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Discricionariedade e Controle Judicial

Celso Antnio Bandeira de Mello - monografi

Rio de Janeiro, 16 de outubro de 2012


Caderno de Ivan Pinna
Provas
14/12/2012

1 prova 18/12/2012

2 chamada

01/03/2013

2 prova 05/03/2012

2 chamada

12/03/2012

Prova Final

foi suprimida em 19/10/2012.

Email - larissaoliveira@direito.ufrj.br;
Aspectos gerais

Introduo

Bibliografia
Jos dos Santos Carvalho Filho

Manual de Direito Administrativo (leitura inicial)

Celso Antnio Bandeira de Melo

Curso de Direito Administrativo

Maria Sylvia Zanella Di Pietro


ade)

Direito Administrativo (terceiro setor

Hely Lopes Meireles

novas edies perderam um pouco da obra original

Clssico

especialid

Diogo de Figueiredo Moreira Neto

Introduo
Direito Administrativo um direito no codificado. No h um Cdigo de Direito
Administrativo, mas sim coletneas de legislao. (Sugere comprar uma coletnea
do
Vade Mecum). O Direito Administrativo encontra-se na legislao esparsa, como a
n
8112/90 (Estatuto dos Servidores Pblicos Federais), a Lei n 8.666/93, sobre o
tuto Geral
de Licitaes e Contratos Administrativos, o Decreto-Lei n 25/37 (Tombamento),
etoLei da Desapropriao, que o Decreto-Lei 3365/41, etc.

no lugar
Lei
Esta
o Decr

Trata-se o direito administrativo de um ramo novo do direito, principalmente em


comparao
com o Direito Civil. Isso acontece porque o advento do Direito Administrativo se
d com o
advento do Estado de Direito. O Direito Administrativo surge exatamente no sculo
XVIII, com
o advento do Estado de Direito, da noo da lei como limitadora da conduta da prpria
Administrao e de seus administrados, do princpio da legalidade, da lei como balizad
ora, no
s da conduta do administrado, da conduta do particular, mas tambm como limitadora
da
conduta do prprio administrador. Tem-se uma ideia, portanto, de conteno de poder, o
u

seja, o poder sujeito limitaes.


A gnese do direito administrativo tambm vai ter origem em duas revolues. A Revoluo
Francesa, de 1789, e a Independncia dos Estados Unidos, em 1786. Com essas duas

revolues, tivemos o advento do Estado liberal e o direito administrativo passou a


alcanar
todas essas transformaes pelas quais o Estado vai passar, aps o advento do Estado L
iberal.
H trs grandes mudanas/Fases bem delineadas (direito administrativo acompanha essas
mudanas):
1) Pr-Modernidade ou Estado Liberal -> momento de virada do sculo XIX para o sculo
XX e a concepo do Estado liberal era a concepo de um estado mnimo, com vistas
apenas garantia dos direitos individuais (direito de liberdade, propriedade). Er
a um
Estado que visava somente garantir a esfera de proteo mnima do cidado em face
do Estado. Estado Absentesta.
2) Estado do bem estar social ou wealthfare state ou Modernidade
Segunda quadra
do sculo XX - Estado passa a ter um cunho mais distributivista, com uma feio mais
social. o momento em que so discutidos conceitos como funo social da
propriedade. Tenta estancar algumas desigualdades, para que pessoas que no
tiveram acesso ao progresso econmico, que elas pudessem de alguma forma fazer
parte daquela distribuio de renda. Fase onde h uma afirmao dos direitos sociais.
3) Ps Modernidade ltima quadra do sculo 20. O Estado j se encontra sob severas
criticas, associado burocracia, ineficincia, inabilidade da gesto da coisa
pblica. o discurso da desregulamentao, da privatizao, das ONGs.
4) Em virtude da crise econmica, possvel visualizar uma outra fase, com busca de
caractersticas do wealthfare state.
A sistemtica das Agncias Reguladoras vem com o discurso da desregulamentao da psmodernidade. H aqui a insero de ideias da iniciativa privada. Conceito de privatizao
do
direito pblico. O Estado muda e o Direito Administrativo muda, acompanhando as mu
danas.
O Direito Administrativo teve origem na Frana e foi construdo por intermdio da
jurisprudncia do Conselho de Estado Francs. A sistemtica brasileira distinta da Fra
na. L
temos um Conselho de Estado, que um rgo que no pertencente ao Poder Judicirio,
pertencendo ao Poder Executivo e que tem carter jurisdicional, decidindo com fora
de coisa
julgada.
O Direito Administrativo, pouco a pouco, ganhou sua autonomia, caminhando conjun
tamente
com o Direito Constitucional. Sua autonomia caracterizada por um conjunto de pri
ncpios
que possa oferecer uma sistemtica, uma ideia dinmica da disciplina. No DA temos um
a srie
de princpios prprios. LIMPE (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficincia). O que confere autonomia para um ramo do direito exatamente o conjunto
de
princpios. Temos uma srie de princpios aplicveis ao Direito Administrativo que do a f
eio
de princpios de direito pblico. Sendo assim, do autonomia ao Direito Administrativo
para
ser uma disciplina autnoma.
O DA um ramo do direito pblico e que vai se ocupar da funo administrativa, da ativi
dade

administrativa, dos agentes que exercem essa atividade administrativa, dos rgos pbl
icos
relacionados essa atividade administrativa.

Definio: o ramo do direito pblico que disciplina a funo administrativa, bem como as
pessoas e os rgos que a exercem. Celso Antnio Bandeira de Melo.

Tambm objeto da funo administrativa o planejamento. A execuo e a elaborao de


polticas pblicas. Poltica pblica se d tanto em nvel micro (construo de escolas, aqu
de equipamentos), quanto em nvel macro (todos os entes da Administrao Pblica), como
no
Art. 179/180 da CRFB/88
a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios cond
ero
tratamento jurdico diferenciado s microempresas e empresas de pequeno porte.

Classificao das normas jurdicas.


Normas de organizao, normas definidoras de direito e as normas programticas (Lus
Roberto Barroso)
Polticas pblicas podem ser veiculadas por qualquer tipo de norma. A grande questo ,
quando uma Poltica Pblica veiculada por uma norma programtica, possvel pleitear ao
Estado direitos subjetivos? Quando falamos em norma programtica temos 2 efeitos
1
)
efeito negativo de que nenhuma outra norma pode contrariar uma norma programtica
e 2)
tem carter hermenutico pois conferem unidade ao sistema. Isso ningum se discute. Ma
s
gerariam direitos subjetivos? Teriam eficcia positiva(geram direitos subjetivos?
Isso tudo ns
veremos com calma. Vamos discutir discricionariedade, at que ponto o PJ vai poder
ingressar
no mrito do ato administrativo ou se ele tem, de acordo com a doutrina tradiciona
l, que ficar
restrito ao controle de legalidade.

Dicotomia entre direito pblico e direito privado


Essa uma antiga classificao romana. Hoje, ela no se sustenta. No possvel fazermos
uma anlise estanque dos institutos jurdicos. Percebe-se hoje haver uma interseo entr
e as
normas.
Ex: fenmeno da publicizao do direito civil. No direito administrativo temos o movim
ento
contrrio, que seria a privatizao do direito pblico. Podemos resgatar como exemplo de

privatizao a sistemtica das agncias reguladoras. Outro exemplo seria o princpio da


eficincia, posto no caput do art. 37 da CRFB/88 pela EC n 19/98, que foi a Emenda
que
implementou a reforma do Estado e que flexibilizou uma srie de aspectos, como a
flexibilizao da estabilidade dos servidores pblicos. Essa privatizao do direito pblic
,
especificamente do Direito Administrativo, o que percebemos que essa lgica privad
a,
importada, posta para dentro do direito administrativo. Conclui-se, portanto, qu
e no
possvel mais sustentar esta dicotomia entre direito pblico e direito privado. Embo
ra no

possamos fazer uma anlise estanque, pode-se dizer que existe uma prevalncia de nor
mas
de direito pblico, ou seja, o Direito Administrativo um ramo do Direito Pblico. um
ramo
que vai estudar atividade administrativa, a funo administrativa, os rgos da Administ
rao
Pblica.

Rio de Janeiro, 19 de outubro de 2012.


Administrao Pblica e Poderes Constitucionais.
1 ideia
o Estado composto por poderes. Concepo de poderes enquanto estruturas de
exerccio de determinadas funes, uma ideia concebida por Montesquieu, no sc XVIII, na
obra O Esprito das Leis.
Propsito ideolgico do Montesquieu
estabelecer que cada poder desempenharia uma
determinada funo, em uma ideia de equilbrio/harmonia entre os poderes. Ele queria e
vitar
a concentrao dos poderes em um s poder. A ideia era um equilbrio, portanto, de que c
ada
poder tivesse uma atribuio, no havendo supremacia de um poder sobre o outro. Da vem
a
ideia de Constitucional, que o sistema de freios e contrapesos, os checks and ba
lances.
Ns sabemos que na nossa CRFB/88, no art. 2, h a previso dos poderes do Estado. So
poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Executivo, Legislativo e o
Judicirio.
A cada um desses poderes ser atribudo uma funo tpica, inerente, natural a cada poder.

Contudo, no existe propriamente, exclusividade no desempenho dessas funes. H uma


relao de predominncia. Alm das funes tpicas, h as funes atpicas, que so funes
que em regra deveriam pertencer a outros poderes.

Dentro dessa noo da concepo de Montesquieu, do sistema de freios e contrapesos, de


evitar a concentrao de poder, de evitar a perda de liberdade do cidado em face da t
irania
do Estado, o que acontece essa ideia do sistema de freios e contrapesos, em que
os poderes
tem funes tpicas, funes naturais, inerentes, mas tambm as funes atpicas, funes q
em regra seriam de outros poderes, mas que so atribudas pela CRFB/88.

Poder Legislativo funo tpica ( funo normativa) de legislar, de criar o direito novo,
criar
normas gerais, abstratas. Mas o PL vai exercer tambm funes atpicas que em tese
pertenceriam a outros Poderes.
Ele exerce tambm a funo jurisdicional, quando julga o Presidente nos crimes de
responsabilidade, como por exemplo no art. 52, inc I, da CRFB/88. Outro exemplo
seria o art.
52, inc II, quando o Senado processa e julga os ministros do STF, tambm por crime
s de
responsabilidade.
O PL tambm vai exercer a funo administrativa (autoadministrao), como por exemplo no
art. 51, inc IV e tambm pelo art. 52, inc XIII, quando dispe sobre sua organizao,
funcionamento, criao ou extino de cargos. Trata-se, portanto, de funo atpica.

Poder Judicirio funo tpica (jurisdicional) composio dos litgios, dos conflitos. De
do sistema de freios e contrapesos, o PJ tambm exercer funes atpicas. Funo normativa

ao elaborar seus regimentos internos, desempenhando funo atpica legislativa. Art. 9


6, inc

I, a CRFB/88. Compete privativamente aos Tribunais eleger seus rgos diretivos e elab
orar
seus regimentos internos.

Quando o PJ organiza seus servios internamente, a ele vai exercer funo atpica
administrativa. Art. 96, inc I, a , b e c . Organizar suas secretarias, seus servios a
liares,
prover os cargos de juiz de carreira.
O PJ pode hoje
Judicirio, no
exemplo quando
determinando a

exercer funo administrativa na sua prpria funo tpica. Ou seja, o Poder


exerccio da jurisdio(funo tpica), exercer a funo administrativa, co
chega ao Poder Judicirio questes envolvendo polticas pblicas,
compra de um medicamento, de determinado equipamento, abertura de

concurso pblico. Aqui o PJ vai estar fazendo as vezes de Administrao Pblica. Quando
essa
determinao direcionada para que seja cumprida por outros Poderes, por outros agent
es,
ele vai estar exercendo funo administrativa. Esse processo de ativismo dos juzes, o
chamado
governo dos juzes, em que o PJ faz as vezes de administrador, estaria desrespeita
ndo o
equilbrio buscado por Montesquieu, estaria sobrepujando suas prprias atribuies. Mas
sabemos que isso acontece.

Funo tpica do Poder Executivo funo administrativa, gerir a coisa pblica, porm,
tambm exercer funes atpicas. A primeira funo atpica seria a funo legislativa, nos
termos do art. 62, ao editar medidas provisrias (funo atpica legislativa). Quando ta
mbm
expede normas gerais e abstratas , decretos e regulamentos, art. 84, inc IV, da
CRFB, tambm
estar exercendo funo atpica legislativa (no exerccio de seu poder regulamentar).
Em relao funo jurisdicional, no h funo atpica para o Poder Executivo. (Ela
procurou averiguar questo da Receita Federal, corte de tributos, na aula do Eduar
do, fiz
essa pergunta... ela considerou o exemplo bom. Ficou de averiguar.) Quando falam
os de
funo atpica jurisdicional no Brasil, a maioria da doutrina considera que s pode ser
exercida
em casos excepcionais pelo Poder Legislativo.

Chegamos concluso que no apenas o Poder Executivo que executa atividades


administrativas. Todos os demais poderes podem exercer, como funo atpica, a funo
administrativa, ainda que tenhamos visto que o PJ, exercendo a sua funo tpica, tambm
poder exercer a funo administrativa.

Distino entre as funes do Estado

No fcil estabelecer a distino entre as funes do Estado, isto , a distino entre a


funes administrativa, legislativa e jurisdicional. So 2 critrios principais:

1) Critrio subjetivo ou orgnico -> estabelece/reconhece a funo administrativa pelos


agentes que executam aquela funo.

2) Critrio formal ou objetivo -> leva em considerao a atividade.


Boa parte da doutrina subdivide o critrio objetivo em formal e material. A profes
sora
entende que no contribui muito. O critrio objetivo material levam em considerao os
atributos inerentes funo, os elementos intrnsecos e o critrio objetivo formal leva e
m
considerao o tratamento normativo, que o direito d funo.

Funo legislativa
o objetivo dessa funo a criao do direito novo, a criao de leis
genricas, abstratas, gerais. esse carter de generalidade e abstrao. No existem somen
e
esses tipos de leis. Existem as leis de efeitos concretos. Essas leis no so dotada
s de
generalidade e abstrao. So leis em sentido formal porque vo passar pelo processo
legislativo regular, passando pelo mesmo trmite de uma lei genrica, pelo processo
legislativo
regular, portanto, formalmente so leis. S que materialmente elas no so consideradas
leis,
materialmente elas vo ter contedo de atos administrativos. Isso porque vo influir n
a rbita
jurdica de uma pessoa determinada.
Ex: uma lei que tomba um determinado imvel, uma lei de efeitos concretos, pois in
cide
sobre a esfera jurdica de uma pessoa. Lei de efeitos concretos
lei concede penso v
iva de
um ex-presidente. Lei especfica com destinatrio especfico. No h nenhum carter de
generalidade e abstrao. O prprio PL pode tambm exercer, de alguma maneira, uma funo
administrativa.

Funo jurisdicional o trao principal da funo jurisdicional a composio de litgios


conflitos (essncia da funo jurisdicional). A doutrina costuma atribuir funo jurisdic
onal
trs caractersticas, trs funes clssicas atribudas funo jurisdicional.

1) Inrcia art. 2 do CPC, sabemos que o Judicirio precisa ser provocado para que ele
possa
atuar, a jurisdio inerte. A funo administrativa no inerte, pelo contrrio. O princ
que inspira a atuao da Adm Pblica o princpio da autotutela. Ex: art. 54, Lei 9.784/9
9. Ela
regula o processo administrativo federal. O direito da Administrao de anular atos
administrativos que decorram efeitos favorveis para os destinatrios decai em cinco
anos .
Esse artigo estabelece a autotutela administrativa. A Administrao Pblica pode anula
r os
seus atos administrativos.
Temos a Smula n 473 STF, a Administrao pode anular seus prprios atos quando eivados
de vcios que os tornem ilegais porque deles no se originam direitos ou poder revog-l
os por
motivo de convenincia e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. Pela Smu
la 473,
346 e pelo art. 54 da Lei n 9.784/99, o que existe a autotutela, no a inrcia. A
Administrao Pblica tem o dever de rever seus atos quando eivados de vcios (anular ou

revogar).
Princpio da oficialidade (princpio que norteia o processo administrativo federal)
enquanto
o PJ precisa ser provocado, na funo administrativa existe o princpio da oficialidad
e, a ADM

pblica, por iniciativa prpria pode dar incio a um processo administrativo e ela prpr
ia pode
impulsionar esse processo. No necessita da provocao de ningum.
Princpio da verdade real
a ,
digamos, pr-ativa

a Adm Pblica tem sempre que procurar a realidade real. El

Conclui-se, portanto, que a Adm Pblica no inerte.

2) Natureza declaratria da jurisdio precisamos abandonar a ideia de que a natureza


da
jurisdio meramente declaratria, que apenas declara o direito. Hoje no mais possvel
defender que o Judicirio a mera boca da lei. O Judicirio, dentro de alguns limites
, limites
hermenuticos, extrapolou os limites hermenuticos na interpretao jurdica. Dentro de um
certo limite, ele tem funo criativa/modificativa do direito vigente, ao invalidar
leis, atuando
como legislador negativo.

3) Carter substitutivo
significa a substituio da justia privada pela justia pblica,
seja,
o Estado, atravs do Poder Judicirio, passa a substituir o particular na soluo de con
flitos.
Esse carter bastante utilizado para distinguir a funo jurisdicional da funo administ
ativa.
Costuma-se dizer que a funo administrativa no tem carter substitutivo. Essa afirmao s
correta se entendermos que esse carter substitutivo exercido pelo PJ se d apenas n
a
ltima instncia.
Na aula passada, vimos que o Brasil no adota o modelo do contencioso administrati
vo. Esse
modelo foi criado na Frana em virtude da sua prpria circunstncia histrica. L, temos o

Conselho de Estado Francs, que um rgo que tem natureza jurisdicional, que decide co
m
fora de coisa julgada, mas um rgo alheio ao Poder Judicirio, ou seja, no integrando.
Ele integra o Poder Executivo. A natureza desse rgo jurisdicional, o contencioso,
o
Conselho de Estado Francs decide com fora de coisa julgada. Portanto, no cabe recur
so ao
Poder Judicirio.
Assim se construiu porque na Frana, na poca da Revoluo Francesa, em 1789, havia muit
a
desconfiana em relao ao Poder Judicirio, pois havia neste poder uma identificao com
ideias anacrnicas, ou seja, continha ideias contra tudo aquilo que a Revoluo France
sa foi
contra. O povo tinha muita desconfiana em relao ao PJ. E tinha muita desconfiana com
o
impulso do PJ em se arvorar nessa funo administrativa. Por isso que na Frana no cabe

recurso ao Poder Judicirio.


No modelo brasileiro no adotamos esse modelo do contencioso administrativo. Temos
aqui o
Poder Judicirio praticamente monopolizando a funo jurisdicional, como regra exercen
do de
maneira unificada. Mesmo assim, ns dizermos que o carter substitutivo seria utiliz
ado para
distinguir a funo administrativa da jurisdicional, ela em tese no procede. Temos qu
e
entender que no direito brasileiro que a funo administrativa tem sim um carter
substitutivo, mesmo que em carter parcial. No um critrio forte, portanto. No Brasil

temos a figura do processo administrativo, onde a Administrao Pblica vai produzir u


ma
deciso final, por isso carter substitutivo parcial.
No processo administrativo, com a produo de uma deciso final, h a chamada coisa julg
ada
administrativa. No sistema brasileiro, quando falamos em coisa julgada administr
ativa,
estamos falando de irretratabilidade de um ato perante a prpria Administrao. Em nom
e
de uma estabilidade das relaes, aquela deciso administrativa final faz coisa julgad
a para a
Administrao e para a parte envolvida. Ela no vai vincular terceiros.

Como no adotamos um contencioso administrativo, ela se torna irretratvel, imodificv


el
administrativamente entre a Administrao e os administrados. Ela no vai afetar a rbit
a
jurdica de terceiros. A ideia conferir uma noo de estabilidade, segurana jurdica. Po
isso
que dizemos em uma precluso de efeitos internos quando falamos em coisa julgada
administrativa. Precluso a perda de praticar um ato em determinado processo. Na
instncia administrativa, cheguei no ltimo, no h mais a possibilidade de praticar mai
s
nenhum ato. Se forma, portanto, a coisa julgada entre a Administrao e o administra
do. Se
estabiliza naquele momento a relao.
Isso no significa que a parte no possa ir ao Poder Judicirio, mesmo que exista uma
deciso
administrativa final, porque no temos o Contencioso Administrativo. Na Frana, o Co
nselho
de Estado decidiu, temos uma deciso final. No Brasil, no. Chegou na ltima instncia,
ainda
assim cabvel recurso ao Poder Judicirio. Por isso que esse critrio no forte.

Critrio subjetivo, orgnico, que leva em considerao os agentes que praticam a funo, es
e
critrio no um critrio que possa ser adotado, absoluto, porque vimos que o Poder
Executivo, Legislativo e Judicirio podem exercer funes administrativas. fraco, falh
o,
porque no podemos olhar para os poderes e depreender imediatamente qual a funo que
eles desempenham. O critrio que deve ser levado em considerao o critrio objetivo,
relacionado funo administrativa, a funo desempenhada por aquele poder. um critrio
forte, que examina o contedo da atividade administrativa. Um critrio que examina a
funo
da atividade administrativa. No podemos olhar para um poder, portanto, e dali dep
reender
qual a funo que esto sendo exercida, sendo necessrio olhar para o contedo daquela
funo e no olhar somente para o Poder.

Sentidos da Administrao Pblica


Administrar significa gerir, zelar. Pblica algo relacionado com o poder pblico, co
m

interesse pblico, com a coletividade. Porm, ns podemos dividir esse sentido em duas
categorias:
Sentido subjetivo, orgnico

Significa que a Administrao Pblica tomada como o conjunt

de agentes, de rgos, de pessoas jurdicas, que desempenham a funo administrativa. Ou


seja, o realce aqui no sujeito. Quando utilizarmos a expresso AP nesse sentido, t
emos que
grafar com letras maisculas. Administrao Pblica.

Composio:
1) Administrao Direta
composta pelos entes da Federao: Unio, Estados, Distrito
Federal, Municpios. Administrao Direta desempenha a funo administrativa de forma
centralizada. No h delegao.
2) Administrao Indireta vai desempenhar a funo administrativa de forma
descentralizada. Descentralizao pode se dar de duas maneiras 1) descentralizao legal
temos como figuras as empresas pblicas, sociedades de economia mista (criadas por
lei
autorizativa), autarquias, fundao pblica de direito pblico e de direito privado(cria
das por
lei) 2) descentralizao negocial
quando h uma delegao um terceiro. Se d por
contrato ou iniciativa privada.

Sentido objetivo ou material ou funcional


o que importa a funo administrativa, a p
rpria
atividade administrativa exercida. A grafia ser em letra minscula administrativa .

Rio de Janeiro, 23 de outubro de 2012.


Falou sobre a substitutividade parcial
oder
Judicirio transcrever

receita federal

sempre cabvel recurso ao P

Relao do Direito Administrativo com outras disciplinas


Na aula passada, quando tratei da dicotomia entre direito pblico e privado, vimos
que no
possvel a anlise estanque. O Direito Administrativo vai tangenciar vrias outras dis
ciplinas.
Quais disciplinas? Como se d?
O Direito Administrativo um ramo de direito pblico, prevalncia de normas de direit
o
pblico.

1 Disciplina

relao com o direito constitucional

O Direito Constitucional tem um contedo muito afinado com o Direito Administrativ


o. A
CRFB/88 contempla em vrios artigos o Direito Administrativo. H quem diga que o DC
seria o
esqueleto de um corpo e o DA seria os msculos desse corpo. Essa imagem, embora, no

muito correta. O objeto do DA no muito restrito.


O Direito Constitucional se ocupa em estabelecer o desenho, a configurao do Estado
. Busca
estabelecer as competncias, a configurao do Poder. Ele se ocupa da poltica estatal.
O Direito Administrativo surge para dinamizar o DC. Enquanto o DC estabelece met
as,
programas, diretrizes a serem alcanadas pelo poder, pelo Estado, o DA vai se ocup
ar de toda
essa arquitetura programtica. L no art. 225 da CRFB/88, que trata do meio ambiente
ecologicamente equilibrado, temos uma diretriz a ser alcanada. O DA vai organizar
, portanto,
essa arquitetura estabelecida pelo DC.
H quem entenda que eles se sobrepem. Contudo, o DA tem um conjunto de princpios que
regem especificamente a disciplina. A nossa constituio vai estabelecer os princpios
vetores,
orientar a conduta administrativa. o chamado LIMPE.
A CRFB tambm estabelece as normas que ir tratar especificamente dos servidores pbli
cos,
diferenas entre cargos, etc. so normas especficas do DA. A Constituio tambm trata da
responsabilidade objetiva do Estado. Para o DA fundamental o estudo da Teoria do
Estado,
da Constituio.

2 disciplina
Direito Penal
o CP vai dispor sobre os crimes contra a Administrao Pbl
ca.
Arts. 312 a 326 do CP. Existem infraes administrativas que so criminalizadas pelo C
P. A
prevaricao, ... so ilcitos administrativos penalizados pelo direito penal.
A desdia uma infrao administrativa. No tem carter penal.

Quando falamos em responsabilidade, ela poder ser civil, penal ou administrativa.


Elas
priori so independentes. Elas vo se relacionar em vrios casos, contudo. Um mesmo fa
to
pode inclusive ensejar responsabilidade em todas as esferas.
Se tivermos uma sentena penal condenando um servidor publico ligado a sua funo publ
ica,
(crime funcional), nesse caso sempre haver algum reflexo na esfera administrativa
. A
sentena penal condenatria ligada infrao administrativa vai ter ligao nessa esfera.
um sujeito e condenado por corrupo passiva na esfera penal, vai corresponder a um
ilcito
administrativo.
Art. 117, inc XII, receber presente, lei 8112/90
Se o crime no tem nenhuma relao com a funo pblica, tem-se que verificar se no for
imposta pena privativa de liberdade, o crime no ter nenhuma consequncia na esfera
administrativa. Se for aplicada a pena privativa de liberdade, necessrio fazer um
a distino.
Se a pena for de 1 a 4 anos, o servidor ficar afastado do cargo ou da funo publica.
Se a pena
privativa de liberdade for maior de 4 anos, h a perda do cargo.

3 relao
processo civil. Ambos tem uma figura em comum, que a figura do processo. Ns
temos no mbito da ADm Pblica a figura do processo administrativo. Contudo, este
formado por princpios prprios. Tais princpios encontram-se na Lei n 9784/99. Ela reg
ula o
processo administrativo no mbito da Unio. Hely Lopes Meirelles entende que algumas
normas dessa lei teriam carter geral. Isso porque essa lei foi um primeiro esforo
de
compilao. Antes tnhamos normas esparsas. Alguns Estados no tem uma norma de
processo administrativo. Quem no tem, poderia se valer dessa lei federal.
Art. 2 - princpios legalidade, finalidade, ...
Rol de princpios maior que os princpios vetores do art. 37 CRFB/88.
Princpio da oficialidade
A ADM Pblica pode impulsionar o processo de ofcio. Ao cont
rrio
do PJ que inerte. O art. 2 do CPC no se aplica ADM Pblica.
Princpio da motivao
9784

necessidade de motivao ou no dos atos. Princpio expresso na le

Temos alguns princpios em comum


contraditrio e ampla defesa. O processo administra
tivo
tambm compartilha desses princpios.

4 relao direito do trabalho - No Direito Administrativo temos uma categoria especfic


a de
agentes regidos pela CLT. So os empregados pblicos, onde h uma relao contratual.
distinto dos empregados pblicos dos servidores estatutrios, pois no h aqui uma relao

contratual. A relao se d por meio de leis, so os chamados estatutos.


Embora exista uma controvrsia em relao jurisprudncia do TST, um empregado publico, a
doutrina entende que no pode haver uma dispensa injustificada desse empregado. El
e faz

concurso para a funo. Se ele faz concurso, a doutrina entende que ele pode ser man
dado
embora com dispensa imotivada. O entendimento do TST entende que isso pode acont
ecer
sim. Empregados de empresas pblicas que prestem servios pblicos
ECT
o servio postal
servio publico. O TST entende que a dispensa no poderia ser imotivada. Com a deciso
do
TST se abriria uma porta para a dispensa sem motivao.

5 relao direito eleitoral


azendo a
gerencia do direito eleitoral

o DA regulariza de uma forma geral o direito eleitoral, f

6 relao direito tributrio


o poder de polcia. Este remunerado por taxas, da a
com esse ramo do direito. O art. 145, inc II, CRFB/88 diz o seguinte: A unio pode
r
estabelecer- taxas..poder de polcia prestado ao contribuinte ou posto disposio.

7 relao direito civil


a Adm Pblica pode celebrar contratos tpicos de direito civil
m
contrato regido pela legislao civil. Existe uma controvrsia, mas a ideia que pode s
im
celebrar contratos de direito privado. Remisso ao art. 54 da lei 8666/93
lei gera
l das
licitaes e contratos. Aplicao supletiva das normas de direito privado.

8 relao direito empresarial


na aula passada, a ideia que o Estado pode exercer as
funes administrativas de forma centralizada, portanto, ele prprio exerce. Os rgos que

compe cada um dos entes da Federacao podem exercer a funo administrativa, unio,
estados, exerce funo administrativa de maneira centralizada. Quando o Estado desce
ntraliza
o Exerccio, - criao das entidades da administrao indireta ou autoriza a criao ou del

iniciativa privada.
Uma entidade da Adm Indireta que tem personalidade jurdica de direito privado, a
criao
delas ser sempre autorizadas por lei. A lei cria as autarquias e as fundaes publica
s de direito
pblico.

Fontes do Direito Administrativo


Etimologicamente fonte de nascente, o que d origem. Qual a funo principal de uma
fonte de direito? Garantia, pois a fonte garante que diante de uma hiptese concre
ta, o juiz,
julgador, no vai julgar de acordo com sua subjetividade. A fonte tem essa funo de g
arantia,

de segurana, estabelendo um parmetro e deixando de lado o subjetivismo do julgador


.
Temos fontes primrias
Vo extrair de si sua prpria fora. A fonte primria seria a
Constituio. No extrai fundamento de validade de lugar algum.

Fonte secundria
fonte hierarquicamente subordinada a uma outra fonte e vai retira
r a fora
dessa outra fonte superior. Ex: regulamentos que so expedidos pela Adm Pblica, ele
s tem
como fonte de legitimidade a lei que fundamenta aquele regulamento.
Problemtica dos regulamentos autnomos
subordinados a nenhuma lei.

criam direitos e obrigaes e no esto

Essa distino interessa em funo do princpio da legalidade, pois a lei est hierarquicam
nte
subordinada Constituio. Ela seria um exemplo de fonte secundria. Boa parte da doutr
ina
considera a lei como fonte primria.

Fontes em espcie
Constituio a CRFB/88 possui uma novidade de dispositivos que tratam especificament
e do
DA. A CRFB estabelecem as normas aplicadas aos servidores pblicos, tambm, implicit
amente
ou explicitamente, os princpios aplicveis ao DA, os poderes do Estado (por onde se
ro
exercidas as funes administrativas), as regras especficas de DA, como por exemplo a
obrigatoriedade de realizao de concurso pblico, etc. a fonte primria, por excelncia
o
DA.
Ela vai tratar tambm dos direitos fundamentais. Na medida em que estabelece esse
rol, vai
estar explicitando uma obrigao da Adm Pblica de prestar servios pblicos para cumprir
com os direitos fundamentais.
Controles da Adm Pblica
tudo dentro da ideia de Montesquieu, checks and balances.
A
prpria noo do DA, principio da legalidade, est sujeita a Administrao ao princpio da
legalidade, limites. Conteno do poder.

Lei a lei a fonte por excelncia do DA. Ela considerada por muitos como a fonte pr
imria.
A mxima do DA a ideia de que o particular pode fazer tudo o que a lei no probe, mas
a
Adm Pblica s pode atuar nos termos da lei. Isso a traduo do princpio da legalidade.
ssa
a ideia clssica.

Em virtude de uma mudana de cenrio, a lei perde seu papel de protagonismo pois ela
passa
a no querer mais tratar de tudo em mincias, toda a atuao administrativa possvel. A le
i faz
referencia princpios, moldura dentro da qual a atuao administrativa adequada. A le
estabelece um caminho em consonncia com o interesse pblico. Quem vai descer s mincia
s

a Administrao Pblica. A Constituio, portanto, que passa a ser a fonte por excelnc

Regulamentos
fonte secundria. Existe muita controvrsia em relao extenso e aos
limites dos regulamentos. Para boa parte da Doutrina, os regulamentos esto previs
tos no art.
84, inc IV e VI da CRFB/88. Servem de complemento para aquela lei. Conferem dens
idade
normativa lei.

Regulamentos autnomos no tero nenhuma lei para se fundamentar.


Parte da doutrina, capitaneada por Celso Antnio Bandeira de Melo, os regulamentos
no
direito brasileiro so apenas de execuo. Eles no criam direitos e obrigaes.
Outra posio dir o regulamento ter uma base na lei, mas no impede que ele crie direito
s e
obrigaes. O decreto dever existir os parmetros, mas no servir para cumprir fielmente
lei.

Jurisprudncia
ela tem um papel fortssimo na criao e na evoluo do DA. Temos uma
srie de institutos que foram criados a partir da jurisprudncia. A responsabilidade
objetiva foi
um caso oriundo da jurisprudncia e que depois foi positivado na Constituio. Trata-s
e,
portanto, de contribuio relevante. A prpria autonomia do DA nasce da jurisprudncia d
o
Estado Francs, porque o Conselho percebeu um direito que cuida do interesse pblico
,
comum, tem que tem ter prerrogativas, no pode obedecer uma lgica privada, onde h um
a
paridade entre os sujeitos.

A funo criativa da jurisprudncia tem que ser balizada dentro de princpios, regras, p
ara no
descambar para o subjetivismo, o achismo judicial. Nos pases de tradio romano-germni
ca,
a partir do final do sc. XX, h uma aproximao da tradio da common Law. A jurisprudnci
tem que caminhar junto com a doutrina.
No Brasil, importamos tradies que no so nossas. Um caso visto em Constitucional,
reclamao 4335 do Acre, houve uma tentativa de equiparar os efeitos do controle dif
uso aos
efeitos do controle concentrado. Art. 52, X, haveria sofrido mutao constitucional.
Min Eros
Grau.

Rio de Janeiro, 26 de outubro de 2012.

Doutrina
A Doutrina tambm muito importante para a evoluo do DA. A produo de
professores, doutrinadores, pesquisadores, tem muita relevncia, principalmente pa
ra a crtica
dos institutos jurdicos e para as prprias decises do Poder Judicirio. importante sab
ermos
que alguns institutos tem a sua origem na doutrina. Ela cumpre um papel bastante
relevante.
Precisamos ter um arcabouo terico para criticar alguma coisa e deve caminhar em co
njunto
com a jurisprudncia.
H quem questione a doutrina como fonte do DA, mas particularmente, segundo Hely L
opes
Meirelles, fundamental para a evoluo do DA.

Costume
a ideia de praticas reiteradas, que so de alguma maneira incorporadas, ac
eitas,
que vo gozar de alguma aceitao social. Elas vo, portanto, se legitimando. No possve
costume contra legem. Nenhuma lei pode ser revogada pelo desuso. O costume que
permitido, aceito, o costume secundum legem, segundo a lei, e o costume praeter
legem,
que o costume que preenche as lacunas da lei.
Existem vrios institutos no DA que se legitimam por intermdio do costume e comeam a
inspirar a doutrina. A permisso de uso de bem pblico advm do costume de uma prtica
reiterada que de alguma maneira acaba sendo incorporada pela doutrina.

Princpios os princpios, durante muito tempo, permaneceu esquecida pelo direito. Co


m o
reconhecimento da normatividade dos princpios, com o surgimento do ps-positivismo,
houve um reconhecimento que os princpios jurdicos seriam normas jurdicas. Ou seja,
houve
a ascenso dos direitos fundamentais e os princpios voltaram ao centro do debate.
Aps a CRFB/88, os doutrinadores passaram a recepcionar autores estrangeiros, como
Dworking e Alexy. Estes reconhecem a normatividade dos princpios. Ao fazer isso,
esses
princpios ganharam uma importncia muito grande para a nossa cultura jurdica. O Prof
. Paulo
Bonavides ensina que os princpios so... Celso Antnio diz que os princpios so os
fundamentos nucleares...

rgos pblicos
A ideia que a ADM Pblica pode exercer por si prpria a funo administrativa de forma

centralizada. Tambm pode descentralizar, transferir a execuo dessa funo administrativ


a
ou para entidades da administrao indireta ou para particulares (permissionrios ou
concessionrios).

Quando exerce diretamente, portanto, ela vai exercer por intermdio dos seus rgos.
Precisamos ter em mente que a noo de Estado que o Estado um ente personalizado.
Dizer que o Estado exerce essas funes dizer que o Estado tem personalidade jurdica.

O Estado pode ter personalidade jurdica interna (domstica) ou externa (internacion


al).
Pessoa jurdica de direito pblico. A ideia de PJ uma fico, criao do direito. A PJ n
um querer, que tem vontade, poder de agir. Ela criada para atender a um propsito
do
direito.
Quando o Estado se relaciona, ele o faz por intermdio dos seus agentes. Como o Es
tado
uma PJ, uma fico, ele o faz por intermdio dos seus agentes pblicos. Temos o Estado,
PJ, e
os agentes, que so quem exercero as vontades.
Entre o Estado e os agentes pblicos, ns temos os denominados rgos pblicos. So
compartimentos internos, necessrios, prpria organizao do Estado. So centros de
competncia, pois dentro dos rgos ns temos cargos, empregos, funes, agentes.
Conceito do Jos dos Santos: so os compartimentos na estrutura estatal a que so come
tidas
funes determinadas, sendo integrados por agentes que, quando as executam, manifest
am a
prpria vontade do Estado.

3 teorias que tratam da relao entre os rgos e os agentes


1) Teoria do Mandato
os agentes pblicos seriam mandatrios do Estado. Esta teoria s
ofreu
crticas, pois se o Estado no tem vontade, como vai outorgar um mandato. Por isso q
ue ela
no adotada.
2) Teoria da Representao

passou a considerar os agentes pblicos como representantes

do Estado. Essa teoria tambm sofreu crticas, pois 1) Se o Estado precisa de repres
entantes,
este seria incapaz 2) Sendo incapaz, como poderia outorgar validamente a represe
ntao?
3) Teoria do rgo foi inspirada em um jurista alemo chamado Otto Gierke. A vontade d
a
pessoa jurdica tem que ser atribuda aos rgos e estes so compostos por agentes. O Esta
do
uma PJ, sendo uma fico, no tem como manifestar sua vontade. Ento ele precisa dos seu
s
agentes. Ento temos os rgos entre o Estado e os agentes. S que os rgos tambm so
despersonalizados.

Essa teoria faz a imputao volitiva. A vontade que o rgo pblico vai manifestar, por
intermdio de um agente pblico, vai ser atribuda pessoa jurdica. Logo, vai ser atribu
a ao
Estado. O querer e o agir da PJ se manifesta, descendo a escada, pelos Estado, rgo

s, agentes.
Os rgos so compartimentos, portanto, vai estar no meio dos 2.

Criao e extino dos rgos pblicos


Ela no se d pela simples vontade da Administrao Pblica. Est sujeito reserva legal,
depende de lei, conforme art. 48, inc XI, da CRFB/88. Essa redao foi dada pela EC
32/2001.

Excees
Mas ns temos o art. 84, VI, alnea b , presidente dispor mediante decreto, extino ou
criao dos cargos pblico quando vagos.

Outra exceo diz respeito ao Poder Legislativo, art. 51, inc IV e art. 52, inc XIII
, essa criao e
extino de rgos pblicos se d dentro do poder de criao do PL. O PL no precisa de lei
Estaria dentro dos prprios trmites dos atos administrativos.

Estruturao

atribuies dos rgos pblicos

Art. 84, inc VI, alnea

decreto

presidente da Repblica poder mediante decreto dis

sobre a estrutura interna do rgo, desde que isso no implique aumento de despesa, ne
m
criao ou extino de rgos pblicos.

Capacidade processual dos rgos pblicos

Os rgos pblicos no tem personalidade jurdica. Um rgo apenas vai integrar uma PJ, mas
no tem personalidade jurdica. Ele apenas integra. Quando dizemos que um rgo no tem
personalidade jurdica, significa que na interao entre rgo rgo e entre rgo
agen
significa dizer que a manifestao se d entre os agentes. As manifestaes orgnicas se d
entre os agentes.
Art. 7 CPC - Art. 7o Toda pessoa que se acha no exerccio dos seus direitos tem cap
acidade
para estar em juzo. Os rgos pblicos, como regra, no tem capacidade processual. No
poderia ser parte de uma relao jurdica pois no dotado de personalidade jurdica. A
doutrina e a jurisprudncia admitem que em se tratando de rgos que tenham envergadur
a
constitucional, a doutrina admite, a jurisprudncia tambm, que esses rgos impetrem
mandado de segurana. Enfim, que eles possam ir juzo para defender as suas prprias
prerrogativas funcionais, defender suas prprias competncias.
Ex: Cmara Municipal impetrou um MS contra um ato do prefeito, pois ela estava def
endendo
suas prprias prerrogativas funcionais. Temos casos tambm de Assembleias Legislativ
as.

Outra exceo
CDC
art. 82, inc III, tambm confere aos rgos da Adm Pblica, legitimid
para defender um consumidor.

Classificao dos rgos Pblicos

(Jos dos Santos)

1) Com relao s pessoas federativas a que os rgos pertencem


federais, estaduais e municipais.

os rgos podem ser

2) Com relao situao estrutural os rgos podem ser diretivos, que vo exercer fun
de direo, ou podem ser rgos subordinados, que tero funes rotineiras, de execuo.

3) Quanto composio
os rgos podem ser singulares, integrado por um s agente, ex: a
chefia do Poder Executivo,ou o rgo pode ser coletivo, que composto por vrios agente
s.

Os rgos coletivos so subdivididos em dois subgrupos. 3.1) rgos de representao unitr


temos que a vontade do dirigente do rgo suficiente para consubstanciar a vontade
daquele rgo (departamento, cordenadoria) 3.2) rgos de representao plrima
a
vontade do rgo vai emanar da unanimidade ou da maioria da vontade dos agentes que
comporo aquele rgo, e normalmente vai se dar por intermdio de votao, que seria o caso
dos Conselhos.

Princpios
A Constituio, sua ideia, que ela um sistema normativo aberto. Um sistema normativo
composto por regras, princpios e procedimentos. As Constituies, seu contedo, precisa
m
ter relao, estar de acordo, com o que dispem os direitos fundamentais. Precisam seg
uir um
trmite democrtico de elaborao.
Canotilho ir discorrer sobre a necessidade de um modelo constitucional composto t
anto por
regras tanto por princpios. Por qu? Porque se o modelo constitucional for composto
s por
regras, ser um modelo limitado. Ser um modelo seguro, verdade, mas que no abrir
espao para nenhum tipo de possibilidade criadora que o intrprete precisa ter. seri
a um
sistema engessado, de limitada racionalidade prtica. Entretanto, no pode ser um mo
delo
composto somente por princpios. Teramos um sistema que no teria propriamente
segurana jurdica. Seria um sistema muito complexo.
Dessa forma, Canotilho discorre, que dever haver um sistema constitucional compos
to por
regras, princpios e procedimentos. S que ele vai alm. Quando dizemos que a Constitu
io
deve ser um sistema aberto, ela no significa que a Constituio tem que dispor em minc
ias
todas as hipteses. Ele se utiliza do autor alemo Konrad Hesse para dizer o seguint
e: a
Constituio tem que permanecer incompleta, aberta, porque o que a Constituio deve
regular uma realidade histrica, cambiante, que se modifica. Ela deve estar aberta
a essas
modificaes histricas.
Essa abertura normativa no pode dar margem eroso dos dispositivos constitucionais.
Tratamos aqui da ideia de reconhecimento da normatividade dos princpios. preciso
termos
ateno que princpios so espcies de normas jurdicas e por serem isso, eles vinculam.
Quando falamos de uma interpretao que faz uso de normas jurdicas, de princpios e reg
ras,
a ideia que esses princpios tem uma ideia vinculada. O interprete no decide como e
le quer.
Ele tem que decidir vinculao aos princpios, que so normas jurdicas. Estamos falando
e

legalidade, de instrumentos que vo limitar a atuao do intrprete.

Diferenciao entre as regras e os princpios

Gnero
normas jurdicas, cujas espcies so os princpios e as regras. Quando se cunhou a
expresso normatividade dos princpios , tendo como um dos autores, Dworking, a ideia e
ra
combater a discricionariedade forte, ou seja, juzo sem parmetros, subjetivismo do
juiz.
Princpios so normas jurdicas, portanto vinculam todos os poderes.
Quando falamos nessa diferenciao, podemos falar dois critrios para agrupar, para se
referir
esta distino entre princpios e regras.

Critrio gradualista significa que entre princpios e regras existe uma diferena de g
rau. Mais
uma vez recordamos o Prof. Canotilho, e este se utiliza de cinco recursos para d
elinear estes
contornos:
1) Grau de abstrao portanto, os princpios so normas jurdicas mais abstratas que as
regras. So normas jurdicas mais fluidas, mais genricas que as regras. As regras ser
iam
comandos mais densificados, mais concretizados que os princpios.
2) Grau de determinabilidade no caso concreto
os princpios, exatamente por serem
mais
vagos, vo precisar de algum tipo de mediao, de interposio legislativa, seja pelo Pode
r
Legislativa, ou pelo Poder Judicirio, para serem compreendidos. As regras seriam
comandos
determinados, no precisando de nenhuma mediao.
3) Carter de fundamentalidade os princpios so normas de natureza fundamental no
ordenamento jurdico. comum ouvirmos que os princpios so as vigas mestras do
ordenamento jurdico.
4) Proximidade com a ideia de direito
m os
princpios os instrumentos nucleares.
5) Natureza normogentica

por isso o Prof. Celso Antonio afirma sere

os princpios so os fundamentos das regras. Eles so as ratio

das regras.

Os princpios seriam mais abstratos, precisariam de mediaes, seriam fundamentais, es


tariam
mais prximos a ideia de direito e teriam natureza normogentica.

O que acontece que nem sempre assim. Nem todos so fluidos, fundamentais. Esse cri
trio
no atende a todas as situaes. Trata-se, portanto, de critrio dbil, fraco.

Rio de Janeiro, 30 de outubro de 2012.

Segunda proposta classificatria

Critrio qualitativo

Ele chamado pela doutrina de critrio forte, para distinguir os princpios das regra
s. Seria o
melhor critrio. Nos valemos de algumas lies do Prof. Robert Alexy. As regras so mand
ados
definitivos. As regras contm determinaes. Como as regras so operadas? Ao modo
disjuntivo. Significa que elas so aplicadas na forma do tudo ou nada, all or noth
ing. Ou seja,
uma regra tem a pretenso de regular o caso na sua inteireza.
Se temos um conflito entre duas regras, uma delas ter a pretenso de regular a tota
lidade
daquele caso. A outra regra ser considerada nula.
Ex: se eu estou no meu carro dirigindo e olho para o lado direito e vejo a placa
dizendo a
velocidade mxima 60km/h e do lado esquerdo outra placa dizendo 90 km/h. temos dua
s
regras em confronto. Apenas uma das regras regular o caso. A outra ser considerada
nula.
Os princpios vo conhecer uma esfera, uma dimenso distinta das regras. a dimenso do
peso. A dimenso da importncia. Robert Alexy vai dizer acerca dos princpios que os
princpios so mandados de otimizao. Significa que os princpios podem ser cumpridos em
diversas medidas, medidas diferentes, a depender das circunstncias do caso concre
to.
Diferentemente das regras, os princpios no tem a pretenso de regular o caso em sua
inteireza. Como se estabelece a relao quando h conflito? A relao de preponderncia.
Haver um princpio que prepondera e outro que cede. O princpio que cede no sofrer
nulidade. A tcnica para solucionar conflito entre princpios a tcnica da ponderao.
Um princpio que preponderou em uma hiptese, poder ceder em outro caso concreto.
Depende da hiptese concreta, portanto.

Problematizar algumas afirmaes


1 Afirmao

a ideia em que o conflito entre regras se d no plano da validade.

Jos dos Santos Carvalho Filho afirma isso em seu livro. Isso est incompleto, pois
no se d
somente no plano da validade. Podemos pensar conflito entre regras nos demais pl
anos, como
a vigncia e da eficcia.
Validade

regra da Constituio e uma regra infraconstitucional.

Vigncia

dispositivo do cdigo civil de 16 e do CC/2002.

Eficcia

conflito entre uma regra da Lei n 8.666/93 e da Lei do Prego, 10.520/02.

Para solucionar o conflito entre regras, que pode se dar em todos os planos, ter

emos que
lanar mo dos trs critrios clssicos de antinomias. Cronolgico, hierrquico e
especialidade.

Resoluo de conflitos:
Plano da Validade
Vigncia

critrio hierrquico

critrio cronolgico

Especialidade

2 Afirmao
jurdico.

critrio da especialidade

Havendo um conflito entre regras, uma delas excluda do ordenamento

Quando que de fato uma regra vai excluir outra regra? Essa excluso s se d nos casos
da
perda da validade, ou seja, uma norma que considerada inconstitucional expurgada
do
ordenamento jurdico, e perda da vigncia, que uma lei sendo revogada por outra lei.
O caso em que no excluda do ordenamento jurdico

3 Afirmao

perda da eficcia.

Se regra, no h ponderao, mas sim, interpretao ou subsuno.

Isso no est totalmente correto. No devemos fazer esse tipo de associao. Regra eu
interpreto e princpio eu pondero. No absoluto.
Quando ponderamos, fazemos isso interpretando. Alm disso, interpretamos ponderand
o.
Alexy nos d um exemplo em que percebemos bem como a aplicao de regras mais
complexa.
Regra n 1
la.

os alunos devem permanecer em sala de aula enquanto durar o tempo da au

Regra n 2

se o alarme de incndio tocar, todos devem sair imediatamente.

Tocando o alarme, a regra que prevalecer a 2. Essa regra 2 chamada de clusula de


exceo. Esta exatamente a expresso da ponderao, de que h ponderao nas regras.
possvel sim a ponderao nas regras.

Alexy no estabelece a ponderao de regras. Humberto vila fala da ponderao nas regras.
Ele dir que o que diferencia os princpios das regras no ser a existncia da ponderao.
ponderao se d tanto com princpios quanto com regras. A diferena se d quanto ao tipo
de ponderao. Como as regras so comandos mais concretos, mais densificados, a margem
de apreciao, de ponderao do aplicador menor, mais restrita, pois o aplicador vai est
ar
lidando com comandos mais concretos, densificados. Os princpios, por regra geral,
por serem
mais fluidos, abstratos, a ponderao feita pelo aplicar mais elstica.

4 Afirmao - Havendo uma regra, a regra ser aplicada


Ex: Eu chego na estao de metr e tem uma placa proibindo a entrada de animais. O gua
rda
impede de entrar. Mas ali entra um sujeito que cego com seu co guia. Nesse caso o
guarda
far a regra de forma estrita? No. A aplicao, interpretao das normas tambm envolve a
ideia de ponderao.

5 Afirmao
Havendo conflitos entre princpios, ambos vo incidir ao mesmo tempo
tentando regular o caso.
Isso no totalmente verdade. Uma figura pblica saindo de uma casa de prostituio. Temo
s
uma revista que deseja publicar as imagens. Caso clssico do direito intimidade vs
o direito
liberdade de expresso. H uma hiptese em que vence totalmente o princpio da intimidad
e.
Ele no vai incidir naquele caso. Podemos pensar dentro daquele critrio qualitativo
, se
tivermos uma censura parcial da reportagem, os dois princpios vo estar incidindo.
possvel
pensar, portanto, em diversas hipteses.

Diferena entre valores e princpios


A diferena vai estar no carter deontolgico dos princpios e tambm das regras no sentid
o
do que devido. Os valores vo ter um carter axiolgico, que significa aquilo que bom.
Ex: no comer animais um valor. Seria bom se ningum matasse os animais para comer.
No
existe a dignidade dos animais, no uma norma jurdica, s um valor.
diferente quando pensamos no princpio da dignidade da pessoa humana, que uma norm
a
jurdica e vinculam os trs poderes, o Poder Executivo, Legislativo e o Judicirio. To
do princpio
e toda a regra so normatizaes de valores. Normas jurdicas se justificam em virtude d
e sua
base axiolgica, que vo justificar a sua existncia.
Valor vai fundamentar os princpios e as normas.

Princpios do direito administrativo


ar
todos os Poderes.

princpios so normas jurdicas, portanto, vo vincu

A doutrina estabelece uma srie de classificaes para falar sobre os princpios, como p
or
exemplo os princpios implcitos ou explcitos, expressos, etc.

Princpios expressos da Adm Pblica


art. 37, caput, CRFB/88 (LIMPE)
o agir administr
ativo
tem que estar em consonncia aos princpios expressos no caput da Constituio. Alm deles
,
h os princpios reconhecidos. Reconhecidos pela doutrina, pela legislao infraconstitu
cional.
Alguns autores vo usar implcitos e explcitos. Ela prefere assim.

O prof. Hely Lopes Meirelles vai dizer o seguinte: Os princpios bsicos da Adm Pblic
a seriam
os princpios do caput do art. 37, da CRFB/88, mas tambm os do art. 2 da Lei n 9784/9
9 (lei
do processo administrativo federal)
fez a leitura do art. 2. Essa lei aplicada no
mbito da
Unio, mas diversas normas dessa lei teriam contedo do carter geral. Portanto, seria
m
aplicveis tambm aos Estados e aos Municpios.
Jos dos Santos os princpios bsicos da Adm Pblica, alm dos do caput do art. 37 da
CRFB/88, a supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado, o da indispo
nibilidade,
da razoabilidade, da proporcionalidade, segurana jurdica, continuidade dos servios
pblicos,
precauo e autotutela.

Princpio da legalidade
art. 5, inc II da CRFB/88. conhecido como legalidade genrica
.
Ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei.
a
legalidade genrica que vigora para o direito privado. A lgica , se a lei no probe, eu
posso
fazer.

O prof. Hely Lopes Meireles vai cunhar uma mxima do direito administrativo
ao par
ticular
lcito fazer tudo aquilo que a lei no probe. Administrao Pblica s permitido fazer
aquilo que a lei autoriza. A liberdade de atuao do administrador pblico muito menor
do
que o administrador particular. Por isso a legalidade do art. 37 do caput da CRF
B/88 uma
legalidade mais estrita. Significa que toda e qualquer atividade administrativa
tem que ser
autorizada pela lei. No sendo autorizada pela lei, considerada ilcita.

A origem do princpio da legalidade vem na noo do Estado de Direito, sua criao, sc. XV
II.
Com a criao do Estado de Direito, a Administrao Pblica cria as normas jurdicas, mas
tambm estar submissa ao direito, legalidade. Subordinao completa do administrador
lei.
Essa noo de legalidade administrativa serve para disciplinar a autonomia pblica e a
autonomia privada do cidado. Tutela a liberdade dos indivduos mas tambm vai regular
,
limitar a Administrao Pblica.
Parnteses

no estamos falando dos princpios expressos do art. 37

Princpio da juridicidade
um princpio que vem ganhando corpo na jurisprudncia, na
doutrina mais moderna. Seria uma espcie de releitura do princpio da legalidade, um
a espcie
de nova leitura. De acordo com o princpio da juridicidade, os atos estatais estar
iam sujeitos
um padro mais amplo, mais englobante de legalidade. Significa que a Adm Pblica no e
st

mais submetida a apenas uma Lei. Na verdade, estaria submetida ao direito como u
m todo,
estaria submetida a princpios, a valores constitucionais, aos direitos fundamenta
is. No mais
a legalidade estrita, a legalidade direita, legalidade do ordenamento jurdico. Es
se princpio
surge com o advento do neoconstitucionalismo. Foram uma srie de mudanas ocorridas
no
direito constitucional, no Estado, principalmente nas dcadas finais do sc. XX. Tev
e como
marco filosfico o ps-positivismo. A nfase passa a ser a fora normativa dos princpios,
da
Constituio, da centralidade dos direitos fundamentais. Vai ter uma aproximao entre o
direito e a tica. o princpio da legalidade sob uma nova roupagem. No houve uma

superao do princpio da legalidade, mas sim uma leitura substancial. A juridicidade


a
legalidade no sentido substancial.
Texto

recurso especial 924439/Rj

Recurso Extraordinrio 579951-4/RN

Rio de Janeiro, 06 de novembro de 2012.


Princpio da impessoalidade
impessoal aquilo que no pertence a uma pessoa em especi
al.
A Adm Pblica no deve, no seu atuar, no exerccio da funo administrativa, incorrer em
favoritismos, em perseguies. Tem que atuar de forma impessoal. Deve tratar os seus
administrados que se encontrem na mesma situao jurdica da mesma forma.
A Adm Pblica tem sempre que observar a finalidade pblica, o interesse pblico.

Prof Hely Lopes esse princpio, clssico, nada mais do que o clssico princpio da fina
idade.
Significa que a Adm Pblica, no decorrer da funo administrativa, deve buscar a final
idade, o
interesse pblico.
A lei 9784/99, em seu art. 2, expressamente fala que a Adm Pblica obedecer ... prin
cpio da
finalidade. um princpio reconhecido na lei do processo administrativo federal.
Por que esse princpio tem que ser observado? Para no ocorrer o chamado desvio de
finalidade. Desvio de finalidade uma das modalidades de abuso de poder. Abuso de
poder
tem duas modalidades: desvio de finalidade ( se d quando o agente se afasta da fi
nalidade
pblica e passa a perseguir interesses pessoais, particulares. Ex: prefeito resolv
e tombar um
bem. S que esse bem de seu adversrio poltico. Ele se afastou, portanto, da finalida
de
pblica, que deve nortear sua atuao, seu agir. Ele no vai tombar o bem por razes cultu
rais
ou histricas. ) e o excesso de poder ( se d quando o agente exorbita das suas comp
etncias,
atuando fora da sua competncia ).

Alm do art. 2 da lei 9784/99, temos o art. 2, nico, inc III


objetividade no atendim
nto
do interesse pblico, vedada... de autoridades e no inc XIII interpretao da norma
administrativa de modo que melhor atenda a finalidade do interesse pblico a que s
e dirige.

Princpio da moralidade
Alguns autores, durante algum tempo, entenderam que este
princpio seria de menor importncia. Essa anlise, contudo, padece de um erro grave.
Esse
princpio expressa uma das caractersticas do chamado neoconstitucionalismo, ou seja
, a
reaproximao entre o direito e a moral.

Em linhas gerais, o neoconstitucionalismo, com o trmino da 2 guerra mundial, fico


u claro que
o velho constitucionalismo europeu no seria capaz de frear o surgimento de regime
s
totalitrios, com as sistemticas violao aos direitos fundamentais. O neo props uma
reformulao do direito constitucional. Caractersticas: fora normativa das Constituies,

princpios jurdicos como normas jurdicas, Constituies que contivessem um amplo catlogo
de direitos fundamentais, a questo das Constituies contemplarem as normas
programticas. Denotaram, portanto, uma reformulao do direito constitucional, com
aproximao do direito e da moral. uma noo de moral constitucionalizada.

importante sabermos que no qualquer moral. No uma noo ampla, genrica, mas sim
uma ideia mais restrita de moral. Hely Lopes diz que uma noo de moral jurdica, no s
entido
de resgatar a figura do bom administrador, que tem noo do que certo, do que honest
o.
Esse princpio est plasmado no art. 37 da CRFB/88, mas tambm no art. 2 da Lei 9784. I
nc. IV
padres ticos, decoro e boa-f.
Bom administrador aquele que conhece a lei e os preceitos ticos que devem pautar
a sua
conduta, a funo administrativa.
Esse princpio tambm vai estar intimamente ligado ao princpio da legalidade. Na verd
ade,
podemos dizer que o princpio da legalidade absorveu em certa medida o princpio da
moralidade. Isso est expresso na lei de improbidade administrativa. Lei 8429/92.
Busca
coibir essas situaes em que o agente pblico haja de forma mproba.

Princpio da publicidade
caput do art. 37 da CRFB/88. Significa que os atos da Adm
Pblica
devem merecer a mais ampla divulgao possvel. Est ligado noo de que o administrador
pbico tem que prestar contas daquilo que ele faz. Temos que saber que a regra a
publicidade dos atos. O sigilo a exceo. (art. 5, inc XXXIII
todos tem direito a rec
eber dos
rgos pblicos informaes de interesse particular ou ... Estado) Regra a publicidade e
sigilo seria a exceo.
Em ateno a esse princpio, os atos administrativos tem que ser publicados na Imprens
a.
importante que saibamos que a publicao vlida juridicamente so aquelas efetuadas nos
Dirios Oficiais (rgos Oficiais de cada uma das entidades). Essa publicao pode ser imp
ressa
ou eletrnica.
Pode ser reclamado de diversas formas: direito de petio; obteno de certides (art. 5,
nc
XXXIV, a e b ) A publicidade serve para controle popular e para aquele diretamente
interessado. Pode ser feito por intermdio da ao popular, mandado de segurana.
Art. 93, inc IX da CRFB/88
todos os julgamentos dos rgos do PJ sero pblicos (regra),
mas
a lei pode limitar a presena em determinados atos s partes e aos seus advogados.
Efeitos decorrentes da falta de publicidade
Exame caso a caso. Mas, como regra,
haveria
apenas uma falta de eficcia do ato. No retiraria a validade.

Princpio da eficincia introduzido pela EC 19/98 no caput do art. 37. No governo do


FH
tnhamos a vivncia da ps-modernidade, o discurso de desregulamentao,
desburocratizao. Gerou um debate de que a Adm Pblica estava associada ideia de

burocracia, inoperncia. Optou-se por atribuir a eficincia Adm Pblica.


Alguns doutrinadores entendiam que no seria necessrio propriamente a previso expres
sa
desse princpio no caput. Entendiam que seria um princpio implcito.

Eficincia implica qualidade do servio prestado. O ncleo deste princpio, portanto, um


a
ideia de economicidade, de evitar o desperdcio dos recursos pblicos, com qualidade
. uma
ideia que no pode estar atrelada ideia de celeridade.
Dogma
eficincia no s celeridade, deve estar atrelada tambm qualidade. No
eficincia a qualquer custo.
Nessa linha foi editado o art. 5, inc 78 da CRFB/88, que dispe acerca da razovel du
rao do
processo. Ingressou nesse art pela EC 45/04. um direito fundamental que tem por
contedo
o princpio da eficincia.
preciso assegurar os meios para pleitear a razovel durao do processo. Hely dir, por
intermdio dessa garantia, buscar a via judicial para obter uma ordem judicial que
alcance a
razovel durao do processo.

Princpios reconhecidos pela doutrina e pela legislao infraconstitucional

so princpio

basilares, fundamentais, que tambm vo nortear a conduta administrativa. No esto


necessariamente expressos.

Princpio da supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado um princpio


fundamental, geral, necessrio para o convvio social. um pressuposto lgico da convivn
cia
social. Ele no se encontra expressamente previsto na CRFB ou na legislao
infraconstitucional. Ainda que vrios outros artigos faam aluso ao princpio ou repres
entem
concretizaes da supremacia do interesse pblico sobre o particular. Quando falamos e
m
funo social da propriedade, proteo ao meio ambiente, de alguma maneira estamos
fazendo esta associao.

Aplicaes concretas desapropriao


previsto no art. 5, inc XXIV, lei estabelecer o
procedimento para a desapropriao... requisio art. 5, inc XXV, iminente perigo pblic
autoridade competente poder utilizar a propriedade particular.
Desapropriao modalidade de interveno, drstica, do Estado na propriedade. H a perda
da propriedade em face do Estado. Melhor exemplo desse princpio. O direito fundam
ental de
propriedade, art. 5, inc XXII, no pode ser exercido (conformao recproca) sem observar
a
funo social da propriedade.
Requisio modalidade branda, restritiva. No acarreta a perda da propriedade, apenas
a
uma das faculdades inerentes ao domnio.
A Administrao age unilateralmente e que gozam de alguns atributos. Vo manifestar es
sa
supremacia da Adm Pblica. Princpio da autotutela
a Adm Pblica pode revogar seus
prprios atos, inconvenientes ou inoportunos, pode invalidar atos.

Leitura importante
essas prerrogativas que vo expressar esse princpio no consubstan
ciam
poderes da Adm Pblica. A que importante a ideia de Celso Antonio
ele inverte o binm
io.

Fica assim - Deveres


poderes
prerrogativas para alcanar o interesse pblico. Se a A
dm
Pblica tem poderes, essas prerrogativas so instrumentais. Ela no pode manejar esses
poderes a seu belprazer. Hely
A Adm Pblica no tem vontade, tem que agir de acordo
com a
lei, para alcanar o interesse pblico.

Ainda assim, h quem diga que esse princpio no existe ou que teriam que se dar sobre
outras baes. Daniel Sarmento, Alexandre Arago, Humberto vila.

Linhas gerais: 1 lugar a CRFB/88 tem um ampla catlogo de direitos fundamentais. El


es
diro que nessa linha, no seria possvel deduzir ou mesmo induzir, se depreender um
principio da supremacia do interesse pblico sobre o direito privado. A nossa Cons
tituio
cidad seria muito mais lgico haver interesse privado do que a previso do interesse
pblico.
Alm disso, a noo do cidado hoje de partcipe e no de mero sdito. Esse princpio ser
indeterminado, inexato.
Concluso

a ideia que no existe supremacia em abstrato, a priori. Em nenhum momento

Celso Antonio afirma existir a priori ou em abstrato. S podemos falar nessa supre
macia caso a
caso, diante do caso concreto. Distino utilizada por Renato Alessi Celso vai plasm
ar para o
direito brasileiro, que a distino entre o interesse pblico primrio(propriamente dito
) e o
secundrio. Primrio seria o interesse da sociedade como um todo, seria o interesse
protegido pela lei, a razo de se do Estado, a finalidade pblica que o Estado busca
de alguma
maneira garantir. Secundrio seria o interesse pblico da pessoa administrativa, da
entidade
administrativa, da pessoa jurdica de direito pblico. O interesse da entidade estat
al, o
interesse da Unio, do Estado, do Municpio, das autarquias. Interesse pblico enquant
o
entidade personalizada ideia clssica do errio
maximizao da arrecadao e a
minimizao das despesas.
O interesse da entidade s poder ser exercido em conformidade com o interesse pblico

primrio. Ex: muito comum em se tratando de desapropriao, art. 24, da CRFB, indenizao
tem que ser justa, prvia e em dinheiro. Vamos supor que a Uniao resolve desapropr
iar um
bem de um particular. Ela, enquanto entidade, PJDP, pode ter o interesse de paga
r uma
indenizao ao particular num valor menor, que no onere os seus cofres. S que a CRFB d
iz
que a indenizao tem que ser justa. O interesse primrio diz isso, portanto. A indeni
zao tem
que atender, portanto, ao valor de mercado, tem que atender ideia de justia, da s
ociedade
como um todo. No possvel sacrificar o interesse pblico primrio seja sacrificado para
o

atendimento do interesse pblico secundrio.


Nessa perspectiva, de Estado Democrtico de Direito, pode ser que a realizao do inte
resse
pblico primrio seja a satisfao do interesse do particular. Ex: garantir a liberdade
de
expresso de um reprter, a integridade fsica de um preso.
Barroso
o primrio nunca cede. Seria o parmetro da ponderao no vai cair em mincia
na prova.
Os textos batem no livro do Celso Antnio. No existe supremacia do interesse pblico
em
abstrato. O exame tpico. A Adm tem prerrogativas mas so instrumentais. No poderamos

admitir uma expropriao sem os requisitos, ou seja, no havendo o interesse social ou


a
utilidade pblica.
Para os autores
conceito jurdico indeterminado
melhor que sejam chamados de
determinveis, porque se determinam na hiptese concreta. Art. 101, escolha dos mini
stros do
STF. O que notvel saber jurdico? conceito indeterminado, mas se determinam perante
a
hiptese concreta.

Princpio da indisponibilidade do interesse pblico um pilar. Um dos princpios diretr


izes
do DA. Significa que a ADM Pblica, o interesse a rigor, o interesse pblico, os ben
s pblicos
no so propriedade da Adm Pblica. Os titulares so o povo. A Adm est fazendo uma gesto,
gerindo os bens para que possam ser melhor utilizados em benefcio da coletividade
. A Adm
Pblica atua em nome de terceiros.

Princpio da razoabilidade

Rio de Janeiro, 09 de novembro de 2012.


Princpio da impessoaliadde.

Impessooal algo que no pertence a uma pessoa, tratar os seus administrados que se
encontrem na mesma situao jurdica, da mesma forma. Ela no pode incorrer em
favoritismos. Significa que a adm pblica deve ser observar sempre o interesse pbli
co. Ela no
pode no seu atuar favorecendo algum, deve sempre perseguir o interesse pblico

O professor Ely Lopes Meireles diz que tal princpio ele nada mais do que o clssico
princpio
da finalidade. Significa que a adm pblica no decorrer da funo administrativa, dever
perseguir o interesse pblico.

Lei 9784 no art 2 ela expressamente fala que a adm pblica obedecer, determian que
o
princpio da finalidade est nela reconhecido, mas nada mais do que o prprio princpio
da
impessoalidade que est reconhecido no caput do art 37.

E por que deve ser ele observado ?


Sob pena de ocorrer o chamado desvio de finalidade, o que isso? uma das modalida
des do
chamado abuso de poder, que tem duas modalidades. A primeira delas seria exatame
nte o
desvio de finalidade, que se d quando o agente se afasta da finaliadde piblica e p
assa a
perseguir interesses privados, particulares. Ex. um prefeito resolve tombar um b
em, s que tal
bem o do seu adversrio poltico. Nesse caso ele se afasta do interesse pblico, pois
se est
deixando levar por razes privadas, de cunho particular.
A segunda modalidade o chamado excesso de poder, que se d quando o agente exorbit
a de
suas competncias. Ele atua fora de sua prpria competncia.
importante respeitar o princpio pois pode haver a incurso no chamado desvio de pod
er.
No se pode ento criar descriminaes, deve ocorrer de modo impessoal.
Alm do artigo 2 da lei 9784 que prev o princpio da finalidade, temos ainda dois inc
isos, que
so o 3 e 13.

Princpio da moralidadeAlguns autores entenderam que o princpio da moralidade seria um princpio de menor
importncia. Essa anlise padece de um erro grave, porque a moralidade expressa uma
das

caractersticas do chamado neoconstitucionalismo, ou seja, a relao, a reaproximao entr


e o
direito e a moral.
Em linhas gerais, o que seria o neoconstitucionalimso. Com o trmino da segunda gu
erra
mundial, se percebeu que o velho const europeu no seria capaz de frear o surgimen
to de
regimes totalitrios, esse desrespeito aos direitos fundamentais. Ento esse
constitucionalismo ligado estritamente lei, etc, no cabia mais num mundo mudado ps

geuerra. Ento uma transformao do direito constitucional, constituies dotadas de for


normativa, carter social, fora dos direitos humanos, reconhecimento do carter norma
tivo
dos princpios. Constituies que tivessem amplo catlogo de direitos fundamentais. A qu
esto
das constituies contemplarem as chamadas normas programticas e que denotaram essa
necessidade de reformulao do direito constitucional
A noo agora de uma moral constitucionalizada. A moralidade passa ento a ser
constitucionalizada. importante que saibamos que no qualquer moral, no uma noo
ampla, genrica, mas sim ideia restrita. Ely Lopes Meireles dir que essa noo de moral

jurdica, pois no sentido de resgatar a noo do bom administrador, que tem a noo do
certo, do errado, da honestidade.
O princpio da moralidade tambm est no art 37 mas tambm no artigo 2 da lei 9789, que
expor o artigo da moralidade.
O bom administrador aquele que conhece a lei e os preceitos ticos que devem pauta
r sua
conduta, a funo administrativa. aquele que sabe distinguir entre o honesto e o des
onesto.
O princpio da moralidade est intimamente ligado ao princpio da legalidade. Na verda
de,
podemso dizer que o princpio da legalidade absorveu princpio da moralidade. Est exp
resso
na Lei de 8429 de 92 de Improbidade administrativa, vai buscar ento coibir as sit
uase em
que o agente pblico age de forma mproba. Quando o agente pblico contraria os princpi
os
ticos bsicos da administrao pblica.

Princpio da Publicidade
Tambm est no caput do art 37 CF
Significa que os atos da administrao pblica devem merecer a mais ampla divulgao
possvel. Portanto, est ligado ideia de que o administrador pblico deve prestar cont
as
daquilo que faz. A regra a publicidade dos atos. O sigilo a exceo . art 5 da const
ituio
inciso 33

Em ateno a esse princpio, que os atos administrativos tem que ser publicados na
imprensa. A publicao que vlida juridicamente aquele que de d nos dirios, rgos
oficias das entidades pblicas. Essa publicao pode ser impressa ou eletrnica, ou mesm
o se
dar nos jornais que so contratados para dar visibilidade esse tipo de publicao.

O princpio da publicidade pode ser reclamado de diversas formas. Uma forma de inv
ocar o
princpio por meio do Art 5 inciso 34, direito de peties e direito a certides.

E para que serve essa ideia?serve para o controle, para fiscalizao daquele que sej
a
diretamente afetado, mas tambm para pensarmos numa ideia de controle popular, que
tambm pode se dar atravs dos meios constitucionais.
Na esfera judicial, art 93 inciso 9 da cf.

muito comum nos deparamos numa audincia, nem sempre o juiz receptivo presena de
estudantes assistindo as audincias, mas estas por regra so pblicas.
Quais seriam os efeitos decorrentes da falta de publicidade? Como regra, o que h
averia
apenas uma falta de eficcia do ato, no retiraria sua validade, mas seria ineficaz.

Princpio da Eficincia
Foi introduzido no art 37 pela emenda constitucional nmero 19 de 98. Essa emenda
importante pois implementou reforma do estado. Contexto de reforma administrativ
a. No
governo FHC havia todo um discurso de privatizao, de desregulamentao, estava-se
experimentando era neoliberal, e a edio desta emenda gerou um debate, uma necessid
ade
de que a administrao pblica necessidade de fazer funcionar a administrao pblica.
Alguns doutrinadores entendiam no ser necessrio a previso expressa deste princpio no
caput do artigo 37, pois diziam ser princpio implcito, ento havia necessidade de co
loc-lo
textualmente no caput do artigo. Qualidade o servio prestado. Ncleo do princpio uma
ideia de economicidade, evitar desperdcio do dinheiro pblico, de prestao do servio, c
om
qualidade. uma ideia que no pode estar totalmente atrelada ideia de celeridade, d
eve
estar tambm a uma prestao de qualidade.

Ainda nessa linha, foi editado o artigo 5 inciso 78 da CF, que dispe sobre a razov
el durao
do processo.
O contedo desse direito fundamental ser o princpio da eficincia.
Ento essa noo da razovel durao do processo no est s adstrita aos procedimentos

judiciais, como tambm da administrao pblica


Ely esse artigo deixa claro que preciso que se assegurem os meios peloos quais s
e poder
pleitear essa razovel durao do processo. NEto possvel por intermdio dessa garantia
possvel recorrer via judicial para se alcanar essa durao razovel do processo.

No temos apenas os princpios expressos, existem tambm os princpios reconhecidos. Alg


uns
entendem que esta uma nomenclatura que varia, aqui trabalharemos com os princpios
reconehcidos e tambm pela legislao infra constitucional. So princpios basilares,
fundamentais, que vo nortear as condutas administrativas. No esto expressos
necessariamente na constituio.

O primeiro princpio que trataremos aqui o da supremacia do interesse pblico sobre


o
interesse privado. Esse princpio fundamental, um dos princpios gerais, necessrio pa
ra o
convvio social, um pressuposto lgico da convivncia social. Um pressuposto lgico das
sociedades. Esse princpio no se encontra expressamente previsto em nenhum disposit
ivo da
constituio, ele no est expresso em nenhum dispositivo, ainda que vrios outros artigos
faam aluso ao princpio ou representem concretizaes deste princpio, como no caso de
proteo ao meio ambiente, no caso de funo social da propriedade.

Ento poderamos pensar em algumas aplicaes concretas deste princpio. A primeira delas
a desapropriao, art 5 inciso 24.
Leitura artigo

Poderamos pensar tambm na requisio art 5 inciso 25.


Desapropriao uma modalidade de interveno do estado na propriedade, sendo drstica.
A propriedade, direito fundamental de propriedade no pode ser exercido, se no for
observada a sua funo social. Art 5 22 e 23

A requisio uma modalidade branda, restritiva, pois no acarreta a perda da proprieda


de,
apenas a perda de uma das faculdades inerentes ao domnio.
Administrao age unilateralmente, que gozam de certos atributos,.
Outro caso em que poderamos pensar o princpio da autotutela. Revogar atos que seja
m
inconvenientes, inoportunos, etc.
Ento so manifestaes dessa supremacia da administrao em face do particular.
Essas prerrogativas que vo expressar essa supremacia do interess pblico sobre o pa
rticular
no consubstaciam poderes.
Celso Antonio bandeira de Mello inverte o binmio pois fala que o direito est na nfa
se do

dever.

Ainda assim h quem diga que tal princpio no existe, Daniel Sarmiento, Alexandre Ara
go,
Humberto vila e o Gustavo Binenbojm.
Diro eles que a cf de 88 tem amplo catlogo de direitos fundamentais, que nessa lin
ha no
seria possvel deduzir, induzir das normas constitucionais um princpio da supremaci
a do
interess pblico sobre o privado. Se se tem um catlogo amplo de direitos fundamenta
is, se
tivesse que se depreender algo, seria muito mais lgico entender como tendo suprem
acia o
direito privado sobre o pblico. Um outro argumento utilizado a ideia de que a noo de
que se tem hoije do cidado aquele partcipe da vontade coletiva, no haveria ento a
supremacia do pblico sobre o privado. Diro que tal princpio de supremacia do pblico
um
conceito jurdico inexato, no se sabe delimitar.

Qual tese da prof.


Concluso pautada no barroso e no Celso bandeira de Mello. No existe supremacia em
abstrato, no existe supremacia a priori. S se pode falar em supremacia diante do c
aso
concreto, o exame deve ser tpico, e o Celso em nenhum momento afirma algo diferen
te
disto. Podemos nos utilizar de uma distino feita por um italiano Renato Alessy, qu
e a
distino entre o interess pblico primrio e o interesse pblico propriamente dito. Esse
interesse seria o da sociedade como um todo, seria o interesse protegido de fato
pela lei, seria
a ratio iuris do Estado, seria a finalidade pblica. O segundo seria o interesse pb
lico a pessoa
administrativa, da entidade administrativa, da pessoa jurdica de direito pblico, e
nto o
interesse da unio, estado, autarquias, municpios, ou seja, interesse quanto entida
de
personalizada ( o interesse da pessoa jurdica de direito pblico). O exemplo clssico
o
errio pblico, ou seja, maximizao da arrecadao e a minimizao das despesas.

S poder ser exercido em conformidade com o primrio, o interesse pblico secundrio teve
estar em conformidade com o primrio. art 24, ento a indenizao deve ser justa, e que
portanto essa indenizao deve atender ao valor de mercado, ento o interesse pblico
primrio o interesse da sociedade, podendo portanto haver conflito com o do errio pb
lico
por exemplo. Nesse caso jamais se poder se sacrificar o interesse pblico primrio pa
ra
satisfazer o secundrio.
No nosso contexto, pode ser que realizar o interesse pblico primrio seja reconhece
r o diireto
de um particular, (garantir seguna de um preso, dar provimento liberdade de impre
nsa etc)

Barroso : o primrio nunca cede, ele ser parmetro da ponderao.

Os conceitos jurdiicos indeterminados eles se determinam diante da hiptese concret


a.

Princpio da supremacia que no existe supremacia em abstrato, a priori, mas que ele
existe
e que princpio importante para a ordem constitucional e o exame tem que ser feito
caso a
caso.

Princpio da Indisponibilidade do interesse pblico.


Esse princpio tambm um pilar, um dos princpios diretrizes do direito administrativo
.
Signifiac que a administrao piblica, o interesse pblico, no so propriedades da
administrao pblica, ento os titulares so o povo, o mesmo do poder constituinte
originrio. A administrao est fazendo uma gesto, deve gerir esses interesses.

Princpio da razoabilidade
Princpio central do ordenamento jurdico. Na realidade, o princpio remonta prpria ori
gem
do homem. Aristteles foi um dos primeiros a perceber o elemento da razoabilidade
proporcional o meio termo, o justo

Professor Paulo Bonavides princpio geral do direito . Princpio da razoabilidade consi


derado
como princpio implcito da nossa constituio. Mas um princpio expresso no artigo segun
o
na lei 9784 de 99(?)
A palavra razoabilidade est mais ligada ao direito anglo-americano. J proporcional
idade ter
origem no direito alemo. A primeira grande matriz a matriz americana, ento o princp
io da
razoabilidade surgte como uma decorrncia do devido processo legal, chamado de due
process of Law. uma decorrncia nas duas feies, uma processual (significa que o prin
cpio
garantiria a regularidade formal do processo) e a material (anlise substancial do
mrito dos
atos da administrao pblica, do poder pblico).

A outra grande matriz viria da Europa continental, que surge com o nome de
proporcionalidade, como decorrncia da teoria francesa do desvio de poder. A Alema
nha ter
papel importante na constitucionalizao do princpio da proporcionalidade e na
constitucionalizao do princpio, mas com o advento do ps positivismo, de fato adquire
sua
maturidade dogmtica.

Questo terminolgica, qual dos dois se deve utilizar?Doutrina diverge. O termo razo
abilidade

est mais ligado ao direito anglo-americano, enquanto que a proporcionalidade estp


a mais
ligada ao direito alemo. Para alguns autores haveria fungibilidade entre os dois,
os dois
princpios seriam a mesma coisa (professor Luis Roberto Barroso, Suzana de Toledo
Barros).

Professor Paulo Bonavides no trabalha com a classificao estadunidense, fazendo aluso


apenas ao princpio da proporcionalidade. Gilmar Estabelece distino mas na prtica aca
ba
utilizando os dois de forma indistinta. O professor Celso Antnio Bandeira de Mell
o dir que a
proporcionalidade ser uma faceta da razoabilidade. A ideia da que a razoabilidade
no se
esgota na trade. A ideia de razo no abriga a ideia de proporo.
Adotaremos ento a razoabilidade.

Pode ser dividido em trs subprincpios, que so:


A)adequao
B)necessidade
C)proporcionalidade em sentido strictu

A) Adequao.
Seria a relao de aptido, de idoneidade, entre uma medida (lei ou ato adm) para alca
nar a
finalidade almejada. O que ele quer fazer verificar se medida utilizada idnea, pa
ra
alcanar determinada finalidade.
Ex: concurso para procurador do banco central, se for exigido domnio de latim, ne
sse caso no
se trata de meio idneo para alcanar determinado fim, no razovel.
B) Necessidade

Pode ser traduzido pela seguinte expresso: proibio do excesso. Se eu tenho duas med
idas
que podem ser aplicadas, devo escolher aquela que causa menor nus, devo escolher
aquela
mais suave.
Paulo Bonavides

dos males, o menor

Portanto, teremos trs etapas, a necessidade pressupe a adequao. Ou seja, uma medida
adequada, pode ou no ser necessria, mas se j necessria porque tambm adequada.
Vai possuir duas dimenses, a primeira dimenso a seguinte
- dimenso que promove a menor restrio possvel ao direito fundamental.
- a segunda dimenso justamente a medida que causa menor onerosidade aos cofres
pblicos.

Ex: se temos uma fbrica que est poluindo ambiente e so possveis duas atitudes, fecha
r
fbrica ou colocar filtros, e dessa forma se colocar os filtros, de dois males, o m
enor.

Ex(2): concurso para rea de segurana em que se tenha determinado cargo que exija c
erta
destreza fsica, e certos candidatos tem deficincia, nesses casos seria possvel elim
in-los, pois
no possuem tais caractersticas. Mas, se eles fossem excludos esses tambm para os car
gos
burocrticos, a a medida seria desnecessria, ento se a adm exclusse, no se trataria de
medida que respeita a necessidade.

C) Proporcionalidade em sentido strictu

Nesse momento, o que ser feito um balanceamento dos bens em jogo, ponderao dos
bens em jogo, na hiptese concreta. Aquilo que se ganha dever ser mais valioso do q
ue o
que se perde.
Ex. se o poder pblico resolve eletrificar os monumentos pblicos, para evitar a
delinquncia dos jovens, e jovens so lesionados. Nesse caso, no se respeita
proporcionalidade, uma vez que a preservao do patrimnio nesse grau no poderia
justificar a agressividade de tal medida.
A ideia de que h uma comunicao, deve se passar por cada um desses subprincpios
que se comunicam, o processo de comunicao uno. A ponderao est presente em
todos os subprincpios.
Ex. caso do rodzio de automveis em SP regulamentou a lei 12.490 de 97, que foi a l
ei que
instituiu o rodzio de automveis com o objetivo de melhorar qualidade do ar e no trf
ego.
Essa medida foi uma medida razovel.
Uma vez ultrapassado o teste, se poder dizer se medida razovel ou no, proporcional
ou no.

Princpio da proporcionalidade o prprio critrio da ponderao.

Princpio da segurana jurdica, ou da proteo confiana. Um dos princpios vetores, a n


de confiana traduz um dos pilares do ordenamento jurdico mais moderno, estaria
relacionado uma ideia de estabilidade das relaes jurdicas. Mesmo daquelas que na su
a
origem tenham algum vcio de legalidade. A ideia de que o princpio um vetor fdas
relaes jurdicas mesmo que na origem haja algum vcio da legalidade.
Vetor da certeza e o vetor da estabilidade.
Art 54 da lei processo administrativo 9784 de 99.
Tem at 5 anos para anular seus prprios atos que geraram algum efeito para algum de
seus
destinatrios. Conjuga os aspectos de tempo e de boa f.

Se se tem um ato que na sua origem nasceu viciado ,mas em razo do decurso do temp
o,
aquiele ato consolidou situao ftica e gerou expectativa legtima do sujeito, ento o
interesse pblico est na convalidao de um ato que gerou expectativa legtima.
Ex. art 27 9868 de 99.
S produz efeitos aps trnsito em julgado ou em outro momento (...)

Princpio da Motivao

Motivao est ligada Noo de controle dos atos administrativos .


a divulgaoa, a exposio dos princpios.
Motivo a situao de fato ou de direito, por meio da qual deflagrada a manifestao de
vontade da administrao. Enquanto que a motivao seria a divulgao, exteriorizao dos
motivos.
O motivo seria sempre obrigatrio- Carvalho Filho- sem o motivo o ato seria nulo.
A motivao que no seria sempre obrigatria, s se poderia se falar em motivao
obrigatria quando a lei assim exigisse.
Est no art 50 9784 de 99.

Mas em regra ela no seria sempre necessria.


Uma outra questo que o Carvalho filho que os atos administrativos vinculados (aqu
eles
que a lei prev todos os elementos) no precisaria haver motivao. Nos atos administrat
ivos
discricionrios, no qual o juiz deve fazer juzo de convenincia e oportunidade, at por
uma
questo de transparncia a motivao seria obrigatria.
A motivao s seria obrigatria nos casos em que a lei expressamente exige e se os atos
forem descricionrios, por uma questo de transparncia.

Existe uma outra posio, que a posio Ely Lopes Meirelles, essa posio ter mais rela
com o direito administrativo moderno, nas ltimas edies de seus livros, atualizaes. Co
m o
advento do estado democrtico de direito, com a ideia de controle, temos de propic
iar um
controle dos atos administrativos, sendo sempre motivados, no importando se so
discricionrios ou motivados.

9784, essa ideia de motivao teria razes na constituio 93, inciso 9 e 10, aplicvel ao
processo.

Rio de Janeiro, 13 de novembro de 2012.


Poderes-deveres da Adm Pblica.

Princpios reconhecidos
reconhecidos pela doutrina, pelo sistema constitucional, p
ela
legislao infraconstitucional. Positivao no art. 2 na lei de processo administrativo f
ederal.

Princpio da autotutela A AP no exerccio da funo administrativa comete equvocos. Este


princpio prescreve que a AP pode corrigir, de ofcio, esses erros, restaurando uma
situao de
regularidade. A AP no precisa ser provocada, portanto, pode de ofcio controlar seu
s prprios
atos. A AP pode anular ou revogar seus prprios atos.
A autotutela no uma faculdade da AP, mas sim um dever. Diante de eventuais
irregularidades, a AP no pode ficar inerte. Ela precisa agir, tendo o dever de sa
nar as
irregularidades. No apenas um dever de sanar, mas tambm um dever de previnir.
A autotutela administrativa envolve 2 aspectos:
1) Legalidade a AP, diante de algum vcio de legalidade, em um dos elementos, em u
m dos
atributos do ato administrativo, pode invalidar, anular, os atos administrativos
.
2) Mrito a AP faz um juzo acerca da convenincia, da oportunidade de manuteno do ato
ou do desfazimento do ato.
A autotutela est consagrada nas Smulas 346 (A AP pode declarar a nulidade dos seus
prprios atos) e 473 ( a AP pode anular seus prprios atos quando eivados de vcios qu
e os
tornem ilegais e poder revogar por motivos de convenincia e oportunidade) do STF.
Existem limites ao exerccio da autotutela. Art. 54 da Lei 9784/99. o direito da ad
m de anular
os atos administrativos de que decorram efeitos favorveis aos destinatrios decai e
m 5 anos
... salvo comprovada m-f . Depois do prazo de cinco anos ela no pode mais anular o at
o por
vcio de legalidade. Princpio da estabilidade das relaes jurdicas
um dos princpios
informadores dessa regra de limite e outro seria o princpio da segurana jurdica. Pa
ssado o
prazo, torna-se uma situao jurdica consolidada.
Esse princpio trata de um controle. A AP pode controlar seus prprios atos, no preci
sando
recorrer ao Poder Judicirio.

Princpio da presuno de legitimidade ou de veracidade

esse princpio vai abranger 2

aspectos:
1) Presuno de verdade
2) Presuno de legalidade

se relaciona com a certeza acerca dos fatos.


a ideia de que a AP est submetida ao que prescreve a lei.

Os atos da AP, existe uma presuno de que sejam verdadeiros e que estejam em
conformidade com os dispositivos legais. Existe a presuno at que se prove o contrrio
.
Presuno iuris tantum, ou seja, admite prova em contrrio, e por isso, relativa. Qual
quer
pessoa que quiser questionar a validade do ato administrativo ela vai ter o nus d
e quebrar
essa presuno. O prprio juiz deve decidir em favor dessa presuno.

A legitimidade o fundamento da legalidade. No um legalismo formalista, pois h uma


ideia
de valorao. Quando falamos nesse princpio, ele se assemelha ao princpio de presuno de
constitucionalidade. Isso porque em relao s leis vigora o princpio de constitucional
idade
das leis, a presuno. A lei nasce com essa presuno. Em relao aos atos administrativos,
temos esse principio de legalidade, acrescida dessa noo de legitimidade.

O ato administrativo imediatamente est relacionado Lei. Mas ele est mediatamente
submetido Constituio, a norma fundamental. Relao do ato adm. com a lei imediata, j
com a Constituio mediata.
Traz a noo tambm de autoexecutoriedade, ou seja, podem criar direitos e obrigaes para
o particular independentemente de sua vontade. Seria uma decorrncia dessa presuno d
e
legitimidade.

as atividades administrat
Princpio da continuidade das atividades administrativas
ivas esto
estabelecidas na Lei ou na prpria Constituio. A AP no pode parar de executar as ativ
idades
de maneira abrupta. A ideia que o contedo desse princpio simples e que no demanda
maiores complexidades pois no desempenho da atividade administrativa, a AP deve
sempre
que possvel prestar essa atividade de maneira ininterrupta e de maneira contnua.
Ex absurdo, injurdico

Corpo de Bombeiros empresta um servio de preveno e de controle

dos incndios. Imagina se ele prestasse esse servio pblico de maneira no-contnua. No
faria sentido.
Claro que a noo de continuidade no absoluta. Em algumas situaes deve ser
interrompida. Havendo a necessidade de efetuarem reparos tcnicos podero ser
interrompidas. Ex: servios pblicos prestados por concessionrias ou permissionrias. O

Poder Pblico, a AP pode delegar iniciativa privada a prestao de servios pblicos. Ess
s
servios, normalmente, so remunerados mediante tarifa. As tarifas so espcies de preo
pblico. Elas tem um carter negocial. Se o servio for remunerado por tarifa, possvel
a
suspenso temporria do servio caso a parte esteja inadimplente. No pagou a conta de l
uz, a
concessionria pode interromper a prestao do servio. Lei 8987/95, art. 6, 3, inc II
se caracteriza a descontinuidade do servio a interrupo por inadimplemento do usurio
considerando o interesse do usurio.
Esse princpio da continuidade no abrange apenas os servios pblicos. A atividade

administrativa tem que ser prestada de forma contnua. Dependendo dos diferentes g
raus a
regra que seja prestada de forma contnua. Ex: contratos administrativos. As parte
s, o
contratado, no pode lanar mo da exceo do contrato no cumprido.

No Direito Privado, se uma das partes deixa de cumprir com a sua prestao, nasce pa
ra a
outra parte a possibilidade de se recusar a cumprir a sua prestao. Art. 476, CC. E
xceo do
contrato no cumprido.
No Direito Pblico, a AP est inadimplente, atrasou seus pagamentos. A parte contrat
ada no
pode alegar, querer opor a exceo do contrato no cumprido. Essa outra parte tem que
continuar a prestao do servio por 90 dias. Art. 78, inc. XV da Lei 8.666/93. H, port
anto,
uma inoponibilidade da exceo do contrato no cumprido. Esse art. No aplicado de forma
absoluta. H uma mitigao dessa previso. Dependendo da empresa, 90 dias pode ser o
suficiente para a empresa quebrar.

Princpio da prudncia ou princpio da cautela


principio oriundo do Direito Ambiental.
Hoje,
um princpio invocado no DA para salvaguardar, para tutelar o interesse pblico. No s
e
confunde com o princpio da preveno. O risco conhecido? (chave para distinguir o
princpio da preveno do de prudncia) Se for, estaremos diante do princpio da preveno,
que significa que no da precauo estamos diante de princpios desconhecidos.
Precauo vai tangenciar os limites da pesquisa cientfica, limites da cincia.
Responsabilidade/Irresponsabilidade absoluta. um princpio que vai problematizar e
ssas
duas ideias.
Princpio da precauo surge na Alemanha, justamente nesse contexto na investigao de
atividades que estavam implementadas ou em vias de implementao, no intuito de
questionar os eventuais danos ambientais que os diferentes projetos tivessem. Es
se princpio
no pode ser interpretado como clusula aberta. Deve, de alguma maneira, tentar iden
tificar o
risco que ele pretende de alguma maneira previnir. Tambm deve levar em considerao o
s
riscos da no implementao de um projeto.
Tem por cerne a noo de que se deve evitar ao mximo qualquer tipo de danos ao meio
ambiente. Quando falamos em dvida, ela no pode ser um mero achismo, mera opinio. Te
m
que ser uma dvida pautada em protocolos aceitos internacionalmente. Para falarmos
em
paralisao de uma ao temos que ter condies palpveis. A radicalizao no pode
acontecer, pois difcil pensarmos em uma atividade humana que no tenha nenhum risco
. O
que na verdade os seres humanos fazem um clculo utilitarista. As vantagens na exp
erincia
devem ser apontadas em relao s desvantagens.

Regime jurdico-administrativo
importante entendermos que os princpios constituem matemtica fundamental. Uma
disciplina jurdica s considerada autnoma se possuir um conjunto de regras, de princp

ios
que lhe conferem unidade, que vo formar um sistema. Devem ter uma relao lgica, com
carter de uniformidade. Vo formar o regime jurdico-administrativo.

Os princpios assumem importncia fundamental pois vo dar unidade, sistemtica discipli


na
DA enquanto disciplina autnoma.
Posicao de Celso Antonio
regime jurdico-administrativo, na sua essncia, possui com
o
pedras de toque 2 princpios:
Supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado
Exame tpico, dado caso a
caso.
Princpio da indisponibilidade do interesse pblico vai veicular a ideia de que os i
nteresses
pblicos no so de propriedade da AP, dos administradores. Eles vo gerir aqueles bens
em
prol de interesse pblico.
Posio de Di Pietro o que caracteriza esse regime jurdico-administrativo seriam 2 pa
lavras:
ideia de sujeio e ideia de prerrogativas. O DA, na sua origem, trata de 2 ideias d
istintas,
opostas. A Administracao, para preservar a liberdade dos indivduos, se sujeita le
galidade.
A outra ideia oposta para a AP manter a sua autoridade, vai precisar das prerrog
ativas.
Tanto as prerrogativas, quanto as sujeies, no se encontram nos particulares.

Poderes-deveres da Administrao Pblica


Introduo A ideia, a concepo difundida entre os administrativistas que para a AP
perseguir a finalidade pblica preciso que o Ordenamento Jurdico outorgue aos seus
agentes determinadas prerrogativas. Estas prerrogativas seriam essenciais para s
e alcanar o
interesse pblico, a finalidade pblica.
Essas prerrogativas so denominadas de poderes administrativos.
Hely Lopes essas prerrogativas so atributos inerentes aos cargos, s funes, aos cargo
s,
mas que no seriam atributos, privilgios, do agente em si. Enquanto o funcionrio pbli
co no
estiver exercendo as funes administrativas ele no pode se valer das suas prerrogati
vas,
daquele poder administrativo, sob pena de abuso de poder.
Ao mesmo tempo que a AP confere poderes, tambm vai impor uma srie de deveres.
Celso Antnio
vai se insurgir contra essa ideia disseminada na doutrina administra
tivista. O
DA seria concebido em favor do poder. Essas formulaes doutrinrias, que falam em pod
er
discricionrio, poder vinculado, poder hierrquico, so tantos os poderes que o DA aca
ba
sendo visto como um ramo aglutinador de poder. O que ele quer que sublinhem os d
everes.
Atrelados ideia de poder tem-se os deveres. Poder seria um reflexo de uma posio
autoritria. Ele inverte o binmio para dever-poder. Quer dar nfase ideia de dever.

O titular dos poderes o povo, art. 1,1 da CRFB/88. O povo o titular do interesse pb
ico.
Caberia AP zelar por seus bens. Quando o Estado de Direito submete a Adm legalid
ade, s
prprias leis que ela cria, o DA quer dar limitao de poder sua atuao. Essa noo de l
no existia no perodo no perodo anterior, o Estado de Polcia. Nesse estado as pessoas
eram
meros sditos do Estado.

O DA, na sua essncia um direito defensivo dos cidados. No um direito que tem por
objetivo submeter s pessoas ao Estado. Ao se submeter ao princpio da legalidade, t
emos os
limites, de modo a evitar os abusos de poder da Administrao.
Os poderes so instrumentais para se alcanar o interesse pblico. Vamos tratar do uso
do
poder.

Poder administrativo
outorgada pelo OJ aos agentes pblicos para a consecuo da
finalidade pblica. uma prerrogativa especial de Direito Pblico que outorgada pelo
OJ a
um agente pblico para alcanar o interesse pblico.
Uso do poder uso normal dessas prerrogativas conferidas aos agentes pblicos. Priv
ilegia o
interesse pblico, da sociedade como um todo, que a prpria razo do interesse
administrativo.

Rio de Janeiro, 23 de novembro de 2012.


Poderes-deveres na Adm Pblica

A regra geral em se tratando de particulares que quando algum poder jurdico confe
rido a
um particular, nasce para esse particular uma faculdade. Enquanto que na Adm Pbli
ca ocorre
o inverso. Na Adm Pblica, a outorga de prerrogativas no uma faculdade de agir, ele

obrigado a agir. Esses poderes existem para a consecuo de uma finalidade pblica. So
poderes instrumentais para atingimento da finalidade pblica.
Esses poderes tem 2 caractersticas: so irrenunciveis
obrigatoriamente exercidos pelos seus titulares.

dever de agir; tem que ser

Embora sejam irrenunciveis, dever, nem todas as omisses administrativas so ilegais.


Quando falamos por exemplo das omisses genricas, que so as omisses em que no existe
propriamente um dever jurdico especfico, em que no h uma imposio de agir, dever
positivo de ao (ex: ideia de que o Estado no obrigado a garantir a segurana patrimon
ial
de todos, em toda hora, em qualquer lugar) elas no so consideradas ilegais. Incide
a
chamada reserva do possvel.
A reserva do possvel um conjunto de fatores (econmicos, sociais, relacionados
prioridade) que vo nortear a atuao administrativa. Para o poder pblico fazer essa al
egao
da reserva possvel tem que ficar demonstrada a impossibilidade de atuar. O argume
nto de
no ter dinheiro e no vai poder executar uma determinada poltica pblica. Serve para e
vitar
que a reserva do possvel no se torne um argumento meramente retrico. Em se tratando
de
matria de sade, no possvel alegar ausncia de recursos.
Quais seriam as omisses da Adm Pblica consideradas ilegais? Seriam as omisses
especficas. Aqui h uma imposio legal em atuar. Ela simplesmente no atua ou atua de
maneira abaixo dos padres esperados da Administrao Pblica. Ex: policiais que presenc
iam
um assalto, um estupro e nada fazem. Existia uma obrigao legal especfica de atuar e
os
policiais nada fazem. So consideradas ilegais. Se uma pessoa for lesada vai poder
lanar mo
da responsabilidade civil do Estado em virtude daquela omisso.
O particular pode exigir, tem instrumentos jurdicos, como o mandado de injuno, par
a sanar
aquela omisso especfica. Se sobrevier algum dano, art. 37, 6 da CRFB/88.

Abuso do poder (gnero)


Na aula passada, tratamos do uso normal do poder. Uso em conformidade com a lei,
com os

ditames legais e que se d no sentido de alcanar o interesse pblico, a finalidade pbl


ica.
O abuso do poder essa atuao do administrador pblico de forma ilegtima. Ele vai se
afastar, explcita ou implicitamente dos objetivos da lei. Ele se afasta do intere
sse pblico.
So 2 as formas de abuso do poder:

Excesso de poder (espcie) agente atua fora dos limites da sua competncia, ou seja,
ou ele
vai invadir atribuies acometidas a outros agentes ou simplesmente vai atuar fora d
o que a
lei prescreveu. uma atuao fora dos limites da sua prpria competncia.

Desvio de poder ou o desvio de finalidade (espcie)


nesse caso, a atuao do administr
ador
pblico at se d dentro da sua prpria competncia, mas ele atua fora do interesse pblico
que deve nortear toda a conduta administrativa. Ex: prefeito que resolve tombar
um imvel de
um desafeto poltico. O tombamento uma modalidade de interveno do Estado na
propriedade. Tem que haver interesse cultural, histrico, naquele patrimnio.
A nomenclatura encontra-se na Lei 4717/65, art 2, e . Lei da ao popular.

Efeitos dos agentes que agem com abuso de poder


o agente vai estar sujeito a um
controle.
A sua conduta vai se submeter reviso. Pode ser uma reviso administrativa ou judici
al, em
face daquela conduta abusiva do agente. O abuso de poder pode constituir um ilcit
o penal
4898/65 lei do abuso de autoridade.

1 poder-dever
Poder vinculado
Hely Lopes Meireles. Jos dos Santos Carvalho critica essa noo. Para
este,
a melhor designao seria atuao vinculada e no poder vinculado porque no existe nessa
atuao vinculada a outorga de prerrogativa especial ao agente pblico, mas uma imposio.
O
administrador pblico fica adstrito ao que a lei dispuser. O administrador vai se
limitar a
reproduzir os elementos da lei. Todos os elementos do ato administrativo vo estar
na lei. A
ideia que s existe uma conduta possvel e est na lei.
Crtica

um juzo integralmente vinculado praticamente impossvel de ocorrer na prtica.

Vinculao e discricionariedade
de incio, poderamos pensar que vinculao e
discricionariedade so conceitos opostos, excludentes. Na prtica, essa sistemtica no
se pe
nessa lgica do tudo ou nada. Ambas podem conviver normalmente dentro de um ato
administrativo. Aqui no falaramos em juzos plenamente vinculados ou juzos plenamente

discricionrios. Somente o caso concreto que vai de fato dizer se o que h vinculao o
discricionariedade. Mesmo a doutrina mais tradicional vai dizer isso.
O que existe ento? Existiriam matizes de predominncia, outros autores vo chamar de
graus
de vinculao. O que vai discriminar uma conduta vinculada da discricionria no vai ser

a
exclusividade de cada uma. O que discrimina a predominncia de dados vinculados ou
de
discricionariedade.
Outra questo a noo de que o fato de eu estar diante de uma regra jurdica, isso no
certeza de vinculao. Posso ter uma regra que gera discricionariedade. Art. 101 da
CRFB/88,
diz assim: o STF compe-se de 11 ministros escolhidos dentre cidados... notvel saber
jurdico

e reputao ilibada. As regras no necessariamente so mais densificadas que os princpios


.
Temos regras mais fluidas do que os princpios. Essa regra do art. 101 traz os con
ceitos
indeterminados de notvel saber jurdico e reputao ilibada. Nesse caso estamos diante
de
uma discricionariedade.
Outro comando
art. 40, 1, inc II, da CRFB/88 aposentadoria compulsria aos setenta
anos. Esse artigo carrega uma regra terminativa. A precisamos lembrar as lies do Hu
mberto
vila, mesmo as regras vo comportar um juzo de ponderao. Esse balanceamento
inerente ao processo de interpretao e aplicao.

Poder discricionrio (propriamente dito) a discricionariedade um dos temas mais


complexos da teoria do direito. Para alguns, a discricionariedade seria a exceo. R
onald
Dworking ele vai defender a tese de que h somente uma resposta certa. A
discricionariedade a exceo. Para Robert Alexy a discricionariedade seria mais comu
m, mais
frequente.
Fundamentos da discricionariedade
ela resulta de uma impossibilidade da lei, do
legislador,
de catalogar, de prever todos os atos que a pratica administrativa exige. Existe
uma
impossibilidade material de o legislador catalogar todos os atos/ condutas admin
istrativas que
ela exige. Diante dessa impossibilidade material, o legislador vai lanar mo de frmu
las mais
abertas, capazes de abarcar todos os acontecimentos, as possibilidades do mundo
ftico.
A lei vai oferecer a possibilidade de valorao ao administrador pblico. Ele vai aval
iar, diante
do caso concreto, qual seria a atuao mais oportuna para atender ao interesse pblico
. A lei
faz remanescer em favor do administrador essa esfera em que ele pode atuar, faze
r um juzo
de convenincia acerca de uma determinada conduta administrativa. Ex: uma determin
ada lei
estabelece o atendimento gratuito em determinado hospital s pessoas consideradas
pobres.
Pobreza qual o critrio seguro para definir que uma pessoa pobre ou no. Existe a um
conceito indeterminado, conceito fluido, vago. Prof. Celso Antonio Bandeira de M
elo zona de
certeza positiva e negativa
a positiva aquilo que temos certeza que o conceito .
A
negativa quando temos certeza que o conceito no . Eike Batista (negativa). Ele diz
que a
discricionariedade encontra-se nessa zona cinzenta.

Conceito Jos dos Santos


o poder discricionrio a prerrogativa concedida aos agentes
administrativos de elegerem, entre vrias condutas possveis, a que traduz maior con
venincia
e oportunidade para o interesse pblico.

Celso Antnio
a discricionariedade a margem de liberdade que remanesce ao
administrador para eleger, segundo critrios consistentes de razoabilidade, um den
tre pelo
menos dois comportamentos cabveis perante o caso concreto, a fim de cumprir o dev
er de
adotar a soluo mais adequada satisfao da finalidade legal.
Discricionariedade no a instaurao de uma liberdade de conduta. Como j falamos,
qualquer prerrogativa da ADm Pblica tem que ser exercido, conferido ao agente, pa
ra que ele
alcance as finalidades da lei.

Discricionariedade e arbitrariedade
durante muito tempo a discricionariedade era
um agir
livre. O juzo de mrito, durante muito tempo foi um juzo livre de balizas, sem limit
ao. Fora
da legalidade e fora da legitimidade. Essa noo que equipara o juzo discricionrio
arbitrariedade, seria, segundo Dworking, discricionariedade em sentido forte.

A discricionariedade a liberdade de atuao dentro dos parmetros legais. Portanto, o


juzo
discricionrio, quando autorizado pelo direito, um juzo legtimo, vlido. diferente da
arbitrariedade, que ser sempre uma conduta ilegal, ilegtima. Foi considerado um co
nceito
anacrnico no Estado Democrtico de Direito. Hoje esses dois conceitos so completamen
te
distintos. No existe discricionariedade contra legem. Tem que se dar dentro dos p
armetros
legais.

Discricionariedade e os conceitos jurdicos indeterminados bastante comum que a


legislao se utilize de conceitos indeterminados, fluidos, conceitos vagos. O que n
ormalmente
se diz que diante desses conceitos vagos, eles necessariamente gerariam discrici
onariedades.
No necessariamente os conceitos jurdicos indeterminados, j vimos isso, vo gerar
indeterminao. Podemos ter uma abstrao, discricionariedade ao nvel da norma. Ex:
notvel saber jurdico. Discricionariedade ao nvel da norma. Entre Barroso e o Tiriri
ca temos
situaes bem ntidas.

Limites da discricionariedade
a discricionariedade um poder limitado, demarcado.
Para
que se possa de fato apreender essa noo de discricionariedade necessrio fazer uma
remisso aos seus limites, sob pena de cometermos algum tipo de arbtrio. Paradoxo a
s
vezes um determinado elemento no texto que nos confere indeterminao mas o que vai
nos dar algum parmetro. Nunca vai existir, por mais fluido que seja o conceito, n
unca vai
existir uma impreciso absoluta. Os conceitos carregam uma espcie de densidade mnima
a
partir da qual eles vo se concretizar. Sempre possvel se circunscrever significao m
ma
de um conceito.
Quando o legislador se utiliza de conceitos o que ele est querendo circunscrever,
limitar, de
alguma maneira enxugar. Essa impreciso nunca vai ser absoluta porque os conceitos
podem
ser vagos, fluidos, mas no so conceitos vazios, descompromissados. Sempre vai exis
tir uma
densidade mnima.

Controle jurisdicional da discricionariedade


rdade

a doutrina mais tradicional vo na ve

permanecer, permanecem at hoje, bastante temerrias desse controle judicial do juzo


de
convenincia e oportunidade do administrador pblico. O poder discricionrio essa
prerrogativa especial de direito pblico que outorgado ao administrador para que e
le possa
fazer um juzo de convenincia e oportunidade a melhor medida, diante de um caso con
creto.
A convenincia diz as condies pelo qual o agente vai se conduzir e a oportunidade di
z
respeito ao momento em que a atividade/manifestao administrativa deve ser exercida
.

Carlos Roberto Siqueira Castro


vai dizer que a doutrina brasileira, jurisprudncia
brasileira
permanecem ainda com muito receito, muito temerrias quanto ao PJ controlar o mrito
administrativo.
Afinal, ele sindicvel pelo PJ ou no?
Posio da doutrina mais tradicional
Hely, Carvalho
no possvel, em regra, que o PJ
adentre no mrito do ato administrativo. um juzo privativo do administrador pblico.
Quando o PJ ingressasse no mrito estaria indo de encontro contra o princpio da sep
arao
dos poderes. um juzo poltico, portanto, prprio do administrador.
Carvalho

nas verses mais novas comea j a admitir essa questo, fazendo concesses.

Rio de Janeiro, 27 de novembro de 2012.


Prova

14 de dezembro

18 de dezembro (modificada a data)

Poder discricionrio ou dever-poder discricionrio (Celso)


lembrando
linhas gerais.
Poder
discricionrio a prerrogativa especial de direito pblico que outorgada ao agente
administrativo, agente pblico, para que ele possa no caso concreto, optar pela me
dida mais
conveniente, mais oportuna para o interesse pblico.
Ns percebemos que o ncleo do poder discricionrio essa ideia de convenincia e
oportunidade. Essa noo estaria relacionada s condies em que o agente deve se conduzir
.
A oportunidade diria respeito ao momento em que determinada manifestao administrat
iva
deve ser tomada.
No Brasil, ainda existe uma resistncia, uma parte da doutrina e da jurisprudncia q
ue
permanecem bastante receosa com a possibilidade de o Poder Judicirio controlar/af
erir esse
juzo de convenincia e oportunidade. Prof. Ferreira Castro (resistncia do PJ em cont
rolar
esse juzo acerca da convenincia e oportunidade da manifestao administrativa).
O mrito do administrativo sindicvel ou no pelo Poder Judicirio? Ele pode se imiscuir
nessa questo?
Jos dos Santos
propriamente.

sinaliza com uma mudana acerca desse controle, embora no concorde

A doutrina mais clssica entende que no vai poder sindicar o mrito do ato administra
tivo.
Seria privativo do administrador pblico. Seria matria poltica e no seria objeto de
apreciao pelo Poder Judicirio sob pena de mcula ao princpio da separao dos Poderes.
Temos ento, hoje, uma doutrina mais moderna. Temos a construo jurisprudencial e
doutrinria que defende a possibilidade de estabelecimento de limites discricionar
iedade.
Um campo em que isso muito admitido se d na seara das polticas pblicas. Quando
falamos nessas polticas, podemos entender que no sentido lato sensu, amplo, vrias
medidas
podem ser enquadradas como polticas pblicas. Ex: art. 179 da CRFB/88 poltica de
integrao de todos os entes da Federao a estimular as empresas de pequeno porte; Como
tambm podemos entender como poltica pblica a construo de escolas, hospitais.

Poltica pblica uma funo inerente ao Estado. Este executa metas, programas. No import
o modelo (neoliberal, social) ao qual o Estado se filie. inerente ao Estado a id
eia de polticas
pblicas. Estas podem ter carter macro (ME/EPP) ou carter micro (escola).
O Poder Legislativo o poder por excelncia que deve elaborar polticas pblicas. Isso
no faz

o Poder Executivo como mero executor. Tambm se atribui ao Poder Executivo a ideia
de
elaborar e de efetivar polticas pblicas. Questo: caberia ao Poder Judicirio implemen
tar
polticas pblicas?

Caso emblemtico: ADPF 45. Foi promovida pelo PSDB em face da Presidncia da Repblica
e
foi contrrio a um veto, pargrafo segundo do art. 55 da proposta de LDO. O PSDB ent
endeu
que o Poder Executivo, ao vetar esse artigo, estaria descumprindo um preceito fu
ndamental
decorrente da EC n 29/2000. Foi uma emenda promulgada para garantir recursos mnimo
s
financeiros para a rea da sade. Relator foi o Celso de Melo. Ela discutiu sobre a
possibilidade
de se ajuizar uma ADPF para implementar uma poltica pblica, de sade. STF entendeu q
ue a
ADFP seria um instrumento idneo para se concretizar uma poltica pblica na circunstnc
ia
em que os agentes administrativos estivessem omissos (inrcia). Ela no reconheceu q
ue o
Supremo tem esse papel institucional, mas nos casos em que a AP, diante de uma p
reviso
constitucional, por abusividade (no agiu, no atuou), seria possvel ao PJ adentrar n
o mrito
do ato administrativo. Nesse caso o PJ faz uma atuao poltica.

No cai essa parte.


Prof Fbio de Oliveira (DA manh)
nos casos em que o PE atua com desvio de finalidad
e, com
excesso de poder, nesses casos em que h a abusividade por parte da AP, a jurispru
dncia
admite o ingresso da anlise de convenincia e oportunidade do ato administrativo. P
ara
concluirmos acerca da qualidade (se a discricionariedade foi vlido, o juzo de conv
eninecia e
oportunidade foi vlado) precisamos examinar a discricionariedade. Apreciar a
discricionariedade um pressuposto para que possamos concluir pela validade ou no.
Em termos lgicos seria mais correto falarmos um juzo de valor. Discricionariedade
e
arbitrariedade so atributos do juzo valor. Dessa forma, podemos dizer que o PJ no p
ode
analisar a discricionariedade.

Resumindo doutrina tradicional no possvel o PJ analisar a convenincia e oportunida


e
sob esse manto so cometidas uma srie de abusos e arbitrariedades
em se tratando de

algumas matrias sade


possvel a analise do mrito
entretanto, no seria um atribu
do PJ fazer essa anlise posio do Fbio, na realidade, para que concluamos sob
discricionariedade e arbitrariedade, precisamos examinar essa discricionariedade
.

Hoje entende-se que possvel que o PJ faa essa anlise. Os princpios so limitadores de
sa

discricionariedade. Risco do ativismo judicial.

Poder regulamentar
utilizamos a crtica do Celso Antonio a essa nomenclatura. Embo
ra seja
a expresso mais usual, ele vai criticar, devendo se chamar dever regulamentar. A
toda funo
administrativa est ligado um dever. E tambm a ideia que vimos que a AP no pode mane
jar
os poderes de acordo com a sua prpria vontade.

Dever de regulamentao
art. 5, inc 71
mandado de injuno sempre que a falta de norma
regulamentadora torne invivel o exerccio de direitos constitucionais. Violao a um de
ver

estabelecido pela Constituio de regulamentar. Se o PE no regulamentar ser cabvel o


mandado de injuno. Art. 85, inc VII
cumprimento das leis e das decises judiciais
cr
ime
de responsabilidade do Pres. Repblica.
Conceito de regulamento

O Poder Regulamentar no Direito Brasileiro

Quando o PL edita uma lei, nem sempre ele possibilita a imediata execuo daquela le
i. ela
necessita dessa atuao do Poder Executivo, do administrador pblico.
O Poder Regulamentar seria essa prerrogativa especial de direito pblico que confe
rida
Administrao Pblica para que ela possa editar atos gerais para complementar a lei e
permitir a fiel execuo da lei.
Regulamento um ato geral, de carter abstrato, que de competncia exclusiva do PE. A
to
do Pres da Repblica, governadores e prefeitos (simetria). um ato expedido com a f
inalidade
de permitir a execuo de uma lei.

Poder regulamentar e o princpio da legalidade vimos a legalidade genrica prevista


no art.
5, inc II. Ningum obrigado a fazer alguma coisa seno em virtude de lei. legalidade
administrativa legalidade mais restrita do art. 37
particular licito fazer o que
a lei no
proba e Adm Pblica s pode fazer o que a lei permite. Conjugando este com o art. 84,
inc
IV, temos o seguinte:

A concluso que chegamos que como regra, a constituio brasileira, s possvel expedir
decretos para a fiel execuo da lei. A legalidade administrativa a legalidade que no
se
resume a simples ausncia de oposio da lei. Decretos e regulamentos tem que estar
subordinados legislao. Se pensarmos na pirmide do Kelsen, decretos e regulamentos
esto em nvel inferior lei. Ficam adstritos lei e no podem, em regra, criar direitos
e
obrigaes.
Podem impor obrigaes subsidirias, entretanto. No podem impor obrigaes primrias,
mas podem secundrias, desde que estas no sejam desnecessrias. Posso ter um
regulamento que exige determinados documentos para que se confirme um determinad
o fato
jurdico.

Finalidade e a natureza da competncia regulamentar


fundamento normativo da
competncia regulamentar art. 84, inc IV, CRFB/88. Presi. Da repblica
cmpete
privativamente.
Essa funo dos decretos, regulamentos, tem tambm uma outra dimenso. A de
uniformizao a maneira como a Lei vai ser aplicada, executada. Ela vai produzir alg
uns
padres de execuo da lei. Podemos concluir que serve para garantir o principio da is
onomia,

igualdade entre os administrados. Se no fosse assim a lei seria aplicada sempre d


e uma
maneira completamente diversa.

Qual a natureza do poder regulamentar


ele um poder de natureza secundria, derivad
a.
Isso porque somente pode ser exercido se existir uma lei pr-existente. Um decreto
, um
regulamento, no vo retirar seu fundamento de validade diretamente da Constituio, mas
sim, da lei. A lei um ato primrio, originrio, vai retirar seu fundamento de valida
de da
Constituio.
Formalizao do poder regulamentar
e
regulamentos.

como ele se formaliza ? Por intermdio de decretos

Outros atos normativos expedidos por outras autoridades que no o Presidente da Re


pblica
tambm vo poder consubstanciar poder regulamentar. o caso das instrues normativas,
portarias e resolues, de autoridades de escalo mais baixo. Encontra-se em nvel infer
ior aos
decretos e regulamentos.
O poder regulamentar existe em diversos nveis porque vai depender do patamar em q
ue o ato
regulamentar estiver.
Decretos poder regulamentar em primeiro grau / instrues normativas
regulamentar de segundo grau.

poder

Rio de Janeiro, 30 de novembro de 2012.


Poder regulamentar

terminamos tratando da formalizao do poder regulamentar na aula

passada. Quem estiver regulamentando a lei for um decreto, regulamento


regulamen
to de
1 grau. Se for uma portaria, instruo normativa, temos o poder regulamentar de 2 grau
.
Poder regulamentar de 1 grau se formaliza por intermdio de decretos e regulamentos
.
Competncia privativa para expedir decretos/regulamentos privativa do presidente d
a
Repblica nos termos do art. 84, inc IV e por simetria, no s do presidente mas tambm
dos
governadores e dos prefeitos. Regulamentos para o fiel cumprimento da lei.
Decretos e regulamentos so espcies de atos administrativos normativos. Problemtica
dos
decretos e dos regulamentos autnomos.

O que so atos administrativos normativos? So atos que visam complementar a lei, de


scer
mincias no contedo, nas explicao da lei. So atos dotados desse carter de generalidade
desse carter de abstrao, de obrigatoriedade. So atos que vo ter a mesma normatividade
de uma lei. Seu contedo prximo ao da Lei. Materialmente eles tem contedo de lei, ma
s
formalmente eles no so leis. Na verdade esto adstritos lei.
Decretos os decretos so espcies de atos administrativos normativos. So atos de
competncia privativa do chefe do Poder Executivo. Isso se encontra no art. 84, in
c IV,
CRFB/88. Por simetria, o mesmo aos governadores e prefeitos. Os decretos, na pirm
ide de
Kelsen so inferiores s leis. Estabelecem normas abstratas, mas devem obedincia Lei.
Podemos ter decretos gerais e decretos individuais.
Os gerais so os chamados decretos normativos, que vo justamente traar regras gerais
. Por
exemplo, um decreto que regulamenta uma Lei. Ex: Decreto n 5.301 vai regulamentar
a Lei n
11.101/05 revogada hoje pela Lei de Acesso Informao. Regulamenta a lei que trata do
sigilo dos documentos pblicos.
Esses decretos gerais podem se subdividir em duas espcies: decretos de execuo ou
regulamentares - so justamente os decretos que visam explicar, facilitar a execuo d
e uma
lei. decretos autnomos ou decretos independentes
esses decretos vo criar direitos
e
obrigaes. Vo, na verdade, disciplinar uma matria que ainda no foi disciplinada pela L
ei.
Vai existir uma controvrsia acerca de sua existncia.
Individual

decreto que tem destinatrios especficos. Decreto que determina a

desapropriao de um bem. Recente

governador do estado desapropriando a refinaria de

Manguinhos.

Regulamentos tambm so espcies de atos administrativos normativos. Eles tem algumas


peculiaridades. Algumas pessoas confundem, embora sejam figuras distintas. A dis
tino que
os decretos seriam veculos introdutores dos regulamentos. como se o Decreto fosse
a forma
do ato administrativo e o regulamento o contedo do ato administrativo.

Um decreto, por si s, tem forca jurdica prpria para impulsion-lo para sua vigncia. O
regulamento no tem essa fora jurdica prpria. comum que o regulamento seja posto em
vigncia normalmente por um Decreto. O que acontece que o regulamento tambm pode
ser posto em vigncia por outros atos administrativos.
O regulamento pode ser posto em vigor por uma portaria, por uma instruo, por uma
resoluo. O que mais comum de acontecer ser posto pelo Decreto, mas tambm pode ser
posto por outros atos. Regulamentos tambm esto em posio de inferioridade lei, pois
tambm esto adstritos Lei.
Os regulamentos tambm podero ser de execuo, que so os regulamentos previstos no art.
84, inc IV da CRFB/88. So regulamentos que visam complementar, explicar o contedo
da Lei,
uniformizar a execuo daquela Lei.
Nos chamados regulamentos autnomos vamos ter situaes no contempladas na Lei.
Podemos perceber que a problemtica se pe em relao aos decretos autnomos. O Direito
Brasileiro admite ou no essa questo? Quando falamos dos regulamentos, no falamos da
classificao gerais e individuais porque os regulamentos s podem ser gerais. Os decr
etos
podem ser gerais ou individuais.

Existe uma grande divergncia acerca da possibilidade ou no do chefe do Poder Execu


tivo
editar esses decretos ou esses regulamentos autnomos.
A CRFB/67 atribua ao chefe do Poder Executivo a competncia para disciplinar sobre
a
estruturao e o funcionamento dos rgos da Administrao Pblica. A CRFB/67 admitia a
existncia dos decretos e dos regulamentos autnomos. Com o advento da CRFB/88, ela
tambm atribuiu uma competncia ao Presidente da Repblica para que tratasse dessa
estrutura da Administrao Pblica. Mas trouxe, de diferente, uma expresso na forma da
Lei . Ele poderia fazer tudo isso na forma da Lei.
Ao fazer isso, a CRFB/88 limita a autonomia normativa do Chefe do Poder Executiv
o. Com isso,
o entendimento era de que no seria mais cabvel decretos/regulamentos autnomos. A CR
FB
no art. 84, inc VI, estabelece portanto, na forma da Lei. A EC n 32/2001 alterou
a redao do
art. 84, inc VI, colocando a letra a . Essa emenda suprimiu a expresso na forma da Le
i do
art. 84, inc VI.
Para as pessoas entusiastas das figuras do regulamento/decreto autnomo foi como s
e a
Constituio tivesse ressuscitado a possibilidade do Chefe do Poder Executivo pudess
e editar
decretos/regulamentos autnomos.

1 posio
Hely Lopes
ele entende que possvel a edio dos decretos e dos regulament
autnomos. Com o advento da EC n32/2001 se restabeleceu a possibilidade de edio dessa
s
figuras, dos decretos e dos regulamentos autnomos. Ele vai dizer que essas figura
s so
cabveis quando houver omisso do legislador. Embora esses decretos no possam invadir

as
matrias que so objeto de reserva de lei. Ele vai dizer que a edio desses

decretos/regulamentos no definitiva, vo valer somente at a edio da Lei, quando sero


superados.
2 posio
ainda que teoricamente os decretos e os regulamentos autnomos sejam
admitidos, o fato que o OJB, a CRFB/88, ao estatuir, ao estabelecer o 84, inc IV
, que decretos
e regulamentos podem ser expedidos somente para garantir a fiel execuo da Lei, a C
RFB s
teria admitido os decretos ou regulamentos de execuo, regulamentares . Ou seja, que
complementem, que explicitem a Lei.
O Prof. Jos dos Santos se posiciona nesta segunda posio. Ele dir que a CRFB s conferi
u ao
PE esse poder regulamentar derivado. O poder regulamentar que depende da existnci
a de
uma lei pr-existente. Deve auxiliar na execuo, complementar o contedo da Lei. Para q
ue a
CRFB admita decretos/regulamentos autnomos necessrio que eles possam criar direito
s e
obrigaes de maneira primria, ou seja, que no exista nenhuma lei a qual eles se
subordinem. O seu contedo viria diretamente da Constituio. O Maral JustenFilho tambm
se posiciona nessa segunda corrente.
Para ele, a EC 32 no restabeleceu a possibilidade de edio de decretos/regulamentos
autnomos. Se a Constituio assim o quisesse, teria que deixar isso claro, expressame
nte.
Art. 84, inc VI, a
est se utilizando de um conceito cuja origem se encontra na Euro
pa.
Decretos independentes que no se subordinavam Lei. Essa pretensa figura no Brasil

completamente inadequada se entendermos quando esses decretos surgiram na Europa


. Na
Frana se est falando de um poder quase que natural do Poder Executivo, uma prerrog
ativa
autnoma de poder editar decretos/regulamentos autnomos se qualquer subordinao Lai.
Na Frana no existe essa subordinao. O leque desses decretos autnomos muito mais
abrangente.
No Brasil, nos termos do art. 84, inc VI, a uma atribuio bem mais restrita. O Chefe
do
Poder Executivo no pode nem criar, nem extinguir um rgo. Ele tambm no pode falar
sobre nada que importe no aumento das despesas. Seria uma atribuio para rearranjar
algumas competncias que a prpria lei j estabeleceu. Celso Antnio
3 corrente o STF admite que exista essa figura, havendo vrios julgados, principalm
ente
quando falamos de decretos autnomos. ADin 1258/PR ; medida cautelar na ADIn 7; AD
In
1396-3 SC. Ele tira o fundamento de validade da Constituio.

Pases como Brasil, com tradio democrtica incipiente, na verdade admitirmos a criao
normas jurdicas de forma unilateral, sem deliberao democrtica no mbito do Poder
Legislativo, sem discusses.
Precisamos distinguir esse tipo de decreto dos chamados decretos que emanam dire

tamente
da Constituio, que so expresso da funo poltica do Presidente. Temos o art. 36 CRFB/8
a decretao de interveno; o art. 136
estado de stio; esses decretos so diferentes, p
emanam diretamente da Constituio, so atos normativos primrios. Expressao da funo
poltica do Presidente.

Controle dos atos de regulamentao

art. 49, inc V da CRFB/88.

Competncia exclusiva do CN sustar os atos do PE que exorbitem do poder regulament


ar ou
dos limites da delegao legislativa.
Controle de legalidade
regulamento
de execuo com a Lei.

controle entre o ato administrativo e a lei. decreto e um

Se eu tenho um decreto ou regulamento autnomo, se esse ato, que um ato regulament


ar,
quando ele ofende a Constituio e quando no se subordina nenhuma Lei anteriormente
editada, nesse caso estaremos diante de um decreto/regulamento autnomo. Nesse cas
o, a
ofensa Constituio e o controle de constitucionalidade.
No cabe ADIn em relao a atos normativos secundrios, como regra, ou seja, quando se
tratar de regulamentos, decretos. E uma jurisprudncia antiga do STF, consolidada.
Aqui,
estamos diante de um ato apenas secundrio. Quando diante de um ato primrio, ele es
tar
ofendendo diretamente a Constituio, ento cabe controle de constitucionalidade via A
DIn.
ADPF possvel o controle dos atos administrativos secundrios. Ento seria possvel a
propositura em se tratando de decretos/regulamentos de execuo. Mas se estivermos
falando de autnomos, a na verdade estamos falando de ato administrativo primrio, qu
e s
estava travestido de secundrio, ento a caber ADIn.

Poder regulamentar est intimamente relacionado ideia de dever. O PE tem o dever d


e
regulamentar, art. 5, inc 71. Dever especfico para que a ADM Pblica regulamente a L
ei.
Descumprido o dever legal, a ideia de omisso especfica, a AP incide em uma omisso
especfica, ilegal, cabe mandado de injuno. So 3 fases de efeitos do mandado de injuno
1 fase

PJ reconhece a omisso e comunica a omisso ao PL.

2 fase
norma.

O PJ no s reconhece a omisso e estabelece um prazo para que edite aquela

3 fase
a omnes
-

posio concretista

o PJ vai viabilizar o exerccio do direito. Teria efeito er

M injuno 670/ES ; MInj 708 DF; e o MI 712/PA;

Lei pendente de regulamento a regra legal que autoriza o chefe do PE em regulame


ntar a
Lei, ela deve trazer um prazo, deve conter um prazo para que o PE regulamente a
Lei. Jos dos
Santos vai dizer se a regra legal no contiver o prazo vai ser inconstitucional po

is ela deixa para


o PE decidir quando vai regulamentar aquela lei. O que acontece que enquanto que
no for
editado o regulamento, a lei fica com os efeitos pendentes. A Lei se torna exequv
el com o
advento do decreto, com o advento do regulamento.

Mais do que nunca a noo de dever regulamentar, de poder regulamentar uma ideia de
dever de regulamentar, art. 5, inc 71. Se o PE no regulamenta a Lei cabe o mandado
de
injuno, pois estar incorrendo em uma omisso especfica, em uma omisso legal.

Rio de Janeiro, 04 de dezembro de 2012.


Regulamentao tcnica
Se formos ao art. 2 da nossa Constituio
poderes da Unio, independentes e harmnicos
entre si... clssica diviso dos Poderes em nosso Estado. O Poder Legislativo nunca
pode
entregar integralmente seu poder legiferante, como regra, salvo excees previstas n
a
Constituio, ao Poder Executivo.
No nosso cenrio atual, contexto atual, h cada vez mais um incremento de atividades
tcnicas
da Administrao Pblica. Temos um cenrio em que cada vez mais h uma maior
complexidade das atividades. Temos uma srie de atividades administrativas que des
cem a
mincia que o Poder legislador no tem o conhecimento, no podendo regular determinada
s
situaes.
O Brasil passa a admitir o fenmeno de deslegalizao ou deslegificao, diante desse quad
ro.
Esse quadro significa que em determinadas matrias o poder de normatizar sai da
competncia, da seara da lei e vai para uma outra fonte normativa. O poder normati
zador sai
do espectro da lei e vai para o espectro do poder regulamentar. H uma delegao a um
rgo da Administrao Pblica. Afinal, o legislador no pode regular sobre assuntos que
demandam um conhecimento especfico, complexo.

Esse fenmeno no ilimitado. Essa delegao no se d sem limites. Essa delegao se d


dentro de alguns parmetros, regras. Dentre essa ideia de regras, temos que o Pode
r
Legislativo vai poder fazer o regramento bsico. O PL conserva para ele esse regra
mento
bsico e vai delegar a chamada regulamentao tcnica. Delega para uma pessoa da
Administrao, para um rgo da Administrao Pblica. Pode se valer de peritos, ou seja, q
tenham conhecimento tcnicos, por exemplo.
Afinal, onde vemos isso na Administrao Pblica. justamente na seara das chamadas
Agncias Reguladoras, ANVISA, ANP, ANEEL. As Agncias Reguladoras so autarquias de
regime especial. Especial porque as agncias reguladoras so dotadas de maior autono
mia do
que as autarquias comuns. Prerrogativas: independncia administrativa, podendo dit
ar suas
prprias regras. o que estamos falando acerca de poder normativo tcnico.
Lei 9472/97, que a lei que vai dispor sobre os servios de telecomunicaes, em seu ar
t. 19,
inc. IV. expedir normas quanto a outorga... servios de telecomunicaes
Lei que trata
a
ANATEL. Uma agencia reguladora pode expedir normas, a chamada regulamentao tcnica.
O legislador delega para a agncia reguladora esse poder normativo.
Temos tambm a Lei 9427/96, que trata da ANEEL, art. 3, essa autarquia tambm vai pod
er
expedir uma srie de normas, como fixar os preos de transporte, arbitrar valores em
caso de
negociao frustrada, etc.

A ideia que o PL delega s Agncias Reguladoras e essa delegao de ordem tcnica.


Precisamos saber que praticamente todas as leis que tratam da organizao de agencia
s
reguladoras buscaram fornecer esse poder normativo amplo a elas. Isso objeto de

questionamentos sobre a constitucionalidade desse poder normativo. At que ponto a


s
agncias esto de fato exercendo um poder regulamentar ou esto efetivamente criando
obrigaes? At que ponto elas convivem harmonicamente com o princpio da legalidade, (a
rt.
5 inc II, legalidade genrica)?
Jos dos Santos

no existe nenhum tipo de afronta ao princpio da legalidade quando da

edio desses atos pelas agncias reguladoras.

Poder de polcia a ideia que precisamos ter em mente que a vida em sociedade, nas
sociedades modernas, notadamente as sociedades complexas, plurais, tem como resu
ltado
essa ideia de mtuas interferncias, interferncias recprocas. As aes de um indivduo v
alguma maneira se relacionar, repercute na esfera do outro indivduo. Quando pensa
mos
neste poder, pensamos em um poder capaz de coordenar essas mtuas interferncias,
atuando sempre em prol do interesse pblico.
O fundamento do poder de polcia est nessa ideia de uma supremacia geral da Adminis
trao
Pblica, supremacia do interesse pblico. Ela tambm exerce uma soberania sobre todas
as
coisas, sobre todas as pessoas. Nesse sentido, quando falamos em direitos de pro
priedade, de
liberdade, para que possam ser exercidos, precisam estar condicionados ao atendi
mento do
interesse pblico, em prol do interesse coletivo. Precisam observar os direitos fu
ndamentais.
Ex: se pensarmos no direito da propriedade, garantido no art. 5, inc XXII da CRFB
/88. um
direito fundamental da propriedade. Se lermos o art. 5, inc XXIII, temos a previso
da funo
social da propriedade. So exatamente exemplos de conformao recproca aos direitos
fundamentais. Mesmo os direitos de primeira gerao, propriedade, liberdade, s podem
ser
exercidos se estiverem observando o interesse pblico.
O poder de polcia restringe em alguma medida os direitos individuais e vai condic
ionar
esses direitos ao interesse pblico.
Finalidade

proteo do interesse pblico, dos interesses coletivos. No existem direitos

absolutos. Portanto, os direitos de propriedade, liberdade, no so absolutos. O Est


ado s
pode intervir no contedo dos direitos individuais, nos direitos de liberdade, pro
priedade, se
for em prol do interesse da coletividade.

Evoluo histrica do poder


est relacionada prpria organizao do Estado e da cidade.
Conforme o Estado vai se modificando, tal poder vai assumindo feies diferentes. No
Absolutismo, o poder de polcia estava atrelado ideia de soberania dos reis. A ide
ia de que os

reis podiam atuar, no sofriam nenhum tipo de controle e sua atuao era livre. No uma
poca muito expressiva do poder de polcia.
No final do sc. XVIII, fim da Revolucao Francesa, tivemos o advento do Estado lib
eral,
absentesta, que atua para garantir os direitos individuais (direitos de liberdade
, propriedade)
que garante a esfera mnima de direitos (Estado mnimo). O poder de polcia estava mui
to
ligado preservao da ordem pblica. Um indivduo no iria atacar o outro indivduo. O
Direito administrativo e os prprios instrumentos do poder de policia (as autorizaes
) eram

utilizadas para garantir os direitos individuais (garantir os direitos de liberd


ade, de
propriedade).
Isso vai se modificar com a virada do Estado Liberal para o Estado Social. Mudam
as feies do
poder de polcia. Este poder passa a ser um instrumento de efetivao de polticas pblica
s.
Um instrumento de interveno do Estado na economia. Deixa aquela feio liberal e passa
para uma postura ativa, de tentar de alguma maneira garantir uma melhor distribu
io de
recursos entre as classes econmicas. Instrumento promotor de polticas pblicas.
Ultrapassado o 3 momento, temos o momento da dcada de 80/90. O poder de polcia, com

as sucessivas privatizaes, com o discurso da flexibilizao, da desregulamentao, o pape


do
Estado se reduz muito. Deixa de ser um ator direto na economia para ser um ato r
egulador. H
o advento das agncias reguladoras, seguindo este perfil. O discurso dessa poca o d
e
falncia do Estado, de ineficincia. Estado inchado. O poder de polcia um dos instrum
entos
que garante ao Estado como poder regulador.

Conceito
Jos dos Santos
poder d polcia a prerrogativa de Direito Pblico que, calca
a
na Lei, autoriza a Administrao Pblica a restringir o uso e o gozo da liberdade e da
propriedade em favor do interesse da coletividade.
Celso Antnio
poder de polcia pode ser entendido em seu sentido amplo e em sentido
estrito. Em sentido amplo seria exatamente essa atuao de condicionar, de restringi
r de
alguma maneira os direitos de liberdade e de propriedade em prol do interesse da

coletividade. Essa expresso, em sentido amplo, vai abranger tanto atos do Poder L
egislativo
quanto do Poder Executivo. Em sentido estrito seria exclusivamente a atividade a
dministrativa,
que de forma ampla, por exemplo por intermdio de regulamentos, ou ainda de forma
especfica, de forma determinada, atravs de autorizaes ou permisses, genricos, amplos,
determinados ou especficos, a Administrao Pblica condiciona/restringe o direito de
propriedade/liberdade em prol do interesse coletivo. Somente atos do Poder Execu
tivo.
Sujeio geral no existe poder de polcia facultativo
sempre obrigatrio. A relao
de forma geral, sujeio geral. Liberdade de um particular muito comum pensarmos que
o
poder de polcia serve como limitao a um particular, mas essa sujeio tambm se aplica
tambm s entidades da Administrao Pblica.

Posio majoritria
o poder de polcia envolve no apenas uma obrigao de no-fazer. Ex:
no construir sem a licena da Administrao Pblica. O particular obrigado a suportar qu
os fiscais inspecionem o seu estabelecimento. Tambm temos uma obrigao positiva, uma
obrigao de fazer. O dono de um estabelecimento tem que apor em sua porta uma tabel

a de
preos, ou ainda, uma obrigao de comunicar em caso de doenas epidmicas. So diversos
os casos em que observamos o poder de polcia no s como uma obrigao de no fazer.
Art. 145, inc II
Unio
..Tambm no
art. 78 do CTN. Impostos
ilizada
como a Administrao bem
vinculados. O produto de

Estados... instituir os seguintes tributos: poder de polcia.


so tributos no vinculados, ou seja, a receita pode ser ut
entender. No tem uma destinao especfica. Taxas so tributos
arrecadao de uma taxa tem destinao especfica. Nos termos do

art. 145, inc II CRFB


as taxas vo custear a atividade administrativa de polcia e o
s servios
pblicos especficos e divisveis.
Servios genricos, indivisveis no podem ser custeados por taxas. Conseguir visualizar
os
destinatrios e mensurar os destinatrios
taxa.
Taxa judiciria
s
servios.

servio especfico, divisvel, s pago e facultativos. S pago se utiliza

Vamos existir os servios de coleta domiciliar de lixo (compulsrio). Posso ficar co


m o imovel
fechado mas ainda sim vou ter que pagar. Utilizao compulsria, potencial.

Distino entre taxas e tarifas


tarifas se caracterizam como preo pblico e tem carter
negocial, contratual. Como regra, s legtima a cobrana de uma tarifa se o consumidor
faz
uso daquele servio pblico. As taxas so os chamados tributos ex lege, que derivam de
uma
determinao legal e vo ser institudas para custear o exerccio do poder de polcia.

Rio de Janeiro, 07 de dezembro de 2012.

Poder de polcia
prerrogativa especial de direito pblico por intermdio da qual a AP
vai
restringir direitos individuais, notadamente os direitos de liberdade e propried
ade tendo por
base a lei.
Tarifas eram espcie de preo pblico, carter negocial, contratual, so utilizadas para
remunerar servios pblicos econmicos prestados por concessionrias, permissionrias.
A regra que o fato gerador da taxa do poder de polcia, que motiva a cobrana, como
regra
o exerccio desse poder de polcia. A regra s pode ser cobrada se a entidade efetivam
ente
exercer o poder de polcia. Taxa de incndio, taxa de vigilncia sanitria.

Pode acontecer de a cobrana da taxa ser lanada sem que efetivamente tenha ocorrido
a
fiscalizao. O entendimento do STF- ainda que no haja essa efetiva fiscalizao, se aque
la
entidade publica mantem um corpo de agentes pblicos que faz regularmente algum ti
po de
fiscalizao, ainda sim admissvel a cobrana da taxa mesmo que no tenha sido fiscalizad
.
Ex: Agravo Regimental no RE com agravo(2012)

664722

RS

taxa de renovao de cadastro

de arma de fogo. Indispensabilidade do efetivo poder de policia. A existncia do rgo


administrativo constitui..

Objeto do Poder de Polcia qualquer atividade, qualquer direito, qualquer bem, que
de
alguma maneira possa afetar o interesse pblico, o interesse da coletividade. A id
eia que as
sociedades complexas, plurais, tem as mtuas interferncias. A ao de um individuo poss
ui
consequncia na vida do outro. A ao do poder de polcia visa coordenar essas situaes.

Ex: poder de polcia edilcio (gabaritos dos edifcios); polcia sanitria; poder de polci
florestal; poder de polcia que cuida da ordem pblica.
1 licena para construir; licena para dirigir, autorizao para portar uma arma; e, mais

genericamente, autorizaes, licenas, notificaes, interdio de uma atividade, na apreen


de produtos novios sade.

Competncia para tratar do poder de polcia


a Constituio tem um rol, artigos que vo
estabelecer rol de competncias. Art. 22, inc I, compete privativamente Unio legisl
ar sobre:
direito do trabalho;

A Constituio atribui uma gama de competncias para os entes federativos, como por
exemplo a Unio legislar sobre Direito do Trabalho. As competncias para tratar do p
oder de
polcia do mesmo ente que tiver competncia constitucionalmente atribuda para tratar
da
matria.

Essa seria a regra bsica, regra de ouro. S que nem sempre h uma competncia expressa
na
Constituio. Como saber? Atravs do critrio da preponderncia do interesse. Se o interes
se
de preponderncia nacional, o poder de polcia vai ser da Unio. Se for regional, vai
ser dos
Estados. Se for local, ser o Municpio.

Existem matrias que extrapolam os limites de uma s entidade, ela se espraia entre
os outros
entes. Ex: transportes, sade pblica. Nesses casos, o poder de policio pode ser exe
rcido de
forma concorrente. Num sistema de gesto associada, art. 281 da CRFB/88. A ideia d
e
convnios, de consrcios pblicos, esto de acordo com essa ideia. A relao Estado-cidado
no se pe mais no sentido vertical, mas num sentido horizontal entre particulares e
o Estado.
um acordo, h cooperao. o modelo de gesto associada. Os consrcios pblicos
envolvem apenas entidades pblicas, como a Autoridade Olmpica. O exerccio do poder d
e
polcia nesse sentido de gesto associada, para que se firmem contratos de cooperao,
convnios, consrcios pblicos.

No h frmulas, temos critrios auxiliares, mas o caso concreto que nortear a soluo.
Ex: trnsito. No art. 22, inc XI da CRFB/88, o trnsito competncia privativa da Unio.
Pelo
que falamos, ento seria somente a Unio quem poderia exercer o poder de polcia em
matria de trnsito. O CTB dispe que cada ente da Federao poder dispor sobre essa
matria. O Municpio pode ter o seu interesse em relao ao trnsito. O que se conclui qu
no temos uma resposta, devendo olhar o caso concreto e visualizar se tem, por exe
mplo,
alguma legislao dispondo especificamente sobre a questo.

Delegao do poder de polcia


a ideia que o poder de polcia pode ser originrio ou
delegado. originrio quando a Constituio estabelece a competncia de um determinado
ente para legislar sobre aquela matria. delegado quando objeto de transferncia pel
a lei,
ou seja, o titular de poder de polcia originrio, por intermdio da lei, vai transfer
ir o poder de
polcia a uma entidade. Essa entidade tem que ser necessariamente de Direito Pblico
, ou seja,
necessariamente tem que integrar a Administrao Indireta.
Ns vimos que a funo administrativa pode ser exercida diretamente pela AP e a ns temos
a
AP Centralizada, ou a AP pode exercer indiretamente a funo administrativa e a ela v
ai fazer
uma delegao legal ou delegao negocial.
No nosso caso nos interessa a delegao legal. Quando falamos na Adm Indireta (autar
quias,
fundaes pblicas, (PJ DE DIREITO PBLICO) empresas pblicas, SEM (PJ DE DIREITO
PRIVADO.) Poder de polcia poder de imprio. Um particular no pode receber delegao do
poder de polcia, pois este no tem nenhum vnculo jurdico com a AP e no tem poder de
imprio.

E para as empresas pblicas, SEM e fundaes pblicas de direito privado?


A GM foi instituda como empresa pblica. Ela tinha personalidade jurdica de direito
privado e
esta comeou a aplicar uma srie de multas (que consubstancia o poder de polcia
multa
s).
Ela pode ou no pode exercer o poder de polcia? Um julgado importante do STJ, RESp
817534/MG
atividade de polcia pode ser dividida em 4 grupos:

1) Legislao
2) Consentimento
3) Fiscalizao
4) Sano
Em relao a fiscalizao e consentimento, tendo em vista que no representam poder
coercitivo do Estado, logo, poderiam ser delegados para pessoas jurdicas de direi
to privado
que integram a Administrao Indireta.
Com essa deciso houve uma espcie de relativizao da regra de ouro de que o poder de
polcia no pode ser delegado iniciativa privada.
Poder de polcia
para quem possvel delegar como regra? Para as PJ de direito pblico
da
ADm indireta. As agencias reguladoras so autarquias de regime especial, ento possve
l a
delegao do poder de polcia a estas. Se forem entidades da Adm Indireta com personal
idade
jurdica de direito privado, se elas estiverem exercendo atividades de fiscalizao ou
consentimento, nos termos do STJ, possvel a delegao do poder de polcia.
2011 aplicao de multas por guardas municipais
divergncia nos TJs. LC 100/2009.

novo tema com repercusso judicial

Distino entre polcia administrativa e polcia judiciria


pode ser dividido em 2 segmentos.

a ideia que o poder de pol

1) Polcia Administrativa vai tratar do interesse pblico de maneira geral; exercida


por
rgos administrativos; incide sobre bens, direitos e atividades, s excepcionalmente
que vai
incidir sobre pessoas (ex: em caso de epidemia necessrio que a pessoa fique em qu
arentena
sobre pessoas); regida pelo Direito Administrativo; ex: fiscalizao em parques flor
estais,
atividades no comrcio, fiscalizao em alimentos para consumo; se predispe a paralisar
atividades que so antissociais; ela se difunde por toda a Administrao Pblica, est dis
persa
em vrios rgos; tem preponderncia de carter preventivo (no absoluta, pode haver
atuao repressiva ex: represso ao camel, mas a regra)

2) Polcia Judiciria
vai tratar da apurao e da represso dos crimes; prepara a atuao
funo jurisdicional penal e faz isso regulada pelo art. 4 do CPP; executada por rgos
e
segurana (Polcia Civil, Federal ou Militar); incide sobre os indivduos, sobre a pes
soa dos
infratores; regida pelo Direito Processual Penal; ex: investigao da prtica de crime
s e
tambm executa atividades de apurao, prtica de crimes; vai se pr-ordenar
responsabilizao daqueles que violam a ordem jurdica; uma polcia privativa dos rgos
que esto no art. 144 da CRFB/88 (PRF, PFF, PF, PC, etc); obedece s normas judicirio

s e
processuais penais; sua atuao subordinada ao MP e ao PJ; PC apura os crimes e a PM
faz o
policiamento ostensivo, j a PF acumula as duas funes; tem natureza preponderantemen
te
repressiva (no distino absoluta
preventiva para prevenir a prtica de delitos)

Em sentido macro, todo mundo vai dizer que o exerccio das duas polcias seriam expr
esses
do poder de polcia.
Um mesmo rgo pode exercer tanto a polcia administrativa (emisso de passaporte) e
quando realiza um inqurito policial, estar atuando como polcia judiciria.
Distino

corte

ideia do ilcito

se a questo se exaure no ilcito administrativo, es

falando de polcia administrativo, se tivermos o ilcito penal, estaremos diante da


polcia
judiciria.

Caractersticas do Poder de Polcia


1) Discricionariedade ou vinculao. muito comum encontramos nos livros de DA que o
poder de polcia discricionrio, mas ns j tratamos em uma perspectiva mais progressist
a. O
prprio Hely entendem que no existem mais atos administrativos completamente
discricionrios ou vinculados. Verifica-se no caso concreto se o ato tem mais dado
s
discricionrios ou mais dados vinculados.
Podemos ter atos mais vinculados e outros que so mais discricionrios. Se pensarmos
na
aplicao de uma sano, existe uma sano que dependendo da gravidade poder ser uma
multa pecuniria ou apreenso de mercadorias. Existe uma margem para o administrador
decidir. Seria nesse caso um ato de poder de polcia discricionrio. Vai depender, c
ontudo, do
caso concreto, no tendo como afirmar em abstrato.

Rio de Janeiro, 11 de dezembro de 2012.


2) Autoexecutoriedade
prerrogativa da Adm Pblica de praticar um ato e colocar aqu
ele ato
em imediata execuo, sem a necessidade de manifestao do PJ. No so todos os atos da
AP que gozam dessa autoexecutoriedade. Ex: a cobrana de multas no se d
automaticamente pela AP. As multas no so autoexecutrias, sendo necessrio que haja o
ajuizamento de uma ao judicial.
Para que esse atributo do Poder de policia no se dar com desvio de poder/finalida
de,
necessrio que tenha ateno. A autoexecutoriedade tem que ser exercida com observncia
do devido processo legal.
Questo: veculos a AP resolve dizer o
o se
ele praticar as multas que est devendo.
nto
de multas, assim como a vistoria. Sim,
mento,
desde que haja previso legal. Isso est

seguinte: o administrado s pode praticar um at


Ex: condiciona a renovao da licena ao pagame
possvel haver esse condicionamento do paga
previsto no CTB (9.593/97).

Questo: quando falamos em autoexecutoriedade, no podemos confundir com a ideia de


punio sumria. Autoexecutoriedade
imediata execuo. Como no ser punio sumria.
Sempre deve ser oferecido ao administrado a possibilidade do contraditrio e da am
pla defesa
em sede administrativa. Terminado o processo administrativo possvel a aplicao do at
o
porque a autoexecutoriedade no sinnimo de punio sumria.

Excees: urgncia, quando for iminente o perigo ao interesse pblico, coletividade,


possvel que no haja o contraditrio e a ampla defesa. Flagrncia da infrao administrati
a
se a AP flagra um camel vendendo mercadorias pirateadas. Nesses casos no se conced
e o
contraditrio e a ampla defesa previamente.(assim que deveria ser
Estado Democrtico
de
Direito).

3) Coercibilidade (todos atributos poder de polcia) vai representar o grau de


imperatividade do ato de poder de polcia. Poder de polcia expresso do poder de impri
o
do Estado. Particular no tem vnculo com a AP. No existe poder de polcia facultativo
para o
particular. Ele imperativo para o particular.

A AP pode fazer mo da forca policial se for necessrio, justamente porque o poder d


e polcia
imperativo, obrigatrio. Para que o poder de polcia seja considerado vlido, legtimo,
necessrio que esse ato (administrativo) contenha os cinco atributos do ato admini
strativo:
competncia, finalidade, forma, motivo e objeto. O poder de polcia tem que observar
o
princpio da razoabilidade/proporcionalidade. Foco de nosso estudo a polcia
administrativa.

Ciclo de polcia
meios de atuao. Podem ser considerados como fases do poder de polcia
.
Nem sempre esto presentes todas essas fases.

1 meio) ordens de polcia


so normas gerais, abstratas, que vo condicionar/limitar o
exerccio dos direitos individuais. Essas normas pode ser constitucionais, oriunda
s da lei,
conter especificaes em regulamentos. Ex: no permitida a venda de bebidas alcolicas a
menores; possvel escutar msica at determinado volume;
2 meio) atos de consentimento de polcia
o exerccio de determinadas atividades
condicionado ao prvio consentimento da AP. Existem atividades que a priori so de e
xecuo
proibida. Mas a AP pode levantar a proibio por intermdio de uma licena, autorizao.
Licenca um ato administrativo vinculado (preenchidos os requisitos para obteno de
uma
licena o sujeito passa a ter um direito subjetivo para a concesso da licena) ; dife
rente da
autorizao discricionrio.
3 meio) fiscalizao de polcia sempre instrumental ao poder de polcia. Sempre vai
acontecer, sempre estar presente. Ela pode ter um carter preventivo no sentido de
coibir
que a ordem seja violada ou pode ter um sentido repressivo que ser j um momento de
aplicao da sano.

4 meio) sanes de polcia


consistem na aplicao de penalidades quando de fato houver a
transgresso, a violao da ordem jurdica. Essas sanes tem que estar obrigatoriamente
consignadas em lei, no sendo possvel instituio por ato administrativo.

Limites do poder de polcia

A ideia que o poder de polcia no ilimitada, vai sofrer limitaes. Dentre estas pos
pensarmos na ideia de interesse social e nos direitos fundamentais (catlogo no ar
t. 5). Alm
dessa noo, o poder de polcia deve observar o princpio da razoabilidade/proporcionali
dade,
notadamente os subprincpios (adequao, proporcionalidade, necessidade).
Ex: se a AP resolve coibir/repreender os camels utilizando armas letais, temos um
a atuao
desproporcional.
A prpria imposio de sanes decorrentes do poder de polcia tem que observar tambm a
ideia de devido processo legal. No existe punio sumria. Temos que ter a ideia do
contraditrio e da ampla defesa.

Sanes de polcia

So atos punitivos que o ordenamento jurdico prev na hiptese de infrao administrativa.


Portanto uma infrao administrativa que decorre do poder de policia vai ser coibida
por uma
sano do poder de polcia. Ex: interdio de um estabelecimento; aplicao de uma multa;
inutilizao de bens privados; impossibilidade de fabricar produtos. As sanes administ
rativas
tem que ser sempre estabelecidas na lei.

Jose dos Santos

sanes de policia so aplicadas diretamente a pessoa do infrator. Ex:

comerciante que tem um restaurante com produtos imprprios para o consumo. No mome
nto

de aplicao da multa a este estabelecimento este seria o momento da aplicao da sano de


policia. Medidas de polcia
no seria a penalidade em si aplicadas ao sujeito. Decor
reriam da
prpria infrao. Nesse exemplo do comerciante, a aplicao da multa seria um exemplo de
sano de policia, a destruio de policia seria uma medida de polcia.

Lei da prescrio da pretenso punitiva

Lei 9.873/99

estabelece o prazo da prescrio p

o exerccio da ao punitiva da Adm Pub federal direta e indireta. (no exerccio do pode
r de
polcia). Quando a lei resolve limitar ela o faz em nome da segurana jurdica, confer
ir
estabilidade s relaes jurdicas. Art. 1 - prescreve em cinco anos. Conta a partir da d
ata da
prtica do ato; permanente dia em que tiver cessado.
Se o fato constitui crime (pargrafo segundo)
o na
lei Penal.

a prescrio reger-se- pelo prazo previst

Essa lei especfica para o exerccio do poder de polcia (restrio aos direitos individu
is,
propriedade, etc), no sendo aplicvel s infraes de natureza funcional e tributria.
Antes aplicvamos o decreto 20.910/32 administrado exera seu direito em face da
Administrao. Era aplicvel AP por razo de igualdade. Art. 1 coringa.

Poder hierrquico e poder disciplinar


Hely

hierarquia e disciplina podem ser tratadas como poderes da AP.

Jos dos Santos


discorda da viso do Hely, entendendo que no so prerrogativas especiai
s
de direito pblico. Seriam na realidade fatos administrativos. Deveramos falar, por
tanto,
hierarquia, disciplina. So fatos da prpria organizao da atividade administrativa em
geral.

Hierarquia / poder hirerquico estamos falando de um escalonamento no plano vertic


al em
relao aos rgos da AP e em relao aos agentes da AP. Quando falamos em hierarquia
falamos da expresso da ideia de subordinao que vai existir entre os vrios rgos/agente
da AP. Por isso escalonamento, vertical, entre rgos e agentes da AP. Vai derivar d
a ideia de
subordinao, portanto.
Atribuies que decorrem dessa noo de hierarquia
1 efeito) poder de comando
significa que o superior hierrquico tem poder de comand
o em
relao aos seus subordinados/inferiores.
2 efeito) dever de obedincia
dever de

significa que os inferiores, os subordinados, tem um

obedincia. Eles tem que demonstrar obedincia aos seus superiores hierrquicos. claro
que
no podero obedecer a ordens manifestamente ilegais.
3 efeito) fiscalizao
lizar os
seus subordinados.

significa que os superiores hierrquicos tem esse poder de fisca

4 efeito) poder de reviso


os agentes hierrquicos superiores tem esse poder de revis
ar. Na
hiptese de alguma ilegalidade cometido por algum subordinado, ele pode rever aque
la
ilegalidade. Essa noo est ligada ideia de autotutela.
Dessa noo de hierarquia decorrem outras noes para todo o DA.

1 noo importante) ideia de delegao


a transferncia de atribuies de um rgo para
outro rgo. A delegao no irrestrita, ela observa alguns limites. Portanto, s pode ha
delegao nos termos da lei, no que a lei enunciar. Essa delegao s pode ter por objeto
atividades comuns, de carter geral da Administrao Pblica. Se uma determinada funo
especfica for atribuda a um agente especfico, no pode haver delegao, como regra.
Temos que ir na lei 9784/99 art. 11
a competncia irrenuncivel... Delegao
excepcional. A ideia que a delegao somente pode se dar dentro de um mesmo poder. No

se admite a delegao de atribuies, como regra, entre poderes distintos. Ex: art. 93,
inc XIV
exemplo concreto de delegao
os servidores recebero delegao para a pratica de atos de
administrao e outros de mero expediente sem carter decisrio
atos de mero expediente
se enquadram nessa hiptese.
A ideia de avocao art. 15 da lei 9784/99 carter excepcionl/motivos
relevantes/avocao/rgo hierarquicamente inferior
o superior hierrquico chama para si
atribuio de um inferior, de um subordinado. A avocao tambm excepcional.
Ex: art. 103, b , 4, inc III, CRFB/88
podendo avocar processos disciplinares.

15 membros

CNJ - 4, III

compete ao CNJ

Noo de subordinao a prpria ideia de hierarquia seria reflexo. A subordinao um


fenmeno que tem carter interno, que vai se estabelecer entre os rgos de uma mesma
pessoa administrativa.
Noo de vinculao externa. Quando falamos em Adm Direta e Indireta, a relao que se
estabelece entre elas no de subordinao, mas sim de vinculao.
Hierarquia s cabvel no mbito da Administrao Pblica, no mbito da funo
administrativa. No podemos falar como regra, existir hierarquia em relao ao PL ou P
J
(dentro de cada um deles). Entretanto, temos uma mitigao a essa ideia
Smula Vincula
nte.

Rio de Janeiro, 14 de dezembro de 2012.


Disciplina funcional (fato inerente a prpria organizao administrativa)
disciplinar
prerrogativa da Administrao

hely

poder

Seria o respeito que os agentes pblicos precisam ter em relao s normas que os regem.
Essas normas vo estabelecer direitos, obrigaes. O que os agentes pblicos precisam um
a
atitude de respeito, cumprir o que as normas estabelecem.
Hely Lopes pontuar a ideia de disciplina funciona, essa ideia de poder disciplin
ar est
relacionado ao poder que a AP tem de sancionar internamente os seus agentes e to
dos
aqueles que de alguma maneira estejam subordinados `a AP. Sano funcional - punir n
o
mbito interno.
Quando falamos nesse campo disciplinar, do processo administrativo disciplinar (
esse campo
de punir as atuaes dos agnetes administrativos) temos que ter em mente que no vigor
a
uma ideia de tipicidade fechada nesse campo disciplinar administrativo. O campo
disciplinar
pode contemplar os chamados tipos abertos. No temos o mesmo rigor que teramos no
campo penal. Em muitos casos apesar de ter a previso das sanes, o administrador pub
lico
pode escolher, no caso cconcreto, a melhor sano punidora. Existe margem para a atu
ao do
administrador.
Hey

esse poder disciplinar tem o carter eminentemente discricionrio. Jos dos Santos

no seria propriamente discricionariedade mas vinculao aos elementos do procedimento


administrativo disciplinar. Toda vez em que preciso apurar uma infrao administrato

necessrio instaurar um PAD. A discriiconariedade do adminisgtrador no muito ampla.


Os agentes pblicos precisam observar os direitos e deveres estabelecidos na norma
e isso d
capacidade Administracao em punir internamente a infrao administrativa.

Deveres dos administradores pblicos

ficamos varias aulas estudando os poderes dos

administradores pblicos. As prerrogativas. Estas so instrumentais para alcanar a fi


nalidade
publica. O Ordenamento Juridico no vai estabelecer apenas prerrogativas, mas tambm
deveres, diretrizes.
1 dever) dever de probidade a ideia que o administrador pblico, no seu ator, deve
atuar
o principio da moralidade, a noo de honestidade (administrador publico probo, hone
sto.

Essa ideia vem da figura do homem mdio). Sabemos que existe a legislacao especifi
ca,
8429/92
lei de improbidade administrativa
estabelece as condutas mprobas no qual
o
administrador pblica pode violar esse dever de probidade.
Sancoes art 37, IV, CRFB/88
atos de improbidade administrativa suspenso dos dieit
os
politicios, perda da funo publica, indisponibilidade dos bens e ressarcimento ao e
rrio.
Particulares concorrem se beneficiam de um ato mprobo, ou participam
em
uma ao de improbidade.

nPodem ser ru

2 dever) dever de prestar contas


nos remete ao principio da indisponibilidade ddo
interesse
pblico ns vimos que a administrao pblica no titular dos interesses pblicos, dos
pblicos. Vimos que a AP uma mera gestora, no sendo titular dos bens pblicos. Portan
to, a
AP tem o dever de gerir aqueles bens e, portanto, naturalmente o dever de presta
r contas
para oss administradors.
Questo fica maiss sria quando pensamos em gerir dinheiro pblico . um dever que
assume um dever de mnus pblico encargo que a Administrao tem de prestar contas
coletividade.
A AP vai sofrer um controle. Esse controle pode ser interno ou externo. Se o con
trole se der no
mbito da prpria AP vai ser interno. Se o controle for feito pelo PL externo. (rgo de
representao popular
dos
Tribunais de Contas.

pode controlar as contas dos administradores)

Diogo de Figueiredo Moreira Nota


L, ele
entende ser um rgo autnomo.

far pelo auxilio

entende que apesar de o TC atuar auxiliando o P

Dever de eficincia
quando tratamos deste
conhecida reforma do Estado.

EC n 19/98

fundamental pois implantou a

Administracao gerencial apenas com o advento da CRFB/88 que se instaura a ideia


de
uma administrao burocrtica. Esta administrao tem como objetivo o controle dos
processos. Controle rigoroso de processos, de procedimento. Ex: concurso pblico;
licitao;
Com o advento desta EC 19, que implementa a reforma do estado, tivemos justament
e o
advento do dogma da eficincia. Art. 37, caput da CRFB, a introduo do principio da
eficincia. Essa EC vai instaurar a chamada administrao gerencial.
Nesta, h um abrandamento, afrouxamento do controle rigoroso de processos. Esse co
ntrole
passa a ser nos resultados. Passa conferir autonomia a algunss entes perifricos n
a AP. Ex:
organizaes sociais e OS o estado confere autonomia, inclusive subvencionando, mas
estabelecendo o controle de resultados. uma administrao que confere autonomia,
inclusive financeira, mas que controla o resultado.
a busca da eficincia dos administradores pblicos, que no significa apenas rapidez.
rapidez com qualidade.

Art. 5,- durao razovel do processo essa ideia um conceito jurdico indeterminado. E
alguns casos o Supremo tenta estabelecer alguns parmetros.
MATRIA VAI AT AQUI

Atos administrativos
a figura dos atos j foi uma figura central no DA. De uns tem
pos para
c, os atos administrativos vem perdendo boa parte do seu protagonismo, centralida
de, para
outras figuras, como por exemplo o processo administrativo. Isso est relacionado
com a ideia
que vem se difundindo, at mesmo com essa ideia de administrao gerencial, de que vig
ora
uma horizontalidade na administrao pblica.
Os atos administrativos so dotados de uma serie de atributos e expressam essa rel
ao
vertical da Administracao. uma manifestao unilateral da AP que vai produzir efeito
s na
esfera jurdica dos administrados.
Claro que uma perda de fora, mas ainda tem fora. Os atos administrativos so importa
ntes
na proteo dos direitos fundamentais e so importantes para assegurar a prpria concepo
do DA, suas prprias bases. Ns no podemos esquecer que com o advento do Estado de
Direito que a AP passa a estar sujeita a uma noo de legalidade. A prpria Administra
cao
estar sujeita noo de legalidade. Antes do advento de Estado de Direito a Administra
cao
praticava atos unilaterais, havia uma soberania ilimitada. O soberano editava es
ses atos
unilaterais de maneira ilimitada. Isso muda com o advento do Estado de Direito.
O que
percebemos que a vontade da Administracao passa a ser limitada.
Os atos administravos tem um papel de mediao entre a vontade da administrao e as
modificaes que esse ato vai produzir na esfera dos administrados. Essa mediao ocorre
porque na realidade os atos administrativos estabelecem limites, de alguma manei
ra, balizas,
so uma espcie de filtro, de mediador. Limites vontade da AP.

Teoria Geral do Direito


os atos administrativos so espcies dos atos jurdicos strict
u senso.
Isso porque so uma manifestao unilateral de vontade que est destinada produzir efeit
os
jurdicos. Os atos Adm criam, modificam ou extinguem direitos.
Se falssemos em atos administrativos e atos jurdicos, quais seriam seus pontos de
contato?
Quais pontos em comum;m
1) So atos de vontade destinados a produzir efeitos no mundo jurdico.
2) Em relao aos elementos estruturais sujeito; objeto; forma e a prpria vontade (ato
s
jurdicos). Os atos administrativos vo comungar dessa estrutura dos atos jurdicos.
Diferem:
1) sujeito e no objeto
tero

em se tratando de atos administrativos, sujeito e objeto

caractersticas especiais, distintas. O sujeito do ato administrativo vai ser semp


re investido de
prerrogativas pblicas. O objeto do ato administrativo tem que estar sempre pr-orde
nado ao
atingimento do interesse pblico.

Distincao entre atos administrativos e negocio jurdico


seriam coisas completament
e
diferentes. Isso porque o NJ uma declarao de vontade que dirigida para a obtenao d
e um

resultado que perseguido pelo agente. Quem tem prerrogativa de direito publico no
pode
emanar uma vontade somente daquela pessoa.
A AP pode praticar negcios jurdicos, nada impede que ela os celebre. Quando ela o
faz, atua
de maneira anloga ao particular. No vai praticar um ato administrativo. Este deman
da/exige
que a Administracao esteja no exerccio da supremacia.

Distino entre ato administrativo e fato administrativo


rega que o fato administrat
ivo
decorre do ato administrativo. O fato, por si s, no vai conter uma manifestao de von
tade.
Ex: demolio de uma construo irregular pela AP seria um fato administrativo. Fato
administrativo de demolio que deve ter um ato administrativo fundamentando. Ex: li
citao
a contratao da empreteira so atos administrativos que antecedem a construo da obra
publica (decorrncia daquele ato administrativo).
Em casos emergenciais, excepcionais, possvel a inverso. O fato ocorre antes do ato
. A AP
destri os alimentos imprprios para o consumo e a depois lavra o auto de infrao.

Conceito de ato administrativo


uma manifestao unilateral de vontade de agentes da
AP
e seus delegatrios no exerccio da funo administrativa que tenha por fim criar, modif
icar ou
extinguir direitos, com a finalidade de atender ao interesse pblico.
Unilateral qualquer efeito produzido na esfera jurdica dos administrados independ
e da
vontade dos administrados. No necessita do consentimento do particular.

3 elementos fundamentais dos atos


1) necessrio que a manifestao de vontade emane da AP e que/ou de agentes dotados de
prerrogativas pblicas.
2) O contedo do ato administrativo tem que ser um contedo pr-ordenado para o
atingimento do interesse pblico.
3) Esse ato administrativo regido pelo direito pblico.
Atravs de um ato administrativo h a modificao da esfera jurdica de outra pessoa. Quan
do
a AP aplica uma sano, quando a AP interdita uma atividade, quando concede algum
beneficio, aposentadoria.
Se a manifestao fo bilateral, produto entre administrado e administrador, estaremo
s diante
de um contrato administrativo ou um convenio. Outras figuras que certamente no se

ro atos
administrativos, pois estes so manifestaes unilaterais da AP.
O ato administrativo no apenas restringe a esfera jurdica de algum. Ele pode tambm
ampliar. Ex: licena, autorizao.

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