lo manifiestan; es tcito, cuando es imposible que ambas obligaciones coexistan, y por lo tanto, la
nueva obligacin envuelve la extincin de la anterior.
El animus novandi es esencial en la novacin: art. 1634.
En un caso sin embargo, el nimo de novar debe ser expreso: cuando opera por cambio de
deudor: art. 1635. El hecho de que otra persona se constituya deudor no implica necesariamente
nimo de novar, porque el tercero podr obligarse como fiador o codeudor solidario o incluso ser un
simple diputado para el pago.
3.- Formas de la novacin
a.- Formas: art. 1631 la novacin puede efectuarse de tres modos:
1 Sustituyndose la causa o el objeto de la obligacin;
2 Sustituyndose al acreedor;
3 Sustituyndose al deudor;
En el primer caso cambia la obligacin pero permanecen las mismas partes; como
generalmente el cambio se refiere al objeto de la obligacin se le denomina novacin objetiva.
En los otros dos casos, el cambio incide en el sujeto activo o pasivo de la obligacin y se
habla de novacin subjetiva.
b.- Novacin objetiva: 1631 N 1.

Puede revestir dos formas:

Novacin por cambio de causa;
Novacin por cambio de objeto.
* Novacin por cambio de objeto.
Para que haya novacin es necesario que el deudor se obligue a ejecutar una prestacin
distinta a la convenida, vale decir, que el objeto de la obligacin cambie.
La transformacin que experimente el objeto de la obligacin ha de ser sustancial, de
manera que no hay novacin si la prestacin debida se mantiene en lo esencial, alterndose slo
circunstancias secundarias o accesorias.
Por tanto, no hay novacin si las partes se limitan a constituir una garanta, suprimen una
existente, modifican la forma o lugar de pago, etc.
S habr novacin, por ejemplo, cuando el deudor se oblig primero a pagar en un plazo de
6 meses la suma de $ 10.000.000.-, y cuando han transcurrido 3 meses desde la celebracin del
contrato que origin la deuda, las partes convienen que cuando sta se haga exigible, el deudor
pagar transfirindole al acreedor un automvil de cierta marca, modelo, ao, etc. Ntese que la
estipulacin debe operar antes del pago, pues si opera al realizarse ste, aceptando en ese momento
el acreedor una cosa distinta a la que primitivamente se haba comprometido el deudor, no
estaremos ante una novacin, sino ante una dacin en pago.
El art. 1648 se refiere a la mutacin del lugar del pago, quedando en claro que no hay
novacin; los arts. 1649 y 1650 aluden a la prrroga y reduccin del plazo, casos en los cuales
tampoco hay novacin. En el mismo sentido, el art. 1646 deja en claro que el aumento o
disminucin de la cantidad, gnero o especies debidas, tampoco importa novacin.
Tratndose de la estipulacin de una clusula penal, es necesario hacer algunas precisiones:
art. 1647. Debemos distinguir:
+ Si son exigibles la obligacin primitiva y la pena, no hay novacin.
+ Si slo es exigible la pena: hay novacin desde que el acreedor reclama el pago de la
pena.
* Novacin por cambio de causa
Hay novacin en este caso, cuando permaneciendo invariable el objeto debido, cambia la
causa de la obligacin.
Por ejemplo, quien debe pagar una suma como precio de una compraventa, acuerda con su
acreedor que puede retener dicha cantidad en calidad de mutuario. Para estos efectos, en la misma
compraventa, el comprador suscribe un pagar en favor del vendedor, con expreso nimo de novar,
obligndose a pagarle al segundo cierta suma en determinado plazo. En tal caso, la obligacin de
pagar el precio de la compraventa se ha extinguido por novacin, naciendo una nueva obligacin,
cuya causa no es dicho contrato de compraventa, sino un mutuo, documentado en el citado pagar.
No hay novacin objetiva por cambio de objeto, porque se debe lo mismo una suma de dinero-,
pero s hay novacin objetiva por cambio de causa, pues la causa jurdica en virtud de la cual el
deudor est obligado al pago, no es un contrato de compraventa, sino uno de mutuo. En el caso
planteado, la novacin ser muy til, pues con ella, desaparece la condicin resolutoria pendiente,
de manera que los terceros que adquieran la cosa, no se vern expuestos a perder su dominio, por
aplicacin de los artculos 1490 y 1491, ya estudiados en las obligaciones sujetas a condicin
resolutoria.
c.- Novacin subjetiva
Puede revestir dos formas:
Novacin por cambio de acreedor;
Novacin por cambio de deudor.
* Novacin por cambio de acreedor: 1631 nmero 2.
Ocurre cuando el deudor contrae una nueva obligacin para con un tercero, declarndole
libre el acreedor de la primitiva obligacin.
El objeto debido es el mismo y uno mismo el deudor, cambia slo la persona del acreedor.

Deben concurrir los siguientes requisitos:

a.- Que el deudor consienta en obligarse para con el nuevo acreedor. En algunos casos, el
deudor puede quedar obligado para con un tercero, sin su consentimiento, por una cesin del crdito
o a consecuencia de una subrogacin.
Pero en estos casos, la obligacin no vara y por ende no hay novacin: art. 1632, inciso 2.
b.- Que el acreedor primitivo consienta en dar por libre al deudor. El acreedor podr verse
privado de su crdito sin su consentimiento, como ocurre en el pago con subrogacin legal, pero
jams en la novacin por cambio de acreedor.
c.- Que consienta el nuevo acreedor: ello, porque nadie puede ser obligado a adquirir
derechos, sin que medie su consentimiento.
* Novacin por cambio del deudor: 1631 nmero 3.
Tiene lugar cuando se sustituye un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia, queda
libre. El deudor se libera de la obligacin, que otro contrae.
Deben concurrir los siguientes requisitos:
a.- que el acreedor consienta en liberar al primitivo deudor: artculo 1635. Si el acreedor no
libera al deudor primitivo segn las circunstancias, el nuevo deudor ser un fiador, un codeudor
solidario o un simple diputado para el pago.
b.- Que consienta el nuevo deudor.
Si no consiente, no hay novacin y eventualmente podra haber cesin de acciones, en el
caso que el deudor primitivo sea acreedor del nuevo deudor: artculo 1636.
La novacin por cambio de deudor no requiere el consentimiento del primitivo deudor:
artculo 1631 nmero 3, inciso 2. Esta regla es consecuencia del principio consignado en el art.
1572, que permite pagar a cualquier persona, sin consentimiento e incluso contra la voluntad del
deudor. En todo caso, nada impide que la novacin se verifique con el consentimiento del deudor
primitivo. Se denomina entonces delegacin. Si por el contrario no interviene el consentimiento del
primitivo deudor, la operacin se denomina expromisin.
La delegacin puede ser perfecta o imperfecta. La delegacin perfecta tiene lugar cuando el
acreedor consiente en dar por libre al primitivo deudor y produce novacin. La delegacin
imperfecta tiene lugar cuando el acreedor no consiente en liberar al primer deudor (aqu no hay
novacin). En la expromisin, cuando el acreedor libera al primitivo deudor, pero ste nada dijo, se
produce novacin; en caso contrario, si el acreedor no liber al primitivo deudor ni ste expres su
voluntad, no hay novacin y recibe tal figura el nombre de adpromisin.
En sntesis:
Producen novacin:
la delegacin perfecta (que supone voluntad del acreedor, del nuevo deudor y del deudor
primitivo);
la expromisin (que supone voluntad del acreedor y del nuevo deudor, aunque no la del
deudor primitivo);
No producen novacin:
la delegacin imperfecta (hay voluntad del deudor primitivo y del nuevo deudor, pero no
voluntad del acreedor);
la adpromisin (falta tanto la voluntad del acreedor como del deudor primitivo; slo se
manifiesta la voluntad del nuevo deudor).
En estos dos casos, el tercero ser considerado como fiador, codeudor solidario o diputado
para el pago.
4.- Efectos de la novacin
La novacin produce un doble efecto fundamental: extingue la obligacin primitiva y crea
una nueva obligacin distinta de la anterior.
De tales efectos fundamentales se derivan las siguientes consecuencias:
a.- Extinguida la obligacin se extinguen tambin los intereses, artculo 1640.
b.- Se extinguen los privilegios inherentes a la antigua obligacin, artculo 1641.

c.- Se extinguen las prendas e hipotecas que caucionaban la obligacin antigua, artculo
1642, inciso 1.
d.- Se extingue la responsabilidad de los fiadores y codeudores solidarios: artculo 1645. En
el mismo sentido, artculos 1519 y 2381 nmero 3.
* Nada impide sin embargo que las estipulaciones de las partes, con una excepcin,
modifiquen los efectos sealados. Por ende, pueden convenir que continen debindose intereses,
que las prendas e hipotecas subsistan para caucionar la segunda obligacin; que la obligacin nueva
cuente con la garanta de los fiadores y codeudores solidarios que caucionaban la obligacin
extinguida. En todo caso, debern consentir tambin los garantes que han constituido cauciones
reales o personales.
Sin embargo, los privilegios de la primera obligacin se extinguen irremediablemente. El
art. 1641 no autoriza la reserva. Ello, porque los privilegios son inherentes a los crditos y tienen su
origen en la ley, y con excepcin de la prenda, no pueden tener como fuente una convencin.
La delegacin:
a.- Concepto: es la sustitucin de un deudor a otro, con el consentimiento del primer
deudor. Artculo 1631, nmero 3.
Lo que caracteriza esencialmente a la delegacin es el hecho de que el nuevo deudor
sustituya al antiguo con el consentimiento del primer deudor, quien toma la iniciativa en la
operacin, quien ha propuesto al acreedor que el otro deudor pase a ocupar su lugar. En cierto
modo, hay una especie de mandato.
Cabe consignar que la delegacin es uno de aquellos actos abstractos o carentes de causa,
en lo que se refiere al vnculo que ahora existir entre el delegado y el acreedor. No existe una causa
entre ambos, sino que en las relaciones que el acreedor tena con el delegante.
b.- Personas que intervienen en la delegacin: tres personas:
+ El delegante, o sea el primer deudor, el que toma la iniciativa del acto; es el primitivo
deudor que propone al acreedor que acepte en su lugar un nuevo deudor.
+ El delegado, o sea, el nuevo deudor, que juega un papel pasivo y que acepta la orden o
accede a la peticin que le impone o formula, respectivamente, el primer deudor.
+ El delegatario, es decir, el acreedor respecto del cual va a operar la sustitucin de un
deudor por otro.
c.- Delegacin perfecta: requiere el consentimiento de todas las personas que intervienen:
+ Del delegante o primer deudor. Si no hay consentimiento, habr expromisin, en cuyo
caso, habr novacin de todas formas.
+ Del delegado o nuevo deudor. De no haber consentimiento del delegado, habr cesin de
acciones pero no novacin: artculo 1636.
+ Del delegatario o acreedor: artculo 1635.
La delegacin perfecta produce novacin.
d.- Delegacin imperfecta: falta en ella el consentimiento del acreedor, concurriendo slo el
consentimiento del primitivo y del nuevo deudor: artculo 1635.
No hay novacin en este caso, y el acreedor podr dirigirse indistintamente en contra del
delegante y en contra del delegado.
e.- Caso en que el delegado (o sea, el nuevo deudor) crea ser deudor del delegante (o sea,
el primitivo deudor), sin serlo: artculo 1638. El delegado debe cumplir la obligacin para con el
delegatario, pero tiene derecho a que el delegante le reintegre lo pagado.
f.- Caso en que el delegante crea ser deudor y no lo era: artculo 1639. Caso de pago de lo
no debido.
+ El delegado no est obligado a cumplir el encargo
+ Si el delegado pag, extingue su obligacin para con el delegante.
+ El delegante puede repetir contra el delegatario como si l mismo hubiera efectuado el
pago indebido.

C O N T R A T O S.
1.- Teora General del Contrato.
Lo ms probable es que cuando nos hayamos abocado al estudio de esta materia nos
hayamos enfocado en los contratos nominados, lo que es precisamente lo contrario de la teora
general de los contratos porque en ese caso es el legislador el que crea los contratos, les pone
nombre y los reglamenta disminuyendo en este caso drsticamente la autonoma de la voluntad; esta
se encuentra presente en la celebracin de los contratos y en la alteracin de sus efectos por medio
de las modalidades, yo no puedo por medio de la autonoma de la voluntad alterar los elementos
esenciales de un contrato porque deja de ser derechamente ese contrato nominado.
La gracia de la teora general est precisamente en que establece los principios generales de
la contratacin, en determinar qu es un contrato, los efectos de los mismos, la clasificacin de los
contratos, los principios generales en esta materia. Aqu hay algo que es importante destacar a juicio
del profesor s hay un lenguaje comn desde el punto de vista jurdico en las diversas corrientes
doctrinarias (latina, germnica, anglosajona, continental), es en materia de contratos, s usted habla
con algn Abogado extranjero probablemente el rea en que ms se puedan entender ser en
contratos, los conceptos son prcticamente los mismos, esto salvo creaciones dogmticas distintas
como son contratos nuevos.
1.1.- Conceptos.
Tenemos que recordar lo que es un contrato, es un acuerdo de voluntades que crea
derechos y obligaciones, esa definicin se la entiende cualquiera. Los conceptos pueden ser los
mismos, pero las instituciones tambin se van adecuando con los tiempos, podemos entender el
concepto de contrato de matrimonio como la unin entre un hombre y una mujer, pero en muchos
pases esa institucin se ha ido adaptando a los nuevos tiempos, y as debe ser de lo contrario
estaramos haciendo arqueologa jurdica.
El Cdigo Civil en su artculo 1438 define contrato como: Contrato o convencin es un
acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte
puede ser una o muchas personas. Respecto de eso no hay mucho que decir, no nos vamos a
detener en esas crticas un poco manoseadas que se le hacen al concepto, las tpicas:
Confunde contrato con convencin. Pero la verdadera intencin de una norma del siglo
XIX, con mucho analfabetismo en el pas de aquel entonces, era que a todos les quedara
claro que un contrato siempre es una figura bilateral, porque si hay un sinnimo es entre
convencin y acto jurdico bilateral. Un contrato es siempre un acto jurdico bilateral, entre
dos.
Confunde el objeto de la obligacin con el objeto del contrato. El objeto de la obligacin
es dar, hacer o no hacer y el objeto del contrato es crear derechos y obligaciones. Es una
crtica importante pero no olvidemos que muchas veces el nico objeto de la obligacin es
el objeto del contrato, cuando hablamos de la funcin del objeto del contrato miramos el
objeto de la obligacin: dar, hacer o no hacer.
1.2.- Principios Generales en materia de contratacin.
1.2.1.- LA BUENA FE: en cuanto a la ejecucin de buena fe ya nos referimos a ella. Hay que
reforzar la idea o principio ahora enfocado al tema contractual. El artculo 1546 es bastante
preciso: Art. 1546. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no
slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la
naturaleza de la obligacin, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella. Debiera ser de

los principios en materia contractual ms respetados, pero como veremos ms adelante muchas
veces se razona sobre la base de s no est escrito no obliga, cuando este artculo dice
precisamente lo contrario. Cada vez que vemos algn Abogado apelando a la buena fe es
porque algo no se escritur en el contrato, no debera ser as. Hoy por hoy los contratos son
verdaderos tomos, si no est escrito no obliga, desgraciadamente.
1.2.2.- LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD (CONSENSUALISMO): La voluntad de
los particulares en mayor o menor medida va sirviendo para crear contratos, derechos y
obligaciones, esa es la gracia del derecho privado. La vulgarizacin del derecho privado en
Chile ha ido casi identificando el derecho privado con la norma, est bien Chile es un pas que
da mucha importancia al derecho positivo, pero el hecho que no lo diga la norma no significa
que no se puede, lo que pareciera imperar habitualmente, s usted lleva cualquier documento a
una Notara, a un Banco o a una empresa lo intentan ajustar a una norma porque si no, no se
puede, al contrario s la norma nada dice es una oportunidad. No estoy tan casado como en el
derecho pblico, esa es la ventaja del derecho privado. Esta autonoma de la voluntad tiene una
expresin clara en la contratacin: el consensualismo en los contratos. Toda declaracin de
voluntad tiene una fuerza suficiente para crear una relacin jurdica, un vnculo equivalente a la
ley (1545), desde el punto de vista de la fuerza obligatoria, es cierto que con un alcance relativo
solo para las partes que contratan. Esta norma podra extirparse del Cdigo Civil (1545) y no
variara el que un contrato crea un vnculo entre las partes, que se puede exigir forzadamente su
cumplimiento. Es cierto que no da para tanto como para que los privados ejerzan por s solos la
fuerza deben recurrir a los tribunales de justicia. Lamentablemente el consensualismo por
diversas consideraciones es un principio que est muy deteriorado y tiene dos grandes
limitaciones en el propio Cdigo Civil.
Principio de prueba por escrito, las solemnidades.
Los contratos nominados.
Son todos lmites al consensualismo, porque ah ya la sola voluntad no me es suficiente, sin
duda que en la solemnidad ah desaparece el consensualismo porque es el legislador el que me dice
cuidado, su sola voluntad sirve para esto, esto y esto, pero para esto no. Para esto yo le exijo que su
voluntad se manifieste por el cumplimiento de determinada solemnidad (Conjunto de requisitos
legales para la validez de ciertos instrumentos que la ley denomina solemnes). Por diversas
consideraciones, la naturaleza del acto jurdico, el valor de los bienes involucrados en el acto, en
fin.
El principio de prueba por escrito no es menor en Chile porque es muy bajo el monto
exigido para que entre a operar. Art. 1708. No se admitir prueba de testigos respecto de una
obligacin que haya debido consignarse por escrito.
Art. 1709. Debern constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o
promesa de una cosa que valga ms de dos unidades tributarias.
No ser admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que
se exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o
despus de su otorgamiento, aun cuando en algunas de estas adiciones o modificaciones se
trate de una cosa cuyo valor no alcance a la referida suma.
No se incluirn en esta suma los frutos, intereses u otros accesorios de la especie o
cantidad debida.
Tu contrato vale mucho, pero s no lo escrituraste vale poco, el incumplimiento de las
formalidades te priva de la posibilidad de probar por otros medios. No dice que el contrato NO es
vlido porque no puede destruir el consensualismo, pero cuidado coloca un lmite tan bajo que ah
nace entre la gente la idea de que s no est escrito no existe, cuando en derecho privado es todo
lo contrario, por eso lo relacionbamos con el 1470 N 4, obligaciones naturales (Las que no han
sido reconocidas en juicio por falta de prueba)
Sin duda que los contratos nominados tambin son una limitacin al consensualismo porque

adems de no poder alterar los elementos esenciales, el legislador suple la voluntad de las partes,
recordar lo que ocurre con los elementos de la naturaleza, lo que hace el legislador es celebraste
este contrato? Si- estos elementos van ah- sin manifestar mi voluntad y la obligacin de
saneamiento va en el contrato de compraventa, mi margen de voluntad es para alterar los
elementos de la naturaleza o para agregar las modalidades.
Cules son los artculos que justifican la autonoma de la voluntad?, 12, 1437, 1545, entre
otros.
Crtica. Hoy por hoy el principio de prueba por escrito genera ms problemas que soluciones, se
entiende la norma en el siglo XIX, hoy sera bueno ms que suprimirlo aumentar el lmite de la
cuanta, dos UTM es muy poco.
1.2.3.- RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL CIVIL: Lo pactado obliga (pacta sunt
servanda). Lo vimos en obligaciones, lo vimos desde el punto de vista de la reparacin del dao,
vimos los requisitos de la indemnizacin.
El enriquecimiento sin causa no debiera estar entre estos principios porque la ausencia de
causa implica la inexistencia de vnculo, sera ms propio hablar de proscripcin de la causa ilcita,
al derecho de los contratos le repugna el enriquecimiento ilcito.
1.3 Los efectos de los contratos.
Los contratos en Chile por definicin son fuentes de derechos personales, eso es muy
importante para cualquier razonamiento. La enajenacin de un inmueble sobre el que pesaba una
prohibicin de enajenar inscrita en el competente Conservador de Bienes Races es una infraccin a
una obligacin de no hacer y se puede demandar incumplimiento de contrato.
En el entendido que son derechos personales los que se generan, su marco de aplicacin es
restringido, analgicamente remitmonos al artculo 3 inciso segundo del Cdigo Civil. Es decir
tienen un alcance relativo, el efecto relativo de los contratos, sus efectos se radican en los
patrimonios de los contratantes, ya sea por s o por medio de otros que hayan actuado.
En los manuales ms antiguos se habla de contratos que pueden afectar a terceros, es decir a
aquellos que no han participado en la celebracin del mismo ni personalmente ni representados, hay
situaciones en las cuales hipotticamente o realmente hay derechos personales que nacen en virtud
de un contrato y que pueden afectar a terceros. Afectarlos tanto favorable como desfavorablemente,
ya sea desde el punto de vista del derecho o de la obligacin.
Estudimoslos como excepciones al efecto relativo de los contratos:
Promesa de hecho ajeno
Estipulacin a favor de otro.
Los sucesores de las partes.
Los acreedores de las partes.
Esas son situaciones en las que hay excepciones al efecto relativo de los contratos. Hay algunas
teoras nuevas en esta materia denominadas teoras expansivas, cada vez que se celebra un
contrato se termina afectando a terceros porque al fin y al cabo la contratacin no es ms que la
base de los negocios, las transacciones, ninguna transaccin se puede celebrar si no es sobre la base
de un contrato, as un contrato impacta positiva o negativamente el patrimonio de los dems. Por
ejemplo cuando hay un contrato de inversin por cinco mil millones de dlares en una comunidad
chica sin duda que hay un impacto en esa comunidad, pero eso es distinto a afirmar que los
derechos y obligaciones que emanan de ese contrato se aplican a los dems, si aqu cuando
hablamos de excepciones significa que este derecho personal que nace de un contrato se radica en el
patrimonio de un tercero activa o pasivamente, eso es una verdadera excepcin.
S hablamos de la sucesin, quin contrata lo hace para s y para sus herederos, sin duda cada
vez que contrata impacta en su patrimonio que ser un derecho real cuando perezca, pero de ah a
que contrate para mis herederos no es ms que la constatacin de las normas sobre sucesin, no
habiendo una verdadera excepcin al principio. Cuidado con eso porque en nuestro pas la gente
tiende a creer que existe derecho a la herencia de personas vivas.

El patrimonio es la principal garanta que constituye el derecho de prenda general, as los

acreedores podran verse afectados quiz por un contrato de sus deudores, sin duda cada vez que la
persona contrata afecta positiva o negativamente a su acreedor, es en el deterioro del patrimonio del
deudor donde los acreedores tienen algunos derechos como consecuencia de la celebracin de
contratos en fraude del acreedor, como por ejemplo queda en insolvencia, o celebra contratos
simulados, pero tampoco son derechos personales que provengan de la celebracin de contratos de
terceros, son acciones propias del legislador para auxiliar a los acreedores, de modo que tampoco
hay una verdadera excepcin al principio de efecto relativo de los contratos.
En la estipulacin a favor de otro y la promesa de hecho ajeno nos lleva a lo dispuesto en dos
artculos consecutivos del Cdigo Civil, 1449 y 1450.
Art. 1449. Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho
para representarla; pero slo esta tercera persona podr demandar lo estipulado; y mientras no
intervenga su aceptacin expresa o tcita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las
partes que concurrieron a l.
Constituyen aceptacin tcita los actos que slo hubieran podido ejecutarse en virtud del
contrato.
Art. 1450. Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una tercera persona, de
quien no es legtimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera
persona no contraer obligacin alguna, sino en virtud de su ratificacin; y si ella no ratifica, el
otro contratante tendr accin de perjuicios contra el que hizo la promesa.
Lo reglamentado en el 1449 NO ES UN CONTRATO, es solo una forma de actuar en la
vida jurdica, es una estructura que soporta muchas situaciones. Hay muchos contratos que utilizan
esta estructura como base, por ejemplo el contrato de seguros. S uno lee el artculo podra concluir
que si es una excepcin al principio en comento siempre que no medie declaracin de voluntad. Dos
personas acuerdan algo y en virtud del acuerdo de voluntades una persona se obliga a favorecer a un
tercero, A y B acuerdan que A pague el examen de grado de C lo paradojal es que B no puede exigir
el cumplimiento sino el beneficiario C en la discusin hay dos posibles argumentos prcticos, si
estamos porque es una excepcin al principio diremos que a C le nace el derecho en cuanto se
perfecciona el contrato entre A y B, en caso contrario el argumento es que a C le nace el derecho
una vez que acepta que A le pague el examen de grado, es discutible. El sustrato aqu es Cul es el
rol de la aceptacin aqu? para que nazca el derecho o para que ese derecho que ya naci se
transforme en propio, la teora de la creacin directa del derecho intenta explicar esta situacin.
Cuidado con la revocabilidad como argumento porque si revoco algo es porque ya oper, ya
existi el derecho. Este no es un contrato es una estructura que sirve hasta para el vulgar compro
para, a veces algunos lo confunden con la donacin, no, es compro para es otra cosa en ningn
caso es donacin.
En cuanto a la promesa de hecho ajeno la respuesta es ms fcil porque la redaccin es ms
clara. X1 le dice a X2 que quiere comer un pie de limn, X2 le dice que Y le har un pie de limn
quien se niega originando las consecuencias establecidas en el 1450 del Cdigo Civil, nadie puede
contraer obligaciones contra su voluntad, se ha ido extendiendo desgraciadamente a nadie puede
adquirir derechos contra su voluntad pero eso no es cierto.
El Matrimonio se seal en ejemplo posterior acerca de si sera una excepcin al efecto
relativo de los contratos, no hay una respuesta definitiva, pero se argumenta que se trata de un
contrato con efectos erga omnes. Aqu claramente la autonoma de la voluntad desaparece. Sus
efectos trascienden la vida de los contratantes, por la filiacin que antes se le llamaba filiacin
legtima hoy filiacin matrimonial
1.4 Clasificacin de los contratos.
1.4.1 las mismas que estn en el Cdigo Civil.
1.4.1.1 Unilaterales y Bilaterales. Se definen en el Art. 1439. El contrato es unilateral cuando una
de las partes se obliga para con otra que no contrae obligacin alguna; y bilateral, cuando las partes
contratantes se obligan recprocamente. Los contratos unilaterales que siempre son actos jurdicos

bilaterales. Para hablar de actos jurdicos bilaterales los definimos as cuando requieren el
consentimiento de dos o ms voluntades (consentimiento), como los contratos precisamente. Debe
tratarse de centros de inters distintos para que haya contrato
1.4.1.2 Consensuales, reales y solemnes. Art. 1443. El contrato es real cuando, para que sea
perfecto, es necesaria la tradicin de la cosa a que se refiere; es solemne cuando est sujeto a la
observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningn efecto
civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento. Es recomendable
aprenderse un ejemplo de cada uno, el ms fcil la compraventa para los consensuales y solemnes,
la hipoteca y el matrimonio son solemnes. Contratos reales habla de tradicin en realidad es
entrega mutuo, comodato, prenda son ejemplos.
1.4.1.3 A ttulo gratuito y a ttulo oneroso. Art. 1440. El contrato es gratuito o de beneficencia
cuando slo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y
oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravndose cada uno a beneficio
del otro. Esta clasificacin guarda relacin con la utilidad que puede ser para una o ambas partes.
Cuando hablamos de contrato gratuito pensamos en la donacin, o bien en el mutuo simple. A ttulo
oneroso hablamos muy similarmente a los contratos bilaterales, hay obligaciones para ambos pero
tambin hay utilidades para ambos. En la subclasificacin est la complejidad.
1.4.1.4 Conmutativos y aleatorios. Son una subclasificacin de la anterior. Art. 1441. El contrato
oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira
como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una
contingencia incierta de ganancia o prdida, se llama aleatorio. Ambos son onerosos conmutativo
y aleatorio, el aleatorio puede ser muy beneficioso o muy perjudicial. La compra de algo que no
existe pero se espera que exista es condicional, si la cosa no llega a existir no hay causa. En el
contrato aleatorio una de las partes sabe lo que da y no sabe lo que va a recibir. No hay contrato
aleatorio para ambas partes. Las competencias deportivas son contratos aleatorios? Nuestro Cdigo
sanciona el azar, si yo pienso en la compraventa de un Kino es bilateral, oneroso. La compra del
cartn me permite participar en un concurso, pero es la compra de un cartn y eso es conmutativo.
En las competencias deportivas el azar puede intervenir; como no hacerlo, pensando en que se
inscribe Usain Bolt, pero yo compro un derecho a participar, no es que yo espero recibir otra cosa.
Art. 2258. Los principales contratos aleatorios son: 1. El contrato de seguros; 2. El prstamo a la
gruesa ventura; 3. El juego; 4. La apuesta; 5. La constitucin de renta vitalicia; 6. La constitucin
del censo vitalicio. -Los dos primeros pertenecen al Cdigo de Comercio.
1.4.1.5 Principales y accesorios. Art. 1442. El contrato es principal cuando subsiste por s mismo
sin necesidad de otra convencin, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de
una obligacin principal, de manera que no pueda subsistir sin ella. Siempre hay que recordar que
el contrato principal es aquel que produce sus efectos con independencia de cualquier otro acto
jurdico, o sea no estamos hablando ni de un contrato dependiente ni de un contrato accesorio, eso
nos lleva a determinar que es un contrato accesorio, primero, defnalo por su objeto no por las
consecuencias, este es asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, consecuencialmente lo
accesorio sigue la suerte de lo principal porque el Cdigo dice no puede subsistir sin l. Subsistir
para estos efectos significa existir ms all de su extincin. Nada obsta a que exista antes, cualquier
garanta, como la hipoteca. Hay muchos contratos que parecen accesorios pero no lo son, sobre todo
en materia de inversiones para ejecutar un proyecto. Un instrumento puede contener mil actos
jurdicos y son mil contratos distintos. Mutuo, hipoteca, compraventa el ejemplo tpico en una
escritura de compraventa, son tres contratos distintos, mutuo y compraventa son principales, la
hipoteca es el nico accesorio, cada vez que yo me comprometo a responder con mi patrimonio
respecto de obligaciones ajenas estoy creando un contrato accesorio.
1.4.2 Clasificaciones de la doctrina
1.4.2.1 Contratos nominados y contratos innominados. Es muy importante sin duda alguna, siempre
se estudiaron contratos nominados. La gracia de los nominados es que ya estn pre establecidos en
la ley y no requieren mayor imaginacin. La mxima expresin de la autonoma de la voluntad son

los contratos innominados, es aquel que se parece a los contratos estudiados pero no lo es porque le
falta un requisito o elemento de ese contrato. Hay que tener cuidado con el funcionario del mesn
que puede querer nominar su creacin intelectual.
1.4.2.2 Contratos de Adhesin y de libre discusin. El primero est definido el artculo 1 N 6 de la
ley 19.496 que establece normas sobre proteccin de los derechos de los consumidores Contrato
de adhesin: aquel cuyas clusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el
consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido. Los de libre discusin son aquellos que
en virtud del principio de la autonoma de la voluntad las partes establecen libremente sus clusulas,
Los contratos de libre discusin son aquellos en que las partes discuten libremente las condiciones
del contrato y las diversas clusulas que contendr. Este contrato es el tipo normal de contratos en el
Derecho, ya que es el resultante de una discusin entre las partes de un regateo en que una propone
una cosa y otra propone otra. La hiptesis de un contrato de libre discusin es que haya igualdad
entre los contratantes, econmica y social o educativa.
1.4.2.3 Contratos de Tracto sucesivo y de ejecucin instantnea. Contratos de ejecucin instantnea
o de una sola ejecucin: aquellos en los cuales las obligaciones se cumplen apenas se celebra el
contrato que las gener. El contrato nace y se extingue simultneamente. Ej. Compraventa de
mueble al contado. Contratos de tracto sucesivo o de ejecucin sucesiva: aquellos en que el
cumplimiento se va escalonando en el tiempo, durante un lapso prolongado. La relacin contractual
tiene permanencia. Ej. Arrendamiento, contrato de trabajo. Para que exista un contrato de tracto
sucesivo la prestacin debe ser divisible.
Importancia de la clasificacin:
1)
La nulidad y resolucin de los contratos de ejecucin instantnea y diferida se producen con
efecto retroactivo. En los contratos de tracto sucesivo, por lo general no es posible borrar los efectos
ya producidos, por lo tanto se entiende que la nulidad y resolucin o terminacin slo operan para el
futuro.
2)
En el mbito de los riesgos, el CC pone el riesgo a cargo del acreedor (si se extingue la
obligacin de una parte por caso fortuito, subsiste la obligacin correlativa). En el contrato de tracto
sucesivo, la extincin de una obligacin produce la extincin de la obligacin de la contraparte.
3)
La teora de la imprevisin se concibe a propsito de los contratos de tracto sucesivo. Los
remedios contemplados son inoperantes respecto de los contratos de ejecucin instantnea; y queda
la duda en los de ejecucin diferida.
4)
En cuanto a la resciliacin, excepcionalmente puede tener lugar por voluntad unilateral, en
los contratos de tracto sucesivo: terminacin por desahucio.
5)
La caducidad convencional del plazo (clusula de aceleracin) es particularidad de los
contratos de tracto sucesivo.
En derecho privado no existe el multi contrato, el contrato colectivo apunta ms bien al
derecho laboral, es ajeno a la idea del derecho privado.
2.- De los contratos en especial.
Estamos hablando solamente de los contratos que estn en el Cdigo Civil, vamos a repasar
los
cuatro
que
son
los
fundamentales:
-Promesa
-Compraventa.
-Mandato.
-Hipoteca.
Arrendamiento no ser controlado en el examen de grado. Los contratos reales el comodato, el
depsito y la prenda pueden ser evaluados secundariamente, pero no sern tema principal de una
interrogacin.
2.1 Promesa.

"Art. 1554. La promesa de celebrar un contrato no produce obligacin alguna; salvo que
concurran
las
circunstancias
siguientes:
1.a
Que
la
promesa
conste
por
escrito;
2.a Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces;
3.a Que la promesa contenga un plazo o condicin que fije la poca de la celebracin del contrato;
4.a Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que slo falten para que sea
perfecto, la tradicin de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban.
Concurriendo estas circunstancias habr lugar a lo prevenido en el artculo precedente."
Normalmente hay algunos Profesores que discuten s la promesa es o no un contrato. Algunos
discuten su naturaleza y dicen que no hay un acuerdo de voluntades. Es una discusin algo
alambicada, pero s uno lee la norma se da cuenta que hay contrato, hay acuerdo de voluntades y
hay derechos y obligaciones. S es un contrato especfico o particular se puede discutir. Lo segundo
es un contrato que tiene valor excepcionalmente, no es un contrato que tenga valor por regla
general. El contrato de promesa en Francia es vlido por regla general, en este punto se sigui a la
legislacin espaola, eso porque en Francia se sigue el efecto real de los contratos.
Es
un
contrato
muy
particular:
1.- Es excepcional porque tiene desde el punto de vista de la prestacin un objeto nico. Del
contrato de promesa emanan obligaciones de hacer para ambas partes y obligaciones de hacer de
tipo jurdico pues ambas partes se obligan a celebrar un acto jurdico.
2.- Los cuatro numerales del 1554 son todos esenciales, s falta uno no hay promesa.
a) Que conste por escrito. Por este requisito se dice que el contrato de promesa sera solemne, la
escrituracin ms que una solemnidad sera un elemento esencial si no hay escrituracin no hay
contrato. La legislacin dice que conste por escrito, pero no dice que tipo de escrituracin exige
puede ser por instrumento pblico hasta la ms humilde servilleta, no es lo ideal pero cumple con el
requisito. S el contrato prometido es solemne la promesa debe ser igualmente solemne? la
respuesta es NO, en el anlisis que nosotros hacemos, pero siempre va a ser ms til que conste por
escritura
pblica.
La utilidad de celebrar el contrato de promesa es que hay algo que le impide celebrar de
inmediato el contrato prometido y se vincula por una promesa. El requisito numero 4 nos da el
argumento para sealar que no puedo extender la solemnidad de acto prometido a la promesa
porque una de las razones por las que yo celebro una promesa es porque no est el Ministro de Fe
en ese momento. O cuando uno celebra un contrato real y la cosa no est en ese momento para eso
celebra
un
contrato
de
promesa.
En el mandato ocurre algo totalmente distinto. El mandato por regla general es consensual pero
cuando el mandatario est encargado de celebrar un contrato solemne a nombre del mandante la
jurisprudencia ha dicho que el mandato debe ser solemne, pero ah la razn es distinta es porque s
el mandatario va a celebrar un contrato solemne a nombre del mandante y la solemnidad es la forma
como se expresa la voluntad, la voluntad que lleva el mandatario es la de su mandante entonces con
mayor razn el mandato debe ser solemne porque ah se materializa la voluntad del mandante, en la
Notaria le pedirn el mandato, bueno llame a mi mandante, eso es incongruente. Ac en la promesa
es al revs, da lo mismo s el contrato prometido es solemne o no.
b) Que el contrato prometido no sea de aquellos que la ley declara ineficaces. Cuando el Cdigo
habla de eficacia o ineficacia lo hace como sinnimo de validez, no lo hace como en la Teora Pura
del Derecho de Kelsen que lo hace distinguiendo de desuso u otras. El contrato que estoy
pretendiendo celebrar debe ser vlido, y como es un requisito del contrato de promesa, debe ser
vlido al momento de celebrar la promesa. Es complejo en aquellos casos de normas imperativas,
recurdese lo establecido en el artculo 1464 del Cdigo Civil, nmeros 3 y 4, porque al no ser una
norma prohibitiva en algn momento debe ser lcita esa contratacin, ejemplo comprar una casa
embargada, no se puede, hagamos una promesa de compraventa, ah empezamos a navegar en aguas
profundas, cuando se promete un contrato que siempre est prohibido esa promesa es nula, te

prometo vender la carretera por ejemplo. Ahora s lo prometido es un mutuo debo reproducir el
mutuo
dentro
de
la
promesa.
c) Que la promesa contenga un plazo o condicin que fije la poca de la celebracin del
contrato. Este es un requisito importante porque sirve para determinar cuando la obligacin que
nace del contrato de promesa se har exigible. Entonces el contrato de promesa es un contrato
sujeto a modalidad? no, es un contrato especial que tiene una modalidad inserta para determinar
cundo esa obligacin de hacer la puedo exigir al otro, por eso el Cdigo habla de poca, es
perfectamente posible que nunca llegue a hacerse exigible la celebracin del contrato de promesa,
basta que falle la condicin. Lo usual es que ac se mezclen plazo y condiciones, luego s eso ocurre
se trata de una condicin; el contrato se celebrar en cien das ms siempre y cuando se dupliquen
las ventas. Hay que tener cuidado con la jurisprudencia ms que con la doctrina porque ha intentado
calificar que tipo de modalidades son estas desde el punto de vista de su exigibilidad, plazo
suspensivo o extintivo o condicin suspensiva o resolutoria segn el caso y a veces la Corte
Suprema ha dicho que la condicin sera una condicin resolutoria lo que suena extrao porque s lo
fuera significa que el derecho que est pendiente no llega a consolidarse se extingue y en ese caso lo
nico que est pendiente es la obligacin de hacer y en ese sentido debiramos entender que el
plazo debiera ser suspensivo igualmente la condicin, una vez vencido el plazo o cumplida la
condicin suspensiva nace la obligacin de hacer, se hace exigible. Por qu la Corte Suprema dijo
resolutorio? En algn momento tambin ha dicho lo contrario.
d) Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que slo falten para que sea
perfecto, la tradicin de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban. Exige mbitos de
aplicacin del contrato de promesa, siempre ser vlido prometer celebrar promesas cuando el
contrato prometido es solemne o es real (siempre que est especificado, copiado en la promesa) y
que es discutible la validez de la promesa cuando el contrato prometido es consensual. Es usual que
al contrato de promesa se le agreguen algunas clusulas penales, ah ser un problema cuando no se
cumpla la promesa de un contrato consensual no se cumpla, esa promesa es nula y se tratar de estar
ejerciendo una multa de un contrato nulo, eso dir la contraparte. Qu pasa entonces cuando se
promete celebrar un contrato que es consensual? La norma del numeral cuatro no lo dice, hay dos
formas de razonar sencillas, s es derecho privado y no est prohibido entonces debe ser una
conducta permitida, ahora, por otra parte este es un contrato vlido excepcionalmente y por lo tanto
de interpretacin restringida. Tambin tenemos que entender que se trata de una institucin antigua
donde no existen algunas figuras como los vehculos y los negocios que recaen sobre ellos,
compraventa de vehculos es consensual, su registro es solamente por va de publicidad y para
registrar gravmenes, cuando no se est generando un fraude a la ley la promesa de contrato
consensual debe ser vlida.
2.2 La compraventa
2.2.1 Concepto.Se encuentra regulada en el Cdigo Civil, libro IV, ttulo veintitrs, artculos 1793-1896
ambos inclusive.
Se define en el artculo 1793 en los siguientes trminos: la compraventa es un contrato en
que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aqulla se dice vender
y sta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se llama precio.
Sin duda que la compraventa es un contrato importante, se celebra cotidianamente.
Parte de la importancia de este contrato radica en que los principios establecidos aqu son
aplicables a todas las compraventas especiales reguladas en otros cuerpos legales verbigracia: la
compraventa mercantil, compraventas que se celebran al amparo de la ley del consumidor,
compraventa internacional de mercadera, en todo lo no sealado por esas normas rige
supletoriamente nuestro Cdigo Civil.
Lo que contiene el cdigo Civil son los principios generales en materia de compraventa.
Adems, es posible que haya normas contradictorias con las del Cdigo dentro de una compraventa

civil, salvo que contravenga principios de orden pblico contenidos en el mismo cuerpo legal como
por ejemplo: en todos aquellos casos en los cuales el Cdigo Civil seale la nulidad por
determinados vicios en ese caso por mucha autonoma de la voluntad ese contrato ser nulo. S no
se da ese inconveniente no hay ningn problema.
La obligacin de saneamiento puede ser renunciada, el comprador no har valer la accin
de saneamiento siempre y cuando no est de mala fe el vendedor, no hay problema con eso, pero es
muy comn que en compraventas mercantiles se renuncie a la obligacin de saneamiento, distinto
sera s hablramos de las acciones que emanan la lesin enorme (accin rescisoria por lesin
enorme), por expresa disposicin de la ley sta accin es irrenunciable, artculo 1892 Cdigo Civil.
El siguiente es el esquema de estudio de todos los contratos, sta ser la pauta de instruccin
que usted no debe ignorar:
I. Concepto del Contrato.
II. Las caractersticas del contrato.
III. Los requisitos del contrato.
IV. Los derechos y obligaciones que genera para las partes.
V. Cmo se extingue.
Esas sern las tpicas preguntas que habrn de absolver cuando les pregunte por un contrato.
Cuando usted estudie respndase siempre esas preguntas.
La compraventa es un contrato latamente reglamentado en el Cdigo Civil.
2.2.2 Caractersticas.
1) Es un contrato generalmente consensual. Lo dice expresamente la ley en el Cdigo Civil en
su artculo 1801. El mismo Cdigo seala cuando debe ser solemne. Aqu debemos
distinguir s el contrato de compraventa ser solemne por expresa disposicin de la ley o
bien s se trata de solemnidades impuestas por las partes. Es solemne por expresa
disposicin de la ley la compraventa de bienes races, de derechos hereditarios, la
infraccin de esta solemnidad acarrea la nulidad absoluta. Art. 1801. La venta se reputa
perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio; salvas las excepciones
siguientes.- La venta de los bienes races, servidumbre y censos, y la de una sucesin
hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura
pblica.-Los frutos y flores pendientes, los rboles cuya madera se vende, los materiales de
un edificio que va a derribarse, los materiales que naturalmente adhieren al suelo, como
piedras y sustancias minerales de toda clase, no estn sujetos a esta excepcin. Definicin
de escritura pblica: Art. 1699. Instrumento pblico o autntico es el autorizado con las
solemnidades legales por el competente funcionario. -Otorgado ante escribano e
incorporado en un protocolo o registro pblico, se llama escritura pblica. Las partes
tambin voluntariamente pueden establecer que la venta no se repute perfecta mientras no
se escriture, lo que se conoce como solemnidad convencional, por supuestos que como en
este caso la solemnidad es introducida por la voluntad de las partes el tratamiento es
distinto, s se pacta de esa forma el contrato de compraventa lo nico que significa es que,
primero: que las partes han decidido postergar el momento en el cual se perfecciona el
contrato, hasta que se escriture, y por lo tanto en una situacin muy similar a lo que ocurre
con las arras se estn dando la facultad de retractarse, ese es el tratamiento que se le da a la
solemnidad convencional, segundo: en cualquier momento las partes pueden renunciar a la
solemnidad, expresa o tcitamente que ser lo ms usual, por ejemplo el cumplimiento del
contrato implica automticamente que se ha renunciado a la solemnidad convencional. Por
favor no confundir los documentos donde puedan constar entregas de dineros u otras cosas
con solemnidad convencional, cuando yo pacto una solemnidad convencional lo que yo

quiero es que el contrato de compraventa NO se perfeccione ahora.

2) Es un contrato siempre bilateral. Siempre es bilateral, no hay compraventa unilateral,
adems de haber dos partes ambas resultan obligadas principalmente con obligaciones de
dar lo que caracteriza al contrato de compraventa, tanto comprador como vendedor se
obligan a transferir el dominio, eso es la obligacin de dar. Ac hay unas cositas que decir;
no de entregar sino de dar, la obligacin de dar puede contener la de entregar (Art. 1548. La
obligacin de dar contiene la de entregar la cosa; y si sta es una especie o cuerpo cierto,
contiene adems la de conservarlo hasta la entrega, so pena de pagar los perjuicios al
acreedor que no se ha constituido en mora de recibir.) desde el punto de vista de la
prestacin para nosotros existe el dar, hacer o no hacer, pero en este caso es dar (Concepto
doctrinario de obligacin de dar: es aquella que tiene por objeto la transferencia del
dominio de una cosa o la constitucin de un derecho real distinto del dominio sobre una
cosa. Los ttulos de los que emanan las obligaciones de dar son los ttulos translaticios de
dominio.) y opera en virtud del contrato, no olvidar que ambos se obligan a dar, el
vendedor obviamente la cosa vendida pero el comprador tambin debe transferir el dominio
sobre el dinero, lo que pasa es que el Cdigo lo redacta de forma distinta dice pagar el
precio, pero en este caso emplea la expresin pago como modo de extinguir o sea la
prestacin de lo que se debe, que tome el dominio de ese dinero. Ahora el Art. 1815. La
venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueo de la cosa vendida,
mientras no se extingan por el lapso de tiempo. Suena raro, por qu validar algo que a
todas luces, al menos desde el punto de vista cultural, es injusto? La razn es dogmticojurdica porque en Chile los contratos no transfieren el dominio, as las cosas yo no puedo
exigirle a los contratantes bsicamente que sea invlido un contrato en que se transfiera
algo que posean a ttulo distinto del de dominio porque los contratos son ttulos y no modo
para transferir, pero eso genera graves problemas y deja en la compraventa un pequeo
vaco. S se celebra una compraventa en virtud de la cual la obligacin consiste en transferir
el dominio, pero la compraventa es de cosa ajena, el que adquiere el bien la subsecuente
tradicin no lo hace dueo nadie puede transferir ms derechos de los que tiene (Nemo plus
iuris ad alium tranferre potest, quam ipse habere) pero cuando el comprador toma
conocimiento que lo que se le ha entregado no le perteneca al vendedor y toma
conocimiento por una situacin ms bien fctica y no jurdica no tiene ninguna accin
contra el vendedor, nada puede hacer. La obligacin de hacer dueo al comprador se
cumple con la tradicin, no con la perfeccin del contrato, siempre y cuando el comprador
no sea turbado por vas de derecho, ah cambia la historia.
3) Es un contrato oneroso. Una cosa es que sea conmutativo o aleatorio pero siempre es
oneroso, es importante saber s los contratos son a ttulo gratuito u oneroso porque hay
muchas acciones que distinguen s el contrato es gratuito u oneroso varias de las cuales se
aplican solo en los contratos a ttulo oneroso Art. 1441. El contrato oneroso es
conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira
como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente
consiste en una contingencia incierta de ganancia o prdida, se llama aleatorio. O sea la
equivalencia depende de la voluntad de las partes y no del valor intrnseco de la cosa, este
ltimo incide en otras cosas como la lesin enorme pero no para determinar cmo
conmutativo o aleatorio un contrato. No porque la compraventa sea vlida a pesar de tener
un precio irrisorio yo no voy a estar escondiendo una situacin ilcita como la simulacin,
el Servicio de Impuestos Internos no le va a creer que el Mercedes- Benz del ao cuesta
cien mil pesos y el Director Regional del servicio tiene facultades para declarar simulado el
contrato, si, hay autonoma de la voluntad pero sta tiene lmites en el Cdigo y en normas
especiales.

4) Es un contrato principal. Es un contrato que no necesita de otro para surtir sus efectos y
tampoco tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin principal.
5) Es un contrato entre vivos.
6) Es un contrato de ejecucin instantnea. No obstante que la obligacin de dar puede ser
divisible, nadie compra por partes. Aqu no estamos hablando del plazo para pagar, de
pagarse se paga, s se debe dar se da y desde ese punto de vista este es un contrato de
ejecucin instantnea no obstante tener plazo para entregar la cosa no es ms que una
modalidad agregada a la obligacin de dar.
7) Es un contrato nominado.
8) Cuando se trata de la compraventa civil es un contrato de libre discusin. Porque las partes
pueden arribar libremente a las clusulas del contrato. Estamos hablando de la compraventa
civil, no de otras compraventas como la reglamentada en la ley del consumidor.
2.2.3 Elementos de la compraventa.
Aqu vamos a hablar del artculo 1444:
Art. 1444. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su
naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las
cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de
un contrato las que no siendo esenciales en l, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una
clusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le
pertenecen, y que se le agregan por medio de clusulas especiales.
2.2.3.1 Elementos Esenciales.
Como es un contrato nominado adems de los elementos esenciales comunes (voluntad,
objeto, causa, solemnidades en su caso) debe cumplir necesariamente con sus elementos esenciales
propios o particulares, a saber: consentimiento sobre la cosa y el precio. S no hay cosa o no hay
precio no hay compraventa. El precio debe estipularse en dinero, moneda de curso legal, una cosa
es que se estipule en dinero pero otra cosa es como se cumpla. Una vez que nace la obligacin de
dar el acreedor es libre para darla por extinguida con otra cosa, no se transforma en permuta. Yo no
puedo obligar al acreedor a recibir otra cosa que no sea el dinero, pero nada impide que el acreedor
acepte otra cosa. S el precio se pacta en dlares hay que poner en el contrato al da de hoy
equivalente a X cantidad de pesos.
2.2.3.2 Elementos de la naturaleza.
En cuanto a los elementos de la naturaleza estos recaen sobre algunas obligaciones del
vendedor y en particular la obligacin de saneamiento.
Como se trata de un contrato bilateral va envuelta la condicin resolutoria tcita.
2.2.3.2.1 Obligacin de Saneamiento.
Se encuentra sealada en el artculo 1824 y reglamentada la eviccin en los artculos 18371856, ambos inclusive, y el saneamiento de los vicios redhibitorios en los artculos 1857-1870
ambos inclusive.
2.2.3.3 Elementos accidentales
Se aplican aqu las modalidades tpicas: condicin, plazo y modo. Pero no olvidar que la
compraventa tiene modalidades propias, a saber: pacto comisorio, pacto de retroventa, pacto de
retracto y compraventa al gusto
2.2.4 Derechos y obligaciones que genera para las partes.
El vendedor es obligado a entregar, dar, la cosa y a responder de la obligacin de
saneamiento y a cualquier otra obligacin a que se haya vinculado.
El comprador ese esencialmente obligado a pagar el precio y adems accesoriamente a
cumplir cualquier obligacin a que se haya vinculado.

Volvamos a la compraventa de cosa ajena.

Art. 1818. La venta de cosa ajena, ratificada despus por el dueo, confiere al comprador los
derechos de tal desde la fecha de la venta.
Art. 1819. Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere despus el dominio
de ella, se mirar al comprador como verdadero dueo desde la fecha de la tradicin.
Por consiguiente, si el vendedor la vendiere a otra persona despus de adquirido el dominio,
subsistir el dominio de ella en el primer comprador.
Aqu podramos ver cierta contradiccin porque uno se retrotrae a la poca del contrato y el
otro se retrotrae a la poca de la tradicin, la verdad es que ms que contradiccin o
complementariedad son normas independientes cuyo fundamento es el mismo, la compraventa de
cosa ajena, pero se refiere a aspectos distintos. S usted mira el artculo 1818 la expresin es
correcta tanto en cuanto se aplica a derechos y obligaciones que emanan del contrato, se protege al
comprador, a l le conviene validar su posesin desde la compraventa el acto jurdico previo a la
tradicin, despus veremos que hay acciones donde los plazos se cuentan desde la entrega real. El
1819 se refiere a la tradicin.
REQUISITOS DE LA COSA: recordar los requisitos del objeto, real, determinado, comerciable y
determinado o determinable y por supuesto lcito, en este caso adems no debe pertenecer al
comprador. Por qu se seala lo ltimo? Cuestin que puede ocurrir sobe todo tratndose de bienes
muebles, es perfectamente posible que a uno le roben algo y despus se lo vengan a vender, la causa
radica en la obligacin de la contra parte, entonces si me venden algo propio mi obligacin
carecera de causa.
Desde el punto de vista de lo determinado o determinable, este puede estarlo desde un punto
de vista genrico o especfico, puede ser posible realizar algunas operaciones para determinar la
calidad y la cantidad de la cosa, te compro todo el trigo que est en el silo ubicado en tal parte, a
cunto?, 50.000 el quintal, hay cosa y hay precio, pero para ajustar cuanto es la cosa vendida lo que
incidir en la determinacin del precio final tengo que pesar el trigo que est en el silo, eso no obsta
a que la cosa este determinada. Tambin puede ocurrir que cuando la cosa que se vende es un bien
raz la venta se puede hacer como especie o cuerpo cierto, ad corpus, o en relacin a su cabida
(1832-1834), ac estamos hablando de predios rsticos (predio rstico es el dedicado a la
explotacin agrcola, el concepto es en base a su funcionalidad no a su ubicacin), ah se hace la
venta de esa forma. Vender de una u otra forma incide en el contrato, s se vende como especie o
cuerpo cierto ya sea que la cabida real resulte mayor o menor que la declarada no incide en la
validez del contrato, este sigue siendo vlido, con los lmites de la lesin enorme eso s. Las ventas
de bienes races urbanos se entiende que son ad corpus. En relacin a su cabida la cosa cambia
porque significa que ah la diferencia entre la cabida real y la declarada que consta en el
instrumento por supuesto que incide en las acciones que se pueden ejercer tanto por el comprador o
como respecto del vendedor, ahora, s las diferencias de cabida no inciden ms all del 10 % de la
superficie de la cosa o del precio nacen acciones que dan derecho a disminuir o aumentar el precio
o a achicar o completar el terreno, s las diferencias son superiores al 10% ah si da derecho a
anular el contrato, ejercer accin rescisoria. (Art. 1834. Las acciones dadas en los dos artculos
precedentes expiran al cabo de un ao contado desde la entrega.) Es una accin que prescribe en un
plazo muy breve, un ao contado desde la entrega. Por eso es recomendable cuando se compre un
predio rstico hacerlo en relacin a su cabida porque de lo contrario se est renunciando a algunas
acciones. Las discusiones en esta materia inciden en la superposicin de ttulos cuando en realidad
muchas veces son superposiciones de planos. Ahora, s la compraventa se hace ad corpus pero con
sealamiento de linderos (seales fsicas evidentes que determinan la delimitacin de los predios,
no necesariamente un cerco) me hago responsable al menos de las cosas que deben existir dentro de
esos linderos.
REQUISITOS DEL PRECIO: el precio debe estipularse siempre en dinero, en general habr
compraventa aun cuando el precio consista una parte en dinero y otra parte en una cosa, siempre y
cuando la cosa valga menos que la cantidad de dinero estipulada en el contrato, cuidado se puede

transformar en permuta. El precio debe ser establecido por ambas partes, se trata de un contrato de
libre discusin, nada obsta a que el precio sea determinado por un tercero, incluso al arbitrio de un
tercero quin sabe lo que vale una mina de cobalto?, pero extraamente el Cdigo dice que lo
nico que no puede ocurrir es que el precio quede al arbitrio de una de las partes, normalmente el
vendedor fija el precio pero porque no negociamos, estamos hablando de compraventa civil, no de
compraventa mercantil, mucho menos una compraventa de las amparadas en la ley del consumidor.
Dijimos que la compraventa es un contrato oneroso, conmutativo o aleatorio, que la cosa debe estar
determinada y que el precio tambin debe estar establecido, tratndose de un bien raz toda esta
autonoma de la voluntad se ve restringida por la lesin enorme, (Art. 1889. El vendedor sufre
lesin enorme, cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que
vende; y el comprador a su vez sufre lesin enorme, cuando el justo precio de la cosa que compra es
inferior a la mitad del precio que paga por ella.- El justo precio se refiere al tiempo del contrato.), la
lesin enorme NO es un enriquecimiento sin causa, al Profesor no le gusta que utilicemos el
trmino dao en esta materia porque eso lo relaciona con un requisito de las responsabilidades
contractual y extracontractual, es la primera norma del Cdigo que sanciona el lucro, en una
compraventa de muebles no existe esta limitacin, en virtud del principio de mayor valor de los
bienes races el Cdigo protege la tierra, el precio no puede quedar al arbitrio de una de las partes y
ms an el valor de la tierra, es difcil determinar su cuanta, puede hacer buenos negocios en los
bienes races pero no tan buenos, aqu la equivalencia mnima no la determinan las partes, la
determina el legislador. Compro un predio en 100 porque s que otra persona lo quiere y a ella se lo
vendo en 300, ah no hay lesin.
Art. 1896. La accin rescisoria por lesin enorme expira en cuatro aos contados desde la
fecha del contrato.
Es un plazo extenso pero no tanto y se cuenta desde la fecha del contrato.
Venta al gusto. Art. 1823. Si se estipula que se vende a prueba, se entiende no haber contrato
mientras el comprador no declara que le agrada la cosa de que se trata, y la prdida, deterioro o
mejora pertenece entre tanto al vendedor.
Sin necesidad de estipulacin expresa se entiende hacerse a prueba la venta de todas las
cosas que se acostumbra vender de ese modo.
Aqu se aplica la costumbre, quiere decir que hay muchas compraventas a prueba o al gusto
no porque se haya pactado as sino porque se acostumbra a pactar as, hace excepcin a que la
compraventa sea consensual, ac la compraventa no se perfecciona cuando se celebra se perfecciona
cuando dice que le agrada la cosa, lo importante ac es la poca en que usted celebra el contrato y
usted acepta que le gusta puede pasar mucho tiempo, adems esto se hace habitualmente en aquellos
casos en que se compra un volumen que no puede ser apreciado completamente por el comprador.
Por diversas consideraciones el comprador no puede apreciar en su conjunto. Aqu seala que se
aplica la costumbre, el problema es que no dice en que contratos habitualmente se aplica la
costumbre, nos tenemos que remitir a las normas del Cdigo de Comercio para determinar la
costumbre, es complejo.
La definicin del artculo 1793, cuando se refiere a la obligacin del vendedor habla de
dar la cosa, eso significa que el vendedor se obliga a transferir el dominio de la cosa sobre la cual
recae el contrato y subsecuentemente debe entregar la cosa. Los derechos personales son cosas y se
pueden transferir, un crdito es una cosa incorporal, se puede vender, lo ms probable es que la
tradicin se verifique de una forma ficta o por medio de las formas que el mismo Cdigo
contempla. Sera raro pensar que una cosa incorporal tiene vicios redhibitorios, no lo descarta.
Vamos a recordar una obligacin que fluye de la naturaleza del contrato de compraventa,
nos referimos a la obligacin de saneamiento.
Esta OBLIGACIN DE SANEAMIENTO es una obligacin de la naturaleza, por el solo
hecho de celebrar este contrato innominado llamado compraventa va ah, suple la voluntad de las
parte comprador y vendedor, pero tambin puede modificarse o incluso suprimirse, pero con
algunos lmites si bien el artculo 12 del Cdigo Civil se aplica plenamente ac no es menos cierto

que el saneamiento de la eviccin puede ser el renunciar a la accin, pero la redaccin del Cdigo
Civil dice que la renuncia va a ser nula cuando el vendedor est de mala fe, es renunciable pero le
aplica las reglas generales, esto se aplica tanto a la eviccin como a los vicios redhibitorios, esta
ltima es renunciable pero al menos respecto de la obligacin de restitucin del precio esta
obligacin se mantiene. Es muy comn que en muchos contratos se establezca la renuncia de esta
obligacin, pero la accin de restitucin del precio se mantiene una cosa es que haya renunciado a
la accin de saneamiento y otra cosa es que me vea obligado a soportar la perdida de la cosa sin
siquiera recibir la restitucin del precio.
2.2.4.1 Saneamiento de la eviccin.
Es la obligacin del vendedor por defectos en el derecho sobre la cosa. Es una obligacin
bien compleja desde el punto de vista de la prestacin. Se traduce en una obligacin de hacer por
parte del vendedor y que eventualmente puede transformarse en una obligacin de dar. El vendedor
es obligado a asumir la defensa del comprador cuando este est siendo perturbado en la posesin
pacfica y tranquila por vas de derecho, por una accin por parte de un tercero que reclama tener un
mejor derecho sobre la cosa, s un vecino lo demanda por problemas de vecindad son cuestiones
que tienen que ver con otras cosas, nada que ver con la eviccin, cuando reclaman que son dueos
sobre la cosa que compre o que tienen un derecho real sobre la cosa que compr y las reclaman
judicialmente.
El Cdigo Civil se pone en varias hiptesis, citado el vendedor se puede presentar o no a
defender al comprador, y s se presenta se puede allanar o no. Lo que nunca se puede olvidar es que
independiente de la situacin siempre hay que citar de eviccin al vendedor, siempre. Es un juicio
especial (584-587 De la citacin de Eviccin, Cdigo de Procedimiento Civil).
S en virtud de esta situacin ocurre cualquiera de esas circunstancias y lamentablemente a
pesar de la defensa del vendedor y la actitud del comprador la cosa es evicta, o sea triunf la
persona que est demandando ah se produce tcnicamente lo que se conoce como eviccin, prdida
total o parcial de la cosa por medio de una resolucin judicial por una causa anterior al contrato de
compraventa, cuando se produce esta eviccin la obligacin cambia de objeto pasa de ser de hacer a
obligacin de dar, ac se va a traducir en pagar las costas del juicio, del contrato, restitucin del
precio y eventualmente alguna indemnizacin, todo lo que recibi el vendedor desde que se celebr
la compraventa. sta obligacin por regla general no se aplica a las ventas forzadas, es decir cuando
el bien es adquirido en pblica subasta ordenada por el Juez.
La citacin de la eviccin son cuatro aos posibles dependiendo segn se trate de la
restitucin del precio o de las costas, por el precio son 5 aos segn las reglas generales.
La extincin de la eviccin se produce por la renuncia en el propio contrato o por la actitud
que asumi el vendedor, o an el comprador por ejemplo citaste de eviccin al vendedor ste
concurri y se allan y t decidiste seguir adelante con el juicio.
Probar la mala fe en estos contratos se hace en virtud del 1490 y del 1491:
Art. 1490. Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condicin suspensiva o resolutoria, la
enajena, no habr derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe.
Art. 1491. Si el que debe un inmueble bajo condicin lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o
servidumbre, no podr resolverse la enajenacin o gravamen, sino cuando la condicin constaba
en el ttulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura pblica.
En los bienes races puede ser ms sencillo establecer la mala fe, no as en los muebles.
2.2.4.2 Obligacin de responder por los vicios redhibitorios.
Aqu cambiamos de paradigma, ya no hablamos de defectos en el derecho sobre la cosa,
aqu hablamos de defectos en la cosa propiamente tal, la cosa no sirve o sirve imperfectamente
como dice la ley.
Se trata de defectos en la cosa, ac estamos hablando de la funcionalidad no de derechos
conceptualizamos as: Son los defectos ocultos de la cosa, cuyo dominio, uso o goce se transmita
por ttulo oneroso, existentes al tiempo de la adquisicin, que la hagan impropia para su destino, si
de tal modo disminuyen el uso de ella que, de haberlos conocido el adquirente, no la habra

adquirido o habra dado menos por ella, en el concepto civilstico. Es una cuestin objetiva, s usted
compra una camioneta para transportar papas, y se compra una camioneta americana que al cargarla
con 800 kilos de papas se echa a perder la responsabilidad es suya porque usted debi conocer esas
virtudes del vehculo como transportista de papas que es.
No cualquier defecto en la cosa califica como redhibitorio tiene que ser un vicio que afecte
su funcionalidad o de manera importante para su funcionalidad. Muchas veces la accin redhibitoria
se confunde con la accin por vicios del consentimiento error, error en la cosa, los plazos para
alegar accin redhibitoria son bastante ms cortos la accin redhibitoria durar seis meses respecto
de las cosas muebles y un ao respecto de los bienes races, en todos los casos en que leyes
especiales o las estipulaciones de los contratantes no hubieren ampliado o restringido este plazo. El
tiempo se contar desde la entrega real, la accin para pedir rebaja del precio, sea en el caso del
artculo 1858, o en el del artculo 1868, prescribe en un ao para los bienes muebles y en dieciocho
meses para los bienes races. S usted compr una camioneta que no carga bien pero sigue siendo
camioneta no hay error esencial, podra haber error sustancial en el entendido que el error sustancial
es una nocin objetiva pero se refiere a la composicin de la cosa y no a su funcionalidad, a menos
que esa cualidad de cargar papas se haya elevado a cualidad esencial, una cuestin accesoria
elevada a motivo principal.
Cmo se califican los vicios redhibitorios en base a los requisitos que estipula la ley:
contemporneos, graves y ocultos.
Art. 1858. Son vicios redhibitorios los que renen las calidades siguientes:
1. Haber existido al tiempo de la venta;
2. Ser tales, que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural, o slo sirva
imperfectamente, de manera que sea de presumir que conocindolos el comprador no la
hubiera comprado o la hubiera comprado a mucho menos precio;
3. No haberlos manifestado el vendedor, y ser tales que el comprador haya podido ignorarlos sin
negligencia grave de su parte, o tales que el comprador no haya podido fcilmente conocerlos en
razn de su profesin u oficio.
Contemporneo, El vicio al menos debe haber existido al tiempo de celebrar la
compraventa, este es el requisito ms complejo de todos, como hablamos de funcionalidad se
relaciona con la calidad de los materiales.
La gravedad est descrita apuntando a la funcionalidad y debe ser algo importante, no
cualquier detalle, volviendo a la camioneta, s carga o no papas es discutible, pero s anda o no a
ms de 200 kilmetros por hora eso es absolutamente irrelevante, no son defectos en la cosa son
caractersticas en la cosa que no afectan su funcionalidad.
Esto de que no sirve o sirve imperfectamente incide en el tercer requisito, caracterstica
oculta. Esto tiene que ver con el conocimiento o desconocimiento sobre las funcionalidades del bien
que uno adquiere, este es el requisito ms subjetivo de los tres, es perfectamente posible que un
vicio sea oculto para algunos y no para otros. Por eso ac los plazos de la accin no se cuentan
desde la celebracin del contrato sino desde la entrega de la cosa, porque es el nico momento en el
que me puedo dar cuenta a cabalidad de los defectos que puede tener. Con la compra en verde pasa
otra cosa, ah adems usted en la escritura dijo que ya haba recibido a entera satisfaccin, y cuando
realmente recibe la cosa los plazos ya estn vencidos, es complejo. S es una declaracin contenida
en un instrumento pblico la destruccin de esa declaracin pasa por probar la nulidad o
falsificacin de instrumento pblico.
Cumpliendo esos tres requisitos recin ah yo tengo la posibilidad de ejercer la accin por
vicios redhibitorios, esta accin me permite dejar sin efecto el contrato.
Ahora, Cundo pasamos de la accin redhibitoria a la accin de rebaja del precio, la que
tiene un plazo mayor? Cuando desde el punto de vista de la funcionalidad el defecto no es tan
grave, el bien no funciona como esperaba que funcionara, ah entramos en una subjetividad
mxima, la misma camioneta americana no sirve para cargar papas pero sirve igual para cargar otras
cosas.

Para que proceda la ocultes debe haber habido negligencia grave, culpa lata, lo que llama la
atencin porque es un contrato bilateral donde la regla general es la culpa leve, es el vendedor el
que debe responder por lo que vende, responde de todos los perjuicios.
Los vicios redhibitorios siempre deben recaer en una cuestin material o fsica?, qu pasa
s se vende un derecho de llaves? El espritu de la norma es para algo funcional, es ms bien
material, aunque no lo excluye. La puesta en escena podra llevarnos al dolo, un ilcito civil.
2.2.5 Elementos accidentales propios del contrato de compraventa.
La compraventa al gusto.El pacto comisorio.Art. 1877. Por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagndose el precio al tiempo
convenido, se resolver el contrato de venta.
Entindese siempre esta estipulacin en el contrato de venta; y cuando se expresa, toma
el nombre de pacto comisorio, y produce los efectos que van a indicarse.
Art. 1878. Por el pacto comisorio no se priva al vendedor de la eleccin de acciones que le
concede el artculo 1873.
Art. 1879. Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto
el contrato de venta, el comprador podr, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo
ms tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la notificacin judicial de la demanda.
Art. 1880. El pacto comisorio prescribe al plazo prefijado por las partes, si no pasare de cuatro
aos, contados desde la fecha del contrato.
Transcurridos estos cuatro aos, prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado
un plazo ms largo o ninguno.
El pacto de retroventa.Se encuentra reglamentado entre los artculos 1881-1885 del Cdigo Civil.
Es una modalidad propia del contrato de compraventa, no se puede usar en otro contrato. Se
podra usar en la cesin siempre y cuando sea a ttulo oneroso, a ttulo gratuito s que no.
Este pacto tiene mala fama porque se ha mal utilizado para cubrir la usura.
Una retroventa es esencialmente volver atrs, la jurisprudencia se inclina por la condicin
resolutoria cuando la compraventa tiene pacto de retroventa, por eso la retroventa y el pacto de
retracto respecto de terceros aplica las normas del 1490-1491.
Es un derecho personalsimo, cual, la accin que nace para ejercer la retroventa solo la
puede ejercer quien vendi con retroventa. La ley da un plazo que las partes pueden alterar
acortndolo, el tope legal son 4 aos, los prestamistas dan un plazo muy breve.
No se supone el pacto de retroventa hay que pactarlo expresamente. Se hace efectivo por la
oferta. A necesita dinero tres millones, B le presta dinero, le dice mira t tienes un departamento,
vndeme tu departamento con retroventa, yo te presto el dinero como precio, para que tu recobres tu
departamento me dars cinco millones, el valor de rescate es muy superior y ya va perdiendo el
departamento de entrada, por eso oculta la usura. Nace segn la historia para ahorrarse los costos de
la hipoteca. No se limit el valor que se podra pactar por el derecho de rescate, la lesin enorme
est pensada para el precio pero no para el rescate, la Corte Suprema dice de acuerdo no tiene lmite
pero la lesin enorme tiene un sentido es que el legislador limita el lucro, aqu hay causa est en el
contrato, hay enriquecimiento ilcito a lo mejor.
La diferencia entre una estafa y un mal negocio es muy delgada
La retroventa es transmisible.
El pacto de Retracto.Art. 1886. Si se pacta que presentndose dentro de cierto tiempo (que no podr pasar de un ao),
persona que mejore la compra se resuelva el contrato, se cumplir lo pactado; a menos que el
comprador o la persona a quien ste hubiere enajenado la cosa, se allane a mejorar en los mismos
trminos la compra.
La disposicin del artculo 1882 se aplica al presente contrato.
Resuelto el contrato, tendrn lugar las prestaciones mutuas, como en el caso del pacto de

retroventa.
Es el arrepentimiento, yo vendo un bien, pero puedo dejar sin efecto ese contrato, no para
recobrarlo, es bsicamente para vendrselo a otro. Porque puede haber consideraciones
momentneas que hacen imperioso vender y no en las mejores condiciones, te vendo la camioneta
que no uso para transportar papas, pero si dentro de un ao alguien me da un valor superior al que
t me das resolvemos la venta.
El plazo es breve, no ms de un ao. Esta institucin viene del derecho espaol.
Se ve mucho en materia mercantil. Particularmente en la compraventa de acciones. Da
derecho a accin reivindicatoria contra terceros, pero solo terceros de mala fe, revisar 1490 y 1491.
En los inmuebles es ms sencillo, pero en los muebles no hay escritura pblica necesariamente.
El pacto de retracto es aplicacin restringida, se aplica solo una vez, a menos que se pacte
otra cosa.
El 1887 establece que yo puedo agregar cualquier otro pacto lcito accidental que no sea de
los tratados, obligaciones de carcter secundario, se le agregan elementos accesorios que el
legislador no pudo prever, siempre y cuando no sea contrario a la ley, al orden pblico, etc.
2.3 El mandato.
2.3.1 Concepto.
El mandato se encuentra reglamentado en el libro IV de Cdigo Civil, ttulo veintinueve,
artculos 2116-2173 ambos inclusive.
Art. 2116. El mandato es un contrato en que una persona confa la gestin de uno o ms
negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.
La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta,
apoderado, procurador, y en general, mandatario.
Es un contrato de suma importancia que reglamenta muchas relaciones profesionales,
particularmente la relacin Abogado Patrocinado.
Por definicin el mandato es un contrato de confianza y eso determina algunas
caractersticas y particularidades, su forma de extincin. Uno lo ve como uno de los contratos
intuito personae porque uno no le confa la gestin de uno o ms negocios a cualquiera.
Lo esencial del concepto es que se confa la gestin de uno o ms negocios a una persona la
que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.
Es determinante saber cundo estamos frente a un verdadero mandato porque muchos
encargos o gestiones que una persona realiza para otra persona no son jurdicamente mandatos, son
otras creaciones jurdicas que estn reglamentadas en leyes especiales o en el mismo contrato
innominado que efectivamente regula esa relacin jurdica, verbigracia es muy fcil confundirse
entre un mandato y un arrendamiento de servicios (o una prestacin de servicios inmateriales), an
en casos ms extremos no es fcil distinguir cuando estamos frente a un mandato o a una relacin
regulada por el Derecho Laboral, es importante distinguir adecuadamente porque son factores de
atribucin distintas que me permiten aplicar una u otra ley.
Donde yo encuentro el verdadero sentido del mandato:
i. Porque es un contrato, un acuerdo de voluntades.
ii. Hay otra palabra clave o palabras clave: la gestin de uno o ms negocios. La palabra
negocio est empleada como sinnimo de acto jurdico, la doctrina alemana emplea este
trmino como tal. Eso nos indica el verdadero camino del mandato. Caso prctico: Le digo
a Y, te pagar cien mil pesos para que vayas a Temuco al barrio donde estn los servicios
pblicos y me encuentres algn funcionario pblico con un Doctorado de la Universidad de
Oxford, bien, hay un encargo, hay un servicio que adems est siendo remunerado, hay una
obligacin que Y tiene que cumplir en virtud del contrato, hay un contrato pero no es un
mandato (es un contrato innominado en Roma sera doy para que hagas), pero el encargo
no es algo que constituya un acto jurdico a mi nombre o que yo tenga que ratificar
despus. Lo que tiene que hacer siempre un verdadero mandatario es la celebracin de

actos jurdicos por cuenta y riesgo del mandante y eso va descartando otros encargos, como
el encargar la construccin de una casa eso es un contrato de ejecucin de obra material
pero no es un mandato.
2.3.2 Elementos.
Veamos, lo esencial en el mandato es
1. La ejecucin de actos jurdicos.
2.

Que el mandatario siempre debe obrar por cuenta y riesgo del mandante

Cuando hablamos de otros elementos como la representacin esos son elementos que pueden
caracterizar a un mandato pero no es un elemento esencial, puede haber un mandato con o sin
representacin pero nunca puede haber un mandato s el mandatario no obra por cuenta y riesgo del
mandante. Siempre los eventuales riesgo de la ejecucin los asume el mandante no el mandatario,
como dicen los Abogados ms ancianos hablamos por boca de ganso, lo que estoy ejecutando
haya o no haya representacin lo estoy ejecutando a nombre de otro.
A veces puede haber confusin porque el mismo mandatario sin tener representacin dice:
vengo en representacin de, es fcil confundirse, cuidado. Lo ms correcto sera decir vengo
por cuenta de.
Ahora qu pasa con la representacin, esta no es ms que una forma como uno puede actuar en
la vida jurdica. Cuando hablamos de representacin lo hacemos en los trminos del artculo 1448
del Cdigo Civil.
Art. 1448. Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley
para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado l
mismo.
Yo puedo actuar por s o a travs de otros, pero la representacin tiene diversas fuentes, yo
puedo ser representante de una persona porque la ley me ha conferido esa representacin, porque
hemos celebrado un contrato de tal, o aun puedo ser representante de una persona en virtud de una
resolucin judicial que as lo impone. Mandato y representacin no es lo mismo, el primero es un
contrato y el segundo es una forma como se acta en la vida jurdica.
Ahora, la representacin legal sin duda es algo complejo de entender, recordemos que hay
varias teoras que tratan de explicar la naturaleza jurdica de la representacin (Teora de la ficcin;
Teora del nuncio, mensajero o emisario; Teora de la cooperacin de voluntades; y Teora de la
representacin-modalidad del acto jurdico).
Cuando alguien es representante legal los efectos de lo celebrado por el representante se
radican inmediatamente en el patrimonio del representado, no es lo mismo hablar de representacin
legal en una venta forzada que en un mandato, en la primera no me sirve la teora de la cooperacin
de voluntades, quizs la teora de la modalidad del acto jurdico en ese caso.
No olvidar que el mandato es un contrato nominado, no cualquier encargo constituye
mandato. Pensemos en que le encomiendo a un arquitecto la construccin de una casa, ese encargo
no es un mandato, a pesar que el Arquitecto deber representarme en la tramitacin de una serie de
permisos ante el municipio competente. Los contratos nominados tienen lugar cuando se cumplen
sus elementos esenciales y esos los acabamos de sealar.
2.3.3 Caractersticas.
1) Es un contrato consensual. La perfeccin del mandato es por el solo acuerdo de
voluntades, es uno de los pocos contratos donde la aceptacin puede ser expresa o tcita, el
silencio cumple un rol en el artculo 2125 del Cdigo Civil. Ahora, s el mandato es
solemne lo ser cuando la ley as lo seale, ejemplo mandato judicial (por escritura pblica,
por medio de un acta extendida ante un juez de letras o un juez rbitro y suscrita por todos
los otorgantes , a travs de una declaracin escrita del mandante (litigante o interesado)
autorizada por el Secretario del tribunal que est conociendo de la causa o por el Jefe de la
Unidad Administrativa a cargo de la Administracin de Causas del respectivo tribunal),

mandato para contraer matrimonio (es nominativo yo puedo contraer matrimonio por
mandato pero tengo que decir con quien), el endoso en comisin de cobranza, y adems si
el acto jurdico que va a celebrar es solemne tambin lo ser el mandato as lo ha
establecido la jurisprudencia.
2) Es un contrato principal.
3) Es un contrato de libre discusin. De todos, este es uno de los que tiene ms discusin
respecto de las clusulas que lo componen. Son las facultades que en definitiva se le van a
entregar al mandatario.
4) Es un contrato unilateral o bilateral? Hay una discusin para determinar s el contrato de
mandato es unilateral o bilateral. Las explicaciones dependen de a qu elementos se les d
mayor importancia. Esto apunta directamente a las obligaciones de las partes, utiliza un
elemento del mandato que es la remuneracin, aquellos que dicen que el contrato de
mandato es unilateral dicen que ser unilateral en todos aquellos casos en que el mandato
sea gratuito, cuando se transforma en remunerado tambin se transformara en bilateral
porque el mandante contrae la obligacin de pagar la remuneracin. Pero s analizamos las
obligaciones para las partes, por otra parte, podramos concluir que por lo menos el
contrato es sinalagmtico imperfecto porque no hay que olvidar que el mandatario contrae
por el solo hecho de celebrar el mandato ciertas obligaciones (ejecutar el encargo, rendir
cuenta, en fin) tambin hay que recordar que el mandante por el solo mandato tambin se
obliga y principalmente lo que caracteriza al mandato s se obra por cuenta y riesgo l
asume el riesgo del encargo, de ellos quizs el ms importante es cumplir las obligaciones
que est celebrando el mandatario por cuenta y riesgo del mandante. No solamente se
contraen derecho tambin obligaciones. Todo lo dems puede o no puede existir, pero debo
cumplir lo que el mandatario celebr.
5) Es un contrato naturalmente oneroso. Por el rol que juega la remuneracin u honorario.
Para que el mandato sea gratuito debe sealarse expresamente, s no se hace as el
mandatario tiene derecho a sus remuneraciones, a su honorario. Porque s la representacin
es un elemento de la naturaleza del mandato, tambin lo es la remuneracin, el mandante
debe pagar la remuneracin estipulada o la usual (2158 del Cdigo Civil), se discute cuanto
tengo que pagar, no s le tengo que pagar, a menos que se haya estipulado expresamente la
gratuidad. En la profesin de Abogado es bueno escriturar esto.
Cuidado con las clusulas a todo evento, son muy peligrosas y alguien puede querer no pagar
sus honorarios por una clusula de esta naturaleza.
Aqu estamos hablando de mandato civil que se extingue por la muerte tanto del mandante
como del mandatario, otra cosa es el mandato mercantil no se extingue por la muerte del mandante
(comitente y comisionista) porque le interesa que el negocio siga funcionando.
El mandato se extingue por la comisin del encargo pero qu pasa cuando me quedo mucho
tiempo con el mandato, se extingue? Hay que ver el encargo en primer lugar, s se le otorg plazo o
no, muchas veces los mandatos son amplios (mandatos generales) donde si no tiene un plazo para
su vencimiento ese mandato se va a terminar extinguiendo por la muerte del mandante, esta es la
discusin de la vigencia del mandato, est vigente mientras no se extinga, en la prctica los bancos
piden mandatos actualizados, para evitar fraudes las Notaras toman precauciones con mandatos de
ms de 10 aos de antigedad. Pero legalmente y naturalmente no tiene plazo, pasa como la cdula
de identidad, sigo siendo yo, pero el carnet est vencido.
2.3.4 Derecho y obligaciones en el mandato.
Habitualmente los estudiosos del derecho centran exageradamente su atencin en la
extensin del mandato s es general o especial, cuando la distincin es prcticamente nula en cuanto

a sus efectos, en realidad la clasificacin apunta a las facultades del mandatario, s es especial
ejecutado el encargo se extingue el mandato y el general es donde se entregan facultades generales
de administracin sin especificar los actos jurdicos que celebrar el mandatario. Ejemplo: te
encargo realizar todos los trmites necesarios para obtener una patente de alcoholes en Padre Las
Casas, sera especial, en cuanto a los trmites para sacar la patente, ahora, cuntos trmites tiene
que hacer? muchos.
La exclusividad es una obligacin que no va ms all de una obligacin de no hacer, que en
caso de quebrantarse se transformar en una indemnizacin de perjuicios, difcil que haya
exclusividad en un mandato.
Respecto del mandatario es imposible poner todos los trmites que va a tener que hacer,
porque en un pas como Chile no va a faltar la oficina que mande un trmite no contemplado, para
esos efectos el mandato puede ser indefinido porque de lo contrario habra que hacer un mandato
cada vez que surge un trmite nuevo, y eso adems sera engorroso, lo que importa es saber si tiene
facultad de disposicin o no.
Aqu opera la buena fe, el mandatario que se excede de su mandato se convierte en agente
oficioso, la ley protege al mandante.
El mandatario se puede auto asignar una remuneracin, pero debe estar de acuerdo el
mandante. No hay apropiacin indebida por la retencin de dinero, cuidado con eso.
2.3.4.1 Derechos del mandatario.
1) Ejecutar el mandato. La buena fe es discutible. El encargo debe cumplirse al tenor de la
obligacin, si solo se me sealo que debo hacer sin decir el cmo se entiende que yo tengo
discrecin, pero no es un cumplimiento por equivalencia. Podra hacerlo de otra forma no
obstante habrseme sealado como siempre y cuando no cause ms perjuicios y est de
buena fe. Lo importante es hacer por los medios que seala el mandante. En el mandato
pueden existir dos o ms mandatarios para un mismo encargo si nada se dice, cada uno
puede actuar separadamente, obraran de consuno cuando el mandante se los seale
expresamente, s la ejecucin del mandato puede causar un perjuicio al mandante est
autorizado el mandatario para abstenerse.
2)

Rendir cuentas. Algunos han dicho que la exoneracin de rendicin de cuentas no lo

exonera de la obligacin de rendir los dineros por los perjuicios, la condonacin del dolo
futuro no vale y es una norma pensada para el mandato, tiene la obligacin de rendir
cuenta no es necesario sealarlo expresamente, puedo liberarlo de la obligacin de rendir
cuenta pero eso en ningn caso puede equivaler a la renuncia de las acciones que emanen
de un actuar doloso. Es una rendicin de cuentas documentada, con partidas.

3)

Responder de los eventuales perjuicios que se provoquen. Se refiere solo a aquellas

situaciones donde l ha actuado con negligencia, aqu se aplican las reglas generales en
materia de responsabilidad civil contractual. Caso prctico, anda a comprarme esa casa en
Puerto Saavedra que la estn vendiendo de ocasin en 40 millones, pasa a firmar el
mandato que te dej listo en la Notara de Nueva Imperial, un mes despus llamo al
mandatario, tienes inscrita la casa a mi nombre? Si- Cundo la inscribiste? Ayer- y a
cuanto la compraste? A 55 millones- pero si estaba a cuarenta- es que cuando fui ya la
haba subido- y, Cundo fuiste a comprarla? Antes de ayer-, ejecut el encargo pero lo
ejecut tardamente y hay una diferencia entre lo que la persona quera gastar y realmente
gast. La culpa del mandato es otra cosa extraa, Art. 2129. El mandatario responde hasta
de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo. -Esta responsabilidad recae ms
estrictamente sobre el mandatario remunerado. -Por el contrario, si el mandatario ha
manifestado repugnancia al encargo, y se ha visto en cierto modo forzado a aceptarlo,
cediendo a las instancias del mandante, ser menos estricta la responsabilidad que sobre l
recaiga. Este es el artculo por el cual algunos Abogados dicen que la clasificacin de la

culpa en materia contractual no sirve para nada, porque el propio Cdigo es ambiguo para
la clasificacin.
2.3.4.2 Obligaciones del mandante.
Art. 2158. El mandante es obligado,
1. A proveer al mandatario de lo necesario para la ejecucin del mandato;
2. A reembolsarle los gastos razonables causados por la ejecucin del mandato;
3. A pagarle la remuneracin estipulada o usual;
4. A pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes;
5. A indemnizarle de las prdidas en que haya incurrido sin culpa, y por causa del mandato.
No podr el mandante dispensarse de cumplir estas obligaciones, alegando que el negocio
encomendado al mandatario no ha tenido buen xito, o que pudo desempearse a menos
costo; salvo que le pruebe culpa.
Art. 2160. El mandante cumplir las obligaciones que a su nombre ha contrado el
mandatario dentro de los lmites del mandato.
Ser, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa o tcitamente
cualesquiera obligaciones contradas a su nombre.

2.3.5 Extincin del mandato.

Art. 2163. El mandato termina:
1. Por el desempeo del negocio para que fue constituido;
2. Por la expiracin del trmino o por el evento de la condicin prefijados para la terminacin
del mandato;
3. Por la revocacin del mandante;
4. Por la renuncia del mandatario;
5. Por la muerte del mandante o del mandatario;
6. Por la quiebra o insolvencia del uno o del otro;
7. Por la interdiccin del uno o del otro;
8. Derogado.
9. Por la cesacin de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de
ellas.
I
REGLAS GENERALES
El Cdigo Civil en el artculo 2163 seala las causales de terminacin que son propias en el
mandato, sin perjuicio de lo anterior este contrato puede extinguirse de acuerdo a las reglas
generales, aplicables a todo contrato. Puede terminar por las causas generales de extincin de las
obligaciones, en cuanto les sean aplicables atendiendo a su naturaleza.
De manera que el mandato puede terminar por una convencin en que las partes consientan
en ponerle fin, esto es a travs de la resciliacin de acuerdo a lo indicado en el artculo 1567 inciso
1, aunque en este caso se ha opinado , que esta modalidad de terminacin pierde importancia al ser
posibles de impetrar la renuncia y la revocacin. Se extingue tambin por la ejecucin completa del
negocio encomendado, en este caso se trata del pago efectivo de la obligacin del mandatario.
Opera tambin la novacin, sea por cambio de deudor, si el acreedor consiente en dar por
libre al primer mandatario; sea por cambio de acreedor, si aquel consiente en asumir la obligacin
por cuenta del nuevo mandante.
II
CAUSALES DE TERMINACIN CONTEMPLADAS EXPRESAMENTE PARA EL
MANDATO
Las causales especialmente contempladas para este contrato estn en el artculo 2163, de las
cuales algunas son aplicables a todos los contratos y otras son inherentes al mandato, constituyendo
sta una excepcin al principio general de la fuerza obligatoria de los contratos, contenida en el

artculo 1545.
Sin perjuicio de lo anterior, existen ciertas causales que operan debido al carcter intuito personae
del mandato, como la muerte de cualquiera de los contratantes, la revocacin del mandante o la
renuncia del mandatario.
1.
Desempeo del negocio para el cual fue constituido
El mandato termina desde el momento en que se ejecuta el negocio para el cual fue
constituido, pero deja subsistentes las dems obligaciones generadas, las que se extinguirn
mediante su pago. De esta manera, la obligacin del mandatario de rendir cuentas se extingue con la
rendicin de cuentas; y, la obligacin del mandante de pagar la remuneracin o reembolsar los
gastos se extingue con el pago.
Esta forma de terminacin opera slo respecto del mandato especial. As, si se trata de un
mandato general de administracin, se ha sealado que ste no termina ni an por la destruccin de
todos los bienes del mandante, ya que el patrimonio es una universalidad jurdica, que subsiste
incluso despus de la muerte del titular.
Ejecutado el negocio termina de pleno derecho el mandato. Por tanto el mandatario no
podr ejecutar otros negocios ni intervenir en el cumplimiento del ya ejecutado. Si contraviene lo
anterior, los actos que realice no obligan al mandante, a menos que los terceros con los que contrate
se encuentren de buena fe, en cuyo caso, stos podrn dirigirse contra el mandante. Se entiende que
los terceros con los que contrata el mandatario estn de buena fe, cuando desconocen el hecho que
ha dado trmino al mandato (artculo 2173).
|Se ha sealado que el mandato judicial otorgado para la defensa de un determinado juicio,
se extingue con la ejecucin y cumplimiento de la sentencia. De esta manera, el mandatario carece
de poderes para solicitar el cumplimiento de la sentencia, si es que ste deba perseguirse en un
juicio distinto de aquel en que se le ha otorgado poder.
2.
Expiracin del plazo o evento de la condicin prefijados para la terminacin del mandato.
El mandato puede estar sujeto a un plazo extintivo o a una condicin resolutoria que fijen su
extincin.
En relacin al plazo, opera de acuerdo a las reglas generales; la condicin resolutoria, por
su parte, opera sin efectos retroactivos.
Adicionalmente, el mandato siempre est sujeto al plazo indeterminado de la muerte de
cualquiera de los contratantes, segn dispone el artculo 2165 N 5.
El mandato conferido por la ausencia del mandante termina con el regreso de ste, en cuyo
caso se trata de un plazo indeterminado. La expiracin ser inoponible a los terceros que ignoren el
regreso, artculo 2173.
3.
Revocacin del mandante
3.1. Facultad de revocacin. Segn lo establece el artculo 2165 el mandante puede revocar el
mandato a su arbitrio, sin necesidad de fundamentar su decisin de ponerle trmino, explicar las
razones de su revocacin o sealar las faltas en que haya incurrido el mandatario. La revocacin del
mandante sera un derecho que le concede la ley, por tanto mediante su ejercicio no ofende al
mandatario. Confirma lo anterior, el artculo 2173 inciso final.
La revocacin puede ser expresa o tcita, ambas ponen trmino al mandato desde que el
mandatario ha tenido conocimiento de ellas y slo produce efectos respecto de terceros desde que
stos tomaron conocimiento de la revocacin, aunque el mandatario haya obrado de mala fe,
sabiendo la expiracin de sus poderes (artculos 2164, 2165 y 2173).
Aunque el mandato sea remunerado existe la facultad de revocar, pues sta constituye el
ejercicio de un derecho establecido por la ley. Se ha sealado por la jurisprudencia que si el
mandatario ha dado comienzo a la gestin, ser el juez el encargado de regular los honorarios
proporcionalmente a los servicios prestados.
3.2. Irrevocabilidad del mandato y pacto de irrevocabilidad. La facultad de revocar el mandato es de

la naturaleza del mandato, no de su esencia. Es lcito, por tanto, el pacto en que mandante y
mandatario acuerden la irrevocabilidad del mandato, es ms se subentiende en todos lo casos en que
el inters legtimo de un tercero exija el mantenimiento del mandato.
El Cdigo de Comercio en el artculo 241 establece expresamente un principio que se ha
transformado de aplicacin general en la prctica jurdica, excediendo el mbito mercantil, al
sealar que el comitente no puede revocar a su arbitrio la comisin aceptada cuando su ejecucin
interesa al comisionista o a terceros.
Algunos temas doctrinarios relevantes sobre este punto son:
i)
Validez del Pacto de irrevocabilidad: Se ha dicho que el pacto de irrevocabilidad es lcito,
ya que en primer lugar, se trata de un derecho establecido por la ley, que de acuerdo al artculo 12
es posible renunciar, con tal que slo mire al inters individual del renunciante.
Otro argumento que apoya lo anterior, es que la ley en ciertos casos ha prohibido
expresamente el pacto de irrevocabilidad, por lo tanto la regla general sera su licitud.
No obstante lo anterior, algunos autores sostienen que es ilcito este pacto en un mandato
general de administracin, ya que implicara la renuncia de una persona a perpetuidad de la
administracin de sus bienes, lo que configurara una especie de incapacidad relativa, algo que slo
es posible establecer por ley.
ii)
Efectos del Pacto de Irrevocabilidad: Una vez pactada la irrevocabilidad, el mandante no
puede prohibir a los terceros celebrar contratos con el mandatario. De manera que los actos y
contratos que el mandatario ejecute despus de la prohibicin son vlidos y obligan al mandante, lo
que se desprende de los artculos 1584 y 1585.
Por otro lado el mandante debe abstenerse de ejecutar el negocio por s mismo, si lo hace,
impidindole al mandatario llevar a cabo el negocio encomendado, queda responsable de los
perjuicios que con ello ocasione al mandatario, rigiendo en este aspecto las reglas generales de la
responsabilidad contractual.
iii)
Irrevocabilidad del mandato conferido en inters del mandatario o de terceros: A falta de
pacto expreso, el mandato es irrevocable cuando ha sido conferido en inters del mandatario o de
terceros, pues se produce el efecto contemplado en el artculo 1545, de manera que slo se puede
dejar sin efecto el mandato por el consentimiento de ambas partes.
Se excluye de este caso el mandato que interesa slo al mandatario, ya que se trata de un mero
consejo y no estamos ante un mandato.
Es una cuestin de hecho, el determinar si el negocio encomendado interesa tambin al mandatario
o a terceros.
Se entiende que el contrato interesa a un tercero, siempre que forma parte de un contrato al que
accede como condicin prevista por las partes para darle cumplimiento total o parcial, dndose
aplicacin a la norma del artculo 1545. Para que opere esta situacin, no basta que el negocio
interese al tercero, es necesario que mandante y tercero hayan previsto y querido que el negocio se
lleve a efecto a travs del mandatario que han escogido.
3.3.
Revocabilidad del encargo cuando hay pluralidad de partes.
i)
Mandato conferido por varios mandantes: Cuando son varios los mandantes que no tienen
un inters comn en la ejecucin del negocio por un mandatario determinado, cada uno de ellos
puede a su arbitrio revocar el encargo, en este caso el mandatario seguir obrando por los dems
mandantes que no han revocado el mandato.
Si los mandantes han previsto que el negocio se lleve a cabo por el mandatario designado por ellos,
no podrn revocarlo sin el consentimiento de los dems mandantes.
ii)
Revocacin del encargo conferido a varios mandatarios: Cuando un negocio se ha
encomendado a varios mandatarios, a falta de estipulacin se entiende que pueden dividir entre
ellos su realizacin. En este caso, por lo tanto, la revocacin que afecta a uno de ellos no opera
respecto de los dems.
Sin embargo, si se ha estipulado que los mandatarios deben actuar de consuno, de acuerdo
al artculo 2172, la falta de uno de ellos, originada por cualquiera de las causales de terminacin del

mandato, pondr fin al mandato de los dems. De manera que si se revoca el mandato respecto de
uno de los mandatarios, esta revocacin tambin afecta a los dems mandatarios.
Pese a lo anterior, parte de la doctrina seala que esta conclusin es errada, ya que la
voluntad del mandante ha sido que todos los mandatarios obren de consuno, de manera que al
revocar el mandato respecto de uno de ellos, no pretende que ste se extinga para todos los dems,
sino que manifiesta su voluntad de que sigan actuando de consuno. Para esta parte de la doctrina, el
artculo 2172 hace referencia a los casos en que el mandato encargado a varios mandatarios termina
por causas ajenas a la voluntad del mandante, como la muerte o renuncia del mandatario y no casos
como la revocacin.
3.4.
Capacidad para revocar. Se requiere la misma capacidad que para conferir el encargo.
Respecto del mandato conferido por la mujer antes de casarse bajo el rgimen de sociedad conyugal
rige el artculo 2171, que faculta al marido para revocar ese mandato dado por su mujer respecto de
los bienes que deben ser administrados por l (bienes de la sociedad conyugal y bienes propios de la
mujer).
3.5.
Revocacin Total y Parcial. La revocacin puede ser total o parcial, quedando al arbitrio del
mandante su extensin. Segn el artculo 2164 inciso 2, el mandato general para la administracin
de los bienes del mandante, queda parcialmente revocado por el nuevo mandato en que se confiere a
un tercero la gestin de determinados negocios.
3.6.
Formas de la Revocacin. La revocacin puede ser expresa o tcita, segn el artculo 2164:
i)
Revocacin Tcita: Se entiende que hay revocacin tcita siempre que el mandante
encargue el negocio a otra persona o cuando el mandante, a travs de ciertos actos, manifiesta su
voluntad de poner trmino a la gestin, como cuando ejecuta l mismo el negocio encomendado.
La revocacin tcita en caso que el mandante encargue la gestin del negocio a otra
persona, produce efectos por este solo hecho. A juicio de la jurisprudencia, sera, adems, necesaria
la acreditacin de la aceptacin del nuevo mandatario para dar por revocado el mandato anterior.
Se ha sealado por cierta parte de la doctrina, que esta interpretacin es errada, ya que la ley
no exige tal requisito, ms an dispone que la revocacin se produce cuando el mandante encarga
el negocio a distinta persona, agregando adems, que dicha tesis no se condice con los principios
que informan las maneras en que las partes pueden expresar su voluntad en el mandato.
De acuerdo al artculo 2164, si el primer mandato es general y el segundo especial, subsiste
el primer mandato para los negocios no comprendidos en el segundo, en este caso la revocacin es
tcita y parcial.
En el caso contrario, si el segundo mandato es general, se entiende revocado en todas sus
partes el mandato conferido para un negocio determinado, a menos que el mandato general
posterior excluya expresamente el negocio del primero.
En general operar la revocacin tcita, siempre que el nuevo mandato sea inconciliable con
el anterior.
Mandato otorgado por escritura pblica: La revocacin no est sujeta a ninguna formalidad,
de manera que el mandato otorgado por escritura pblica puede revocarse sin necesidad de llevar a
cabo la misma solemnidad. El artculo 2165 corrobora lo anterior al sealar que la revocacin,
expresa o tcita, produce efectos desde que es puesta en conocimiento al mandatario, de manera
que slo se exige este conocimiento.
Tampoco es necesario, si se trata de un mandato otorgado por escritura pblica, que la
escritura pblica en que consta la revocacin se anote al margen de la escritura en que se confiri
mandato.
La jurisprudencia en relacin a lo anterior ha sealado, que el mandato constituido por
escritura pblica para vender un bien raz no puede dejarse sin efecto por medio de una revocacin
verbal.
Si el mandato se debe constituir en forma solemne por disposicin de la ley, slo puede
revocarse de igual forma.
ii)
Revocacin Expresa: La revocacin expresa puede efectuarse verbalmente o por escrito (en

este ltimo caso, puede ser mediante instrumento pblico o privado), slo es necesario que el
mandante exprese claramente su voluntad de dar por terminado el mandato.
Para que la revocacin expresa o tcita produzca efectos es preciso que el mandante ponga
en conocimiento de este hacho al mandatario, artculo 2165.
El conocimiento puede darse por cualquier medio de comunicacin, de palabra o por
escrito, como cartas, fax e incluso por medio de avisos en peridicos. No es necesaria la
notificacin judicial para poner en conocimiento al mandatario de la revocacin, pero es til para
efectos probatorios.
Es deber del mandante probar que el mandatario tuvo conocimiento de la revocacin de
acuerdo a la regla establecida en el artculo 1698, pudiendo valerse de todos los medios de prueba,
pues no opera la limitacin de los artculos 1708 y 1709, respecto de la prueba testimonial. Esto es
importante, por los efectos que establece el artculo 2.173.
3.7.
Efectos de la Revocacin:
i)
Efectos respecto del mandatario:
1. Puesta en conocimiento la revocacin al mandatario, ste cesa en todas sus funciones y debe
abstenerse de seguir gestionando los negocios del mandante, a menos que la suspensin inmediata
de la gestin produzca mayores perjuicios al mandante.
a) Si el mandatario, teniendo conocimiento de la revocacin, contrata con terceros a nombre del
mandante, ste tendr derecho a que se le indemnice de acuerdo al artculo 2173.
b) Si el mandatario contrata a nombre propio, pero por cuenta del mandante, ste no ser obligado a
aceptar los resultados de la gestin, ni a cosa alguna a favor del mandatario, aunque ste alegue
haber hecho desembolsos para el mandante o haber incurrido en gastos o perjuicios a causa del
negocio. Sin embargo si la gestin hubiese sido efectivamente til al mandante y esta utilidad existe
al momento de la demanda, el mandatario tendr accin contra el mandante hasta concurrencia del
provecho, artculo 2291.
2. El mandatario debe devolver al mandante todos los instrumentos que ste puso a su disposicin
para llevar a cabo el encargo, artculo 2166. De esta manera el mandante se asegura que el
mandatario no pueda llevar a cabo el negocio encomendado, pues carecera de todos los
instrumentos necesarios para acreditar la representacin frente a los terceros que con l contraten.
Si se ha encargado la venta de un inmueble y se han entregado los ttulos de la propiedad al
mandatario, revocado el mandato, ste debe restituirlos.
ii)
Efectos de la revocacin respecto de terceros: La revocacin ser inoponible a los terceros
que se encuentren de buena fe, esto es, cuando ignoran el hecho de la revocacin; para ellos el
mandato subsiste y ser obligado el mandante a cumplir los actos ejecutados por el mandatario en
estas circunstancias.
El mandante tendr que probar que los terceros saban de la revocacin, ya que la buena fe
se presume de acuerdo al artculo 707. Para acreditar el conocimiento el mandante puede utilizar
todos los medios posibles. No rige en este caso la limitacin de los artculos 1708 y 1709.
Si bien corresponde al mandante la prueba del conocimiento, de acuerdo al inciso final del
artculo 2173, el juez puede en su prudencia absolver al mandante cuando el hecho que ha dado
causa a la terminacin del mandato hubiere sido notificado al pblico por medio de avisos en los
peridicos. En este caso el juez no est obligado a absolver al mandante cuando se efecta la
notificacin por avisos, al contrario, la ley deja a la prudencia del juez la facultad de liberar de
responsabilidad al mandante.
Se ha sealado a este respecto, que el aviso en los peridicos debe referirse especficamente
al mandato de cuya revocacin se trata. No se producira el efecto previsto en el artculo 2173 si,
por ejemplo, el mandante publica el hecho de conferir un mandato general de administracin a una
persona determinada, sin mencionar la existencia de un mandato anterior.
Pese a no efectuarse la notificacin por avisos, la doctrina ha sealado que el juez podra
absolver al mandante de responsabilidad cuando no pareciere probable el desconocimiento del
tercero. De manera que la ley deja a la prudencia del juez la determinacin de la buena o mala fe de

los terceros. Lo que ha llevado a sostener que en esta materia la presuncin de buena fe estara
atenuada, ya que si bien se le impone la carga de la prueba al mandante, el juez podra absolverlo
sin necesidad de plena prueba, bastado la probabilidad del conocimiento por parte del tercero.
De acuerdo a las reglas generales, la buena o mala fe de los terceros se refiere al momento
en que contrataron con el mandatario.
Si los terceros contrataron con el mandatario teniendo conocimiento de la revocacin,
carecern de accin contra ste y contra el mandante, de acuerdo a los artculos 2173 inciso final y
2154. Si el mandatario se encontraba de buena fe, no influye este hecho en la mala fe del tercero,
pues slo beneficia al mandatario quien no ser obligado a indemnizar al mandante.
4.
Renuncia del mandatario
Acto unilateral del mandatario por el cual expresa su voluntad de poner trmino a la
ejecucin del encargo. Est contemplado en el artculo 2163 N 4. El mandatario es libre, en
principio, para renunciar en cualquier tiempo, aun antes de dar comienzo a la gestin del negocio
(artculo 2124 inc. 3). La renunciabilidad del mandato es un derecho potestativo y privativo del
mandatario; lo que hace innecesario en el primer caso, justificar o dar a conocer el motivo y, en el
segundo, la aceptacin del mandante.
Segn la jurisprudencia, conteste en esta materia, es inadmisible la renuncia tcita. Es
necesaria un comunicacin o aviso al mandante, sea de palabra sea por escrito. En caso de que el
mandatario se vea imposibilitado de dar aviso, queda libre de responsabilidad por esta omisin;
correspondindole, en todo caso, la prueba del caso fortuito o fuerza mayor (artculo 1547 inc. 3).
Ahora bien, surge la siguiente interrogante: Puede renunciarse a la renunciabilidad?.
Al ser por lo general la renunciabilidad un elemento de la naturaleza del contrato, es factible
pactar un encargo especial irrenunciable por un determinado lapso de tiempo, en la medida que no
sea contraria a las buenas costumbres o principios constitucionales.
En razn de esta liberalidad con que el Cdigo acepta la renuncia, el mandatario tendr un
deber de cuidado grave respecto del mandante para que no le cause perjuicio la renuncia (artculo
2167). Para ellos tendr que darle un plazo razonable al mandante para que encargue el negocio a
otro o lo haga el mismo.
Si no respeta dicho plazo (en caso de desacuerdo, toca al juez fijar dicho trmino
atendiendo las circunstancias), incurre en responsabilidad por los perjuicios por incumplimiento de
contrato, salvo que se haya encontrado en imposibilidad (cuando no haya incumplimiento culposo).
Tambin se justifica la renuncia inmediata si el encargo perjudica los intereses del
mandatario. El profesor Stitchkin seala que no es justo imponerle absolutamente el cumplimiento
de una obligacin que lo perjudica en forma grave, perjuicio que puede ser puramente moral como
la inesperada muerte de un familiar que lo obligue a viajar de imprevisto. Dicha situacin de hecho
ser fijada por el juez de instancia respectivo, atendiendo las reglas generales.
La responsabilidad del mandatario tambin se aplica si hizo efectiva la renuncia antes de
dar principio a la gestin, siempre que no haya dado aviso y no haya esperado el tiempo razonable
para que el mandante ejecute el negocio por s mismo o lo encomiende a persona distinta.
Salvo por los casos de responsabilidad ya sealados, la renuncia pone trmino al mandato y
a las obligaciones del mandatario una vez vencido el tiempo razonable durante el cual debe seguir
gestionando el negocio encomendado. En relacin con los efectos hacia terceros, el artculo 2173
seala que no son oponibles sino desde que han tenido conocimiento de la renuncia.
Sin embargo, los contratos que celebren terceros con el mandatario mientras est pendiente
el plazo razonable, obligan al mandante aun cuando los terceros hayan obrado a sabiendas de la
renuncia, pues todava el mandatario no ha cesado en sus funciones.
Para el caso de que existan varios mandatarios conjuntos, la renuncia de uno de ellos no
termina el encargo respecto de los otros, salvo que por la constitucin del mandato estn obligados
a obrar conjuntamente. (Artculo 2127 en relacin al 2172 del CC).
Finalmente, para que la renuncia del mandato judicial tenga efecto, debe ser notificado el
mandante, quien tendr el plazo de emplazamiento para designar nuevo mandante (durante este

tiempo subsiste el anterior mandato; artculo 1 inc. 4 Ley 18.120 sobre comparecencia en juicio).
5.

Muerte del mandante

Est contemplada en el nmero 5 del artculo 2163. El legislador entiende que el
mandatario ha aceptado el encargo en consideracin a la persona que lo encomend y no a sus
herederos. Se asimila a la muerte del mandante o a la del mandatario, en su caso- el trmino o fin
de la personalidad jurdica, si el mandante tiene esa condicin y en tal calidad ha conferido el
mandato a travs de sus representantes.
Esta causal es de la naturaleza del contrato de mandato; muerto el mandante surge para con
sus herederos un deber de cuidado respecto del mandatario (artculo 2168), quien debe proseguir el
cumplimiento del encargo si de lo contrario se irrogara perjuicios a la sucesin.
Hay ciertos mandatos que no terminan por la muerte del mandante, tales como el mandato
judicial (artculos 396 y 529 COT), la comisin mercantil (artculo 240 Cdigo de Comercio) y el
mandato post-mortem (artculo 2169 CC).
Fuera de los casos en que por excepcin subsiste el mandato, sabida la muerte del mandante
el mandatario debe suspender sus funciones. Si contraviene ser responsable de los perjuicios que
de ello se sigan a los herederos del mandante (Artculos 2168 y 2173 inciso 2 del CC).
Excepcionalmente es obligado a finalizar la gestin principiada, si de suspenderla se siguieran
igualmente perjuicios para la sucesin del mandante.
6. Muerte del mandatario.
Se contempla tambin en el nmero 5 del artculo 2163 del CC. Al igual que la muerte del
mandante, la del mandatario es un elemento de la naturaleza del contrato de mandato, por lo que se
aplican idnticas razones que las expuestas en el nmero anterior.
Cabe agregar, no obstante, que la estipulacin de continuar el mandato con los herederos
del mandatario es lcita, sin perjuicio del derecho de los herederos de renunciar en cualquier
momento, con arreglo a las normas generales.
Sin perjuicio de lo anterior, en el caso particular del mandato para percibir, el artculo 1583
prescribe que La facultad de recibir por el acreedor no se transmite a los herederos o representantes
de la persona diputada por l para este efecto, a menos que lo haya expresado as el acreedor (Lo
que se dice respecto a la diputacin, se extiende a toda clase de mandato).
En cuanto a los efectos de la muerte del mandatario (Artculo 2170), es importante anotar
que lo herederos deben dar aviso inmediato de ella al mandante, so pena de que la omisin los haga
responsables de los perjuicios. Adems, los herederos del mandatario difunto deben hacer a favor
del mandante lo que puedan y las circunstancias exijan. El legislador no obliga a que continen la
gestin principiada, sino slo a tomar las providencias conservativas que las circunstancias exijan,
pues su condicin es anloga a la del destinatario de un mandato que no acepta (artculo 2125 inciso
final), y a la del mandatario que se halla en la imposibilidad de obrar con arreglo a sus instrucciones
(artculo 2150).
7.

Quiebra o insolvencia del mandante o del mandatario

El nmero 6 del artculo 2163, contempla esta causal.
La insolvencia es una situacin de hecho que consiste en la incapacidad de pago. Por
consiguiente, mientras no se declare por sentencia judicial dictada en juicio contradictorio no se
sabe si el mandante es o no insolvente. Luego, el mandato no termina de pleno derecho en el caso
en cuestin. Es necesario que el mandatario demande la terminacin y pruebe la insolvencia del
mandante. En la prctica ser ms simple para l renunciar sencillamente. Lo dicho anteriormente,
se aplica para la insolvencia del mandatario.
La quiebra, por su parte, es un juicio que tiene por objeto realizar en un solo procedimiento
los bienes de una persona natural o jurdica, a fin de proveer al pago de sus deudas, en los casos y la
forma determinados por ley (artculo 1 inciso 2 Ley de Quiebras).

Produce para el fallido y todos sus acreedores un estado indivisible (artculo 2 Ley de
Quiebras), comprender, en consecuencia, todos los bienes de aqul y todas sus obligaciones aun
cuando no sean de plazo vencido, salvo aquellos bienes y obligaciones que la ley expresamente
excepte.
Pronunciada la declaracin de quiebra, el fallido queda inhibido de pleno derecho de la
administracin de todos sus bienes, salvo los inembargables (artculo 64 Ley de Quiebras). El
desasimiento otorga, ipso iure, la facultad al sndico de disponer de los bienes y de sus frutos hasta
pagarse de sus crditos. Por otro lado, el desasimiento lleva aparejado tambin, como un efecto
inmediato de la resolucin que declara la quiebra, la inoponibilidad de los actos y contratos que el
fallido ejecute o celebre despus de la declaratoria de quiebra, con relacin a los bienes de la masa
(artculo 72 Ley de Quiebras).
Entonces lgicamente se sigue que si el fallido est inhibido de administrar los bienes
comprometidos en la quiebra, no puede actuar tampoco por intermedio de mandatarios.
Quedando en evidencia que la quiebra del mandante pone fin al contrato de mandato,
conviene hacer presente desde cundo comienzan a correr sus efectos.
Al respecto el artculo 54 de la Ley de Quiebras ordena que la sentencia que declare la
quiebra se notifique al fallido, a los acreedores y a terceros por medio de un aviso publicado en el
Diario Oficial. Desde que se cumpla este tramite, ni el mandatario ni terceros pueden alegar
ignorancia o desconocimiento del estado de cesacin de pagos del mandante.
La declaracin de quiebra del mandatario, tambin pone trmino al mandato. Esto, porque
la confianza que pudo merecer la persona del mandatario para encomendarle la administracin de
bienes ajenos desaparece desde que no ha sido capaz de administrar convenientemente los propios.
Causa efectos desde la notificacin por aviso referida en el prrafo anterior. Cabe sealar que segn
el artculo 2170 el sndico debe dar aviso inmediato al mandante de la quiebra o incapacidad del
mandatario, proveyendo la publicacin del aviso en el Diario Oficial, tal como seala el artculo 54
Ley de Quiebras.
Finalmente, aunque el legislador no la nombra en el artculo 2163 del Cdigo Civil, la
cesin de bienes tambin pone trmino al mandato.
8.
Interdiccin del mandante o del mandatario
Se contempla en el nmero 7 del artculo 2163 del CC.
La interdiccin es el estado de una persona que ha sido declarada, por sentencia judicial,
incapaz de los actos de la vida civil, privndola de la administracin de sus bienes.
Para determinar la fecha de terminacin del mandato, hay que atender a la fecha de
dictacin del decreto de interdiccin provisoria o definitiva. Estos estn sometidos a ciertas medidas
de publicidad dirigidas a poner en conocimiento del pblico la incapacidad que afecta a los
interdictos (artculo 447 del CC).
Cumplidas tales medidas, los terceros y el mandatario no pueden alegar ignorancia de la
interdiccin. Esto ltimo se relaciona con lo dispuesto por el artculo 2173 en relacin a la buena fe
respecto de terceros. Sin embargo, no obsta a lo anterior, lo dispuesto por el artculo 465 que
refirindose al demente dice que sus actos y contratos posteriores al decreto sern nulos, aunque se
alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lcido. Esta disposicin consagra la nulidad
absoluta de los actos o contratos ejecutados o celebrados por el propio demente. La nulidad de stos
proviene precisamente de la incapacidad absoluta del demente para obligarse por su declaracin de
voluntad. En cambio, en los casos del artculo 2173 el demente puede resultar obligado por lo actos
del mandatario, que es cosa distinta, en virtud de los principios que informan la buena fe.
En cuanto a la demencia sobreviviente del mandante, pone trmino al mandato, aunque no
hay sido decretada la interdiccin (artculo 1586). Para el mandatario, desde que tiene conocimiento
de ella; igualmente para lo terceros amparados por el artculo 2173.
Por su parte, la demencia del mandatario tambin pone trmino al mandato aunque no haya
sido decretada su interdiccin.

9.
Cesacin de las funciones del mandante
Segn dispone el artculo 2163 N 9 el mandato termina por la cesacin de las funciones del
mandante, si ha sido dado en ejercicio de ellas.
Opera esta forma de terminacin en los casos de mandatos otorgados por representantes
legales, terminando el mandato dado en virtud de las funciones de representacin, cuando expiran
las mismas. Ejemplo de lo anterior es el mandato conferido por el tutor para la gestin de los
negocios del pupilo, de manera que terminada la tutela expira el mandato. De la misma forma el
mandato otorgado por el padre o madre que ejerce la patria potestad del hijo, se extingue con la
emancipacin del hijo.
En relacin a los representantes de personas jurdicas, debiera - segn ha sealado la
doctrina - funcionar de la misma manera, pero la Corte Suprema ha resuelto que en estos casos el
mandato se entiende otorgado por la persona jurdica, no por su representante, con lo cual
subsistira el mandato otorgado en ejercicio de las funciones del representante an cuando stas
hayan terminado.
El mandato termina, respecto del mandatario desde que tuvo conocimiento del trmino de
las funciones del mandante. Respecto de terceros, ser inoponible si estn de buena fe, conforme lo
dispone el artculo 2173.

2.4 LA HIPOTECA
1.- CONCEPTO.
El art. 2407 del CC. contiene la definicin legal de hipoteca. Seala el artculo que La
hipoteca es un derecho real de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de
permanecer en poder del deudor. Esta definicin ha sido criticada por nuestra doctrina, porque
no proporciona una idea cabal de la garanta.
Somarriva la define como el derecho real que recae sobre un inmueble que permaneciendo en
poder del constituyente, da derecho al acreedor para perseguirlo de manos de quien se encuentre y de
pagarse preferentemente del producto de la subasta.
Se define la hipoteca como derecho real y no como contrato, porque si bien por lo
general tiene ambas caractersticas, no siempre acontece as, ya que puede existir como derecho
sin que haya contrato, como ocurre en el caso de la hipoteca legal que contempla el C.P.C.

2.- IMPORTANCIA.
De todas las cauciones, tanto reales como personales, ninguna ofrece mayor seguridad al
acreedor que la hipoteca, siendo la principal fuente de crdito. Ello, porque los bienes races tienen
un valor estable, ms o menos elevado, resultando posible obtener crditos ms cuantiosos.
Tambin la hipoteca presenta ventajas para el deudor, porque no obstante la constitucin del
gravamen, no se ve desposedo del inmueble, pudiendo valerse de l para obtener utilidades.
Para que conserve su eficacia, la hipoteca debe gozar de la publicidad general, lo que se
consigue mediante la inscripcin en el Registro de Hipotecas y Gravmenes del Conservador de
Bienes Races.

3.- CARACTERISTICAS DE LA HIPOTECA.

La hipoteca es un derecho real; es un derecho inmueble; constituye una limitacin al

dominio; es un derecho accesorio; da origen a una preferencia; es indivisible; y constituye un

principio de enajenacin.
a) Es un derecho real: art. 577.
En los dems derechos reales, es posible visualizar una relacin directa entre el titular del derecho y la
cosa sobre la que recae tal derecho; dichos derechos reales se ejercitan mediante el goce o tenencia de la cosa.
En la hipoteca, en cambio, la forma de ejercitar el derecho se materializa en la facultad que tiene el acreedor de
pedir la venta de la cosa hipotecada en caso que el deudor no cumpla la obligacin.
Por ser la hipoteca un derecho real, se ejerce sobre el bien gravado sin respecto a
determinada persona. De este carcter se deduce que el acreedor goza del derecho de persecucin,
expresamente reconocido en el art. 2428 del Cdigo Civil, que le permite perseguir la finca
hipotecada de manos de quien se encuentre y a cualquier ttulo que la haya adquirido.
b) Es un derecho inmueble: art. 580.
Siempre la hipoteca se ejerce sobre un bien raz (sin perjuicio de lo dispuesto en ciertas
leyes especiales, como la Ley N 18.916, referida al Cdigo Aeronutico, careciendo de
importancia a este respecto la naturaleza de la obligacin principal garantizada.
De esta caracterstica se siguen consecuencias importantes: su tradicin se efecta por la inscripcin
en el Conservador de Bienes Races (art. 686); su posesin puede ser amparada mediante las acciones
posesorias (art. 916).
c) Es un derecho accesorio.
c. 1) Nocin general.
Caracterstica general a todas las cauciones (art. 46). Supone la hipoteca la existencia de una
obligacin principal, sea de dar, hacer o no hacer; pura y simple o sujeta a modalidades (como se
desprende del art. 2427); determinada o indeterminada (art. 2427): actual o futura (art. 2413);
emanada de cualquiera de las fuentes de las obligaciones.
c.2) Hipoteca de obligaciones naturales.
Son susceptibles de garantizarse con hipoteca no slo las obligaciones civiles, sino tambin
las naturales. Con respecto a la garanta hipotecaria de estas obligaciones, debemos distinguir:
1 Si la hipoteca se constituye por el deudor o un tercero para garantizar una obligacin civil que
despus pasa a ser natural, subsiste la hipoteca con este mismo carcter (lo accesorio sigue la
suerte de lo principal);
2 Pero si la garanta la otorga un tercero cuando la obligacin ya es natural, dicha obligacin
accesoria es civil (art. 1472).
c.3) Casos en los cuales la hipoteca es autnoma de la obligacin principal.
No obstante su carcter accesorio, la hipoteca puede adquirir una relativa independencia frente a la
obligacin principal:
1 Cuando la hipoteca garantiza obligaciones futuras (art. 2413, 3). En este caso, no existe obligacin
principal al momento de constituirse la hipoteca.
2 Cuando la hipoteca se constituye por un tercero, en garanta de una deuda ajena. En este caso, el
garante no se obliga personalmente, a menos que as se pacte. En esta hiptesis, la obligacin
principal se separa de la hipoteca: las acciones -la personal y la real- deben dirigirse contra
personas diferentes. Lo mismo ocurre cuando la finca hipotecada es adquirida por un tercero.
3 Incluso, la hipoteca puede subsistir no obstante haberse extinguido la obligacin principal: cuando sta se

extingue por novacin, las partes pueden pactar reserva de la hipoteca, es decir, que la misma hipoteca pase a
caucionar una nueva obligacin.
c.4) Hipoteca de obligaciones indeterminadas.
La materia ha sido discutida en la doctrina. Somarriva apunta las siguientes razones, para sostener la
validez de estas hipotecas:
1 El tenor del art. 376: la hipoteca sustituye a la fianza que est obligado a rendir el guardador.
Forzosamente en este caso la hipoteca es de un monto indeterminado, ya que no se sabe si al terminar
la guarda afectar responsabilidad al guardador, ni menos a que suma alcanzar tal responsabilidad.
2 El tenor del art. 2427: se pone en el caso que la deuda garantizada "fuere ilquida, condicional o
indeterminada".
3 El tenor del art. 2431: a contrario sensu, acepta que pueda estar indeterminado el monto de las obligaciones
garantizadas. Por eso, el Art 81 del Reglamento del Conservador de Bienes Races, al enunciar los requisitos
que debe contener la inscripcin hipotecaria, se refiere a la suma de la obligacin "en el caso de haberse
limitadoa determinada cantidad", lo que indica tambin que es perfectamente posible que dicha suma sea
indeterminada. La indeterminacin de las obligaciones caucionadas no se cie exclusivamente al monto, sino
tambin a la naturaleza de las obligaciones.
c.5) Efectos del carcter accesorio de la hipoteca.
Del carcter accesorio de la hipoteca se derivan consecuencias de gran importancia, que se
traducen en el principio general de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal:
1 Extinguida la obligacin, tambin se extingue la hipoteca;
2 A la nulidad de la obligacin se sigue la nulidad de la hipoteca;
3 Toda modalidad que afecta a la obligacin principal se refleja en la hipoteca;
4 En conformidad al Art. 2516, la accin hipotecaria prescribe conjuntamente con la accin que
emana de la obligacin principal; y
5 Donde quiera que vaya el crdito lo sigue la hipoteca. Tal acontece con la cesin o subrogacin
del crdito hipotecario, con la transmisin que de ste se haga al heredero o legatario, etc.
d) Constituye una limitacin del dominio.
A pesar de que el Art.732 no incluye la hipoteca entre las limitaciones del dominio, es evidente que
tiene este carcter. En efecto, por su constitucin el propietario del inmueble no puede ejercer su derecho de
dominio en forma absoluta, no puede destruir el inmueble, ni gozar de l en trminos que lesionen los
derechos del acreedor hipotecario, porque entonces se aplica el Art. 2427.
e) Constituye un principio de enajenacin.
Desde el momento que el propietario, al gravar su inmueble con hipoteca se desprende de
parte del dominio, es evidente que ella encierra un principio de enajenacin, o como deca A. Bello,
una enajenacin condicionada. Por ello, para hipotecar se requiere capacidad para enajenar y no
pueden darse en hipoteca los bienes embargados, porque su enajenacin trae consigo objeto ilcito y
por ende nulidad absoluta.
f) Da origen a una preferencia.

Como garanta no ser eficaz si el acreedor no gozara de preferencia para el pago. Por eso el Art.
2470 seala expresamente a la hipoteca entre las causas de preferencia, y el 2477 dice que la tercera clase de
crditos comprende los hipotecarios.
g) Es indivisible.
En virtud del principio de la indivisibilidad de la hipoteca que consagran los Arts. 1.526 nmero 1
y 2.408 , puede decirse que cada parte del inmueble hipotecado garantiza la totalidad del crdito, y que a su
vez cada parte del crdito est caucionado con la totalidad del bien hipotecado. La indivisibilidad entonces,
puede mirarse a travs del inmueble dado en garanta o desde el punto de vista del crdito garantizado.
g. 1) Con relacin al inmueble: el principio de la indivisibilidad recibe diversas manifestaciones:

Si son varios los inmuebles hipotecados, el acreedor a su arbitrio podr perseguirlos a todos
ellos o al que elija (art. 1365) existe una impropiedad en la expresin "accin solidaria", pues
es una acin indivisible.

De acuerdo con el Art. 1526, idea que repite el Art. 2408, la accin hipotecaria se dirige contra el que
posea en todo o en parte el inmueble hipotecado. De manera que si en la sucesin del deudor uno de
los herederos se adjudica el inmueble gravado, contra l se dirige la accin, y si el bien se divide en
lotes, distribuyndose entre los herederos, el acreedor puede ejercitar su accin por el total en cada uno
de los lotes.

g.2) Desde el punto de vista del crdito: dispone el art. 1526 que si queda una parte insoluta del
crdito, por pequea que sea, subsiste la totalidad de la garanta hipotecaria; adems, si hay
varios acreedores hipotecarios y el deudor le paga su cuota a cada uno de ellos, no puede
solicitarle la cancelacin proporcional del gravamen; y si fallece el acreedor dejando varios
herederos, cada uno de ellos puede perseguir el total de la finca hipotecada, por su parte o cuota
en el crdito.
El carcter indivisible que tiene la hipoteca es de su naturaleza y no de la esencia. Por ello, y por estar
establecido en beneficio del acreedor, ste puede renunciarlo.
4.- CLASES DE HIPOTECA.
a) Generalidades.
En la doctrina y en el derecho comparado, la hipoteca admite diversas clasificaciones:
a.1) Considerando su origen:

Convencional;

Legal; y

Judicial

a.2) En cuanto a los bienes que ella afecta:

Especial: si grava uno o ms predios determinados;

General: si se extiende a todos los inmuebles del deudor.

a.3) En cuanto a su constitucin, segn est o no sometida a publicidad:

Pblica;

Oculta

Hoy en da, las hipotecas ocultas y las generales en cuanto a los bienes, se encuentran en
descrdito en la doctrina y legislacin comparada. El rgimen hipotecario moderno descansa en los
principios de la publicidad y de la especialidad (en cuanto al bien, no en cuanto a las obligaciones), los
que representan una reaccin contra las hipotecas ocultas y generales del Derecho Romano, que
sobreviven en muy pocas legislaciones.
b) Clases de hipoteca en la legislacin actual chilena.
Para el Cdigo Civil Chileno todas las hipotecas son convencionales. Posteriormente, el Cdigo de
Procedimiento Civil cre una hipoteca legal, en el caso previsto en los arts. 660 y 662: en las particiones, para
garantizar los alcances que puedan resultar contra un adjudicatario. Pero al decir que esta hipoteca es legal no
significa que exista de pleno derecho, sino que con ello se alude al ttulo que da nacimiento al derecho de
hipoteca, que no es la convencin de las partes sino la ley; pero siempre es necesario para su existencia
inscribirla en el Conservador de Bienes Races.
En cuanto a la hipoteca judicial, nuestra legislacin no contempla ningn caso. Si bien en nuestra
legislacin no podemos hablar de hipotecas convencionales, legales y judiciales porque slo existen las
primeras con la salvedad del nico caso de hipoteca legal, en cambio la obligacin de constituir hipoteca
puede emanar del acuerdo de las partes, de la ley o de una resolucin judicial. Bajo este aspecto, aunque no
con toda propiedad, podra decirse que la hipoteca es convencional, legal o judicial. Acontece aqu lo mismo
que en la fianza, donde el art. 2336 dice que puede ser convencional, legal o judicial, queriendo con ello
referirse a que la obligacin de rendirla puede emanar de las fuentes indicadas; pero la fianza en s misma es
siempre un contrato.
Ejemplos en que la obligacin de constituir hipoteca emana de la ley: art. 89 (muerte
presunta); arts. 374 y 375 (en las guardas); art.775 (usufructo).
Ejemplos en que la obligacin de constituir hipoteca tiene su origen en una resolucin
judicial: art. 755 (fideicomiso); art. 1315 (albaceas fiduciarios). Respecto a estas hipotecas cabe
observar que el juez no puede ordenar su constitucin a su simple arbitrio, sino que es necesario que
un texto legal lo autorice: de ah que la fuente remota de la hipoteca judicial viene a ser la ley.
Resumiendo:
l No hay hipotecas ocultas, porque para su existencia todas deben inscribirse en el Conservador
de Bienes Races;
2 Tampoco existen hipotecas generales, sino nicamente especiales, que se refieren a bienes races
determinados;
3 No hay hipotecas legales, ni judiciales en el sentido que se produzcan por el slo ministerio de la
ley (salvo el caso apuntado);
4 Puede hablarse de hipoteca legales, judiciales y convencionales atendiendo al origen de donde
emana la obligacin de constituirla;
5 La hipoteca es un derecho real, y como tal, para su tradicin es necesario que concurra un ttulo
de donde emane la obligacin de constituirla. Este ttulo es el contrato hipotecario, salvo en el caso
de hipoteca legal que acepta nuestra legislacin, en el que el ttulo es la ley.
5.- CASO DE HIPOTECA LEGAL.
Est establecida en el Cdigo de Procedimiento Civil, arts. 660 y 662. Opera en la particin
de bienes.
El art. 660 dispone que salvo acuerdo unnime de los interesados, todo comunero que
reciba en adjudicacin bienes por un valor que exceda del 80% de lo que le corresponde, deber

pagar el exceso al contado.

A su vez, el art. 662 establece que en las adjudicaciones de inmuebles que se hagan a los
comuneros a raz del juicio de particin, se entender constituida hipoteca sobre las propiedades
adjudicadas para asegurar el pago de los alcances que resultan en contra de los adjudicatarios,
salvo que se pague de contado el exceso al que se refiere el Art. 660:
- Requisitos de la hipoteca legal:
a) Debe adjudicarse un bien raz;
b) El valor de la adjudicacin debe exceder del 80% del haber probable del adjudicatario;
c) Que el adjudicatario no pague el exceso de contado.
- Caractersticas de esta hipoteca legal:
a) Es especial, recae sobre el inmueble adjudicado;
b) Es determinada, cauciona el alcance que resulta en contra del adjudicatario.
c) Es pblica, requiere inscripcin en el Registro respectivo del Conservador de Bienes Races.
Seala el Art. 662 que el Conservador, conjuntamente con inscribir el ttulo de la adjudicacin,
inscribir a la vez la hipoteca por el valor de los alcances.

6.- EL CONTRATO HIPOTECARIO.

La hipoteca necesita para nacer, como todo derecho real, que opere un modo de adquirir el
dominio. Originariamente, en la constitucin de la hipoteca existe tradicin de la misma. Con
posterioridad, tambin pueden actuar otros modos: la prescripcin en caso que el gravamen se haya
constituido sobre cosa ajena, pues entonces la tradicin no sirve al acreedor para adquirir el
derecho, sino como ttulo para llegar a adquirirlo por prescripcin, o la sucesin por causa de
muerte, mediante la cual el heredero o legatario adquiere el derecho de hipoteca conjuntamente con
el crdito.
Ahora bien, si en la generacin del derecho de hipoteca siempre existe tradicin, tendr
tambin que existir un ttulo que la anteceda, es decir, un contrato que coloque a una
persona en la obligacin de transferir el derecho de hipoteca. Este ttulo, no es otro que el
contrato hipotecario, que podemos definir como aquel en que el deudor o un tercero se
obliga con respecto al acreedor a darle el derecho de hipoteca sobre un inmueble de su
propiedad.
- Sus principales caractersticas son:
a) Puede celebrarlo el acreedor no slo con el deudor personal sino tambin con un tercero.
b) Es un contrato unilateral: porque en l solo resulta obligado el constituyente, a transferir al
acreedor el derecho real de hipoteca; y tambin a conservar el inmueble en condiciones aptas para
asegurar el pago del crdito garantizado (so pena que opere una caducidad del plazo de la
obligacin, conforme a los artculos 2427 y 1496 del Cdigo Civil). Sin embargo, no es de la
esencia el carcter unilateral de la hipoteca, la que bien puede ser bilateral, lo que suceder cuando
el acreedor a su vez contraiga obligaciones: por ejemplo, si se estipula que pagar al tercero una
remuneracin a cambio de que este acceda a constituir el gravamen, o si concede al deudor rebaja
de intereses o prrroga del plazo.
c) Es un contrato accesorio: lo que no impide que la hipoteca se otorgue antes del acto a que acceda
(2413).

d) Puede ser tanto gratuito como oneroso: en los casos en que la hipoteca es un acto bilateral, es
evidente que es oneroso. Pero lo ms corriente es que la hipoteca sea un contrato unilateral, en
cuyo caso debemos distinguir si la hipoteca se constituye por el propio deudor o por un tercero
garante.
d.1) La hipoteca se constituye por el deudor: distinguimos a su vez, si se constituye antes que
nazca la obligacin principal, simultneamente con la obligacin principal o con posterioridad:

La hipoteca se constituye antes que nazca la obligacin principal: el contrato ser oneroso,
pues el constituyente espera recibir a cambio un prstamo, que de no mediar la garanta, no
obtendr;

La hipoteca se constituye simultneamente con la obligacin principal a la que garantiza: el

contrato de hipoteca ser oneroso, por la misma razn precedentemente indicada;

La hipoteca se constituye con posterioridad al nacimiento de la obligacin principal: en este

caso, el contrato de hipoteca podr ser gratuito u oneroso:

a) Ser gratuito: si la hipoteca se constituye sin que el deudor obtenga nada a cambio del
acreedor;
ii) Ser oneroso, si el acreedor, a cambio de la constitucin de la hipoteca, ofrece al deudor una
rebaja en los intereses, una prrroga en el plazo de servicio de la deuda, etc.
d.2) La hipoteca se constituye por un tercero garante: tambin distinguimos:

La hipoteca se constituye a cambio de una remuneracin o pago ofrecido por el acreedor: ser
oneroso el contrato, y adems bilateral;

La hipoteca se constituye a cambio de una remuneracin o pago ofrecido por el deudor

principal: el contrato de hipoteca ser gratuito, porque el que se obliga a pagar es un tercero
ajeno al contrato de hipoteca, el deudor principal;

La hipoteca se constituye sin que medie pago alguno, ni del acreedor ni del deudor principal:
el contrato ser gratuito.

Cabe advertir, en todo caso, que para los efectos prcticos, es decir para ver la procedencia de la
accin pauliana, el art. 2468 equipara la hipoteca a los actos onerosos.
e) Es un contrato solemne: artculos 2409 y 2410 del Cdigo Civil. Debe otorgarse por escritura
pblica y debe adems ser inscrita en el Registro Conservatorio. Ms adelante aludiremos al
segundo de estos actos, pues se discute si es solemnidad del contrato.

7.- ELEMENTOS DE LA HIPOTECA.

En primer lugar, la hipoteca debe reunir todos los requisitos de un contrato. En el anlisis
particular de la hipoteca nos detendremos en los siguientes elementos: a) Capacidad; b)
Formalidades; c) Cosas susceptibles de hipotecarse; y d) Obligaciones que se pueden caucionar
con hipoteca.
a) Capacidad
Se exige capacidad para enajenar; ello, porque la hipoteca es un principio de enajenacin:
art. 2414. La capacidad de enajenar se exige en el deudor o tercero que constituye la hipoteca, pero
no en el acreedor, a quien para aceptarla le es suficiente la capacidad de obligarse.
Cabe destacar, adems, que la capacidad para enajenar es diversa de la necesaria para

obligarse; puede ocurrir entonces que sea vlida la obligacin principal y nula la hipoteca, porque
el constituyente era capaz de obligarse, pero no de enajenar.
- Hipoteca de Bienes Races de algunos incapaces y de la mujer casada bajo el rgimen de
sociedad conyugal:

Hijos no emancipados: Art. 254;

Pupilos: Art. 393;

Mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal: Art. 1754.

b) Formalidades del contrato de hipoteca.

La hipoteca debe perfeccionarse por escritura pblica (art 2409 del Cdigo Civil).
Los autores se han planteado que rol jurdico juega en la hipoteca la inscripcin en el Registro
Conservatorio: es una solemnidad del acto hipotecario o la forma de efectuar la tradicin del derecho real
de hipoteca?
Para algunos (Fernando Alessandri entre ellos), la inscripcin es una solemnidad del acto al igual
que la escritura pblica. En el mismo sentido, un fallo de la Corte Suprema seala, aludiendo a los artculos
2409 y 2410: "De donde se deduce que la escritura por s sola no crea en este caso ningn derecho para el
acreedor ni restringe en lo ms mnimo las facultades del deudor sobre el inmueble".
Para la corriente mayoritaria sin embargo (Somarriva, Meza Barros), la solemnidad del
acto de hipoteca es solamente la escritura pblica, pero no la inscripcin en el Conservador de
Bienes Races, a la cual debe reservrsele el rol de tradicin del derecho real de hipoteca
(igual como acontece con la compraventa de bienes inmuebles).
Argumentos que se exponen
1 Al asignar a la inscripcin el papel de solemnidad del contrato hipotecario, se le atribuye un rol que el
legislador jams pens darle. Para convencerse de ello, basta recurrir al propio mensaje del C.C: La
transferencia y transmisin de dominio, la constitucin de todo derecho real, exceptuadas las servidumbres,
exige una tradicin; y la nica forma de tradicin que para esos actos corresponde es la inscripcin en el
Registro Conservatorio. Mientras sta no se verifica, un contrato puede ser perfecto, puede producir
derechos y obligaciones entre las partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere ningn derecho real, ni
tiene respecto de terceros existencia alguna.
No puede pretenderse, a riesgo de desnaturalizar el pensamiento del legislador, que la hipoteca
no est comprendida en las palabras del mensaje citadas. De ellas se desprende claramente que el
contrato hipotecario queda perfecto con el solo otorgamiento de la escritura sin necesidad de
inscripcin, sin perjuicio que el derecho real de la hipoteca cobre vida slo con la inscripcin.
2 Si en la adquisicin del derecho de dominio, mediante la compraventa por ejemplo, la
inscripcin es slo tradicin y el contrato se perfecciona por la escritura, Qu razn habra para
estimar que el contrato hipotecario se perfecciona mediante la inscripcin? Por qu el legislador
iba a sujetar la gestacin del derecho de dominio a menos trabas que la del derecho de hipoteca,
cuando la tradicin de ambos derechos se rige con los mismos principios por expresa disposicin
del Art. 670?
3 Art. 2411, contratos hipotecarios celebrados en el extranjero. El legislador reconoce la existencia del
contrato hipotecario antes de efectuarse inscripcin alguna.
4 Art. 2419, hipoteca sobre bienes futuros, da derecho al acreedor de hacerla inscribir sobre los

inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los adquiera; si el contrato
hipotecario no produjere efecto alguno sin la inscripcin, no se explicara la disposicin anterior,
carecera de fuente el derecho del acreedor para solicitar que se practiquen las inscripciones.
5 Relacionando el Art. 767, relativo al usufructo, con la hipoteca, Claro Solar seala al respecto: "La
inscripcin no es una solemnidad del acto de constitucin del usufructo, que queda perfecto con el
otorgamiento de la escritura pblica"; agrega que "En realidad la solemnidad de la constitucin del usufructo
que haya de recaer sobre bienes races es la escritura pblica y la inscripcin es el modo de adquirir"
6 Finalmente, las consecuencias prcticas demuestran que la correcta interpretacin es la que
atribuye a la inscripcin slo el papel de tradicin del derecho real de hipoteca; de lo contrario, si
el acreedor no alcanza a inscribir, quedara burlado en sus derechos. Por el contrario, como el acto
hipotecario es plenamente vlido, puede interponer contra el constituyente las acciones contra el
contratante en mora, de acuerdo a las normas generales.
En definitiva, la inscripcin dira relacin con los efectos del contrato hipotecario
(obligacin del constituyente de transferir al acreedor el derecho real de hipoteca), y no a su
perfeccionamiento, para lo cual basta con la escritura pblica.
- Contratos de hipoteca celebrados en el extranjero: Requieren, conforme al artculo 2411:
a) Escritura pblica, aunque ella no se requiera en el pas en que se celebra el contrato (Arts. 18
y 1701). Estamos ante una excepcin al principio lex locus regit actum.
b) El contrato debe inscribirse en el Registro respectivo del Conservador de Bienes Races.
- Contenido de la inscripcin en el Registro de Hipotecas y gravmenes: art. 2432 (el art. 81 del
Reglamento del Conservador de Bienes Races reproduce los requisitos, y el art. 82 seala que de
faltar alguna de las designaciones en trminos absolutos, deber otorgarse nueva escritura pblica
complementaria):
1 Individualizacin del acreedor, del deudor o del tercero garante hipotecario.
2 Fecha y naturaleza de la obligacin principal a la que alude la hipoteca (Principio de la especialidad la
hipoteca en cuanto a la obligacin). Lo anterior,salvo que estemos ante una hipoteca con clusula de garanta
general.
3La situacin (o sea, la ubicacin) de la finca y sus linderos (principio de la especialidad en cuanto
finca)
4 La suma determinada a la que se extienda la hipoteca, si las partes la limitan a una determinada cantidad,
con tal que as se exprese inequvocamente de acuerdo al art. 2431, parte inicial (principio de la
especialidad de la hipoteca en cuanto a la obligacin). Sobre el particular, las hipotecas se pueden
constituirse conforme a los siguientes formtos:

Hipoteca especfica: que garantiza una o algunas obligaciones determinadas (tal pagar, por tal suma,
con tal fecha de vencimiento, etc.);

Hipoteca con clusula de garanta general, pero limutada a un monto mximo;

Hipoteca con clusula de garanta general, sin limitacin.

5 La fecha de la inscripcin y la firma del Conservador. Cabe sealar que este es el nico
requisito que no puede omitirse bajo respecto alguno. Si se omiten los restantes requisitos, la
inscripcin no ser nula, pero siempre y cuando de su contexto o del contrato o contratos citados
por ella, se desprendan aquellos antecedentes omitidos en la inscripcin: art.2433.
Formalidades de la Hipoteca de naves:
1 Debe otorgarse por escritura pblica, indicndose el nombre de la nave, el nmero de matricula y el

tonelaje de registro. Puede hipotecarse tambin una nave en construccin, en cuyo caso debe indicarse en la
escritura antecedentes tales como largo de la quilla, tonelaje presunto y dimensiones aproximadas; el astillero
en el que se construye, la fecha en que se inici la construccin y la fecha en que se espera terminarla.
2 La escritura se inscribe en un registro especial, denominado de hipotecas de naves, que se lleva en la Direccin de Territorio Martimo y Marina
Mercante Nacional, dependiente de la Armada. Pueden hipotecarse las naves de 50 o ms toneladas de registro grueso.

C) Cosas susceptibles de hipotecarse.

De conformidad al art. 2418 del CC. y a las leyes especiales, se admiten las siguientes
hipotecas:
1 Hipoteca sobre inmuebles que se posean en propiedad. Es decir, lo que es susceptible de hipotecarse
es el dominio sobre los bienes races. Dentro de la expresin "inmuebles" quedan comprendidos aquellos
que lo son por naturaleza. En cuanto a los inmuebles por adherencia y por destinacin, no pueden
hipotecarse independientemente del inmueble al que acceden, pero se ven afectados por la hipoteca
constituida sobre ste, como expresamente lo establece el art. 2420 respecto de los inmuebles por
destinacin. Cabe agregar que el art. 2418 no distingue en cuanto a la especie de propiedad, y por tanto,
admite hipoteca la propiedad absoluta o fiduciaria, la propiedad plena o la nuda propiedad. Si se hipoteca
la nuda propiedad, y vigente la hipoteca se extingue el usufructo consolidndose el dominio en manos
del nudo propietario, el gravamen afectar a la propiedad plena, pues en virtud de lo dispuesto en el art.
2421 la hipoteca se extiende a todos los aumentos que reciba la cosa hipotecada.
La hipoteca de la propiedad fiduciaria est reglamentada expresamente en el art. 757. Establece
dicha disposicin que si ella se impone sin autorizacin judicial y sin audiencia de las personas que de
acuerdo al art. 761 tienen derecho a impetrar medidas conservativas, el fideicomisario no ser obligado a
reconocerla. Se justifica plenamente que el fiduciario no tenga libertad absoluta para hipotecar, porque
podra perjudicar con ello al fideicomisario si al verificarse la condicin pasare a l la propiedad. El juez
autorizar la hipoteca cuando fuere de utilidad para el fideicomiso, pero no si se constituyere para
satisfacer un inters personal del propietario fiduciario.
A pesar de lo resuelto en algunos fallos, la doctrina ha concluido que la omisin de los
requisitos mencionados no implica nulidad de la hipoteca, sino inoponibilidad al fideicomisario. Nada
obstara para que ste, a pesar de haberse omitido las formalidades legales, reconozca la hipoteca.
2 Hipoteca sobre inmuebles que se posean en usufructo.
No se trata de que el usufructuario hipoteque el inmueble en s, sino que se le permite gravar su derecho de
usufructo.
La hipoteca del usufructo no significa que su sola constitucin de al acreedor la facultad para percibir los
frutos. Ser el usufructuario quien continuar percibindolos. El acreedor hipotecario tendr derecho a ellos, cuando
ejercitando su derecho de tal, embargue el usufructo, sin que se extienda su derecho a los frutos percibidos por el
usufructuario (art. 2423).
Cabe precisar que no son hipotecables el derecho de uso sobre inmuebles y el derecho de habitacin,
no obstante su semejanza con el usufructo. Nada dice respecto a los primeros el art. 2418, y por lo dems, se
trata de derechos personalsimos, intransferibles, intransmisibles e inembargables.
La hipoteca sobre el usufructo ofrece al acreedor una seguridad relativa e incierta, ya que
extinguido el usufructo, igual suerte corre la hipoteca; pero esta regla admite excepciones, porque
si se extingue el usufructo por renuncia del usufructuario, por consolidacin del dominio -ya sea
en manos del usufructuario o del nudo propietario- o por sentencia judicial en el caso del art. 809,
subsistir la hipoteca (art. 803). La solucin contraria equivaldra a entregar la eficacia del
derecho del acreedor hipotecario en manos del usufructuario.
3 Hipoteca de naves: no obstante su condicin de bienes muebles, las naves son susceptibles de

hipoteca, siempre y cuando tengan 50 o ms toneladas de registro, la hipoteca naval se inscribe en

el registro respectivo, que se lleva en la Direccin de territorio Martimo y Marina Mercante
Nacional. Como lo dijimos en su oportunidad, pueden hipotecarse incluso las naves que se
encuentran en construccin en un astillero. Las aeronaves de cualquier tonelaje, tambin se
hipotecan, inscribindose la hipoteca en la Direccin de Aeronutica Nacional.
4 Hipoteca de mina: se rige por las mismas disposiciones del C.C. y por los artculos 217 a 222
del Cdigo de Minera. La hipoteca se constituye sobre la concesin minera, siempre que se
encuentre inscrita. Salvo estipulacin en contrario, la hipoteca sobre una concesin afecta
tambin a los inmuebles accesorios de la concesin (art. 3 C. de M.): las construcciones,
instalaciones y dems objetos destinados permanentemente por su dueo a la investigacin,
arranque y extraccin de sustancias minerales. La hipoteca sobre concesin no da al acreedor los
derechos que otorga el art. 2427 del C.C., salvo que el deterioro o la prdida se produzca por dolo
o culpa grave del deudor. Para proceder al remate de una concesin hipotecada no ser necesaria
su tasacin.
5 Hipoteca sobre bienes futuros.
Es posible hipotecar no slo los bienes presentes sino tambin los futuros: art. 2419 del
CC.
Recordemos que este precepto sirve de fundamento para estimar que el contrato
hipotecario se perfecciona por el slo otorgamiento de la escritura pblica, ya que la inscripcin no
es solemnidad del contrato, sino nicamente la tradicin del derecho de hipoteca. En efecto, al
hipotecarse los bienes futuros, an no existe la hipoteca como derecho real, ya que para ello es
necesario la inscripcin, pero s existe como contrato, y de l nace al acreedor el derecho de hacer
inscribir los bienes a medida que el deudor los adquiera.
6 Hipoteca de cuota: art. 2417 del CC.
No slo puede hipotecar el que sea dueo absoluto del inmueble, sino tambin el que
tenga una cuota de l, el que sea comunero en su dominio. Si el legislador permite que el
comunero hipoteque su cuota, es porque considera que sobre ella tiene el derecho de dominio,
como se desprende del art. 1812 del CC, que lo autoriza para vender la cuota, y del art. 892 del
CC que lo faculta para reivindicarla.
Para estudiar los efectos que produce la hipoteca de cuota es necesario hacer un triple
distingo, segn que los bienes hipotecados se adjudiquen al comunero hipotecante, a los otros
comuneros o a terceros extraos a la comunidad.
Si los bienes inmuebles cuya cuota se hipoteca se adjudican al comunero que los
hipotec, subsiste la hipoteca, sin necesidad de requisitos adicionales
En cambio, si ellos son adjudicados a los otros comuneros, en principio caduca el
gravamen, por aplicacin del efecto declarativo de las particiones y adjudicaciones (arts. 1344 y
718 del CC), en virtud del cual se presume que el comunero a quien se adjudican bienes, ha sido
dueo absoluto de ellos desde que se form la comunidad y siendo as, ha tenido perfecto derecho
para hipotecar.
No existe uniformidad de opinin entre los autores con respecto a la extensin que tiene
la hipoteca de cuota una vez que al comunero hipotecante se le adjudican los bienes hipotecados.
Algunos estiman que la hipoteca afectara al total del inmueble (artculo 2421). Otros en cambio
(Somarriva entre ellos) piensan que ella slo afecta a la cuota que tena el comunero al momento
de hipotecar, salvo que haya hipotecado la totalidad del inmueble (de acuerdo al art. 2416 del
CC), caso en el cual el gravamen subsistira por el total.
Debemos prevenir adems que la hipoteca podr subsistir aunque los bienes se

adjudiquen a otros comuneros, siempre que se renan los siguientes requisitos:

Que consienta el adjudicatario;

Que dicho consentimiento conste por escritura pblica;

Que de dicha escritura pblica se tome nota al margen de la inscripcin hipotecaria (2417, 2
del CC)

Puede acontecer por otro lado que el inmueble cuya cuota se hipoteca no se adjudique a
ninguno de los comuneros sino que pase a poder de un tercero. En este evento, la doctrina y la
jurisprudencia, estiman que la hipoteca subsiste y no caduca porque con respecto al tercero no se
presenta la causal de caducidad que opera respecto a los comuneros y adems porque la hipoteca
es un gravamen real que sigue al inmueble. En la prctica, la hipoteca de cuota suele rechazarse
por los acreedores como garanta idnea, quienes exigen que la constituyan todos los comuneros.
7 Hipoteca sobre bienes respecto de los cuales se tiene un derecho eventual, limitado o
rescindible: art. 2416 del CC.
Lo normal es que la persona que hipoteca tenga sobre los bienes un derecho puro y
simple; pero en conformidad con el art. 2416 del CC puede tambin hipotecarlos an cuando
sobre ellos tenga un derecho eventual, limitado o rescindible, eso s que entendindose
hipotecados con esa limitacin, aunque no se exprese. Ello, porque nadie puede transferir ms
derechos de los que se tiene.
Si el que constituye el gravamen ha adquirido el bien hipotecado por donacin entre
vivos, seguida de la tradicin, y despus la donacin se resuelve, rescinde o revoca, tales hechos
slo afectaran al acreedor hipotecario, en los casos que indica el art. 1432 del CC, esto es:

cuando la condicin constare en la escritura pblica;

si el donante, antes de constituir la hipoteca, notificare al acreedor hipotecario que piensa

ejercitar algunas de esas acciones; y - si el gravamen hipotecario se constituyere despus que
el donante ha ejercitado dichas acciones.

Por otra parte, si el inmueble est sujeto a una condicin resolutoria, tendr lugar lo
dispuesto en el art. 1491 del CC, es decir, declarada la resolucin, la hipoteca se extingue o no
segn que la condicin conste o no en el ttulo respectivo inscrito u otorgado por escritura
pblica. Si consta, el legislador presume de derecho que el acreedor tena conocimiento de la
condicin, y la resolucin afecta a la hipoteca; por el contrario, si no consta, se presume en la
misma forma que el acreedor ignoraba la existencia de la condicin y la hipoteca se conserva en
todo su vigor.
A su vez, tratndose de la hipoteca de un derecho de usufructo, la hipoteca se extinguir
en el plazo de duracin del usufructo.
8.- Hipoteca de una cosa ajena.
En opinin de nuestra jurisprudencia, adolecera de nulidad absoluta.
As, seala un fallo que para que la hipoteca sea vlida es menester que se cumplan dos
condiciones: que el constituyente sea propietario de la cosa que se da en hipoteca y que tenga
facultad de enajenarla. El primero de estos requisitos no est contemplado de un modo
categrico en la ley pero se infiere del contexto de su disposiciones. As , el art. 2414 del CC, al
decir "sus bienes" ha querido referirse a los bienes propios. De consiguiente, puede deducirse

que en nuestra legislacin no puede hipotecarse una cosa ajena, y si ello se efecta, la hipoteca
ser nula de nulidad absoluta, en razn de que la ley exige que se sea dueo de la cosa para
poderla hipotecar, o expresado en otros trminos, de que el legislador prohibe el acto mediante
el cual se hipoteca una cosa ajena; y conforme al art. 10 del CC los actos que la ley prohibe son
nulos y de ningn valor".
Somarriva y Meza Barros discrepan de esta conclusin, estimando que la hipoteca de cosa
ajena es vlida por las siguientes razones:
a) No es posible admitir que el art. 2414 del CC sea una norma prohibitiva; a su vez, la expresin
sus bienes se explica porque normalmente (aunque no exclusivamente) el constituyente es el
dueo del derecho que hipoteca.
b) Por otra parte, queda fuera de duda, que el derecho de hipoteca puede adquirirse por
prescripcin, ya que conforme al inciso 2 del art. 2498 del CC, pueden adquirirse por este
medio los derechos reales que no estn especialmente exceptuados. Ahora bien, en conformidad
al art. 2512 del CC, el derecho de hipoteca se rige, en cuanto a su prescripcin, por las mismas
reglas que el dominio, lo que significa en otros trminos que puede adquirirse por prescripcin
ordinaria o extraordinaria y si se estima que la hipoteca de cosa ajena adolece de nulidad, de
acuerdo con el art. 704 del CC sera un ttulo injusto, que dara origen a la posesin irregular y
sta a la prescripcin extraordinaria, resultando as que la hipoteca jams se podra adquirir por
prescripcin ordinaria, con lo que no se respetara lo dispuesto en el art. 2512 del CC.
c) La tradicin hecha por quien no es dueo no adolece de nulidad; solamente no transfiere el
derecho de que se trata: no hace al acreedor dueo del derecho de hipoteca.
d) No se divisa una razn plausible para adoptar, en relacin con la hipoteca, una solucin distinta
a la que adopta el art. 2390 del CC respecto de la prenda: subsiste el contrato, mientras el dueo no
reclama la especie.
e) Caso del art. 2417 del CC: la hipoteca constituida por el comunero, a quien en definitiva no se
le adjudica el inmueble, subsiste si los otros comuneros adjudicatarios consienten en ello. Es
decir, la hipoteca constituida por quien no es dueo y se considera no haberlo sido jams, tiene
pleno valor si es ratificada por el dueo.
Recordemos que si consideramos nula la hipoteca, de nulidad absoluta, no podra
validarse ni siquiera por la adquisicin posterior del dominio o la ratificacin del propietario. En
cambio, si la consideramos vlida, el acreedor adquirir el derecho de hipoteca por la
ratificacin o adquisicin posterior del dominio.
- Principio de la especialidad de la hipoteca.
Engloba dos aspectos: el primero, en cuanto a la necesidad de determinar los bienes
hipotecados, tanto en la escritura de hipoteca como en la inscripcin hipotecaria. Nuestra
legislacin rechaza las hipotecas generales, que afecten todos los bienes del deudor. Como ya
vimos, en el art. 2432 del CC se recoge este principio, tanto respecto a los bienes como en
relacin a las obligaciones caucionadas. No obstante, respecto a este ltimo aspecto, nuestro CC
acepta que la hipoteca pueda garantizar obligaciones indeterminadas en cuanto al monto como en
cuanto a su naturaleza.
d) Obligaciones susceptibles de caucionarse con hipoteca.
Puede caucionarse con esta garanta cualesquiera clase de obligaciones, tanto civiles
como naturales, presentes o futuras, directas o indirectas (art. 2413, 3 del CC).
Ante el principio de la especialidad de la hipoteca en cuanto a los crditos

caucionados, se plante en la doctrina y jurisprudencia la cuestin de otorgar val idez a las

hipotecas que garantizan obligaciones de monto indeterminado. Se ha concluido que tales
hipotecas seran perfectamente vlidas, considerando:
1 Que el art. 2432 N 4, no seala entre los requisitos de la inscripcin el monto de la
obligacin principal. Admite que las hipotecas pueden limitarse o no a una determinada suma.
2 El art. 2427 del CC alude expresamente a deudas indeterminadas.
3 Caso de los arts. 376 (respecto de los guardadores) y 775 (respecto del usufructo).
El art. 2431 del CC establece sin embargo un lmite a la hipoteca: no puede extenderse a
ms del doble del monto conocido o presunto de la obligacin caucionada. El deudor tendr
derecho entonces a pedir que se reduzca la hipoteca hasta dicho importe o monto. Ordenada que
sea la reduccin, debe practicarse una nueva inscripcin, con cargo del deudor (art. 2431, 2 del
CC).
- Clusula de garanta general hipotecaria.
Usualmente estipulada entre los Bancos y los deudores, para garantizar el cumplimiento de
cualquiera obligacin, presente o futura, directa o indirecta.
La jurisprudencia ha reconocido plena validez a esta clusula, atendiendo
fundamentalmente:
1 Art. 2413 del CC, en cuanto la hipoteca puede constituirse antes que exista la obligacin
principal.
2 En cuanto a lo dispuesto en los arts. 2432 del CC y 81 del Reglamento del Conservador de
Bienes Races, se sostena por quienes negaban validez a la hipoteca con clusula de garanta
general, que dado que la inscripcin hipotecaria debe contener la fecha y la naturaleza del
contrato a que acceda, requisito con el cual no podra cumplirse al existir la clusula de garanta
general, se demostrara que esta es improcedente, carece de validez.
Sin embargo, quienes aceptan la hipoteca con clusula de garanta general, refutan lo
anterior sealando que el art. 2432 del CC debe interpretarse racionalmente, en el sentido que
debe cumplirse con las exigencias indicadas cuando el contrato que se garantiza se haya
celebrado antes o coetneamente con la hipoteca, pero no cuando aqul sea un contrato futuro. En
otras palabras, y aplicando las reglas de interpretacin del art. 22 del CC, debe concluirse que la
exigencia del art. 2432 N 2 se refiere nicamente a los casos en que sea posible cumplirla, o sea,
cuando la hipoteca se otorgue simultneamente o con posterioridad al contrato principal.
8.- EFECTOS DE LA HIPOTECA.
Debemos analizarlos desde tres puntos de vista:
a) Extensin de la garanta, es decir, cosas que comprende la hipoteca, efectos con relacin al
inmueble hipotecado.
b) Situacin en que queda el constituyente de la hipoteca.
c) Derechos del acreedor hipotecario.
a) Extensin de la garanta.
De los arts. 2420 a 2423, se desprende que la hipoteca comprende: 1 El bien raz
hipotecado.
2 Los inmuebles por destinacin o por adherencia.
3 Los aumentos o mejoras que experimente y reciba el inmueble hipotecado. 4 Las rentas de

arrendamiento que devengue el inmueble. 5 Las indemnizaciones debidas por los aseguradores.
6 Las servidumbres activas de que gozare el predio hipotecado.
7 La indemnizacin o precio que se pagare al dueo del inmueble hipotecado en caso de
expropiacin.
1 El bien raz hipotecado: o sea, el inmueble por naturaleza, sobre el cual se constituye la
garanta.
2 Los inmuebles por destinacin o por adherencia: arts. 570 - 2420 del CC.
Es indiferente que los bienes muebles que se reputan inmuebles por destinacin hayan
existido al momento de constituirse la hipoteca o que pasen a tener dicho carcter con
posterioridad. En ambos casos, los afecta el gravamen. Naturalmente que es necesario que los
inmuebles por destinacin pertenezcan al dueo del inmueble gravado (por ejemplo, no se ven
afectados con el gravamen los animales de propiedad del arrendatario del fundo hipotecado).
Los bienes muebles que estn destinados permanentemente al uso, cultivo o beneficio del
inmueble pasan a tener el carcter de inmuebles por destinacin por la voluntad del dueo que los
destina al fin indicado. Por ello, esa misma voluntad puede quitarles tal carcter, enajenndolos a
terceros, y desde ese momento deja de afectarlos la hipoteca.
Cabe dejar en claro que la hipoteca se extiende a los inmuebles por destinacin aunque
ninguna referencia a ellos se haga en el contrato de hipoteca y aunque la inscripcin, por la
misma razn, no aluda a ellos.
En cuanto a los inmuebles por adherencia (art. 568 del CC), tambin quedan
comprendidos en la hipoteca, como una consecuencia de que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal, e indiferentemente de que existan o no al momento de constituirse la hipoteca. Con
todo, si el dueo del suelo enajena separadamente los inmuebles por adherencia, stos, en
conformidad al art. 571 del CC, pasan a ser muebles por anticipacin y dejan de estar afectos a
la hipoteca. Paro para ello, no basta con que se vendan, sino que es necesario que pasen a
pertenecer a terceros, es decir, que se haga tradicin de los mismos.
3 Los aumentos o mejoras que experimente y reciba el inmueble hipotecado: art. 2421 del CC.
Quedan comprendidos los aumentos o mejoras que se produzcan por la mano del hombre por ejemplo el edificio que se construye en el terreno hipotecado-, o por la naturaleza -como los
terrenos que se adquieren por accesin, aluvin, avulsin, etc.- Tambin se beneficia el acreedor
hipotecario con la extincin de los derechos reales que gravaren el fundo hipotecado. Por eso, si se
hipoteca la nuda propiedad y despus se consolida el dominio, la hipoteca afecta a la propiedad
plena y no nicamente la nuda propiedad.
4 Las rentas de arrendamiento que devengue el inmueble: art. 2422 del CC.
Lo anterior no significa que por el solo hecho de constituirse la hipoteca, tenga el
acreedor la facultad de percibir las rentas. Este derecho lo tendr cuando ejercite su accin
hipotecaria, mediante el embargo del inmueble hipotecado y sus frutos.
5 Las indemnizaciones debidas por los aseguradores: art. 2422 del CC.
En armona con lo anterior, el Cdigo de Comercio dispone que la cosa que es materia
del seguro es subrogada por la cantidad asegurada para el efecto de ejercitar sobre sta los
privilegios e hipotecas constituidos sobre aquella. El fundamento de estas disposiciones descansa
en que el legislador establece en ellas una subrogacin real en la cual el monto del seguro pasa a
reemplazar al bien hipotecado.
Aparentemente podra verse una inconsecuencia jurdica en esta subrogacin, porque la

hipoteca se ejercer sobre un bien mueble, -el dinero-, en circunstancia que es de la esencia de
este gravamen que recaiga sobre bienes races. Pero la inconsecuencia es slo aparente, porque el
acreedor hipotecario no ejercita sobre el monto del seguro ni el derecho de venta ni el derecho de
persecucin, sino nicamente el de preferencia. Por lo dems, el derecho de hipoteca se ejerce
finalmente, como derecho de preferencia, sobre el precio, es decir, como derecho sobre un bien
mueble. 6 La indemnizacin o precio que se pagare al dueo del inmueble hipotecado en caso de
expropiacin.
En este caso, el acreedor hipotecario hace valer sus derechos sobre el precio de la
expropiacin, a la que no obsta la existencia del gravamen en estudio. Tambin aqu estamos ante
una verdadera subrogacin real, en la cual el precio de la expropiacin reemplaza al inmueble
hipotecado.
b) Efectos de la hipoteca con respecto al dueo del inmueble hipotecado.
La hipoteca constituye una limitacin del dominio. De ah entonces que el dueo del
inmueble, si bien conserva su dominio, no puede ejercitarlo en forma arbitraria, sino que debe
hacerlo de manera que no lesione los derechos del acreedor hipotecario.
Debemos distinguir dos perodos: el que media entre la constitucin de la hipoteca y el
ejercicio por el acreedor de la accin hipotecaria mediante el embargo, y el que sigue a partir de ese
momento. A su vez, debemos distinguir en cada perodo las limitaciones a las facultades de
disposicin, uso y goce.
b.1) Situacin del propietario del inmueble antes que el acreedor ejercite la accin hipotecaria.
El constituyente conserva la facultad de disponer del inmueble : art. 2415 del CC. Cualquier
estipulacin en contrario adolece de nulidad absoluta, por tener objeto ilcito (arts. 1466-1682 del
CC). La enajenacin que haga el dueo del inmueble dado en garanta en nada perjudica al
acreedor, porque ste en virtud del derecho de persecucin de que est investido, puede hacer
efectivo su derecho an encontrndose el inmueble en manos de terceros.
El art. 2415 del CC tambin faculta al dueo para que constituya una nueva hipoteca
sobre el inmueble, sin que valga estipulacin en contrario. Tampoco perjudica al acreedor que se
constituya un nuevo gravamen, porque en conformidad al art. 2477 del CC las hipotecas
prefieren por orden de fecha de inscripcin, de manera que el primer acreedor hipotecario va a
tener preferencia sobre los dems para pagarse de su crdito.
La ley guarda silencio sobre la posibilidad de constituir otros derechos reales sobre el
inmueble hipotecado, tales como las servidumbres y el usufructo. Es ello posible? En principio
podra contestarse afirmativamente, atendiendo al principio de quien puede lo ms, puede lo
menos. Pero semejante conclusin sera errada, porque si el legislador autoriza al propietario para
enajenar o hipotecar el bien dado en garanta, es porque de ello no se sigue perjuicio alguno al
acreedor hipotecario; no acontece lo mismo con la constitucin de un usufructo, de una
servidumbre o de un derecho de habitacin, ya que con ello se cercena el valor de la garanta,
causndole al acreedor un perjuicio evidente. Por eso, los autores unnimemente estiman que la
constitucin de estos derechos no empece al acreedor hipotecario, quien siempre podr ejercer las
facultades que le da el carcter de tal con prescindencia de ellos.
Corrobora la conclusin anterior lo dispuesto en los artculos 13681366 del CC. El
usufructo constituido sobre la finca no es oponible al acreedor hipotecario. A contrario sensu, la
hipoteca s afecta al usufructuario; ste debe pagar subrogndose as en los derechos del acreedor
contra los herederos, si la deuda era del testador, salvo que el ltimo haya expresamente querido
gravar al usufructuario con la deuda en cuestin.

Tambin se encuentran limitadas las facultades de uso y goce del predio hipotecado. Para
evitar que el propietario ejerza tales facultades arbitraria o abusivamente en perjuicio del
acreedor, el art. 2427 del CC confiere al ltimo ciertas facultades.
Para que reciba aplicacin esta disposicin, es necesario en primer trmino que la finca se
pierda o deteriore. Como la ley no distingue con respecto a la causa de la prdida o deterioro,
concluyen los autores que se comprenden las prdidas o deterioros que se originen por actos
materiales o por actos jurdicos (por ejemplo, si se tala un bosque y revende la madera, si se
demuele una edificacin y se venden los materiales, si se destruye un edificio por un incendio o
terremoto, etc.)
A su vez, es indiferente que la prdida o deterioro se deba a un caso fortuito o a un hecho
culpable o doloso del propietario. As lo reconoce la doctrina y lo deja entrever el art. 2427 del
CC, ya que tal norma no distingue, a diferencia, de lo que hace el art. 1496 del CC. Este mismo
principio rige en la fianza: art. 2349 del CC. Si el fiador cae en insolvencia, el acreedor puede
exigir un nuevo fiador.
Tambin se aplica el art. 2427 del CC, sea que la prdida o deterioro lo haya sufrido el
inmueble encontrndose en manos del deudor o en manos de un tercero.
Sin embargo, no obstante la amplitud de la disposicin, hay casos en que no recibe
aplicacin: por ejemplo, si el deterioro existe al momento en que se constituye la hipoteca,
porque si el acreedor acept la garanta en estas condiciones es lgico que no pueda despus
deducir reclamo. Adems, las expresiones "perdiere o deteriore", indican el futuro hipottico.
Tampoco el acreedor podra reclamar los derechos que le confiere la norma citada, si explcita o
implcitamente se ha previsto en el contrato el deterioro o prdida. Explcitamente si el acreedor
renuncia a los derechos que le confiere el art. 2427 del CC. Implcitamente si se hipoteca una
cuota que se tenga en el inmueble y sta caduca por no adjudicarse al comunero el bien
hipotecado o si con conocimiento del acreedor se da en garanta un bien sobre el cual el
constituyente tiene un derecho eventual, condicional, limitado o rescindible, que despus se
extingue.
Como es lgico, no basta cualquier deterioro de la finca hipotecada, sino que debe ser de
tal magnitud que ella no sea suficiente garanta para la seguridad de la deuda.
Determinar esta circunstancia es un hecho que queda entregado al criterio del Tribunal.
De manera entonces que nada podra objetar el acreedor si a pesar de su deterioro, su derecho est
suficientemente garantizado. Carecera de inters para ello y sin inters no hay accin.
Tres derechos otorga al acreedor el art. 2427 del CC:
l Puede exigir que se mejore la hipoteca, que se le de un suplemento de hipoteca: en otras palabras,
que se le otorgue una nueva hipoteca.
2 Alternativamente, puede exigir que se le otorgue una seguridad equivalente, como una prenda o una
fianza. La redaccin del art. 2427 del CC no deja dudas en cuanto a que es al acreedor a quien corresponde
la eleccin entre el suplemento de la hipoteca o la constitucin de otra garanta. En cuanto a la equivalencia
de la nueva garanta, en desacuerdo de las partes ser apreciada por el juez.
3.- A falta de cauciones, tiene el acreedor una tercera va, que a su vez admite dos posibilidades
atendiendo a las caractersticas de la obligacin principal:
a) El acreedor est facultado para exigir el pago inmediato de la deuda, siempre que esta sea lquida y an
cuando haya plazo pendiente para su pago: el menoscabo de las cauciones produce la caducidad del plazo.
b) Si la deuda que garantiza la hipoteca es ilquida, indeterminada o condicional, y el deudor no se
allana a mejorar la hipoteca o a dar otra garanta equivalente, al acreedor le sera imposible solicitar

el pago de la deuda. Por eso, el art. 2427 del CC lo autoriza para implorar las providencias
conservativas que el caso admita. Estas medidas podrn consistir en la prohibicin de celebrar actos
o contratos con respecto al inmueble; nombramiento de un interventor, retencin de las rentas de
arrendamiento que produzca el inmueble, etc.
b.2) Situacin del propietario despus que el acreedor ejercita la accin hipotecaria.
Se ejerce la accin embargando el inmueble. Desde ese momento cesa la facultad del propietario de
disponer del inmueble.
Si el bien hipotecado se encuentra en manos de un tercer poseedor, para proceder en su contra
debe el acreedor notificarlo a objeto de que abandone la finca o pague la deuda, y si pasados 10 das no
asume ninguna de estas actitudes, se le desposee del inmueble.
c) Efectos de la hipoteca, respecto del acreedor hipotecario.
La hipoteca concede al acreedor tres derechos principales:
c.1) Derecho de venta (art. 2424 del CC).
c.2) Derecho de persecucin (art. 2428 del CC)
c.3) Derecho de pagarse preferentemente (arts. 2422, 2470 y 2477 del CC).
c.1) Derecho de venta.
Este derecho no se encuentra establecido en el ttulo De la Hipoteca, sino que lo consagra el art. 2397 del
CC, aplicable a la hipoteca en virtud del art. 2424 del CC. El art. 2397 del CC no da una regla de procedimiento, sino
que se limita a establecer una norma de carcter sustantivo: otorga al acreedor el derecho a sacar a remate el bien
hipotecado o de adjudicrsele a falta de posturas admisibles. Para el ejercicio de este derecho queda sujeto al CPC,
normas del juicio ejecutivo. Se embargar y rematar el inmueble en pblica subasta, previa tasacin, usualmente el
avalo fiscal vigente, o si es objetada por el ejecutado, el avalo que efecte un perito. La subasta deber realizarse
tambin previa publicacin en peridicos y en las oportunidades y plazos mnimos de antelacin que establece el
CPC.
De manera que el acreedor tiene dos derechos:
- Uno que podramos llamar principal, cual es que la cosa hipotecada se saque a remate para
pagarse con el producido del remate.
- Otro subsidiario, que supone el ejercicio del derecho anterior, para adjudicarse el bien
hipotecado a falta de posturas admisibles y previa tasacin de peritos. Respecto de este segundo
derecho, ya dijimos a propsito del acreedor prendario que hoy es inoperante, por innecesario.
Sigue vigente esta disposicin en relacin al acreedor hipotecario? Atendido lo dispuesto en el
art. 499 del CPC, no cabe sino concluir que la disposicin se encuentra derogada en lo
concerniente al acreedor hipotecario: el citado artculo autoriza al acreedor, a falta de postores,
para pedir que la finca se saque nuevamente a remate, con rebaja del mnimo, y se le adjudique por
los 2/3 de la tasacin.
El art. 2397, parte final, del CC, prohibe el llamado "pacto comisorio" o "lex comisoria".
Recordemos que el pacto comisorio puede definirse como el pacto por el cual las partes
convienen que si el deudor, dentro de cierto tiempo, no retira la cosa que da en prenda, pagando
la deuda, la cosa pasa, transcurrido el plazo, de pleno derecho e irrevocablemente, al dominio del
acreedor, en pago de la deuda. Con ello se impide que la hipoteca, al igual que respecto de la
prenda, se transformen en ventas condicionales, y que el acreedor pueda quedarse con la cosa en
virtud de estipulaciones preexistentes y por acto de su propia voluntad, es decir, sin el
consentimiento del deudor.
Cabe enfatizar que el legislador considera de orden pblico los derechos establecidos en el

art. 2397 del CC. Son en consecuencia irrenunciables y cualquiera estipulacin que viniera a
suprimir o entrabar su ejercicio adolecera de nulidad absoluta. Por la misma razn, el acreedor
hipotecario no puede disponer de la cosa hipotecada o apropirsela por medios distintos a los
sealados por la ley. A su vez, debemos resaltar que la accin hipotecaria deja a salvo la accin
personal, en virtud de la cual el acreedor puede perseguir los otros bienes del deudor. El acreedor
hipotecario es titular de dos acciones: la personal que emana del vnculo jurdico cuya obligacin
se est garantizando y la accin real que deriva de la hipoteca. En realidad, mientras el inmueble
hipotecado est en poder del deudor personal, ambas acciones se confunden; pero en cambio ellas
se diferencian ntidamente cuando el bien dado en garanta pasa a manos de un tercero, porque
entonces contra ste slo se puede ejercitar la accin real y contra el deudor, nicamente la accin
personal. Esta, que permite al acreedor perseguir bienes que el deudor no ha dado en garanta, no
es entorpecida en lo ms mnimo por el ejercicio de la accin hipotecaria: as lo refrendan los arts.
2397 y 2425 del CC.
Por ende, no siendo incompatibles las acciones no es aceptable la excepcin de litis
pendencia opuesta por el deudor personal o por el tercer poseedor, fundada en que el acreedor
ha accionado contra el tercer poseedor o el deudor personal, respectivamente, al mismo tiempo.
Claro est que al ejercer el acreedor la accin personal, no goza de un derecho preferente sobre
los otros bienes del deudor, pues en este caso est slo amparndose en el derecho de prenda
general.
c.2) Derecho de persecucin: artculo 2428 DEL CC.
El derecho de persecucin de que goza el acreedor hipotecario se justifica, tanto porque
es titular de un derecho real, cuanto porque el art. 2415 del CC faculta al dueo de un inmueble
hipotecado para enajenarlo sin que valga estipulacin en contrario. Al concederse esta facultad,
el legislador no poda menos que dar al acreedor el derecho de persecucin, ya que de lo
contrario la garanta se tornara ineficaz, pues quedara en manos del deudor burlar al acreedor
desprendindose de la finca.
c.2.1) Quienes son terceros poseedores.
En trminos generales, puede decirse que es tercer poseedor todo aquel que es dueo del
inmueble gravado y que no se ha obligado personalmente al pago de la deuda. Distinguimos dos
situaciones:
En primer lugar, caso tpico de tercer poseedor es el de aquel que adquiere la finca con el
gravamen hipotecario: art. 2429 del CC. Cabe indicar que el adquirente, para quedar obligado slo
"propter rem" (es decir, slo con el inmueble adquirido) debe ser un adquirente a ttulo singular:
por compra, donacin o legado, por ejemplo.
En caso de fallecimiento del deudor hipotecario, debemos distinguir:
1) Si el inmueble se adquiere a ttulo de herencia, el heredero, al igual que el causante, es un
deudor personal, pues se confunden los patrimonios de ambos.
En algunos casos sin embargo, el heredero no ser deudor personal, sino slo tercer poseedor, obligndose
exclusivamente propter rem; as, si el asignatario hereda con beneficio de inventario (arts. 1247 - 1259 del CC);
igualmente, cuando el heredero paga su cuota en las deudas hereditarias y se le adjudica el inmueble, slo puede ser
perseguido como tercer poseedor. En efecto, de conformidad al art. 1354 del CC las deudas de la herencia se dividen
entre los herederos a prorrata de sus cuotas. Por ello, en el heredero adjudicatario se renen dos calidades: la de deudor
personal por la parte de la deuda que corresponde a su cuota hereditaria y la de tercer poseedor por el resto.
2) En cuanto al legatario del bien hipotecado, de acuerdo con el art. 1366 del CC, puede
encontrarse en dos situaciones, segn que el testador haya querido o no gravarlo expresamente con
la deuda. En el primer caso, es evidente que no puede considerrsele como tercero poseedor, desde

el momento que est obligado personalmente a la deuda; en cambio, en el segundo s, y procedera

con ello iniciarle juicio de desposeimiento.
En segundo lugar, el caso de quien es "garante" ms no "deudor hipotecario": es decir, quien
constituye hipoteca sobre un bien propio para caucionar deudas ajenas: art. 2414, 2- - art. 2430
del CC. Se obligar personalmente sin embargo, en el caso del fiador hipotecario: art. 2430, 3
del CC.
c.2.2) Accin de desposeimiento.
El legislador no establece una forma especial para deducir la accin hipotecaria contra el deudor personal. Se
tramitar entonces de acuerdo a las reglas generales del juicio ordinario si se carece de ttulo ejecutivo o si se tiene, de
acuerdo a las normas del ltimo, procedindose al embargo del inmueble y posterior subasta, previa tasacin y
publicaciones de rigor. No acontece lo mismo con la accin hipotecaria que se dirige contra el tercer poseedor, pues el
CPC reglamenta expresamente el procedimiento a que est sujeta: arts. 758 a 763 del CPC.
De manera entonces que el derecho de persecucin de que goza el acreedor, la accin
hipotecaria contra terceros poseedores y la accin de desposeimiento son trminos que
corresponden a una misma idea.
En trminos generales, el procedimiento a que se sujeta la accin de desposeimiento, es el
siguiente: se notifica al tercer poseedor para que dentro del plazo de 10 das pague la deuda o
abandone la finca. Si opta por lo primero, termina el juicio. Si abandona la finca, se procede a su
realizacin para hacer pago al acreedor. Si no asume ni una ni otra actitud, se inicia en su contra
la accin de desposeimiento "propiamente tal", a objeto de desposeerlo de la finca y proceder
despus a realizarla y obtener as el pago del crdito.
Distinguimos entonces:
El tercer poseedor paga la deuda.

En conformidad al art. 2429 del CC, se subroga en los derechos del acreedor en los mismos
trminos que el fiador. Es un caso de subrogacin legal, que para algunos queda comprendido en el
art. 1610 nmero 2 del CC y para otros en el nmero 3 del mismo precepto. Cabe indicar que si el
tercer poseedor ha adquirido el inmueble hipotecado pagando el precio reconociendo la hipoteca,
como usualmente ocurre, no podr deducir accin alguna contra el deudor personal, quien a su vez
fue su vendedor.
El art. 1366 del CC se refiere al mismo caso, tratndose del legatario:
i.- Si la obligacin era del testador, el legatario tiene derecho a dirigirse en contra de los herederos.
ii.- Si la obligacin no era del testador, el legatario no puede dirigirse contra los herederos, s ino
contra el deudor personal, respecto del cual el testador era garante.

El tercer poseedor abandona la finca hipotecada: art. 2426 del CC.

El abandono de la finca no supone un ttulo de adjudicacin o traslaticio de dominio para

el acreedor. En otras palabras, por el solo abandono ste no se hace dueo de la finca. El
abandono no tiene otro objeto que el de poner el inmueble a disposicin del tribunal para que se
proceda a su realizacin. Adems, si el art. 2426 del CC autoriza al tercer poseedor para recobrar
la finca abandonada pagando la deuda, es porque no obstante el abandono, contina siendo de su
propiedad. De igual forma, se refuerza la conclusin anterior, si tenemos presente que si el
producto de la subasta supera el monto de la deuda y las costas, la diferencia pertenece al tercer
poseedor.
El abandono de la finca debe hacerse ante el tribunal que conoce de la accin de desposeimiento. efectuado
el abandono, se procede a la realizacin de la finca en la misma forma que si el tercero poseedor hubiere sido

desposedo de ella.
Abandonada la finca por el tercer poseedor, en conformidad con el inciso final del art. 2429 del CC, puede
repetir contra el deudor para que lo indemnice plenamente, incluso de las mejoras que hubiere hecho en el inmueble.
Advirtase s que a diferencia del caso en que el tercer poseedor paga la deuda, en el abandono no se subroga en los
derechos del acreedor; y mal podra subrogarse ya que la subrogacin supone que ha habido pago de la deuda, y en el
abandono no hay pago alguno. La accin de indemnizacin es entonces una accin personal.
El tercer poseedor no paga la deuda ni abandona la finca.

Se inicia en su contra el juicio de desposeimiento. Tal accin se someter a las reglas del juicio
ordinario o a las del juicio ejecutivo, segn fuere la calidad del ttulo en que se funda, procedindose
contra el poseedor en los mismos trminos en que podra hacerse contra el deudor personal.
c.2.3) Carece el tercer poseedor del beneficio de excusin, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 2429, 1
del CC. Lo anterior rige, tanto en el caso del deudor que hipoteca o del tercero garante: art. 2430, 2 del
CC.
c.2.4) En dos casos cesa el derecho de persecucin:

Contra el tercero que adquiere la finca hipotecada en pblica subasta, ordenada por el juez (art.
2428 del CC., "purga de la hipoteca");

Contra el adquirente del inmueble a consecuencia de una expropiacin por causa de utilidad
pblica; en este caso, el acreedor puede hacer valer su derecho sobre el precio o monto pagado por la
expropiacin.

c.3) Derecho de preferencia: arts. 2470 - 2477 del CC.

c.3.1) Caractersticas de este derecho:

La preferencia es especial, puesto que recae exclusivamente sobre el inmueble gravado.

Recordemos que con respecto a los restantes bienes del deudor, el acreedor slo goza del derecho de
prenda general.

La preferencia puede oponerse a terceros, lo que constituye una consecuencia lgica de la

calidad de derecho real de la hipoteca.

c.3.2) Extensin de la preferencia: nos remitimos a lo ya expuesto, a propsito de la extensin del derecho de
hipoteca.
c.3.3) Pluralidad de hipotecas: regulan lo anterior los arts. 2415, 2477 y 2412 del CC. y art. 24 del
Reglamento del Conservador de Bienes Races.
c.3.4) Posposicin de la hipoteca: es el acto por el cual el acreedor hipotecario consiente en que prefiera
a su hipoteca otra, constituida con posterioridad. La preferencia de que goza el acreedor hipotecario es
perfectamente renunciable, porque es un derecho establecido en su solo inters y en parte alguna el
legislador prohibe su renuncia. Naturalmente que esta facultad debe entenderse sin perjuicio del derecho
que le asistira a los acreedores hipotecarios para dejar sin efecto la renuncia, mediante el ejercicio de la
accin pauliana, en caso que ella se hubiere hecho en fraude de sus derechos.
9.- MUTUO HIPOTECARIO CON LETRAS DE CREDITO.

Se encuentra reglamentado en la Ley General de Bancos, arts. 91 al 111. Presenta las siguientes
caractersticas particulares:
a) El Banco, requerido judicialmente el deudor y transcurrido el plazo de 10 das, puede pedir el remate del inmueble
hipotecado o su entrega en prenda pretoria al Banco acreedor.
b) El deudor podr oponerse al remate o ala entrega en prenda pretoria, dentro del plazo de 5 das. Su oposicin
slo ser admisible cuando se funde en alguna de las siguientes excepciones:
Pago de la deuda;
Prescripcin; y
No empecer el ttulo al ejecutado.

La oposicin se tramitar como incidente.

c) Las apelaciones de las resoluciones que se dicten en contra del demandado, se concedern en el solo
efecto devolutivo.
d) Ordenado el remate, se anunciar por 4 avisos publicados en das distintos, debiendo mediar 20
das entre el primero y la subasta. Las publicaciones se efectuarn en un peridico de la comuna en
que se siguiere el juicio, y si all no lo hubiere, en uno de la capital de la provincia (en el juicio
ejecutivo comn, adems deben efectuarse las publicaciones en un peridico correspondiente al
lugar en que se ubica el inmueble). Cuando haya de procederse a nuevo remate, el nmero de avisos
y el plazo que debe mediar entre la primera publicacin y la subasta, se reduce a la mitad.
e) En las enajenaciones que se efecten en estos juicios, no tendr aplicacin lo dispuesto en los
nmeros 3 y 4 del artculo 1464 del Cdigo Civil: no se requiere pedir autorizacin previa para
subastar, lo que s debe hacerse en el juicio ejecutivo comn.
f) El procedimiento reseado se seguir tanto en el caso de cobro al deudor personal, como en el
caso del art. 1377 del CC. y 758 del CPC.
10.- EXTINCION DE LA HIPOTECA.
La hipoteca se puede extinguir por va principal, cuando ella se extingue independientemente
de la obligacin garantizada; o por va accesoria, cuando la extincin se produce por haber corrido
igual suerte la obligacin principal: art. 2434 del CC.
a) Extincin por va accesoria.
La extincin de la obligacin principal slo acarrea la extincin de la hipoteca cuando ella es
total y definitiva. Total, porque en virtud del principio de la indivisibilidad, no obstante quedar insoluta
una nfima parte de la deuda, la hipoteca subsiste en su integridad; y definitiva, porque si la extincin
de la obligacin queda sin efecto, revive la hipoteca.
Algunos modos de extinguir obligaciones presentan particularidades respecto de la hipoteca.
- El pago: por regla general, hecho el pago se extingue la hipoteca. Pero si el pago lo hace un tercero
que se subroga en los derechos del acreedor, la hipoteca subsiste garantizando el crdito en manos del
tercero.
- La dacin en pago: si extingue la obligacin principal, tambin acarrea consigo la extincin de la
hipoteca. Puede acontecer que con posterioridad a la dacin en pago, el acreedor sea evicto en la cosa
recibida en pago. Revive en este caso la hipoteca? La doctrina estima que no; considera la hipoteca
como definitivamente extinguida, fundndose en el art. 2382 del CC., que da esta solucin para la
fianza, y en que se ve en la dacin en pago una novacin por cambio de objeto, que extingue la

obligacin primitiva garantizada con hipoteca.

- La novacin: extingue la obligacin primitiva con todos sus accesorios, entre los cuales se
encontraba la hipoteca; pero nada impide que las partes hagan reserva de las hipotecas, de acuerdo a
los arts. 1642 a 1644 del CC.
b) Extincin por va principal.
En este caso, la obligacin principal contina vigente, extinguindose slo la hipoteca.
Las causalessonlassiguientes:
b.1) Cuando el derecho del constituyente de la hipoteca se extingue por resolucin: arts. 2434, 2Q y
2416 del CC.
Opera aqu el principio general del art. 1491 del CC. La hipoteca se extinguir, salvo que el
acreedor pueda alegar que desconoca la condicin resolutoria, es decir que se encontraba de buena fe, lo
que no podr invocarse si la condicin resolutoria constaba en el ttulo respectivo, inscrito u otorgado por
escritura pblica (usualmente, ello constara en la escritura de compraventa respectiva; de ah la importancia
de los informes de ttulos hasta 10 aos y de cerciorarse que los saldos de precios estn pagados).
2 Vencimiento del plazo por el cual se constituy la hipoteca: art. 2434, 3 del CC. Un ejemplo es
la hipoteca constituida por una sociedad annima, para garantizar deudas ajenas, caso en el cual,
adems de obtener la respectiva autorizacin de la junta extraordinaria de accionistas (artculo 57 de
la Ley de Sociedades Annimas), debe limitarse la vigencia de la hipoteca, de manera que caucione
obligaciones con un vencimiento mximo, indicado en el contrato hipotecario.
3 La prrroga del plazo que el acreedor concede al deudor, para el pago de la obligacin, extingue
la hipoteca constituida por un tercero, salvo que dicho garante concurra en la prrroga, aceptndola
(art. 1649 del CC).
4 Confusin: art. 2406 del CC.,
Se aplica tambin a la hipoteca este modo de extinguir. En principio, no se concibe la hipoteca
sobre un inmueble propio. Con todo, en un caso acontece tal cosa: art. 1610 N 2; el subrogado,
en virtud de la subrogacin, adquiere el derecho de hipoteca, que se pondr de manifiesto cuando otros
acreedores hipotecarios invoquen sus derechos sobre el inmueble. Fundamental ser aqu el grado de
cada hipoteca.
5 Expropiacin por causa de utilidad pblica.
Expropiado el inmueble, se extingue tambin la hipoteca, sin perjuicio del derecho del acreedor
hipotecario sobre el precio de la expropiacin.
6- Por renuncia del acreedor hipotecario.
Tal acto se denomina cancelacin de la hipoteca, de la que debe tomarse nota al margen de la
respectiva inscripcin hipotecaria (art. 2434, 3, CC).
7 Purga de la hipoteca: art. 2428 del CC.
Cesa el derecho de persecucin del acreedor hipotecario, contra el tercero que haya adquirido el
inmueble en pblica subasta, ordenada por el juez.
Deben concurrir las siguientes condiciones:
a) La venta debe efectuarse en pblica subasta, ordenada por el juez (es decir, en el marco de un litigio).
b) Debe citarse personalmente a los acreedores hipotecarios, mediante receptor judicial.
c) La subasta no puede efectuarse antes de transcurrido el trmino de emplazamiento, contado desde la

notificacin a los acreedores hipotecarios.

Si no se citare a uno o ms acreedores hipotecarios, la subasta es vlida, pero subsiste la hipoteca del
acreedor o acreedores omitidos. Estos podrn por tanto ejercer su derecho de persecucin, en contra del tercero
adquirente en la subasta.
El art. 492 del CPC complementa el art. 2428 del CC., consagrando a los acreedores hipotecarios de grado
preferente a aquel que persigue el remate de la finca, el derecho de optar: a) Por pagarse sus crditos con el producto
del remate; o
b) Conservar sus hipotecas, siempre que sus crditos no estn devengados. En otras palabras, si el
deudor est en mora, no puede optarse por conservar la hipoteca, sino que necesariamente debe optarse
por pagarse con el producto del remate.

SUCESORIO
En esta materia suelen confundirse los conceptos de
Sucesin por causa de muerte
Derecho real de herencia y
Comunidad hereditaria.
Estos tres conceptos estn claramente relacionados, pero son cosas distintas.
Sucesin por causa de muerte: Es un modo de adquirir el dominio del patrimonio de una
persona difunta o de una cuota de ella.
- Es un modo de adquirir derivativo, porque existe entre el causante y el que recibe una
relacin antecesor-sucesor.
- A ttulo singular o a ttulo universal. Esto dependiendo del tipo de asignacin que se
realice, ser a ttulo universal en el caso de las herencias y a ttulo singular en el caso de los
legados; todos los herederos lo son a ttulo universal independiente del tipo de heredero de que se
trate, ya sea heredero universal que es aquel que se le llama a la asignacin sin determinar cuota en
la proporcin que le corresponde; heredero de cuota que es llamado a su asignacin a un porcentaje
determinado; y heredero de remanente que es aquel que se le asigna el resto que no est designado
para otros herederos. En cunto a los legados los hay de especie o cuerpo cierto y de gnero, siendo
ambos asignatarios a ttulo singular pero con importantes diferencias. La diferencia importa para el
modo de adquirir que va a ser aplicado, porque si se trata de un legado de gnero lo que adquiere el
legatario es un derecho personal o crdito y que en definitiva va a ejercer en contra de los
herederos que son los encargados de cumplir como sucesores del causante, por lo que en este caso
un legado pasa a ser una deuda testamentaria; en cambio el legatario de especie o cuerpo cierto
adquiere el dominio del bien por sucesin por causa de muerte.
- Siempre a ttulo gratuito ya que no es necesario realizar ningn sacrificio pecuniario ni
contraprestacin alguna.
- Y es el nico modo de adquirir por causa de muerte.
Derecho real de herencia: Es una universalidad jurdica, ya que lo que se adquiere a travs
de l es el derecho real de herencia que pasa a ser el nombre que recibe el patrimonio del causante
cuando fallece (el bien que se adquiere) La relacin que existe entre la sucesin por causa de muerte
y el derecho real de herencia es que la nica forma de adquirir el derecho real de herencia es a
travs de la sucesin por causa de muerte.
Comunidad hereditaria: se forma cuando hay dos o ms herederos.
El derecho real de herencia es un derecho muy particular aparte de ser la representacin del
patrimonio del causante, es un derecho efmero, ya que tiene una duracin acotada, y ello porque
nace con la sucesin por causa de muerte y se extingue con la particin, es decir si existe una
comunidad hereditaria (la cual es una forma en la cual se va a ejercer el derecho real de herencia por

parte de los herederos. Slo existir comunidad hereditaria cuando hayan dos o ms herederos)
cuando se efecta el acto de particin y se procede a la adjudicacin, en ese preciso momento el
heredero pasa a ser dueo exclusivo de ese bien y se extingue el derecho real de herencia.
En Chile existen dos tipos de sucesin:
- Sucesin testada.
- Sucesin intestada.
Se aplican las reglas de la sucesin intestada cuando no existe testamento, o cuando
existiendo sus disposiciones no han sido eficaces por nulidad o cualquier otra causa.
En el caso de la sucesin intestada es la ley la que efecta la asignacin , seala quienes
tienen derecho a recibirla, y es la ley quien establece la proporcin en que van a recibirla, por
ltimo la calidad de heredero la entrega la ley.
La ley realiza la distribucin de estas asignaciones a travs de los rdenes Sucesorios. En
cambio en la sucesin testada la distribucin la efecta el testador siempre y cuando no vulnere las
asignaciones forzosas.
Qu es un testamento?
Art 999 El testamento es un acto ms o menos solemne, en que una persona dispone del
todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto despus de sus das, conservando la
facultad de revocar las disposiciones en l, mientras viva.
El testamento es un acto jurdico unilateral por causa de muerte, es adems esencialmente
revocable sin lmite alguno. En Chile adems es el acto de una sola persona, lo que evita los
denominados testamentos mancomunados.
Es un acto ms o menos solemne debido a que hay testamentos menos solemnes que otros,
pero todos tienen tal carcter. Los menos solemnes son los testamentos privilegiados, son menos
solemnes porque en ciertas circunstancias se permite la omisin de la solemnidad como por ejemplo
el testamento verbal (cuando la circunstancia se trata de un peligro inminente para su vida),
martimo ( en buque de guerra o mercantil), el militar (no slo en la trinchera sino tambien cuando
est en campaa contra el enemigo). En cambio los testamentos solemnes son ms rigurosos, dentro
de los solemnes nos encontramos con dos grandes clases; Testamentos abiertos y testamentos
cerrados, esta clasificacin depender de las circunstancias de si el testador decide comunicar a
viva voz el contenido de sus disposiciones o bien si ha decidido resguardarlas y hacerlas saber
cuando muera a travs de el notario o albacea.
Hay personas que estn obligadas a testar en forma abierta: sordomudo y ciego.
Independiente del testamento que se trate, todos ellos tienen un elemento comn, la
caducidad, esto es, que todos deben ser escriturados en un plazo de 30, 60 o 90 das de no ser as el
testamento caduca.
Independiente de si el testamento sea abierto o cerrado, siempre estar obligado a respetar
las asignaciones forzosas
Art 1167 Asignaciones forzosas son las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen
cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas.
Asignaciones forzosas son:
1.- Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas.
2.- Las legtimas
3.- La cuarta de mejoras en la sucesin de los descendientes, de los ascendientes y del
cnyuge.
Respecto de los asignatarios, existen dos formas de suceder al otro:
Sucesin directa, que es aquella respecto de la cual el asignatario recibe
directamente del causante su asignacin, sin intermedio de otro
Sucesin indirecta, que se da cuando el asignatario recibe la asignacin a travs de
otro.
Formas de Sucesin indirecta:
- Representacin

- Transmisin
- Sustitucin
- Acrecimiento
La Representacin es una institucin tpicamente aplicable a la sucesin intestada; en
cambio la Transmisin, la Sustitucin y el Acrecimiento son instituciones propias de la sucesin
testada.
Estas asignaciones independiente de quien las haga, se ejecutan siempre sobre la masa
partible o tambin conocido como acervo lquido.
Para obtener el Acervo Lquido hay que realizar una verdadera operacin contable. Cuando
fallece una persona hay una serie de bienes que se estn confundidos lo que se denomina Acervo
Bruto donde dentro del patrimonio de la persona se encuentran bienes que no le pertenecen y por lo
tanto hay que partir separando los bienes que no le son propios (como ocurre con los bienes de la
sociedad conyugal que no se ha liquidado y uno de los cnyuges ha muerto).
Una vez realizada esta operacin obtendremos el Acervo Ilquido que es aquel que queda
despus de separar los bienes de terceros, pero que an no se les ha aplicado las bajas generales de
la herencia, art 959 En toda sucesin por causa de muerte, para llevar a efecto las disposiciones del
difunto o de la ley, se deducirn del acervo o masa de bienes que el difunto ha dejado, incluso los
crditos hereditarios:
1 Las costas de la publicacin del testamento, si lo hubiere, y las dems anexas a la
apertura de la sucesin;
2 Las deudas hereditarias:
3 Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria;
4 Las asignaciones alimenticias forzosas.
El resto es el acervo lquido de que dispone el testador o la ley.
En el nmero 1 se incluyen el honorario del juez partidor y de los abogados como tambin
los gastos notariales, etc.
En el caso del nmero 2 cabe hacer presente que no hay que confundir las deudas
hereditarias con las deudas testamentarias ya que stas ltimas se originan precisamente con el
testamento.
El nmero 3 est prcticamente derogado, ya que hoy el impuesto que existe es a la
asignacin a travs del impuesto a la herencia y no a la masa hereditaria como lo era antes.
Una vez hechas las deducciones sealadas se llega al acervo lquido o partible. Pueden
hacerse otras deducciones pero que slo son imaginarias como el primer acervo imaginario que trata
las donaciones hechas en razn de legtimas o mejoras ej en vida el causante a hecho una donacin
a su hijo con cargo a su legtima(es un adelanto) tengo derecho a $10.000.000 y debo restar lo que
recib en vida como donacin.
El segundo acervo imaginario trata las donaciones hechas a terceros extraos no
legitimarios.
Sobre la masa del acervo lquido o partible se va a ejecutar la distribucin o la asignacin
segn corresponda.
Si se trata de una sucesin testada esta masa partible se divide en 4.
2/4 partes corresponden a la mitad legitimaria, corresponde a la cuarta de mejoras, y la
otra es la denominada de libre disposicin.
A la mitad legitimaria tienen derecho los que la ley denomina legitimarios. No es lo mismo
heredero que legitimario. Heredero es aquel que llama el testador o la ley a recibir una asignacin y
legitimario son aquellos que la ley seala como asignatarios de la mitad legitimaria y que estn
expresamente sealados en el art 1182 Son legitimarios:
1.- Los hijos, personalmente o representados por su descendencia;
2.- Los ascendientes, y
3.- El cnyuge sobreviviente.

No sern legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que

constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la oposicin
del respectivo padre o madre, salvo el caso del inciso final del art 203. Tampoco lo ser el cnyuge
que por culpa suya haya dado ocasin a la separacin judicial.
En caso de que el causante no disponga de la de mejora ni de la de libre disposicin,
pasar la masada hereditaria toda a ser legitimaria, lo que segn el C.C. pasa a llamarse legtima
efectiva que se ve aumentada por la falta de disposicin o por falta de eficacia. La legtima
rigorosa es la que corresponde a la sealada por la ley y se hace efectiva en la ligitimaria. El
requisito de existencia de las es que exista testamento.
Si no existe testamento o este es ineficaz no nacen las y todas las asignaciones que la ley
determine con cargo a la herencia tienen que hacerse de acuerdo a los rdenes sucesorios.
rdenes sucesorios: son un grupo de parientes que concurren personalmente o
representados, a la masa hereditaria, pero que a su vez son excluidos por otro grupo de parientes.
Caractersticas generales de los rdenes sucesorios:
Se aplican solo en lnea descendente.
Prima siempre la calidad de la lnea.
Solo se toma en cuenta el parentesco por consanguineidad.
Siempre rige la regla del grado ms prximo.
En Chile actualmente son 5:
1.- Los descendientes
2.- Los ascendientes.
3.-Los hermanos de simple o doble conjuncin en la proporcin que corresponda.
4.- Los colaterales del grado ms prximo.
5.- El fisco.
El que determina el orden es el primero de la lnea, porque en un orden pueden concurrir
dos o ms asignatarios.
- El 1 orden corresponde a los descendientes y no solamente a los hijos ya que cabe
recordar que en la sucesin intestada puede cabe el derecho de representacin, por lo tanto puede
haber un nieto que concurra en su calidad de descendiente y por lo tanto mantiene el 1 orden.
Adems de los descendientes en el 1 orden, tambin concurre el cnyuge sobreviviente, en este
caso hay q distinguir diversas situaciones:
Si existen descendientes y cnyuge sobreviviente. Al cnyuge le corresponde el
doble de lo que le corresponde a cada uno de los hijos.
Si hay muchos hijos en ningn caso el cnyuge sobreviviente podr recibir menos
del 25% de la masa.
- Si no hay descendientes que concurran en forma personal o representados pasaremos al 2
orden. Si no hay cnyuges, no hay descendientes y hay ascendientes se pasa al 2 orden. Aqu el
cnyuge sobreviviente concurre con sus suegros. En este caso la masa hereditaria se divide en 3/3 y
al cnyuge sobreviviente le corresponden 2/3.
- Si no hay descendientes ni ascendientes, y hay cnyuge sobreviviente la masa hereditaria
es absoluta y totalmente de l (a).
- Si no hay descendientes, ni ascendientes y tampoco cnyuge sobreviviente, recin paso al
3 orden, es decir a los hermanos, art 990 Si el difunto no hubiere dejado descendientes, ni
ascendientes, ni cnyuge, le sucedern sus hermanos. Entre los hermanos de que habla este artculo
se comprendern aun los que solamente lo sean por parte de padre o por parte de madre, pero la
porcin del hermano paterno o materno ser la mitad de la porcin del hermano carnal.
- Si no hay hermanos nos pasamos al 4 orden que son los colaterales del grado ms
prximo hasta el 6 grado, art 992 A falta de descendientes, ascendientes, cnyuge y hermanos,
sucedern al difunto otros colaterales de grado ms prximo, sean de simple o doble conjuncin,

hasta el sexto grado inclusive.

Los colaterales de simple conjuncin, esto es, los que slo son parientes del difunto por
parte de padre o por parte de madre, tendrn derecho a la mitad de la porcin de los colaterales de
doble conjuncin esto es, los que a la vez son parientes del difunto por parte de padre y por parte de
madre.
El colateral o los colaterales del grado ms prximo excluirn siempre a los otros.
- Y por ltimo tenemos al Fisco. Art 995 A falta de todos los herederos abintestato
designados en los artculos precedentes, suceder el Fisco. En este caso se denomina herencia
vacante que es la porcin que le corresponde al Fisco como heredero abintestato, en cambio la
herencia yacente es aquella que no ha sido ni aceptada ni repudiada dentro del plazo de 15 das.
Cualquier persona puede denunciar una herencia yacente, y para quien denuncia esta herencia al
Fisco, ste otorga una recompensa equivalente al 30%.

La apertura de la sucesin y la delacin:

Apertura de la sucesin: Es el hecho que habilita a los herederos para entrar en posesin de
los bienes. Siempre coincide con la muerte del causante.
Delacin: Es el llamamiento que hace la ley o el testador para que las personas concurran a
recibir su asignacin. Usualmente la delacin coincide con la apertura, pero es perfectamente
posible que la sucesin testada (donde la delacin la haga el testador) no coincida la apertura con la
delacin ya que existen asignaciones condicionales por lo que la delacin ser posterior a la muerte
del causante.
Delacin condicional: asignacin testamentaria bajo condicin.
Formas de suceder indirectamente:
Representacin Sucesin Intestada.
Transmisin Sucesin Testada.
Sustitucin Sucesin Testada.
Accesin Sucesin Testada.
En la sucesin testada hay un orden de prelacin
transmisin
sustitucin
acrecimiento
La Sustitucin y el Acrecimiento son clusulas dentro de un testamento.
En el Acrecimiento el testador llama a una misma asignacin a 2 personas sin asignacin de
cuota.
En materia testada, si falta un asignatario directo, lo primero que operar es la Transmisin.
Los sujetos que actan en la Representacin son:
Causante
Representado
Representante.
Los sujetos que actan en la Transmisin son:
Causante
Transmisor.
Transmitido.
La diferencia que existe entre ambas instituciones es que en el caso de la Representacin, el
Representado no quiso o no pudo suceder, el representante en este caso debe ser el hijo del
representado, quien debe ser capaz y digno respecto del primer causante; en cambio en el caso de la
Transmisin, el Transmisor falleci sin alcanzar a aceptar la herencia o legado. Cabe mencionar que

el transmitido primeramente debe aceptar la herencia del transmisor, por lo tanto debe ser capaz y
digno en relacin al transmisor para optar a la herencia del primer causante. Nunca colisionan
porque son instituciones distintas.
En la sucesin en parte testada y en parte intestada, es el nico caso en que podr existir
colisin entre estas dos instituciones
Cmo se adquiere el D real de herencia?
Sucesin por causa de muerte.
Tradicin.
Prescripcin.
La prescripcin en este caso ser de 10 aos, ya que no se va a tener justo ttulo, no es
heredero propiamente tal y 5 aos para quien ha obtenido la posesin efectiva o si es legatario.