CIVIL V: DERECHO DE FAMILIA

BOLILLA 1: La Familia
1- La familia como fenmeno antropolgico y sociolgico:
La familia es el ncleo o el epicentro donde se forma la sociedad o el pas. Es indudable que en
todo tiempo la familia ha sido el ncleo social primario. El amor y la procreacin vinculan a las
personas con lazos ms o menos fuertes segn las circunstancias econmicas o sociales y las
creencias religiosas, pero siempre poderosos. La familia es una institucin fundamental e
irreemplazable para cualquier sociedad, de toda poca y lugar. Y la razn es simple: obedece a
nuestra antropologa.
Por imperativo de la naturaleza, el hombre necesita reproducirse y slo en la familia se logra
dicho fin. Lo anterior significa que requerimos ser concebidos por un hombre y una mujer. Pero
tambin parece evidente que la tarea no acaba con engendrar a los hijos, sino que en cierta
medida, ello es slo el comienzo: se requieren aos para que esos hijos crezcan, maduren y se
desarrollen, precisamente porque son seres vivos. Este y no otro es el fundamento natural y
evidente, para quien quiera verlo, del matrimonio y de la familia como instituciones naturales,
no inventadas, lo que explica su carcter universal. Y no es para menos, puesto que aqu est en
juego, literalmente, el futuro de cualquier sociedad, que requiere del recambio generacional:
contar con nuevos miembros, mnimamente formados. Por eso, como se trata de una tarea de
largo aliento y esencial para el todo social, necesita y exige una mnima proteccin jurdica y
poltic
a por parte del Estado y ser valorada como corresponde por la sociedad civil.
Ni el legislador y el juez, tampoco el jurista o el estudioso de derecho, pueden ignorar que la
familia es sede en la que se adquieren muchos modos colectivos de conducta, y que la sociedad
halla en ella un medio de satisfacer la tendencia a la conservacin de su unidad estructural.
Diversos aspectos:
a) Biolgico: la unin sexual, como fenmeno humano, determina vnculos biolgicos
entre los componentes de la pareja y, con respecto a sus hijos, originando un estado
natural que existe con independencia de los que resulta de los preceptos regulados. La
primera caracterstica de la familia, es su existencia como organizacin biolgica,
inherente a la constitucin humana, a la crianza de los hijos, a la manutencin de los
componentes del grupo y a la defensa de los mismos, que son las condiciones vitales
para la subsistencia individual. En la familia se cumple esa funcin biolgica. La
satisfaccin de dichos fines especficos, implica la permanencia y estabilidad de la
composicin del ncleo la cual se exterioricen la convivencia.
b) tico: el amor en su superacin espiritual, sustenta toda la familia; entre los cnyuges
(por relacin originaria), entre stos y sus hijos y tambin entre los consanguneos. De
tales relaciones afectivas, adems de fortalecer la convivencia, emergen los elementos de
unidad, respeto mutuo, solidaridad, asistencia recproca, que caracterizan a la familia.
c) Teolgicos: gracias a los principios morales y religiosos es posible que el ncleo
biolgico se mantenga y se desarrolle, haciendo que la vida familiar sea el medio para
cumplir los fines esenciales del hombre. En efecto: la realizacin de los fines espirituales
se logra adentro de la familia. Es ella la que brinda el conocimiento de Dios dado de
padres a hijos, que con los aos, estos pueden poner su fe a prueba mediante la
experiencia.
d) Econmico: la necesidad de subsistir determina que la familia constituye el primer
centro de produccin. Si en el progreso de la industria y el comercio cambi
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fundamentalmente las modalidades de labor que se cumpla en el seno familiar

(proyectndose hacia el exterior) no se alter la funcin econmica de la familia, porque
siempre se encuentre en ella las bases indispensables para la produccin. El lucro
familiar propone la formacin del patrimonio para subvenir las necesidades inmediatas y
asegurar la estabilidad econmica para el porvenir.
e) Jurdico: la relacin intersexual y la filiacin estn sujetas a una estructura normativa
que vara en el tiempo y en el espacio y de la cual surgen las condiciones y
calificaciones. La unin ser matrimonio o concubinato; la filiacin ser matrimonial o
extramatrimonial; el parentesco ser reconocido o desconocido. A las garantas morales
y religiosas de la organizacin biolgica se suma el ordenamiento legal con su funcin
educadora y defensora (la realidad biolgica recogida normativamente y se transforma
en realidad jurdico familiar.
Alcance de estos aspectos como categora jurdica en las relaciones de familia: a partir de
estas definiciones, se hace posible la posibilidad de conceptuar a la familia en un sentido amplio
y en un sentido restringido:
Sentido Amplio (como parentesco): Familia es el conjunto de personas entre las cuales existe un
vnculo jurdico familiar. La familia de una persona estar comprendida por sus parientes por
consanguinidad, por adopcin y por afinidad. En este concepto se incluya el cnyuge, a pesar de
no ser pariente.
Sentido Intermedio: Familia es el conjunto de personas que viven en una misma casa bajo la
autoridad del dueo de esta (derecho romano clsico).
Sentido Restringido: La familia comprende exclusivamente a los cnyuges (marido y mujer) y a
los hijos que conviven con ellos y se encuentran bajo su patria potestad. A este criterio se refiere
el artculo 14 bis CN.
Cuando por familia se entiende slo el ncleo constituido por padres e hijos, se hace referencia
fundamentalmente a la comunidad domstica, la funcin de la patria potestad es el ndice que
determina la adscripcin de los hijos al grupo familiar. En este sentido, la patria potestad es el
conjunto de derechos y obligaciones que corresponden a los padres sobre la persona y bienes de
sus hijos, desde la concepcin de estos y en tanto sean menores de edad y no se hayan
emancipado.
La diferencia de la familia en sentido amplio (que determina el campo del derecho de familia) y
la familia en sentido restringido, asume mayor importancia social que jurdica. Aunque, el
ncleo formado por los cnyuges y sus hijos menores que conviven bajo un mismo techo
conforman el grupo en que los deberes y derechos recprocos muestran mayor relevancia (ej:
constitucin del bien de familia, cnyuge suprstite que invoqu el derecho de habitacin frente
a los herederos, indisponibilidad del bien propio o ganancias de un cnyuge sin el asentimiento
del otro, determinacin de las cargas de la sociedad conyugal respecto a la manutencin de la
familia, etc).
Definiciones de familia ensayadas por la doctrina. Crtica:
Mazzeaud: Es la actividad formada por las personas que, a causa de los vnculos de
parentesco o de su calidad de cnyuges, estn sometidas a la misma autoridad: la del cabeza
de familia. La familia comprende al marido, la mujer y aquellos hijos sujetos a su autoridad.
Segn esta definicin, no existe otra familia que la legtima, fundada segn el matrimonio. La
familia natural no constituye jurdicamente una familia.
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Daz de Guijarro: Es la institucin social, permanente y natural compuesta por un grupo de

personas ligadas por vnculos jurdicos emergentes de una relacin interpersonal y de la
filiacin, tiene dos elementos: uno biolgico y otro jurdico. Este autor prefiere la utilizacin
del trmino matrimonial o extramatrimonial en lugar de legtima o ilegtima.
Concepto Sociolgico: es una institucin permanente integrada por personas cuyos vnculos
derivan de la unin intersexual, de la procreacin y el parentesco. Este concepto, que permite
sealar que la familia desde un punto de vista sociolgico, admite dos acepciones:
Permite aludir sin lmites a la familia integrada por todos los individuos vinculados por
el matrimonio y el parentesco. Sin embargo, la sociologa se interesa por el estudio de la
familia nuclear (la integrada por el padre, madre y los hijos, cuando estn bajo la esfera
de autoridad de los progenitores), ya que es ese grupo familiar, sociolgicamente
hablando, el verdadero ncleo de la sociedad.
Es importante destacar que como ncleo social que es, la familia no se halla
exclusivamente regida por el Derecho. En ningn otro campo influyen como en ste la
religin, las costumbres, la moral. Antes que jurdico, la familia es un organismo tico.
El Derecho, a veces cree ms conveniente confiar su observancia al sentimiento tico, a
la costumbre, a otras fuerzas que actan en el ambiente social.
Concepto Jurdico: la familia est formada por todos los individuos unidos por vnculos
jurdicos familiares que hayan origen en el matrimonio, en la filiacin y en el parentesco. Esta
nocin guarda relacin con la concepcin de familia en sentido amplio. Es decir, en primer
lugar, el concubinato no produce efectos jurdicos familiares por s mismo, es necesario aludir a
los vnculos que derivan del matrimonio (y no de la mera unin intersexual). Adems, en la
filiacin quedan comprendidas la biolgica y la adoptiva. En cuanto a la extensin de la familia,
surge del mismo concepto ya que habr vnculos jurdicos familiares entre determinados sujetos
cuando existan derechos subjetivos familiares entre ellos (as, no podemos hablar de lmite en la
relacin de ascendientes y descendientes, pues no hay lmites de grado para heredarse o pedir
alimentos; pero en la lnea colateral podemos hablar de familia hasta el cuarto grado, porque a
partir de all la ley no determina derechos subjetivos oponibles en virtud del parentesco).
Sin embargo, tal como sucede en el campo sociolgico, en el campo jurdico podemos reducir el
concepto de familia a los padres e hijos menores. Esta familia nuclear es el objeto de muchas
normas tutelares especficas: ej: art. 1277 sobre alimentos; leyes tradicionales que aseguran a la
viuda y a los hijos menores la pensin, etc. Lo que demuestra la preocupacin que tiene la
sociedad por este grupo bsico de organizacin social.
2- Teoras sobre el hombre y la familia. Evolucin:
DANSEY: resulta razonable admitir que, en una primera poca, el grupo familiar no se
asentaba sobre relaciones individuales entre determinados sujetos, sino que la relacin sexual
(de la que deriva la organizacin de la familia) exista indiscriminadamente entre todos los
varones y mujeres que componan una tribu. Esto determinaba, forzosamente, que desde el
nacimiento del nio se supiera solamente quin era su madre, pero no quin era su padre; lo que
permite afirmar que en su origen de la familia tiene el carcter de matriarcal, pues es
exclusivamente junto a la madre quien el hijo crece, se alimenta y educa.
Posteriormente en la vida de los grupos primitivos, debido a las guerras y a la carencia de
mujeres, llev a los hombres a buscar relaciones sexuales con mujeres de otras tribus, antes que
con las de su propio grupo. En esta segunda etapa surge la primer manifestacin de la idea de
incesto, y el valor negativo que tiene frente a la conciencia de los hombres. Es as, que el
hombre avanza hacia la formacin de grupos familiares asentados en relaciones
individualizadas. Es importante observar, que la relacin del hombre con la tribu an no se
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independiza totalmente, y esto lo demuestra la extraa costumbre de primitivas civilizaciones,

en la que tras la boda, en la primera noche, la relacin sexual sea mantenida por la desposada
con los parientes y amigos, y recin a partir del da siguiente, la mantenga exclusivamente con
el esposo.
La tercera etapa de la evolucin es la que se ha dado en llamar familia sindismica, pasada en
la exclusividad de la relacin de la mujer con un solo hombre, pero sin reciprocidad (es decir,
con abierta de relaciones del hombre con diversas mujeres).
Finalmente, la familia evoluciona a su organizacin actual fundada en la relacin monogmica:
un solo hombre y una sola mujer sostienen relaciones sexuales y de ellas deriva la prole que
completar el ncleo familiar. La monogamia impuso un orden sexual en la sociedad, esto llev
a crear en torno a ella dos elementos que aparecen de modo permanente: a) la libertad amplia de
relaciones sexuales entre los esposos y b) el derecho exclusivo de cada uno de ellos a sostenerla
con el otro. Lo cual ha conducido con el correr del tiempo, a incorporar penas para el caso de
violacin de esta facultad de relacin exclusiva.
Asimismo, la funcin religiosa se facilita en el estreno de una familia organizada con la
precisin que significa la unin monogmica. Dicha unin monogmica permiti el cuidado de
los ascendientes ancianos.
Finalmente, el aspecto econmico result trascendente para la proteccin y afirmacin del grupo
familiar originado en la unin monogmica. La familia monogmica va convirtindose en factor
econmico de produccin, se producen en la familia de bienes o servicios para negociar. En esta
etapa histrica la produccin y manufactura se logran en el pequeo taller familiar. Pero esta
situacin se revierte cuando a partir del siglo XVIII la sociedad se transforma por el surgimiento
del industrialismo. La produccin, salvo en zonas rurales, se desarrolla fuera del mbito de la
familia y se concentra en la industria. Correlativamente, la propiedad inmobiliaria va cediendo
su lugar a los valores mobiliarios. Y es as, entonces, queda familia desde el surgimiento del
industrialismo, ha ido perdiendo el rasgo que la caracterizaba como ncleo o elemento de
produccin en el plano econmico; de manera que habiendo perdido su papel de protagonismo
econmico, su razn de ser ha quedado reducida al mbito espiritual donde con mayor
intensidad que otra institucin de la sociedad se desarrollan los lazos de solidaridad, afecto y
logro de un propsito comn de beneficio recproco entre sus individuos.
Antigedad estimativa: hace unos 3 millones de aos apareci un individuo que se diferenci
de los primates: el australopithecus, el que posteriormente evolucionara al Neanderthal para
culminar la fase evolutiva en el homo sapiens.
La curva de la columna vertebral en la regin lumbar, subalimentacin omnvoro la expresin
mediante el lenguaje rudimentario y la capacidad para servirse de objetos como palos y piedras.
La Familia Antigua: segn borda, hay tres etapas o fases en la organizacin familiar: el clan, la
gran familia y la pequea familia.
En la primera, la sociedad se organiza en clanes, que son vastas familias, con su numerosa
parentela, o grupos de familias, unidas bajo la autoridad de un jefe comn. En ellos se
desenvuelven todas las actividades sociales, polticas y econmicas.
El aumento de la poblacin, el progreso de la cultura, la necesidad de crear un poder ms fuerte
que sirviera eficazmente en la guerra, demostraron la insuficiencia de tal organizacin.
En la segunda, nace el Estado, que asume el poder poltico; y llega entonces la fase de mayor
esplendor de la familia. Desaparecido el sistema de igualitarismo democrtico que el clan
impona, se estructura entonces bajo la autoridad absoluta del jefe. Buen ejemplo de esta etapa
lo brinda la familia romana primitiva. El pater familiae preside una comunidad constituida por
su mujer, hijos, parientes y esclavos. Tena sobre todos poder de vida y muerte, poda venderlos
o pignorarlos; casaba a sus hijos a capricho y los obligaba a divorciarse. Este poder se extenda
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a toda la vida de sus hijos, fueran o no casados, ocuparan o no funciones pblicas. Era el dueo
de todos los bienes familiares y dispona libremente de ellos, quienquiera los hubiera adquirido
con su trabajo. Oficiaba como sacerdote en las ceremonias religiosas, y muerto, era adorado
como dios lar. Era el seor, el magistrado, el pontfice. La familia constitua toda una
organizacin econmica: labraba la tierra, haca el pan y el vino, teja las telas, construa la casa.
En suma, se bastaba a s misma.
El aumento de la riqueza, y consiguientemente de las necesidades, la mayor complejidad de las
relaciones econmicas, mostraron la insuficiencia de la industria familiar. Las funciones
econmicas que pesaban sobre ella fueron transferidas primero a los mercaderes, ms tarde a las
corporaciones, finalmente al propio Estado.
Adems, la rudeza con que el pater familae ejerci su poder se hizo intolerable. Sobre todo bajo
la influencia del cristianismo, se alter profundamente el concepto de la patria potestad, que ms
que otorgar derechos, impone deberes.
En una tercer etapa, se intensifica la intervencin estatal: La pequea familia es la que
conocemos actualmente, se basa en el vnculo paterno-filial. Sus funciones son la educacin de
los hijos, la procreacin y la asistencia fsica y espiritual. En esta evolucin histrica es dable
observar que, a medida que el Estado ha ido adquiriendo vigor y poderes, correlativamente se
han reducido los de la familia. No slo ha perdido sta sus funciones polticas y econmicas;
hoy el Estado interviene en la educacin de los nios, en la asistencia a los enfermos e
invlidos; los magistrados tienen facultades para penetrar en el interior del hogar, vigilan y
protegen la salud de los menores, los amparan contra los abusos o contra el peligro de vivir en
ambientes moralmente daosos, pudiendo sustraerlos a la autoridad paterna; en algunas
legislaciones, inclusive la nuestra, el juez dirime las divergencias entre cnyuges respecto de
problemas de la diaria convivencia, tales como la eleccin de domicilio.
En esta penetracin del Estado en la familia hay un fundamento tico. No es tolerable ya el
ejercicio arbitrario y abusivo de las potestades familiares; Segn Borda, est bien que el Estado
intervenga all donde es necesario corregir una deficiencia, suplir una omisin, salvar a los
dbiles de la irresponsabilidad de sus padres, de la ignorancia, de las enfermedades.
Sin embargo, esta intervencin no debe pecar de excesiva: El poder pblico que se inmiscuye en
su vida ntima, debilita los vnculos, pretende sustituir a los padres en la educacin y formacin
moral de los hijos; todo ello es contrario al derecho natural, y debe ser enrgicamente repudiado.
Grecia: en familiar surge una evolucin mucho ms rpida que en Roma. Diferentes actores
sociales no explican un rgimen pastoril-agrcola coexiste con un grupo domstico sometido al
poder absoluto del jefe. Pero en una sociedad donde la actividad econmica principal es el
comercio (que por un lado provoca la dispersin de los miembros de la familia y, por otro, de
acuerdo a posibilidades para adquirir una fortuna individual) como ocurra en Atenas, se
caracteriza por la mayor personalidad de sus componentes.
Al hablar de familia griega nos referimos al oncos es decir, el grupo de parientes o ncleo de
personas que practicaban su culto comn y tenan por descendientes a un mismo antepasado. La
familia admita dos clases de parentesco:
La anquista, que se define como la relacin que se establece entre ciertas personas por
lazos de sangre o de adopcin que tienen recproca vocacin hereditaria. Formaban la
anquista los descendientes, hermanos, consanguneos, primos y tos.
La singeia la formaban los dems parientes colaterales, a fines y componentes del
mismo.
Otra institucin caracterstica de la familia griega fue el Epiclerato: la hija soltera, heredera de
su padre, deba casarse con otro pariente determinado por la ley, para gozar de la herencia y para
transmitirla al hijo que hubiera de nacer de esa unin. La mujer, comparada con la romana, tuvo
ms amplia capacidad jurdica.
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Pases orientales: la familia oriental presenta caracteres muy distintos de la occidental, ya se lo

contemple antes o despus del nacimiento de Cristo:
India: el padre es el jefe de la familia (karta) pero la madre (guinni) gobierna las mujeres
del grupo. Es corriente el matrimonio entre nios.
China: es fuente de autoridad del padre, se admite el concubinato, se tolera el
infanticidio femenino.
rabes: es una de las familias que prcticamente no ha multado a travs de la historia:
no ha desaparecido ni el sistema patriarcal, ni la poligamia, ni la condicin de la mujer.
Egipto: se toleraba una libertad sexual desconocida al menos entre los pueblos
civilizados antiguos. El matrimonio entre hermanos fue permitido dentro de la familia
real.
El cristianismo: la familia la forman un grupo restringido: marido, mujer e hijos. ste grupo
tiene una cohesin que haba perdido la familia demasiado vasta del derecho romano. Pero esa
cohesin no tiene como fundamento de la autoridad del marido, sino el sacramento del
matrimonio. El carcter sacramental del matrimonio asegura la permanencia de la familia. El
marido es indisoluble y la obligacin de fidelidad pesa no slo para la mujer sino tambin sobre
el marido. Si bien la autoridad del marido sobre la mujer y los hijos se mantiene, ya no se trata
de un poder absoluto; por venir de Dios, debe ser ejercida como por Dios mismo, es decir,
dentro del amor y el respeto mutuo.
Antiguo derecho alemn: fue un rgimen caracterizado por el clan, y por la familia patriarcal.
El matrimonio se realiza por medio de una compra: la mujer es comprada su padre, queda as
bajo la completa dependencia de su marido. La familia germana tena slidas bases, sobre la que
se asentaba la organizacin de la tribu. Los germanos no tuvieron leyes escritas y se rieron por
la costumbre. Hay diferencias notables entre la familia germana y la romana, pero no son
extremas; ya que se asemejaron bastantes principalmente luego de las conquistas.
Antiguo derecho espaol: la familia estaba formada segn las prescripciones de la legislacin
de partidas: la comprenda el seor todos los que habiten con l, a los que debe mantener: hijos,
sirvientes y criados. Se prohiba el matrimonio entre cristianos y no catlicos, exista el
mayorazgo, el retracto gentilicio (derecho concedido a los familiares de grado prximo de
recuperar los bienes vendidos para integrarlos a la comunidad familiar).
La familia Moderna: La abolicin de la esclavitud y la emancipacin de los hijos por la
mayora de edad o por contraer matrimonio redujeron notablemente la fuerza y las posibilidades
econmicas de la familia al disminuir el nmero de sus integrantes. La penuria del presupuesto
familiar ha obligado a abandonar ciertas funciones en manos del Estado. Este se ha hecho cargo
en buena medida de la educacin de los menores, creando escuelas gratuitas e imponiendo la
enseanza obligatoria. La familia ha quedado dispensada del cuidado de los enfermos. Si la
enfermedad es seria o prolongada, los ricos se internan en un sanatorio, los pobres en un
hospital. El Estado se encarga tambin de los ancianos y los invlidos, a quienes acuerda
subsidios o recoge en asilos.
En la etapa actual la familia ha dejado de ser una unidad poltica y econmica, limitndose a su
funcin biolgica y espiritual. Reducida al pequeo crculo de padres e hijos, es el centro de
procreacin, de formacin moral de los nios, de solidaridad y asistencia recprocas.
Influencia de las costumbres: de todo lo expuesto resulta que la evolucin de la familia no
constituye un fenmeno aislado dentro del desarrollo histrico, sino que siempre ha estado
vinculada con la organizacin y costumbre imperante en las naciones.
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La familia argentina: su origen se halla en la legislacin espaola sobre slidas bases romanocristianas. Las leyes de la Iglesia y las costumbres contribuyeron a darle el carcter de verdadera
cdula social. Poderes del padre eran casi absolutos; estaban bajo su autoridad: mujer, hijos,
criados, indios y esclavos. All se desarrollaron importantes actividades econmicas que tenda a
que la familia, en lo posible se bastase a s misma.
La minoridad se extenda hasta los 25 aos; los menores no podan casarse sin el consentimiento
paterno; y si bien las leyes creaban recursos contra una negativa infundada y abusiva, las
costumbres imponan casi siempre el respeto de la voluntad del progenitor; slo en casos muy
excepcionales se acuda al amparo judicial. El mayorazgo, destinado a conservar inclume el
patrimonio familiar, y el retracto gentilicio, que permita recuperar dentro de ciertos plazos los
bienes de los hijos, contribuan a reforzar el basamento econmico de la familia. El divorcio
vincular estaba proscripto (aun la separacin era excepcionalsima). Contraer matrimonio
supona una irrevocable voluntad de vivir juntos, afrontando, si era preciso, dolores y
sufrimientos.
La supresin de la esclavitud, la transformacin de la economa nacional y la inmigracin de
grandes masas de pases europeos fueron factores determinantes que hicieron sentir su
influencia en la vida familiar.
3- Intentos doctrinarios para asignar naturaleza jurdica a la familia:
a) Individualidad dotada de personalidad: segn esta doctrina, la familia es una simple
agrupacin de hecho. No puede vivir la vida jurdica, ser propietaria, concertar contratos,
intentar acciones judiciales. Para el derecho existen nicamente los miembros de la familia
considerados individualmente, tanto en lo personal como en lo patrimonial. Esto es as an
cuando aparezca notorio y dominante el inters familiar, pues ste debe concertarse siempre a
travs del inters individual. Es decir que la familia carece de capacidad jurdica de adquirir
derechos y contraer obligaciones, y tanto los derechos patrimoniales como los
extramatrimoniales son adquiridos individualmente por sus miembros.
b) Colectividad dotada de personalidad moral: esta doctrina surgida en Italia, defiende la idea
de que la familia es una persona jurdica. En Francia se sostuvo que la familia es una persona
moral (concepto equivalente a persona jurdica que nuestro derecho). Tal personalidad moral
estara dada por la existencia de derechos extramatrimoniales (nombre patronmico, derechos
que surgen de la patria potestad, derecho a defender la memoria de los muertos, etc.) y derechos
patrimoniales (propiedad del bien de familia, asignaciones y pretensiones familiares, de los
sepulcros, etc.). Esta teora no tuvo mayor relevancia en nuestro derecho.
c) Organismo Jurdico: segn esta teora la familia cuenta con una realizacin con caracteres
jurdicos similares a los del Estado: en un estado sern relaciones recprocas entre los individuos
y sujecin de ellos han Estado; en la familia se dan relaciones recprocas entre los individuos
que la conforman y sujecin de ellos a los miembros de la familia a quienes la ley le confiere
autoridad. No ha tenido seguidores en nuestro pas.
d) La familia como Institucin: es iniciada en Francia por Hariou, al que le llam la atencin
el hecho de que ciertas vinculaciones jurdicas no se explican satisfactoriamente por la idea del
contrato o la simple norma objetiva. Expresa la idea de que esta entidad (la familia) se encuentra
por encima de la voluntad de sus miembros y aun de la propia ley, que no puede desconocerla
sin grave violacin del derecho natural. La familia es, por tanto, una institucin de que se vale la
sociedad para regular la procreacin, la educacin de sus hijos y esta transmisin por herencia
de la propiedad. En nuestro pas es recepcionar por Borda, Spota, entre otros.
Desviaciones conceptuales que producen estos intentos: carece de sentido pretender descubrir
una especfica naturaleza jurdica en la familia. No tiene viabilidad pretender, x ej que se trata
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de una persona jurdica, pues no existe norma de la que pueda derivarse que la familia es titular
de derechos o deberes tampoco la familia constituye un organismo jurdico. Esta concepcin,
impregnada de contenido ideolgico, ha servido el sistema poltico que mantienen una
injerencia en la vida interior de la familia y hace de esta un mbito en que los padres actan
como delegados del poder estatal.
El plan plano metajurdico en que se halla la familia: desde la ptica de la sociologa la
familia es, una institucin social, pues las relaciones determinadas por la unin intersexual, la
procreacin y el parentesco constituyen un sistema integrado en la estructura social.
La funcin del derecho es garantizar adecuados mecanismos de control social de la institucin
familiar imponiendo sus miembros deberes y derechos que la estructura requiere para el
adecuado cauce de las pautas sociolgicamente institucionalizadas. Esto no significa que el
derecho de regular la totalidad de los aspectos de la institucin familiar. Suele haber
comportamientos basados en la costumbre, la tradicin, que la ley no recoge, y otros que
deliberadamente quedan librados a la espontaneidad o a la conciencia, y que obedecen a
concepciones ticas o morales, e incluso religiosas, ante los miembros de la familia.
Autoridad de los padres: se tiende a mantener los hijos indefinidamente su familia de origen,
porque los padres tienen autoridad sobre sus hijos durante cierto tiempo. En la familia siempre
debe haber un jefe que rija la vida de sus miembros y regule las funciones como representante
logrando una unidad de accin. Envases de criterio de autoridad se le asigna al padre el derecho
de la patria potestad, aunque en la actualidad corresponde a ambos.
Para definir la familia de nuestro derecho debemos elegir entre el criterio sucesorio o el criterio
de autoridad. Segn el primero, la familia estara comprendida adems de los cnyuges por
todos los parientes hasta el sexto grado de consanguinidad. Para el segundo, la familia sera la
colectividad formada por las personas que a causa de sus vnculos de parentesco consanguneo o
de su calidad de cnyuge, estn sujetas a la misma autoridad: la cabeza de la familia.
La falsa idea de legitimidad imperante hasta la ley 14,367: el vnculo jurdico y es lgico
constituido por la unin sexual entre el hombre y la mujer, con la cohabitacin exclusiva es
reconocido en institucionalizado socialmente y dar forma a la familia monogmica. A su vez
esta exigencia de cohabitacin exclusiva confiere a la procreacin dentro de la familia
monogmica, la certidumbre de la paternidad y la maternidad.
A partir de esa certidumbre el sistema de consanguinidad har de la filtracin una categora
dependiente de la existencia o inexistencia de una unidad notable entre el padre y la madre a la
poca en que debe presumirse la concepcin del hijo. El matrimonio satisface esta exigencia,
por ello es tradicional la diferenciacin del hijo nacido dentro y fuera de l. Nace as la
antiqusima categora de hijos legtimos contrapuesta a la de hijos ilegtimos.
El cdigo civil dispuso que los hijos adulterinos, incestuosos o sacrlegos no tienen, por las
leyes, padre o madre ni pariente alguno por padre o madre, prohibiendo toda investigacin
judicial sobre la paternidad o maternidad.
Sin embargo, a fines del siglo XIX y sobre todo el siglo XX se impuso el criterio de reconocer
el vnculo paterno-materno-filial que existe por naturaleza respecto de todos los hijos. La
calificacin de hijo sacrlego qued suprimida con la sancin de la ley de matrimonio civil, por
su parte la ley 14,367 elimin las otras calificaciones y la discriminacin pblica y oficial entre
los hijos nacidos de personas unidas por matrimonio, y de las no unidas por tal sacramento;
autorizando en todos los casos la investigacin de la paternidad y maternidad otorgando a todos
derechos hereditarios en la sucesin de sus progenitores.
El ideal jurdico y tico es la organizacin de la familia sobre la base del matrimonio (familia
legtima o matrimonial). Pero ello no implica que la unin de hecho y la procreacin fuera del
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matrimonio no d lugar tambin a la existencia de vnculos familiares (familia ilegtima o

extramatrimonial).
4- La natalidad.
La historia ensea que los problemas ms fuertes han sido siempre aquellos donde la familia
est constituida ms slidamente. En la familia es donde se manifiesta en los primeros sntomas
del mal antes de estallar en el Estado. El pueblo ms numeroso es siempre el ms fuerte.
Cuando la familia pierde su cuestin la natalidad disminuye. Ejemplo: Francia, mientras fue la
nacin ms poblada de Europa, fue la gran potencia; el da que pierde esa primaca, debe
defenderse, sin contar con los medios para hacerlo. Para levantar el ndice de natalidad ha
adoptado medidas extraas al derecho civil, ej: luchar contra el aborto por medio de una
represin penal ms eficaz. Sin embargo, lo que dio ms resultado fueron las subvenciones
familiares.
El Aborto. Intentos de suprimir la tipificacin penal en nuestro pas: siguiendo Buompadre,
podemos decir que el aborto es la interrupcin del proceso fisiolgico de la gravidez, con la
consecuente muerte del feto, ocurra con posterioridad a la anidacin del vulo fecundado en el
seno materno. Pues a partir de ese momento puede afirmarse con cierto grado de exactitud el
comienzo de la vida.
Hay aborto cuando la salida del feto del claustro materno se provoca de manera intencional,
mediante ingestin de drogas o manipulaciones productoras de este resultado, que lleven la
intencin de producirlo.
Histricamente, el tratamiento penal del aborto fue considerado desde distintos puntos de vista.
Algunas veces bajo un criterio de absoluta impunidad, otras con un criterio represivo
(especialmente durante el perodo cristiano de los siglos XII a XIX). En otros pueblos han
predominado razones de diversa ndole: mdicas, sociales, econmicas, humanitarias, etc., que
han favorecido un rgimen menos riguroso: delito en algunos supuestos, impune en otros.
Un examen de la legislacin comparada (particularmente Europa) demuestra acabadamente un
criterio uniforme hacia la despenalizacin del aborto en cualquier momento de la preez. Cada
vez es mayor la gama de posibilidades con que cuenta la mujer para abortar legalmente.
En materia penal slo son posibles los siguientes sistemas de regulacin del aborto:
El de la prohibicin absoluta. Consiste en sancionar a ttulo delictivo toda conducta
provocadora de aborto o la dirigida a causarlo, con exclusin de toda frmula que
implique despenalizacin o atenuacin (incluso el aborto teraputico).
Prohibicin relativa: consiste en castigar como delito todo aborto provocado pero, al mismo
tiempo, admite supuestos especiales de impunidad. Admite dos variantes:
La solucin del plazo. Declara la impunidad del aborto con sentido cuando es practicado
por un mdico y entre un cierto tiempo, generalmente en el primer perodo de gestacin
(durante los tres primeros meses de embarazo). Si el aborto tuviere que ser practicado
con posteridad ha dicho plazo, debern concurrir ciertas indicaciones establecidas en la
norma. Este modelo tiene su fundamento en que el aborto constituye un dao de mucho
menor entidad que el peligro para la madre. Este modelo ha sido objeto de crticas, pues
el transcurso de un plazo permisivo del aborto priva de proteccin al naciturus (el
modelo del plazo sera contrario la constitucin, cuyas clusulas tutelan la vida humana
en cualquier etapa de su desarrollo).
La solucin de las indicaciones. Segn este modelo, el aborto es permitido nicamente
cuando hubieren concurrido alguna de las indicaciones establecidas expresamente la ley.
Toda interrupcin del embarazo que no responda a estas exigencias es punible (salvo que
9

medie alguna justificacin de carcter general). Las indicaciones tradicionales son: 1) la

indicacin mdica o teraputica, 2) la indicacin eugensica, 3) la indicacin tica o
humanitaria, y 4) la indicacin socio-econmica.
Por ltimo, otras dos clases deben ser consideradas: el sistema conocido como aborto libre y
gratuito; y el modelo atenuado aborto honoris causa.
Respecto al primero de ellos, un sector de la sociedad contempornea (Europa y Amrica del
Norte) supone el rechazo de todo tipo de indicacin o condicin para abortar, salvo las
exigencias de tipo administrativo a que debe someterse la mujer. Quienes predicen esta
modalidad abortiva, entienden que la libertad de abortar es un derecho que debe ser reconocido
por el Estado.
Los argumentos a favor de esta postura sostienen que el feto no es ms que una parte del cuerpo
de la madre, que debe ser reconocido el derecho a disponer libremente de l, que durante los tres
primeros meses de embarazo el embrin no puede ser considerado ser humano, entre otros.
El SIDA: El sida (sndrome de inmunodeficiencia adquirida) es una enfermedad que afecta a
los humanos infectados por el VIH. Se dice que una persona padece de sida cuando su
organismo, debido a la inmunodepresin provocada por el VIH, no es capaz de ofrecer una
respuesta inmune adecuada contra las infecciones que aquejan a los seres humanos. Se dice que
esta infeccin es incontrovertible. El VIH se transmite a travs de los fluidos corporales.
La era del sida empez oficialmente el 5 de junio de 1981, cuando el Centro para la prevencin
y control de enfermedades de Estados Unidos convoc una conferencia de prensa donde
describi cinco casos de neumona. Al mes siguiente se constataron varios casos de cncer de
piel.
Pese a que los mdicos conocan tanto la neumona como el cncer de piel, la aparicin conjunta
de ambos en varios pacientes les llam la atencin. La mayora de estos pacientes eran hombres
homosexuales sexualmente activos, muchos de los cuales tambin sufran de otras enfermedades
crnicas que ms tarde se identificaron como infecciones oportunistas. Las pruebas sanguneas
que se les hicieron a estos pacientes mostraron que carecan del nmero adecuado de un tipo de
clulas sanguneas llamadas T CD4+. La mayora de estos pacientes murieron en pocos meses.
La prensa norteamericana le atribuy la enfermedad a los homosexuales, aunque pronto se hizo
notar que tambin la padecan los inmigrantes haitianos en Estados Unidos, los usuarios de
drogas inyectables, los receptores de transfusiones sanguneas y las mujeres heterosexuales.
Durante la dcada del 80 las vctimas del sida eran aisladas por la comunidad, los amigos e
incluso la familia. Los nios que tenan sida no eran aceptados por las escuelas debido a las
protestas de los padres de otros nios. La gente tema acercarse a los infectados ya que pensaban
que el VIH poda contagiarse por un contacto casual como dar la mano, abrazar, besar o
compartir utensilios con un infectado.
Varias teoras existen sobre el origen del sida: La teora ms reconocida actualmente, sostiene
que el VIH proviene de un virus llamado virus de inmunodeficiencia en simios.
La Crisis de la Familia El quebramiento de la disciplina familiar, la relajacin de las
costumbres, el aumento de los divorcios, la despreocupacin por los hijos, sealan los aspectos
fundamentales de este fenmeno de repercusin mundial.
Muchas son las causas que han concurrido a desencadenarla. Ante todo, causas econmicas.
Hasta hace no muchos aos, la economa familiar se fundaba en los ingresos aportados por el
jefe, mientras la mujer quedaba al cuidado del hogar; hoy, en cambio, se apoya, salvo en las
clases acomodadas, no slo en el sueldo del padre, sino tambin en las entradas de la mujer. La
vida en comn tiende a desaparecer. El padre, la madre y los hijos se renen quizs a la hora de
comer, y luego retornan a sus ocupaciones o sus diversiones fuera de la casa. Contribuye a este
10

estado de cosas el problema agudo de la vivienda; la estrechez de los departamentos o

habitaciones en donde conviven promiscuamente numerosas personas, crea una sensacin de
disgusto por el ambiente familiar, que impulsa a vivir fuera de l.
No menos importantes son los factores espirituales y polticos. Hay una indudable declinacin
de las convicciones religiosas; la nuestra es una generacin de gozadores, que se desentienden
de sus deberes; no existe ya la tolerancia, que haca fcil y alegre la convivencia. La mujer, que
ha debido salir a la calle a completar los ingresos del hogar, ha logrado la equiparacin jurdica
con el hombre. Su elevacin en el plano cultural, econmico y poltico le hace desdear las
tareas domsticas. Limpiar y fregar, coser o remendar, cocinar, e inclusive cuidar de sus hijos, le
parecen tareas opacas, cuando no srdidas, frente a la posibilidad de or y dar conferencias o
conciertos, a la atrayente actividad de los negocios, la direccin de una industria o de un
organismo de gobierno, la actuacin parlamentaria. Se ha enriquecido espiritualmente; pero al
propio tiempo, ha perdido el sentido de sus responsabilidades hogareas y el espritu de
sacrificio, que era uno de sus ms nobles atributos.
Adems, la rpida evolucin de las costumbres e ideas, ha provocado una desconexin entre
padres e hijos, que corroe la armona familiar. Los hijos buscan fuera de su casa, la comprensin
que no encuentran en ella.
Finalmente, en muchos pases el intervencionismo estatal ha sido un factor desquiciante.
Este estado de cosas no slo ha preocupado a socilogos y moralistas, sino tambin a los
legisladores. Son cada da ms numerosas las leyes que se ocupan de la familia y procuran
defenderla y fortalecerla. La proteccin de la familia legtima, el salario familiar, la creacin del
bien de familia, el amparo de la maternidad, las leyes de previsin, las que reprimen el
abandono de la familia, estn encaminadas hacia ese fin.

BOLILLA 2: Derecho de Familia

1- El derecho de Familia. Concepto.
11

No hay un concepto preciso de derecho de familia. Dansey lo define como: El conjunto de

normas que dentro del cdigo civil y de las leyes complementarias regulan el estado de familia,
tanto de origen matrimonial como extra patrimonial, los actos de emplazamiento de ese estado
y sus efectos personales y patrimoniales.
El Derecho de familia forma parte del Derecho privado (Concretamente del Civil). Tiene, sin
embargo, caracteres propios que le comunican una fisonoma peculiarsima. No es de extraar,
pues, que haya juristas que se pregunten si efectivamente debe considerrselo como
perteneciente al Derecho privado y si no estara ms propiamente ubicado dentro del pblico o
como rama independiente de ambos.
Tesis de Cicu: el mayor esfuerzo doctrinario por separar el derecho de familia del derecho civil
(y an del privado), est constituido por la elaboracin del profesor Cicu. Ha mantenido este
autor la tesis de la clasificacin tripartita del derecho, segn el cual el derecho de familia sera
un tercer gnero distinto del derecho privado y el pblico. Los principales argumentos del
profesor de Bologna son los siguientes:
La familia es un organismo con fines propios, distintos y superiores a los de sus
integrantes; de ah surge la existencia de un inters familiar, que debe distinguirse del
individual o privado y del estatal o pblico.
Hay adems, una voluntad familiar, esto es, una voluntad vinculada al fin de la
satisfaccin del inters familiar.
Destaca Cicu el modesto papel que juega en el Derecho de familia la voluntad privada, y
llega a afirmar que aqulla no es eficaz, en esta materia, para constituir, modificar o
disolver vnculos.
Todo ello explica que en las relaciones de familia, a diferencia de lo que ocurre en las de
Derecho privado, el centro de gravedad sea el deber y no el derecho.
Dansey: Cicu parte de una distincin entre el derecho pblico (el individuo se halla en una
relacin de subordinacin con respecto al fin del derecho) y el derecho privado (el individuo
est en una posicin de libertad respecto al fin del derecho).
En ambas relaciones jurdicas hay una voluntad y el inters. En la privada, hay un inters
individual con libertad de juicio y accin. En la pblica, el inters del estado es superior al
individual y por lo tanto ste se subordina al inters del Estado producindose subordinacin de
voluntades. Cicu considera que respecto al derecho de familia, existe un inters nico y superior
al individual: el inters familiar.
Ley en el derecho de familia, las relaciones jurdicas sean similares a las del derecho pblico,
con la diferencia en que, mientras en este el inters superior que se tiende salvaguardar es el del
Estado, en la que l es el inters familiar. (La familia sera un organismo similar al Estado,
aunque en escala menor).
Critica a la tesis de Cicu: Parte de una falsa distincin entre el inters privado, el familiar y el
pblico. La construccin de CICU falla por su base: para la distincin entre Derecho privado y
pblico se debe tener en cuenta el inters protegido por la norma; si el Estado interviene como
poder pblico, estamos en presencia de una norma de Derecho pblico; si intervienen los
particulares o el Estado como simple persona jurdica, se trata de Derecho privado.
Segn Diaz de Guijarro, la familia no es un organismo, sino una institucin; y disiente en cuanto
a la triparticin del derecho.
Borda admite que hay un inters familiar distinto al individual y al estatal, pero no cree que ello
pueda ser fundamento de la creacin de una tercera rama del derecho.
Caracteres del derecho de Familia:
12

Segn Dansey:
Optativo
Excepcional y nico
Irrenunciable
No susceptible de transaccin
No susceptible de subrogacin
Imprescriptible
Segn Borda:
Gran influencia de ideas morales y religiosas
Cada derecho familiar lleva consigo una obligacin familiar. Ejemplo tpico: la patria
potestad.
Mayor restriccin a la autonoma de voluntad. De una manera general, el estado de
familia no puede ser objeto de convenciones que tiendan a alterarlo, modificarlo o
transmitirlo (ej: no pueden pactar padre e hijo modificaciones al rgimen de la patria
potestad).
El estado de familia y, por tanto, los derechos que de l derivan son imprescriptibles. Sin
embargo, en algunos casos la ley establece ciertos plazos de caducidad (ej: acciones de
nulidad de matrimonio).
La Tcnica Legislativa:
Hubieron dos movimientos renovadores de la tcnica legislativa: el constitucionalismo social y
la autonoma del derecho de familia. El primero ha sido aceptado por la mayora de las
constituciones modernas. El segundo ha tenido escasas manifestaciones (Rusia, Yugoslavia,
Bulgaria).
El constitucionalismo social, tiende a incluir normas sobre la familia en las constituciones
polticas del Estado, pero esto no significa que el acogimiento del derecho de familia en el
Estado pblico, puesto que lo mismo se hace con los principios fundamentales de la propiedad,
trabajo, actividad econmica, educacin, slo implica un cambio de tcnica constitucional.
La autonoma del derecho de familia remodela la institucin familiar para ajustar la a un cierto
modelo socialista, y por ese fin formula un cuerpo legal separado dirigido a suprimir el
antagonismo entre el inters del Estado y el inters de la familia.
Cdigos de menores: en algunos pases, se han dictado Cdigos del Nio, llamado tambin
cdigo de menores, sin sentido poltico, con el solo propsito de proveer a la proteccin del
incapaz en todos los aspectos, por lo cual engloba normas penales, asistenciales y el derecho
civil.
Cdigos de familia: en numerosas leyes, la condicin de titular de los derechos que establecen
se subordinan a la existencia de vnculos familiares. Fuera de la sistematizacin que hasta ahora
han sido posible, las leyes aisladas, con finalidades en las cuales se repite esa supeditacin como
constante prueba de la vinculacin de la familia con todas las instituciones. El fin especfico de
cada una de esas leyes origina caractersticas individuales que impide todo intento de
sistematizacin. Tampoco es posible examinar cada una de ellas, por el extenso trabajo y la
disparidad de datos que obtendramos.
Convenciones internacionales:
Asamblea de las Naciones Unidas - Pars (1948): consagra principios como:
a) la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la
proteccin de la sociedad y del Estado.
b) Los padres tienen derecho a escoger el tipo de educacin que habr de darse a sus hijos.
c) La maternidad y de infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales.
13

Conferencia interamericana - Mxico (1945): aprob la declaracin de principios sociales de

Amrica, cuyo punto 3 precepta: La familia como clula social se proclama discusin
fundamental y se recomienda que el Estado dicte las medidas necesarias para asegurar su
estabilidad laboral, su mejoramiento econmico y su bienestar social.
Conferencia internacional americana - Bogot (1948): formular la declaracin americana de los
derechos y deberes del hombre y en cuanto a nuestro tema establece:
a) Toda persona tiene derecho a constituir familia, elemento fundamental de la sociedad y a
recibir proteccin para ella.
b) Toda mujer en estado de gravidez o en poca de lactancia, as como todo nio tienen
derecho a proteccin, cuidado y ayuda especial.
c) Toda persona tiene el deber de asistir, alimentar, educar y amparar sus hijos menores de
edad, y los hijos, tienen el deber de honrar a sus padres y asistirlos, alimentarlos y
ampararlo cuando sea necesario.
2 Contenido del Derecho de Familia:
El derecho de familia est bsicamente contenido en el derecho civil. La seccin segunda del
libro primero est referida a los derechos personales en las relaciones de familia y, en sus 14
ttulos, Vlez Sarsfield incluy la regulacin del matrimonio, de la filiacin, de la patria
potestad, tutela de, curatela, adopcin y la institucin del ministerio pblico de menores (arts.
159 a 494).
En la seccin tercera del libro segundo, el cdigo civil legisla sobre la sociedad conyugal,
entendida como el rgimen de las relaciones patrimoniales emergentes del matrimonio (arts.
1217 a 1322).
Con posterioridad, se dictaron las leyes que organizaron los registros del estado civil y las
personas:
La primera de 1884, y en 1888 se sancion la ley 23,393 que seculariz el matrimonio,
sustituyendo las disposiciones primigenias del cdigo, que haba dispuesto las formas
religiosas obligatorias para su celebracin.
En el siglo XX, la ley de 1903 al patronato de menores.
La ley 11,357 incidi en el estatus jurdico de la mujer casada, consagrando numerosas
excepciones a la incapacidad que estableca el artculo 55 inc. 2.
Ms tarde, en 1948 se dicte la ley 13,252 de adopcin de menores, que fue sustituida en
1971 por la ley 19,134, incorporando a nuestro derecho positivo en la adopcin simple y
plena. Y luego la ley 24,779 del ao 1997.
La ley 13,984 tipific el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar.
En 1954, la ley 14,367 suprimi las calificaciones entre los hijos nacidos fuera de
matrimonio y las discriminaciones pblicas y oficiales respecto de los hijos legtimos.
Tambin en el ao 1954, la ley 14,394 introdujo las diversas formas de legislacin
familiar, en particular relativas a la edad mnima para contraer matrimonio, ali
desvincular, al bien de familia, etc.
Un hito trascendental fue el dictado 1968, de la ley 17,711 que en materia de familia
introdujo el divorcio con presentacin conjunta (art. 67 bis, ley 2393) que derog el art.
55 inc 2 del cdigo y sustituy el art. 1 de la ley 11,357 confiriendo plena capacidad a la
mujer mayor de edad, cualquiera fuese su estado civil. Modific el rgimen de gestin
de los bienes de la sociedad conyugal, amn de diversas modificaciones que introdujo o
soluciones que incorpora al cdigo.
Sin embargo, la reforma de mayor trascendencia se han concretado mucho ms
recientemente a travs de las leyes 23,264 y 23,515. Se sustituyen los ttulos II y III de la
seccin segunda del libro primero del cdigo, legislndose acerca de la filiacin y la
14

patria potestad (arts. 240 a 360) desde la perspectiva de la unidad de la filiacin y la

coparticipacin de ambos padres en ejercicio de la patria potestad.
La ley 23,515 ha derogado la ley 2393 y, si bien mantiene el matrimonio como
institucin civil, incorpora el cdigo el divorcio vincular amn de la subsistencia de la
separacin de cuerpos que no disuelve el vnculo matrimonial.
Ambas leyes adems, han derogado o sustituido normas legales anteriores que hubiera
resultado incompatibles con las nuevas y que adecuaran nuestro derecho positivo a los
compromisos internacionales adquiridos por la Repblica Argentina mediante los
tratados por ello suscriptos.

Las relaciones personales y las patrimoniales: dos orientaciones existen en cuanto al

contenido del derecho de familia:
a) Una RESTRICTIVA, que slo considera a las normas reguladoras de las relaciones
personales (deber de cohabitacin de cnyuges, y derechos emergentes de la patria
potestad, etc.).
b) Otra ABARCATIVA que alcanza tambin a las relaciones patrimoniales emergentes del
estado de familia (administracin de los bienes de la sociedad conyugal, contratos entre
esposos, etc.).
La primera de ellas cont con la preferencia de los tratadistas franceses y se basaba en la
distribucin de materias del cdigo Napolen, seguido en esta parte por el nuestro que incorpora
la sociedad conyugal al rgimen de los contratos.
La segunda fue seguida por Bonecase y el proyecto de reforma del cdigo civil de 1936, en el
cual presenta conjuntamente las reglas de orden personal y patrimonial que se vinculan con
organizacin, vida y disolucin de la familia. Contiene tres secciones que reglamentan las
relaciones personales y patrimoniales del estado de familia. Divide al derecho de familia en: 1)
derecho del matrimonio (o sociedad conyugal) y 2) derecho de parentesco (o sociedad parental).
El bien de familia. Ley 14,394: La institucin del bien de familia tiende a poner a sta al abrigo
de las vicisitudes econmicas de los malos negocios o aun de la muerte del padre. Puede
consistir en la casa donde habita la familia o en un inmueble que sirve con su producido al
sostenimiento de ella. Es decir, que se protege la vivienda o el sustento del ncleo familiar. Sus
principales caractersticas son, su inenajenabilidad y su inembargabilidad. La inenajenabilidad
supone que los propietarios del inmueble, sea el constituyente o sus herederos, no podrn dividir
el condominio mientras el bien no haya sido desafectado. La inembargabilidad significa que el
bien no puede ser ejecutado ni dividido tampoco a pedido de los acreedores.
Gustavino: Es una institucin jurdica del derecho de familia patrimonial y por lo tanto del
derecho civil, concerniente a un inmueble urbano o rural, ocupado o explotado por los
beneficiarios directamente, limitado en su valor, que por destinarse al servicio de la familia goza
de inembargablilidad, es de restringida disponibilidad, se encuentra desgravado impositivamente
y subsiste en su afectacin despus del fallecimiento del titular del dominio.
El objeto del bien de familia puede ser cualquier inmueble urbano o rural (art. 34 ley 14.394)
pero no podr constituirse ms de un bien de familia. El valor de dicho inmueble no deber
exceder las necesidades de sustento y vivienda de la familia del propietario, dejando liberado a
las provincias el establecer el valor tope. Segn Mara ni de Vidal, no es indispensable que el
inmueble se halle destinado a la vivienda, ya que puede ser afectado un inmueble dedicado al
cultivo o la ganadera, siempre que la actividad sea desarrollada por el propietario o la familia.
Un inmueble hipotecado o embargado puede afectarse, ya que la ley no dispone expresamente lo
contrario, el art. 43 de la ley determina que el solicitante debe acreditar los gravmenes que
15

pesan sobre dicho inmueble. En cambio, no podra afectarse un inmueble alquilado o dado en
comodato.
Segn el artculo 36 de dicha ley, la familia la constituye el propietario su cnyuge, sus
descendientes, ascendientes o hijos adoptivos, o en defecto de ellos sus parientes colaterales
hasta el tercer grado de consanguinidad, siempre que convivan con el constituyente (la ley no
menciona a los parientes por afinidad, as que ellos no pueden ser designados beneficiarios). No
existe lmite en cuanto a la cantidad de miembros que puedan constituir la familia.
Requisitos para su constitucin: el constituyente debe ser titular del dominio del inmueble y
capaz para disponer a ttulo oneroso, ya que la afectacin comporta un verdadero acto de
disposicin. Si el bien est sujeto a condominio, ser menester el consentimiento de todos los
condminos, y que existe entre ellos el parentesco al que se refiere la ley.
La inscripcin del bien de familia debe solicitarse ante el registro de propiedad inmueble, el
trmite es gratuito, tanto en el mbito nacional como provincial, pero los interesados pueden
requerir asesoramiento profesional (en cuyo caso los honorarios no sern superiores al 1% de la
valuacin fiscal del bien). Queda concretado a travs del acta labrada ante el mismo registro, o
por escritura pblica. No es necesaria la aceptacin de los beneficiarios.
Efectos:
- Respecto del constituyente: el constituyente del inmueble afectado no pierde el dominio de
este. El constituyente debe habitarlo o explotarlo personalmente. Una vez afectado, es
inalienable, para grabar lo que es necesario el consentimiento del cnyuge (si ste se negare, es
necesario el consentimiento del registro de la propiedad, que slo otorgar permiso se mediar
causa grave) el propietario conserva la administracin del inmueble; si bien no puede enajenar
lo, puede hacer lo propio con los frutos que aqul produzca, en cuanto excedan las necesidades
de sustento de la familia. Por hallarse fuera del comercio resulta imprescriptible
- Respecto de los beneficiarios: les asiste el derecho de servirse del inmueble (uso y goce) en la
medida en que sea compatible con el derecho del constituyente y los dems beneficiarios
- Respecto de los acreedores: el bien de familia no ser susceptible de ejecucin o embargo por
deudas posteriores a su constitucin, ni an en caso de concurso. Las excepciones a la
inembargabilidad y a la inejecutabilidad son las deudas anteriores, obligaciones provenientes de
impuestos y tasas, gravmenes constituidos de conformidad al artculo 37, crditos derivados de
construcciones. Sus frutos son tambin inembargables en la medida que satisfagan a las
necesidades de la familia. Est exento de impuesto de transmisin gratuita por causa de muerte,
cuando ella se oper a favor de los beneficiarios del bien.
Desafectacin (art. 49):
Proceder la desafectacin del bien de familia y la cancelacin de su inscripcin en el registro
inmobiliario:
a) A instancia del propietario, con la conformidad de su cnyuge; a falta de cnyuge, o si
ste fuere incapaz se admitir el pedido siempre que el inters familiar no resulte
comprometido.
b) A solicitud de la mayora de los herederos, cuando el bien de familia se hubiere
constituido por testamento, salvo que medie disconformidad del cnyuge suprstite o
existan incapaces, caso en el cual el juez de la sucesin o la autoridad competente
resolver lo que sea ms conveniente para el inters familiar.
c) A requerimiento de la mayora de los copartcipes, si hubiere condominio, computada en
proporcin a sus respectivas partes.
d) De oficio o a instancia de cualquier interesado cuando no subsistiera en los requisitos
previstos en los arts. 34, 36 y 41 o hubieren fallecido todos los beneficiarios.
e) En caso de expropiacin, reivindicacin, venta judicial decretada en ejecucin
autorizada por la ley o existencia de causa grave que justifique la desafectacin a juicio
de autoridad competente.
16

Salario familiar:
Se funde la obligacin de alimentar a los parientes, que por fuerza de la naturaleza est bajo
ineludible proteccin del jefe de familia. Las asignaciones se acuerdan de manera concreta en
razn de la existencia de determinados parientes y hasta de su nmero.
3- El estado de familia. Concepto:
Segn Daz de Guijarro: Es la posicin que ocupa una persona dentro de la familia. Segn
Borda: Es la posicin jurdica que las personas ocupan en la sociedad.
Esta posicin estar determinada por el vnculo jurdico familiar que lo une con otra persona (ej:
el vnculo de matrimonio determina entre dos personas en estado de casado; la afiliacin el
estado de hijo y padre). La ausencia total de vnculos tambin determina el estado de familia
(soltero).
El estado puede apreciarse desde tres puntos de vista distintos:
a) con relacin a las personas consideradas en s mismas (se puede ser mayor o menor de edad,
hombre o mujer, sano o demente, etc);
b) con relacin a la familia (soltero o casado, padre o hijo);
c) con relacin a la sociedad (nacional o extranjero). La edad, el sexo, la salud mental, la calidad
de esposo, padre, hijo, pariente, nacional, extranjero, etc., configuran en su conjunto el estado de
una persona.
Respecto a los efectos jurdicos que el estado de familia produce, cabe destacar:
Es la base de ciertos impedimentos matrimoniales (consanguinidad, afinidad, ligamento
y adopcin).
Es fuente de obligacin alimentaria.
Es puente de vocacin hereditaria.
Puede jugar como agravante de un delito (ej: homicidio) o como eximente de
responsabilidad (ej: hurto).
Ttulo de estado de familia:
En sentido material es el emplazamiento en determinado estado de familia. Se dice por ejemplo,
que el ttulo de estado de hijo es la procreacin en matrimonio. Pero en verdad, es excepcional
que se la emplee con esta acepcin.
En sentido formal es el instrumento pblico o conjunto de instrumentos pblicos de los cuales
resulta el estado de familia de una persona y que conforman la prueba legalmente establecidas
para acreditar ese estado.
Para Borda, la expresin ttulo de estado debe reservarse a las partidas de Registro Civil, porque
es sta la prueba autntica, preestablecida por la ley con el propsito de que el estado de las
personas quede documentado y registrado pblicamente, con un valor erga omnes. Para este
autor, la restante documentacin, inclusive las sentencias definitivas que declaren un estado, no
tienen aquel carcter mientras no hayan sido inscriptas en el Registro Civil.
Para Belluscio, la expresin debe ser ampliada a todos los instrumentos pblicos, siempre que
sean los que de conformidad con las leyes son suficientes para acreditar el estado de familia
(partidas de Registro Civil, la escritura pblica o acta judicial en que se reconoce a un hijo o la
sentencia que lo declara tal).
Se distingue as entre el ttulo y la simple prueba del estado. El primero confiere un derecho
legal a invocar y hacer valer el estado; quien lo desconoce debe impugnarlo por la va judicial
correspondiente. La simple prueba, en cambio, no autoriza a invocar el estado mientras no haya
sido producida ante juez competente y aceptada por ste. El ttulo, siendo autntico, vale por s
17

mismo y no est sujeto a la apreciacin judicial; en cambio, la simple prueba debe ser sopesada
y valorada por el magistrado, quien puede considerarla suficiente o no para acreditar el estado.
Posesin de estado de familia: es el goce de hecho de un determinado estado de familia, con
ttulo o sin l. Ej: si Miguel y Marta no han celebrado matrimonio, no podr decirse que tengan
estado de casados; pero si a pesar de no haberlo celebrado actan como si estuvieran casados,
viven juntos y se tratan como marido y mujer, podr decirse que hay posesin de estado de
casados.
En otras palabras, es vivir, en la realidad de los hechos, como corresponde a la condicin de
hijo, padre, esposo, pariente. Segn una teora clsica, para que haya posesin de estado deben
encontrarse reunidos los tres elementos siguientes: nomen, tractatus y fama. El nomen es el uso
del apellido familiar; tractatus es el trato pblico como hijo, esposo, etc., y fama es haber sido
considerado como tal por la familia o la sociedad.
La doctrina y la jurisprudencia actualmente requiere como nico elemento fundamental de la
posesin de estado, el tractus: basta con acreditar que padre e hijo se daban recprocamente ese
tratamiento, para que se d por admitido el hecho de la posesin, aunque el hijo no llevara el
apellido paterno y aunque no hubiera trascendido pblicamente la filiacin.
La posesin de estado es un hecho y, como tal, susceptible de ser probado. No hay limitacin
alguna en lo que se refiere a los medios; por el contrario, la jurisprudencia es muy amplia en la
admisin de todos los elementos o indicios de los cuales ella pueda inferirse. Tampoco se
requiere la comprobacin de hechos constantes, reiterados, ininterrumpidos, bastando que los
probados sean suficientemente elocuentes como para admitir que hubo entre padre e hijo el trato
de tales. Es suficiente que la posesin de estado haya existido durante algn tiempo, aunque
luego cesare.
Para probar la posesin de estado tienen importancia las siguientes circunstancias: que el padre
pasara alimentos a su pretendido hijo, que cuidara de su concubina durante el embarazo,
acompandola a la partera en vsperas del alumbramiento, o pagara la asistencia mdica, que le
comprara al menor vestidos y juguetes, que se interesara por su educacin y le diera un oficio,
que lo presentara como hijo a sus amigos o parientes, que cambiara con l tarjetas o cartas.
La posesin de estado tiene importancia prctica en dos situaciones:
a) Cuando hay vicios formales en el acta de celebracin del matrimonio (ej: falta de firmas
de los contrayentes) la posesin de estado cubre esas faltas.
b) Cuando se discute la filiacin, la posesin de estado debidamente acreditada en juicio
tiene el mismo valor que el reconocimiento expreso de los padres, sino quedarse
desvirtuada por la prueba en contrario sobre el nexo biolgico.
Disminucin de su importancia por la influencia de la biogentica: Para que haya
reconocimiento, jurdicamente hablando, deben cumplirse las formalidades legales, es decir,
debe hacerse por escrito. Conforme los trminos utilizados en el art. 256, la posesin de estado
ser un elemento de prueba en un juicio donde se reclama la filiacin, ya que aunque se le
adjudique el valor de un reconocimiento, ste no tiene efecto de emplazar el estado de hijo. En
verdad, la posesin de estado deriva simplemente de los hechos, no de la voluntad. La posesin
de estado supone una relacin recproca. Estas formas de reconocimiento slo representan
presupuesto para obtener, por la va pertinente, el emplazamiento del estado de hijo y la
constitucin del ttulo estado. Pues, de mediar oposicin a la accin, demostrando que no existe
el nexo biolgico, mediante pruebas biolgicas, esta ltima adquirir mayor importancia.
Respecto a la prueba biolgica, se ha producido en los ltimos aos una verdadera revolucin
cientfica. Gracias al A.D.N. se permite establecer con un grado de certeza prximo al 100% si
esa pretendida relacin de filiacin realmente existe. La ley le atribuye tanta importancia a las
18

pruebas biolgicas, que el art. 253 dispone que ellas pueden ordenarse aun de oficio, lo que
proceder, si el juez lo estima necesario, como medida para mejor proveer.
EXCEPTIO PLURIUM CONCUMBENTIUM: Esta defensa consiste en probar que la madre ha
tenido acceso carnal con otro u otros hombres durante la poca de la concepcin. Esta defensa
tena gran importancia antes de que los nuevos mtodos de investigacin biolgica permitieran
probar con una certeza cercana al 100% la relacin de filiacin entre el hijo y la persona a la
cual se imputa la paternidad. En consecuencia la exceptio plurium concumbentium ha perdido
todo relieve en casi la totalidad de los casos, porque nada significa que la madre haya tenido
relaciones con otros hombres si, de todos modos, la relacin paterno-filial ha quedado
demostrada por la prueba biolgica.
Estado de familia aparente: Hay cuando existe posesin de estado pero no hay ttulo (estado
aparente de hecho) o cuando existe grueso falso o esta viciado (estado aparente de derecho).
Estado aparente de hecho (concubinato); y estado aparente de derecho es el matrimonio viciado
de nulidad que produce todos los efectos mientras no sea declarado nulo.
4- Acciones de Estado: Son las acciones tendientes a obtener judicialmente un
pronunciamiento (sentencia) sobre el estado de familia de una persona. Se interponen con el
objeto de que un juez dicte una sentencia que determine la creacin, modificacin, extincin o
reconocimiento de un estado de familia determinado.
Clases:
Acciones constitutivas: son las que tiene por objeto la creacin (ej: adopcin),
modificacin (ej: divorcio) o extincin (revocacin de adopcin simple) de un estado de
familia. La sentencia dictada como consecuencia de estas acciones no tiene efectos
retroactivos, slo a partir de la sentencia producen efectos.
Acciones declarativas: son aquellas que tienen por objeto que se reconozca un estado de
familia preexistente. Ej: accin de reconocimiento de filiacin, accin de nulidad de
matrimonio. La sentencia dictada como consecuencia de estas acciones tienen efectos
retroactivos al momento en que naci la relacin jurdica (ya que el vnculo deriva de
una realidad biolgica). La acciones declarativas pueden tener por objeto reclamar un
estado de familia o que se impugne el mismo a quien no le corresponde.

Acciones de emplazamiento: son aquellas que tienen por objeto colocar a una persona en
un estado de familia determinado; o sea obtener un ttulo estado. Ej: accin de adopcin,
accin de reclamacin de filiacin.
Acciones de desplazamiento: son aquellas que tienen por objeto desplazar a una persona
del estado de familia del cual goza; o sea, destruir un ttulo estado ya existente. Ej:
accin de revocacin de adopcin, accin de impugnacin de paternidad.

Acciones del estado matrimonial: accin de nulidad de matrimonio, accin de

reclamacin de estado matrimonial, etc.
Acciones de filiacin: sta se subdividen en:
a) De filiacin matrimonial: ej: reclamacin de filiacin matrimonial.
b) De filiacin extramatrimonial: ej: accin de reclamacin de estado de hijo
extramatrimonial.
c) De filiacin adoptiva: accin de adopcin, de revocacin de adopcin, etc.
Caracteres:
a) Inalienables: Ello significa que no pueden ser objeto de transaccin o renuncia.
19

b) Irrenunciables: En principio son irrenunciables, pero algunos autores consideran que

este principio tiene excepciones: cuando la accin se extingue por transcurso del tiempo
(caducidad).
c) Imprescriptibles: El transcurso del tiempo no tiene, en principio, ninguna influencia en
el estado de las personas. Se es padre, esposo, hijo, pariente, con independencia de que
transcurran los aos y quiz la vida sin que se ejerzan los derechos de tales. En lo que
atae a las acciones de reclamacin o de contestacin de la filiacin, el Cdigo establece
expresamente la imprescriptibilidad (art. 251 C. Civil). Pero esta regla est sujeta a
numerosas excepciones: Con frecuencia la ley tiene inters en definir o consolidar
ciertos estados de familia De ah que se fijen plazos de caducidad a veces muy breves,
para diversas acciones, tales como la de nulidad de matrimonio (art. 220 C. Civil), la de
impugnacin de la paternidad por el padre.
d) Son personales: Las acciones de estado son inherentes a la persona; de ah que no
puedan negociarse ni cederse a terceros, ni ser ejercidas por los acreedores por
subrogacin.
e) Intervencin del Ministerio Pblico: Puesto que en las cuestiones de estado media un
inters de orden general o social, el Ministerio Pblico es parte necesaria en todos los
pleitos en que se debatan cuestiones vinculadas a l.
Efectos de las sentencias dictadas en esta materia: Una larga controversia se ha tratado en
torno al problema. La cuestin consiste en determinar si una sentencia dictada en pleito
referente al estado tiene valor de cosa juzgada, erga omnes, y no puede volver a ser discutida
por nadie o si, por el contrario, slo tiene efectos entre las partes.
La primera teora afirma que el estado es indivisible; no es posible que respecto de una persona
se posea un determinado estado y no se lo tenga respecto de otra.
La teora opuesta sostiene que el principio de derecho procesal segn el cual la sentencia slo
tiene valor de cosa juzgada entre las partes, es de aplicacin general y no admite excepciones.
Es verdad que el estado es indivisible, pero ello no es incompatible con la divisibilidad de las
pruebas.
(Segn la gua): Hay que tener en cuenta:
a) Cuando entre rechaza la accin del estado: produce el efecto de cosa juzgada entre
partes, pero no impide que otro legitimado ajeno el proceso pueda plantear nuevamente
la demanda.
b) Cuando la accin prospere de sentencia coloca al reclamante en un estado de familia:
ste es oponible erga omnes; pero no impide que quienes tuvieron legitimado pueda
accionar luego para desplazarse estado.
c) Cuando la sentencia desplaza un estado de familia: Tiene efectos erga omnes, al verse
desplazados el ttulo estado nadie podra invocarlo.
Jurisprudencia: La jurisprudencia, tanto nacional como extranjera es muy contradictoria. Entre
nosotros, predomin primeramente el criterio de que el efecto de la sentencia es relativo, pero
ms tarde parece abrirse paso, no sin vacilaciones, la tesis contraria. Sin embargo, no obstante
que estos pronunciamientos han sido enunciados algunas veces en trminos muy generales, no
hay que extender su doctrina ms all de la hiptesis concreta resuelta en la sentencia. As
valorada e interpretada esta jurisprudencia, no hace, en su conjunto, sino confirmar el hecho de
que no es posible sentar soluciones rgidas y generales para todas las acciones de estado.

20

BOLILLA 3: El Matrimonio
La palabra matrimonio tiene tres acepciones:
Matrimonio como acto de celebracin: es el acto jurdico familiar en virtud del cual
queda determinada la unin entre un hombre y una mujer reconocida por la ley. Ej:
Sebastin y Vernica se presentan ante el registro civil y celebran matrimonio.
Matrimonio como estado derivado del acto de celebracin: es el estado de familia que
adquieren los cnyuges luego de realizar el acto de celebracin del matrimonio. Ej:
Sebastin y Vernica al casarse dejan su estado de solteros y gozan del estado
matrimonial.
Matrimonio como pareja formada por los contrayentes: es una sociedad del hombre y la
mujer que se unen para perpetuar su especie, para ayudarse, para socorrerse
mutuamente, para llevar el peso de la vida y compartir su comn destino.
1- Antecedentes Histricos: El matrimonio ha ido sufriendo a travs de los tiempos un largo
proceso evolutivo hacia su perfeccionamiento y dignificacin:
Poliandra: La forma ms brbara y ms repugnante a la naturaleza de la unin permanente
entre los individuos de diferentes sexos es la poliandria, o sea el vnculo simultneo de una
mujer con varios hombres. Slo muy pocos ejemplos se conocen (Ej: ciertas comarcas asiticas,
como India).
Poligamia: Mucho ms extendida fue en cambio la poligamia, que supone la unin de un
hombre con varias mujeres. Permite al hombre satisfacer sus apetitos sexuales durante el largo
perodo del embarazo, de lo que est privado en el matrimonio monogmico y puede as seguir
engendrando hijos; no tiene, adems, el inconveniente de la poliandria de hacer incierta la
paternidad. Aun as, esta institucin es una deplorable forma de barbarie. La poligamia
disminuye la dignidad de la mujer, excita la concupiscencia del hombre, es fuente de
interminables querellas en las familias, corrompe la moral.
Monogamia: Es la relacin matrimonial que se establece simultneamente entre un solo
hombre y una sola mujer, que forman la pareja conyugal. Todos los pueblos civilizados han
adoptado la monogamia; slo se mantiene an la excepcin de los musulmanes, pues la
poligamia est autorizada por el Corn.
El matrimonio en Roma: En el derecho romano se conocieron tres formas de matrimonios:
1) La Confaerratio: ceremonia cumplida ante el flamens dailis y 10 testigos (carcter
religioso).
2) La Coempio: es una compra ficticia que el hombre haca de la mujer, no tena carcter
religioso. Al principio, fue efectiva y luego slo simblica. Se efectuaba ante el librepens
en presencia de cinco testigos pberes romanos. La compra de la mujer a sus padres
signific un progreso de la civilizacin, pues la fuerza se reemplaz por la negociacin
pacfica. Pero no por ello mejor sustancialmente la situacin de la mujer, que sigui
sometida a la voluntad omnmoda de su dueo.
3) El usus: era la adquisicin de la mujer por una suerte de prescripcin: bastaba la
posesin de ella por un ao (carece de solemnidad).
El matrimonio en Roma era la cohabitacin del hombre y la mujer con intencin de ser marido y
mujer (con affectio maritalis, ya que sino sera un concubinato). Se desapareca alguno de estos
dos elementos (cohabitacin y affectio) el matrimonio dejaba de existir. Lo importante era el
estado resultante de los indicados elementos, ms no el acto.
21

Conceptos de Modestino y Justiniano:

Modestino: las nupcias son la unin del hombre y la mujer en un consorcio de toda la vida,
comunicacin de derecho divino y humano.
Justiniano: las nupcias con matrimonio son la unin del hombre y la mujer que comprende el
comercio indivisible de la vida.
Derecho cannico: El cristianismo emprendi entonces la tarea de dignificar al matrimonio.
Ante todo, le dio carcter sacramental; pues teniendo el vnculo una naturaleza sagrada escapa a
la voluntad de los esposos. En otras palabras, el matrimonio fue declarado indisoluble. Dignific
a la mujer, elevndola a la condicin de compaera y amiga y ordenando a los maridos
guardarles fidelidad y amarlas como Cristo am a la Iglesia. ). Y sent el principio moralizador
de que la celebracin del matrimonio requiere la libre voluntad de los contrayentes, con lo que
combata no slo las formas brbaras de violencia y la compra, sino tambin las ms
evolucionadas pero no menos repudiables de los matrimonios por conveniencia concertados
por los padres.
Codificacin civil - Vlez Sarsfield y la reforma de 1888/89: Estableci que el matrimonio
entre catlicos deba celebrarse segn los cnones y solemnidades del Iglesia Catlica. De la
misma forma, deba celebrarse el matrimonio entre catlicos y cristianos disidentes. Los
tribunales eclesisticos intervendran en las causas son impedimentos matrimoniales, sobre
divorcio y nulidad. Pero reconoca validez y el matrimonio entre disidentes y no cristianos, si
fueran celebrados de conformidad con las leyes civiles y los gritos de la Iglesia a la que los
contrayentes pertenecieran.
Con ellos 1393 (ao 1888) se implante el matrimonio civil. El nico matrimonio vlido es el
celebrado por el y al pblico y las causas sobre divorcio nulidad deben tramitarse ante jueces
civiles.
Esta ley permiti la convivencia entre el Estado y la Iglesia. Donde los contrayentes y
acelerando matrimonio religioso independiente del civil, cumpliendo as con sus deberes de
convivencia y elevando esa unin a la jerarqua de Sacramento. Este rgimen fue mantenido por
la actual ley 23,515 (que derog la 2393).
Neopaganismo Alemn: El neopaganismo alemn fue la filosofa de un momento de soberbia y
extravo. Adopta un panteismo evolucionista: Dios es el cosmos viviente, es el hombre y para
que el hombre adquiera conciencia de s mismo, es necesario desarrollar plenamente la
personalidad humana y todas sus fuerzas vitales, destruyendo los prejuicios y los obstculos que
se opongan en ese camino; slo as se formar una raza fuerte capaz de dominar al mundo y de
vencer sobre todos. El matrimonio cristiano que se concibe como un derecho natural al que
tienen acceso tanto los sanos y fuertes como los deficientes, tiene que ser superado. El
engendramiento debe ser el resultado de una cuidadosa seleccin cientfica; no interesa, pues,
tanto la unin estable del matrimonio como la unin de las mejores madres y los mejores
padres. Adems, la formacin de una raza superior exige una educacin altamente tecnificada,
que slo puede estar en manos del organismo estatal; la familia pasa pues a segundo plano en el
orden formativo del espritu de los hijos.
Se dict bajo su influencia sobre esterilizacin de deficientes, la ley sobre la defensa de la
sangre y del honor alemn, la ley sobre certificado prenupcial de que no se padeca ninguna
enfermedad contagiosa o hereditaria peligrosa o de trastorno mental, y la ley que prohibi el
matrimonio entre arios y judos.
La legislacin de la ex Unin Sovitica: el rgimen comunista tal es el casamiento y divorcio
de hecho, es decir el amor libre. Reconoci el parentesco de hecho como base de la familia.
Respeto su evolucin:
22

1) Primero se exigi la inscripcin del matrimonio y del divorcio.

2)
Luego se estableci el anuncio formal y el divorcio declarado judicialmente.
3)
Posteriormente, el Estado interviene para evitar la disolucin del matrimonio.
Es decir, que ante las consecuencias desastrosas de estas medidas, el propio rgimen tuvo que
dar marcha atrs.
2- El matrimonio estable y en armona como fundamento natural de la familia:
Dansey: El legislador cuando establece el fundamento de la familia tiene la eleccin de tres
concepciones:
Hacer que la familia descanse sobre un fundamento puramente natural. Toda unin entre
hombre y mujer constituye una familia, y todo hijo nacido de esa unin es miembro de la
familia. La unin libre es fuente de la familia natural.
Exigir un fundamento a la vez natural y moral. La unin es necesaria, pero no suficiente;
tambin resulta indispensable la voluntad de crear un grupo estable y duradero, a
pertenecer a un grupo permanente y exclusivo, a la educacin de los hijos. Tal unin se
realiza por el matrimonio: familia legtima.
O bien un fundamento artificial: los padres eligen a sus hijos en la familia adoptiva.
Nocin: La palabra MATRIMONIO es de orgen latino y deriva de matris (madre), y
monium (cargo o gravamen). Llama la atencin esta etimologa, pues sera ms lgico que el
nombre de la institucin derivara del padre, tanto ms cuanto que la palabra matrimonium naci
precisamente cuando aqul era dueo y seor. Parece, sin embargo, que con ella se ha querido
expresar que las cargas pesadas recaen sobre la madre.
De cmo vimos, el matrimonio por tener 3 significados diferentes: acto de celebracin, estado
que para los contrayentes deriva de ese acto, y la pareja formada por los esposos. Las dos
primeras son el que tiene significacin jurdica. Entre tantas otras definiciones que de doctrina,
Busso opina que el matrimonio es la unin del hombre y la mujer para el establecimiento una
plena comunidad de vida, regada por el derecho.
Caracteres:
Unidad: Implica una unin del hombre y la mujer, unin que se traduce en derechos y
deberes recprocos.
Permanencia: ya que se contrae con la intencin de que perdure y de que su estabilidad
est asegurada por la ley.
Monogmica: La fidelidad conyugal es uno de los pilares de la solidez y la dignidad de
la institucin.
Legalidad: No basta la simple unin del hombre y la mujer, aunque tenga permanencia
(como en el caso del concubinato), o se hayan engendrado hijos; es preciso adems que
se haya celebrado de acuerdo a la ley. Slo as queda bajo el amparo y la regulacin de
sta.
Fines y Necesidad de la unin matrimonial: los fines de matrimonio son:
a) La constitucin de la familia.
b) La procreacin y la educacin de los hijos.
c) La asistencia recproca.
d) La satisfaccin sexual.
Nuestro cdigo (antes de la sancin de la ley 23,515) ni tampoco la ley 2393, no ha aludido a
los fines del matrimonio aunque de todos modos estos fines estn implcitos o resultan de las
23

normas que establecen los deberes-derechos personales entre los esposos: fidelidad, asistencia y
cohabitacin.
El matrimonio como institucionalizacin de la unin entre el hombre y la mujer, satisfacer
finalidades que estn nsitas en la razn de ser de su reconocimiento social y proteccin por el
derecho.
Debe tenerse presente que ha trascendido la doctrina de los fines que secularmente el derecho
cannico atribuy al matrimonio. El cdigo de derecho cannico del ao 1917, distingua entre
los fines primarios y los fines secundarios del matrimonio, considerando que los primeros son:
la procreacin y la educacin de la prole; y los segundos son la ayuda mutua y el remedio a la
concupiscencia (regulacin y satisfaccin del instinto sexual).
Sin embargo, esta doctrina tradicional del derecho cannico ha sido reformulada a partir de los
documentos del Concilio Vaticano II. En efecto, el cdigo cannico de 1983 considera que el
matrimonio est ordenado al bien de los cnyuges, y a la procreacin y educacin de los hijos,
sin aludir a los fines primarios y secundarios. Tampoco se alude al remedio de la
concupiscencia como un fin secundario, como si las relaciones sexuales de los cnyuges
constituyeran un mal menor y por lo tanto subordinados a otros fines que el derecho considera
preferentes.
Por eso es que las frmulas que resumen los fines del matrimonio desde la perspectiva de la
realizacin plena del hombre y la mujer (fundar una familia constituida por ellos y por los hijos,
para educarlos, para realizarse en la vida y cumplir un destino natural) sea ms propiamente una
funcin de la sociologa y de la tica que de la explicitacin de las normas jurdicas.
Matrimonio religioso y matrimonio civil: El matrimonio no es una institucin exclusivamente
civil, sino que est gobernado tambin por principios morales y religiosos, no es extrao, por
tanto, que todas las religiones hayan pretendido siempre influir sobre su rgimen. Nos interesa
aqu, por la trascendencia que ha tenido la influencia de la Iglesia Catlica:
1) En un comienzo, la accin de la Iglesia se enderez solamente a MORALIZAR el
matrimonio desde el punto de vista religioso. Pero, a medida que se fue desenvolviendo
el Derecho cannico y, sobre todo, a medida que aumentaba el poder espiritual y poltico
de la Santa Sede, comenz a atribuirse competencia legislativa y jurisdiccional.
2) El matrimonio fue elevado a la categora de SACRAMENTO; por tanto, el poder civil
careca de facultades para legislarlo. No solamente la celebracin y el rgimen jurdico
eran fijados por el Derecho cannico, sino que las causas judiciales que le ataan caan
bajo la jurisdiccin de los tribunales eclesisticos.
3) En la Reforma donde debe buscarse el primer antecedente del RETORNO AL
MATRIMONIO CIVIL. Calvino y Lutero negaron al casamiento el carcter de
sacramento y sostuvieron la competencia de la autoridad civil.
4) Pero fue la Revolucin Francesa la que dio el paso decisivo, legislando sobre el
matrimonio como un CONTRATO ENTERAMENTE CIVIL y ajeno en su celebracin y
consecuencia de la religin.
5) La Iglesia reaccion enrgicamente contra la laicizacin del matrimonio, pero su postura
es hoy menos intransigente. No niega ya el derecho del Estado de intervenir en su
regulacin jurdica; reconoce su inters en llevar registros de estado civil; y, por tanto, de
asentar en sus libros los matrimonios; finalmente, ha admitido en el Concordato de
Letrn suscripto con el gobierno italiano, la legitimidad de la intervencin de los
tribunales civiles en todas las causas originadas en matrimonios catlicos, inclusive las
relativas a la separacin de cuerpos, siempre que no est en juicio la validez del vnculo.

24

Diversos sistemas legislativos: Cmo se ha resuelto en la legislacin contempornea el

problema del matrimonio religioso y sus efectos civiles? Los principales sistemas son los
siguientes:
a) Matrimonio religioso y matrimonio civil completamente separados; slo ste produce
efectos legales. Es el sistema imperante en nuestro pas y en casi toda Latinoamrica, en
Francia, Blgica y Alemania. No obstante, en todos estos pases se ha mantenido la
costumbre muy generalizada de celebrarlo simultneamente o sucesivamente con la
ceremonia civil.
b) El matrimonio religioso tiene plenos efectos civiles; en otras palabras, la ceremonia
puede realizarse ante el ministro de culto o ante el oficial pblico, pero el rgimen
jurdico est fijado exclusivamente por la ley civil. Siguen este rgimen Brasil,
Inglaterra, Estados Unidos, Suecia.
c) El matrimonio puede contraerse por la ley o por la Iglesia, a opcin de los interesados;
pero, celebrado ante la Iglesia, cae bajo el rgimen del Derecho cannico. El prroco
tiene la obligacin de comunicar al Registro Civil los matrimonios que hubiere
celebrado, a los efectos de su inscripcin. No obstante estar regido por el Derecho
cannico, la jurisdiccin judicial pertenece a los tribunales civiles, salvo en lo referente a
la validez o nulidad del vnculo, que es de competencia de los tribunales eclesisticos. Es
el rgimen de Italia, Portugal y la Repblica Dominicana.
Antecedentes personales. Perodo colonial: En la poca de la conquista de Amrica, Espaa
era el campen de la Iglesia Catlica en su lucha contra los infieles y herejes. Como toda lucha,
sta tambin condujo a intransigencias y exageraciones. La nica unin legtima era la aceptada
por la Iglesia; bajo pena de nulidad estaban prohibidos los casamientos con heterodoxos. En
Amrica estas leyes se aplicaron con todo rigor, lo que no dio lugar a mayores dificultades
mientras se ved la entrada de los no catlicos.
Perodo intermedio hasta la vigencia del cdigo civil: Desde el principio de nuestra vida
independiente, qued de manifiesto la injusticia del sistema. Los extranjeros que no pertenecan
a la religin oficial deban vivir en concubinato. Los primeros gobiernos patrios dictaron
algunas tmidas medidas que tendan a darle alguna elasticidad a la regulacin del matrimonio.
El rgimen cannico del matrimonio mantuvo, pues, todo su imperio. En realidad, las
costumbres, el espritu religioso del pueblo, se oponan a cualquier otro rgimen.
Sistema deberes. La reforma de 1888/89. Estableci que el matrimonio entre catlicos deba
celebrarse segn los cnones de la Iglesia catlica. De la misma forma, deba celebrarse el
matrimonio entre catlicos y a los disidentes. Los tribunales eclesisticos intervendrn en las
causas sobre impedimentos matrimoniales, sobre divorcio inolvidable. Pero reconoca validez
civil al matrimonio entre disidentes y no cristianos, si fueron celebrados de conformidad con las
leyes civiles y los ritos de la Iglesia a los que lo contrayentes pertenecen.
Con la ley 2393 se implanta el matrimonio civil. El nico matrimonio vlido ese celebrado por
el oficial pblico y las causas sobre divorcio y nulidad de entrevistarse jueces civiles.
Es necesario decir que nuestro sistema legal ha funcionado sin mayores inconvenientes y ha
permitido una cmoda convivencia del Estado y la Iglesia. Los creyentes siguen celebrando el
matrimonio religioso independientemente del civil, cumpliendo as sus deberes de conciencia y
elevando su unin a la jerarqua de sacramento.
3- Naturaleza Jurdica del Matrimonio. Caracteres pblicos o privados del Instituto.
Doctrinas Contractualistas.

25

Una larga disputa se ha trabado en torno a la naturaleza jurdica del matrimonio. La doctrina
clsica vea en l un contrato, puesto que requiere el acuerdo de los cnyuges. Este punto de
vista fue defendido tenazmente desde dos campos opuestos y con propsitos muy distintos.
Cannica: Para el derecho cannico el acto de celebracin del matrimonio, adems de un
sacramento, es un CONTRATO. Lo sera en razn de reunir los elementos escenciales de su
existencia: sujetos, objeto y consentimiento. Pero lo distingue de los dems, ya que sera un
contrato natural, impuesto por la naturaleza en bien del gnero humano, en tanto que los dems
provienen de la voluntad del hombre.
Los canonistas lo sostuvieron para dignificar la unin del hombre y la mujer, superando los
resabios de la coemptio y el usus romanos y para combatir los matrimonios de conveniencia,
hechos por los padres sin consultar la voluntad de los hijos; el matrimonio deba, pues, fundarse
en el amor y en la libre decisin de los interesados.
Civil: Con la revolucin francesa, se considera al matrimonio como un contrato civil. Fue
adoptado por la constitucin de 1791 y fue opinin unnime de juristas del siglo XIX y persisti
en el siglo XX. Los juristas liberales de la Revolucin Francesa vieron en esta idea un apoyo
para el divorcio, pues tratndose de un contrato, las partes podran dejarlo sin efecto de comn
acuerdo.
Pero, desde hace algunos aos; esta concepcin est sufriendo insistentes ataques. Un contrato
es una declaracin de voluntad comn destinada a reglar los derechos de las partes (art. 1137, C.
Civil); en el acto del matrimonio, en cambio, los cnyuges no hacen otra cosa que prestar su
consentimiento, pero todos los derechos estn fijados por la ley y las partes no pueden apartarse
de estas prescripciones de orden pblico. La propia voluntad de las partes no tiene aqu la
misma potencia generadora que en los contratos, pues no basta como en stos con la simple
declaracin de los contrayentes, sino que es necesaria la intervencin de un oficial pblico que
los declare unidos en matrimonio.
Diferencia contratos comunes de base econmica: en su nota el ttulo del matrimonio de
nuestro cdigo, dice Vlez siguiendo Savigny, que se ha querido colocar al matrimonio al lado
de la venta o de la sociedad, como un mero contrato consensual. Cuando el sacerdote pregunta
a los esposos y quieren prometerse amor y fidelidad hasta la muerte hacen una promesa, esta
declaracin no implica la promesa de ciertos actos determinados, ni la sumisin de una
ejecucin jurdica en el caso en que los actos no se cumpliesen. Esta promesa significa slo, que
los esposos conocen los preceptos del cristianismo sobre el matrimonio y que tiene la intencin
de conformarse a ellos para toda la vida.
Negocio jurdico bilateral complejo: gran parte de la doctrina considera que el matrimonio es
un ACTO JURDICO FAMILIAR. Se trata de caracterizar el acto de celebracin del
matrimonio, de modo que esta posicin no es incompatible con ver en el matrimonio-estado una
institucin no slo social sino tambin jurdica. Antecedentes de esta tesis son las opiniones de
autores que sealan que no se trata de un contrato sino de una conversin. Actualmente lo
consideran acto jurdico familiar (para algunos bilateral, para otro complejo) Mazeud, Borda,
Daz de Guijarro, Zanonni.
Institucin: El matrimonio es una institucin social fundada en el consentimiento de las
partes y regida exclusivamente por la ley.El desarrollo de la teora se produce a travs de la
exposicin de Hauriau, aplicada al matrimonio especialmente por Renard y Bonecase. En
nuestro pas, se adhiere Borda y Fras.
La teora de la institucin proviene de la concepcin un tanto estrecha que algunos autores se
forman del contrato; sostiene que debe entenderse por ese nombre toda unin de dos o ms
26

voluntades con nimo de crear derechos y que dentro de ese concepto encaja perfectamente el
matrimonio. Pero es evidente que nadie se casa con nimo de crearse derechos, sino por amor.
El matrimonio no es un acto de especulacin, de clculo, sino de entrega.
Adems, el matrimonio no es, para esta teora solo un vnculo jurdico, obedece a profundos
instintos humanos, impregnados de ideas morales y religiosas, como formar una familia, crear
una comunidad de vida, concebir hijos, educarlos, contribuir a la sociedad, etc.
El carcter de institucin lo vio claramente Vlez, quien en la nota al ttulo del matrimonio dice:
no es posible aplicar al matrimoio los principios que rigen los contratos, pues no podra
hacercelo descender a las condiciones de una estipulacin cualquiera, hay que considerarlo una
institucin social, fundada en el consentimiento de las partes.
En cambio, los autores de la ley de matrimonio civil hablaron con insistencia del contrato, con
lo que no se hace sino seguir la terminologa cannica y la de los juristas liberales del siglo
XIX.
Segn Dansey, la discusin entre la concepcin contractual e institucional deriva en no haber
distinguido entre matrimonio acto y matrimonio estado, aunque hay que entender que esto
no significa que el matrimonio sea a la vez un contrato y una institucin (la nocin de contrato
es extraa a los vnculos familiares, y est ligada estrictamente a lo patrimonial).
Lo que corresponde es determinar la naturaleza jurdica del matrimonio acto, y la del
matrimonio estado:

4_ El Concubinato.
Es la unin permanente de un hombre y una mujer, que sin estar unidos en matrimonio,
mantienen una comunidad de habitacin y de vida, de modo similar a la que existe entre los
cnyuges.
Es la situacin de hecho e la que se encuentran dos personas de distinto sexo que hacen vida
marital sin estar unidos en matrimonio.
En la vida social son frecuentes las uniones ms o menos estables de hombres y mujeres no
casados. A veces duran toda la vida, tienen hijos; los educan; exteriormente se comportan como
marido y mujer.
El concubinato es a veces el resultado del egosmo de quienes no desean contraer lazos
permanentes y as quedar en libertad de cambiar de compaero; otras, de que alguno est
legalmente impedido de casarse; otras, finalmente, de la ignorancia o corrupcin del medio en
que viven. Desde el punto de vista sociolgico, es un hecho grave, en razn de la libertad sin
lmites que confiere a los concubinos una situacin fuera del Derecho. Esta libertad extrema es
incompatible con la seguridad y solidez de la familia que crean. Es contraria al verdadero inters
de los mismos compaeros, pues la debilidad del vnculo permite romperlo con facilidad cuando
la pobreza o las enfermedades hacen ms necesario el sostn econmico y espiritual. Es
contraria al inters de los hijos, que corren el peligro de ser abandonados materialmente y
tambin moralmente. Es contraria al inters del Estado, puesto que es de temer que la
inestabilidad de la unin incite a los concubinos a evitar la carga ms pesada, la de los hijos.
Desde el punto de vista moral, el concubinato choca contra el sentimiento tico popular; la
27

mujer queda rebajada a la calidad de compaera, no de esposa, los hijos sern naturales o
adulterinos, cualquiera sea su calificacin legal.
No es extrao, por tanto, que la ley lo vea con disfavor. Nuestro Cdigo, siguiendo un sistema
que es casi universal, no legisla sobre el concubinato.
Caracteres:
Convivencia estable y permanente: Quedan excluidas las relaciones de corta duracin, y
las relaciones sexuales que sin perjuicio de ser estables, no hay cohabitacin.
Entre un solo hombre y una sola mujer: debe tratarse de una relacin heterosexual y
monogmica.
Existencia de una comunidad de vida: similar a la convivencia matrimonial, por lo tanto
es necesaria la periodicidad.
Fidelidad: Sin perjuicio de ello, la infidelidad no extingue el concubinato, pero s es un
requisito indispensable la existencia de unin monogmica, por lo que si las
infidelidades son reiteradas, no se cumple con ese requisito.
Segn Dansey, para la existencia del concubinato no es obstculo la existencia de impedimentos
matrimoniales, porque solo se trata de regular las consecuencias de un hecho no contemplado
por la ley. Por lo tanto, es tan vlido el concubinato de quienes pudieran contraer matrimonio
como el de quienes estn afectados por algn impedimento.
Roma. Antiguo derecho espaol.
En Roma se admiti el concubinato. Su rgimen legal no tena diferencias realmente
sustanciales con el legtimo matrimonio, tanto ms cuanto que el usus de ms de un ao era una
de las formas del casamiento. Slo estaba permitido entre pberes no parientes en grado
prohibido; no se poda tener ms de una concubina, ni podan tenerla los casados. No era una
mera unin de hecho, sino una unin legal pero inferior al matrimonio. Consista en la
cohabitacin sin affectio maritales de un ciudadano con una mujer de baja condicin.
En el antiguo Derecho espaol la barragana fue cuidadosamente legislada no obstante que las
Partidas comienzan por declararla pecado mortal. Establecen que la barragana debe ser una sola,
que no pueden tomarla los casados, ni los sacerdotes, ni puede serlo la pariente dentro del cuarto
grado, ni la cuada Se le reconoce a la barragana un derecho sucesorio de una duodcima parte
de los bienes de su concubino, siempre que hubieran tenido un hijo.
Poltica Legislativa seguida en nuestro pas y en derecho comparado.
En cuanto a la regulacin del concubinato, no todos los pases asumen la misma postura. Se
clasifican en:
Abstencionistas: Omiten regular sobre concubinato (Francia)
Sancionadores: Sancionan al concubinato aplicando penas impositivas gravosas.
Reguladoras: Legislan sobre concubinato, adjudicndole efectos similares al
matrimonio, luego de que haya convivencia por un tiempo prolongado (Bolivia).
Reguladoras de situaciones puntuales: Si bien no regulan sobre concubinato, pero ante
situaciones especficas, reconocen a los concubinos ciertos derechos (Argentina).
Ya se dijo que nuestro CC no legisla sobre concubinato, esto fue criticado, argumentando que
esto significa cerrar los ojos ante la realidad, la ley no puede ignorar el hecho social de la
difusin del concubinato. El concubinato produce algunos efectos jurdicos:
a) Efecto Negativo (prdida de un derecho):
* Prdida de derecho alimentario; en caso de que el cnyuge que por sentencia de separacin
personal o divorcio reciba alimentos, los pierde si vive en concubinato.
28

* Prdida de vocacin hereditaria: El cnyuge que luego de la separacin personal conserva

derechos sucesorios sobre el otro, los perder si vive en concubinato.
b) Efecto positivo (adquisicin de un derecho):
* Alimentos: Si bien los concubinos no tienen la obligacin civil de prestarse alimentos, la
jurisprudencia determin que existe entre ellos una obligacin natural. (Osea, no puede exigirse
jurdicamente al otro que le pase alimentos, pero una vez prestados, no puede repetirse).
* Derecho de Repeticin: El concubinato no hace surgir de por s una sociedad de hecho ni una
presuncin de que exista y que permita reclamar la mitad de los bienes ingresados al patrimonio
del concubinato durante la poca de convivencia; pero si se han probado los aportes efectivos de
la mujer, entonces hay sociedad de hecho y nace el consiguiente derecho a reclamar la parte
correspondiente. Lo que fundamenta el reclamo no es el concubinato, sino la existencia real de
una sociedad de hecho.
* Indemnizacin por muerte del concubino: Dice la ley 20.744 (art.248) que en caso de muerte
del trabajador, la mujer que hubiese vivido pblicamente con l, en aparente matrimonio,
durante un mnimo de 2 aos anteriores al fallecimiento, tendr derecho a percibir una
indemnizacin cuando el trabajador fallecido fuese soltero o viudo.
Tratndose de un trabajador casado, igual derecho tendr la concubina del trabajador cuando la
esposa por su culpa o culpa de ambos estuviere divorciada o separada de hecho al momento de
la muerte del causante, siempre que esta situacin se hubiere mantenido durante 5 aos
anteriores al fallecimiento.
* Beneficios Previsionales: Dica la ley 24.241 (art. 53) que en caso de muerte del jubilado, del
beneficio de retiro por invalidez o del afiliado en actividad, gozarn de pensin la conviviente o
el conviviente.
Se requerir de que el o la causante se halle separada de hecho o legalmente, o haya sido soltero,
viudo, divorciado y hubiera convivido pblicamente en aparente matrimonio durante 5 aos
inmediatamente anteriores al fallecimiento. El plazo de convivencia se reduce a 2 aos cuando
exista descendencia reconocida por ambos cnyuges. El o la conviviente excluir al cnyuge
suprstite cuando este hubiere sido declarado culpable de la separacin personal o divorcio. En
cas contrario, y cuando el o la causante hubiere estado contribuyendo al pago de alimentos o
stos hubieran sido demandados judicialmente, o el causante hubiera dado causa a la separacion
personal o divorcio, la prestacin se otorgar al cnyuge y al conviviente por partes iguales.
* Continuacin de la locacin: En caso de abandono de la locacin o fallecimiento del locatario,
el arrendamiento podr ser continuado en las condiciones pactadas, y hasta el vencimiento del
plazo contractual, por quienes acrediten haber convivido y recibido del mismo ostensible trato
familiar.
5_ Prueba del Matrimonio:
RGIMEN LEGAL: El matrimonio se prueba con el acta de su celebracin, su testimonio,
copia o certificado o con la libreta de familia expedidos por el Registro de Estado Civil y
Capacidad de las Personas (art. 197).
Pero puede ocurrir que exista imposibilidad de presentar esos documentos, ya sea por
destruccin de los asientos o por cualquier otro motivo. En ese caso y probada previamente la
imposibilidad de presentar esa documentacin podr probarse por otros medios (art. 197). La
ley no establece limitacin alguna para esta prueba, cuya seriedad y verosimilitud queda librada
a la apreciacin judicial.
Matrimonios anteriores a la ley 2393:
Anteriores al CC: La prueba queda regida por la legislacin cannica, el concilio de
Trento. Por lo tanto, prueba ordinaria es la partida parroquial y prueba extraordinaria
29

(solo en caso de imposibilidad de presentarla) cabra acudir a cualquier medio probatorio

con amplia libertad de apreciacin judicial.

Desde la vigencia del CC hasta la ley de matrimonio civil: Se aplica el art. 179 que
prev:
a) Prueba ordinaria: las partidas parroquiales o asientos de otras comunidades a la que
pertenecen los interesados
b) Prueba extraordinaria: era la posesin de estado matrimonial o cualquier otro tipo de
prueba. Ej: los hechos que demuestren que marido y mujer se han tratado como tales y
as eran reconocidos por la sociedad. (Esto se dej de lado porque la posesin de estado
no prueba el matrimonio, sino solamente la vida marital de las partes).

Matrimonios posteriores a la ley de matrimonio civil: La prueba ordinaria es la

resultante de la partida de matrimonio labrada por el oficial pblico encargado del
Registro Civil, o su testimonio expedido por el funcionario habilitado para ello. Expresa
en tal sentido el art. 96 de la ley de matrimonio civil (2393). Los matrimonios
celebrados con posterioridad a la vigencia de esta ley se probarn con el acta de
celebracin del matrimonio. La ley 23.515 en su art. 97 expresa que el matrimonio
puede ser acreditado por el acta de celebracin, su testimonio, copia o certificado o con
la libreta de familia expedida por el registro civil. Cuando existiere imposibilidad de
presentarlo podr probarse por otros medios justificando la imposibilidad. Queda librado
a criterio judicial la existencia de una verdadera imposibilidad de presentar la partida de
matrimonio.

Los casos de imposibilidad de presentar la prueba ordinaria estn enumerados en la ley:

a) Cuando el Registro ha sido destruido en todo o en parte.
b) Cuando estuviere incompleto o hubiere sido llevado con irregularidad.
c) Cuando el acta ha sido omitida por el oficial pblico.
Para la mayora de la doctrina, la enumeracin es enunciativa. Es criterio generalizado que la
celebracin debe acreditarse no solo con pruebas directas sino tambin con pruebas indirectas.
PRUEBAS DIRECTAS: Son las que se refieren al acto mismo de la celebracin o a la
existencia del acta.
Los documentos de los cuales surja el estado civil de los presuntos cnyuges (o
testimonio de persona que hubiesen visto esos documentos).
PRUEBAS INDIRECTAS: Son las que no justifican la celebracin misma sino que aportan
elementos de los cuales pueda extraerse la conclusin de que el acto tuvo lugar.
Declaracin de testigos que hubieran concurrido al acto de celebracin en la oficina del
registro civil, o hubiesen concurrido a la fiesta celebrada con motivo de la boda.
Las fotografas tomadas, publicaciones periodsticas que anuncien la celebracin.
La propia celebracin del matrimonio religioso es un indicio.
Valor de la posesin de estado: La posesin de estado (que en el caso significa vivir como
marido y mujer) no puede ser invocada por los esposos ni por terceros como prueba suficiente
cuando se tratare de establecer el estado de casados o de reclamar los efectos civiles del
matrimonio (art. 197). Y ello debe ser as, porque de lo contrario los simples concubinos (que
tienen posesin de estado) podran reclamar los derechos inherentes al estado de casados.
Pero cuando hay posesin de estado y existe el acta de celebracin del matrimonio, la
inobservancia de las formas prescriptas por el art. 191, no podr ser alegada contra su existencia
(art. 197, in fine). En sntesis: La posesion de estado sirve para suplir defectos formales en el
30

ttulo de estado (ej: la firma de los contrayentes) pero no sirve para acreditar que el acto se ha
llevado a cabo.

31

BOLILLA IV: El matrimonio (2)

1_ Aptitud nupcial. Formacin del matrimonio.
El matrimonio responde a diversos fines sociales, los cuales normalmente son:

Decimos normales porque no siempre se procuran todos ellos; as, por ejemplo, los matrimonios
entre ancianos o in extremis no contemplan la procreacin.
Segn la doctrina cannica, los fines del matrimonio son tres: 1) El principal o primario es la
procreacin y la educacin de los hijos. 2) El secundario es la ayuda mutua: No es bueno que
el hombre est solo; hagmosle una compaera semejante a l (Gnesis, II, 18). 3) El ltimo es
el remedio a la concupiscencia: Ms vale casarse que ser devorado por las pasiones.
Como podemos ver, el matrimonio responde a una finalidad social. Por lo tanto, son exigidos
ciertos requisitos, algunos de aptitud fsica, otros destinados a amparar la moralidad del
matrimonio (impedimentos matrimoniales). Adems, el acto debe celebrarse ante un oficial
pblico encargado del registro civil.
La ley exige requisitos de fondo y de forma para el matrimonio. La falta de uno o de otro
requisito no produce siempre el mismo efecto. Algunos son suficientes para impedir el
matrimonio, si es conocido por el encargado del registro civil; y otros, entraan la nulidad del
matrimonio.
REQUISITOS DEL MATRIMONIO:
a) Requisitos Intrnsecos (de fondo):
Diversidad de sexo
Ausencia de Impedimentos
Consentimiento de los contrayentes
Su falta no tiene en todos los casos iguales efectos. Ej: la igualdad de sexo y la falta de
consentimiento acarrean la inexistencia del matrimonio. Mientras que la configuracin de
ciertos impedimentos y los vicios del consentimiento, dan lugar a su anulabilidad.
b) Requisitos Extrnsecos (de forma): Para que el matrimonio se celebre, los futuros
cnyuges deben cumplir con unas diligencias previas:
Presentar al oficial pblico del Registro Civil una solicitud que contenga sus datos:
nombres y apellidos; DNI, edades, nacionalidades, profesiones, domicilios, lugar de
nacimiento, nombre y apellido de los padres, nacionalidad, DNI, profesiones y
domicilio; adems debern declarar si antes han sido casados o no (en caso afirmativo,
nombre y apellido de su anterior cnyuge, lugar de casamiento y la causa de su
disolucin).
Presentar una copia legalizada de la sentencia ejecutoria que hubiere anulado o disuelto
el matrimonio anterior, o la declaracin de la muerte presunta del cnyuge anterior, en su
caso.
32

Presentar dos testigos que declaren la identidad y habilidad nupcial de los futuros
esposos.
Presentar los certificados mdicos prenupciales.

El presupuesto biolgico. La diversidad de sexo: Si no existe la diversidad de sexo, no puede

cumplirse con la finalidad fundamental del matrimonio: la procreacin. La diversidad de sexo
es un requisito tan esencial, que la mayora de las legislaciones no la mencionan, dndolo por
supuesto. Aunque la ley no lo enumera expresamente, es obvio que el matrimonio debe
celebrarse entre personas de distinto sexo: es una condicin ineludible.
Sin embargo, esta tesis que durante mucho tiempo ha sido indiscutible, ha sido puesta en tela de
juicio en esta ltima poca, a tal punto que estuvimos a punto de ser testigos en Argentina del
primer casamiento entre personas del mismo sexo, el cual fue impedido a ltimo momento por
una jueza, generando un amplio debate en la sociedad y en los medios de comunicacin.
La jueza Martha Gmez Alsina, orden suspender la realizacin del mal llamado "matrimonio
homosexual. La magistrada hizo lugar a un pedido de nulidad presentado por el abogado
Francisco Roggero, al sostener que una jueza del fuero Contencioso Administrativo no tiene
competencia para fallar sobre el Cdigo Civil, que establece que el matrimonio ante la ley es un
contrato entre un hombre y una mujer. Roggero solicit la nulidad del fallo de la jueza Gabriela
Seijas, quien el 12 de noviembre pasado haba declarado inconstitucionales dos artculos del
Cdigo Civil que impiden el matrimonio entre personas del mismo sexo y autorizaba a casarse a
Alex Freyre y Jos Mara Di Bello, quienes anteriormente haban presentado un amparo contra
el Gobierno de Buenos Aires.
Argumentos a favor (invocados por la defensa de la pareja):
Que se declare la inconstitucionalidad de los arts. 172, 188 y ss del CC, alegando que ni
en la CN, ni en los tratados internacionales ni en la legislacin local vigente existe una
definicin de familia limitada a la unin de un hombre y una mujer.
La denegacin ocasiona un agravio a las partes, ya que impide a los actores a disfrutar
de derechos de los que son titulares las parejas que acceden al matrimonio: ventajas
tributarias, derechos de herencia, pensiones, privilegios testimoniales, beneficios en
polticas migratorias, capacidad de decidir por el otro en situaciones de imposibilidad,
entre otros.
Las desigualades entre los seres humanos no son solo jurdicas y econmicas, sino
tambin sexuales. El derecho a la igualdad supone previamente el derecho a se quien es;
y el Estado solo intervendr para proteger esa existencia. La igualdad democrtica y
liberal implica el derecho a ser diferente que no puede confundirse con la igualacin,
que es un ideal totalitario, pues carece de todo sentido hablar de un derecho a un trato
igualitario si previamente se nos forz a todos a ser iguales.
El recurso del legislador de recurrir a ciertos factores de distincin puede responder a
perjuicios y estereotipos que tienen por efecto excluir a personas que tienen por efecto
excluir a categoras enteras de personas del legtimo ejercicio de un derecho.
La declaracin de inconstitucionalidad de las normas citadas supra, remueve el obstculo
que impide el pleno desarrollo de la persona y su participacin en la vida social de la
comunidad. Nuestro marco constitucional otroga a los actores derechos que van ms all
de la mera privacidad, el derecho a ser reconocidos como iguales y tratados dignamente.
Es por eso que la opcin contemplada en la ley 1004 (unin civil) no basta para
satisfacer el principio de igualdad.

33

Las formas que la familia ha adoptado son las ms variadas, como nos ense la
antropologa y la historia, ya que si bien la familia es universal, es un producto social
sujeto a cambios y modificaciones.
Es posible que en caso de prosperar la demanda de los actores, sea considerada por
algunos como una ofensa a sus creencias religiosas sumamente arraigadas por un sector
de la comunidad. Sin embargo, los poderes del Estado no pueden ser llamados a
interpretar textos religiosos o tomar partido en las valoraciones que ellos hagan de la
homosexualidad (ya que el mbito civil resulta independiente del religioso).
El desprecio irracional por aquellos que cometen delitos contra natura, atentar contra
la familia o la preservacin de la especie, an no fue superado (se puede comprobar con
la burla, el estereotipo, el uso de expresiones como torta, trolo, puto, maricon,
loca, tortillera, etc son heridas graves a la dignidad a la que se ven expuestas
muchas personas en la vida cotidiana.
La tolerancia no basta para dejar de ver al otro como una amenaza latente. Si el derecho
de las minoras solo alcanza para que sus miembros reciban tolerancia, poco se ha
avanzado en camino al respeto sincero.

Argumentos en contra:

El art. 172 CC no resulta discriminatorio en tanto establece las condiciones que exige la
aptitud nupcial, dado que recoge valoraciones de orden pblico que responden a
tradiciones socioculturales compartidas por la comunidad de una poca determinada.
Resulta constitucionalmente vlido el art. 172 CC en tanto que establece que el
matrimonio debe celebrarse entre personas de distinto sexo, pues tiene una justificacin
absolutamente objetiva y razonable, que consiste en el inters del Estado en privilegiar
las uniones que tienden a continuar la especie, sirven de procreacin y base a la familia.
Si bien la ley no define al matrimonio, no es necesario que lo haga, dado que el derecho
positivo recoge una realidad aceptada universalmente: la unin intersexual. Podemos
Aceptar la cavitacin estable entre homosexuales, pues tal conducta no excede de la
esfera de intimidad y queda amparado por el art. 19 CN. Pero el matrimonio trasciende
esa esfera ntima, pues apunta a la organizacin social y como tal, tiene una serie de
requisitos e impedimentos que el legislador ha considerado razonables.
La negativa a considerar como matrimonio la unin entre personas del mismo sexo,
excede una perspectiva exclusivamente sexual.
Si bien los homosexuales han sido tradicionalmente discriminados por su condicin de
tal, debe observarse que tal discriminacin no se plasma en la ley: una persona
homosexual, fuera hombre o mujer, goza de la misma aptitud nupcial que un
heterosexual, precisamente porque la ley no lo discrimina. En otras palabras, la
orientacin sexual no integra el elemento de los impedimentos para casarse. Lo que el
homosexual no puede es contraer matrimonio con alguien de su mismo sexo.
Una norma es inconstitucional si la desigualdad que introduce carece de una
justificacin objetiva y razonable La norma que establece que el matrimonio debe
celebrarse entre personas de distinto sexo tiene una justificacin absolutamente objetiva
y razonable, que consiste en el inters del Estado de privilegiar las uniones que tienden a
continuar la especie, servir a la procreacin y dar la base a la familia.
Sera discriminatoria una ley que impidiese el matrimonio de personas en razn de su
condicin sexual; no es el caso de la ley argentina. El matrimonio heterosexual no coloca
en situacin de inferioridad a gays y lesbianas. De igual modo, no discrimina la ley al
padre, cuando establece que no puede casarse con su hija; o a la madre con su hijo; o al
hermano con su hermana; o al yerno con su suegra.
34

Tampoco la ley discrimina cuando establece que el matrimonio anterior (mientras

subsista) impide la celebracin de uno nuevo, aunque por hiptesis, una persona de fe
musulmana pudiera invocar el Corn para sostener que su religin le permite sostener
dos o tres esposas. Sera absurdo considerar que el impedimento discrimina, por razones
religiosas, a los musulmanes. Se trata en todo caso, de cuestiones que ataen a
valoraciones de orden pblico familiar.
En cuanto al argumento esbozado por los actores respecto a que el 172 CC resulta
contrario a la CN y Tratados Internacionales, hay que sealar que si bien sus textos
establecen que los hombres y las mujeres tienen derecho a casarse (DUDH), Toda
persona tiene derecho a tener familia (DADDH) Se establece el derecho del hombre y
de la mujer a contraer matrimonio (PSJCR), etc. son locuciones que puntualizan que el
derecho que tiene toda persona de casarse, se sobreentiende que se est haciendo
referencia al sexo opuesto. Por otra parte, si se observan las fechas en que fueron
firmados estos tratados, veremos que en esa poca no se planteaban este tipo de
cuestiones.
Ms all de una interpretacin literal de los textos, una interpretacin lgica e
integradora de los mismos permite concluir que el derecho de hombres y mujeres a
contraer matrimonio, se limita al celebrado entre ellos: de lo contrario, hubiera bastado
con sealar el derecho de todas las personas a contraer matrimonio.

Otras de las dificultades, es el caso de los hermafroditas: La doctrina y jurisprudencia ha

resuelto que si el hermafrodita tiene un sexo predominante y con el puede cumplir con la cpula
carnal, es capaz de contraer matrimonio; caso contrario, no podr. Y si luego del matrimonio se
descubre que uno de los cnyuges no tiene realmente el sexo que aparentemente tena, el
matrimonio es nulo.
Edad mnima legal: El Cdigo y la ley de matrimonio civil fijaban la edad mnima para
contraer matrimonio en doce aos para la mujer y catorce para el hombre. Se tena en cuenta,
para establecer ese lmite, la poca de la pubertad, siguiendo as el sistema del Derecho
Romano, de la antigua legislacin espaola.
En el Derecho moderno hay una tendencia general a elevar este lmite mnimo de edad, pues es
indudable que a los doce aos de edad no se tiene discernimiento para apreciar la trascendencia
del acto del matrimonio. Desde el punto de vista social, no son deseables estos casamientos de
criaturas que nada saben de la vida y que con la mayor inconsciencia afrontan problemas tan
arduos como la convivencia conyugal, la crianza de los hijos, la administracin de sus bienes.
Se justifica, por tanto, que nuestras leyes hayan elevado esos mnimos: La ley 14394 los elev a
14 aos para las mujeres y 16 para el hombre, y la ley 23515 los elev a 16 y 18 aos,
respectivamente.
En el ao 2009, la nueva ley 26449 fij el mnimo de edad legal a 18 aos para ambos sexos.
Pero es necesario agregar que no juega aqu tan slo un problema de discernimiento sino
tambin de desarrollo fsico y sexual.
No existe lmite mximo de edad para contraer matrimonio; el acto puede celebrarse no obstante
que los contrayentes hayan pasado ya la edad de la potencia coendi y generandi, puesto que el
ayuntamiento carnal no es el nico fin del matrimonio, que puede llevarse a cabo algunas veces
por muy respetables propsitos de asistencia recproca o para legalizar una larga unin de
hecho. Tampoco es impedimento la diferencia de edad entre los contrayentes, por ms chocante
que sea.
Recordemos que la falta de edad legal es un impedimento dirimente (es decir, que habilita al
ejercicio de la accin de nulidad del matrimonio.

35

Dispensa Judicial: Si los contrayentes no tienen la edad legal mnima exigida por el art. 166
inc. 5 CC (18 aos) ser preciso recurrir a la dispensa judicial para contraer matrimonio vlido.
Dice el art. 167: Podr contrerse matrimonio vlido en el supuesto del art. 166 inc 5 previa
dispensa judicial. La dispensa se otorgar con carcter excepcional y solo si el inters de los
menores lo exigiese previa audiencia personal del juez con quienes pretendan casarse y los
padres o representantes legales del que fuera menor.
As mismo, la ley 14.394 establece que: Podr contraerse matrimonio cuando la mujer hubiere
concebido de aquel con quien piensa casarse. En este caso no es necesaria la autorizacin o
dispensa sino la comprobacin del embarazo ante el oficial pblico y la afirmacin del varn de
ser l quien lo produjo.
El certificado Prenupcial: Para dar cumplimiento efectivo a la prohibicin de contraer
matrimonio la ley 12331 estableci la exigencia del certificado prenupcial. La exigencia del
certificado, antes impuesta slo a los varones, se ha extendido tambin a las mujeres por la ley
16668.
La exigencia del certificado prenupcial no tiene excepciones en la ley 12331. En la prctica, sin
embargo, hay situaciones en que el otorgamiento del certificado es imposible o muy difcil, lo
que ha dado lugar a que se otorguen certificados de complacencia, o simplemente se prescinda
de ellos. Las situaciones ms importantes son las siguientes:
a) Matrimonios in extremis. En esta hiptesis no hay dificultades de carcter legal, pues el art.
46, ley mat. civil, autoriza al oficial pblico a prescindir de todas o de algunas de las
formalidades que deben precederlo. Entre ellas, naturalmente, se encuentra el certificado.
b) Matrimonios celebrados en lugares en donde no hay mdico prximo. En las Normas
dictadas por el Departamento Nacional de Higiene en 1943 se autoriz a suplir el certificado por
una declaracin jurada de que no se padeca enfermedad venrea, ni lepra, si no hay facultativo
a 100 km. de distancia. La legalidad de tal disposicin es ms que discutible, pero en la prctica
se aplica.
c) Matrimonios que se realizan para regularizar una unin de hecho. Las Normas aludidas
autorizaban la expedicin del certificado no obstante la existencia de una enfermedad venrea.
La falta de certificado prenupcial no provoca la nulidad del matrimonio; para llegar a este
resultado es menester probar que en ese momento uno de los cnyuges adoleca una enfermedad
venrea en perodo de contagio. Igual solucin corresponde en los casos de falsedad o
falsificacin de certificado.
Matrimonio y eugenesia: Como ciencia, la eugenesia reconoce los aportes de Darwin y sobre
todo de Mendel, que formul las leyes sobre mecanismo de la herencia (como leyes de Mendel).
Se la ha definido como: La ciencia que tiene por objeto el estudio de los factores que pueden
mejorar o debilitar los caracteres hereditarios de las generaciones futuras.
La eugenesia ha venido a mostrar biolgicamente, los resultados perjudiciales a que conduce la
procreacin entre personas afectadas de ciertas enfermedades transmisibles: como las venreas,
epilepsia, SIDA, etc. Es as que diversas legislaciones incorporaron diversos impedimentos
eugensicos para el matrimonio, que han acarreado arduas controversias.
Una de las ms espinosas cuestiones que se presentan en el Derecho matrimonial es la de la
eugenesia. Puede el Estado interferir entre dos seres que desean contraer matrimonio,
estableciendo impedimentos por enfermedad con el propsito de evitar la propagacin de
enfermedades y la degeneracin de la raza? La cuestin, desde luego, no es nueva. Ya las leyes
de Man y las hebraicas prohiban las nupcias de leprosos, tuberculosos y epilpticos. A iguales
propsitos obedecan las leyes espartanas, que imponan el sacrificio de los recin nacidos mal
36

conformados o degenerados; y la ley de las XII Tablas, que permita al padre matar al hijo
gravemente deforme. Pero el cristianismo, que ve en cada persona una criatura de Dios y en el
matrimonio un derecho natural, luch contra esas prcticas, desterrndolas de la legislacin
positiva.
Impedimentos eugensicos en el Derecho Argentino: La ley 11.359 prohibi el casamiento entre
leprosos o de una persona sana con una leprosa. El progreso de la ciencia mdica ha demostrado
que las formas contagiosas de esta enfermedad, son excepcionales, por lo que no se justifica ya
mantener este impedimento, que fue suprimido por la ley 17711.
Por medio de la ley 12.331 se estableci la prohibicin de contraer matrimonio las personas
afectadas de enfermedades venreas en perodo de contagio. El mismo artculo de la ley (art. 13)
estableci la obligatoriedad del certificado mdico prenupcial gratuito.
2_ El consentimiento de los contrayentes.
Es la voluntad de cada uno de los contrayentes de unirse al otro con sujecin a las reglas legales
a que est semetido el vnculo conyugal. Debe ser prestado con discernimiento, intencin y
libertad; es necesario para la EXISTENCIA DEL MATRIMONIO. El atr. 188 CC nos ayuda a
comprender a que se llama consentimiento matrimonial: En el acto de la celebracin de
matrimonio, el oficial pblico leer a los futuros esposos los arts 198, 199 y 200 de este cdigo,
recibiendo de cada uno de ellos, uno despus del otro, la declaracin de que quieren
respectivamente tomarse como marido y mujer y pronunciar en nombre de la ley que quedan
unidos en matrimonio. Esta declaracin es precisamente la manifestacin externa del
consentimiento matrimonial.
Caracteres:
Debe expresarse ante el oficial pblico encargado del registro civil (excepcionalmente
ante el funcionario judicial).
Prohibicin de imponer modalidades. Esta prohibicin queda claramente establecida en
el art. 193 CC: La declaracin de los contrayentes de que se toman respectivamente
por esposos no puede someterse a modalidad alguna. Cualquier plazo, condicin o
cargo se tendr por no puestos, sin que ello afecte la validez del matrimonio. Si bien es
casi imposible que el oficial pblico permita que se exprese el consentimiento con plazo,
condicin o cargo, si esto llegara a suceder la ley establece que las modalidades se
considerarn como no escritas y el matrimonio ser vlido.
La declaracin de voluntad debe ser formal y respetando las solemnidades exigidas por
ley.
Forma de expresarlo: Se manifiestan externamnte mediante la declaracin de los futuros esposos
que quieren tomarse como marido y mujer; ante el oficial pblico encargado del RC (en
principio), o excepcionalmente ante funcionario judicial. Se conserva para la expresin del
consentimiento la forma de interrogacin adoptada en el matrimonio cannico.
En el caso de los sordo-mudos, los signos inequvocos sustituyen la expresin oral (ej: signos
con la cabeza, extender la amndo para recibir el anillo).
Matrimonio entre ausentes. Dentro del gnero MATRIMONIO ENTRE AUSENTES
existen los siguientes tipos:
Matrimonio por correspondencia: Cuando uno d los contrayentes enva su
consentimiento por carta. No se acepta en nuestro derecho.
Matrimonio por poder: Cuando uno o ambos contrayentes expresan su consentimiento
por medio de mandatarios.
37

Matrimonio a distancia: Cuando uno o ambos contrayentes expresan su consentimiento

ante la autoridad cometerte del lugar en que cada uno est.

Rgimen del CC. Convencin de Nueva York. Siguiendo la tradicin del Derecho cannico,
nuestra ley admiti el matrimonio por poder, a condicin de que ste sea especial y se designe
expresamente la persona con quien el poderdante ha de contraer matrimonio.
Esta norma, empero, qued sustancialmente modificada por la Convencin de Nueva York, del
7 de noviembre de 1962, que fuera ratificada por ley 18.444 , cuyo art. 1 dispone:
1. No podr legalmente contraerse matrimonio sin el pleno y libre consentimiento de ambos
contrayentes, expresado por stos en persona, despus de la debida publicidad, ante la autoridad
competente para formalizar el matrimonio y testigos, conforme a la ley.
2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el prrafo 1 supra, no ser necesario que una de las partes est
presente cuando la autoridad competente est convencida de que las circunstancias son
excepcionales y que tal parte, ante una autoridad competente y del modo prescripto por la ley,
ha expresado su consentimiento sin haberlo retirado posteriormente.
La ley 23515 inspirndose en esta convencin, ha precisado y perfeccionado el sistema. Por lo
pronto, el matrimonio por poder ha quedado definitivamente prohibido. Ello no significa, sin
embargo, que dos personas ausentes, quizs por causa de fuerza mayor, no puedan contraer
matrimonio. Esos matrimonios, llamados a distancia, exigen los siguientes recaudos de validez:
a) El contrayente ausente debe expresar personalmente su consentimiento ante la autoridad
competente para autorizar matrimonios del lugar en que se encuentra (art. 173). Ya no basta un
poder otorgado ante escribano, sino que el consentimiento debe expresarse ante la autoridad
competente para celebrar matrimonios.
b) La documentacin que acredite el consentimiento del ausente slo podr ser ofrecida dentro
de los noventa das de la fecha de su otorgamiento (art. 173). Es una disposicin sensata, pues
tiende a demostrar que el consentimiento prestado a distancia se mantiene vigente. No sera
admisible hacer valer un consentimiento prestado largo tiempo atrs, porque es posible que en
ese tiempo haya variado la voluntad de contraer matrimonio.
c) El matrimonio a distancia se reputar celebrado en el lugar en que se presta el consentimiento
que perfecciona el acto (art. 174), es decir, que el cnyuge presente debe prestar personalmente
el consentimiento ante la autoridad competente, que debe tener en su poder la documentacin
que acredite el consentimiento del ausente.
d) La autoridad ante la cual se perfecciona el acto debe verificar que los contrayentes no estn
afectados por los impedimentos legales y juzgar las causas alegadas para justificar la ausencia
(art. 174). Esto significa que la ausencia debe justificarse por motivos serios, que impiden el
traslado, ya que el principio legal es que el matrimonio se celebre entre presentes. Pero en caso
de negarse el oficial pblico a celebrar el acto por encontrar justificada la ausencia, quin
pretenda contraerlo con el ausente podr recurrir ante el juez competente (art. 174).
Desnaturalizacin de sus fines en el derecho interno. La ley 18.444 ratific la convencin de
NY por lo que se deba considerar derogado el matrimonio por poder admitido por el CC y por
la LMC, criterio que fue sostenido en doctrina, pero que no rigi en la prctica, donde el
Registro Civil consider que continuaba siendo posible que uno de los contrayentes (no ambos)
estuviese representado por apoderado. La ley 23.515 pone fin a esa discusin, pues deroga esto
y adopta nuevos textos (arts 173 y 174) que legislan el matrimonio a distancia.
Venia para contraer matrimonio. La venia es el medio por el cual los representantes del
incapaz (o el juez) autorizan a este a contraer matrimonio. Es un medio para superar la
incapacidad del contrayente.
38

La ley 23.515 impone a los menores de edad la venia paterna, del tutor o del juez para poder
casarse. Pero la venia no acarrea la nulidad del matrimonio, sino las consecuencias de los
impedimentos impedientes.
Sin embargo, con la sancin de la ley que establece la mayora de edad a los 18 aos, la cuestin
relacionada con la venia, ha reducido su campo de aplicacin:
Con la mayora de edad a los 18, cesa la incapacidad de hecho relativa que pesaba sobre
el menor adulto (culmina la minoridad y con ello la representacin legal de los padres
y/o tutores). Obviamente desaparece la emancipacin dativa.
Ahora la edad mnima para contraer matrimonio (18 aos), desde la reforma al art. 166
inc 5, de enero de 2009, coincide con la mayora de edad. A los 18 aos dejan de ser
menores y por ello no necesitan ahora la autorizacin de sus padres o tutores para
casarse.
Sin embargo, SUBSISTE la categora de emancipado por matrimonio, con las
limitaciones del 134 y 135 para un caso ESPECIALSIMO y Excepcional: Menor que
todava no ha cumplido 18 aos, y solicita la dispensa judicial de la edad mnima para
contraer matrimonio (supuesto del art. 167), este menor si necesita la autorizacin de los
padres o tutores (art. 168) y adems la decisin judicial que lo dispense del requisito de
edad mnima, que podr tambin contener la venia supletoria si los padres le negasen
injustamente la autorizacin para casarse.
Disenso: En algunos supuestos, los representantes del menor se niegan a dar la venia para la
celebracin del matrimonio, esa oposicin se llama disenso.
La facultad de otorgar la autorizacin lleva implcita la posibilidad de negarla; pero esta
potestad no es arbitraria. La ley slo permite fundarla en las siguientes causales: 1) la existencia
de alguno de los impedimentos legales; 2) la inmadurez psquica del menor que solicita
autorizacin para casarse; 3) la enfermedad contagiosa o grave deficiencia psquica o fsica de la
persona que pretende casarse con el menor; 4) la conducta desarreglada o inmoral o la falta de
medios de subsistencia de la persona que pretende casarse con el menor (art. 169). Se discute si
esta enumeracin legal es taxativa o no.
El juez decidir las causas de disenso en juicio sumarsimo o por la va procesal ms breve que
prevea la ley local (art. 170). La resolucin del juez es apelable, debiendo pronunciarse la alzada
en un plazo de 10 das (art. 775, Cd. Procesal).
Vicios del consentimiento. Segn la teora psicolgica clsica, el consentimiento, para ser
vlido, debe ser expresado con discernimiento, intencin y libertad. De ah que el error, el dolo
y la violencia, que afectan aquellos elementos internos de la voluntad, vician los actos jurdicos.
Estos principios son aplicables al matrimonio, como a todo otro acto.
Segn la ley 23.515: Vician el consentimiento, la violencia, el dolo y el error acerca de la
persona del otro contrayente. Tambin el error acerca de cualidades personales del otro
contrayente si se prueba que quien lo sufri no habra consentido el matrimonio si hubiese
conocido el estado de las cosas y apreciado razonablemente la unin que contraa. El juez
valorar le esencialidad del error considerando las condiciones personales y circunstancias
que quien lo alega.
Error: El consentimiento del contrayente estar viciado si ste lo hubiera otorgado teniendo en
cuenta un conocimiento inexacto no provocado por otra persona (si hubiera sido provocado,
estaramos ante un supuesto de dolo).
El error puede ser:

39

En la persona del otro contrayente: Es muy difcil encontrar un error de este tipo (ej:
Esteban y Pilar celebran un matrimonio a distancia, pero en realidad Esteban crea que
se estaba casando con otra mujer).
En las cualidades personales del otro contrayente: Dice el 175 que vicia el
consentimiento el error acerca de las cualidades personales del otro cnyuge si se
prueba que, quien lo sufri, no habra consentido el matrimonio si hubiese conocido el
estado de las cosas y apreciado razonablemente la union que contraa. El juez valorar
la esencialidad del error considerando las condiciones personales de quien lo alega.
(Ej: el error que recae sobre la honra y buena fama del otro cnyuge, cuando el error es
tal que torne insoportable la vida en comn al cnyuge engaado; la ignorancia de un
crimen no excarcelable anterior al casamiento y definitivamente juzgado por sentencia
criminal; la ignorancia anterior al casamiento de defecto fsico irremediable o de
enfermedad grave y transmisible por contagio o herencia, capaz de poner en riesgo la
salud del otro cnyuge o de la descendencia). Se ha discutido si el desfloramiento de la
mujer, ignorado por el marido, es una causal de nulidad (el cdigo brasilero la admite),
la mayora de la doctrina repugna esta mocin.

Dolo: Es el conjunto de maniobras engaosas empleadas por una de las partes (o un tercero)
para viciar la voluntad de otra en la celebracin del matrimonio. Las maniobras consisten en
acciones u omisiones dolosas. El dolo debe ser grave, determinante y no recproco.
Supuestos de dolo:
a) Engao sobre la identidad fsica o civil; el ejemplo clsico es el de la persona que
falsifica sus papeles o sustrae los que corresponden a otra persona y se los apropia.
b) El engao sobre las cualidades morales; no basta en principio para provocar la nulidad
(tal es caso del hombre mentiroso, ebrio habitual, malvado, etc., que se presenta como
virtuoso) pero si mediare una condena infamante y se hace pasar como persona de
antecedentes irreprochables procede la nulidad. Ej: hay dolo si el contrayente asever ser
diez aos menor y tener ttulo de mdico, lo que era falso. Si bien el simple
desfloramiento de la mujer no puede dar lugar a la nulidad, si sta hubiera ocultado el
ejercicio de la prostitucin, debe declararse la nulidad.
c) La ocultacin de una enfermedad grave contagiosa o hereditaria.
d) La ocultacin de la impotencia, pero solo cuando impide absolutamente las relaciones
sexuales; la ocultacin de la esterilidad no vicia el consentimiento.
e) Ocultacin de embarazo: Siempre que el hijo sea de un tercero, y la concepcin haya
acaecido con anterioridad al matrimonio.
f) Ocultacin sobre las intenciones posteriores al matrimonio: El ejemplo tpico es la
promesa hecha por un contrayente de contraer matrimonio religioso con posterioridad al
civil, sabiendo de antemano que no lo har.
NO son supuestos de dolo:
a) La reserva mental: cuando uno de los contrayentes, a pesar de manifestar formalmente
su voluntad de contraer matrimonio, en su fuero ntimo no lo deseaba.
b) Falta de seriedad: Ej: el consentimiento matrimonial otorgado en forma de broma, o por
apuesta, etc.
c) Simulacin:
Violencia: Puede ser fsica e irresistible (obligndome a firmar el acta matrimonial guindome
la mano); o moral (injustas amenazas de sufrir un mal inminente y grave).
Supuestos de violencia moral:
a) Injustas amenazas.
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b) Temor fundado. Debe ser racional y proporcional a la amenaza empleada y a las

condiciones personales de la vctima.
c) Temor de sufrir un mal grave e inminente: Siempre y cuando se produzca en un lapso
que imposibilite a la vctima a acudir a la justicia.
NO son supuestos de violencia:
a) Estado de necesidad: Ej: mujer que contrae matrimonio para entrar al pas, o mujer que
contre matrimonio para que su familia no pase hambre.
b) Temor reverencial: Ej: mujer que contrae matrimonio para satisfacer el deseo de sus
padres.
3_ Carcter formal y solemne del matrimonio.
En ningn acto tiene el formalismo tanta importancia como en el matrimonio: la trascendencia
del acto, la fundacin de una nueva familia, induce a rodear la celebracin de solemnidades y
festejos. Entre los pases modernos, muy contados son los que no exigen formalidades. Tal es el
caso de los Estados de la Unin que an practican el common law marriage.
La importancia de la solemnidad en el matrimonio se puede destacar desde distintos ngulos: a)
impide los peligros de un consentimiento prestado en un momento de ligereza y exaltacin; b)
obliga a reflexionar sobre la trascendencia del acto que se va a realizar y despierta la conciencia
de las obligaciones y responsabilidad que entraa; c) el formalismo contribuye poderosamente a
la vitalidad y estabilidad de las instituciones.
El carcter profundamente moral y religioso de la institucin ha dado lugar a que numerosas
legislaciones otorguen efectos civiles a la ceremonia religiosa. Nuestra ley ha seguido un
sistema distinto; el acto debe celebrarse ante un oficial pblico y slo as produce los efectos
legales. Ello sin perjuicio de la celebracin religiosa, que en nuestras costumbres sigue casi
siempre a la civil.
Funcin del Oficial Pblico. Carcter de la funcin que desempea. El acto solemne de la
celebracin debe hacerse pblicamente en la oficina del Registro Civil, ante el oficial pblico
que corresponde al domicilio de cualquiera de los contrayentes y dos testigos (art. 188). Slo
por excepcin si alguno de los futuros cnyuges est imposibilitado para concurrir a la oficina,
el matrimonio puede llevarse a cabo en su domicilio, o en su residencia actual, en cuyo caso
sern necesarios cuatro testigos (art. 188). En este caso deber probarse fehacientemente que
alguno de los contrayentes est impedido de concurrir a la oficina.
En primer trmino, el oficial pblico dar lectura a los arts. 198, 199 y 200, que se refieren a las
obligaciones ms importantes de los cnyuges: fidelidad, asistencia y cohabitacin.
Inmediatamente recibir de cada uno de los contrayentes la declaracin de que quieren tomarse
por marido y mujer. Por ltimo, pronunciar en nombre de la ley que quedan unidos en
matrimonio (art. 188).
La intervencin del oficial pblico asume en este caso un carcter peculiar y trascendente, muy
distinta de la que corresponde a un escribano pblico o al propio jefe del Registro Civil, cuando
labra un acta de nacimiento o defuncin. stos se limitan a dar fe del acto ocurrido en su
presencia; su intervencin es pasiva, reducindose a dejar sentada la declaracin de las partes.
En cambio, en el matrimonio el oficial pblico interviene activamente, integrando el acto con su
actuacin, pues es l quien pronuncia en nombre de la ley que los contrayentes quedan unidos
en matrimonio. Su actuacin es, por tanto, un elemento esencial del acto, sin el cual ste
simplemente no existe.
CONTENIDO DEL ACTA: De la celebracin del matrimonio debe quedar constancia en un
acta, que deber contener: 1) la fecha en que el acto tiene lugar; 2) el nombre, apellido, nmero
41

de documento de identidad si lo tuviere, nacionalidad, profesin, domicilio y lugar de

nacimiento de los comparecientes; 3) el nombre y apellido, nmero de documento de identidad,
nacionalidad, profesin y domicilio de sus respectivos padres, si fueren conocidos; 4) el nombre
y apellido del cnyuge anterior, cuando algunos de los cnyuges haya estado ya casado; 5) el
asentimiento de los padres o tutores o el supletorio del juez, en los casos en que es requerido; 6)
la mencin de si hubo oposicin de su rechazo; 7) la declaracin de los contrayentes de que se
toman por esposos y la hecha por el oficial pblico de que quedan unidos en nombre de la ley;
8) el nombre y apellido, edad, nmero de documento de identidad si lo tuvieren, estado de
familia, profesin y domicilio de los testigos del acto (art. 191).
El acta de matrimonio ser redactada y firmada inmediatamente por todos los que intervinieron
en la celebracin o por otros a ruego de los que no pudieren o no supieren hacerlo (art. 192).
El oficial tiene obligacin de entregar a los contrayentes, copia del acta del matrimonio (art.
194) La misma lo ser en papel simple y tanto ella como todas las actuaciones no tributarn
impuestos de sellos y sern gratuitas, sin que funcionario alguno pueda cobrar emolumentos.
Incumplimiento de los requisitos formales. Sanciones. Aqu se produce una puja entre 2
principios:
a) Por un lado, la necesidad de mantener la solemnidad del acto matrimonial.
b) Por otro, el inters social de no destruir u matrimonio por simples omisiones formales.
La solucin a este conflicto requiere distinguir entre dos clases de formalidades:
1) Formalidades de las que depende la existencia del acto: Es la manifestacin del
consentimiento ante el oficial pblico y la celebracin del acto por ste.. Sin ellas, el
matrimonio no existe, ni produce efecto alguno, aunque fuera contrado de buena fe.
Junto a este requisito, la diversidad de sexo, tambin hace a la existencia del acto.
2) Formalidades que no afectan la existencia del acto: Cumplidos los requisitos esenciales,
los restantes carecen de trascendencia. Parecera injusto, que irregularidades casi
siempre imputables al oficial pblico, puedan tener un efecto destructivo del vnculo.
Solo cabe aplicar al oficial pblico las sanciones impuestas por ley.
Matrimonio in exterminis. El art. 196 autoriza a prescindir de todas o algunas de las
formalidades que deben preceder a la celebracin del matrimonio, siempre que uno de los
contrayentes est en peligro de muerte; el peligro debe ser justificado por certificado mdico y
donde no hubiere facultativo, por testimonio de dos vecinos. En el rgimen de la ley de
matrimonio civil era necesario otra condicin: que los contrayentes manifestaren que quieren
reconocer hijos naturales. Esta condicin ha desaparecido del nuevo rgimen legal como
consecuencia de que ahora los hijos extramatrimoniales tienen el mismo status jurdico que los
legtimos.
Si hubiera peligro de demora, el matrimonio se puede celebrar por cualquier funcionario
judicial, que deber levantar el acta haciendo constar las circunstancias mencionadas en los
incisos 1, 2, 3, 4, 5, 7 y 8 del art. 191.
El acta deber ser remitida por el funcionario judicial al oficial pblico competente para que
ste la protocolice (art. 196), es decir, para que la agregue al Registro de Estado Civil y
Capacidad de las Personas.
4_Impedimentos Matrimoniales.
Se llama impedimentos a los hechos o situaciones que importan un obstculo para la celebracin
del matrimonio. Concretamente se trata de hechos o situaciones jurdicas preexistentes, las
42

cuales acarrean una prohibicin que afecta a uno o ambos contrayentes. Esta teora se origin y
desarroll en el Derecho cannico.
Derecho cannico. Impedimentos Dirimentes e Impedientes. La primera y ms importante
clasificacin de los impedimentos, tomada tambin del Derecho cannico, es la que distingue
los dirimentes y los impedientes. Se llaman dirimentes los que no permiten matrimonio vlido y
que obligan a anularlo si se hubiera celebrado; son impedientes aquellos en los que la violacin
de la prohibicin legal no est sancionada con la nulidad del acto, sino con otra pena; as
como, por ejemplo, el menor que hubiera contrado matrimonio sin consentimiento de sus
padres, pierde el derecho de administracin de los bienes que hayan adquirido por ttulo
gratuito, administracin que le corresponda como emancipado.

Efectos: Los impedimentos tienen ante todo efectos preventivos; el oficial del Registro Civil
debe negarse a celebrar el matrimonio si se tratare de menores de edad, o si el impedimento es
de los que entraan la nulidad del acto. La falta de cumplimiento de este deber implica
responsabilidades civiles, en algunos casos, tambin penales (art. 136 , C. Penal). Adems, la
existencia de impedimentos dirimentes da derecho a deducir oposicin o a hacer la denuncia.
En segundo trmino, tienen sanciones posteriores al acto. Si ste se hubiera celebrado no
obstante la existencia de un impedimento dirimente, el juez debe anularlo. Si el impedimento
fuera simplemente impediente, la sancin es distinta, y vara segn los casos: los menores que
se casen sin la autorizacin de los padres pierden la administracin de sus bienes, si el tutor o
sus descendientes se casaren con el menor o la menor que aqul hubiere tenido bajo su guardia,
antes de fenecida la tutela y haya sido aprobada la cuenta de su administracin, el tutor perder
la asignacin que le hubiere correspondido sobre las rentas del menor
Impedimentos Dirimentes: estn enumerados en el art. 166 en 9 incisos. Por razones
metodolgicas, es til agruparlos en dos categoras bien definidas: los que ataen a las
condiciones naturales para contraer matrimonio y los que se originan en consideraciones de
orden social y moral.
IMPEDIMENTOS RELATIVOS A LAS CONDICIONES NATURALES PARA CONTRAER
MATRIMONIO.
a) Diversidad de sexo: Aunque el art. 166 no enumera este impedimento, es obvio que el
matrimonio tiene que celebrarse entre personas de distinto sexo; se t rata de una
condicin natural ineludible. Por ello el art. 172 dispone que es indispensable para la
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existencia del matrimonio el consentimiento pleno y libre expresado por hombre y

mujer.
b) Edad: El Cdigo y la ley de matrimonio civil fijaban la edad mnima para contraer
matrimonio en doce aos para la mujer y catorce para el hombre. Se tena en cuenta,
para establecer ese lmite, la poca de la pubertad, siguiendo as el sistema del Derecho
Romano. En el Derecho moderno hay una tendencia general a elevar este lmite mnimo
de edad, pues es indudable que a los doce aos de edad no se tiene discernimiento para
apreciar la trascendencia del acto del matrimonio. Recordemos que hoy en da, la edad
mnima para contraer matrimonio tanto para hombres como para mujeres es 18 aos.
c) Privacin de la razn: El impedimento fundado en la privacin permanente o transitoria
de razn no ofrece ninguna dificultad, puesto que no tiene un fundamento eugensico; se
basa en ambos casos en que no ha existido el pleno y libre consentimiento. Se discute la
validez de los matrimonios celebrados por dementes en intervalos lcidos; la mayora de
la doctrina considera que si en el intervalo lcido est en plena y perfecta razn, no hay
motivo para no considerar vlido el matrimonio. La privacin transitoria de la razn
podr darse incluso por estado de ebriedad, intoxicacin por estupefacientes, etc.
d) Sordomudez: En cuanto al sordomudo, la ley permite su casamiento siempre que sepa
manifestar su voluntad inequvocamente por escrito o de otra manera. La norma, segn
Borda, encierra una contradiccin: el sordomudo interdicto por no saber darse a entender
por escrito, puede, sin embargo, casarse, porque puede manifestar su voluntad
inequvocamente, lo que constituye un absurdo. Y agrega que cuando el sordomudo no
sabe darse a entender por escrito no demuestra su aptitud intelectual para entender el
significado del acto que va a celebrar.
IMPEDIMENTOS RELATIVOS A LAS CONDICIONES SOCIALES Y MORALES:
e) Parentesco por consanguinidad: La unin sexual entre ascendientes y descendientes o
entre hermanos ha repugnado siempre al sentimiento moral de los pueblos civilizados;
adems, es peligrosa desde el punto de vista eugensico. Nuestra ley prohbe el
casamiento entre ascendientes y descendientes, y entre hermanos o medio hermanos,
sean legtimos o ilegtimos (art. 166 , incs. 1 y 2). En la lnea colateral queda, por tanto,
limitada la prohibicin a los hermanos, permitindose el matrimonio entre primos o
entre to y sobrina. El impedimento existe sea el parentesco legtimo o extramatrimonial.
f) Parentesco por adopcin: Respecto de la adopcin, es necesario distinguir la plena y la
simple. La adopcin plena coloca al adoptado en la misma posicin que tiene el hijo de
sangre con relacin a la familia del adoptante. Por consiguiente, existe impedimento
entre el adoptado pleno y los ascendientes o descendientes del adoptante; entre los
hermanos y medio hermanos adoptivos; y entre las parientes por afinidad en cualquier
grado (art. 166 , inc. 3). Cesan todos los efectos del parentesco del adoptado plenamente
con la que es su familia de sangre, con la sola excepcin de los impedimentos
matrimoniales.
En la adopcin simple subsisten desde luego todos los impedimentos matrimoniales con
su familia de sangre, respecto de la familia adoptiva, existen los siguientes
impedimentos: entre adoptante y adoptado, entre adoptante y descendiente o cnyuge del
adoptado, entre adoptado y cnyuge del adoptante, hijos adoptivos de una misma
persona, entre s, y adoptado e hijo del adoptante (art. 166, inc. 3).
g) Parentesco por afinidad: Asimismo, est prohibido el casamiento entre parientes afines
en lnea recta, en todos los grados (art. 166, inc. 4). La prohibicin comprende a los
ascendientes y descendientes, legtimos o extramatrimoniales, del cnyuge premuerto. El
divorcio vincular no hace desaparecer el impedimento de afinidad. (Ej: Esteban, por ms
que enviude o se divorcie de Natalia, jams podr casarse con su madre o con la hija que
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ella tenga con otro hombre). Si el matrimonio es nulo, no hay parentesco por afinidad, ni
cabe, por tanto, hacer valer este impedimento.
h) Ligamen: El art. 166, inc. 6, establece el impedimento del matrimonio anterior mientras
subsista. Este obstculo es propio de todos los pases que han adoptado el rgimen
monogmico. Puede ocurrir que, no obstante la prohibicin de la ley, se haya celebrado
un segundo matrimonio. Si ocurrido este supuesto, se atacara la nulidad del primero y la
sentencia hiciera lugar a esta demanda, el segundo matrimonio debe considerare vlido
en virtud del efecto retroactivo de la sentencia de nulidad.
i) Crimen: El art. 166, inc. 7, establece como impedimento haber sido autor, cmplice o
instigador del homicidio doloso de uno de los cnyuges. El impedimento no slo se
refiere al homicida sino tambin al cmplice y al instigador. Una evidente razn de
orden moral impone esa solucin. Para que el impedimento de crimen pueda oponerse a
la celebracin del matrimonio, se requieren las siguientes condiciones: 1) que se trate de
un homicidio consumado; la simple tentativa no es suficiente; 2) que haya sido doloso;
la norma excluye por tanto, al cometido por imprudencia o en estado de necesidad y al
preterintencional; 3) una condena en jurisdiccin penal; en efecto, slo a consecuencia
de este pronunciamiento puede legalmente tenerse por cometido el delito. En caso de
mediar condena penal, el impedimento no se extingue por el cumplimiento de la pena, el
indulto o la prescripcin.
Impedimentos impedientes:
a) Impedimentos Eugensicos: Son los que prohben a personas casarse por tener una
enfermedad transmisible o hereditaria. En nuestro derecho positivo se conocieron dos
impedimentos eugensicos:
Por lepra: La ley 11.359 prohibi el matrimonio entre leprosos y de leproso con persona
sana. El progreso de la ciencia mdica ha demostrado que las formas contagiosas de esta
enfermedad, son excepcionales, por lo que no se justifica ya mantener este impedimento,
que fue suprimido por la ley 17711.
Por enfermedad venrea en perodo de contagio: Las leyes 12.331 y 16.668 prohibieron
el matrimonio de las personas afectadas por enfermedades venreas en perodos de
contagio. Esto origin la exigencia a quienes quieran casarse de presentar
obligatoriamente el certificado prenupcial.
b) Tutores y curadores: El tutor y sus descendientes que estn bajo su potestad, no podrn
contraer matrimonio con el menor o la menor que ha tenido o tuviere aqul bajo su
guarda, hasta que fenecida la tutela, haya sido aprobada la cuenta de su administracin
(art. 171). Esta prohibicin tiende a proteger los intereses del menor y evitar maniobras
destinadas a impedir una fiel rendicin de cuentas. El impedimento no slo afecta al
tutor, sino tambin a sus descendientes que estn bajo su potestad.
Si, no obstante la prohibicin legal, el matrimonio se hubiese celebrado, la sancin
consiste en la prdida de la asignacin sobre las rentas del menor, que le corresponde al
tutor como retribucin por el desempeo de sus funciones.
c) Falta de autorizacin de los representantes legales: Los menores no pueden casarse sin
autorizacin de sus padres o tutores; y a falta de sta o en caso de negativa, sin la venia
judicial. Ya vimos que con la nueva normativa, esta es una cuestin ms terica que
prctica.
d) Disolucin del matrimonio en la menor edad: Cuando un menor celebra matrimonio, y
ste se disuelve antes de que alcance la mayora de edad, no podr casarse nuevamente
hasta ser mayor.

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5_ Oposicin al matrimonio. Quienes tienen derecho a oponerse.

Segn el art. 177, el derecho a formular la oposicin al matrimonio compete: 1) Al cnyuge de
la persona que quiere contraer otro. 2) A los ascendientes, descendientes y hermanos de
cualquiera de los futuros esposos. 3) Al adoptante y al adoptado en la adopcin simple. 4) A los
tutores y curadores. 5) Al Ministerio Pblico, que deber deducir oposicin siempre que tenga
conocimiento de esos impedimentos.
Causales. Slo pueden alegarse como motivos de oposicin los impedimentos legales (art. 176).
Bien entendido, sin embargo, que esta oposicin nada tiene que ver con la que pueden deducir
los padres respecto de los menores, la que se rige por el art. 169. Si no se fundare en alguno de
los impedimentos legales, el oficial pblico la rechazar sin ms trmite (art. 176).
Procedimiento. La oposicin deber deducirse ante el oficial pblico que intervenga en la
celebracin del matrimonio (art. 179). Toda oposicin podr deducirse desde que se hayan
iniciado las diligencias previas hasta el momento en que el matrimonio se celebre (art. 180).
La oposicin se har verbalmente o por escrito, expresando: 1) El nombre, apellido, edad,
estado, profesin y domicilio del oponente. 2) El vnculo que lo ligue con alguno de los futuros
esposos. 3) El impedimento en que funda su oposicin. 4) Los motivos que tenga para creer que
existe el impedimento. 5) Si tiene o no documentos que prueben la existencia del impedimento y
sus referencias. Si el oponente tuviere documentos, deber presentarlos en el mismo acto. Si no
los tuviere, expresar el lugar donde estn y los detallar si tuviera conocimiento de ellos.
Cuando la oposicin y los detallar si tuviera conocimiento de ellos. Cuando la oposicin se
deduzca verbalmente, el oficial pblico levantar acta circunstanciada, que deber firmar junto
con el oponente y con quien firme a su ruego, si ste no supiere o no pudiere firmar. Cuando se
deduzca por escrito, se transcribir en el libro de actas con las mismas formalidades (art. 181).
Deducida en forma la oposicin se dar conocimiento de ella a los futuros esposos y si alguno o
ambos estuviesen conformes con la existencia del impedimento, no se celebrar el matrimonio
(art. 182). Si, por el contrario, los contrayentes no reconocieran la existencia del impedimento,
debern expresarlo ante el oficial pblico dentro de los tres das siguientes al de la notificacin;
ste levantar acta y remitir al juez competente copia autorizada de todo lo actuado, con los
documentos presentados, suspendiendo la celebracin del matrimonio (art. 183 ).
Los tribunales civiles sustanciarn y decidirn por el procedimiento ms breve que prevea la ley
local la oposicin deducida y remitirn copia de la sentencia al oficial pblico (art. 183, ltimo
prrafo).
El oficial pblico no proceder a la celebracin del matrimonio mientras la sentencia que
desestime la oposicin no haya pasado en autoridad de cosa juzgada (art. 184).
Si la sentencia declarase la existencia del impedimento en que se funda la oposicin, no podr
celebrarse el matrimonio; tanto en el caso en que se haga lugar a la oposicin o de que se lo
rechace, el oficial pblico anotar al margen del acta la parte dispositiva de la sentencia (art.
184, ltimo prrafo).
DENUNCIA: Hemos visto que el derecho a formular oposicin est limitado a las personas
enumeradas en el art. 177. Sin embargo, como en lo atinente a todo el rgimen matrimonial
juega una cuestin de orden pblico, es lgico reconocer a cualquier persona la posibilidad de
denunciar la existencia de alguno de los impedimentos legales. As lo dispone el art. 185. Pero
la situacin del denunciante es distinta: No es parte en el incidente ni puede intervenir en l; su
actuacin se limita a poner en conocimiento del oficial pblico la existencia del impedimento; el
oficial pblico remitir a denuncia al juez en lo civil, quien dar vista de ella al Ministerio
Pblico. ste dentro de tres das deducir oposicin o manifestar que considera infundada la
denuncia (art. 185).
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BOLILLA V: El Matrimonio (3)

1_ Matrimonio Jurdicamente Inexistente.
El art. 172, establece que es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre
consentimiento de los contrayentes expresado ante la autoridad competente para celebrarlo; y
agrega, para puntualizar mejor el criterio legal, que si el acto careciere de alguno de estos
requisitos, no produce ningn efecto, aun cuando las partes tuvieran buena fe.
Como se ve, la ley ha formulado una clara distincin entre nulidad e inexistencia. No es de
extraar, que nuestros autores hayan admitido la inexistencia del matrimonio como una
categora independiente de la nulidad.
Hiptesis de Inexistencia: Los matrimonios deben reputarse inexistentes y no simplemente
nulos en los siguientes casos:
a) Si los contrayentes tienen el mismo sexo; es la hiptesis clsica de inexistencia. Por ello dice
el art. 172 que es indispensable para la existencia del matrimonio el consentimiento prestado por
hombre y mujer.
b) Si falta el pleno y libre consentimiento de uno o ambos contrayentes (art. 172); No es
suficiente la mara negativa en la ceremonia, sino que es menester la existencia de un acta del
cual resulte la prestacin de un consentimiento que en realidad no tuvo lugar. Ej: Quienes
comparecen ante el oficial pblico, invocan una identidad falsa; O cuando el acta no refleja la
verdad de lo sucedido, porque con complicidad del oficial se ha labrado un decreto falso; entre
otros casos.
c) Si el acto no se ha celebrado en presencia de la autoridad competente (art. 172). El oficial
pblico integra con su actuacin el acto, de tal modo que ste no puede tener existencia si aqul
no ha intervenido. Si dos personas declaran solemnemente ante un escribano pblico que se
toman por marido y mujer, suscribiendo la correspondiente escritura, tal manifestacin no tiene
ningn valor legal, simplemente no existe, porque el oficial pblico es incompetente. Por ello
mismo se ha declarado inexistente el matrimonio celebrado en nuestro pas ante el cnsul de
Ecuador, por dos personas domiciliadas aqu.
Diferencia con la nulidad.

47

Doctrina.
Antiguo derecho francs: Ignoraba la categora de matrimonio inexistente. Fue esbozada por
Napolen: no hay matrimonio cuando no hay consentimiento, el cual distingui entre
ausencia de consentimiento, y vicios del mismo.
Zachaire: Fue el primer expositor de esta teora. Deba distinguirse entre falta de condiciones
esenciales del matrimonio (el mismo no exista) y falta de condiciones de validez (el
matrimonio sera vlido hasta que se declare judicialmente su nulidad). Las condiciones
esenciales eran 3:
1- Que las partes hayan declarado su voluntad de contraer matrimonio.
2- Diversidad de sexo.
3- Celebracin ante oficial pblico.
Solo si el matrimonio EXISTE puede hablarse de nulidad. La nulidad se produce porque media
un impedimento dirimente o porque la voluntad est viciada. Para Zachaire el matrimonio nulo
se da cuando faltan las condiciones de validez, y es inexistente cuando faltan las condiciones
esenciales.
Freitas: Desecha la categora de inexistencia del matrimonio y reputa nulos los casos similares a
los de la doctrina francesa: identidad de sexo, celebracin por medio de apoderado y falta de
constancia de celebracin prevista legalmente. Los dems supuestos eran los de anulabilidad
(absoluta y relativa). Para Freitas, inexistencia y nulidad son la misma cosa.
Argentina: La mayor parte de la doctrina acepta la teora de la inexistencia.
2_ Nulidad del matrimonio.
SON APLICABLES LOS PRINCIPIOS GENERALES? Una de las cuestiones ms debatidas
durante la vigencia de la ley 2393 era la de si el rgimen general de nulidades del Cdigo Civil,
era o no aplicable a las nulidades matrimoniales. Segn una primera opinin, el rgimen de
stas era independiente y distinto de la de los actos jurdicos en general. Segn otra opinin, el
rgimen de las nulidades del Cdigo Civil era aplicable a las matrimoniales, en tanto no hubiera
disposiciones especiales que la modificaran.
Si se aplicaba la teora de la generalidad (osea, aplicarse las nulidades de los actos jurdicos) la
nulidad absoluta poda ser declarada de oficio por el juez, en tanto que de no aplicarse esos
principios generales, el juez no poda hacerlo de oficio sino a pedido de parte legitimada para
hacerlo. Hoy la cuestin ha perdido toda relevancia en nuestro derecho positivo. La ley 23515
ha dispuesto expresamente que ningn matrimonio ser tenido por nulo sin sentencia que lo
anule, dictada en proceso promovido por parte legitimada para hacerlo.
48

La mayora de la doctrina se inclin por la teora de la especialidad (se aplica nicamente el

rgimen de las nulidades matrimoniales), ya que el matrimonio es un acto jurdico de
trascendental importancia que requiere normas especiales que regulen su validez. Como
consecuencia de ello:
a) No hay otras causales de nulidad del matrimonio que las previstas expresamente en la
ley.
b) La accin solo puede ser ejercida por las personas legitimadas por la ley.
c) Es improcedente la declaracin de oficio de la nulidad del matrimonio.
Sistema de Vlez: Adopt normas similares al proyecto de Freitas: la aplicacin subsidiaria de
las normas sobre nulidades de los actos jcos y el rgimen especial en cuanto a las causales. Pero
mientras Freitas inclua las causales en la ley, Vlez se remita al dcho cannico.
Clasificacin de las nulidades.
Nulidad Absoluta: La nulidad absoluta responde a una razn de orden pblico; de all que
pueden pedirla no slo los interesados, sino tambin el Ministerio Pblico, el acto es
inconfirmable y la accin imprescriptible. A diferencia del rgimen general de los actos
jurdicos, el juez no puede declararla de oficio.
Segn el art. 219, la nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cnyuges y por los que
hubieran podido oponerse a la celebracin del matrimonio. Estos son: 1) el cnyuge de la
persona que quiere contraer otro matrimonio; 2) los ascendentes, descendientes y hermanos de
cualquiera de los futuros esposos; 3) el adoptante y el adoptado en la adopcin simple; 4) los
tutores y curadores; 5) el Ministerio Pblico
Supuestos de nulidad absoluta:
a) Si existe parentesco por consanguinidad, adopcin o afinidad en grado prohibido.
b) Si subsiste un matrimonio anterior de cualquiera de los cnyuges.
c) Si ha mediado el impedimento de crimen.
Nulidad Relativa: Mientras la nulidad absoluta responde a razones de orden pblico, la relativa
tiende fundamentalmente a proteger el inters de las partes intervinientes en el acto. De ah que
el Ministerio Pblico no pueda pedirla (salvo en su carcter de representante legal de los
incapaces). El acto es confirmable y la accin prescriptible. La accin de nulidad, en algunos
casos, no slo est abierta para las partes, sino tambin a otras personas estrechamente
vinculadas con ellas
Supuestos de nulidad relativa:
a) Falta de edad legal: Adolece de nulidad relativa el matrimonio celebrado por menores de
18 aos. Segn el art. 220, inc. 1, la nulidad puede ser demandada: 1) Por el cnyuge
incapaz (menor de 18); el mayor de 18 aos no podr, por tanto, pedir la nulidad ni aun
alegando ignorancia de que el otro cnyuge era menor. 2) Por los que en representacin
del menor hubieran podido oponerse a la celebracin del matrimonio, es decir, los
padres, tutores y curadores y el Ministerio Pblico (En cambio, carecen de accin los
otros parientes, no obstante que hubieran podido oponerse al matrimonio).
La accin de nulidad caduca: 1) Si el cnyuge o los cnyuges incapaces hubieran
cohabitado despus de llegar a la edad legal. 2) Si, cualquiera fuere a edad, la esposa
hubiera concebido (art. 220, inc. i).
b) Privacin permanente o transitoria de razn: La disposicin legal comprende la
demencia de hecho (demente no declarado) y la de derecho (demente declarado en
49

juicio). El art. 220, inc. 2, concede la accin de nulidad: 1) Al incapaz cuando recobrase
la razn si no hubiese continuado la vida marital, 2) Al sano, si hubiese ignorado la
carencia de razn al tiempo de la celebracin del matrimonio y no hubiere hecho vid
marital despus de conocida la incapacidad. 3) A los que hubieran podido oponerse al
matrimonio.
Respecto del cnyuge enfermo, la accin caduca si despus de recobrada la razn
continuara la cohabitacin. ) Respecto del cnyuge sano, caduca la accin si despus de
conocida la carencia de razn del otro, ha hecho vida marital.
c) Error, dolo y violencia: La ley otorga la accin nicamente al cnyuge que ha sufrido
uno de los vicios del consentimiento. La accin se extingue para los cnyuges que han
sufrido el vicio, si hubieren continuado la cohabitacin despus de treinta das de
conocido el error o el engao o de suprimida la violencia.
d) Impotencia: Uno de los fines primordiales del matrimonio es la unin de los sexos, ya
sea en vista de la procreacin, ya simplemente para satisfacer el apetito sexual. Es
natural, por tanto, que si uno de los cnyuges resulta inapto para el sexo, el matrimonio
deba anularse. Advirtase, que la impotencia es una causal de nulidad, no es un
impedimento. Es posible que dos ancianos, extinguido ya su vigor sexual, deseen unir
sus vidas con fines de compaa y no hay razn para negar tal unin.
Para que d lugar a la nulidad, la impotencia debe ser tal que impida absolutamente las
relaciones sexuales entre los cnyuges. La impotencia debe ser anterior al matrimonio.
La sobreviviente no afecta su validez.
La accin compete exclusivamente al cnyuge que invoca la impotencia del otro o la
comn de ambos. La prueba de pericia mdica se debe ordenar, sin que pueda alegarse
contra ella razones de pudor; Pero ante la negativa de la mujer o del hombre a dejarse
examinar, es imposible hacer cumplir la medida por medios compulsorios; tal actitud
hace nacer una fuerte presuncin contraria a las pretensiones de quien se resiste al
examen.
3_ Ley aplicable en cuanto al lugar y al tiempo de la celebracin.
LEY APLICABLE A LAS CONDICIONES DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO. Corresponde
tener en cuanta que el art. 159 dispone que las condiciones de validez intrnsecas y extrnsecas
del matrimonio se rigen por el derecho del lugar de su celebracin, aunque los contrayentes
hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en l rigen.
Condiciones intrnsecas son las que hacen a los presupuestos esenciales del matrimonio, o sea el
consentimiento y la ausencia de impedimentos. Condiciones extrnsecas son las referentes a las
formas. Todas ellas se rigen por la ley del lugar de la celebracin del matrimonio, aunque los
cnyuges hubieran dejado su domicilio para no sujetarse a las normas vigentes en l. Se trata de
una aplicacin de la regla locus regit actum y coincide con la solucin del art. 13 del Tratado de
Montevideo de 1940.
Pero nuestra ley hace una salvedad importante: el art. 160 dispone que no se reconocer en
nuestro pas ningn matrimonio celebrado en el extranjero si mediaren algunos de los
impedimentos de los incisos 1, 2, 3, 4, 6 7 del art. 166 Recordemos que esos impedimentos
son: la consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitacin (inc. 1); la
consanguinidad entre hermanos o medio hermanos (inc. 2); el vnculo derivado de la adopcin
plena; asimismo, el derivado de la adopcin simple, entre adoptante y adoptado, adoptante y
descendientes o cnyuge del adoptado, hijos adoptivos de una misma persona entre si, y entre
adoptado e hijo del adoptante (inc. 3); la afinidad en linea recta en todos los grados (inc. 4); el
matrimonio anterior mientras subsista (inc. 6); y haber sido autor, cmplice o instigador del
homicidio doloso de uno de los cnyuges (inc. 7). En todos estos casos hay una razn de orden
50

pblico interno argentino, que impide reconocer los matrimonios celebrados en el extranjero con
estos impedimentos. Reconocerles validez sera contrariar nuestra concepcin de las buenas
costumbres.
LEY APLICABLE A LAS RELACIONES PERSONALES DE LOS CNYUGES: Las
relaciones personales de los cnyuges sern regidas por la ley del domicilio efectivo,
entendindose por tal el lugar en donde viven de consuno, es decir, de comn acuerdo. En caso
de duda o de desconocimiento de ste, se aplicar la ley de la ltima residencia (art. 162). A
estos fines no interesa la ley del lugar de celebracin del matrimonio, sino, como es natural, la
ley del pas donde ellos viven.
LEY APLICABLE AL RGIMEN DE ALIMENTOS: El derecho a percibir alimentos y la
admisibilidad, oportunidad y alcance del convenio alimentario, se regirn por el derecho del
domicilio conyugal. Pero si el demandado hubiera constituido su domicilio en otro lugar (como
consecuencia de la separacin o divorcio), el monto de los alimentos se regular por el derecho
del domicilio del demandado si fuere ms favorable a la pretensin del acreedor alimentario.
LEY APLICABLE A LA SEPARACIN PERSONAL Y DISOLUCIN DEL MATRIMONIO:
La separacin personal y la disolucin del matrimonio se rigen por la ley del ltimo domicilio
de los cnyuges (art. 164). Tambin en este caso se ha adoptado la solucin del Tratado de
Montevideo de 1940.
4_ La accin de nulidad.
Los titulares de la accin son:
a) Para la nulidad absoluta:
cnyuge de la persona que quiere contraer matrimonio
ascendiente, descendiente, o hermanos de cualquiera de los futuros cnyuges
adoptante y adoptado
tutores y curadores
ministerio pblico
b) Para la nulidad relativa: (ver pag anterior)
Segn el art. 1058 bis C. Civil, la nulidad puede oponerse por va de excepcin o por va de
accin. Las acciones de nulidad y divorcio no se excluyen; pueden interponerse
simultneamente y en tal caso deber entenderse que la de divorcio tiene carcter subsidiario y
slo podr considerarse si se rechaza la invalidez.
Caducidad de la accin. Diferencia con la prescripcin: La prescripcin liberatoria o
extintiva, es el medio por el cual, en ciertas condiciones, el transcurso del tiempo opera la
modificacin sustancial del derecho.
La caducidad es un modo de extincin de ciertos derechos en razn de la omisin de su ejercicio
durante un plazo fijado por ley, o por la voluntad de los particulares.
Respecto a la caducidad de las acciones de estado de familia, se hace difcil distinguirla de la
prescripcin, ya que se trata de caducidad de acciones y no de derechos; adems estn reguladas
por normas de orden pblico y la caducidad solo puede provenir de la ley y no de la voluntad de
las partes.
La caducidad puede operar de dos maneras:
a) POR CONSOLIDACIN: Es decir, por muerte de uno de los cnyuges. La ley 23.515
establece: La accin de nulidad de un matrimonio no puede intentarse sino en vida de ambos
esposos.
51

Uno de los cnyuges puede, sin embargo, deducir en todo tiempo la que le compete contra el
siguiente matrimonio contrado por su cnyuge. Si se opusiera la nulidad del anterior, se
juzgar previamente esta oposicin.
El suprstite de quien contrajo matrimonio mediando impedimento de ligamen puede tambin
demandar la nulidad del matrimonio celebrado ignorando la subsistencia del vnculo anterior.
La prohibicin del primer prrafo no rige si para determinar el derecho del accionante es
necesario examinar la validez del matrimonio y su nulidad absoluta fuere invocada por
descendientes o ascendientes.
La accin de nulidad de matrimonio no puede ser promovida por el ministerio pblico sino en
vida de ambos esposos.
Traducido al castellano: El principio general es que la accin de nulidad solo puede intentarse
en vida de los esposos. EXEPCIONES:
1) Si una persona contrae matrimonio y luego, sin disolverlo contrae uno nuevo, su
primer esposa podr presentar una accin de nulidad sobre el segundo
matrimonio, AUNQUE los contrayentes hubieran fallecido.
2) El segundo cnyuge del bgamo puede presentar una accin de nulidad de su
matrimonio, siempre que hubiera ignorado la subsistencia del vnculo anterior.
3) Los ascendientes y descendientes de los cnyuges del matrimonio que se
pretenda anular pueden entablar accin de nulidad (sin importar que alguno de
los cnyuges hubiese fallecido) siempre que la causa de la nulidad fuera la
existencia de un impedimento de parentesco, ligamen o crimen y el motivo de la
accin sea para proteger un dcho propio. Ej: el hijo de Esteban (fallecido)
interpone una accin para que se declare la nulidad del matrimonio de su padre
con Cecilia y la declare a ella de mala fe, para recibir toda la herencia.
b) POR CONFIRMACIN: La confirmacin del matrimonio solo puede darse cuando la
nulidad es relativa.
e) Falta de edad legal: La accin de nulidad caduca: 1) Si el cnyuge o los cnyuges
incapaces hubieran cohabitado despus de llegar a la edad legal. 2) Si, cualquiera fuere a
edad, la esposa hubiera concebido (art. 220, inc. i).
f) Privacin permanente o transitoria de razn: Respecto del cnyuge enfermo, la accin
caduca si despus de recobrada la razn continuara la cohabitacin. Respecto del
cnyuge sano, caduca la accin si despus de conocida la carencia de razn del otro, ha
hecho vida marital.
g) Error, dolo y violencia: La accin se extingue para los cnyuges que han sufrido el vicio,
si hubieren continuado la cohabitacin despus de treinta das de conocido el error o el
engao o de suprimida la violencia.
5_ Efectos de la nulidad del matrimonio.
En materia de nulidad de los actos jurdicos, el principio general es est dado por el art. 1050
CC: La nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se
hallaban antes del acto anulado. La sentencia de nulidad es pues, declarativa y produce sus
efectos retroactivamente al da de celebracin del acto. Hemos visto que en virtud del art.239:
Ningn matrimonio ser tenido como nulo sin sentencia que lo anule, dictada en proceso
promovido por parte legitimada para hacerlo, tiene que haberse dictado sentencia de nulidad
para que el matrimonio se anule, hasta ese momento, el mismo es vlido y producir efectos
erga omnes.
Sin embargo, este principio rector tiene excepciones:
La nulidad no perjudica los derechos adquiridos por terceros que de buena fe hubiesen
contratado con los cnyuges.
52

La emancipacin producida por un matrimonio anulado subsiste hasta la sentencia de

nulidad.
Qu se entiende por buena fe? El art. 224 dice: La mala fe de los cnyuges consiste en el
conocimiento que hubieren tenido o debido tener, al da de la celebracin del matrimonio, del
impedimento o circunstancia que causare la nulidad. No habr buena fe por ignorancia o error
de derecho. Tampoco la habr por ignorancia o error de hecho que no sea excusable, a menos
que el error fuere ocasionado por dolo. Advirtase que la ley dice el conocimiento que
hubieren tenido o debido tener, aunque de todos modos, la buena fe de los cnyuges se
presume.
Matrimonio Putativo: Si bien el principio general es que la senstencia de nulidad tiene efecto
retroactivo al da en que se celebr el matrimonio, cuando hay buena fe, este principio no se
aplica y la sentencia de nulidad tiene efecto para el futuro (ex tunc), o sea que hasta que se
dict la sentencia de nulidad, el matrimonio producir los mismos efectos que un matrimonio
vlido (con respecto a los cnyuges de buena fe).
Como vimos, la buena fe consiste en la ignorancia de que exista un impedimento para contraer
nupcias. El error o ignorancia deben ser excusables; y de hecho (no se puede invocar el error de
derecho). Vale decir, puede alegarse por ejemplo, que no se saba que el otro cnyuge estuviera
casado anteriormente, pero no que ignoraba que el ligamen constituye un impedimento para
contraer nuevas nupcias.
Buena fe de ambos cnyuges: Si el matrimonio nulo hubiese sido contrado de buena fe por
ambos cnyuges, producir hasta el da que se declare su nulidad, todos los efectos del
matrimonio vlido. En tal caso, la nulidad tiene un efecto semejante a la disolucin.
a) Derechos de los cnyuges: Cesan a partir de la sentencia de nulidad con excepcin de la
obligacin de alimentos, si fueren de toda necesidad.
b) Bienes: El art. 223, inc. 2, dispone que con respecto a los bienes, se proceder como en
el caso de disolucin de una sociedad de hecho, quedando sin efecto alguno el contrato
de matrimonio.
c) Derechos hereditarios: Si uno de los cnyuges fallece antes de la sentencia de nulidad, el
otro lo hereda; con posterioridad a la sentencia, cesa la transmisin hereditaria entre
ellos. De la aplicacin de estos principios puede resultar esta singular consecuencia: que
en la sucesin de una persona se presenten dos esposas; una cuyo matrimonio es vlido y
otra, cuyo casamiento se declar nulo por ligamen despus del fallecimiento del
causante.
d) Alimentos: No obstante la declaracin de nulidad, subsiste la obligacin de pasar
alimentos, en caso de toda necesidad.
e) Jubilaciones y pensiones: Al cnyuge de buena fe le corresponden los beneficios que las
leyes de jubilaciones y pensiones reconocen a la ciudad del empleado fallecido.
f) Emancipacin: El art. 132 fue modificado en el 2009, segn la nueva redaccin: La
invalidez del matrimonio no deja sin efecto la emancipacin, salvo respecto del cnyuge
de mala fe para quien cesa a partir del da en que la sentencia pasa en autoridad de
cosa juzgada. Si algo fuese debido al menor con clusula de no poder percibirlo hasta
la mayora de edad, la emancipacin no altera la obligacin ni el tiempo de su
exigibilidad.
g) Patria potestad y tenencia de los hijos: Decretada la nulidad, la patria potestad
corresponder al padre o madre que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del
derecho del otro de tener adecuada comunicacin con el hijo y de supervisar su
educacin. O sea que se rige por las reglas del divorcio.
53

h) Nombre: La mujer pierde el apellido marital, pero el juez puede autorizarla a seguir
usndolo si tiene hijos.
Buena fe de uno solo de los cnyuges: Si hubo buena fe slo de parte de uno de los cnyuges,
el matrimonio producir, hasta el da de la sentencia que declare la nulidad todos los efectos del
matrimonio vlido, pero slo respecto al esposo de buena fe (art. 222). La sentencia tendr
efectos retroactivos respecto del cnyuge de mala fe, pero no del que obr de buena fe.
Alimentos: El cnyuge de mala fe no podr exigir que el de buena fe le preste alimentos
(aunque invoque necesidad). En cambio, el de buena fe puede exigir que el de mala fe se
los preste.
Donaciones: El cnyuge de buena fe podr revocar las donaciones que por causa del
matrimonio hizo al de mala fe.
Consecuencias patrimoniales: Con respecto a los bienes adquiridos o producidos antes y
despus del matrimonio, el art. 222, inc. 3, brinda al cnyuge de buena fe tres opciones:
1) o bien optar por la conservacin de los bienes por l adquiridos o producidos; 2) o
bien liquidar la comunidad integrada con el de mala fe mediante la aplicacin del art.
1315, es decir, partiendo los bienes gananciales por partes iguales sin consideracin al
aporte efectivo hecho por cada uno de los cnyuges; c) o bien exigir la demostracin de
los aportes de cada cnyuge a los efectos de dividir los bienes en proporcin a ellos,
como si se tratare de una sociedad de hecho.
Sucesin: El cnyuge de buena fe hereda al de mala fe hasta el momento de la sentencia
definitiva que declara la nulidad; en cambio el de mala fe no hereda nunca.
Mala fe de ambos cnyuges: Las sentencia que anula el matrimonio tiene efecto retroactivo al
da en que se celebr el mismo. Ninguno de los dos goza de los beneficios del matrimonio
putativo. La unin es considerada concubinato.
6_ Disolucin del matrimonio. Diferencia con la nulidad.
En la DISOLUCIN hay un acto jurdico perfectamente vlido que muere y extingue el
matrimonio. En la NULIDAD el acto jurdico es invlido por no reunir las condiciones exigidas
por la ley.
Tres son las posibles causales de disolucin del matrimonio:
1) Divorcio Vincular.
2) Ausencia con presuncin de fallecimiento.
3) Muerte.
DIVORCIO VINCULAR: El divorcio en Roma estaba aceptado ya en la Ley de Las XII Tablas;
pero la severidad de las costumbres, la cohesin de la familia, la autoridad omnmoda del pater
familiae, lo haban limitado. el advenimiento del cristianismo se plante en forma neta la
indisolubilidad del vnculo. Las otras Iglesias cristianas, por el contrario, fundndose en el
pasaje de San Mateo, admitieron el divorcio por lo menos en el caso de adulterio. Esta es la
opinin seguida por Calvino y por Lutero, quienes negaron el carcter sacramental del
matrimonio.
Actualmente, casi todas las legislaciones admiten el divorcio, con mayor o menor extensin.
Son contados los pases que se mantienen fieles al principio de la indisolubilidad del vnculo.
En nuestro pas, la primera legislacin divorcista se dict en 1954. La ley 14394 estableca que
transcurrido un ao desde que se dict la sentencia que decret la separacin, cualquiera de los
54

cnyuges poda presentarse ante el juez que la dict, pidiendo que se declarase disuelto el
vnculo matrimonial. Pero producida la revolucin de 1955, el nuevo gobierno dict el decreto
4070 que declar en suspenso la disposicin del art. 31 en cuanto permita la disolucin del
vnculo (marzo de 1956). Aunque el decreto ley hablaba de suspensin, en realidad era una
derogacin lisa y llana. Ms de treinta aos habran de transcurrir hasta que se dictara la ley
23515, que lo restableci.
Segn el art. 214, son causas de divorcio vincular:
1) Las establecidas en el art. 202
2) La separacin de hecho de los cnyuges sin voluntad de unirse por un tiempo continuo
mayor de tres aos. Recurdese que para pedir la separacin personal, basta una
separacin de hecho mayor de dos aos.
AUSENCIA CON PRESUNCIN DE FALLECIMIENTO: La ley 2393 llevaba a sus ltimas
consecuencias el principio de que el matrimonio slo se disuelve con la muerte. La ausencia con
presuncin de fallecimiento, por prolongada que fuere, no produca en ningn caso ese efecto.
LA LEY 14394: El art. 31 establece que la declaracin de ausencia con presuncin de
fallecimiento autoriza al cnyuge a contraer nuevo matrimonio, quedando disuelto el vnculo
matrimonial al contraer estas segundas nupcias. En el sistema de nuestra ley, la declaracin de
fallecimiento no produce ipso jure la disolucin del vnculo; solucin razonable, pues el otro
cnyuge puede no tener ningn inters en esa disolucin o por el contrario, tenerlo en que se
mantenga. Pero est autorizado a contraer nuevo matrimonio, y, celebrado ste, queda disuelto
el anterior.
Qu ocurre si celebrado el segundo matrimonio reaparece el ausente? Este problema ha sido
resuelto por nuestra ley en favor del segundo matrimonio, el anterior ha quedado disuelto con la
celebracin del nuevo.
MUERTE: La muerte pone fin a los derechos y deberes emergentes del matrimonio. Es
conveniente destacar algunas de las consecuencias fundamentales:
a) El cnyuge suprstite puede volver a casarse;
b) La sociedad conyugal queda disuelta ipso jure, sin necesidad de pedido de parte interesada;
c) Se abre la vocacin hereditaria del cnyuge suprstite;
d) Nace el derecho a pensin establecido por las leyes de previsin social;
e) Nace el derecho de habitacin establecido por el art. 3573 bis
f) Si muere uno de los cnyuges, el pleno ejercicio de la patria potestad pasa al otro
7_ Conflicto de leyes 2393 y 23515. Tratado de Montevideo.
Principio de la LMC: Si medi traslado del domicilio matrimonial a otro pas y la demanda se
radic ente los tribunales de ste, la separacin y el divorcio quedan regidos por la ley del
domicilio de los cnyuges.
Tratado de Montevideo: La separacin personal y la disolucin del matrimonio se rigen por la
ley del ltimo domicilio de los cnyuges (art. 164). Tambin en este caso se ha adoptado la
solucin del Tratado de Montevideo de 1940 (art. 15). Supongamos, empero, que en un pas
extranjero que no admite el divorcio vincular (por ejemplo, Paraguay, Chile), se haya decretado
la separacin personal de un matrimonio celebrado en nuestra Repblica. Por aplicacin de la
regla del art. 164, esa separacin no podra tener efectos de divorcio vincular en nuestro pas.
Pero el art. 161 hace una excepcin a esa regla general y dispone que la separacin decretada en
un pas extranjero, puede convertirse en divorcio vincular en la Repblica, siempre que se den
las condiciones establecidas en el art. 216, es decir, que hayan transcurrido los plazos dispuestos
55

por nuestra ley, para convertir en divorcio vincular, una separacin personal decretada aqu. De
ms est decir, que esa solucin es aplicable con tanta mayor razn al caso de que el pas
extranjero en el cual se ha decretado la separacin de personas, admita tambin el divorcio
vincular.

BOLILLA VI: La Filiacin

1_ La filiacin.
La filiacin es el vnculo biolgico-jurdico que une a una persona con sus padres. En nuestro
Derecho se reconocen las siguientes clases de filiacin:
a) Hijos nacidos de matrimonio o legtimos.
b) Hijos extramatrimoniales, nacidos de la unin libre de un hombre y una mujer.
c) Hijos adoptivos. Esta categora no se funda en la generacin natural, sino en una situacin
creada por la ley. Cuando una persona cuida de un menor dndole trato de hijo y asumiendo
todos los deberes y derechos de padre, la ley acude en ayuda de ambos y les reconoce
jurdicamente ese carcter.
Todo el derecho de familia est estructurado en torno a dos hechos fundamentales, propios de la
naturaleza: el ayuntamiento de la pareja y la procreacin.
Lo que en el resto del reino animal es nada ms que instinto, est sublimado en el hombre por el
amor, el sentimiento del deber y la conciencia de la responsabilidad que se asume. La unin de
la pareja se dignifica en el matrimonio monogmico; la procreacin crea vnculos, hace nacer
deberes y derechos que perduran toda la vida de padres e hijos e incluso se prolongan ms all
de la muerte.
El Cdigo de Vlez. Nuestro codificador, recogiendo la tradicin romano-hispnica, estableci
las siguientes categoras de filiacin:
a) Hijos legtimos, nacidos de matrimonio vlido o putativo, que tenan una situacin de
marcado privilegio.
b) Hijos ilegtimos: Sol los hijos de dos personas no unidas entre s por matrimonio
Naturales: Son los hijos de personas que si bien no estaban unidas entre s por
matrimonio, no tenan ningn impedimento para casarse. Su situacin legal era bastante
satisfactoria: los padres tenan, respecto de ellos, los mismos deberes que respecto de los
legtimos (art. 328 ); gozaban de derechos hereditarios y concurran a la sucesin de los
padres con los hijos legtimos, siendo su porcin de un cuarto de la de aqullos (art.
56

3579 ). Y lo que es muy importante, el Cdigo autoriz la investigacin de la paternidad

natural (art. 325 ).
Incestuosos: Son los hijos de padres que tienen un impedimento de parentesco para
contraer matrimonio (hermanos, ascendientes o descendientes).
Adulterinos: son los nacidos de padres casados con otra persona.
Sacrlegos: eran los que procedan de padre clrigo de rdenes mayores o de persona,
padre o madre, ligada por voto solemne de castidad, en orden religiosa aprobada por la
Iglesia Catlica. Con estos hijos, la ley era de un rigor extremo; enfticamente
proclamaba que no tenan padre ni madre, el nico derecho que se les reconoca era el de
pedir alimentos hasta los 18 aos de edad si hubieran sido reconocidos voluntariamente
y siempre que estuviesen imposibilitados para proveer a sus necesidades.

Ley 2393 (ley de matrimonio civil): Al secularizar la institucin del matrimonio, suprime la
categora de hijos sacrlegos.
Ley 1039: equipara a los hijos legtimos con los naturales para el rgimen de la patria potestad
(sobre bienes y derechos de sus hijos). Pero la ley tena lagunas.
Ley 11.357: Pone fin a la discusin acerca de la patria potestad sobre los hijos naturales,
amplindola.
La ley 13252: permiti adoptar incluso a los propios hijos ilegtimos, con lo que la situacin de
los naturales y aun de los adulterinos o incestuosos poda regularizarse y colocarse en un pie de
igualdad con los legtimos, siempre, claro est, que estuviesen reunidas las condiciones exigidas
por la ley.
La ley 14.367 (1954): signific una trascendental y feliz reforma en el rgimen de la filiacin.
La ley no reconoca sino dos categoras de hijos, excluidos los adoptivos, cuyo rgimen legal se
mantiene intocado: los nacidos dentro y fuera del matrimonio. En la ltima categora se inclua,
sin discriminacin alguna en cuanto a derechos y calificacin legal, a los naturales, adulterinos e
incestuosos. Se permita en todos los casos la investigacin de la paternidad, de acuerdo con el
art. 325, C. Civil, salvo que se trate de imputar un hijo concebido fuera de matrimonio a una
mujer casada (art. 3). Los deberes inherentes a la patria potestad son extensivos a los padres de
hijos nacidos fuera de matrimonio (art. 10). Se eleva la cuota parte de los extramatrimoniales
(50% de lo que corresponde a los matrimoniales).
Ley 23.264: . Los hijos nacidos de matrimonio y los extramatrimoniales han quedado ubicados
en un pie de completa igualdad de derechos, inclusive los hereditarios, con lo cual no se hizo
otra cosa que adecuar nuestra legislacin a lo acordado en el Pacto de San Jos de Costa Rica.
2_ Filiacin Matrimonial.
El CC model un sistema muy rgido en materia de filiacin matrimonial, basado en
presunciones jure et de jure sobre la concepcin y la paternidad de los hijos concebidos por la
mujer casada. Fue un sistema cerrado que perjudicaba al padre: Reposaban sobre dos bases
fundamentales:
La fidelidad de la mujer casada (...?)
La carencia de medios cientficos que permitan determinar con certeza la paternidad.
Con el correr de los tiempos, se permiti demostrar la no paternidad en ciertos casos (prueba
hematolgica, comparando grupos sangneos). Luego se determina con gran porcentaje de
acierto la histocompatibilidad (comprobacin de tejidos). Hasta finalmente, llegar a los estudios
basados en ADN.
Determinacin de la maternidad matrimonial (Igual a la extramatrimonial): Dispone el art.
242 (ref, por ley 23264) que la maternidad quedar establecida, aun sin mediar reconocimiento
expreso, por la prueba del nacimiento y la identidad del recin nacido. La inscripcin deber
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realizarse a peticin de quien presente un certificado del mdico u obsttrica que haya atendido
el parto de la mujer a quien se atribuye la maternidad del hijo. Esta inscripcin debe serle
notificada a la madre, salvo su reconocimiento expreso o que quin hubiese denunciado el
nacimiento fuere el marido.
Esta norma tiene notorios vacos:
1) no se establece cmo se determina la identidad del recin nacido
2) dispone que la inscripcin debe realizarse ante la presentacin de un mdico u obsttrica,
pero no prev el supuesto de que no hubiera intervenido en el parto ninguno de estos
especialistas
3) dispone que la inscripcin debe notificarse a la madre; pero no establece quin es el que
est obligado a notificar, si el Jefe del Registro de Estado Civil o el denunciante;
tampoco se prev el caso de que se ignore el domicilio real de la madre
Como el principio gral. Es que la maternidad se establece por la prueba de nacimiento, en caso
de fecundacin extracorprea o trasplante de embrin, la madre jurdica es la que ha dado a luz
y no la mujer cuyo vulo es fecundado.
Determinacin de la paternidad: El nuevo art. 243 presume hijos del marido todos los nacidos
despus del matrimonio (aunque no se hubieran cumplido los ciento ochenta das) y hasta los
trescientos posteriores a su disolucin, anulacin, divorcio o a la separacin de hecho de los
esposos.
Plazos de la concepcin. Presunciones legales. REGLA: Se presumen hijos del marido los
nacidos despus de la celebracin del matrimonio y hasta 300 das posteriores a su disolucin,
anulacin, separacin personal o separacin de hecho de los esposos.

EXPEPCION POR MATRIMONIO SUCESIVO DE LA MADRE: Si bien el art. 93 de la LMC

prohbe a las viudas o mujeres cuyo matrimonio se anule contraer nuevas nupcias por el plazo
de 10 meses de la muerte del primer marido o de la sentencia de anulacin, esta norma solo
tiene por objeto impedir la confusin de sangres. Puede ocurrir no obstante la prohibicin, la
mujer contraiga nuevas nupcias antes de vencer tal plazo, y tal matrimonio ser vlido. El art.
244 prev el caso de nuevas nupcias de la mujer despus de la disolucin o anulacin del primer
matrimonio. Dispone que si mediaren matrimonios sucesivos de la madre, se presume que el
hijo nacido dentro de los trescientos das de la disolucin o anulacin del primero y dentro de
los ciento ochenta das de la celebracin del segundo, tiene por padre al primer marido; y que el
nacido dentro de los trescientos das de la disolucin o anulacin del primero y despus de los
ciento ochenta das de la celebracin del segundo, tiene por padre al segundo marido. Las
presunciones establecidas en este artculo admiten prueba en contrario.

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EXCEPCIN POR INTERPOSICIN DE DEMANDA: El art. 243 agrega que no se presume

la paternidad del marido con respecto al hijo que naciere despus de los trescientos das de la
interposicin de la demanda de divorcio vincular, separacin personal o de nulidad del
matrimonio, salvo prueba en contrario. Es una solucin que precisa y aclara la del primer
prrafo de este artculo, pues la interposicin de la demanda de divorcio o de nulidad del
matrimonio hace presumir que los esposos han dejado de convivir

El hijo pstumo: Si el hijo nacido dentro de los 300 das de disuelto el matrimonio, se lo
presume concebido durante el mismo. No importa que la madre, u otro quien dice ser su padre
lo reconozcan como hijo natural: an en ese caso se mantiene la presuncin, quedando a salvo
los derechos de impugnar la paternidad supuesta por la ley.
3_ Acciones propias de la filiacin matrimonial.
De acuerdo con el CC, las acciones de filiacin matrimonial se clasifican en:
Acciones de reclamacin de estado: Acciones de reclamacin de filiacin matrimonial.
Acciones de impugnacin de estado:
a) Accin de negacin de paternidad matrimonial.
b) Accin de impugnacin de paternidad matrimonial.
c) Accin de impugnacin de maternidad matrimonial.
NEGACIN DE LA PATERNIDAD: Hemos visto ya que se presumen hijos del matrimonio
los nacidos dentro de los ciento ochenta das de la celebracin del matrimonio. Pero cuando ello
ocurre, es decir, cuando el hijo nace antes de cumplirse dicho plazo legal, la ley le confiere al
marido una accin de negacin de la paternidad (art. 260). Esta accin tiene la caracterstica de
que al marido le basta con promover la accin; no tiene necesidad de producir prueba alguna;
pero si los demandados contestan la demanda y sostienen que el hijo lo es del marido, deben
correr ellos con la prueba de la filiacin. Para desestimar la accin de negacin, basta con
probar que el marido tena conocimiento del embarazo de su mujer al tiempo de su casamiento o
que luego del nacimiento reconoci como suyo expresa o tcitamente el hijo o consinti que se
le diera su apellido en la partida de nacimiento.
La demanda de negacin de la paternidad debe ser dirigida conjuntamente contra el hijo (a
quin deber nombrarse un curador ad litem) y contra la madre. Esta accin tiene un plazo de
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caducidad de un ao (art. 260 ), contado desde la inscripcin del nacimiento, salvo que el padre
pruebe que no tuvo conocimiento del parto.
IMPUGNACIN DE LA PATERNIDAD: El nuevo art. 258 dispone que el marido puede
impugnar la paternidad de los hijos nacidos durante el matrimonio o dentro de los trescientos
das siguientes a su disolucin o anulacin, alegando que l no puede ser el padre o que la
paternidad presumida por la ley no puede ser razonablemente mantenida en razn de pruebas
que la contradicen. Para acreditar esa circunstancia podr valerse de todo medio de prueba,
pero no ser suficiente la sola declaracin de la madre.
An antes del nacimiento del hijo, el marido o sus herederos podrn impugnar preventivamente
la paternidad del hijo por nacer. En tal caso, la inscripcin del nacimiento posterior no har
presumir la paternidad del marido de la madre, sino en caso de que la accin fuere rechazada
(art. 258).
Legitimacin Activa. Quienes pueden invocarla: La accin de impugnacin de la paternidad
del marido puede ser ejercida por ste o por el hijo (art. 259). Pero hay entre ambos una
diferencia importante: la accin del marido caduca si transcurre un ao de la inscripcin del
nacimiento, salvo que pruebe que no tuvo conocimiento del parto, en cuyo caso el trmino de un
ao se computar desde el da que lo supo; en cambio, la accin del hijo puede ejercerse en todo
tiempo (art. 259), es decir, es imprescriptible.
Tambin los herederos del marido prefallecido podrn impugnar la paternidad si el muerte se
produjo antes del vencimiento del trmino de caducidad de un ao. En esa hiptesis, la accin
de los herederos caducar una vez cumplido el plazo de un ao que empez a correr en vida del
marido (art. 259, ltimo apartado).
La madre carece de accin. Es la solucin lgica, pues resulta inmoral invocar su propio
adulterio. Los herederos carecen de accin si el difunto hubiera reconocido pblicamente al hijo
(aunque pueda probarse otra paternidad).
Legitimacin Pasiva: En este caso, el padre que impugna la paternidad debe dirigir su accin
conjuntamente contra el hijo (deber designrsele un tutor o curador ad hoc) y contra la esposa,
pues es evidente que en el juicio estar comprometido un inters moral de la madre, ya que no
es lo mismo tener un hijo legtimo que uno adulterino.
Qu debe probarse? Se deber probar:
La imposibilidad del marido de tener relaciones sexuales con su mujer en los primeros
120 das de los 300 que han precedido al parto: Los tpicos ejemplos son los de ausencia
con presuncin de fallecimiento, prisin, impotencia, etc. En cuanto a la prisin, la
accin no proceder (obviamente) si el reo tena acceso al rgimen de visitas privadas
con su esposa. La hiptesis de impotencia genera dificultades, en cuanto el art. 252 CC
establece que la impotencia del marido anterior al matrimonio, no basta para desconocer
al hijo. Pero la razn de ser de esta norma es que, demostrada la impotencia del marido,
la ley le impute una paternidad falsa..
Ausencia de nexo biolgico entre padre e hijo, por cualquier prueba (grelmente ADN).
No es suficiente la declaracin de la madre.
Recaudo procesal preliminar: El art. 258 CC establece que para que resulte admisible la
demanda se deber acreditar la verosimilitud del los hechos en que se funda. Se aplican las
normas procesales referidas a las medidas cautelares. Es decir, que el juez no dar traslado de la
demanda si previamente no se acredita en forma sumaria la verosimilitud de los hechos
invocados. Con esto se quiere evitar juicios escandalosos y acciones de impugnacin
obviamente improcedentes.
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De lo que se trata no es de probar acabadamente la procedencia de la accin sino de que la

demanda parezca tener sustento en los hechos invocados y la prueba producida. El juez valorar
prudentemente la prueba aportada, sin prejuzgar acerca del resultado final del pleito.
Plazo de caducidad: La accin que se concede al marido caduca al ao de la inscripcin del
nacimiento, salvo que l pruebe que no tuvo conocimiento del parto, en cuyo caso empieza a
correr desde la fecha que tom conocimiento.
Por tratarse de un plazo de caducidad, aun cuando la parte demandada no lo oponga como
defensa, habr de ser declarada en cualquier momento de oficio.
ACCIN DE RECLAMACIN DE FILIACIN: Hasta aqu hemos estudiado acciones que
permiten impugnar el estado del que goza una persona, ahora veremos una accin destinada a
que se le RECONOZCAN al peticionarte un estado que legtimamente le corresponda, pero del
cual no goza. Es decir, el hijo acciona acciona contra sus padres para reclamar su filiacin
(cuando su nacimiento no fue inscripto, o cuando en la inscripcin no consta quines son sus
padres).
Esta accin solo se reclama en nuestro derecho cuando falta el ttulo de estado, es decir, las
partidas que lo acreditan, o cuando se lo impugna por falso (ej: sustitucin de parto, el
verdadero hijo, que ha sido sustituido por otro, puede reclamar su estado de hijo legtimo
impugnando las partidas).

Legitimacin Activa: Pueden intentar esta accin:

1) El hijo. Este puede iniciarla en todo tiempo (art. 254); es decir que su accin no
prescribe ni caduca, cualquiera sea el tiempo transcurrido desde el nacimiento. Tampoco
puede renunciarla.
2) Los herederos del hijo, quienes pueden continuar la accin entablada por l o entablarla
en 3 casos: a) si el hijo hubiese muerto durante la menor edad o siendo incapaz; b) si el
hijo falleciera antes de los dos aos desde que alcanzare la mayor edad, o c) durante el
segundo ao siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se haya de fundar la
demanda, la accin corresponde a los herederos durante todo el tiempo que faltare para
completar dichos plazos (art. 254).
Legitimacin Pasiva: Contra el padre y la madre conjuntamente (litisconsorcio necesario). En
caso de fallecer alguno, contra los sucesores universales.
4_ Filiacin Extramatrimonial.
Hemos visto ya que el Cdigo establece un conjunto de presunciones destinadas a fijar ab initio
la filiacin matrimonial. El hijo nace, puede decirse, con un sello legal, que le atribuye padre y
madre. Cosa muy distinta ocurre con la filiacin extramatrimonial. El padre es ignorado: Cmo
establecer la filiacin? Dos son los caminos posibles: el reconocimiento voluntario hecho por
los padres o la sentencia judicial que declare la existencia del vnculo.
Reconocimiento del hijo: En sentido estricto, es el acto jurdico familiar mediante en cual una
persona declara que otra es su hijo. En sentido amplio, de distingue el reconocimiento
voluntario (declaracin espontnea del padre o madre) y el forzoso derivado de una sentencia
judicial. El art. 247 del CC dice que La paternidad extramatrimonial queda determinada
legalmente por el reconocimiento del padre o la sentencia en juicio de filiacin que declare tal.

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Reconocimiento Voluntario. Naturaleza Jurdica: No es problema sencillo determinar la

naturaleza jurdica del acto de reconocimiento del hijo. Varias son las teoras sostenidas, sin que
ninguna de ellas haya podido concitar una adhesin general.
a) Confesin: Segn la doctrina que podemos considerar tradicional, el reconocimiento es
una confesin; no es un acto jurdico, sino un medio de prueba destinado a comprobar un
hecho. Esta teora ha sido objeto de agudas rplicas. La confesin, medio de prueba,
implica que los hechos sobre los cuales ella versa han de ser contrarios a los intereses del
confesante; pero aqu no slo no se puede hablar de que el reconocimiento perjudique al
autor, sino de un acto que importa asumir las obligaciones y adquirir los derechos que
corresponden a un padre.
b) Confesin-admisin: Por un lado es un reconocimiento-admisin, un acto de voluntad
por el cual el padre admite al hijo en el estado de tal; pero adems de eso, importa una
confesin, un medio de prueba. Son dos aspectos de una misma cosa.
c) Acto jurdico familiar: Para algunos autores, el reconocimiento sera simplemente un
acto o negocio jurdico, puesto que se trata de una declaracin voluntaria destinada a
producir un efecto jurdico, como es la creacin del estado o, cuanto menos, la creacin
del ttulo del estado. Es la adherida por la mayora de la doctrina nacional. Se considera
que es un acto jurdico declarativo y no constitutivo de la relacin paterna-familiar. Es
unilateral y de emplazamiento en el estado de familia.
d) Acto de poder: Para CICU, el reconocimiento es un acto de poder familiar; la ley
atribuye a la voluntad del progenitor el poder de crear el estado legal de filiacin. Se ha
objetado que en realidad, este llamado acto de poder no es otra cosa que un acto jurdico.
Pero ha hecho notar que entre el negocio jurdico tpico y el acto de poder que implica el
reconocimiento existen diferencias sustanciales: a) el reconocimiento no contiene
necesariamente una voluntad negocial, sino simplemente una afirmacin de paternidad;
b) los efectos del reconocimiento se producen ex lege y no ex voluntate.
e) Acto Declarativo: Segn esta tesis, el reconocimiento no sera otra cosa que un acto
declarativo. No crea el lazo de filiacin, que surge de la naturaleza misma; el
reconocimiento no hace sino declararlo, comprobarlo. Borda se adhiere a esta.
Caracteres: Los caracteres jurdicos del acto de reconocimiento son los siguientes:
a) Es declarativo de estado, segn lo hemos visto en el nmero precedente. De este
carcter se desprenden las siguientes consecuencias: 1) tiene efectos retroactivos al da
de la concepcin; 2) no se requiere la capacidad propia de los actos jurdicos en general;
3) es irrevocable.
b) Es unilateral; no requiere aceptacin del reconocido.
c) Es puro y simple; no puede sujetarse a plazo o condicin (art. 249); as lo impone una
razn de moral y buenas costumbres.
d) Es personalsimo. Nadie sino el propio padre o madre pueden hacerlo; nuestra ley
prohbe incluso la mencin del otro progenitor a menos que este lo haya reconocido ya o
lo haga en el mismo acto (art. 250). Pero puede hacerse por poder, que debe ser especial
(art. 1881, inc. 6, C. Civil).
e) Es irrevocable (art. 249 ); esta regla tambin universal, se funda, no slo en la naturaleza
declarativa del reconocimiento, sino tambin en una razn de moral y de seguridad
jurdica que hace preciso dar estabilidad al estado de las personas.
Capacidad Requerida: La necesidad de considerar los intereses del hijo, cuyo estado conviene
poner en claro, imponen la admisin de un criterio amplio en el otorgamiento de la capacidad
para reconocer. Se explica que nuestro Cdigo admita el reconocimiento hecho por los menores
62

adultos, sin necesidad de autorizacin paterna o judicial (art. 286); ms an, los padres no
podran oponerse, puesto que se trata de un derecho-deber.
En lo que atae a los dementes, ninguna duda cabe de que carecen de capacidad para reconocer
hijos, se encuentren o no interdictos. Por aplicacin de los principios generales, en el primer
caso el acto ser nulo y en el otro anulable (arts. 1041 y 1045, C. Civil). Hasta aqu no se
presenta ninguna dificultad. Pero cabe preguntarse si no pueden hacerlo durante un intervalo
lcido. Borda dice que si se comprueba de manera plena e inequvoca la lucidez del reconocedor
en el momento del acto, debe atribursele efectos legales plenos.
Personas que pueden ser reconocidas: No toda persona puede ser reconocida como hijo
extramatrimonial. Para ser vlido, el acto requiere:
a) Que el hijo haya podido ser naturalmente concebido por quien se pretende padre; as, por
ejemplo, no podra reconocerse a una persona mayor que el autor del reconocimiento.
b) Que la persona no haya sido previamente reconocida como hijo por otra de igual sexo
que el nuevo reconociente (art. 250). Si, por ejemplo, una persona goza del estado de
hijo legtimo de A y B, es ineficaz el reconocimiento hecho por C, que slo podra tener
valor si previamente una sentencia hubiera acogido una accin de impugnacin de la
paternidad legtima.
c) Tambin pueden ser reconocidas las personas por nacer.
d) Antes de la sancin de la ley 23.264 se debata en nuestro derecho si era posible
reconocer a un hijo ya fallecido. Esta delicada cuestin ha sido acertadamente resuelta
por la aludida ley, cuyo art. 249 admite el reconocimiento despus de la muerte del hijo,
pero niega todo derecho sucesorio a quin la formula y a los dems ascendientes de la
misma rama. Est bien que as sea, porque estos reconocimientos post mortem son
sospechosos de hacerse con fines interesados.
Forma. El Cdigo aluda incidentalmente a la forma del reconocimiento, disponiendo que el
que hicieran los padres por escritura pblica o ante los jueces, o de otra manera, es irrevocable
(art. 332); y ms adelante se refera al hecho en testamento (art. 333), con lo que implcitamente
admita esta forma.
Estas disposiciones dieron lugar a algunas dificultades interpretativas, sobre todo en lo referente
a qu deba entenderse por las palabras o de otra manera. El art. 248 establece que el
reconocimiento del hijo resultar: 1) De la declaracin formulada ante el oficial del Registro
de Estado Civil y Capacidad de las Personas en oportunidad de inscribirse el nacimiento o
posteriormente (esta es la forma ms comn); 2) De una declaracin realizada en instrumento
pblico o privado debidamente reconocido Es frecuente, el reconocimiento por acta judicial o
por escritura pblica, en cuyo caso el juez o el escribano deben enviar copia al jefe del Registro
dentro del trmino de 24 horas. La declaracin puede hacerse ante cualquier fuero o
jurisdiccin, y aun por simple acta policial); 3) De las disposiciones contenidas en actos de
ltima voluntad, aunque el reconocimiento se hiciera en forma incidental. Se trata, pues, de un
acto formal, puesto que slo se puede hacer de acuerdo con las formas escritas que la ley exige;
un reconocimiento puramente verbal es insuficiente, por ms que se lo pruebe de manera
fehaciente. Dispone el art. 250, que en el acto del reconocimiento es prohibido declarar el
nombre de la persona con quien se tuvo el hijo a menos que lo haya reconocido ya o lo haga en
el mismo acto. Esta disposicin se justifica por el carcter esencialmente personal del
reconocimiento
Reconocimiento Testamentario: Aunque en rigor no hubiera sido necesario aludir
especialmente a los testamentos, puesto que ellos son tambin instrumentos pblicos o privados(
por tanto se encuentran comprendidos en el supuesto anterior), la ley ha credo conveniente
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mencionarlos, no slo porque es una forma clsica de reconocimiento, sino tambin porque en
este caso se plantea con frecuencia el problema del reconocimiento incidental, que la ley ha
querido dejar resuelto de manera expresa en el sentido de la validez.
La revocacin del testamento no afecta la validez del reconocimiento, que no es susceptible de
revocarse. Qu ocurre si el testamento fuera nulo por defecto de forma? Pensamos que, no
obstante ello, el reconocimiento es plenamente vlido si ha sido firmado por el testador.
Cabe preguntarse si el reconocimiento hecho en testamento vale desde el momento en que se lo
hizo o slo desde la muerte del autor. Ya que se trata de una declaracin que tiene un valor por s
misma, independientemente de la suerte del resto de la disposicin de ltima voluntad, no hay
razn alguna para no hacerle producir efectos desde el mismo momento en que se produjo el
reconocimiento.
Impugnacin del reconocimiento: El reconocimiento, lo hemos dicho ya, tiene una eficacia
provisoria. Es cierto que vale erga omnes, pero la declaracin paterna no puede ser tomada
como palabra de Dios. Es posible que haya falseado la verdad, que haya errado, que su
manifestacin sea el fruto de la ilusin de un demente o haya sido obtenida por violencia. Por
tanto, es impugnable.
El reconocimiento puede ser impugnado en los siguientes casos:
a) Si falta capacidad legal en el autor. As, por ejemplo, si fuera hecho por un varn menor de 14
aos, por un demente o por un sordomudo que no sabe darse a entender por escrito (vase nms.
698 y s.).
b) Si hay un defecto sustancial de forma; tal como si no hubiere sido hecho por escrito o falta la
firma del reconocedor, etctera.
c) Si hay incompatibilidad entre el estado de hijo que se le reconoce y el que gozaba hasta ese
momento; como ocurrira si el reconocido es hijo matrimonial de otras personas o si estuviere
ya reconocido como hijo extramatrimonial por otra persona del mismo sexo, etc. (vase n 701).
d) Si se prueba que no es exacta la pretendida relacin de filiacin que surge del
reconocimiento.
e) Si el reconocimiento ha sido logrado por violencia.
f) Si hay impedimento derivado de la falta de diferencia de edades
Reconocimiento Forzado: Hasta aqu hemos estudiado el primer medio de acreditar la filiacin
extramatrimonial: el reconocimiento. Pero no sera justo dejar librada una cuestin tan
importante como es la determinacin del verdadero estado de una persona, al libre arbitrio de
los padres. Por eso los hijos pueden suplir la falta de reconocimiento por una accin judicial que
demuestre su filiacin.
Reclamacin de accin de estado de hijo extramatrimonial: Es la que tiene el hijo para
reclamar su filiacin extramatrimonial contra sus padres. Quien reclama la filiacin no puede
tener establecida otra filiacin anterior, si as fuera, deber previa o simultneamente ejercer la
accin de impugnacin contra aquella. El CC expresa: Los hijos pueden tambin reclamar su
filiacin contra quien consideren su padre o madre, En caso de haber fallecido alguno de los
padres, la accin se dirigir a los sucesores universales. Debe suministrarse la prueba de
maternidad o paternidad que se pretende.
Investigacin de la maternidad y paternidad: De acuerdo con las ideas de Vlez, el art. 325
CC expresaba: Los hijos naturales tienen accin para ser reconocidos por padre o madre, o
para que el juez los declare tales cuando los padres negasen que son hijos suyos, admitindose
en la investigacin de la maternidad y paternidad todas las pruebas que se admiten para
probar hechos, y que concurran a demostrar la filiacin. La ley fe de erratas aadi una ltima
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parte que deca: No habiendo posesin de estado, este derecho solo puede ser ejercido durante
la vida de sus padres. Esto se debi a que en aquella poca, eran comunes los casos en los
cuales los presuntos hijos, (de mala fe) esperaban a la muerte de los presuntos padres para
iniciar la accin de filiacin debido a que los sucesores del presunto progenitor, muchas veces
no estaban en condiciones de contrarrestar las pruebas ofrecidas por el accionante. Recordemos
que posteriormente se equipar las diversas clases de hijos extramatrimoniales por ley 14.367.
Caso de la mujer casada: El viejo art. 326 CC estableca una limitacin al ejercicio de la
accin de filiacin matrimonial, que fue mantenida por la ley 14.367: no poda ser ejercida
contra una mujer casada. La solucin se justifica debido a la prevencin del escndalo, evitando
la extorsin de la que pudieran ser vctimas las mujeres casadas honestas a las que se las
amenace con una interposicin de una accin que pudiera daar su buen nombre, de su marido y
de su familia. Esa norma del Cdigo fue derogada por la ley 23.264.
5_ La biogentica. Problemas jurdicos y morales que plantea.
El principio general establecido por el art. 253 es que en las acciones de filiacin se admiten
toda clase de pruebas, las que podrn ser decretadas de oficio o a peticin de parte. Es necesario
decir, sin embargo, que los progresos de la ciencia moderna permiten atribuir a la prueba
biolgica una particular importancia.
Inseminacin Artificial: es todo aquel mtodo de reproduccin en el que el esperma es
depositado en la mujer, mediante instrumental especializado y utilizando tcnicas que
reemplazan a la copulacin, ya sea en vulos, en el tero, o en las trompas de Falopio. Si el
esperma proviene de su marido, se trata de una inseminacin homloga, en caso contrario,
heterloga.
En el caso de inseminacin homloga, si el marido pretendiera impugnar la paternidad
sosteniendo la imposibilidad de acceso carnal con su mujer durante el perodo de concepcin, la
pretensin obviamente sera desestimada, mediante la prueba biolgica que establezca el
vnculo de la criatura con el marido de la madre.
Si la inseminacin heterloga se realiz sin el consentimiento del marido, solo as este podr
impugnar la paternidad (aunque la prueba ser virtualmente imposible). Sin embargo tendr
vital importancia la conducta anterior y posterior del marido, pues si el marido luego de la
inseminacin realizada sin su consentimiento contina la cohabitacin, tal conducta implica una
aceptacin tcita.
Fecundacin extrauterina: Se extraen vulos de la mujer y se los fertiliza en el laboratorio con
semen, quedando el embrin en un hbitat adecuado, para luego ser nuevamente implantado en
el tero.
El problema surge cuando la prctica es llevada a cabo mediante la implantacin del embrin
fecundado con el vulo de una mujer en el tero de otra (madre portadora), en cuyo seno se
realiza ntegramente el embarazo y posteriormente el parto. En este supuesto se plantea el
problema de determinar quin es la madre, la que dio el vulo que fue fecundado, o aquella que
dio a luz al nio. Nuestra ley no se expide sobre el tema, aunque podra tenerse en cuenta el art.
242 que dispone: la maternidad quedar establecida, aun sin mediar reconocimiento expreso,
por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido por lo que podra decirse que es el
HECHO DEL NACIMIENTO lo que vincula jurdicamente al hijo con la madre.
Inseminacin post mortem: El congelamiento del semen crea la posibilidad de que tras la muerte
del marido, la esposa solicite ser fecundada con su semen. Concretada dicha inseminacin, no
rige la presuncin de paternidad (pues el hijo nacera despus de 300 das de la muerte de su
marido), pero puede probarse biolgicamente que el hijo es del marido fallecido. En caso de que
65

la sucesin haya finalizado, el hijo carecer de derechos hereditarios, pues no puede reabrirse la
sucesin.
Alquiler de vientre: Una madre de alquiler (tambin llamada vientre de alquiler) es una mujer
que acepta, por acuerdo, quedar embarazada con el objetivo de engendrar y dar a luz un nio
que va a ser criado por otros como si fueran sus padres. Es una maternidad por sustitucin
mediante un contrato de gestacin. Aunque en otros pases es comn hablar de subrogacin de
vientre, en Argentina hay un vaco legal al respecto y aunque existen embarazos a travs de esa
va, la prctica no est reglada.
Los organismos internacionales sostienen la necesidad del proscribir este tipo de contratos
onerosos, no obstante, reconocen su admisibilidad en caso de tratarse de un acuerdo gratuito
fundado en razones de solidaridad y afecto. En todo caso, si se demanda el cumplimiento de un
contrato de esta ndole (para requerir la entrega del nio, o exigir el pago de alquiler) la misma
no prosperar.
Congelamiento de embriones y vulos: La tcnica del congelamiento de semen permite la
inseminacin artificial. En 1984 se logr en Australia el congelamiento de embriones y a fines
del 85 el congelamiento de vulos.
Debe tenerse en cuenta ala necesidad de impedir que se violen los lmites ticos, tales como el
manipuleo de los embriones para modificar caractersticas genticas, imponindole
determinados rasgos (salvo cuando se trate de evitar enfermedades congnitas).
Se propone la distincin entre los embriones viables y no viables, segn las posibilidades de
evolucionar una vez implantados en el seno materno. La posibilidad del congelamiento de
embriones implica un problema relacionado con el momento de la determinacin de la
concepcin. La solucin adoptada por la mayora de la doctrina moderna (sobre todo en el
mbito penal) es aquella que se establece que la persona es considerada como tal desde el
momento de la ANIDACIN, es decir, desde el momento en que se produce la adhesin del
vulo fecundado en la pared del tero materno, lo que ocurre aproximadamente a los 14 das de
haberse implantado el embrin. Por lo que no se considera aborto la supresin de tales
embriones cuando se encuentren fuera del tero.
6_ Prueba ordinaria de la filiacin matrimonial y extramatrimonial.
La filiacin matrimonial se prueba:
1) Por la inscripcin del nacimiento en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas
y por la prueba del matrimonio de los padres.
2) Por la sentencia firme en juicio de filiacin (art. 246). Este caso se refiere al supuesto de que
no existan las partidas que acrediten el vnculo, ya sea porque faltaren los asientos del Registro
o por haberse inscripto como hijo de padres desconocidos.
La prueba para constituir el ttulo de estado de hijo legtimo, debe estar destinada a comprobar
los siguientes hechos: 1) que el presunto hijo fue concebido durante los plazos legales para
tenerlo por ocurrido durante el matrimonio; 2) que fue dado a luz por la esposa; 3) que existe
identidad entre el presunto hijo y el que naciere de aquella.
Prueba Supletoria. Cuando faltan los asientos en el registro o si la inscripcin se hubiere hecho
con nombres falsos o padres no conocidos, la filiacin matrimonial puede probarse por todos los
medios de prueba. La posesin de estado tiene particular importancia como medio de prueba
supletoria, cuando falta el ttulo de estado.
Poseer un estado, es gozar del ttulo y de las ventajas anexas al mismo y soportar sus deberes.
En otras palabras, es vivir, como corresponde a la condicin de hijo, padre, esposo, pariente.
Segn una teora clsica, para que haya posesin de estado deben encontrarse reunidos los tres
66

elementos siguientes: nomen, tractatus y fama. El nomen es el uso del apellido familiar;
tractatus es el trato pblico como hijo, esposo, etc., y fama es haber sido considerado como tal
por la familia o la sociedad. La moderna doctrina y jurisprudencia ha prescindido de 2
elementos, y solo requiere el ms importante de ellos, que es indudablemente el trato; o sea que
basta con acreditar que padre e hijo se daban recprocamente ese tratamiento, para que se d por
admitido el hecho de la posesin.
Para probar la posesin de estado tienen importancia las siguientes circunstancias: que el padre
pasara alimentos a su pretendido hijo, que cuidara de su concubina durante el embarazo, o
pagara la asistencia mdica, que le comprara al menor vestidos y juguetes, que se interesara por
su educacin y le diera un oficio, que lo presentara como hijo a sus amigos o parientes, etc.
Avances cientficos en el campo de la biologa para la determinacin de la filiacin:
Actualmente, la realidad de los vnculos de filiacin, se resuelven mediante pruebas biolgicas,
que consisten en procedimientos cientficos que establecen la existencia (o no) del vnculo.
Tradicionalmente se utiliz la prueba hematolgica, que consiste en la extraccin de sangre de
la madre, del hijo y del presunto padre: y el anlisis del los antgenos que se hallan en la
superficie de los hemates y que permanecen inalterados a lo largo de la vida del sujeto, pues
dichos antgenos o factores de grupo deben hallarse tambin en la sangre del padre y la madre.
Esta prueba tiene un valor meramente negativo, es decir que solo sirve para DESCARTAR el
vnculo con una persona, pero no resuelve el problema de saber quin es el progenitor.
La llamada prueba de histocompatibilidad establece con mayor acierto si el sujeto es realmente
el padre o madre del nio. Existen en los leucocitos (clulas portadoras de sangre) ciertas
protenas antgenas codificadas en el sexto par cromosmico, y situadas en la membrana
citoplasmtica de las clulas nucleadas en el organismo. Estas protenas se transmiten segn las
leyes de Mendel. Este mtodo es til para establecer la posibilidad de trasplante de tejidos y
rganos, pero es ineficaz para establecer la filiacin, pues si la paternidad se disputa entre el
abuelo del nio y su supuesto padre, la histocompatibilidad podra ser la misma (osea podra
saltarque el padre del nio es su abuelo). Tambin podra llegar a ser padre de la criatura el
hermano del demandado. Por lo que este medio no es confiable.
En el ltimo tiempo se ha desarrollado una prueba biolgica casi sin margen de error: se trata de
la tipificacin del ADN. El cido desoxirribonucleico, es un tipo de cido nucleico, una
macromolcula que forma parte de todas las clulas. Contiene la informacin gentica usada en
el desarrollo y el funcionamiento de los organismos vivos, siendo el responsable de su
transmisin hereditaria. Este medio es til pues cada persona hereda aproximadamente la mitad
de las protenas (huellas de ADN) de sus padres, de este modo puede establecerse con exactitud
la filiacin.
Negativa a someterse a las pruebas: Ya que no es posible someter coactivamente a una persona a
realizarse el anlisis de ADN, a los fines de determinar la filiacin, la negativa a someterse a los
exmenes constituye un indicio contrario a la posicin sustentada por el que se rehsa.
Excepcin: que las pruebas sean perjudiciales a la salud del individuo.
Banco de datos genticos: El Banco Nacional de Datos Genticos es un organismo autnomo
y autrquico dentro de la rbita del Ministerio de Ciencia, Tecnologa e Innovacin Productiva
de Argentina. Fue creado en 1987 y modificado en 2009 para garantizar la obtencin,
almacenamiento y anlisis de la informacin gentica que sea necesaria como prueba para el
esclarecimiento de delitos de lesa humanidad. Dentro de ello debe permitir la bsqueda e
identificacin de hijos e hijas de personas desaparecidas (por la dictadura), tambin ayudar a la
67

justicia y a las organizaciones gubernamentales y no gubernamentales que precisen informacin.

Todos los servicios prestados, relacionados con las funciones establecidas en el artculo anterior,
son gratuitos. El Banco Nacional de Datos Genticos no proporciona informacin a particulares
sobre los datos registrados. La informacin gentica almacenada slo podr ser suministrada por
requerimiento judicial, en causa determinada, a los fines exclusivos de respaldar las
conclusiones de los dictmenes periciales.
7_ Adopcin.
Es la institucin en virtud de la cual se crea entre dos personas un vnculo similar al de la
filiacin. Es decir que no se trata de un vnculo biolgico, sino uno creado por la ley.
La institucin posee una doble finalidad:
Dar hijos a los que no los tienen por naturaleza (lo que permite satisfacer la vocacin
paternal).
Dar padres a los que no lo tienen, ya sea por haberlos perdido, o por no haber sido
reconocido por ellos.
Naturaleza Jurdica: Se ha divulgado la teora de que es un contrato. Pero este punto de vista no
resiste el anlisis: No hay en ella especulacin ni clculo de beneficios; adoptante y adoptado no
se encuentran en una relacin de igualdad (sus relaciones estn basadas en la jerarqua y la
disciplina).
BORDA: La adopcin es una institucin de derecho privado fundada en un acto de voluntad del
adoptante y nacida de la decisin del juez, en virtud de la cual se establece entre dos personas
una relacin anloga a la filiacin legtima; (anloga, no idntica)
Antecedentes Histricos:
En Roma tuvo un gran desarrollo. Se aceptaban dos formas paralelas. La adrogatio consista en
que un hombre tomaba como hijo, sometindolo a su patria potestad, a un sui juris; se exiga el
consentimiento de ste. La adopcin propiamente dicha se refera a los alieni juris; el
consentimiento en tal caso deba ser prestado por el pater familiae, quien desde ese momento
perda la patria potestad, que pasaba al adoptante. Era un acto privado.
En la Edad Media, la institucin fue perdiendo paulatinamente importancia: Poco a poco cay
en desuso. En Francia, recin reapareci con la Revolucin, Pero el CC francs slo admiti la
adopcin de los mayores de edad; de esta manera careca de verdadero objeto.
Antecedentes Nacionales: Cuando Vlez Sarsfield redact el Cdigo decidi suprimirla de
nuestro Derecho positivo, fundndose en que nadie se serva de ella sino en casos muy
singulares, y que no es conveniente introducir en la familia a quien por naturaleza no pertenece
a ella.
La necesidad de reimplantar la institucin estaba fuera de toda discusin y dio lugar a
numerosas iniciativas y proyectos, concretados finalmente en la ley 13.252, del ao 1948, que la
restableci (con un alcance limitado a la adopcin simple). En 1971, la ley 19.134 sustituy
aquella primera por una nueva regulacin legal que modific sustancialmente los efectos de la
adopcin. La mencionada ley incorpora un doble sistema de adopcin: la simple y la plena.
La ley 24.779 (1997) modifica el rgimen para adecuarla a las normas sobre la convencin de
los derechos del nio e incorpora al CC nuevas disposiciones (Libro I, Seccin II, Ttulo IV). En
el ao 2004 por ley 25.854 se crea el Registro nico de Aspirantes a Guarda con fines de
Adopcin, y se establecen los requisitos para integrar la nmina.
NORMAS GENERALES (Adopcin simple y plena).
68

LOS SUJETOS:
ADOPTADO: El principio general es que todo menor no emancipado puede ser
adoptado.
Por excepcin se admite la adopcin de mayores de edad o de menores emancipados, en los
siguientes casos: a) cuando se trata de hijos mayores del otro cnyuge y medie consentimiento
del adoptado (cabe distinguir entre el hijo de sangre o el hijo adoptado del otro cnyuge), b)
cuando el mayor que se pretende adoptar, es hermano de otra menor ya adoptada por los mismos
adoptantes pues ello permite la integracin familiar (Ej: Un matrimonio que adopta un menor,
posteriormente decide adoptar al hermano biolgico de la criatura que previamente adoptaron),
c) cuando ha existido una larga convivencia durante la minoridad, esta posesin de estado
debe ser comprobada por autoridad judicial.
Adopcin simultnea por ms de un adoptante: El art. 312 CC: nadie puede ser adoptado por
ms de una persona, salvo que los adoptantes sean cnyuges.
Adopciones sucesivas sobre un mismo menor: El mismo art. establece que en caso de muerte
del adoptante o de ambos cnyuges adoptantes, se podr otorgar una nueva adopcin sobre el
mismo menor.
Adopcin del hijo del cnyuge: El art. 6, ley 19.134 autoriza la adopcin del hijo del cnyuge y
establece que en ese caso, no ser necesario acreditar haber tenido la guarda del menor durante
un ao. En este supuesto, corresponde otorgar la adopcin simple y no la plena. En caso de
posterior divorcio de los cnyuges, la adopcin quedar revocada, subsistiendo la patria
potestad en cabeza del padre de sangre.
Adopcin de ms de un menor: De acuerdo con el art. 313 se podr adoptar a uno o varios
menores de uno u otro sexo simultnea o sucesivamente. Si se adoptare a varios menores, todas
las adopciones sern del mismo tipo (es decir, o todas simples o todas plenas).
ADOPTANTE: Debe cumplir ciertos requisitos tales como:
Estado civil: No se requiere ningn estado civil. Pero si el adoptante fuera casado, slo podr
adoptar si lo hace conjuntamente con su cnyuge. Excepcin: La persona casada podr adoptar
individualmente: a) medie sentencia de separacin personal; b) su cnyuge haya sido declarado
insano; o c) se declare judicialmente la ausencia simple, la ausencia con presuncin de
fallecimiento o la desaparicin forzada del cnyuge.
Edad: El adoptante debe haber cumplido 30 aos. Si se trata de un matrimonio, se prescindir de
este requisito cuando: a) tengan ms de 3 aos de casados; b) no puedan tener hijos.
Residencia permanente en el pas: Durante 5 aos anteriores a la peticin de la guarda. La
misma deber acreditarse de manera fehaciente.
Ser 18 aos mayor que el adoptado: salvo cuando el cnyuge suprstite adoptare al hijo
adoptado del premuerto.
Cualidades morales y materiales: el juez tendr en cuenta los recursos econmicos del adoptante
y sus cualidades morales (para ello citar testigos, informes policiales, etc.)
No pueden adoptar:
Los ascendientes a los descendientes: Ej: no puede adoptar el abuelo al nieto.
Justificacin: por esta va puede producirse un desplazamiento en la herencia que
perjudique a otros nietos del adoptante.
Un hermano a otro hermano, o a un medio hermano. Justificacin: la superposicin de
lazos fraternos y filiales
El tutor slo podr adoptar al pupilo una vez extinguidas las obligaciones emergentes de
la tutela.
LA FORMA DE LA ADOPCIN: El procedimiento judicial consta de dos etapas:
Primera Etapa: Guarda Judicial: La legislacin anterior (13.252 y 19.134) tambin
exigan el cumplimiento de una guarda previa a la adopcin, pero esta no tena carcter
69

judicial. Es decir, para iniciar el juicio de adopcin, el adoptante deba demostrar que
haba tenido bajo su guarda al menor por un perodo determinado (pero no era necesario
que el juez le otorgara la guarda). Bajo el rgimen anterior, la guarda se empezaba a
contar: al recoger al menor abandonado, al entregar los padres biolgicos el menor, o
cuando el menor era entregado por un instituto, a travs de un simple acto
administrativo. Actualmente la guarda es otorgada por el juez.
En qu consiste la guarda: Se podra decir que es una especie de evaluacin para comprobar si
el adoptante est capacitado para efectuar la adopcin. Es por eso que el juez dispone de
controles peridicos sobre el desenvolvimiento del mismo.
Cunto tiempo dura la guarda judicial? De acuerdo al art. 316 CC El adoptante deber tener
al menor bajo su guarda durante un lapso no menor de seis meses ni mayor de un ao, el que
ser fijado por el juez. Transcurridos seis meses del otorgamiento de la guarda, el adoptante
deber realizar el juicio de adopcin, aunque la sentencia no podr hacerse efectiva hasta el total
cumplimiento de la guarda. Ser competente el juez del domicilio del menor, o donde
judicialmente se hubiere comprobado el abandono del mismo.
Requisitos para otorgar la guarda:
1) Citar a los progenitores del menor a fin de que presten su consentimiento para otorgar la
guarda con fines de adopcin. A pesar de la negacin, el juez podr otorgar la guarda (y
luego la adopcin) si lo considera conveniente para el menor. No ser necesario el
consentimiento de los padres:
Cuando el menor estuviese en un establecimiento asistencial, y los padres se hubiesen
desentendido totalmente del mismo durante un ao.
Cuando el desamparo moral o material fuere evidente, manifiesto y continuo
Cuando los padres hubiesen sido privados de la patria potestad
Cuando los padres hubiesen manifestado judicialmente su voluntad expresa de entregar
al menor en adopcin
2) Tomar conocimiento personal del menor.
3) Tomar conocimiento de las condiciones personales, edades, aptitudes del adoptante,
teniendo en consideracin los intereses del menor, con efectiva intervencin del
ministerio pblico, y los equipos tcnicos de profesionales consultados a tal fin.
4) Tomar los mismos conocimientos del pto. 3, pero respecto a la familia biolgica del
menor.
El juez deber cumplir los requisitos 1, 2 y 3 so pena de nulidad
Excepcin a la guarda judicial previa: Cuando se adopte al hijo del cnyuge, no ser necesario
todo el procedimiento precedente.

a)
b)
c)
d)
e)

Segunda Etapa. Juicio de adopcin: Es promovido por el adoptante luego de 6 meses del
otorgamiento de la guarda. Debern observarse las siguientes reglas:
Juez competente: El del domicilio del adoptante, o donde se otorg la guarda.
Partes: Adoptante y ministerio pblico de menores (salvo que se trate de un mayor de
edad).
Audiencia del menor: El juez oir personalmente al adoptado. Segn los tratados
internacionales suscriptos por Arg. se garantiza al menor la posibilidad de expresar su
opinin sobre la situacin.
Inters superior del menor: El juez debe tener siempre en cuenta el inters del menor
Sentencia: La sentencia que acuerde ala adopcin tendr efecto retroactivo al da del
otorgamiento de la guarda. Cuando se trate del hijo del cnyuge, se retrotrae a la fecha
de promocin de la accin. En la sentencia se deja constancia del compromiso del padre
de hacer conocer la realidad biolgica del menor. La sentencia se inscribe en el Registro
Civil.
70

Tipos de Adopcin. Fundamentos de la distincin: Como principio general, podemos decir

que es el juez el que determina si la adopcin es simple o plena, teniendo en cuenta que
beneficiar ms al adoptado. Si bien lo normal es el otorgamiento de la plena, a veces el juez
valora que el menor puede obtener un beneficio al no desvincularse totalmente de su familia de
origen (ej: el padre puede tener mucho dinero).
Adopcin Plena: Es el tipo de adopcin que corta los vnculos jurdicos con su familia de
sangre. El vnculo se produce entre:

Requisitos: Para que proceda la adopcin plena es menester:

a) Que se trate de un menor.
b) Que dicho menor:
Sea hurfano de padre y madre, o;
Que no tenga filiacin acreditada, o;
Que se encuentre en un establecimiento asistencial y los padres se hubieran desentendido
de el
Que se encuentre bajo un desamparo moral y material evidente, manifiesto y continuo,
o;
Que los padres hayan sido privados de su patria potestad
Que los padres hayan declarado judicialmente su voluntad de darlo en adopcin
Efectos de la adopcin plena:
1) Se borran todos los vnculos jurdicos con su familia de sangre (con la sola excepcin de
los impedimentos matrimoniales).
2) Se crea un doble vnculo jurdico: Entre adoptado y adoptante; y entre adoptado y
familia del adoptante.
3) Es irrevocable
4) Respecto al nombre:
Si adoptan ambos cnyuges: el adoptado recibe el primer apellido del marido. Para
agregar el apellido compuesto del padre adoptivo o el apellido de la madre, debern
pedirlo ambos.
Si adopta una persona soltera: El adoptado recibe el primer apellido del adoptante, o su
apellido compuesto, si es solicitado.
Si la adoptante fuese viuda cuyo marido no hubiese adoptado al menor: el adoptado
llevar el apellido de soltera de la adoptante, salvo que existen causas justificadas para
imponerle el de casada: ej: si la viuda ya tiene hijos que llevan el apellido del marido se
justifica que el adoptado se apellide as, para evitar la discriminacin entre hijos.
Los adoptantes podrn agregar al adoptado otro nombre al que ya tiene (siempre que no
supere los 3). Si el adoptado fuere menor de 6 aos podrn pedir que se le cambie el
nombre de pila.
5) Los padres de sangre no podrn reconocer al adoptado luego de la sentencia de adopcin
plena.
6) El adoptante no podr ejercer accin de filiacin luego de la sentencia de adopcin plena
(exepto que dicha accin tenga por objeto la prueba del impedimento matrimonial).

71

Adopcin Simple: Es el tipo de adopcin que no corta los vnculos jurdicos del adoptado con
su familia de sangre (excepto la patria potestad). El vnculo se produce entre:

El art. 329 dice: la adopcin simple no crea vnculo de parentesco entre el adoptado y la
familia biolgica del adoptante. La adopcin simple confiere al adoptado la posicin de hijo
legtimo; pero no crea vnculo de parentesco entre l y la familia de sangre del adoptante. Esta
regla slo tiene una excepcin muy interesante: los hijos adoptivos de los mismos adoptantes
sern considerados hermanos entre s.
Efectos de la adopcin simple:
1) No se cortan los vnculos jurdicos del adoptado con su familia de sangre.
2) Se crea un vnculo jurdico entre adoptado y adoptante, pero no entre adoptado y familia
biolgica del adoptante (salvo casos expresamente mencionados por el CC).
3) Es revocable:
Por haber incurrido adoptado o adoptante en indignidad (arts. 3291 a 3296 CC).
Por haberse negado alimentos sin causa justificada
Por peticin justificada del adoptado mayor de edad
Por acuerdo judicial entre adoptado y adoptante (siendo el primero mayor de edad).
4) Respecto al nombre, impone al adoptado el apellido del adoptante, pero podr agregarse
el de sangre.
5) Los padres de sangre podrn reconocer al adoptado luego de la sentencia de adopcin
simple
6) El adoptado podr ejercer accin de filiacin respecto de los padres de sangre luego de
la sentencia de adopcin simple.
7) El adoptante hereda ab intestato al adoptado y es heredero forzoso en las mismas
condiciones de los padres de sangre. Vale decir, hay vocacin sucesoria legtima. Pero ni
el adoptante hereda los bienes que el adoptado hubiera recibido a ttulo gratuito de su
familia de sangre, ni sta hereda los bienes que el adoptado hubiera recibido a ttulo
gratuito de su familia de adopcin.
Nulidad de la adopcin: Adems de las nulidades comunes a todos los actos jurdicos, el art.
337 CC plantea supuestos de nulidad absoluta y relativa especficas para la adopcin.
Nulidad Absoluta: De acuerdo con los principios generales establecidos en el art. 1047, C. Civil,
esta nulidad puede ser pedida por cualquier interesado, por el Ministerio Pblico, y aun
declarada de oficio por el juez si fuera manifiesta; el acto es no susceptible de confirmacin y la
accin de nulidad imprescriptible. Procede cuando se viole:
La edad del adoptado
La diferencia de edad entre adoptado y adoptante
La adopcin hubiese tenido un hecho ilcito como antecedente necesario (ej: una persona
secuestra y asesina un matrimonio para luego pedir la adopcin de su hijo)
La adopcin simultnea por ms de una persona (salvo que sean cnyuges)
La adopcin de descendientes
La adopcin de hermanos y medio hermanos entre s
Nulidad Relativa: Procede cuando se viole:
La edad mnima del adoptante. En el supuesto de violacin a los preceptos sobre edad
mnima la nulidad puede ser pedida por el adoptado y por los herederos del adoptante
excluidos de la sucesin por aqul. En cambio, no puede ser pedida por el adoptante,
72

pues puede pedir la nulidad de un acto que realiz sabiendo o debiendo saber el vicio
que lo invalida.
Vicios del consentimiento. En cuanto a los vicios del consentimiento, si la manifestacin
de voluntad por parte del adoptante ha estado viciada por dolo o violencia, puede pedir
la nulidad.

Tanto la adopcin como su revocacin o declaracin de nulidad, debern inscribirse en el

Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.
Trfico de Nios: Un nio por el cual se paga, y se lo inscribe como hijo biolgico no es un
nio adoptado sino un nio "apropiado" (sustitucin de identidad). Desde el nio se produce una
doble traicin, su progenitora no slo lo concibi sin poder luego criarlo hecho que suele ser
doloroso para el nio sino que adems fue utilizado como un producto de intercambio,
mercanca. La historia argentina acredita una dura experiencia en apropiacin de nios.
Antiguamente los nios apresados de las tribus eran arrasados y masacrados en sus territorios,
repartidos entre las familias patricias para realizar o colaborar en las tareas domsticas.
No se trata slo de apropiacin, sino de que hay gente que es capaz de poner en venta a su
propio hijo y de familiares que le rodean que consienten la transaccin: Compro/vendo. Hay
intermediarios con la capacidad suficiente para evadir la ley, la dignidad y la tica. Se trata de
un verdadero mercado, de cuya existencia siempre se sospecha, pero que resulta muchas
veces difcil comprobar.
Amplios sectores de la sociedad, entre quienes, obviamente, habra que incluir a mdicos,
vecinas, madres, padres, hijas e hijos, pero tambin jueces, policas y funcionarios, legisladores
y, por qu no, periodistas, sostienen: Va a estar mejor con esta familia que con la propia. No
slo clasean a la sociedad, sealando a los pobres como malos y a los ms pudientes, en
tanto, como mejores, sino que privan a nios de su derecho ms bsico, como es el de crecer
junto a sus padres y hermanos.

73

BOLILLA 7: Organizacin del la comunidad conyugal.

1_ Relaciones Personales entre los cnyuges. Atribuciones de los esposos.
Antiguamente, exista sobre la mujer la institucin de la autoridad marital, que consista en la
potestad jurdica del marido sobre su esposa.
Hasta principios del siglo XX, si bien se aceptaba ya la paridad de derechos entre el hombre y la
mujer, todava se mantena en todas las legislaciones la incapacidad de la mujer casada. Se
aducan en favor de este sistema razones vinculadas con la unidad familiar y la solidez del
matrimonio. Pero estas razones no han sido suficientes para impedir el proceso de equiparacin
de la mujer con el hombre. Lo han impuesto, ante todo, razones de orden econmico. La familia
media contempornea ya no est organizada como en el siglo pasado sobre la base del sostn
econmico exclusivo del marido.
Rgimen del CC de Vlez:
La mujer casada era incapaz de hecho relativa y estaba bajo la representacin legal del
marido
Quedaba separada de la administracin de sus bienes, fueran propios o adquiridos
durante el matrimonio con su trabajo, profesin o industria
No poda disponer de los bienes, fuera por ttulo gratuito u oneroso, sin licencia o poder
del marido
Tampoco poda estar en juicio sin licencia especial del marido, dada por escrito
Ley 11.357:
Los nicos actos para los cuales se requera la autorizacin marital eran los siguientes: a)
disposicin de los bienes propios a ttulo gratuito (no se aplicaba respecto a los
adquiridos con su comercio, profesin o industria); y b) aceptacin de herencias.
Entre las facultades que la ley le confera est naturalmente la de administrar sus bienes.
Es claro que ella poda delegar ese poder en su marido y ms an, la ley lo presuma,
otorgndole a ste un mandato tcito.
74

Dec/Ley 17.711:
La mujer mayor de edad, cualquiera sea su estado, tiene plena capacidad civil
Inclusive se dej sin efecto el mandato presunto de la mujer en favor de su marido
Leyes 23.264 y 23.515: Luego de la 17.711 subsistan algunas desigualdades:
el marido tena el ejercicio de la patria potestad sobre los hijos; la ley 23.264 ha
establecido el ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos cnyuges, debiendo
cualquier divergencia entre ellos someterse a decisin judicial
El marido tena el derecho de elegir el domicilio conyugal; hoy por ley 23.515 la
residencia de la familia se elige de comn acuerdo por ambos cnyuges
De este modo, la igualdad jurdica de los cnyuges ha quedado consumada en todos los planos.
Pero hay que advertir que no se trata de una igualdad matemtica; es decir, la ley suele conceder
algunas preferencias:
As, por ejemplo, la mujer es preferida para adjudicarle la tenencia (y consecuentemente la
patria potestad) respecto de los hijos menores de cinco aos (art. 206); si bien la obligacin
alimentaria es recproca, en la prctica judicial mientras dura el juicio de divorcio, la mujer
puede reclamar alimentos sin necesidad de probar que no tiene necesidad de ellos; en cambio, el
marido que reclama alimentos debe probar su necesidad.
Residencia conyugal: El art. 200 establece que Los esposos fijarn de comn acuerdo el lugar
de residencia de la familia, es decir, se reconoce el principio de igualdad jurdica. La vieja
legislacin estableca que el marido fijaba unilateralmente el domicilio.
La aplicacin de esta regla no tiene inconveniente en la prctica para la fijacin del domicilio
conyugal, porque cuando dos personas contraen matrimonio, es obvio que han acordado el lugar
en donde vivir. Pero supongamos que uno de los cnyuges quiera cambiar ese domicilio y el
otro no est de acuerdo: el problema no tiene otra solucin posible que someterla a la decisin
judicial. El juez deber examinar si los motivos aducidos para pedir el cambio son serios y si, en
cambio, no se justifica la negativa del otro cnyuge para acceder a l. As, por ejemplo, si el
pedido se funda en el cambio de destino de un militar o de un diplomtico de carrera, est
obviamente justificado porque se trata de una contingencia que debi ser prevista por la mujer.
La cuestin tiene importancia prctica, pues si el cambio decidido por uno de los cnyuges se
funda en razones serias, su alejamiento no importa abandono voluntario y malicioso del hogar.
DERECHOS Y DEBERES DE LOS CNYUGES
A)
Deber de Cohabitacin: El matrimonio supone vivir en una casa comn. La ley impone
este deber esencial tanto al marido como a la mujer (art. 199). Pero no basta con vivir bajo el
mismo techo: Es preciso tambin cumplir con el dbito conyugal, que es uno de los fines
esenciales del matrimonio.
Excepciones al deber de cohabitacin:
Cuando por circunstancias excepcionales deben mantenerse transitoriamente en
residencias separadas (ej: enfermedad venrea en perodo de contagio, ausencia por
cuestiones laborales, etc)
Cuando un juez determine que vivan en casas separadas
Cuando se dicte sentencia de separacin personal
La promocin de una accin de divorcio o separacin suspende el deber de cohabitacin
Medidas coercitivas: Hemos visto que antiguamente, era un derecho del marido fijar el
domicilio, como consecuencia de ello, lo autorizaba a hacer uso de la fuerza pblica para
75

obtener el reintegro de la mujer al hogar en caso de resistencia (aunque posteriormente la

jurisprudencia rechaz el criterio de coercin).
Actualmente, el art. 199, ltimo prrafo, que cualquiera de los cnyuges podr requerir
judicialmente que se intime al otro a reanudar la convivencia interrumpida sin causa
justificada, bajo apercibimiento de negarle alimentos. Advirtase que la intimacin debe ser
hecha con intervencin judicial; es decir, no basta la intimacin hecha por medios privados (ni
siquiera si lo hace de manera fehaciente, como por carta documento). En todo caso, la
intimacin slo puede hacerse despus de or al otro cnyuge, pues ste puede alegar una razn
fundada para no convivir en cuyo caso no procede que se la formule. La demanda se tramitar
por juicio ordinario.
El cnyuge que falta a su deber de cohabitacin est expuesto a sanciones graves: a) prdida del
derecho a alimentos; b) divorcio por su culpa, dado que implica abandono voluntario y
malicioso del hogar; c) producida la separacin de hecho, el cnyuge culpable no tiene derecho
a participar de los bienes gananciales que con posterioridad a la separacin, aumentaron el
patrimonio del no culpable.
B)
Dbito Conyugal: Es la obligacin de los cnyuges de mantener relaciones sexuales
normales. Dentro del dbito conyugal no entran las prcticas anti-naturales. La sancin por
incumplimiento es el divorcio o separacin.
C)
Deber de Fidelidad: Los esposos se deben mutuamente fidelidad. La infidelidad no solo
consiste en mantener relaciones sexuales con terceros, sino tambin en mantener con ellas
relaciones que sin llegar a ese extremo pueden lesionar los sentimientos del otro cnyuge o
prestarse a interpretaciones equvocas.
El deber de fidelidad tiene dos aspectos: uno negativo, que consiste en el deber de abstenerse de
mantener con otra persona relaciones; otro positivo, que consiste en el deber de reservarse al
otro cnyuge.
Caracteres:
Recproco
Absoluto e incompensable: Uno de los cnyuges no puede excusarse por el
incumplimiento del otro cnyuge. O sea que el deber de fidelidad subsiste aunque el otro
sea infiel
Permanente: En principio, rige hasta la disolucin del matrimonio. La doctrina considera
que tambin finaliza en caso de separacin personal. Pero si se trata de la simple
separacin de hecho, es decir, sin sentencia que declare la separacin de personas o el
divorcio, el deber de fidelidad subsiste plenamente
Tanto la infidelidad fsica como la infidelidad moral son causal de divorcio o separacin
personal.
D)
Deber de Asistencia: El deber de asistencia tiene dos aspectos: Moral: auxiliar al
cnyuge en la enfermedad, acompaarlo en momentos difciles, auxiliarlo en los negocios, etc.
Material: prestarse alimentos recprocamente.
En suma, de compartir alegras y penas.
E)
Obligacin Alimentaria: Qu comprende la presentacin de alimentos? Segn el art.
372 CC: La prestacin de alimentos comprende lo necesario parea la subsistencia, habitacin
y vestuario () y tambin lo necesario para la asistencia en las enfermedades.
Caracteres de la obligacin alimentaria:
1) Recproca: Deben prestarse alimentos mutuamente.
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2) Permanente: Durante el matrimonio los cnyuges se deben alimentos. Tambin subsiste

dicha obligacin durante los juicios de divorcio y separacin. Incluso luego de la
sentencia de divorcio o separacin, el cnyuge no culpable tiene derecho a a pedir
alimentos.
2_ Divorcio.
Divorcio Sancin y divorcio remedio: De acuerdo a las causas que ocasionan la separacin
personal o divorcio vincular, se las clasifican en:
Divorcio como sancin: Cuando uno de los cnyuges incurre en hechos que, segn la ley
permite pedir la separacin o el divorcio (ej: adulterio).
Divorcio como remedio: Cuando la realidad indiaca que es imposible que el matrimonio
siga conviviendo y lo mejor para ambos es la separacin o divorcio (ej: enfermedad
mental, mutuo acuerdo, etc)
El divorcio plantea uno de los ms graves problemas de las sociedades modernas. Su
proliferacin en el mundo entero parece convertirlo en un fenmeno normal. Hombres y
mujeres se divorcian con la misma naturalidad con que se casan.
a) Hay ante todo una declinacin evidente de las convicciones morales y religiosas.
b) La emancipacin de la mujer ha complicado las relaciones conyugales. Donde antes
gobernaba una voluntad, hoy rigen dos, con su inevitable secuela de conflictos.
c) Otro factor de peso es la inestabilidad del mundo contemporneo.
Fundamentos: La vida presenta situaciones dolorosas, ante las cuales el legislador no puede
permanecer insensible. Las circunstancias suelen transformar a los cnyuges en enemigos. Y si
se examina la cuestin desde el punto de vista social, la sociedad no puede tener inters en la
permanencia de uniones desdichadas. Tampoco se puede hablar del inters de los hijos, pues no
pueden educarse stos en peor escuela que en un matrimonio desquiciado por el odio.
Es obvio que la simple separacin no basta para problemas; porque o bien condena a los
cnyuges a un permanente celibato, crendoles problemas sexuales y psquicos de todo orden, o
bien los obliga a establecer uniones ocultas o vergonzantes.
En nuestro pas, la indisolubilidad del vnculo oblig a recurrir a los divorcios y nuevos
casamientos en el extranjero. Tampoco cabe hacer el argumento de que la mayora de nuestro
pas es catlica, la legislacin sobre el matrimonio no es un problema religioso, sino civil. A los
catlicos no se les plantea ningn problema de conciencia. La ley no los obliga a divorciarse.
Doctrina de la Iglesia Catlica: Con el advenimiento del cristianismo se plante en forma neta
la indisolubilidad del vnculo. Ya lo dijo Jess: No separe el hombre lo que Dios ha unido.
DERECHO ARGENTINO:
Rgimen del CC: Exista nicamente el divorcio, pero este no disolva el vnculo matrimonial.
O sea, se llamaba divorcio a lo que hoy conocemos como separacin personal. El rgimen
variaba segn si el matrimonio se hubiera celebrado con autorizacin de la iglesia, en la que
la competencia era de los jueces eclesisticos. Sin autorizacin de la iglesia, los jueces civiles
entendan incluso sobre las causas del divorcio, pero las nicas causales contempladas eran
adulterio, tentativa de homicidio, y ofensa y malos tratos.
Rgimen de la ley de matrimonio civil: Sigui llamndose divorcio a lo que hoy conocemos
como separacin personal. Solo se admita el divorcio con culpa de alguno de los cnyuges
(divorcio-sancin). Las causas contempladas eran: adulterio, tentativa de homicidio, instigacin
a cometer delitos, la sevicia, injurias graves (ofensa y malos tratos), abandono voluntario y
malicioso.
77

Rgimen de la ley 14.394: Sigui llamndose divorcio a lo que hoy conocemos como
separacin personal. El divorcio no disolva el vnculo matrimonial, pero se admiti que si
transcurra un ao de la sentencia de divorcio, cualquiera de los cnyuges poda acudir al juez
pidiendo que se declare disuelto el vnculo matrimonial. Esta declaracin autorizaba a ambos a
contraer nuevas nupcias. La disposicin entra en vigencia en 1955 pero fue suspendida un ao
despus.
Rgimen de la ley 17.711: Sigui llamndose divorcio a lo que hoy conocemos como separacin
personal. Con el art. 67 bis se admite el divorcio por peticin conjunta de los esposos, cuando
existieran causas graves que hicieren imposible la vida en comn (divorcio-remedio).
Rgimen de la ley 23.515: Legisl el divorcio vincular y la separacin personal. El primero
produce la disolucin de la sociedad conyugal y el vnculo matrimonial (los divorciados pueden
contraer un nuevo matrimonio): la separacin personal solamente produce la disolucin de la
sociedad conyugal (pero no se puede contraer un nuevo matrimonio).
Admite adems otras dos causales: la separacin personal por trastornos de conducta derivados
de alteraciones mentales, alcoholismo y drogadiccin. Y la separacin personal o divorcio
vincular por separacin de hecho sin voluntad de unirse.
Separacin Personal. Causales. Para que proceda la separacin personal culposa, deben
cumplirse dos requisitos: a) que se trate de alguno de los hechos enunciados a continuacin. b)
Que el hecho sea GRAVE (que torne imposible continuar juntos, la gravedad se determina por
las circunstancias del caso), y que sea IMPUTABLE (que sea cometido con culpa o dolo).
INVOCADO por el cnyuge agraviado, POSTERIOR a la celebracin del matrimonio.
Las causas por las cuales puede pedirse la separacin personal son cuatro:
1) Por culpa del cnyuge: Uno de los cnyuges la pide cuando el otro incurre en:
Adulterio: El adulterio consiste en la unin carnal voluntaria tenido por uno de los
cnyuges con un tercero. En nuestro caso no cabe ninguna distincin entre el marido y la
mujer. El adulterio viola el deber de fidelidad: esto no quiere decir que toda violacin al
deber de fidelidad implique adulterio, para que haya adulterio debe haber una unin
sexual, cualquier otra violacin al deber de fidelidad deber encuadrarse en injurias
graves. La prueba del hecho concreto de la unin carnal es en la prctica como menos
que imposible. De ah que la jurisprudencia ha debido admitir las presunciones, siempre
que sean graves, precisas y concordantes.
Tentativa de uno de los cnyuges contra la vida del otro, o de los hijos: sean o no
comunes, ya sea como autor principal, cmplice o instigador. Tambin ser causal de
separacin si uno de los cnyuges mata al hijo del otro, o a un hijo de ambos. Si por las
caractersticas del arma empleada o por otras circunstancias que rodearon el hecho queda
de manifiesto que no hubo intencin de matar, sino simplemente de herir, producir
lesiones, desfiguraciones del rostro, etc., no procede declarar el divorcio por esta causal.
Lo cual no significa, sin embargo, que haya de rechazarse la demanda, pues esos hechos
configuran injurias graves.
Instigacin de uno de los cnyuges a cometer delitos: La instigacin a cometer delitos,
no slo supone en el instigador un grado de inmoralidad intolerable para una persona
honesta, sino que la expone a sta al peligro de caer en el crimen, bajo la presin o las
amenazas del cnyuge.
Injurias graves: Se entiende por injurias graves toda ofensa de hecho o de palabra
realizada por un cnyuge que puede agraviar la dignidad, honor o reputacin del otro. Es
la principal de las causas de separacin por culpa. El concepto se ha vuelto impreciso,
elstico; en la prctica, basta cualquier hecho que el juez repute agresivo o incompatible
con el respeto recproco que se deben los cnyuges, o la dignidad de la familia, para
decretar el divorcio. El problema de la gravedad de las injurias adquiere particular
78

importancia, cuando son recprocas. El principio es que las injurias no se compensan, y

que las recibidas por uno de los cnyuges no lo autorizan a apartarse de su deber de no
injuriar. No obstante que la ley habla de injurias, en plural, no es indispensable que se
trate de hechos diversos o reiterados; uno solo puede presentar la gravedad necesaria
como para decretar el divorcio.
Abandono voluntario y malicioso: Es el incumplimiento injustificado por parte de uno
de los cnyuges del deber de cohabitar. El cnyuge ser culpable del abandono: a)
cuando deja el hogar comn, b) cuando expulsa del hogar al otro cnyuge y c) cuando le
prohbe la entrada del lugar al otro cnyuge. Algunos consideran que tambin hay
abandono cuando los esposos a pesar de vivir bajo el mismo techo, duermen en
habitaciones diferentes.
Separacin de hecho sin voluntad de unirse: El art. 204 CC en su primera parte: Podr
decretarse la separacin personal a peticin de cualquiera de los cnyuges cuando
estos hubieren interrumpido su cohabitacin sin voluntad de unirse por un trmino
mayor de 2 aos. Requisitos:
Interrupcin de la cohabitacin sin voluntad de unirse: Para que proceda esta causal no
importa cul ha sido el motivo de a la interrupcin de la cohabitacin (voluntad conjunta
de los cnyuges, abandono de uno de ellos, o de ambos recprocamente). Sin voluntad de
unirse se refiere a que por lo menos uno de los cnyuges debe mantener la decisin de
no cohabitar con el otro.
Que no cohabiten hace ms de dos aos: cualquiera de los cnyuges puede pedir la
separacin personal si se cumplen los requisitos mencionados, no importa si quien la
pida fue culpable de la interrupcin de la cohabitacin. Obviamente, esta causal suele ser
invocada por el culpable, ya que su cnyuge tiene la posibilidad de pedir la separacin
por culpa (abandono voluntario y malicioso), y gozar de ciertos beneficios.
Trastornos de conducta del otro: Dice el art. 203 CC: Uno de los cnyuges puede pedir
la separacin personal en razn de alteraciones mentales graves de carcter
permanente, alcoholismo o adiccin a la droga del otro cnyuge, si tales afecciones
provocan trastornos que conduzcan e impidan la vida en comn o la del cnyuge
enfermo con los hijos.
Solo el cnyuge sano puede pedir la separacin personal por esta causal. En la prctica
no suele pedirse la separacin por esta va en virtud del art. 208 del CC que obliga al
cnyuge que la invoca a pasarle alimentos de por vida al enfermo, adems de solventar
el tratamiento y la recuperacin, incluso establece que en este caso de fallecer el
cnyuge sano, la obligacin perdura en cabeza de sus sucesores. Por ello es que suele
pedirse la separacin por culpa, encuadrando alguna conducta del enfermo en injurias
graves.
Presentacin conjunta: Dice el 205: Transcurridos 2 aos del matrimonio, los
cnyuges, en presentacin conjunta podrn manifestar al juez competente que existen
causas graves que hacen moralmente imposible la vida en comn y pedir su separacin
personal, conforme al art. 236. Ambos deben estar de acuerdo en separarse

Divorcio Vincular. Causales:

Por culpa del otro cnyuge: Dice el art. 214: Son causales del divorcio vincular, las
establecidas en el art. 202. Por lo tanto, lo dicho sobre la separacin personal por culpa
del cnyuge, es aplicable al divorcio vincular.
Separacin de hecho sin voluntad de unirse: por un tiempo continuo mayor de 3 aos.
Como en el caso de la separacin personal, uno de los cnyuges puede demostrar que no
dio causa a la separacin, con lo cual conservar los derechos propios del cnyuge
inocente, salvo la vocacin hereditaria que se pierde siempre que se decrete el divorcio
vincular.
79

Presentacin conjunta: Transcurridos 3 aos del matrimonio, los cnyuges, en

presentacin conjunta podrn manifestar al juez competente que existen causas graves
que hacen moralmente imposible la vida en comn y pedir su divorcio vincular,
conforme al art. 236. Es aplicable lo estudiado respecto a la separacin personal por
presentacin conjunta.
Conversin de la sentencia de separacin personal en divorcio vincular: Dice el art. 216:
El divorcio vincular podr decretarse por conversin de la sentencia firme de
separacin personal, en los plazos y formas establecidas en el art. 238. Destacamos
que el pedido de conversin hecho de comn acuerdo no es posible en el caso del art.
203, es decir, de separacin fundada en las alteraciones mentales graves, alcoholismo o
drogadiccin del otro cnyuge, lo que es lgico, pues en este caso cabe dudar del
consentimiento prestado por un disminuido mental.

3_ Procedimiento
En general, el procedimiento es el de conocimiento ordinario. Pero cuando la separacin
personal o el divorcio vincular es por presentacin conjunta, se aplica el procedimiento especial
del art. 236.
La separacin conjunta tiene si fundamento en el acuerdo de las partes: era frecuente que los
cnyuges, deseando evitar el escndalo que supone todo juicio de divorcio, se pusieran de
acuerdo en simular un pleito. Todo se acordaba de antemano: lo que se dira en los escritos de
las partes, lo que habran de manifestar los testigos, quin quedara a cargo de los hijos, cmo se
dividiran los bienes. La mayora de los juicios de divorcio concluan en primera instancia: las
partes no apelaban la sentencia.
Era necesario concluir con esta farsa legal. Y por lo dems, hay que notar que aunque en estos
juicios todo se hiciera de comn acuerdo, se haca necesaria la intervencin de abogados, haba
que llevar a la Justicia a testigos parientes o amigos, todo lo cual ahonda la discordia y hace ms
difcil la reconciliacin.
Fundada en estas razones, la ley 17711 implant la separacin por presentacin conjunta, que
permiti a los cnyuges, que haban llegado a la conviccin de la continuacin de que la
convivencia era imposible, pedir de comn acuerdo su separacin, para la cual se arbitr un
procedimiento simple y breve que eliminaba toda necesidad de pruebas.
La demanda conjunta podr contener acuerdos sobre los siguientes aspectos: 1) Tenencia y
rgimen de visitas de los hijos; 2) Atribucin del hogar conyugal; 3) Rgimen de alimentos para
los cnyuges o hijos menores o incapaces, incluyendo los modos de actualizacin. Tambin las
partes podrn realizar los acuerdos que consideren convenientes acerca de los bienes de la
sociedad conyugal. A falta de acuerdo, la liquidacin tramitar por va sumaria.
El juez podr objetar una o ms estipulaciones de los acuerdos celebrados, cuando, a su criterio,
ellas afectaren gravemente los intereses de una de las partes o el bienestar de los hijos.
Presentada la demanda, el juez llamar a una primera audiencia para or a las partes y procurar
conciliarlas. Las manifestaciones vertidas en ella por las partes tendrn carcter reservado y no
constarn en el acta. Si los cnyuges no comparecieren personalmente, el pedido no tendr
efecto alguno. Si el juez no logra la conciliacin, llamar a una segunda audiencia (en esta no es
obligatoria la comparecencia personal) en la que se manifestar si se ha llegado o no a la
reconciliacin. LUEGO SE DICTAR SENTENCIA, decretando la separacin personal.
Jurisdiccin. Competencia: Las acciones de separacin personal y divorcio vincular debern
intentarse:
80

 Ante el juez del ltimo domicilio conyugal en que convivieron efectivamente.

Ante el juez del domicilio del cnyuge demandado.
Acumulacin de procesos: Puede suceder que uno de los cnyuges pretenda la separacin
personal y el otro el divorcio vincular. En estos casos, deber decretarse siempre el divorcio, si
ambos accionantes prueban lo que alegan. Esto se debe a que si se decreta la separacin, quien
pretende el divorcio igual lo obtendr por medio de la conversin de la sentencia en divorcio.
Efectos de la sentencia:
Efectos propios de la sentencia de divorcio vincular:
Disuelve el vnculo matrimonial
Cesa la vocacin hereditaria
La mujer pierde el derecho a usar el apellido del marido. EXCEPTO: que el juez la
autorice a conservarlo, para realizar actividades industriales, profesionales o comerciales
cuando sea conocida en dichas actividades por el apellido o; cuando el marido la
autorice a conservarlo.
Efectos propios de la sentencia de separacin personal:
Subsistencia del vnculo matrimonial
Conservacin de la vocacin hereditaria. EXEPCIONES: El cnyuge pierde la vocacin
hereditaria:
a) Cuando la separacin fue por su culpa
b) En el caso de la separacin de hecho sin voluntad de unirse, el culpable la pierde.
c) En el caso de los trastornos de conducta, el enfermo conserva la vocacin hereditaria
d) Cuando la separacin es por presentacin conjunta, ambos la pierden
e) El cnyuge inocente pierde la vocacin hereditaria si vive en concubinato, o incurre en
injurias graves contra el otro.
La mujer conserva el derecho de usar el apellido del marido, EXEPTO que el esposo,
por motivos graves, solicite que se le prive a ella usarlo.
Efectos comunes a ambas sentencias:
Cesa el deber de cohabitacin
Cesa el dbito conyugal
Cesa el deber de fidelidad
Cesa el deber de asistencia material (alimentos) EXEPTO: Si el divorcio o separacin es
a) Por culpa, el culpable debe pasar alimentos al otro. Si ambo son culpables, ninguno tiene
ese deber
b) Por separacin de hecho sin voluntad de unirse, el culpable debe pasar alimentos al otro
c) Por trastornos de conducta, el sano debe pasar alimentos al enfermo ms los gastos de
tratamiento y recuperacin. Esta obligacin se transmite a los herederos del alimentante.
d) Por presentacin conjunta, ninguno debe alimentos.
Se disuelve la sociedad conyugal
Se otorga la tenencia definitiva de los hijos: Los menores de 5 aos quedan a cargo de la
madre (salvo causas graves que afecten el inters del menor), los mayores de 5 aos, a
falta de acuerdo, quedan con el que se considere ms idneo.
Ambos deben alimentos a los hijos, aunque generalmente el padre es el nico que pasa
alimentos porque se considera que la madre pasa su tiempo cuidando al nio.
El cnyuge al que se le atribuy la vivienda familiar durante el juicio puede solicitar que
sea mantenido en l, SALVO:
a) No debe ser culpable de la separacin o divorcio
81

b) Le debe ocasionar un gran perjuicio el abandono de la vivienda.

Puede ocurrir que el inmueble sea ganancial (en cuyo caso no ser liquidado ni partido) o
propio del otro cnyuge (en cuyo caso se establece una renta a favor del propietario, aunque
generalmente no es pagada sino descontada de los alimentos). El derecho cesar
obviamente, si el beneficiario vive en concubinato o incurre en injurias graves.
4_ Medidas precautorias:
Hay que tener en cuenta que las medidas cautelares son PROVISORIAS y una vez concluido el
juicio de divorcio o separacin, el juez deber decidir estas cuestiones con carcter definitivo.
Debemos tener tambin en cuenta que los cnyuges pueden resolver estas cuestiones mediante
convenios que luego son presentados al juez para su holologacin.
SOBRE LAS PERSONAS: El art 231 establece: Deducida la accin de separacin personal
o divorcio vincular, o antes de ella en caso de urgencia, podr decidir si alguno de los cnyuges
deber retirarse del hogar conyugal, o ser reintegrado a l, determinar a quin le corresponda
la guarda de los hijos, con arreglo a las disposiciones de este cdigo y fijar los alimentos que
deben prestarse los cnyuges o a quien correspondiere recibirlos y a los hijos, as como las
expensas necesarias para el juicio.
Por lo tanto, se enuncian las siguientes medidas:
Atribucin provisoria de la vivienda familiar: Procede:
Cuando uno de los cnyuges quiere que el otro se retire del hogar conyugal
Cuando el cnyuge quiere reintegrarse al hogar y solicita que se retire el otro
Si hay hijos menores se atribuye la vivienda al cnyuge que queda a cargo de los hijos. Tambin
se suele tener el cuenta el carcter del bien (propio o ganancial). Generalmente se atribuye la
vivienda a la mujer por considerar que el hombre tiene menos dificultades para encontrar otra
vivienda.
Guarda provisoria de los hijos: Se plantea para determinar quin tendr la tenencia provisional
(durante el juicio) de los hijos menores. Las pautas son las mismas que en la tenencia definitiva:
Hijos menores de 5 aos, quedan a cargo de la madre, salvo causas graves.
Hijos menores de ms de 5 aos, quedan a cargo del que se considere ms idneo, salvo
caso de acuerdo.
Alimentos Provisorios: El cnyuge que reclama alimentos, deber probar que dependa
econmicamente del otro, debido a los roles del matrimonio.
Si bien el dinero es del cnyuge alimentante, al momento de liquidar la sociedad conyugal
(reparto de bienes) el alimentado deber descontar de la porcin que le toque, el dinero de los
alimentos que le pas el alimentante. En definitiva, el mismo alimentado solventa los alimentos.
Excepcionalmente el juez puede decidir que no se descuente ala alimentado su porcin y que los
alimentos sean soportados por el alimentante.
En cuanto a los hijos menores, ambos padres tienen la obligacin de alimentarlo, aunque
generalmente pasa alimentos aqul que no tiene la tenencia del menor. La falta de pago puede
suspender el derecho de visita y que se incurra en el delito de incumplimiento de los deberes
familiares.
Expensas necesarias para el juicio: Uno de los cnyuges puede solicitar que el juez fije a su
favor las expensas necesarias para el juicio (gastos ordinarios del juicio, no los honorarios del
abogado). Si el juez hace lugar, el otro deber pagar una cuota para solventar dichos gastos
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SOBRE LOS BIENES: Debemos recordar, que hasta que se dicte sentencia, ambos cnyuges
tienen la administracin y disposicin de los bienes propios, y de los gananciales obtenidos por
l. Estas medidas sobre los bienes tienen el objeto de proteger a uno de los cnyuges hasta el
dictado de la sentencia.
Dice el art. 223: Durante el juicio de separacin personal o divorcio vincular el juez
dispondr, a pedido de parte, medidas de seguridad idneas para evitar que la administracin
o disposicin de los bienes por uno de los cnyuges pueda poner en peligro, hacer inciertos o
defraudar los derechos patrimoniales del otro. Podr, asimismo, ordenar las medidas
tendientes a individualizar la existencia de bienes o derechos que fueran titulares los
cnyuges. Estas medidas tienen como objeto evitar que uno de los cnyuges administre o
disponga de los bienes poniendo en peligro los derechos patrimoniales del otro.
El momento procesal oportuno para pedirlas es: 1) Durante la tramitacin del proceso de
divorcio o separacin, 2) antes de su iniciacin en caso de urgencia. La doctrina y jurisprudencia
admiten las siguientes medidas sobre los bienes:
Inventario: Esta medida tiende a individualizar los bienes gananciales e impide que el cnyuge
disponga de los mismos. Por eso, luego de esta medida suele pedirse el embargo.
Embargo, Depsito, Secuestro: En principio, solo puede pedirse el embrago del 50% de los
bienes gananciales y sus frutos. Excepcionalmente pueden embargarse bienes propios (se acta
no en carcter de socio de la sociedad conyugal, sino como acreedor del cnyuge). Ej: para
garantizar el pago de alimentos.
Inhibicin general: Esta medida sustituye al embargo cuando los bienes del cnyuge demandado
no se conocen o existe la posibilidad de que sea propietario de otros, adems de los conocidos.
Veedor: Para que informe sobre las operaciones realizadas por el cnyuge sobre sus negocios
Interventor judicial: Para que controle la administracin de los negocios del cnyuge
Prohibicin de innovar y Prohibicin de contratar:
5_ Reconciliacin: Es el perdn recproco que los esposos se hacen mutuamente despus de
haber existido entre ellos agravios u ofensas ocasionados por un incumplimiento grave del deber
matrimonial.
La ley tiene inters en proteger las reconciliaciones, que normalizan la vida de la familia. Se
extinguir la accin de separacin personal o de divorcio vincular dice el art. 234 y cesarn
los efectos de la separacin personal cuando los cnyuges se hubieren reconciliado despus de
los hechos que autorizaban la accin (obviamente tambin deja sin efecto las medidas
cautelares).
Caracteres:
Bilateral
No formal
Expresa o tcita
RECONCILIACIN EXPRESA: La forma comn de la reconciliacin expresa, consiste en un
escrito presentado en el juicio de separacin, en el que las partes manifiestan su propsito de
perdonar los agravios.
Aunque no se exigen trminos sacramentales, la voluntad de perdonar debe ser clara. No basta,
por tanto, la presentacin de un escrito en que se desiste de la accin de divorcio.
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RECONCILIACIN TCITA: La forma tpica de la reconciliacin tcita es la cohabitacin de

los esposos despus de la separacin de hecho (art. 234). Por cohabitacin debe entenderse la
reanudacin plena de la vida en comn, cuyo elemento ms tpico y relevante es la unin sexual.
La reconciliacin tcita supone hechos que demuestren una voluntad seria y deliberada de
rehacer la vida en comn, por lo que no basta un simple acceso carnal como hecho aislado.
Debe tenerse presenta que la cohabitacin tiene que ser posterior a la separacin de los
cnyuges.

BOLILLA VIII: Los Bienes del Matrimonio

1_ La comunidad de bienes y los recursos en el matrimonio
Se llama rgimen patrimonial matrimonial al sistema jurdico encargado de regir las
relaciones patrimoniales entre cnyuges. El mismo determinara la administracin y disposicin
de los bienes.
La celebracin del matrimonio genera diversas situaciones patrimoniales, tanto entre los
cnyuges entre s, como entre stos y terceros. Este rgimen comprende:
La regulacin de la propiedad (disposicin de los bienes)
Administracin de los bienes aportados por los cnyuges al contraer matrimonio y los
adquiridos con posterioridad.
Responsabilidad de los esposos frente a terceros por obligaciones contradas
Queda fuera del rgimen: a) administracin y usufructo de los bienes del menor sujeto a patria
potestad, b) responsabilidad extracontractual de los padres c) derechos sucesorios
Necesidad de un rgimen especial: La existencia de un rgimen patrimonial es consecuencia
ineludible del matrimonio, el cual permita regular, x ej: la responsabilidad frente a los
acreedores por obligaciones contradas para solventar los gastos de hogar, la manutencin de los
hijos, etc.
El rgimen de los bienes en el matrimonio suscita problemas sumamente complejos. Lo que
primero llama la atencin al estudioso, es la singular diversidad de sistemas en la legislacin
comparada (todas las legislaciones tienen un rgimen). Algunos pases han adoptado el rgimen
de comunidad, otros el de separacin de bienes; unos han acogido una amplia libertad de
convenciones, mientras otros las proscriben o limitan al mnimo; en algunos, la dote no slo ha
tenido acogida legal sino que en ciertas clases sociales es poco menos que un deber moral,
mientras que otros pueblos la juzgan indecorosa; unos admiten la existencia de bienes
gananciales, que otros desconocen.
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La autonoma de la voluntad. La libertad de pactar convenciones. Algunas legislaciones

prohben a los cnyuges apartarse del rgimen, an de comn acuerdo. Otras, sin embargo,
permiten la eleccin de algn rgimen de manera libre. En estos casos, coexiste un rgimen
legal (establecido por la ley) con uno convencional (establecido de comn acuerdo), los cuales,
segn la ley, la eleccin puede hacerse antes del matrimonio, o en cualquier momento.
El principio de inmutabilidad fue consagrado por el cdigo napolen, del cual pas a las
legislaciones occidentales. Las nuevas legislaciones admiten el cambio de rgimen, por acuerdo
entre esposos o sentencia judicial.
2_ Regmenes Tpicos:
a) Rgimen de la absorcin de la personalidad econmica de la mujer por el marido: El
matrimonio provoca la transferencia de todo el patrimonio de la mujer a manos de su marido;
ste es el nico propietario y administrador y puede disponer libremente de todos los bienes;
soporta todas las cargas del hogar y es el nico responsable de las deudas. A la disolucin de la
sociedad por muerte del marido, la mujer tiene derecho a parte de los bienes como heredera, no
como socia.
Este era el rgimen del matrimonio cum manus del Derecho Romano y, desde luego, ha
desaparecido completamente del Derecho moderno.
b) Rgimen de separacin de bienes: Cada cnyuge conserva la propiedad de los bienes que
posea en el momento de casarse, y de los que adquiera posteriormente; los administra por s y
responde individualmente por las deudas contradas. Al disolverse el matrimonio, ninguno tiene
derecho sobre los bienes del otro.
Pero por ms completa que haya querido hacerse la separacin, no han podido evitarse ciertas
dificultades; ha debido reconocerse la responsabilidad comn por las cargas del hogar, la
responsabilidad de un cnyuge por los actos ilcitos del otro, etc. Es el rgimen imperante en
Inglaterra a partir de la ley 1882 y en la mayor parte de los Estados Unidos. Fue tambin el
sistema de la ley sovitica de 1918
c) Rgimen de la comunidad: Al celebrarse el matrimonio se forma una masa comn de bienes
que pertenece a los dos cnyuges, la cual se divide entre ellos o sus sucesores cuando se
disuelve el rgimen matrimonial.
Este rgimen, que parte de una comunidad de bienes entre esposos, admite numerosas variantes:
1) En el rgimen de la comunidad universal todos los bienes presentes y futuros de los
esposos pertenecen a ambos; disuelta la sociedad, se dividen entre ellos en partes
iguales, sin consideracin a su origen. Este es el sistema que mejor responde al concepto
de unin de cuerpos y almas y de matrimonio indisoluble; pero naturalmente, la
proliferacin de los divorcios, sean vinculares o de cuerpos, lo hace actualmente injusto
e inaplicable.
2) En el rgimen de la comunidad relativa (o restringida) cabe distinguir tres masas de
bienes: los que aporta el marido al matrimonio, los que aporta la esposa y los adquiridos
con posterioridad o gananciales. La comunidad se refiere solamente a los ltimos.
Dentro del sub-rgimen de la comunidad restringida, todava debemos distinguir:
a) Comunidad restringida a los bienes + las ganancias: La masa comn (bienes
gananciales) la forman:
Los bienes muebles, sean anteriores al matrimonio o adquiridos con posterioridad a
ttulo oneroso
Los bienes inmuebles adquiridos a ttulo oneroso con posterioridad al matrimonio
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b) Comunidad restringida a las ganancias (aplicable en Argentina): La masa comn la

forman:
Los bienes muebles e inmuebles adquiridos con posterioridad al matrimonio, por ttulo
oneroso. Por lo tanto no forman la masa comn: los muebles o inmuebles adquiridos con
anterioridad al matrimonio; los adquiridos con posterioridad al mismo pero por causa
anterior; los adquiridos despus del matrimonio a ttulo gratuito, por permuta con un
bien propio, o con el producto o venta de su trabajo.
Administracin de la masa comn: Conforme lo establece el art. 1276 CC, Cada uno de los
cnyuges tiene la libre administracin y disposicin de sus bienes propios y de los gananciales
adquiridos con su trabajo personal o por cualquier otro ttulo legtimo, con la salvedad del art.
1277. Es decir, se establecen dos masas patrimoniales, respecto de cada una de las cuales tanto
el marido como la mujer tienen derechos exclusivos de administracin. El mismo artculo
contina: Si no se puede establecer el origen de los bienes o la prueba fuere dudosa, la
administracin es conjunta entre marido y mujer. El juez podr dirimir en caso de conflicto.
Uno de los cnyuges no puede administrar los bienes propios o gananciales cuya
administracin le est reservada al otro, sin mandato expreso o tcito conferido por ste. El
mandatario no est obligado a rendir cuentas.
Segn el art. 1277, Es necesario el consentimiento de ambos cnyuges para disponer o gravar
los bienes gananciales, cuando se tratase de inmuebles, derechos o bienes muebles cuyo
registro han impuesto las leyes en forma obligatoria, aportes de dominio o uso de dichos bienes
a sociedades y tratndose de sociedades de personas, la transformacin o fusin de stas.
Tambin ser necesario el consentimiento de ambos cnyuges para disponer del inmueble
propio de uno de ellos, en que est radicado el hogar conyugal, si hubiere hijos menores o
incapaces. Esta disposicin se aplica an disuelta la sociedad conyugal ().
Se trata de una de las ms importantes reformas introducidas por la ley 17711 al ordenamiento
del rgimen patrimonial del matrimonio. Su fundamento es acentuar la unidad del matrimonio y
el carcter societario de los bienes gananciales, haciendo ms viva y operante la comunidad
conyugal.
3_ Las convenciones matrimoniales en el cdigo civil.
Es el acuerdo celebrado por los futuros cnyuges con el fin de determinar el rgimen
matrimonial al cual quedarn sometidos, o bien, alguno de los aspectos de sus relaciones
patrimoniales.
El rgimen patrimonial del matrimonio es, en nuestro pas, forzoso; como consecuencia de este
principio, estn proscriptas las convenciones entre los cnyuges tendientes a modificarlo. Es
verdad que el art. 1217, C. Civil, autoriza algunas convenciones; pero, segn hemos de verlo,
ellas se reducen a:
La designacin de los bienes que cada uno trae al matrimonio
La posibilidad del marido de donarle bienes a sus esposa
Estos pactos no han entrado en nuestras costumbres; ha repugnado siempre al espritu del
pueblo argentino introducir cuestiones patrimoniales en el acto del matrimonio.
Clusulas Autorizadas:
A- Donaciones entre esposos: El art. 1217, inc. 3, autoriza las donaciones que el esposo hiciere
a la esposa; en cambio, no est autorizada la de sta a su marido.
86

Vlez justifica este trato diferencial afirmando que desde el momento que la mujer debe
entregarle al marido todos los bienes, la donacin de la esposa no puede tener un fin honorable:
importara slo comprar un marido (este argumento dej de ser vlido luego de la 17.711). Si
bien hoy no se justifica esta disposicin, estas donaciones no han entrado en nuestras
costumbres, por lo que solo es letra muerta. Respecto a la forma, se requiere escritura pblica,
cualquiera sea el valor de los bienes.
Los caracteres de las donaciones nupciales son:
1) Condicionales: Su validez depende de que el matrimonio se celebre, y sea vlido.
2) Irrevocables: Este principio admite dos excepciones: 1) En caso de separacin personal
o de divorcio vincular, el esposo que no dio causa a ellos y no demand la separacin o
el divorcio podr revocar las donaciones hechas a la mujer. 2) Si el donante sobrevive al
donatario y ste no tiene hijos, puede revocarse la donacin
3) No requieren aceptacin: Ya que son aceptadas con la celebracin del matrimonio
4) Estn sujetas a la inoficiosidad: Son por tanto nulas en la parte que exceda la porcin
disponible de los bienes, afectando la legtima de los herederos forzosos
B- Promesa de Dote: En nuestro Cdigo, la palabra dote est tomada en su significacin ms
amplia: se llaman as todos los bienes que la mujer aporta al matrimonio y los que ms tarde
adquiera por herencia, donacin o legado. Esta denominacin tena sentido en el sistema del
Cdigo, en que el marido era el administrador legal y forzoso de todos aquellos bienes, salvo los
que se hubiese reservado la esposa en las capitulaciones matrimoniales o los que ms tarde le
fueran donados o legados con reservas de la administracin. Toda esa masa de bienes era
confiada al marido ministerio legis. Nada de eso ocurre hoy, luego de la sancin de la 17.711; lo
que el Cdigo llama as, son simplemente los bienes propios de la mujer sometidos hoy a un
rgimen idntico a los del marido.
Pero la aceptacin comn de la palabra dote es otra. Se designa as el conjunto de bienes
entregados por un tercero (generalmente los padres de ella) al marido para que los administre,
ayudando de este modo a subvenir las necesidades del hogar; es, en principio, inalienable y el
marido debe restituirla en el momento de la separacin. Tales liberalidades estn sujetas al
rgimen general de las donaciones; pero llevan la condicin implcita de que slo son exigibles
solo si el matrimonio se celebrase. Estas deben probarse por escritura pblica (Dice el art. 1241
que la promesa de dote hecha al esposo por los padres de la esposa, sus parientes o por otras
personas, no puede ser probada sino por escritura pblica).
El art. 1217 y su reforma: El viejo art. 1217, C. Civil, dispona que antes de la celebracin del
matrimonio, los esposos pueden hacer convenciones que tengan nicamente los objetos
siguientes: 1) La designacin de los bienes que cada uno lleva al matrimonio; 2) La reserva a la
mujer del derecho de administrar algn bien raz de los que lleva al matrimonio, o que adquiera
despus por ttulo propio; 3) Las donaciones que el esposo hiciera a la esposa; 4) Las
donaciones que los esposos se hagan de los bienes que dejaren por su fallecimiento.
La ley 17711 derog los incs. 2 y 4. En el sistema del primitivo Cdigo Civil, el marido era el
administrador forzoso de todos los bienes de su mujer y, por consiguiente, la posibilidad que a
ella le daba el art. 1217, inc. 2, de reservarse la administracin de alguno de ellos, era muy
importante. En cuanto al inc. 4, importaba una excepcin a la prohibicin de pactos sobre
herencia futura (art. 1175, C. Civil). Nada pareca justificar la excepcin, ya que los esposos se
heredan recprocamente. Adems, esto era contradictorio con el principio del 3279, en cuanto la
sucesin mortis causa solo tiene su fundamento en la ley o el testamento y proscribe todo pacto
sobre herencia futura.
87

4_ La Sociedad Conyugal reglada por el Cdigo de Vlez

La sociedad conyugal es la comunidad de bienes y deudas que nace entre los cnyuges a partir
de la celebracin del matrimonio.
Nuestra legislacin ha adoptado un rgimen forzoso y nico, inmodificable por los cnyuges,
las convenciones matrimoniales han sido reducidas al mnimo. Este rgimen, fundado en una
comunidad relativa, establece que solo los bienes gananciales ingresan a la sociedad, no as los
propios de c/u de los esposos.
El viejo CC, el marido era el administrador de todos los bienes del matrimonio, incluso los
propios de la mujer, y los adquiridos por ella por medio de su trabajo. La ley 11.357 de 1926
modific fundamentalmente este sistema, creando una definida separacin de separacin y de
responsabilidad frente a terceros: Cada cnyuge administra sus bienes propios y los gananciales
obtenidos por l: los que contratan con l solo pueden cobrarse sus crditos de esos bienes, pero
no de los que le corresponden al otro cnyuge. EXCEPCIN: Las llamadas cargas del hogar,
los gastos de conservacin de los bienes y los gastos de manutencin de los hijos. Por ms que
se diferencie entre bienes gananciales del marido y de la mujer, estos bienes SIEMPRE son
comunes, pues al momento de la disolucin de la sociedad, son repartidos por mitades,
cualquiera sea su origen.
Art. 1261: La sociedad principia desde la celebracin del matrimonio, y no puede estipularse
que principie antes o despus.
La separacin de administracin entre los cnyuges no significa que los esposos no puedan
conceder poder al otro para que administre los bienes que le son reservados.
5_ Capital de la sociedad conyugal.
En toda sociedad conyugal hay o puede haber cuatro masas de bienes:
bienes propios del marido,
bienes propios de la mujer,
bienes gananciales cuya administracin est reservada al marido
bienes gananciales cuya administracin est reservada a la mujer
Adems de estos casos tpicos, se suelen dar otras situaciones peculiares. As, puede ocurrir que
existan bienes propios de ambos cnyuges que estn en condominio; como ocurre, por ejemplo,
cuando un tercero les hace donacin conjunta de un bien o cuando un bien es adquirido con el
producido de bienes propios de ambos cnyuges. Puede ocurrir que un bien sea de
ganancialidad compartida, como ocurre cuando es adquirido con el producido del trabajo de
ambos. Puede ocurrir, finalmente, que un bien haya sido adquirido en parte con dinero propio de
uno de los cnyuges y en parte con dinero ganancial.
BIENES PROPIOS (de cada cnyuge): Pertenecen con exclusividad a cada cnyuge (ya que
son bienes que l/ella lleva al matrimonio) y al momento de disolverse la sociedad conyugal,
en nada se ven afectados. Sin embargo, es comn a ambos el uso, goce y usufructo de dichos
bienes durante la vigencia de la sociedad conyugal.
Son bienes propios de cada uno de los cnyuges:
a) Bienes aportados al matrimonio: El art. 1271 establece que son bienes propios todos los
que se pruebe que pertenecan a alguno de los cnyuges cuando se celebr el
matrimonio ().
b) Bienes adquiridos despus del matrimonio por herencia, donacin o legado: Se trata de
bienes adquiridos por un ttulo absolutamente extrao a la comunidad (los conseguidos a
ttulo gratuito no son el resultado del esfuerzo comn); es natural, pues, que sean
considerados como propios. Puede ocurrir, sin embargo, que la liberalidad sea hecha
88

c)

d)
e)

f)
g)

h)

i)

conjuntamente a ambos esposos. Ni aun en ese caso deber considerarse ganancial, sino
como capital propio de cada uno de los esposos y por partes iguales.
Bienes adquiridos con el importe de otros de carcter propio ( subrogacin real): Se
opera una subrogacin real; y por tanto, cada vez que un bien sustituye a otro ocupa el
lugar de ste y tiene su mismo carcter. Como consecuencia de estos principios tienen
carcter propio: 1) Los bienes adquiridos con dinero propio o permutados por otros del
mismo carcter. 2) El dinero proveniente de la venta de un bien propio. Ej: si vendo un
inmueble propio de 100 mil pesos y con ese dinero adquiero dos campos de 50 mil, estos
sern tambin propios.
Los adquiridos durante el matrimonio, pero por ttulo o causa anterior a l: Ej: si firmo
un boleto de compra-venta antes de casarme, aunque el inmueble lo adquiera durante el
matrimonio, el bien ser propio.
Mejoras y aumentos materiales de los bienes propios: En virtud del principio de que
lo accesorio sigue la suerte de lo principal, podemos decir (en principio) que los
aumentos y mejoras de un bien propio, tienen tal carcter. Ahora bien:
Puede ocurrir, que la mejora haya sido hecha con dinero propio del otro cnyuge o de la
sociedad; en tal caso, el inmueble con todo lo edificado y plantado, contina siendo
propio del cnyuge al que perteneca; pero el otro cnyuge, o la sociedad, en su caso,
tienen a su favor un crdito por el importe de las mejoras.
Se ha sostenido que si la mejora es separable (por ejemplo, un galpn desarmable) debe
reputrsela ganancial. Pero esta solucin slo es aceptable en caso de que separar la
mejora no importe disminuir su valor o tornarla impropia para su destino. El valor de la
mejora es el del momento de la disolucin de la sociedad.
Dispone el art. 1266, C. Civil, que los aumentos materiales que acrecen en cualquier
especie de uno de los cnyuges, formando un mismo cuerpo con ella por aluvin,
edificacin, plantacin o por cualquier otra causa, pertenecen al cnyuge a quien
corresponda la especie principal. Los trminos del artculo son amplios, y comprenden,
sin duda, la adjuncin.
Productos de los bienes propios: Los productos son los objetos que se separan o se sacan
de una cosa, y una vez extrado, la caso no lo vuelve a producir y que no se puede
separar de ella sin alterar o disminuir su substancia.
Indemnizaciones por daos fsicos o morales: Aqu se trata de un perjuicio fsico: Si el
dao es fsico y permanente, la indemnizacin es propia. En cambio si es fsico y
transitoria es ganancial (ya que ocupa el lugar de los frutos del trabajo que el cnyuge
est imposibilitado de obtener) La indemnizacin por dao moral es propia.
BORDA considera que en ambos casos (lesiones permanentes o transitorias) la
indemnizacin deber reputarse como propia, de lo contrario, podra llegarse a
consecuencias injustas, ej: una persona sufre lesiones que la incapaciten total o
definitivamente para el trabajo; poco despus de pagada la indemnizacin, muere el otro
cnyuge; si se la considera como bien ganancial, la vctima tendr que dividirla con los
herederos, lo cual es evidentemente inadmisible.
Seguros sobre los bienes: Las sumas percibidas como indemnizacin por daos sufridos
sobre un bien asegurado tienen el mismo carcter del bien (recordemos el principio de
que lo accesorio sigue la suerte de lo principal): Ej: si se incendia un bien ganancial, la
indemnizacin obviamente ser ganancial.
Derechos intelectuales: Moralmente, la obra siempre pertenece al autor. Pero con
respecto a su explotacin, es ganancial si la misma es parcial o peridica (ej: la editorial
le paga al autor cada vez que venda un libro), en cambio, la doctrina considera que si la
explotacin es total y nica (ej: el autor cede los derechos sobre su libro a la editorial por
100 mil pesos) es propia.
89

BIENES GANANCIALES (de la sociedad conyugal): gananciales son los bienes adquiridos
durante la vida en comn por el esfuerzo de cualquiera de los cnyuges, por el juego o el azar o
con el producido de las rentas y frutos de los propios y comunes. Quiz sera ms exacto decir
que son gananciales todos los que no pertenecen como propios a cualquiera de los cnyuges.
El Cdigo Civil ha enumerado los bienes gananciales en disposiciones no muy afortunadas e
incluso contradictorias. Comienza sentando el principio de que son gananciales los bienes
existentes a la disolucin de la sociedad si no se prueba que pertenecan a uno de los cnyuges
cuando se celebr el matrimonio o que los adquiri despus por herencia, donacin o legado
(art. 1271 ); lo que es inexacto. Y luego enumera en varios incisos cules son los gananciales, lo
que sera innecesario si el principio del art. 1271 fuera rigurosamente exacto. Por ltimo, estos
incisos estn redactados en forma poco satisfactoria:
a) Los bienes adquiridos durante el matrimonio por compra u otro ttulo oneroso, aunque
sea en nombre de uno solo de los cnyuges: Pero este inciso no tanta amplitud, pues no
hay que olvidar el principio de la subrogacin real. En realidad, lo que la ley establece
aqu es una mera presuncin legal, vale decir, el bien se considerar ganancial, si el
cnyuge no demuestra que fue adquirido con bienes propios de l.
b) Los adquiridos por hechos fortuitos, como lotera, juego, apuestas, etc: Esta regla es
tambin aplicable a los tesoros.
c) Los frutos (naturales o civiles) de los bienes comunes o de los propios de cada uno de
los cnyuges: No importa que los bienes sean propios o comunes; sus frutos siempre
pertenecen a la sociedad, aunque se perciban luego de disolverse la misma.
d) Los frutos civiles de la profesin, trabajo o industria, de ambos cnyuges o de cada uno
de ellos: Este es el bien por excelencia del matrimonio. El esfuerzo de cada uno de los
cnyuges, se supone en beneficio de ambos; su fruto es patrimonio comn.
e) El usufructo de los bienes de los hijos de otro matrimonio:
f) Las mejoras que durante el matrimonio hayan dado ms valor a los bienes propios de
cada uno de los cnyuges: Recordemos que la sociedad conyugal tiene un crdito por el
valor de la mejora si sta se ha hecho con bienes gananciales..
g) Los obtenidos con la venta de un bien ganancial, o con dinero ganancial
h) Los dividendos de las acciones: Ya sean acciones propias o gananciales, los dividendos
siempre tienen este ltimo carcter.
i) Jubilaciones y pensiones: Son gananciales las devengadas durante la vigencia de la
sociedad conyugal
j) Por ltimo, el art. 1724 se refiere a las donaciones remuneratorias, que son aquellas
hechas por el donante como retribucin de los servicios prestados por el donatario,
estimables en dinero, y las cuales puede exigirse judicialmente su pago. Son gananciales
siempre que el monto de la donacin sea proporcional al servicio prestado.
Presuncin legal de ganancialidad: El principio general es que se suponen gananciales todos
los bienes existentes a nombre de cualquiera de los cnyuges en el momento de la disolucin de
la sociedad; el que pretenda lo contrario debe probarlo. Cmo se prueba el carcter propio de
un bien?
Bienes Inmuebles: Dispone el art. 1246 , C. Civil, que los bienes races que se
compraren con dinero de la mujer son de la propiedad de ella si la compra se hiciese
con su consentimiento y con el fin de que los adquiera, expresndose as en la escritura
de compra y designndose cmo el dinero pertenece a la mujer. Esta disposicin da por
sobreentendido que es el marido quien realiza la operacin, pues en el rgimen del
Cdigo Civil era el nico que poda hacerlo; pero despus de la sancin de la 17711, la
mujer puede disponer por s de los bienes propios y, por lo tanto, otorgar las escrituras
sin intervencin del marido.
90

Para que el inmueble se considere propio debe probarse: 1) el dinero es propiedad del
que lo alega, 2) Establecer claramente cmo el dinero le pertenece. La especificacin del
origen del dinero debe ser todo lo ms circunstancia posible. Estas manifestaciones
contenidas en la escritura originan una presuncin juris tantum de que el bien es propio
del cnyuge adquirente.
Bienes Muebles: Se admite cualquier tipo de prueba; ya que se pueden adquirir por
simple tradicin, sin necesidad de instrumento pblico o privado, de tal modo que en la
mayor parte de los casos sera imposible dejar constancia del origen de los fondos.
Bienes Muebles Registrables: El 1246 tambin se aplica a los muebles registrables,
podr demostrarse su fecha de adquisicin por la inscripcin en el registro. Recordemos
que los cnyuges no pueden enajenar o gravar los muebles gananciales registrables de
administracin reservada, sin el consentimiento del otro cnyuge.
6_ Administracin y Disposicin de los bienes
El rgimen en Argentina fue variando con el tiempo:
Rgimen establecido por Vlez Sarsfield: La administracin y disposicin de los bienes
gananciales estaba exclusivamente reservada al marido, quien tambin tena facultades para
administrar los bienes propios de la mujer. En cuanto a la disposicin de los bienes propios de la
mujer, si el marido dispona de un bien mueble, a la mujer se le compensaba su valor al
momento de liquidar la sociedad conyugal. En cuanto a los inmuebles, el marido no estaba
autorizado a disponer de ellos y necesitaba la autorizacin marital.
Rgimen de la ley 11.357: La mujer poda ejercer la administracin y disposicin de sus bienes
propios y de los gananciales adquiridos con su trabajo, comercio o industria, pero la ley
presuma un mandato a favor del marido. Es por eso que la mujer deba revocar el mandato para
ejercer los derechos exclusivamente.
Rgimen de la ley 17.711: Establece el rgimen de administracin separada: Art. 1276 cada
uno de los cnyuges tiene la libre administracin y disposicin de sus bienes propios y de los
gananciales adquiridos por l, con la salvedad prevista en el art. 1277. Si no se puede
determinar el origen de los bienes o la prueba fuere dudosa, la administracin y disposicin es
conjunta del marido y la mujer. El juez podr dirimir los casos de conflicto.
El art. 1277 establece:
a) En cuanto a los bienes gananciales: un cnyuge necesita el ASENTIMIENTO del otro
para disponer o gravar:
Bienes inmuebles
Derechos o bienes muebles registrables
Aportes de dominio o uso de dichos bienes a sociedades
Transformacin o fusin de sociedades de personas
En caso de negatoria injustificada, el juez puede autorizarla, previa audiencia de partes.
b) En cuanto a los bienes propios: Un cnyuge necesitar el asentimiento del otro para
disponer de un inmueble propio en el que est radicado el hogar conyugal, si hubiera
hijos menores o incapaces. Esta disposicin se aplica an disuelta la sociedad conyugal
ACLARACIN: Aunque el art. 1277 dice: es necesario el CONSENTIMIENTO de ambos
cnyuges, es un error de trmino: ya que el nico que puede manifestar el consentimiento es el
titular del bien, su cnyuge solo podr brindar su ASENTIMIENTO.
91

En caso de que el acto haya sido otorgado sin el asentimiento del cnyuge, algunos consideran
que el acto ser igualmente vlido entre partes, pero inoponible al cnyuge que no lo brind.
Otros consideran que el acto est viciado de nulidad relativa.

BOLILLA 9: Bienes del matrimonio

1_ Actos de disposicin de bienes gananciales y propios que no sean asiento de la sociedad
conyugal.
Segn el art. 1277, es necesario el consentimiento de ambos cnyuges para la realizacin de
ciertos actos de disposicin referidos a bienes gananciales, y a determinados bienes propios
(ver art).
Se ha sealado que la expresin consentimiento utilizada por el art., es tcnicamente
impropia. Lo que dicha norma requiere es, en realidad, el ASENTIMIENTO o
CONFORMIDAD del cnyuge no titular del bien (ya que tratndose de un acto jurdico ajeno,
es concluido por el otro).
Tratndose del asentimiento y no del consentimiento, el cnyuge que lo presta no codispone con
el titular. El poder de disposicin y las facultades consiguientes, que se atribuyen al titular del
bien. Entonces, el cnyuge que asiente no asume responsabilidad ni deuda alguna con motivo de
este acto: no puede ser demandado por incumplimiento y no responde por eviccin.
En consecuencia, el acto de enajenacin tiene un carcter complejo: quien dispone del bien es el
cnyuge administrador; el otro no hace sino prestar su asentimiento al acto. En otras palabras,
este ltimo admite, da su venia. Es una forma de completar una manifestacin de voluntad de
por s sola insuficiente para producir efectos jurdicos. Es una declaracin de voluntad
unilateral, en tanto que el consentimiento, propiamente dicho, es bilateral.
El asentimiento prestado por el cnyuge est desprovisto de toda exigencia formal. Puede ser
expreso o tcito.
Otros actos de disposicin de bienes gananciales previstos por el artculo 1277: segn el
mencionado artculo, es necesario el asentimiento de ambos cnyuges para disponer o gravar:
Bienes gananciales cuando se trate de inmuebles, derechos o;

92

Bienes muebles con registro. Ej: prenda con registro, warrants, certificados de depsitos,
debentures, automviles, buques y aeronaves. Segn borda, en este teora no entran los
semovientes, pues lo que se registra es la marca y no el animal mismo.
Aportes de dominio o uso de dichos bienes a sociedades.
La transformacin y fusin de sociedades de personas.
Incluso, tratndose de un inmueble propio, en el que est radicado el hogar conyugal, si
hubiere hijos menores o incapaces.
Si alguno de los cnyuges negare sin justa causa prestar su consentimiento, el es podr
autorizarlo previa audiencia de partes.
Fines perseguidos por la reforma: Su fundamento es doble. En primer lugar, acentuar la
unidad del matrimonio y el carcter societario de los bienes gananciales, haciendo ms viva y
operante la comunidad conyugal.
En segundo lugar, tutelar el derecho de participacin de un cnyuge sobre los bienes que forman
parte de la masa ganancial del otro (proteger durante el matrimonio los bienes de carcter
registrar con vistas de impedir un fcil egreso de la masa ganancial del cnyuge que los
administra).
Actos a ttulo gratuito. Artculo 1807 inc. 2 CC: El inc. 2 del art. 1807 prohbe al marido, sin
el consentimiento de la mujer (o autorizacin suplementaria del juez) donar los bienes races del
matrimonio. En primer lugar, recordemos que el rgimen antiguo, era el marido el nico
administrador de la sociedad conyugal, pero actualmente la norma se hace extensiva a la mujer.
En el caso del mencionado artculo, se requiere el CONSENTIMIENTO del otro cnyuge y no
un mero asentimiento, ya que tratndose de una liberalidad (que en definitiva terminara
perjudicando los eventuales derechos del otro cnyuge) es indispensable que la declaracin que
se exterioriza pueda ser documentada, as podrn evitarse futuras contiendas judiciales luego
disuelta la sociedad.
2_ Fraude simulacin en la administracin de los bienes comunes. Art. 1298 y su
correlacin con el art. 1277.
Hemos dicho ya que el nuevo art. 1276 exige el consentimiento del cnyuge para realizar actos
de disposicin de inmuebles, muebles registrables y aportes a sociedades. La posibilidad de
fraude al otro cnyuge o sus herederos, ha disminuido muy considerablemente, pero no ha
desaparecido ya que pueden existir dinero u otros importantes bienes muebles de los cuales se
puede disponer sin obligacin de rendir cuentas. Subsiste pues, el inters del art. 1298, que
dispone que la mujer podr argir de fraude cualquier acto o contrato del marido, anterior a
la demanda de separacin de bienes, de conformidad con lo que est dispuesto respecto a los
hechos en fraude de acreedores.
Esta disposicin alude nicamente a la accin de la mujer, lo que era lgico en el rgimen del
Cdigo, en que el nico administrador era el marido. Despus de la sancin de las leyes 11357 y
17711 que han colocado a la mujer en paridad de derechos en lo que atae a la administracin y
disposicin de los bienes gananciales, es obvio que la accin debe reconocerse tambin al
marido para el caso de que aqulla sea la que lo defraude.
La defraudacin puede haberse realizado por va de la simulacin o del fraude propiamente
dicho.
a) Ante todo, no es necesario que el acto provoque o agrave la insolvencia del cnyuge para que
exista fraude, basta la enajenacin de bienes que debieron ser compartidos.

93

b) Puede no probarse la complicidad del adquirente, pero s el propsito de defraudacin del

cnyuge; interpuesta la accin contra ambos, podra rechazarse contra el adquirente, pero
declararse procedente contra el cnyuge enajenante y obligarlo a responder con sus otros bienes.
c) El objeto fundamental de la accin de fraude intentada por el cnyuge es hacer declarar que
el acto fue realizado con el objeto de defraudarlo en sus derechos, lo que le permite reclamar la
porcin que en ese bien le hubiera correspondido del cnyuge que lo enajen. Es decir: que el
cnyuge accionante pueda recibir su parte; y sin perjuicio de los derechos del tercero adquirente
sobre la parte que corresponde al cnyuge que le transfiri el dominio.
A veces la ley facilita la accin de los cnyuges, presumiendo que ciertos actos son
fraudulentos. . El art. 1297 dispone: Reptese simulado y fraudulento cualquier arrendamiento
que hubiese hecho el marido despus de la demanda puesta por la esposa sobre la separacin
de bienes, si no fuese con consentimiento de ella o con autorizacin judicial. Reptase tambin
simulado y fraudulento todo recibo anticipado de rentas o alquileres. Cabe repetir que aunque
la norma se refiera nicamente al fraude del marido, es aplicable tambin al hecho por la esposa.
Naturalmente, el art. 1297 se refiere solamente a los bienes gananciales o propios del otro
cnyuge; si lo que arrend el marido es un bien propio de l, deja de ser aplicable, pues en esa
hiptesis no hay fraudes posibles, ya que la esposa no tiene derecho alguno sobre tales bienes.
La presuncin es jure et de jure, por lo que el marido y el adquirente pueden demostrar que no
hay fraude.
3_ Pasivo personal de los cnyuges y cargas de la sociedad conyugal.
Con expresin pasivo nos referimos a las deudas contradas por cnyuges durante la sociedad
conyugal. En el pasivo podemos distinguir entre las deudas propias y las deudas comunes.
Rgimen del Cdigo Civil. El art. 1275 , C. Civil, estableca: Son a cargo de la sociedad
conyugal: 1) La manutencin de la familia y de los hijos comunes; y tambin de los hijos
legtimos de unos de los cnyuges; los alimentos que uno de los cnyuges est obligado a dar a
sus ascendientes. 2) Los reparos y conservacin en buen estado de los bienes particulares del
marido o de la mujer. 3) Todas las deudas y obligaciones contradas durante el matrimonio por
el marido y las que contrajere la mujer en los casos en que puede legalmente obligarse. 4) Lo
que se diere o se gastare en la colocacin de los hijos del matrimonio. 5) Lo perdido por hechos
fortuitos, como lotera, juegos, apuestas, etc.. El art. 1275 ha quedado derogado por la ley
11357. Es impropio ya hablar de las cargas de la sociedad, pues la referida ley ha creado una
separacin de deudas, atribuyndolas una al marido, otra a la mujer; salvo algunos casos
particulares en que reconoce una responsabilidad limitada del cnyuge que no las ha contrado.
Rgimen de la ley 11.357. Separacin de deudas: Hemos dicho ya que la comunidad no es una
entidad distinta de los cnyuges. Se explica as que no haya deudas de la sociedad, sino de los
cnyuges en particular.
Nuestro sistema legal se basa en establecer una definida separacin de bienes. En principio,
cada cnyuge administra los que le pertenecen como propios y los gananciales obtenidos por l;
esos bienes responden por las deudas contradas por l, pero no por las que contrae el otro, salvo
los casos de excepcin que veremos ms adelante. Hay pues una separacin de patrimonios, ya
que los acreedores de uno de los cnyuges no pueden ejecutar los bienes del otro
(IMPORTANTE: No olvidar que los bienes gananciales, no obstante que sean administrados
exclusivamente por uno u otro de los cnyuges, pertenecen a los dos, y a la liquidacin de la
comunidad se dividen por partes iguales).
94

Principio general: cada uno de los cnyuges responde frente a sus acreedores, por la deuda que
contrae.
Responsabilidad limitada del cnyuge que no contrajo la deuda: Hay sin embargo, algunas
hiptesis en que la ley establece una responsabilidad limitada del otro cnyuge: Un cnyuges
slo responde con los frutos de sus bienes propios y con los frutos de los bienes gananciales
que administre, por las obligaciones contradas por el otro, cuando sean contradas para
atender las necesidades del hogar, para la educacin de los hijos, o para la conservacin de los
bienes comunes.
Excepcin al principio general: el cnyuge que no contrajo la deuda deber responder frente a
los acreedores con los frutos (no con los bienes!) de su bienes propios y de los gananciales
adquiridos por el cuando la deuda haya sido contrada con estos fines: educacin de los hijos
(pagar el colegio), atender las necesidades el hogar (comprar muebles para la casa),
conservacin de los bienes gananciales (reparacin de un automvil).
La enumeracin del art. 6 ley 11357, es claramente taxativa. En cualquier otra hiptesis, por
tanto, slo responde el cnyuge que contrajo la obligacin.
Puede darse el caso de que un cnyuge responda con bienes propios por una deuda contrada
para beneficio de la sociedad conyugal (deudas comunes) debe ser recompensado por la
sociedad al momento de su liquidacin? La respuesta surge del artculo 1275 del cdigo, el cual
establece un sistema de recompensas a favor del cnyuge que haya contrado y pagado con
bienes propios una deuda que tendra que recaer sobre la sociedad conyugal. Esta recompensa se
aplican recin el momento de liquidar la sociedad por lo tanto, se asocia nunca se liquida, quien
contrajo y pag la deuda con sus bienes propios nunca ser recompensado.
Responsabilidad por delitos y cuasidelitos: La responsabilidad por delitos y cuasidelitos es
estrictamente personal; se trata de deudas de uno de los cnyuges, a las cuales el otro es ajeno
de acuerdo con el principio del art. 5 de la ley 11357. Queda a salvo, sin embargo, la
responsabilidad por los honorarios del letrado que patrocin al cnyuge en el juicio criminal. Ej:
la mujer no debe responder por el comportamiento antijurdico de su esposo, pues son
consecuencia de los hechos ilcitos que l cometi.
4_ Fin de la comunidad de bienes.
Es conveniente diferenciar la disolucin de la sociedad conyugal de la disolucin del
matrimonio. La primera pone fin al rgimen patrimonial del matrimonio, mientras que la
segunda poner fin al matrimonio.
CAUSAS LEGALES: el artculo 1291 expresa que la sociedad conyugal se disuelve por la
separacin judicial de bienes, por declararse nulo el matrimonio y por la muerte de alguno de
los cnyuges. Pero esta enunciacin no es completa ya que ah dos causales ms: la ausencia
con presuncin de fallecimiento y la declaracin judicial de disolucin del vnculo matrimonial.
Por otra parte, las causas de separacin judicial de bienes son varias: divorcio, sometimiento de
la administracin de los bienes del marido a un extrao, la mala administracin del marido y su
concurso.

95

Muerte: La sociedad conyugal (adems del matrimonio), como es lgico, se disuelve por
muerte de cualquiera de los cnyuges (art. 1291, C. Civil). En tal caso, se proceder al
inventario y divisin de los bienes, en la forma dispuesta por el Cdigo para la particin de las
herencias (art. 1313, C. Civil).
Ausencia con presuncin de fallecimiento: En el rgimen del antiguo Cdigo Civil, declarada
la ausencia con presuncin de fallecimiento, el cnyuge presente tena derecho a la siguiente
opcin: 1) continuar con la comunidad, convirtindose en el administrador de todos los bienes
(arts. 1307 y 1309. Civil); 2) exigir la disolucin de la sociedad (art. 1307, C. Civil).
Cabe preguntarse si subsiste dicha opcin luego de la reforma introducida al rgimen de la
ausencia con presuncin de fallecimiento por la ley 14.394. Entendemos que no, porque segn
el nuevo sistema legal la declaracin de muerte presunta convierte a los herederos en
propietarios. En consecuencia, pensamos que dictada la sentencia de fallecimiento presunto,
cualquiera de los herederos y desde luego el propio cnyuge, puede pedir la liquidacin de la
sociedad.
Declarada la ausencia con presuncin de fallecimiento puede llegarse a la disolucin por
diferentes vas:
a) Transcurridos cinco aos del da presuntivo de la muerte u 80 desde el nacimiento del
ausente.
b) El cnyuge suprstite decide disolver la sociedad antes de cumplidos los cinco aos.
c) Si el cnyuge suprstite contrae nuevas nupcias.
Divorcio vincular: establece el artculo 1306: La sentencia de divorcio vincular produce la
disolucin de la sociedad conyugal con respecto al da de la notificacin de la demanda o de la
presentacin conjunta del cnyuges, quedando a salvo los derechos de los terceros de buena
fe. Concluida la unin personal, cesa el sustento de la comunidad.
Nulidad del matrimonio: para que la sociedad conyugal se disuelva es necesario que haya
existido. Recordemos que para que la sociedad conyugal comience, por lo menos uno de los
cnyuges debe ser de buena fe, por lo tanto si ambos son de mala fe, la sociedad conyugal nunca
comenz y no puede hablarse de disolucin.
SEPARACIN JUDICIAL DE BIENES: la accin de separacin judicial de bienes de uno de
los cnyuges, disuelve la sociedad conyugal pero no el matrimonio. A partir de la separacin de
bienes las adquisiciones de uno y otro cnyuge sern personales, y es competente el juez del
ltimo domicilio conyugal.
Las causales de la separacin de bienes son:
Separacin personal: la sentencia de separacin personal provoca (sin necesidad de accin) la
separacin judicial de bienes y por ende disuelve la sociedad conyugal, pero a diferencia del
divorcio vincular, no disuelve el matrimonio.

96

Abandono de hecho (permite la eleccin de separacin judicial de bienes): se da cuando uno

de los cnyuges se aleja del otro voluntariamente por una causa maliciosa. La accin puede
invocar la tanto el abandonado como el que abandona la convivencia matrimonial (ej: puede que
yo abandon la convivencia por culpa exclusiva de mi esposa). Quien alega el abandono debe
probarlo.
Separacin de hecho (no se disuelve la sociedad): se da cuando ambos cnyuges,
voluntariamente, deciden vivir en casas separadas (no cumplimiento del deber de cohabitacin).
Largamente se ha discutido en nuestro derecho, si la separacin de hecho es o no una causal de
separacin de bienes. La ley 17711 ha resuelto definitivamente el problema; El art. 1306, nueva
redaccin, dice en su ltimo prrafo que producida la separacin de hecho de los cnyuges, el
que fuere culpable de ella no tiene derecho a participar en los bienes gananciales que con
posterioridad a la separacin aumentaron el patrimonio del no culpable. Obvio resulta que si
ambos fueron culpables, ninguno tiene derecho a los bienes adquiridos por el otro despus de la
separacin. Ese derecho lo conserva slo el cnyuge inocente.
CONCLUSIN: el cnyuge vctima de abandono puede:
a) solicitar la separacin judicial de bienes por abandono de hecho
b) no solicitar la separacin judicial de bienes para beneficiarse con el artculo 1306
Concurso o mala administracin de los bienes gananciales: segn el artculo 1294 uno de
los cnyuges puede pedir la separacin de bienes cuando el concurso o la mala administracin
del otro le acarrea el peligro de perder su eventual derechos de los bienes gananciales. En el
antiguo cdigo, la disposicin estaba referida exclusivamente al derecho de la mujer perjudicada
por la mala administracin del marido que le traiga peligro de perder sus bienes.
Parte de la doctrina considera que esta disposicin ya no se justifica, puesto que peligro que se
pretende conjurar desapareci despus de la sancin de la ley 17711 (administracin separada).
Administracin de los bienes del cnyuge por un tercero: Si se declara incapaz a uno de los
cnyuges, y un tercero es asignado su curador, el otro cnyuge puede pedir la separacin
judicial de bienes, evitando as que un tercero de administre los bienes gananciales del cnyuge
incapaz, ya que esto podra perjudicar su eventual derecho sobre dichos bienes. Se da cuando se
declara la interdiccin de un esposo, y el otro no puede o no quiere encargarse de la curadura.
MOMENTO EN QUE SE PRODUCE LA DISOLUCIN: depende de cul sea la causa:
a) Muerte: el da del fallecimiento.
b) Ausencia con presuncin de fallecimiento: una vez cumplidos los plazos establecidos ( 5
u 80 aos), el da en que represente contraer nuevo matrimonio, o cuando el presente
decide disolver la sociedad.
c) Divorcio vincular y separacin personal: la sentencia produce la disolucin de la
sociedad con efecto retroactivo al da de la notificacin de la demanda o de la
presentacin conjunta.
d) Separacin oficial de bienes: la sentencia que en efecto retroactivo al da en que tuvo
lugar la causa de la disolucin.
5_ Medidas Precautorias sobre los bienes.
Dice el artculo 233 que durante el juicio de separacin personal o de divorcio vincular, y an
antes de su iniciacin en caso urgencia, el juez dispondr, a pedido de parte, medidas de
seguridad idneas para evitar que la administracin o disposicin de los bienes por un modelo
cnyuges pueda poner en peligro, hacer inciertos o defraudar los derechos patrimoniales del
otro. Podr, asimismo, ordenar las medidas tendientes a individualizar la existencia de bienes o
derechos de que fueran titulares los cnyuges.
97

El mencionado artculo no incluye una enumeracin de cules son las medidas precautorias que
se pueden solicitar, en consecuencia, de acuerdo con el ordenamiento procesal, podrn
disponerse del embargo, inhibicin general, inventario, secuestro, apertura de cajas de
seguridad, prohibicin de innovar o contratar, anotacin de litis, nombramiento de veedor,
recaudador, o administrador.
Estas medidas cautelares pueden pedirse junto con la demanda que solicita la disolucin de la
sociedad, o bien con anterioridad a la misma, pero en este caso quienes solicita deber acreditar
la urgencia.
En principio, slo puede trabarse sobre bienes gananciales estn bajo la administracin del otro
cnyuge, pero excepcionalmente puede solicitarse sobre los bienes propios cuando el cnyuge
solicitante acredite que el otro tiene una deuda con la sociedad y que deber afrontar con sus
propios bienes.
El artculo 1295 y su interpretacin luego de la ley 17,711. El mencionado artculo establece
que entablada la accin de separacin de bienes, y an antes de ella, si hubiere peligro la
demora, la mujer puede pedir embargo sobre sus bienes muebles que estn en poder del
marido, y la no enajenacin de los bienes de este, o de la sociedad. Puede tambin pedir que se
le d lo necesario para los gastos que exige el juicio.
Si bien el art. 1295 confiere el derecho de pedir medidas cautelares solamente a la esposa, se
reconoce unnimemente que ambos cnyuges pueden hacerlo. En efecto, cuando el marido era
el nico administrador de los bienes comunes, era lgico que la ley amparase solamente a la
mujer; pero despus de la sancin de la 17711, el derecho debe reconocerse a ambos, pues tanto
la mujer como el marido pueden resultar perjudicados por los actos de disposicin de los bienes
comunes hechos por el otro. La mera interposicin de la demanda de divorcio autoriza a
solicitar las medidas precautorias, sin que sea necesario demostrar mala administracin o actos
sospechosos del otro cnyuge.
Del mismo modo, puede trabarse el embargo tanto en bienes propios como el gananciales (sin
distincin entre muebles e inmuebles), pero en cuanto a los propios debe obrarse con suma
prudencia al disponerse la medida a fin de evitar perjuicios intiles. Los tribunales han
declarado firmemente que las medidas precautorias no deben autorizarse con tanta extensin
que impliquen una extorsin o que imposibiliten los negocios del demandado: ej: Si est
suficientemente asegurado el inters de la esposa mediante la inhibicin de un inmueble, no
corresponde el embargo sobre las rentas que aqul produzca, tanto ms cuando priva al marido
de fondos para los gastos del hogar.
El embargo puede recaer sobre todo tipo de bien susceptible de integrar el proceso de
liquidacin de la sociedad conyugal. Por ejemplo: dinero o fondo depositados en bancos, cuotas
sociales, frutos de bienes propios devengados y no percibidos, etc. tratndose de dinero
depositado a nombre de uno de los cnyuges (a los que alcanza la presuncin de la
nacionalidad) se suele limitar el embargo el 50% de los mismos).
Indivisin postcomunitaria: se sostiene que tras la liquidacin de la sociedad conyugal, hasta
la particin, existe un estado de Indivisin postcomunitaria. Bellucio la define como: la
situacin en la que se encuentra la masa de bienes gananciales desde la disolucin de la
sociedad conyugal hasta su particin.
Caracteres:
Es una masa de bienes esttica; queda conformada nicamente con los bienes
gananciales existentes al momento de la disolucin de la sociedad. Lo que cada cnyuge
adquiere luego de la disolucin son propios.
98

Durante la vigencia de la sociedad conyugal cada cnyuge administra dispone

libremente de los bienes gananciales que quiere, luego de la disolucin la situacin
cambia: Para Bellucio: respecto de la administracin, cada uno de los cnyuges pierde la
administracin de los gananciales (sern administrados en forma conjunta, o mediante
un administrador judicial). Respecto de la disposicin, si el acto es otorgado por uno
solo de los cnyuges es nulo (el acto quedara salvado respecto de terceros adquirentes
de buena fe a ttulo oneroso de cosas muebles).

Liquidacin de la sociedad conyugal: es el conjunto de operaciones destinadas a determinar la

masa de bienes que luego deber particionarse. La masa postcomunitaria est destinada para ser
dividida entre los cnyuges, pero antes de la particin se debe establecer con precisin la
composicin de la masa por dividir.
1) Se determina el activo de la sociedad conyugal:
Se individualizan los bienes gananciales y se fija su valor.
Se establecen los crditos por recompensas que tiene la sociedad contra cada uno de los
cnyuges.
2) Se determina el pasivo de la sociedad conyugal:
Se establecen las deudas con terceros que deban ser solventadas con fondos gananciales.
Se establecen las deudas por recompensas que tiene la sociedad con cada uno de los
cnyuges.
3) Se deduce que el saldo:
Se separa el activo suficiente para solventar las deudas, el resto de los bienes conforman
la masa a dividir entre los cnyuges.
Recompensas: durante la sociedad conyugal puede ocurrir que uno de los cnyuges pague
deudas propias con bienes gananciales, o que pague deudas comunes con bienes propios. Ello da
origen a las recompensas, ya sea en favor de la sociedad o de los cnyuges, y al momento de
liquidar la sociedad deben contabilizarse.
Su propsito es el de restablecer la debida composicin de las masas patrimoniales de cada
cnyuge, con el objeto de evitar que el haber propio de cada cnyuge aumente a expensas del
comn o disminuya en beneficio de la masa ganancial. Las recompensas, en principio, no se
resuelven en pagos sino en operaciones contables previas a la particin del fondo comn, dan
lugar a una accin personal y carecen de privilegio. La prueba del derecho a recompensa
corresponde a quien lo invoca
Casos:
a) Mejoras de bienes propios con dinero ganancial: Ej: cuando se edifica en terreno propio
y separan los materiales con dinero ganancial. El cdigo considera que esas mejoras
constituyen bienes propios del cnyuge propietario del inmueble (recordemos el
principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal). Pero el propietario del bien
de vera una recompensa a la sociedad por el dinero ganancial invertido.
b) Bienes adquiridos en parte con fondos propios, y en parte con fondos gananciales: si la
inversin en su mayora con fondos propios, el bien ser propio. Pero la sociedad tender
a su favor una recompensa por los fondos que aport (y viceversa).
c) Deudas propias pagadas con dinero ganancial; y deudas comunes pagadas con dinero
propio: depende del caso, existe un derecho de recompensa, a favor de la sociedad, o a
favor del cnyuge por el dinero pagado.
Particin de la sociedad conyugal: es la operacin por la cual se determinan los bienes que se
adjudican a cada una de las partes.
99

Los gananciales de la sociedad conyugal se dividen por partes iguales entre marido y mujer, sin
importar si alguno de los cnyuges no hizo aporte. Siempre que sea posible, la particin debe
hacerse en especie (este precepto, que establece la divisin por mitades, no es de orden pblico,
por lo que los cnyuges pueden negociar entre s sobre los gananciales). Esta posibilidad de
formar hijuelas de valores diferentes y adems, compensar con sumas de dinero o con bienes
gananciales, facilita los cnyuges la formacin de la cuenta particionaria (ya que a veces resulta
difcil la divisin en especie).
Respecto a las formas, se aplica lo dispuesto por el cdigo respecto de la particin de herencia:
Privada: cuando los cnyuges acuerdan la particin en escritura pblica.
Mixta: cuando los cnyuges acuerdan la particin en instrumento privado y luego el juez
lo homologa.
Judicial: cuando entre los cnyuges o sus sucesores haya algn menor de edad, an
emancipado, o ausente de existencia incierta. O cuando terceros fundndose en un
inters jurdico, se opongan a que la particin sea de manera privada. O cuando los
cnyuges o sus sucesores, mayores de edad y presentes, no se pongan de acuerdo para
hacer la divisin privada.
Convenios de particin previos a la disolucin: La regla es que los cnyuges no pueden celebrar
un convenio sobre particin antes de que se disuelva la sociedad conyugal. O sea, nicamente
sern vlidos los convenios sobre particin efectuados luego de dictada la sentencia que
disuelva la sociedad.
La regla tiene una nica excepcin: sern vlidos los convenios sobre particin celebrados antes
de que se disuelva la sociedad, cuando la causa de disolucin fuera el divorcio o la separacin
personal por presentacin conjunta, o por separacin de hecho sin voluntad de unirse (sin
atribucin de culpas).
Aunque el convenio de particin no se ha valido, si sern vlidas las declaraciones del cnyuges
que en el convenio asignen a los bienes carcter propio o ganancial. Ej: si el convenio dice que
la casa le corresponde a la mujer y el auto al marido, no es vlido. En cambio, si dice que el auto
es propio del marido, esa declaracin si es vlida.
Porque una cosa es el convenio de particin como tal, y otra las declaraciones hechas por las
partes, que son perfectamente vlidas en tanto no pretendan dejar sin efecto, de mutuo acuerdo,
el rgimen forzoso de comunidad. Como reconocimiento del carcter y monto de los bienes,
esas manifestaciones tienen un valor casi definitivo, y no podr prescindirse de ellas al hacer la
liquidacin

100

BOLILLA 10: Autoridad de los Padres

1_ La comunidad familiar y las obligaciones recprocas entre padres e hijos.
Las potestades que integran la autoridad paterna son de naturaleza compleja, asumen a la vez la
condicin de derechos- deberes. Educar a un hijo, vivir a su lado, cuidar de su persona y sus
bienes, constituye para un padre la fuente de las ms perdurables satisfacciones y alegras. Al
atribuirle estas potestades, la ley le reconoce un derecho natural, pero le impone al mismo
tiempo una obligacin de cumplimiento. Se conjugan as el inters paterno con el del familiar y
social.
De la definicin de patria potestad no ha de extraerse una separacin tajante entre derechos y
deberes: por el contrario, es caracterstica esencial de los derechos subjetivos derivados de las
normas del derecho de familia la que le implican deberes correlativos (derechos- deberes).
La patria potestad: el artculo 264 dice La patria potestad es el conjunto de deberes y derechos
que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su proteccin y
formacin integral, desde la concepcin de estos y mientras sean menores de edad y no se
hayan emancipado.
La denominacin tradicional, proviene del derecho romano, pero en realidad no responde
estrictamente a su concepto actual, pues el derecho moderno no la caracteriza simplemente
como la autoridad paterna sino como una institucin.
La titularidad de la potestad el conjunto deberes y derechos que tienen a padres; el ejercicio
de la patria potestad es la posibilidad de hacer valer tales deberes y derechos (pueden tenerlo
uno o ambos padres).
101

Caracteres: la patria potestad no es un mero derecho subjetivo, sino un complejo indisoluble de

deberes y derechos. Se la legisla teniendo en mira al hijo y el padre, a la familia y a la sociedad.
Las normas que a ella se refieren son de orden pblico. De all los siguientes caracteres:
a) Es personal e intransferible: No puede renunciarse ni ser objeto de abandono. Tal
conducta tiene graves sanciones legales, incluso de carcter penal, como sucede con el
incumplimiento de los deberes de asistencia.
b) Esta fuera del comercio: no puede ser objeto de venta, transaccin, cesin, ni en su
totalidad ni en alguno de sus atributos. De ah que los acreedores no pueden embargar el
usufructo legal, ni subrogarse en los derechos del padre para percibirlos.
c) Es indelegable: slo en casos excepcionales puede ser objeto de un desmembramiento
prctico, aunque no jurdico; as, por ejemplo, la internacin del hijo en un colegio
significa, sin duda, delegar la educacin, el deber de cuidarlo. Pero siempre la direccin
definitiva queda en manos de los padres, quienes pueden sacarlo del establecimiento.
d) En cuanto a derecho, es eminentemente relativo: Las potestades paternas se reconocen
teniendo en cuenta primordialmente el inters del hijo; por tanto, deben ser ejercidas en
consonancia con ese fin. Por eso la patria potestad no es perpetua; termina con la
emancipacin o la mayor edad, es decir, cuando el hijo puede ya prescindir de la tutela
de sus progenitores.
e) No es intangible: si no la desempea en concordancia con sus fines, si aquellos abusan
de sus prerrogativas legales, si maltratan al hijo o le dan ejemplos perniciosos, pueden
ser privados de ella o de su ejercicio. El Estado interviene para controlar el ejercicio
prudente de la autoridad paterna.
La patria potestad en Roma, en el derecho germnico, en la edad media. Evolucin de la
patria potestad.
En el derecho romano primitivo el pater familiae tena sobre sus hijos poder de vida y muerte;
poda pignorarlos, alquilarlos, venderlos, entregarlos en noxa por delitos cometidos, disponer de
sus bienes; tena derecho a juzgarlos y condenarlos en judicia privata. (Tambin tenan la patria
potestad sobre las personas lderes que formaban el grupo familiar: descendientes, mujeres
entradas en la familia mediante el matrimonio cum manu, y a los adoptantes y aprobados) Las
potestades del pater familiae subsistan hasta su muerte, cualquiera fuera la edad de las personas
sometidas potestad. Lentamente se fueron atenuando estos poderes, primero con la intervencin
de magistrados y censores que refrenaban los abusos, ms tarde con leyes que castigaron la
muerte o exposicin de los recin nacidos, prohibieron, salvo hiptesis excepcionales, la venta
de los hijos, y eliminaron el jus patrium, que fue substituido por el jus publicum para el
juzgamiento de los delitos (el derecho de vida y muerte fue atenuado en la poca republicana y
desapareci en la imperial, transformndose en el derecho de correccin). La Iglesia tuvo una
marcada influencia en esta dulcificacin del sistema, pues miraba la patria potestad ms bien
desde el ngulo del inters de los hijos.
En el derecho germnico predominaba tambin la idea de proteccin del incapaz, siendo los
poderes paternos de carcter temporal (pues stos cesaban al llegar determinada edad). Era tan
grande la diferencia entre la patria potestad germana y la romana, que Gayo sostena que los
dems pueblos desconocan la patria potestad.
Edad media: el cdigo Napolen trat de conciliar el derecho romano y el consuetudinario
(basado en las reglas expuestas por Pothier). En el antiguo derecho espaol, la autoridad paterna
era muy grande (Incluso se permita la venta y empeo de los hijos en casos extremos de gran
pobreza), pero se afirma que los atributos paternos se fueron morigerar no con el tiempo.

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Tendencias modernas: Hoy est definitivamente triunfante la idea de que la patria potestad
implica no slo derechos, sino tambin deberes; y, ms an, que lo que importa primordialmente
es la proteccin de los menores. La legislacin moderna, a la inversa de la antigua, ha puesto el
acento sobre los deberes y no sobre los derechos de los padres. De ah un contralor cada vez
mayor del Estado sobre la forma en que se ejerce la autoridad paterna.
Sin embargo, en esta evolucin, se corre el riesgo de ir demasiado all. So pretexto de
proteccin de los menores, hay una tendencia a acentuar demasiado la intervencin del Estado
en la vida ntima de la familia. Sin duda, tiene una funcin social; pero el concepto de la
institucin no se agota en los deberes que impone a los padres, ni en la funcin social contenida
en el cumplimiento de esos deberes. Implica tambin derechos, que los hombres tienen en su
calidad de tales, y que son, por tanto, verdaderos derechos naturales. Baste por ahora decir que
si bien es justo legislar la institucin teniendo en cuenta primordialmente el inters y la
proteccin de los hijos, no por ello deben dejar de considerarse y respetarse los derechos que los
padres indiscutiblemente poseen.
2_ Patria potestad en el cdigo de Vlez.
El antiguo cdigo lo defina como: Es el conjunto de derechos que las leyes conceden a los
padres desde la concepcin de los hijos legtimos, con las personas y bienes de dichos hijos,
mientras sean menores de edad y no estn emancipados. Como vemos, el cdigo slo se refera
a los derechos, y la patria potestad recay nicamente sobre los hijos legtimos.
La ley 10,903 modific esa definicin y deca: patria potestad es el conjunto de derechos y
obligaciones que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos, desde la
concepcin de estos y en tanto sean menores de edad y no se hayan emancipado. Introdujo el
agregado de la palabra obligaciones y dej de lado el criterio restrictivo de considerar la patria
potestad limitada a los padres legtimos, para dejar en claro que corresponde tambin a los
padres naturales.
La ley 11,357 puso fin en forma definitiva a la cuestin al equiparar totalmente a los padres
naturales con los legtimos en cuanto a los derechos emergentes de la patria potestad. Deca este
texto: La madre natural tiene la patria potestad sobre sus hijos, con la misma amplitud de
derechos y facultades que la legtima. La tendr tambin el padre natural que voluntariamente
hubiera reconocido a los hijos naturales.
La ley 14,367 en su artculo 10 dispone que los deberes inherentes a la patria potestad son
extensivos a los progenitores de los hijos nacidos fuera de matrimonio durante todo el trmino
de la minoridad de estos ltimos, y de igual modo las responsabilidades y sanciones impuestas
por ley 13,944.
La ley 23.264 (actual) sustituye el trmino obligaciones por deberes, e invierte el orden
con los derechos, lo que da idea de primaca de los deberes. Tambin ha agregado la finalidad
de la institucin. Ha definido de esta manera a la patria potestad: es el conjunto de deberes y
derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos, para su
proteccin y formacin integral, desde la concepcin de stos y mientras sean menores de edad
y no se hayan emancipado.
Ley 24.779: la ley de adopcin coloca bajo el rgimen de la patria potestad (otorgada al
adoptante por sentencia judicial) al adoptado menor de edad no emancipado.

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3_ Derecho y ejercicio de la patria potestad: el de filiacin matrimonial; en la filiacin

extramatrimonial
SUJETO PASIVO (Sobre quin recae la patria potestad?) el sujeto pasivo es el hijo. Debe ser
determinado con relacin a los elementos:
a) Segn la edad:
Las personas por nacer: la patria potestad comienza con la concepcin, pero su
contenido queda limitado por razones naturales, y comprende la representacin,
administracin y usufructo de los bienes adquiridos por herencia o donacin.
Los menores de edad: la patria potestad se est por llegar el hijo a la mayora de edad o
por su emancipacin.
b) segn el carcter de la filiacin: corresponde distinguir las diferentes etapas de la
evolucin en la legislacin nacional:
Hijos legtimos: estuvieron siempre sometidos a la patria potestad.
Hijos naturales: segn el cdigo originario no haba patria potestad para ellos. Sin
embargo las normas posteriores dejaban bien claro su situacin: existan los derechos y
deberes relativos a las personas de padres e hijos naturales, mas no referente a los
bienes. Es decir que, los padres naturales tenan los mismos deberes y derechos respecto
a las personas de sus hijos menores, que los padres legtimos. Asimismo, los hijos tenan
iguales deberes que los legtimos, pero no regan los derechos de los padres sobre los
bienes de sus hijos. La doctrina de das y esto podra denominarse patria potestad, la ley
de 1903 puso fin a esta discusin incluyendo el concepto de patria potestad al conjunto
de derechos y deberes de los padres naturales. Posteriormente se pone fin a la cuestin
definitivamente al equiparar los padres naturales a los legtimos (ley 11,357).
Hijos extramatrimoniales no naturales: el cdigo negaba la patria potestad sobre los
hijos extramatrimoniales no naturales, es decir los adulterinos, incestuosos y sacrlegos,
antes de la ley de matrimonio civil. Esto regin total de 14,367 que equipara a todos los
hijos nacidos fuera de matrimonio extendiendo a todos la patria potestad, sin embargo
los derechos slo quedaban limitados a la prestacin alimentaria y el usufructo si media
de reconocimiento espontneo. La ley 23,264 pone fin a las restricciones al equiparar los
efectos de la filiacin matrimonial y la extramatrimonial.
SUJETO ACTIVO (Quin es titular de la patria potestad?): para determinar a quin
corresponde el ejercicio de la patria potestad debemos tener en cuenta diferentes situaciones:
1) Hijos Matrimoniales:
a) CUANDO LOS PADRES VIVEN JUNTOS: la regla es el ejercicio indistinto (tanto del padre
como la madre pueden ejercer la patria potestad sin el consentimiento del otro); Se presumir
que los actos realizados por uno de ellos cuentan con la conformidad del otro, salvo los
supuestos contemplados en el art. 264 quater. Los supuestos enumerados en el mencionado
artculo aluden al ejercicio conjunto, que es la excepcin al principio general.
O sea, el principio general es el ejercicio indistinto, pero para ciertos casos concretos, es
necesaria la conformidad expresa de ambos padres. Es claro que el ejercicio conjunto para
celebrar cualquier acto o tomar cualquier decisin trabara el ejercicio normal de la patria
potestad, por eso se trata de una excepcin el principio, y no una regla general.
En caso de que el padre y la madre no se pongan de acuerdo sobre una decisin que deban
tomar, cualquiera de ellos puede acudir al juez quien resolver lo ms conveniente para el hijo,
en caso de que los desacuerdos sean reiterados el juez podr atribuir el ejercicio de la patria
potestad total o parcialmente a uno solo de los padres, o distribuir entre ellos sus funciones (por
un plazo no mayor a dos aos).
104

Cules son los casos en que se requiere ejercicio conjunto de la patria potestad? son los
supuestos del artculo 264 quater: se requiere consentimiento expreso de ambos padres para los
siguientes actos:
a) autorizar al hijo para contraer matrimonio
b) habilitarlo
c) autorizarlo para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad
d) autorizarlo para salir de la Repblica
e) autorizarlo para estar en juicio
f) disponer de bienes inmuebles y derechos, o muebles registrables de los hijos cuya
administracin ejercen, con autorizacin judicial
g) ejercer los actos de administracin de los bienes de los hijos
b) CUANDO LOS PADRES VIVEN SEPARADOS: en este caso se determinar quin queda a
cargo del menor, ejerciendo la tenencia. Es decir, el que ejerza la tenencia ejercer tambin la
patria potestad: dice el artculo 264 inc 2: En caso de separacin de hecho, separacin
personal, divorcio o nulidad de matrimonio, el ejercicio de la patria potestad corresponde al
padre o madre que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de tener una
adecuada comunicacin con el hijo y de supervisar su educacin.
Es claro que la atribucin del ejercicio de la patria potestad a uno de los padres, no puede privar
al otro de tener con el hijo una adecuada comunicacin, tampoco lo priva de hacer valer su
consentimiento para los supuestos del art. 264 quater, y tampoco puede ser privado de
supervisar la educacin de su hijo. Ej: puede ocurrir que el padre que no ostenta la patria
potestad est en desacuerdo con el colegio elegido por el que convive con el menor. Este
derecho se traduce en un recurso ante el juez competente, para hacer rever una medida tomada
por el progenitor que ostenta la patria potestad.
c) CUANDO UNO DE LOS PADRES HAYA MUERTO, HAYA SIDO DECLARADO
AUSENTE CON PRESUNCIN DE FALLECIMIENTO, O EL EJERCICIO DE LA PATRIA
POTESTAD LE HAYA SIDO PRIVADO O SUSPENDIDO: el otro padre deber ejercer la
patria potestad sobre el menor. Salvo motivos graves, que sern evaluados por el juez, el padre
que ha sido privado de la patria potestad, conservar el derecho de visita, mas no as el de
supervisin de la educacin.
2) hijos extramatrimoniales: para determinar a quin corresponde el ejercicio de la patria
potestad de los hijos extramatrimoniales debemos efectuar las siguientes distinciones:
a) CUANDO LOS PADRES VIVEN JUNTOS Y AMBOS RECONOCEN AL HIJO: la solucin
es anloga al caso de que si se tratara de un hijo matrimonial (ejercicio indistinto, con las
correspondientes excepciones del artculo 264 quater).
b) CUANDO LOS PADRES VIVEN SEPARADOS Y AMBOS RECONOCEN AL HIJO: el
ejercicio de la patria potestad corresponder al padre que tenga la tenencia. Para los supuestos del
artculo 264 quater, sin importar quin tenga la tenencia, se requerir el consentimiento expreso
de ambos padres.
c) CUANDO UNO SOLO DE LOS PADRES HAYA RECONOCIDO AL HIJO: el ejercicio de
la patria potestad corresponde al que lo reconoci. Para los supuestos del artculo 264 quater,
nicamente se requerir el consentimiento expreso del padre que lo reconoci al hijo.
d) CUANDO UNO DE LOS PADRES HAYA RECONOCIDO VOLUNTARIAMENTE AL
HIJO Y EL OTRO HAYA SIDO EMPLAZADO POR SENTENCIA: el ejercicio de la patria
105

potestad corresponde al padre que lo reconoci voluntariamente. Para los supuestos del artculo
264 quater se requerir nicamente el consentimiento expreso del padre que reconoci
voluntariamente a su hijo.
e) CUANDO AMBOS PADRES SEAN MENORES Y NO ENMANCIPADOS: en este caso los
hijos de ellos quedarn sujetos a tutela, y se designar como tutor a que ejerza la patria potestad
sobre el padre que conviva con el hijo (generalmente sern los abuelos maternos, pues la
criatura deber vivir con la madre).
Desacuerdo entre los padres: dispone el art. 254 ter que en caso de desacuerdo entre el padre y
la madre, cualquiera de ellos podr acudir al juez competente, quien resolver lo ms
conveniente para el inters del hijo por el procedimiento ms breve previsto por la ley local,
previa audiencia de los padres con intervencin del Ministerio Pupilar. El juez podr, aun de
oficio, requerir toda la informacin que fuere necesaria, y or al menor, si ste tuviese suficiente
juicio, y las circunstancias lo aconsejaren.
El primer problema que plantea esta disposicin, es el de si ella es aplicable solamente a los
casos en que la patria potestad es ejercida conjuntamente por los padres (es decir, por los
cnyuges no separados y los padres extramatrimoniales convivientes) o si tambin es aplicable a
los casos en que la patria potestad es ejercida por uno solo de ellos. BORDA dice que la norma
se refiere slo a los padres que estn unidos. De lo contrario, no tendra sentido que la ley
hubiera excluido del ejercicio de la patria potestad a uno de ellos, cuando estn separados.
4_ Relaciones Personales.
Las potestades que integran la autoridad paterna son de naturaleza compleja; ordinariamente
asumen a la vez la condicin de derechos y deberes.
Por otra parte, la separacin entre derechos referentes a las personas y derechos referentes a los
bienes no significa que no exista algn aspecto patrimonial en los primeros, ya que por ejemplo
el derecho- deber de asistencia trae como consecuencia la obligacin alimentaria, y l de
representacin comporta la intervencin en asuntos referentes al patrimonio del menor. Las
distinciones hacen solo a los fines didcticos.

Guarda: Es el derecho- deber de los padres tener a los hijos conviendo con ellos.
En primer trmino, los padres tienen el derecho de tener consigo a sus hijos, cuidarlos y
vigilarlos. Correlativamente, stos tienen la obligacin de vivir en casa de sus progenitores; no
pueden dejarla sin su permmiso (art. 275, C. Civil), y si lo hicieren, ya sea por propia
determinacin o por imposicin de terceros, los padres pueden exigir que las autoridades
pblicas les presten la asistencia necesaria para hacerlos entrar bajo su autoridad (art. 276, C.
Civil).
La sustraccin del hijo de la guarda paterna importa un delito (art. 146, C. Penal) y da lugar,
adems, a las acciones civiles por daos y perjuicios contra el culpable.
Qu comprende el concepto de guarda?
106

Vigilancia del menor: cuidar del menor e impedir que el perjudica a terceros. (ej:
controlar que no frecuente lugares peligrosos).
Correccin del menor: a travs de sanciones adecuadas. Dice el artculo 278: Los
padres tienen la facultad de corregir o hacer corregir la conducta de sus hijos menores.
El poder de correccin debe ejercerse moderadamente, debiendo quedar excluidos los
malos tratos, castigos o actos que lesionen o menoscaben fsica o cclicamente a los
menores. Los jueces debern resguardar a los menores de las correcciones excesivas de
los padres, disponiendo su cesacin y las sanciones pertinentes si correspondieren.
Colaboracin del menor: quin tenga la guarda puede exigir la colaboracin del menor,
sin que ste tenga derecho a reclamar pago alguno.
Otras consecuencias de la guarda: el hijo menor en el domicilio legal del padre que
ejercen la patria potestad, los padres son responsables frente a terceros por daos y
perjuicios derivados de hechos ilcitos del menor, los padres tienen autoridad para
designar tutor a sus hijos para despus de su muerte.

Mientras los padres del menor vivan juntos no hay complicaciones, ya que el menor comida con
ambos. En caso de los padres vivan separados, deber determinarse quin corresponde la
guarda. Nuestro cdigo dice que: los hijos menores de cinco aos quedarn a cargo de la
madre, salvo causas graves que afecten el inters del menor y los mayores de cinco aos, a
falta de acuerdo pero cnyuges, quedarn a cargo de aquel quien el juez considere ms
idneo. A quien se otorgue la guarda del menor deber ejercer la patria potestad sobre el
mismo.
Ahora bien, el otorgarle la guarda a uno de los padres no significa que el otro quede al margen
de toda comunicacin con el menor. Que no tiene la guarda gozar del llamado derecho de
visita, que permite al padre que no tiene la guarda, tenerlo consigo en determinados das y
horarios, de acuerdo a lo establecido por el juez o por convenio. La privacin del derecho de
visita procede por causas muy graves que pongan en peligro la seguridad o salud fsica o moral
del menor.
Educacin: La principal misin de los padres es dirigir la formacin de sus hijos, educarlos,
trazar el rumbo moral de sus vidas. Dice el art. 265 2da parte: Los padres tienen la obligacin
y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condicin y fortuna,
no slo con los bienes de los hijos, sino con los suyos propios.
Qu comprende el derecho- deber de educacin?
Es amplio: comprende la educacin fsica, moral y religiosa del menor.
Debe tenerse en cuenta la condicin y fortuna de los padres.
Los gastos para la educacin debern ser pagados por padres con sus bienes.
Cuando el artculo dice con los bienes de los hijos se est refiriendo al usufructo de los bienes
de los hijos. Es decir, si el menor hubiera un bien que da frutos (ej: departamento alquilado), los
padres podrn utilizar estos frutos para cubrir los gastos de la educacin, pero no podrn (en
principio) utilizar el bien del hijo para cubrir dichos gastos.
INSTRUCCIN ESCOLAR: La ley 1420 impone a los padres la obligacin de proporcionar
instruccin primaria a los hijos de 6 a 14 aos, la que puede ser impartida en las escuelas del
Estado, en las particulares o en el propio hogar. Para facilitar el cumplimiento de esta
obligacin, el Estado imparte enseanza gratuita.
A partir de los 14 aos, la instruccin deja de ser una obligacin legal de los padres; pero
siempre les queda el derecho de exigir a sus hijos la prosecucin de sus estudios. El viejo cdigo
107

todava iba ms all: el antiguo art. 265 otorgaba a los padres el derecho de elegir la profesin
de sus hijos menores. Esta disposicin ha sido derogada.
EDUCACIN RELIGIOSA: cuando el hijo est en condiciones de pensar religiosamente y
profesa una fe distinta la de sus padres, la libertad de cultos, garantizada por la constitucin, les
prohbe a los padres imponer sus creencias o presionarlo para que profese su culto. En cambio,
la decisin paterna de imponer una educacin religiosa debe ser respetada hasta la mayora de
edad, si el hijo slo adujera atesmo.
En sntesis, los padres tienen derecho de atribuir al menor sus creencias religiosas; pero muy
distinto es que al hijo, Poseyendo una determinada fe, se le imponga la prctica de otra.
Respeto y obediencia: dice el artculo 266 que los hijos deben respeto y obediencia a sus
padres. El respeto debido por los hijos, a sus padres (art. 266 , C. Civil) no se origina, en rigor,
en la patria potestad, sino en la ley de la sangre. Es la consagracin legal de un deber moral, el
de honrar al padre y a la madre, que constituye el cuarto mandamiento. Este mandamiento es
independiente de la autoridad paterna y se mantiene cualquiera sea la edad de los hijos.
Derecho de Correccin: Los padres tienen la facultad de corregir o hacer corregir la
conducta de sus hijos menores. El poder de correcin debe ejercerse moderadamente, debiendo
quedar excluidos los malos tratos, castigos o actos que lesionen o menoscaben fsica o
psquicamente a los menores (art. 278), Es un atributo esencial para la autoridad paterna, que
debe ejercerse con el cuidado y la delicadeza necesarios para que su accin, aun imponiendo
penitencias, aparezca siempre revestida de un sello paternal inconfundible.
Es necesario agregar que el antiguo art. 278 autorizaba a los padres en caso de faltas graves de
sus hijos a hacerlos detener en un establecimiento correccional por el trmino de un mes, lo que
no es razonable, pues es sabido que esos establecimientos, lejos de mejorar, ms bien corrompen
al menor. Con razn el nuevo art. 278 (ref. por ley 23.264) ha suprimido esa facultad.
Prestacin de colaboracin del menor: Los padres pueden exigir de sus hijos, que estn bajo
su autoridad y cuidado, les presten la colaboracin propia de su edad, sin que ellos tengan
derecho a reclamar pago o recompensa (art. 277, C. Civil). Esta disposicin tiende, por un lado,
a inculcar a los menores hbitos de trabajo y, por otro, a estimular el sentido de la solidaridad
familiar.
Asistencia moral: El cuidado de los hijos, de su salud moral y fsica, es uno de los deberes
primordiales de la patria potestad. Pero tambin los hijos estn obligados a hacerlo respecto de
sus progenitores. Aunque estn emancipados o sean mayores de edad, deben cuidarlos en su
ancianidad y en el estado de demencia o enfermedad y proveer a sus necesidades en todas las
circunstancias de la vida en que les sean indispensables sus auxilios (art. 266, C. Civil). La
disposicin citada agrega que tienen derecho a los mismos cuidados y auxilios los dems
ascendientes legtimos. Y por ello se ha declarado, con razn, que los hijos que atendieron a la
madre enferma o insana, no tienen derecho a reclamar retribucin alguna de ella o de su
sucesin, ya que no han hecho otra cosa que cumplir un deber moral y legal.
Asistencia Material (Alimentos)1: El art. 256, 2da parte establece que los padres tienen la
obligacin el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme su condicin de
fortuna, no slo por bienes de los hijos, sino con los suyos propios.
Qu comprende el concepto de alimentos?
1

debemos aclarar, que en esta bolilla nos referimos exclusivamente a la obligacin que tienen los padres para con sus hijos menores. Ms adelante se tratar la
obligacin alimentaria en general.

108

El derecho- deber de alimentos comprende los gastos de los hijos menores en manutencin,
educacin, esparcimiento, vestimenta, habitacin, asistencia y enfermedad.
Caractersticas de los alimentos:
Para determinar obligacin alimentaria debe tenerse en cuenta la condicin y fortuna de
los padres (ej: si los padres tienen mucho dinero los alimentos podrn incluir vacaciones
del hijo, en cambio si la situacin econmica no es buena, el hijo deber conformarse
con menos).
Los gastos para alimentos debern pagar los padres con sus bienes (como ya vimos,
tambin podrn pagarlo con los frutos de los bienes de los hijos, pero no por los bienes
propiamente dichos).
Los padres debern dar alimento sus hijos menores aunque stos tuvieran medios
propios para subsistir (ej: trabajo).
Ambos padres deben dar alimento a sus hijos. Esto se ve que el deber de dar alimento
surge de la titularidad de la patria potestad y no debe tenerse en cuenta el ejercicio
de la misma.
En caso de los padres se niegan a dar alimento a sus hijos menores, el menor puede demandar a
cualquiera de ellos a travs de un tutor especial (generalmente con intervencin de un pariente)
o con la representacin del ministerio de menores.
Cesacin del derecho- deber de dar alimentos:

Con la nueva ley a los 18 aos los hijos adquieren la mayoria de edad pero los padres le
deben alimentos hasta los 21. Se agreg al art. 265 un segundo prrafo: La obligacin
de los padres de prestar alimentos a sus hijos, con el alcance establecido en artculo
267, se extiende hasta la edad de veintin aos, salvo que el hijo mayor de edad o el
padre, en su caso, acrediten que cuenta con recursos suficientes para proverselos por
s mismo. Al ser mayores de edad son los hijos mayores de 18 quienes tienen
legitimacin para pedir alimentos a sus padres.
El derecho- de ver a los alimentos se extingue tambin por muerte del hijo o de los
padres.
Cuando el hijo se mansito por matrimonio.

Responsabilidad por los hechos ilcitos de los menores: la responsabilidad depende de la era
del menor que cometi el ilcito:
Si tena menos de 10 aos: ambos padres tienen responsabilidad directa y solidaria,
debido a que el menor carece de responsabilidad por falta de discernimiento. Ej: si el
hijo de ocho aos romper el vidrio de una auto, el dueo podr cobrarlo tanto el padre
como la madre del menor y stos debern pagar con sus bienes (no con los bienes del
menor).
Si tena ms de 10 aos: el menor tiene responsabilidad directa y los padres tienen
responsabilidad indirecta (art. 1113) y solidaria. Ej: si el hijo de 12 aos rompe el vidrio
de un auto, el dueo podr cobrarlo el menor o a cualquiera de padres. Si se cobrara los
padres y stos pagaran con sus bienes, podrn luego repetir el pago de los bienes del
hijo.
Si los padres no conviven, ser responsable el que ejerza la patria potestad (el que vive con el
menor), salvo que al producirse el ilcito el hijo estuviera el cuidado del otro padre.
Hay dos situaciones en la que los padres no responden por los ilcitos de los hijos menores:
109

1) cuando el hijo ha sido puesto en un establecimiento bajo la vigilancia y autoridad de otra

persona (ej: el director es responsable por el menor mientras ste se encuentre en el
colegio en horario de clase).
2) Cuando fuere imposible para los padres evitar el ilcito a pesar de haber ejercido una
activa vigilancia sobre el menor.
5_ Administracin de los bienes de los hijos.
Los padres son los administradores legales de los bienes de los hijos estn bajo su patria
potestad. En principio se rigen por las normas que el cdigo incluye en el ttulo de la patria
potestad, subsidiariamente se aplicarn las normas referentes al mandato.
La administracin ser ejercida en comn por los padres cuando ambos estn en ejercicio de la
patria potestad. Si uno slo la ejerce, l es el que administra los bienes del hijo. Sin embargo, si
el otro progenitor no est privado de la patria potestad, se requiere su consentimiento para los
actos de administracin y para la disposicin de inmuebles, y derechos o muelas registrables.
Qu comprende la administracin? Comprende tres tipos de actos:
Actos de conservacin: son aquellos actos tendientes a proteger la integridad de los
bienes (ej: arreglar un inmueble del menor). Estos actos pueden ser realizados tanto por
el padre, como por la madre indistintamente.
Actos de administracin propiamente dichos: son aquellos actos tendientes a producir
rentas o beneficios del bien (ej: alquilar un departamento del menor). Para efectuar estos
actos se necesita del consentimiento expreso de ambos padres, incluso de quien ejerza la
patria potestad (siempre y cuando no haya sido privado de la misma, o suspendido su
ejercicio). Es facultad del juez designar como administrador a uno slo de los padres,
en caso de graves o persistentes desacuerdos sobre la administracin (en este caso el
administrador non requerir el consentimiento del otro).
Actos de disposicin: son aquellos actos que modifican sustancialmente el patrimonio,
pues implica la salida de bienes del mismo (ej: la venta de un bien del menor). Para la
realizacin de estos actos se necesitar siempre de la autorizacin del juez.
Carcter de la administracin paterna:
a) Es un derecho-deber de los padres.
b) Se trata de una potestad personalsima y por tanto intransferible.
c) Si se otorga mandato tercero para la realizacin de algunos actos de administracin, slo
ser vlido si es bajo la directiva y dependencia de los padres.
Titular del derecho. Los padres son los administradores de los bienes de los hijos que estn
bajo su potestad, con excepcin de los siguientes:
1) los que hereden con motivo de la indignidad o desheredacin de sus padres;
2) los adquiridos por herencia, donacin o legado cuando hubieren sido donados o dejados por
testamento bajo la condicin de que los padres no los administren.
Advirtase que esta norma alude a los hijos que estn bajo la potestad de sus padres. Es decir,
que la administracin corresponde al padre o madre que ejerza la patria potestad
Bienes sobre los cuales recae la administracin paterna: el principio general es que la
administracin paterna recae sobre todos los bienes del menor, pero esta regla tiene tres
excepciones:
a) Los bienes que el hijo ha recibido por sucesin, a causa de la desheredacin de sus
padres o de su indignidad. En este caso la administracin la efectuara el otro padre (en
110

su defecto un tutor especial). Ej: Esteban (nieto) hereda en representacin de Ral (padre
desheredado) a Carlos (abuelo). Resultara ilgico que si Carlos deshereda a Ral, los
bienes sean administrados por este.
b) Los bienes adquiridos por los hijos con su trabajo, profesin o industria: los cuales el
menor podr administrar y disponer de ellos por su cuenta.
c) Los bienes donados o dejados por testamento a los hijos bajo la condicin de que no los
administren los padres: en este caso dar un tutor especial.
Actos permitidos (que no requiere intervencin judicial):
Actos de conservacin.
Actos de administracin propiamente dichos.
Aceptacin de donaciones.
Aceptacin de herencias con beneficio de inventario.
Actos que requieren intervencin judicial: Ac encontramos los actos de disposicin.
Enajenar bienes muebles o inmuebles- del hijo.
Disposicin del dinero del menor.
En este caso, la doctrina se encuentra dividida: algunos sostienen que si los padres tienen el
usufructo de los bienes del menor, tambin tiene el cuasiusufructo del dinero, que importa la
posibilidad de disponer de el. Otros sostienen que de intervencin del ministerio pupila, y que el
usufructo de los padres no es aplicable al dinero. JURISPRUDENCIA: El dinero de los menores
debe depositarse, a la orden del juez y su extraccin por los padres solo podr hacerse previa
justificacin de la inversin y siempre que sta sea admisible, segn el criterio del magistrado.
En cualquier caso, el dinero, al tener naturaleza fungible, se incorporar al patrimonio del padre
cuando lo use, convirtindose en deudor su hijo hasta el momento de la restitucin.
Constituir derechos reales sobre bienes del hijo.
Transferir derechos reales que pertenezcan al hijo (ej: transferir el derecho de
servidumbre que tiene el menor sobre el inmueble de un tercero).
Reconocimiento obligaciones de los hijos.
La autorizacin judicial slo deber ser otorgada en caso de absoluta necesidad o ventaja
evidente
Actos prohibidos (no puede realizarse ni con autorizacin judicial):
Compra de bienes de los hijos: Los padres no pueden comprar por si o por interpuesta
persona, los bienes de los hijos, aunque sea en remate pblico (art. 297). Si bien en la
hiptesis del remate pblico parece eliminado el peligro de que los padres se valgan de
su representacin legal para obtener un precio menor, en cambio existe el de que
provoquen injustificadamente la venta para adquirir el bien que desean. Adems, los
padres no pueden hacer contrato alguno con los hijos que estn bajo su patria potestad
(art. 279). La excepcin est dada por la donacin y la posibilidad de constituir sociedad
entre padre e hijo.
Constituir cesionario de crditos, derechos acciones contra sus hijos.
Hacer particin privada con sus hijos de la herencia del progenitor prefallecido o de la
herencia en que sean con ellos coherederos o colegatarios: Se trata una vez ms de evitar
que los padres se prevalezca de su carcter de tal para hacer una particin privada de la
herencia con sus hijos. Pero advirtase que lo que la ley prohbe es la particin privada,
pero no excluye la particin judicial.
Obligar a sus hijos como fiadores: Se explica que as sea porque la fianza no puede
reportar ningn beneficio para el menor y, en cambio, supone riesgos intiles y tal vez
graves.
111

Cuando los padres realizan un acto prohibido, o cuando otorg un acto que requera autorizacin
judicial sin haberla obtenido, tales actos son nulos y no producen efecto legal alguno.
En principio, la nulidad relativa, pues el menor podr confirmar el acto una vez llegado a la
mayora de edad. Por excepcin, la nulidad de ser absoluta con el acto viola algn principio de
orden pblico (ej: adquisicin por los padres de los bienes del hijo).
Fin de la administracin: la administracin por padres de los bienes del hijo bajo su patria
potestad concluye:
a) Por conclusin de la patria potestad:
b) Por la prdida de la patria potestad.
c) Cuando la administracin fuere ruinosa.
d) Por ineptitud del padre para administrar: comprende tanto la incapacidad en general,
que puede derivar de una afectacin mental o no, como la inhabilidad para administrar.
e) Por insolvencia y concurso de los padres: los acreedores podrn autorizar al padre o
madre a continuar con la administracin, si no embargan su persona.
Dos observaciones merece este agregado: 1) El embargo de la persona alude a la prisin
por deudas, abolida en nuestro pas. 2) No tiene lgica que se reconozca a los acreedores
el derecho de autorizar a su deudor que contine en la administracin de los bienes de
sus hijos, pues la ley tiene en cuenta los intereses del menor y no el de los acreedores.
Rendicin de cuentas: Es doctrina predominante, que los padres no tienen obligacin de rendir
cuentas. Ello no excluye la obligacin de restituir los bienes de los hijos que los padres han
recibido para administrar, que ciertamente es exigible.
6_ Tutor Especial. Casos en que procede su designacin.
Dice el artculo 303 del cdigo: Removido uno de los padres de la administracin de los
bienes, sta corresponder al otro; si ambos fuesen promovidos, el juez la encargar a un tutor
especial y este encargar de los padres, por mitades, el sobrante de las ventas de los bienes,
despus de satisfechos los gastos de administracin, de alimentos y educacin de los hijos.
Esta disposicin alude nicamente a la hiptesis de que la administracin se haya perdido por
incapacidad o manejo ruinoso de los bienes, o insolvencia, y que, por tanto, no hay prdida de la
patria potestad. Es justo, pues, que la ley les reconozca derecho al usufructo una vez deducidos
los gastos de administracin, alimentos y educacin.
El tutor especial slo tendr a su cargo la administracin de los bienes, manteniendo los padres
el resto de las atribuciones propias de la patria potestad.
Si, por el contrario, se perdiera la patria potestad, o su ejercicio, el menor cae bajo la tutela de
un tercero, que no ser tan slo a los bienes, sino tambin a la persona; los padres carecen de
derechos sobre el usufructo, de modo que las rentas sobrantes pasan a engrosar los bienes del
menor.
7_ Representacin del hijo.
El padre que ejerce la patria potestad es el representante legal de su hijo menor no
emancipado (Art. 57 inc 2). Si los dos ejercen la patria potestad la representacin la tendrn
ambos. Consecuentemente con este principio, el artculo 274 considera representantes judiciales
o extrajudiciales del menor: Los padres, sin intervencin alguna de sus hijos menores, pueden
estar en juicio por ellos como actores o demandados, y a nombre de ellos se debe dar cualquier
contrato en los lmites de su administracin sealados en este cdigo
112

Caracteres:
Necesaria: porque los padres que ejercen la patria potestad no podrn renunciar a
asumirla, y porque el menor est sujeto forzosamente a ella.
Universal: porque en principio, se extiende todos los actos de la vida del hijo: judiciales,
extrajudiciales, administrativos, de relaciones patrimoniales o extramatrimoniales. Este
principio es casi absoluto mientras el menor es impber (-14), pero tiene ciertas
excepciones cuando se trata de menores adultos (+14).
LMITES A LA REPRESENTACIN UNIVERSAL PARERNA: A veces la ley autoriza al
menor a celebrar personalmente ciertos actos, bien sea porque su carcter personalsimo impide
que pueda hacerlo su representante legal, bien porque las necesidades de la vida imponen esa
solucin. Son los siguientes:
a) Defenderse en juicio Penal: Dice la primer parte del artculo 286 el menor adulto no
precisa la autorizacin de sus padres para estar en juicio, cuando sea demandado
criminalmente. De manera que a partir de los 14 aos el menor sujeto a proceso penal
puede defenderse por s mismo, sin representacin paterna. Sin perjuicio de ello, existe
la obligacin de los padres de proveer lo necesario para los gastos de su defensa. La
habilitacin comprende solo la defensa, por lo que no puede actuar como querellante.
b) Reconocer hijos extramatrimoniales: a partir de los 14 aos.
c) Testar: Dice el art. 3614 que no requieren autorizacin para testar los menores de uno y
otro sexo.
d) Actuar como mandatario: a partir de los 14 aos. Se da aqu la particular circunstancia
de que el menor de edad que no puede realizar actos jurdico por s mismo, si puede
hacerlo en representacin de otro, ya que al tercero que contrata con l lo ocurrido que le
importa es la capacidad del mandante y no la del mandatario (no importa que el
mandatario sea incapaz, art. 1897).
e) Disposicin de bienes adquiridos con el trabajo: el segundo prrafo del art. 128 dice: el
menor que ha obtenido ttulo habilitante para el ejercicio de una profesin puede
ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorizacin, y administrar y
disponer libremente de los bienes que adquiere con el producto de su trabajo y estar en
juicio civil o penal por acciones vinculadas a ello.
f) Adquisicin de la posesin: a partir de los 10 aos.
g) Declarar como testigo: a partir de los 14 aos, en juicio civil
ACTOS QUE REQUIEREN AUTORIZACIN PATERNA:
a) Celebrar matrimonio: los menores de 18 aos pueden celebrar matrimonio si tienen
autorizacin de los padres, la misma puede ser suplida por venia judicial (art. 264
quater).
b) Ingresar comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad.
c) Actuar en Juicio: en principio, la representacin judicial del menor corresponde padres,
pero el menor puede estar en juicio con autorizacin de sus progenitores. Con tal
autorizacin, podr demandar civilmente (pero no podr contestar demanda). Si los
padres, o uno de ellos negar su consentimiento al menor para intentar una accin civil
contra un tercero, el juez podr suplir la licencia dando al hijo un tutor especial para el
juicio.
d) Celebrar contrato de trabajo: desde los 14 aos. El artculo 283 aclara que se presume
que los menores adultos, si ejercieren algn empleo, profesin o industria, estn
autorizados por sus progenitores para todos los actos y contratos concernientes al
empleo, profesin o industria.
113

e) Habitar en un lugar diferente donde viven los padres: dice el nuevo artculo 275 (ref. por
ley 26.579) que los hijos menores no pueden dejar la casa de sus progenitores, o
aquella que estos les hubieren asignado, sin licencia de los padres.
Tampoco pueden ejercer oficio, profesin o industria, y obligar a sus progenitores de
otra manera sin autorizacin de sus padres salvo lo dispuesto en los artculos 128 y
283.
ACTOS QUE LOS PADRES NO PUEDEN REALIZAR SIN EL CONSENTIMIENTO DEL
HIJO:
a) Hacer contratos de locacin de los servicios de sus hijos adultos.
b) Obligar a sus hijos que aprendan algn oficio sin asentimiento de ellos
Puede ocurrir que algn negocio o relacin jurdica (judicial o extrajudicial) ponga en conflicto
los intereses de uno de los progenitores y los del hijo. En tal caso cesa la representacin legal
que ejerce aqul y se dar al menor, un tutor especial para esa determinada relacin o acto
jurdico (art. 397, inc. 1, C. Civil). Pero supongamos que los padres estn separados o
divorciados. En tal caso desaparecen los obstculos para reconocer a la madre el derecho de
representar a su hijo en un eventual juicio contra el padre o viceversa. Ej: La jurisprudencia
admite que la madre puede reclamar alimentos del padre, ejerciendo la representacin de su
hijo.
Representacin Judicial: Segn ya lo dijimos, la representacin paterna se extiende tambin al
mbito judicial. Los padres pueden actuar personalmente; lo que no significa que estn
obligados a actuar en esa forma, pues pueden otorgar poder para que otro lo haga a su nombre.
Se discute si el padre que invoca su carcter de tal debe probar el vnculo con la correspondiente
partida en el momento de iniciar la demanda. Se ha sostenido que no, porque el estado civil de
una persona que comparece a juicio no requiere comprobacin mientras no le sea
terminantemente negado; si la contraparte lo desconociera, podr acreditarlo durante la prueba.
La representacin judicial puede ejercerse indistintamente por cualquiera de los padres.
Representacin promiscua del ministerio de menores: Dice el art. 59 CC: A ms de los
representantes necesarios, los incapaces son promiscuamente representados por el ministerio
de menores, que ser parte legtima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial, de
jurisdiccin voluntaria contenciosa, en que los incapaces demanden o sean demandados, o en
que se trate de las personas o bienes de ellos, so pena de nulidad de todo acto y de todo juicio
que hubiere lugar sin su participacin.
8_ El derecho de usufructo. Concepto.
El usufructo legal es el derecho que tienen los padres de usar y gozar los bienes de los hijos que
estn bajo su patria potestad, y de percibir para s las rentas y frutos que ellos produzcan (con la
condicin de invertirlos en primer lugar en el cumplimiento de los deberes que surgen del art.
291).
Fundamento: Se afirma que es una justa compensacin de los desvelos y cuidados del padre, y
un resarcimiento de los gastos que irroga la educacin del menor; que debe excusarse a los
padres de la obligacin de rendir cuentas, atento la ndole del vnculo.
Para BORDA la razn decisiva es la siguiente: la familia, tal como la concebimos en nuestra
civilizacin occidental y cristiana, es una unidad solidaria. Todos, padres e hijos, deben aportar,
en la medida de las posibilidades de cada uno, al sostn y al bienestar comn. Tambin los hijos
deben contribuir con los frutos de sus bienes a los gastos comunes. Sera contrario a la equidad
114

y a la organizacin normal de un hogar que uno de los hijos menores posea cuantiosas rentas,
mientras que sus padres y hermanos, que viven bajo el mismo techo, padezcan necesidades o
simplemente se encuentren en una situacin de inferioridad notoria.
Naturaleza Jurdica: muchos tratadistas consideran que el usufructo paterno se trata de un
derecho real (usufructo legal), aplicado a los bienes de los hijos bajo la patria potestad, sometido
a dicha normativa.
Para BORDA no se trata propiamente de un derecho real: aqu estamos en presencia de una
institucin de familia, regida por normas propias, y a la que slo pueden aplicarse las reglas
relativas al derecho real de usufructo cuando fueren compatibles con su espritu.
Caracteres:
a) Universal: pues abarca la universalidad de los bienes del menor, sin perjuicio de los
bienes exceptuados.
b) Legal: ya que se rige por normas del cdigo civil, en primer lugar por las del ttulo de la
patria potestad, subsidiariamente, las del usufructo comn.
c) Temporario: no puede prolongarse ms all de la conclusin de la patria potestad
(mientra que usufructo comn puede ser temporario o vitalicio).
d) Personal e intransferible: corresponde al padre o madre que ejercen la patria potestad,
quienes no pueden enajenarla ni gravarlo.
e) Irrenunciable: pues estatales y el inters de la familia, y no slo en inters de los padres.
f) Fuera del comercio. Naturalmente, lo que no puede enajenarse es el derecho de
usufructo; pero nada obsta a que se vendan o donen los excedentes de los frutos, o los
bienes ya adquiridos por los padres.

A quin corresponde el derecho: El usufructo corresponde tanto a los padres legtimos como a
los extramatrimoniales.
a) Padres legtimos: Se discute si el usufructo corresponde exclusivamente al padre que ejerce la
patria potestad o, por el contrario, a ambos cnyuges conjuntamente. La cuestin interesa sobre
todo cuando las rentas del menor son importantes.
Mientras los cnyuges viven unidos, el usufructo ser ganancial y administrado por el
padre y la madre. Satisfechas las cargas del usufructo, el saldo corresponde a ambos
padres por mitades.
115

Si los padres estn separados o divorciados, el usufructo pertenecer al padre o madre

que tenga la guarda del hijo ya que es quien tiene el ejercicio de la patria potestad.
Si el padre o madre son privados de la patria potestad, pierden el usufructo. Todos estos
derechos pasan al otro cnyuge.
b) Padres Extramatrimoniales: Los padres que hubiesen concebido sus hijos fuera de
matrimonio slo tienen derecho al usufructo si los hubieran reconocido voluntariamente y
estuviesen bajo su autoridad.
Si ambos progenitores lo hubieran reconocido, el usufructo corresponde al que tenga el
ejercicio de la patria potestad.
Si la patria potestad est compartida por los padres extramatrimoniales convivientes, el
usufructo se dividir por partes iguales entre ellos.
Bienes sobre los cuales recae: La regla es que el usufructo paterno es universal, es decir, que
incluye todos los bienes del menor, pero esta regla tiene tres excepciones:
1) Bienes heredados por el menor por indignidad o desheredacin de su padre o de su
madre: en este caso, el usufructo tendr el otro padre (en caso de que el otro padre
hubiera fallecido, el usufructo corresponder directamente al menor). CRTICA: el
cnyuge que ha sido declarado indigno, indirectamente se beneficiar con el fruto de los
bienes, puesto que los mismos son gananciales.
2) Bienes adquiridos por el menor por herencia, legado o donacin, cuando el autor de la
liberalidad hubiera dispuesto que el usufructo corresponde al hijo: la prevencin del
usufructo debe ser expresa, no puede inducirse de la privacin de la administracin. Ej:
Carlos dona a Esteban menor- un inmueble con la nica condicin de que sus padres no
lo administren. Si guan la administracin no corresponder a los padres, el usufructo s.
3) Bienes adquiridos por el menor con su trabajo o profesin: aunque vivan en casa de sus
padres. El usufructo lo tendr directamente el hijo.
Usufructo sobre dinero y cosas perecederas: Una larga cuestin se ha suscitado en nuestra
jurisprudencia sobre los derechos de los padres con relacin al dinero y ttulos de rentas de los
hijos. Conforme con una primera opinin, las facultades paternas seran en este punto
amplsimas; tienen derecho a disponer de los fondos de los hijos sin necesidad de dar cuenta de
su destino o inversin y, por tanto, sin que el tribunal pueda juzgar la conveniencia de su
empleo.
De acuerdo con una segunda opinin que hoy prevalece firmemente en nuestra jurisprudencia,
las facultades de los padres sobre los dineros de sus hijos estn sujetas al contralor del
Ministerio de Menores; aquellos valores deben ser depositados a la orden del juez y el padre no
puede extraerlos sin expresar el destino de su inversin, que deber ser aprobado judicialmente.
Cargas del Usufructo: El usufructo que la ley reconoce a los padres no tiene el sentido de un
simple beneficio; est, ante todo, afectado al cumplimiento de los deberes de la patria potestad
(educacin, alimentos, etc.) y al cuidado y conservacin de los bienes. De ah que los padres no
adquieran la propiedad de las rentas de los bienes del hijo sino por el excedente que resulte
despus de satisfechas las cargas y que los acreedores de los padres no puedan embargar sino
ese excedente.
Tales cargas son:
a) Las que pesan sobre todo usufructuario, excepto la de afianzar. Dentro de estas cargas
cabe destacar la obligacin de pagar los impuestos, de pagar los gastos de conservacin,
los gastos de cercamiento forzoso, de deslinde, etc. el artculo hace referencia a la
excepcin de la obligacin de afianzar, excepcin que no es del todo exacta, ya que el
otorgamiento de fianza no es una carga para el usufructuario sino una mera formalidad
previa a la entrega de los bienes sujeto al usufructo.
116

b) Los gastos de subsistencia y educacin de los hijos, en proporcin a la importancia del

usufructo: significa que los padres no pueden utilizar en beneficio propio los frutos en
rentas de los bienes de los hijos sin antes cumplir con estas cargas. Por otra parte, estn
facultados para darle este destino antes de recurrir propios bienes.
c) El pago de los intereses de los capitales que venzan durante el usufructo: La ley desea
conservar inclume el capital del hijo, lo que no ocurrira si, por un lado, el progenitor
percibiera para s las rentas y, por otro lado, los intereses de las deudas del menor fueran
satisfechos con su propio capital. Los intereses deben vencer durante el usufructo; los
vencidos antes deben ser abonados con los bienes del menor.
d) Los gastos de enfermedad y entierro del hijo, como los del entierro y funerales del que
hubiese instituido por heredero al hijo: La ltima parte de este artculo se funda en un
deber moral de gratitud hacia el testador.
Embargo del usufructo: Art. 292: Los acreedores de los padres no pueden embargar el
usufructo, salvo el excedente que resultare despus de satisfechas sus cargas.
En principio, los acreedores del hijo no pueden embargar el usufructo, pues ste no pertenece a
aqul, sino a los padres. Pero si el crdito tuviera origen en una de las cargas legales del
usufructo, el acreedor podra embargarlo, puesto que lo que se incorpora al patrimonio de los
padres es el excedente una vez satisfechas las cargas.

Cesacin del usufructo:

Siendo el usufructo un derecho inherente a la patria potestad, cesa cuando sta termina.
El art. 304, C. Civil, establece, sin embargo, una excepcin importante: si la privacin de
la potestad paterna obedece a la demencia del progenitor, ste no pierde el usufructo.
Cuando el cnyuge suprstite no realice inventario de los bienes del matrimonio dentro
de los tres meses del fallecimiento (de su esposo o esposa), no tendr el usufructo de los
bienes heredados por el hijo. Esta sancin tiene por objeto evitar la confusin de
patrimonios que podra resultar del origen comn y ganancial de estos bienes.
Administracin por un tutor especial: Ordinariamente, la administracin y el usufructo de los
bienes marchan unidos, como que ambos son atributos inherentes a la patria potestad. Hay
hiptesis, sin embargo, en que ellos estn disociados, y en las cuales los padres pueden gozar del
usufructo pero no de la administracin, y viceversa:
1) El padre demente goza del usufructo pero no de la administracin.
2) El testador o donante puede privar al padre de la administracin y del usufructo; pero si
slo lo privara de uno de estos derechos, conserva el otro.
3) El padre que hubiera omitido el inventario establecido en el art. 296, pierde el usufructo,
pero no la administracin.
4) En igual condicin que el caso anterior se encuentra el padre de hijos extramatrimoniales
a los cuales no hubiera reconocido voluntariamente.
5) Finalmente, el art. 303 establece otra hiptesis de disociacin entre ambos derechos;
dispone que removido uno de los padres de la administracin de los bienes, esta
corresponder al otro; si ambos fueran removidos, el juez la encargar a un tutor especial
y ste entregar a los padres, por mitades, el sobrante de las rentas de los bienes, despus
de satisfechos los gastos de administracin y de alimentos y educacin de los hijos.
9_ Desmembracin y fin de la patria potestad.
La patria potestad concluye por motivos de muy distinta naturaleza:
117

a) A veces termina en virtud de situaciones jurdicas que son incompatibles con ella; la
extincin se produce, por tanto, ipso jure; tales son los casos del art. 306, C. Civil;
b) Otras veces cesa por va de sancin como consecuencia de faltas graves de los padres,
enumeradas en el art. 307, C. Civil.
EXTINCIN IPSO JURE: La patria potestad se extingue de pleno derecho:
Por la muerte de los padres o de los hijos: Es innecesario que la ley lo diga, pues los
acontecimientos imponen la extincin. Nuestro cdigo establece que el ltimo de los
padres fallecidos podr nombrar, por testamento, tutor a sus hijos menores.
Por profesin religiosa de los padres o de los hijos (con autorizacin de aqullos):
Estando ligado el que profesa por un voto de obediencia a sus superiores, no puede, si es
el padre o la madre, ejercer sus atributos de tal con la libertad necesaria; y si es el hijo,
no puede estar sujeto a obedecer simultneamente a sus padres y a la orden religiosa a la
que pertenece. Si el hijo abandon la profesin religiosa siendo menor, quedar
nuevamente sujeto a la patria potestad.
Por mayora de edad de los hijos. En caso de que el hijo fuera demente o sordomudo,
los padres continuarn siendo sus representantes necesarios, pero no ya a ttulo de padre
o madre, sino de curador.
Por emancipacin matrimonial: Sin embargo, si el matrimonio se hubiera realizado sin
la debida autorizacin, los padres conservarn la administracin de los bienes que el
menor haya recibido o recibiere a ttulo gratuito, continuando respecto de ellos el
rgimen legal vigente de los menores. En caso de nulidad del matrimonio, la patria
potestad revive, a menos que el hijo lo hubiera contrado de buena fe.
Por la adopcin de los hijos: cesa la patria potestad de los padres de sangre si un tercero
adoptara al hijo, sin perjuicio de la posibilidad de que se lo restituya en caso de
revocacin o nulidad de la adopcin.
PRIVACIN DE LA PATRIA POTESTAD: En ciertos casos extremos, en que la conducta de
los padres los ha hecho indignos de su condicin de tales, el juez puede y debe intervenir en
defensa de los hijos, privando a los progenitores de la patria potestad. Esta sancin, repetimos,
slo se aplica en casos de extrema gravedad. Causales:
Por ser condenado como autor, coautor, instigador o cmplice de un delito doloso
contra la persona o los bienes de alguno de sus hijos o como coautor, instigador o
cmplice de un delito cometido por el hijo: La ley alude tanto a los delitos cometidos
contra la persona como contra los bienes del menor; si bien los primeros son ms graves,
es indudable que debe reputarse indigno de la patria potestad al progenitor que roba o
defrauda a su hijo. La patria potestad se pierde con relacin a todos los hijos (pues es
evidente que un padre que puede cometer semejante crimen no ofrece ninguna garanta
para los dems hijos). Empero, esa solucin no sera aplicable a los hijos que nacieran
despus del cumplimiento de la condena.
Por el abandono que hiciere de alguno de sus hijos, para el que lo haya abandonado
(aun cuando quede bajo la guarda o sea recogido por el otro progenitor o un tercero).
Para l se configura esta causal debe producirse un descuido total y malicioso de los
deberes que surgen de la patria potestad. En este caso, como en el anterior, la patria
potestad se pierde con relacin a todos los hijos.
Por poner en peligro la seguridad, la salud fsica o psquica o la moralidad del hijo,
(mediante malos tratamientos, ejemplos perniciosos, inconducta notoria o delincuencia).
Quines pueden pedir la privacin de la patria potestad? La accin contra los padres por
privacin de la patria potestad puede ser iniciada:
118

a) por el Ministerio de Menores

b) por el otro progenitor y los tutores o guardadores del menor
c) por el propio menor, puesto que el art. 285, C. Civil, lo autoriza de una manera general a
demandar a sus padres en defensa de sus intereses propios.
En cuanto a los otros parientes y allegados, y en general a toda persona capaz, est o no
vinculada con el menor, tienen el derecho de hacer la denuncia de los hechos que juzguen
perjudiciales para los menores ante el defensor oficial.
Revisin de la privacin de la patria potestad: Dispone el nuevo art. 308 que la privacin de la
autoridad de los padres podr ser dejada sin efecto por el juez si los padres demostraren que, por
circunstancias nuevas, la restitucin se justifica en beneficio o inters de los hijos. Pero
pensamos que el juez debe ser riguroso en la apreciacin de los hechos que demuestran la
enmienda paterna.
SUSPENSIN DEL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD: La suspensin de la patria
potestad puede derivar de causas de muy distinta naturaleza. Las causales de suspensin son las
siguientes:
Ausencia de los padres judicialmente declarada, mientras dure la ausencia: de tal modo
que el reaparecido puede reasumir de inmediato sus derechos sin necesidad de
intervencin judicial.
Interdiccin de alguno de los padres o inhabilitacin de ellos por las causales del art.
152 bis , incs.. 1 y 2, hasta que sea rehabilitado: la embriaguez habitual, la drogadiccin
o la disminucin de las facultades mentales. La suspensin ser una consecuencia de la
sentencia que lo declare interdicto o inhabilitado.
Condena del padre a pena de reclusin o prisin por ms de tres aos.
Entrega de los hijos a un establecimiento tutelar: La suspensin ser resuelta con
audiencia de los padres, de acuerdo a las circunstancias del caso. Advirtase que la ley
dice que el juez podr decretar la suspensin del ejercicio de la patria potestad; lo que
significa que el juez deber valorar las circunstancias del caso y apreciar si ha mediado o
no abandono de los hijos.
PRIVACIN DE LA TENENCIA DEL HIJO: poder lo considere conveniente, la resolucin
podr limitarse a la privacin de la tenencia del menor, y en tal caso ser entregado a una
persona, pariente o no, o al defensor de menores.
La eleccin del guardador queda librada al arbitrio del magistrado. Bien entendido que sus
poderes se limitan a la guarda personal, y que no desempea la tutela, pues esta sera
incompatible con el ejercicio de la patria potestad, que mantiene si bien desmembrada el
progenitor.
La privacin de la tenencia es, en principio, indefinida; pero el juez en cualquier momento
puede, de oficio, o a peticin de parte, modificar la sancin o hacerla cesar, si lo estimara
conveniente al inters del menor.
10_ La proteccin del hijo fuera de la familia.
La intervencin del Estado. Razones y Lmites: Al estudiar la evolucin histrica de la patria
potestad, hemos puesto de manifiesto cmo los poderes paternos, primitivamente absolutos e
incontrolados, se conciben hoy como deberes que es preciso cumplir teniendo en cuenta
primordialmente el inters del menor. No se discute ya la necesidad de que el Estado intervenga
para vigilar la manera como esos poderes se ejercen y para poner fin a los abusos o a las
omisiones.
119

El Estado debe intervenir ya sea para poner trmino a estas faltas, ya para prevenirlas. Pero
mientras los poderes se ejerzan dentro de lmites razonables y prudentes, el derecho de los
padres a gobernar su hogar, a educar sus hijos, a inculcarles sus ideas polticas o religiosas, debe
ser escrupulosamente respetado.
El Ministerio de Menores: El asesor de menores es un funcionario letrado a quien compete la
defensa judicial de sus intereses. Es parte legtima y esencial en todos los juicios en que
intervengan incapaces bajo pena de nulidad de los procedimientos.
En este caso, la funcin del asesor, ms que de representacin legal propiamente dicha, es de
asistencia y contralor: vela por los intereses de los menores. Pero en ciertos casos, y cuando ello
es preciso, asume tambin la representacin: puede interponer recursos contra las providencias
que lesionen los intereses de los incapaces, demandar por alimentos a los parientes de aqullos,
denunciar judicialmente una insania, o un embarazo, para que se nombre representante a la
persona por nacer. Pero salvo estos casos excepcionales, el asesor no puede asumir por s solo la
representacin que compete a los representantes necesarios.
La omisin de la intervencin del asesor da lugar a la nulidad de las actuaciones judiciales (art.
59, C. Civil). Sin embargo, esta nulidad puede ser subsanada por la intervencin posterior del
asesor en el juicio y la ratificacin expresa o tcita de lo actuado anteriormente; la ratificacin
tcita resulta de intervenir en el juicio sin plantear la nulidad de las actuaciones anteriores.
Representacin Promiscua: El Asesor de Menores -conforme el art. 59 del Cdigo Civil- en su
calidad de representante promiscuo controla el proceso y el accionar de las partes, actuando
conjuntamente con el menor y su asistente letrado. Que la representacin que ejerce el asesor de
menores es promiscua significa que debe ser coordinada con el representante del menor,
pudiendo tambin actuar en sustitucin y aun en contra de los padres o del tutor. La proteccin
de los menores es un deber indeclinable del Estado, se hallen o no bajo patria potestad.
El patronato de menores: Ordinariamente, los rganos estatales deben limitar su accin al
contralor de la autoridad paterna; pero las circunstancias pueden hacer necesaria una sustitucin
completa de ella. Tal ocurre cuando el padre ha descuidado gravemente sus deberes o, de una
manera ms general, cuando el menor se encuentra en peligro material o moral.
El Estado debe asumir la proteccin activa del menor, dirigir su formacin. Es lo que se llama el
patronato, desempeado por los jueces con la colaboracin del Ministerio Pblico. El patronato
se ejercer atendiendo a la salud, seguridad, educacin moral e intelectual del menor.
Los menores quedan bajo el patronato del Estado nacional o provincial en los siguientes casos:
1) cuando los padres hayan perdido la patria potestad.
2) en caso de suspensin en el ejercicio de la patria potestad, mientras ella dure
3) cuando los menores comparezcan ante el juez acusados de un delito o como vctimas de
un delito, siempre que el juez estime que se encuentran en peligro material o moral.
Dijimos que el patronato supone sustituir la autoridad paterna por la del juez. Los poderes de
ste varan segn los casos y circunstancias:
a) Cuando el padre ha sido privado de la patria potestad o de su ejercicio o suspendido en ella, el
juez debe designar al menor un tutor, que actuar bajo la vigilancia del Servicio Nacional de la
Minoridad.
b) Cuando el menor ha comparecido ante el tribunal, acusado de un delito o como vctima de un
hecho de esta naturaleza, el juez, segn las circunstancias, puede adoptar cualquiera de estas
soluciones: dejarlo bajo el cuidado de sus padres, tutores o guardadores, entregarlo a una
120

persona honesta, pariente o no, a un establecimiento de beneficencia o a un reformatorio pblico

de menores, etc.
11_ La proteccin de la familia desvalida.
Subsecretara del menor y la familia: Es un organismo dependiente del Ministerio de
Bienestar Social, tiene las funciones que incumben al Estado en materia de proteccin de la
familia y el menor, sin perjuicio de las facultades que correspondan al Poder Judicial. Sus
atribuciones son:
Adoptar las medidas necesarias para contribuir al afianzamiento de la familia
orientndola y apoyndola.
Desarrollar las acciones destinadas a asegurar la moral y las buenas costumbres en el
mbito familiar.
Ejercer la polica de proteccin y prevencin en la esfera de su competencia.
Proveer a la proteccin de los menores que se encuentren en estado de abandono o
peligro moral o material, pudiendo en estos casos proceder a su internacin en un
establecimiento adecuado o aplicar el tratamiento que estime conveniente, interviniendo
si fuera necesario en la guarda, tenencia o tutela del menor;
Dictar normas referentes al contralor y registro de las instituciones privadas de asistencia
y proteccin de menores. Promover las acciones necesarias para el cumplimiento de
dichas normas y emitir opinin previa al otorgamiento o retiro de la personera jurdica
Otorgar becas y peculios
Disponer la forma de asistencia, ingreso y traslado de los menores al establecimiento
ms adecuado conforme a la personalidad de ellos.
Proteccin contra la violencia familiar (ley 24.447 del ao 1995):
Toda persona que sufriese lesiones o maltrato fsico o psquico por parte de alguno de los
integrantes del grupo familiar podr denunciar estos hechos en forma verbal o escrita
ante el juez con competencia en asuntos de familia y solicitar medidas cautelares
conexas.
Cuando los damnificados fuesen menores o incapaces, ancianos o discapacitados, los
hechos debern ser denunciados por sus representantes legales y/o el Ministerio Pblico.
Tambin estarn obligados a efectuar la denuncia los servicios asistenciales sociales y
educativos, pblicos o privados; los profesionales de la salud y todo funcionario pblico
en razn de su labor. El menor o incapaz puede directamente poner en conocimiento de
los hechos al Ministerio Pblico.
El juez requerir un diagnstico de interaccin familiar efectuado por peritos de diversas
disciplinas para determinar los daos fsicos y psquicos sufridos por la vctima.
El juez podr adoptar, al tomar conocimiento de los hechos motivo de la denuncia,
dispondr de medidas cautelares, como: ordenar la exclusin del autor, de la vivienda
donde habita el grupo familiar; Prohibir el acceso del autor al domicilio del damnificado
como a los lugares de trabajo o estudio; Decretar provisionalmente alimentos, tenencia,
entre otras
El juez, dentro de las 48 horas de adoptadas las medidas precautorias, convocar a las
partes y al Ministerio Pblico a una audiencia de mediacin instando a su grupo familiar
a asistir a programas educativos o teraputicos.
De las denuncias que se presente se dar participacin al Consejo Nacional del Menor y
la Familia.
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