Direccin Tcnico Normativa

Opinin

T.D.: 4678676
OPININ N 046-2014/DTN
Entidad:

Plan COPESCO Nacional

Asunto:

Ejecucin de la garanta por adelantos

Referencia:

a) Oficio N 190-2014-MINCETUR/COPESCO-DE
b) Oficio N 341-2014-MINCETUR/COPESCO-DE

1.

ANTECEDENTES

Mediante los documentos de la referencia, el Director Ejecutivo del Plan COPESCO

Nacional, formula consulta referida a la ejecucin de la garanta por adelantos.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artculo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017 (en
adelante, la "Ley"), y la Segunda Disposicin Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el
"Reglamento").
En ese sentido, la conclusin de la presente opinin no se encuentra vinculada
necesariamente a situacin particular alguna.
2.

CONSULTA Y ANLISIS

La consulta formulada es la siguiente:

"Corresponde ejecutar las garantas de adelantos cuando su amortizacin no
pueda cumplirse segn lo programado, como en el caso de resolucin del contrato
de obra o en caso surjan controversias que determinen la paralizacin de la obra,
a pesar que el contrato haya sometido tales controversias a arbitraje dentro de los
plazos previstos en el artculo 52 de la Ley y el artculo 209 del Reglamento?"
(Sic).
Sobre el particular corresponde sealar lo siguiente:
2.1

Conforme a lo establecido en el artculo 38 de la Ley, "A solicitud del

contratista, y siempre que haya sido previsto en las Bases, la Entidad podr
entregar adelantos en los casos, montos y condiciones sealados en el
Reglamento."

Como se aprecia, la Entidad puede entregar adelantos al contratista; para estos

efectos, tal posibilidad debe estar contemplada en las Bases y, adems, el
contratista debe presentar su solicitud dentro del plazo previsto en dichas
Bases.
Al respecto, debe indicarse que la finalidad que se persigue con tales adelantos
es otorgar financiamiento y/o liquidez al contratista para facilitar la ejecucin
de sus prestaciones, en las condiciones y oportunidad pactadas en el contrato;
evitndose, de esta manera, que deba recurrir a fuentes externas de
financiamiento, lo que determinara el incremento del costo de la ejecucin de
la obra.
Ahora bien, de acuerdo con el artculo 186 del Reglamento, en los contratos de
obra la Entidad puede otorgar dos tipos de adelantos al contratista: (i) adelantos
directos, que en conjunto no pueden ser superiores al veinte por ciento (20%)
del monto del contrato original; y (ii) para materiales o insumos a ser utilizados
en la ejecucin del objeto del contrato, los que solo podrn ser otorgados hasta
por un cuarenta por ciento (40%) del monto del contrato original.
De otro lado, debe indicarse que, conforme al artculo 189 del Reglamento, los
adelantos directos se amortizan mediante descuentos proporcionales en cada
una de las valorizaciones de obra; y, por su parte, los adelantos para materiales
e insumos se amortizan de acuerdo a lo dispuesto en el Decreto Supremo
N 011-79-VC y sus normas modificatorias, ampliatorias y complementarias.
2.2

De otro lado, debe indicarse que, conforme al artculo 39 de la Ley, las

garantas que deben otorgar los postores y/o contratistas, segn corresponda,
son las de fiel cumplimiento del contrato, por los adelantos y por el monto
diferencial de la propuesta. Estas garantas deben ser "(...) incondicionales,
solidarias, irrevocables y de realizacin automtica en el pas, al solo
requerimiento de la respectiva Entidad, bajo responsabilidad de las empresas
que las emiten (...)"1.
Por su parte, el segundo prrafo del artculo 38 de la Ley precisa que "Para
que proceda el otorgamiento del adelanto, el contratista garantizar el monto
total de ste." En esa misma lnea, el artculo 162 del Reglamento seala que
"La Entidad slo puede entregar los adelantos previstos en las Bases y
solicitados por el contratista, contra la presentacin de una garanta emitida
por idntico monto (...)".
De las disposiciones citadas, se aprecia que entre las garantas que debe otorgar
el contratista a la Entidad se encuentra la garanta por los adelantos que esta le
haya entregado, la misma que tiene por finalidad salvaguardar la
amortizacin total del adelanto otorgado por la Entidad al contratista. En

Estas empresas deben encontrarse bajo la supervisin de la Superintendencia de Banca y Seguros y

Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones y estar autorizadas para emitir garantas o estar
consideradas en la ltima lista de bancos extranjeros de primera categora que peridicamente publica
el Banco Central de Reserva del Per.

este sentido, para que la Entidad entregue adelantos al contratista en el marco

de un contrato de obra, no solo bastar con que este haya presentado su
solicitud de acuerdo a las condiciones y plazo estipulados en las Bases, sino
que, adems, haya otorgado la garanta correspondiente.
2.3

Por otra parte, debe sealarse que, conforme al artculo 126 del Reglamento, la
garanta por los adelantos debe tener un plazo de vigencia mnimo de tres (3)
meses, salvo que el plazo de ejecucin contractual sea menor, renovables por
periodos iguales por el monto pendiente de amortizar, hasta la amortizacin
total del adelanto otorgado. Tratndose de los adelantos de materiales, la
garanta se mantendr vigente hasta la utilizacin de los materiales e insumos a
satisfaccin de la Entidad, pudiendo reducirse de manera proporcional, de
acuerdo al desarrollo respectivo.
De esta manera, es obligacin del contratista mantener vigente la garanta por
adelantos hasta la amortizacin total de los adelantos otorgados por la
Entidad, o hasta la utilizacin de los materiales o insumos a satisfaccin de
la Entidad, segn corresponda al adelanto directo o al adelanto para materiales
o insumos, respectivamente.
En consecuencia, la amortizacin de los adelantos tiene un impacto directo en
la garanta otorgada por el contratista para estos efectos, pues, como se seal
anteriormente, dicha garanta se emite con la finalidad de salvaguardar la
amortizacin total de los adelantos.

2.4

De otro lado, el artculo 146 del Reglamento establece los supuestos en los que
la Entidad puede solicitar la ejecucin de las garantas otorgadas a su favor.
As, el primer prrafo del numeral 1) del referido artculo seala que una
Entidad puede solicitar la ejecucin de una garanta "Cuando el contratista no
la hubiere renovado antes de la fecha de su vencimiento. Contra esta
ejecucin, el contratista no tiene derecho a interponer reclamo alguno";
precisando en su segundo prrafo que, en el caso de la garanta por adelantos,
con la ejecucin se entender amortizado el adelanto. Como se advierte, la
ejecucin de la garanta por adelantos por falta de renovacin tiene por objeto
reponer a la Entidad los fondos pblicos otorgados al contratista.
Asimismo, el ltimo prrafo del artculo 155 del Reglamento establece que
Las garantas slo se harn efectivas por el motivo garantizado.; por lo que,
en el caso de la garanta por adelantos, esta solo puede ejecutarse por causas
relacionados con la finalidad que esta cumple, es decir, asegurar la
amortizacin del adelanto otorgado.
De las disposiciones citadas, se advierte que, adems de la ejecucin por falta
de renovacin, la normativa de contrataciones del Estado no ha previsto
expresamente otro supuesto en el que proceda la ejecucin de la garanta por
adelantos; no obstante, con el objeto de salvaguardar la finalidad para la cual
fue emitida esta garanta, esto es, asegurar la amortizacin del adelanto
otorgado, resulta razonable que, de verificarse un hecho que afecte la
posibilidad de amortizarlo, tambin proceda su ejecucin.

2.5

Precisado lo anterior, cabe mencionar que, una vez perfeccionado el contrato,

el cumplimiento recproco y oportuno de las prestaciones pactadas por las
partes es la situacin esperada; sin embargo, dicha situacin no siempre se
verifica durante la ejecucin contractual, pues, entre otras situaciones, el
contratista podra incumplir parcial o totalmente sus prestaciones. Ante tal
eventualidad, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto la
posibilidad de que la Entidad resuelva el contrato 2, conforme al procedimiento
previsto en el artculo 169 del Reglamento.
Adicionalmente, en el caso de los contratos de obra, el artculo 209 del
Reglamento3 establece disposiciones especiales para su resolucin, como la de
su primer prrafo, en virtud de la cual la resolucin del contrato determina la
inmediata paralizacin de la obra, salvo en los casos que, por razones
estrictamente de seguridad o disposiciones reglamentarias de construccin, ello
no sea posible.
Por su parte, el penltimo prrafo de la citada disposicin establece que,
cuando surja una controversia sobre la resolucin del contrato de obra,
cualquiera de las partes puede someterla a conciliacin y/o arbitraje dentro del
plazo de quince (15) das hbiles siguientes de la notificacin de la resolucin,
vencido el cual la resolucin del contrato queda consentida.
Teniendo en consideracin lo anterior, debe sealarse que la resolucin de un
contrato de obra por incumplimiento del contratista obliga a la paralizacin de
la obra, por lo que el adelanto otorgado por la Entidad no se amortizar segn
lo programado, pues la amortizacin se realiza en funcin al pago de cada una
de las valorizaciones de los avances en la ejecucin de la obra, como lo
establece el primer prrafo del artculo 189 del Reglamento.
En esa medida, independientemente si la resolucin de un contrato de obra por
incumplimiento del contratista est consentida, esta determinar la paralizacin
de la obra; por lo que, con la finalidad de proteger los fondos pblicos
involucrados, la Entidad ejecutar la garanta por adelantos y recuperar el
monto pendiente de amortizacin.
En ese mismo sentido, si durante la ejecucin de un contrato de obra surgen
controversias que determinen la paralizacin de la obra y, en consecuencia,
afecten la amortizacin del adelanto otorgado por la Entidad, esta podr
solicitar la ejecucin de la garanta por adelantos, aun cuando dichas
controversias hayan sido sometidas a arbitraje por el contratista.

2.6

Por tanto, cuando la amortizacin de los adelantos entregados al contratista no

A mayor abundamiento, Garca de Enterra precisa que la resolucin () es una forma de extincin
anticipada del contrato actuada facultativamente por una de las partes, cuya funcin consiste en
salvaguardar su inters contractual como defensa frente al riesgo de que quede frustrado por la
conducta de la otra parte. En Curso de Derecho Administrativo I, reimpresin 2001, Madrid:
Civitas, 2001, Pg. 750.
3

Artculo modificado por el Decreto Supremo N 138-2012-EF, vigente desde el 20 de setiembre de

2012.

pueda cumplirse segn lo programado, la Entidad podr solicitar la ejecucin

de la garanta por adelantos otorgada por el contratista. a efectos de
salvaguardar los fondos pblicos involucrados, aun cuando dicha resolucin o
controversias hubieran sido sometidas a arbitraje.
3.

CONCLUSIN

Cuando la amortizacin de los adelantos entregados al contratista no pueda cumplirse

segn lo programado, la Entidad podr solicitar la ejecucin de la garanta por
adelantos otorgada por el contratista. a efectos de salvaguardar los fondos pblicos
involucrados, aun cuando dicha resolucin o controversias hubieran sido sometidas a
arbitraje.
Jess Mara, 7 de julio de 2014

MARTN TORRES CATERIANO

Director Tcnico Normativo (e)

JCMF