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PRINCIPIOS INFORMANTES O PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO COMERCIAL

A) INTRODUCCIN
44. CONCEPTO. - Producido el mutuo trasiego del derecho civil al comercial y de ste nuevamente a aqul,
interpenetracin que no cesa en su actuar de ida y vuelta, hay que distinguir cules son las pautas diferenciales entre
estas dos ramas del derecho privado.
A partir del sector de la realidad que se pretende regular, es posible entresacar de las distintas disposiciones
mercantiles que son derecho material, una serie de pautas, de enfoques, de "modos de ver" el derecho aplicado a
actos, contratos, sistemas e instituciones de derecho comercial.
Los principios informantes no son otros que los que al estudiar las fuentes del derecho comercial utilizamos para
integrar la ley o interpretarla. Surgen de la ley y de las costumbres y usos del comercio y se encuentran en todos los
rdenes positivos del mundo, incluyendo el common law. Los principios generales del derecho comercial no son
inmutables, cerrados, absolutos, ni se establecen ratione aetemitatis; varan, en la medida en que la historia y sus
hombres evolucionan.
Por esta razn vamos a realizar un anlisis de los principios, que algunos autores llaman "principios informantes" y
otros "principios generales del derecho comercial"; ellos son los que determinan ese especial ritmo, propio del
derecho que estudiamos.
Estas reglas sern primero enunciadas en base a su aptitud jurdica, como consecuencia de observaciones empricas.
Despus procederemos a verificarlas para confirmar si realmente pertenecen o no al esquema legal vigente.
La regla jurdica estudiada y puesta en evidencia para intentar la nueva sistematizacin que aqu se propone, tiene
que reunir la doble condicin que indicara Sacco: a) la regla que se explica debe ser existente, no imaginaria; b) la
relacin entre el ambiente socio- cultural y la regla jurdica debe ser rigurosamente causal.
Sobre la base de estas premisas hay que estudiar crticamente algunos principios que, real o falsamente, se dice que
pertenecen a la materia mercantil y que en el primer caso modificarn con una peculiaridad propia el instituto al cual
se apliquen.
El principio informante mercantil o principio general de nuestra materia, aparece inserto en la esencia de su
normativa.
As como todo el orden jurdico se rige por principios generales de derecho, que tienen una explicacin histrica,
ontolgica y dogmtica, el derecho comercial posee los suyos propios, que en unas ocasiones aparecen como
totalmente nuevos, en otras con un mayor o menor grado tendencial, y en otras, como un simple principio general
del derecho con una ligera adaptacin al orden mercantil.
No vamos a teorizar sobre el concepto, contenido y fin del principio general del derecho. S sealamos la existencia
de estas "lneas rectoras" especficas para la materia mercantil y que poseen fuerza propia en orden a la aplicacin
prelativa del orden legal.
No todos los especialistas en derecho comercial opinan como nosotros. Por ejemplo, Garrigues se manifiesta
contrario a admitir que el perfil de nuestra materia est dado por estos principios informantes, sino que lo atribuye a
la teora de la empresa. No advierte el gran profesor espaol, que existe un derecho comercial ms all de la
empresa, y que, por otra parte, hay empresa econmica o con otros fines, regida por el derecho civil o por el
administrativo.
El derecho mercantil no es nicamente el derecho del comercio, ni totalmente el derecho de la empresa; es un
conjunto de instituciones unidas y relacionadas por motivos histricos vinculados a un orden profesional. De ah
que el reparo de Garrigues, en el sentido de que ciertos principios tambin han sido incorporados por el derecho
civil (el maestro espaol se refiere a los de libertad de formas, facilidad de adaptacin, tendencia a ordenamientos
internacionales), no obste a nuestra idea, ya que aunque el derecho civil lo haya desarrollado tomando en cuenta otra
parte del quehacer jurdico.
2 Los principios informantes obligacionales provienen de la nocin misma de derecho comercial.
La construccin que exponemos no es terica, sino que posee sustento normativo. En primer lugar, la Constitucin
Nacional, al establecer derechos y garantas, impone indirectamente el tratamiento de ellos con ciertos criterios
generales y otros especficos.

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As, por ejemplo, el derecho a ejercer industria o comercio lcitos, deber adecuarse a las modalidades del momento,
a normas generales y especiales (que no deben desnaturalizarla) y a principios propios de la materia a que se refiere
la garanta o el derecho establecidos.
En la ley fundamental de la provincia de Buenos Aires existe una disposicin expresa que se refiere al tema que
estudiamos.
El art. 159 ordena a los jueces que apliquen el texto de la ley para fundar sus sentencias; a falta de ste, dispone que
se apliquen "los principios jurdicos de la legislacin vigente en la materia respectiva y en defecto de stos, ...los
principios generales del derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del caso". ste es el orden debido, ya
que hay que distinguir los principios generales de una materia de los principios generales del derecho.
No corresponde aqu exponer la teora jurdica en torno a los principios generales del derecho, los informantes de
cada materia, ni hacer clasificaciones ni esquematizar sobre aplicaciones. Remitimos a los diversos autores, que en
teora general separan analoga de principios, y clasifican stos (dogmticos, axiomticos en Esser, sistemticos
segn de los Mozos).
S, en cambio, tenemos que dejar claramente establecido que, en el campo del derecho, hay principios generales
bsicos del ordenamiento. Luego existen otros propios solamente del derecho privado, a los que alude el art. 16 de
nuestro Cdigo Civil, y una tercera categora de principios, que es la que tratamos ahora de precisar: la que
pertenece al derecho comercial.
Esta tercera categora se forma, en primer trmino, con principios provenientes de la primera o segunda, que sufren
una modulacin especial en nuestra disciplina; a veces, aparecen principios directos del derecho mercantil, y que no
se hallan en otras ramas del derecho.
Pero la cuestin no es tan clara ni sencilla, porque, siendo el ordenamiento jurdico una unidad, obra como tal en el
nimo de los jueces, abogados y ciudadanos, y lo establecido de modo general puede aplicarse particularmente y
viceversa.
En ocasiones, el derecho comercial provee de principios generales al derecho privado, como ocurre con el favor
debitoris (art. 218, inc. 7, Cd. de Comercio); en otras, una regla general de derecho privado, v.gr., la del
mantenimiento o validez de los actos jurdicos, puede hallarse de manera distinta en ambos ordenamientos y aun en
distinta forma en la misma rama cuando disciplina una diversa institucin: en los sistemas civil y comercial, para los
contratos la aplicacin es la misma; en nuestra disciplina el tema aparece con distinta solucin cuando se refiere, por
ejemplo, a sociedades comerciales (v.gr., art. 100, ley 19.550).
Las nulidades, cuya base estructural aparece en el Cdigo Civil, vuelven a revelarse, con caracteres propios, en el
ordenamiento comercial, en el procesal, en el derecho administrativo. Algo similar ocurre con el principio del
derecho que se refiere a la buena fe o a la licitud de los actos.
Por ello, sin pretender agotar la lista, nos parece de utilidad resear la vinculacin de algunos principios al sistema
obligacional y contractual mercantil.
B) ENUMERACIN, BREVE ANLISIS Y APLICACIN
JURISPRUDENCIAL DE ALGUNOS PRINCIPIOS
45. INTRODUCCIN. - Sin guardar ningn orden jerrquico preestablecido, procedemos a formular una lista
de los principales temas en los cuales el derecho comercial aplica su impronta particular. Luego estudiaremos cada
principio informante para dilucidar en qu medida existe como tal y en cunto se aleja del orden establecido para las
relaciones no mercantiles.
a) La onerosidad (o el nimo de lucra).
b) Habitualidad o negocio continuado.
c) Profesionalidad.
d) Buena fe en materia mercantil.
e) Contrataciones principalmente concluidas en el campo de los bienes muebles.
f) Contrataciones posibles respecto de objetos futuros, inciertos, ajenos.
g) Celeridad en los negocios.
h) Mayor libertad en las formas y pruebas.
i) La costumbre y los usos.

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j) Solidaridad obligacional.
k) Plazos diferentes de prescripcin.
Esta enumeracin, que es meramente enunciativa, muestra los principales conceptos que se manejan para crear,
pautar e interpretar las instituciones mercantiles, sean ellas legisladas o no; su utilizacin permite identificar un
negocio mercantil cuando su pertenencia a uno u otro campo del derecho privado fuera dudosa.
Estos principios tambin aparecen, de uno u otro lado, en la enumeracin de los actos de comercio, verdadera
sntesis del ordenamiento mercantil total.
46. LA ONEROSIDAD. - No es exacto que la onerosidad sea un principio absoluto del derecho obligacional o
contractual mercantil.
Como antes expusimos, tampoco la onerosidad es una pauta que permita lograr un concepto uniforme en nuestra
materia. El nimo de lucro se encuentra en general, en el ordenamiento mercantil, pero no es nico o exclusivo de
l, ya que en el derecho civil patrimonial surge en diversas instituciones.
Hay excepciones en derecho comercial: la navegacin por placer no presupone nimo de lucro; la fianza comercial,
se presume gratuita (art. 483, Cd. de Comercio y la interpretacin que la doctrina hace de esa norma)6; la actividad
cooperativa supone, a lo ms, un lucro indirecto y los fines del seguro no son el lucro sino la proteccin frente a los
riesgos.
No obstante, es norma legal que los actos de los comerciantes no se presumen gratuitos, y constituye una regla
admitida la que seala que un comerciante o un industrial despliegan una actividad tendiente a realizar buenos
negocios, acrecentando su patrimonio con ganancias derivadas de ellos.
El Cdigo de Comercio contiene una disposicin normativa referente a este tema. El art. 218 seala: "Siendo
necesario interpretar la clusula de un contrato, servirn para la interpretacin las bases siguientes: ...5) Los actos de
los comerciantes nunca se presumen gratuitos".
En el art. 8 del Cd. de Comercio, el legislador hace una lista de los actos de comercio, cuya enumeracin
constituye de algn modo el recuento de cules son las distintas instituciones de nuestra materia, que Ascarelli llam
"derecho fragmentario".
Las actividades all descriptas obran cada una (lgicamente, con las excepciones que explica la doctrina), como un
catalizador personal, en tanto que, si alguien elige alguna o varias de ellas como su medio permanente de vida, ser
considerado comerciante (art. 1, Cd. de Comercio).
Hay que corregir, pues, el brocrdico generalmente en uso, de este modo: el derecho comercial est esencialmente
basado en el nimo de lucro y al mismo tiempo, es necesario establecer este principio en sus justos lmites; slo se
trata de una presuncin, que aunque importante, no es absoluta.
La ley se refiere a la interpretacin de una clusula contractual. Pero hay que extender el precepto a todo acto
voluntariamente realizado por el comerciante, sea o no un contrato y est o no instrumentado por escrito. Esto
significa sacar el principio reseado del campo estrecho de la interpretacin contractual, para elevarlo a categora de
presuncin legal general, similar a la que se menciona en el art. 5, prr. 2, del Cdigo de la materia.
Por lo tanto, habr en las negociaciones que emprenda un comerciante una presuncin de onerosidad que no se da
como tal en el derecho civil; aclaremos, sin embargo, que esto ltimo es vlido como regla genrica, pero no lo es
cuando nos referimos al derecho obligacional (derecho personal de contenido patrimonial), ya que en ese caso, las
prestaciones que constituyen el objeto de la obligacin han de ser susceptibles de apreciacin pecuniaria, como un
requisito de la existencia misma de la obligacin.
Mas la aplicacin general de la idea especulativa de la actividad mercantil, se reflejar en el campo obligacional y
contractual comercial de una manera especfica, tal como se presenta en la realidad y con sus particulares matices.
Es, pues, en virtud de este principio que entre comerciantes no se presume la liberalidad y s la onerosidad de los
actos mercantiles". Por ello mismo, para ser considerada mercantil la empresa tiene que ser una organizacin que
persiga fines de lucro, lo cual, dicho sea de paso, no se confunde con "especulacin": tal la terminologa empleada por
el art. 8 del Cd. de Comercio
.
47. HABITUALIDAD O NEGOCIO CONTINUADO. - Una caracterstica destacable de la actividad
mercantil es su continuidad y repeticin en el tiempo; la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha

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entendido como habitual la actividad regular realizada con el propsito de obtener beneficios.
Por otra parte, la habitualidad debe surgir objetivamente de la actividad desplegada.
Para Fernndez, con quien coincidimos, no se necesita que la habitualidad se d en cumplimiento de actos de
comercio, sino que ya existe en los actos preparatorios, v.gr., abrir un negocio o adquirir un fondo de comercio; lo
contrario opinan Castillo, Segovia y Malagarriga, no siendo definida la opinin de Halperin, que parece sugerir una
apreciacin elstica. Este mismo autor seala con acierto que determinar la habitualidad es una cuestin de hecho.
Si los negocios civiles se pueden realizar sin tropiezos en forma aislada, los comerciales, en congruencia con el
principio de organizacin, necesitan un cierto tiempo, una continuidad, una repeticin, para poder desarrollarse y
crecer.
Esa repeticin, esa actividad desplegada ininterrumpidamente en el tiempo, es la reiteracin y frecuencia a que se
refieren los fallos judiciales.
Como seala acertadamente Siburu, el elemento esencial que determina la calidad de comerciante no es,
simplemente, el de una profesin, sino el de una profesin ejercida.
Ese ejercicio significa reiterar el acto de naturaleza comercial; requiere permanencia. Si se trata del comerciante
individual, para ser tal, repetir actos de comercio, llegando a una verdadera actividad (cfr. art. 1, Cd. de
Comercio). Si desea comerciar colectivamente, formar una sociedad, que implica una organizacin empresaria de
contenido econmico fundada con el propsito de mantenerse operando, al menos por un tiempo generalmente
extenso.
La ley 19.550 exige la fijacin de un plazo de duracin, para todos los tipos de sociedades regulares (art. 11, inc. 5)
y contiene un principio que protege la supervivencia del ente, en el caso de que fuera dudosa la existencia de una
causal de disolucin (art. 100).
En la minora de los casos puede aparecer un acto aislado como mercantil y ello se dar para los supuestos del acto
de comercio por su forma (art. 8, inc. 4), o bien precisamente, en un acto aislado que puede ser mercantil o
alcanzado por su normativa (arts. 6 y 7, Cd. de Comercio).
Pero en la generalidad de los supuestos, la nocin de habitualidad, permanencia o duracin, sern las que
corresponden ntimamente a la actividad mercantil, tema que tenemos que relacionar con los de profesionalidad y
organizacin, que ms adelante analizaremos (ver 48 y 61): no hay habitualidad sin profesin y tampoco sin una
mnima organizacin empresaria, revelada al menos en una casa abierta al pblico.
Pese a todo, no se podr identificar habitualidad con actividad ininterrumpida, porque quedaran fuera del precepto
las actividades estacionales o los perodos ms o menos prolongados seguidos de un cese por diversas razones. De
ah que sea importante la apreciacin de los hechos para determinar si la habitualidad, jurdicamente creada por el
Cdigo, se da o no. Para ello ser imprescindible relacionarla con la profesionalidad, tema que tratamos en el
pargrafo siguiente.
El requisito de habitualidad es esencial para el comerciante individual y va implcito en la organizacin societaria.
Podr darse mediante la repeticin de un acto, con lo cual tendremos una actividad homognea, o realizando
habitualmente distintos actos de comercio en cumplimiento de una actividad empresarial ms compleja.
La habitualidad aparece claramente en la actuacin mediante la concurrencia al mercado, abre el crdito, implica la
necesidad de llevar una contabilidad ordenada, de respetar normas de lealtad comercial, de hacer buen uso de la
publicidad. De este modo vemos la relacin dada entre distintos principios informantes en que se inspira la
actividad comercial o industrial.
48. PROFESIONALIDAD. - Dice Ascarelli que la profesionalidad en las personas fsicas implica habitualidad;
para el maestro italiano, profesionalidad conlleva tambin un propsito de lucro, no. As, p.ej., la compraventa de
inmuebles se considera profesin habitual o comercio, en el significado del art. 22, inc. c (art. 25, t. o.) de la ley
11.682, si se la realiza con continuidad que no necesita ser diaria: CSJN, 15/10/47, "Brave c/Dir. Gral. de
Impuestos a los Rditos", JA, 1947-IV-250. CCivCom Santa Fe, Sala I, 11/8/71, DigLL, 2, 11-47, n 17. Cfr.
Asimismo la jurisprudencia citada en nota 18, en la cual los jueces aplican la regla de la habitualidad, en ocasiones
sin mencionarla.
Respecto del acto considerado aisladamente sino de la actividad, constituyendo un motivo de ella.

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Si aceptramos esta posicin doctrinal, slo deberamos remitir el principio a otros dos ya estudiados: habitualidad y
lucro; es cierto que la profesionalidad tiene relacin con ellos, pero conceptualmente es algo distinto.
Contrapone Halperin su opinin a la de Fontanarrosa: para este autor, adems de la profesin (conjunto de
conocimientos y aptitudes para ejercer el Comercio debe existir el hbito. Pero Halerin se pregunta: qu
conocimientos y aptitudes se requieren para ejercer el comercio?, respondiendo que ninguno, que la calidad
de comerciante se adquiere como resultado de una actividad para la cual la ley no exige capacidad especial alguna.
En nuestra opinin, el concepto de profesionalidad debe distinguirse y -para alcanzar la calidad de comerciantesumarse al de habitualidad.
No se trata de aptitud especfica, a la manera de la exigida para el desempeo de una profesin liberal. La
profesionalidad mercantil debe vincularse a la responsabilidad, a la proyeccin de su actividad, emane sta de una
persona fsica o de una sociedad comercial: significa encarar una actividad de contenido econmico, afrontar un
riesgo, elegir un camino de produccin o intermediacin de bienes o servicios insertando su actividad en un
mercado.
Para esto, para enfrentar a los consumidores, se presume una decisin y una cierta aptitud para encarar negocios,
que si bien el ordenamiento no dispone examinar, como sucede en cambio en otros pases, sanciona cuando ella no
se da de un modo eficaz.
Esta presuncin de profesionalidad tiene como correlato una credibilidad general que acrecienta la responsabilidad
del comerciante, de quien encara la actividad empresaria.
El orden legal exige profesionalidad al comerciante individual (art. 1, Cd. de Comercio) y la aptitud (la ley seala
lealtad y diligencia) de un buen hombre de negocios24, en quien desempea la tarea de administrar una sociedad
mercantil (art. 59, ley 19.550).
Aparece as una unidad conceptual dirigida a los sujetos del orden mercantil.
A su vez, el Estado controla por medio de diversos mecanismos esta profesionalidad, exigindola, aunque en
general lo hace indirectamente. A mayor importancia social de la actividad, corresponde una mayor exigencia de
profesionalidad y especializacin, como ocurre en el caso de la banca, el seguro, el transporte, la actividad burstil,
entre otras.
En virtud de la exigencia de profesionalidad, el derecho mercantil crea jurdicamente, inspirndose en la realidad,
una calidad especial de sujetos, otorgndole un status jurdico (deberes y obligaciones) propio y diferente.
Tanto el empresario individual como el colectivo poseen un preciso y detallado estatuto profesional, que los habilita
para su principal y natural funcin social: producir bienes o servicios para el mercado.
En este mismo esquema debemos incluir los auxiliares del comercio que, aun contando con un estatuto propio, no
escapan a las previsiones de profesionalidad y habitualidad dispuestas por el ordenamiento.
49. LA BUENA FE. - La buena fe es un principio general del derecho, que seala una manera de actuar deseable
y se presenta en todo el orden jurdico positivo, en sus ramas privada y pblica, apareciendo en mltiples
manifestaciones de derecho material, jurisprudencial o doctrinario, tanto en el sistema codificado como en el anglo
norteamericano.
No nos corresponde exponer conceptualmente este principio pero sealaremos algunas pautas.
Borga ensea que la buena fe "aflora por s misma en el hecho tico (lato sensu: moral-jurdica) y no es ms que el
acto o la accin integrada con elementos internos y externos, cuya comprensin supone un recorrido que va desde
las vivencias psicolgicas del agente (elementos hilticos de la conciencia: vivencias, sensaciones, etc., segn
Husseri), pasando por la valoracin concreta, hasta la proyeccin de esta ltima a travs de principios, hacia aquellos
ideales puros que son, por as decirlo, verdaderos paradigmas del obrar humano, en su sentido puramente ideal".
Este principio jurdico fundamental halla cabida en todo el ordenamiento, y obra como uno de los puntales de la
respuesta social frente a los ya superados sistemas individualista y colectivista, que slo han podido mantener un
cierto orden mundial apoyados en el equilibrio de las armas nucleares.
Segn Kelsen, regular el deber jurdico es la funcin esencial del derecho. La facultad jurdica del sujeto, que es una
"modalidad" del derecho objetivo, presupone el deber de otro.
En este sentido, la buena fe es un principio general del derecho; es uno de los deberes jurdicos exigidos a los
individuos sometidos a un orden legal.

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La ley manda y prohibe, pero tambin otorga poderes jurdicos; en nuestro tema el poder jurdico se da a quien es
destinatario de la conducta jurdica de cualquier persona, mientras le sea posible exigir que esa conducta est teida
de buena fe.
La buena fe es, pues, una faceta de la conducta querida por el mundo de valores que compone el orden normativo.
Es un standard en el sentido que expresa Spota, siguiendo a Pound: "la medida media de la conducta social correcta",
distinta, a nuestro juicio, en cada sociedad.
Sin embargo, como acertadamente seala von Tuhr, en la escala axiolgica la buena fe ha de ceder paso a valores
superiores: a nuestro entender la caridad, la justicia y la verdad son tres componentes esenciales del sistema tico.
Con base en estos tres pilares de la conducta humana querida, la buena fe se transforma de un modo activo: del acto
individualista pasa a la conducta inspirada en la solidaridad; as, quien no sabe, no conoce o no puede conocer,
aparece tutelado por el ordenamiento jurdico, que ya no otorga validez per se al acto como quiera que se lo celebre.
No bastar un mero sentir subjetivo; no ser suficiente la ausencia del propsito de daar: la conducta exteriorizada
debe evaluarse y catalogarse segn este principio legal del ordenamiento.
El sujeto que acta por s o por otro, inspirado por la verdad, debe buscar su coincidencia con ella. Si no lo logra en
el plano fctico, al menos su intencin vale como buena fe, ante el derecho objetivo.
De todos modos, es de notar que la buena fe es un intento de poner en prctica el principio superior de verdad, de
indudable origen externo al ordenamiento (siguiendo a Borga, recordamos la frase de San Pablo: "la verdad os har
libres"),
La diferencia radica en que la transgresin del principio superior de verdad, tendr como sancin la esfera moral que
rodea al sujeto y su propia conciencia; en el plano jurdico, es decir en el aspecto social -segn dice Del Vecchio
citado por Borga, la situacin es distinta, porque depender de las previsiones del orden jurdico y de la acreditacin
de la conducta en pugna con la buena fe.
Por otra parte, la buena fe tambin significa esfuerzo. La malicia, la negligencia, la culpa, la torpeza, no son buenos
compaeros jurdicos de la buena fe. El sujeto debe actuar con atencin y cuidado en sus negocios o actos; poner la
mayor diligencia tendiente a la concrecin del resultado, con lealtad hacia la otra parte; sa es la conducta querida
por el orden legal.
La mayor o menor diligencia tiene gradaciones: por ejemplo, la reticencia del tomador del contrato de seguros, que
produce un efecto perturbador en el mismo, no supone una simple diligencia, sino la estricta exigencia de tener que
conocer ciertas circunstancias que ataen al verdadero estado del riesgo.
Hay una sola "buena fe" o existe la buena fe de las relaciones civiles, la buena fe procesal, la buena fe comercial, la
buena fe laboral? Es nuestra opinin que la norma tica es la misma, adaptada a las distintas modalidades que recibe
en las diversas ramas el derecho y que puede traducirse tanto en reglas o principios legales como en standards de
conducta (v.gr., buen padre de familia, buen hombre de negocios).
Aunque no nos es dado profundizar en este estudio sobre las variantes con que la buena fe se manifiesta y si bien no
se puede hablar de "clases" de buena fe, es posible establecer una diferencia si seguimos algunas investigaciones
alemanas, entre la buena fe-lealtad (Treu und Glaube) y la buena fe-creencia (Guter Glaube).
En la buena fe-lealtad, como explica Acua Anzorena, hay preponderancia del querer sobre el creer. Se obra leal o
deslealmente porque se quiere as, con conocimiento de lo que se va a hacer. En la buena fe-creencia, se obra
creyendo estar dentro de lo jurdicamente permitido.
Tericamente, otras distinciones son posibles, como las que propone Kozolchyk: la buena fe amistosa, la buena fe
"de mercado" y la buena fe ante un extrao; tambin, habr grados u pticas diversas para apreciar la buena fe,
segn sean las condiciones en que se acta.
La buena fe no slo se desenvuelve en el campo contractual, sino que posee una especfica connotacin en materia
comercial tanto interna como internacional, la que trataremos de resear someramente considerando primero el
aspecto legal.
Aunque sera posible recurrir a la gnesis del derecho mercantil en la cita de la exigencia del actuar de buena fe, nos
limitaremos a consignar un solo precedente: el Cdigo de Comercio espaol de 1829 dispona en su art. 247, que
"los contratos de comercio se han de ejecutar y cumplir de buena fe, segn los trminos en que fueron hechos y
redactados, sin tergiversar con interpretaciones arbitrarias el sentido propio y genuino de las palabras dichas o

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escritas, ni restringir los efectos que naturalmente se deriven del modo en que los contratantes hubieren explicado
su voluntad y contrajesen sus obligaciones".
Este antecedente, que a su vez se remonta a precedentes del derecho estatutario medieval, tuvo decisiva influencia
en nuestro medio, directamente, a travs de Freitas, o en complementacin con los principios franceses, tambin
recibidos.
La regla de la buena fe halla su generalizacin legal en lo dispuesto en el art. 1198 del Cd. Civil. Pero fue el Cdigo
de Comercio el que estableci antes normas interpretativas de las convenciones, subrayando implcitamente el valor
de la conducta observada de buena fe.
Recordamos la letra de la ley, dejando para ms adelante un examen detallado de esta verdadera construccin
interpretativa.
Seala el art. 217 del Cd. de Comercio: "Las palabras de los contratos y convenciones deben entenderse en el
sentido que les da el uso general, aunque el obligado pretenda que las ha entendido de otro modo".
Entre las "bases" que indica el art. 218, para la interpretacin de las clusulas contractuales, destacamos: a) atender a
la intencin de las partes, si hay ambigedad en las palabras (inc. 1); b) interpretar las clusulas no explcitas por
medio de otras claramente redactadas (inc. 2); c) los hechos de los contrayentes, subsiguientes al contrato y
relacionados a lo que se discute, explicarn la intencin de las partes (inc. 4); d) el uso y la prctica prevalecern
sobre otra interpretacin que se le pretenda dar (inc. 6 y art. 219).
Los jueces han aplicado reiteradamente la valoracin de una conducta de buena fe (veracidad, lealtad, fidelidad,
honorabilidad, honestidad), contraponindola con la de mala fe (engao, induccin al error, abuso, deslealtad,
falsedad, mala intencin, dolo, fraude, mentira, obrar artero, solapado, omisivo a sabiendas).
La valoracin, tema central de la teora jurdica, se produce frente a los hechos, actos o actividad desplegada dentro
del campo comprendido por el ordenamiento legal. All se enriquece a la ley, se le da un contenido vivo, se modela
el caso concreto, sometindolo a la tabla de valores que maneja el juez.
El magistrado, en su funcin de crear derecho, aplica los mdulos disponibles que en los distintos ordenamientos
existen nominados a veces de manera variada: clusulas generales, normas en blanco, equidad, circunstancias del
caso, discrecin, restrictividad en la apreciacin, standards.
Frente a la voluntad discrecional del magistrado, las reglas legales del ordenamiento se presentan como lmites o
como "ventanas" -segn la expresin de Esser- abiertas para llegar a la solucin de justicia.
Ha dicho Sanhoury que el standard jurdico es una directiva general destinada a guiar al juez en la administracin del
derecho y a suministrarle una idea de su objeto y de su finalidad.
La directiva expuesta como buena fe, no es otra cosa que una exigencia al individuo de que acte con la verdad; ella
implica lealtad, ausencia de engao o de maniobras que puedan producir dao a otro.
La buena fe implica un estado subjetivo presumido sobre la base de un comportamiento y con referencia a un
sujeto. El comportamiento (accin u omisin) debe realizarse en forma "debida", es decir, de acuerdo con las
condiciones, tiempo, lugar, etc., del acto sometido a examen.
Se ha sealado que es buena fe contractual la consideracin que se deben las partes en un negocio, o bien, en una
aplicacin ms amplia, la necesaria observancia de una conducta coherente, no contradictoria con otros actos
anteriores del mismo sujeto.
La buena fe se presume -es una presuncin iuris tantum- y quien la alegue no debe probarla, sino que lo debe hacer
quien sostenga la mala fe; salvo en ciertos casos en que la mala fe se presume o se insina en reglas legales de
reproche.
Aparte de la doctrina jurisprudencial, aparece la buena fe particularizada en una serie de institutos mercantiles, tras
de cuyo estudio trazaremos un perfil para nuestra materia.
Por un lado, la buena fe mercantil no excluye, como con acierto seala Ascarelli, ciertas formalidades, como, por
ejemplo, las que se manifiestan en los ttulos de crdito. Por otro lado, aparece como un fenmeno propio en el
orden negocial comercial.
Una expresin tpicamente mercantil de la buena fe, protegida en inters de los terceros, es el rgimen cambiario, en
el cual se establecen una serie de principios y consecuencias jurdicas que atienden a la creacin y puesta en marcha
del ttulo, ya que se considera al documento de manera formal y objetiva; as, por ejemplo, mediante la literalidad se
protege al poseedor legtimo.

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El mayor uso de la equidad se revela en situaciones basadas en la buena fe, de singular contenido en el orden
mercantil; un ejemplo lo constituye la admisin de una accin de enriquecimiento indebido, que se otorga
subsidiariamente en el derecho cambiario, para cuando no son viables ni la accin cartular ni la causal (art. 62, decr.
ley 5965/63).
En el mbito societario mercantil, es aplicable la buena fe en proteccin de terceros; un mdulo indicativo lo
constituye el art. 58 de la ley de sociedades, al establecer las excepciones a la infraccin de la representacin
organizada en forma plural. ste es uno de los aspectos de la necesaria buena fe para concluir negocios por medio
del sujeto sociedad; frecuentemente se advierte una reiterada aplicacin de este principio.
La buena fe en materia mercantil se proyecta en una dimensin especfica en el quehacer frente al consumidor; as,
junto a la tutela del inters general, aparece el concepto de buena fe comercial o moral comercial, que importa un
standard aplicable a la actuacin del empresario frente a los consumidores, a sus acreedores y a los terceros.
En ocasiones, ciertas instituciones que van surgiendo recientemente y todava se presentan sin perfiles ntidos,
hallan su fundamento, ms que en una definida regla jurdica, en una regla moral directamente conectada a la buena
fe mercantil; as ocurre, por ejemplo, con las cartas de patrocinio.
Los ejemplos pueden repetirse; una particular manifestacin del principio de la buena fe se da en el derecho
comercial, tanto interno como internacional, en la institucin del arbitraje, en la cual se aplica a partes y arbitros y en
especial, cuando se da la variante de actuacin de los "amigables componedores", quienes no laudan utilizando
normas legales, sino nicamente con aplicacin del criterio de lo bueno y de lo justo.
Otro supuesto concreto se advierte en el seguro, en el cual los principios de la buena fe hallan una aplicacin ms
frecuente y rigurosa debido a la naturaleza del contrato y a la posicin especial de las partes.
Una vez considerados todos estos antecedentes, estamos en condiciones de perfilar la particular aplicacin de la
regla de la buena fe en el orden mercantil.
Ms que antes, ahora es una verdad objetiva aquella frase de Pound: "en una era mercantil, la riqueza est formada
en gran parte por promesas". Estas promesas deben presuponer una intencin cierta y leal y una posibilidad real de
ser cumplidas. As, se da simplemente la buena fe en nuestro derecho comercial, mas con una variante que slo
ocasionalmente se verifica en los negocios civiles: el comerciante acta repetidamente en negocios, para un pblico
indeterminado, en un quehacer profesional de gran repercusin social.
La actividad del comerciante -que modernamente llamamos empresario, voz comprensiva de la actividad comercial
y de la industrial- se inserta en su propio sistema econmico, en busca de ganancias, es decir, de acrecentamiento del
patrimonio personal, con un especial nimo de empresa, que antes hemos tipificado y que consideramos un rasgo
esencial.
El empresario produce bienes o servicios o se dedica nicamente a la intermediacin de bienes o de servicios. Su
actividad, como bien seala Ascarelli, est siempre dirigida al mercado, aunque se la pueda destinar a un mbito
restringido, hasta a un solo sujeto, e incluso, dada la pluralidad empresaria que un mismo sujeto es capaz de poseer,
puede producir para otra empresa de su propiedad.
El mercado tiene sus leyes y una de ellas es la disciplina de la concurrencia. No puede aceptarse la concurrencia en
una economa de mercado o similar, ni tampoco cabe pensar en un acentuado intercambio internacional, sin que
esta actividad implique una exigencia ntima de buena fe, expresada en todo el proceder del empresario.
Es verdad que no se puede afirmar que el derecho comercial sea la rama en la cual se acte con mayor buena fe,
pero la circunstancia de trabajar en operaciones masivas, generalizadas, controladas en mayor o menor medida por
el Estado, da la certeza de esa exigencia en cabeza del mercader, que proviene de una doble vertiente: el principio
tico, comn a todo el ordenamiento, y por otra parte, una mltiple amenaza concreta sobre su actividad habitual:
la del ente administrativo controlador, la de los consumidores y lade los competidores, cualquiera de los cuales
puede determinar su exclusin parcial o total del mercado.
El anlisis y la debida ponderacin de la buena fe mercantil, han llevado a elaborar la llamada equidad "de mercado",
segn la cual, la conducta de las partes en una transaccin comercial se valora a la luz de la actitud con que un
comerciante que persigue su propia ventaja econmica, trata a otro comerciante. Este criterio internacional vigente,
que tambin es aplicable en el orden interno de cada pas, tiene su origen, como ha sealado Le Pera, en la equidad
de los tribunales medievales, que juzgaban a "verdad sabida y buena fe guardada", e importa un standard no escrito
pero implcito, en atencin a los bienes jurdicamente protegidos.

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Una conducta de mala fe en un contrato civil resulta daosa, pero dentro de los lmites de sus efectos; socialmente
se proyecta en calidad de mal ejemplo, pero esto no es comparable a las consecuencias que puede traer a la
comunidad la conducta de mala fe de un comerciante o un industrial que actuara as reiteradamente -dada su labor
masiva-, frente a un sinnmero de terceros de buena fe, los consumidores.
Tanto en el derecho interno de cada pas, como en el derecho consuetudinario de las transacciones internacionales,
la buena fe deja su carga de individualidad para transformarse en una regla social, vehculo de la solidaridad deseada
por el ordenamiento.
El comerciante tiene que saber, si es idneo, que si no acta de buena fe, adems de una posible sancin legal -que
podr hacerse efectiva o no-, corre el peligro de una sancin ms cierta, la exclusin suya del mercado, por obra de
las tres partes concurrentes: los empresarios (en este caso, sus colegas), los consumidores y el Estado.
Y el peor castigo que puede sufrir el empresario es la prdida de prestigio y credibilidad, ya que se traduce en la
exclusin explicada (traducida en la prctica de muchas maneras: prdida del crdito, prdida de negocios), seguida
de una severa consecuencia econmica que afecta directamente a todo o parte de su patrimonio.
De ah que pensemos que la conducta de buena fe en el campo del derecho comercial, est condicionada no slo
por la coercin normativa, aplicada en sentido sancionatorio, sino por una coercin fctica similar a la que existi en
todos los tiempos en nuestra disciplina.
La aplicacin jurisprudencial de la regla relativa a la buena fe es amplia y permanente desde que, en definitiva, es un
principio que debe regir la vida de los negocios y guiar la interpretacin.
Desde esta ltima perspectiva, y a modo de ejemplo, se ha entendido que la buena fe implica: a) entender que un
ttulo de crdito suscripto por el vicepresidente de una SA lo ha sido en ejercicio de la presidencia; b) lealtad
recproca entre los accionistas o socios; c) interpretar contra el autor de las clusulas uniformes, mdulos o
formularios (art. 1198, Cd. Civil y art. 218, inc. 3, Cd. de Comercio).
50. CONTRATACIONES CONCLUIDAS CON PREPONDERANCIA RESPECTO DE BIENES
MUEBLES. - Nuestro derecho comercial es esencial mente mobiliario, mas esta caracterstica ha variado en otros
derechos y hasta, aunque en menor medida, entre nosotros.
El concepto de cosa mueble surge de los arts. 2311, 2313, 2318, 2319 y concs. del Cd. Civil; a l hay que agregarle
algunos elementos que no son cosas corporales (know-how, inventos, patentes, inters asegurable), pero que en
cambio suelen ser frecuentemente objeto de contratos mercantiles.
Ya no se da el derecho comercial en el campo de los muebles y el civil en el de los inmuebles, segn la tradicional
frase de Portalis en su Discours prliminaire. Varios factores contribuyen a cambiar esta tajante distincin, por lo cual,
nuestra idea es mantener conceptualmente una "preponderancia" de la utilizacin de muebles en el trfico mercantil;
pero nada ms.
La complejidad del trfico, el acercamiento y la interpenetracin mutua entre los derechos civil y comercial, la
variedad y aun la multiplicidad de las formas negocales, recomiendan una unin o al menos ciertas formas de
dependencia cada vez mayores entre los dos rdenes legislativos privados. Esto se da ms en los pases que han
hecho reformas en el tema obligacional o contractual.
Los comercialistas argentinos amplan el precepto contenido en el art. 8, inc. 1, del Cd. de Comercio,
entendiendo que la frase "cosa mueble" debe interpretarse como "bien mueble", concepto comprensivo de bienes
materiales e inmateriales.
Por otro lado, la extensin jurisprudencial del concepto de empresa permite que ciertas organizaciones civiles por su
contenido, se "comercialicen" por estar ordenadas bajo la forma de empresa econmica. De esta manera se supera
el valladar que ofrece el art. 452, inc. 1, del Cd. de Comercio. En otras ocasiones, ciertas adquisiciones de
inmuebles pueden estar regidas por el derecho comercial (actos preparatorios, empresas y sociedades con objeto de
comprar y vender inmuebles).
Por qu se han excluido tradicionalmente los inmuebles de nuestra materia? La razn es histrica y la respuesta se
halla rpidamente con slo pensar en las condiciones en que se desenvolva el comercio en la Edad Media, tiempo
en que comenz la gnesis del derecho mercantil.
Los inmuebles no podan ser de propiedad de los particulares, sino de los seores y grandes terratenientes. En cierto
modo, estaban fuera del comercio.

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Hay otra respuesta, que da Thaller pero que no compartimos, en el sentido de que el bien inmueble no es un bien
que admita la circulacin. Como seala acertadamente Malagarriga, los inmuebles pueden econmicamente circular,
siendo ejemplo de ello las empresas de compraventa de inmuebles, las modernas organizaciones tursticas, que
venden "espacios" de tiempo relacionados con inmuebles, los medios legales de transmisin por endoso de las
hipotecas, el corretaje y el remate referidos a inmuebles, los seguros referidos a inmuebles, los contratos de ahorro y
prstamo para la compra de bienes races o los de "apart hotel" y similares, creados recientemente en el mercado
argentino.
La idea de Obarrio, en el sentido de que sobre los inmuebles no se genera especulacin, no resiste actualmente el
anlisis y desistimos de comentarla por resultar de toda obviedad el aserto contrario.
En sntesis, la regla legal vigente en nuestro derecho excluye del derecho comercial toda venta o adquisicin de
inmuebles; como dice Halperin, ello no excluye otro tipo de negocios sobre dichos bienes, pero hay que reconocer
que la limitacin es esencial.
En otros pases, este criterio se ha superado y el acento no se pone sobre el tipo del bien, sino sobre el modo en que
se lo comercializa. Creemos que ste es el camino acertado y no la indebida extensin jurisprudencial, aplicando la
teora de la empresa, que dista mucho de otorgar la necesaria seguridad jurdica en este tema.
En orden a lo expuesto, es interesante recordar el fallo anotado por Garrido, donde se distingue entre los resultados
de aplicar a la venta de automotores el rgimen civil o el comercial, o aquellos decisorios donde se ha interpretado
que la compra de un inmueble es mercantil si dicha adquisicin es accesoria de las compras realizadas para ejercer el
comercio.

CONTRATACIONES POSIBLES RESPECTO DE OBJETOS FUTUROS, INCIERTOS,


AJENOS. - La teora general civilista admite estos modos negocales. Mas es en el derecho mercantil donde ellos se
51.

dan con mayor reiteracin y extensin.


El art. 453 del Cd. de Comercio seala que la compraventa de una cosa ajena es vlida frente a la regla contraria
civil: "Las cosas ajenas no pueden venderse" (art. 1329, Cd. Civil). Es que la propia naturaleza de la operacin de
venta mercantil impone la necesidad de que no slo se admita la venta de un objeto mueble ajeno,
sino que por lo general, ello sea absolutamente comn y corriente.
El empresario contrata pensando en una serie de factores que no actan en la mente del ciudadano que celebra un
negocio civil.
Los negocios se concluyen prometiendo cosas o bienes de otros, que no han entrado an a formar parte del
patrimonio del comerciante: v.gr., productos a fabricar, mercaderas en viaje.
En muchas ocasiones, el contenido del negocio es amplio, porque no se puede precisar; a veces se reserva el
derecho de fijar la cantidad de cierta mercadera, el nombre de la nave sobre la cual se embarcar; otro ejemplo se da
en el contrato de seguro, porque no siempre es posible determinar con absoluta precisin el inters asegurable o
hasta la cosa o persona sobre la cual recae el seguro.
Es comn diferir la fijacin del precio del negocio o referirlo al valor de mercado; es habitual que el mercader
compre no poseyendo el dinero necesario y venda antes de obtener siquiera la tenencia del bien.
En resumen, las instituciones mercantiles existen precisamente para posibilitar ese actuar flexible, gil, anticipado,
inmerso en un acelerado movimiento del mercado en que se acta.
As, el comerciante utiliza los ttulos de crdito, las operaciones bancarias, los seguros, el transporte y otros medios
que faciliten una negociacin muy distinta de la que se cumple en el mbito civil.
La organizacin econmica empresaria, en constante funcionamiento, exige de su titular la creatividad necesaria para
la realizacin de rpidos y buenos negocios, obvindose con mtodos que el ordenamiento admite, diversas pautas
tradicionales de los contratos.
Esta riqueza en la actividad, sin que por ello se quiebre la seguridad jurdica ni se conculque la buena fe, ha
permitido el enriquecimiento del propio derecho civil, que reiteradamente acepta y recepta para sus instituciones,
modos de actuar tpicamente mercantiles.
Precisamente en consideracin a la antedicha seguridad jurdica ha expresado la jurisprudencia, por ejemplo, que
cuando se contrata sobre cosas ajenas, el comprador es de buena fe, y si el vendedor no cumple con su obligacin

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de entregar la cosa, tiene que indemnizarlo por daos y perjuicios, aclarndose que el dueo de la cosa no queda
obligado por ser ajeno al acto.
52. CELERIDAD EN LOS NEGOCIOS. - El estatuto del comerciante contiene reglas personales y otras
registrales (necesidad de un Registro Pblico de Comercio, obligatoriedad de llevar contabilidad uniforme, etctera).
Estas ltimas constituyen la garanta de una contrapartida negocial mercantil: la necesidad de que el trfico se lleve a
cabo aceleradamente, principio ste expresamente reconocido por la jurisprudencia.
Cualquier persona medianamente informada sabe que el comerciante produce bienes o servicios o intermedia con
bienes o servicios. Y sabe tambin que, cuanto mayor sea la celeridad del giro, mayor ser la utilidad del negocio y
menores los costos.
El empresario tambin conoce esto y busca los caminos ms apropiados para acelerar el ritmo de su produccin o
del cambio de productos que realiza siendo apoyado en ello por las interpretaciones jurisprudenciales en el tema.
Una de las vas jurdicas establecidas para la regulacin de la aceleracin del trfico, es la llamada contratacin en
masa o en serie, que permite la rpida repeticin de ciertos contratos o negocios, colaborando as con la salida de la
produccin industrial y la recolocacin de los productos comerciales, mediante la estandarizacin de los convenios y
la simplificacin de las formas.
En virtud de la contratacin masiva, se imponen contratos-tipo o contratos formularios, que apresuran an ms los
acuerdos, adems de otorgar uniformidad a las transacciones.
Es tan veloz la accin desplegada para llevar a cabo ciertas operaciones mercantiles y en ocasiones tan aformales,
que a vecesni siquiera se les reconoce estructura contractual, caracterizndose genricamente como "operaciones"
por la ley, la jurisprudencia o la doctrina.
La celeridad en les negocios importa una necesidad vital, emparentada con el xito o el fracaso del empresario y de
su empresa.
Conlleva un diferenciado mecanismo negocial que difiere del quehacer similar civil tanto en lo esencial como en lo
formal.
En ocasiones, cuando se imputa al empresario la imposicin de su voluntad a la contraparte, ello no ocurre por
abuso de la posicin ms fuerte, sino en virtud de la necesaria celeridad del trfico: masifcando y simplificando el
texto contractual se consigue operatividad y eficacia.
De diversas maneras, en el sistema mercantil se acoge esta necesaria urgencia de los negocios mercantiles: podemos
hallar un ejemplo en la jurisprudencia ampliatoria del mbito de aplicacin de la mora ex re; otro, en la informalidad
de la compraventa mercantil; un tercero, en la notable agilidad del sistema cambiario que posibilita una reiterada
circulacin del crdito.
Con agudeza seala Gar que los actos de comercio se encadenan entre s, y para que se cumpla ntegramente la
mayor parte de los ciclos mercantiles, el actuar reclama rapidez en sus diversas etapas, sin dificultades, sin tropiezos,
sin dilaciones.
Todo este proceso, al cual no es ajeno el ordenamiento legal, facilita una mayor produccin, una ms perfecta
competitividad, menores precios y ms bienestar. De ese modo se dinamiza la economa y se llevan a ms personas
los bienes y los servicios producidos empresarialmente.
La actividad acelerada aumenta la posibilidad de ganancia, favorece la elasticidad de los factores y dinamiza las
estructuras econmicas.
53. MAYOR LIBERTAD EN LAS FORMAS PRUEBAS (O MAYOR SEVERIDAD). - Ms adelante
expondremos las formas y pruebas referentes a las obligaciones y los contratos regidos por el derecho comercial. En
este lugar, estudiaremos un principio que generalmente se invoca como propio de nuestra materia, sin que se le
otorgue la precisin debida.
El derecho comercial, merced a las necesidades prcticas del trfico, fue liberndose cada vez ms de ritos que
hacan el negocio ms complejo, ms lento, ms oneroso. Un caso claro aparece a partir del siglo XIn, cuando del
contrato de cambio, formal y solemne, celebrado ante un notario, se desprende la misiva que lo acompaa, para
adquirir la fuerza de un documento que a lo largo del tiempo, reemplaza con ventaja a aquella convencin formal.
As naci la letra de cambio.

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Pero para todo el derecho privado rige como regla general el principio de libertad de las formas negocales.
Manifestacin negocial es "cualquier comportamiento exterior de un sujeto, apto para revelar su intencin". Los
acuerdos entre las personas producen validez jurdica, establecindose generalmente mediante expresiones orales o
escritas. Mas la difusin de las formas masivas de contratar han hecho necesario que el orden jurdico acepte otros
modos de comportamiento que expresen aceptacin o rechazo: ciertos actos y aun gestos validan legalmente la
intencin de los sujetos.
Distingue Barbero a la declaracin y al comportamiento de hecho como formas negocales vlidas para manifestar la
intencin de las partes.
Actualmente no es acertado -menos en derecho comercial- que a mayor importancia del acto corresponde mayor
rigor formal, porque son diversas las motivaciones que llevan al legislador a sealar una u otra forma para admitir la
veracidad y los alcances del acto cumplido; los ttulos de crdito que poseen mximo rigor formal, pueden emitirse
por montos muy reducidos; en cambio, una compraventa mercantil goza de gran liberalidad formal cualquiera que
sea el precio.
Los principios bsicos legales respecto de las formas, se hallan en la teora general referida a los actos y contratos.
Sin la debida formalidad, el acto o acuerdo de voluntades permanece en un estado en cierto modo "latente", sin que
surja obligacin alguna, aunque haya consentimiento.
En el derecho mercantil aparecen las formas de publicidad (edictos, registracin) que se requieren para acompaar
de manera trascendente el cumplimiento de ciertos actos; estas formas especiales se exigen a causa de la calidad del
sujeto que acta (en general, el estatuto del comerciante) o de la naturaleza del acto que hay que cumplir (v.gr., la
creacin de una sociedad mercantil).
En nuestra materia, se produce una clara dicotoma: en ocasiones las formas se alivian ms que en el derecho civil y
en otras, las exigencias del rito son extremadamente severas.
Por lo tanto, no es posible ensear que para todas las instituciones mercantiles se aplica una mayor liberalidad en las
formas y las pruebas sino que ello se da en algunas; en otras, aparecen fuertes exigencias referentes al modo de
exteriorizar el negocio; por un lado, el formalismo implicar una serie de desventajas, mas por otro, se obtendr una
gran seguridad jurdica.
Con base en stas y otras premisas, el legislador mercantil dispone precisas reglas formales para el sistema
cambiario. Tambin en materia de sociedades, la falta de tipicidad (recta y precisa estructuracin formal) determina
la nulidad del ente (art. 17, ley 19.550).
En el terreno negocial y con la excepcin sealada para el sistema cambiario, las operaciones concluidas por el
comerciante o el industrial, presentan una menor exigencia formal, que se traduce en una correspondientemente
menor exigencia en materia de pruebas.
Una compraventa mercantil es un eslabn de una larga cadena de negocios repetidos en serie, masivamente,
realizados de ese modo para favorecer la necesaria celeridad propia de la actividad ante el mercado. Su
exteriorizacin se cumple sin necesidad de observar sino unas pocas reglas formales. Se contrata por telfono o
tlex, utilizando a veces computadoras que procesan el acuerdo de venta.
En la venta simple al consumidor, se emplean sencillos medios para posibilitar una mayor celeridad en el trfico y
un menor costo (v.gr., distintos modos de ofrecer productos, como pueden ser el autoservicio o la venta realizada
mediante mquinas).
En el transporte pblico se emplea un mtodo elemental para contratar: la emisin de un boleto, ticket o cospel
resuelve el problema de las formas.
Tambin se contrata en forma implcita o encadenada (v.gr., el contrato de seguro incluido en otro contrata) y se
avizoran en un futuro cercano formas ms simples de realizar operaciones comerciales (v.gr., los mdulos
computarizados, que permiten manejar operaciones bancarias y otras personales desde el hogar o la oficina).
Nuestro Cdigo de Comercio tampoco se ha actualizado en esta temtica, pero presenta varios ejemplos en los
cuales se prev una simplificacin en materia de formas y pruebas: en la compraventa mercantil existen cinco
supuestos de tradicin simblica, presumidos por la ley, salvo la prueba contraria en los casos de error, fraude o
dolo (art. 463, Cd. de Comercio).
Si comparamos el art. 1190 del Cd. Civil (y los siguientes que lo completan) con los arts. 208, 209, 210, y 211 del
Cd. de Comercio, advertimos que ste resulta mucho ms amplio en materia probatoria que el primero.

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Un avance se ha cumplido con la sancin de la ley 22.903, de reformas a la ley 19.550, al disponer una mayor
libertad formal para instrumentar los estados contables que deben llevar las sociedades comerciales, admitindose,
entre otras reglas, que se podr prescindir del cumplimiento de las formalidades impuestas por el art. 53 del Cd. de
Comercio, sustituyendo libros por ordenadores, medios mecnicos, magnticos u otros, con la sola excepcin del de
inventarios y balances (art. 61).
Amplio es el espectro de soluciones jurisprudenciales que dan curso a este principio, tales como los que confirman
la no exigencia del doble ejemplar para validez de los contratos bilaterales en materia comercial, los que afirman la
validez de un documento que contiene enmiendas no salvadas pero que no alteran ningn elemento esencial, los que
destacan la importancia de la prueba de presunciones en la materia, etctera.
54. LA COSTUMBRE Y LOS USOS. - En estrecha relacin con el tema de las formas, las pruebas y la
interpretacin de actos y cotratos comerciales, est la fuerte presencia del derecho consuetudinario, que es fuente de
nuestra materia.
Estimamos que pese a la inicial afirmacin de Siburu de que nuestra legislacin otorga a la costumbre una
importancia limitada, ella desempea un importante papel todava hoy, en materia de actos y contratos mercantiles.
No ser exagerado afirmar que la costumbre de los comerciantes fue, antes que la ley escrita, la verdadera y nica
fuente del derecho mercantil.
Slo en el siglo xv, con la Ordenanza de Montil-les-Tours dictada en 1454, comienzan a redactarse compilaciones
de usos y costumbres mercantiles; una ley del 13 de junio de 1866 codific en Francia los usos en materia de venta
comercial.
Siguiendo a Barassi, recordamos que "la costumbre consiste en la observacin constante y uniforme de un cierto
comportamiento por los miembros de una comunidad social, con la conviccin de que responde a una necesidad
jurdica".
En derecho alemn, para considerar el sentido, la significacin y la eficacia de actos u omisiones de los comerciantes
en el trfico mercantil, se han de tener en cuenta las costumbres y usos del comercio (art. 346, Cd. de Comercio
alemn); y esta norma no se refiere slo al negocio jurdico, sino a toda conducta, proceder o actitud observados por
los comerciantes en las operaciones que realizan.
Pero no nicamente en derecho codificado comercial la costumbre es fuente fundamental; Sola Caizares, siguiendo
a David, recuerda que la costumbre es fuente de escasa importancia en el derecho privado ingls, pero no en el
derecho mercantil, el cual reconoce la costumbre como fuente esencial. Y no se trata de la costumbre del common
law, sino de cualquier costumbre moderna que sea razonable, prcticamente universal, que haya subsistido por cierto
tiempo y que los comerciantes en su profesin la consideren obligatoria.
Dejando de lado el tema en su aspecto ms amplio referido a la costumbre como fuente del derecho, que debe
estudiarse en la parte general, advertimos que los usos y costumbres tienen en el sistema mercantil valor
prevaleciente sobre el derecho civil en el orden de prelacin de normas.
Especialmente en materia obligacional y contractual el uso y la costumbre mercantil se utilizarn para cumplir el
pacto, para interpretarlo, para considerarlo modificado, etctera.
A diferencia del derecho civil, que sienta una cerrada normativa en el art. 17, el derecho comercial tiende a dar a las
reglas consuetudinarias y a los usos repetidos y constantes, una fuerza notable; y ello se produce en atencin a las
especiales circunstancias en que se desenvuelve esta clase de negocios.
El juez aplicar, al interpretar un acto mercantil, en primer lugar, la ley especfica. Pero junto a ella no podr
prescindir del estudio de todas las circunstancias que rodean al caso, incluyendo a las costumbres vigentes
relacionadas con l.
El Cdigo de Comercio argentino se refiere a la costumbre en el Ttulo Preliminar, V: "Las costumbres mercantiles
pueden servir de regla para determinar el sentido de las palabras o frases tcnicas del comercio, y para interpretar los
actos o convenciones mercantiles".
Pero es posible, y hasta frecuente, que el magistrado se enfrente con situaciones no reguladas por el ordenamiento,
sean nuevas o no. Ante este hecho, ser la costumbre la que determinar ciertas soluciones doctrinarias: damos
como ejemplo el caso en que el juez deba considerar a un contrato como "de duracin" para reconocerle efectos
legales especiales.

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El art. 217, referente a contratos y convenciones, dice que las palabras de stos deben entenderse en el sentido que
les da el uso general, a pesar que el obligado pretenda que las ha entendido de otro modo.
Una regla de interpretacin de clusulas contractuales, est contenida en el inc. 6 del art. 218, que seala: "El uso y
prctica generalmente observados en el comercio, en casos de igual naturaleza, y especialmente la costumbre del
lugar donde debe ejecutarse el contrato prevalecern sobre cualquier inteligencia en contrario que se pretenda dar a
las palabras".
El art. 219 del mismo cuerpo legal utiliza tambin la remisin al uso y la prctica, para el caso de preverse una
clusula necesaria para la ejecucin de un contrato, a la que despus se le discuta el sentido.
Tambin en el caso de moneda, peso o medida, indicados de manera genrica, deber entenderse que la obligacin
se refiere a la moneda, peso o medida que est en uso en contratos de igual naturaleza (art. 220, Cd. de Comercio).
En el mbito internacional en la jerarqua de las fuentes, a la autonoma de las partes le suceden los usos que en el
comercio internacional sean ampliamente conocidos y regularmente observados.
Todo lo expuesto hasta aqu prueba que el derecho comercial, como ya lo hemos dicho antes, tiende a dar a la
costumbre una mayor fuerza propia, ms autonoma y un considerable poder de validez como fuente directa.
Finalmente, es necesario reconocer que, en virtud de una interpretacin integradora basada en la costumbre y los
usos, los jueces argentinos pueden recrear el sistema de los contratos comerciales, tales como el crdito
documentado, el contrato de seguro, publicidad, sociedades, compraventa".
55. SOLIDARIDAD OBLIGACIONAL. - La solidaridad es un instituto propio del derecho obligacional.
Existen modos implcitos y explcitos mediante los cuales el acreedor trata de asegurar su garanta frente al riesgo
que implica el actuar jurdico dentro del campo patrimonial. Bien sea enmarcando un negocio dentro de previsiones
legales especficas que aseguren la cooperacin del deudor o utilizando preceptos permitidos en el campo de la
autonoma de la voluntad, quien concluye una convencin, utiliza lcitamente medios de prevencin con poder de
coercin para el futuro; uno de ellos es el pacto de solidaridad.
La solidaridad es un concepto jurdico que, a partir de la mancomunacin, posee un efecto que, en sntesis, puede
definirse como "unidad en la prestacin y pluralidad de vnculos". El art. 699 del Cd. Civil describe los efectos que
produce este instituto, que puede tener como fuente el ttulo constitutivo o la ley misma; en nuestro derecho, quien
alegue solidaridad, deber probarla salvo en regmenes especiales.
Originariamente, este instituto fue una excepcin al rgimen comn de los actos jurdicos y sta es la caracterstica
que se conserva en nuestro ordenamiento, tanto civil como comercial, a pesar de cierta tendencia contraria
observable en el derecho comparado. No nos ocuparemos aqu de explicar el instituto y sus caractersticas (relacin
entre correalidad y solidaridad activa y pasiva, las obligaciones solidarias y las concurrentes o in solidum) porque ello
pertenece a la teora general, que corresponde al derecho civil.
Aceptamos la idea de Lafaille, quien seala que la solidaridad tcita debe descartarse en el campo civil; e
intentaremos demostrar que lo mismo sucede en el campo mercantil.
El antiguo debate sobre la existencia o inexistencia de una regla general de solidaridad para las obligaciones
mercantiles, tuvo importantes oponentes. Nos cita Lafaille como favorables a la solidaridad tcita y general, a
Segovia, Obarrio y Argaars y tambin considera las opiniones de De Gsperi, Salvat, Colmo y muchos otros.
Apoyado en la unnime tendencia francesa de sostener la solidaridad en materia de obligaciones mercantiles,
sealaba Segovia en su obra, que la solidaridad pasiva es tilsima para el comercio, porque ella afirma el crdito
personal, que dada la rapidez de los negocios comerciales, no es posible verificar en todo deudor; y puesto que el
comerciante siempre est expuesto a riesgos, la solidaridad se erige en garanta indispensable en los negocios de gran
importancia.
Un estudio de Fargosilos pareci agotar el tema: en l sostuvo la misma opinin que los entonces integrantes de la
Sala A de la Cmara Nacional en lo Comercial, Vzquez (juez de primer vota), Halperin y Zavala Rodrguez, en el
sentido de que "no existe solidaridad por el solo carcter comercial del contrato", tesitura compartida en el voto del
doctor Armando Ibarluca, entonces integrante de la Cmara 2a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata,
Sala II110.

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En aquel momento estaban en favor de la solidaridad el juez de la Instancia que provoc el citado fallo de la Sala A,
doctor N. Amuchstegui, Gar, Cermesoni, Castillo y Rivarola. En contra opinaban Colmo, Salvat, Lafaille, Busso,
De Gsperi, Carlos C. Malagarriga y Obarriom.
Sostuvo Fargosi los siguientes argumentos:
a) Pese a que en el derecho comparado se observa una marcada tendencia a admitir la solidaridad como regla
obligacional en materia mercantil, nuestro derecho patrio y aun el precedente espaol, mantenan este instituto
como excepcin.
&) No es posible aplicar en este tema los usos y costumbres, ya que hay una norma expresa de derecho civil que
establece reglas sobre solidaridad.
c, En esencia, existe un rgimen unificado de obligaciones y contratos, razn por la cual hay que recurrir al Cdigo
Civil cuando no haya modificacin expresa de sus disposiciones en el Cdigo de Comercio.
d) La conclusin de Gar sobre la regla de solidaridad, segn su interpretacin del art. 480 del Cd. de Comercio,
adems de haber sido rechazada por la jurisprudencia, es errnea, puesto que la norma es de excepcin y debe
distinguirse el tema de los beneficios de excusin y divisin de la regla general de solidaridad.
La cuestin pareca incontrovertible, porque la apoyaban figuras como las de Fontanarrosa en la doctrina mercantil
y Ameal, Alterini y Lpez Cabana, Llambas y Cazeaux y Trigo Represas en la dogmtica civilista.
De modo similar al sistema brasileo y al espaol, es el orden impuesto por el Cdigo Civil el que debe imperar en
materia mercantil, es decir, que en las obligaciones de sujeto plural la regla es la simple mancomunin, en tanto que
la excepcin ser la mancomunin solidaria (art. 701, Cd. Civil), la que puede ser establecida por la ley o por la
voluntad de las partes.
En el ao 1980 aparece un trabajo postumo de Halperin que sorpresivamente altera este pacfico fluir de la
doctrinal17. En l seala que la solidaridad mercantil es regla especfica en nuestra materia y para demostrarlo,
expone sus razones:
a) La solidaridad como regla concuerda con el sistema establecido por el Cdigo de Comercio, que la predispuso en
trminos genricos en diversas disposiciones: 1) la letra terminante del art. 480 del Cd. de Comercio; 2) el art. 140,
que establece la responsabilidad solidaria de los condminos del establecimiento mercantil, aunque no sean socios,
por las obligaciones contradas por el factor (norma que se extiende a los herederos del propietario del
establecimiento, despus de aceptada la herencia); 3) lo dispuesto en el art. 399 en materia de sociedades en
participacin.
b) Dice Halperin que la solidaridad se ajusta a los intereses generales, porque suministra seguridad al trfico
mercantil y facilita la circulacin.
c) Tambin sostiene que, histricamente, la solidaridad pasiva era de la naturaleza de las obligaciones mercantiles
mancomunadas; y de ah se deriva probablemente la solidaridad de los socios en la sociedad colectiva.
Nada sostuvo la doctrina hasta que el 26 de noviembre de 1982 la Cmara Nacional en lo Comercial resuelve
adherirse a la doctrina negatoria de un sistema distinto del civil, para el derecho comercial.
El fallo estudia el tema, y aunque reconoce la conveniencia de una regla de solidaridad en materia comercial ", niega
su existencia actual en el derecho positivo.
En el pronunciamiento, en pocos trazos, se define con acierto el alcance del art. 480 del Cd. de Comercio,
agregndose un argumento nuevo, cual es el referente a la supresin de esa norma legal que no tuvo por objeto
desarrollar un nuevo rgimen, como tal vez lo entendi Seg va en sus estudios, sino mantener como regla general
para el derecho privado la dispuesta al regularse el instituto, es decir, la del Cdigo Civil.
Esta solucin no slo creemos que es buena -desde el punto de vista' de la poltica legislativa-, sino que es tambin
acertada desde la ptica metodolgica, ya que corresponde al derecho comn perfilar las estructuras de institutos
como el que nos ocupa.
Ser oportuno recordar que el 10 de setiembre de 1862 bajo la presidencia de Mitre, se promulg la ley que declar
Cdigo Nacional el Cdigo de Comercio que rega en la Provincia de Buenos Aires. Este Cdigo contena en el
Libro II, una larga regulacin de los contratos y obligaciones comerciales. En el Captulo III, Seccin IV, se
establecan varias disposiciones sobre solidaridad (arts. 262 a 277).
El art. 262, despus de distinguir entre solidaridad activa y pasiva, perfilaba la nocin de obligacin solidaria.

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El antiguo art. 263 sentaba la regla general, entonces aplicable al derecho civil y al comercial: "La solidaridad nunca
se presume, sino que debe ser estipulada expresamente. Es un principio comn a la solidaridad entre los acreedores
y entre los deudores.
Esa regla slo cesa en el caso de que la solidaridad tenga lugar ipso iure, en virtud de disposicin de la ley".
En los arts. 267 y 268 se estableca una lista de los efectos de la solidaridad activa y pasiva.
Este sistema se deroga en el ao 1889 y no se lo reemplaza por ningn otro en materia mercantil; en el informe de la
Comisin Reformadora a la Cmara de Diputados, se seal que "el Cdigo vigente contiene varios ttulos sobre los
contratos y obligaciones, que hemos debido suprimir, por ser materia correspondiente al Cdigo Civil".
No parece, pues, acertado sostener hoy la opinin del profesor Halperin, porque a pesar de la fuerza de conviccin
de sus argumentos, la ley positiva dispone lo contrario.
Sostenemos la interpretacin que en su oportunidad formulara Fargosi y sostuviera en 1982 la Cmara Comercial: la
solidaridad -salvo excepciones expresas- posee idntico rgimen que el previsto en el Cdigo Civil; de ah que, en los
negocios en que las partes prevean el efecto solidaridad, se cumpla el tercer aspecto del cual habla Luigi Ferri: el de
aparecer como fuente normativa.
Creemos que las razones de Halperin, pese a su fuerza y al prestigio del maestro, no concuerdan con la ley, en base a
lo siguiente:
a) Los supuestos legales que cita en su apoyo (arts. 480 y 140) se refieren a situaciones expresamente previstas por la
ley mercantil; a ellos podramos agregar muchas soluciones del derecho societario, as como el derecho cartular,
estructuras no coincidentes con otras civiles y aun mercantiles.
Mas estas previsiones no autorizan a erigir en regla obligacional mercantil el principio de mancomunin solidaria,
porque si la ley as lo hubiese querido, lo hubiera establecido claramente, como sucede en el derecho italiano.
6) Desde el punto de vista de la conveniencia, creemos que dejando de lado el sistema cambiario, en el cual impera
la solidaridad que obra en apoyo de un fecundo instrumento del crdito o algunas soluciones legales en otras pocas
instituciones mercantiles, no parece oportuno que los deudores en una operacin mercantil se vean sorprendidos
con una solidaridad no pactada; mxime si se tiene en cuenta la solucin del art. 7 del Cd. de Comercio que
"comercializa" los efectos de un acto que es perfectamente civil para una de las partes.
Es preferible el sistema del Cdigo Civil, aplicable a todo el derecho privado, con las excepciones que en la materia
mercantil se establezcan.
c) Analizando el antecedente histrico, tampoco parece acertada la opinin de Halperin.
Si bien en la tradicin jurdica franco-italiana la solidaridad es regla en materia mercantil, en la espaola no; tampoco
en nuestro derecho patrio. En nuestro pas, el Cdigo de Comercio naci como nico Cdigo de derecho privado,
primero para el Estado de Buenos Aires y despus para la Nacin; ante la inexistencia de normas civiles, contena,
como surge del resumen indicado ms arriba, una amplia regulacin sobre obligaciones y una de sus normas es
recordada por el tribunal en el fallo que comentamos. Precisamente se establece una regla contraria a la que sostiene
Halperin.
Si bien tal norma fue derogada con la reforma de 1889, esa supresin no debe interpretarse como una clara voluntad
del legislador tendiente a establecer la regla opuesta, porque en otros supuestos en que ello se quiso hacer (v.gr., el
art. 7, Cd. de Comercio), se lo hizo en forma clara y expresa.
Cul es, pues, el principio informante del derecho comercial en materia de solidaridad? No una reglamentacin
contraria general del instituto, sino una mayor utilizacin de l en algunos campos del quehacer comercial, en los
que se considera conveniente establecer la excepcin.
En ocasiones, se regulan instituciones completas, como ocurre en el derecho cambiario, que establece, inserta en su
estructura, la solidaridad pasiva, con especialsimos caracteres.
Tambin en derecho societario se utiliza a menudo la solucin de la solidaridad, pero siempre debe estar impuesta
de una manera expresa en la norma, lo cual indica indirectamente la estricta aplicacin del sistema general civil (arts.
699 y ss., Cd. Civil).
56. PLAZOS DIFERENTES DE PRESCRIPCIN. - Es sabido que el ordenamiento mercantil prev
distintos plazos de prescripcin de los que estn legislados en el Cdigo Civil.

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Como es sabido, el instituto de la prescripcin y el de su similar, la usucapin, proceden del derecho comn, que
sienta su concepto y principales reglas generales; algo similar ocurre con los plazos de caducidad.
El Cdigo Civil ha unificado la adquisicin y prdida de los derechos personales y reales por prescripcin,
estableciendo un sistema general a partir del art. 3947, regulando tambin en l la suspensin y la interrupcin.
Despus establece los plazos.
El Cdigo de Comercio regula la prescripcin liberatoria, comenzando con el art. 844, que dice: "La prescripcin
mercantil est sujeta a las reglas establecidas para las prescripciones en el Cdigo Civil, en todo lo que no se oponga
a lo que disponen los artculos siguientes".
La ubicacin del ttulo correspondiente a prescripcin, ha sido justamente criticada; sin que quepa ahora ocuparnos
del tema, diremos que la regulacin legal actual de la prescripcin mercantil, asume proporciones anrquicas, lo cual
empece a la seguridad jurdica.
Son de diferente naturaleza jurdica la prescripcin civil y la comercial? La respuesta negativa se impone, tanto en el
caso de la liberatoria como de la adquisitiva.
Descartado esto, hay que estudiar por qu los dos Cdigos de fondo contienen un conjunto de reglas al respecto.
Si observamos con atencin, en el Cdigo de Comercio slo encontramos dos disposiciones generales y despus se
sealan los trminos. Una se refiere a la especialidad de la materia (art. 844); la otra dispone la improrrogabilidad de
los trminos establecidos (art. 845).
Hay una explicacin a esta doble regulacin: ella reside en la naturaleza del derecho mercantil, marcada por las
especiales relaciones que regula. Es cierto que la brevedad de los trminos de prescripcin -si se los compara con los
civiles- responden a exigencias de la celeridad en los negocios, propia del trfico comercial.
Ensea Zavala Rodrguez: "En este campo un negocio se transforma rpidamente en base de otros numerosos
negocios: sus resultados se liquidan prontamente y las sumas que no son retiradas al vencimiento se emplean en otra
operacin, donde afrontan otra suerte; las utilidades y las prdidas de cada ejercicio son divididas definitivamente al
fn del ao y a su criterio el comerciante modera sus gastos, la sociedad divide sus beneficios y regula sus reservas";
despus cita a Heck, quien estudia los efectos de importancia que produce el trfico en masa; hay un fenmeno de
adecuacin interior y exterior. "Exteriormente, la supresin de obstculos incompatibles con una accin repetida y
la aparicin de instituciones auxiliares, inconcebibles para el puro acto aislado".
El anlisis de la legislacin vigente nos permite resumir: la prescripcin en materia comercial se regula: a) en plazos
ms breves; b) con ciertas modalidades no utilizadas por el derecho civil (v.gr., art. 845; la prescripcin en materia
cambiara).
Ninguna diferencia en la naturaleza del instituto; ninguna con sus reglas generales (v.gr., suspensin, etctera). Slo
en su aplicacin se registran variantes, como por ejemplo, en el tema de la interrupcin (v.gr., lo dispuesto por el art.
58, ap. 3, ley 17.418, sobre la liquidacin del dao en el segura).
Es, por tanto, fundamental en este campo establecer cul es la relacin a la que se aplicar el instituto, debiendo
determinarse si ella es civil o comercial.
Para finalizar, sealaremos que el rgimen actual provoca dudas y contradicciones, que no son beneficiosas para una
mejor observancia del orden legal. Como ejemplos, consignamos: la controversia suscitada en el caso del art. 452,
inc. 2, del Cd. de Comercio y la confusa nominacin del art. 4032, inc. 3, del Cd. Civil, que menciona a los
"agentes de negocios".
En resumen, hay dos regulaciones para una sola institucin e interpretacin de reglas y normas. Un tema que
debera actualizarse con reglas modernas y simples.
57. USO DE LA ABSTRACCIN Y DE LA APTITUD CIRCULATORIA EN LOS ACTOS
JURDICOS. - El acto jurdico abstracto no es una categora a la que puedan recurrir libremente los individuos;
pero taxativamente existen supuestos de actos jurdicos abstractos en nuestro derecho y su determinacin y anlisis
de estructura jurdica pertenece a la teora general.
Explica Messineo que la razn de ser del negocio abstracto es de orden prctico: se quiere hacer ms prctica y
segura la adquisicin de ciertos derechos de crdito, sustrayndolos a algunasexcepciones que el deudor podra
oponer; al mismo tiempo, por esa va se puede lograr la circulacin de esos derechos y ello de modo que queden a
cubierto de las acciones que el causante pueda ejercer frente a terceros que adquieran posteriormente los derechos.

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Con depurada tcnica se logr, tras aos de sistematizar principios de derecho comn, la desvinculacin del acto
jurdico atributivo de la relacin-base. Sin exagerar, podemos afirmar que el logro pertenece al derecho comercial,
que presentaba una mayor necesidad de estas modalidades jurdicas para su desenvolvimiento y progreso.
El art. 499 del Cd. Civil seala que no hay obligacin sin causa que la origine, lo cual es avalado en nota por el
codificador.
Sin entrar a discernir las teoras sobre la causa (causa fuente, causa fn o causa identificada con el objeto), hay que
afirmar que,cualquiera que se aplique es vlida para el derecho comercial, que no posee una teora general sobre las
obligaciones, sino que se atiene a la del derecho comn.
Pero el negocio causal persigue una finalidad concreta, determinada, operando dentro de un marco estrecho,
invariable; a su lado, la causa del acto jurdico abstracto se caracteriza por ser indiferente, fungible, neutra. El
ejemplo que da Messineo es el siguiente: la orden de hacer pagar una suma de dinero instrumentada en un cheque
puede servir para el cumplimiento de una obligacin, con fines de reforzamiento (garanta en sentido amplia) o con
fines donacin, prstamo o depsito.
El principio consagrado en el Cdigo de Comercio, art. 212, constituye toda una excepcin al rgimen civil. Esta
norma legal dice: "La falta de expresin de causa o la falsa causa, en las obligaciones transmisibles por va de
endoso, nunca puede oponerse al tercero, portador de buena fe".
Para Gar, representa una regla aplicable a los ttulos de crdito comerciales, tpica de nuestra materia. Siburu,
despus de historiar sobre el origen de la norma, probablemente inspirada en Mass, dice que la verdadera razn de
ser del artculo es que en los ttulos de crdito endosables o a la orden, el derecho que se funda en el ttulo es
absolutamente independiente de la relacin jurdica en virtud de la cual se emite el ttulo. Esta disposicin abre
camino a la teora y al sistema de los ttulos de crdito, los cuales permiten multiplicar el crdito sin mengua de la
buena fe y la celeridad en los negocios.
Estos ttulos, a los que se incorpora un derecho cuya causa se deja momentneamente de lado, para favorecer su
aceptacin y consiguientemente su circulacin, son un logro tpicamente comercial, cuyo uso se ha extendido a otras
ramas del derecho.
Para conseguir esa fcil y segura movilizacin de los derechos, se han seleccionado ciertos principios jurdicos, tales
como el de la incorporacin, el de la literalidad, el de la autonoma, reglas sobre legitimacin activa y pasiva o
aceptacin de la buena fe del tenedor como condicin de legitimacin.
Alguna doctrina prefiere ampliar el nombre, llamando a una variada gama de instrumentos negociables, "ttulos
circulatorios" (letras de cambio, pagar, cheque, factura conformada, acciones, debentures, cdulas hipotecarias,
bonos pblicos diversos, cartas de porte y conocimiento, warrants y certificados de depsito, ttulo de capitalizacin
y ahorro, etc.); otros, como Brunner, los denominan "ttulos-valores".
No hay duda de que ellos poseen importancia creciente en la economa nacional, que trasciende las fronteras por
medio de negociaciones internacionales propias de las necesidades del empresario y aun del propio Estado; no en
todos esos ttulos se utiliza la abstraccin, pero es comn a ellos esa aptitud notable, que permite la circulacin del
crdito o de la inversin.
Por ello, aparecen en la actualidad formando parte de un verdadero subsistema obligacional.
La doctrina discute desde hace aos si los ttulos de crdito llamados circulatorios por otros autores aunque con
diferente alcance-, pertenecen al derecho de las obligaciones o al derecho de las cosas.
Gmez Leo opta por considerarlos cosas muebles; una opinin similar sostienen Gualtieri y Winizky.
Estudia Cmara la letra de cambio, exponiendo el pensamiento de Guidi, ya que entiende que documento es un
objeto corporal producto de la actividad humana, de la cual conserva los trazos; este objeto, a travs de la
percepcin de las grafas impresas en l, o luces o sonidos que puede dar, es capaz de representar permanentemente,
a quien lo investiga o examina, un hecho que est fuera de l.
Este hecho exterior que el documento recepta y se funde en l, est originado en hechos o actos de los cuales se
siguen consecuencias jurdicas; parte de esas consecuencias estn legisladas en un subsistema obligacional llamado
genricamente derecho cambiario.
La abstraccin, representada principalmente por este verdadero subsistema obligacional mercantil, avanza y se
multiplica en diversas direcciones, asumiendo distintas modalidades. Junto a ella se destaca la aptitud circulatoria de
los derechos, verdadero instrumento mercantil.

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El ttulo abstracto es una creacin de la ley y no pueden los particulares establecer por s nuevos ttulos abstractos
sin la autorizacin legal. ste es un rasgo tpico del derecho comercial, ya que la abstraccin utilizada en la letra de
cambio, el pagar y el cheque no tiene equivalentes en el sistema civil.
Los ttulos causales, en cambio, son en principio de libre creacin y frecuentemente aparecen nuevos; pero tambin
y en general, la mayor parte de los documentos causales son regulados por la legislacin comercial (ver, p.ej., el art.
235 de la ley 19.550).
La circulacin o traslacin de derechos y obligaciones no slo se da en los ttulos circulatorios; tambin la posicin
de socio de las sociedades comerciales se transmite de modo ms o menos fluido segn los tipos. Sin el fenmeno
circulatorio sera imposible realizar las actividades financieras, cooperativas, de seguro y muchas otras, que son la
base de la vida moderna.
La abstraccin y la circulacin permiten el progreso del derecho de los negocios y promueven su modernizacin.
Dentro de ese marco se inscriben los negocios mecnicos y electrnicos, que permiten un avance en el derecho
cambiario, pero tambin en el orden contable, el bancario, el de los seguros, en tanto se comienza a reemplazar al
instrumento por sistemas cada vez ms sofisticados.
Es obvio que este desarrollo ha de realizarse unido a estrictas reglas de formalidad, ya que implican un compromiso
de cumplir la promesa sin atender a la causa del negocio-base, y tambin la prdida de excepciones o defensas.
En nuestro pas, si bien no se han logrado los progresos de alguna avanzada legislacin extranjera, mediante el
sistema de la Caja de Valores de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires se permite una fluida compensacin de
operaciones y toda clase de negocios sin movilizar los ttulos depositados.
En otro orden de cosas, recientemente la ley 22.903 de reformas de la ley 19.550 de sociedades comerciales,
reconoce la creacin de una modalidad accionaria sin ttulo: las acciones escritrales, previstas ahora en el art. 208.
Junto a estas formas cartulares descriptas, aparecen tambin los ttulos impropios, eminentemente probatorios y
generalmente al portador, que facilitan la ejecucin de prestaciones obligacionales exonerando de cualquier
responsabilidad al deudor que sin dolo o culpa grave realice la prestacin a quien presente el ttulo.
La abstraccin, la posibilidad circulatoria del crdito o la inversin, la inmaterializacin de ciertos derechos, son
creaciones del moderno derecho comercial, que facilitan los negocios, otorgando mayor celeridad al trfico a la par
que un alto grado de seguridad.
En definitiva, son medios negocales de los que se vale el orden jurdico para atender los requerimientos del actual
trfico mercantil, interno e internacional.
58. LA PROTECCIN DEL CRDITO. - El crdito es un bien que forma parte del patrimonio del
comerciante; la posibilidad de su circulacin importa la movilizacin de una riqueza, la riqueza de la Nacin, a la vez
que implica una manera de protegerla y multiplicarla.
El crdito, en su sentido ms amplio, es un bien tangible y por ello el derecho comercial no se desentiende de su
tratamiento.
Permite, mediante el uso de capitales ajenos, la realizacin de operaciones en escala mayor que si slo se las hiciera
al contado; de este modo se aumenta el volumen de los negocios con el consiguiente beneficio individual y
colectivo.
La proteccin del crdito est emparentada con la buena fe, pues quien no acta con sta pierde aqul.
En el derecho estatutario se castigaba mediante diversos modos el actuar individual o pblico de mala fe; quien
simulara poseer crditos mayores que los que realmente tena o pretenda el cobro de una suma totalmente
inexistente frente a otro comerciante en quiebra, era sancionado con la prdida de su crdito y, adems, con la
imposicin de una multa.
Dice Gar que el comercio necesita indispensablemente para su desarrollo de este factor llamado crdito, que es a la
vez imponderable y ponderable. Lo primero, en tanto se contemple su otra acepcin: la confianza en la solvencia,
correccin de procederes y capacidad de quien, en el ejercicio del comercio necesita del crdito para el
desenvolvimiento y el afianzamiento de sus negocios. Y es ponderable -sigue Gar- en cuanto se lo utiliza como
valor material, o medio valorable en dinero u otros bienes, que se facilitan mediante una promesa de restitucin en
el futuro, con o sin intereses.

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Mediante el uso del crdito se moviliza la economa, multiplicando los medios de pago: por el crdito, la empresa
econmica crecer y aumentar su actividad permanentemente.
Gracias al crdito, se acrecienta la celeridad del giro, aplazndose la prestacin del deudor al permitirle realizar otros
negocios o percibir a su vez otros pagos.
El crdito es algo concreto y efectivo, dice Fernndez; en el crdito llamado real, el acreedor busca la seguridad con
la afectacin especial de bienes determinados (prenda, hipoteca); en el crdito personal no existe afectacin, pero el
acreedor toma en cuenta dos factores: la capacidad objetiva y la capacidad subjetiva del deudor.
A nuestro juicio, la capacidad crediticia, activa y pasiva, coincide en el derecho argentino con la capacidad de obrar,
sin perjuicio de las limitaciones que impone el sistema legal (v.gr., el art. 134, inc. 3, Cd. Civil).
El deudor comerciante debe hacer honor a su palabra: cumplir con sus obligaciones de entregar o pagar algo; el
cumplimiento debe ser puntual y si se ha abierto un crdito, el mismo debe ser atendido estrictamente a su
vencimiento.
Ensea Cmara que el crdito es el alma del campo mercantil; es una operacin que suministra riqueza presente a
cambio de reembolso futuro; citando a Hamel y Lagarde, dice que el crdito es la base de la vida negocial: el
comerciante no puede subsistir sin l, ya sea porque l lo necesita o porque no puede negarlo a sus clientes.
El derecho comercial acepta una variada gama de modalidades obligacionales y contractuales en las que opera el
crdito; para slo citar algunos ejemplos: fianza, cesin de crditos, prenda, derecho cambiario, crdito
documentario, crdito del comisionista, carta de crdito, cuenta corriente mercantil y bancaria, crditos colectivos.
A menudo el crdito se vincula con la circulacin de derechos o mercaderas, lo cual permite aprovechar el tiempo
ocioso a todas las partes; en una compraventa internacional con utilizacin del crdito documentario y el contrato
de seguro, se opera en forma muy confiable por parte del vendedor y del comprador, quienes concluyen su negocio
salvando el tiempo y la distancia.
El crdito se tutela tanto cuando el empresario est en quiebra como cuando se halla in bonis.
El pago oportuno y completo de lo debido es vital para el comercio, y cualquier dilacin genera una cadena de
problemas que se expande tanto como sean de complejas las relaciones econmicas en un mercado.
El ordenamiento jurdico prev los medios para forzar el cumplimiento de los pactos, medios que se refuerzan en
sede mercantil.
As, los ttulos de crdito, si cumplen con las formas respectivas, obran ejecutivamente frente al deudor.
Los plazos legales son ms frecuentes en derecho comercial y la negociacin repetida, veloz y reiterada importa
informalidad y mayor observancia de la costumbre.
El concurso es un procedimiento destinado, entre otros objetivos, a proteger el crdito: ello se refleja en los poderes
del juez y en las reglas legales indisponibles que en ese especialsimo proceso se advierten.
El ordenamiento concursal -unificado en nuestro medio- busca la paridad de condiciones e igualdad, dentro de los
grados distintos de igualdad, de todos los acreedores del fallido.
La existencia del crdito, su circulacin y proteccin, hacen posible la obtencin de grandes capitales para la
realizacin de importantes empresas industriales y comerciales. Esa obtencin se garantiza adecuadamente con los
mecanismos de proteccin que crea el ordenamiento jurdico.
Por eso el crdito pasa a ser elemento fundamental de la economa, al facilitar su desarrollo y su sostenido progreso.
59. LA RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO. - Nuevamente tenemos que sealar que la teora general
sobre la responsabilidad no pertenece a nuestra materia.
Sin embargo, en el derecho comercial aparecen ciertas modalidades especficas de responsabilidad que no
concuerdan con las previstas en el derecho civil o en el derecho administrativo. Ello ocurre precisamente porque el
comerciante tiene un actuar diferente y su modus operandi necesita de nuevos principios de derecho o de los
tradicionales, pero modificados convenientemente.
El ordenamiento no suministra una teora general sobre la responsabilidad mercantil, referente a la actuacin ante el
mercado pero ya se perfilan lneas legales que trazan un camino futuro ineludible.
En el estado actual de nuestra disciplina es posible perfilar dos rdenes en los cuales se hace presente una
responsabilidad particular o diferenciada.

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En primer lugar aparecen instituciones, contratos, figuras legales, en las que directa o indirectamente se modifican
los principios bsicos de la responsabilidad civil.
Para sealar un ejemplo, me referir a la comisin: el comisionista queda directamente obligado frente al tercero; la
responsabilidad del comitente resulta inoponible (art. 233, Cd. de Comercio); en el mismo contrato, si se trata de
conservar un crdito o acciones otorgadas por las leyes, el comerciante se halla impedido de rechazar las diligencias
encargadas por otro: su incumplimiento determina un especial tipo de responsabilidad.
Del mismo modo, hay connotaciones particulares en la actuacin del factor, en los negocios que resuelve el
directorio de una sociedad annima, en los convenios realizados por el productor asesor de seguros para la
compaa aseguradora.
Un segundo tipo de responsabilidad aparece cuando el comerciante o industrial organizan su actividad para el
mercado.
Tal vez basados en la idea de una especie de culpa especfica aplicable a quien produce para el mercado, o aun ms,
siguiendo la idea ya recibida en el common law de objetivizar esa responsabilidad, advertimos el camino comn que
recorren diversas estructuras modernas (proteccin del consumidor, responsabilidad del fabricante por los
productos que elabora, responsabilidad "empresaria"), hacia la figura compleja que los genera: el empresario.
Este moderno "comerciante", organiza una compleja estructura econmica para producir bienes o servicios con
destino al mercado de consumidores; l "pone" en el mercado una infinita variedad de frutos, productos y servicios,
y mediante la publicidad, llega al pueblo, pblico indeterminado que recibe su oferta y comprende la necesidad de
adquirir el producto.
Tiene un deber positivo de lealtad, otro de eficiencia (no debe hacer negocios quien no es idneo para ella) y un
tercero de diligencia (simbolizado en el standard del art. 59, ley 19.550).
Es advertible que al empresario le incumben tambin deberes negativos, como los de no ser negligente o no romper
la implcita garanta que surge de su actuar empresarial ante el mercado (en el common law, breach of warranty).
Todos estos deberes se dan frente a personas que no han sido nunca partes directas en un contrato con l, titulares
de los llamados "intereses difusos", tema que ampliaremos en apartados siguientes.
El empresario mercantil tiene una nota de profesionalidad que lo convierte en un sujeto de particular
responsabilidad. Su deber es mayor en su campo especfico, pues se supone que posee una aptitud real y una actitud
seria al ofrecer sus servicios al mercado.
Si su deber de obrar es mayor, ser mayor la obligacin que resulte de las consecuencias posibles de sus actos (arg.
art. 902, Cd. Civil).
Al mismo tiempo, en la actividad sistemtica se tiende a considerar objetivamente las prestaciones, prescindindose
de la persona del contratante, establecindose tambin un modo de distincin en el enfoque y en la severidad de la
responsabilidad, en abierto apartamiento de los criterios generales, dejando de lado a veces la idea de culpa y
conectando el actuar y los efectos que ese actuar genera con el riesgo empresarial y con las condiciones del mercado.
Hay diversos casos en que el comerciante o empresario es responsable en distinto grado o medida, o con diverso
tratamiento por parte del orden jurdico.
Su responsabilidad puede ser contractual o extracontractual, pero siempre estar relacionada de algn modo con los
principios informantes que venimos exponiendo.
Por ejemplo, en materia de responsabilidad del fabricante por los productos que fabrica y ofrece al mercado: sobre
qu bases puede imputrsele responsabilidad? Cmo opera ella en nuestro derecho? Esa responsabilidad es
contractual o extracontractual? Cul es la ley aplicable?
Sin duda no podemos extendernos aqu en el tema, pero siguiendo a Llambas, Bustamante Alsina y a Compagnucci
de Caso, opinamos que esa responsabilidad es de origen extracontractual.
Pero s llamamos la atencin sobre un aspecto que muchos juristas, dedicados exclusivamente al derecho civil,
omiten: la actividad empresarial de produccin para el mercado, generalmente es mercantil, y por ello hay que
aplicar los principios informantes que inspiran esta parte de nuestro derecho privado.
Si se lo hiciera, se despejaran no pocos interrogantes que no se pueden resolver utilizando exclusivamente los
criterios legales del Cdigo Civil, porque esta ley se adeca a otra realidad material, a pesar de su gran valor jurdico,
reconocido unnimemente.

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En resumen, dos cuestiones se plantean en este tema: a) si el comerciante, por serlo, posee una especial
responsabilidad, y b) si la empresa, como organizacin y por ser tal, impone una responsabilidad diferente, agravada,
en virtud de los actos que realiza.
Creemos afirmativa la respuesta para ambos interrogantes, aunque las soluciones para el segundo se hallen an en
elaboracin y desarrollo. Ntese que la nocin de empresa, si bien es aplicable prevalentemente a organizaciones
mercantiles, es tambin un criterio de encuadramiento del derecho civil, aunque ste, tmidamente, no se decida a
reconocer una mayor y diferente responsabilidad atribuible a organizaciones empresarias por el solo hecho de serlo.
Sin embargo, da a da el hecho de organizarse para actuar en el mercado importa ms asumir explcita o
implcitamente nuevas formas de responsabilidad cuyas particularidades va estableciendo la jurisprudencial y la
doctrina, pero que en un futuro habr de plasmarse en reglas ciertas.
En este avance hay que recomendar prudencia y cuidado, porque no siempre se halla apoyo legal, porque creaciones
pretorianas pueden causar ms daos que beneficios y porque tambin hay que tener muy en cuenta la realidad
empresarial y las condiciones del mercado, no protegiendo nica y exageradamente al consumidor o a la parte
contractual no dominante.
60. POSIBILIDAD DE LIMITACIN PATRIMONIAL. - Muy relacionado con el tema anterior se halla esta
posibilidad concreta que el ordenamiento ofrece al comerciante o industrial cuando organiza su empresa sobre la
base de ciertas estructuras legales colectivas.
La regla de derecho comn seala que la responsabilidad es ilimitada. El deudor responde por sus obligaciones con
todos sus bienes, presentes y futuros. El acreedor posee el poder de ejecutar forzadamente esos bienes para
satisfaccin de su crdito. Las obligaciones establecidas entre deudor y acreedor presentan aquella segunda fase
lgica de la relacin obligatoria, la relacin entre los patrimonios de uno y del otro; como ensea Messineo, de la
regla general de la responsabilidad ilimitada se sigue el principio de la integridad del patrimonio, que da lugar a un
deber del deudor mismo; pero la integridad patrimonial no opera ilimitadamente, sino dentro de los lmites del
inters de los acreedores, no ms all.
Hay varios supuestos en que el derecho civil reconoce la posibilidad de limitar la responsabilidad. La aptitud jurdica
para separar patrimonios o para diversificar la responsabilidad, marcando una excepcin a la regla general de la
responsabilidad ilimitada, nunca es convencional, sino que siempre tiene que provenir de la ley 166.
No vamos a extendernos en detalles ni a explicar las diversas variantes que ofrece la teora de la responsabilidad y
los grados de limitacin o ilimitacin, como podra resultar de la teora del ultra vires y el intra vires. Simplemente nos
interesa aqu sealar la gran posibilidad que el derecho ofrece especialmente al empresario comercial, que es la de
limitar su responsabilidad, parcializarla, o dicho de otro modo, disponer de parte de su patrimonio para un negocio
especfico sin arriesgar el total de sus bienes.
Es en el tema de las sociedades en el cual aparece claramente la posibilidad limitativa de la responsabilidad, en tanto
es posible que todos los socios o parte de ellos ejerzan una actividad autnoma sin someter todos sus bienes al
riesgo empresarial.
El orden societario mercantil, establecido dentro de las figuras tpicas, permite la limitacin patrimonial, no del
sujeto-sociedad, sino de todos o de algunos de los socios, admitindose que su aporte primero y su parte social
despus, sea la nica medida de su responsabilidad por las operaciones que realice el ente colectivo.
Este mecanismo se ha estudiado ya cuando nos hemos referido al estatuto del comerciante y produce efectos que
deben tenerse en cuenta, porque son propios del derecho comercial.
Quien forma una sociedad de carcter parcial o total de responsabilidad limitada, estar seguro de que su patrimonio
personal no corre riesgo alguno, salvo los especficos supuestos que la ley indica.
Los bienes aportados en propiedad al ente colectivo pasan a formar parte del patrimonio del ente y sern la garanta
de los acreedores.
Los socios de las sociedades annimas y de responsabilidad limitada sern siempre limitadamente responsables,
salvo en ciertos casos de. excepcin que el ordenamiento prev; tambin lo sern los comanditarios en las dos
comanditas, los socios industriales en la sociedad de capital e industria, los socios participantes -si no con- sienten el
actuar del socio gestor- en la sociedad accidental.

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Cuando la sociedad no se halle in bonis, la responsabilidad limitada se mantiene intacta, salvo conductas
especialmente previstas en la ley, que revelen un intento de defraudar a los acreedores ITO.
La limitacin de la responsabilidad del socio, que segn Ascarelli podra tener origen en la responsabilidad limitada
del armador en el derecho martimo, importa un privilegio legal, que se ha considerado til para el desarrollo del
comercio y la formacin de fuertes capitales. Pero en atencin al carcter tcnico del fenmeno, a su
instrumentalidad, se ha considerado conveniente disponer que, en ciertas circunstancias, tal beneficio pueda ser
derogable, para lo cual se ha elaborado la doctrina de la penetracin de la personalidad societaria, apareciendo
actualmente en nuestro derecho, con depurada tcnica, como una solucin de inoponibilidad de la personalidad
jurdica.
En definitiva, la limitacin patrimonial mercantil no tiene correlato en la sociedad civil, ni tampoco en otras
estructuras en las que la solucin aparece diversa porque son distintas las circunstancias que justifican su tratamiento
particular (v.gr., asociacin, fundacin).
61. ORGANIZACIN DEL EMPRESARIO. - Cualquier persona que desee actuar en el mercado como
comerciante, industrial o productor de servicios considerados mercantiles, tiene que formar necesariamente una
organizacin.
Crear una empresa u organizacin significa ordenar y dinamizar los factores bsicos, segn la clase de economa en
que se acte.
Organizarse no es una necesidad exclusivamente mercantil, ya que responde a una necesidad general humana. En el
plano econmico, Hueck sostena en 1923 la aparicin del fenmeno caracterizado por una mutacin: el individuo
aislado es reemplazado por las organizaciones.
Hay diversas clases de organizaciones, pero la tpica organizacin para ejercer el comercio o la industria, esto es, la
organizacin empresarial, es generalmente comercial, aunque no se la conoci en la tradicin ms antigua del
derecho mercantil.
Muchas actividades civiles asumen formas empresariales no mercantiles (explotaciones agropecuarias, mineras) a
menos que se organicen jurdicamente como sociedades comerciales. En estos casos, sern mercantiles por su
forma.
Es oportuno recordar que nuestro derecho no acepta una figura jurdica caracterizable bajo el concepto de empresa,
aunque es posible reconocer en la empresa econmica perfiles jurdicos.
En legislaciones en que se ha unificado el derecho privado, aparece una disciplina, ms que de la empresa, del
empresario (v.gr., Italia) que se sita en una avanzada concepcin, ya que supera la primitiva nocin de comerciante,
antigedad mantenida en Cdigos no actualizados, como el nuestro.
Es verdad que no es sencillo reglar dentro del ordenamiento legal una figura tan proteica como la empresa. Ms an,
ella se nutre de diversas ramas del derecho (derecho laboral, fiscal) al par que excede el campo mercantil (son
ejemplos las sociedades civiles, fundaciones, asociaciones).
La organizacin como empresa consta de elementos personales (todos los colaboradores y el propio empresario o
titular), materiales e inmateriales. El titular organiza, dirige y corre el riesgo patrimonial; los bienes materiales e
inmateriales, dotados de una sincronizada actividad, convergen en la empresa.
No es justo sealar que un contenido lucrativo o aun "econmico", es el dato que distingue a la empresa mercantil.
En primer lugar, existe en el orden econmico la empresa civil, y, adems, junto a la organizacin empresaria
privada aparece la pblica o la mixta. A todas ellas es aplicable un principio actual activo de derecho mercantil: el de
la conservacin de la empresa.
A consecuencia de lo expuesto es necesario entender definitivamente que, al menos en el estado actual de nuestra
legislacin, la empresa no constituye una estructura jurdica, sino una realidad econmica multifactica.
Por eso los esfuerzos que se realizan doctrinariamente para precisar el concepto antiguo o para formular nuevas
concepciones como la de Galgano, no llegan ms que a determinar un trazo vago, generalmente reducido a figuras
ms econmicas que jurdicas.
Aun convencidos de nuestra idea atomista o negativa del concepto de empresa, hallamos una tendencia que viene
cumplindose, que permite vislumbrar un cambio futuro: nos referimos al orden concursal.

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Nuestro pas, siguiendo aun con timidez a otras legislaciones ms avanzadas, deslinda la organizacin empresarial
del sujeto-propietario de esa organizacin. El orden concursal tiende a castigar al empresario deshonesto o
negligente, pero trata de proteger a la empresa que l comanda.
El tema no puede solucionarse mediante estriles discusiones sobre la empresa o la masa de los bienes
desapoderados o su supuesta personalidad propia. La empresa sigue siendo propiedad del fallido, que slo pierde su
poder de administracin y de disposicin.
En nuestro derecho, se acepta cada da ms la idea, ya recibida en Francia, en Italia y hasta en el ordenamiento del
common law por otras vas, que la crisis patrimonial no debe hacer desaparecer a la empresa.
Esta idea puede ser llevada a la prctica por diversos caminos, que a su vez responden a distintas concepciones
polticas. Pero algo hay permanente en ella: la economa productiva es la que ms beneficia a un pas y se la debe
proteger mediante adecuadas construcciones legales.
No nos parece impropio que sea el derecho mercantil el que en el futuro se ocupe totalmente del fenmeno
empresario. Para elle hay que superar esquemas obsoletos, que apartan muchas actividades econmicas organizadas
de nuestro derecho. Un signo de avance es que algunas de ellas ya responden frente al consumidor, es decir, por su
actuacin en el mercado.
A partir de la eleccin de nuestra definitiva va de organizacin poltica, econmica y social, podr elaborarse la
estructura legal de una nueva empresa; en nuestro sentir, ella no habr de ser la crudamente capitalista, como
tampoco la absorbida totalmente por el Estado, con un rgido plan exgeno respecto de sus creadores y
continuadores.
En definitiva y para sintetizar: la organizacin empresarial no es un patrimonio nico del derecho comercial, ni
siquiera la empresa que produce para el mercado.
Sin embargo, la mayor parte de ellas, tienen por una u otra va naturaleza mercantil, y a travs de este derecho se ha
estudiado con mayor profundidad toda esta problemtica.
Por esa razn existe como principio informante y es muy tenido en cuenta en el derecho comercial, el orden
empresarial como particular generador de principios y soluciones legales especficas.
62. IMPOSICIN DE UNA CONTABILIDAD REGULAR. - Tanto al comerciante individual como a
quienes se organizan societariamente, la ley les impone -bajo ciertas penalidades indirectas- la obligacin de llevar
una contabilidad privada regular.
Ello implica una exigencia de orden, cuyo primer beneficiario es el empresario mismo, que es quien adoptar
decisiones en funcin de sus propios registros, podr utilizarlos como medios de prueba y tambin como
"memoria" de lo ocurrido en su empresa en tiempos pasados.
De toda la documentacin de orden contable se destaca el balance, que tiene una finalidad inmediata, objetiva y
compleja, que es la de dar a conocer la rentabilidad de una empresa, as como su consistencia patrimonial, con
referencia a una unidad concreta de tiempo y espacio.
Los terceros -y entre ellos incluimos al Estado- tambin tienen relacin con los estados contables del empresario;
como stos son en principio privados, generalmente la confrontacin con intereses de terceros o de los poderes
pblicos, producir un efecto positivo o negativo, segn sea o no correcto y puntual el modo de llevarlos.
Quienes cumplen tareas no mercantiles, salvo que lo hagan bajo la forma de una sociedad comercial, no estn
obligados a llevar un orden de contabilidad uniforme, claro y veraz, salvo el caso de ciertas organizaciones colectivas
que, por serlo, soportan una carga similar (fundaciones, asociaciones, empresas estatales).
Los sistemas registrales de operaciones de toda ndole, nacieron para el derecho comercial, pero su utilidad
trasciende nuestra materia.
Es el sistema mercantil el que ha logrado perfilar los intereses que la normativa vigente pretende proteger,
establecindose una diversidad de opiniones en nuestra doctrina, ya que se sostiene que la contabilidad se establece
en inters del propio comerciante, y por otro lado que se la impone legalmente en proteccin de los intereses de
terceros.
En nuestra opinin, la cuestin no puede definirse slo desde un punto de vista parcial del tema: los registros
contables son privados y pertenecen al empresario, que puede llevarlos o no. Su obligatoriedad se ha atenuado ahora
en el campo concursal.

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Pero el aspecto externo de ella, su relacin con terceros (particulares, otros comerciantes, el Estada) es innegable y
no se puede desconocer que aparecen una serie de efectos negativos y positivos producto de la contabilidad (bien o
mal llevada) o la falta parcial o absoluta de ella.
En definitiva, las construcciones legales mercantiles de aplicacin e interpretacin, no prescinden del orden de
contabilidad que la ley prev para comerciantes, industriales y sociedades comerciales. Esta creacin tpica del
derecho comercial da una nota caracterstica ms a nuestra disciplina y sus instituciones, tanto en el orden
estatutario como en el obligacional.
Entre las obligaciones del comerciante, trataremos sta en el captulo VI.
63. MAYOR PUBLICIDAD EN LOS ACTOS Y PROTECCIN DEL SECRETO. - La publicidad es el
medio de notificacin a terceros de la existencia del acto que se celebra. Se cumple mediante las formas escritas, los
avisos o anuncios (tabulares, por peridicos y revistas, por otros medios audiovisuales, edictos judiciales), o a travs
del acto registral.
El negocio cumplido, su forma y su exteriorizacin, son aspectos relevantes de un mismo fenmeno jurdico.
La particular actuacin del mercader frente al pblico en general impone al ordenamiento legal un distinto
tratamiento de la publicidad de tales actos.
El comerciante tiene que cumplir pautas de publicidad precisas que implican un doble orden de publicidad: la suya
privada y la legal u obligatoria; la primera es "privada", en el sentido de que pertenece a la esfera discrecional de la
voluntad mercantil, en tanto el titular de un ente comercial podr seleccionar la manera ms apropiada para hacer
conocer su actuacin y sus productos al pblico.
El otro aspecto es la publicidad obligada, que la ley dispone, tal como la publicacin de edictos, ciertas
registraciones, presentacin de balances y otros estados contables, que se exigen en ciertos momentos o etapas de la
vida mercantil.
El actuar en pblico, dice Ascarelli, implica para la organizacin empresaria la necesidad de manifestarse a los
terceros, para que ellos sepan legalmente a qu atenerse. Un ejemplo de ello se manifiesta en el rgimen societario,
en el cual la regularidad est condicionada a la inscripcin registral. Otro es la creacin desde antiguo del Registro
Pblico de Comercio, cuya funcin fue siempre la de responder a la necesidad de los terceros de conocer las
operaciones y negocios del comerciante, mediante la guarda y conservacin de los elementos formales y
documentales del negocio concluido OT.
El comerciante o industrial debe informar sobre las caractersticas del bien que produce u ofrece (produccin,
intermediacin, servicia); debe informar bien, porque puede causar un enorme dao a la comunidad si no lo hace o
realiza una publicidad abusiva, errnea o engaosa.
Y se ha ido ms lejos an, afirmndose que el principio de la publicidad de los actos importa dejar de lado
conductas aparentemente transgresoras de alguna norma legal, hasta de contenido penal, en aras de la debida
informacin pblica de actos y negocios mercantiles.
As como se exige publicidad adecuada para los principales actos del comerciante, su estado falencial debe ser
tambin publicado adecuadamente, pese a que ello pueda ser muy perjudicial para l y su empresa. Por medio de la
publicidad (v.gr., edictos) que en este caso se convierte en informacin, los acreedores y los terceros sabrn de la
apertura del concurso preventivo (art. 28, ley 19.551) o de la existencia de quiebra (art. 97, ley 19.551).
La publicidad, que es un derecho del comerciante, tiene su contrafigura: el deber de informacin, que viene a ser un
derecho de los consumidores o terceros en general.
La informacin puede ser requerida por la ley a personas determinadas (fsicas o colectivas, pblicas o privadas), o
exigirse a personas indeterminadas, a la generalidad.
Puede estar a cargo tanto del propio empresario como de otras personas que la ley individualice en cada caso.
Vislumbramos as especficas exigencias de publicidad, propias del derecho comercial; ellas difieren, en los motivos
fundantes de la exigencia y en los medios empleados, de otras previsiones de publicidad existentes en otras ramas
del derecho.
Curiosamente, frente a la fuerza de las disposiciones sobre publicidad, aparece una mayor proteccin legal al secreto,
en tanto l constituya un bien del empresario: se tutela el secreto industrial, ciertas formas de know-how, el secreto

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bancario; se sugiere legalmente una conducta respetuosa del secreto societario a los administradores del ente
colectivo.
El motivo legal de imponer publicidad especial al comerciante y tutelar fuertemente el secreto, rasgos distintos en
nuestra disciplina, radica en la naturaleza propia de la organizacin empresarial, dispuesta a competir en un mercado
con sus pares, en una actividad dirigida a terceros (pblico en general); en esa tarea, se conjugan los actos en masa
provenientes de una organizacin econmica, a los que se les aplican reglas de publicidad al mismo tiempo que se
normativiza protectivamente el secreto.
64. LA PRODUCCIN O INTERMEDIACIN PARA EL MERCADO. - Relacionemos la mayora de los
principios informantes ya analizados. Aparece la organizacin empresaria inserta en un mercado. Como ha dicho
Ascarelli, "la produccin sera intil si no pudiese llegar al consumidor, que es siempre el definitivo destinatario y en
definitiva quien financia".
Nuestro sistema econmico, con mayores o menores variantes, es capitalista; se basa en la divisin del trabajo y en
la propiedad privada de una buena parte de los medios de produccin. Otra parte est en poder del Estado, con
diversas variantes en lo que concierne a la descentralizacin de su administracin. Dejemos de lado ahora la medida
en que el Estado debe o no intervenir como empresario.
La Constitucin Nacional protege las libertades econmicas; pero ellas no deben lesionar principios de solidaridad
social, que generalmente se van imponiendo en las naciones civilizadas. En este sentido, se habla de una
transformacin fundamental: Friedmann, siguiendo ideas de Berle, ve que la sociedad annima del empresario
despiadado, esencialmente individualista y ansioso de lucro, del siglo XIX, pasa a ser un organismo social consciente
de sus funciones pblicas, de sus responsabilidades sociales y de la fuerza de la opinin pblica.
Se ha establecido internacionalmente un cdigo de conducta para las empresas y grandes sociedades
multinacionales; da a da se dictan normas sobre el derecho del consumidor; se avanza en la determinacin legal de
una funcin social para la empresa; se reprime la usura y el abuso de posiciones dominantes que causan perjuicio; se
sancionan penalmente los delitos econmicos; se crean organismos pblicos para investigar ilcitos.
Consideramos que es un simplismo excesivo dividir los enfoques econmicos nicamente en capitalistas
(liberalismo, neoliberalisma), marxistas y estatalistas o fascistas.
La doctrina social cristiana, pese a que no se la ha expuesto ntegramente, propone soluciones de solidaridad social
con base en el amor fraterno, que se da como un imperativo metafsico.
No resulta fcil adaptar principios ticos del hombre a la economa. Pero es la mejor solucin y a ella se llegar
algn da.
Es el Estado el que debe imponer -sin ahogar la libertad del individuo- la solidaridad social.
Por ejemplo, en un sistema empresarial de ganancias, es mejor que stas se canalicen hacia la produccin y no hacia
la especulacin (financiera u otra). El Estado posee medios para permitir un desarrollo econmico sostenido,
protegiendo a la vez el inters nacional (en definitiva, el de las empresas y el de los consumidores).
El empresario debe comprender su responsabilidad social y el pblico apoyar a sus empresas, porque ellas son el
motor del desarrollo econmico.
Por un lado, el empresario no deber obrar exclusivamente en busca de ganancias ilimitadas y tendr que cultivar el
lado ms positivo de ese particular animus empresarial que se advierte en muchos de ellos; por otro, hay que
comprender que las ganancias se justificarn con un actuar eficaz, y adems, ante la necesidad de reinvertir, adquirir
nuevas materias primas, modernizar equipos, atender los gastos extraordinarios (v.gr., aumentos de salarios o del
precio de los insumos).
En nuestro derecho aparece ntidamente la figura de un comerciante o un industrial, presidiendo una organizacin
empresaria enfrentada al pblico en general, a los llamados consumidores. Esta situacin, a pesar de la existencia de
empresas tpicamente civiles, no se encuentra con tanta nitidez en instituciones del derecho civil.
El sistema mercantil es el que por naturaleza aparece como el ms apto para regular el fenmeno de la empresa y
disciplinar la concurrencia. De l surgen los principios generales, aunque hay que reconocer que an no se ha
logrado una estructura completa.

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El empresario mercantil, preparado para su tarea, desplegar su actividad en un escenario en el cual tendr tres
interlocutores: los otros empresarios, estn o no en competencia con l; los consumidores (terceros en general), y el
Estado (ste en la funcin que poltica y econmicamente se le asigne en el orden nacional).
El empresario actuar -deber actuar- enmarcado en los parmetros del respeto hacia el pblico en general, junto a
la imprescindible buena fe negocial. El acceso al mercado, su permanencia en l obrando lealmente con los
competidores y con sinceridad frente al consumidor, son valores defendidos desde hace muchos aos por el orden
legal de distintos pases.
La concurrencia al mercado y la permanencia en l, se completan desde el ngulo que ofrece el inters general.
Diversos son los ejemplos que pueden aportarse para demostrar que la libertad de ejercer el comercio o la actividad
industrial tiene lmites precisos, que se establecen en la aplicacin del principio superior del bienestar general, de
rango constitucional.
En el mundo actual, esta clase de reglas legales adquiere mayor fuerza en naciones que poseen escasa o nula
reglamentacin, y en las ms adelantadas se produce un marcado avance y constante modernizacin.
El derecho comercial, sin ser exclusivo en esta materia, se erige en centro necesario de ella, estableciendo las lneas
principales y creando y recreando nuevas instituciones o grupos de normas al respecto.
65. LA CONCURRENCIA AL MERCADO Y LA PROTECCIN DE LA COMPETENCIA. - Reglar
normativamente la concurrencia significa establecer un orden legal para los actos y la actividad realizados para y en
el mercado.
Quienes creen en la existencia de un concepto jurdico de empresa, la identifican con la organizacin o con una
actividad econmica dirigida a un mercado determinado.
Dice Ascarelli: "Cuando el acceso al mercado es libre, la concurrencia, lcita en trminos generales, adquiere nueva
importancia, a la vez que, de hecho, el desarrollo de los transportes tiende a unificar los diversos mercados y la
produccin industrial en masa (origen tambin del desarrollo de los transportes, pero que por ello puede, a su vez,
reconducirse a la produccin en masa) da a la concurrencia una importancia central".
Mucho cost -y cuesta an- a la humanidad poseer claramente la idea de un mercado libre. La declaracin de tal
libertad se produce en Francia con la ley del 2 de marzo de 1791, por la cual se admita que a partir del 1 de abril de
aquel ao, cualquier persona podra realizar cualquier negocio o ejercer cualquier profesin, arte u oficio. La ley Le
Chapellier del 17 de junio de 1791 suprimi las corporaciones y con ello las restricciones al libre comercio y a la
libre empresa. No pocos avances y retrocesos se han producido desde entonces. Podemos decir que la libertad de
comercio actual es relativa y slo se la visualiza ntegramente en el orden interno de grandes pases o comunidades
econmicas, que a veces no aplican la misma doctrina hacia el exterior.
En las naciones de economa capitalista, en las cuales los medios de produccin permanecen en manos privadas, se
ha tomado conciencia de la necesidad de proteger la creacin de un mercado competitivo y tambin del
mantenimiento de reglas de "juego limpio" en dicho mercado.
Europa occidental lleva en el tema la delantera en materia normativa, no slo en cada pas, sino por medio de su
legislacin comunitaria de. proteccin a la competencia y al consumidor.
En Alemania, para solo tomar un ejemplo, la libre competencia en el mercado se halla regulada por dos leyes. Una
de ellas, abarca las prcticas desleales para castigarlas y data de 1909 (UWG); la otra, del ao 1958 se refiere a las
restricciones a la competencia (GWB). La primera, caracteriza las prcticas mediante actuaciones desleales
individuales de las empresas (v.gr., publicidad falsa o engaosa). La segunda, sanciona los casos de cartelizacin no
permitidos en la economa germana (v.gr., acuerdo sobre precios).
Sobre la base de este verdadero fenmeno moderno, el ordenamiento mercantil recibe directa o indirectamente
ciertas reglas jurdicas que protegen la creacin de un mercado competitivo y el mantenimiento de l, exigiendo la
supresin de polticas restrictivas o desleales, as como el respeto y la consideracin a los consumidores.
Histricamente, los sistemas corporativos y los mercantilistas pusieron una valla a la iniciativa privada. La creacin y
el perfeccionamiento de diversas estructuras jurdicas comerciales trae como consecuencia la posibilidad de un pleno
desarrollo de las particularidades personales de cada empresa y de cada empresario.
Un primer paso, proteger la iniciativa; el segundo, asegurar el acceso al mercado; el tercero, coadyuvar en la
formacin de un mercado competitivo; el cuarto, mantener un mercado en libertad y competencia.

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Ello debe concretarse en todo pas civilizado, con la provisin de medios adecuados de defensa de la posicin del
pueblo, del consumidor.
En las naciones en desarrollo es difcil que exista un mercado privado absolutamente competitivo; en ocasiones,
alguna o varias actividades se desenvuelven monopolsticamente, sea por particulares, sea por el Estado. Es legtimo
aceptar la intervencin de este ltimo cuando ello se funda en razones de inters pblico: ah nace la propiedad
pblica que acta en el mercado.
En el mbito comercial e industrial de la Nacin, el Estado acta como empresario privado, y en otro sentido, como
controlador pblico. En ambos casos el objetivo debe ser el mismo: la defensa directa o indirecta del inters
pblico, no debindose aceptar otras motivaciones.
Como empresario, el Estado compite con otros que son privados (nacionales o extranjeros) o ejerce el monopolio.
Como contralor, el Estado establece, mediante el sistema legal y luego por medio de su actuacin administrativa, las
pautas para la formacin de un mercado libre -con una libertad que obviamente es relativa-, estableciendo
restricciones a la transferencia o circulacin de los activos, controlando de cerca ciertas actividades (v.gr.,
aseguradora, bancaria), regulando el mercado cambiario, el comercio exterior y de muchos otros modos.
En nuestro pas, existen algunas leyes que defienden la competencia (ley 22.262) y la lealtad comercial (ley 22.802 e
indirectamente la 22.362 sobre marcas y designaciones). Nos referiremos aqu a la primera y en el pargrafo
siguiente a las dems.
La ley de defensa de la concurrencia, trata de asegurar el acceso libre de todas las empresas competidoras al
mercado, prohibiendo y sancionando las conductas y actos que, relacionados con la produccin o el intercambio de
bienes y servicios, limiten, restrinjan o distorsionen la competencia. Tambin se pena la existencia de una posicin
dominante en el mercado, cuando ella constituya un perjuicio para el inters econmico general (art. 1, ley 22.262).
La legislacin argentina prev una instancia administrativa, a cargo de la Comisin Nacional de Defensa de la
Competencia, reconocindose un posterior recurso judicial (art. 32 y ss., ley 22.262).
A partir del art. 41 de la ley 22.262, se tipifican delitos y penas aplicables, para quienes hagan variar los precios de un
mercado, controlen el desarrollo tcnico o las inversiones destinadas a la produccin de bienes y servicios,
establezcan condiciones de venta, emprendan acciones de divisin del mercado o de impedimento del acceso a los
competidores, establezcan condiciones discriminatorias de compra o venta de bienes o servicios, destruyan
productos o abandonen cosechas.
Para la tipificacin del ilcito se exige como presupuesto una "accin concertada", salvo en el art. 41, inc. d, que
seala como conducta punible la siguiente: "Subordinar la celebracin de contratos a la aceptacin de prestaciones u
operaciones suplementarias que, por su naturaleza y con arreglo a los usos comerciales, no guarden relacin con el
objeto de tales contratos".
Desde el 1 de agosto de 1980, fecha de promulgacin de la ley, la jurisprudencia, tanto administrativa como
judicial, ha resuelto numerosos casos sobre el tema.
66. CASTIGO DE LAS PRCTICAS DESLEALES EN EL MERCADO. -actuando ya las empresas colectiva o unipersonalmente- en el mbito de un mercado, es necesario conseguir que sus prcticas sean
verdaderamente leales. Como dice Polo, complemento del sistema protector de la libre competencia es el de
represin de las prcticas restrictivas.
Esta cuestin tiene polifacticos aspectos, ya que se trata de disciplinar la conducta de un empresario en el mercado,
con referencia a los dems concurrentes -sean o no competidores- y tambin respecto de los consumidores. En
1947 opinaba Zavala Rodrguez qu la concurrencia desleal se refiere nicamente a comerciantes, ya que la ley
reprime el desvo de la clientela. El jurista argentino entenda que uno de los medios de competencia desleal era la
publicidad engaosa.
En nuestro pas se sanciona el 5 de marzo de 1983 la ley 22.802, de lealtad comercial, de la que el precedente ms
cercano aunque no obviamente integral-, es la ley 22.362 sobre marcas y designaciones.
El orden legal argentino dispone tambin que debe existir una conducta leal en el proceder empresarial en materia
de marcas y patentes, metrologa y pesas y medidas (ley 19.511) y abastecimiento (ley 20.680); y especficamente se
refiere al tema, con referencia a la identificacin de mercaderas, denominaciones de origen, publicidad y promocin
mediante premios, en la ley 22.802.

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Este ltimo orden legal alude de una manera ms general a la actuacin de un empresario ante el mercado.
Como seala Garrigues, la competencia es la lucha por la clientela y el premio es la propia clientela. Pero en esa
lucha no pueden utilizarse armas que impliquen una conducta desleal, que busquen el error, que se apoyen en el
fraude o en el detrimento del competidor.
La ley argentina 22.802 recoge previsiones legales anteriores, las ordena y las mejora. Pero hay campos
desprotegidos, si comparamos su texto con el de sus similares extranjeros.
En primer lugar, se procura una correcta y leal identificacin de las mercaderas, los frutos y los productos puestos
en el mercado. Ello vale tanto para la presentacin en s, como en ocasin de publicitarios.
Se castiga, no slo la publicidad engaosa o abusiva, sino tambin la promocin de ventas mediante premios,
considerada desde hace aos en el pas como una prctica desleal.
Se establece una instancia administrativa previa, de control y procedimiento, y un recurso judicial posterior ante la
Cmara Nacional en lo Penal Econmico de la Capital Federal o el juzgado federal competente en la jurisdiccin de
la autoridad que dict la condena.
Las sanciones previstas por esta ley nos parecen demasiado benignas y falta, claramente, la disciplina legal del ltimo
eslabn del tema: regular la proteccin integral del consumidor.
67. PROTECCIN DE TERCEROS INDETERMINADOS Y DEL CONSUMIDOR. - No sera errneo
sostener que, en general, todo el derecho protege a los terceros de buena fe. Pero si se estudia cuidadosamente el
derecho comercial, aparece la comprobacin de una realidad insoslayable: la proteccin de terceros indeterminados
es ms acentuada en las previsiones legales mercantiles que en las del ordenamiento civil u otros.
La explicacin es sencilla: normalmente, las instituciones civiles -tal vez la excepcin se halle en el campo asociativo
civil- tienen como ltimos destinatarios a partes individualizadas; generalmente, el acto cumplido no trasciende a
terceros o lo hace dbilmente.
En el derecho mercantil, los actos jurdicos pueden ser bilaterales o plurilaterales, pero es inevitable una traslacin
de importantes efectos a terceros, grupos de terceros o a la comunidad en general.
La actividad industrial o comercial se cumple tendiendo a la insercin en el mercado. De ah que el empresario, que
tiene como contraparte a un grupo de personas variable, en principio desorganizadas y de buena fe, halla en la ley
una exigencia, directa o indirecta, que lo obliga a actuar con buena fe, lealtad y publicidad adecuada.
Frente a esos deberes de conducta aparece el sistema sancionatorio como un aval necesario.
En la antigua Roma existan ya elementos legales de proteccin al consumidor, como lo demuestra Lezama.
Hoy en da este principio se abre paso en las modernas legislaciones del mundo, y as, la necesaria proteccin al
consumidor se instrumenta cada vez en ms complejas estructuras civiles, mercantiles y administrativas.
El consumidor generalmente no es comerciante, pero el orden pblico y las reglas de moral y buenas costumbres
obligan a reglamentar la conducta de quien puede engaarlo: el comerciante o el industrial. De ah que vayan
apareciendo en el mundo leyes que regulan la responsabilidad del fabricante, instituciones de control estatal especial,
como el Consumer Ombudsman o la Comisin de Clusulas Abusivas, legislaciones que apoyan el control del mercado
por parte de asociaciones privadas de consumidores o acciones organizadas de los propios consumidores.
El consumidor ser fiel al empresario siempre y cuando ste responda a las cambiantes necesidades de la dinmica
sociedad en que vivimos y sea leal, honesto, no induzca a error y se conforme con una ganancia razonable.
Los franceses hablan del "derecho nuevo" del consumidor y en toda Europa, Norteamrica y hasta en nuestra
Amrica latina, surgen normas e instituciones que buscan su proteccin.
Este nuevo derecho trasciende las fronteras de las ramas civil o comercial; segn Rezznico, tambin la antinomia
contrato-norma.
La necesidad de establecer lo que algunos autores denominan "democracia del mercado" y la referencia que hacen
otros a la regulacin de los llamados "intereses difusos", no deben llegar a extremos en que el consumidor
(organizada) pase a ejercer un poder dictatorial sobre las empresas del mercado.
En condiciones de paridad y equilibrio, parece muy justo frenar el proceder empresario ilcito y proteger
activamente al consumidor, cuando acta como interlocutor negocial en el mercado y no tardamente, cuando su
inters ha sido ya lesionado.

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La proteccin de terceros en general o indeterminados y de los consumidores, es un valor entendido que halla tutela
en diversos campos del derecho mercantil. Esta proteccin se da mediante reglas directas que apuntan al quehacer
interno de la empresa, como, por ejemplo, cuando se seala la obligacin de establecer un orden de contabilidad, o
pautas sobre responsabilidad o publicidad.
Otra forma de proteccin al consumidor se advierte en el contralor que ejerce el Estado sobre ciertas actividades
que pueden afectar el inters general, por ejemplo, el sistema de ahorro y prstamo para fines determinados, la
regulacin bancaria, la de seguros y bolsas de valores.
Es posible engaar o abusar de los consumidores en el campo de la contratacin en masa, mediante la utilizacin
incorrecta de las condiciones generales de contratacin que desplazan el riesgo en los contratos, especialmente en la
compraventa internacional.
La proteccin de terceros indeterminados (aunque sea genricamente; v.gr., acreedores) se presenta respecto de la
organizacin empresarial en forma destacada tambin en el derecho concursal.
La ley 19.551 contiene reglas para que contine la empresa declarada en quiebra cuando ella sea relevante para la
comunidad.
Estas previsiones se han aumentado considerablemente en el moderno derecho concursal comparado, tratndose no
solamente de viabilizar salidas posteriores a la cesacin de pagos, sino de arbitrar medios para ayudar a las empresas
en dificultades, aun antes de caer en cesacin de pagos o en insolvencia. Como ejemplos pueden citarse el Rapport
Sudreau, el Rapport Chevrier, el funcionamiento de la Cmara de Empresas de Holanda, los regmenes alimentarios
de Francia e Italia. En cuanto a este ltimo tema, se ha producido un avance notable en nuestro medio con las
previsiones de la ley 22.917, sancionada en setiembre de 1983, referentes a los acuerdos preconcursales (arts. 125-1 y
125-2, ley 19.551 reformada).
En todos los casos citados se atiende a los siguientes factores:
a) importancia de la empresa; b) descubrimiento de que tiene dificultades (varios sujetos tienen la accin preventiva);
c) necesidad de un apoyo preconcursal; d) actuacin del Poder Judicial como garantizador de imparcialidad y
bsqueda de un fin justo; e) proteccin de la empresa, para que siga operando en el mercado, con el consiguiente
beneficio para sus integrantes (trabajadores y empleados), para los acreedores y para la comunidad en general.
En definitiva, pensamos que parte de los derechos del hombre estn referidos a su actuacin en el mercado como
consumidor de una gran diversidad de bienes y servicios, imprescindibles en la vida moderna.
En nuestro pas se preparan nuevas leyes sobre el tema y en especial hay que destacar que se desea crear una
institucin que defienda al consumidor, no slo de los abusos de los empresarios privados, sino tambin de los que
cometa el Estado, ya acte como empresario o como poder pblico.

Luly Martinez 30