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CADUCIDAD:
La clusula de caducidad es una valiosa herramienta que tienen las entidades
estatales para dar por terminado un contrato incumplido y para imponer sanciones
al contratista que ha faltado a sus obligaciones. Dice la norma que La caducidad
es la estipulacin en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos
constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que
afecte de manera grave y directa la ejecucin del contrato y evidencie que puede
conducir a su paralizacin, la entidad por medio de acto administrativo
debidamente motivado lo dar por terminado y ordenar su liquidacin en el
estado en que se encuentre. La caducidad genera inhabilidad al contratista
durante un perodo de cinco aos.
Como se ve la sancin es drstica y si se aplicase muchos seran los contratos
objeto de esta medida y otro sera el comportamiento de los contratistas. Sin
embargo, la norma tiene dos problemas que llevan a que sea de muy rara
utilizacin:
1. la expresin que puede conducir a su paralizacin, genera multitud de dudas,
varias de ellas plausibles; por ejemplo si se ha verificado que el constructor en
lugar de emplear varillas de acero de media pulgada, usa varillas de un cuarto,
quin puede concluir que esta irregularidad lleva a la paralizacin del contrato? o
cuando el estado recibe lpices a los que se les parte continuamente la punta, se
puede predicar de ello la tal paralizacin?
Como es claro en los ejemplos, tales hechos son graves incumplimientos, pero no
necesariamente conducen a la paralizacin del contrato. Por lo tanto este
ingrediente normativo de la paralizacin debe ser eliminado de la norma y dar
lugar a la caducidad tan slo ante hechos constitutivos de incumplimiento de las
obligaciones a cargo del contratista, que afecten de manera grave y directa la
ejecucin del contrato.
2. Existe otro problema de ndole sicolgico en el sentido de que el funcionario
pblico considera excesiva la pena de la inhabilidad quinquenal, y en
consecuencia se abstiene de declarar la caducidad para no actuar como elemento
causante de la prdida del trabajo del contratista durante tan largo perodo de
tiempo. Se me dir que el funcionario est obligado a generar la sancin tal como
lo hace el juez al condenar al reo; sin embargo, existen mltiples estudios que
demuestran que la pena excesiva conduce a que el funcionario no la aplique y a
que la misma sociedad no exija su aplicacin.
Por ello propongo que exista una mueva modulacin en la aplicacin de sanciones
al contratista que genera la declaratoria de la caducidad:
La primera declaratoria genera tan slo las sanciones econmicas de multas y
clusula penal sin perjuicio de las dems indemnizaciones a que haya lugar. La
segunda genera una inhabilidad de tres aos y la tercera genera una inhabilidad
de cinco aos.
Por otra parte se establecera que al presentar ofertas en un proceso licitatorio,
toda multa implica automticamente una disminucin del 1% en la calificacin de
una propuesta y que toda caducidad genera una disminucin del 3% en tales
evaluaciones.
As las cosas, la pena no sera tan drstica y se castigara la reincidencia en los
incumplimientos contractuales.
3. Por otra parte sera interesante modificar el rgimen disciplinario para el
servidor pblico encargado de declarar la caducidad.
Lo anterior por cuanto hoy en da tan slo existe una referencia a este tema en el
Cdigo Disciplinario e increblemente es una referencia dirigida a refrenar al
servidor pblico a la hora de aplicar la caducidad. Dice la norma que es falta
gravsima declarar la caducidad de un contrato estatal o darlo por terminado sin
que se presenten las causales previstas en la ley para ello.
Y est bien que exista esta norma, pues la caducidad no puede ser instrumento de
persecucin o injusticia frente a un contratista. Sin embargo, no es menos cierto
que esta norma debera contar con su espejo por lo cual se propone incorporar en
el mismo cdigo un nuevo tipo de falta gravsima consistente en no declarar la
caducidad del contrato estatal cuando haya lugar a ello.
4. Otro punto a tener en cuenta frente a la declaratoria de caducidad, tiene que ver
con los bandazos del Consejo de Estado sobre la oportunidad temporal para su
aplicacin.
En efecto, conforme a la sentencia de 2.000, con radicacin 10540, el Alto
Tribunal vio como apropiado que la caducidad se declarara despus de que ha
vencido el plazo del contrato: "En este sentido la sala retoma y reitera la doctrina
sentada en la sentencia de enero 29 de 1988, Exp. 3615, en cuanto rectific la
tesis anterior sobre el trmino para el ejercicio de las potestades excepcionales en
la actividad contractual y sostuvo que la administracin podr declarar el
incumplimiento (o la caducidad) despus del vencimiento del plazo contractual de
ejecucin y antes de la liquidacin o dentro del acto liquidatorio mismo, pero no
despus de la expedicin de ste."
Sin embargo, por medio de sentencia del 2.008, con radicacin 17031, replante
su posicin as: "El Consejo de Estado reexamin el criterio que vena usando
para asegurar que la caducidad, como poder exorbitante de la administracin,
poda ser declarada durante el plazo de la ejecucin y en la etapa de la
liquidacin. La corporacin, luego de evaluar los lmites temporales de la
caducidad, concluy que esta solo puede declararse durante el plazo de ejecucin
y mientras est vigente el contrato, mas no durante la etapa de la liquidacin, pues
de lo contrario el acto administrativo estara afectado de nulidad por
incompetencia."
Sin lugar a duda, para los intereses del Estado es mucho ms conveniente la
primera posicin, es decir que la administracin pueda declarar la caducidad del
contrato luego de que ha vencido el plazo contractual, pues como de manera muy
sabia lo dijo la primera sentencia en cita: "Es verdad que vencido el plazo del
contrato ste se coloca en la etapa de liquidacin, pero no resulta razonable
sostener que en esta fase la administracin no pueda hacer uso de sus potestades
sancionatorias frente al contratista, puesto que vencido el plazo del contrato es
cuando la administracin puede exigir y evaluar su cumplimiento y de manera
especial definir si ste es satisfactorio; es cuando puede apreciar la magnitud de
los atrasos en que incurri el contratista"
Sin embargo es la segunda tesis, la de 2.008, la que hoy rige gracias al
infortunado replanteamiento jurisprudencial del Consejo de Estado. Por ello, se
propone que por disposicin legal, la caducidad se pueda aplicar no slo durante
la etapa de ejecucin del contrato, sino, tambin vencida sta, de manera precia a
la liquidacin.