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por
Ins Rebelo de Carvalho Alves Vieira
Abril de 2012
AGRADECIMENTOS
AGRADECIMENTOS
Aos meus pais e irms pelo apoio constante e por fazerem parte da minha vida.
A toda a minha restante famlia, mesmo aqueles que j no se encontram entre ns, mas que
me lembro sempre deles, pela colaborao, de forma directa ou indirecta, que me vo
proporcionando.
Aos meus amigos, que sempre que me vou abaixo, me ajudam a levantar.
MARIA DO CU RUEFF
GUILHERME DE OLIVEIRA
II
NDICE
NDICE
AGRADECIMENTOS ..................................................................................................................... I
NDICE ......................................................................................................................................... III
ABREVIATURAS .......................................................................................................................... 1
SUMRIO...................................................................................................................................... 2
INTRODUO .............................................................................................................................. 3
As doenas contagiosas; sua breve caracterizao ........................................................... 4
RESTRIO DE DIREITOS E COLISO OU CONFLITO ENTRE ELES................................... 5
Identificao dos direitos em causa .......................................................................................... 5
O sigilo mdico e o direito intimidade versus a quebra de sigilo e a proteco da
sade pblica........................................................................................................................... 6
A questo .................................................................................................................................. 6
A posio do TEDH ................................................................................................................... 9
A posio do CNECV .............................................................................................................. 11
Direito liberdade versus direito proteco da sade pblica a figura do
internamento compulsivo ..................................................................................................... 12
A questo ................................................................................................................................ 12
Internamento compulsivo de portadores de doenas contagiosas ......................................... 13
A particularidade das situaes de calamidade pblica ......................................................... 17
O problema da omisso constitucional e a Lei n. 2036, de 9 de Agosto de 1949 ................ 17
Ineficcia do internamento no caso dos portadores do vrus da sida ..................................... 20
RESPONSABILIDADE PENAL DOS PORTADORES DE DOENAS CONTAGIOSAS ......... 22
Artigo 283 do Cdigo Penal; responsabilidade penal das prostitutas ................................... 22
Auto colocao em perigo da parte do cliente e sua relevncia ............................................. 24
Responsabilidade penal do mdico ........................................................................................ 26
CONCLUSO ............................................................................................................................. 30
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS........................................................................................... 33
Fontes e bibliografia citada ..................................................................................................... 33
Legislao consultada ............................................................................................................. 37
Jurisprudncia ......................................................................................................................... 38
Fonte computorizada Internet .............................................................................................. 38
ANEXOS ..................................................................................................................................... 39
ANEXO 1-Portaria n. 1071/98 de 31 de Dezembro ............................................................... 40
ANEXO 2-Acrdo TRP de 21 de Dezembro de 2005 ........................................................... 42
ANEXO 3-Acrdo TRP de 6 de Fevereiro de 2002.............................................................. 46
ANEXO 4-Lei n. 2036 de 9 de Agosto de 1949 ..................................................................... 50
ANEXO 5-Lei n. 81/2009 de 21 de Agosto ........................................................................... 54
III
ABREVIATURAS
ABREVIATURAS
SUMRIO
SUMRIO
INTRODUO
INTRODUO
Se uma prostituta estiver contaminada com o vrus HIV/sida e, ainda assim, mantiver relaes
sexuais com clientes, cometendo eventualmente um crime de propagao de doena
contagiosa, deve o seu mdico revelar ao tribunal a situao clnica da mulher?
Vedras , estando a questo a ser analisada pelo Tribunal da Relao de Lisboa, que recebeu
um incidente sobre quebra de sigilo mdico no caso de uma mulher portadora do vrus
HIV/sida. A frase mencionada suscita vrios problemas que me proponho tratar ao longo deste
trabalho.
Desde logo, ter-se- que apurar qual a responsabilidade penal da prostituta infectada com o
vrus da sida e quais as consequncias que podem eventualmente caber dentro da esfera de
autonomia do prprio cliente. Tambm ter que ser analisada a responsabilidade da mdica e
a questo do sigilo mdico.
Outro problema a desenvolver relativamente s doenas contagiosas, no s da sida, mas de
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epidemias, como, por exemplo, a gripe A , prende-se com a figura do internamento compulsivo,
como soluo de tratamento dos doentes portadores destas doenas.
A partir daqui, cumpre discutir se ou no possvel o internamento compulsivo de portadores
de doenas contagiosas e quais as dificuldades que se colocam a este propsito,
designadamente em termos de tutela da privacidade do doente e possvel soluo e em termos
de segredo mdico pois esto em causa informaes sigilosas do paciente.
Todas estas situaes envolvem direitos fundamentais da pessoa e da colectividade que
podem entrar em conflito. Assim, ser necessrio resolver a coliso desses direitos e por
esse motivo que esta dissertao incide na restrio de direitos, como soluo desses casos.
O tema da restrio dos direitos e da responsabilidade dos portadores de doenas
contagiosas foi, hoje, e ser, um assunto de pertinncia indiscutvel pela importncia que tem
tanto a nvel pessoal, como a nvel da sociedade.
Pretendo deixar o meu contributo sobre este assunto, sabendo que tal tema comporta
alguma complexidade pela ausncia de linhas orientadoras mas que pela actualidade que
reveste, vale a pena explorar.
Apesar de uma vasta pesquisa na obteno de informaes especficas sobre este acrdo, no me foi
possvel consegui-las. No encontrei o acrdo integralmente mas apenas uma notcia do Dirio de
Notcias que me chamou a ateno sobre este acrdo do Tribunal de Torres Vedras. Essa notcia pode
ser consultada em: http://www.dn.pt/inicio/interior.aspx?content_id=652845&page=-1.
2
Vrus da Gripe A H1N1.
INTRODUO
so
Entende-se o princpio da dignidade da pessoa humana como o princpio que est na base
do estatuto jurdico dos indivduos e confere unidade de sentido aos preceitos relativos aos
direitos fundamentais.
Este assim o primeiro princpio fundamental da Constituio.
Quando se fala neste princpio, estamos a referir-nos a todas as pessoas sem discriminaes
e, ainda, a cada homem como ser autnomo. E, portanto, a dignidade humana relaciona-se
com o indivduo enquanto ser autnomo e como membro da comunidade. Est, por isso, na
base de todos os direitos constitucionalmente consagrados.
No nosso direito constitucional, encontram-se dentro dos direitos fundamentais, os direitos,
liberdades e garantias e os direitos sociais. Neste caso, interessa-nos o regime dos direitos,
liberdades e garantias, previsto essencialmente no artigo 18 da CRP.
Tratam-se de direitos que entram facilmente em conflito por serem todos fundamentais para
o indivduo e para a comunidade e, claro est, pelo facto de serem todos direitos previstos na
nossa Lei Constitucional.
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e na Lei n. 56/79, de
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pela vida privada e familiar ; tambm o artigo 39 do CDOM que estipula no seu n. 1 que O
mdico deve sempre respeitar a pessoa do doente; importantes so, igualmente, os artigos
85 e 86 do CDOM o primeiro afirma: O segredo mdico condio essencial ao
relacionamento mdico-doente, assenta no interesse moral, social, profissional e tico, que
pressupe e permite uma base de verdade e de mtua confiana e o segundo diz no seu n. 1:
O segredo mdico impe-se em todas as circunstncias dado que resulta de um direito
inalienvel de todos os doentes.
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1981 ; e a Carta dos Direitos e Deveres do Doente, elaborada pelo Ministrio da Sade,
1998
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Mas sob o ponto de vista da proteco da sade pblica encontramos tambm diversas
normas jurdicas, designadamente o artigo 64 da CRP que estabelece Todos tm direito
proteco da sade e o dever de a defender e promover, os artigos 24 e 25 da CRP que
protegem o direito vida e o direito integridade pessoal; o artigo 5 do CDOM que diz no seu
n. 1: O mdico deve exercer a sua profisso com o maior respeito pelo direito proteco da
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sade das pessoas e da comunidade , o artigo 135 do CPP que regula o regime da quebra
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referido que O doente tem o direito a esperar que o seu mdico respeite a natureza confidencial de
todos os seus detalhes mdicos e pessoais.
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L-se: Todas as informaes referentes ao estado de sade do doente () so confidenciais. Este
direito implica a obrigatoriedade do segredo profissional, a respeitar por todo o pessoal que desenvolve a
sua actividade nos servios de sade.
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Ver tambm n. 4 do mesmo artigo que promove a proteco da sociedade.
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1. () Os mdicos, a quem a lei permitir ou impuser que guardem segredo podem escusar-se a depor
sobre os factos por ele abrangidos.
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e, ainda, o artigo 8, n. 2 da CEDH . Note-se que no que respeita aos interesses protegidos
neste preceito, podem ser ditadas restries. Esses interesses protegidos so, entre outros, a
proteco da sade e a proteco dos direitos e liberdades de terceiros.
Fica por saber se a matria da confidencialidade ou do segredo mdico igualmente coberta
por esta previso.
A posio do TEDH
O Tribunal Europeu dos Direitos do Homem preocupou-se j com esta questo de saber se o
segredo mdico ou no protegido pelo artigo 8 da CEDH. Para tanto, vou socorrer-me de um
exemplo dado por MARIA DO CE RUEFF que o caso Z v Finland.
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PAUL SIEGHART, autor do escrito AIDS & Human Rights A UK Perspective , admite que
possa haver quebra de confidencialidade em circunstncias excepcionais. Uma dessas
circunstncias o caso da paciente (utilizo o feminino uma vez que me refiro prostituta) que
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continua a ter relaes sexuais no protegidas com o(s) parceiro(s), tendo sido avisada pelo
mdico tanto do perigo desta prtica, como da inteno do mdico de proceder revelao da
informao, caso a paciente o no faa. Porm, este autor acrescenta que Se permitido aos
mdicos quebrar a confidencialidade em semelhantes circunstncias, tal ter de ser definido,
evidentemente, com suficiente preciso, para que seja cumprido o requisito de que a
interferncia na privacidade est de acordo com a lei.
Portanto, conclui-se daqui que as informaes trocadas numa relao profissional e, neste
caso, na relao mdica, tm sido protegidas no mbito do n. 1 do artigo 8 da CEDH. Assim,
s quando estejam presentes os requisitos do n. 2 do artigo 8 da CEDH, que se pode
restringir essa proteco, o que exige uma avaliao, caso a caso, por parte do Tribunal
Europeu.
Cumpre dizer que a legislao em vigor no deixa dvidas sobre a obrigao de sigilo dos
mdicos. Essa preocupao expressa em vrios diplomas portugueses que garantem o
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No quero com isto dizer que a privacidade uma rea que possa ser invadida. A
confidencialidade um direito inalienvel da pessoa que se relaciona com o mdico. A relao
mdico-doente pauta-se pela confiana e se essa confiana trada, a pessoa pode sentir-se
devassada, insegura, perder a confiana nos profissionais de sade. Mas o direito
privacidade baseia-se no valor da dignidade da pessoa humana e no se pode esquecer que o
conceito de pessoa humana e de dignidade humana inclui no s os doentes mas tambm
terceiros. A confidencialidade deve ser encarada como um valor instrumental cujos fins so a
sade da pessoa e o bem da humanidade. Logo, necessrio fazer uma ponderao de qual o
bem a salvaguardar pelo seu grau de importncia. E, por isso, que a confidencialidade tem
de estar sujeita a limites (ideia de no ser uma regra absoluta), que devem ser definidos pela
reflexo da sociedade e no s pelos mdicos.
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Na minha opinio, o dever de confidencialidade deve ser derrogado, por justa causa, quando
possa haver grave perigo para terceiros, por exigncia do bem comum e se da no revelao
do segredo decorrer prejuzo grave para a pessoa consignatria do segredo.
Em circunstncias excepcionais certos segredos podero ser revelados sempre que valores
mais relevantes, como o direito vida ou sade, estejam em causa.
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No caso da prostituta infectada com sida que comunica a sua situao sua mdica e que
continua a realizar prticas de risco com os seus parceiros, sem que estes conheam a
situao, o mdico pode encontrar-se perante um conflito de deveres ou de interesses e tem
de se socorrer ao ordenamento jurdico no seu conjunto para apurar se efectivamente se gerou
esse conflito e como resolver o problema. Nestas situaes podemos apelar ao conflito de
deveres justificante, previsto no artigo 36 do CP que se fundamenta na impossibilidade de
cumprir os dois deveres de aco, como o caso.
No caso excepcional de que exista um perigo real de contgio para um terceiro e tambm um
perigo real para a sua vida ou sade, e no caso em que a infectada no est disposta a
comunicar a sua situao a esse terceiro ou a tomar medidas preventivas adequadas, o
mdico deve revelar essa informao ao terceiro.
Em 1988 a American Medical Association (AMA), adoptou uma poltica que recomendava aos
mdicos que se os pacientes no informassem os interessados do seu quadro clnico
(portadores de sida), que eles mesmo informassem esses terceiros.
Tambm h a esse respeito sentenas legais tais como o Supremo Tribunal da Califrnia que
determinou que se um mdico sabe que o paciente pode ser uma ameaa para outro, tem a
obrigao de fazer o possvel para proteger essa outra pessoa.
A posio do CNECV
Refiro ainda o Parecer 32/CNECV/2000 sobre o sigilo mdico que avalia o caso de um
doente seropositivo que, apesar de para isso instado pela sua mdica, nunca informou a sua
mulher dessa seropositividade e mantm com ela relaes sexuais no protegidas. Embora
no seja a situao da prostituta, considero perfeitamente possvel adaptar a situao da
prostituta ao caso avaliado por este Parecer uma vez que perante os perigos decorrentes
destas duas situaes, a mdica depara-se em ambas com o conflito entre dois deveres: o da
defesa da privacidade do seu doente atravs do sigilo mdico e, por outro lado, o da proteco
da sade e vida de um terceiro. Esta situao mostra claramente a necessidade de restringir
um direito para se poder salvaguardar o outro.
O CNECV considerou que a) o sigilo mdico representa um importantssimo direito do
doente e uma obrigao tica e deontolgica do mdico; (); c) a vida tem prioridade como
valor, e a sua salvaguarda o dever tico primordial, ao qual todos os outros se devem
subordinar; d) uma comunicao directa e confidencial a uma pessoa para salvaguarda da sua
vida no pode ser considerada como acto de dar publicidade a um determinado facto; e)
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Na mesma linha da maior relevncia o disposto no art. 72 do CDOM onde se estatui que a obrigao
do segredo profissional no impede que o mdico tome as medidas necessrias salvaguarda da vida e
sade de pessoas.
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4. Toda a pessoa privada da liberdade deve ser informada imediatamente e de forma compreensvel
das razes da sua priso ou deteno e dos seus direitos; 5. A privao da liberdade contra o disposto na
Constituio e na lei constitui o Estado no dever de indemnizar o lesado nos termos que a lei
estabelecer.
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Refiro-me exclusivamente a esta alnea por ser a que, no caso, nos interessa.
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actualmente em vigor insuficiente sob o ponto de vista da preveno e controle das doenas
transmissveis.
O internamento compulsivo est previsto, na lei portuguesa, nos casos dos portadores de
anomalia psquica. Trata-se de uma medida restritiva grave da liberdade e pode durar o tempo
necessrio resoluo da situao de perigosidade que o determinou.
Sem dvida que faz todo sentido aplicar esta medida de internamento a estes doentes pelo
perigo que possam causar. Mas e os portadores de doenas infecto-contagiosas, tambm no
podem causar perigo?
Na minha opinio, o artigo 27, n. 3 da CRP, comporta uma lacuna ao no prever os casos
de internamento dos portadores de doena contagiosa. A Constituio completamente
omissa em relao a esta situao, e, sinceramente, no entendo o porqu. Se o legislador
considera que um portador de anomalia psquica grave deve ser internado para no causar
perigo a outros, porque no pensa o mesmo dos portadores de doenas contagiosas? Eles
tambm podem causar perigo, podem por em risco a vida ou a sade de outras pessoas.
E, para mim, um portador do vrus da Gripe A H1N1, ou de tuberculose, entre outras
epidemias, justificam essa restrio. No digo todas as doenas de declarao obrigatria
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porque em relao sida (que tambm uma doena de declarao obrigatria, e essa uma
situao que vou abordar num outro ponto do trabalho), no defendo o internamento. Neste
caso, no qualquer doena contagiosa que pode ser alvo de internamento da pessoa mas
depende da anlise do caso concreto, porque, como referi supra, no enquadraria a sida como
doena que justifique a restrio de liberdade com a medida do internamento. Portanto, no
seriam todas as doenas de declarao obrigatria, mas doenas especficas e, por isso,
tambm no pode valer em relao a toda e qualquer doena em que se verifique o
pressuposto da criao de perigo para a vida ou de perigo grave para a integridade fsica de
outrem suposto pelo art. 283 do CP, uma vez que a sida inclui-se no mbito deste artigo, e,
como j disse, no se justifica o internamento compulsivo de um portador deste vrus.
O internamento deve ser decretado apenas durante o tempo necessrio resoluo da
situao de perigosidade que o determinou. O que, evidentemente, no inclui a sida visto esta
ser uma doena longa e incurvel.
Note-se que o internamento compulsivo uma rea delicada que comporta a dificuldade de
encontrar o equilbrio entre o direito constitucional liberdade, por um lado, e o direito
segurana de um conjunto mais alargado de cidados, por outro (ROQUE).
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Revela-se aqui,
uma outra situao em que, em certos casos, necessrio prejudicar um direito para dar
preferncia a outro.
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Cfr. O comentrio de Paulo Pinto de Albuquerque Epidemia sem Lei, in Dirio de Notcias, 8 de Maio
de 2009, p. 67.
33
Ver a Portaria das Doenas de Declarao Obrigatria Portaria n. 1071/98, de 31 de Dezembro e
ver a Portaria n. 258/2005, de 16 de Maro que alterou a Portaria n. 1071/98, de 31 de Dezembro,
passando a incluir a sida como uma doena de declarao obrigatria Cfr. ANEXOS.
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(2000).
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Para sustentar a minha ideia de que o direito sade pblica, nestes casos, deve prevalecer
em relao ao direito liberdade, cito uma expresso do Acrdo do Tribunal da Relao do
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Porto de 21 de Dezembro de 2005 : Mas, patente que o direito dos cidados liberdade
no absoluto, como se alcana logo do n. 2 desse art. 27, onde se dispe que ningum
pode ser total ou parcialmente privado da liberdade, a no ser em consequncia de sentena
judicial condenatria ou de aplicao judicial de medida de segurana. Assim, luz do
diploma fundamental, uma das situaes de lcita privao da liberdade precisamente a que
se traduz na aplicao, por deciso judicial, de uma medida de segurana, assim, de uma
medida que, partida, dirigida a proteger a sociedade contra a perigosidade do indivduo a
quem aplicada, mas que, do mesmo passo, tambm no perde de vista a proteco do
prprio indivduo.
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e diz ainda que Certo que todos tm direito liberdade e que esta s pode ser limitada
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Portanto, o estado de stio s pode ser declarado quando o estado de emergncia se revele
insuficiente (n. 3) mas ambos devem ter a menor durao possvel e s podem ser declarados
quando seja necessrio e adequado para superar as situaes enunciadas na Constituio.
Vale, assim, o respeito pelo princpio da proporcionalidade.
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Apenas no plano do procedimento que conduz ao dito internamento, a Lei n. 2036 afigura-se
supervenientemente inconstitucional. No deve ser a Direco Geral de Sade a determinar o
internamento compulsivo. A esta compete apenas desencadear o processo (LBS, Base XIX),
sendo a deciso final, de acordo com a Constituio (art. 27, n. 3, h)), competncia exclusiva
do Tribunal.
Pese embora esta Lei no tenha sido considerada inconstitucional, a verdade que existe
44
uma outra Lei, a Lei n. 81/2009, de 21 de Agosto , que, no seu artigo 24, revoga a Lei n.
2036.
Esta Lei n. 81/2009 peca por no prever internamentos. completamente omissa no que diz
respeito aos internamentos. Na minha opinio a soluo do internamento compulsivo que a Lei
n. 2036 previa, devia ter sido igualmente consagrada na Lei n. 81/2009. Pelas razes
mencionadas pode verificar-se que o internamento compulsivo uma medida eficaz no
combate ao contgio de doenas contagiosas graves.
Embora a luta de considerar o internamento compulsivo uma medida que se pode
implementar sem problemas legais continue cada vez mais difcil de vencer, no ainda
momento de baixar as armas pois ainda no est perdida.
Existem outros preceitos legais, como o artigo 5, n. 1, e) da CEDH, que permite a
Deteno legal de uma pessoa susceptvel de transmitir uma doena contagiosa (). E
41
Cfr. ANEXOS.
FIDALGO, Snia O Internamento Compulsivo de Doentes com Tuberculose, in Lex Medicinae
Revista Portuguesa de Direito da Sade, Coimbra Editora, Ano I, n. 2, 2004.
43
IDEM, Ibidem, p. 104.
44
Cfr. ANEXOS.
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embora o valor constitucional desta norma possa ser debatido , ANDR GONALO DIAS
46
PEREIRA considera ser uma norma que legitimamente se pode carrear discusso.
SNIA FIDALGO opina tambm pela necessidade de acrescentar no n. 3 do art. 27 da CRP:
A possibilidade de internamento de portador de doena contagiosa em estabelecimento
teraputico adequado, decretado ou confirmado por autoridade judicial competente, quando o
portador ponha em perigo a sade ou a vida de terceiros.
, de facto, complicado aplicar a medida do internamento compulsivo de portadores de
doenas contagiosas uma vez que isso pressupe a alterao da Constituio, o que no
tarefa fcil pois permanece inalterada desde 1976. Mas, pelo menos, a questo ficava resolvida
de modo pacfico e possibilitava salvaguardar a vida ou a sade de muitos cidados e mesmo
do prprio doente. Seria, portanto, esta a minha proposta quanto ao internamento compulsivo
desses doentes, ou seja, alterar o artigo 27 da CRP de forma a encaixar esta situao. A
interveno do legislador constitucional neste sentido essencial para clarificar e pr termo
definitivamente a esta controvrsia.
At isso no acontecer, ou caso nunca venha a acontecer, podemos considerar que na
norma do art. 27, n. 3, h) da CRP, tendo como propsito a proteco da sade e a vida de
terceiros face a situaes de perigo concreto causadas pelos portadores de anomalia psquica,
cabem as mesmas finalidades que se pretendem com o internamento compulsivo de doentes
portadores de doena contagiosa. Apenas no est prevista esta situao na letra da lei, mas a
mesma cumpre estes fins e, dessa forma, d cumprimento ao art. 64 da CRP segundo o qual
Todos tm direito proteco da sade e o dever de a defender e promover. Admitir outra
situao seria criar uma discriminao entre os portadores de anomalia psquica e os
portadores de doena contagiosa, j que perante as mesmas hipteses os primeiros podem
sofrer a medida de internamento e os segundos j no. Esta situao configura uma violao
constitucional tendo em conta o artigo 13 da CRP que impe o princpio da igualdade na sua
dimenso de proibio de discriminao.
E j diziam GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA: A ponderao de bens (vida, integridade
fsica e sade pblica) poder justificar a adopo de medidas (quarentena, internamento) que
dever obedecer, apesar disso, aos princpios da constituio penal e processual penal. Isto
significa que uma eventual poltica de sade de combate a estas doenas deve ter em conta
que o risco permitido obriga, no campo do direito penal, a cuidadosa ponderao dos bens
jurdicos-constitucionais e penais que esto aqui em jogo.
47
Certo que preciso, obviamente, ter em considerao que o internamento, sendo uma
medida pouco aceitvel do ponto de vista tico pois uma medida discriminatria, vai contra a
45
CANOTILHO, J.J. Gomes; MOREIRA, Vital ob. cit., anotao ao art. 8, p. 85, so da opinio que A
Constituio prevalece sobre o DIP, seja comum, seja convencional. E, na anotao ao art. 16, p. 139,
afirmam que A DUDH no pode fundamentar restries de direitos fundamentais no constitucionalmente
admitidas.
46
PEREIRA, Andr Gonalo Dias O Consentimento Informado na Relao Mdico-Paciente Estudo
de Direito Civil, Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Centro de Direito Biomdico, n. 9,
Coimbra Editora.
47
CANOTILHO, J. J. Gomes; MOREIRA, Vital ob. cit., p. 484.
19
liberdade dos indivduos e tem, portanto, em primeiro lugar, de se esgotar todas as hipteses
ao dispor da medicina.
Posto isto, resta dizer que o internamento uma medida da qual nos podemos socorrer para
proteco da sociedade no caso de portadores de determinadas doenas que pelas suas
caractersticas se revelem perigosas para a colectividade e ponham em causa o seu bemestar.
48
tem de ser tomada ou, pelo menos, confirmada por autoridade judicial competente e deve
respeitar as condies gerais de restrio de direitos, liberdades e garantias fixadas no art.18
da CRP, em especial o princpio da proporcionalidade, da adequao e da necessidade.
E, ainda, assinala-se que esta medida tem como escopo primordial a cura do doente portador
de doena contagiosa, o que significa que respeita o prprio doente conferindo-lhe o
tratamento necessrio para que a doena no se agrave. No seria justo que um indivduo
contagiado desistisse dos tratamentos (j que sem esta medida pode faz-lo) e impunemente
viesse a contagiar outros, colocando terceiros em risco. A sociedade tem o direito de se
defender e o indivduo tem o dever de se tratar.
Para alm disso, s seria benfico para o cidado infectado, pois que, se este contagia
algum, colocando essa pessoa numa situao de risco para a sua vida ou sade, a provar-se
esses requisitos, pode incorrer numa pena de priso de um a oito anos
49
50
SIEGHART, neste sentido, invoca a lio histrica ocorrida no Reino Unido, aquando da
aprovao de trs diplomas, entre 1864 e 1869, denominados Contagious Diseases Acts, os
quais permitiram que prostitutas suspeitas fossem detidas e submetidas a tratamento
compulsrio durante a deteno. Este sistema provou ser intil, suscitando muita oposio, em
especial da profisso mdica. Estes Acts acabaram por ser recusados.
Em suma, considero que no caso das prostitutas a medida do internamento compulsivo
afigura-se insustentvel pelas razes que j sustentei. A soluo que me parece mais acertada
vai no sentido de regular legalmente a actividade das prostitutas, de forma a permitir que estas
48
ANDRADE Jos Carlos Vieira de ob. cit., p. 78, parece admitir que os portadores de doenas
contagiosas devam ser susceptveis de privao da liberdade, isto , de internamento compulsivo para
internamento.
49
Ter em conta as penas previstas nos n.s 2 e 3 do art. 283 do CP; o n. 2 aplica-se no caso de o perigo
ter sido criado por negligncia e o n. 3 aplica-se no caso de a conduta ter sido praticada com negligncia.
50
Igualmente a Recomendao da Assembleia Parlamentar do Conselho da Europa n. 1116 (1989), de
29 de Setembro, sobre Sida e Direitos Humanos, vai neste sentido, ao sugerir a no aplicao do art. 5
da CEDH, relativo ao direito liberdade e segurana, no caso de infectados por HIV.
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doenas contagiosas. Os bens jurdicos que esta norma visa proteger so a vida e a
integridade fsica. Na alnea a), do n. 1, deste artigo, o agente do crime pode ser qualquer
pessoa crime comum , inclusive uma pessoa que no seja portadora de doena contagiosa.
J nas alneas b), e c), os crimes s podem ser praticados por pessoas com determinadas
qualidades crimes especficos, como, por exemplo, por mdicos.
Quanto doena contagiosa, entende-se que esta deve ser considerada grave, isto , deve
produzir o perigo que imposto pelo tipo legal.
No que respeita ao tipo subjectivo de ilcito, a alnea a) do n. 1 do art. 283 do CP determina
que o agente do crime aja com dolo, quer quanto propagao da doena, quer quanto
criao do perigo em geral da conduta. O n. 2 do artigo estipula uma conduta dolosa aliada a
uma criao negligente de um perigo, e o n. 3 estabelece uma conduta negligente associada
criao negligente de um perigo. A tentativa punvel nos termos do n. 1 e do art. 23, n. 1 do
CP mas no punvel a tentativa nos casos dos ns 2 e 3. Pode haver, tambm, lugar
aplicao das regras gerais da desistncia (art. 24 do CP).
Este crime um crime de perigo concreto (quanto ao grau de leso dos bens jurdicos
protegidos) e de resultado (quanto forma de consumao do ataque ao objecto da aco).
52
Portanto, essencial que se trate de uma conduta que pode ser especialmente perigosa e tem
que existir uma concreta criao de perigo para a vida ou perigo grave para a integridade fsica
como pressuposto da incriminao.
FERNANDA PALMA considera que h duas condies para a consumao do crime: a
transmisso efectiva (no bastando a mera possibilidade de transmisso) e o perigo resultante
da contaminao.
53
Se uma pessoa informada de que portadora do vrus da sida, deve abster-se de realizar
condutas que envolvam um perigo de transmisso da doena a terceiros. Se apesar desse
conhecimento e das advertncias que lhe foram dadas realiza condutas de risco de
51
1. Quem:
a) Propagar doena contagiosa;
b) ()
c) ()
E criar deste modo perigo para a vida ou perigo grave para a integridade fsica de outrem
punido com pena de priso de um a oito anos.
2. Se o perigo referido no nmero anterior for criado por negligncia, o agente punido com pena de
priso at cinco anos.
3. Se a conduta referida no n. 1 for praticada por negligncia, o agente punido com pena de priso
at trs anos ou com pena de multa.
52
ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de Comentrio do Cdigo Penal: Luz da Constituio da Repblica e
da Conveno Europeia dos Direitos do Homem, Lisboa: Universidade Catlica Editora, Dezembro de
2008, p. 727.
53
In Propagao de doena; Correio da Manh, 13 de Setembro de 2009.
22
transmisso, pode incorrer em responsabilidade penal. Uma vez que a sida uma doena
contagiosa, aplica-se a norma penal que pune a propagao de doenas contagiosas artigo
283 do CP.
H portanto uma ofensa criminal especfica de um portador de HIV que conscientemente
infecte outros sem o consentimento destes, nas palavras de SIEGHART.
Se a prostituta tem conhecimento de que est infectada pelo vrus e, mesmo assim, mantem
a actividade como prostituta sem informar os seus parceiros sexuais, h uma conduta grave
por parte dela que merece ser penalizada. Embora haja vozes em sentido contrrio,
sustentando que as sanes e os meios do direito penal devem recuar nesta matria e deve,
antes, proceder-se interveno de uma adequada poltica de sade capaz de alertar os seus
destinatrios para os riscos de transmisso deste vrus, envolvidos em certo tipo de condutas
e, tambm, deve proceder-se adopo de medidas de preveno da doena. Mas,
concordando com PAULA FARIA e, transcrevendo as suas palavras, O princpio da
subsidiariedade da norma penal no pode significar o completo afastamento do mecanismo
sancionatrio penal deste mbito, tendo em conta a natureza dos bens jurdicos envolvidos, e a
intensidade do ataque a esses bens que a transmisso do vrus da SIDA traduz, e sendo
tambm certo que a eficcia preventiva da norma penal nesta sede no se deixa reduzir a
zero.
54
Se, por exemplo, A se encontra infectado mas comunica esse facto ao seu parceiro B e
decidem ambos manter relaes sexuais, no creio que, nesta situao, se possa falar numa
responsabilidade do portador do vrus. H autores que consideram que o agente no deixa de
ser fonte de criao do perigo e, por isso, deve ser responsvel pela criao desse risco. No
concordo porque no pelo facto de a pessoa ser seropositiva que tem de ser
responsabilizada. Ela cumpriu a sua parte ao comunicar que era portadora do vrus e se o
parceiro quis continuar a ter relaes de risco com ela, ento no se pode valorar jurdicopenalmente a portadora porque, nas palavras de PAULA FARIA, O ser portador do vrus no
confere a ningum o domnio do facto, pelo que no a doena, mas a relao sexual no
protegida que constitui a conduta de perigo sobre o qual pode existir domnio, e que tem de ser
jurdico-penalmente valorada.
55
Outra situao que no comporta grandes dvidas acontece quando C sabe que est
infectado e no comunica a doena sua mulher, continuando a manter com esta relaes
sexuais desprotegidas. Quando est em causa uma relao entre marido e mulher parte-se da
aceitao de que se est perante uma relao de confiana, de lealdade e, portanto, confia-se
na inexistncia do risco. Nestas condies de proximidade e de intimidade, os riscos de
transmisso so grandes. Deve, por isso, o risco ser inteiramente imputado ao agente
infectado.
54
FARIA, Maria Paula Bonifcio Ribeiro de A Adequao Social da Conduta no Direito Penal ou o Valor
dos Sentidos Sociais na Interpretao da Lei Penal, Publicaes Universidade Catlica, Porto, 2005, p.
989.
55
IDEM, Ibidem, pp. 991 e 992.
23
Situao que nos ocupa, a da prostituta D, que portadora do vrus da sida e, sem informar
o seu cliente, continua a manter relaes sexuais de risco.
Ora, se a prostituta portadora do vrus e no quer informar o seu parceiro, no mnimo deve
tomar as providncias necessrias em ordem a prevenir a transmisso do vrus. As
circunstncias da conduta no permitem considerar irrelevante o comportamento de risco do
agente tendo em conta o grau de risco gerado e a gravidade das consequncias devendo, por
isso, falar-se numa violao do dever de cuidado. Tambm deve ser censurado o facto de o
agente no ter informado o seu parceiro sexual do seu quadro clnico. Pode no ser suficiente
o uso do preservativo como meio de preveno da doena, antes torna-se necessrio o
esclarecimento da doena. Como proceder ento punio do agente (prostituta)? A
possibilidade de aplicao do art. 283 do CP fundamental para a represso penal
56
da
56
CUNHA, Damio da in Comentrio Conimbricense do Cdigo Penal, Tomo II, art. 283, 17, Coimbra
Editora, 1999.
24
tendo presente estas palavras de Pedro Nunes, Bastonrio da Ordem dos Mdicos, que
inicio a anlise deste ponto que diz respeito posio que o cliente da prostituta ocupa quando
se envolve na relao de risco.
BRUNS entende haver um descuido da vtima no mbito das relaes sexuais de risco. Ele
considera que, uma vez que hoje em dia praticamente impossvel no saber dos riscos
associados prostituio onde no se cumpram as regras do sexo seguro, actua sempre
descuidadamente aquele que confia nas declaraes dos outros. Actua sempre correndo o seu
prprio risco. Para BRUNS no existiria um erro relevante, podendo falar-se em auto-leso, na
medida em que o agente colocou o seu parceiro a par do alcance do risco de contgio e este
57
tivesse consentido em correr esse risco . No mesmo sentido, HERZOG afirma que Dada a
intensidade da divulgao da doena e dos meios de preveno, o contacto sexual feito dentro
de certos grupos de risco vale como sinnimo ou expresso da previsibilidade do risco. E
tambm aqui se afirma: quem intervm nesta esfera sem proteco actua sob o seu prprio
risco. Uma infeco transmitida neste contexto no responsabiliza o portador.
58
No concordo
com esta ltima afirmao de HERZOG na medida em que a prostituta deve ser sempre
responsabilizada quando ponha em perigo a vida ou a sade de terceiros, seja pela no
utilizao dos mtodos contraceptivos, seja por no informar o parceiro sobre a sua condio
de seropositiva. Esta uma obrigao que impende sobre a pessoa infectada e, portanto, s
se esta tivesse observado todas as cautelas necessrias em ordem a prevenir a transmisso
do vrus e, mesmo assim, o cliente quisesse continuar a manter relaes sexuais de risco com
ela, ento a a prostituta desonerava-se de responsabilidade penal. A regra de valorao
nestes casos depende, pois, da observncia ou inobservncia pelo agente das cautelas
necessrias para prevenir a transmisso do vrus.
No se nega a existncia de uma previsibilidade do risco, ou seja, que o ofendido sabia que
tratando-se de relaes de risco, deveria ir prevenido (uso de preservativo) pois sabe-se que a
sida uma doena que se pode transmitir atravs de relaes sexuais e como a prostituta tem
vrios parceiros, havia a hiptese de estar infectada. No entanto, pode falar-se, nestas
situaes da teoria da conexo do risco. Isto significa que haver imputao do resultado
aco quando o agente tenha criado um risco no permitido ou tenha potenciado ou
aumentado um risco j existente e que esse risco tenha conduzido produo do resultado
concreto. Logo, por aqui, depreende-se que a responsabilidade recai sobre o agente
(prostituta).
Quanto ao cliente, este nunca deixa de ser uma vtima mas, e numa expresso da minha
autoria, apenas uma meia vtima, uma vez que sabe que est a envolver-se numa relao
de risco e quais os riscos que corre. Assim sendo, como o cliente no pode ser juridicamente
responsabilizado porque a realidade que ele no cometeu nenhum ilcito, defendo, assim,
uma atenuao da pena da prostituta j que esta no se encontra sozinha numa relao de
risco. A justificao desta atenuao encontra-se no facto de a prostituta ver a sua culpa
57
58
25
diminuda pois o cliente s se submeteu ao risco de ser infectado por vontade prpria. Mesmo
que este no saiba que a prostituta est infectada com o vrus da sida, ele sabe que no est
em causa uma relao de confiana como acontece com namorados ou casais, mas sim, uma
relao que abrange parceiros em srie e, portanto, a probabilidade de a prostituta estar
infectada bastante elevada.
59
onde o
nexo causal entre o segredo e a profisso essencial a este delito. Este elemento serve
tambm como factor de separao de outros delitos que comportem violao de informao,
sobretudo sobre doena, e se situem nesta mesma seco dos delitos contra a reserva da vida
privada (caso do artigo 192 do CP).
Mas ser que a mdica do caso em apreo tem de manter o sigilo mdico? A resposta
negativa parece-me bvia. H algumas situaes que configuram causa de justificao da
violao do dever de sigilo. Uma delas quando o interessado consinta na revelao do
segredo consentimento (art. 38 do CP e arts. 81 e 340 do CC) ou quando o interessado (ou
o seu representante legal) no pode pronunciar-se sobre o tratamento consentimento
presumido (art. 39 do CP e art. 340, n. 3 do CC).
59
Diz este artigo: Quem, sem consentimento, revelar segredo alheio de que tenha tomado conhecimento
em razo do seu estado, ofcio, emprego, profisso ou arte punido com pena de priso at um ano ou
com pena de multa at 240 dias.
26
60
Isto na medida
em que bastaria a obedincia a um dever de hierarquia igual (ao dever violado) para se
considerar o facto justificado. E, de facto, h aqui um conflito no cumprimento de deveres
jurdicos no qual se satisfaz dever de valor igual ou superior ao dever a sacrificar. Para se
justificar o caso em apreo atravs do conflito de deveres, basta cumprir os seguintes
pressupostos: a impossibilidade de cumprir os deveres jurdicos e o cumprimento do dever
jurdico superior. Considero que se encontram preenchidos estes requisitos pois esto em
causa dois deveres impossveis de cumprir ao mesmo tempo, ou seja, ou se cumpre o dever
de sigilo e reserva da vida privada ou se cumpre o dever de proteco da sade pblica ou
vida de terceiros e ao sacrificar o dever de segredo mdico ou intimidade em virtude do dever
de proteco da vida ou sade de terceiros, est-se, sem dvida, a cumprir o dever superior.
O fundamento desta causa de justificao , assim, a impossibilidade de cumprir os dois
deveres.
Da minha parte, entendo que a quebra de confidencialidade deve ser excepcional. Apenas
em situaes limite, o mdico pode revelar essa informao ao cnjuge, parceiro sexual ou
outro terceiro que esteja perante um perigo iminente de contgio.
Portanto, o mdico deve procurar at ao limite convencer o seu paciente a revelar a sua
condio clnica. S caso este se recusar expressamente a fornecer qualquer informao
quanto ao seu estado de sade s pessoas que assim estaro, sem saber, numa situao de
risco, pode ento o mdico violar o dever de sigilo, estando esta violao justificada pelo
conflito de deveres, uma vez que urge sacrificar este bem, segredo profissional, para
salvaguardar um bem superior como o direito sade e, em ltimo caso, o direito vida.
60
27
Deste modo, o Dr. Silva Snchez entende, e bem, que o desvalor da conduta lesiva da
reserva da vida privada e do segredo mdico compensada pela contribuio que constitui
para a vida e sade de terceiros.
A revelao, no caso que est a ser objecto de estudo, no assume relevo tpico e, assim,
mdica, caso revelasse a condio de portadora do vrus HIV da prostituta, no se aplicava o
tipo legal da violao de segredo previsto e punido pelo artigo 195 do CP.
Se a prostituta estiver infectada e os mdicos comunicarem esse facto, podem salvar uma
ou mais vidas e podem, com a revelao, impedir que essas pessoas infectadas pela prostituta
infectem outros.
Se o mdico tem como funo fazer de tudo o que estiver ao seu alcance para salvar vidas,
ento no pode ir contra os seus princpios, colocando algum em risco. No caso concreto,
necessrio e exigvel apelar ao bom senso.
61
Isto dito, resta-me dar razo ao Tribunal de Torres Vedras quando pretende incorrer a mdica
num crime de desobedincia por se recusar a revelar a condio clnica da prostituta e caso
esta se recuse e coloque os parceiros sexuais da prostituta em risco de vida ou de perigo grave
para a sade deve incorrer no crime de omisso de auxlio (art. 200 do CP), ou punida a ttulo
de omisso impura como autora de um crime de ofensas corporais ou homicdio, por omisso.
Quanto ao sigilo mdico, fica ainda uma outra questo proposta nesta tese por resolver, qual
seja a de saber se os mdicos devem quebrar o segredo profissional quando seja necessrio o
internamento compulsivo dos portadores de doenas contagiosas, como as epidemias - pois
61
O vrus da imunodeficincia humana coloca grandes questes ticas, morais e legais. Tm-se visto os
mdicos confrontados com a problemtica de execuo ou no execuo do teste de deteco do VIH, da
exigncia de autorizao para o efectuar ou da sua recusa.
Em Portugal no existe um regime legal definido no que toca realizao do teste de deteco de VIH
mas h quem defenda o carcter obrigatrio do teste de despistagem da sida para proteger pacientes,
terceiros e profissionais de sade. Noutros pases, como o Brasil, j esto estabelecidas algumas regras,
como, por exemplo, a obrigatoriedade de autorizao oral e escrita do paciente (ou do seu representante
legal) para colheita de material destinado serologia do VIH.
No entanto, em Portugal estas medidas tm vindo tambm a ser consideradas em recomendaes do
Provedor de Justia (Provedoria da Justia, recomendao datada de 24 de Maro de 2004), do Conselho
Nacional de tica para as Cincias da Vida (Parecer 16/CNECV/96) e em pareceres de vrios rgos da
Ordem dos Mdicos.
Na verdade, os rastreios so instrumentos essenciais na identificao dos infectados. Dever a prostituta
submeter-se a estes testes sem o seu consentimento e violando assim o seu direito de privacidade em
relao ao direito de proteco da sade pblica?
Creio que o caso das prostitutas uma situao em que o dever da proteco da sade exige a
realizao de testes pois evita a colocao em risco da vida ou da sade dos parceiros sexuais destas. O
Parecer 16/CNECV/96 sobre a obrigatoriedade dos testes da sida considera que H situaes
especficas que, pela sua natureza, merecem uma especial ateno, uma vez que no pode pr-se em
risco a sade de terceiros e, ainda, diz o Conselho Econmico e Social da ONU que Poder ser legtimo
restringir a liberdade individual, se tal for necessrio, para proteger o bem-estar e a sade pblica.
Aqueles que desenvolvem actividades que possam levar contaminao de terceiros, como a actividade
da prostituta, tm o dever tico e jurdico de realizar os testes at porque cada contgio equivale a uma
sentena de morte e, por isso, a sade de cada um revela-se de superior importncia.
Imagine-se a situao em que A (prostituta) suspeita que portadora do virus HIV mas mantm na
mesma relaes sexuais desprotegidas com B (cliente) e B vem a contrair o vrus. Se A tivesse realizado
o teste arbitrrio da sida na altura em que suspeitava de que era portadora do vrus da sida, evitava ter
colocado em perigo a sade ou a vida de terceiro. De facto, estes testes deveriam ser obrigatrios para
as pessoas que se dedicam prostituio embora seja um problema difcil visto na maioria dos pases a
prostituio no estar regulada nem controlada, como acontece em Portugal. E, de facto, entendo que
no irrazovel o controlo da sanidade, em virtude da multiplicidade de relaes sexuais, o que alarga a
possibilidade de transmisso do vrus, caso seja portador(a).
28
62
Estas causas de justificao j foram analisadas supra, pelo que desnecessrio explica-las
novamente.
29
CONCLUSO
CONCLUSO
Finda a anlise dos problemas que se colocam quanto restrio de direitos e
responsabilidade penal dos portadores de doenas contagiosas, urge mencionar o papel do
direito no controlo da propagao dessas doenas. O direito tem assim um papel importante na
medida em que visa proteger os indivduos dos comportamentos dos doentes portadores de
doenas contagiosas que possam colocar em perigo a sade pblica.
A nossa Constituio garante os direitos fundamentais dos cidados, no entanto,
necessrio por vezes, determinar quais os direitos que prevalecem, face aos outros, em caso
de conflito dos mesmos. Quando est em causa a proteco da sade ou da vida de uma
pessoa, a quebra de sigilo mdico e o direito sade devem prevalecer sobre o dever de sigilo
mdico ou o direito intimidade. No entanto, devem os mdicos, primeiramente, persuadir os
doentes na revelao e apenas quando estes se recusem a faz-lo, que os mdicos devem
revelar as informaes sobre a doena dos pacientes.
Tambm quando est em causa o direito de liberdade da pessoa ou o direito sade, deve
dar-se prevalncia a este ltimo nas situaes em que um portador de doena contagiosa,
nomeadamente epidemias, coloque em risco a sade ou a vida de outrem ao no cumprir os
tratamentos necessrios sua cura.
A soluo que proponho para estes casos o internamento compulsivo destes doentes pois
considero ser uma medida eficaz no combate propagao das doenas facilmente
contagiosas. Assinale-se que a aplicao desta medida tem como escopo primordial a cura do
doente.
Note-se que esta questo comporta problemas prticos de alguma gravidade porque, para
ser vivel a aplicao do internamento aos doentes supra mencionados, era foroso alterar a
Constituio que permanece inalterada desde 1976.
O artigo 27 da CRP, ao no referir expressamente o internamento de portadores de doenas
contagiosas na alnea h) do seu n. 3, omisso em relao a esses doentes. Prev apenas o
internamento de portador de anomalia psquica. Seria, por isso, fundamental acrescentar uma
nova alnea que consagrasse o internamento dos portadores de doenas contagiosas para que
deixasse de haver dvidas quanto aplicao desta medida.
Embora j no seja possvel recorrer Lei n. 2036, de 9 de Agosto de 1949, que conferia
certeza jurdica s sentenas que mandam internar compulsivamente os doentes portadores de
63
doenas contagiosas, pois foi revogada pela Lei n. 81/2009 de 21 de Agosto , no se entende
a razo pela qual a soluo da Lei n. 2036 no foi consagrada pela Lei n. 81/2009, pois a
primeira previa o internamento dos portadores de doenas contagiosas e a segunda j no, o
que reputo, mal, pois considero a medida do internamento fundamental no caso de portadores
de doenas contagiosas facilmente transmissveis.
De qualquer maneira, no que concerne a sida, excluo essa doena como doena que pode
conduzir ao internamento compulsivo das pessoas infectadas e defendo antes a regulao da
actividade da prostituio para que, desta forma, seja possvel levar a cabo os testes arbitrrios
63
30
CONCLUSO
que permitem detectar se uma pessoa est ou no infectada e, assim, permitir um controlo
sanitrio eficaz.
No que concerne responsabilidade penal, deparamo-nos com um preceito legal que tem
sido esquecido no nosso ordenamento jurdico artigo 283 do CP mas que, com este
trabalho, pretendi despertar e demonstrar que, de facto, tem utilidade prtica.
Trata-se, assim, do normativo legal que considero ser de aplicar prostituta que, sendo
portadora do vrus HIV, no quer informar os seus parceiros sexuais da sua condio,
colocando-os, por isso, numa situao de perigo grave para a sade ou perigo para a vida pois
propaga a doena. Caso no haja propagao, penso que esse facto constitui apenas uma
tentativa, sendo punvel a esse ttulo.
Quanto ao cliente, este realmente sabe que ao ter relaes sexuais com uma prostituta est
a entrar numa relao de risco pois esta mantm relaes sexuais com muitos indivduos o
que facilita a contraco do vrus da sida. No entanto, no creio que a prostituta se exonere de
responsabilidade apenas porque o cliente est ciente da previsibilidade do risco e, portanto,
deve assumir os cuidados necessrios. Ela apenas seria impune nos casos em que tomasse
as cautelas necessrias (informasse o cliente da sua condio de seropositiva e alertava-o
para o uso do preservativo), e, mesmo assim, o seu parceiro quisesse a manter relaes
sexuais.
O cliente apenas uma meia vitima pois sabe que se est a envolver numa relao de
risco e quais os riscos que corre. Como ele no pode, apesar disso, ser responsabilizado
porque no comete, de facto, nenhum ilcito, defendo uma atenuao da pena da prostituta
nestes casos porque, no fundo, o cliente assume um risco ao envolver-se numa relao cuja
possibilidade de propagao do vrus da sida elevada uma vez que se trata de uma relao
de parceiros em srie e j no uma relao de confiana como acontece com casais ou
namorados.
J quanto transmisso do vrus ao filho, este , ao contrrio do cliente, completamente
alheio relao de risco pois nela no se envolveu voluntariamente e, portanto, a
responsabilidade da prostituta neste caso deve ser ainda mais grave, pelo que, defendo a
responsabilizao desta pelo crime de ofensas integridade fsica grave, previsto e punido
pelo artigo 144, c), 1 parte do CP. Se das ofensas previstas neste artigo resultar a morte da
vtima, ento ao agente deve ser aplicado o disposto no n. 1 do artigo 147 do CP (agravao
pelo resultado).
Por ltimo mas no menos importante, considero que a mdica da prostituta, ao recusar-se a
prestar as informaes exigidas pelo Tribunal, incorre, de facto, num crime de desobedincia
ao Tribunal, podendo mesmo ser punida a ttulo de crime de omisso de auxlio (art. 200 do
CP), ou punida a ttulo de omisso impura como autora de um crime de ofensas corporais ou
homicdio, por omisso. Isto porque ao no revelar (omisso) est a colocar em risco de vida
ou perigo grave para a sade o terceiro que mantm relaes sexuais com a prostituta
infectada. E, como, a funo dos mdicos de tudo fazer para salvar vidas e no para as
colocar em risco, a mdica deve faz-lo.
31
CONCLUSO
A quebra de sigilo, no entanto, deve ser pensada apenas para situaes limite, como o
caso em apreo. Fora as situaes extremas de quebra de segredo, os mdicos devem
sempre cumprir a confidencialidade sob pena de serem punidos a ttulo de violao de segredo
previsto no artigo 195 do CP e, tambm, incorrerem num crime de desobedincia Ordem dos
Mdicos.
A nossa lei prev algumas causas de justificao para a violao de segredo. o caso das
autorizaes legais como o art. 135 do CPP ou a figura do conflito de deveres (art. 36 do CP).
Esta ltima figura justifica a revelao de segredo relativo a doena grave e transmissvel de
modo a salvaguardar a vida e a sade de terceiros. Na impossibilidade de cumprir os dois
deveres em conflito (sigilo mdico e reserva da vida privada ou quebra de sigilo e proteco da
sade pblica), cumpre-se o dever superior (vida ou sade de terceiros). Deste modo, justificase a prevalncia da proteco da sade pblica face ao direito de reserva da vida privada do
paciente.
Quanto ao sigilo nos casos de internamento, justifica-se igualmente a quebra do mesmo pois
pese embora estarem em causa informaes sigilosas do paciente, a verdade que proteger a
sade do prprio doente e das pessoas que correm o risco de serem contagiadas e ficarem
assim em perigo de vida ou perigo para a sade, um interesse preponderante, que
necessrio salvaguardar e que justifica prejudicar o sigilo mdico.
Facto assente o de que, em qualquer das situaes mencionadas necessrio, sempre,
analisar o caso concreto.
Desta forma, termino a minha investigao sobre um tema de importncia prtica cada vez
mais actual e espero ter contribudo de maneira eficaz para dar soluo a problemas muito
complexos que ainda levantam muitas dvidas doutrina portuguesa e tambm estrangeira,
cumprindo, assim, o objectivo pretendido nesta tese.
32
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
33
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
MOURA, Jos Souto de Sida e Responsabilidade Penal, in Revista do Ministrio Pblico,
Lisboa: Sindicato dos Magistrados do Ministrio Pblico, Ano 10, n. 37, Janeiro a Maro de
1989.
BRUNS, Manfred AIDS, Prostitution und das Strafrecht, Neue Juristische Wochenschrift,
1987.
FARIA, Maria Paula Bonifcio Ribeiro de A Adequao Social da Conduta no Direito Penal ou
o Valor dos Sentidos Sociais na Interpretao da Lei Penal, Publicaes Universidade Catlica,
Porto, 2005.
CUNHA, Damio da in Comentrio Conimbricense do Cdigo Penal, Tomo II, Coimbra
Editora, 1999.
CARVALHO, Amrico A. Taipa de Direito Penal Parte Geral: Teoria Geral do Crime, Vol. II,
Publicaes Universidade Catlica, Porto, 2004.
SEQUEIRA, Mrio Jorge Lisboa Dissertao de Mestrado: O Crime de Propagao de
Doena Contagiosa, Maio de 2010.
ABREU, Lus Vasconcelos O Segredo Mdico no Direito Portugus Vigente, 2005.
HOTTOIS, Gilbert; PARIZEU, Marie-Hlne Dicionrio da Biotica, Lisboa.
OLIVEIRA, Guilherme H.I.V. E S.I.D.A. 14 Perguntas sobre Relaes de Famlia, in Temas
de Direito da Medicina, n. 1, Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Centro de
Direito Biomdico, 2. Edio, Coimbra Editora, Outubro de 2005.
CISNEROS, Mara Poza Imputabilidad y Sida, in Problemas del Tratamiento Jurdico del
SIDA, Vol.4, Publicacin Cuadernos de Derecho Judicial, 1995.
RIVERO, Mara del Carmen Gmez La Responsabilidad Penal del Mdico, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2003.
RIVERO, Mara del Carmen Gmez La Responsabilidad Penal del Mdico, 2. Edicin, Tirant
lo Blanch, Valencia, 2008.
GONZLEZ-TORRE, ngel Pelayo El Derecho a la Autonoma del Paciente en la Relacin
Mdica; El Tratamiento Jurisprudencial del Consentimiento Informado, Biblioteca de Derecho y
Ciencias de la Vida, Editorial Comares, Granada, 2009.
34
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
CONSEJO General del Poder Juducial El Juez Civil ante la Investigacin Biomdica,
Cuadernos de Derecho Judicial, 2005.
CONSEJO General del Poder Judicial Problemas del Tratamiento Jurdico del Sida,
Cuadernos de Derecho Judicial, 1995.
PINHEIRO, Joaquim Privacidade, Segredo Profissional e Sade nas Instituies, in Revista
Portuguesa de Biotica, Cadernos de Biotica, n. 7, Edio do Centro de Estudos de Biotica,
Maio, 2009.
SIEGHART, Paul AIDS & Human Rights A UK Perspective, British Medical Association
Foundation for AIDS, 1989.
BEAUCHAMP, Tom L.; CHILDRESS, James F. Principles of biomedical ethics, 5th edition,
Oxford University Press, 2001.
HERZOG, Felix Das Strafrecht im Kampf gegen Aids-Desperados, in Der Aids-Komplex,
1988.
GUILLOD, Oliver Lutte contre le Sida : Quel Rle pour le Droit Pnal?, in Revue Pnale
Suisse, 1997.
TRNDLE, Herbert; FISCHER, Thomas. Beckscher Strafgesetzbuch, 49, Auflage, Mnchen
1999.
CASABONA, Carlos Mara Romeo Sida y Derecho Penal, in Problemas del Tratamiento
Jurdico del Sida, Cuadernos de Derecho Judicial, 1995.
PATRCIO, Rui Crimes de Perigo (Breves Notas, a propsito do Acrdo do Tribunal da
Relao de Lisboa de 21 de Abril de 1999), in Boletim do Ministrio da Justia, n. 486, de Maio
de 1999.
PEREIRA, Maria Filipa Seabra Implicaes do Teste VIH e sua Circunstncia, in Cadernos de
Biotica, Revista Portuguesa de Biotica, Ano XVII, n. 42, Dezembro, 2006.
LOUREIRO, Joo Carlos Simes Gonalves Sida e Discriminao Social Escola,
Habitao, Imigrao, Rastreio Obrigatrio, Isolamento Clnico, Tratamento Forado, Uma
Perspectiva Jurdico-Constitucional, in Lex Medicinae, Revista Portuguesa de Direito da Sade,
Centro de Direito Biomdico, Ano 2, n. 3, 2005.
35
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
NUNES, Ana Clara Internamento Compulsivo: Aproximao Biotica, in Revista Portuguesa
de Biotica, Cadernos de Biotica, Edio do Centro de Estudos de Biotica, n. 4, Abril-Maio,
2008.
GRACIA, Enrique Gmez; NAVAJAS, Joaqun Fernndez-Crehuet Sida: Situcion Actual,
Tema de Estudio: el Sida, Medicina y Etica, in Cuadernos de Bioetica, Revista Trimestral de
Cuestiones de Actualidad, n. 10, 1992.
BACH, F. Javier Marc La Prevencin del Sida, Tema de Estudio: el Sida, Medicina y Etica, in
Cuadernos de Bioetica, Revista Trimestral de Cuestiones de Actualidad, n. 10, 1992.
CORREDOR, Juan Moya Aspectos ticos sobre la Prevencin del Sida, Tema de Estudio: el
Sida, Medicina y Etica, in Cuadernos de Bioetica, Revista Trimestral de Cuestiones de
Actualidad, n. 10, 1992.
GONZLEZ, Mara Carmen Senz Problemtica de la Aplicacin de las Pruebas
Diagnsticas a los Virus de la Inmunodeficiencia Humana (VIH), Tema de Estudio: el Sida,
Medicina y Etica, in Cuadernos de Bioetica, Revista Trimestral de Cuestiones de Actualidad, n.
10, 1992.
ANDRADE, Manuel da Costa Comentrio ao artigo 195 do Cdigo Penal, in Comentrio
Conimbricense do Cdigo Penal, (dirigido por Jorge de Figueiredo Dias), Parte Especial, Tomo
I, Coimbra, Coimbra Editora, 1999.
PARECER 16/CNECV/96 Parecer n. 16 do Conselho Nacional de tica para as Cincias da
Vida sobre a Obrigatoriedade dos Testes da Sida, 17 de Janeiro de 1996.
PARECER 32/CNECV/2000 Parecer n. 32 do Conselho Nacional de tica para as Cincias
da Vida sobre o Sigilo Mdico, 23 de Outubro de 2000.
PARECER n. 11/96 Parecer sobre a Obrigatoriedade de Autorizao Oral e Escrita do
Paciente (ou do seu Representante Legal) para Colheita de Material destinado Serologia do
VIH, emitido pelo Conselho Federal de Medicina do Brasil, 1996.
36
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
Legislao consultada
CONSTITUIO da Repblica Portuguesa, Almedina, 2006.
37
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
DECRETO-LEI n. 288/2001, de 10 de Novembro Estatuto da Ordem dos Farmacuticos.
LEI n. 56/79, de 15 de Setembro Servio Nacional de Sade.
DECRETO-LEI n. 373/79, de 8 de Setembro Estatuto do Mdico.
Jurisprudncia
ACRDO do Tribunal da Relao do Porto, de 21 de Dezembro de 2005 (processo n.
0514697), relatado por lia So Pedro.
38
ANEXOS
ANEXOS
39
ANEXOS
ANEXO 1
Portaria n. 1071/98 de 31 de Dezembro
Manda o Governo da Repblica Portuguesa, pela Ministra da Sade, ao abrigo da Lei n. o 2036, de 9 de
Agosto de 1949, aprovar a seguinte tabela das doenas de declarao obrigatria, ordenada de acordo com
o cdigo da 10.a Reviso da Classificao Internacional de Doenas (CID), e utilizando a respectiva
nomenclatura nosolgica, conforme a Deliberao n.o 131/97, de 27 de Julho:
CID 10.a
A00 Clera.
A01 Febres tifide e paratifide.
A02 Outras salmoneloses.
A03 Shigelose.
A05.1 Botulismo.
A15, A16 Tuberculose respiratria.
A17 Tuberculose do sistema nervoso.
A19 Tuberculose miliar.
A20 Peste.
A22 Carbnculo.
A23 Brucelose.
A27 Leptospirose.
A30 Doena de Hansen (lepra).
A33 Ttano neonatal.
A34, A35 Ttano.
A36 Difteria.
A37 Tosse convulsa.
A39 Infeco meningoccica (exclui meningite meningoccica, A39.0).
A39.0 Meningite meningoccica.
A49.2 Infeco por Haemophilus influenza (exclui meningite por Haemophilus influenza, G00.0).
A48.1 Doena dos legionrios.
A50 Sfilis congnita.
A51 Sfilis precoce.
A54 Infeces gonoccicas.
A69.2 Doena de Lyme.
A77.1 Febre escaro-nodular.
A78 Febre Q.
A80 Poliomielite aguda.
A81.0 Doena de Creutzfeldt Jakob (encefalopatia espongiforme subaguda).
A82 Raiva.
A95 Febre-amarela.
B05 Sarampo.
B06 Rubola (exclui rubola congnita, P35.0).
B15 Hepatite aguda A.
B16 Hepatite aguda B.
B17 Outras hepatites virais agudas (exclui a hepatite C, B17.1).
B17.1 Hepatite aguda C.
B19 Hepatite viral no especificada.
B26 Parotidite epidmica.
B50-B54 Malria.
B55 Leishmanase visceral.
B67 Equinococose.
B75 Triquinase.
G00.0 Meningite por Haemophilus influenza.
P35.0 Rubola congnita.
A presente tabela entra em vigor em 1 de Janeiro de 1999 e substitui a que foi publicada pela Portaria n. o
766/86, de 26 de Dezembro, com as alteraes estabelecidas nas Portarias n. os 148/87, de 4 de Maro, e
40/93, de 11 de Janeiro.
A declarao obrigatria tanto em caso de doena como nos casos de bito.
40
ANEXOS
Ministrio da Sade.
Assinada em 3 de Dezembro de 1998.
A Ministra da Sade, Maria de Belm Roseira Martins Coelho Henriques de Pina.
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ANEXOS
ANEXO 2:
Acrdo TRP de 21 de Dezembro de 2005
42
ANEXOS
43
ANEXOS
44
ANEXOS
45
ANEXOS
ANEXO 3:
Acrdo TRP de 6 de Fevereiro de 2002
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ANEXOS
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ANEXOS
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ANEXOS
49
ANEXOS
ANEXO 4:
Lei n. 2036 de 9 de Agosto de 1949
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ANEXOS
51
ANEXOS
52
ANEXOS
53
ANEXOS
ANEXO 5:
Lei n. 81/2009 de 21 de Agosto
54
ANEXOS
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ANEXOS
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ANEXOS
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ANEXOS
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