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RESPONSABILIDADE
NA PRESTAO DE
CUIDADOS DE SADE
ICJP 18 de Dezembro de 2013
RESPONSABILIDADE
NA PRESTAO DE
CUIDADOS DE SADE
ICJP 18 de Dezembro de 2013
Edio:
www.icjp.pt
Julho de 2014
ISBN: 978-989-8722-03-4
Alameda da Universidade
1649-014 Lisboa
e-mail: icjp@fd.ul.pt
PROGRAMA
Jornadas de reflexo
RESPONSABILIDADE NA PRESTAO DE CUIDADOS DE SADE
Organizao do ICJP
Dia 18 de Dezembro de 2013
Coordenadores:
Professores Doutores Carla Amado Gomes e Miguel Assis Raimundo
Mestre Cludia Monge
9H15: Abertura
9H30 13H00
Responsabilidade civil na prestao de cuidados de sade nos estabelecimentos de
sade pblicos e privados
Mestre Cludia Monge
Responsabilidade civil e medicina defensiva
Mestre Andr Dias Pereira
A responsabilidade disciplinar dos profissionais de sade
Professor Doutor Pedro Madeira de Brito
Responsabilidade civil mdica e culpa do lesado
Professora Doutora Carla Amado Gomes
14H30 17H30
Consentimento informado e responsabilidade
Professor Doutor Miguel Assis Raimundo
Responsabilidade mdica em sede de diagnstico pr-natal
Professora Doutora Vera Lcia Raposo
A perte de chance na responsabilidade mdica
Mestre Rui Cardona Ferreira
Responsabilidade civil por danos causados por medicamentos defeituosos
Mestre Diana Montenegro da Silveira
NDICE:
Apresentao M
de
sade
nos
apontamentos
sobre
Apresentao
de
labor
reflexivo
sobre
os
problemas
suscitados
pela
Incio do
texto
Os coordenadores,
Carla Amado Gomes
Miguel Assis Raimundo
Cludia Monge
ndice
cuidados
de
sade
nos
Cludia Monge
Assistente da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa
Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa
Advogada
10
Com
consagrao
de
instituto
da
responsabilidade
por
11
12
13
14
15
termos
dos
responsabilidade
artigos
civil
150.,
ocupar-se
156.
da
195.,
cabe
salvaguarda
ao
destes
instituto
bens.
da
Como
Ibid., pgina 174. A respeito da difcil qualificao jurdica da relao que liga o
doente ao seu mdico, vide Antnio Silva Henriques Gaspar, A responsabilidade civil
do mdico, Colectnea de Jurisprudncia, Ano III, 1. volume, 1978, pgina 343.
15
Neste sentido, cfr. Eduardo Martnez y Hernndez/Luis Francisco Garca
Perulles/Enrique Barn Crespo, Tratado del Derecho a la proteccin de la salud, 2. ed.
ed., Madrid, 2004, pgina 75.
16 Cfr. Luis A. Carvalho Fernandes, Teoria Geral do Direito Civil, Vol. II, Fontes,
Contedo e Garantia da Relao Jurdica, 5. ed., revista e actualizada, Lisboa, 2010,
pgina 26.
17 Cfr. Cludia Monge, "Contributo para o estudo do Direito da Sade: a prestao
de cuidados de sade"., pgina 169.
responsabilidade civil est subjacente, como ensina ALMEIDA COSTA, a ideia de
reparao patrimonial de um dano privado, pois o dever jurdico infringido foi
estabelecido directamente no interesse da pessoa lesada e o que verdadeiramente
importa nas sanes civis a restituio dos interesses lesados (cfr. Mrio Jlio de
Almeida Costa, Direito das Obrigaes, 12. ed., Coimbra, 2011, pgina 521).
14
16
No mesmo sentido Luis A. Carvalho Fernandes, Teoria Geral do Direito Civil, Vol. II,
Fontes, Contedo e Garantia da Relao Jurdica, cit. , pgina 26, ao afirmar, a
propsito dos atos ilcitos em geral, que as sanes so da mais diversa natureza (civil,
penal, disciplinar), podendo mesmo verificar-se a sua aplicao cumulativa a um
mesmo ilcito.
19 Vide Silva Carneiro, Responsabilidade da administrao hospitalar, Revista de
Direito e de Estudos Sociais, Ano XIX, 1972, pgina 138.
20 Em sentido prximo, lvaro da Cunha Gomes Rodrigues, Reflexes em torno da
responsabilidade civil dos mdicos, Direito e Justia, Volume XIV, 2000, Tomo 3 pgina
169.
21 Vide, a este propsito, o artigo 4. do Cdigo Deontolgicos dos Mdicos,
aprovado pelo Regulamento n. 14/2009, da Ordem dos Mdicos, de 26 de Setembro
de 2008, publicado no Dirio da Repblica, 2. srie, n. 8, de 13 de Janeiro de 2009,
que, pela importncia para a afirmao aqui deixada, se transcreve:
1 O reconhecimento da responsabilidade dos mdicos emergente de infraces
Deontologia Mdica uma competncia disciplinar exclusiva da Ordem. 2 Quando
as violaes Deontologia Mdica se verifiquem em relao a mdicos que exeram
a sua profisso vinculados a entidades pblicas, cooperativas sociais ou privadas
devem estas entidades limitar-se a comunicar Ordem as presumveis infraces. 3
Se a factualidade das infraces deontolgicas e tcnicas preencher tambm os
pressupostos de uma infraco disciplinar includa na competncia legal daquelas
entidades, as respectivas competncias devem ser exercidas separadamente.
22 Sobre este aspeto vide Pedro Romano Martinez, Responsabilidade Civil Por Acto ou
Omisso do Mdico - Responsabilidade Civil Mdica e Seguro de Responsabilidade
Civil Profissional, cit. , em especial pginas 466 a 468. Vide ainda Rute Teixeira Pedro, A
Responsabilidade Civil do Mdico, Reflexes sobre a noo da perda de chance e a
tutela do doente lesado, ed. Centro de Direito Biomdico Faculdade de Direito da
Universidade de Coimbra, n. 15, Coimbra, 2008, em especial pginas 62 a 69.
Destaca a Autora que: A determinadas situaes excepcionais no parece
extensvel o modelo contratual, pelo que, aos danos produzidos no seu mbito,
apenas ser aplicvel o regime extracontratual. Um primeiro grupo em que tal
18
17
18
disposto nos artigos 483. e seguintes, sem excluir, num caso e noutro, o recurso
a outros meios de tutela, em especial as providncias adequadas, admitidas
como instrumento de proteo, estando em causa, como esto, na matria
em apreo, direitos de personalidade.
A resposta primeira ser, assim, dada pelo instituto civil da imputao de
danos, no conceito de instituto civil proposto por MENEZES CORDEIRO, como
conjunto concatenado de normas e de princpios que permite a formao
tpica de modelos de deciso23. Entendemos os institutos civis, como prope o
Ilustre Professor, como compostos de normas e princpios privados comuns,
como instrumento da Cincia jurdica civil e como produto da tradio
civilstica24.
Conforme
descreve
PAULO
MOTA
PINTO,
responsabilidade
civil
19
20
reparar
os
danos
dele
resultantes
ou
sofrer
outras
28 Cfr. Joo de Matos Antunes Varela, Das Obrigaes em Geral, Volume II, 7. ed.,
Coimbra, 2001, pginas 10 e 11.
29 Ibid., pgina 11.
30 Cfr. Augusto Silva Dias/Joo Gouveia Caires/Antnio Arajo Sol, Materiais para o
estudo da Parte Especial do Direito Penal, Crimes contra a vida e a integridade fsica,
Lisboa, 2009, pginas 429 a 457. Acrdo tambm disponvel em http://www.dgsi.pt;
31 Vide a esse propsito ainda Miguel Carlos Teixeira Patrcio, "Anlise Econmica da
Responsabilidade Civil Mdica" (Universidade de Lisboa, Faculdade de Direito, 2010).,
21
pgina 314, quando refere que: Para uma reforma da responsabilidade civil mdica
em Portugal parece ser necessrio considerar, entre outros, dois planos desenvolvidos
neste texto: aquele que relaciona os reflexos econmicos do desenho jurdico da
referida responsabilidade (e de possveis alternativas); e aquele que, de forma mais
funda, procura avaliar e aperfeioar a prpria alocao (e as caractersticas da
prestao) de servios de sade. A ligao deste ltimo plano com a
responsabilidade mdica parece ser indiscutvel, ainda que seja relativamente pouco
evidenciada talvez porque o regime da responsabilidade mdica se formou e se
manteve assente numa lgica de prestao de servios de sade por profissionais em
regime liberal (mas hoje, e cada vez mais, a significativa dimenso hospitalar daquela
prestao parece obrigar a uma reformulao da referida lgica).
32 Como refere Luis A. Carvalho Fernandes, Teoria Geral do Direito Civil, Vol. II, Fontes,
Contedo e Garantia da Relao Jurdica, cit. , aps distinguir facto jurdico em
sentido amplo e ato jurdico e de apresentar o conceito de acto jurdico (voluntrio)
como facto jurdico (humano) em que interfere, de modo relevante na produo de
efeitos jurdicos, a vontade humana e assim a definio de acto jurdico como a
manifestao de vontade a que, como tal, a norma atribui efeitos de direito (cfr.
pgina 20), um acto ilcito consiste sempre numa aco contrria norma jurdica, ou
seja, na sua violao (cfr. pgina 25). Quando no texto nos referimos ao facto ilcito
como elemento ou pressuposto de responsabilidade estamos, naturalmente, a
reportarmo-nos ao conceito de facto humano e voluntrio ao qual o Direito atribui
efeitos jurdicos, ou seja, ao conceito de ato jurdico.
33 Trata-se da responsabilidade pelos compromissos assumidos, configurados como
um vnculo to forte e inderrogvel que poderia equiparar-se lei: os contratos
legalmente formados tm fora de lei para aqueles que os celebraram a frmula
que se transmite do art. 1134 do code Napolon () (cfr. Enzo Roppo, O Contrato,
traduo de Ana Coimbra/Manuel Janurio da Costa Gomes, Coimbra, 2009, pgina
34) e que v tambm consagrao no artigo 406. do Cdigo civil portugus.
22
sente-se
necessidade
de
encontrar
formas
mais
coerentes
23
consubstancia
normalmente
uma
hiptese
de
cumprimento
24
41
43,
nos
25
deficiente
assistncia
resultam
prejuzos
para
doente,
Como nota Antnio Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil, VIII, Coimbra, 2014,
pgina 378: O artigo 798. prescreve a responsabilidade do devedor que falte
culposamente ao cumprimento da obrigao. No refere a ilicitude (). O devedor
que queira exonerar-se da presuno de culpa no ir aduzir causas de excusa:
estas, alis, teriam de ser provadas por quem as invoque. Normalmente, o devedor ir
provar a licitude da sua conduta ou a ausncia de nexo de causalidade. A concluso
inevitvel: a culpa dos artigos 798. e 799., do Cdigo Civil, no a culpa (Schuld)
do artigo 483./1, do mesmo diploma, ou do 823/I. do BGB; , antes, a faute, do
artigo 1382., do Cdigo Civil francs ou a culpa da pr-codificao.
45Ibid., pgina 381.
46 Disponvel em
[http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/7f570ca210ef77e6802
56f1f00461880?OpenDocument].
44
em responsabilidade extracontratual
47 48.
26
27
28
indemnizados,
nos
termos
do
29
artigo
1902.
do
Cdigo
Civil,
como
30
65;
31
tradicional
distino
entre
responsabilidade
civil
contratual
32
na
Estabeleceram-se
responsabilidade
diferentes
obrigacional
prazos
de
(art.
prescrio
513.
nos
do
dois
CC);
tipos
3)
de
Cfr. Lus Manuel Teles de Menezes Leito, Direito das Obrigaes, Volume I,
Introduo. Da constituio das obrigaes, 11. ed., Coimbra, 2012, pgina 292.
71 Vide Pedro Romano Martinez, Responsabilidade Civil Por Acto ou Omisso do
Mdico - Responsabilidade Civil Mdica e Seguro de Responsabilidade Civil
Profissional, cit. , pgina 460.
72 Adriano Pais da Silva Vaz Serra, Responsabilidade contratual e responsabilidade
extracontratual, cit., pginas 118 e 119, apresentou, ainda antes da aprovao do
Cdigo de 1966 que consagra a dualidade, essas diferenas.
O elenco das diferenas a merecer destaque entre o regime da responsabilidade
civil contratual e o regime da responsabilidade civil aquiliana no sempre
coincidente na doutrina. Cfr. Fernando Pessoa Jorge, Ensaio sobre os pressupostos da
responsabilidade civil, Coimbra, 1995 pginas 40 e 41, destaca essencialmente trs
diferenas, a saber, a presuno de culpa estabelecida no regime da
responsabilidade obrigacional, embora no deixe de assinalar excees em matria
de nus da prova no regime da responsabilidade civil extracontratual, como as que
resultam dos artigos 491., 492., n. 1, e 493.; a regra da solidariedade na pluralidade
passiva no regime da responsabilidade obrigacional, por confronto com o regime da
responsabilidade contratual que apenas considera a responsabilidade como solidria
se a obrigao violada for solidria. Cfr. ainda Mrio Jlio de Almeida Costa, Direito
das Obrigaes, cit. , pginas 543 a 546; Lus Manuel Teles de Menezes Leito, Direito
das Obrigaes, Volume I, Introduo. Da constituio das obrigaes, cit. , pginas
292 e 293. Vide tambm Nuno Manuel Pinto Oliveira, Responsabilidade civil em
instituies privadas de sade: problemas de ilicitude e de culpa, cit. , pgina 166.
Salienta ainda que alguns autores apontam ainda como diferena que o art. 496. do
Cdigo Civil aplicar-se-ia exclusivamente responsabilidade extracontratual; na
responsabilidade extracontratual os danos no patrimoniais seriam ressarcveis; na
responsabilidade contratual, no e recorda que, por seu turno, PINTO MONTEIRO
critica desenvolvida e justificadamente os argumentos convocados para demonstrar a
inaplicabilidade do art. 496. responsabilidade contratual, concluindo que decisivo,
para efeitos da correspondente ressarcibilidade, no ser o facto de os danos no
patrimoniais assumirem (ou no) natureza extracontratual, antes a gravidade destes
danos (ibid., pginas 166 e 167).
Na verdade, ANTUNES VARELA enuncia que o Cdigo Civil aceitou em termos gerais
a tese da reparabilidade dos danos no patrimoniais, mas to-s no domnio da
responsabilidade extracontratual e limitando-a queles que, pela sua gravidade,
70
33
previamente
existente
entre
lesante
lesado,
responsabilidade obrigacional pressupe a existncia de uma relao intersubjectiva, que primariamente atribua ao lesado um direito a prestao,
surgindo como consequncia da violao de um dever emergente dessa
relao especfica74. Assim reconhecendo, no se afigura admissvel deixar
de considerar a responsabilidade emergente da prestao de cuidados de
sade, seja qual for o modelo de relao jurdica, como obrigacional.
Como reconhece VELTEN, por referncia ao quadro alemo, o fundamento
de pretenso no mbito da responsabilidade mdica contratual , segundo a
opinio geral, a violao contratual positiva do contrato de tratamento75.
Salientam QUAAS e ZUCK que o Tribunal constitucional federal, BVerfG,
apontou, na sua deciso fundamental, acerca dos requisitos jurdicoconstitucionais ao processo da responsabilidade mdica com razo ao facto
de que a relao entre mdico e paciente seria muito mais do que uma
relao
contratual
jurdica76.
Para
isso
contribui
circunstncia
de,
34
35
36
37
38
39
nas
seguintes
fontes:
uma
relao
contratual,
uma
relao
40
Ibid.
Cfr. Antnio Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil, VIII, cit. , pgina 392.
100 Em sentido diferente, Miguel Teixeira de Sousa, Sobre o nus da prova nas aces
de responsabilidade civil mdica, in Direito da Sade e Biotica, Lisboa, 1996, pgina
137.
101 Cfr. Jorge Figueiredo Dias/Jorge Sinde Monteiro, Responsabilidade Mdica em
Portugal, cit., pgina 46.
102 Cfr. lvaro da Cunha Gomes Rodrigues, Reflexes em torno da responsabilidade
civil dos mdicos, cit., pgina 209.
103 Ibid., pgina 209.
98
99
41
Vide Manuel Rosrio Nunes, O nus da prova nas aces de responsabilidade civil
por actos mdicos, Coimbra, 2005, pgina 95.
Reconhece-se que a matria da prova em responsabilidade mdica oferece
especial dificuldade o que tem constitudo um dos fundamentos de morosidade de
processos judiciais nesta matria. Sobre o regime da prova e as dificuldades sentidas
no ordenamento jurdico espanhol, vide Calixto Daz-Regan Garca-Alcal, El
rgimen de la prube en la responsabilidad civil mdica, Pamplona, 1996.
105 Manuel Rosrio Nunes, O nus da prova nas aces de responsabilidade civil por
actos mdicos, cit. pgina 95.
106 Disponvel em
[http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/7aa8c2208c5266008
0256d420037cef6?OpenDocument&Highlight=0,03P912].
104
42
nesta
modalidade
de
responsabilidade,
no
domnio
do
Disponvel em
[http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/2050c89d5f01d87e8
025736100338009?OpenDocument]
Com importante sntese da aplicao jurisprudencial, vide, Mafalda Miranda
Barbosa, A jurisprudncia portuguesa em matria de responsabilidade civil mdica: o
estado da arte, Cadernos de Direito Privado, n. 38, Abril-Junho, 2012, pginas 14 a 27.
107
43
44
45
dividido,
quer
estabelecimento
de
sade
seja
um
46
do
contrato
deve
ser
chamado
intervir
regime
de
47
48
121 Cfr. Manuel Antnio de Castro Portugal Carneiro da Frada, Teoria da Confiana e
Responsabilidade Civil, cit. , pgina 277.
122 Cfr. Nuno Manuel Pinto Oliveira, Responsabilidade civil em instituies privadas de
sade: problemas de ilicitude e de culpa, cit. , pgina 158. Como refere o Autor o
argumento dogmtico convocado pela Corte di Cassazione para demonstrar a
analogia entre os deveres contratuais e os deveres profissionais dos mdicos adaptase ao direito portugus (ibid., pgina 164).
123 Ibid., pgina 158 e 159.
49
50
deveres
especficos,
vnculos
jurdicos
especficos
determinadas prestaes.
que, se o doente, internado ou em tratamento num hospital pblico, no
(em relao entidade hospitalar) um estranho a quem apenas compita o
genrico direito a no ver violada a sua integridade fsica ou moral; algum
que tem positivamente direito a um certo nmero (e qualidade de
cuidados)129, tambm um mdico que presta servio num hospital integrado
no Servio Nacional de Sade, em benefcio do utente e em execuo do
servio pblico a que est adstrito, tem perante o paciente deveres
especficos assim, a responsabilidade por violao de deveres do mdico
deve igualmente ser contratual, no olvidando que a responsabilidade
extracontratual est reservada para situaes de facto em que no est
implicada a violao de um dever especfico, individualizado, mas to-s o
genrico dever de no violar os direitos de outrem130.
Ora, se o critrio de distino entre os dois tipos tradicionais de
responsabilidade
civil
deve
enunciar-se
nos
seguintes
termos:
51
52
5. Da responsabilidade objetiva?
Outros ordenamentos jurdicos, como o francs, atravs do Code de la sant
publique, autonomizaram a previso de situaes de responsabilidade pelo
risco ou objetiva, o mesmo dizer, em que o ttulo de imputao dos danos
no depende da culpa. A doutrina francesa entende este postulado do Code
de la sant publique como reparao pela lea mdica e como
consagrao de um princpio de solidariedade, princpio que se veio a afirmar
em Frana como resposta aos problemas sociais gerados pela contaminao
do vrus da SIDA atravs de transfuses de sangue de estabelecimentos de
sade franceses135.
Esta atuao do Direito francs, com uma resposta forte do ordenamento
jurdico perante uma demanda social expressiva da necessidade de
interveno, realiza a funo confiada ao Direito como vetor da justia. O
Direito deve atuar tambm com um esprito e uma misso protectores perante
a possibilidade de ocorrncia de condutas privadas e pblicas que sejam
atentatrias da vida, sade e integridade das pessoas136.
53
54
55
funo
social
do
direito
moderna
funo
reparadora
da
coletiva
ou
estabelecimento
de
sade)
determinam
56
entanto,
se
assistncia
prestada
por
mais
do que
um
57
147.
se o legislador nacional deve dar esse passo. Da nossa parte entendido que
sim, em determinadas atividades em matria de cuidados de sade, face s
quais, a no reparao do dano pela no imputao subjetiva da culpa
traduz especial injustia.
Sinais desse avano, no sentido da mitigao do princpio da culpa, foram
dados j pelo legislador nacional, atravs, como referido, da Lei n. 67/2007,
de 31 de dezembro, que aprovou o novo regime de responsabilidade civil
extracontratual do Estado e demais entidades pblicas, regime esse que no n.
3 do seu artigo 7. consagra, em geral, que: O Estado e as demais pessoas
colectivas de direito pblico so ainda responsveis quando os danos no
tenham resultado do comportamento concreto de um titular de rgo,
funcionrio ou agente determinado, ou no seja possvel provar a autoria
pessoal da aco ou omisso, mas devam ser atribudos a um funcionamento
Vide ibid., pginas 244 e 245.
Neste sentido, atente-se nas palavras de lvaro Dias: A evoluo, ao nvel dos
sistemas jurdicos, de uma matriz marcadamente subjectivista em matria de
responsabilidade civil para parmetros progressivamente objectivistas, caminho muitas
vezes mediado pelas conhecidas presunes de culpa e a percepo que o simples
facto de criar um risco ou potenciar um perigo comporta em si mesmo uma
danosidade social juridicamente relevante so sinais que, tendo prenunciado novos
tempos, se assumem hoje como a marca de referncia de uma nova era (cfr. Joo
Antnio lvaro Dias, Dano corporal, Quadro Epistemolgico e aspectos ressarcitrios,
cit. , pginas 24 e 25)
146
147
58
Excluem-se
os
actos
dolosos
do
mdico
segurado
59
actos to reprovveis152. Da cobertura da responsabilidade do seguro excluise tambm a responsabilidade que por contrato ou obrigao especialmente
assumida o segurado aceitou e que excede os limites da responsabilidade civil
legal.
Assim, explica o mencionado Autor, o mdico no pode comprometer-se
a ressarcir o cliente fora dos casos em que ele, por lei, seja responsvel. Assim,
fica excluda do seguro a responsabilidade assumida mesmo sem culpa, pois,
Incio do
texto
ndice
With
great
power
comes
great
responsibility:
60
apontamentos
sobre
tanto
por
razes
prticas
(fragilidade),
como
jurdicas
reduo
do
montante
indemnizatrio
reclamado),
contratual
ou
61
1. e um instituto em mutao
A culpa do lesado tem protagonizado uma evoluo interessante, da qual
vale a pena dar breve nota, para reforar a relevncia do instituto.
O ponto de partida o artigo 570 do Cdigo Civil, em sede de
responsabilidade subjectiva, que reza como segue:
Artigo 570 (Culpa do lesado)
1. Quando um facto culposo do lesado tiver concorrido para a
produo ou agravamento dos danos, cabe ao tribunal determinar, com
base na gravidade das culpas de ambas as partes e nas consequncias
que delas resultaram, se a indemnizao deve ser totalmente
concedida, reduzida ou mesmo excluda.
2. Se a responsabilidade se basear numa simples presuno de culpa,
a culpa do lesado, na falta de disposio em contrrio, exclui o dever de
indemnizar.
O mesmo Cdigo Civil, em sede de responsabilidade pelo risco de veculos
automveis, apenas faz relevar a culpa do lesado, como factor excludente da
responsabilidade do agente, quando a actuao daquele tenha sido a causa
exclusiva do facto que provocou o dano assim dispe o artigo 505 do
Cdigo Civil:
Uma resenha da jurisprudncia portuguesa em sede de responsabilidade civil mdica
pode ver-se em Mafalda MIRANDA BARBOSA, A jurisprudncia portuguesa em matria
de responsabilidade civil mdica, in CDP, n 38, 2012, pp. 14 segs.
1
62
63
Ora, a adopo de uma ou outra leitura (no direito civil) pode ter relevo no
nosso sistema, em face do dualismo de Direito aplicvel aos estabelecimentos
de sade, consoante sejam pblicos ou privados5. Assim,
No mbito da responsabilidade subjectiva, por falta grave ou com dolo,
Cdigo Civil e RRCEE consagram solues idnticas para a utilizao da
culpa
do
lesado
(vale
sempre
regra
de
repartio
de
64
65
paciente
se
encontra
impossibilitado
de
expressar
livre
Disponvel
em
http://ec.europa.eu/public_opinion/archives/quali/ql_5937_patient_en.pdf
10
lvaro CUNHA RODRIGUES (Responsabilidade civil por erro mdico:
esclarecimento/consentimento do doente, in Revista do CEJ, n 16, 2011, pp. 9 segs, p.
30, nota 21) peremptrio na preferncia pela expresso dever de esclarecimento,
uma vez que se no trata de fornecer uma simples informao superficial ou de
cumprir formalmente uma imposio. O autor sublinha que a latitude de tal
informao variar de acordo com a prpria preparao psicolgica e cultural do
paciente, no se estabelecendo grelhas pr-definidas ou standardizadas.
8
66
67
15.
68
69
70
71
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
72
Incio do
texto
ndice
73
1. Introduo e sequncia
Com o acrdo em comentrio, o Supremo Tribunal Administrativo toma
posio sobre uma srie de problemas fundamentais em tema de
responsabilidade
dos
profissionais
de
sade
dos
estabelecimentos
74
75
76
77
Por
fim,
exigncia
de
consentimento
informado
2 A expresso de GIESEN, citado por ANDR GONALO DIAS PEREIRA, "O dever de
esclarecimento e a responsabilidade mdica", in AA/VV, Responsabilidade Civil dos
Mdicos, Coimbra: Coimbra Editora/Centro de Direito Biomdico da Faculdade de
Direito da Universidade de Coimbra, 2005, pp. 435 ss. (486, nota 125).
3 Cf. JOO V AZ RODRIGUES, O consentimento informado para o acto mdico no
ordenamento jurdico portugus (elementos para o estudo da manifestao da
vontade do paciente), Coimbra: Coimbra Editora, 2001, 49 ss; A. G. DIAS PEREIRA, "O
dever de esclarecimento...", cit., (436-439). Para uma sntese do movimento que levou
positivao do consentimento informado a nvel internacional, ANDR GONALO DIAS
PEREIRA, "Existing challenges in medical liability: causation, burden of proof and informed
consent", Lex Medicinae - Revista Portuguesa de Direito da Sade, ano 5, (10), 2008,
pp. 107 ss.
4 Cf. arts. 5 e ss. da Conveno sobre os Direitos do Homem e a Biomedicina.
5 Cf. art. 3/2, 1 travesso, da Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia.
6 Cf. arts. 25 e 26 da Constituio.
7 Cf. art. 70 do Cdigo Civil.
8 Cf. arts. 81 e 340 do Cdigo Civil e arts. 38 e 39 do Cdigo Penal.
9 Cf. arts. 156 e 157 do Cdigo Penal.
10 Cf. Base XIV/1/e) da Lei n. 48/90, de 24 de Agosto.
11 Cf. art. 38 do Cdigo Deontolgico em vigor data dos factos e arts. 44 e ss. do
que actualmente vigora (Regulamento n. 14/2009 da Ordem dos Mdicos, publicado
em DR, 2 Srie, n. 8, de 13 de Janeiro).
12 Cf. art. 84, particularmente a sua alnea b), do Estatuto da Ordem dos Enfermeiros,
aprovado pelo Decreto-Lei n. 104/98, de 21 de Abril. Antes do Decreto-Lei n. 104/98,
78
79
80
cirrgicos, nos termos do art. 156 do Cdigo Penal17. s a partir deste ponto
de partida que aceitvel pensar em institutos ou normas complementares
que pudessem, eventualmente, no caso em apreo, levar excluso da
ilicitude, tornando inexigvel o consentimento.
4.
A no verificao
consentimento
de
fundamentos
de
dispensa/irrelevncia
do
Olhando de forma objectiva ao presente caso, havia, sem dvida, uma srie
de candidatos a valer como fundamentos de dispensa do consentimento
informado, ou pelo menos como fundamentos da irrelevncia, em termos de
responsabilidade civil, da sua no obteno. Analis-los-emos em seguida.
Porm, antes de passarmos a essa anlise, essencial frisar que qualquer
um dos fundamentos acima apontados depende de certas condies para
ser substantiva e processualmente relevante o que no nos parece que
tenha sido suficientemente tido em conta pelo Tribunal. O processo judicial a
formalizao de uma conversa na qual duas partes procuram convencer um
terceiro imparcial daquilo que consideram ser a justia do caso. Est por isso
sujeito s condies normais de uma conversa, que incluem parada e
resposta, e argumentos mais ou menos persuasivos de acordo com o cdigo e
o contexto no qual decorre a conversa. Quando uma parte invoca um
argumento (juridicamente) persuasivo, porque directamente apoiado por uma
regra de conduta presente no ordenamento por exemplo: a episiotomia
uma interveno que deve ser sujeita a consentimento informado, e aqui ele
no ocorreu ocorre uma mudana no sentido da discusso: passa a caber
outra parte refutar esse argumento. E quando a refutao assenta na
apresentao de uma norma que excepciona a primeira, a esta parte que
incumbe provar que se verificam os pressupostos da aplicao da segunda
norma, tal como foi outra parte que coube provar que os pressupostos de
aplicao da primeira norma se verificavam. isto, a nosso ver, aquilo que
81
82
83
84
permitir
aplicao
deste
factor
de
dispensa
do
85
86
87
88
89
suportadas por quem a fez, mesmo que tecnicamente a interveno seja bem
realizada43.
Dir-se- que para isso, necessrio que se prove que tais consequncias
tiveram como causa a interveno e que, na opinio do Tribunal, isso no foi
demonstrado. Porm, essa uma leitura dogmaticamente insustentvel dos
factos, luz de qualquer uma das explicaes que tm sido oferecidas para o
problema da causalidade ou da imputao do dano ao facto do agente, em
geral e neste tipo de aces.
Com efeito, a argumentao do Tribunal assenta numa mistificao da
causalidade, que distorce o raciocnio e o resultado final. Ao contrrio do que
foi entendido, a exonerao da responsabilidade num caso no qual no se
recolheu o consentimento no pode decorrer simplesmente de uma defesa
que diz que normal a ocorrncia de um dado facto mesmo quando no
existe a operao realizada. Isso corresponde a uma falcia. Alguns factos
gravosos so normais, mas so mais normais em certas condies do que
em outras, e a criao de condies que agravam a probabilidade da sua
verificao no pode, em nosso entender, deixar de ser relevante do ponto
de vista da responsabilidade. A indagao correcta seria antes a de saber se,
de acordo com a experincia comum e o devir normal e previsvel dos
acontecimentos, mais ou menos provvel que o dano ocorra quando a
interveno feita do que quando no feita44. No nos possvel
substituirmo-nos prova pericial, mas parece pelo menos que a autora
A. G. DIAS PEREIRA, "O dever de esclarecimento...", cit., 459. Dando conta de que
essa a posio da jurisprudncia espanhola, sem prejuzo de algumas ressalvas, veja-se
J. RIBOT, "Consentimiento informado...", cit., 66.
44 Esta afirmao leva implcitos alguns pressupostos acerca da compreenso das
ideias de causalidade e imputao em particular, o pressuposto de que uma teoria
da imputao valorativa e sistematicamente adequada no pode prescindir de uma
meno ideia de criao ou aumento de risco proibido. Para uma fundamentao
desenvolvida destes pressupostos, com referncias que provam que a jurisprudncia
nacional j sensvel a vises mais apuradas sobre a imputao, pode ver-se o que
escrevemos em MIGUEL ASSIS RAIMUNDO, "Concurso de imputaes por actos de
diferentes funes do Estado", in CARLA AMADO GOMES/MIGUEL ASSIS RAIMUNDO (COORDS.),
Novos temas da responsabilidade civil extracontratual das entidades pblicas - Actas
da Conferncia realizada em 5 de Dezembro de 2012 na Faculdade de Direito de
Lisboa, Lisboa: Instituto de Cincias Jurdico-Polticas, e-book disponvel em
http://icjp.pt/sites/default/files/publicacoes/files/respcivil_ebook_completo_rev1.pdf,
2013, pp. 23 ss., (38 ss.) e tambm RUI CARDONA FERREIRA, Indemnizao do interesse
contratual positivo e perda de chance (em especial, na contratao pblica),
Coimbra: Coimbra Editora, 2011, 329 ss.
43
90
91
92
93
resultado final tivesse sido outro se lhe tivesse sido dada a hiptese de
escolher.
Esta pessoa, com alguma segurana, ficar ainda durante muito tempo a
perguntar-se: e se me tivessem dito alguma coisa? E se me tivessem dado
tempo? Teria isto sido assim?
Pensamos que sublinhar isso no disparatado nem irrelevante. A prov-lo,
podemos dar o exemplo de um caso, julgado em Inglaterra, relatado por
JONATHAN HERRING51. A um recluso num estabelecimento prisional que tinha um
p
gangrenado foi
dito
pelos
mdicos
que
se
no o amputasse,
94
permitirem
composio
de
95
solues
que
atendam
ao
carcter
Incio do
texto
ndice
96
vraposo@umac.mo; vera@fd.uc.pt
97
98
2. Ilicitude e culpa
2.1. Contedo destes conceitos nas wrong actions
Apesar da sua natural complexidade, certo que a ilicitude e a culpa se
revelam os requisitos de mais fcil compreenso e demonstrao judicial.
Como j ficou dito, no campo mdico a ilicitude traduz-se na violao das
regras prprias da profisso mdica, que de certa forma delimitam o que se
h-de entender por incumprimento contratual (responsabilidade contratual)
ou
por
violao
dos
direitos
de
personalidade
(responsabilidade
extracontratual).
Alm de ilcita, exige-se ainda que a conduta do mdico e/ou da
instituio de sade seja culposa, ou seja, se traduza na violao de um dever
de cuidado, que o mdico poderia e deveria ter seguido no caso concreto,
dado que qualquer mdico mdio, naquelas mesmas condies, o teria feito.
99
100
Outra via que poder ser adoptada pela equipa de defesa do mdico
consiste em alegar que o estado de sade da criana s poderia ser
detectado aps o perodo legalmente permitido para interromper a gravidez,
o que, por seu lado, depende de cada ordem jurdica e da situao
especfica que justifique a deciso abortiva. O objectivo ser demonstrar que,
mesmo que o mdico tivesse realizado o exame de forma correcta e
informado os pais acerca dos resultados, nunca estes poderiam ter evitado o
nascimento da criana.
No entanto, e embora essa impossibilidade legal impea a interrupo da
gravidez, certo que, mesmo em tal cenrio, a posse destas informaes est
longe
de
ser
irrelevante,
dado
que
sempre
permitiria
preparar
101
102
Dano
3.1.
criana,
inesperadas
exponencialmente
103
mais
elevadas
quando
104
experimentao
cientfica,
recolha
de
clulas-estaminais,
105
106
da
comparao.
Pois
neste
particular
processo
valor
da
quantific-los
para
efeitos
de
cmputo
da
indemnizao.
107
108
109
110
111
112
113
5. Legitimidade activa
5.1. Legitimidade activa nas aces de wrongful birth
No que diz respeito s aces de wrongful birth o principal problema referente
legitimidade activa est relacionado com a posio do pai. A razo que,
estritamente falando, a gravidez desenrola-se no corpo da me e a esta - e
somente a esta que cabe decidir se prossegue a gravidez ou aborta. Esta
poder ser uma soluo criticvel (ainda que sempre resta saber qual seria a
alternativa), mas a soluo que a lei comina. Os regimes regulatrios do
aborto na maior parte dos pases do nosso entorno so muito claros em atribuir
esta deciso apenas me, sem pedir o consentimento do pai, nem mesmo
impor
sua
notificao para
o efeito.
Se
essa
deciso pertence
ambos
os
progenitores
mesmo
montante
da
114
115
compensao
total,
como
pode
apresentar
processo
116
facto
de
pessoa
nascida
nessas
circunstncias
se
encontrar
117
26
118
6. A hipottica deciso da me
6.1. A contextualizao do problema
Conforme salientado anteriormente, h uma dificuldade que subsiste no nosso
raciocnio, e que poder minar eventuais processos de wrongful birth: deve a
compensao
estar
condicionada
pela
circunstncia
de
me
27
119
120
121
122
action
desde
que
nascituro
pudesse
no
ter
nascido,
123
sempre
que
exista
uma
possibilidade
real
de
exercer
124
deciso possvel no caso. Por outro lado, desaparece toda uma ampla
panplia de danos tpicos da wrongful birth action: a angstia derivada do
sofrimento que a situao do filho desperta, a incerteza sobre o seu futuro, os
custos patrimoniais com o seu sustento. Nenhum destes danos existir em caso
de morte imediata da criana.
Mas, e no obstante o que ficou dito, mesmo em tais casos a omisso de
um diagnstico pr-natal correcto e da respectiva informao poder dar
origem a um processo por perdas e danos. Neste caso a compensao ter
em conta uma gama diferente de danos, os quais no se relacionaro com a
privao da possibilidade de optar pelo aborto ou continuar com a gravidez
(a condio do nascituro impede a segunda hiptese, logo, no h escolha
real), nem qualquer tipo de danos patrimoniais. Ao invs, o que (ou poder
ser) compensvel o choque e o trauma sentidos pelos pais quando
finalmente percebem a situao de seu filho, frustrando assim as suas
(legtimas) expectativas.
Face ao que deixmos exposto possvel concluir que, mesmo nos casos
acima mencionados em que o aborto no era possvel, subsiste uma leso
especfica, materializada no choque sofrido pelos pais com o nascimento de
uma criana de forma to inesperada (enfim, a criana era esperada, mas
suas condies no o eram). No entanto, e sem negar necessariamente a
indemnizao, nesses casos a aco no deve ser qualificada como uma
wrongful birth action.
8. O futuro das wrong actions
Tudo indica que as wrong actions a wrongful birth e a wrongful life intentadas
contra profissionais mdicos e profissionais de sade conhecero maio
sucesso num futuro mais ou menos prximo. Ou seja, no apenas aumentar a
litigncia neste domnio, como os processos apresentados arriscam boas
probabilidades de sucesso.
Para este desfecho concorrem diferentes razes.
Por um lado, argumentos que nos chegam do campo da cincia e da
medicina, que cada dia, e com maior insistncia, nos vendem a ideia de que
125
qualquer mal pode ser curado e que todos podemos ser saudveis e, mais que
isso, perfeitos.
Mas tambm do mundo jurdico nos chegam indicaes nesse sentido.
A liberalizao dos regimes de interrupo voluntria da gravidez a que se
tem assistido um pouco por toda a Europa (infelizmente, nem sempre de
aplaudir) faz prever o turbulento enquadramento jurdico do aborto: aquilo
que comeou por ser uma possibilidade excepcional tornou-se nas ltimas
dcadas um direito da mulher e hoje pode estar j a transmutar-se em dever.
A isto acresce uma mudana drstica na forma como os ordenamentos
jurdicos tm vindo a compreender a vida humana, como decorre dos
Incio do
texto
ndice
126
1. Introduo
O presente texto serviu de base interveno que tivemos oportunidade de
fazer na conferncia organizada pelo ICJP, no dia 18 de dezembro de 2013,
relativa responsabilidade na prestao de cuidados de sade.
Deve ressalvar-se, porm, que o teor deste texto no original e
corresponde, com adaptaes, ao que j escrevemos noutros locais1. Se tais
adaptaes permitiram condensar o texto, podero ter contribudo tambm,
num ou noutro aspeto, para tornar a exposio menos completa ou menos
fundamentada, pelo que se convida os leitores a confrontar, sempre que
possvel, os escritos originrios.
2. A figura da perda de chance
2.1.
127
2.1.1. Em geral
A origem da figura da perda de chance remonta ao acrdo tirado pela
Cour de cassation em 17 de Julho de 1889, no qual foi concedido provimento
a um pedido de indemnizao pela perda da possibilidade de prossecuo
de um processo judicial e, por conseguinte, de obteno de ganho de
causa2.
Desde esse acrdo, o mesmo Tribunal superior vem confirmando
regularmente a respetiva doutrina e admitindo a indemnizao do dano de
perda de chance, em particular nos casos de responsabilidade civil profissional
no mbito do patrocnio judicirio. Est em causa, fundamentalmente, a ideia
de que a falta cometida pelo advogado ou consultor que resulte na perda da
hiptese ou possibilidade de conservao ou satisfao dos direitos do
respetivo cliente constitui um dano indemnizvel. O mesmo racional foi,
porm, paulatinamente alargado aos mais diversos domnios de aplicao,
tendo a jurisprudncia francesa admitido que a indemnizao pela perda de
chance tenha lugar em contextos to diversos como os jogos de fortuna ou
azar, competies desportivas, a progresso na carreira profissional, o
desenvolvimento de atividade cientfica ou comercial e o acesso a
determinadas funes.
Entre os domnios de aplicao desta teoria aceites pela jurisprudncia civil
francesa encontram-se ainda os casos de perda da chance de celebrao
de um contrato ou da respetiva execuo e, consequentemente, de auferir
os ganhos respetivos , designadamente nas situaes de rutura de
negociaes.
Constata-se, pois, que a jurisprudncia francesa aceita a aplicao da
noo de perda de chance de forma muito ampla. Como referem GENEVIVE
VINEY/PATRICE JOURDAN, aquela noo tem encontrado, em Frana, campo
frtil, quer na rea da responsabilidade delitual, quer na da responsabilidade
obrigacional, tendo como pressuposto o desaparecimento da possibilidade
de obteno de um evento favorvel ou de uma vantagem: a jurisprudncia
tende a vislumbrar a um dano direto e certo, embora admitindo que, por
Cf. GENEVIVE VINEY/PATRICE JOURDAIN, Trait de Droit Civil Les Conditions de la
Responsabilit, 3. ed., Paris, 2006, p. 91, e YVES CHARTIER, La Rparation du Prjudice
dans la Responsabilit Civile, Paris, 1983, p. 33.
2
128
129
indemnizao
ao
lesado
independentemente
desse
Cf. GENEVIVE VINEY/PATRICE JOURDAN, Trait de Droit Civil..., cit., pp. 99-100.
Ibidem, p. 100.
9 Cf. GENEVIVE VINEY/PATRICE JOURDAN, Trait de Droit Civil..., cit., p. 102.
7
8
130
que
mais
no
seja
para
determinar
quantum
indemnizatrio11.
profissionais
hospitalares12.
de
recurso
sade,
seja
perda
dos
de
respetivos
chance,
estabelecimentos
como
instrumento
131
sobrevivncia14.
Esto em causa situaes em que, na sequncia de erros de diagnstico ou
de falhas no tratamento prescrito, o doente vem a falecer ou o respetivo
estado de sade se agrava ou se prolonga, quando, no fora a falta
cometida, a morte ou o agravamento da doena talvez pudessem ter sido
impedidos ou o doente tivesse mesmo recuperado do mal de que padecia. s
situaes de erro de diagnstico ou falha no tratamento prescrito tm sido
ainda equiparadas, nalguma medida, as situaes de violao do dever de
informao do paciente sobre os riscos da terapia a adotar ou de uma
interveno cirrgica.
Uma incurso na doutrina francesa, em torno deste ltimo domnio da
responsabilidade civil, permite identificar quatro posies diferentes, a saber:
a)
c)
132
133
indemnizatrio
so
relativamente
indiferentes
ao
grau
de
134
na
perspetiva
do
Direito
positivo,
sistema
francs
de
da
prova.
alis,
que
()
24 Neste sentido, cf. S AVATIER, Trait de la Responsabilit Civile en Droit Franais, Paris,
1939, tomo II, pp. 95-96, GENEVIVE VINEY/PATRICE JOURDAN, Trait de Droit Civil..., cit., p.
192, JEAN CARBONNIER, Droit Civil, cit., pp. 334-335. Tambm no sentido de que a
exigncia de uma relao imediata e direta se limita a reclamar um nexo suficiente de
causalidade, vide ALEX WEILL/FRANOIS TERR, Droit Civil, cit., p. 681.
25 In Droit Civil, cit., p. 346.
26 Ibidem. A referncia a uma causalidade moral s encontra explicao, em
Frana, em vista de uma certa mobilidade dos pressupostos da responsabilidade civil
135
distines
apriorsticas
ou
pr-jurdicas,
no
aliceradas
136
137
138
139
oferecer uma orientao clara a este respeito. Ponto assente deve ser, em
qualquer caso, a rejeio de um critrio puramente econmico, dado que,
como assinala PAULO MOTA PINTO, conduziria a () um alargamento da noo
de dano emergente de forma a incluir todas as utilidades futuras e simples
expectativas de aquisio, para alm de no parecer suficientemente seguro
()32.
Assim, a qualificao de um dano como emergente, segundo o
entendimento habitualmente adotado entre ns, depende de saber se so
atingidos bens ou direitos () j existentes na titularidade do lesado data
da leso33. Trata-se, portanto, de apurar em que medida a chance integra
qua tale o patrimnio jurdico do lesado.
Ora, um dos requisitos normalmente exigidos para a determinao das
relaes ou situaes jurdicas que integram o patrimnio de um certo sujeito
a sua suscetibilidade de avaliao pecuniria. Tal suscetibilidade resulta,
segundo a orientao dominante, ou do () valor de troca do direito, por
este ser alienvel mediante uma contraprestao (), ou do respetivo ()
valor de uso, traduzido em o direito, no sendo embora permutvel,
proporcionar o gozo de um bem, material ou ideal, que s se obtm mediante
uma despesa34.
Sucede, porm, que tais critrios no se conciliam facilmente com a
qualificao da perda de chance como dano autnomo, nomeadamente
em situaes como aquela aqui em apreo. Estando excluda a hiptese de
atribuir um valor de uso perda de chance sobrevivncia ou recuperao de
um doente, tambm no pode, obviamente, reconhecer-se-lhe um valor de
troca, suscetvel de ser determinado segundo as regras a que obedece o
normal funcionamento de um mercado.
Na verdade, se estas objees valem, em geral, para a suposta autonomia
32 Cf. Interesse Contratual Negativo e Interesse Contratual Positivo, Coimbra, 2009, p.
1089.
33 Cf. ANTUNES VARELA, Das Obrigaes em Geral, vol. I, cit., p. 599. Tambm assim, mais
recentemente, PAULO MOTA PINTO, Interesse Contratual, cit., pp. 1089-1090.
34 Cf. CARLOS DA MOTA PINTO, Teoria Geral do Direito Civil, 4. ed. (por ANTNIO PINTO
MONTEIRO/PAULO MOTA PINTO), Coimbra, 2005, p. 345. A admissibilidade do valor de uso
como critrio para a integrao de uma dada situao jurdica no patrimnio
constitui uma evoluo face ao entendimento expresso pelos autores mais antigos,
segundo o qual () s entram no conceito de patrimnio aqueles direitos que, sendo
de natureza patrimonial, isto , avaliveis em dinheiro, sejam tambm transmissveis
cf. LUS CABRAL DE MONCADA, Lies de Direito Civil, 4. ed., Coimbra, 1995 (reimp.), p. 79.
140
141
noo ampla de patrimnio, assente num () critrio misto econmicojurdico luz do qual, o patrimnio aparece como uma soma de todos os
valores juridicamente protegidos.
No entanto, reconhecendo a inviabilidade de fundar, entre ns, a proteo
jurdica da chance num direito integridade do patrimnio, RUTE TEIXEIRA PEDRO
entende que isso no constitui um () obstculo intransponvel ao
reconhecimento da relevncia ressarcitria perda de chance (), na
medida em que () a leso dos interesses dos particulares ligados a esse
dano corresponda como, em regra, acontece, nas hipteses que
convocam o dano da perda de chance violao de uma norma legal ou
de um vnculo obrigacional pr-constitudo que conceda proteco (directa)
queles interesses. Haver, portanto, uma concomitante (e causalmente
relevante) violao de um direito subjetivo (absoluto ou relativo) ou de uma
norma de proteo39.
Com isto, porm, aproximamo-nos de algo muito distinto da tradicional
justificao dogmtica para a ressarcibilidade da perda de chance,
evidenciando-se a necessidade de fundar normativamente a respetiva tutela,
em especial na responsabilidade mdica. Com efeito, na medida em que,
segundo acaba por assumir RUTE TEIXEIRA PEDRO, a tutela jurdica da chance se
alicera na existncia de deveres secundrios, destinados instrumentalmente
proteo do bem ou vantagem a que a chance se refere, e que o dano se
retira da prpria verificao do ilcito, a abstrao da perda de chance e a
sua finalidade essencialmente punitiva ou preventiva, se se vislumbrar na
punio um efeito de preveno geral surgem com nitidez40, mas em termos
que supomos incompatveis com a ideia de dano patrimonial. Como que se
reveste de valor patrimonial um bem que s detetvel em face da infrao
de um dever secundrio?
Isto evidencia, na verdade, a necessidade de um diferente enquadramento
Ibidem, pp. 214-215.
A Autora reconhece, alis, que () o raciocnio fundante da aceitao dos
danos punitivos est, de alguma forma, presente na admissibilidade de ressarcimento
do dano da perda de chance, embora sustente que () essa finalidade
secundria face precpua finalidade de reparao de um dano efetivamente
ocorrido () ibidem, p. 307. Todavia, esta construo radica, em larga medida,
num crculo vicioso: a finalidade punitiva secundria em face da autonomia do
dano, mas esta, por sua vez, resulta linearmente da violao de deveres secundrios
funcionalizados tutela do bem jurdico com que a chance se encontra conexa.
39
40
142
dos
danos
patrimoniais.
Mas,
no
concreto
domnio
da
143
144
de
perspetiva,
deveres
tal
especficos
ressarcibilidade
entre
sujeitos
encontra-se
determinados49.
limitada
Desta
conformaes
145
4. Concluso
Terminado este percurso de anlise, podemos concluir que, com um diferente
fundamento dogmtico, a responsabilidade pela perda de chance de cura
ou sobrevivncia pode ser aceite entre ns, no havendo justificao para a
inverso axiolgica que parece estar a ocorrer na nossa jurisprudncia, com a
proliferao nalguns casos, para alm do razovel de decises de
condenao na indemnizao da perda de chance por danos patrimoniais
(em especial, de advogados), em moldes contrastantes com a recusa
persistente dos tribunais superiores em reconhecer o direito a indemnizao
pela perda de chance de cura ou sobrevivncia.
Alis, do fundamento dogmtico invocado, decorre no apenas a
ressarcibilidade da perda de chance de cura ou de sobrevivncia, mas um
significativo reforo da sua autonomia relativamente materializao (ou
probabilidade de materializao) do dano final. Como tal, a deciso de
condenao no pagamento de indemnizao no dever, neste especfico
grupo de casos, ficar dependente de uma fasquia de probabilidade rgida e
relativamente elevada, parecendo-nos, neste domnio, excessiva a exigncia
de um limiar igual ou superior a 50%. Aguardamos, portanto, que o futuro possa
trazer uma inflexo ou correo desta jurisprudncia, com o inerente
aperfeioamento da tutela ressarcitria do doente lesado.
2006, p. 289, SIMON DEAKIN/ANGUS JOHNSTON/BASIL MARKESINIS, Markesinis and Deakins Tort
Law, 7. ed., Oxford, 2012, pp. 238 ss, e MARK LUNNEY/KEN OLIPHANT, Tort Law: Text and
Materials, Oxford, 2013, pp. 216 ss.
Incio do
texto
ndice
146
0. Introduo
A temtica que aqui se desenvolve na perspectiva de gerao de
responsabilidade civil prende-se com as chamadas reaces adversas aos
medicamentos.
Ningum
pe
em
causa
valor
social
dos
medicamentos.
Os
147
reaces
adversas
inesperadas.
As
reaces
adversas
148
1.
pelos
outros
sistemas
de
responsabilidade
civil
149
150
151
152
153
danos emergentes (ex. despesas mdicas), sejam lucros cessantes (ex. salrios
que deixou de auferir em virtude de no poder trabalhar), quer os danos no
patrimoniais (na linha do artigo 499. do Cdigo Civil que remete para o 496.
do mesmo Cdigo).
2.3. O nexo de causalidade
Por ltimo, tem o lesado que provar o nexo de causalidade entre o defeito do
medicamento e o dano sofrido. No que se refere a este pressuposto,
recorremos ao auxlio do artigo 563. do Cdigo Civil, relativamente ao qual se
tem entendido que aponta no sentido da Teoria da Causalidade Adequada.
Assim, temos que formular esta simples operao intelectual: os danos ter-seiam verificado do mesmo modo na esfera do paciente se excluirmos o defeito
do produto?
A prova do nexo de causalidade entre o defeito de um produto e a
verificao de danos , quase sempre, muito difcil de se fazer. Este problema
do nexo de causalidade coloca-se com particular acuidade quando o
produto em causa um medicamento. As dificuldades de prova do nexo de
causalidade entre o defeito do medicamento e o dano sofrido, numa aco
de responsabilidade civil, advm da prpria natureza do produto em causa,
conforme veremos de seguida.
a) Os efeitos adversos latentes
Por vezes os efeitos adversos ocorrem muitos anos depois da administrao do
medicamento. Neste ponto clebre o caso do Diethylstilbestrol (DES), um
estrognio sinttico que foi posto em circulao no EUA, nos anos 40, e que foi
usado por mulheres grvidas com o objectivo de prevenir o aborto
espontneo, sobre o qual se veio a descobrir que causou cancro vaginal nas
filhas (DES daughters) de algumas destas mulheres, as quais eram fetos
aquando da toma do medicamento pelas mes. No entanto, o cancro
vaginal s se manifestou na adolescncia ou idade adulta das filhas, e
portanto entre 12 a 25 anos depois da administrao do medicamento nas
mes, o que aumentou as dificuldades de estabelecer um nexo causal e de
154
155
(7).
Neste
sentido,
para
remediar
esta
situao
de
da
prova
do
nexo
de
causalidade,
designadamente
(7) Sobre este assunto, consultar RICHARD GOLDBERG, Causation and Risk in the Law
of Torts: Scientific Evidence and Medicinal Product Liability, Hart Publishing, Oxford
Portland Oregon, 1999, pp. 55 e segs, e CALVO DA SILVA, LArrt DES, European
Review of Private Law 2, Kluwer Academic Publishers, Netherlands, 1994, pp. 465 e
segs.
(8) Sobre os motivos da rejeio do Market Share Liability vide CALVO DA SILVA,
LArrt DES, ob.cit., pp. 467 e 469, e RICHARD GOLDBERG, ob. cit., pp. 70 e segs.
(9) Ver EWOUD HONDIUS, A Dutch DES case: Pharmaceutical Producers Jointly and
Severally Liable, European Review of Private Law 2, Kluwer Academic Publishers,
Netherlands, 1994, pp. 409 e segs.; LUCAS BERGKAMP, Compensating personal injuries
caused by DES: No causation liability in the Netherlands, European Journal of Health
Law 1, Kluwer Academic Publishers, Netherlands, 1994, pp. 35 e segs.
156
um
medicamento.
Os
medicamentos
so
produtos
(10) CALVO DA SILVA, Responsabilidade Civil do Produtor, ob. cit., pp. 579 e segs, e
tambm o mesmo autor em LArrt DES, ob. cit., pp. 467 a 469.
157
Incio do
texto
ndice